Comentario Exegetico A La Ley Que Regula

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Monzón Loretta Monzón
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Loretta Monzón
Valencia de Echevarría
Abogada egresada de
la universidad San Mar-
tín de Porres. Magíster
en Derecho, especia-
lizado en regulación
de servicios públicos
por la Pontificia Uni-
versidad Católica del
Perú. Con estudios de
Doctorado en Dere-
cho en la misma casa
de estudios. Jueza del
Quinto Juzgado Tran-
sitorio Contencioso Ad-
ministrativo de la Corte
Superior de Justicia de
Lima. Postítulo en De-
recho Fundamentales.
Diplomada en Derecho
Administrativo, Conten-
cioso Administrativo,
Procesal Civil, Tributa-
rio y Fiscal, Aduanero,
entre otrás temáticas
de la Administración
Pública. Docente del
curso "Derecho Proce-
sal Admlnistrativo" y del
curso "Organización y
Administración de Des-
pacho Judicial y Fiscal".
Autora del Libro: "La
Pretensión lndemniza-
toria en el Proceso Con-
tencioso Administrativo"
y de artículos referidos
a la Administración Pú-
blica. Ponente y asis-
tente de diversas con-
ferencias y seminarios
relativos al Derecho Ad-
ministrativo y asuntos
Contenciosos Adminis-
trativos.
Lissett Loretta Monzón Valencia de Echevarría
COMENTARIO EXEGETICO
ALALEY
QI.IE REGULAEL PROCESO
C ONTENCIO SO ADMIMSTRATWO
Decreto Supremo N" 013-2008-JUS
Sumillado, concordado y jurisprudencia
Comentario Exegético a la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo
Lissett Loretta Monzón Valencia de Echevar¡ia
O Lissett Loretta Monzón Valencia de Echevarria

Diseño de portada: Jaime A. Vela Valencia
Composición de interiores: Jaime A. Vela Valencia
Responsable de Edición: Mario Ma¡tínez Puente
O Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L.

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ISBN: 978-ó12 -302-258 -7
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sin previa autorización escrita del autor y el editor.
Impreso en Perú / Printed in Peru
Impresión:
Anibal Paredes Galván
Av. Las Lomas 1ó00 - S.J.L.
RUC 10090984344
Para quienes hacen posible que cada meta pueda ser superada,
Pablo, mis padres y mis hermanos,
Y en ésta época, con quienes comparto gran parte de mis días,

Rocio, Mariel, Hildebrando y Víctor.
muchas gracias.
a
INDICE
Introducción 15
Preámbulo 19
1. El proceso contencioso administrativo en el Peru .... ......... 19
1.1. Antecedentes............. 19
2. Modelos procesales adoptados en el Perú para el tratamiento del proceso

contencioso administrativo.................. 24
2.1. Modelo de Jurisdicción Objetiva, de Revisión o Nulidad Objetiva...... 24
2.2. Modelo de Plena Jurisdicción o de Nulidad Subjetiva...... 26
Capítulo I
Normas generales
Artículo l. Finalidad 33
Artículo 2. Principios .. 47
- Principio de integración ................ 48

* Principio de igualdad procesal 52
- Principio de favorecimiento al proceso 54
- Principio de suplencia de oficio .. 56
Capítulo tr
Objeto del proceso
Articulo 3. Exclusividad del proceso contencioso administrativo ................. .. 65

Articulo 4. Actuaciones impugnables ................ 1l
Articulo 5. Pretensiones ............... 86
Artículo 6. Acumulación de pretensiones ......... 10ó
Artículo 7. Requisitos de la acumulación de pretensiones 110
Articulo 8. Caso especial de acumulación de pretensiones sucesivas .............. 1L6

Artículo 9. Facultades del Órgano Jurisdiccional .................. L20
Lissett Loretta Monzón Valencia de Echeva¡ría
- -
Capítulo III
Sujetos del proceso
Subcapitulo I: Competencia
Artículo 10. Competencia territorial 136

Artículo 11. Competencia funcional 140
Artículo 12. Remisión de ohcio 143
Subcapítulo II: Partes ilel proceso
Articulo 13. Legitimidadpara obrar activa 147

Articulo 14. Legitimidadpara obrar activa en tutela de intereses difusos ....... 155
Articulo 15. Legitimidadpara obrar pasiva 158
Artículo 1ó. Intervención del Ministerio Público .. 164
Artículo 17. Representación y defensa de las entidades administrativas ......... 171
Capítulo IV
Desarrollo del proceso
Subcapíhrlo I: A¡lmisibilidad y procedencia de la demanda
Artículo 18. Modificación y ampliación de la demanda 180

Artículo 19. Plazos 184
Artículo 20. Agotamiento de la via administrativa ............ 195
Articulo 2l. Excepciones al agotamiento de la via administrativa 200
Artículo 22. Requisitos especiales de admisibilidad ............. 205
Artículo 23. Improcedencia de la demanda 208
Artículo 24. Remisión de actuados administrativos ............... 214
Artículo 2í.Efecto de la admisión de la demanda 218
Subcapítulo II: Yía procedimental
Artículo 2ó. Proceso urgente 225

Artículo 27. Reglas de procedimiento ............ 234
Articulo 28. Procedimiento especial .................. 241
Artículo 29. Notif,rcación electrónica ................ 259
Subcapítulo III: Meilios probatorios
Articulo 30. Actividad probatoria 212

Artículo 31. Oportunidad ............. 280
Comentano Exegético a la Leg que regulo elProceso Contencioso Administrotiuo
- -
Artículo 32.Prueba de oficio 285

Artículo 33. Carga de la prueba 290
Artículo 34. Obligación de colaboración por parte de la administración ........ 398
Capítulo V
Medios impr gn¿1sri6s
Artículo 35. Recursos .. 306

Artículo 36. Requisitos de admisibilidad y procedencia 327
Artículo 37. Principios jurisprudenciales .......... 329
Capítulo VI
Medidas cautelares
Articulo 38. Oportunidad ............. 344

Articulo 39. Requisitos ................. 347
Artículo 40. Medidas de innovar y de no innovar 364
Capítulo VII
Sentencia
Artículo estimatorias
41. Sentencias ........'....'....... 382
Artículo 42. Conclusión anticipada delproceso 396
Artículo 43. Transacción o conciliación ............ 402
Artículo 44. Especificidad del mandato judicial ............' 410
Artículo 45. Ejecución de la sentencia ................ .. 413
Artículo 46.Deber personal de cumplimiento de la sentencia 416
Artículo 47. Ejecución de obligaciones de dar suma de dinero ...'...', 423
Articulo 48. Pago de intereses 432
Artículo 49. Actos administrativos contrarios a la sentencia 434
Artículo 50. Costas y Costos 436
Disposiciones
Disposiciones complementarias .......... 443

Disposiciones derogatorias ................. 443
Disposición modifrcatoria 444
Disposiciones finales 444
- -
Anexos
LeyN" 29364.......... 449

Flujograma del procedimiento especial ................. 458
Flujograma del procedimiento urgente 459
Modelo de auto de saneamiento ............... 460
Modelo de demandas '. 463
Modelo de sentencia estimatoria 495
Fuentes de Información
Bibliográficas 501
Libros colectivos............. 513
Fuentes hemerográficas ................ 514
Fuentes electrónicas 516
Ponencias y Tesis 511
l0
Abreviaciones usadas
Art. Artículo
CC Código Civil
CPC Código Procesal Civil
Const Constituciín de 1993

LPAG Ley de Procedimiento Administrativo General
PCA Proceso Contencioso AdminisÍativo
PJ Poder Judicial
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
TC Tribunal Constitucional
TUO Texto Unico Ordenado de la Ley que regula el Proceso
Contencios o Administrativo
11
Texto Único Ordenado de la Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo
Decreto Supremo N" 013-2008-ruS
El Presidente de la República
Considerando:
Que, desde la promulgación y publicación de la Ley N' 27584,Ley que regula el proceso
contencioso administrativo, se han aprobado dispositivos legales que han compierrentado
y/o modihcado su texto e incluso existe jurisprudencia constitucional que modifica sus
alcances;
Que, entre las normas mencionadas, se encuentra el Decreto Legislativo N" 10ó7, Decreto
Legislativo que modifica la Ley N' 27584, Ley que regula el proceso contencioso admi-
nistrativo, que modihcó e incorporó varios artículos a la Ley N" 27584, Ley que regula el
proceso contencioso administrativo;
Que, la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N' 10ó7, estableció
que el Ministerio de Justicia, dentro de los sesenta (60) días contados a part¡ de la entrada
en vigencia del relerido Decreto Legislativo, elabore el Texto Unico Ordenado de la Ley
N" 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo;
Que, mediante la aprobación de un Texto Único Ordenado se consolidan las modificacio-

nes hechas a un dispositivo legal con la finalidad de compilar toda la normativa en un solo
texto y lacilitar su manejo, por lo que es necesario contar con un único texto que contenga
de modo integral los dispositivos legales relativos al proceso contencioso administrativo, a
fin que se cuente con un texto armónico sobre la materia.
De conformidad con lo establecido en el artículo 118" inciso 8) de nuestra Constitución

Política, en el Decreto Legislativo N" 10ó7 y en el Decreto Ley N' 25993, Ley Orgánica
del Sector Justicia;
DECRETA:
A¡tículo l.- Objeto

Apruébese el Texto Único ordenado de la Ley N' 27584, Ley que Regula el Proceso
Contencioso Administrativo, modihcada por Decreto Legislativo N' 1067, cuyo texto
l3
- -
compuesto de siete (7) Capítulos, cincuenta (50) artículos, dos (2) Disposiciones Comple-
mentarias, dos (2) Disposiciones Derogatorias, una Disposición Modificatoria y cuatro (4)
Disposiciones Finales es parte integrante del presente Decreto Supremo.
Artículo 2.- Aplicación ilel Decreto Legislativo

De acuerdo a lo dispuesto en la Quinta Disposición Complementaria del Decreto Legisla-
tivo No 10ó7, lo establecido en el artículo 29" deL Texto Unico Ordenado, aprobado por el
presente Decreto Supremo enfrará en vigencia a los ciento ochenta (180) días de la publi-
cación del mencionado Decreto Legislativo.
Artículo 3.- Refrendo

El presente Decreto Supremo será refrendado por 1a Ministra de Justicia.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiocho días del mes de agosto del año
dos mil ocho.
ALAN GARCÍA PÉREZ

Presidente Constitucional de la República
ROSARIO DEL PILAR FERNÁNDEZ FIGUEROA

Ministra de Justicia
14
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por finalidad exponer algunas ideas

a maneÍa de comentarios, respecto del Decreto Supremo N' 013-
2008-JUS, denominado Texto Único Ordenado de la Ley que regu-
la el Proceso Contencioso Administrativo, los cuales surgen como
consecuencia de la experiencia y utilización dicho texto legal en el
desempeño de las labores judiciales diarias, la cual a su vez está dfui-
gída a los alumnos de Derecho y aquellos no especialistas que recién
se involucran en esta materia.
La motivación que impulsó a realízar este material, se sustentó

en el hecho de apreciar, cómo el modelo de plena jurisdicción regu-
lado para el proceso contencioso administrativo, a pesar de haber
sido incorporado con la Ley 27584 en el año dos mil dos, aún si-
gue trayendo ciertas disyuntivas; especialmente, porque se pretende
actuar en este proceso judicial al igual que en el proceso civil; sin
embargo, ambos procesos guardan serias diferencias.
Inicialmente el proceso contencioso administrativo se regulaba

con las reglas del Código Procesal Civil, y como tal, este proceso se
llevaba a cabo con los mismos principios y parámetros establecidos
para solucionar conflictos entre privados; sin embargo, dicho enfo-
que, ya no es aplicable; toda vez que, con la introducción de la Ley
27584, no solo se empezó a regular un proceso autónomo, sino ade-
más se incorporó reglas procesales propias, para las controversias
surgidas entre los particulares y la Administraeión Pública; las que
a su vez, giran en torno del Principio de Tutela Jurisdiccional Efec-
tiva, lo cual exige, entre otras cosas, una participación más activa
t5
- -
del Juez e inclusive permite, que el juzgador pueda ir más aÍá dela
regla de congruencia paf¿ satisfacer mejor los derechos e intereses
de los administrados.
co
Este trabajo ha intentado efectuar una labor exegética, a fin de F
.l¡J
servir de apoyo, orientación y / o herramienta de estudio para intro- ¡r
ducirse en esta clase de proceso judicial, pues como r. pbdrá apte- vUJ
ciar a lo largo de los comentarios, se desarrolla muy brevemente C
fr
temas o incertidumbres afines que surgen durante el estudio de cada
dispositivo que contiene esta norma; los cuales, en muchas ocasio-
t¿
tl
nes, frente al vacío, tienen que servirse del Código procesal Civil G
c
para comprender mejor las figuras jurídicas que componen este pro- c
ceso y que por ahora son supletorias conforme 10 establece la prime-
ra disposición final.
Por otro lado, es pertinente mencionar que, a pesar de que la

doctrina comparada, a esta materia la denomina "Derecho Froce-
sal Administrativo"; en nuestra legislación, pese a las críticas, se ha
optado por denominarla "Contencioso Administrativo,'; por ello, a
fin de diferenciarla del Código Procesal Civil, consideramos que un
ordenamiento más estructurado donde además se incluya el trata-
miento procedimental, regulado por laLey 27444, podría en un fu-
ruro llamarse "Código Procesal Administrativo", mientras tanto,
solo nos queda conocer la regulación contemplada en el D.S.
N" 013-2008-JUS y la Ley de Procedimiento Administrarivo Ge-
neral de manera separada, sin que ello sea óbice para anarízarla de
manera concordadapara conocer mejor las reglas en la jurisdicción
Contencios a Administrativa.
Para mejor ilustración, con el objetivo de explicar y precisar

mejor los comentarios, se ha incorporado en algunos casos, el tra-
tamiento que la legislación contenciosa administrativa española y
argentina ha emitido en circunstancias similares, toda vez que del
análisis comparado de dichas legislaciones con la nuestra se aprecia
gran influencia o similitud; asimismo, con el mismo objetivo, se ha
incorporado jurisprudencia emitida por nuestros tribunales judicia-
les, para tener una idea de cual es el criterio que vienen manejando
en cada caso.
t6
Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Finalmente, solo me queda expresar mis deseos, por lograr que

este trabajo pueda servfu de alguna ayuda, a quienes desarrollan su
actividad labonl en esta especialidad y quizás provocar cierto in-
terés y / o motivación para que otros profesionales también puedan
realizar sus aportes, que complementen y / o mejoren las apreciacio-
nes vertidas, para coadyuvar alograr una eficiente Administración
de Justicia, especialmente en las controversias surgidas en este ám-
bito del Derecho.
La autora
t7
PREÁMBULO
1. El proceso contencioso administrativo en el Peni
l.l. Antecedentes
El proceso contencioso administrativo, con la vigencia de

la Ley 27584, adquiere cierta autonomía procesal, deja atrás las
reglas del Código Procesal Civil e incorpora reglas innovadoras en
esta jurisdicción pretendiendo cautelar eficazmente los derechos e
intereses de los administrados. Sin embargo, la acción contenciosa
administrativa no resulta ser nuevo en nuestro ordenamiento
jurídico, sino que gvarda sus orígenes legislativos en la Constitución
de 1867 , y a 1o largo del tiempo ha ido evolucionado e incluyéndose
en distintos dispositivos legales conforme 1o señalamos en el breve
comentario siguientel.
En la Constitución de 18672, artículo 130o, se estableció que:

"LaIey determinarála organizacion de los Tribunales Contenciosos
Administrativos y 1o relativo al nombramiento de sus miembros";
con ello, si bien es cierto, no se reguló el proceso como ahora lo
conocemos, al estar inmerso dentro del funcionamiento del Poder
Judicial, resulta ser un antecedente importante,todavez que permitió
el conffol judicial de las actuaciones de las entidades publicas.
Dicha circunstancia o potestad no se contempló expresamente en el
HUAPAYA TAPIA, Ramón. Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Juristas

Editores E.I.R.L. Primera Edición, Perú, 2006. pp.335-379.
PERÚ, Constitución Política, 1867; Publicación virtual por Congreso de la República; [Do-
cumento, en línea]: http://www.congreso.gob.pelntley/Imagenes/Constitu/Cons 1867.pdf
[Consulta: 10 Juiio 2008]
l9
- -
siguiente texto constitucional de 1933; más bien en 1963, mediante

la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Ley 14605, publicado
el25 dejulio de 1963, se estableció en el artículo doce, 1o siguiente:
"Hay acción ante el Poder Judicial contra todos los actos de la
adminisnación pública, departamental y municipal que consdruya
despojo, desconocimiento y violación de los derechos que reconocen
la constitución y las leyes". Este dispositivo legal resulta particular,
por haber sido emitido durante la vigencia de la Constitución de 1933,
porque dicho texto constitucional no contempló la acción contenciosa
administativa; sin embargo, se aprecia que, independientemente de
tal omisión, el Poder Judicial reconoce su facultad de controlar las
actuaciones de la administración pública.
Con la Constirución Política de 1979, se empieza a reconocer

facultades expresas de control del Poder Judicial sobre las actuaciones
administrativas; así es de verse en el artículo dos cientos cuarenta,
que a la letra dice: "Las acciones contenciosos administrativas se
interponen contra cualquier acto o resolución de la administración
que causa estado. (,..) La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en
que las Cortes Superiores conocen en primera instancia, y la Corte
Suprema en primera, segunda y última instancia".
Con dicha normativa constitucional, se mafca por primera vez

parámetros claros del Proceso Contencioso Administrativo, como el
concepto de causar estado y delimitar las competencias; a partt de
esta regulación, como se podrá ver más adelante, se empieza a legislar
en materia contenciosa administrativa como una materia juridica
independiente, tanto p ar a establecer reglas del procedimiento as í como
para determinar los límites del control jurisdiccional. Este precepto
constitucional, como 1o han señalado varios autores, constituye el
hito de la regulación del proceso contencioso administrativo.
Consideramos pertinente mencionar al Decreto Supremo 037-90-

TR, promulgado el08 de junio de 1990, porque fue emitido con la fi-
nalidad de establecer reglas procedimentales para accionar via acción
contenciosa adminisnativa en materia laboral; lo resaltante en este
20
Comentano Exegético o Io Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
caso, es que el mismo Ministerio de Trabajo reguló los parámeffos del

proceso de revisión de sus propias actuaciones. Posteriormente, laLey
Orgánica del Poder Judicial de 1991, del 04 de diciembre de 1991, en
su artículo veintitrés, estableció 1o siguiente: "La Acción Contenciosa
Administrativa que frata el artículo 240 de 1a Constitución, se rige, en
cuanto a sus reglas de competencia, procedencia y procedimiento por
su propia Ley" .Esta normatiüdad sirüó de base solo para la modifi-
catoria de las reglas del procedimiento administrativo vigente en aquel
entonces, sin embargo, muy pronto se publicó el Código Procesal Civil
donde se estableció los parámetros para accionar en ésta especialidad,
a través del Proceso de Nulidad del Acto Administrativo3.
En dicha época estaba vigente la Ley 26lII, Ley de Normas

Generales de Procedimientos Administrativos, publicado el 30 de
diciembre de 1992, que modificó algunos artículos del Decreto Su-
premo 006-67-SC de fecha 12 de noviembre de 1967 , en cuyo tex-
to originario solo se contemplaba la facultad del Estado de impug-
nar judicialmente conffa actuaciones públicas que atenten contra
el interés general, siempre que hayan sido emitidos por tribunales
administrativos, en los demás casos 1o hacía la propia administra-
ción; al modificar el artículo 08" del D.S 006-67-SC, se introdujo la
posibilidad de accionar vía contencioso administrativo, contra las
resoluciones que pongan fin al procedimiento administrativo preci
sando inclusive cuales eran tales actuaciones, sin especificar el pla-
zo. Dichas disposiciones fueron adecuándose a 1o establecido por el
Código Procesal Civil, vigente desde el 01 de enero de 1993, porque
reguló en el subcapítulo VI, del Título II, de la Sección Quinta, las
reglas para la iniciación y trámite de la Acción Contenciosa Ad-
ministrativa, disponiendo que dicho proceso judicial constituía una
impugnación de acto o resolución adminisffativa y que implicaba
una acción de nulidad cuya finalidad erala declaratoria de Invalidez
o Ineficacia del Acto administrativo.
Este fue e1 primer modelo procesal Contencioso Administ¡ativo, contó con caracteústi-
cas de mera revisión, lo cual actualmente se encuentra desfasado y será explicado más
adelante.
2t
- -
Conforme se ha mencionado, con la dación del Código

Procesal Civil se estableció un modelo procesal para las acciones
contenciosas adminisffativas caracterizada en la nulidad objetiva,
con 1o cual solo se permitía a los jueces del Poder Judicial, controlar
la tegalidad de las actuaciones administrativas; limitándola solo a
determinar si el acto administrativo incurría o no en nulidad; de ser
el caso, se disponía la remisión de los actuados para que la entidad
pública demandada vuelva a resolver, lo cual no garantizaba qve
resuelva mejor o que tutele realmente los derechos e intereses de los
administrados.
Con la Constitución de 1993, articulo 148o, se estableció 1o

siguiente:
"Las resoluciones administratittas que causan estado son susceptíb/es

de impugnación me díante la accíón co ntencioso-administratiya ".
Este texto constitucional, si bien mantiene la posibilidad de ac-

cionar contra las actuaciones de la administración pública [como en
la Constitución anterior] solo hace alusión a resoluciones adminis-
trativas. Sin embargo, dado que la doctrina que subyace al Proceso
Contencioso Administrativo ha evolucionado y ha explicado cuáles
la ñnalidad de esta clase de proceso judicial, lapalabra "resolución"
no ha limitado el accionar de los administrados ni la función del
Juez, pues sobre dicha referencia, se entiende que la acción se dirige
contra toda actuación de la Adminisffación Pública.
A pesar de los cambios, económicos, jurídicos y sociales que

trajo la Constitución de 1993, elproceso contencioso administrativo
seguía rigiéndose con las reglas de nulidad del acto, hasta que se
emitió la Ley 27584, de fecha 17 de Abril del2002; con dicha Ley
que regulaba el proceso contencioso administrativo, se derogó
expresamente todas aquellas disposiciones que hacían referencia al
"Proceso de Nulidad Objetiva delActo Administrativo" establecido
en el Código Procesal Civil, pata pasar a un modelo procesal de
22
Comentario Exegético a la Leg qte regulo el Proceso Contenaoso Adrninistratiuo
- -
"Nulidad Subjetiva o de Plena Jurisdicción". Este dispositivo legal

constituyó una de las conquistas más resaltantes en esta materia,
porque estableció que este proceso tiene por finalidad tutelar los
derechos e intereses de los administrados; por dicha razón dotó a los
jueces del Poder Judicial de facultades que les permitiría cumplir con
tal objetivo; a diferencia del modelo procesal anterior donde solo se
limitaban a determinar si el acto administrativo impugnado incurría
en nulidad. Con estas facultades, los jueces quedaron premunidos
de potestades que les permiten anular los actos administrativos,
pronunciarse sobre el fondo de la controversia e inclusive ejecutar
sus decisiones.
A pesar de las voluntades políticas e innovaciones que introdujo

la Ley 27584, a los seis años de vigencia, aun padecia de ciertas
deficiencias; por ello, en el mes de mayo del2008 se dictaron una serie
de modificaciones legislativas que alcanzaron las reglas del proceso
contencioso administrativo y en agosto del mismo año se publicó el
Texto Único ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo a ffavés del Decreto Supremo 013-2008-JUS, cuya
finalidad es ordenar las reglas existentes en esta especialidad, para
contar con una normativa que sirva de código unificado, lo cual es
objeto de comentario del presente trabajo.
Finalmente en el mes de mayo deI2009, mediante Ley 29364, se

introdujo una nueva modificatoria en esta jurisdicción reiacionada
con la competencia funcional, disponiendo que en primera instan-
cia sean atendidos por los jueces especializados en lo Contencioso
Administrativo, y las Salas Superiores atiendan las causas en apela-
ción y finalmente la Corte Suprema en Casación; en dicha modifi-
catoria también se dispuso que el Juez especialízado de trabajo rc-
suelva las controversias laborales y previsionales que emergen como
consecuencia de la relación laboral pública.
Con este breve relato, podemos apreciar y ala vez comprender

que, a pesar que el control jurídico de las actuaciones administrativas
pueden tener arraigo en normatividades muy antiguas, la verdad es
23
Lissett Loretta Monzórr Valencia de Echevarría
- -
que recién con la Ley 27584, desde abril del 2002, se introdujeron
las vigentes reglas del Proceso Contencioso Administrativo de plena
Jurisdicción, 1o cual permite tutelar mejor los derechos e intereses
de los administrados.
2. Modelos procesales adoptados en el peni para er tratarniento

del proceso contencioso administrativo
conforme se ha manifestado, el Proceso Contencioso Adminis-

trativo ha pasado por dos clases de modelos procesales; la prime-
ra denominada de nulidad o revisión objetiva y la segunda nulidad
subjetiva o de plena jurisdicción que es el vigente. Se considera útil
mencionarlo a fin de diferenciar y/o compararlos porque aún exis-
ten rezagos de la costumbre de declarar o soricitar la nulidad obje-
tiva sin más, lo cual es perjudicial para los administrados y parala
justicia administrativa, porque no se cumple ra finaridad de plena
jurisdicción que se aspira con esta legislación.
2.1. Modelo de Jurisdicción objetiva, d,e Revisión o Nuridad

Objetiva
Este modelo procesal fue inspirado en el sistema francés, sur-

ge del principio juzgar a la administración es también administrar.
En este sistema el proceso contencioso administrativo opera como
un instrumento revisor de actos emitidos por órganos de ra Admi
nistración Pública. Dicha característica es propia de la época post-
revolución francesa, donde se decía que los jueces eran boca de Ley,
por tanto su función se limitaba solo aplicarla; por esa razón, los
jueces contenciosos administrativos no tenían mayor prerrogativa
que determinar si un acto administrativo incurría o no en causal de
nulidad.
El Código Procesal Civil del Perú del afro 1992, al conremplar la

acción contenciosa administrativa, estableció como única finalidad
de este proceso judicial que el órgano jurisdiccional se pronuncie
sobre la Invalidez o Ineficacia del Acto Adminisuativo impugnado,
24
Comentario Exegético a la Leg que regula eL Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
con 10 cual limitó la facultad de los juzgadores solo a pronunciarse en

este extremo; por consiguiente, al determinarse que el acto adminis-
frativo cuestionado se encontraba incurso en alguna causal de nuli
dad, se declaraba la invalidez y se procedía al reenvío, a fin de que la
autoridad administrativa vuelva a pronunciarse sobre el tema objeto
de controversia; 1o cual no significaba que el Juez ordenaba a la Ad-
minisnación lo que tenía que hacer, sino pues solo señalabalarazón
de la nulidad, con lo cual no se garantizaba que la próxima vez,la
administración se pronuncie acorde con el derecho reclamado.
Según lo señalado precedentemente, se podría decir que la le-

gislación contenciosa administrativa en dicha época no alcanzaba
la efectiva tutela de los derechos de los administrados, porque la
declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, no im-
plicaba el reconocimiento del derecho vulnerado. En tales casos, si
no mediaba una medida cautelar que suspendia el acto administra-
tivo impugnado, no era extraño tener una sentencia que ampare la
pretensión y no sirva paranada, porque en virtud del caracter de eje-
cutividad del acto administrativo podía haberse ejecutado durante el
ffanscurso del proceso judicial.
E spinos a- S aldaña B arr er a explica 1o s iguiente :
"El denominado contencioso objetiuo o de Nulidad, es conocido con

ese nombre en mérito a que si la actuación de la administración no
es conforme a derecho, judícialmente será declarada Nula (en rigor
lo que se consagra es la anulación de la actuación impugnada).
Constituye el mecanísmo mediante el cua/ se evalúa /a actuación
de Ia admínistración, lo que Ia doctrina llamó un proceso el acto "
a
.
Margain Manautou, sostiene que:
"En el Contencioso de llegitimidad, el Tribunal no tiene todas las

facultades habituales de un luez, no puede más que pronunciar la
ESPINOSA-SALOAÑA BARREDA Eloy. En Código Procesal Constitucional P¡oceso

Contencioso Administrativo y Derecho de los administrados. Editoriai Palestn, 2004, p. 154
25
- -
anulación del acto que se le ha sometído pero sin poder reformarlo,

es deciti modificarlo; no puede más mantener el acto, si desecha
el recurso o anularlo (
.) y sobre todo no puede pronuncíar una
condenación pecuniaria " s .
Siendo así, resulta evidente que el proceso de nulidad objetiva,

también conocido como de revisión, era un proceso judicial, que si
bien es cierto pretendía que los actos administrativos sean contro-
lados por el Poder Judicial, dicho control estaba supeditado o limi
tado a la legalidad administrativa; es decir, de ampararse la acción
contenciosa administrativa, solo se declaraba la nulidad, mas no se
pronunciaba sobre el derecho invocado. Por dicha experiencia se
sostiene que "Toda tesis que pretenda reducir las potestades de la
Magistratura en orden a encausar la legalidad de la acruación ad-
ministrativa, es contraría ala lógica de un Estado de derecho, en el
que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones
el control jurídico de la Administración Pública, en tutela del orden
constitucional y de los derechos e intereses de los administrados"ó.
2.2. Modelo de Plena Jurisdicción o de Nulidad Subjetiva
El modelo del proceso contencioso administrativo de Plena Ju-

risdicción, fue incorporado a nuestra legislación con la Ley 27584,
Ley que regula el proceso contencioso administrativo desde el año
2002; con su entrada en rigor se efectua el trasvase o derogatoria del
modelo de nulidad objetiva o de revisión objetiva. Por ello actual-
mente, el Juez Contencioso Administrativo, no sólo tiene facultad
paru declararlanulidad del acto administrativo contrario a Ley, sino
además puede pronunciarse sobre el fondo del asunto en controver-
sia e inclusive utilizar todos los mecanismos legales necesarios para
ejecutar sus decisiones.
5 MARGAIN MANAUTOU, Emilio. De 1o contencioso administ¡ativo de anulación o de

ilegitimidad, Editorial Porrua, México, 2002, p. 05.
6 peNÓS OR¡OÑBZ, Jorge. "El Proceso Contencioso Administrativo en materia Tribu-
taría" , en Themis Revista de Derecho, Segunda Epoca /2000/ N" 41, Lima, pp. 73 a\ 97 .
26
Comentario Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo -
-
Asimismo,las facultades de plena jurisdicción, permiten que los

jueces contenciosos administrativos, no Solo puedan efectuaf contfol
de legalidad sino también ejerzan control de constitucionalidad
sobre los actos emitidos por la administración pública, a fin de
tutelar mejor los derechos e intereses de los adminisffados; con 10
cual se les permite no sólo pronunciarse sobre los aspectos formales,
sino también sobre el derecho de fondo objeto de conffoversia y de
ser el caso ejecutar las decisiones contra Administración Pública.
Danós Ordoñez, señala que:
"La pretensión procesal de plena lurísdicción no se límita a solicitar

al Poder ludicial la anulación del acto administrativo cuestionado,
sino el reconocimiento de una situación juidica indfuidualimda y
la adopción de las medidas adecaadas para el pleno restablecimiento
de la misma, entre ellas Ia indemnización de los daños y perjuicios
caando corresponda"T
Espinosa-S aldañ,a Barrera ha señalado lo siguiente:
"En el contencioso-administrativo subjetivo o de plena jurisdicción,

el análisis jurisdiccional no se circunsc'ribe a determínar si Ia
administración actúo conforme a derecho o no, sino si en su quehacer
respeta los derechosfundamentales de los adminístrados"I
Priori Posada señala 1o siguiente:
"(...) el instrumento a través del cual los particulares pueden en

ejercicio de su derecho de acción, solicitar tutelajurisdiccionalfrente
a una actuación de la Administración Pública. Pero debe tenerse
en cuenta que, en virtud del derecho a la tutela juisdiccional efec-
tiva, la pretensión que dirija el particular contra la Adminístración
7 rbid,
8 Op. cit, p. 159
27
- -
tendrá comofnalidad no solo reyísar Ia legalídad del acto admínis-

trativo lomo era en el antiguo sistema francés sino- declarando
su validez e inttalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiua determina que el palticular puede planteal una pretensión
solicitando una tutela a la situación jurídica subjetfua que alega
que le ha sido yulnerada o le esta siendo amenqzada"e
Dromi sostiene 1o siguiente:
"En Ia pretensién procesal, denominada de plena jurisdicción, soli-

cita el órgano jurisdiccíonal no solo la anulación del acto sino el re-
conocimiento de una situación jurídica individualiznda, restaurando
las cosas a su primitítto estado, o bien en su caso, atendíendo una
demanda de indemnimción, para ínterponer esta acción, no basta
inyocar un interés, sino que es necesario tener como base una lesión
de un derecho subjetiuo" ro
Como se puede apreciar, existen diferencias entre uno y oúo

modelo procesal, de donde se puede inferir que el contencioso
administrativo de plena jurisdicción representa un proceso más
garantista, pues permite que los administrados puedan lograr la
satisfacción de sus derechos e intereses en sede judicial.
Las características y/o diferenciasrr más saltantes que se hace

importante destacar son las siguientes:
9 PRIOzu POSADA, Giovanni; "Comentarios alaLey del Proceso Contencioso Admrnis-

trativo", Ara Editores, 3'Edición, Lima, 2007, p. 81.
l0 DROMI, Roberto; Derecho Administrativo, Tomo II, Gaceta Jurídica, Primera Edición
Peruana, 2005. p. 559
l1 MORGAIN MANAUTOU, Emilio, De lo Contencioso Administrativo de anulación o de
ilegitimidad. XI Edición, Editorial Porrúa, México, p. 04.
28
Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Adtninistratiuo
- -
Plena Jurisdicción Nulidad Objetiva
- Se alega la violación al - Se alega la violación a la

derecho subjetivo o de Ley.
garantía constitucional.
- Existen medios para ha- - No se cuenta con medios

cer cumplir las senten- para cumplir con las sen-
cias. tencias.
- El efecto de las senten- - El efecto es

cias es interpartes.
-No solo anula la resolu- - No se puede dar instruc-

ción sino además cuenta ciones a la administración
con facultades para re- sobre el contenido de un
glamentar la decisión nuevo acto
Con este breve repaso sobre los antecedentes y aspectos resal-

tantes, de cada modelo procesal, podemos introducirnos al ordena-
miento procesal y comprender por qué los dispositivos legales, en
este caso, están orientados a tutelar los derechos e intereses de los
administrados.
29
Normas Generales
(r)
o
o
L
l¡.t
xt¡Jtu
? La acción contencioso administrativa prevista en el artículo
148'de la Constitución Política tiene por finalidad el control juri
E
É
zlü dico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración
o pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los
()
derechos e intereses de los administrados.
Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administra-
tiva se denominará proceso contencioso administrativo.
Concordancia:
Constitución: art. 139", inc. 6,148.

Código Procesal Civil: art. 1", 2";
Ley de Procedimiento Administrativo: art. 218" ;
Ley Proceso Contencioso Administrativo : art. 7 " ;
Ley Org del Ministerio Ríblico: afi. ry, J", 33" inc. 4, 35 inc. 2, 40 tnc'
5,42trrc.6;
Ley Org. del Poder Judicial: afi.23".
Comentario:
Para comprender la finalidad del proceso contencioso adminis-

trativo y sus alcances de plena jurisdicción incorporada a nuestlo
ordenamiento, eS pertinente tener en cuenta que la protección de los
derechos e intereses de los administrados alcanza especial relevan-
cia en esta época, de respeto por los derechos fundamentales. Con la
Constitución de 1993 se efectúa el trasvase de un Estado legal a uno
Constitucional de Derecho 1o que ha generado que la protección de
los derechos fundamentales adquiera todo el protagonismo'
33
Lissett Loretta Monzón Valencia de EchevarrÍa
- -
En esta época, también se advierte que el rol del Estado

en la economía ha ido variando, al punto de tener el carácter de
subsidiario, dejando abierta la puerta a la inversión privada para
que incursionen en actividades comerciales permitiendo inclusive
que realicen actividades que antes estab a a cargo del Estaclo; 1o cual
genera una reformulación de las actuaciones de la administración
pública y con ello de los ordenamientos jurídicos.
Desde el enfoque, se entiende la necesidad de incorporar in-

novaciones en la gestión pública, cuyo objetivo es romper usos y
abusos, lo que ha sido denominado como revolución administrati
va, que implica un nuevo orden de la práctica administrativa, de ra
forma de la gestión pública, con renovadas categorias para mejorar
el control de los resultadosr; donde, resulta intrínsecamente involu-
crado el análisis económico del derecho, a fi.n de evitar que los sis-
temas jurídicos alahora de legislar generen desperdicios, porque 1o
que se busca, es un derecho que sin olvidar otros aspectos o val0res
a los cuales se deba, sea un derecho eficiente; es decir, un derecho
que evite el uso inadecuado de los recursos, creando incentivos en
conductas correctas para ese ñn2.
Trasladando dichas ideas al caso que nos concierne, se puede

inferir que el modelo procesal de nulidad objetiva del Contencioso
Administrativo, era un sistema retrógrado, porque no sólo no tutela-
ba los derechos de los administrados sino que además generaba in-
eficiencias en la Administración Pública y en la Administración de
Justicia, porque era un ptoceso de nunca acabar, dado que los jueces
al sentenciar, no podían solucionar la controversia, só1o delimitaban
la nulidad incurrida en el acto administrativo impugnado y sin que
nada garantice la protección de los derechos demandados, nueva-
mente se volvía a mover la actividad administratíva, para cumplir la
orden judicial [aunque sin tutelar al administrado]; a diferencia del
DROMI, RobeÍo. "La Revolución del Desarrollo, Innovaciones en la Gestión Pública". Hispania
Libros, Primcra Edición, Buenos Aires, 2007 . pág. 23.
BULLARD GONZALE,S, Alfredo. "Derecho y Econornía; el Análisis econrirnico de l¿ls lnsritucio-
nes legales". Palcstra, Primera Edición, 2003. pág. 39.
34
Comentario Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso AdmirListratiuo
- -
actual modelo de plena jurisdicción, donde se reducen los costos

de la justicia, en tanto elJvez no sólo controla el acto administrati-
vo sino además se pronuncia sobre el fondo e inclusive ejecuta sus
decisiones; con 1o cual se logra proteger eftcazmente los derechos
de los administrados y principalmente, se da por concluida la con-
troversia o incertidumbre jurídica iniciada en sede administrativa.
Por esas razones, este primer artículo es considerado la piedra

angular de todo el proceso contencioso administrativo, no solo
porque de aquí se desprende la finalidad de este proceso sino porque
además se puede evidenciar los alcances de la tutela encomendada
allvez para los administrados; cerrando con ello, el círculo iniciado
con las peticiones de los administrados u otros procedimientos
administrativos.
De 1o establecido en esta norma, más allá de ser tan corta literal-

mente, involucra una serie de derechos y garantías que nos conduce
a la siguiente interrogante: ¿Cuál es el rol del luez en el proceso
contencioso administrativo? Cuya respuesta sería:
Ejercer control jurídico sobre las actuaciones de la Adminis-

tración Pública sujetas a derecho administrativo.
Ejercer efectiva tutela de los derechos e intereses de los admi-

nistrados.
Dichas respuestas requieren de un análisis más amplio para

entender el ro1 del Juez y la finalidad del proceso.
a) Control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de

la admini stración pública3sujetas aI derecho administrativo
Sintetizando, lo expresado por Espinosa - Saldaña Baneda, Eloy. En "Las dif'erentes fonrras
de Actuación con las que cuenta laAdrninistración I'}ública" en Material del Módulo de Dere-
choAdministrativo, XII Profa,2009, pág.18 y 19. LaAdministración Pública cuenta con las
siguientes lormas de actuación:
35
- -
Cuando hablamos de control jurídico, ante todo nos referimos

a la intervención del Poder Judicial sobre las acfuaciones de la Ad-
ministración Pública; es decir, al control que hará el Juez Conten-
cioso Administrativo sobre el Acto Administrativo demandado, 1o
cual incluye control de legalidad y de constitucionalidad.
Cuando la Ley señala 'Actuaciones de la Administración Públi

ca", rtt:liza un término muy amplio, que puede llevarnos a confusio-
nes respecto de las competencias del Juez Contencioso Administra-
tivo, porque a pesar que toda actuación pública puede ser emitida
dentro del ámbito del Derecho Administrativo, no todas, pueden ser
objeto de control jurídico por parte del proceso contencioso admi-
nistrativo; pues como se explica a continuación, sólo son objeto de
este conffol, las actuaciones públicas sujeto a derecho administrativo;
asimismo en este caso estamos ante un control externo, porque el
control interno o vertical Io realiza la misma autoridad mediante los
recursos administrativos o las nulidades de oficio.
En efecto, a pesar de que laLey 27584, tiene aproximadamente

ocho años desde su vigencia, hay quienes aun piensan que el Poder
Judicial puede controlar toda actuación pública; es decir, actos le-
gislativos [del Poder Legislativo o Ejecutivo] e inclusive cualquier
decisión pública [políticas, de gobierno o técnicas]. Como sabemos,
l. I-lechos dc la Administración.- Mcro compo¡tarnieuto o actividad material. no prevista en

norma alguna y que no alecta derechos de otras personasi Ljcm: Pintada de f'achada cle una
entidad pública.
Actos de Administración lntema.- Actos que obligan solo a los intcgrantcs dc una entidad
pública, cuya finalidad es hacer funcionar la actividad o scrvicios que le han sido confiados.
Contrato del Dstado o Estatales.- Acuerdo entre cl I;stado y particularcs, con el cual se
asumen ciertas responsabilidades dcl entorno cstatal. Algunas clases:
3.1 Contratos de la Adnlinistración.- Acuerdos desprendidos de imperio, comportándose
corno privado y como tal sujcto al derecho privado.
3.2 Contratos Administrativos.- Acuerdo con parliculares o con otra entidad pública. e.jer-
ciendo impcrio. alega interés general y goza de prerrogativas.
3.3 Contratos o Convcnios Intcradnlinistrativos.- Acuerdo entre cntidadcs públicas. prinra
interés por realizar función pública o scrvicio público.
Reglamentos.- Parámetros de Alcance General destinadas a establecer reglas de conducta
en las reparticiones del estado.
Actos Administrativos.- Declaración de voluntad de la Administración Pública cn ejcrcicio
dc lunción administrativa, tiene ei-ectos jurídicos directo en un particular.
36
Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
si queremos efectuar conffol de constitucionalidad de las leyes o

normas infralegales, se tiene expedita la Acción de Inconstituciona-
lidad o Popular, respectivamente, ante el Jvez Constitucional para
1o cual se debe recurrir a las reglas del Código Procesal Constitucio-
nal del Perú, Ley 28237, publicado el31 de mayo del2004 y vigente
desde 01 de diciembre del mismo año; 1o cual representa otÍajuris-
dicción que no es objeto de este trabajo.
Asimismo, consideramos pertinente señalar que si bien el con-

troljurídico que se ejerce en nuestro proceso con estas nuevas reglas,
no solo es de legalidad sino también de constitucionalidad, ello no
significa que el Juez Contencioso Administrativo pueda atribuirse
competencias del Juez constitucional; como en ocasiones se solici-
tan en las demandas, porque el control difuso que se ejerce en virtud
del Artículo 9" numeral 01 de la Ley 27 584, está dada para aphcarla
en el curso de un proceso contencioso administrativo, mas no para
ser objeto de pretensión principal, porque eso es competencia del
Juez Constitucional. Por consiguiente, el control Jurídico sobre la
Administración Pública, que ejercen los jueces contenciosos admi-
nistrativos, es un control jurídico externo, qve reahza el Poder Judi-
cial sobre los actos administrativos demandados, después que hayan
agotado la vía administrativa, previo procedimiento regular salvo
aquellos casos exentos de dicho requisito.
Los actos administrativos son los más cuestionados; la Ley

21444, Artículo 1", numeral 1.1, lo ha conceptualizado de la si
guiente manera:
"Son actos administratitos, las dec/araciones de las entidades que

en el marco de normas del derecho público, estan destinadas a
producir efectosjurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos
4.
de /os administrados dentro de una actuación concrett"
Según dicho collccpto. no puede conli¡ndirse acto adnrinistrativo coti acto dc Adnlinistracitin:
porque ósta última actuación está dirigida a impulsar u ordenar la administraciótr intenra dc las
entidados; por ello, por sí solas no pucden scr impugnablcs ante el Proceso Contencioso Admi-
nistrativo. l-os actos de adntinistración intema están setialadas expresamentc cn el ar1ículo 02
de la l.cy 27444.
37
Lissett Loretta Monzón Va,lencia de Echevarría
- -
De la norma citada, se puede colegir que para que una actuación

administrativa sea considerada acto administrativo, debe contar con
cinco particularidadess, las cuales a su vez deben ser cumplidas de
manera concurrentes; por tanto, para determinar si estamos frente a
un acto administrativo impugnable judicialmente en 10 contencioso
administrativo, se debe verificar dos cosas: i) Que el acto que se
impugna sea considerado un acto administrativo, y ii) que tal acto
adminis trativo h aya agotado Ia v ia a dminis trativa.
Las características y/o requisitos que debe cumplir esta actua-

ción públicapara que sea considerado un acto administrativo son
los siguientes:
1. Tiene que ser la declaración de alguna entidad públicaó

(expresas o fictas).
2. Ser emitida dentro del marco del derecho público. (Derecho

Administrativo).
3. Debe producir efectos jurídicos externos. (El acto debe
alterar alguna situación de hecho o derecho).
MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativo Ge-

neral. Gaceta Jurídica, Quinta Edición, 2006, Lima, pág. 109-lll.
Ley27444,TítuloPreliminar,Artículol.-Ámbitodeaplicacióndelaley.- LapresenteLeyserá
de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.
Para los fines de [a presente Lev, se entenderá por "entidad" o "cntidades" de la Administración
Pública:
l. El Poder Éjecutivo. incluyendo Ministerios y Orgiu-risrnos Públicos Descentralizados'
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial:
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiemos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Peru [T.2ll,$2131 y las leyes confieren
autonomía:
7. l.as demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades
se realizan er-r virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las
nornas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro
régimen:1,
8. Las personasjurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen fun-
ción administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme
a la nonnativa de la materia.
38
Comentarío Exegético a lo Ley que regula el Proceso Contencíoso Adnirtístratiuo
- -
4. Los efectos deben recaer sobre intereses, obligaciones o

derechos de los administrados.
5. Deben referkse a una situación concreta o que puede tenet
efectos individualizables. (Caso o supuesto plenamente
identificable del administrado).
En la práctica, hay otras actuaciones administrativas atendidas

en esta jurisdicción, 1o cual trata el siguiente capítulo, pero entre
ellas no está el acto de administración interna.
Un acto de administración interna, es aquel emitido por las en-

tidades para otganizar o hacer funcionar sus propias actividades o
servicios; por ejemplo, podría ser, aquella resolución con la cual se
designa al Procurador Público de alguna entidad Administrativa o
aquel memorándo mediante el cual un funcionario superior ordena
a sus inferiores hacer algo propio del funcionamiento de la entidad.
En esos casos, ninguno de ios dos ejemplos pueden calzar dentro de
un proceso contencioso administrativo, porque están dados dentro
del marco de una organizacíón interna, solo está dirigida a hacer
funcionar las actividades de la entidad y aunque esté referida a una
persona o grupo, no podría ser entendida como acto administrativo
porque no genera o altera efectos jurídicos dentro de una situación
concreta o individu alizable.
Comprender la diferencia entre acto administrativo y

acto de administración interna es importante porque existen
procesos contenciosos administrativos incoados conÍa actos de
administración interna, sin embargo eso no puede ser; hay quienes
en el entendido de que basta impugnarlos en lavia administrativa,
aunque sea improcedente, para entender que pueden generar un
pfoceso contencioso administrativo, 1o cual no es válido.
Si los actos de administración internaT se emiten dentro del fun-

cionamiento y / o operatividad de la entidad, que trascendencia ten-
Iey 27444,Artículo 0I
39
Lissett Loretta Monzón Valencia de Echevarria
- -
dría judicialízarlo, poque el Iuez no podría sustituir la orden de un

funcionario público si aquella no está individualizando ni se omite
sobre una situación concreta sino pensando en el cumplimiento de
los fines y/o politicas institucionales. En estos casos, estamos frente
demandas improcedentes, lo cual debería ser advertido desde Ia ca-
lificación, para evitar llevar adelante procesos manifiestamente in-
necesarios pues no es controlable en nuestro proceso la forma como
las entidades se organizan internamente.
Sabiendo que los actos administrativos pueden ser controlados

jurídicamente, por el Poder Judicial a través del Proceso Conten-
cioso Administrativo; es necesario comprender que dichos actos
conforme 1o señala el artículo 148" de la Constitución Política del
Perú, deben causar estados y/o circunscribirse en lo establecido en
el artículo 218" de la Ley 27444; es decir, el acto administrativo debe
agotar la via administrativa.
Ahora bien, la historia que emana del término "Causar estado"

ffae confusiones porque es recogida de la experiencia españolae de
la jurisdicción contencioso administrativa de 1888; el autor del pro-
yecto de Ley, Santamaría de Paredes, expresó que "se entenderá que
causa estado las prolidencias, cuando contra ellas no quepa recurso alguno
en la via gobernativa" l0; 1o que trasladado a nuestra época y a nuestro
1.2 No son actos administrativos:

1.2.1 Los actos de administración intema de las entidades destinados aorganizar o hacer fun-
cionar sus propias actividades o scrvicios. Estos actos son regulados por cada entidad. con
sujeción a las disposiciones del'fítulo Preliminar de esta Ley y de aquellas norrnas que
expresamente así lo establezcan.
1.2.2 t-os comportamientos y aotividades materiales de las entidades.
a MARTIN TIRADO, Richard, "Acto que causa estado" Es aquel que agota o pone fin a la vía
administrativa porque fija de manera definitiva a voluntad de la Administración, constituye la
manil'cstación final de la acción administrativa respecto de la cual o es posible la interposición
de otro recurso administrativo". Distinguir entre: - Acto firme, - Acto consentido, - Cosa decidi-
da en sede administrativa. Ponencia dada sobre "Proceso Contencioso Administrativo" pág. 5, 1
para el Proyecto de Mejoramicnto de los Servicios de Justicia, en Biblioteca Digital PMSJ,

Archivo, Presentaciones-Ponencias [en lineal [Consulta: l0 enero 2010]. hÍp://pmsj.org.pe/
nweb/html/index.php .
r ibid, pag. t+
lo DANOS ORDOÑEZ, Jorge. "El Proceso.Contencioso Administrativo en materia Tributaria",
en Themis Revista de Derecho, Segunda Epoca /20001 N" 41. Lima, pp. 13 al 97.
40
Comentarío Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Admin.i.st.ratiuo
- -
caso concordado con la Ley 2744\ implica haber agotado los recur-
sos en lavía administrativa. Siendo asi, entendemos que causar es-
tado, viene a ser aquel acto de agotamiento de la vía administrativa,
a través de los recursos administrativos.
A pesar de 1o expuesto, este término suele ser objeto de discre-

pancias, porque hay quienes sostienen que para que cause estado
la máxima autoridad de la entidad debió haber emitido pronuncia-
miento; sin embargo, otros sostienen que puede haber actos admi-
nistrativos que a pesar de causar estado no pueden generar un pro-
ceso contencioso administrativo, porque fueron emitidos en primera
instancia administrativa y no fueron impugnados; lo cual significa
que quedaron consentidos en sede administrativa, sin siquiera haber
agotado todas las instancias; es decir, un acto administrativo que ha
causado estado por haber quedado consentido. Según 1o expresado
anteriormente, en el segundo caso, no se podría recurrir a un proce-
so contencioso administrativo porque al no haberse impugnado, ha
quedado firmen, lo cual es inamovible, según el artículo 2I2" dela
Ley 27444.
Lo que sudede es que la norma constitucional actual no ha mejo-

radolaconcepción del sistema contencioso administrativo del texto
constitucional de 1.979, porque continua centrándolo en su faz im-
pugnatoria y establece la regla de causar estado como presupuesto
procesal ineludible para acceder alajurisdicción contenciosa admi-
nistrativa, sin haber distinguido y/o dejado sentado la posibilidad
de reconocer que existen formas de tutela que no pueden encajar en
un sistema recursivo12. Sin embargo, mediante esta normativa, se ha
contemplado excepciones a Ia regla, introduciendo algunos casos,
que no requieren cumplir con ése requisito.
En esa línea de ideas, pata Íeclrrrir al Poder Judicial mediante

una demanda contenciosa administrativa, es necesario que el de-
ll Ley 27444,Artículo 212'.-Acto firme: "[Jna vcz Vcncidos los plazos para intcryoner los rccur-
firnlc el acto".
sos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando
t2 HUAPAYA TAPIA, Ramón. Tratado del Proceso Contencioso Adminrstrativo. Juristas
Editores E.I.R.L. Primera Edición, Perú, 2006. pp.335-379.
4l
- -
mandante cuente con un acto administrativo que haya agotado la

vía administrativa válidamenter3 o en su defecto demande un acto
administrativo exentora de tal requisito.
b) La efectiva tutela de los derechos e intereses de los adminis¡¿¿e5
Esta viene a ser la segunda finalidad del proceso Contencioso

Administrativo, 1o cual a su vez constituye una remisión al Artículo
139o numeral 3) de la Constitución Política del Perú.
La "Tutela Jurisdiccional Efectiva", si bien es un derecho fun-

damental en este caso es concebida como la otra función de éste
Proceso Judicial, entendiendo que no basta que se ejerza control
jurídico sobre las actuaciones de la Administración Pública deman-
dada, sino que además es ffascendental que dicho control tenga por
misión, ejercer efectiva tutela de los derechos e intereses de los Ad-
ministrados, pues en sede administrativa, se cuenta con el principio
de autotutela 1o que puede representar un desequilibrio con el ad-
ministrado.
La Tutela Jurisdiccional Efectiva representa el eje fundamental

de la nueva concepción del proceso contencioso administrativors,
por ello, debe analizarse y comprenderse éste ordenamiento como
la herramienta eftcaz que permita la reivindicación del derecho del
administrado, frente a la evidencia de una actuación pública lesiva
de sus derechos e intereses.
Este principio contiene dos matices importantes de resaltar,

por un Iado la "tutela", que involucra el derecho fundamental de
l¡ Se agota la vía válidanlente si se ha utilizado los mecanismos recursales ostablccidos por cada
entidad administrativa. Cada depcndencia pública fija sus propias reglas de procedimrentos en
-fextos
los Unicos de Procedimientos Adrninistrativo General ITUPA] l los administrados su-
jetan sus peticiones a las reglas allí fijadas, por endc no basta que se haya fbrmulado un recurso
administrativo sino que se agoten según lo establecido por la propia entidad. Véase, Le,r, 27'144.
artículo 27 y ss.
t¡ Véase Atículo 2l de la presente normativa.
ts HUAPAYATAPIA, Ramón. op. cit. pág.481.
42
Comentano Exegético o Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -
las personas de poder acudfu a ví organo jurisdiccional a fin de

formular sus incertidumbres y/o conftoversias jurídicas en orden de
lograr justicia; y por otro lado, la "efectividad" con la que deben ser
atendidas las pretensiones; es decir, no basta que las pretensiones
sean atendidos por un órgano jurisdiccional, sino que para que dicha
tutela sea realmente concebida, necesariamente debe ser efectiva.
Esta efectividad no solo nos debe hacer pensar en la celeridad con
las cual deben ser atendidas las demandas, sino también con la
efectividad que deben adoptarse los mecanismos judiciales durante
todo el proceso, necesario paralograr la efectiva tutela, así también
al emitir pronunciamiento de fondo como al ejecutar la sentencia.
Por consiguiente, no podria hablarse de una tutela sino

es efectiva, pues desde esta perspectiva, no basta admitir una
demanda contenciosa administrativa sino que además, para hacet
eco de dicho principio, es necesarro garantizar los derechos que
se encuentran comprendidos en él; como bien 1o ha detallado el
Tribunal Constitucional, este principio comprende los siguientes
derechos:
t Derecho de acceso a la jurisdicción.

t Derecho a un proceso con garantías procesales.
t Derecho al Juez Natural.
¡ Derecho a la asistencia de abogado.
T Dereclto a la defensa.
t Derecho a gozar del Principio de Congruencia.
I Derecho a la pluralidad de instancia.
I Derecho de ofrecer y actuar pruebas.
¡ Derecho a la publicidad de los procesos.
I Derecho a un proceso célere.
I Derecho a una resolucíón fundada en derecho que ponga fn al
proceso.
. Derecho a la efeaividad de la sentencía.
43
- -
Ahora bien, si los derechos mencionados constituyen derechos

conformantes del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, y ellos
son concebidos como finalidad de este proceso entonces, no cabe
duda que lo pretendido por el Legislador, cuando estableció la regu-
lación del Proceso Contencioso Administrativo ruvo la intención de
crear un proceso judicial eminentemente garantista, necesario en un
contexto de respeto de los derechos fundamentales y de incentivo a
la inversión privada.
En ese contexto no resulta dificil comprender a la pretensión

de plena jurisdicción, porque 1o pretendido por el legisladot es que
este proceso judicial sea aquella herramienta de justicia que no solo
sanciones con nulidad el acto administrativo sino que además, allí
mismo, restablesca la situación jurídica lesionada incluyendo la
indemnización por daños y perjuicios cuando corresponda.
Entendemos que si la intención del constituyente de 1993 fue in-

troducir cambios en la economía incentivando la inversión privada
y la percepción constitucional apunta al respeto de los derechos fun-
damentales, entonces el establecimiento de reglas claras y eficientes
que permitan tutelar a los administrados frente a las actuaciones
lesivas de la Administración Pública aparecen como garantías de
los derechos e intereses de los particulares coherente con dicho fin.
Desde esa perspectiva, se aspira a que el proceso contencioso

administrativo sea eficaz en la defensa de los derechos fundamen-
tales, pues cumpliendo la finalidad establecrdapodria coadyuvar a
que no solo se repriman actuaciones contrarias a derecho sino ade-
más a incentivar una Administración Pública eficiente.
JURISPRUDENCIA
STC: 0005-2006-PI/ TC
Fund.23, Contenido del Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva
( . ) El derecho a la tutela jurisdiccional efectfua, reconocido en el artículo 139,3'de
la Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o de
sus intereses legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un
44
Comentarío Exegético a Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso Adtn"ittistrotiuo --
-
proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Como tal, cot'tst¡tu))e un delecho,

por decirlo de algún modo, "genérico" que se descompone cn un conjunto de derechos
específcos [...]14, entre otros, el derecho de acceso a lajusticia y el debido proceso, siendo
que jurisprudencialmente se han desarrollado en cada caso particular derechos relacionados
enforma directa a estos, como los derechos al jueznatura/, la ejecución de las resoluciones
judiciales, la independencia judicial, entre otros".
STC: 03741-2004-AA/ TC
Fud. 34.- Acceso a la lurisdicción
"En la STC. 2763-2002-A4/TC, este Tribunal declaró que el derecho de acceso a
la jurisdicciónformaba parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido por el inciso 3 del artículo 139" de la Constitución, Si bien este aspecto no ha
sido invocado por el recurrente, el Tribunal estima necesario hacer notal que, a la luz de
la configuración del sistema jurídico con relación a la tutela judicial de los derechos, el
establecimiento de un pago para dar por agotada la vía administrativa se convierte, en la
práctica, en un obstáculo contrario al derecho constitucional de toda persona de acceder sin
condicionamientos a la tutela judicial".
STC: N.' 0763-2005-PA / TC

Fund. 8 ,- Acceso a Ia justicia
(tEn
el contexto descrito, considera este Colegiado que cuando el ordenamiento rcconoce
el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la
tutela judicial efectiva, no quiere ello decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la
obligación de estimar fattorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente,
sienta la obligación de acogeila y brindarle una sensata como razonada ponderación en
torno a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el resultadofavorable esté asegurado
con solo tentarse un petitorio a trarés de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el
órgano encargado de la administración de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de
análisis con miras a la expedición de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado.
En dicho contexto, queda claro que si, a contrario sensu de lo señalado, /a judicatura
no asume la elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita y, lejos de ello,
desestima, de plano, y sin merituación alguna lo que se le pide, en el fondo lo que hace es
neutralizar el acceso al que, por principio, tiene derecho todojusticiable, desdibujando el rol o
responsabilidad que el ordenamiento le asigna. La tutela judicial efectiua no signifca, pues,
la obligación del órgano jurisdiccional de admitir a trámite toda demanda, ni que, admitida
a trámite, tenga necesariamente que declararse fundada dicha demanda, Cabe también
puntualizar que, para la admisión a trámite, el juez solo puede veriJicar la satisfacción de los
requisitos formales de admisibilidad y procedencia señalados en la ley procesal; exigencias
relacionadas con la validez de la relación procesal que, como sabemos, se asientan en los
presupuestos procesales y en las condiciones de la acción; es decir, exigencias que lienen
que ver con la competencia absoluta del juez, la capacidad procesal del demandante o de
su representante, los requisitos de la demanda, la falta de legitimidad del demandante o
del demandado e interés para obrar (asimila voluntad de la ley-caso justiciable). Se trata
del ejercicio del derecho a la acción que no se identifca con la pretensión que cotlstituye el
elemento defondo basado en las razones de pedir y que ha de signif car la carga de la prueba.
45
- -
Es m la sentencia donde el juez declara (dice) el derecho y no liminarmente; por ello, puede
haber proceso con demanda desestimada en el fondo. Y es que, coma lo explesa Peyrano,
cualquiera puede demandar a cua.lquiera por cualquier cosa con cualquiel dosis de razón".
STC: N.' 4080-2004-AC/ TC .

Fund. 16,- Derecho a la ejecución de las decisionesjudiciales,
"El derecho a la ejecución de las decisiones juisdiccionales resulta de especial
relevancia no sólo por su manifestación de derecho de tutela judicial, sino porque constituye
una garantía sine qua non para que pueda evidenciarse, en la práctica, el principio de
independencia judicial, que conforme lo ha declarado este Tribunal no es sólo uno de los
elementos "(...) que, conforme al artículo 43." de la Constitución, nos configuran como
una República Demoqática", sino que, además, resulta "(...) necesaria (o) para inspirar
la conJianza de los ciudadanos en los tribunales" (Expediente N." 0004-2004-CC/ TC, rt,
33), Si las sentencias de los jueees no se cumplen, simplemente no podría hablarse de un
Poder Judicial independiente qu€ es capaz de hacer valer su juris dictio con plena eficacia
respecto de lo que decide, y de este modo, los ciudadqnos no tendrían un garante real para
la protección de sus derechos".
STC : N." 00 1 5-2005-AI / TC

Fund, 16 y 17.- Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
(( El derecho a la tutela jurisdiccional
es un atibuto subjetivo que comprende una seie
de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es deciti el derecho de cualquier
persona de promover la acth'idqd jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida
o disuada irrazonablemmte; y el derecho a la ejéctfuidad de las resoluciones judiciales.
El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de
cosajuzgada, es una manifestación del derecho a la tutelajurisdiccional, reconocido en el
inciso 3) del artículo 139" de la Constitución. Si bien la citada norme no hace referencia
expresa a la "efec'tividad" de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su
interpretación, de conformidad con los tffitados internacionales sobre derechos humanos
(Cuarta Disposición Final y Transitoia de la Constitución).
Precisamente, el artículo 8" de la Declaración Universal de Derechos Humanos

dispone que "Toda persona tiene derecho a un recurso efectit o, ante los tribunales nacionales
competenteq que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
y
por la Constitución o por la ley"; el artículo 25.1 de la Convmción Americana de
Derechos Humanos dispone gue "Toda persona time derecho a un recarso sencillo, rápido
o a cualquier otro recurso efec,tivo ante los jueces o tibunales competentes, que la ampare
contre actos que violen sus dergchosfundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o
la presente Contención (,..)".
17. De este modo, el derecho a la tutela juisdiccional no solo implica el derecho de

acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, sino también el derecho a la "efeaiuidad"
de las resolucionesjudiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridadjurisdiccional
tenga un alcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta m una simple
declaración de intmciones".
46
El proceso contencioso administrativo se rige por los princi
pios que se enumeran a continuación y por los del Derecho Pro-
cesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del
Derecho Procesal Civil en los casos en que sea compatible:
l. Principio de integración. Los jueces no deben dejar de

resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia
jurídica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deberán
aplicar los principios del derecho administrativo.
2. Principio de igualdad procesal. Las partes en el proceso

contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad, in-
dependientemente de su condición de entidad pública o adminis-
trado.
3. Principio de favorecimiento del proceso.ElJuez no podrá

rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que
por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respec-
to del agotamiento de la vía previa.
Asimismo, en caso de que el Jvez tenga cualquier offa duda

razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá prefe-
ri darle trámite a la misma.
4. Principio de suplencia de oficio. El Juez deberá suplir las
deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio
de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable
en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.
- -
Concordancia:
Constitución: arts. 2" inc.23,139" incs. 3, 6, 8.
Código Civil: arts. VII, V[I, IX.
Código Procesal Civil: arts. I al X, 386;
Ley de Procedimiento Administrativo: aft. IV VIII, 75 inc.2.
Ley Procesal del Trabajo: arts. I, II, III.
Ley Orgánica del Poder Judicial: arts. 6o, 7", 22" .
Comentario:
Con este dispositivo legal se enumeran cuatro principios expre-
sos de este proceso judicial; sin embargo, ello no significa que sean
los únicos, la misma norma señala que resultan supletorios las del
derecho administrativo; asimismo, frente aIa necesidad y/o vacío
normativo, en virtud de la primera disposición ñnal de éste TUO,
las reglas del Código Procesal civil también resultan supletorias así
como los Principios Generales del Derecho que es aplicable a toda
clase de ptocesos judiciales.
Veamos previamente cuáles son los alcances de los principios

señalados taxativamente en esta Ley.
Principio de Integración
Este principio entraña el aforismo latino "Iura Noyit Curia" qve
significa "el Juez conoce el Derecho",lo cual guarda concordancia con
1o establecido en el artículo VII del Código Procesal Civil, referente
al Juez y Derecho, que a la letra dice:
"El luez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque

no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.
Sin embargo, no puede ir más allá del petítorio nifundar su decisión
en hechos díyersos de los que han sído alegados por las partes"rs.
ts Dicho texto normativo hace referencia al Principio de Congruencia. el cual cu el Proceso Con-
tencioso Administrativo se verá flcxibilizado, como lo cxplicarernos más adelante. cuando se
comcnte el contcnido dc las sentencias estimatorias [Art.4l"].
48
- -
A1 respecto, MONROY GÁLVE ZLs sefiala qve:
" El principio en examen concede al Juez la posibilidad de cubrir

los vacios o defectos en la norma procesal, es decir, las lagunas o
contradicciones sobre la base de cíertos recursos metodológicos y a
un orden establecidos entre estos".
Este principio procesal impone el deber al Juzgador de resolver

las controversias jurídicas, aun por deficiencia o defecto de la Ley;
1o cual significa que el Juez Contencioso Administrativo no puede
alegar falta de normatividad para dejar de resolver; especialmente
importante porque en esta jurisdicción, se atienden variedad de con-
troversias según la entidad administrativa, donde priman normas de
diferentes temáticas. Es decir, elbagaje normativo no se agota con
los parámetros procesales sino que trasciende al derecho sustantivo,
de la especialidad donde está girando la controversia, pues puede
ir desde un petición adminisffativa en el ámbito municipal hasta
cualquier ministerio u órgano técnico, lo cual obliga a\ Juzgador, no
cerrarse en el aspecto formal sino ahondar y analtzar los alcances
del derecho subjetivo que está en tela de juicio.
La gestión en la Administración Pública es muy ampliay a pesar

de estar bien distribuida, no es cosa sencilla solucionar controver-
sias judiciales en esta especialidad; porque no obstante la abundante
legislación, existe mucho vacío legal, particularmente por la gran
variedad de procedimientos y normas adminisrativas que rigen en
cada entidad pública. Se aspira a que en algún momento pueda exis-
tir procedimientos homogéneos; sin embargo, por ahora,las entida-
des regulan sus propios procedimientos, si bien laLey 27444 es una
norma supletoria que sirve sirve de aytda, siempre se recurre a oÍas
normas administrativas especiales.
rs MONROY CÁ\VPZ, Juan. Teoría General del Proceso. Tercera Edición, Comunitas. Lima,
2009 , pá9. 213.
49
- -
Según esta norma, el Principio de Integración, obliga al Juez re-

solver el conflicto de intereses o la incertidumbre juridica recurrien-
do a los principios del derecho administrativo; según laLey 27444,
Título Preliminar, Articulo IV, se ha contemplado los siguientes:
Principios de Legalidad.
Principio de Debido procedimiento.
Principio de Impulso de Oficio
Principio de Razonabilidad.
Principio de Imparcialidad.
Principio de Informalismos.
Principio de Presunción de Veracidad.
Principio de Conducta Procedimental.
Principio de Celeridad.
Principio de Eficacia.
Principio de Verdad material.
Principio de Participación.
Principio de Simplicidad.
Principio de Uniformidad.
Principio de Predictibilidad.
Principio de Privilegio de Controles Posteriores.
Siendo el caso que 1o analizado en esta jurisdicción, es un pro-

cedimiento administrativo, se tienen que concordar todos los prin-
cipios señalados, para enconftar la solución más justa a las contro-
versias e inclusive al momento del fallo; en nuestra jurisdicción, se
advierte que la norma permite ir más aIlá de la rigidez establecida
por eI principio de congruencía20, a diferencia del proceso civil, es decir
zo Se conoce como vicios procesales los siguientes pronunciamientos judiciales:

Citra petita.- Pronunciamiento que contiene algo distinto de lo solicitado; Ul-
trapetita.- Pronunciamiento que otorga algo más de 1o pretendido; Infra petita.-
Pronunciamiento que contiene algo menos de lo pretendido.
50
Comentano Exegético o la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
en nuestro caso se podría alterar la congruencia interna siempre que

sea utilizado para tutelar mejor los derechos e intereses de los admi-
nistrados en la pretensión de plena jurisdicción.
Al respecto, DEVIS ECHEANDÍA", señala que se entiende

por congruencia o consonancia, al principio que delimita el con-
tenido de las resoluciones que deben proferirse, de acuerdo con el
sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, en lo
civil, laboral y contencioso administrativo. Asimismo, el mismo
autor sostiene que la incongruencia o inconsonancia es un error
in procedendo o un defecto procesal y no un error sustancial de la
sentencia; por ello que para efectos del recurso de extraordinario
de casación deba alegarse por la causal segunda. Pero ese defecto,
no vicia de nulidad la sentencia, sino que impone la necesidad que
sea corregida mediante oportuno recurso de apelación o casación,
además sostiene que, no se trata de un principio aplicable solo a las
sentencias, sino a toda resolución judicial que deba responder a una
instancia de parte.
En las sentencias de instancia, emitidas por la jurisdicción labo-

ral no existe incongruencia "extra petita", porque la Ley autoriza
al Juez reconocerle al trabajador demandante los derechos que le
corresponden aun cuando no los haya pedido, pero en la segunda
instancia no se acepta esta extra petita si el Juez o a quo no la decla-
ró22, por tanto, el vicio extra petita desaparece cuando la ley faculta
al sentenciador para otorgar lo no pedido si aparece probado en la
primera instancia23; dicho razonamiento resultaría aplieable al pro-
ceso contencioso administrativo en virrud del artículo 41" inciso 2)
de este TUO.
En el caso peruano, a la lvz de los fines que persigue el proce-

so contencioso administrativo, el Principio de Tutela Jurisdiccional
2t DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Teoría General del Proceso Aplicable a toda clase de Proce-
sos, tercera Edición, Editorial Univeridad, Buenos Aires-Argentina, 1991,pá9. 433.
22 iaia.,pag. ++2.
23 Íuia., pag. ++:.
51
- -
Efectiva, representa la norma tectora y autoritativa que permite al

Iuzgador pronunciarse sobre puntos no solicitados en la demanda,
siempre que de las pruebas aportadas y/o demostradas en el pro-
ceso puedan permitir revelar la verdad de 1o alegado por las partes.
Por dicha razon, el principio de congruencia en nuestra materia se
ve flexibilizado, siempre que permitan tutelar mejor los derechos e
intereses de los administrados, toda vez qrte al artículo 41o de esta
normativa exige que el mandato judicial incorpore el reconocimien-
to o restablecimiento la situación jurídica aunque no haya sido pre-
tendido en la demanda.
El principio de congruencia del proceso civil no puede ser estric-

tamente aplicado al proceso contencioso administrativo, porque en
nuestro caso, la norma ha permitido un pronunciamiento más allá
de lo solicitado en la demanda siempre que dicho extremo permita
el contradictorio, con 1o cual el principio de integración cumple el
ro1 mas protagónico y quizás estas reglas procesales sean más con-
cordante con los principios del Código Procesal Constitucional que
con el Código Procesal Civil.
Principio de Igualdad Procesal

Este principio tiene su fuente constitucional, en el Principio de
igualdad contemplado en el artículo 2", númeral2, que a la letra
dice: "Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la Ley. Nadie puede
ser discriminado por motíyos de orígen, rzza, sexo, idioma, religión, opi-
nión, condición económica o de cualquíer otra índole".
En virtud de dicho principio constirucional, se propugna la

igualdad de las partes y la no discriminación de ninguna índole, por
tanto, frente a una relación administración y administrado también
deberá ser exigible, máxime si se está dentro de un proceso Judicial.
Ahora bien, si pensamos en el principio constitucional, es muy

fícil pensar en igualdad formal, sin embargo en la vida real y espe-
cialmente en un proceso judicial, resulta dificil lograr igualdad ma-
terial porque concurren varios factores que lo limitan. En el proceso
52
Comentano Exegético a la Ley que regulo el Proceso Contenctoso Administratiuo
- -
contencioso administrativo, el administrado se enfrenta a una enti-

dad pública, con quien ya existe desequilibrio por la especialidad y
además sabemos que la entidad cuenta con toda una procuradtxia
pública destinada a la defensa de sus intereses, al extremo de tener
la disponibilidad de utilizar todos los mecanismos procesales nece-
sarios porque el gasto que les demande el proceso ya está presupues-
tado; sin embargo, el administrado tiene que sufragar sus gastos por
sí solo, 1o cual en ocasiones puede ser una desventaja y hasta una
barrera de acceso a la justicia, máxime si por cada acto procesal
tiene que pagar al abogado.
El principio de igualdad, aplicado al proceso contencioso admi-

nistrativo resulta muy genérico, aunque el trato no es diferenciado
a nivel judicial, la casuística nos ha revelado que frente a un caso
manif,restamente infructuoso parala entidad pública, envez de dar-
se por vencido y reconocer el derecho demandado, puede ser per-
seguido en todas las instancias judiciales a sabiendas del resultado,
lo cual es perjudicial, porque el tiempo juega un rol importante en
el presupuesto de los administrados demandantes, que en ocasio-
nes puede verse desalentados porque no pueden sufragar los gastos
que demanden varios años de proceso judicial, máxime si haciendo
cuentas, resulta que el honorario por patrocinio jurídico puede ser
mayor al beneficio esperado.
En épocas anteriores se enseñaba que ante una controversia,

surgida entre el interés general y el particular, se debia optar por el
primero de los mencionados; sin embargo, dicha concepción yaha
sido superada, entendiendo ahora que, en un Estado constitucional,
los derechos e intereses de los particulares y de la Administración
Pública coexisten y no debe haber privilegios de uno sobre oüo, por-
que el interés de la Administración Pública es concebida también
como interés del particular y viceversa; de allíla necesidad de rute-
lar de manera equitativa los intereses de las partes involucradas.
De este principio se pueden deducir dos consecuencias exigibles
en el proceso judicial: 1) Que en el curso del proceso, las partes go-
cen de igualdad de oportunidades para su defensa; 2) Que no sean
aceptables los procedimientos privilegiados.
53
- -
Según DEVIS ECHEANDÍA, debe procurarse que la igualdad

en el proceso sea real y no simplemente teórica.Para ello, se debe
otorgar a los pobres y débiles la oporrunidad de verdadera defensa,
con abogados que los represente graruitamente cuando se obtenga
el amparo depobreza e imponiendo alJuez [como 1o hace el Art.37"
del C. de P. C. colombiano] el deber de "hacer efectiva a igualdad
de las partes en el proceso, usando los poderes que este Código otor-
ga", especialmente para decretar pruebas oficiosamente, además
una total gratuidad en el servicio de la justicia2a.
En el caso peruano, como sabemos no existe abogado de oficio

en el proceso contencioso administrativo; por tanto, generar equi-
librio e igualdad material entre la partes en este proceso es un tarea
más rigurosa; solo en ocasiones y dependiendo de las circunstan-
cias podrían acceder al auxilio judicial; pero ello, solo los exime
de los gastos por aranceles judiciales, mas no incluye el pago del
abogado patrocinante.
Principio de Favorecimiento al proceso

Esta regla es de naturaleza especial, porque ha sido establecida
en la Ley que regula al Proceso Contencioso Administrativo, por la
finalidad tuitiva de este tipo de proceso judicial; y como su nombre
lo dice, está destinada a favorecer al proceso, es decir permitir su
admisión en caso que haya duda respecto del agotamiento de la vía
administrativa u oua duda razonable.
En efecto, a pesar que en el curso de los procesos judi.ciales, los

abogados suelen confundir o mal utlizar éste principio invocándolo
en todas las etapas del proceso, cuando advierten que hay algún
error que puede llevar a su conclusión; lo cierto es que el favore-
cimiento, está pensada en caso que el agotamiento de la via no se
encuenfte plenamente acredita en la postulación al proceso.
24 lbid., 57
54
Comentorio Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencjoso Administratiuo
- -
Es pertinentepuntualizat que la ley ha establecido que el favore-

cimiento principalmente, procede cuando la incertidumbre recaiga
en la falta de agotamiento de la via administrativa; sin embatgo,la
práctícajudicial, ha hecho que en muchos casos sea entendida de
manera amplía para favorecer la prosecución del proceso en caso de
defectos formales, todavez que la norma también sostiene qve "En
csso que el Juez tenga cualquier otra duds razonable sobre Ia proceden-
cic o no de Ia demanda debe preferir darle tróffiite".
El legislador dispuso que, el lrtez "no puede rechazar liminarmen-

te Ia demanda (..,); es decir según 1o legislado, parece anotar que éste
principio solo sería aplicable en la etapa postulatoria; sin embargo,
hay quienes interpretan éste principio de manera amplía, para favo-
recer el proceso en caso de tener duda o incertidumbre sobre la pro-
cedencia o no del proceso judiciai al momento de calificar alguna
excepción que pueda generar la conclusión del proceso; como, por
ejemplo, sucede en casos de plantearse excepción de caducidad, y
no se pueda determinar fehacientemente si el derecho del justiciable
de recurrir al Poder Judicial ha caducado2s.
Dicha interpretación, que en ocasiones puede proceder frente

a supuestos no contemplados expresamente en la norma [etapa
postulatoria], puede ser útil sobre todo si resulta coherente con
los fines tuitivos del proceso, porque finalmente el hzgador tiene
ffes momentos para efectuar el ñltro de calificación; más aun si la
((existir
norma señala que también es procedente este principio de
cualquier otra duda razonable, porque permite tomar por válidos
[provisionalmente] argumentos no respaldados con pruebas hasta
que se cuente con ellas.
Si se efectúa una interpretación literal de esta norma, se podría

concluir que el favorecimiento del ploceso solo sería procedente
frente a una incertidumbre de falta de agotamiento de Ia vía ad-
25 Lo cual es usual debido a la falta de pruebas, porque la entidad administrativa no adjunta opor-
tunamente el expediente administrativo.
55
Lissett Loretta Monzón Va-lencia de Echevarría
- -
ministrativa al momento de calificar la demanda; sin embargo, si

se efecfua una interpretación sistemática por comparación con los
principios del derecho administrativo y la finalidad tuitiva del proce-
so contencioso administrativo, podría colegirse que la interpretación
amplia también poüia ser admisible para casos no necesariamente
relacionados con Iafalta de agotamiento de lavia administrativa, al
momento de calificar la demanda sino también al analizar la proce-
dencia o no del proceso.
Consideramos que siendo el proceso contencioso administrati-

vo un proceso tuitivo, debería preferirse una interpretación amplia y
continuar con el proceso judicial, para no poner en riesgo el derecho
del administrado, pues de rechazar la demanda, generaría un even-
tual recurso de apelación, que podría ser mucho más perjudicial
para el administrado, que en esa instancia se consiga los elementos
necesarios para determinar si se agotó la vía válidamente.
Principio de Suplencia de Oficio

Este principio, al igual que el anterior, está contemplado como
característico de este tipo de proceso judicial, lo cual es útil por la
finalidad tuitiva que persigue; aunque, en sus inicios los administra-
dos pensaban que en virrud de este dispositivo legal los operadores
de justicia tenía que cubrir las deficiencias de fondo, posteriormente
con los reiterados pronunciamientos quedó aclarado que esta su-
plencia, solo implicaba subsanar de oficio las deficiencias formales
advertidas o dar más oportunidad a los administrados para que acla-
ren sus pretensiones.
Como sabemos, antes de la Ley 21584,las pretensiones en ésta

materia eran solicitadas mediante un proceso de nulidad de acto
administrativo contemplada en el Código Procesal Civil, caracteri-
zada por ser meramente objetivo y como tal sujeto a los principios
jurídicos citados en dicho Código; el iure novít curía contemplado en
su título preliminar no era utilizado como este principio de suplen-
cia de oficio.
56
Comentono Exegético a la Leg que regulo el Proceso Contencioso Adrninistrotiuo
- -
Con el transcurso del tiempo, se aclaró que cuando la pretensión

resulte oscura o ambigua, el Juez podia en vktud de este principio,
otorgar vrL plazo adicional, para que exprese taxativamente qué es
1o que pretende el demandante o cuáles son las alternativas que flu-
yen de su petitorio a fin de solicitarle la aclaración.
Las deficiencias formales son entendidos como aquellos aspec-

tos señalados incorrectamente pero que no guardan relación con la
pretensión o los hechos; como por ejemplo, casos que el administra-
do, señale que la vía idónea es la urgente cuando le corresponde un
procedimiento especial o viceversa o en caso que pídala nulidad de
un acto administrativo cuando lo correcto es una acción de cumpli-
miento contencioso administrativo; o quizás cuando pida un medi-
da cautelar que no es la adecuaday se proponga otra idónea al caso.
Como mencionó este principio, es concordado con el articulo

se
VII del Código Procesal Civil, donde expresa que el Juez sabe de
derecho; en nuestro caso tratándose de un proceso eminentemente
tuitivo, se tiene que pensar en el proceso y evitar que la justicia se
torne en una barrera de acceso por cuestiones formales; por ello, 1o
más conveniente para fines del proceso sería subsanar o proponer la
subsanación siempre que no se pierda la imparcialídad del Jvzga-
dor; o en su defecto otorgar elplazorazonablepara que el justiciable
pueda enmendar, expresarse correctamente y / o ofrecer lo pertinen-
te para entender 1o pretendido y proseguir con el proceso judicial.
JURISPRUDENCIA
TRIBTINAL CONSTITUCIONAL
STC: 9599-2005-PA/TC . Fundamentos: 7,8 y 9 '(hnpulso de ofcio"

Que, en los procesos constitucionales de tutela de derechos como el amparo, a efectos
de establecer vólidamente la relación procesal, es sufciente la identifcación clara del aao
que el demandante considera lesivo de sus derechos constitucionales. Identificado tal acto,
por obtio razonamiento, la relación procesal quedará establecida con la persona que haya
57
- -
originado dicho acto. Ahora, en el caso de que se presentase una dificultad en tal identifca-
ción, eljuez deberá realizar los actos necesarios a efexos de entablar yálidamente la relación
procesal y, así, continuar el proceso, pero de ninguna manera dispondrá su archittamiento,
mucho menos por inercia de la parte demandante, pues para ello el principio de dirección
del proceso e impulso de ofcio obligan al juez a la continuación del proceso a través de la eje-
cución de todos los actos que lo conduzcan a prestar tutela jurisdiccional, máxime cuando se
trata de procesos constitucíonales de tutela de derechos como el amparo, Lo contrario supone
una actuaciónjudicial que lesiona el derecho a la tutelajurisdiccional y el derecho al debido
proceso. En el primer caso, porque un tal archivamiento supone una denegatoria de acceso a
Iaprotecciónjurisdiccional de los derechos; y, en el segundo, porque dicho acto importa una
inobservancia por parte deljuez de principios procesales -<omo el de dirección del proceso e
impulso de oficio- que garantizan al demandante un proceso justo.
Que, en atención a lo anteior, el solo archivamiento del proceso a causa de una presun-
ta no identifcación de la parte demandada constituyó una afectación de los derechos a la
tutela jurisdiccional y al debido proceso, a,fectaciones que deúenen procesalmente también
en un vicio insubsanable respecto de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 20'del
Código Procesal Constitucional.
Que, en el considerando precedente, se ha obseryado que se trataba de una "presunta"

no identifcación, porque el demandado sífue identificado en la demanda, pero ocurrió que
la notificación que le fue cursadafue devueka, dando cuenta el notificado, el Procurador
Adjunto de la Presidencia del Consejo de Ministros, que "la defensa de los intereses del Es-
tado en el presente proceso se encuentra bajo la competencia de la Procuraduría Pública det
Ministerio de la Producción" (f 106 del cuaderno principal, énfasis añadido). No obstante
esta información, el juez no procedió con la continuación del proceso en mérito a dicha
información, cuando, por el contrario, debió haberlo hecho por imperativo de los principios
de dirección del proceso e impulso de ofcio; sin perjuicio, ciertamente, de la correcta integra-
ción de la relación procesal, conforme se señaló en los considerandos 4 y 5.
STC: 1417-2005-AA/TC: Fundamentos 55 y 56. .tFayorecimiento al Proceso',

Por otra parte, en aplicación del principio pro actione que impone al Juez intepretar
los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho
de acceso a lajurisdicción, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito
en el que la Administración contradiga la pretensión del recurrente, el Juez del contencioso
administrativo, no podrá exigir el agotamiento de la vía administratiya.
En efecto, dado que la finalidad de la interposición de los recursos administratiyos

de impugnación consiste en darle la oportunidad a la propia Administración de reuisar su
actuación o reevaluaila y, en su caso, disponer el cese de la yulneración del derecho, sería
manifiestamente contrario al principio de razonablidad y al derecho fundamental de acceso
a la jurisdicción, exigir el agotamiento de la vía adminitratiya en los casos en los que resulta
nidente que la propia Administración se ha ratifcado en Ia supuesta yalidez del acto con-
siderado ilegal.
58
Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo -
-
Por el contrario, los etcpedientes de amparo en los que no sea posible verifcar si la
Administración se ha o no ratifcado en torno a la supuesta validez del acto considerAdo
atentatorio de los derechos preyisionales que no confguran el contenido directamente pro'
tegido por el derecho fundaffiental a la pensión, no serán remitidos al Juez del contencioso
administrativo, pttes dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de
la yía administrativa preústa en el artículo 18" de la Ley N.' 27584, los recurrentes deberán
agotarla pala eltcontlarse habilitados a presentar la demanda contencioso administtativa.
STC: 06135-2006-AA: Fundcmentos. 5, 6 y 7:

tlgueldad Procesal"
El derecho de iguatdad procesal o de igualdad de arrnas se deiva de la interpretación
sistemática del artículo 2o, inciso 2, (igualdad) y del artículo 138, inciso 2 (debido proceso),
de la Constitución. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede pivada,
dcbe garantimr que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar,
defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja m ninguna de ellas respecto
a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso
que inobserte dicho imperativo puede reputarse como "debido".
Anólísis de la afectaciót del derecho a la igualdad

En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrefite en Indecopi resulta
que la parte denunciada debe probar que la parte dmunciante carece del título del derecho
que dice representar Ahora bien, como es sabido, constituye principio procesal que la carga
de la prueba corresponde a quim afrma un hecho. Si la sociedad colectiva denunciante
afirma detentar la representación de determinadas obras, no resulta nada oneroso para ella
exhibir el doatmmto que la acredita. Por el contraio, si es a la parte denunciada a quien se
etcige acreditar que la sociedad colectiva carece del título de representación, significa ello una
carga excesiva e intolerable. Esto es así debido a que mientras para la parte denunciante el
acreditar la representación de la obra no signifca carga alguna, dado que tiene a disposición
el archivo de documentos donde consta el otorgamiento de la representación, para el denun'
ciado significa una carga excesiya, de difcil acreditación, e incluso, para algún denunciado,
de acteditación prácticamente imposible. Tal exigencia cotlstituye un típico caso de "prueba
diabólica", dado que significa exigir al denunciado una prueba de difcil e, incluso, imposi-
ble acteditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificubad
que implica su obtención.
Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuentte en destentaja

con respecto al denunciante, en relación con la posibilidad de probar (probar algo de difcil
acrediiación y que, por el contrario, puede efeOuartofácilmente el denunciante) y, con ello,
con la posibilidad de defenderse de manera efeaiva; dicho de otro modo, la disposición cues-
tionade coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio
de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es pol sí misma lesiva
del derecho de igualdad procesctl.
STC: 00797-1999'AA/ TC, Fundamento 7. Principio de integtación

Que, respecto al segundo aspecto central y cuestionado
por el deffiandante, cabe señalar
que si bien eicierto que el demandado interpuso un recurso de queja por denegatoia de "re'
59
- -
carso etctraordinario", en lugar de uno por denegatoria de reculso de nulidad, es confolme a

derecho que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República admitiera
dicho recurso entendiéndolo como recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad,
toda vez que de conformidad con el principio de jura noyit caria aplicado al ámbito procesal,
el Juez tiene la oblígación de aplicar el derecho que colresponda aun cuando no haya sido
invocado o lo haya sido erróneamente (artículo VII del Código Procesal Civit); es bajo este
úbimo supuesto que se halla el caso sub júdice. En efecto, el Procurador Público entiende e
invoca erróneamente la interposición de un recurso de queja por denegatoria de "recurso ex-
traordinario", la pretensión procesal es concTetamente la revisión por el superiorjerárquico
de la resolución que deniega dicho recurso. Et hecho de que el Juez corrija ese equívocó y lo
interprete como corresponde, como recurso de queja por denegatoria de "recurso de nuli-
dad", no altera en absoluto la pretensión procesal señalada, por lo que con esta actuación no
seinfringe el principio de congruencia, toda vez que no se incurre en pronunciamiento extra-
petita ni ultrapetita. En consecuencia, el recurso erróneamente denominado, no obstante,
podrá ser admitido, siempre y cuando, se halle dentro de los supuestos que habilitan la pro-
cedencia de dicho reculso, es decir; dentro de plazo y ante la instancia conespondiente; esto
signifca que, aun cuando el nomen juris del recurso interpuesto fuera erróneo, se presentan
objetivamente los supuestos legales dentro de los cuales se permite su procedeniia (plazo,
causales e irutancía competente para interponerlo), corresponde darlo por admitido. Asumir
lo contrario, esto es, desestimar un recurso por la sola errónea denominación del mismo no
resulta admisible, pues supondría la asunción de una tesis incompatible con la naturalezn
del proceso constitucional, donde lafnalidad del proceso debe prmalecer sobre las exigencias
formales, hasta donde pueda ser compatible con esa fnalidad. En tal sentido, ta aimisión
y consiguiente concesión del citado recurso de queja, dispuesta por la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbtica se halla conforme a derecho y no
conculca ningún derecho constitucional relativo al debido proceso.
60
Objeto del Proceso
)
7
OBJETO DEL PROCESO
Hasta ahora hemos apreciado que el texto normativo se ha es-

merado en explicar lafinalidad del proceso contencioso administra-
tivo, centrando sus alcances en el Principio de Tutela Jurisdiccional
Efectiva, introduciéndonos a un conjunto de reglas que nos inducen
a concebir un proceso judicial ruitivo; sin embargo, ahora, ya denffo
del proceso, cabe preguntarse cuál es realmente el objeto de este
Proceso Judicial, todavez que se hace necesario adentrarnos en sus
detalles e instituciones procesales.
En este capítulo, se ha establecido que las actuaciones de la Ad-

ministración Pública, como regla general son sometidas a la juris-
dicción contencioso administrativo y excepcionalmente al Constitu-
cional; asimismo, a pesar que no se ha señalado expresamente cuál
es el objeto de este proceso, dicha incertidumbre ha sido explicada y
sustentada enfaticamente en la pretensión procesal, porque a partit
de allí giran las instituciones procesalesr.
En este capítulo se puede apreciar que el legislador, ha preferido

mantener al igual que en laLey 21584, una relación de actuacio-
nes impugnables y otras de pretensiones procesales; asimismo, ha
incorporado la figura procesal de la acumulación y los requisitos
especiales en esta materia, aunque existen ciertos vacios que hacen
necesario acudir a las reglas del Código Procesal Civil, se aprecia
que lo pretendido es establecer un ordenamiento con reglas propias.
r HUAPAYA TAPIA, Ramón. op. cit. 489 y ss. El objeto del Proceso Contencioso Adminis-
trativo, centrado en la pretensión procesal; es la tesis sostenida por dicho autor en 1a Univer-
sidad de Lima-Pe¡ú, 2005.
63
- -
En este capítulo se abordará otras actuaciones administrativas,

que aparte del acto administrativo, tambien son atendidos en esta
jurisdicción y que forman parte del catálogo de actuaciones impug-
(
nables, que a su vez pueden ser acumuladas entre si. (
t
.t
Finalmente, se ha señalado como facultades del órgano jurisdic- i

I
cional, el control difuso y la motivación en serie; la primera quizás
resulta redundante porque todos los jueces del Poder Judicial están Í
I
sometidos a dicha obligatoriedad por mandato constitucional; y la I
segunda facultad, representa una autorizactónlegalpara aglizar las (
decisiones judicíales en casos similares u homogéneos.
C
64
o
)
¿
",1
5
¡J
)
f
f Las actuaciones de la administración pública solo pueden ser
1
IJ
impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los ca-
E sos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales.
f,
J
Concordancia:
Constitución: arts. 148" , 200 inc. 2, 3, 4, 5, 6, 20I;
CPCnst: arts. 37", 39" al 60";
Ley de Procedimi ento Administrativo : art. 202" ;
Ley Procesal del Trabajo: art. 40 inc. 1;
Ley Orgiinica del Poder Judicial: art.23";
Ley 26850: art.54";
Ley 25593: afi.66";
Ley 26979: art.16.2";
Ley 268502 art.3o DCT.
Comentario:
Acorde con este artículo, las actuaciones de la administración
pública son controladas por este proceso judicial como reg)a general
y como excepción por la jurisdicción constitucional.
Es menester aclarar que en este caso, se está reflriendo a las

actuaciones públicas sujetas a derecho administrativo; pero cuando
se refiere a actos administrativos2 estos deben haber agotado la via,
z Es pertinente puntualzar que, a pesar de exrstu múltiples clasificaciones del Acto Admi-
nistrativo, para efectos del presente comentario, estamos tomando el concepto dado por
nuestro legislador en el Artículo 0l de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
65
-- Lissett Loretta Monzón Valencia de Echevarría
-
salvo excepciones señaladas expresamente o se trate de actuaciones

materiales o de hecho, efectuados por las entidades públicas.
La exclusividad del control jurídico sobre las 'Actuaciones Pú-

blicas" establecido en éste dispositivo legal, solo comprende a
aquellas, emitidas dentro del marco del derecho administrativo y
que puede generarse principalmente, como consecuencia de un pro-
cedimiento adminisffativo regular, aunque en éste capítulo también
están comprendidas las actuaciones materiales. Con 1o cual, queda
descartado el control legislativo o político, porque dichas acfuacio-
nes a pesar de ser actuaciones públicas, no son competencia delJuez
Contencioso Administrativo sino del control constitucional y políti-
co respectivamente.
En esa misma líneas de ideas, tampoco se puede ejercer control

sobre actuaciones de administración interna3, reglamentos, normas
legales o infralegales, pues a pesar de ser manifestaciones de la acti
vidad de la administración pública, el control jurídico del Poder Ju-
dicial a través del proceso contencioso administrativo está dirigido
solo a aquello que genere y / o alterc los derechos e intereses de los
administrados, dentro de una siruación concreta o individualizable.
Es pertinente señalar que si bien es cierto, la Jurisdicción

Constitucional representa una forma de tutela judicial frente a
las actuaciones públicas, también es cierto que dicha tutela se
diferencia del control constitucional porque aquella solo es residual.
Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional a través varios
pronunciamientos, en los cuales se ha establecido que el control
General, todavez que, la variedad de enfoques que puede adoptar el concepto a nivei doctri-
nario, puede generar una inacabable discusión dogmatica, lo cual no es lo pretendido. Véa-
se: GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y otro, Curso de Derecho Administ¡ativo, Tomo I,
Duodécima Edición, Civitas, Madrid, 2005, pág.547 y ss. GORDILLO, Agustín, Tratado
de Derecho Administrativo, Tomo 3 "E1 Acto Administrativo", Primera Edición Peruana,
Ara Editores, 2003.
3 Es menester señalar que las actuaciones de administración interna, de ser rregulares, son
controladas por la propia entidad, la autoridad interna de control institucional la cual a su
vez persigue la responsabilidad de índole luncionai.
66
- -
jurídico de la Administración Pública tiene como vía principal la

contenciosa administrativa, entendiéndola como un vía igualmente
satisfactoria.
A manera de ensayar la diferencia central que divide la competen-

cia contenciosa adminisüativa del constitucional, en tanto está caracte-
rizada por el aspecto residual, podria decirse que si 1o demandado es la
vulneración a un Derecho Constitucional, previamente, debe determi-
narse si esa vulneración afecta directamente al núcleo esencial del dere-
cho constitucional o si se trata de un derecho progtamáico. Si estamos
en el segundo caso, entonces, estamos ante una circunstancia que para
ser resuelta, requiere evaluar pruebas y/o eventualmente analtzat más
los hechos que el derecho; por tanto, la competencia será contencio-
sa administrativa, cuando el derecho aun no se encuenfta evidenciado
menos aun wlnerado; en cambio si la vulneración al derecho funda-
mental se refiere al contenido esencial y no hay otra forma de tutela
que pueda satisfacer mejor el derecho, entonces la competencia será del
Juez Constitucional. En ese sentido, podria inferirse que la diferencia
enffe el Proceso Contencioso Administrativo y el Proceso Constiru-
cional está marcada principalmente, por el grado de necesidad de
probanza que requiera la solución de la controversia y la vulnera-
ción al núcleo esencial del Derecho Constirucional.
Finalmente, comentar que, si bien las similitudes hace varios

años atrás, generó el incremento desmedido de la carga procesal en la
jurisdicción contenciosa administr ativa,perjudicando a los justiciables
por el reinicio de los procesos [STC: I4L7-AA-TC; STC: 0168-2005-
PClTCl, el problema no radica en la residualidad establecida en
el Código Procesal Constitucional, ni en las reglas dadas, sino en
la falta de atención del Poder Ejecutivo por atender las peticiones
administrativas de sus mismos servidores o funcionarios porque el
grueso dela carga procesal es de naturalezalaboral y previsional.
La existencia de varias vías de control jurídico para conffolar

las actuaciones Públicas a veces genera descontentos; por ello es
67
- -
pertinente mencionar que en Colombiaa y Españas existen los

Consejos de Estado; son órganos estatales que representan una
sola jurisdicción para el control jurídico de las actuaciones de la
Administración Pública, las potestades no solo incluyen resolver
controversias en el ámbito público sino también atender consultas
de órganos estatales; a diferencia de nuestro país, donde los
mecanismos de control estatal están diversificados [contencioso
adminisÍativo, constitucional y político]. Hay quienes consideran que
debería unificarse el control y establecerse en el Perú el tipo de control
que ejercer el Consejo de Estado; sin embargo, consideramos que
demandaría un estudio preliminar, pues en tales países, se cuenta
con una estructura judicial y realidad distinta a la nuestra.
JURISPRIIDENCIA
STC: 0289-2007-AA.
Fundamentos: 4,5 y ó "Juisdicción Contenciosa Administuativa y Constitucíonal"
4) Que cabe precisar que la demanda de amparofue interpuesta el 10 defebrero 2005, mien-
tras que la demanda m el proceso contencioso-administratfuofue interpuesla el 30 de marzo de
ese mismo año, es deciti I mes y 20 días después de interpuesta la dmtanda de amparo.
5) Que sin embargo, el hecho de que la demanda contencioso-administrativa haya sido

interpuesta después de la demanda de amparo no altera que ésta sea igualmente improce-
dente por haber el recurrente acudido a la vía paralela, En efecto, conforme a esta causal
de improcedencia, la demanda es improcedente si se ha acudido a la vía ordinaria antes de
interponerse Ia demanda de amparo, con el objeto de plantear la misma pretensión. EI sen-
tido de esta causal de improcedencia es articular la relación enlre el proceso constitucional
y el proceso ordinario, de modo que solo puede acudirse al proceso de amparo si no se ln
planteado prmiamente la misma pretensión en un proceso ordinario. Sin embargo, la arti-
culación entre proceso de amparo y proceso ordinario puede también resultar disfuncional
cuando se acude al proceso de amparo antes de haberse acudido alproceso ordinario. Cierto
es que en tal supuesto, la demanda del proceso ordínario, en sentido estricto, resultaría im-
procedente, mas no la demanda del proceso de amparo; sin embargo, en tat'tto ello no ha sido
declarado por el juez ordinario, se tiene la disfuncional y complicada consecuencia de existir
+ Consejo de Estado Colombrano, [en línea] www.consejodeestado.gov.co

s Consejo de Estado Españot, [en línea] http://www.consejo-estado.es/
68
- -
simultáneamente dos procesos -el ordinario y el constitucional- con el mismo objeto, en

serio detrimento del propio derecho a la tutela judicial efeaiua. Distinta sería tal conclusión
si el proceso ordinario hubiera dejado de existir, por la razón que fuere (v. gr. declaración de
improcedencia), ya que en tal caso tal disfuncionalidad ya no se produciría,
6) Que en el presente caso el recurrente, dos días después de haber interpuesto la de-
manda de amparo, interpuso demanda en el proceso contencioso-administrativo planteando
idéntica pretensión; asimismo, no está acreditada en autos la suerte del mencionado proceso
contencioso-administratiyo, por lo que no se sabe si sigue en curso. En consecuencía, la
demanda del presente proceso debe ser declarada improcedente.
CASACIÓN. 1587 - 2006. LIMA. Lima, 18 junio del 2008. t(EI principio de
especialidad de las normas, impone que Ia norma especial prime sobre la general"
Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social,
Sexto: Que, en consecuencia de los dispositivos legales citados precedentemente, resulta
evidente que los usuarios del servicio público de electricidad, pueden reclamar la deyolución
de pagos en e-rceso ocasionados por falta de adecuada medición o por errores en el proceso
de facturación, en el plazo de un año, contado a partír de la fecha en que se efectuaron
dichos pagos; en el presente caso, del expediente administrativo acompañado, aparece que
se ha solicitado la dewlución de pagos que se habrían efectuado en exceso entre los meses
de Mayo de mil novecientos noventa y tres a Julio del dos mil dos; sin embargo, el reclamo
por el exceso de facturación, recién se ha presentado ante EDELNOR Sociedad Anónima
Abierta enfecha seis de Agosto del dos mil dos, por lo que solo resulta amparable el reclamo
administrativo comprendido entre Julio del dos mil uno a Julio del dos mil dos, no así el
periodo comprendido entre Mayo de mil novecientos noventa y ocho a Junio del dos mil
uno al haber transcurrido, en este ultimo cdso, en exceso el plazo de un año a que se hace
referencia en el considerando precedente.
Septimo: Que, conviene precisar que existiendo norma específ;ca que estab/ece un de-
terminado plazo para formular la reclamación por excesos de facturación y otra norma
genérica que establece un plazo superio4 debe solucionarse la aparente antinomia aplicando
los principios de interpretación de las normas jurídicas; sobre el particular refiere Recasens
Siches: "el proceso de interpretación de una norma general respecto de casos singulares, no
es algofortuito, ni tampoco algo que puede ser decidido arbitrariamente, es algo que debe ser
resuelto razonablemente. Pero para eso no sirven las razones de tipo matemático, La lógica
tradicional, la de la razón pura, no sirue para tratar ni resolver tales problemas. Necesitamos
otro tipo de lógica la cual es también lógica, pero diferente de la lógica tradicional: necesita-
6.
mos la lógica de lo humano, la lógica de lo razonable a diferencia de la lógica racional"
o RECASENS SICHES, Luis. Nueva Filosofia de la interpretación del derecho. México: Edi
torial Parrúa S.A. 2'Edición, 1973, pág. 143.
69
- -
Octavo: Que, en éste sentido resulta de aplicación al presente caso el principio de espe-
cialidad de las normas, por la cual la norma especial prima sobre la general; por tanto, no
es posible aplicar al presente caso los plazos genéricos establecidos en los artículos 1274" y
2001" inciso 1) del Código Civil, sino el plazo específco consignado en el articulo 29 del De-
creto Legislativo número 71 6 concordante con en el numeral 1 . 1 3 de la Resolucíón número
482 - 1999 - OS / CD; con mayor razón si se tiene en cuenta que el primer díspositivo legal
resulta ser la norma más adecuada al caso materia de nuestro pronunciamiento y que no
existe razón alguna para la aplicación de la prescripción prnista en el inciso t) del artículo
2001" del Código Civil dado que el plazo de diez años allí establecido, para interponer la
acción personal, no se sostiene en ningún criterio ni principio de igualdad entre las partes,
que en el presente caso debe sujetarse a la equiltalencia de derechos entre el consumidor y la
empresa concesionaria del servicio.
70
Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo
los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la de-
manda contra toda actuací6nrealizada en ejercicio de potestades
administrativas.
Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones ad-

ministrativas:
1. Los actos administrativos y cualquier otra declaractón ad-

ministrativa.
2. El silencio administrativo, la inercia cualquier otra omi-

sión de la administración pública.
3. La actttactón material que no se sustenta en acto adminis-

trativo.
La actuación material de ejecución de actos administrativos

que transgrede principios o normas del ordenamiento juri
dico.
Las actuaciones u omisiones de la administración pública

respecto de la validez, efrcacía, ejecución o interpretación
de los contratos de la administración pública, con excep-
ción de los casos en que es obligatorio o se decida, confor-
me a ley, someter a conciliación o arbitrajela conffoversia.
Las actuaciones administrativas sobre el personal depen-

diente al servicio de la administración pública.
7t
- -
Concordancia:
Constitución: art. 148";
Código Procesal Civil: art. 424", 425";
Ley de Procedimiento Administrativo General: art. l" a|28",
33", 34", 186", 188", I92" al200", 6ta. DCF;
Ley Proceso Contencioso Admini5¡ativo: art. 50, 19" inc.2,3;
Ley Orgámica del Poder Judicial: att.23".
Comentario:
Este dispositivo legal a primera vista parece redundante porque
el numeral siguiente está referido a las pretensiones ampatables en
esta materia; sin embargo, la utilidad que ha adquirido este catálo-
go de actuaciones impugnables ha permitido que los administrados
comprendan qué tipo de actuaciones públicas son atendidas en esta
vía judicial y en relación a qué pretensión deben ser formuladas.
Los que conocen de derecho administrativo y aquellos que

operan en esta especialidad quizás pueden encontrar ciertamente
innecesario este dispositivo legal, sin embargo, la delimitación de
una actuación impugnable permite identificar nuestro conflicto o
incertidumbre jurídica y a su vez factlita adaptar nuestro caso a la
posibilidades de tutela que permite la jurisdicción contenciosa ad-
ministrativa.
Resulta pertinente recalcar que para acudir a la instancia judi

cial, con el fin de tutelar nuestros derechos, es necesario que previa-
mente haya existido un conflicto o incertidumbre jurídica generada
en sede administrativa. Asimismo, siendo el caso que la Adminis-
tración Pública puede manifestarse de diversas maneras, entonces
emerge la necesidad de conocer todas las posibilidades de acfuacio-
nes que sean impugnables, porque a pesar de que el agotamiento de
lavía administrativa constituye un requisito de procedencia, hay ca-
sos en los que no se requiere recurrir a todas las instancias como e1
caso de las acciones de cumplimiento o la cesación de una acruación
material; en esa misma línea de ideas, a pesar que la Administración
72
Comentono Exegético a la Leg que reguLa el Proceso Contencioso Adnúnistratiuo
- -
tiene la obligación de atender y absolver las peticiones administfati-

vas, puede ser el caso que se obtenga una respuesta sin emitir algún
pronunciamiento expreso [como el caso delsilencio administrativo]
o tal vez,la controversia gira con un tercero administrado, en cuyo
caso las reglas de agotamiento pueden ser supdmidas.
Como puede aptecia\ esta normativa ha dispuesto enumerar

se
las actuaciones impugnables, sin que la relación implique algun gta-
do de preferencia, privilegio o necesidad de una sobre la otra.
1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración admi-

nistrativa
En este supuesto, el legislador se ha referido atoda clase de ma-

nifestación de la Administración Pública de manera expresa, toda
aquella documentación donde se manifieste expresamente cuáles la
decisión de la Administración.
Es pertinente señalar que, existen entidades que expresan su

voluntad por documentos distintos a las resoluciones; es decir, me-
diante oficio, caÍta, notificación, etc; sin embargo, mientras se tenga
constancia de algún documento emitido, donde conste la declan-
ción de la autoridad pública, independiente de su forma externa,
se evidencie la voluntad de la Administración y se individualice al
administrado, si podría calzar como una actuación publica impug-
nable.
En este caso, vale la pena reiterar que, sólo se refiere a los actos
administrativos que señala el artículo 01, 1.1) de la Ley 27444;no
así los actos de administración interna, porque su cuestionamiento
se hará con el acto administrativo que se emita al concluir el proce-
dimiento; pofque forman parte de una decisión organizacional de la
entidad y a pesal que podría ser considetada, como una declaración
administrativa, normalmente no están dirigidos a alterar una situa-
ción concreta o individualizable sino a cumplir una orden interna;
73
Lissett Loretta Monzón Va]encia de Echevarría
- -
como sucede por ejemplo con los memorandos o con los informes,
emitidos en cumplimiento de una función; en esos casos, como pue-
de entenderse, lo que alterará la situación externa de algún adminis-
trado será la deci.sión final.
Los actos de administración interna están expresamente deter-

minados en el artículo 1o, numeral 1.2) de la Ley 27444, y está es-
trictamente relacionada con aquellas disposiciones que se genetan
internamente como medio para lograr una finalidad propia de la
entidad pública, usualmente se manifiestan como mandatos pro-
pios de la gestión o políticas sectoriales, en aquellos también puede
calzar los hechos materiales de la administración que, no generan
efectos juridicos frente a una situación concreta, por ende tampoco
puede ser pasible de control contencioso administrativo.
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión

de la administración pública
En este caso, el legislador se ha referido expresamente a aquellas

actuaciones administrativas que sin estar expresamente consignadas
en un documento, significan o representan una voluntad de la Ad-
ministración.
Como se sabe, en la vía administrativa existen dos formas de

procedimientos peticionales, calificados como de evaluación pre-
viaT o de aprobación automátical, cada una de estas con sus pro-
pias reglas y plazos; sin embargo, siendo el caso que no siempre la
Administración Pública cumple con atender las peticiones en la via
administrativa acorde con los plazos estipulados de manera expresa,
Ia Ley ha establecido ficciones legales, que representan formas de
absoluciones tácitas.
Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, Artículo 31. Régimen del Proce-
dimrento de aprobación automática.
Idid. Artículos 33 y 34. Procedimiento de Evaluación Previa con silencro positivo y negativo.
74
Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Los procedimientos de aprobación automátíca, tendrán correla-

to con el silencio administrativo positivo; y los de evaluación previa,
por lo general estarán sujetos al silencio administrativo negativo.
Dichos silencios, representan una respuesta de la Administración
Pública frente a la omisión de pronunciamientos.
En tal virfud, los procedimientos administrativos, que no cuen-

ten con pronunciamiento expreso, dentro del plazo establecido en
los TUPAe , tendrán como consecuencía generar una decisión admi
nistrativa tácita, producto de la inercia u omisión, la cual puede ser
positiva o negativa dependiendo del silencio generado.
Verbigracia: si se inicia un procedimiento administrativo, para

solicitar una Licencia de funcionamiento, el cual está sometido a las
reglas de aprobación automátrca y sujeto al silencio administrativo
positivo; se entenderá que, si la Autoridad Administrativa no resuel-
ve el pedido, dentro del plazo establecido en su TUPA, la omisión
o inercia significará que el pedido tiene una respuesta positiva, es
decir, aprobado.
Contrariamente, si el procedimiento, está sujeto al silencio ad-

ministrativo negativo , al ftnahzar el plazo, sin respuesta expresa por
parte de la autoridad, se entenderá que el pedido ha sido denegado.
Como se aprecia, los silencios administrativos, son manifesta-

ciones de la Administración Pública que sin ser expresos, generan
consecuencias jurídicas por omisión o inercia.
El silencio administrativo, viene a ser la omisión de la adminis-

tración, que sin decir nada, significa algo. No está demás señalar
que, normalmente, los silencios administrativos negativos son obje-
9 Texto Unico de P¡ocedimientos Adminrstrativo General. Ordenamiento que deben tener

todas las entidades púbiicas, donde deben consignar todos los procedimrentos, incluyendo
todos aquellos requerimientos necesa¡ios para acceder a ciertas actuaciones públicas. Véase
Artículo 37 y ss de IaLey 27444.
75
- -
to de control contencioso administrativo, porque cuando el silencio

es positivo, el pedido es aprobado y no hay controversia, salvo por la
disconformidad de un tercero emplazado o no, en el procedimiento
administrativo.
Cuando emerge un silencio administrativo negativorO, el admi-

nistrado debe agotar las instancias administrativas, antes de acudir
al Poder Judicial; pues no basta la existencia de una negación tácita,
sino que aún en éstos casos, se debe agotulavia, recurriendo ala
instancia superior en la misma entidad a través de un recurso admi-
nistrativo. En este caso, el procedimiento recursal también está suje-
to a silencio negativo, por tanto si aún habiendolo formulado, no se
obtiene respuesta alguna por parte de la Administración, entonces
se entiende por agotada Ia via administrativa, con 1o cual recién se
puede demandar en 1o Contencioso Administrativo.
Hay quienes llaman a este tipo de silencio administrativo Reso-

lución Ficta; pues el artículo 188o, numeral 188.2 de la Ley 274M,
señala que "El Silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter
de resolución que pone fn al procedimiento, sin perjuicio de Ia potestad de
ofcio previsto en el artículo 202' de la presente Ley". Para los fines del caso,
lo importante es comprender que el silencio negativo constiruye una
actuación omisiva que genera consecuencias jurídicas administrativas
y como tal es objeto de control contencioso administrativo.
GORDILLO, haciendo diferencias entre el acto y hecho admi-

nistrativo, ha manifestado que el silencio, no es nada en sí; material-
mente es inactividad, vacio en el obrar; pero esta ausencia es colo-
reada por el ordenamiento, dándole una significación determinada.
Esta significación puede ser positiva o negativa; esto supondría que
si el ordenamiento no colorea el silencio de algún significado, es
un mero hecho administrativo no productor de efectos jurídicos di-
to Ley 27444, Articulo 188o, numeral 188.3: "El silencio Administ¡ativo negativo tiene por
efecto habilitar al administrado, la interposición de los recursos administrativos y accrones
judiciales pertinentes ".
76
Comentano Exegético ala Leg que regula el Proceso Contencioso Adtninistratiuo
- -
rectos, sin perjuicio de autorrzar el amparo por mora de la admi

nistración para obligarla a dar un pronunciamiento expreso; para
que pueda dar lvgar a responsabilidad administrativa, contractual o
extracontractual. Se ha podido también decir que es el símbolo de
una administración que no funciona, pues obliga a comportamien-
tos privados donde debió haber conducta o expresión de voluntad
administrativa por escrito. En consecuencia, se hace necesario inter-
poner reclamaciones previas, pedidos de pronto despacho, amparo
por mora de la administración, acciones de responsabilidad, etc.,
juicios para que la adminisffación cumpla con sus obligacionestt.
GARCÍA DE ENTERRÍA, sostiene que ante la ausencia de

una voluntad administratLva expresa, la Ley sustituye por sí misma,
esa voluntad inexistente presumiendo que, a cierto efectos, dicha
voluntad se ha producido con cierto contenido, bien negativo o des-
estimatorio, bien positivo o afumativo.
En cuanto al silencio administrativo negativo, sostiene que es la

atribución de un valor negativo al silencio o ala inactividad formal
de la Administración, tiene un origen y una funcionalidad muy con-
creta, estrechamente ligado a la singular configuración técnica del
recurso contencioso administrativo. Antes, la Administración po-
día eludir el control jurisdiccional con solo permanecer inactivo, en
tal caso el particular afectado por la inactividad de Administración,
quedaba inerte ante ello, privado de toda garantiajudicial.
En cambio, el silencio administrativo positivo, siempre tuvo un

sentido y una funcionalidad diferente, están referidos a los supues-
tos de autonzaciones y a los de aprobación que pudiera acordarse
en ejercicio de funciones de fiscaltzación y tutela de los órganos su-
periores, sobre los inferiores; es decir, casos de control, preventivo o
a posteriori. Asimismo, desde un primer momento, es considerado
como un verdadero acto administrativo, equivalente en todo a la
rr GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, 6 edición y I edición

Peruana, Ara Editores, 2003. Pág.III-3 y III-4.
77
- -
autorización o aprobación expresa a las que suple; y que vna vez

producido, no era posible que la Administración resuelva en forma
expresa en sentido contrario al otorgamiento presunto de la autori-
zaciín o aprobación instadasl2.
3. Actuación material que no sustente en acto administrativo
En este supuesto, es ftascendental entender que, estamos ante

una actuación de la Adminisffación Pública, que no constituye acto
administrativo propiamente dicho, pero que tampoco puede ser
considerado un acto administración interna ni un hecho de la ad-
ministración sin consecuencias jurídicas individual izables, porque
entonces estaríamos contradiciéndonos y como tal no sefía contfo-
lable en este proceso judicial. venimos señalando que la actuación
u omisión que constituyen actos administrativos son susceptibles
de control judicial; sin embargo, en este caso estamos frente a una
actuación material; es decir, un hecho verificable que genera conse-
cuencias directas en la esfera jurídica de los administrados.
Por ejemplo: "El despido arbitrario de los trabajadores de las entidades

públicas, que no tienen contrato laboral fde servídores públicosJ o están suje-
tos a un régimen distinto a la de acthtidad pública".
En este caso, los hechos suelen suceder de la siguiente mane-

ra De un día para otro la Entidad Pública empleadora, de manera
unilateral y sin que medie algún documento escrito, raz6n o pro-
cedimiento disciplinario, decide no dejar ingresar a un trabajador
al centro laboral alegando la culminación del vínculo contractual.
Acto seguido, el trabajador reclama y frente a la negativa efecrua
una constatación policial o administrativa, mediante la autoridad de
trabajo o policial parahacer constar el hecho.
rz GARCÍA pE nNffnnÍa, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administ¡ativo. Tomo I,

Civitas Edrciones, Duodécima edición 2005, Madrid; pp. 600-603.
78
Comentano Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Como se puede apreciar, no existe acto administrativo expreso

materíalizado en algún documento cierto emitido por la adminis-
ffación, pero tampoco se puede considerar un acto ficto porque la
actuación material es un hecho verificable; lo cual a su vez, genefa
consecuencias jurídicas en los derechos del trabajador. Por tanto,
la actuación impugnable en este caso, será aquel acto material (ve-
rificable) que lesiona los derechos e intereses del administrado de
manera directa e individualizable.
A pesar que la regla general señala que, los actos administrati

vos son impugnables previamente en la via administrativa y luego
en sede judicial; dicha regla no es aplicable en este caso, toda vez
que las actuaciones de ios funcionarios o servidores públicos, no
se encuentran sustentados en acto administrativo que lo respalde,
y no obstante pueden generar vna afectación inmediata en la esfera
de los derechos e intereses de los administrados; realizado de un
momento a otro, sobre todo sin tírulo habilitante; por 1o cual, esta
pretensión es atendida con urgencia, se regula con las reglas del pro-
ceso urgente como se explicarámás adelante.
La actuación material de una entidad administrativa, no podrían

ser tutelados en lavia civil, porque 1o controlable es una actuación
pública; qutzás podría ser atendible en la jurisdicción constitucio-
nal, sin embargo para que sea admisible, será necesario que se trate
de la única y última alternativa de acuerdo a las circunstancias; 10
cual amerita ofrecer prueba suficiente que evidencie la residualidad
y la necesidad de tutela constitucional; en cambio, si se requiere
actuar una etapa probatoria, para acreditar lo demandado, la vía
judicial adecuada será la contenciosa administrativa.
Respecto de las actuaciones materiales, GORDILLO, explica

que, si un órgano no toma formalmente una decisión o no formula
expresamente una declaración, ello es índice probable de que no
tiene voluntad alguna sobre el problema o incluso que ni siquiera
1o conoce; también puede ser índice de que está esperando una pro-
puesta del interesado. Por ello, no podria en tales casos, aflrmarse
- -
con cefteza que la inacción de la administración contiene una vo-

luntad dada;la voluntad administratrva solo estará claramente es-
pecificada a través de los actos; si bien esa voluntad también puede
ser inferida de ciertos comportamientos materiales de la adminis-
tración, tal interpretación no tiene la certeza, que confiere la ex-
presa manifestación de voluntad; en consecuencia, laregJa general
debe formularse en relación a aquellas actividades que confieren esa
cefieza, o sea los actos administrativos; sin perjuicio de que, pot
excepción, se apliquen también sus principios a algunos comporta-
mientos materiales susceptibles de una interpretación claray precisa
de la voluntad que los origina y emana.
En conclusión, entendemos que en la actualidad no queda más

remedio que mantener una distinción entre los actos administrati-
vos, los comportamientos materiales y las omisiones, sin que ello
signifique que el particular deba quedar desguarnecido frente a los
hechos, o que el concepto de acto deba interpretarse en forma muy
restringida; por el contrario, debe tratarse simultáneamente de ex-
tender la protección judicial plena y efectiva a la mayor parte de si-
tuaciones que sea posible y de crear procedimientos que protejan al
individuo frente ala actuación material u omisiva dela administra-
ción, cuando ésta no aparece plasmada en decisiones o declaracio-
nes administrativas formales, como también fortalecer el desarrollo
de las acciones de clase contra la administración13.
4. La actuación material de ejecución de actos administrativos

que ftansgrede principios o normas del ordenamiento jurídico
En éste caso, a diferencia del anterior, estamos frente a la ac-

tuación material realizada en etapa de ejecución, por tanto, ya no
estamos frente a actos administrativos; es decir, aquí, sí la autoridad
cuenta con un acto administrativo flrme que ya ha agotado la ins-
trucción y fin del procedimiento administrativo.
l3 GORDILLO, Agustín, Tomo I, Op.cit.pag.III-8 y III-11
80
Comentorio Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Acorde con lo señalado en el artículo 216o, numeral 216.I) de

la Ley 27444, "la Interposición de cualquier recurso, excepto los
casos que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá
la ejecución del acto impugnado". Es decir, puede ser que el acto
administrativo, aun este sometido a cuestionamiento adminisffativo
y/o judicial, sin embargo, ello no impide que sea ejecutado.
Es pertinente mencionaf que, a pesar que estos casos no suelen

ser muy recurrentes, porque aI finalizar el procedimiento adminis-
ffativo, si el administrado interpone demanda contenciosa admi-
nistrativa, automáticamente por mandato de la Ley de Ejecución
Coactiva, Ley 26979, el ejecutor bajo responsabilidad está obligado
a suspender la ejecución del acto administrativo: salvo los casos de
administración tributaria que cuentan con su propio régimen de eje-
cución coactiva o que el administrado decida consentir el acto.
Por ello, si se ejecuta el acto administrativo sin mediar orden o

estando impedido por ley para ejecutar o teniendo mandato sobre-
pasa los límites de la facultad atribuida, entonces estaríamos frente
a una actuación material de ejecución. Lo cual también es objeto de
control contencioso Administrativo.
En este tópico, es ilustrativo señalar 1o siguiente, la ejecución

material del acto administrativo comporta un hecho administrativo,
por 1o que una decisión que se infiera del conocimiento material
de su ejecución, superpone el concepto de acto y hecho. ¿Cómo
saber si nos encontramos en presencia de un acto o un hecho, es-
pecialmente cuando la voluntad se da a conocer al mundo exterior
directamente en la ejecución de dicha voluntad?; supongamos que
la decisión de un agente de policía de detener a una persona que
perturba el orden se aprecia -se da a conocer- recién con el hecho
del agente que toma a la persona de un brazo y lleva a la comisaría;
la decisión de los bomberos de destruir una casa para evitar Ia pto-
pagación de un incendio se conozca o advierta recién al ver que la
están desffuyendo; que la voluntad de la administración de afectat
una calle al uso público, se conozca a través del hecho de quita los
obstáculos que cerraban el tránsito.
8r
- -
En esos casos, hay una voluntad de la administración que se ex-

terioríza, que se traduce al mundo exterior. Sin embargo, es un poco
dificil decir que en todos los casos hay un acto administrativo. El
término declaracíón es bastante cercano a la corrección, en cuanto
no da idea de manifestaci6n ejecutada de algo, sino tan só1o de expre-
sión intelectual *teórica, abstracta- de una ideala.
5. Las actuaciones u omisiones de la adminis¡¡¿ción pública res-

pecto de la validez, efrcacia, ejecución o interpretación de los
contratos de la administración pública, con excepción de los
casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, some-
ter a conciliación o arbitraje la controversia
Para comprender cuándo estamos ante este tipo de actuación

impugnable, es trascendental determinar si el contrato objeto de
controversia calza como uno de naíxaleza pública o puede ser con-
siderado un contrato administrativo, a fin de ejercer control conten-
cioso administrativo sobre aquel.
Las entidades públicas no siempre realízar sus contrataciones

a ffavés del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Esta-
do, ni someten sus procedimientos alaLey de Contrataciones; por
ende, frente a una controversia jurídica respecto de la validez, efica-
cia, ejecución o interpretación de un contrato "dizqtJe" de natura-
leza administrativa, previamente, resulta ffascendental determinar
su naturaleza jwidica pues si estamos frente a un contrato privado,
no podríamos recurrir a solicitar tutela al Jttez Contencioso Admi
nistrativo porque si la entidad no contrata como tal no se tendrá
competencia sobre aquel conffato.
Es pertinente señalar, que existe abundante docuina que expli

ca la diferencia entre conttatos administrativos y conffatos privados
realízados por la administración, asimismo, se explica la existencia
14 GORDILLO, Agustín. Tomo 3, Op. cit., pág. III-15.
82
Comentorío Exegético a Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -
de una concepción dualista y offa unitaria de la contratación estatal;

la primera, sostiene que la Administración Pública reahza contratos
civiles, administrativos e interadministrativos, car acterizados por el
sujeto involucrado, el sometimiento a las reglas del proceso con-
tencioso administrativo, la existencia de cláusulas exorbitantes y la
búsqueda del aseguramiento de un servicio público; mienffas que,
la segunda, considera que el régimen jurídico de los contratos son
preponderantemente del Derecho Público y que su comprensión de-
penderá de cada caso en particularls.
Al respecto, GARCÍA DE ENTERft¡qto manifiesta 1o siguiente:
"Puede darse por defnítitamente líquidada la etapa en la que el

contrato administratívo y el contrato pritado eran radicalmente di-
ferentes y rigurosamente separadas. En el ámbito de la contratación
de los entes públicos como en tanto otros, conviven ya sin escán-
dalos el Derecho Administrativos y el Derecho Privado, cualquíer
contrato es capaz de reflejar elementos de uno y del otro, sin que
por ello varíe la esencia del instituto contractual. Ocurre, simple-
mente, que en ciertos contratos direüamente vinculados al tráfico
o actividad típica del órgano adminístrativo contratante ("obras y
servicios públicos en el más amplio sentido) Ios elementos jurídicos
administrativos son más intensos que en otros. A estos contratos se
Ies llama contratos administrativos y su conocimiento se atribuye a
la j urísdicción contencio sa qdministrativa ".
Por mandato expreso de la nueva Ley de Contrataciones y su

reglamento, las controversias surgidas durante la ejecución del con-
trato, son sometidas a la jurisdicción arbítralrT; por tanto, los demás
rs ESPINOZA-SALDAÑA, Eloy. "Contratos Estatales o del Estado", en Material de Curso Electivo

de Derecho Administrativo, XII PROFA, Academia de la Magistratura, Lima, 2009,pp 41 a43.
ro GARCÍA pn BNtEnRÍe. op. cit., pp. 700 y 701.
17 Véase, Decreto Legislativo 1017,Ley de Contrataciones del Estado, Artículo 40: "Cláusulas
obligatorias en ios Óontratos"; inciso b) "Solución de Controversias". Sin embargo, dicho tex-
to legat, no hace alusión a las controversias suryida durante las etapas intermedias del proceso,
las que se generan en torno a los cuestionamientos de las bases o en la etapa de selección.
83
- -
conffatos efectuados por las entidades públicas siempre que calzen

como administrativos seran atendidos en esta jurisdicción.
6. Las actuaciones adminis¡¿1ivas sobre el personal dependien-

te aI servicio de la adminis¡s¿ción pública
Está referida ara actuación de la Administración púbrica en su

rol como empleador. El 30 de junio del2009, mediante Ley 29364,
se ha modificado la competencia del Juez Especíarizado de Trabajo
y se ha establecido que, a pesar que esta pretensión se rige acorde
con las reglas del Proceso Contencioso Administrativo, serán aten-
didas por la jurisdicción laboral. A nuestro parecer, esta voluntad
legislativa resulta acertada, porque estas controversias son de na-
tvraleza laboral; por tanto, esta temática jurídic a podrá ser mejor
atendida por el |uez nantral.
A pesar que las reglas establecidas para los frabajadores der sec-
tor público y privado son distintas, no se puede negar que la regu-
lación destinada a los trabajadores, mantienen un mismo Íazona-
miento y principios jurídicos comunes, porque busca proteger dere-
chos laborales.
Los trabajadores del sector público, que se encuentran reconoci-

dos como tabajadores públicos tienen un régimen especiar, sin em-
bargo, en la realidad, gran parte del sector público, no cuenta con
contrato laboral sujeto al régimen de la actividad pública, sino que
existen los llamados "contratos laborales híbridos", aquellos que, per-
miten ejercer funciones públicas, sujeto una vinculación contractual
del régimen privado, 1o cual suele generar conflictos laborales, toda
vez que los trabajadores se obligan a responsabilidad públicas; sin
embargo no gozan de los derechos de un servidor público. Este pun-
to, genera muchas disyuntivas relacionadas con la diferencia entre la
realidad y las reglas de su contratación; máxime si estas diferencias
generan obligaciones laborales que en ocasiones no se cumplen.
84
Comentario Exegétíco a Ia LeA que regula el Proceso Contencioso Adminístratiuo
- -
Por esa y oúas razones, existen cuestionamientos contra la Ad-

ministración Pública, pues en su rol como empleador no practica
lo que profesa, pues gran cantidad de la carga laboral están desti
nadas a reclamos de entidades públicas en calidad de empleadores.
En efecto, a pesar que el Ministerio de Trabajo se ha dotado de una
gran cantidadde inspectores para controlar y exigir al empresariado
privado, el cumplimiento de las obligaciones laborales; en la reali
dad,la Administración Pública tiene una vasta cantidad de proce-
sos judiciales [cuya cantidad desborda la carga procesal tolerable], a
través del cual se exige reconocimientos y/o cumplimiento de dere-
chos laborales contra la Administración Pública, 1o cual nos condu-
ce a la inferencia que ella no cumple con sus propias disposiciones.
En todo caso, el Jvez Laboral ahora es quien determinará los

derechos correspondientes a los trabajadores del sector público, su-
jetando el proceso judicial a las reglas del Proceso Contencioso Ad-
ministrativo y utilizando los dispositivos legales internos en materia
disciplinaria de cada entidad así como las normas generales aplica-
bles a los trabajadores públicos. Para ello, es necesario identificar
la existencia de una relación laboral, denotando subordinación y
permanencia en una entidad pública; principalmente si eI trabaja-
dor realiza actividades propias de la administración pública y su
permanencia supera un año en caso de no haber ingresado a ffavés
de concurso público.
85
En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse
pretensiones con el objeto de obtener 1o siguiente:
La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de

actos administrativos.
El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés
jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos
necesarios para tales fines.
La declaración de contraria a derecho y el cese de una
actuación material que no se sustente en acto administrativo.
Se ordene a la adminisffación pública larealización de una
determinada actuaciln ala que se encuentre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo fume.
La indemnízaciínpor el daño causado con alguna actuación
impugnable, conforme al artículo 238" de la Ley N" 27444,
siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de
las pretensiones anteriores.
Concordancia:
Código Civil: arts. V, 219",220",224",225".
Código Procesal Civil: arts. 12", 16", 21o, 32",83", l7l al174,
176", 177" , 350" .
Ley de Procedimiento Administrativo: art. 8" al15", 2L8".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: art. 4" .
Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 13".
D. S. 014-92-EM: arts. 748,157.
86
Comentario Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Comentario:
Aquí el legislador ha decidido señalar amaneÍa de catálogo, las

pretensiones que son admisibles en este Proceso Judicial. La utili
dad que le damos a este dispositivo y al anterior, es entender prime-
ro, qué actuaciones pueden ser impugnables y luego cómo deben ser
formulas en la demanda judicial.
Antes de comentar cada una de las pretensiones, es pertinente

señalar que las pretensiones procesales entrañan dos partes tradicio-
nalmente explicada por la doctrina, referidas al objeto y razónr&, de-
nominadas "petifum" y "causa petendi" respectivamente. El prime-
ro, es aquello que concretamente se pide que sea declarado median-
te sentencia; mientras que el segundo viene a ser las razones facticas
y/o jurídicas [Fundamentos de hecho y derecho] que sustentan el
petitum, por dicha razón, no basta que la pretensión sea meramen-
te enunciada sino que además es necesario que sea sustentada con
elementos de prueba que permitan verificar 1a coincidencia entre 1o
que se pide y el hecho y derecho que sustenta la petición.
Es pertinente puntualizar qve en materia civil, frente a la pre-

tensión del demandante, cabe reconvención; lo cual, a pesar de los
cuestionamientos existentes contra dicha denominación, viene a ser
una contrademanda formulada en el mismo proceso por la patte
demandada; circunstancia que no es admisible en el proceso conten-
cioso administrativo vigente.
1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos

admini5¡¿fiYs5
Esta pretensión es la más usada, porque si una persona acude

al Poder Judicial luego de agotar la via administrativa, es porque el
demandante no ha visto satisfecho sus derechos e intereses. Es decir,
el acto administrativo que ha causado estado, resulta desfavorable
ra DEVIS gcHp¡NpÍA, op. cit. pág.219.
87
- -
total o parcialmente contra el demandante, por lo cual pretenderá

que sea anulado.
Las causales de nulidad que pueden ser invocadas para atacar

un acto administrativo desfavorable, son las que se encuentran tipi,
ficadas en el artículo 10o de la Ley 27444, Ley de Procedimientos
Administrativos General, que a la letra se señala:
Artículo 10o, Causales de nulidad

Son vicios del acto administratiyo, que causan su nulidad de pleno
derecho, los siguientes:
1. La contrayención a la Constitución, a las leyes o a las normas

reglamentarias.
2. EI defecto o la omisión de alguno de sus requísitos de validez,

salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del
acto a que se refiere el Artículo 14'.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la

aprobacíón automática o por silencío administrativo posititto,
por los que se adquierefacultades, o derechos, cuando son con-
trarios al ordenamíento jurídico, o cuando no se cumplen con
los requísítos, documentacíón o trámites esenciales para su
adquisíción.
4. Los actos administratívos que sean constitutiyos de infraccíón

penal, o que se dicten como consecuencía de la misma.
En cuanto a la ineficacia, es necesario señalar que acorde con el

Artículo 16' de laLey 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
General: "EI acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación
legalmente realizada produce sus efectos (...)".Por consiguiente, si el de-
mandante pretende que se declare la ineficacia, debería entenderse
que el acto administrativo puede contener los requisitos de valídez;
sin embargo, 10 cuestionado es la eficacia; es decir, 1o pretendido es
que no surta efectos.
88
Comentano Exegético a Ia Leg que regulo el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
En muchas ocasiones se confunde los efectos de nulidad con

los de eficacia; sin embargo, hay que advertir la diferencia de un
acto administrativo declarado nulo con reconocimiento de efectos
declarativo y retroactivo como 1o señala el numeral 12.3 de la Ley
27444, de otro que pierde todos sus efectos conforme lo establece el
numeral l2.l de la citada Ley.
Artículo 12', Efectos de Ia declaración de nulidad

12.1 La declarqción de nulidad tendrá efecto declarativo y retro-
actiyo a lafecha del acto, salyo derechos adquiridos de buena
ft po, terceros, en cuyo caso operará afuturo.
12,3 En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o
bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a
la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la
indemnimción para el afectado.
De esa manera, se puede advertir que entre la declaratoria de

nulidad y de ineficacia existen diferencia de orden estructural y
funcional, respectivamente. En el primer caso, a pesar de cualquier
intento por subsanar, corregir y / o convalidar el acto no se podrá
conseguir dicho resultado, porque adolece de una falla estructural,
por ende será declarado nulo; mientras que en el segundo caso, el
acto puede gozar bien de todos los requisitos estructurales, sin em-
bargo, no puede surtir efecto, respecto de alguien, porque no ha sido
válidamente notificado; es decir, adolece de un defecto funcional
que impide que surta efectos porque por ejemplo puede que no haya
sido válidamente notificado.
Es pertinente recordar que la pretensión de nulidad también es

aplicable para aquellos casos en los que se agota Ia vía administra-
tiva mediante acto administrativo ficto; es decir, mediante silencio
administrativo. En efecto, existen procedimientos administrativos,
donde la autoridad administrativa no se ha pronunciado en primera
ni segunda instancia, y así acuden al Poder Judicial ahacer vaier su
89
- -
derecho, lo cual es procedente porque acorde con el artículo 188 de

la Ley 27444, el silencio administrativo tiene efectos de resolución y
habilita utlizar los recurso administrativos o accionar judicialmente.
Artículo 188",- Efectos del silencio administrativo

188.2 EI silencio administrativo tiene para todos los efectos el
carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin
perjuicio de Ia potestad de nulidad de oficio prettista en el
Artículo 202" de la presente Ley.
188.3 El silencio administratitto negativo tiene por efecto habili-
tar al administrado la interposición de los recursos admin-
ístrativos y acciones j udiciales pertinentes.
Quienes no están relacionados con este tipo de procesos, suelen

preguntarse cómo se puede anular algo que no existe; sin embargo,
se ha mencionado que los silencios administrativos, son creaciones
legales, ficciones legales, establecidas para dar respuesta al adminis-
ffado frente a la inercia de la Administración; por ende, si la inercia
u omisión es considerado una respuesta (positiva o negativa), en-
tonces resulta lógico que sea judicialtzado, sobre todo si es negativo.
Suele apreciarse que, cuando los procedimientos administrati-

vos están relacionados con actividades comerciales, las dilaciones
y/o trámites administrativos pueden configurarse en unabarrera
burocrática que desincentiva la inversión o la formalización, partí-
cularmente si son micro, pequeñas y / o medianas empresas, de allí
la utilidad de configurar al silencio administrativo como un acto
administrativo, a fin de ser demandados.
2. El reconocimiento o restablecimisnls del derecho o interés

jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos
necesarios para tales fines
Estos tipos de pretensiones están relacionadas con las actuacio-

nes materiales que no se sustenten en actos administrativos, seña-
90
Comentano Exegético a lo Leg que regula el Proceso Contenctoso Administrotiuo -
-
lados como telcera y ctlarta actuación impugnable, en el artículo

anterior.
En este caso, 10 pretendido por el administrado, es que el Juez,

le reconozca o restablezca algun derecho, en nombre de la Admi-
nistración Pública y además que en el mismo acto (sentencia) se or-
dene 1o que sea necesario para que Se vea materializado el derecho.
Este tipo de pretensiones, suelen usarse de manera accesoria en

caso de despidos arbiüarios de trabajadores de la Administración Pú-
blica que no tienen condición de servidor público. Asimismo, en caso
de controversias, giradas en torno ala declaratoria de un mejol dere-
cho de posesión, como los declarado por COFOPRI, entre otros.
3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una ac-

tuación material que no se sustente en acto admini5l¡¿1¡vs
En este caso, 1o pretendido es 1o contrario del anterior, 1o que se

peticiona es la declaratoria judicial, de un acto administrativo o una
actuación material dirigida conffa el demandante; a fin de que sea
desvirtuada de cualquier ápice de legalidad siendo declarada como
contraria a derecho.
Este artículo está redactado de tal manera que permite ser uti-
lizado para aquellos actos administrativos o materiales recurrentes,
que lesionen los derechos e intereses de los administrados. Este tipo
de pretensión puede calzar para aquellos casos que involuclen te-
mas de ejecución coactiva, pofque en ocasiones, Se ejecutan actos
administrativos a pesar que existe proceso contencioso administrati
vo pendiente. En ese caso, vale precisar que si bien es cierto, IaLey
de ejecución coactiva, señala que el ejecutor debe suspender la eje-
cución, no es menos cierto que dicha disposición solo está referida a
las sanciones, no así a las medidas correctivas y/o complementarias
dictadas por a la autoridad demandada.
91
Lissett Loretta Monzón Valencia de EchevarrÍa --
-
4. Se ordene a la administración pública la realización de una

determinada actuación a la que se encuentre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme
Este tipo de pretensión es la que se conoce como la Acción de

Cumplimiento Contencioso Administrativo.
En los inicios de la Ley que regula el Proceso Contencioso Ad-

ministrativo, se cuestionó mucho la existencia de dos tipos de pro-
cesos judiciales para un mismo tipo de pretensión, porque como es
sabido, en el Código Procesal Constitucional también se encuentra
contemplado el Proceso de Acción de Cumplimiento; sin embar-
go, el Tribunal Constitucional, mediante STC: 168-2005-PC/TC,
fundamentos 14, 15 y 16, para el caso Maximiliano Villanueva, se
encargó de establecer las bases para diferenciar, en qué casos ésta
pretensión debe atenderse a través del Proceso Contencioso Admi-
nistrativo y en qué casos por la jurisdicción Constitucional.
La Acción de cumplimiento contenciosa administrativa, es

aquella que pretende que el luez, ordene a la Administración hacer,
no hacer o dar a favor del administrado algo que previamente ya se
encuentra reconocido por Ley o acto administrativo flrme. En este
caso, lo pretendido por el demandante se encuenffa sustentado con
algo previamente reconocido; es decir, contrastable ficilmente.
Los ejemplos más recurrentes son los casos de trabajadores o

administrados que cuentan con resoluciones administrativas, a tra-
vés de los cuales las entidades les reconocen algún derecho, sin em-
bargo la misma entidad no cumple con lo dispuesto por ella misma,
alegando falta de presupuesto u otra razón.
Esta problemática suele reflejarse mayormente en los casos de

pensiones de servidores y / o funcionarios públicos, donde la entidad
pública señala, por ejemplo, que el cesado tendrá derecho a percibir
una pensión, verbigracia, de S/. 4500, pero dadas las medidas de
austeridad económica solo abonará S/. 3000 y el saldo se pagará
cuando el Ministerio de Economía amplielapartrda presupuestaria;
92
Comentano Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Adrninistratiuo
- -
1o mismo sucede con los montos de Compensación por Tiempo de

Servicios y/u otros derechos que impliquen desembolso patrimo-
nial por parte de la Administración Pública.
Suelen aparecer dos clases de pretensiones de cumplimientos;

aquellas, que se configuran en demandas de cumplimiento con-
cretos y otras abstractos. En el primer caso, el demandante cuenta
con un acto administrativo expreso, referido directamente a é1, sin
condición o limitación, evidentemente ejecutable; en este supuesto,
mientras dicho acto administrativo, no haya sido declarado nulo,
por autoridad administrativa o judicial, mantiene todos sus efec-
tos; por tanto, al emplazarse con la demanda, la administración no
tendrá argumentos que puedan refutar el fondo de la pretensión,
porque es un acto válido, emitidos por ellos mismos; es decir, en
este caso no h.ay nada que probar; a menos que, se sostenga que se
trata de un documento falso o adulterado, cuya acusación deberá
contener suñciente sustentación, por las consecuencias penales que
pueden acarreat para el demandante de ser verdadera o para los
funcionarios si dicha versión no lo es.
En cuanto a la acción de cumplimiento abstracta, está referi-

do a los demandas señaladas como cumplimiento, donde ciertas
condiciones del demandante pueden circunscribirse en parámetros
establecidos por Ley, para acceder a ciertos derechos, privilegios
o condiciones favorables a los administrados; en éste caso, a dife-
rencia del anterior, se requiere una etapa probatoria, donde pueda
sustanciarse los requisitos establecidos en la ley invocada, así como
la coincidencia de estos con las condiciones facticos jurídicos del de-
mandante. AI emplazarse con la demanda, la administración puede
formular el contradictorio basándose en cuestiones de fondo, por-
que aún la exigibilidad del cumplimiento no es concreto, sino está
por determinarse.
Por esas razones,la acción de cumplimiento contencioso ad-

minisffativo, con interés tutelable cierto y manifiesto solo podria
encuadrarse a través del proceso urgente en el primer caso, acción
93
- -
de cumplimiento concreto, principalmente, porque se Íata de una

situación jurídica y fáctica reconocida por ambas partes; contraria-
mente a la acción de cumplimiento abstracto, donde aún se requiere
dilucidar la veracidad de 1o alegado por las partes, en etapa pro-
batoria, estas pretensiones se ffamitan a ffavés del procedimiento
especial y requieren agotamiento de la vía adminisffativa.
5. La indemnización por el daño causado con algUna actuación

impugnable, conforme al artículo 238" de la Ley N" 27M,
siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las
pretensiones anteriores
Esta pretensión fue incorporada el28 de junio del 2008, como

consecuencia de una serie de modificaciones legislativas a la Ley
27584. Según el profesor MARTÑ TIRADOIe, la propuesta legis-
lativa desde un inicio contó con esta pretensión, en la primera ley
contenciosa administrativa; sin embargo, entre la propuesta legisla-
tiva y el texto final de laLey citada, existen varios cambios, entre la
que se encuentra la supresión de ésta pretensión.
Por alguna razón, quizás relacionada con la falta de normati-

vidad expresa, este tipo de pretensión antes era analizado desde un
enfoque civil; es decir, desde una perspectiva de la responsabilidad
exffacontractual, atribuyendo responsabilidad a la Administración,
por los daños generados por sus funcionarios y/o servidores públi-
cos, en el entendido que entre ellos existe una responsabilidad in
iligendo. Actualmente dicho debate se encuentra zanjado porque, la
pretensión indemnizatoria en el proceso contencioso administrativo
ha sido legislada remitiéndose a 1o establecido en el artículo 238" de
la Ley 27M4.
tg Martin Tirado, Richard. Profesor de Derecho Administratrvo de Pontihcia Unive¡sidad Ca-

tólica del Perú y miembro de la Comisión creadora delaLey 27584.
94
Conentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Por consiguiente, frente a la existencia de algún dafro y / o perjui-

cio generado por la Administración Pública, el administrado tiene
habilitado su derecho para exigir el resarcimiento correspondiente20,
En este caso, es pertinente tener en cuenta que, los daños que

podría generar la Administración pueden ocasionarse por actos le-
gítimos como ilegítimos; es decir, en el ejercicio de una actuación
pública regular o por un acto contrario a Ley. Por ello, es trascen-
dental analizar ésta pretensión concordándolo con 1o establecido en
el artículo 238" de,laLey 27444, porque cuando la Administración
Pública genera daños, asume responsabilidad objetiva y no subjetiva
como 1o establece el Código Civil; sin embargo, aun estando some-
tido a dicho régimen, existen razones por las cuales puede eximirse
de responsabilidad.
La Responsabilidad Patrimonial de Ia Administración Pública

tiene un régimen objetivo por ffes razones esenciales:
a) Porque está sustentado en el principio de igualdad. (Art. 02",

numeral20 Constitución.). Si todos nos beneficiamos de las ac-
tuaciones de la Administración Pública, entonces todos tenemos
el deber jurídico de soportar las cargas públicas en igualdad de
condiciones; pues no sería justo que solo uno carguen con las
consecuencias perjudiciales, a fin de beneficiar a los demás.
b) Por la garcntia de la Proptedad (Art.70" de la Constirución). El

Estado está en la obligación de garantizarnos el derecho de la
propiedad; 1o cual involucra todo aquello que forme parte de
muestra esfera patrimonial, desde esa perspectiva todo aquello
que implique un desmedro a tal esfera, constituye una vul-
neración al derecho fundamental. Por ello, efecruando el mismo
razonamiento que en e1 punto anterior, si todos nos beneficia-
mos de las actuaciones públicas, no es justo que la propiedad de
uno tenga que afectarse en beneficio de los demás.
zo MONZÓN VALENCIA DE ECHEVARRÍA, Loretta. "Prerensión Indemnizatoria en el

Proceso Contencioso Administrativo". Ediciones Legales, Lima, 2009.
95
- -
c) Por la existencia de Lesiones Antijurídicas esta razón, reposa en la

tesis de lesión resarcible2l, proveniente de España. Se ha explicado
que la antijuridicidad está relacionada con lo "antijurídico" de (
(
soportar vna carga pública. Es decir, lo normal es que todos,
usualmente asumamos de manera equitativa cargas públicas, iL
(
ocasionadas por la Administración Pública como los ruidos y ¡,1
retrasos que genetan las reparaciones de pistas, porque involucran t

(
pérdida de tiempo por el exceso de tráfico generado y las vías \
alternas. Es decir, nadie podría quejarse al respecto, sino que b
u
todos tenemos el deber jurídico de soportarlo, porque todos nos c
beneficiaremos de tal obra pública; en este caso, la afectación que (
podria generar el retraso, constituirá un daño jurídico, es decir,
con base juridica para soportarlo porque es en beneficio de todos.
En cambio, si para ampliar la construcción de una carretera, se

necesita parte de una propiedad privada, entonces se tendrá que
expropiar para la construcción de la obra pública. En este caso,
evidentemente hay daño, porque una persona se verá desprovista
de su vivienda en beneficio de la colectividad, por tanto, a pesar
de ser un acto legítimo es antijurídíco para el perjudicado porque
solo él asumirá la carga pública, por ende debe ser resarcido.
En el caso de un ataque y/o persecución de asaltantes de banco,

donde se destruye una casa pata sacar a los delincuentes porque
se sabe que allí se encuentran escondidos. En este caso, también
estamos frente un acto legítimo de la Administración; sin em-
bargo, por qué tendría el propietario de la casa, que asumir solo
el resarcimiento de los daños sufridos a su propiedad. A pesar
de que el Estado ha actuado violentamente contra la propiedad
privada,lo ha efectuado para proteger la seguridad de todos; sin
embargo, Ia carga, daño o perjuicio que ha generado sólo ha
sido atribuido a una persona, por 1o cual, también se estará ante
un caso de daño antijurídico y como tal lesión resarcible.
2t GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y orro. op. cit., Tomo II, pp. 378-386.
96
Comentarío Exegético a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Consideramos necesario puntualizar que, a pesar de haberse

regulado esta pretensión, aun faltan establecer ciertas precisiones
tanto en la vía administrativa como judicial; sin embargo, mienffas
no sean establecidas, se puede recurrir a los parámetros establecido
en la Ley administrativa y procesal. Asimismo, falta establecer, el
procedimiento de repetición contra los funcion arios y / o servidores
públicos, regulado en e1Art. 239" de la ley 27444, generadores del
daño, en caso que se hayan producido por actuaciones ilegítimas.
Mientras se vaya formando la jurisprudencia, se podrá ir for-

mando criterios al respecto; mientras tanto, tenemos la pretensión
indemnizatoria regulada, mas no basta solo invocar la pretensión
sino además es necesario adjuntar todas las pruebas pertinentes
para demostrar la existencia del daño y la cuantificación pretendi-
da, porque siendo un daño ocasionado en la esfera de los derechos
e intereses de los administrados, solo ellos podrán demostrar 1o ale-
gado, a pesar que finalmente sea el Juez quien determine la suma
indemnizatoria.
Finalmente solo precisar que esta pretensión es presentada como

pretensión accesoria para evitar que el demandante tenga que reali-
zaÍ otro proceso para exigir el resarcimiento que le haya ocasionado
una actuación pública; sin embargo, si un administrado solo preten-
de reclamar ala Administración Pública un monto indemnizatorio
por un daño o perjuicio generado debe previamente solicitarlo en
sede administrativa, porque puede haber autocomposición y al ser
una pretensión autónoma tiene que agotar la vía administrativa, si
en dicha instancia es denegada, podrá impugnar judicialmente la
denegatoriay además exigir el pago del monto indemnizatorio pre-
tendido; también podría acumularse y de manera alternativa o su-
bordinada solo si el acto se ha consumado, a fin de proceder acorde
con el artículo 12.3 deLey 27444.
JURISPRUDENCIA
STC: 1417-2005, Caso Anicama Hernandez

Fundamentos: 50,51,52 y 53.- Vía jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de
97
- -
asuntos prel)isionales que no yersen sobre el contenido directamente protegido por el derecho
fundamental a la pensión
50. No obstante, en atenc¡ón a sufunción de ordenación, el Tribunal Constitucional no

puede limitarse a precisal los criterios que procedibilidad del amparo constitucional
en materia pensionaria, sino que, a su !ez, debe determinar la vía judicial en las que
deban uentilarse la pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de protección
constitucíonal directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional. Asimis-
mo, debe determinar las reglas necesarias para encausar las demandas de amparo
en trámite cuya improcedencia debe ser declarada tras la publicación de la presente
sentencia en el diario oficial El Peruano.
51. La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el conte-
nido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso
contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la Administración Pública la
encargada de efeAuar el otorgamiento de las pensiones especfficas una yez cumplidos
los requisitos previstos en la ley,
es el proceso contencioso administratiyo la vía orienta-
da a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los
derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional,
sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por
elderechofundamentalalapensión.Asíloestipulaelartículol'delaLeyN." 27584.
"La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de

la Constitución Políticatiene porfinalidad el controljurídico por el
Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública su-
jetas al derecho administratiyo y la efeafua tutela de los derechos e
intereses de los administrados. (...)"
52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones
que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el de-
rechofundamental a la peruión, losjusticiables deberán acudir el proceso contencioso
administratiyo a efectos de dilucidar el asunto controyertido.
En tal perspectfua, el artículo 3'de la Ley N." 27584 establece, de conformidad con el
principio de exclusiyidad, lo siguiente;
"las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser impug-

nadas en el proceso contencioso administrativo, s(tbo en los casos en
que se pueda recurrir a los procesos constitucionales",
Es decir, salyo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la Administración

Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho cons-
titucional.
53 De conformidad con los artículos 8" y 9' de la Ley N." 27584 es competente para co-
nocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez
98
- -
Ciyil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso

Administratiyo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo
la actuación impugnable, a elección del demandante.
STC: 206-2005-AA-TC. Coso Baylon Flores.

Fundamentos: 3, 5. 6, 21,22 y 23: Vía procedimental igualmente satísfactoria para Ia
protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público
, La ttigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal

del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiaríedad para la
procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen pro-
cesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo
5.", inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas consti-
tucionales cuando existan vías procedimentales especfficas, igualmente satisfacto-
rias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.
, En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer

nitel protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder
de
Judicial a trayés de los procesosjudiciales ordinarios. Conforme al artículo 138." de la
Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes,
puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y liberta-
des reconocidos por la Constitución, Sostener lo contrario significaría firmar que solo
el amparo es el único medio para sabaguardar los derechos constitucionales, a pesal
de que a trayés de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resulta-
do. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados
por la Constítución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la
Constítución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138'.
6) Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas,
satisfactorias o eJicaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección
urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los
jueces, será posible acudir a la yía extraordinaria del amparq correspondiendo al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía
idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional rtulnerado, y
no el procesojudicial ordinario de que se trate.
21) Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar
que el Estado es el único empleador en las diyersas entidades de la Administración
Púbtica. Por ello, el artículo 4." literal 6) de la Ley N." 27584, que regula el proceso
contencioso administratiyo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el per'
sonal dependiente al seryicio de la administración pública son impugnables a través
del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucio-
nal estima que la vía normal para resolyer las pretensiones individuales por conflic-
99
Lissett Loretta Monzón Va,lencia de Echeva¡ría
- -
tos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública

es el proceso
contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y
prevé la concesión de medidas cautelares.
22) En efeao, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislatiuo N.' 276,
Ley N.'24041 y regímenes especiales de sentidores públicos sujetos a la carrera admi-
nistrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces
las consecuencias que se deritten de los despidos de los seryidores públicos o del personal
que sin tener tal condición
labora para el sector público (Ley N." 24041), deberán
dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igual-
mente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resoluer las controyersias
laborales públicas.
23) Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos indiyiduales respecto
a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de Ia admi-
nistración pública y que se deriyan de derechos reconocidos por la ley, tales como nom-
bramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones
o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y
gratif;caciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos
administrativos disciplinarios, sanciones administrativas,ceses por límite de edad, ex-
cedencia, reincorporacíones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y
cuestionamiento de la actuación de la administración con motiyo de la Ley N.'27803,
entre otros.
STC: 0168-2005-PC / TC.: Caso Maximiliano Yillanueva

Fundamentos: 14,15,16 y 27. acción de Cumplimiento contencioso adnínistratiyo
14. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administratfuo y la
orden de emisión de una resolución sean exigibles a trayés del proceso de cumplimien-
to, además de la renuencia delfuncionario o autoridad pública, el mandato contenido
en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes;
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es deciri debe ffirirse indubitablemente de la nor-

ma legal o del acto administratiyo,
c) No estar sujeto a controyersia compleja ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.

e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su

satisfocción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria.
r00
- -
Adicionalmente, parq el caso del cumplimiento de los actos administratiyos, además

de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá:
a) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.
b) Permitir indiyidualizar al beneficiario.
15. Estos requisitos mínimos se ju$irtcan porque el proceso de cumplimiento, diseñado por
fiuestra Corctitución y el Código Procesal Constitucional, dado su carácter sumario y

breue, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cvyos man-
datos no tienen las características mínimas a que lrcmos hecho referencia, o de normas
legales superpuestas que remiten a otras, y estas a slt 1)ez a otras, lo cual implica una
actividad interpretatira compleja que, en rigor, debe llettarse a cabo a traús de las vías
p ro ced im e nt a I e s e sp e cífi c as,
16, Del mismo ffiodo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pública tiene un
deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no siendo
posible ningún tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos
del demandante son prácticamente ¡ncuestionables, de modo que, comprobada la re-
nuencia y el incumplimiento de la norma legal o el aao admínistratiyo conforme a las
pautas descritas, de ineludible cumplimíento, corresponderá amparar la demanda.
t7 De no ser así, el proceso de cumplimiento terminaría conyirtiéndose en un proceso

declarathto, o de conoclmíento, con abundancia de medios probatorios y en cuyo s€no
sediscutan controwrsias propias de este tipo de procesos. Por el contrario, si tal proceso
conselrd su carácter especial (ser un proceso de condena, de ejecución, breve, sumario,
donde la actiuidad probatoria es mínima), bastará que se acredite el incumplimiento
de la norma legal, la inejecución del acto admínistratiuo, el incumplimiento de la
orden de emisión de una resolución o de un reglamento y la renuencia, consiguiéndose
un ploceso rápido y, sobre todo, efcaz.
27. Consecuentemente, y aplicando similares criterios, las demandas de cumplimiento

que no cumplan con los requisitos de procedibilidad descritos en la presente sentencia,
deberán tramitarse por la vía específca para las controyersias deriyadas de las omi-
siones de la administración pública sobre materia pensionaria que, conforme a los
artículos 4" (inciso 2) y 24" (inciso 2) de la Ley N." 27584, será el proceso contencioso
administrativo a trayés de la vía sumarísima.
CAS. N' 174-06 LIMA. Lima, yeintinueve de diciembre del dos mil seis.
Sala Civil Transitoria de lq Corte Suprema de Justicia de Ia República del Perú.
Nulidad y Cancelación de Asiento Registral.
Cuarto.- Que, el artículo primero de la Ley veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y

cuatro señala en su numeral uno punto uno que son actos administratiyos las declaraciones
t0l
- -
de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir
jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de
efectos
una situación concleta. Una declaración importa una manifestación que se exterioriza a
través de diversos actos y, en el caso de las declaraciones del Estado, rcpresentados a trayés de
sus diversos órganos, dicha declaración se exterioriza mediante actos públicos de la mas di-
wrsa naturaleza, trayendo consigo efectos generales y efectos particulares. Al respecto Juan
Carlos Morón Urbina, integrante de la Comisíón encargada de elaborar el Anteproyecto
de la Ley en comento, al analizar los alcances de este primer articulo señala; "(Jn acto
administrativo es el resultado jurídico de un proceso de exteriorización intelectual emanado
de cualquiera de los órganos de las entidades, para concretar en un supuesto específico la
potestad conferida por la ley. (.) Comúnmente se reduce el acto administratiyo a aquellas
actuaciones que contienen una manifestación de yoluntad administratiya, el quere4 la in-
tención consciente y voluntaria de la autoridad -haciendo actuar a la ley- con los elementos
de juicio que conoce y el ordenamiento jurídico aplicable. Sin embargo, también son actos
administrativos las certificaciones, las inscripciones, las constancias, etc., supuestos en los
cuales propiamente la autoridad no posee una manifestación de su querer. Por ello, la Co-
misión acordó emplear el término más amplio de declaraciones de las entidades en yez de la
tradicional manifestación de voluntad. Con acierto Dromi a,ftrma que la doctrina considera
que las declaraciones que simen de base al acto administrativo pueden ser: l) Declaraciones
decisorias, cuando contienen una declaración de voluntad, de deseo o un querer específco de
la administración que constituye sufnalidad (Ej. Resolución administratiya, acotación tri-
butaria, otorgamiento de licencia; 2) Declaraciones de conocimiento, cuando la autoridad
certifica tanto el conocimiento de un hecho de relnancia jurídba (El acto de transmisión,
como la notifcación ola publican), como la aceptación de declaraciones particulares de in-
terés administrativo (Ej. Partidas de nacimiento, inscripciones registrales, certifcaciones);
3) Declaraciones de opínión, cuando valora y emite un juicio afirmathto o negativo sobre un
hecho comprobado administrativamente (Ej. Certificación administrativa de antecedentes,
de buena conducta, de salud, etc.)." (Comentarios a la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General. Quinta edición; Gaceta Jurídica Sociedad Anónima, Lima, dos mil seis;
páginas ciento nueve y ciento diez);
Quinto.- Que, abundando en el análisis de las declaraciones de conocimiento, Ra-

món Huapaya Tapia, citando a Luis Morell Ocaña, refere que aquellas constituyen "(.)
declaraciones por medio de las que la Administración exterioriza datos o realidades que ha
constatado preuiamente, wrificando la existencia de un hecho, un acto, o una cualidad de
una persofia o una cosa. Ejemplo de estas declaraciones lo constituyen los actos certifcantes,
los diligenciamientos, anotaciones o registraciones de títulos o docvmentos (.)" (Tratado del
Proceso Contencioso Administratiyo, Primera edición, Jurista Editores, Lima, dos mil seis;
p ágin a quini ent o s v e int io cho) ;
Sexto,- Que, como puede adtertirse, a la luz de la doctrina citada, para la Ley veinti-
mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, vigente desde el once de octubre del dos mil uno, la
siete
dmominación "acto administrativo" abarca a todo tipo de declaración destinada a producir
efectos jurídicos en los administrados, y no sólo comprende a las decisiones que se materia-
t02
Comentarío Exegético a la Leg que regula eL Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
lizan a través de resoluciones administrativas, sino que además incluye a los actos por los
cuales pone en conocimimto un hecho de relevancia jurídica frente a terceros, como son,
se
entre otros, las inscripciones registrales.
APELACIÓN 121-1999. LIMA. "El principio de conseryación de los actos procesales

impone la necesidad de preservar la efcacia y validez de los actos procesales"
Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social

Permanente. Lima, 13 de diciembre de 2006
Duodécimo.- que al respecto, cabe precisar que frente a una petición de nulidad de
actuados debe prnalecer el principio de subsanación del defeao ; pues tal criterio deriva del
principio de conseryación de los actos procesales , regulado en el segundo párrafo de articu/o
172 del código Adjetitto, en el que se impone la necesidad de presen,ar la eficacia y validez
de los actos procesales frente a la posibilidad de su anulación, porque lo contrario llevaría a
un resultado disyalioso respecto de losfnes del proceso deben ser tratodos atendiendo a la
finatidad que en cada caso concreto están destinados a conseguiri no existiendo vicio procesal
cuando han logrado su objetivo de mantener la regularidad del tramite ; como ha sucedido
en el presente caso, donde se ha logrado la finalidad concreta del proceso, resolviendo el
conflicto de intereses : por lo tanto si en la yista de la causa , el abogado de la parte actora
solicito una cuestión prettia que le fue denegada, respecto a la incorporación al proceso a
la asociación de vivienda "Bello Horizonte" y concluyo con normalidad su informe oral,
haciendo lo propio los abogados de las entidades codemandadas, sin cuestionar los hechos
antes descritos; tal situaciónfaculta a este supremo tribunal a considerar a la referida aso'
ciación De Vivienda "Bello Horizonte" representada por su Presidente Sebastián Matías
Lucana Roque, como litisconsorte necesario, de acuerdo a lo glosado afojas dos mil no-
yecientos ochenta y nueve prescindiendo de la realización de la audiencia complementaria
regulada por el articulo 96 del código Procesal Civil , m aplicación, de los principios de
economía y celeridad procesal contenidos en el articulo 6o del texto Unico Ordenado de la
Ley orgánica del Poder Judicial, sin perjuicio de sujetarse la entidad integrada al estadío en
que se encuentra el proceso, de acuerdo con el articulo 101 del Código Adjetivo acotado; por
lo que, habiéndose resuelto la integración litisconsorcial antedicha, carece de objeto emitir
nuevo pronunciamiento al respecto.
2ASACIÓN N" 1879-2005 ICA. I 5 marzo del 2007. "No procede invocar cosa decidids
en asuntos pensionarios"
Corte Suprema de Justicia de la República. Primera Sala de Derecho Constitucional

y Social Transitoria. Vocales Supremos; Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,
Rojas Maraú, Salas Medina
Serto: que, respecto a la posibitidad de cuestionar aquella decisión de la accionada,

conyiene recordar además que el instituto de cosa decidida no podría en el derecho publico
y en especial en el administratiyo ser asimilado al de cosa juzgada, debido a la ausencia de
103
- -
juzgamiento, ya que los actos en este campo pueden ser siempre enervados y aun carecer de
efeaos por decisión juisdiccional, tanto mas, si en el caso sub examine los derechos objeto de
controversia se encuentran íntimamente yinculados con el contenido protegido por los dere-
chos al trabajo, al carácter irrenunciable de los beneficios reconocidos pol la constitución y la
ley y al debido proceso, e incluso, con el contenido del derecho a la pensión que tienen como
sustrato el principio derecho de dignidad de la persona humana sobre el que se asienta todo
el sistema jurídico, por ello, no podría al amparo de la cosa decidida en aras de la cautela
del pincipio de seguridad jurídica mantenerse incólumes e intangibles actos y decisiones
administrativas que suponen su yulneración y úolación, pues a partir del incumplimiento o
aplicación indebida de la ley no pueden negarse derechos o construirse actos inmunes, pues
ello supondría vaciar de contenido a estos derechosfundamentales inyocando a la seguridad
jurídica sin ningún referente valoratiyo.
CASACIÓN N' 1875 - 2005. PIURA. I5 Marzo 2007.- uEncargatula de servidores

públicos es temporaltt
Corte Suprema de Justicia de la República. Pimera Sala de Derecho Constitucional

y Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama
Quinto: que, los artículos 4" y 24'del d.leg. 276, en su inciso b) de dichas disposiciones
alude al derecho que tiene el semidor de carrera a gozar de estabilidad, el cual sólo puede ser
entendido, wlga la redundancia, como el derecho del seryidor a no ser cesado ni destituido
sino por causa preuista en la ley y conforme a un proceso administrativo previo, a fin de
protegerlo de todo acto de arbitrariedad que afecte la continuidad del seryidor en el empleo;
Sexto: que, bajo este contexto, se concluye que el objeto de las disposiciones elt comen-
to no es la de bindar estabilidad en el cargo a ningún senidor de carrera, como pretende
explícitamente la demanda al cuestionar la decisión del órgano administrativo de haber
dejado sin efecto la designación de la actora coffio encargada de la jefatura de la unidad de
trámite documentario; tanto más, si como se ha explicado en el motiyo 5" de esta ejecutoria,
el art. 25" del d,s. 005-90-pcm (reg. Del d.leg. 276) establece que la asignación a un cargo
siempre es temporal y es determinada por la necesidad institucional, dándonos la pauta de
que corresponde al empleador, y no al sert,idor, determinar quién y hasta cuándo el seryidor
debe ocupar un cargo determinado.
APELACIÓN N' 7gg - 2006 LA LIBERTAD: 15 de Marzo 2007 "Entidades publicas

están prohibidas de negociar con sus servidores, directa o a trayés de sus organizaciones sin-
dicales, condiciones de trabajo o benefcios que impliquen incrementos remunerativos o que
modifiquen el sistema único de remuneraciones"
Corte Suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Constitucional y So-

cial Transitoia. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama
Rojas Maravi, Salas Medina
104
Comentarío Exegético a Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso Adrninistratiuo
- -
Sexto.- Que, el accionante es titular de un derecho de oigen laboral, protegido por el

articulo veinticuatro de la constitución política del estado, el cual prescribe que "el pago de la
remuneración y de los benef;cios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra
obligación del empleador", que ello resulta acorde con el marco constitucional que delimita
el artículo primero de la constitución política del estado de mil novecientos noyenta y tres
que señala que la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen elfn supremo del
estado, motitto por el cual debe este tutelar y respetar derechos elementales como procurari al
trabajador la percepción de sus benefcios sociales, los mismos que tienen carácter alimen-
tario, por lo que resulta incuestionable que corresponde al demandante el derecho al pago
integro del benefcio de compensación por tiempo de serticios, no resultando procedente la
deducción efeauada por la emplazada, dada la calidad de benefcio social de previsión de la
contingencia que origina el cese del trabajo, tanto mas si en autos, no gira mandato judicial,
ni carta del trabajador, que así lo permita; sétimo: que, además, el artículo cuarenticuatro
del deqeto legislatitto numero doscientos setentiseis prohíbe que las entidades públicas ne-
gocien con sus servidores, directa o a través de sus organizaciones sindicales, condiciones de
trabajo o beneficios que impliquen incrementos remuneratiyos o que modifiquen el sistema
único de remuneraciones, establecido en dicho dispositivo, sancionando incluso con nulidad
toda estipulación en contrario, no resultando por ende, aplicable al caso de autos, la Reso-
lución de Alcaldía número doscientos trece guión nottentisiete guión MP\ que otorgaba el
beneficio de compensación por tiempo de servicios, a razón de un sueldo por año, toda yez
que en el sector público conütrren estipulaciones legales que restringen y determinan especí-
fcamente el ámbito sobre el cual es posible concertar.
105
Las pretensiones mencionadas en el artículo 5, pueden acu-
mularse, sea de manera originaria o sucesiva, siempre que se cum-
plan los requisitos previstos en la presente Ley.
Concordancia:
CPC: 11,15, 83, 92, 93, 95.
Ley 274442 116,I49
Comentario:
Cuando nos sometemos a un proceso contencioso administrati-
vo por primera vez, pareciera que se trata de un proceso con reglas
nuevas que caracterizan solo a este tipo de pretensiones; sin embar-
go no podría concluirse en esa aseveración como categórica; pues si
bien cierto tiene reglas especiales y diferenciadas del civil, también
es cierto que, la gran mayoria de las reglas procesales, constituyen
remisiones a 1o establecido al Código Procesal Civil. Por dicha ra-
zón, antes de abordar este procesojudicial, es necesario conocer las
reglas del precitado ordenamiento, como norma base.
En este artículo se ha regulado que las pretensiones pueden ser

originarias (en la misma demanda) o sucesivas (con posterioridad a
la presentación de la demanda). Sin embargo, en este caso, eviden-
temente comprendemos que para ampliar la demanda, necesaria-
mente se tiene que cumplir con ciertos requisitos contemplados en
la presente norma y otros que, aunque no se encuentren establecidos
pueden concluir que sí podrian aplicarse desde una lógica tuitiva, lo
cual analtzaremos más adelante.
106
Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contenctoso Administratiuo
- -
Asimismo, no está demás señalar que, la acumulación puede

ser objetiva [referida a varias pretensiones] o subjetiva [referida a los
sujetos intervinientes en el proceso]. Más adelante, la norma esta-
blecerá los requisitos que se deben cumplir, en caso que una de las
partes invoque la acumulación; sin embargo, ello no obsta a que el
mismo Juzgador sea, quien detecte la necesidad de la intervención
de un tercero interesado en el resultado del proceso.
Los terceros aparecen en el proceso, dependiendo de su grado

de interés en el resultado de la controversia; puede ser promovida,
por las partes o por el Juez de oficio. De ser el caso, se tiene que
determinar qué clase de intervención, es la que emerge, forzosa o
voluntariazz, porqve dependiendo de ello, se analizará además las
figuras del litisconsorte necesario, facultativo, denunciado civil, etc.
Los fundamentos del litisconsorcio necesario traen su correlato

en la naturaleza de la relación jurídica sustancial, así como de los
efectos que el pronunciamiento sobre aquella, alcance en relación a
todas las personas interesadas en esta. De tal modo, atendiendo a
estos criterios podemos considerar como fundamentos esenciales de
esta frgura los siguientes:
a) Extensión de los efectos de la sentencia a terceros.

b) Naturaleza de la relación jurídico-sustancial.
c) Imposibilidad Jurídica de pronunciamiento y fisica de cum-
plimiento ante la inconcurrencia.
Los litisconsortes serán principales porque pretenden un dere-

cho propio vinculado al proceso o intervienenpara que sobre é1 se
produzca una decisión en la sentencia. Este derecho está vincula-
do con el reclamado por una de las partes frente a la otra, por la
conexión jurídica de sus títulos comunes y por ello su situación es
zz MATF{EUSfÓpp,Z, Carlos; "Parte, Tercero, Acumulación e Intervención Procesal"; Pa-

lestra Editores, Primera Edición, Lima, 2001. p. 89
t07
- -
autónoma e independiente, pero no opuesta sino concordante con

la de la parte consorcialt' que subyace desde sede administrativa.
La detección de la existencia de un litisconsorte necesario, la in-

tervención de un tercero forzoso durante el procesojudicial, se puede
realizar en cualquiera de los tres momentos de filtro de califi.caciónza
de la demandapara evitar su afectación. Por ello, la relación jurídica
procesal solo podrá establecerse válidamente si en el proceso judicial
se encuentran emplazados los intervinientes de la relación jurídica
material que subyace al proceso, no cabe posibilidad de emitir un pro-
nunciamiento válido, sin la intervención de algún tercero forzoso o
litisconsorte necesario, activo o pasivo, salvo disposición legal en con-
trario como lo establece el Código Procesal Civil25.
JURISPRUDENCIA:
CASACIÓN NP 73-gg -CALLAO

El Peruano, 26 I 70 / 19 99,p.3 814
"Tratáttdose de unq scumulaciótt objetiaa debe tenerse presente que los .fundn-
mentos de hecho necesariamente deben ser los mismos para Ia pretensión principal
23 DEVIS ECI{EANDIA, Op. cit., 333.

24 Al calficar, sanear o antes de sentenciar.
zs Código Procesal Civil del Perú.
Artículo 92.- Litisconso¡cio activo y pasivo.- Hay lrtisconsorcio cuando dos o más personas
litigan en lorma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma
pretensrón, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedúse respecto de una
pudiera afectar a la otra.
Articulo 93.- Litisconsorcio necesario.- Cuando la decisión aÍecaet en elproceso afecta de
manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos com-
parecen o son emplazados, según se trate de litisconso¡cio activo o pasivo, respectivamente,
salvo disposición legal en contrario.
Artículo 95.- Facultades delJuez respecto del litisconsorcio necesario.- En caso de litiscon-
sorcio necesario, el Juez puede integrar la relación procesal emplazando a una persona, si
de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decrsión a recaeÍ en el proceso
le va a afectar.
Sr carece de la información necesaria, devolverá 1a demanda y requerüá ai demandante los
datos para el emplazamiento al litisconsorte.
Si el défecto se dénuncia o el Juez lo advierte después de notif,rcada la demanda, suspenderá
la t¡amitación del proceso hasta que se establezca correctamente la relación procesal.
108
Comentario Exegético a la Leg que regula et Proceso Contencíoso Adntinistratiuo
- -
como para la pretensión acumulada, no importarldo si se trata de una pretensión stt-

bordinqdn, acceslria o altern atipa"
EXPEDIENTE 204.98,
SqIa de Procesos Abreaiados y de conocimiento
"Existe una indebida acumulación de pretensiones cutmdo se solicita ls nulidrtd
de nctos absolutsmente independientes entre sí, inuolucrándose con ello n personas
totalmente dístintas. Debe contemplarse los presupuestos que contienen los artículos
85 y 86 del CPC" [Ledesnm Naraaez, Marianella, lurisprudencin Actual, Tonrc 3,
G ace t a J urid ica.pp3 07 - 3 0 I l.
109
Según la ley contenciosa administrativa la acumulación de
pretensiones procede siempre que se cumplan los siguientes re-
quisitos:
1. Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccional;

2. No sean contrarias enffe sí, salvo que sean propuestas en
forma subordinada o alternativa;
3. Sean tramitables en una misma vía procedimental; y,
4. Exista conexidad entre estas, por referirse a la misma ac-
tuación impugnable o se sustenten en los mismos hechos,
o tengan elementos comunes en la causa de pedir.
Concordancia:
Córligo Procesal Civil: Arts. 83 aL9I,483,503,602.
Ley de Procedimiento Administrativo: Att. I49.
Ley Procesal del Trabajo: Arts. 12, 13,14.
Comentario:
Este dispositivo legal solo está referido a la acumulación objeti
va o sea a la acumulación de pretensiones y establece que sólo resul-
taránprocedentes si cumplen con los siguientes requisitos:
1. Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccional
Este primer requisito, antes constiruía una barrera de competen-

cra funciónal entre los Juzgados y las salas superiores Contencio-
1r0
Comentono Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
sos Administrativa; ahora, la competencia por materia se encuentra

distribuida entre los Juzgados de Trabajo y los Contenciosos Admi
nistrativos. En el primer caso, se atienden asuntos eminentemente
pensionarios y de índole laboral de trabajadores de sector público y
las demás actuaciones de la Administración Pública en el segundo
caso.
En virtud de la Ley 29364, publicada el28 de mayo de|2009,

se ha establecido que la Sala Superior Contencioso Administrativa
solo conocerá en revisión los asuntos contenciosos Administrativos
y la Sala Suprema Constirucional y Social en casación. Es pertinen-
te señalar que, a pesar de lo trascendental de la modificatoria intro-
ducida por dicha Ley; y a pesar de lo evidente que resulta compren-
der su objetivo, el legislador ha mantenido incólume la competencia
funcional de la Sala Contenciosa Administrativa para conocer los
procesos de Revisión Judicial.
En efecto, los procesos judiciaies, generados como consecuen-

cia del cuestionamiento a ia legalidad de los procesos de ejecución
coactiva, regulados por Ley 26979 y su reglamento, aun permane-
cen en competencia de las Salas Superiores Contenciosas Adminis-
trativa, por ende no pueden ser atendidos por los Juzgados y como
tal tampoco pueden ser pasibles de alguna acumulación objetiva,
porque se fata de dos órganos jerárquicamente diferentes.
Es pertinente mencionar que, aunque este texto legal no 1o ex-

prese, en la pr ácttca la acumulación accesoria [independientemente
de las originarias o alternativas señaladas en el siguiente apartadol
es la más uttlizada, porque es aquella pretensión que será atendida
por el mismo juez, dependiendo de la suerte de la pretensión prin-
cipal; asimismo, suelen presentarse acumulaciones de pretensiones
principales, 1o cual exige tantos pronunciamientos del Juez como
pedidos haya; sin embargo, tampoco se encuentra regulado expresa-
mente en esta norma.
111
- -
2. No sean contrarias entre sí, salvo qne seÍrn propuest¿rs en for-

ma subordimad¿ o alternativa
t
(
En este caso, al igual que en el Código Procesal Civil se aprecia
l
que la intención es establecer un grado de congruencia externa, en- .I
tre lo pretendido en la demanda y lo sentenciado. Vale pvntvalizar

que, a pesar que este dispositivo exige al demandante formular co-
herentemente el petitorio de su demanda, más adelante, se verá que
el legislador, ha flexibtlizado el principio de congrueneia a favor del
demandante, estableciendo la obligatoriedad del Juez de pronun-
ciarse sobre un extremo que favorece pero que no ha sido invocado
por la parte demandante.
Suele hablarse de que la correlación debe existir enffe acción

y sentencia, lo cual es un error, pues se toma aquel término en el
sentido de pretensión; también se dice que la coherencia debe dar-
se entre demanda y la sentencia, 1o cual es más técnico, pero debe
entenderse que, ello solo es así en cuanto la demanda encierra la
pretensión del demandante. Por ello, es mejor hablar de identidad
entre pretensiones y sentencia, ya que aquellas delimitan las cues-
tiones que se le plantean al Juez para q:ue las resuelva con relación
a un objeto , a vÍa causa o a un título y respecto de ciertas personas,
de allí la importancia de esta noción de pretensión2ó.
Las pretensiones subordinadas, son analizadas en caso que la

principal no sea amparada; suelen utilizarse como coadyuvantes en
la formulación del petitorio, porque les permite aclarar lo pretendi
do. Obviamente, si la pretensión principal es amparada, carece de
sentido pronunciarse respecto de la subordinada.
Las pretensiones alternativas, podrían ayudar mucho a la solu-

ción de las controversias, porque permite que el demandado escoja
las alternativas de cumplimiento; es decir, algo que esté denuo de
26 DEVIS PCHBANOÍ¡. Op. crt. 438.
ttz
Comentano Exegético a lo Leg que regulo el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
la viabilidad; sin embargo, en la práctica, los abogados del Estado

dificilmente muestran disponibili dad para conciliar y / o Ilegar a una
negociación con el administrado para sustraerse del ámbito juris-
diccional y /u ofrecer alguna alternativa de solución aún estando en
etapa de sentencia de primera instancra; hay muy pocos casos, en
los que llegan a una solución sin tener que impugnar en todas las
instancias. Sin embargo, dado que el legislador ha formulado esta
posibilidad, también en 1o contencioso administrativo, como me-
canismo de solución, puede utilizarlo aplicando supletoriamente 1o
señalado en el artículo 87" del Código Procesal Civil, si no escoge la
pretensión el demandado entonces 1o hará el demandante.
Como se sabe, la defensa del Estado se encuentra a cargo de los

procuradores públicos, quienes a pesar de gozar de facultades gene-
rales de representación de las entidades públicas, tienen limitaciones
para solucionar controversias por intermedio de algún mecanismo
procesal, quizás por evitar alguna responsabilidad o por falta de vo-
luntad; no se sabe, lo que sí es cierto es que existe experiencia re-
saltante en que muchas entidades públicas que defienden al Estado,
recurren a todas las instancias judiciales antes de proponer la solución
a pesar de ser previsible lo infrucruoso del resultado.
3. Sean tramitables en una misma vía procedimental
En lo contencioso administrativo existen actualmente, dos vías

procedimentales, la vía especial y la urgente. El primero, viene a
ser el proceso más lato, en comparación con el segundo. Cada una
atiende diferentes tipos de pretensiones, a pesar que en ésta materia
los plazos son más cortos a comparación del proceso civil; la dila-
ción procesal se produce por los mecanismos procesales utilizados,
como excepciones, nulidades, actuaciones probatorias etc.; por ello,
las pretensiones contempladas como tutela urgente son más rápidas,
tiene la peculiaridad de evidenciar el derecho y demostrar una nece-
sidad impostergable de tutela y que sea la única via efrcaz, como se
explicará más adelante.
113
- -
En ese sentido, la acumulación objetiva pretendida debe diferen-

ciarlanatúraleza de las pretensiones; porque dependiendo de ello,
podría formularse una indebida acumulación, máxime si en ei caso
de la tutela urgente, las pretensiones se encuentran taxativamente
establecidas en el artículo veintiséis de esta norma y no pueden acu-
mularse con offa pretensión que requiera actuación probatoria.
4. Exista conexidad entre ellas, por referirse a la misma actua-

ción impugnable o se sustenten en los mismos hechos, o ten-
gan elementos comunes en la causa de pedir
La conexidad señalada en este dispositivo legal, también resulta

trascendentalpara el fallo; todavez que, a pesar de la flexib:Jización
del principio de congruencia externa, las pretensiones acumuladas
deben guardar una raz6n común; es decir, sería contrario a la 1o-
gicidad de 1o argumentado, pedir algo que no fue generado por la
actuación impugnada o que no guarde algún tipo de conexión.
Este tipo de supuestos, principalmente hace alusión a las pre-

tensiones accesorias, que a pesar de no haber sido señaladas expre-
samente, constiruyen pretensiones muy usuales porque si 1o preten-
dido es la nulidad de un acto administrativo, la consecuencia (por
accesoriedad) será la declaratoria de una situación de hecho o de-
recho reclamado.
En caso de pretensiones subordinadas, también es útil pues en

caso que la pretensión principal no sea amparada,los mismos he-
chos servirán de base para analizar la pretensión subordinada, el
mismo razonamiento calza en las pretensiones alternativas.
Finalmente, la acumulación de pretensiones principales pueden

responder a distintas actuaciones impugnables o quizás a hechos
distintos, pero entre ellas sí deben tener elementos comunes que per-
mitan ser atendidos por el mismo Jvez y ante la misma vía procedi-
mental.
tt4
Comentano Exegético a la LeA que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -
JURISPRUDENCIA
CASACIÓN N' 1042 - 2005 ICA 15 de Marzo det 2007. "Requísito de coneridad
garantiza ecofloffiía procesal "
y Social Transitoia. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,
Tercero: que, las pretensiones enunciadas en el primer consíderando se encuentran re-

guladas en los artículos cuarto y quinto de la ley número veintisiete mil quinientos ochenta
y cuatro, cumpliéndose además dicha acumulación con los requisitos de conexidad necesa-
rios para garantizar el principio de economía procesal, no existiendo argumento releyante
que permita determinar alguna causal de improcedencia de la demanda.
115
En los casos previstos en el artículo 18" es posible que el de-
mandante incorpore al proceso otra pretensión referida a una
nueva actuación administrativa, siempre que se cumplan con los
requisitos previstos en el artículo 7" de esta ley. El pedido de acu-
mulación puede presentarse hasta antes de la expedición de la
sentencia en primer grado, el que se resolverá previo traslado a la
otra parte, conforme al trámite previsto en el artículo 18.
Si a consecuencia de la referida incorporación, es necesaria la

citación a audienciaparala acruación de un medio probatorio, el
Juez dispondrá su realización.
EI luez oficiará a la entidad demandada para que remita el

expediente administrativo o los actuados referidos a la actuación
administrativa incorporada o, en su defecto, la entidad podrá re-
mitir copias certificadas de ios mismos.
Concordancia:
CPC: art. 83", 85", 88", 90",428"
TUO Ley 27584: art.18n
Comentario:
Esta acumulación denominada especial, está referida a una acu-
mulación objetiva sucesiva; por ello, el demandante no puede ana-
lizar éste artículo de manera aislada sino que es necesario que sea
entendido conjuntamente con lo establecido en los artículos 18" y
07" de este TUO.
116
Comentano Exegético a la Leg que regulo el Proceso Contencíoso Administrotiuo
- -
Es decir, si 1o que se quiere es incorporar una nueva pretensión

con posterioridad a la admisión de la demanda, según esta norma-
tiva, necesariamente, la nueva pretensión tiene que cumplir con las
siguientes características :
a) Debe referirse a una actuación impugnable, producido con posterio-

ridad a la admisión de Ia demanda.
b) Debe guardar conexión con Ia pretensión de la demanda.
c) No debe oponerse, a la pretensión ya existente en el proceso.
d) Debe ser de competencía del mismo Juez y de la misma uía procedi-

mental.
Parala procedencia de la acumulación sucesiva, debe cumplirse

con las siguientes reglas:
ü Ser presentada antes de Ia expedición de Ia sentencia.
iü Se ponga a conocimiento del demandado por tres días.
Este dispositivo legal, establece la obligatoriedad de poner a co-

nocimiento del demandado por tres días; sin embargo, no señala ex-
presamente, qué se debe hacer si la otra parte rechaza o no contesta
la incorporación de la nueva pretensión. Por ello, en virtud de la
supletodedaddelegada al Código Procesal Civil, podríamos recurrir
al artículo 90", tercer párcafo, que a la letra dice:
"(...) Dt la solicitud de acumulación por tres

se confiere traslado
días. Con la contestación o sin ella, el Juez resolverá atendiendo al
mérito de los medios probatorios acompañados al pedido. La deci-
sión es apelable sin efecto suspensivo.
De esta manera, queda a criterio del lvzgador la suerte de la

acumulación presentada pudiendo ser apelada por cualquiera de las
partes.
tt7
- -
En esta norma, también hace alusión ala necesidad de proban-

za; en este caso, el legislador no solo ha contemplado la remisión
de los actuados administrativos, a fin de esclarecer las controver-
sias nuevas originadas como consecuencia de la acumulación, sino
además la actuación de cualquier medio probatorio. Sin embargo
consideramos que si bien es cierto el mandato está dirigido para el
Iuzgadog no es menos cierto que las partes también pueden exigir
la incorporación de todos los medios posibles para determinar la
verdad de los hechos; en especial, cuando la acumulación se rcaliza
con posterioridad a la emisión del auto de saneamiento, porque en
este acto procesal se admiten y se dispone la actuación de los medios
probatorios, ofrecidos por las partes en la etapa postulatoria, mas
aún si se pretende un resarcimiento. Por ende, si las partes acumulan
pretensiones con posterioridad al auto admisorio y de saneamiento,
deberia considerarse, la admisión y actuación de las nuevas pruebas,
así como la incorporación de algún punto controvertido adicional,
que también pueda ser objeto de dilucidación en sentencia.
Finalmente, a manera de reflexión y a propósito de no encon-

trarse contemplado en este dispositivo legal, la acumulación de pro-
cesos, regulada en el artículo 90" del Código Adjetivo; también suele
ser aplicada en esta clase de proceso judicial, especialmente si la in-
tención es obtener una sola decisión judicial sobre hechos conexos.
La acumulación procesal, es un mecanismo de trascendental

importancia en el proceso contencioso administrativo, toda vez que,
si lo que se pretende es controlar a la Administración Pública y tute,
lar los derechos e intereses de los administrados, entonces, será más
tuitivo emitir una sola decisión pafa evrtu decisiones contradicto-
rias, obtener mayor celeridad en el pronunciamiento y efectividad
en la ejecución de la sentencia.
En ese sentido, AGUNDEZ FERNÁNDEZ, al referirse a la

acumulación en Ia Ley Contenciosa Administratfua Españolsha ma-
nifestado que el fundamento de la acumulación de pretensiones,
118
,
Comentono Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Admintstratiuo --
-
acciones y autos se encuentra en la propia finalidad que cumple,

consagrados por 1os principios procesales de economía y de unidad
de doctrina. El de economía porque se tramitan en un único proce-
so en lugar de ser varios, evitándose costas y gastos, duplicidad de
trámites y dilaciones en el tiempo. El de unidad de doctrina, porque
se dicta única sentencia por el mismo Tribunal, evitándose posibles
contradicciones entre sentencias de distintos Tribunales, distintos
fundamentos jurídicos y los consecuentes pronunciamientos2T.
JURISPRIIDENCIA
CASACTÓN N" 1688-98-Ucayali28,

El Peruano, 09/08/2000, p. 5798
la improcedencia de la demanda cuando la acumulación de pretensiones
Se declara
no cumplen con los requisitos catalogados para la debida acumulación de la misma y no
cuando no se precisa el tipo de acumulación.
27 AGLINDEZ FERNANDEZ, Antonio. Ley 29 de 13 de Julio de 1998, del Proceso Conten-

cioso Administrativo - Comentarios y Jurisprudencia, Editorial Comares, Granada-Espa-
ña,2000, pág.285.
z8 Ledezma Navaez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Juridica,
Lima, 2008, Op. cit. , p.392.
119
Son facultades del órgano jurisdiccional las siguientes:
1.- Control Diftrso

En aplicación de 1o dispuesto en los Artículos 51 y 138 de
la Constitución Política del Perú, el proceso contencioso
adminisftativo procede aún en caso de que la actuación im-
pvgnada se base en la aplicación de una norma que trans-
greda el ordenamiento jurídico. En este supuesto, la inapli-
cación de la norma se apreciará en el mismo proceso.
2.- Motivación en serie

Las resoluciones judiciales deben contener una adecua-
da motivación.
Cuando se presenten casos análogos y se requiera idéntica mo-

tivación parala resolución de los mismos, se podrán usar medios
de producción en serie, siempre que no se lesione las garantías
del debido proceso, considerándose cada uno como acto indepen-
diente.
Concordancia:
Constitución: arts. 5I", I38, 202".
Código Procesal Civil: arts. 50o inc. 6, 51",82", I43".
Ley de Procedimiento Administrativo: art. 10".
Ley Orgánica del Poder Judicial: art. 14".
Ley 26435: arts. Io, 2o, 3", 20", 2I", 41", 42", 46" , 152" .
Ley 26335: Art. 11'.
120
Comentario Exegético a Ia Leg que regula eI Proceso Contencioso Admirtistratiuc¡
-
Comentario:
En este dispositivo legal, encontramos dos normas remisivas
al texto constitucional, artículos 51o y 138o, segundo páttafo, ha'
ciendo alusión al control difuso; sin embargo, dicha facultad no es
exclusiva del proceso contencioso administrativo sino de todos los
jueces del Poder Judicial, según las cuales, se establece, el mandato
de aplicación preferente de la norma constitucional sobre otra de
menor jerarquia que la vulnere.
El control difuso es un tipo de sistema de control constitucio-

nal que, a diferencia del control concentrado [Reservado a un solo
órgano autónomo, en nuestro caso al Tribunal Constitucional con
exclusión de los demás Tribunalesl y del Control Político [A cargo
del Congreso, artículo 100o, Constitución de 19931; se caracteÁza
porque, puede ser declarado por cualquier órgano jurisdiccional del
Poder Judicial, se plantea frente a un caso particular o concreto;
genera un pronunciamiento sobre la inaplicabilidad de la norma in-
constitucional y tiene solo efectos interpartes.
A pesar que la propia Constitución, ha delegado competencia

al Poder Judicial, para ejercer el Control Difuso, el Tribunal Cons-
titucional, mediante Sentencia N' 3741-2004-AA-TC fundamentos
4,7 y 8, ha establecido como precedente vinculante que, no solo los
jueces están vinculados a dicho mandato constitucional, sino tam-
bién los Tribunales Administrativos que impartan justicia adminis-
trativa. A pesar que dicha disposición, ha merecido múltiples cues-
tionamientos también es cierto que, el mensaje que ha provocado
dicha sentencia, es que se prefiera dicha norma sobre otra de menor
jerarquía en todas las sedes y/o instancias donde se imparta justicia.
Sin embargo, no por ello se puede comprender a todo órgano uni-
personal o colegiado de la Administración Pública, como guardian
de la constitucionalidadze, porque afecta el principio de legalidad
zs MORÓN URBINA, Juan Carlos. "Es ahora el Poder Ejecutivo el guardián in limine dela
Constitucionalidad de las leyes", en Palestra del Tnbunal Constitucional, PalesÍa Editores,
Ltma,2007, Lima, pp. 55 a 67.
t2t
Lissett Loretta Monzón Valencia de Echeva¡ria
- -
administrativa, a la seguridad jurídica y al respeto de un estado de

derecho en nuestro país; sobre todo porque los procedimientos, ac-
tos y decisiones de los órganos de la Administración Pública son de
natvraleza administrativa de modo formal y material30.
La precisión del Control Difuso, en este dispositivo legal, está

orientado a exigir a los jueces contenciosos administrativos que, en
el ejercicio de sus funciones, no dejen de aplicar los principios que
emanan de la norma constitucional o del bloque constitucional so-
bre normas de menor jerarquia que rigen las actividades de la Ad-
ministración Pública, ya sea por aplicación directa o por vía de la
interpretación.
En los procesos contenciosos administrativos, se ejerce el con-

trol jurídico sobre las actuaciones de la administración pública, por
ello, en primera instancia, el análisis jurídico está enfocado en las
normas legales, que rigen a la Administración Pública, las cuales a
su vez, son impulsados o emitido por la propia autoridad parahacer
funcionar su propia organización; de allí que este control se hace
más exigente, porque la causal de nulidad del acto administrativo
impugnado, puede no estar en su funcionalidad yl o emisión, sino
en la estructura jurídica de la norma que sustenta el acto, al ser con-
traria a los fines constitucionales.
A nuesffo juicio, está claro que las actividades de la Administra-

ción deben sujetarse a las disposiciones constitucionales; sin embar-
go, consideramos, que el control difuso debería sólo ser ejercida por
los órganos jurisdiccionales; y la Administración Pública, limitar
la emisión de sus disposiciones legales contrarias al orden consti-
tucional, a través del escrutinio constante para detectar a tiempo su
inconstifucionalidad y evitar desigualdades en la ejecución de los
actos administrativos, que afectan la justicia administrativa.
¡o Asociación Peruana de Derecho Administrativo. "Pronunciamiento: La Posición de la Ad-

ministración Pública lrente al control de constitucionalidad de leyes y normas reglamen-
tarias, en Palestra del Tribunal Constitucional, Palestra Editores, Ltma, 2007, Lima, pp.
19 1-195.
122
Comentario Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo
-
La tipificación del control difuso en el texto procesal conten-

cioso administrativo, se puede prestar a confusiones con la compe-
tencia delJuez Constitucional, como sucede a veces enlapráctrca;
considerando que el Control Difuso es una facultad de todos los jue-
ces del Poder Judicial, podria haber estado sobre entendido, por tal
razón, para los que recién incursionan en esta materia, debe quedar
aclarado que ese dispositivo legal no habilita al Juez Contencioso
Administrativo ejercer control constitucional sobre reglamentos,
ordenanzas y otras normativas infralegales que rigen la Adminis-
tración Pública de manera directa, tampoco que el conffol constitu-
cional puede ser formulado como pretensión principal; pues dichas
pretensiones se atienden a través de la Acción Popular o de Incons-
titucionalidad, acorde con lo establecido en los artículos 76" y 77"
del Código Procesal Constitucional, respectivamente.
El Juez Contencioso Administrativo, en el ejercicio de las po-

testades y facultades que emanan de la tutela encargada mediante
el artículo 148" de la Constitución y artículo 1'del TUO de la Ley
Contenciosa, al ejercer control sobre los actos administrativos de-
mandados, prefertrá la norma constitucional sobre otra norma de
menor jerarquía y de ser el caso, ejercerá control difuso en cuanto
la norma que sustente el acto administrativo impugnado vulnere los
alcances constitucionales. Por dicha razón, el artículo en comenta-
rio establece claramente que el supuesto de inaplicación de la nor-
ma se aprecia en el mismo proceso.
Por otro lado, este artículo 09' también hace alusión a la fa-
cultad del Juez Contencioso Administrativo de emitir resoluciones
en serie;1o cual aparece como una novedad en esta normativa, sin
embargo es un mecanismo de celeridad para resolver cuestiones
homogéneas y para crear y/o establecer autoprecedente.
Las relaciones jurídicas enffe los administrados y la Adminis-

tración Pública generan una multiplicidad de procedimientos, que
pueden tener resultados similares si solicitan la misma pretensión;
siendo así, al judrciahzar las pretensiones administrativas, seran
t23
Lissett Loretta Monzón Va_lencia de Echevarría
- -
controladas por el poder judicial analtzando las mismas normas;

en ése sentido, frente a pretensiones y relaciones jurídicas similares,
surge posibilidades de emitir decisiones similares; 1o cual a su vez,
permite emitir motivaciones equivalentes, 10 que eI TUO denomina
motivación en serie.
Esta facultad no solo permite al juzgador emitir mayor cantidad

de pronunciamientos, sino también generar la predictibilidad y cri
terios homogéneos frente a causas similares; los cuales a su vez se
constituyen en autoprecedente, que sirven de apoyo a formar juris-
prudencia uniforme y con ello coadyuvar a consolidar la estabilidad
jurídica, en cada organo jurisdiccional.
Esta facultad, para ser ejercida, debe respetar garantías del debi-
do proceso, como la debida motivación, permitir el ofrecimiento de
los medios probatorios y la individualizactón e identificación de los
justiciables, relacionando las pruebas y / o argumentos ofrecidos por
cada uno de ellos.
JURISPRUDENCIA
STC: 0090-2004-AA-TC
Fundamentos: 30, 31, 32, 33 y 34: La motiyación de las rcsoluciones
30. El inciso L2) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N," 27444, del
Procedimiento Administrativo General, establece que forma parte del debido
procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisión
motivada y fundada en derecho. Dicha motivación debe efectuarse en proporción al
contenido y conforme al ordenamiento jurídico, en concordancia con lo establecido
pol ett numeral 4) del artículo 3." de la citada ley.
3 L Al respecto, la Defensoría del Policía, en el citado Informe N, " 002-2003-IN / DOR-

ODPDH-)4, precisa que con la motivación los afectados por un acto administrativo
pueden saber con que sustento se emitió éste, información indispensable y a la que el
administrado tiene derecho en yirtud al apartado 6. 1 del artículo 6.'de la Ley N,"
27444, que indica que: "La motiyación deberá ser expresa, mediante una relación
concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposi-
ción de las razones jurídicas y normatiltas que con referencia directa a los anteriores
justifican el acto adoptado".
124
- -
Asimismo, la motivación debe otorgar segurídad jurídica al administrado y permitir

al revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimienro;
para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que sólo hacen referencia a
normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición
ampara la argumentación o análisis de la autoridad, como lo establece el apartado
6.3 del artículo 6" de la norma invocada, que dispone que "no son admisibles como
motiuación, la exposición de ftrmulas generales o vacías de fundamentación para
el caso concreto oaquellasftrmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción
o insuficiencia no resulten específcamente esclarecedoras para la motivación del
acto".
En el referido informe se cita a Eduardo García de Enterría y a Ramón Fernández,

los cuales sostienenque "(...) La motivación es un medio técnico de control de la cau'
sa del acto. Por ello no es un simple requisíto meramenteformal, sino defondo: la
motivación ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinada
la decisión (...) motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el
mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplica'
ción surge. Por ello motivar un acto obliga a Jijar, en primer término, los hechos de
cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma ju-
rídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución
que se adopta en la parte disposith,a del acto (.. .) la ley obliga a la administración a
motivar sus decisiones, lo que quiere deci4 hacer públicas las rlzones de hecho y de
derecho en los cuales las mismas se apoyan".
32 Es en ese sentido que la Defensoría del Pueblo, en su Informe Defensorial N." 56,
señala "(...) que con la práctica de pasar a retiro por renovacíón sin una adecuada
motivación se estaría truncando la carrera militar o policial de numerosos ofciales,
lo que podría ocasionar distorsiones en la adecuación de las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional a los valores que sustentan la democracia (.,,)",
33. La motivación es, pues, uno de los requisitos esenciales del acto administrativo. Su
omisión es sancionada con la invalidez del acto, según lo prescribe el inciso 4) del
artículo 3.'de la mencionada Ley N," 27444.
En concordancia con ello, el inciso 2) del artículo 10.' de la norma inttocada pre-
ceptúa que el defeao o la omisión de alguno de sus requisitos de validez -como lo
es ta fatta de motivación- es un vicio del acto administrativo, que causa su nulidad
de pleno derecho.
34. Es por ello que este Tribunal Constítucional reitera que un acto administrativo dic-
tado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitra-
rio caando sólo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia ad'
ministrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no moriva o
expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión' De modo que, como
t25
- -
ya se ha dicho, motivar una decisión no sólo significa expresar únicamente al am-

paro de qué norma legal se expide el acto administratiyo, sino, fundamentalmente
exponer las razones de hecho y el sustento jurídico que justifcan la decisión tomada.
STC:2192-2004-AA-TC
Fundamentos: 12,13 y 14. Debida motivación
12, En el caso que nos ocupa, la resolución que impone la sanción de destitución de los
recurrentes es sumamente ambigua, tanto respecto de los hechos que son materia de
sanción, como también de los específ;cos dispositittos legales que se habrían infringi-
do con dichas conductas. Si bien la resolución impugnada hace mención al Manual
de organimción y Funciones así como a las "normas de tesorería" que habrían sido
infringidas, sin embargo, en la resolución, la única infracción que se cita de dicho Ma-
nual es un incíso g), que establece comofunción de uno de los recurrentes "Elaborar el
registro de la cobranza diaria de las rentas municipales y eletar los partes diarios al Jefe
de la Oficina". No obstante, conforme se aprecia de la demanda, a fojas 17, así como
de la contestación de la demanda, afojas 27, que confrma la yersión de los recurrentes,
la operación de emisión de un recibo de caja N.' 002528 fue anulada y, por tanto,
no pudo aparecel en el reporte del día, debido a que nunca se efectivizó el pago por el
concepto a que se refería.
13. Respeao delprocedimiento administrativo instaurado por la Municipatidad de Tum-

bes a los reculrentes, afojas 8 y 9 del expediente se aprecia la mención a las disposicio-
nes que se abrían infringido para merecer la sanción de destitución, invocandose única-
mente los incisos a) y d) del Decreto Legislatiuo N'276 ya aludido, y amparándose en
ello se imputa responsabilidad a los recurrentes porque en los descargos correspondien-
tes, no aparece "prueba que desvirtúe los cargos que se les imputan".
Esta es una postura que el Tribunal no comparte. Frente a una sanción carente de
motivación, tanto respecto de los hechos como también de las disposiciones legales que ha-
brían sido infringidas por los recurrentes, no puede trasladarse toda la carga de la prueba a
quien precisamente soporta Ia imputación, pues eso signtficaría que lo que se sanciona no es
lo que está probado en el procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no ha podido
probar como descargo en defensa de su inocencia, Por ello, al disponerse en este caso que sea
el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se ha quebrantado
el principio constitucional de presunción de inocencia que también rige el procedimiento
administrativo sancionador, sustituyéndolo pol una regla de culpabilidad que resulta con-
traria a la Constitución.
14. Finalmente, respecto de lasfalencias de motivación del acto administratiyo que dispone
la destitución de los recurrentes, debe mencionarse que esta garantía constitucional, si
bien es cierto que no se encuentra abierta como posibilidad para recurrir al amparo
cada vez que no se motive adecuadamente una decisión de la Administración, no lo es
menos lpe, en el presente caso, la sola mención genéica a disposiciones que no con-
tienen una delimitación clara y precisa de la conducta denunciada como infracción,
t26
- -
involucra la afexación de otros derechosfundamentales, como el derecho al trabajo y el

derecho a un debido proceso administrativo.
QASACfÓN 2644-200E, LIMA; "La prevalencia de Ia flortfla constitucional debe ser

interpretada de manera Sustantiva y concordada",
Permanentes; Lima, 20 enero del 2009
Quinto: que parea solucionar el conflicto normativo suscitado la sentencia de vista

ha tenido en consíderación lo dispuesto en el articulo 5lde la constitución que consagra
el principio de jerarquía normativa, en virtud del cual, de acuerdo a la estructura jurídica
nacional, las leyes prevalecen sobre los decretos Supremos y demás normas de aplicable
cuando se trata de la antinomia de dos normas de igua/ rango, lo que no sucede en el pre-
sente, en el que se contrapone una norma con rango de ley como lo es el decreto legislatito
N" 809, con una norma inferior rango normatfuo, que para el presente caso lo constítuye el
decreto Supremo N' I I 5-200 1-EF
Sexto: Que, lespecto de la alegada inaplicación del articulo 74 de la Constitución

Política del estado, cabe señalar que la referida norma debe ser interpretada de manera
sistemática y concordada con lo dispuesto en el articulo 5I de la Constitución en materia
tributaria, de tal manera que la potestad tributaria que reclama el Poder Ejecutivo en ma-
teia arancelaria sea ejercida con sujeción al principio de jerarquía normatiya de nuestro
ordenamiento jurídico, lo que guarda relación además con el principio de la reserva de la
ley en la creación, modifcación o derogación de tributos, siendo distinta laJijación de las
tasas y aranceles aduaneros cuya potestad recae en el poder Ejecutivo, conforme lo establece
elarticulo 74 de la constitución concordado con el articulo 118, inciso 20, del mismo texto
constitucional. De esta manera , la invocada aplicación del articulo 74 de la Constitución
no altera ni repercute en modo alguno en el senfido de la decisión adoptada por la sentencia
de vista, por lo que este argumento deyiene en desestimable.
Séptimo: Que, siendo esto así, se arriba ala conclusíón de que en ele presente caso el
decreto Legislativo N' 809, norma con rango de ley, tiene una jerarquía normativa mayor
que el decreto Supremo N" I 15-200I-EF, por lo que esta ultima no corresponde ser aplicada
al caso de la empresa demandante, sino lo previsto en el decreto Supremo N'001-2002-EE
ttigente a la fecha de numeración de la declaración única de aduana fecha de nacimiento
de la obligación tributaria conforme a lo dispuesto en el articulo l2 del decreto Legislatiuo
N'809,
CASACIÓN N" 472-2008, LIMA, 'Aplicación de Ia jerarquía normativa",

Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y Social Per-
manente
Quinto: en dicho orden, analizando los agravios denunciados debe precisarse que el
principio de legalidad, criterio rector de la política tributaria del estado , debe entenderse
127
- -
como la reserra de la ley en la creación modifcación, exoneración o derogación de tributos,

siendo distinta lafiación de las tasas y aranceles aduaneros cuya potestad recae en el poder
Ejecutivo, conforme lo establece el articulo 74 de la Constitución, concordado con el art¡culo
I I8 inciso 20 de dicho cuerpo legal.
Noveno: por tanto, en el caso de autos, debe tenerse en consideración lo preústo en el

articulo 51 de la Constitución, que consagrd el principio de jerarquía normatiya de la Carta
Magna, siendo del caso indicar que de acuerdo a lo establecido por el tribunal Constitucio-
nal en la sentencia recaída en el expediente numero 0047-2001/AI, la pirámide jurídica
nacional debe comprenderse a la luz de dos criterios rectores; las categorías y los grados, Ji-
jando con precisión las categorías normatiyas del ordenamiento jurídico, otorgándole como
segunda categoría normatiya a las leyes y normds con lango de ley, en las que aparecen
los decretos Legislativos,' y como tercera categoría normativa se encuentran ,los Decretos y
demás normas de contenido reglamentario.
Decimo: siendo así, se arriba a la conclusión que en el presente caso, el decreto legisla-
tivo numero 809 ley general de Aduanas norma con rango de ley , tiene una jerarquía nor-
matiya mayor que el Decreto Supremo 115-2001-EF, por lo que no podía aplicarse al caso
de autos; por consíguiente al constituir fundamentojurídico de la recurrida se transgrede el
principio constitucional de la jerarquía normatiya que contenía la Constitución.
CASACÚÓN N' 1558-2008, LIMA, (Las normas de un sistema jurídico ,1o pueden ser
comprendidas de manera aisladat'.
Permanentes, Lima, I I de Septiembre 2008,
Cuarto: Que, como se obserua, el tema en conflicto es uno de índole constitucional en

que corresponde determinar si debe considerarse lo dispuesto en ele articulo 8 del decreto
Supremo N' 1 I 5-2001 -EF o lo señalado en el articulo 12 del Decreto Legislativo N" 809.
Quinto: Que, el articulo 51 de la constitución Política del Estado, recogiendo el prin-

cipio de jerarquía normativa establece : "La Constitución preualece sobre toda norma Legal
;la Ley, sobre las norrnas de inferior jerarquía, y así sucesivamente"; mientras que, su
articulo 74, que establece el principio de legalidad dispone: "Los tributos se crean, modifican
o derogan , o se establece una exoneracíón exclusiyamente por ley o decreto legislativo en
caso de delegación de facultades; salvo los aranceles y tasas; los cuales se regulan mediante
Decreto Supremo."
Sexto: Que, las normas en un sistema jurídico no pueden ser comprendidas de ma-
nera aislada sino que deben interpretarse una en concoldancia con otras para alcanzar su
correcto sentido coherente con la realidad que pretenden regular , de modo que si bien es
facultad del ejecutivo regular los aranceles 1t tasas mediante Decreto Supremo (as tasas tam-
bién pueden ser creadas, modijicadas y suprimidas por los gobiernos regionales o locales);
ello no importa que su regulación se efectué al margen de lo que establezca la ley, por ser
128
Comentarío Exegético a la Leg que regulo et Proceso Contencioso Administratiuo
- -
esta disposición de rango superior emitida por el poder del Estado encargado de lafunción
legislatfua , de modo que , si bien por norma constitucional se faculta al ejecutito a regular
los aranceles sus disposiciofies, aun cuando especiales, no pueden imponerse para el caso
toda yez que la ley con la que se confronta (Decreto Legislatito N" 809) es una que regula
sobre la materia aduanera, y en su titulo Aduanero, refriéndose su capitulo I sección I a la
obligación tibutaria aduanera, plecisando el articulo 12 el nacimiento de las obligaciones
tributarias, estableciendo así, que cuando se trata de importación (inciso a), como es el caso
de autos, la obligación tributaria nace en lafecha de la numeración de la declaración; por lo
que, acorde con el segundo párafo de su inciso c) los aranceles aplicables serán los vigelttes
a dicha data ; interpretación que se corrobora por la modificatoria efectuada por los decretos
Supremos números 124-2002-EF y 197-2002-EF de acuerdo a los cuales las tablas aduane-
ras a considerar serán las úgentes a la fecha de numeración de la declaración.
APELACIÓN N' 3814-2006. Lima; "Principio de jerarquía ,rolrflativa"

Permanente. Lima, 27 de Julio del 2007
Cuarto.- Que, ambas disposiciones resultan contradicciones, advirtiéndose que las

mismas tienen diferente niyel de jerarquía por lo que es necesario recurrir a lo que dispone
al numeral cincuenta y uno de nuestra carta Política , en cuyo disposititto prme el principio
dejerarquía , estableciendo que la constitución prevalece sobre toda norma legal la ley so'
bre las normas de interior jerarquía y así sucesivamente evidenciandose que ha dicho princi-
pio el articulo doce de la ley General de aduanas preualece sobre el decreto supremo aludido.
129
Sujetos del Proceso
r
Subcapítulo I
COMPETENCIA
Las normas que se encuentran en este apartado, establecen la

competencia de los órganos jurisdiccionales en esta materia.
La competencia puede ser entendida como la atribución de po-

testad jurisdiccional, denüo del ámbito del territorio y de las materias
que ha de conocer, asimismo, la competencia asignada se extiende
al conocimiento de todas las incidencias que, relacionadas con las
pretensiones de los litigantes, aparezcan en el curso del proceso y con
especial consideración en el momento de dictarse la sentenciar.
La jurisdicción es el género y la competencia es la especie, ya

que por ésta se ototga a cada juez eI poder de conocer determinada
porción de asuntos, mientras que la jurisdicción corresponde a to-
dos los jueces de la respectiva rama, en conjunto. Por ende, cuando
se toma conocimiento de una causa, lo primero que debe hacerse es
determinar si corresponde a su jurisdicción; si concluye afitmativa-
mente procederá a estudiar si tiene competencia sobre é1, valorando
los cinco factores que sirven para determinarlo: objetivo, subjetivo,
territorial, funcional o de conexión2.
Dejando una ligera pincelada y parafraseando a Devis Echean-

día sobre cada vna de los factores que determina la competencia,
podríamos señalar que:
t AGUNDEZ FERNADEZ, Antonio; op. cit. pág.133.

2 DEVIS ECI{EANDIA, Hernando; op. crt.pág.l42y 143.
133
- -
Elfoctor objetivo, relativo a lanatvraleza delpleito y de la natu-

ralezajurídica objeto de la demanda; aquí se encuentran compren-
didos, la competencia por materia y por cuantía; elfactor subjetivo,
está enfocado en las personas que forman parte del proceso; elfoc-
tor territorial, está referido a la circunscripción territorial dentro de
la cual el Jvez puede ejercer su jurisdicción; vale puntualizar que,
aunque en un determinado territorio exista igual clase y categoria
de Juez, en nuestra legislación, prevalece la elección efectuada por
el demandante, ya sea por el domicilio del demandado o el lugar
donde se produjo la actuación materia de demanda elfoctorfuncio-
nal, derivado de la clase de funciones que desempeña eIJuez, según
la instancia; el Juez de primera instancia es 'A quo" y de segunda
instancia 'Ad quem"; este corresponde a un criterio de distribución
vertical de la competencia; y finalmente elfoctor de conexión, no es
precisamente un factor de competencia, sino está referido a la com-
petencia cuando existe acumulación de pretensiones en un mismo
proceso o de varios procesos.
La competencia por territorio, en el caso peruano, se ha esta-

blecido de manera genérica a diferencia dela legislación española3
contenciosa administrativa, donde encuentra establecida con mayor
precisióna; en nuestro caso, se ha dejado a elección del demandante
la potestad de elegir la competencia entre el Jvez del lugar donde
domicilia el demandado o donde se produjo el acto administrativo
porque por ahora solo tenemos cuatro sedes donde existen órganos
contenciosos administrativos.
Por tal razón, aunque en nuestra legislación no se ha esta-

blecido expresamente el carácter improrrogable de la compe-
tencia territorial contenciosa administrativa, como en Españas
¡ ESCUSOL BARRA, Eladio y otro. Derecho Procesal Administrativo; Editorial Tecnos;

Madrid"1995; pág.318.
4 ESPANA, Ley 29 / 1998, de l3 de julio, reguladora de la Jurisdicción Conten-
cioso-administrativa.
5 Ley 29/ 1998, Op. cit. A¡tículo 14.- Competencia Territorial de 1os Juzgados y Tribunales.
1. La competencia territoriai de los Juzgados y de los Tribunales Superiores de Justicia se
determinará confo¡me a las siguientes reglas:
134
Comentarío Exegético a Ia Ley que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
o Argentinaó, consideramos que debería ser sobre entendida a fin

de evitar perjuicios con la distancia, que puede no solo dilatar el
proceso sino además constituirse como un bafiera de acceso a la
justicia. Sin embargo, ello no significa que estemos en contra de la
supresión o recorte de cooperación enffe los órganos jurisdicciona-
les para larealización de un acto procesal fuera de su zona o esfera;
porque dichos diligenciamientos [exhortos] co adyuvan a agrTízar Ios
procesos, dado que permiten que otro juez, por encargo realice un
determinado acto procesal.
En ese sentido, el hecho que se deje a elección del demandante,

determinar la competencia entre el Jvez dellugar donde domicilia el
demandado o donde se produjo el acto administrativo demandado,
no significa que dicha competencia sea prorrogable; pot ende un
Ivzgado que tenga atribuida la competenciapara un asunto concre-
to, no podría disponer y/o consentfu que 1o sustancie otro órgano
jurisdiccional.
Primera. Con carácter general, será competente el órgano jurisdiccional en cuya crrcuns-
cripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado la disposición o el acto
originario impugnado.
Segunda.Cuando el recurso tenga por objeto actos de las Administraciones públicas
en materia de personal, propiedades especiales y sanciones será competente,
a elección del demandante, el Juzgado o el Tribunal en cuya circunscripción
tenga aquél su domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto orrginario
impugnado.
Tercera. La competencia corresponderá al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción
radiquen los inmuebles afectados cuando se impugnen planes de ordenación
urbana y actuaciones urbanísticas, expropiatorias y, en general, las que compor-
ten intervención administrativa en la propiedad privada.
2. Cuando el acto originario impugnado afectase a una pluralidad de destinatarios y fueran
diversos los Juzgados o Tribunales competentes según las reglas anteriores, la compe-
tencia vendrá atribuida al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción tenga su sede e1
órgano que hubiere dictado el acto originario impugnado.
6 ARGENTINA, Ley 12.008, Código de Procedimientos Contencioso Administrativo de
Buenos Ai¡es.
A¡tículo 6": Improrrogabilidad de la competencia. La competencia contencloso adminis-
trativa en razón de la materia es improrrogable. Podrá comisionarse a otros t¡ibunales la
realización de diligencias o medidas ordenadas en los respectivos procesos.
135
Es competente para conocer el proceso contencioso adminis-
trativo en primera instancia, a elección del demandante, el lvez
en lo contencioso administrativo del lugar del domicilio del de-
mandado o del lugar donde se produjo la actuación materia de la
demanda o el silencio administrativo.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts. 5" al 10", 14" a|18",23" aI26" , 37",
41",208" inc. 4", 2I9", 431", 432", 434", 436", 560", 837";
Ley de Procedimiento Administrativo: arts. 61", 62", 63",202",
203", 210" , 2lg" .
Comentario:
Los fines tuitivos que caracterizan este tipo de proceso, pueden
explicar ampliamente, por qué el demandante es quien elige dónde
se sustanciará su pretensión judicial; sobre todo, porque en un país
como el nuestro, donde aún se encuentran centralizadas las entida-
des públicas en la ciudad de Lima, sería una banera de acceso a la
justicia exigir que todos las actuaciones públicas, sean demandadas
en el lugar del domicilio del demandado, porque ello implicaria en
la mayoría de casos, hacer que los administrados tengan que deman-
dar en Lima, a pesar de domiciliar en offas provincias.
La norma señala que esta competencia, 1o tiene el juez del lu-

gar donde tiene su domicilio el demandado o donde se produjo el
acto administrativo; si este es una entidad Pública, entonces, será la
sede de la entidad demandada; sin embargo, aquí Ia norma no ha
136
Comentarío Exegético a La Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
establecido si se üata del domicilio principal, sede descentralizada o

desconcenfrada?. En el primer y segundo caso, el domicilio será clon-
de se agotó lavia administrativa; en cambio en el tercer caso, será el
domicilio de quien transfuió las facultades, porque si éste no tendría
competenc ia para resolver procedimientos administrativos, entonces
tampoco podría resolver demandas contenciosas administrativas.
En el lugar donde acaeció el acto administrativo impugnable;

podría ser el lugar donde se agotó lavia administrativa, en caso que
la demanda verse sobre nulidad del acto adminisuativo; sin embar-
go, si la demanda está dllrrgrda a cuestionar actuaciones materiales,
será el lugar donde se ha realizado o consumado.
En el segundo supuesto, particularmente en materia municipal,

hay que diferenciar, la competencia distrital, provincial o regionales;
en el primer caso, e1 domicilio será de la municipalidad distrital y el
Juez competente será el Juez Contencioso Administrativo del lugar
del distrito cuya actuación administrativa es sometida a control; en
esa misma línea de ideas, los casos de los consejos municipales pro-
vinciales y regionales.
Caso distinto, sucede cuando las actuaciones administrativas

cuestionadas, son emitidas por organismos de competencia nacio-
nal, porque aI agotar la via administrativa, el acto administrativo
fi,nal lo emite la máxima autoridad cuya sede principal, usualmente
está en la ciudad de Lima, salvo sedes descenffalizadas, donde allí
mismo, agotan la via administrativa.
Antes de esta normatividad, señalaba que si la vía administra-

tiva era agotada en la sede de Lima, entonces, eIJvez Competente
era el Juez Contencioso Administrativo de Lima; sin embargo, ac-
tualmente, ello ha cambiado pudiendo ahora demandar también en
t Ley 27444, Articulo 74o, numeral 74.4.- "Cuando proceda 1a impugnación contra actos ad-
ministrativos emitidos en ejercicio de competencia desconcentrada, corresponderá resolver
a quien las haya transferido, salvo disposición legal distinta".
r37
- -
el lugar donde se produjo ei acto impugnado, es decir, donde se generó

la actuación impugnable o donde se agotó la instancia administrativa.
A pesar de los esfuerzos por descentrahzar Lima, sigue siendo

la sede principal dela gran mayoria de entidades públicas y en oca-
siones única sede; 1o anl, quizás, puede en algunos casos constituir
una barrera de acceso alajurisdicción, porque los administrados,
cuyos procedimientos se inicien en alguna provincia, donde no haya
sede desconcentrada, tendrían que venir hasta Lima alitigar contra
la Administración porque allí se agotalavia administrativa, lo cual
es un desincentivo; de allí la explicación, del por qué en muchas oca-
siones, desde la Corte Superior de Justicia de Lima se atiende con-
troversias suscitadas en el interior del país o son remitidas de oficio
por incompetencia; como los casos de titulación de tierras agrícolas,
mejor derecho de posesión para su posterior formalización, entre
otras; llevadas, contra COFOPRI y/o Ministerio de Agriculrura.
TURISPRUDENCIA
CASACIÓN N' 103-2008

8, 29
Sala hryrems Permanente I 01.1 2008
El presente cssor se trnto de ttn conflicto - cuestión o contiendn - de contpetcncin

que tiene lugar cuandct los órganos jurisdiccionales de igunl grndo Ttretenden conocer
o están aentilando un mismo proceso, o ambos se declorm incompetentes, por lo que
existe incompetencia si dicho órgano jurisdíccionnl excede su cotnpetencia e int¡nde de
otro luez; (...) que lo contienda negntiun de competencia se configura entre el Cuar-
to lttzgado Especializado en lo Contencioso Adninistrntiuo de la Corte Superior de
lusticia de Linn y el Cundragésínto luzgado Es¡secinlizndo ett Io Cit¡il de lo Corte
Superior de lusticia del mismo distrito ludícial; no obstante este últirto, mediante
resolución 11 de agosto del 2008; dispone remitir en consulta los autos a la SaIa Ciail
de la Corte Suprenw n fin de que dirimn Ia competencia; cott Io demás que contiene;
sin haber considerado la aplicación supletoria del caso de autos de la primern ¡tarte
del Artículo 47" del Codigo Procesnl Ciuil, por tratarse de un conflicto negatiao de
s Ledezma Narvaez, Marianelia. Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Pri
mera Edición, 2008, pág. 187
138
- -
competencia por razón de materin entre jueces de distinta especialidqd y del mismo
Distrito ludícial de Lima.
EXPEDIENTE N" 1980-2009. Lima, 30 de Septiembre 2009."La renisión de los ac-

tuados solo procede de oficio, si el órganoiurisdiccional ha actuado de oficío"
Corte Supeior de Justicia de Lima. Sexta Sala Civil, SS: Rivera Quispe, Ramos
Lorerao, Iilong Abad.
Tercero.- Que, el A quo al resolver la excepción, conforme a la resolución de fecha

treinta de octubre del dos mil ocho, fojas 63 al 64, declarafundada la excepción de compe-
tencia por materia, y en virtud a lo dispuesto en el articulo 10o de la ley 27584, dispone:
Remitir los autos a la sala civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Cucrto.- Que, sin embargo es de señalarse que el articulo 10" de la ley 27584, solo es
aplicable para aquellos casos en la que Juez o sala se considere incompetente para conocer
la causa, la que debe realizarse de ofcio, situación que no es la del caso, pues la incompe-
tencia se ha dictyado0 como consecaencia de haberse declarado Fundada Ia excepción de
cornpeteflcia por materia , de talforma que tampoco se puede aplicar lo prnisto en el inciso
sexto del articulo 451 del Código Procesal Civil,
EXPEDIENTE N9 523-99,
Sala de Procesos Ejecutiaos
La incompetencia, por rozón del territorio, solo puede ser inaocada por eI demnn-
dado como excepción o como inhibitoria. [Ledesma Naraaez, Marianella, lurispruden-
cia Actual, Tomo 5, Gaceta lurídica, p. 3111
EXPEDIENTE NA 1.926-2010
5" luzgado Transitorio Contencioso Administratiao de Lima
"Es pertinente mencionqr que, para la Jurisdicción de Ate, existe un módulo de
Justicia, donde atienden lueces de Primera instancia; y si bien es cierto opera un luz'
gado no es óbice para que atiendan la presente controaersin, porque qcorde
Mixto, ello
con eI último párrafo del qrtículo L1q del TUO, "en los lugares donde no exista Sala
Especializada en Io Contencioso Administrntiao, es competente el Juez en lo ciail o en
Juez Mixto en su caso, o la Sala Ciail correspondiente". Por tales razones; lq demanda
resulta improcedente por incompetencia territoriol" .
r39
"Son competentes para conocer el Proceso Contencioso
Administrativo, el Juez Especialízado y la sala Espe ciarizad,a
en 1o Contencioso Administrativo, en primer y segundo grado,
respectivamente.
En los lugares donde no exista Juez o Sala espectalizad.a enlo

contencioso Administrativo, es competente el Juez en ro Civil o
el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente',r0.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts.28",391", 408", 488", 542", 547",
597", 696" , 714" , 720", 7 50";
Ley de Procedimiento Administrativo: arts. 7 5", 83" al 86".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: art. 8".
D. Leg. 109:. art. 1.79".
D, Leg. 26143: arts. 1o, 2", 13".
D.S. 0f4-92-EM: arts. 93", 94", 171".
Texto anterior: ttene competencia funcional para conocer el proceso contencioso administ¡a-
tivo en primera instancia ei Juez Especializado en 1o Contencioso Administrativo.
Cuando el objeto de la demanda verse sobre una actuación del Banco Cenffal de Reserva,
Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones,
Comisión Nacional Supervisora de Empresas y valores, Tribunal Fiscal, Tribunal de1 IN-
DECO_PI, organismo supervisor de cont¡ataciones del Estado-oscE, Consejo de Mine-
ría, Tribunal Registral, Tribunal de Servicio Civil y los denominados Trrbunaies de Organis-
mos Reguladores, es competente, en primera instancia, la Sala Contencioso Adminisuativa
de la Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en
apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuera el caso. En los lugares donde
no exista Juez o Sala especializada en lo Contencioso Administrativo, es competente e1 Juez
en lo Civrl o el Juez Mlrto en su caso, o la Sala Civil correspondiente.
Texto modificado por, 1a Prime¡a disposición modificaroria de ia Ley 29364, (28.05.2009),
vigente desde el 29. Noviembre dei 2009.
140
- -
Comentario:
Este dispositivo legal ha sido introducido al proceso contencio-
so adminisffativo con la finalidad de establecer el control vertical
que demandan las jerarquías; lo cual es favorable para ejercer un
eabal conffol jurídico. Con la normatividad anterior, existía una di-
visión funcional, algo así como que en primera instancia, a cargo de
los Jueces Especializados se atendia pretensiones incoadas contra
actuaciones administrativas emitidos por autoridades unipersonales
y los que eran emitidos por Tribunales Administrativos estaban a
cargo de la Sala Superior Contenciosa Administrativa; asimismo, el
tratamiento de algunas entidades públicas especializadas en asun-
tos técnicos y/o económicos de la Administración Pública esruvo
dividido, 1o cual generó algunas controversias y en ocasiones la dila-
ciones de muchos procesos porque la delimitación de la competen-
cia aún no estaba definida.
Actualmente, la competencia funcional, al fin se encuentra je-

rarquizada, de tal manera que las Salas Superiores cumplan su rol
revisor y la Suprema de casación; consideramos que no habia algún
criterio de justicia que ampare la división de competencia funcional,
porque en vez de abonar a favor de los administrados, generó todo
1o contrario, porque se llegó a tener Salas Contenciosas Adminis-
trativas abarrotadas de expedientes de primera instancia, cuando
su verdadero rol era actuar como órgano revisor y garante de la
pluralidad de instancia; sin embargo, dichas garantias no podían
cumplirse porque los colegiados, además de contar con abundante
carga procesal propia, tenían que resolver los recurso de apelación
de los órganos especializados.
La misma problemática se suscitó enffe las Salas Superiores y

las Salas Supremas, porque se llegó a un punto que, el máximo órga-
no jurisdiccional lejos de actuar como órgano nomoflláctico, acfua-
ba como segunda instancia y además de casación, desnafurabzando
las garantías del debido proceso.
Con la normatividad vigente, las controversias en esta especia-

lidad, en primera instancia son atendidas por el Jvez Especializado
t4l
- -
de Trabajo o Contencioso Administrativos; aunque, las Salas Supe-

riores, siguen siendo competentes para atender procesos de revisión
judicial en primera instancia, consideramos que no pasará mucho,
para que dicha competencia sea asumida por los Juzgados especiali-
zados, a fin de dejar a las Salas Superiores actuar como órgano revi-
sor y formar la jurisprudencia que tanto se necesita en ésta materia.
A pesar de las buenas intenciones de la norma, la asunción de

mayores competencias funcionales preocupa más en distritos judi
ciales donde no hay Juez Contencioso Administrativo; porque acor-
de con el segundo páruafo de dicho dispositivo legal serán atendidos
por el Juez Civil y en su defecto, será asumido por el Jvez Mixto
donde se suscitó la conffoversia o se agotó lavia administrativa, lo
cual es favorable porque permite accionar en lugares donde no hay
organos jurisdiccionales contenciosos administrativos, conforme se
establece en el artículo siguiente.
142
En aquellos casos en los que se interponga demanda contra
las actuaciones a las que se refiere el artículo 4", elJuez o Sala que
se considere incompetente conforme a ley, remittrá de oficio los
actuados al órgano jurisdiccional que corresponda,bajo sanción
de nulidad de 1o actuado por el Juez o Sala incompetente.
Concordancia:
Código Procesal Civil: Arts. 8, 9 , 10, 35, 39, 424, 425.
Ley de Procedimiento Administrativo: Arts. 4, 64,82.
Ley Proceso Contencioso Administrativo: Art. 4.
Comentario:
Esta disposición es utilizada de oficio al detectar que se está
asumiendo una competencia funcional distinta de la designada por
Ley; acanlmente solo los Juzgados Especializados de Trabajo y los
Contenciosos Administrativos atienden ésta clase de procesos; el
primero referidos a asuntos laborales públicos y previsionales y el
segundo en 1o demás.
Es pertinente mencionar, que la misma norma nos remite aI ar-

tículo cuatro, con 1o cual nos indica que ésta remisión de oficio está
establecida para los casos que el órgano jurisdiccional no se sienta
competente debido ala actuación impugnable; por ello, considera-
mos que ésta disposición, no podría ser utilizado supletoriamente
para remitir de oficio el expediente invocando competencia territo-
rial; pues son dos cosas distintas. En efecto, debe diferenciarse que,
si bien es cierto el Juez está facultado para remitir de oficio el ex-
143
- -
pediente al órgano competente en estos casos, solo lo podría hacer

si se siente incompetente por razón de materia; no así por razón de
competencia territorial por 1o menos eso es 1o que se pensó en la ex- (
(
posición de motivos, porque ello 1o decide el demandante mas aún ;
I
si dicha competencia es improrrogable. Asimismo, según criterio ju-
risdiccional esta remisión tampoco procede si la incompetencia es
declarada al compararse una excepción.
i
JURISPRUDENCIA I
t
t
EXPEDIENTE NO 980-2009
1
Lima, 30 de Septiembre 2009
('La remísión de los

actuados solo procede de ofcio, si el órgano jurisdiccional ha
actuado de oficiot'
Tercero.- Que, el A quo al resolyer la excepción, conforme a la resolución de fecha

treinta de octubre del dos mil ocho,fojas 63 al 64, declarafundada la excepción de compe-
tencia por materia, y en virtud a lo dispuesto en el articulo l0o de Ia ley 27584, dispone;
Remitir los autos a la sala civil de la Corte Superior de Justicia de Líma.
Cuarto.- Que, sin embargo es de señalarse que el articulo 10" de la ley 27584, solo es
aplicable para aquellos casos en la que Juez o sala se considere incompetente para conocer la
causa, la que debe realizarse de of;cio, situación que no es la del caso, pues la incompetencia
se ha dictado como consecuencia de haberse declarado Fundada la excepción de compe-
tencia por mateia , de talforma que tampoco se puede aplicar lo pretisto en el inciso sexto
del articulo 451 del Código Procesal Civil.
Corte Superior de Justicia de Lima. Sexta Sala Ciyil. SS; Riyera Qukpe, Ramos
Lorenzo, Wong Abad.
144
Subcapítulo II
PARTES DEL PROCESO
Se puede entender, preliminarmente, como parte del proceso,

aquel quien demanda o aquel conffa quien está dirigido la demanda;
sin embargo, paÍa que se determine la validez de la intervención de
una persona al proceso, además debe cumplir con ciertos requisitos
como, Ia capacídad, el interés para obrar y la legitimidadpara obrar;
con dichos presupuestos se puede señalar que , están comprendidos,
e1 demandante, el demandado y los terceros.
Acorde con 1o expresado por CARNELUTTI, el concepto de

persona se resuelve en el campo del Derecho con el de parte, en tan-
to una persona se encuentra frente a ofta; asimismo, señala que las
primeras tentativas del análisis de concepto de parte se han hecho
para construir la ciencia del Derecho Procesal.
La persona es parte en tanto es tirular de un interés; de ahíla

equivalencia en el lenguaje del Derecho de las dos palabras'. parte e
interesado. Los procesalistas han insertado en el concepto de parte 1a
distinción entre (en sentido) materíal y (en sentido) instrumental. Es
parte instrumental una persona no en cuanto tiene un interés, sino
en cuanto actua para defenderlo. Toda parte material es al mismo
tiempo instrumental; pero no sería cierta la afumación a la inversa,
puesto que cuando el Derecho no puede contar con la actividad de
las partes en sentido material lo instituye en sentido puramente ins-
trumental, atribuyendo a unas determinadas personas, aunque no
teÍga interés alguno en el conflicto, la misión de enfrentarse recípro-
145
Lissett Loretta Monzón Va_lencia de Echeva¡ría
- -
camente, con elfin de proporcionar alJvez el juego dialéctico que le

ayude en el descubrimiento de la verdadrr.
En la práctícajudicial, es muy usual referirse al demandante

como actor, haciendo referencia a quien ha accionado o ejercitado
su derecho de acción. Suele entenderse por actor, en sentido lato, no
solo al demandante que promueve el proceso sino también a quien
promueve la segunda instancia mediante el recurso de apelación;
entonces, en esta instancia sería actor el demandado cuando por
haberle sido desfavorable la sentencia der Juez inferior, apera ante el
superior, pero es mejor denominarlo recurrente, pues técnicamente
actor es solo quien formula la demanda y con ella ejercita la acción
para promover el procesol2.
En este contexto de parte, no se puede obviar a los terceros, y los

que aparecen como litisconsortes, necesarios o facultativos según
sea el caso.
ll CARNELUTTI Francesco. Teoría General del Derecho Ara Editores, Lima, 2006, pp. 167
y 168.
t2 DEVIS rcrmeNoÍe, op. cit. 3to.
146
Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de
la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté sien-
do vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia
del proceso.
También tiene legitimidad para obrar activa la entidad públi

ca facultada por ley para impugnar cualquier actuación adminis-
trativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de re-
solución motivada en la que se identifique el agravio que aquella
produce alalegalídad administrativa y al interés público, y siem-
pre que haya vencido elplazo para que la entidad que expidió el
acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts. IV, 82", 426", 427" tnc. 3, 446" ínc.
6, 584", 598", 690", 744", 795", 8r7", 827".
Ley de Procedimi ento Admini strativo : afi . 202" .
Comentario
En este dispositivo legal se establece que el demandante será
quien se siente afectado con una actuación impugnable; compren-
diendo a personas naturales o jurídicas, que actúan directamente o
por representación.
La legitimidad exigida al demandante debe cumplir con las mis-

mas exigencias señaladas en el Código Procesal, por ende si se trata
de varios demandantes es importante que se identifique la preten-
sión de cada uno o en su defecto si todos actuan juntos sujeto a una
r47
- -
sola representación, como el caso de herederos, en cuyo caso debe

contar inscrito el derecho y representación de la sucesión intestada
de ser el caso y su capacrdadpara actuar en defensa de intereses de
varias personas. Asimismo, paÍa el caso de las personas jurídicas,
deberán presentarse con la representación vigente y la facultadpara
actrar judicialmente.
En el primer párrafo se ha establecido la legitimidad para obrar

activa, de manera genérica, entendiendo que tratándose de personas
naturales, no solo se comprende al administrado que ha presenciado
el procedimiento administrativo previo, que se siente disconforme,
lesionado o afectado en sus derechos por alguna actuación admi-
nistrativa; sino también a los terceros legitimados. Aunque nuestra
normatividad no ha señalado exptesamente a los terceros, se puede
colegir que también son considerados parte activa legitimada, por-
que el artículo 21" inciso 3) los considera como parte exceptvada de
agotar la via administrativa.
Si se comprende que el proceso contencioso administrativo es

un medio para conseguir, que un funcionario público imparcial,
denominado Jvez, ajeno al procedimiento adminisffativo, revise 1o
actuado por la Administración Pública; entonces, se puede concebir
que la relación jurídica y las partes, establecidas en el procedimiento
administrativo serán trasladados a la instancia judicial con la pre-
tensión de fondo inclusive; sin embargo, no siempre es así, especial-
mente cuando en el procedimiento administrativo previo, no han
emplazado a los terceros administradosl3.
tr Ley 27444, Atticllo 60. Terceros Administrados.

60.1 Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la existencia de terceros
dete¡minados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar
afectados con la ¡esolución que sea emitida, dicha tramitación y 1o actuado les deben
se¡ comunicados mediante citación al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir
el procedimiento.
60.2 Respecto de terceros administrados no determinados, la citación es reaLzada mediante
publicación o, cuando corresponda, mediante la ¡ealización del trámite de informa-
ción pública o audiencia pública, conforme a esta Ley.
60.3 Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, teniendo los
mismos derechos y obligaciones de los participantes en é1.
148
Comentarío Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Este dispositivo también hace referencia, a la legitimidad para

obrar activa de las entidades públicas, ya sea porque tienen faculta-
des expresas para actvar como parte en intereses colectivos o difu-
sos, o cuando demande un proceso contencioso administrativo con-
úalavalidez de sus propios actos administrativos, lo que se conoce
en la doctrina como Proceso de Lesividad. En ambos casos, la enti-
dad actia como parte, por ende cumple con los requisitos exigidos a
cualquier demandante; sin embargo, en el segundo caso, pretenderá
la nulidad de su propia actuación ya sean expresa o ficta, cuando
haya vencido el plazo para anularlo de oficio.
En los Procesos de Lesividad, acorde con nuestra normatividad,

parala viabilidad de esta acción, la entidad pública debe dar cumpli-
miento a dos requisitos:
i) Que Ia demanda sea presentada dentro del plazo de dos años,

contados desde que prescribió el plazo para declarar la nulidad
de ofcio. El plazo para Ia nulidad de oficio es de un año, desde
que se consintió el acto administratívo cuestionado (artículo
202.3 y 202.4, Ley 27444).
Si se trata de actos administrativos emitidos por Consejos o Tri-
bunales regidos por leyes especiales, el plazo es de tres años conta-
dos desde la notificación de la actuación cuestionada. (Art.202.5,
ley 2744Q.
ii) Adjuntar resolución motittada, que identifque el agratio a Ia

legalidad adminístratfua y al ínterés público.
En ese sentido, Proceso de Lesividad puede ser considera-

e1
do un proceso contencioso administrativo especial, porque viene a
representar la extensión de la facultad de autotutela de la Admi
nistración; toda vez que, aún habiendo prescrito Ia facvltad para
declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, las entidades
públicas, pueden obtener Ia declaratoria de nulidad judicialmente,
aun cuando los actos administrativos se encuentren fumes para el
administrado, porque en estos casos, la Administración cuenta con
t49
- -
tres años desde que el acto administrativo que pretende impugnar,

quedó firmera.
El Proceso de Lesividad, regulado de esta manera, permite cole-

gir que un acto administrativo favorableparael administrado, podná
quedar firme para é1, mas no parala administración cuyo plazo de
prescripciónpara ejercer control posterior se extiende; teniendo pre-
sente que la propia autoridad podrá hacerlo de oficio dentro de un
año, contados desde que quedó firme;y judiciatmente hasta después
de dos años, contados desde que prescribió la facultad de declararlo
de oficio [o sea, tres años desde que quedó consentido el acto admi
nistrativo, para el administradol.
En el caso peruano, la autoridad administrativa no requiere ago-

tartavia administrativa, como se explicará en el artículo 21o, nume-
ral I;los únicos requisitos que debe cumplir, son los señalados en
éste artículo, objeto de comentario; es decir, que cumpla con el pla-
zo y que adjunte a la demanda, una resolución motivada que iden-
tifique el agravio a Ia legalidad administrativa y al interés público.
Con 1o cual, no se exige que haya algtna diligencia preliminar que,
permita a los administrados tomar conocimiento de las acciones a
realizar por la Administración.
En el Proceso Contencioso Administratiuo español también se en-

cuentra previsto éste tipo de demanda; sin embargo, existe disposi
ción que exige a las entidades públicas, antes de demandar judicial-
mente, Ia realización de una diligencia preliminar; consistente en
una audiencia, con presencia de todos los interesados y/o eventual-
mente afectados, donde se ffata 1o referido a la anvlación del acto
administrativo; concluida dicha audiencia, acto seguido, la Admi-
nistración tiene tres meses paru declarar la lesividad que producirá
la caducidad del acto administrativo cuestionadors.
t+ Ley 274M, QPAG), artículo 202o, numerales:202 y 203

rs AGUNDEZ f'fnNÁWpEZ, Antonio. Op. cit.,296.
150
Comentano Exegético a Ia Ley que reryla eI Proceso Contenctoso Administratiuo
- -
Consideramos ilustrativo citar textualmente 1o referido por el

Magisuado del Tribunal Supremo español, Antonio Agundez Fer-
nández, cuando se refiere a la calificación del interés público lesio-
nado.
"La Administración Pública, al declarar lesivo para los íntereses

públícos el acto anteriormente dictado, destruye la presunción de
legalidad que a éste amparaba, y expone cuál sea el perjuicio por él
causado o próximo a cqusarse, así como cuánto de desfattorable le
resulte sea igual en sentido económico que en el de otra naturaleza,
perjuicios reales y manifestos" 16.
A mayor abundamiento, solo para fines ilustrativos de esta línea

de ideas, véase la siguiente jarisprudencia española, refuiéndose ala
acción de lesividad:
S.S. " 5". TS, de 25 feb,l983.
'(La acción de lesívidad, al hallarse encaminada a destruir /a

presunción de legalídad de anteriores actuacíones administratívas
y al ser declaradas unilateralmente por la admínistracíón, por su
propia naturaleza y esencia, exige que la administración, que la
actúa, acredite cumplidamente las aserciones que la llevaron a
tal declaración, pues a partir del principio de legalídad que, en
todo caso, debe informar al actuar administrativo, es necesario
demostrar que éste principio no quedó infringido por manifiesta
yulneración de normas de derecho necesario, repercutiendo ello,
desfavorablemente en los intereses públicos de caracter económico o
de otra naturaleza que, por consecuencia, es la accíón de lesividad
la que tiende a restablecer su vigencia" r7
A pesar que nuestra legislación guarda un modelo procesal simi-

lar aI español; podemos advertir que la regulación del Proceso de
ro fuid. Pás.297.
rz ibid.
151
- -
Lesividad, en el caso peruano, no cuenta con una audiencia preli-

minar en el que se expone las razones nulificantes del acto adminis-
trativo, sino que es esencialmente un acto unilateral; quízás un mero
requisito formal, por ello, hay entidades que avtorizan al Procura-
dor Público encargado de los asuntos judiciales el inicio de acciones
legales, solamente enunciando que un acto administrativo agravia el
interés público, sin motivar debidamente en qué consiste el agravio;
lo cual puede generar indefensión al administrado, pero sobre todo,
el recorte de derechos adquiridos sin justificación jurídicaválida.
Por tanto, mientras permanezca así la legislación, consideramos

que sólo queda exigir a las entidades públicas 1a expresión debida-
mente argumentada delas razones por las cuales se considera que
un acto administrativo agravialalegalidad administrativa o el inte-
rés público, como requisito sustancial de la demanda de lesividad y
no como un mero requisito formal o enunciativo.
Por todo 1o expresado en este apartado, se concluye que la legi-

timidad para obrar activa no solo puede ser ostentada por las perso-
nas naturales o jurídicas, considerados administrados; sino también
por las entidades públicas, si su objetivo es defender intereses difu-
sos o anular sus propias actuaciones administrativas.
TURISPRUDENCIA:
CASACIÓN N" I s s 8-2007- LAMBAWQW

Elperuano, Viernes 31 de Ago*o de 2007
t'La legitímidad para ser parte no puede cuestionartne en sede Casatoria"
Cuarto: Que, en la denuncia por causal sustantiva se adyierte que en realidad el recur-
rente cuestiona en sede casatoria la legitimidad del demandante para ser parte en el proceso
situación que debió ser materia de cuestionamiento en su oportunidad no resultando viable
efeafuinrlo en esta etapa del proceso tanto mas si el recurrente no acredita eflcofltrarse
perjudicado con el acto procesal viciado ni precisa la defensa que no pudo realizar como
consecaencia direaa del acto cuestionado por lo que debe ser rechamda.
152
Comentario Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Quinto: Que, en cuanto a los agrattios señalados en la cousal en la causal por 1)ic¡os
y procediendo, las resoluciones de melito se encuentran debidamente mot¡vadas conforme
a los fundamentos de hecho y de derecho que allí se consignan, habiéndose emitido pro-
nunciamiento en atención a una yaloración razonada y conjunta del caudal probatorio
aparatada a la litis; asimismo, se constata que el recurrente no denuncio en su momento la
falta de notificación de las personas que ahora refere. No resultando factible hacerlo valer
mediante la presente vía dado que no se condice con lafinalidad del recurso por lo que dicha
causal también resulta inviable.

Permanente. Lima 28 de agosto del dos mil siete,
CASACTÓN N' 5 1 23-2007-LIMA

El Peruano, 30/06/2008, p.22414
No se puede invocar la falta de legitimidad si la parte contralia no Io ha cuestionado
opoltunafttente
Quinto.- La doctrina úgente precisa que la legitimatio ad causam es un presupuesto

sustancia, es decir, es un presupuesto de la pretensión para la sentencia defondo, pues con-
templa la relación sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o demandado y el
interés perseguido en el juicio. De lo antes expuesto, se llega a la conclusión de que evíden-
temente la actora si ostenta legitimidad para obrar en éste juicio, pues al resubar la propi-
etaria del bien sub litis estáfacultada por el artículo 586 del Código Procesal Cívil a incoar
la presente acción. Por lo demás, en el desarrollo del proceso, la parte demandada cuestionó
la legitimidad activa de la actora y dicho medio de defensa fue desestimado por infundado
en la audiencia única. Consiguientemente, no resulta viable que se ponga nuevamente en
debate el cumplimiento de lo indicado requisito de la acción, Por lo que no evidenciándose la
violación al debido proceso en los términos denunciados, el recurso impugnatorio propuesto
por la referida causal debe desestimarse por infundado,
2ASACTÓN N' 3 2 1 8-98-Limats

El Peruano, 18/ I0/ 1999, p.3763
"Hay legitimidad cuando se tiene interés en el resultadott

"La legitimidad para obrar está referida a los sujetos a quienes, ya sean en la posición
de demandante o demandados, la ley les autoriza a formular una pretensión determinada
o a contradeciila, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaración de certeza
contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaración de certeza
eficaz a interyenir en el proceso por asistirles un interés en el resubado. Asimismo, la legiti'
midad aoiva, denominada leitimatio ad causam, se refere a la licitud jurídica de accionar,
que corresponde a quien afirma ser titular d derecho, lo que constituye un concepto procesal,
que no debe confundirse con la titularidad misma del derecho material",
t8 Ledezma Navaez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica,

Lima, 2008, Op. cit., p. 387.
153
- -
EXPEDIENTE N" 983.98- LIMAI9

El Peruano, l8 / I I / 98 - p.2056
Capacidad para ser pafte, Concepto de parte en el proceso,

Parte en el proceso es aquel que pide tutela jurisdiccional y pretende la actuación de
una normal legal a un hecho determinado y aquel respecto del caal se formula esa preten-
sión, los que quedan individualización ut la demanda
EXP N" 1396-2002 LIMALO

Data 35.000 G.J
Capacidad pera sel parte. Diferencia con la capacidad procesal

La capacidad para ser parte no es lo mismo que la capacidad procesal. Es parte mate-
ial la persona que es titular actitta o pasita, de la relación jurídica sustantfua, esto es, del
presunto derecho agraviado. La calidad de parte material esta ligada a la posición que se
tiene respecto de la pretensión material, es decir, es la ligación directa, actual e inmediata
con la que se va a discutir, sea el titular de la pretensión o la pelsona a quien se le exige
esta, en cambio es parte procesal quien realiza actiyidad procesal al interior del proceso por
derecho propio.
l9 El Proceso Civi.l en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág
98. En referencia al art.57" del Código Procesal Civil.
Ídem, pág. 98, en referencia al art. 57'del Código Procesal Civil.
154
Cuando la actuación impugnable de la administración públi
ca vulnere o amenace un interés difuso, tendrán legitimidad para
iniciar el proceso contencioso administrativo :
1. El Ministerio Público, que en estos casos actia como parte.
2. El Defensor delPueblo.
3. Cualquier persona natural o jurídica.
Concordancia:
Constitución: Arts. 106, 158, I59,167,162.
Código Procesal Civil: Arts. IV, 82, Il3, 427, 446 inc. 6, 584,
598,771.
Ley Orgiinica del Ministerio Público: Arts. 1, 3, 5, 85, 86, 89,
96.
Comentario
En este caso, la norma sólo contemplala legitimidad para obrar
en contra de intereses difusos, mas no hace mención a los intereses
colectivos, referidos a los supra individuales. Quizás ésta normativa,
indirectamente 1o permita, al señalar que la legitimidad activa 1o
tiene cualquier persona nalxal o jurídica [porque puede accionar
alguna organízación]; sin embargo, así conforme se encuentra esta-
blecida, parece restrictiva a los intereses difusos.
Los intereses colectivos y difusos no presentan diferencias esen-

ciales, puesto que hacen referencia a un mismo fenómeno jurídico
y a situaciones jurídicas con una misma nafrxaleza y esfructura, y
155
Lissett Loretta Monzón Va-lencia de Echeva¡ría
- -
que comportan similares problemas procesales. Sin embargo existen

factores determinantes al momento de diferenciarlos, como la ex-
tensión y la determinación de los sujetos interesados, al que puede
agregarse el de la vinculación entre los miembros del grupo o de la
colectividad interesada.
De esta forma, "cuando el grupo de personas que se encuentran

de forma comun y simultánea en una misma situación jurídica con
respecto a un bien que todos ellos disfrutan, sea determinado o de-
terminable en su composición, en sus miembros, puede hablarse de
interés colectivo. Cuando, por el contrario, se ffate de una comuni-
dad de sujetos amplia e indeterminada o muy dificilmente determi-
nable puede hablarse de interés difuso2t.
Los derechos colectivos son derechos humanos específicos, de

los cuales son titulares, ciertos grupos, son parte de ros llamados
derechos de tercera generación cuyo reconocimiento internacional
fue históricamente posterior a ra de los derechos civiles y políticos
(primera generación ) y ala de los derechos económicos, sociales y
culturales (segunda generación); sirven de complemento a las ante-
riores22.
En la legislación contenciosa Administratiua Española, esta temá-

tica constituye una cuestión abierta; por un lado, su Constirución
ha reconocido una posición individualizada a determinados grupos
sociales, protegiendo sus intereses y garantizando la audiencia, en
los asuntos que les afectan o fomentando las otganízacíones que se
vertebran. Para ellos, está claro que los derechos colectivos carzan
2l AGUIRREZABAL GRUNSTEIN, Maite. 'Algunas precisiones en torno a los intereses su-

praindividuales (Colectivos y Difusos)", en Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N"l, pp. 69
- 91 [2006], versión on-line ISSN 0718-3437, [consulta: 18 feb 2010] http://www.scie1o.c1l
scielo.php?pid= S0'1 18-3437 200ó000 I 00005&scripr=sci_arrtexr#ó2
GRIJALVA Agustin, ¿Qué son los de¡echos colectivos? En Blog de programa andino de
De¡echos Humanos, Facultad de Administración de Justicia Indígena y Derechos Huma-
nos, de la unive¡sidad Andina Simón Bolivar, Ecuador. [En línea] [Consulta: 1g febrero del
20 101 htp: //www.uasb.edu.eclpa dh / cenfro / pdfllGRIJALVA%20AGUSTñ.pdf
156
Comentano Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Admín.ístratiuo
- -
dentro del ámbito de la tutela judicial efectiva y su protección está

siendo formada por la jurisprudencia23.
En la legislación peruana, solo se encuenffa establecido el inte-

rés difuso en el artículo 82" det Código Procesal Civil2a:
" Interés difuso aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto

es
indeterminado de personas, respecto de bienes de ínestimable valor
patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural
o histórico o del consumidor".
De esta manera, se puede comprender que, a pesar de existir

distinción entre intereses colectivos e intereses difusos, nuestra nor-
mativa sólo ha contemplado la tutela de los segundos, no así de
los colectivos, a pesar de que su configuración puede ser más acen-
tvada, como los casos de los consumidores de servicios públicos o
grupos de personas de determinada zona tales como comunidades
nativas u ofos, pofque se trata de una colectividad individualtzable.
En cualquier caso, como 1o ha señalado esta normativa ,lalegi-

timidad para obrar activa 1o tiene, el Ministerio Público, el Defensor
del Pueblo y cualquier persona natural o jurídica; quienes según el
caso, evitaÍan caer en dicha disquisición porque igualmente ambos
casos necesitan ser tutelados.
23 ESCUSOL BARRA, Eladio y RODRIGUEZ-ZAPATA PER-EZ, Jorge. "Derecho Procesal

Adminisfativo", Editorial Tecnos, Primera Edición, España, 2001. 333 y 334.
CHILE, Ley 19.955, Ley del 14 Julio 2004, al modihcar la Ley de Protección de los Dere-
chos de los'Consumidores, ha definido de mane¡a diferenciada, qué se entiende por interés
individual, colectivo y difuso.
ts7
La demanda contencioso administrativa se dirige contra:
1. La entidad administrativa que expidió en última instancia
el acto o la declaración administrativa impugnada.
2. La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisión
es objeto del proceso.
3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo
daños y su resarcimiento es discutido en el proceso.
4, La entidad administrativa y el particular que participaron
en un procedimiento administrativo ffilateral.
5. El particular titular de los derechos declarados por el acto
cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que 1o
expidió en el supuesto previsto en el segundo pánafo del
artículo 13" de la presente Ley.
6. La entidad administrativa que expidió el acto y la
persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación
impugnada en el supuesto previsto en el segundo párcafo
del artículo 13" de la presente Ley.
7 . Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten
servicios públicos o ejercen función administrativa,
en virtud de concesión, delegación o autorización
del Estado están incluidas en los supuestos previstos
precedentemente, según corresponda.
Concordancia:
Código Civil: art. VI.
Código Procesal Civil: arts. IV, 82", 427", 446" tnc. 6,496", 588".
Ley de Procedimiento Administrativo: aÍt.I, 202", 238".
158
Comentario Exegético a Ia Ley que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Comentario:
Acorde con esta normativa ,laparte demandada principalmente,
será la entidad administrativa. Se aprecia, que los incisos I,2,3,4
y 6 de este artículo hacen referencia a los procesos contenciosos
administrativos, cuya finalidad es demandar las actuación
impugnables establecidas en el artículo cuatro.
En efecto, si se ha llevado a cabo un procedimiento administra-

tivo regular,la declaración con la cual se agotalavia administrativa,
será la actuación impugnable judicialmente, independientemente de
que dicha declaración sea expresa o tácita.
La legitimidadpara obrar pasiva, nos hace referencia alaparte

demandada; es decir, a quien tendrá el deber derecho de contestar o
no la demanda. Lo que sí es fundamental e imprescindible parala
vabdez del establecimiento de una relación juúdica procesal, es que
se haya notiñcado a quien tenga legitimidad para acÍlar como parte
demandada; es decir, aquel cuyos derechos e intereses se pueden ver
afectados, de manera directa con la sentencia, si es amparada.
En los incisos, 1,2,4 y 6, es sencillo determinar qué entidad

pública tiene legitimidad para obrar pasiva, porque ya ha existido
una relación jurídica sustancial en sede adminisffativa. En cambio,
con la introducción de la pretensión indemnizatoria al proceso con-
tencioso administrativo, el inciso 3 puede ser más complicado que
los demás supuestos de legitimidad pasiva, porque previamente, el
demandante debe determinar qué entidadpiblíca sería la responsa-
ble de resarcir los daños y perjuicios generados y que serán objeto
de análisis en el proceso; 1o cual a su vez, constituye ün requisito de
procedencia, porque debe respetarse la regla de causalidad, exigida
en la determinación de la responsabilidad objetiva señalado en el ar-
tículo 238" delaLey 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
General.
En el numeral 4, se hace referencia a aquellos procedimientos

úilaterales, que son llevados principalmente ante organismos regu-
159
- -
ladores, donde se agota lavia administrativa; en este caso, ftatándo-

se de un procedimiento administrativo especial, laparte legitimada
para obrar pasiva, es el organismo que emitió la decisión adminis-
trativa, porque su actuación administrativa será objeto de control
judicial.
En el caso peruano, la práctica judicial, ha hecho que en esta cla,

se de procesos, se emplace también como parte pasiva a las personas
naturales o jurídicas, con quienes se mantuvo la confroversia en sede
administrativa; porque se entiende que son directa o indirectamente
interesados; sin embargo, esta normativa procesal no ha determinado
si son considerados litisconsortes necesarios, coadyuvantes o terceros.
Este mismo caso, se encuentra expresamente regulado en el

Código Contencioso Administrativo de Buenos Aires, Argentina, como
terceros coadyuvantes;a quienes, se les ha otorgado los mismos dere-
chos procesales que lapate con la que coadyuva y se ha establecido
que la sentencia, tendrá efectos y hará cosa juzgada en relación al
coadyuvante. Sin embargo, su intervención no podrá hacer retro-
traer, interrumpir o suspender el proceso cualquiera sea el estado en
que intervenganzs.
En los numerales 5 y 6, se hace referencia a la legitimidad para

obrar pasiva en los procesos iniciados por las entidades públicas,
Procesos de Lesividad; entendiendo claramente que el emplaza-
miento al administrado deberá hacerse obligatoriamente para ga-
nntizarle su derecho de defensa, sobre todo porque 1o pretendido es
la declaratoria de nulidad de un acto cuya ffascendencia repercutirá
en la esfera de sus derechos e intereses; verificándose que, enlaprác-
tica, suelen estar referidos a actos administrativos que le favorecie-
ron con anterioridad.
Es pertinente volver a señalar que, no siempre, cuando una en-

ttdad pública actia como parte demandante está promoviendo un
25 ARGENTINA, Código Contencioso Administrativo de Buenos Aires, Ley 12.008, artículo 10
160
Comentarío Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Proceso de Lesividad, porque puede bien, ser parte interesada [acti-

val en la nulidad de un acto administrativo emitido por otra entidad
pública.
El Proceso de Lesividad es la herramienta sustitutoria que utili-

zala Administración, pata declarar la nulidad de sus propios actos
administrativos cuando ha prescrito el ejercicio de la facultad de
autotutela administrativa. En esencia, lo impugnado en este caso
son actos administrativos firmes 1o cual, a pesar de 1o establecido
en el artículo 2L2o de la Ley 27444, resultan procedentes, porque
agravian el interés público y afectan la legalidad administrativa. Sin
embargo, aun tratándose de acto administrativo con las caracterís-
ticas citadas, la Administración solo puede :uttltzar este mecanismo
judicial dentro delplazo de dos años contados desde que la facultad
para declararlanulidad de oficio en sede administrativa ha quedado
prescrita.
A manera de corolario, sobre el Proceso de Lesividad; es perti-

nente señalar que conforme la doctrina más autorizada, esta clase de
procesos se dirigen exclusivamente contra los actos administrativos,
expresos o presuntos de contenido favorable para el administradozó.
Contrariamente, los actos de gravamen o de contenido desfavorable
al administrado, no se encuentran sujetos a procesos de lesividad,
puesto que su característica específica es que puedan ser revocados o
nulificados porlaAdministración, libremente en el tiempo, sin estar
sujeto aplazoz1.
Por otro lado, el numeral 7 está referido a las empresas privadas

que prestan servicios públicos, Ej.: Telefonica del Perú, presta ser-
vicio público de telefonía; Luz del Sur, prestar servicio de energia
eléctrica, etc.; y todas aquellas empresas que gocen de alguna con-
cesión, delegación o autorización del Estado. Entendiendo este su-
26 CONZÁLES ppnÉ2, Jesus. Derecho Procesal Admrnistrativo Hispanoamericano. Edito-

rial Themis, Bogotá, 1985. pá9. 107; citado por Huapaya Tapia, Ramón, Op. cit .pá9.895.
27 HAPAYA fÁpn, Ramón. Op. cit. pág.896.
161
Comentano Exegético o la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
'(Legitimidad de la sucesíón procesal"

"El cargo de afexación al debido proceso, aduciendo que se continuó tramitando el
procedimiento administrativo, no obstante elfallecimiento de Mario Barboza Palomino, ha
sido desestimado en la instancia porque los jueces de mérito consideran que no han acredita-
do que la Municipalidad haya recortado el derecho de defensa de los sucesores con yocación
hereditaria delfnado, como prueba del escrito de apelación presmtado por la recuftente en
calidad de cónyuge supérstite, quien ejercitó su derecho de impugnación, el que ha sido ab-
suelto, añadiendo la sentencia de yista que, la actuación administratiya no es arbitraria, ni
abusfua pues actuó en ejercicio regular de sus atribuciones, aplicando las normas inyocadas
y observando el debido procedimiento, por lo que descarta todo yicio de nulidad prnisto en
el artículo 10 de la Ley 7444"
CASACTÓN N' 261 6-2OO7.CUSCO

El Peruano, 30/09/2008, p. 22366
No se puede invocar la folta de legitimidad si la parte cofltlalia no Io ha caestíonado

oportananente,
Undécino,- Que el recurso así sustentado tampoco puede resultar viable por esta
causal, ya que de autos no se adyierte la contrayención del debido proceso que denuncia la
actora, en autos no obra que la demandante haya cuestionado en su oportunidad la aludida
representación defectuosa de la Municipalidad demandada por lo que no puede fundarse
el recurso de casación en un yicio de representación que fue consentido por la impugnante,
máxime si de autos se adyierte que el vicio que se denuncia, no causa agravio a la deman-
dante que la intervención en la litis dotada de todas las garantías que el debido proceso
impone.
30
CASACTÓN N" IO49-98 LORETO
I 4 / 06 / 2000 p. 5487
El Peruano
Estado coffio palte. Normas sobre privilegios procesales

Aun no encontrándose establecido expresamente que exista derogación manifiesta de
las normas sobre privilegios procesales afarcr del E*ado, sus dependencias o las empresas
publicas o privadas con participación económica mayoritaria, dichos privilegios quedan
tácitamente derogados por norma procesal, por lo tanto, el Estado permanece sin ningún
privilegio en el proceso civil. Aun cuando existe una norma vigente que declara que no ex-
iste abandono en los procesos en el que el Estado es parte demandante, entendiéndose ese
abandono como unq eventualidad privi/egio procesaL
ro Idem, p. 100 , en relerencia al art. 59o del Código Procesal Civil
163
En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Pú-
blico interviene de la siguiente manera:
1. Como dictaminador, antes de la expedición de la resolu-
ción final y en casación. En este caso, vencido el plazo de
15 días para emitir dictamen, devolverá el expediente con
o sin é1, bajo responsabilidad funcional.
2. Como parte, cuando se trate de intereses difusos, de con-
formidad con las leyes de la materia.
3. Cuando el Ministerio Público intervenga como dictamina-
dor, el órgano jurisdiccional le notificará obligatoriamente
con la resolución que pone fin a la instancia o con la que
resuelve la casación, según sea el caso.
Concordancia:
Constitución: art. 158", 159'incs. 1, 3, 6.
Código Procesal Civil: arts. 113' al 118o, 384" al 400'.
Ley Orgifurica del Ministerio Público: art. 1",5", 11o, 85" incs.
8o, 9o, 86", 89" incs. 1o, 4o,9o,96" ínc.2.
Comentario
Conforme se aprecia, esta normatividad procesal ha dispuesto
que el Ministerio Público en el proceso contencioso administrativo
tiene dos roles, como dictaminador y parte demandante.
Cuando realiza función dictaminadora, quien interviene es el

Fiscal Civil. En ese caso, el Jtzgado competente atiende el proceso
t64
- -
judicial durante todo el trámite, hasta antes de sentenciar; en ese es-

tado, es remitido al Ministerio Público para que después de analízar
1o pertinente emita el dictamen fiscal.
EI Iuzgado después de emitir el auto de saneamiento y resol-

ver cualquier recurso impugnatorio o remedio procesal, presentado
por las partes durante el proceso, ingresa a etapa de sentencia; sin
embargo, en el intervalo que va después del saneamiento y antes de
dictar sentencia, remite lo actuado al Ministerio Público para que
emita su opinión. En este caso, se remite todo el expediente judicial,
debidamente enumerado (foleado), es recepcionado por mesa de
partes y distribuido de manera aleatoria a cualquiera de las fiscalías
civiles de turno competente. La fiscalía, que asume la responsabili-
dad de emitir dictamen en un proceso contencioso, debe analizar el
fondo de la controversia y emitu un dictamen, opinando que se de-
clare fundada, infundada o improcedente la demanda, de acuerdo a
las circunstancias.
En caso que el Representante del Ministerio Público, advier-

ta que durante el proceso se ha inobservado las reglas del debido
proceso se abstendrá de emitir algún pronunciamiento de fondo,
expresando la afectación ai debido proceso por causa del defecto
procesal, que impide emitir una opinión coherente con las garantías
procesales y devolverá el expediente al Juzgado emitiendo un deci
sión conocida como "previo", que viene a ser aquella decisión por
la cual manifiesta la imposibilidad de emitir dictamen fiscal.
La innovación introducida en esta normatividad, lo representa

el plazo, toda vez que antes no se indicaba cuánto tiempo tenía el
fiscal para emitir el dictamen; lo cual generaba que en el Minis-
terio Público, en algunos casos se mantengan los expedientes por
tiempo muy prolongado; 1o cual también constituía una raz6nmás
de dilación procesal en perjuicio de los litigantes. Actualmente, en
nuestra experiencia, no todas, pero si la mayoría de fiscalías, vienen
cumpliendo en devolver el expediente con dictamen, en un plazo
que oscila en un mes; sin embargo, elplazo de quince días, como 1o
establece la norma, aún no es frecuente, a pesar que la presente dis-
165
- -
posición tiene buena intención , ra realídad es que, sólo son catorce

fiscalías civiles para todos los juzgados contenciosos administrati-
vos y laborales.
El dictamen fiscal puede ser muy importante en cuanto coadyu-

ve con los fines de justicia que persigue este proceso judicial; espe-
cialmente, cuando revisan bien todo el proceso y emiten un dicta-
men fiscal, basándose en el acervo probatorio ofrecido por las partes
y sustentado con criterio jurídico, asidero legal vigente y fundado en
razones de justicia; en cambio, cuando se concentran en remisiones
normativas o se basan en dichos no contrastados con los elementos
probatorios admitidos y obrantes en el expediente, la intervención
de Fiscal puede ser meramente referencial. En cualquier caso, la
opinión fiscal es importante mas no determinante.
Cuando el Ministerio Público actia como dictaminador, el ór-

gano jurisdiccional está obligado a notificar con ra sentencta a la
Fiscalía Civil que dictaminó en la causa. Sin embargo, dicha no-
tificación no 1o habilita, para recurrir a los medios impugnatorios
que franquealaLey, porque sólo está reservado pararas partes del
proceso.
Cuando la norma establece que el fiscal emite dictamen antes

de la expedición de la resolución final; se entiende que se está refi-
riendo a la sentencia de primera instancia; mas no es comprendida
en aquellos casos en que el órgano jurisdiccional dé por concluido
un proceso a ffavés de un auto final que también tiene el mismo
efecto durante el trámite. cosa contraria sucede en segunda instan-
cia, donde a pesar de ffatarse de una apelación de auto final, sí es
remitido a la Fiscalia para que emita opinión al respecto. vale la
pena precisarlo, para quienes recién conocen éste tipo de procesos,
porque en nuestra experiencia, hemos conocido quienes consideran
que cualquier decisión final requiere de ser puesto a conocimiento
del Ministerio Público.
Es pertinente, señalar que la intervención del Fiscal antes co-

mentada solo es procedente en los procesos de vía procedimental
r66
- -
especial, porque en los casos de la futela urgente dicha intervención

es suprimida por la finalidad perseguida.
Finalmente, solo a maneÍa de referencia, no está demás co-

mentar que en el Código Contencioso Administrativo de Buenos Aires,
Ley 12.008, y en la Provincia de Córdoba, Ley 5350 Argentina, no
se encuenffa contemplada expresamente la intervención del fiscal
como dictaminador, aunque si como parte, en asuntos de interés
general; enla Ley Contenciosa Administrativa Española, Ley 29/ 1998,
la intervención del Ministerio Fiscal está legitimado para ser parte,
pero como defensor objetivo de la legalidad su presencia es míni-
ma, acorde con laLey 50/1981, del 30 de diciembre, "El Ministe-
rio Fiscal debe defender lalegalidad en procesos contenciosos ad-
ministrativos que prevé su intervención"3l; en el Código Contencioso
Administrativo Colombiano, el Fiscal es comprendido como parte e
interviene en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo32; en este país exis-
te otro sistema de control jurisdiccional de todas las actuaciones
públicas, 1o Contencioso Administrativo se encuentra dentro de la
estructura del Consejo de Estado33.
3r ESCUSOL BARRA, Eladio y otro. Op. cir. pág.343.

32 COLOMBIA, Código Contencioso Adminrstrativo. Artículo 127. Atnbucrones del Minis-
terio Público.- Ei Ministerio Público es parte y podrá inte¡venir en todos los procesos e in-
cidentes que se adelanten ante lajurisdicción de lo contencioso administrativo y en las con-
ciliaciones extrajudiciales ante los centros de conciliación e intervendrá en éstos en defensa
del ordenjurídico, del patrimonio público y de 1os derechos y garantías fundamentales. Por
consiguiente se le notificará personalmente el auto admisorio de 1a demanda, el que fije
fecha para audiencia de conciliación, la sentencia prolerida en primera instancia y e1 primer
auto dictado en segunda instancia.
En los procesos ejecutivos se notificará personalmente al Ministerio Público el mandamien-
to de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda instancia.
Además tend¡á las srguientes atribuciones especiales:
1. Solicitar 1a vinculación al proceso de 1os servidores o ex servidores públicos, que con su
conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado lugar a la presentación de demandas
que pretendan la reparación pacrimonial a cargo de cualquier entidad pública.
2. Solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos.
3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales.
4. AIegar en los procesos e incidentes en que intervenga.
5. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en
conciliación judicial.
33 COLOMBIA, Consejo de Estado; [en línea] http://www.consejodeestado.gov.co/
167
- -
En cuanto al segundo rol del Ministerio Público en el caso Pe-

ruano, cuando dicho órgano interviene como parte, lo hará en ca-
lidad de demandante, en representación de intereses difusos3a. En
este caso, el Ministerio Público, dentro del proceso judicial, tendrá
todas las prerrogativas y facultades como parte activa del proceso,
demandar, impugnar, allanarse, desistirse, conciliar, delegar, etc.
Este tipo de intervención no es usual; se supone que es de oficio, sin
embargo se desconoce demandas de ésta clase en esta jurisdicción.
Al respecto, sostiene CASSAGNE que estamos ante un órgano

constifucional cuya misión más importante es afr,anzar lalegalídad
(principiando por la legalidad constirucional) y los intereses genera-
les de la sociedad. Desde ése punto, el Ministerio Público se presen-
ta como un representante de la sociedad, en lugar de serlo de algún
ente estatal.
El rótulo de parte imparcial que le cabe al Ministerio Público

debe inteligirse, considerando que es "parte" en sentido formal,
ya que tiene relación con las expectativas, posibilidades, cargas y
exoneraciones procesales, aunque el objeto de la controversia no le
afecte personalmente (y, por esto último que no es parte en sentido
material). Por otro lado, es imparcial porque debe dictaminar con
objetividad, poniendo entre paréntesis, todas las cuestiones subjeti
vas y bregando básicamente, por la tutela del orden legal y no por
los apetitos sectoriales de cada protagonista del litigio3s.
JURISPRUDENCIA
CASACTÓN N'2481 2006 LORETO

06 de Marzo del2007
-
¡+ Véase comentario del artículo 14", de ésta norma procesal.

:s CASSAGNE, Juan Carlos. Tratado de Derecho Procesal Administrativo. Tomo I, Primera
Edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentin a. 2007 , pág. 56.
168
Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencíoso Administratiuo
- -
('fnturyencíón
del Minsiterio Publico en iflstancia de apelación"
Segundo: que, en este contetcto, el articulo catorce de la ley numelo veintisiete mil
quinientos ochenta y cuatro ley que regula el proceso contencioso administrativo esta-
-
blece, que en este proceso el ministerio publico interviene como dictaminador antes de la
expedición de la resoluciónf;nal, y en casación, sancionando expresamente con nulidad la
inobseryancia de tal mandato;
Tercero: que, sin embargo la sala superior contrariando esta exigencia, ha expedído la
resolución de vista sín prevíamente haber remitido los autos al ministeio publico, a fn que
pueda emitir pronunciamiento con arreglo a sus atribuciones desyiando así el procedimiento
del curso pre determinado por ley, lo que acarrea indudablemente la invalidez insubsanable
de la reatrrida; por lo que, procesalmente debe entenderse, que no existe resoluciónjudicial
que pueda validamntte constituir objeto del medio impugnatorio inrerpuesto:

y Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,
CASACIÓN N'2590 2006 DEL SANTA

30 Marzo del 2007
-
t'Deber de dictamínu antes antes de emitir sentencíatt
Tercero: c1ue, sin embargo la sala superior contrariando esta exigencia ha expedido la
resolución de vista sin previamente haber remitido los autos al ministerio publico a fin que
pueda emitir pronunciamiento con arreglo a sus atribuciones desviando así el procedimiento
del curso pre determinado por ley, lo que acalrea indudablemente la inualidez insubsanable
de la recurrida, por lo que procesalmente debe entenderse que no existe resolución judicial
que pueda validamente corstituir objeto del medio impugnatorio interpuesto;

.ASACIÓN N' I 2 0 5 -qq-LAMBAW QW 36
El Peruano,24/ 11/99. p,4170
Representoción procesol. Diferencia coa legitinidad para obrar,

la distinción entre la legitimidad para obrara y la represmtación procesal radica en
que la primera se verifca con la afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo, que
otorga la calidad de la parte procesal, en cambio, el represefitante legal aaúa en nombre del
titular de un derecho subjetivo, por lo tanto no tiene calidad de parte. Siendo esto así, la
¡o ibid.
169
- -
falta de legitimidad para obrar es una causal de improcedencia de la demanda, mientras

que la representación es un requisito subsanable, que puede ser cuestionado úa excepción.
CASACIÓN N" 095 í-|q.HUANUCO 37
Data 35.000 G.J.
Representacíón de Ia persona jurídica. Alcances

al momento de efectuar el saneamiento del proceso, o como ultimo recurso al momento
de sentenciat eljuzgador debió tener en consideración que la remplazada es una personaju-
rídica y, como tal, su representación procesal se rige en yirtud a to dispuesto en efarticuti 64
del Código Procesal Civil, debidamente concordado con lo dispuesto en la Ley No, 26539,
en consecuencia, estando a que el estatuto otorga el gerente general
facultades de represent-
ación judicial, no se puede llevar adelante un proceso con una persona que no carece de las
respectit as facultades de representación.
EXP,NO.3248-9838
DATA 35,OOO. G,J.
Representación procesal. Presupuesto

La representación supone la existencia de una persona natural o jurídica denominada
representado, distinta de la del representante. Los demandantes no tienen
facultad para
demanda como personas naturales el cumplimiento de un contrato que siscribieroi por
representación.
El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Primera Edición, 2008, Lima, pag.
107. En refe¡encia al art. 64" del Código Procesal Civil.
El Proceso Civi-l en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Primera Edición, 2008, Lima, pag.
100. En relerencia al Art. 63" del Código Procesal Civil.
t70
17.l La representación y defensa de las entidades adminis-
trativas estará a cargo de la Procuraduria Pública com-
petente o, cuando lo señale la norma correspondiente,
por el representante judicial de la entidad debidamente
autorizado.
77.2 Todo representante, judicial de las entidades adminis-
trativas, dentro del término para contestar la demanda,
pondrá en conocimiento del drular de la entidad su
opinión profesional motivada sobre lalegalidaddel acto
impugnado, recomendándole las acciones necesarias en
caso de que considere procedente la pretensión.
Concordancia:
Constituci ónt art. 47 " .
Código Procesal Civil: arts. 413".
Ley 259932 art.6 inc. j, 15o.
Ley 17537: art. 10 y ss.
D. Leg. 5602 art.4ta. DCT y F.
D.S. 002-2000-JUS: arts. 1" y ss.
D.5.002-2001-JUS: arts. 1" y ss.
Comentario:
Este dispositivo legal permite que los demandantes compren-
dan, qué área y/o funcionario público de la entidad demandada,
se hará cargo del proceso judicial incoado en su contra; en el caso
peruano, cada entidad pública cuenta con una Procuraduría Públi
t7t
- -
ca que se hace cargo de la defensa de los derechos e intereses del

Estado en el área de su competencia; debiendo entenderse que las
dependencias públicas que cuenten con varias procuradurías, será
competente, la que tiene a su cargo la defensa en asuntos judiciales.
En ese sentido, cuando se demande alguna actuación impugna-

ble del artículo 4" del presente texto, se entenderá que la demanda
está dirigida contra la entidad pública donde se emitió el acto im-
pugnable y el emplazamíento, estará dirigido al Procurador público
a cargo de los asuntos judiciales de la entidad demanda.
Con este dispositivo legal se explica que no es procedente de-

mandar al funcionario que efectuó la actuación impugnada, porque
quien emitió el acto administrativo no actia a título personal, sino
en representación de la entidad publica. En ese contexto, el empla-
zamiento sólo resultaválido si la parte demandada es la entidad pú-
blica donde se emitió el acto administrativo cuestionado, sea quien
fuere que lo haya emitido.
En estos casos, para evitar dilaciones innecesarias, resulta re-

comendable que los justiciables, emplacen válidamente a la parte
demandada, por ejemplo:
Caso: (Administrado solicita nulidad de Resolución ViceMi

nisterial, emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, con la
cual se agotó la via administrativa"
Forma correcta:
Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores.
Representado por el Procurador Público a cargo de los Asuntos
Judiciales.
Domicilio: h.Lampa N" 545, 3o piso - LIMA
Forma incorrecta:
Demandado: Vice Ministro del Relaciones Exteriores.
172
Comentario Exegético a la Ley que regula el Proceso Contencioso Adrninistratiuo
- -
Domicilio: Despacho Vice Ministerial, ubicado en: Piso quinto,

Sede Central del Ministerio.
La dirección de la procuraduría pública, debe set propuesto por

el demandante, sin que ello sea óbice para que eI luzgado pueda
corregir cuando conozca que es incorrecto. En caso, que haya pro-
puesto, una dirección errónea y no es advertida oportunamente,
puede generarse dilación innecesaria, porque puede que la cédula
de notificación sea devuelta con alguna anotación, indicando que la
notificación no ha sido efectuada; o puede que sea notificada en un
domicilio presuntamente correcto, cuando en realidad no se ha pro-
ducido el emplazamiento válido; lo cual sino es corregido o no se
produce algún acto de convalidación puede representar una causal
de nulidad insubsanable, debiendo en ese caso declarar la nulidad
de todo 1o actuado hasta el momento de la notificación defectuosa,
conforme el artículo L77" del Código Procesal Civil.
En el numeral lJ .2, de este artículo, se establece que todo repre-

sentante pondrá a conocimiento del tirular de la entidad su opinión
profesional motivada sobre la legalidad el acto impugnado, reco-
mendándole 1as acciones necesarias en caso que considere proce-
dente la pretensión.
Dicho dispositivo lega1 parece ser una norma obligatoria; sin

embargo, judicialmente, sino 1o pide el administrado, no habría for-
ma de solicitar su cabal cumplimiento; pues, en muchas ocasiones
existen procesos previsiblemente infructuosos parala entidad públi
ca y aún así persisten en todas las instancias judiciales con 1o cual
pareciera que el precitado dispositivo no se cumple.
De cumplkse, quízás podría generar la desjudicialtzación de

muchos procesos; todavez que efecruando un análisis de costo be-
neficio, quizás convendría más allanarse y/o conciliar con el de-
mandante. Sin embargo, en la mayoría de casos, las procuradurías
públicas suelen defender al Estado agotando todas las instancias, lo
cual puede contribuir a la dilación innecesaria del proceso judicial
173
Lissett Loretta Monzón Valencia de Echevarría _
-
y con ello dificultar la justicia pretendida por el demandante, en

los casos donde tienen el derecho manifiestamente evidenciado, no
solo por las pruebas ofrecidas sino también, en casos que haya reti-
rada jurisprudencia o precedentes vinculantes de observancia obli
gatoúa.
174
oseJord lap olloilesac
Subcapítulo I
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE LA
DEMANDA
Antes de abordar este apartado, es pertinente reflexionar sobre el

Derecho de Acción, por ser el punto de partída y su vez representar
la condiciónparala admisión y procedencia de la demanda judicial.
A juicio de MONTERO AROCA, existen dos derechos diver-

sos, uno el derecho subjetivo material, que se dirige contra un par-
ticular y que tiene naturaleza privada y otro es el derecho de acción
que se dirige contra el Estado y que tiene naturaleza públicat.
Por otro lado, GUASP, sostiene que en la terminación de un

ciclo de teorías sobre la acción se descubre que el error de plan-
teamiento, que supone erigir las ideas de la acción en el concepto
central de la teoría del objeto del proceso, pues se observa en efecto,
la relatividad e intrascendencia de tal concepto para Ia resolución
de los problemas puramente procesales. El derecho a acudir a los
Tribunales, ya sea concreto o abstracto, frenté al particular o frente
al Estado, no es evidente un derecho de naturalezaprocesal, sino un
supuesto del proceso que permanece fuera de él y que se acantona
bien en el terreno civil, bien en el terreno político, quizás en ambos,
sin poder, por ello funcionar como clave explicativa de las cuestio-
nes de orden procesal estricto2.
I MONTERO AROCA, Juan, El Derecho Procesal en el Siglo XX, Túand 1o Blanch, Valen-
cia 2000, pág.60.
z GUASP Jaime, De¡echo Procesal Civil, Editorial Civitas,Cuarta Edición,Madrid, 1998,pág205.
177
- -
Por su parte DEVIS ECHEANDÍA, al sintetizar su concepto

de acción, enfte otros puntos señala que es un derecho subjetivo y
no un simple poder o una facultad inherente al derecho de libertad
o la personalídad que pertenece a todas y cada una de las personas
fisicas o jurídicas que quieren recurrir al Estado para que les preste
el servicio público de jurisdicción, cualquiera sea laraz6n o el dere-
cho material que se alegue. Asimismo, señala que los sujetos de la
acción son únicamente el actor (sujeto activo) y el Estado a quien
se dirige a través del Jvez, que es el órgano mediante el cual actía
(sujeto pasivo)3.
En ese sentido, el derecho de acción será aquel que habilita a

una persona demandar con el correlato de que sea admitida a trá-
mite, siempre que cumpla con los requisitos objetivos y subjetivos,
y, al final del proceso, conseguir una sentencia favorable, siempre
que se trate de una situación de hecho o derecho amparable según
el ordenamiento jurídico vigente.
En consecuencia, ese derecho de acción guarda esfficta relación

con la demanda; porque su interposición es el típico y ordinario
modo de iniciación procesal o, dicho con más extensión, aquella
declaración de voluntad de una parte por la cual ésta solicita que se
dévida a un proceso y que comience su tramitacióna.
La demanda un acto procesal de especial significación; en la

es
misma el actor fundamenta su pretensión y solicita la aplicación del
derecho a su favor; para ambas finalidades se vale del expediente
administrativo, por la sencilla razón de que la jurisdicción conten-
ciosa administrativa aptíca el derecho y solo mediante el derecho
controla la actividad administrativa cuyo contenido queda reflejado
en el expedientes.
La demandapodria ser presentada a través de una solicitud; sin

embargo, dado que comprende una pretensión procesal, debe ade-
3 DEVIS ECHEANDIA; Op.cit.pág. 187.

¿ GUASR Jaime;. Op.cit; .pag.281.
s ESCUSOL BARRA, Eladio y otro;.Op.cit;.387.
178
- -
más, cumplir con otros requisitos, que la doctrina los ha clasificado

como, requisitos relativos a los sujetos, objeto y actividad.
Requisitos relativos a los sujetos; afectan al órgano jurisdiccional

y a las partes, tanto activa como pasiva. En éste punto se debe aten-
der la competencia funcional y territorial del Juez que conocerá la
pretensión formulada; el demandante, debe tener capacidad tanto
para ser parte como para actuar procesalmente; es decir, que tenga
legalmente justificada su intervención.
El demandado,Ia persona contra quien se propone la preten-

sión, debiendo también tener capacidadpara ser parte en el proceso
y aptitud paÍa acttar durante el proceso judicial.
Requisitos relativos al objeto; se ffaduce en la necesidad de que

sea objetivamente posible, idónea y justificada, mediante la concu-
rrencia de un motivo legal.
Requisitos de la actividad; Ia cual a su vez se desdobla en tres

dimensiones; ellugar, el tiempo y la forma del escrito de demandaó.
En nuestro Proceso Contencioso Administrativo, los requisitos

de admisibilidad, se encuentran establecidos en el Código Procesal
Civil artículos 424" y 425"; sin embargo, adicionalmente se ha esta-
blecido dos requisitos especiales de admisibilidad sólo aplicables a
esta clase de proceso judicial; los requisitos de procedencia que se
encuentran detallados en este TUO, aunque sin perjuicio de 1o indi-
cado en el artículo 427" del Código Procesal Civil. Una observación
que, preliminarmente puede ayudar a los requisitos de admisibili-
dad con los de procedencia, es que los primeros están referidos a los
aspectos formales y los segundos relativos a los aspectos de fondo;
es decir, relacionado con la viabilidad del proceso.
o GUASR Jaime;. Op.cit; .pag.285 y 286
179
El demandante puede modificar la demanda, antes de que ésta
sea notificada.
También puede ampliarse la demanda siempre que, antes de

la expedición de la sentencia, se prodlzcan nuevas acfuaciones
impugnables que sean consecuencia directa de aquella o aquellas
que sean objeto del proceso. En estos casos, se deberá correr
traslado a la parte demandada por el plazo de tres días.
Concordancia:
Cóiligo Procesal Civil: arts. 10", 11", 31", 88", 155", I57",424"
al 428" ,430', 438".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: aft. 17", 23".
Comentario:
Este dispositivo legal puede ser entendido y concordado con el
articulo ocho; toda vez que en particular, el segundo párrafo hace
alusión a la acumulación sucesiva de pretensiones.
Aquí se establece dos momentos permitidos, para modificar la

demanda; el primero, antes de que sea notificado el auto admisorio
a la parte contraria; ello, puede ser porque aun no se ha calificado
la demanda o porque callficada aun no se ha notificado a la parte
contraria; con 1o cual se permite una demanda más completa y por
ende mas tuitiva.
180
Comentario Exegético a Ia LeA que regula. el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
En el primer caso, si se permite la modificación de la preten-

sión, entonces, el proceso no se ve alterado en nada, siempre que, la
ampliación y/o modificación sea admitida a t-rámite, consideramos
que la modificación, implica no solo una ampliación sino también
una reducción de pretensiones o de sujetos; 1o cual nos lleva a tener
en cuenta las reglas del desestimiento, señaladas en el artículo 340"
y siguientes del Código Procesal Civil.
Se aprecia que en este dispositivo, se permite la modificación de

la demanda, mas no se hace alusión ala reserva de dicho derecho,
como en el Proceso Civil; con 1o cual se infiere que, si la exigencia
de reserva constifuye una carga en la interposición de la demanda,
entonces, al no haber sido expresamente establecida en la norma
procesal contenciosa administrativa, no tendría por qué exigirse
siempre que la ampliación sea sometido al contradictorio.
Consideramos, que en el primer caso, mientras la demanda no

es notificada alaparte demandada, no hay más problemas que la co-
nexidad, en caso que haya ampliación de la demanda; sin embargo,
en el segundo caso, resulta ciertamente genérica, porque la norma
permite la ampliación de la demanda [objetos y sujetos] generados
como consecuencia de la producción de nuevas actuaciones impug-
nables. En este segundo caso, si la ampliación, se propone antes de
sanear el proceso, se puede proceder afijar el punto controvertido y
admitir los elementos probatorios necesarios para la dilucidación de
la controversia, con todo 1o que se tenga a la vista en ese estadio pro-
cesal. Sin embargo, si la ampliación es propuesta después el proceso
puede tener ciertas complicaciones, de orden procesal.
En efecto, si ya se tiene ordenado el proceso, la introducción de

una nueva pretensión puede alterar todo 1o actuado; pues, si sólo se
trata de una pretensión de natvraleza cuantitativa, generada sobre
la base de la misma actuación impugnable, acrecentada solo por el
transcurso del tiempo; entonces, las partes, el punto controvertido y
los elementos probatorios quedarían incólumes; sin embargo, si se
propone una pretensión nueva, relacionada por hechos o actuacio-
nes similares que guardan conexión con el objeto de la demanda,
181
- -
se necesitará incorporarla como una nueva pretensión, ampliar el

punto controvertido asi como los elementos probatorios ya admiti-
dos, a fin de valorarse integralmente en la sentencia.
En este segundo tema, referida a la ampliación de demanda,

hasta antes de sentenciar, puede servir de gran utilidad para evi-
tar que los administrados, tengan que iniciar otro proceso judicial,
sobre la base de una actuación que ya está siendo analízada por
un órgano jurisdiccional. Sin embargo, en este tipo de ampliación,
se debe correr traslado ala otta parte, quien expresará su posición
respecto de ampliar la dimensión del litigio, con o sin absolución,
finalmente, será el Juez quien decida si se amplía o no la demanda.
A no obstante la permisibilidad de la ley, consideramos que

debe justificarse la ampliación de la demanda, principalmente si se
efectua depués de admitida atrátmite porque puede implicar la am-
pliación del litigio, 1o cual puede requerir de nuevas pruebas más
aún si durante el trámite pretenden incorporar pretensiones indem-
nizatorias. Las disyuntivas que surgen durante el proceso contencio-
so administrativo, podrán ser resueltas de manera supletoria, con las
reglas del Proceso Civil, conforme 1o establece la primera disposi
ción final del TUO.
Por otro lado, la experiencia de otras legislaciones, principal-

mente inspiradoras de nuestro ordenamiento, puede dar algunas
luces para enrumbar mejor el curso del proceso. Por ejemplo, en
el proceso contencioso administrativo español,la acumllación de pre-
tensiones por ampliación del recursoT, también es procedente hasta
antes de sentenciar. En ese caso, dada la fase de sustanciación del
recurso, con apersonamiento del demandado, el Tribunal proveerá
sobre la solicitud de ampliación, dando ffaslado al demandado por
el plazo de cinco días, tiempo común, en caso haya varías partes
I Refiriéndose al "Recurso Contencioso Administrativo", equivalente en nuesffo país a "De-

manda Contenciosa Administrativa".
182
- -
demandadas comparecientes, y alavez dispondrála suspensión del

procedimiento. Presentadas las alegaciones, el Tribunal acordará lo
solicitado, si deniega la ampliacilnhará reserva de sus derechos al
demandante, para que los ejercite donde y como corresponda; y al-
zaráLla suspensión disponiendo el curso de los autos. Si accede a la
acumulación, quedando incorporado el nuevo acto o disposición al
recurso, mantiene el estado de suspensión del proceso inicial, hasta
que los trámites derivados del nuevo acto a conocer, se situen en la
situación procesal de aquél, momento en el que ya serán comunes
todas las actuaciones, hasta dictarse sentencia definitiva8.
Como se puede apreciar las reglas procesales de la jurisdicción

contenciosa administrativa española permiten que el proceso judi-
cial se lleve a cabo de manera mas ordenada; 1o cual puede servir de
referente paruIa ordenación del proceso en estos casos.
En cualquier caso, la ampliación de la demanda según nuestra

legislación no puede ser entendida como regla general sino por ex-
cepción cuando se produzcan nuevas actuaciones impugnables des-
pués de admitida atrámite la demanda.
s AGUNDEz ¡¡nNÁuoEZ, Antonio; Op. cit. 28ó.
183
La demanda debeú ser interpuesta denffo de los siguientes
plazos:
Cuando el objeto de la impugnación sean las actuaciones a

que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del Artículo 4 de
esta Ley, el plazo será de tres meses a contar desde el cono-
cimiento o notificación de la actuación impugnada, lo que
ocurra primero.
Cuando la ley faculte a las entidades administrativas a inici-

ar el proceso contencioso administrativo de conformidad al
segundo páruafo del artículo 13" de la presente ley, el plazo
será el establecido en la Ley de Procedimiento Administra-
tivo General, salvo disposición legal que establezca plazo
distinto.
Cuando se ffate de silencio administrativo negativo, se ob-

servará 1o establecido en el numeral 188.5 del artículo 188.
de la Ley N" 27444 Ley del Procedimiento Administrativo
General. Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la
administración una vez que fue notificada con Ia demanda.
Si el acto expreso se produce antes de dicha notificación, el
órgano jurisdiccional podrá, a solicitud del actor, incorporar
como pretensión la impugnación de dicho acto expreso o
concluir el proceso.
Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de las

entidades distinta del silencio administrativo negativo, no se
computará plazo para interponer la demanda.
184
Comentarío Exegético a Ia Leg que regulo el Proceso Contenaoso Administratiuo
- -
4. Cuando se trate de silencio administrativo positivo por tran-

scurso del plazo previsto en la Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General o por normas especiales, elplazo para
el tercero legitimado será de tres meses.
5. Cuando se pretenda impugnar actuaciones materiales que

no se sustenten en actos administrativos el plazo será de tres
meses a contar desde el día siguiente en que se tomó cono-
cimiento de las referidas acfuaciones.
Cuando la pretensión sea planteada por un tercero al pro-

cedimiento administrativo que haya sido afectado con la ac-
tuación administrativa impugnable, los plazos previstos en
el presente artículo serán computados desde que el tercero
haya tomado conocimiento de la actuación impugnada.
Los plazos a los que se refiere el presente artículo son de

caducidad.
Concordancia:
Código Civil: art. 219", 220", 432" , 927",953", 2001".
Código Procesal Civil: arts. I, 1I5", 124", I29", 146", I47",
373", 424", 425",428", 443", 447", 478", 49t", 492", 548", 550".
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts.202".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: afi. 40.
Comentario:
Ante todo, vale la penapercatarse que, la presente normativa ha
establecido que los plazos son de caducidad; lo cual significa que,
debe tenerse presente 1o establecido en el Código Civil, específica-
mente en los siguientes artículos:
Articulo 2003'.- Efectos de Ia caducidad

La caducidad extingue el derecho y Ia acción correspondíente.
18s
- -
Articulo 2004",- Legalidad en plazos de caducidad

Los plazos de caducidad losfia la ley, sin admitir pacto contrario.
Articulo 2005'.- Continuidad de Ia caducidad

La caducidad no admite interrupción ni suspensión, salyo el caso
prettisto en el artículo 1994. inciso 8.
Articulo 2006',- Declaración de caducidsd

La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte,
Articulo 2007'.- Cumplimiento del plazo de caducidad
La caducidad se produce transcurrido el último día del plazo, aun-
que este sea inhóbil.
Existe una latente confusión entre los alcances de la prescripción

y de caducidad especialmente al proponer excepciones; sin embar-
go, "mientras la prescripción extingue la acción, pero no el derecho
mismo, la caducidad extingue ambos; esto quiere decir que produci-
da la caducidad, no queda una obligación natural subsistente"e
Asimismo, hay que tener presente que una diferencia entre la

prescripción y la caducidad está marcada porque, el primero sí ad-
mite suspensión y/o interrupción a diferencia del segundo que no
1o permite; también porque la caducidad puede ser deducida de ofi-
cio mientras que la prescripción debe ser invocada; sin embargo,
los elementos comunes que comulgan tanto en la caducidad con la
prescripción, es que ambas producen efectos por el ffanscurso del
tiempo y ambas producen extinción para el derecho.
En eI numersl I, cuando la norma señala que, el plazo puede

computarse desde que rrse tomó conocimiento de la actuación
9 RUBIO CORREA, Marcial. Prescripción y Caducidad-La extinción de acciones y derechos

en el Código Civil, en: Biblioteca para leer el Código Civil. Volumen VII, PUCP. Fondo
Editorial, Quinta edición,2003, pág.63. La Prescripción puede ser adquisitiva o extintiva,
en el primer caso el transcurso del tiempo permite adquirir la propiedad de un determinado
bien, [Usucapion], en la segunda, el transcurso del tiempo extingue la acción que un sujeto
tiene para exigir un derecho ante los tribunales. A diferencia de la Caducidad, puede ser de
rnstituciones y actos, y la que se refiere a las acciones y derechos.
186
Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencíoso Administratiuo
- -
impugnada", se puede entender que se está refuiendo a aquellos

casos en el que podriaproducifse el saneamiento o la convalidación
de la notificación defectuosa; señaladas en el artículo 26", numeral
26.2 y artículo 27" de la Ley 27444; que a la letra dice:
Artículo 26',- Notificsciones defeAuosas

26.1 En caso que se demuestre que la notifcación se ha realizado
sin lasformalidades y requisitos legales, la autoridad ordenará se
rehaga, subsanando las omisiones en que se hubiesen incurrido,
sin perjuicio para el administrado.
26.2 La desestimación del cuestionamiento a la validez de una

notifcación, causa que dicha notifcacíón opere desde lafecha en
quefue realimda.
Artículo 27o,- Saneamiento de notificaciones defectuosas

27.1 La notificación defeauosa por omisión de alguno de sus re-
quisitos de contenido, surtirá efea^ legales a partir de Iafecha en
que el interesado manífesta expresa.mente haberla recibido, si no
hay prueba en contrarío.
27.2 También se tendrá por bien notifcado al administrado a
partir de la realización de actuaciones procedimentales del intere-
sado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimien-
to oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga
caalquier recurso que proceda. No se considera tal, Ia solícitud de
notifcación realímda por el administrado, afn que le sea comu'
nicada alguna decisión de la autorídad.
En ocasiones, los demandantes no manifiestan cuándo han sido

notificados o mencionándolo no 1o acreditan, con 1o cual no se pue-
de determinar si la demanda es extemporánea; sin embargo, cuando
laparte demandada se apersona al proceso y exhibe la cédula de no-
tificación demostrando que ha sido válidamente emplazado en una
fecha acreditada, se tomafá en cuenta elplazo ffanscurrido, entre la
fecha que fue válidamente notificado hasta que presentó la deman-
da contencioso administrativa, para establecer si ha operado o no la
187
- -
caducidad, porque acorde con lo señalado en el artículo 200ó'del

Código Civil, puede ser declarada de oficio.
Sin embargo, hay casos en que la parte demandada manifiesta

que la resolución que agota la via administrativa ha sído realizada
en una fecha que no puede demosffar. En estos casos, se tiene que
determinar si se notificó o no; en caso de no haberse notificado, se
tomará en cuenta la fecha que el demandante manifiesta haberse
enterado, para computar el plazo de caducidadr0; en caso que sí se
haya notificado pero de manera defectuosa, se tendrá que determi-
nar algún supuesto de saneamiento de notificación (art. 27", Ley
27444), para determinar, desde cuándo se debe calcular elplazo de
caducidad, paÍa presentar la demanda contenciosa administrativa.
Como se puede apreciar para calcular estos plazos se hace nece-

sario determinar la forma de emplazamiento con el cual se notificó
el acto administrativo que agotó lavia administrativa; para ello, son
útiles las reglas establecidas en los artículos 16", 18", 19",2C,,2I",
26" y 27" de la Ley 27444; si a pesar de ello, el plazo es indeter-
minable, en virtud del artículo 2o, numeral 1) de ésta norma, cabe
aplicar, supletoriamente el principio de presunción de veracidad se-
ñalado en el numeral 1.7 de artículo IV del título preliminar de la
Ley 27444 que a la letra dice:
1,7 Príncipio de presunción de veracidad.- en la tramitación del

procedimiento administrativo, se presume que los documentos y de-
claraciones formulados por /os adminístrados en laforma prescrita
por esta ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.
Esta presunción admite prueba en contrario.
t0 En estos casos se produce la convalidación del acto de notihcación. Asimismo, acorde con
lo establecido en el Art.27, ntm.27.2) de la Ley 27444, Ley de Procedimientos Adminis-
trativo Generat, "También se tendrá por bien notiflrcado a parti de la rcalización de ac-
tuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo
conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier
recurso que proceda(...)" [Subrayado es nuestro]
188
- -
Consideramos que, si no existe forma de determinar desde

cuándo se debe calcular el plazo de caducidad, solo queda creer 10
señalado por el demandante, no solo porque le asiste el principio
precitado sino también porque el órgano jurisdiccional está obliga-
do a aplicar el principio de favorecimiento al proceso, señalado en
el Artículo 2 nvmeral3) del TUO.
EI numeral 2, está referido al proceso contencioso administrati

vo iniciados por la Administración Pública, conocido por la doctri-
na como Procesos de Lesividad y los plazos ya han sido comentados en
el artículo quince. El artículo 202" delaLey 21444, señala que las
entidades públicas tendrán dos años, contados desde que prescribió
la facultad de declarar de oficio el acto administrativo impugnado; y
tres, si el emisor del acto impugnable es un tribunal administrativo.
Estos plazos, como se menciona, son establecidos por la Ley ad-

ministrativa, porque el Proceso de Lesividad, apesar de ser iniciado
y resuelto por el Poder Judicial, es una herramienta de autotutela de
la Administración Pública, para controlar sus propios actos admi-
nistrativos, utilizados cuando por el transcurso del tiempo ya no lo
pueden hacer de oficio.
En el numeral S se refiere al silencio administrativo negativo;

establece que no hay plazo para computar la caducidad de la acción
contenciosa adminisrativa, porque el artículo 188", numeral 188.5"
de la Ley 27444, señala que: "El silencio administrativo negativo no
inicia el computo de plazos ni términos para su impugnación".
Según la norma precitada, cuando se produce un silencio ad-

ministrativo negativo, se habilita el derecho del demandante, de es-
perar o impugnar; en caso que el administrado opte por esperar, la
Administración siempre quedará obligada contestar el pedido del
administrado, en caso que opte por recurrir al proceso contencio-
so adminisffativo, la Administración solo podrá pronunciarse hasta
antes de ser notificado con la demanda. En caso que el pronuncia-
miento se produzca antes de la notificación y después de la pre-
189
- -
sentación de la demanda, el administrado puede solicitar al Juez

incorporar el pronunciamiento desfavorable emitido, como actua-
ción impugnatoria, de ser el caso; y, si es favorable, puede solicitar
la conclusión del proceso y / o el juzgado puede, en el segundo ñltro
de calificación antes de sanear, declarar la susftacción de la materia;
o acogerse a 1o establecido en el artículo 42" del TUO, referido a la
conclusión anticipada del proceso de maneraparcial o total según
corresponda.
En el numeral 4,la norma se refiere al plazo conferido a los ter-

ceros legitimadosrr; estos vienen a ser aquellos que, sin haber sido
los directamente beneficiados total o parcialmente con el silencio
administrativo positivo impugnado, ni haber mantenido una rela-
ción directa con la Administración en sede administrativa, tienen
interés en el proceso, porque el silencio positivo generado, le afecta
directa o indirectamente a sus derechos y/o intereses.
En estos casos, la Ley ha establecido como plazo tres meses; sin

embargo, dicho cómputo solo podría ser posible si el tercero, parti-
cipó en el proceso administrativo, donde se produjo el silencio posi-
tivo impugnado y además fue válidamente notificado, de tal forma
que el cómputo del plazo podria ser calculado, salvo casos de sub-
sanación y /o convalidación desde las notificaciones defectuosasl2.
En caso que el tercero, no haya participado del procedimiento

administrativo donde se generó el silencio positivo; pero dicho acto
administrativo le causa perjuicio; puede recurrir a la via judicial
en defensa de sus derechos e intereses, y el cómputo del plazo será
desde que tomó conocimiento del silencio administrativo positivo;
aunque a veces, no hay forma de demostrar cuándo realmente tomó
conocimiento; en éstos casos, en virtud del principio de presunción
de veracidad, tendria que calcularse desde que el tercero señala ha-
ber tomado conocimiento, salvo prueba en contrario.
tt Ley 27444,LPAG, artículo ó0"

tz ibid,artículos 26" y 27".
190
Comentario Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
En los casos, donde terceros pretendan someter a control judi-

cial, silencios administrativos negativos o positivos; es importante
verificar si los terceros, han sido emplazados en el procedimiento
administrativo; porque de allí se puede determinar el cómputo de
algún plazo; en cambio, cuando los terceros no han sido emplaza-
dos en el procedimiento administrativo que originó el acto admi
nistrativo impugnado, acorde el artículo 21", numeral 3) del TUO,
que se comentará más adelante, están exceptuados de agotu Ia via
administrativa; por ende, el plazo que se computará para presentar
demanda contenciosa administratíva, empezará a calcularse desde
que manifiesta haber tomado conocimientor3.
En el sapuesto del numeral 5, el plazo se cuenta desde el día si

guiente que tomó conocimiento de la afectación generada por la
actuación material cuestionada. Lo cual resulta lógico, porque en
estos casos, no se tiene documento y / o acto administrativo que evi
dencie la vulneración demandada; sin embargo, tratándose de actos
materiales si pueden ser verificables.
En estos supuestos es recomendable, contar alguna evidencia

que verifique la actuación material impugnada; por ejemplo, en ca-
sos de despidos inmotivados por autoridades públicas, cierre de 1o-
cal comercial sin mandato u otÍo, podrian hacer constar el hecho
con la constatación del inspector de trabajo en el primer caso o de
constatación policial en el segundo caso, entre offos; a fin de facili-
tar el cómputo del plazo y evidenciar el hecho.
JURISPRUDENCIA
CASACION: 835-2006. La Libertad, 15 de agosto de|2007. "Los plazos de caducidad
señalados en la Ley 27584, operafl desde la vigencia de dícha floftna"
Segundo.- Que, bajo este marco y tmiendo en cuenta que el acto jurídico adminislrati-
vo objeto de esta acción de nulidad por parte del Estado, fue emitida el veintiséis de junio de
t¡ Los comentarios del Silencio Administrativo han sido efectuado en el artículo cuatro, refe-
¡ido a las actuaciones impugnables.
191
- -
mil novecientos noventa y dos, y cualquier cuestionamiento de plazo para el ejercicio de esa
acción tenía el Estado, debe analizarse y dilucidarse a la luz de las disposiciones contenidas
en las normas positivas que a la fecha de su expedición le resultan aplicables, esto es el Re-
I
glamento aprobado por Decreto Supremo 006-67-SC, Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, o en su defecto deforma supletoria las normas det Códígo
I
Cfuil, por permisión del artículo IX de su título preliminati al no ser incompatible con su
.t
naturaleza.
Tetcero.- Que por esta razón, no resulta aplicable en la dilucidación de la excepción de

caducidad deducida por la demandada la Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, en tanto que los efeaos jurídicos de dicha norma, operan a partir de su
vigencia, esto es 16 de abril del 2002.
Cuarto.- Que, siendo así y teniendo en cuenta conforme el artículo 2994 det Código
Cfuil, los plazos de caducidad los fia la ley, sin admitir pacto en contrario, no sería posible
en el presente caso advertir la caducidad para el ejercicio de la acción iniciada por el Estado,
pues ni en el texto primigenio del Reglamento de normas generales de procedimientos admi-
nistrativos ni aun en su tetcto modif cado por Decreto Ley 261 I 1, Ley de normas generales
de procedimientos administratittos, publicado el treinta de diciembre de mil novecientos no-
venta y dos, existe plazo alguno para el ejercicio de ésta acción de lesividad; sin embargo,
a lo referente a la excepción de prescripción, deberá tenerse en cuenta que, si bien la norma
antes citada, igualmente tampoco regulo el plazo de prescripción alguna para el ejercicio
de esta acción judicial, pero partiendo de la regla general que toda acción es prescriptible,
salvo disposición distinta de la ley, debe concluirse que la acción en el caso sub examine se
encuentra sometida al plazo de prescripción delimitado, en el inciso primero del artículo dos
mil uno del Código Ciyil." El Peruano, 04 setiembre del 2008.
TRIBUNAL C ONS TI TUCIONAL : Exp : I 0 0 3 - I 9 9 8-AA / TC

ediente ;
"Efl caso de duda lespecto del agotamiento de Ia yia administrativa debe interpretar a
favor del administrado"
3.c. Constituye un criterio que limita irrazonablemente el derecho fundamental a la

tutelajurisdiccional reconocido por el artículo 139.o, inciso 3), de ta Constitución.
La interpretación efectuada restringe fnalmente el derecho del particular de ac-
ceder a la vía judicial, porque ocasiona caducidad en el ejercicio del derecho de
acción, Este derechofundamental puede verse lesionado si, para acceder a la tutela
jurisdiccional, la ley impone exigencias excesita irrazonablementeformalistas o,
o
como en el presente caso, se interpreta las existentes u otras relacionadas, en un
sentido de apreciación desyariado o desmesuradamente formal, ocasionándose en
cualquiera de tales supuestos la imposibilidad del ejercicio de ese derechofunda-
mental. Considerando que el agotamiento de la vía preuia constituye un presu-
puesto procesal de cuya satisfoccíón depende el acceso a la tutela jurisdiccional, las
nolmas que la regulan y, en particulati como concierne al caso, las que regulan el
sistema recursivo, deben interpretarse de conformidad con el principio pro actione.
192
Comentario Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
Es decir, en sentido favorable para posibilitar el acceso a la tutela jurisdiccional y,

consiguimtemente, con exclusión de toda opción ¡nterpretatita que sea contraria a
ese propósito. Tal es el caso, justamente, de la interpretación anterior del Tribunal.
3.d, No resuha acorde con el principio pro homine y pro libertatis de la interpretación
constitucional, según los cuales, ante eventuales diferentes interpretaciones de un
disposititto legal, se debe optar por aquélla que conduzca a uno mejor protección de
los derechosfundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejerci-
cio. Vale deciri el principio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpre-
tación restictiva, en este caso, de ocasionar la caducidad y así impedir el ejercicio
del derecho a la tutelajudicial, se tenga que, por el contrario, optar por la tesis que
posibilite que el particular pueda ejercer su derecho a la tutelajurisdiccional, para
impugnar el acto administratito presuntamente lesiyo, La tesis interpretathta que
posibilita esto último es justamente la que proviene del propio tenor literal de la
norma antes referida y de la propia naturaleza del silencio administrativo negati-
!o; esto es, la que establece que el adminístrado, luego de haber impugnado un acto
administrado y transcurrido el plazo para resoluerlo, puede acogerse al silencio
administratiyo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, sin
que la opción por esta última alternativa genere la caducidad en el ejercicio del
derecho de acción.
3.d.2) En el presente caso, el recurso de reconsideraciónfue interpuesto confecha dos de se-

tiembre de mil novecienros noventa y uno, el mismo que nofue resuelto dentro del
referido plazo de sesenta días. Ante ello y, de conformidad con el citado disposititto,
el demandante optó por esperar el pronunciamiento expreso de la administración
pública, el cual empero, no se produjo no obstante el escito de requerimiento de
pronunciamiento por él presentado con fecha cinco de febrero de mil noyecientos
noventa y seis. Por tal motiyo, con fecha yeintíocho de noyiembre de mil noye-
cientos noventa y siete lo da por denegado, acogiéndose al silencio administrativo
negatfuo e interponiendo, simultáneamente, recurso de apelación.
Sin embargo, tratándose el acto impugnado de un Acuerdo expedido por un ór-

gano no sometido a subordinación jerárquica como la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia de la República, no procedía la interposición de recurso de
apelación. En tal sentido, el escrito en el que el demandante interpone un "recltrso
de apelación" y da por denegado el recurso de reconsideración, debe interpretarse
como un requerimiento de resolución expresa del recurso de reconsideración, ello
en aplicación del principio pro actione antes citado y el principio de noformalismo
del procedimiento administrativo que se desprende del artículo 103' del citado
Texto Unico de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administratiyos
(Decreto Supremo N." 02-94-JUS). La errónea califcación del administrado de
un acto --el recurso- no obsta para entender el efecto real que debe atribuirse a él
en el procedimiento que, en este caso, no es sino el de requerir el pronunciamiento
expreso de un rccurso de reconsideración interpuesto.
193
- -
Posteriormente, el demandante, por escrito recibido el dieciocho defebrero de mil

novecientos rloventa y ocho, dio por denegado el denominado recurso de "apela-
ción" y se acogió al silmcio administrativo negativo, con lo cual, la vía previa
había sído agotada
CASACIÓN N' 1042 - 2005 ICA 15 de Mano det 2007. "El plazo para interponer de-
manda debe ser interpretado deforma que no restinja el derecho de acceso a la justicia"
Corte Suprema de Justicia de la República. Pimera Sala de Derecho Constitucional

Cuorto: que, por oto lado, la norma que regula el plazo para interponer la demanda
debe ser interpretada de manera que no se restrinja el derecho de acceso a la justicia y el
ejercbio del derecho de acción, norma que en este caso es propiamente el articulo diecísiete
incisos uno y tres de la ley tteintisiete mil quinientos ochenta y cuatro que establece que la
demanda debe ser interpuesta en el plazo de tres meses contados desde el conocimiento o
notificación deJ acto mateial de impugnación, lo que ocurra primero, cuando el objeto de
la impugnación sean las actuacíones a que se refieren los numerales ufio, tres cuatro, cinco
y seis del articulo cuatro de esta ley; y en el plazo de seis meses computados desde lafecha
en que venció el plazo legal para expedir resolución o producir el acto administratiuo soli-
cítado, cuando se produzca silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisión de las
efl t i dad es a d m i n i st ra t i vas.
t94
- -
mecanismos recursales, como el de reconsideración, apelación y

revisión, según sea el caso.
El TUO ha establecido como regla general que el agotamien-

to de la vía administrativa es un requisito esencial. El principio de
favorecimiento al proceso, ha establecido que cuando haya duda
sobre la procedencia o no de una demanda, no podrá rechazarse
liminarmente sino que deberá preferirse proseguir con la causa y
posteriormente, con mayores elementos determinar la procedencia
de la demanda de ser el caso.
El Tribunal Constitucional ha señalado en la Sentencia 1417-

2005-AA, caso Anicama, que en aquellos supuestos, donde se trate
sobre derechos fundamentales, como temas pensionarios, deberá
preferirse el proceso y / o no exigir este requisito; sin embargo ello no
significa que, en todos los casos, no se le exljay/o que sin solicitar el
pedido en sede administrativa, se inicie un contencioso administra-
tivo; sino que basta demosffar la negativa reiterada de la administra-
ción para entender por agotadala vía administrativa. Es pertinente
mencionar además que dicha excepción solo está dadaparaasuntos
pensionarios, por ende, en los demás casos sí deben demostrar haber
agotado la via administra tív a v álidamente.
Cada entidad pública tiene su texto único del procedimiento

administrativo general (TUPA) donde se plasma los procedimien-
tos administrativos y los mecanismos de impugnación; por tanto,
el agotamiento de la via será válido só 1o si se agotó las instancias
acorde con lo allí establecido.
Respecto del agotamiento de la via administrativa, GARCÍA

DE ENTERRIA comenta que en España está configtrada tradicio-
nalmente con carácter obligatorio para acceder ala garantía judicial,
que es la única efectiva. Precisa que los recursos administrativos,
constituyen en cierta medida un privilegio para la Administración
y una correlativa carga para los administrados; a diferencia del De-
196
Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamien-
to de la via administrativa conforme a las reglas establecidas en
la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas
especiales.
Concordancia:
Código Civil: art. 139o inc 6", 148":
Código Procesal Civil: art. 446" inc, 5o Ptt, 29-17 , 202", 203",
2r0",2r8";
Ley Proceso Contencioso Adminisl¡ativo: afi.27" onc. 3o.
LOPJ: art.2L".
Ley Orgiinica del Poder Judicial: aft.23",42" ínc 1o, 3o
Comentario:
Conforme 1o señala el artículo 148' de la Constitución Política
del Perú, la Acción Contenciosa Administrativa procede contra las
resoluciones que causen estado; entendiendo que se trata de aquella
actuación que ponga fin aIa instancia adminisffativa.
La refl.a del agotamiento de la via administrativa ha sido con-

templada como un requisito de procedencia; es decir, como un re-
quisito esencial parala admisión a frámite de la demanda. En este
caso, cuando la norma señala que se someterá a las reglas de la Ley
de Frocedimiento Administrativo General, se refiere a que el ago-
tamiento de la vía administrativa se produce luego de uttlízarse los
195
Comentano Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
recho Francés donde los recursos administrativos solo constituyen

una alternativa, por la que el particular puede optar, como norma
general, aplazando así hasta que se prodtrzca la resolución de los
mismos; al igual que en Italiat4.
En ese mismo sentido, GORDILLOI5 Señala que cuando la tu-

tela judicial es efectiva, el recurso administrativo es un trámite mo-
lesto que se desearía poder evitar. Cuando el control judicial no fun-
ciona, el recurso administrativo se transforma en el único remedio
disponible. En cualquier caso, es precio que el ciudadano debe pasar,
para tener acceso alaviajudicial, unas horcas caudinas incompati-
bles con la garantía de pronto acceso a la instancia judicial. Por ello,
la respuesta provisoria que la doctrina contemporánea postula es
que resulta vna rrazonable restricción del acceso a la justicia. Ello,
por ser innecesarios para la administración, que de rutina no los re-
suelve; por transformar "los fugasísimos plazos de interposición de
los recursos en plazos de prescripción de los derechos sustantivos;"
por ser vna carga injustificable, demorar el acceso a la justicia y de
hecho desanimar dicho acceso, etc.
Al respecto, GUZMAN NAPURI sostiene que desde un punto

de vista formal, el agotamiento de la vía administrativa implica la
posibilidad de recurrir al Poder Judicial a través del proceso conten-
cioso administrativo. Desde un punto de vista material, impide que
la controversia vuelva a discutirse en sede administrativa por acción
del administrado. Asimismo, puede darlvgar al proceso de garantia
a que haya lugar en los supuestos en los que se haya afectado dere-
chos fundamentalesró.
Como se aprecia, la doctrina cítada, considera que el agota-

miento de la vía administrativa puede constiruir vna carga para el
administrado; sin embargo, dicho requisito, constituye una opción
r+ GARCIA DE ENTERRIA, Edua¡do, y Otro.; Tomo I, Op. cit., pág.528.

t¡ GORDILLQ Agustin, Tomo 4, Op.cit. pág. III-2 y III-3.
16 GUZMAN NAPURI, Christian.; El Procedimiento Administrativo.; Ara Editores.; Lima.;
200'1 ; pag. 290 y 292.
197
Lissett Loretta Monzón Va-lencia de Echevarria
- -
de la legislación, como en España y Perú, donde el agotamiento,

constituye un presupuesto imprescindible, para acudir a la tutela ju-
dicial. En nuestro caso, dicha imposición, como ya se comentó, no
solo proviene de este TUO, sino de la norma constitucional, que
dice'. "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles
de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa". Por tal
razón, independientemente, de lo expresado por la doctrina, antes
de pretender demandar judicialmente, la regJa general, es haber ago-
tar la vía administrativa válidamente, salvo excepciones, estableci-
das expresamente, que serán objeto de comentario en el siguiente
apartado.
JURISPRUDENCIA
APELACION N" 2 1 O3-2002-LA LIBERTAD

Sala Transitoia Constitucional y Social Acción Contencioso Administrativa
Lima, 09 Noviembre del2004
Quinto.- Que, que el demandante al ser comunicado mediante la Corstancia de fo-

jas tres
su fecha seis de diciembre de mil novecientos noventinueve, que había aprobado el
Concurso, logrando el primer luga4 a la vez es informado que no alcaraó plaza tacante en
lajurisdicción educath,a; que m razón a ello, confecha siete defebrero del dos mil interpuso
"Recurso de Queja" ante el Presidente del Consejo Transitorio de Administración Regional
deLa Libertad, la misma quefuera resueha mediante la Resolución Presidencial Ejecutiva
número trescientos veintitrés - dos mil CTAR del veinticinco de abril del dos mil;
Sexto.- Que, conforme es de verse del expediente administrativo acompañado, es e't,i-

dente que el accionante no dio uso a los mecanismos que la ley le faculta al no impugnar
yía reconsideración en sede administratfua (no agotó la vía administratíva), ni ante la vía
judicial mediante acción contenciosa administratiya, permitiendo de esta manera que dicho
aao administrativo frme y por tanto sujeto a lo decidido en ella;
Séptimo,- Que, sin embargo el demandante al cabo de un año, interpuso recurso de

reconsideración contra la Resolución Directoral Regional número cero cero cincuentitrés que
nombraba al codemandado Aponte Dioses, el mismo que resulta improcedente y extemporá-
neo, con lo que se concluyé que las resoluciones materia de cuestionamiento no adolecen de
ninguna de las causales de nulidad.
EXPEDIENTE. N " 494- 09, Lima doce de Octubre 2009." Folta de agotatniento vali-
do de Ia vía odministratfua impide accionar en Io Contencioso administrativott
198
Comentario Exegético a la Leg que regila el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Corte Superior de Justicia de Lima, Primera Sala Especializada en lo Contmcioso Ad-

ministrativo. SS: EGUSQUIZA ROCA, ROSALES MORA, CARRASCO ALARCÓN
Qainto.- que, de los actuados administrativos se desprmde lo siguiente" i) Confecha

09 de enero de 2003, la actora solicita la actualización de su pedido de pago de costas y
actuaciones judiciales, ascendente a S/. 25,490.40, efectuado el 07 de Diciembre de 1998
(fojas 92); ii) Confecha 26 de enero de 2004, presenta Carta Notarial vuelve a requerir el
pago (fojas 108); iii ) confecha 14 de Septiembre del mbmo año requiere el mismo pago (fo'
jas 109) ; iv ) Confecha 23 de junio de 2005 , solicita nueyamente el pago de costas y actul-
ciones judiciales , caso contrario se estaia convalidando el silencio administrativo negativo
;v) Confecha 14 de julio de 2005, interpone recurso de reconsideraciónfrente al silencio
administratiyo negatiyo (fojas 112-113); vi) Se emite La resolución de gerencia municipal
N" 945-2005-09-GM / MSI fecha 01 de septiembre de 2005, que declara improcedente el
de
lecurso de reconsideración (fojas 119) cuyo cargo de notifcación obra afojas 122.
Sexto.- que de ello se aprecia que la actora no ha cumplido con agotar la via admi-
nistratiya, interponiendo el recurso de apelación , contemplado en el articulo 207.1 b) y
209" de la ley 27444 , con el que hubiere agortado la via , causando estado la actuación
administrativa cuestionando en el presente procedimiento; contraviniendo lo dispuesto por
el articulo 18" de la ley 27584 .
EXP. N.' 0283 3-2006-PA / TC- LrMA

Trib un a I C o n stitu cio n a I
Para que se cumpla el agotamiento de la úa prnia, no basta la sola presentación de

los recursos administrativos por parte del demandante, sino que estos deben cumplir con los
requisitos establecidos por la ley para su validez y efcacia administrativa. Asimismo, los
recursos administratfuos, para que den inicio al agotamiento de la vía previa y suspendan el
cómputo del plazo de prescripción, deben ser presentados en el plazo legalrnente estipulado
para ello, ya que un acto adminbtratiyo que no es impugnado dentro del plazo adquiere la
calidad de cosa decidida, y porque el recurso presentado fuera del plazo no conlleva el inicio
de la úa previa, por cuanto ésta es un efecto propio y reservado a los recursos que se interpo'
nen dentro del plazo legalmente estipulado para ello"
199
No será exigible el agotamiento de ra vía administrativa en los
siguientes casos:
1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad admi

nistrativa en el supuesto contemplado en el segun do párrafo
del Artículo 13 de la presente Ley.
2. Cuando en la demanda se formule como pretensión la pre-
vista en el numeral 4 del articulo 5o de esta Ley. En este caso
el interesado deberá reclamar por escrito ante el titurar de ra
respectiva entidad el cumplimiento de la acruación omitida.
Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguien-
te de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la
actuación administrativa el interesado podrápresentar la de-
manda corresp ondiente.
3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al proce-
dimiento administrativo en el cual se haya dictado la actua-
ción impugnable.
4. Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida
al contenido esencial del derecho a la pensión y, haya sido
denegada en la primera instancia dela sede adminisuativa
Concordancia:
Constitución: arts. 103o, 148o.
Código Procesal Civil: arts. 424", 425o.
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts.5", 11",
12" , 13" , lg" , 202", 203, 206", 210" , 27go .
Ley Proceso Contencioso Administrativo: art. 5" Inc 4",11o, 18".
200
Comentorío Exegético a lo Leg que regula el Proceso Contenciosc.¡ Administratiuo
- -
Comentario:
Del primer supuesto; cuando una entidad pública presenta de-
manda contenciosa administrativa, conocida como Proceso de
Lesividad, se ha establecido que no será necesario cumplir con el
requisito del agotamiento de la via administrativa, con lo cual se
evidencia que en nuestra legislación no es exigible alguna diligencia
previa autos de demandar la nulidad de un acto administrativo que
viene beneficiando al administrado.
El Proceso de Lesividad procede cuando la propia Administra-

ción, deduce una pretensión anulatoria sobre su propio acto, fun-
dado en la ilegitimidad, o sea, en la disconformidad con el orde-
namiento jurídico que le era aplicable a pesar que el acto que es
motivo de la impugnación habria quedado firme y consentido. De
modo que contiene una pretensión orientada alograr la anulación
de su propio acto, en virtud a una consideración objetiva, sobre la
validez del acto con relación a los intereses públicos que se reputan
lesionados17.
Como se aprecía, no se exige a la Adminisuación Pública agotar

lavia administrativa, con 1o cual el administrado puede bien, creer
que su acto administrativo flume es definitivo; sin embargo, no es
así, por lo menos hasta después de haber prescrito la facultad de la
Administración de solicitar la nulidad ante el órgano jurisdiccional;
es decir tres años desde que quedó consentido el acto cuya nulidad
es pretendida.
En cambio, en la legislación contenciosa administrativa española,

la Administración, antes de solicitar la nulidad del acto administra-
tivo ante el órgano jurisdiccional, debe previamente efectuar una
diligencia preliminar, paÍa declarar lesivo al interés público, el acto
administrativo que pretende impugnar; 1o cual a su vez, resulta obli-
gatorio, antes de acudir al proceso contencioso administrativo18.
t7 CASSAGNE, Juan Carlos. Tratado de Derecho Procesal Administrativo. Tomo I, Op. cit.,
pág.463.
t8 AGII1rIDEZ FERNANDEZ, Antonio. Op. cit., pp.295 y 296.
201
- -
Como se puede aprecía\ en nuestro país no se exige alguna di-

ligencia preliminar para que las entidades públicas, puedan deman-
dar judicialmente la nulidad de actos administrativos eficaces que
puedan estar beneficiando a los administrados, porque se encuen-
tran exoneradas de agotarlavia.
En el segundo supuesto,la norma se refiere a los casos de accio-

nes de cumplimiento contenciosos administrativos; en cuyos casos,
el administrado ya cuenta con un derecho reconocido; es decir, 1o
pretendido en la demanda es sólo el cumplimiento o ejecución del
acto administrativo, o el acatamiento a lo establecido por ley; dado
que, dicho mandato es incumplido por la autoridad administratíva.
En este segundo caso, no se exige al administrado la utilización

de los recursos administrativos y/o el agotamiento de lavia confor-
me lo establece el TUPA, sino sólo haber efectuado algún requeri-
miento escrito, con el cual se constate que la Administración es re-
nuente al cumplimiento del mandato contenido en el acto adminis-
trativo o Ley. Consideramos que si la propia entidad emitió el acto
administrativo, entonces, tiene conocimiento de que existe un dere-
cho reconocido a favor del demandante, por tanto, la sola emisión
de dicho acto implicaría un auto requerimiento, aún estando sujeto
a condición o plazo. Con 1o cual, exigir a los administrados, que a
pesar de la renuencia, vuelvan a solicitarlo por escrito, puede que
dilate innecesariamente la tutela, pues, si hay resistencia manifiesta
puede ser previsible cuál será la respuesta de la administración.
A pesar de lo expresado, en este caso la acción de cumplimiento,

exige cursar el requerimiento a través de una carta y esperar quince
días, conforme lo establecido antes de demandar, en lo contencioso
administrativo.
Por offo lado, vale precisar que hay quienes considerando que
una determinada norma le es aplicable y como tal merecen recibir
y / o perclbir un derecho o beneficio, invocan este artículo y solicitan
el cumplimiento cuando 1o correcto es agotarlavía administrativa.
En estos casos, no estaríamos en el supuesto de proceso de cumpli-
202
Comentarío Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo -
-
miento que pretende este dispositivo legal, porque el título o nofma

habilitante del derecho, debe ser concfeto para una situación jurídi
ca individu alizada,lo cual no sucede en las pretensiones que aún no
cuentan con el derecho reconocido.
En el tercer caso, tampoco es exigible el agotamiento de Ia via

administrativa, porque se trata de un tercero; quienes en virtud, de
lo señalado en el artículo 60.1" de la Ley 274M, son aquellos que
tienen derechos o intereses legítimos respecto del acto administra-
tivo que se pretende impugnar. En este punto, la norma no ha di-
ferenciado entre terceros y litis consortes necesarios o facultativos;
sin embargo, en cualquier caso, es razorLable que, solo podria actuar
aquellos que tienen interés legítimo y directo sobre la decisión ad-
ministrativa cuestionada.
Por consiguiente, el terceto, no requiere agotar la vía adminis-

ffativa, porque en este caso, tal requisito estafá direccionada para
el adminisffado cuya felación juridica sustantiva se generó directa-
mente con la administración; máxime si los terceros pueden apeIso-
nafse, en cualquier estado del procedimiento, teniendo los mismos
derechos y obligaciones de los participantes en é|e; mas aun si no
fueron emplazados en el procedimiento administrativo'
En este caso, la excepción del agotamiento de la vía adminis-

ffativa está justificada, porque en ocasiones el tercero administrado
no es compfendido en el procedimiento administrativo que gene-
ró el acto administrativo que impugna. Como por ejemplo, hemos
conocido algunos casos de cierre depattída registral, donde la Su-
perintendencia Nacional de Registros Públicos pfocede a cerÍar o
cancelarlas sin observaf que el propietario consignado en lapattida
cerradano ha sido comprendido en el procedimiento administrativo
para que ejerzasu derecho de defensa. Como se sabe, al iniciarse ese
trámite administrativo de cierre de partida, la Oficina de Registros
Púbicos especialmente en provincias, no se asegura de poner a co-
w Ley 27444, QGPA) articulo 60", inciso. ó0.3. [Anexo: 02]
203
Lissett Loretta Monzón Va-lencia de Echeva¡rÍa
- -
nocimiento de taI hecho al interesado, no obstante el artículo ó0o,

numeral60.1 de laLey 27444, señala expresamente 10 siguiente:
"Si durante Ia tramitación de un procedimiento es advertida la

existencia de terceros determinados no comparecientes, cuyos dere-
chos o íntereses legítimos puedan resultar a,fectados con la resolu-
cíón que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser
comunicados mediante citación al domicilio que resulte conocido,
sin interrumpir el procedimiento ".
Estos y otras casos pueden generat actos administrativos que

afecten a personas que no participaron del procedimiento adminis-
trativo, por tanto, no podría exigírsele el cumplimiento del plazo de
caducidad ni del agotamiento de la vía porque puede ser que, quizás
no tomaron conocimiento oportuno de la existencia del procedi-
miento hasta mucho tiempo después; sin embargo, ello no quita que
en el expediente administrativo se verifique si estos terceros fueron
emplazados por alguna forma de notificación válida.
Finalmente, el cuarto y ultimo supuesto de excepción está pensada

para las causas referidas a materias pensionables; en estos casos, la
norma no los exime absolutamente de laregTa de agotamiento, sino
solo establece que, aunque sea una vez, formulen la petición y que
ésta haya sido denegada; entendiendo que dicha negativa puede ser
expresa o ficta, para lo cual se tendrá que tener presente el plazo
contenido en las normas especiales o el plazo general de treinta dias
acorde con lo plasmado en el artículo 207", numeral 207 ,2 de la Ley
27444, antes de acudir al Poder Judicial.
En materia pensionaria, ya existe reiterada y uniforme jurispru-

dencia orientada a conducir el proceso aplicando reglas que resguar-
den el principio de acceso a la jurísdicción y pro homine; sin embargo,
de todas manera tendría que previamente haber requerido aunque
sea una vez, sin que ello implique agotar todas las instancias.
204
Sin perjuicio de lo dispuesto por los Artículos 424 y 425 del
Código Procesal Civil son requisitos especiales de admisibilidad
de la demanda los siguientes:
1. El documento que ac¡edite el agotamiento de la via admi-

nistrativa, salvo las excepciones contempladas por la pre-
sente Ley.
2. En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del Ar-
tículo 13 de la presente Ley,la entidad administrativa que
demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar
el expediente de la demanda.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts. 188", 197", 192" inc. 3o, 233",23J",
424", 425".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts. 17o,16", 18", 19o.
Comentario:
Conforme el texto normativo citado, los requisitos de las de-
mandas contenciosas administrativas en esencia deben cumplir con
todos los requisitos señalados para todo tipo de demandas civiles;
pero además, el requisito de procedencia, señalado en el artículo 20,
referido al agotamiento de Iavía administrativa.
Es decir, no es suficiente señalar que se ha agotado la via ad-

ministrativa, sino adjuntar la evidencia que revele que sí existe una
20s
- -
relación sustancial con la entidad administrativa demandada, cuya

actuación será objeto de controljudicial.
Los actos administrativos que agotan lavia administrativa, son

aquellos mencionados en el artículo 218o numeral218.2.
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacíón

ante una autoridad u órgano jerórquicamente superior en Ia
vía administrativa o cuando se produzca silencio administrati-
vo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso
de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el
silencio administrativo producido con motiyo de dicho recurso
impugnativo agota la vía administrativa; o,
b) EI acto expedido o el silencio administrativo producido con mo-

tivo de la ínterposición de un recurso de apelación en aquellos
casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano
sometido a subordinación jerárquica; o,
c) EI acto expedido o el silencio adminístratívo producido con mo-

tivo de Ia interposición de un recarso de revisión, únicamente en
los casos a que se rrfo, el Artículo 210" de la presente Ley; o,
d) El acto que declara de oficiola nulidad o reyoca otros actos

administrativos en los casos a que se refieren los Artículos 202'
y 203" de esta Ley; o,
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Admi-

nistratívos regídos por leyes especiales.
En caso que se haya producido el agotamiento de la vía, con un

acto administrativo expreso, el documento será aquel emitido porla
autoridad administrativa competente. En caso, que el agotamiento
de la vía administrativa se haya producido con silencio administra-
tivo negativo, el documento que ac-redita el requisito de procedencia
será el escrito donde conste el sello de recepción que, demuestre
que se ha impugnado ante la entidad demanda, cuando se trate de
actos administrativos sujeto a subordinación jerárquica, en caso que
206
Comentano Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
el acto administrativo haya sido emitido por una autoridad que no

cuenta,con subordinación jerárquica, podrían agotar la via a ffavés
de un recurso de reconsideración, conforme lo señala el art. 208" de
laLey 274M, pudiendo suceder que en dicha instancia se produzca
un silencio administrativo negativo conforme 1o señala el literal a)
del artículo 218") numeral 2I8.2, de la Ley 274M.
Respecto del silencio administrativo negativo, es pertinente se-

ñ,alar que, el artículo 188.5" de la Ley 27444, en concordancia con
el artículo 19", numeral19.3 de la ley en comentario, establece que
no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación;
por ello, bastará demosffar que la demanda contenciosa adminis-
ffativa está siendo presentada, al menos, después de los treinta días
siguientes desde la presentación del recurso, que generaría el acto
que agotaria la vía administrativa.
Por otro lado, la exigencia del expediente administrativo, si bien

es cierto ha sido contemplado como un requisito de admisibilidad
para los Procesos de Lesividad, también es cierto que tal requisito
es exigido en todos los casos, a las entidades públicas, cuando son
emplazadas con el auto admisorio, como se explicará en el artículo
24o siguiente.
En todo caso se puede entender que el legislador los ha llamado

"requisitos especiales" refuiéndose a la especialidad, porque el ago-
tamiento delavia administrativa es un requisito de procedencia y el
expediente administrativo es un elemento probatorio que de una u
otra manera se exigirá porque sera objeto central de análisis.
207
La demanda será declarada improcedente en los siguientes su-
puestos:
I Cuando sea interpuesta contra una actuación no contem-
plada en el Artículo 4 de la presente Ley.
2 Cuando se interponga fi.rera de los plazos exigidos en la
presente Ley. El vencimiento del plazo para plantear la
pretensión por parte del administrado, impide el inicio de
cualquier otro proceso judicial con respecto a la misma ac-
tuación impugnable.
3 Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la
vía administrativa, salvo las excepciones contempladas en
la presente Ley.
4 Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idéntico, con-
forme a los supuestos establecidos en el Artículo 452 del
Código Procesal Civil.
5 Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad
administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto
del segundo pátafo del Artículo 13 de la presente Ley.
6 Cuando no se haya expedido la resolución motivada a la
que se hace referencia en elsegundo pánafo delArticulo 13
de la presente Ley.
7 En los supuestos previstos en el Artículo 427 del Código
Procesal Civil.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts.I, III, 58o, 424",425",452".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts. 4o, 71", 17",18", 19o.
Ley 26572.arts. 1", 4o , 6o , 9o , IJo , 33" , 44" , 48" .
- -
Comentario:
En este dispositivo legal se plantean los supuestos de improce-
dencia de la demanda, que pueden ser comprendidos como incum-
plimiento de las reglas procesales y pueden ser detectadas al caliñ-
carla demanda o ser propuestos como excepciones.
Si analizamos cada uno de los supuestos procesales allí señala-

dos y los que figuran el artículo 427" del CPC, podemos advertir
una relación entre las excepciones procesales contempladas en el
artículo 446" del Código Procesal Civil y los supuestos de impro-
cedencia aquí señalados; véase: incompetencia por matería, cadu-
cidad, falta de agotamiento de la vía previa, litispendencia, falta de
interés para obrar, etc.
Puede suceder que, a pesar de haber calificado y admitido a úá-

mite la demanda, aun existan cuestiones de fondo y/o forma no
valorados por el Jvez, y que a su vez pueden desvirtuar Ia valídez deI
proceso; de allí la necesidad de resolver las excepciones y / o efecuar
el segundo filtro de calificación antes de sanear el proceso para evi-
tar llevar adelante una demanda carente de condiciones esenciales.
Por dicha razbn,los supuestos de improcedencia pueden ser de-

tectados de oficio al callficar la demanda o a propuesta de parte a
través de las excepciones procesales formuladas a manera de ejercer
el derecho subjetivo de contradicción o la defensa en general, aun-
que dicha expresión no puede confundirse, porque la excepción es
una forma de defensa mas no a la inversa; no es técnico utldízar eI
término excepción para indicar toda clase de defensa u oposiciones
del demandado20; sin embargo está claro que, proponer excepciones
es una forma de defenderse.
La doctrina ofrece varias clasificaciones de las excepciones, que

esbozaremos de manera muy referencialzr, solo para fines de escla-
recer la idea:
20 DEVIS f CffEeNoÍe, Hernado. Op. cir., pp.233 y 234

2l ÍUia, pp. 239 y 240.
209
- -
Clases de Excepciones:
1) De mérito o fondo: perentorias y dilatorias; las primeras ex-
tinguen la pretensión, y las segundas pueden generar una de-
cisión inhibitoria.
2) Absolutas o relativas; pudiendo hacerse valer por uno o va-
rios aspectos de la relación procesal.
3) Sustanciales y procesales; las primeras atacan el Derecho
Sustancial y las segundas el procedimiento.
4) Definitivas y temporales; según puedan impedir el procedi-
miento definitivamente o suspenderlo temporalmente.
5) Personales e impersonales; las primeras cuando solo pueden
ser formuladas por determinadas personas y las segunda sólo
por quien tenga interés legítimo.
Acorde con 1o expresado por el tratadista alemán VON Bü-

LLOW los presupuestos procesales son los que proveen la mate-
ria a las excepciones procesales; estas últimas no son otra cosa que
presupuestos procesales expresados negativamente, en forma de excepcíón.
La doctrina dominante no habla de la diferencia entre hechos cons-
tirutivos e impeditivos del proceso; solo se conoce a estos últimos;
por 1o cual, las excepciones dilatorias no necesitarian ser alegadas,
pueden ser consideradas de oficio aun sin ser propuesta por el de-
mandado; consiste en un grito de exhortación al Juez para que no
glvide observar el deber que le es conocido y cuyo cumplimiento le
está impuestoz2.
En nuesffo modelo procesal contencioso administrativo sólo

se han establecido los supuestos de improcedencia, mas no se ha
contemplado cuáles son las excepciones admisibles y cuál serían las
reglas aplicables; por ende, el trámite que se uttliza es la que se en,
cuentra establecida en el Código Procesal Civil.
22 VON BULLOW Oskar. "Las Teorías de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Pro-
cesales". Primera Edición Peruana, Ara Editores, Lima, 2008, pág.33.
210
- -
La Ley 12.008, Contenciosa Administrativa de Buenos Aires, Argen'

tina,ha contemplado todo un capítulo sobre la admisión y trámite
de las excepciones, estableciendo que dentro de los primeros quince
(15) días delplazo para contestar la demanda la demandadapodrá
oponer, en un solo escrito, las excepciones de previo admisibles pre-
vistas en esa normativa. La oposición de excepciones suspende el
plazo para contestar la demanda en relación a todos los emplazados
en la causa, aún respecto de aquellos que no las hubieren opuesto.
De igual manera enla Ley 29/ 1998, Ley Contencioso Administrs-

tivo Español, se ha contemplado la posibilidad de efectuar alegaciones
previas; que constituyen exposición de laparte demandadapara opo-
nerse a la demanda la cual es presentada, antes de formular contes-
tación y fundándose en la existencia de motivos de inadmisibilidad
del recurso que, de estimarse, impedirá que el Tribunal decida sobre
la cuestión de fondo o sustantiva, propia de la resolución recurrida,
cuestión en debate, de estimarse las alegaciones, se da por concluido
el proceso sin necesidad de pasarse a la fase de contestación.
Con ello se puede concretar el Principio de economía procesal;

a Ia vez de respetarse los de seguridad juridica y de tutela judicial
efectiva, porque de estimarse con auto de declaración de inadmi
sibilidad, el demandante dispone de los recursos de apelación y
casación; y siendo desestimadas las alegaciones, aparte de recurso
de súplica, Ia parte demandada puede reiterarlas en el escrito de
contestación, excepto la de incompetencia del órgano jurisdiccional
porque, declarándose competente, prosiguen sus atribuciones juris-
diccionales hasta la sentenciaz3.
Para concluir este tema, vale recordar que si los supuestos de

improcedencia aquí señalados no son detectados al calificar la de-
manda, ni son propuestos vía excepciones procesales por las partes,
y ni son advertidos por el Jvzgador antes de sanear el proceso, que-
23 AGUNDEZ FERNÁNDEZ, Antonio. Op. cit., 362.
2tt
- -
da una tercera opción, para efectuar el filfto de calificación, antes

de sentenciar; en este caso, si es detectada, ya no prosperaria vra
decisión de fondo sino inhibitoria, declarando improcedente la de-
manda lo cual es ciertamente perjudicial para las partes, porque han
seguido un proceso esperando una decisión de fondo, sin saber que
la demanda carece de un requisito esencial.
Una resolución inhibitoria es una resolución judicialformaliza-

da oficiosamente o a pedido de parte, mediante la cual el tribunal se
inhibe, por resultar imposible de pronunciarse sobre el fondo de la
causa; aunque surte e1 efecto de extinguir el proceso en cuyo seno
se emite, no resuelve el fondo de la controversia, dejando abierta
la posibilidad de renovar el "petitum" una vez que se subsanen la
omisión o deficiencia registradas que dieran lugar a su dictado; no
tiene la virtualidad de producir cosa juzgada material o formal, sino
tan solo la de extinguir el proceso respectivo2a.
JURISPRUDENCIA
APELACTÓN N' I 46 7 - 2 0 0 7 -Lima,
Sala Civil Peftnaneflte, (1 7,03 / 2008)'zs
Caducidad genere improcedencia de la demanda

Conforme a lo dispuesto en el art.157 del Código Tributario, la demanda de impug-
nación de lo resuelto por el Tribunal Fiscal podró ser presentada por el deudor tibutario
dmtro del término de tres meses computados desde el día siguiente de efectuada la notifi-
cación de la Resolución. Dicho plazo legal establecido es una norme de orden público es de
caducidad, pues el derecho concedido para impugnar tiene término fio, esto es que no se
interrumpe y está referido a un derecho potestatiyo. La Resolución del Tribunal Fiscal se in-
terrumpe y está referido a un derecho potestativo, la Resolución del Tibunal Fiscal número
0962-1-2001, que resuelve el proceso administratiyo, fue notificada a la demandante el once
de setiembre del dos mil uno, según el cargo de fojas quinientos noyettta y uno vuelta, del
expedimte administrativo y la demandafue presmtada el yenticaatro de julio del 2002, en
forma extemporánea.
24 PEYRANq Jorge. ¿Qué es una resolución inhibitoria?, en Revista: Derecho & Sociedad,
Año: 12, N" 17,2001, Lima,pp.74-77.
Ledezma Navaez, Marianella. Op. cit., p. 383.
26 Ibid. pág. 384.
212
Comentario Exegético a la Leg qte regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -
SASACTÓN N' 724-qq-LAMBAWQUB zc
El Peruano, 12/ 11 / 1999. p. 3902

Con relación a la procedencia de la demanda y al establecimiento de una relación
jurídica procesal valida nuestla lq, procesal ha establecido distintas oportunidades para su
apreciación; así, la primera es la calificación de la demanda, en la que no se notifca a la
parte demanda; la segunda es cuando la parte demandada deduce excepción que se debe
resolver por el juez antes de dictar el auto de saneamiento; y, finalmente en sentmcia.
21
CA SACIÓN N" CATAMARCA
2 2 9 6-9 E-
El Peruano, 19/03/ 1999, p. 2836

La legitimado ad causam o legitimación para actuor es un elemento sustancia de la
litis mas no de la acción, y por tanto, no constituye un presupuesto procesal, pero la caren-
cia de dicha calidad por su intima relación con el interés sustancia de la pretensión impide
obviamente una decisión defondo
CASACIÓN N" 1 69 T -Il-CALLAO,

Sala Ciyil Permanente, Corte Suprema de Justicia
"(...) En la calificación de la demanda es facultad del Juez analizar únicamente los
requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda (...) dichos requisitos están vincu-
lados estrictamente a cuestiones de forma y capacidad procesal en el modo de interponer la
demanda; no corresponde ser rechazada basada en la presentación y análisis de las pruebas
recaudadas, que implican un pronunciamiento sobre el fondo, lo que no es propio de una
resolución que liminarmente declara la improcedencia de la demanda" [Hinostroza Min-
guez, Alberto, Juisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 166-168J
zt lbid
2L3
Al admitir a trámite la demanda, el luez ordenará, de ser el
caso, a la Entidad Administrativa, a fin de que el funcionario com-
petente remita copia certificada del expediente con 1o relacionado
ala actuación impugnada, en un plazo que no podrá exceder de
quince días hábiles, con los apremios que eI Juez estime nece-
sarios pata garantizar el efectivo cumplimiento de lo ordenado,
pudiendo imponer a la Entidad multas compulsivas y progresivas
en caso de renuencia.
El Juez además de realizar las acciones antes referidas en el

párrafo anterior, ante la manifiesta renuencia a cumplir con el
mandato, prescindirá del expediente adminisffativo.
El incumplimiento de 1o ordenado ala entidad adminisuativa

no suspende la tramitación del proceso, debiendo el Juez en este
caso aplicar 1o dispuesto en el artículo 282" del Código Procesal
Civil, al momento de resolver; sin perjuicio que tal negativa pue-
da ser apreciada por el Juez como reconocimiento de verdad de
los hechos alegados.
Concordancia:
CP: art. 39", 368".
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 41" inc2.

Ley Orgiínica del Poder Judicial: art. 8".
214
- -
Comentario:
Con esta normativa se establece la obligatoriedad de la entidad
pública demandada, de cumplir con remitir los actuados adminis-
trativos [expediente administrativo] formados en torno al acto ad-
ministrativo objeto de cuestionamiento. Con las reglas aquí señala-
das, se tienen más claros los pasos a seguir; pudiendo inclusive pres-
cindir del expediente administrativo, sancionar a la entidad pública
en caso de incumplimiento e inclusive, extraer ciertas conclusiones
en contra de los intereses del demandado, dependiendo de su con-
ducta procesal.
Calificada positivamente la demanda, el Juez exige a la entidad

pública demandada la remisión de las copias certlficada del expe-
diente administrativo [aunque en ocasiones remiten el expediente
original]. Estos actuados constituyen un elemento de prueba tras-
cendental para el análisis y dilucidación de la conffoversia, prin-
cipalmente cuando 1o debatido es la determinación de cuestiones
de hecho; porque en el expediente se encuentran la evidencia de la
realización de las diligencias administrativas llevadas a cabo para
determinar una situación fáctíca. Sin embargo, a pesar de lo trascen-
dental, muchas veces las entidades públicas no cumplen con el man-
dato judicial denffo delplazo de quince dias, por lo que es necesario
volver a requerirlo según las circunstancias; sin embargo, cuando 1o
conffovertido son cuestiones de puro derecho, la rigurosidad es me-
nor, porque con los elementos probatorios ofrecidos por el deman-
dante se puede llegar a una determinación, sólo como consecuencia
del análisis jurídico.
Una de las dilaciones mas saltantes que podrían explicar este

incumplimiento, se debe a que las notificaciones van dirigidas a las
procuradurías públicas porque son quienes asumen la defensa del
Estado, pero en muchos casos, éstas dependencias no cuentan con
el expediente adminisftativo para ofrecerlo en la contestación de la
demanda; todavez que tales expedientes administrativos se encuen-
ffan en poder de otras área de la entidad pública, como recursos hu-
2t5
- -
manos, dirección general de economía, etc. En estos casos, cuando

las Procuradurías Públicas toman conocimiento del requerimiento
efectuado por el Juzgado, emiten un pedido a las dependencias de
la entidad que representan, 1o cual en la gran mayoría de ocasiones
demoran más de quince días hasta poner a disposición del órga-
no jurisdiccional, porque las dependencias internas lo remiten a las
procuradurías y estas al Juzgado.
Por ello, quízás una medida de celeridadpodria ser que laparte

demandante señale qué dependencia cuenta con el expediente admi-
nistrativo y de ser el caso cuál era el número asignado al expediente
administrativo a fin de que el Juzgado remita oficio conteniendo el
mandato directamente a dicha dependencía, para que en vez de en-
viar el expediente administrativo a través de la Procuraduriapública
1o envié directamente al Juzgado.
Asimismo, otras de las razones por las cuales no envían el ex-

pediente administrativo a tiempo es porque el expediente requerido
es muy voluminoso y no cuentan con el material logístico necesario
para remitir las copias certificadas; en cuyos casos ponen a conoci-
miento al Juez para que el demandante asuma los costos del foto-
copiado y cumplan con el mandato 1o cual en ocasiones puede ser
un problema porque el administrado no 1o permite o no está en con-
diciones de asumir los gastos. También existe otros casos de excesi-
va burocracia, que hace que el pedido del expediente atraviese por
varias visaciones internas antes de remitirlo al luzgadq sobre todo
porque tienen que remitirlo certificado o fedateado; en otros casos,
el expediente administrativo se ha perdido, ha sido mutilado por la
antigüedad o por causas desconocidas, sin que haya responsable,
duplicado o expediente digital que evidencie 1o actuado.
Por tales razones, las medidas señaladas por la norma paraha-

cer cumplir el mandato tendría que evaluarse según la circunstan-
cia; siendo trascendental los apremios de ley, para hacer cumplir
el mandato, no dilatar el proceso y lograr conocer la verdad de los
hechos a fin de emitir una decisión motivada y fundada en derecho.
2t6
Comentorio Exegético a la Leg que regulo eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -
A pesar que este dispositivo legal no se encuentra en el subti-

rulo referido a los medios probatorios, no cabe duda que aunque
no es el único, en la mayoria de casos, el expediente administrati-
vo, constituye una prueba por excelencia; toda vez que revela todo
1o actuado en sede administrativa y 1o que a su vez será objeto de
conffol judicial; especialmente, porque el expediente administrati-
vo, está constituido por el conjunto de documentos que sirvieron de
base a la autoridad adminisrativapara emitir la resolución que está
siendo objeto de control judicial; el mismo que a su vez se forma, en
secuencia lógica y respetando las reglas del debido procedimiento
administrativo.
Cuando el juzgado recibe el expediente administrativo pone a

conocimiento del demandante para que exprese su conformidad;
sin embargo en la gran amyoria de casos no se producen observa-
ciones, a pesar que puede ser emitido de manera incompleta, 1o cual
solo 1o puede saber el administrado por tanto sería su responsabili-
dad dejar que se resuelva en esas condiciones.
En este mismo dispositivo legal se establece que el Juez puede

imponer multas por el incumplimiento; cuya cantidad queda a crí'
terio de cada Juzgador; mas no se dice a quien debería ir dirigida
la multa, por 1o que utilizando supletoriamente 1o establecido en el
articulo 46" la medida podría ir dirigida al funcionario encargado
de la remisión del expediente sin perjuicio de sancionat a la misma
entidad a fin de que se individualice al responsable del cumplimien-
to de la orden judicial, de ser el caso, se expresen las razones que
imposibilitan el cumplimiento y valorarlo acorde con los apremios
legales.
2t7
La admisión de la demanda no impide la vigencia ni la eje-
cución del acto administrativo, salvo que el Juez mediante una
medida cautelar o la ley, dispongan 1o contrario.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts. 34", 700", 424", 425", 428", 430",
439", 609" , 670", 611", 613", 635", 642", 643".
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 35", 36" ,37" .
Comentario:
Este dispositivo legal dispone que a pesar iniciarse un proceso
contencioso administrativo no se suspende la vigencia ni la ejecu-
ción del acto administrativo impugnado. La eficacia del acto admi-
nistrativo reposa en la presunción de valídez de los actos adminis-
trativo, mientras haya sido legítimamente notificado. Son conside-
rados válidos hasta que su nulidad no sea declarada por autoridad
administrativa o judicial28. Esta eficacia reposa en la característica
de ejecutividadze de los actos administrativos, sustentado en la facul-
tad de Autotutela Administrativa.
La ejecutividad del acto administrativo implica que pueden sut-

tir efecto desde que son válidamente notificados e inclusive a pesar
que se interpongan recursos administrativos; y el carácter ejecutario
es la característica que permite a las entidades administrativas eje-
28 Ley 27444 (LPAG) artículo 7".

2e Ley 27444, (I-PAG) artículo 216', inciso 21ó.1)
218
Comentario Exegético a la Leg qte regula el Proceso Contencioso Administratiuo -
-
cutaf sus decisiones sin necesidad de recurrif a otfa entidad a fin de

que ratifique o haga efectivo el acto. Por estas razones, el acto admi-
nistrativo no pierde eficacia ni siquiera interponiendo una demanda
judicial; existe cuestionamientos a dicha regla sin embargo, siendo
una opción del legislador se puede ejecutar, aun cuando el adminis-
trado no se encuentre en conformidad con dicho acto3o. La pérdida
de la eficacia puede proceder en los siguientes casos3r:
1. Suspensión provisional conforme a ley; por mandato de la

administación o por mandato cautelar emitido por el Poder
Judicial.
2. Cuando habiendo transcurrido más de cinco años de haber
adquirido fumeza,la administración no ha realízado los ac-
tos que le competenpara ejecutarlos.
3. Cuando se cumpla la condición resolutiva, a que estaban su-
jetos de acuerdo aLey; esto es una pérdida de eficacia con 1o
cual dicho acto no puede ser ejecutado de manera alguna
Es pertinente mencionar que enlaptáctíca, a pesar dela "ejecuti-

vídad" enlagfanmayoría de casos,la Administración Pública si sus-
pende los efectos de los actos administrativos impugnados; si bien
es cierto no emiten alguna resolución o disposición de suspensión,
también es cierto que no es usual que ejecuten el acto administrativo
cuando está sometido a control judicial. Sin embargo, e|lo no quita
que lo pueda ejecutar en cualquier momento, porque la Administra-
ción tiene facultades para ello, hecho que puede ser lesivo si se ffata
de actos de glavamen que no han sido emitidos válidamente o han
sido dictados por caprichos personales o por desviación del poder;
en estos casos, si es ejecutada después de ampararse la demanda,
puede suceder que hasta que el proceso llegue a etapa de ejecución
de sentencia, 1o pretendido en la demanda se torne en inejecutable.
30 GUZMANNAPURI, Christian. Op. cit., pág.217.

3l tAia, pag. Zú.
219
- -
Por otro lado, el Texto Único Ordenado de Ia Ley de Procedi-

miento de Ejecución Coactiva; aprobado por Decreto Supremo
N" 018-2008-JUS, publicado el 06 de diciembre de 2008, prevé que
el Proceso de Ejecución Coactiva puede ser sometido a un Proceso
de Revisión Judicial.
Este proceso es atendido aún por la Sala Superior Contenciosa

Administratíva3z, cuyo objeto exclusivamente es la revisión judicial
de la legalidad del acto de ejecución y el cumplimiento de las nor-
mas previstas para su iniciación y trámite. Este proceso judicial es
tramitado sujeto a las reglas del proceso sumarísimo señalado en el
artículo 24" de la Ley que regula el Proceso Contencioso Adminis-
trativo33 (texto derogado). Se encuentra establecido que la sola pre-
sentación de la demanda genera la suspensión del procedimiento de
ejecución coactiva y el levantamiento de las medidas cautelares tra-
badas, hasta la emisión del pronunciamiento de la Corte Superior.
Como se puede apreciar, en este caso, el acto administrativo

pierde el carácter de ejecutividad por la sola presentación de la de-
manda de revisión judicial de legalidad; representa una figura sui
generis; porque además está obligado a levantar los embargos que
haya trabado la administración sin decisión judicial y sin ofrecer al-
guna garantia que respalde los intereses de la entidad pública; ello;
nos lleva a pensar en qué pasa con los derechos de la entidad admi-
nistrativa si la demanda es desamparada y el administrado ya dispu-
so y/o transfluió todos los bienes susceptibles de embargo.
Es pertinente señalar que, a pesar que la Ley 29364, del de fecha 28/05/2009, ha hecho
cambios üascendentales para distribuir la competencia funcional de la jurrsdicción conten-
ciosa administrativa y con ello, o¡dena¡ los roles de jerarquía judicial; ha obviado ínclui¡
en estos cambios al Proceso de Revisión Judicial; el cual, a luz de los cambios efecruados
en los últimos años ya no tiene sentido que sea atendido en ia Co¡te Superior ni con reglas
especiales, si el P¡oceso Urgente contempla la pretensión de actuación material. Sobre todo
si las estadísticas demuestran que la incidencia de demandas fundadas son muy pocas.
Esta disposición es contraria al ordenamiento contencioso administrativo, porque si bien es
cierto la Ley 27 584, inicialmente contemplaba la vía sumarísima en ésta clase de procesos,
también es cierto que dicha vía procedimental no existe en el Contencioso; por 1o cual este
proceso de revisión judicial de legalidad se rige con las reglas del proceso sumarísimo del
220
Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Adrninistratiuo
- -
En estos casos, es pertinente diferenciar las medidas correctivas

o complementarias, con las sanciones administrativas, toda vez que
cumplen fines distintos; la primera tiene por ñnalidad corregir o pa-
ralizar una acción que atenta contra el interés general y el segundo
tiene por finalidad ejercer el ius puniendi atribuyendo una obligación
o carga al administrado como consecuencia de la comisión de una
infracción al ordenamiento administrativo.
Ejemplo: si se sanciona a una persona natural o jurídica por la

construcción de una obra clandestina, se le impondrá una multa por
no haber solicitado la licencia municipal correspondiente y como
medida correctiva se ordenará Ia paralización de la obra. En este
caso, la suspensión de la ejecución solo estaría encaminada a para-
lízarla cobranza de la multa; no así, podría suspenderse la orden de
parabzación de obra, porque es una medida correctiva cuya finali-
dad es la tutela del interés general.
Regresando al dispositivo en comentario y aparténdonos del

caso de las demandas de revisión judicial, es pertinente precisar que
en virtud de la Autotutela Administrativa los actos administrativos
se encuentran premunidos del principio de validez; por ende solo
podían ser suspendidos con una medida cautelar; 1o que llevó a pen-
sar por mucho tiempo, que las medidas cautelares solo podían ser
concedidas, si quebraban el principio de validez; sin embargo, dicha
concepción ya fue superada po la necesidad de tutela que requiere
un derecho sometido a controversia, entendiendo que la presunción
devalidez sólo es una opción del legislador, principalmente, porque
no tiene base constitucional sino legal en el artículo 9" de la Ley
27444.
Por dicha razón,la ejecutividad del acto administrativo sí puede

ser suspendido en caso haya verosimilitud del derecho y peligro en
la demora, como se explicará más adelante.
221
a
Subcapítulo II
YIA PROCEDIMENTAL
En el proceso contencioso administrativo se ejerce control juri

dico sobre las actuaciones de la Administración Pública a través de
dos tipos de vías procedimentales, urgente y especial3a,la primera
cuenta con reglas procesales más céleres que la segunda.
El Proceso Urgente es una vía procedimental que responde a un

mecanismo procesal contemporáneo, del denominado tutela de ur-
gencia satísfactiva; destinado a tutelar de manera más célere ciertas
pretensiones cuyas cualidades ameritan una atención urgente; espe-
cialmente porque el tiempo que puede involucrar un proceso judi-
cial en condicionales normales podría hacer irreparable el daño, si
la pretensión no es amparada con caracter de urgente; circunstan-
cia que no solo se halla justificada en cuestiones sustanciales, sino
también formales. En este caso, no sólo se han reducido los plazos,
sino también, se entiende, suprimido la intervención del Ministerio
Público como dictaminador.
EI diseñado para la generalidad de preten-

Proceso Especíal está
siones donde se requiere no solo de la contestación de la demanda
para formar la convicción del jvzgador, sino además, de la posibili
dad de adoptar todos los medios necesarios para probar la posición
de cada una de las partes; es decir la actividad probatoria adquiere
34 El proceso de revisiónjudicial de iegalidad, regulado para controlar la legalidad del proceso

de ejecución forzada, a pesar de sér tramitado ante la Saia Superior Contenciosa Admi-
nistrativa no se rige con las reglas de este ordenamiento, sino con Ia establecidas en la vía
sumarisima señalada en el Código Procesal Civil.
223
- -
mayor protagonismo; además, en este caso, el Fiscal Civil sí inter-

viene como dictaminador.
Es pertinente señalar que este ordenamiento aún no cuenta con

todas las reglas procesales propias; por ello, se tiene que recurrir fre-
cuentemente al Código Procesal Civil; lo cual va complementando
ciertos vacios procesales para atender dentro de cada proceso, ciertos
pedidos propios del ejercicio de derecho de defensa, como para el
tratamiento de las nulidades, excepciones, cuestiones probatorias, etc.
La diferencia que puede encontrarse entre estos procesos es el

grado de necesidad de tutela y la certeza del derecho invocado en
las pretensiones demandadas; la cuantía en este proceso no tiene
mayor relevancia, porque a diferencia del proceso civil, todo tipo de
pretensiones y cuantía son atendidas por el mismo Juez Especiali
zado en 1o Contencioso, salvo que se trate de asuntos laborales y/o
previsionales del sector público, que ahora son atendidos [con éstas
mismas reglasl por el Juez especializado de Trabajo.
La cuantía solo adquiere protagonismo en este proceso cuando

se interpone recurso de casación.
224
,
Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes

pretensiones:
1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente
en acto administrativo.
2. El cumplimientopor la administración de una determinada
actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la
ley o en virrud de acto administrativo fume.
3. Las relativas amateria previsional en cuanto se reñeran al
contenido esencial del derecho ala pensión.
Para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la
demanda y sus recaudos, se advierta que concurrentemente existe:
a) Interés tutelable cierto y manifiesto,
b) Necesidad impostergable de tutela, y
c) Que sea la única víaefrcazparala tutela del derecho invocado.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts. 9o,10", 11" , I14", 115o, 1L6", 424",
425", 476", 546", 547", 548", 549",550o, 554", 55", 559".
Ley úe Procedimiento Administrativo General: art. 1".
Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts.4", 5", 23".
Comentario:
El proceso urgente aparece en nuesffa legislación contenciosa
administrativa3s, como un mecanismo de eficacia paralograr que la
3s Decreto Legrslativo 1067 de fecha23 de junio del 2008; modificó IaLey 27584, Ley que re-
gulaba el Proceso Contencioso Administrativo onginario; a través del cual s suprimió la vía
sumarísima y en su lugar estableció la vía procedimental denominada "Proceso Urgente".
225
- -
jurisdicción contenciosa administrativa pueda servirse de algunas

técnicas de aceleración procesal contemporáneas; en aras de consti-
tuirse en una vía igualmente satisfactoria3ó a los procesos de amparo
o de cumplimiento. Durante el trasvase de la tutela alternativa ala
residual, el Tribunal Constitucional emitió una serie de pronuncia-
mientos que generaron la remisión de gran cantidad de expedientes
a los Juzgados contenciosos administrativos; generó que estos órga-
nos judiciales sufran un incremento de carga laboral desmesurada,
llegando a soportar alrededor de cinco mil expedientes; circunstan-
cia no podia atenderse de manera eftcaz, sin embargo tras mucho
trabajo ha sido solucionada.
La Tutela de Urgencia tiene por finalidad neutralizar o eliminar

la frustración que puede producir el peligro de la demora duran-
te la secuela del proceso3T. Actualmente se afirma que los procesos
urgentes no se agotan con las medidas cautelares, sino que su cam-
po de acción es mucho más amplio porque también lo "urgente"
está presente en ciertas pretensiones que recaen directamente sobre
aspectos sustanciales o de fondo; comprendiendo las denominadas
medidas autosatisfactivas y las resoluciones anticipatorias3s.
En el X Congreso Provincial de Derecho Procesal de Santa Fe

[Argentina], reahzado en el mes de agosto de 1996, se expresó que
"el proceso urgente constituye una categoría amplia caractertzada
por la necesidad de proporcionar respuestas jurisdiccionales prontas
y expeditas a determinadas sifuaciones, cuya solución no admite
demoras. Las diligencias cautelares son sólo una especie de las mis-
Drcha decisión jurisdiccional, generaría un retraso y un perjuicio, impensable para los justi
ciables; porque recibieron carga procesal materiaimente insostenible, sobre todo, porque se
trabajaba en carentes condiciones de recursos humanos y logísticos. Circunstancia que no
podría ser catalogada como una vía igualmente satisfactoria a la jurisdicción constitucional
pues no tenía un punto de comparación.
MONROY pAI-eCtÓS, Juan José. "La tutela Procesal de 1os Derechos"; Palestra; Primera
Edición 2004; Lrma.; pág.64.
MARTEL CIIANG, Rolando. 'Acerca de la necesidad de legislar en las medidas aurosati-
factivas en el Proceso Civil", Capitulo V, Procesos Urgentes, Tesis de Maestro en Derecho
y Ciencias Políticas con Mención en Derecho Civil y Comercial, Lima, 2OO2,Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
226
Comentarío Exegético o Io Leg que regulo el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
mas, pero también se integra con offas: las medidas autosatisfacti-

vas, las sentencias anticipatorias, el hábeas corpus, etcéteta"'e.
Como se puede aprecíar, en este caso, nuestro denominado pro-

ceso urgente viene a ser una medida autosatisfactiva, la cual consti-
tuye una figtra procesal defendida por el profesor Argentino Jorge
W. Peryrano, dirigida a procesos judiciales donde la materia contro-
vertida requiere un tratamiento urgente e inmediato, que no puede
esperar el tiempo que demanda un proceso regular.
La Tutela (Irgente es considerada una clase de tutela diferenciada

contemporáneaao.
PEYRANOaT considera que es más adecuada la denominación

de medida autosatisfactiva que decirle proceso urgente. En primer
lvgar porque denota más cabalmente que el núcleo central consiste
en que el justiciable obtiene ya mismo la satisfacción de su preten-
sión y sin que ello dependa de actividades ulteriores; en segundo
lugar, porque la locución proceso urgente es más global y abarca
otras hipótesis en las cuales el factor tiempo posee especiales reso-
nancias. Así, el proceso ufgente alude al proceso cautelar clásico, las
medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria.
MONROY PALACIOSa2 al referirse a la tutela urgente, los cla-

sifica en: 1) Cautelar y 2) Satisfactiva; MARTEL CHANGa3 sos-
tiene que 1a Tutela Urgente viene a ser lo genérico, mientras que
las especies serian: Proceso Cautelar Clásico, Tutela Anticipatoria4
¡q VARGAS, ABRAHAM Luis. Teoría General de los Procesos Urgentes. En Medidas Auto-
satisfactivas. Parte General, Ateneo de Estudios del Proceso Civil.; Buenos Aires. Rubinzal-
Culzoni Editores, 1999. pág. 113. Citado por Martel Chang, Rolando, Ibid.
¿o MONROY PALACIOS, Juan José. Op. cit., pá9.47
4l PEYRANO, JORGE. Relormulación de la Teoría de las Medidas Cautelares: Tutela de
Urgencia. Medidas Austosatisfactorias. Ponencia realizada con motivo del XIX Congreso
Nacional de Derecho Procesal celebrado en Corrientes-Argentina del 6 al 8 de agosto de
1997 . En " El Derecho P¡ocesal en el Umbral del Tercer Milenio. Tomo L Corrientes, 1997,
pítg.497 Citado por MARTEL CIIANG, Rolando, idem.
+z MONROY PALACIOS, Juan José. Op..cit., pág.59,64y 85.
¿¡ rvr,q.x--TEl- CHANG, Rolando. Op. cit. Idem.
,r¿ pERú, Código procesal Civil, artículo 674. Medidas temporales sob¡e el fondo.
227
- -
y Tutela Satisfactiva Autónoma. Las dos primeras son decisiones

accesorias o provisionales, porque están sujetas a un proceso prin-
cipal; mientras que la segunda constituye un proceso pr.incipal y
urgente que resuelve de modo definitivo el conflicto de intereses o
incertidumbre jurídica.
La tutela de urgencia alude a la necesidad de otorgar protección

a situaciones que no soportan el tratamiento brindado por la tutela
ordinaria; su propósito no es sustituirla sino complementarlaas. Se
han identificado requisitos para su empleo, su trámite y naturaleza
de los efectos que produce.
Respecto del requisito pala su empleo, tendría que tratarse de

una tutela con probabilidad intensa; es decir una elevada posibilidad
de ser cogida; respecto del requisito de trámite, debe ser correspon-
diente con su nivel de exigencia temporal, por tanto, debe resolverse
dentro del cauce de un proceso urgente. Esto significa que solo es
necesario cognición sumaria; es decir, elJuez debe resolver con una
información inmediata e instantánea; finalmente, en cuanto al re-
quisito de ejecución, la decisión declarada en este tipo de procesos
debe recibir autoridad de cosa juzgadab.
En ese sentido, verificando las reglas de nuestro proceso Ur-

gente, objeto de comentario, se aprecia que sí han sido reguladas
contemplando un proceso sumario y pretensiones, donde el factor
tiempo constituye un elemento necesario parajustificar una pronta,
expedita y eficiente respuesta jurisdiccional, a diferencia de otras
pretensiones que también son puestas a conocimiento del mismo
Juzgador.
En esta vía procedimental, se ha dispuesto de manera taxativa

que solo son atendibles tres tipos de pretensiones:
OBANDO BLANCO,Victor Roberto.; "El derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional

Efectiva y el Derecho al Debido Proceso", en revista Jus- constitucional2/2008,Lima, pág.
389.
MONROY PALACIOS, Juan José, Op. cit., pp. 88 y 89.
228
- -
1) Cese de actuación material.

Como ya se expresó, 1a Administración Pública no sólo se ma-
nifiesta a ffavés de actos administrativos, sino tambíén, a ffavés de
vías de hecho. Las actuaciones materiales, son supuestos en los
cuales, la Administración Pública realiza alguna actividad, sin la
cobertura de alguna resolución administrativa, o, aun existiendo di-
cha resolución, resulta evidente que no se actúa en ejercicio de una
potestad administrativa ni en virtud de ninguna norma jurídica; por
1o que no es posible impugnar alguna manifestación expresa de vo-
luntad de la Administracióna7.
Es pertinente mencionar que a esta pretensión, a pesar de poder

calificar como urgente en nuestra legislación, no se le ha suprimido
dei requisito del agotamiento de la vía administrativa, pues no se en-
cuentra contemplada como un supuesto de excepción; sin embargo,
siendo urgente debería quedar sobrentendido.
En la legislación española, para eI recurso conffa la inactividad

de la Administración, ha establecido una reclamación previa en
sede adminisffativa; es decir, un tecurso contra la via de hecho, un
requerimiento previo de carácter potestativo en sede adminisuativa.
Pero eso no convierte a tales recursos en ptocesos contra la deses-
timación, en su caso por silencio de tales reclamaciones o requeri-
mientos; tampoco atienen al tradicional carácter revisor del recurso
contencioso administrativo, ni puede considerarse que la falta de es-
timación, total o parcial de la reclamación o el requerimiento cons-
tiruyan auténticos actos administrativos, expresos o presuntos. Lo
que se persigue es sencillamente dar a la Administración la oportu-
nidad de resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial. En
caso contrario, 1o que se impugna sin más trámites es directamente
la inactividad o actuación material correspondiente, cuyas circuns-
tancias delimitan el objeto material del procesoas.
+z INDACOCHEA PREVOST, U¡sula. "La Tutela Cautelar en el Proceso Contencioso Admi-

nistrativo", en Revista de Derecho Administrativo, Año III, Número 4, Enero 2008, Lima,
pp.283-305.
+s ESPAÑA, Ley 29/1998, del 30 de Juiio, Exposición de Motivos. v "objeto dei recurso".
229
- -
A diferencia de la Legislación Contenciosa Administrstiva de

Buenos Aires, no se ha condicionado pan la admisibilidad de esta
pretensión, el requisito de la vía administrativa previa, pues según
se prescribe, aquélla puede deducirse directamente en sede judicial,
sin que sea menester formular un previo reclamo en sede adminis-
trativa. Rige a su respecto, el plazo de caducidad de noventa días
los cuales comienza desde que la vía de hecho fue conocida por el
afectadoae.
2) Cumplimiento de una determinada sctuación a la que se encaentre obli-

gada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativofirme,
Este supuesto está referido a la pretensión conocida como ac-

ción de cumplimiento contenciosa administrativa, porque tiene ca-
racterísticas similares con la contemplada en el Proceso de Cum-
plimiento Constitucional; donde solo son atendidas, si se ffata de
un acto administrativo, de ineludible cumplimiento, incondicional,
individualizado y que reconoce un derecho incuestionable a favor
del beneficiario; en todos los demás casos, serán competencia del
Juez Contencioso Administrativo, pudiendo ser tramitados en esta
vía procedimental, o reconducidos al proceso especial sino contiene
una pretensión que amerita una tutela diferenciada como urgente.
Nuestra experiencia nos ha demosffado que estos casos suelen

coincidir con el pedido de pago de bonificaciones y/o derechos de
índole patrimonial a cargo de la Administración Pública; las rein-
corporaciones reconocidas por acto administrativo fume o por Ley;
así como la resistencia de levantar sanciones administrativas a pesar
de haber sido cumplido o prescrito,
En este tipo de demandas "urgentes", a pesar que el contradicto-

rio, solo debería basarse en las razones que justiñquen el incumpli
49 PERzuNq Pablo E., "Las pretensiones procesaies en el nuevo Código Contencroso Admi-
nistrativo de la provincia de Buenos Aires", ED Supiemento de Derecho Administrativo, t.
180; Argentina, 2005, ps. 878 y ss.
230
Comentorio Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -
miento, no siempre es así, porque las procuradurías públicas, contes-

tan la demanda en cuanto al fondo, aún teniendo aIa vista suficiente
acervo probatorio que demuestra la valídez del acto administrativo.
Este tipo de pretensión, como se explicó cuando se comento el ar-
tículo 5", cuenta con un acto adminisfrativo fume que reconoce el
derecho invocado, 1o cual evidenciaría el derecho tutelable cierto y
manifiesto, por tanto, no hay conüoversia en el derecho sino urgencia
en el cumplimiento; sin embargo ello se advertía en la sentencia.
3) Las relotivas a materia previsional, en cuanto se refieran al conteni-

do esencial del derecho de Ia pensión.
El derecho fundamental aIa pensión ha sido esbozado amplia-

mente por el Tribunal Constitucional con el Caso Anicama, STC
14I5-2005-AA-TC. En dicho pronunciamiento se ha desarrollado,
entre otros temas relativos: "El derecho fundamental a la pensión"
[Fundamento 31 y 32];"El derecho fundamental a la pensión como de-
recho fundamental de configuración legal" [Fundamentos: 34, 35 y 36]
"Determinación del contenido esencial del derecho fundamental a Ia pen-
síón" lFvndamento 36 y 371.
Como consecuencia de la precitada resolución, que a su vez

constituye precedente vinculante; se estableció el carácter residual
de la tutela enlajurisdicción constitucional para atender ese tipo
de pretensiones; señalando a su vez que la jurisdicción contencio-
sa administrativa es la vía igualmente satisfactoria. Sin embargo,
no todas las demandas conteniendo alguna pretensión relativa a la
pensión son atendidas a través de ésta vía procedimental; sino solo
aquellas, que ameriten ejercer una tutela diferenciada por contener
una amenaza o vulneración directa al contenido directo del derecho
fundamental; como por ejemplo, actos administrativos que impidan
dar inicio al periodo de pago de pensiones; no así aquellas que go-
zando de pensión, soliciten bonificaciones extras.
Acrualmente, estas pretensiones son atendidas por el Juez Es-

pecíalízado de Trabajo, quien conoce la causa sujeto a las reglas del
231
- -
proceso contencioso administlativo; por tanto, Sefá quien determi-

nará si una pretensión de naÍ)raleza pensionalia debe ser admitido
via proceso urgente o especial.
Por otro lado, las pretensiones que postulan a ser tramitadas,

vía proceso ufgente, requieren del cumplimiento de tres requisitos
de procedencia, que justifican la adopción de una tutela diferencia-
da; los cuales, además deben Ser cumplidos, de manera conculrente.
Es decir, que las pretensiones contengan, interés tutelable, cierto y
manifiesto, necesidad impostergable de tutela y que la via urgente
sea la única satisfactoria. Por tales razones, no basta que el deman-
dante cuente con una de las pfetensiones que Señala este artículo,
sino que, además dichas pretensiones deben contener cafacteríSticas
particulares que evidencien que, el tiempo que dura un proceso en la
vía especial, pueden producir nefastas consecuen cias y / o que haría
irreparable el derecho invocado.
Se ha señalado, muy acertadamente que cuando un Juez recibe

una demanda que contiene una tutela ufgente satisfactiva [Proceso
Urgente], enfrenta una delicada disyuntiva. Por un lado, debe pro-
teger el derecho a un debido proceso del demandado, como bien
sabemos, hasta el límite de su inafectabilidad por el otro, debe optar
por una actuación inmediata e irreversible de la jurisdicción. La si
fuación sin duda es muy compleja, sin embargo la alternativa debe
dilucidarse apaft.r. del análisis sefio y meticuloso de la probabilidad
y del grado de ureparabilidad que contiene la demora en el ampafo
de la pretensión propuesta como urgente y satisfactivas0.
Nuestra experiencia, nos demuestra que por ahora es poca la

incidencia de demandas conteniendo este tipo de pfetensiones en
los Juzgados COntenciosos Administartivos; sin embargo la inci-
dencia en los juzgados especializados de trabajo, relativo a temas
previsionales es mucho mayor a diferencia de las feguladas con el
pfoceso especial. Sin embargo, requiere de un análisis jurídico ex-
so MONROY PALACIOS, Juan José. Op. cit., pág 90
232
Comentono Exegético a la Ley que regula eI Proceso Contencioso Admtnistratiuo
- -
haustivo, porque el interés tutelable, cierto, manifiesto y con nece-

sidad impostergable de tutela, parecíera estar citando las reglas de
la tutela residual constitucional; 1o cual nos conduce a las posibles
excepciones procesales de incompetencia que podría formular para
que la demanda sea atendida por la jurisdicción constitucional sin
embargo, aun así estos casos son resueltos antes de sentenciar.
En efecto, existen aún problemas de competencia suscitadas

enffe la jurisdicción constitucional y la contenciosa administrativa,
que principalmente se enfocan en las pretensiones del proceso ur-
gente; sin embargo, la competencia deberá determinarse según las
circunstancias de cada caso donde se determinarála "residualidad"
que caracteriza a la tutela constirucional o lavia igualmente satis-
factoria para ser atendida por el proceso contencioso administrativo.
Lo que preocupa de esta tutela urgente al ser apeladala

es que
sentencia es concedida con efecto suspensivo, lo cual implica que la
eficacia de la sentencia se verá apartfu del momento que quede con-
sentida o ejecutoriada. Este tipo de efecto, concedido para la ape-
lación de sentencias emitida en un proceso urgente contradice los
fines que persigue, porque en la instancia superior puede permane-
cer mucho mas tiempo que demoró el trámite en primera instancia.
233
Cualquiera de las pretensiones a que se refiere el presente artí-
culo será tramitada, bajo responsabilidad de quien 1o pide, como
medida urgente previo traslado ala otra parte pot elplazo de tres
días. Vencido el plazo, con o sin absolución de la demanda, el
Juez dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pre-
tensión invocada dentro delplazo de cinco días.
El plazo para apelar la sentencia es de cinco días, contados a
partir de su notificación y se concede con efecto suspensivo.
Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos
parala rutela urgente, se tramitarán conforme a las reglas estable-
crdas para el proceso especial.
Concordancia:
CPC: art. IV, Título Preliminar, art. 674", 690 , 705" , 720" .
Comentario:
Acorde con el texto citado, sólo se tramita en ésta vía procedi-
mental, a pedido de parte; es decir, bajo responsabilidad del deman-
dante. Con 1o cual se infiere que el legislador no ha dejado a criterio
delJuez, declararlo asiy/o reconducirlo, en caso que se advierta la
concurrencia de tales requisitos en una demanda que es propuesta
vía especial. Por consiguiente, la flexibilización del principio de con-
gruencia procesalsr, en este extremo no resultaría procedente por-
que es responsabilidad de quien lo solicita.
sl AMPUERO GODO, Saul; "Los Principios Innominados del Proceso Contencioso Admi-
nistrativo"; en Proceso Contencioso Administrativo, Reflexiones y Praxrs desde ia Toga.
Primera Edición, Edito¡ial Cuzco 2008, Lrma, pág.43 a 45. Es considerado un principio
innominado, todavez que a pesar de no estar contemplado expresamente, la Ley Conten-
ciosa Admlnistrativa, ha autorizado a los jueces, para que, en senrencia estimatoria adopten
cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación
jurídica lesionada, aun cuando no haya sido pretendido en 1a demanda.
234
Comentarío Exegético a Ia Leg qte regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Se ha dispuesto que si la demandasz es admitida, acorde con las

reglas del "Proceso Urgente"53 se deberá notificar a la parte con-
traria con el auto admisorio, conjuntamente con la demanda y los
anexos correspondientes, pata qtJe el demandado en elplazo de tres
días pueda contestarla. Transcurrido dicho plazo, elJuez tendrá cin-
co días para dictar sentencia.
A pesar que esa redacción solo hace alusión a la contestación

de la demanda o a la omisión, durante el plazo de tres días, como
una actuación dirigida a gararltizar eI derecho de defensa; ello no
ha sido óbice para que las entidades formulen otros mecanismos
de defensa como se suele apreciar en la practica. Conforme seña-
1ó anteriormente al comentar el artículo 23",las excepciones y/o
defensas previas, constituyen una sub forma de ejercer el derecho
a la defensa.La contestación de la demanda en sentido lato, se en-
tiende como toda respuesta que dé el demandado con respecto de
la demanda; por esa razón la respuesta o defensa aún en estos casos
suelen ser de las tres formassa conocidas.
De fondo. Cuando se formula contestación discutiendo la pre-

tensión procesal del demandante, negando la existencia de la raz6n
sobre la cual se ffata fundar la demanda.
Previa. Cuando no niega la pretensión

se plantea una defensa que
procesal, ni cuestiona los defectos de fotma, sino una defensa previa
que debe ser resuelta; contiene un pedido para que el proceso se suspen-
da, hasta tanto el demandante, no realice o ejecute un acto previo, suele
verse en demandas de cumplimiento.
De forma. Mediante el instituto de las excepciones, cuando se

cuestiona la relación jurídíca procesal o la posibilidad de expedirse
un pronunciamiento válido sobre el fondo a pesar de tratarse de una
pretensión con altas posibilidades de certeza se suelen plantear todo
tipo de excepciones posibles.
52 Modelo de demanda: Anexo 07.

53 Véase Flujograma del Proceso Urgente-Anexo 04.
54 OBANDO BLANCO, Víctor Roberto.; "Postulación al Proceso" en Revista Jus, doctrina y
práctica, N' 7/2008, Ltma,22'1 .
235
Lissett Loretta Monzón Va,lencia de Echeva¡ria
- -
Siendo así, no es rafo ver que cualquier defensa, de forma o

previa, son formuladas denffo de los mismos plazos del proceso ur-
genye, por tanto el Juez, antes de sentenciar, tiene que resolver la
incidencia propuesta de ser el caso; sin embargo, este tipo de de-
fensa nos recuerda tener presente que en este proceso sólo atiende
pretensiones ciertas y manifi.estas porque puede que consideremos
urgente algo que no lo es.
Este tramite no ha contemplado una sub etapa de saneamiento

ylo probatorio; pues se entiende que las pretensiones sometidas a
esta clase de tutela, desde su calificación, evidencian la existencia
de una relación jurídica procesal válida y la presencia de un derecho
y/o interés cierto y manifiesto. Es decir, se podría incluso colegir
que la sola admisión de la demanda representaría un fuerte indica-
dor de la procedencia y / o éxito de 1o pretendido, quizás no sea una
conjetura definitiva o categórica, sin embargo se dilucidará antes de
sentenciar.
Es pertinente mencionar que, a pesar que en este dispositivo le-

gal, los plazos previstos para esta vía, en suma, hacen ocho días de
procedimiento, desde la calificación de la demanda hasta la emisión
de la sentencia; ello no significa que sea el plazo que en realidad
se cuenta para la solución de una controversia de este proceso. No
obstante, las buenas intenciones del legislador; los litigantes, deben
tomar conocimiento que, existen "tiempos muertos del proceso"ss
que escapa a la labor del Juzgado y/ o a la actuación de las partes.
En efecto, durante la tramitación de los procesos judiciales exis-

te gestiones burocráticas que dilatan la secuencia del proceso; como
por ejemplo la demora enla remisión de los escritos, desde mesa de
partes al juzgado, 1o cual puede f.ardar por lo menos dos días; la la-
bor de la central de notificaciones que sólo para devolver los cargos
de notificación pueden tardar un mes y en circunstancias especiales,
no enffegar los cargos de notificación por pérdida, paralización por
ss Se llama así a lapsos de tiempo que el proceso se encuentra paralizado sin alguna actuación
procesai.
Co¡Lentano Exegético a Ia LeA que regula el Proceso Contencioso Admitttstrauuo --
-
huelga de trabajadores del Poder Judicial, feriados declarados por

el gobierno central, etc. Dichas dilaciones mantienen el expediente
paralizado; en unos porque no se puede continuar con la secuencia
del proceso sino se tiene conocimiento de certeza sobre el emplaza-
miento válido a la parte conffaria; ni puede eludirse de dicho acto
procesal porque, representa una garantia al debido proceso, en otras
circunstancias porque definitivamente no hay personal jurisdiccional
suficiente para atender la excesiva carga procesal.
En estos casos, uno de los tiempo muertos más relevantes, es el

de notificación; saber si la parte contraria ha sido notificada válida-
mente y desde cuándo, es una información importantepara el curso
del proceso, porque a parttf de la fecha que haya sido válidamente
notificada se podrá contar los plazos para calificar el escrito de con-
testación, declararlo rebelde, volver a notificar o sentenciar. Sin em-
bargo, dicha información no depende del luzgado o de las paltes;
sino del servicio de notificaciones a cargo de la Gerencia General
del Poder Judicial, quien realiza la labor de reahzar la notificación
personal en todo el distrito judicial.
Es deci¡, aún tenemos que espetar que la Central de Notifica-

ciones realice la gestión y nos devuelva el cargo de notificación; que
es la constancia que demuestra que las partes han sido válidamente
notificadas. Aunque este mecanismo de notificación, en otro países
es obsoleto, en nuestrarealidad aún no existe el expediente virtual
total y las notificaciones electrónicas, a pesar de ser una realidad,
según esta norma, no están comprendídas para notificar, califica-
ciones de demanda, sentencias, entre otras resoluciones, como se
explicará más adelante (véase: Art. 29o, fuq.
Siendo así, a manera de ejemplo, 1o que realmente podria durar

un proceso urgente, hablando de un plazo promedio sería el siguiente:
Si la demanda es presentada el 01/ 09 / 2009 .
Llegará al írgano jurisdiccional el 03 / 09 / 2009 .
Podrá ser calificada (5 días) hasta el l0 / 09 / 2009 .
237
- -
Dicho auto admisoriosó será notificada en (2 días) es decir,

el 15/09/2009.
La Central de Notificaciones se llevará la cédula de notifica-
ción para procesarlo, el 16/09/2009.
En el mejor de los casos, será notificada al domicilio de las
partes eI23/09/2009.
La parte demandada contesta en tres días, es decir,
28/09/2009.
La Central de Notificaciones, devolverá los cargos de notifi-
cación al órganojurisdiccional (en el mejor de los casos), el
26/10/2009s7.
Si el expediente, con escrito de contestación y cargos com-
pletos, ingresa al despacho al dia siguiente, 27/10/2009,
para sentenciar, entonces podría eventualmente dictarse la
sentencia el día 02/7I/2009.
Acorde con lo expresado en el ejemplo, estamos frente a un pro-

ceso contencioso administrativo urgente e ideal, en el cual no se
toma en cuenta otras actividades delJtzgado sino como único y ur-
gente; aunque, sinceramente no podríamos aftrmar que los procesos
urgentes pueden obtener sentencia en dos meses, desde la interpo-
sición de la demanda;Ia realidad está demostrando que un proceso
urgente podría dvrar de cuatro a seis meses, en una circunstancia
medianamenterazonable; sin contar feriados públicos, huelgas, etc.
El proceso urgente cumple la misión de resolver procesos con-

tenciosos administrativos, que por su naturaleza sehacen más reso-
lutos que los tramitados en Ia via procedimental especial; sin em-
bargo, en los lvzgados no solo se emiten sentencias, sino además se
atiende al público, se llevan a cabo diligencias judiciales, se caliñca
Asumiendo que no ha sido declarada inadmisible, 1o cuai involucra ampliar los plazos, por-
que se concederá tres díaparc subsanar, mas el tiempo que demore en llegar la notficación
al justiciable y en absolver la inadmisibilidad.
Estamos frente a un supuesto de notificación personal; es decü, aquél que tienen que llevar
la cedula a una dirección domiciliaria.
238
Comentorio Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencjoso Administratiuo
- -
el trámite de los procesos, de aproximadamente mil trescientos pro-

cesosss judiciales entre otros cosas. Por ello, ponderando el grado
de necesidad que catactetiza a esta clase de procesos, consideramos
que 10 más importante sería calificar la demanda denffo delplazo y
sólo si es que las circunstancias particulares del caso no se adecuan
alanattnaleza delproceso urgente entonces reconducitlo al proceso
especial para ser atendido a través de la vía ordinaria y de ser urgen-
te tratarlo como tal.
Paralelamente a todo 1o esbozado en este artículo, se hace per-

tinente mencionar que, independientemente de 1o negativo que nos
parcce la defensa dilatoria e innecesaria que en ocasíones pueda
promover la parte demandada en esta clase de procesos, por más
sumario que sea, no se puede pretender tutelar un derecho vulne-
rando otros. Por ello, no se puede tomar por válido actos procesales
que no cumplan con los fines que persiga la forma [estructura y
modo] prescrita por Ley, salvo que exista causal de convalidación
o subsanación, porque si no se respeta las garantías procesales son
sancionados con nulidad, según 1o regulado por el artículo l7l" y
siguientes del CPC.
Es pertinente recordar que la nulidad es la sanción por la cual la

ley priva al acto jurídico [en este caso acto procesal] de sus efectos
normales cuando en su ejecución no se ha observado las formas
prescritas para ellose. Es profundamente diverso el problema del
defecto de requisitos, en vista precisamente del fin que persigueóO.
Cuando ocurre un vicio procesal, este presenta tal importancia que
puede comprometer de modo sensible la idoneidad del acto pata
producir sus efectos jurídicos, por ello, la ley hace depender de é1 la
58 Cifra promedio de la cantidad de carga laborai decla¡ada en el Drario Oficial El Peruano, el

dia 12 de enero del 2010.
59 ALSINA Hugo, "Las nulidades en el Proceso Civil, concepto y Función de las lormas pro-
cesales"; Ara Editores, Lima, 200ó. pp. 31 y 32. YaIe advertir que este es un concepto pro-
visorio, porque la función de la nulidad, no es propiamente asegural el cumplimiento de las
formas, lino de los f,rnes asignados a estas por el Legislador, lo cual conviene destacarlo,
para evitar confusiones
CARNELUTTI Francesco. Op., cit., pág.397.
239
- -
ineficacia del acto mismo, íneficacia, que es vocablo bastante expresi-

vo, significa'.la intrínsíca insuficiencia del acto para producir sus efecto{r;
sin embargo, hay que destacar las posibilidades de convalidación
para optar por la continuación del proceso, pues al fin la celeridad
procesal también es una garantia procesal.
En ese orden de ideas y por las razones mencionadas, es tras-

cendental dar cumplimiento a las formas previstas por ley para la
actuación de los actos procesales, además, conocer y comprender,
cuál es el fin que persigue cada una de estas; porque desde un enfo-
que científico, el derecho procesal, no ha descartado ni soterrado su
función instrumental del derecho matería162.
Por ello en esta clase de proceso judicial es importante valotar

conjuntamente las garantias procesales y la pretensión urgente in-
vocada, porque la sola admisión de este tipo de demandas es una
señal del grado de necesidad por la que puede estar atravezando el
justiciable y una alefia para atender esta clase de demanda con una
tutela diferenciada que demanda celeridad.
61 CARNELUTTI Franceso. Ídem., pág. 403

62 MONROY GALVEZ, Juan. Op. crf.,pá9. l3'l
240
Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensio-
nes no previstas en el artículo 26" de la presente Ley, con sujeción
a las disposiciones siguientes:
28.1. Reglas del procedimiento especial

En esta vía no procede reconvención.
Transcurrido elplazo para contestar la demanda, el Juez expe-
dirá resolución declarando la existencia de una relación jurídica
procesal válida; o la nulidadyla consiguiente conclusión del pro-
ceso por invalídez insubsanable de la relación, precisando sus de-
fectos; o, si fi.rere el caso, la concesión de un plazo, silos defectos
de la relación fuesen subsanables.
Subsanados los defectos, e1 Juez declarará saneado el proceso
por existir una relación jurídica procesal válida. En caso contra-
rio, lo declarará nulo y consiguientemente concluido.
Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas,
la declaración referida se hará en la resolución que las resuelva.
Si el proceso es declarado saneado, el Auto de saneamiento
deberá contener, además, la fijación de Puntos controvertidos y
la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los
medios probatorios ofrecidos.
Solo cuando la actuación de los medios probatorios ofrecidos
1o requiera , el Ivez señalará día y hora parala reahzación de una
audiencia de pruebas. La decisión por la que se ordena la reaii-
zación de esta audiencia o se prescinde de ella es impugnable y
la apelación será concedida sin efecto suspensivo y con la calídad
de diferida.
- -
Luego de expedido el auto de saneamiento o de realtzada la

audiencia de pruebas, según sea el caso, el expediente será remi-
tido al Fiscal para que éste emita dictamen. Con o sin dictamen
fiscal, el expediente será devuelto al Jvzgado, el mismo que se
encargará de notificar la devolución del expediente y, en su caso,
el dictamen fiscal a las partes.
Antes de dictar sentencia, las partes podrán solicitar al Juez
la realización de informe oral, el que será concedido por el solo
mérito de la solicitud oportuna.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts. 11" al 1 \6", 424", 425" ,486" inc.6",
487", 488", 489", 491", 507", 509" al 518", 540" al 545";
Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts. 12", 14",24",
LOPJ: art. 23",200".
Comentario
El procedimiento especial, viene a representar la vía ordinaria63
o lata en esta jurisdicción. La diferencia con la vía procedimental
urgente, en primer lugar, se caracterizapot las clases de pretensiones
que son, porque en esta vía son amparables todos aquellos casos que
no ameritan una tutela diferenciada de urgencia.
Asimismo, los plazos son mas latos, la etapa de saneamiento, se

realiza en un solo acto procesal, se admite todo tipo de medios pro-
batorios y en este caso, la intervención del Ministerio Público, como
dictaminador, es necesaria. Es decir, a pesar de la modificatoria
introducida mediante Decreto Legislativo 1067", las reglas de este
procedimiento, ha mantenido los rasgos generales establecidos en la
Ley 27584; solo podria decirse que ha introducido un control sobre
la intervención fiscal, porque actualmente deberán dictaminar en
o¡ Modelo de demanda en ésta via procedimental en los anexos.
242
Comentarío Exegético a lo Leg que regulo eL Proceso Contencioso Administratiuo
- -
quince días; vencido dicho plazo, con o sin dictamen, ahora deberán
devolver el expediente judicial bajo responsabilidad funcional.
Las reglas señaladas en este artículo parala vía procedimental

especialó4 son las siguientes:
1. En esta vía no procede reconvención
La reconvención viene a ser una acción o pretensión indepen-

diente y autónoma, deducida por el demandado, en el escrito de
contradicción de la demanda, con el objeto de que el Jvez la resuel-
va por los mismos trámites y en una sola sentencia. Dicha contra-
demanda en este proceso no es procedente, esta precisión es impor-
tante porque la parte demandada solo debe limitarse a contestar la
demanda, por mandato expreso de la Ley.
En la legislación española,la figura de la reconvención ha sido re-

chazada por la jurisprudencia, ya considerándola incompatible con
la esffucfura del proceso contencioso administrativo, ya porque la
contestación tiene por objeto exclusivo defender la impugn ada ac-
tividad administrativa, no admitiendo otra que haya tenido propio
procedimiento administrativo y sea factible de independiente recur-
so del interesado particularós.
En la legislación argentina, la reconvención es un instituto de

infrecuente utilización en el proceso contencioso administrativo;
en ocasiones es el Estado quien plantea la reconvención, en éste
proceso, frente a la demanda de un particular por cumplimiento de
un acto administrativo que aquél estima irregular. En estos casos,
el Estado debe reconvenir por Lesividad, de este acto, siempre y
64 Véase Fiujograma del proceso contencioso administrativo vía procedimiento especial en

Anexos.
65 AGUNDEZ FERNANDEZ, Anronio., Op.,cit., 358.
243
- -
cuando no haya podido ejercer la potestad revocatoria en sede admi

nistrativa por configurarse los limites establecidos por Ley. Aunque
el Estado también puede sin reconvenir, oponer la nulidad del acto
como defensaóó.
2. Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez ex-

pediráz
2.1 Resolución declarando la existencia de una relación jurí-

dica procesal v¿álida
En este punto, es importante reparar que a pesar de no en-

contrarse regulado en esta norma procesal, los casos que
el demandado no conteste la demanda no quita que por la
supletoriedad del CPC, en tales circunstancias se declare
su rebeldía antes de continuar con el siguiente acto proce-
sal. Es decir, de no haber contestación, de acuerdo a las cir-
cunstanciasó7, se declarala rebeldía y la existencia de una
relación jurídica procesal v álida.
En caso de, existir contestación de demanda, esta es cali-

ftcada valorando principalmente la oportunidad de la pre-
sentación, la idoneidad en la representación y la viabilidad
de los elementos probatorios ofrecidos. En caso que haya
cumplido con los requisitos formales y de procedencia, se-
ñaladas en el artículo 442" del CPC, se tendrá por admitida
a trámite; acto seguido, y previo segundo filtro de califica-
oo CASSAGNE, Juan Carlos., Op.,cit.,Tomo II.,pág.28.

6t Para declarar la existencia de una relación jurídica procesai válida, en todos los casos,
previamente, se debe efectuar, el segundo hltro de calificación, el cual comprende, el aná-
lisis y/o verificación de la concurrencia de las condlciones de la acción y los prepuestos
procesales.
244
Cornenta.no Exegético a lo LeA que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
ción, se procederá a declarar la existencia de una relación

jurídica procesal válida.
2.2 Resolución declarando la nulidad y la consiguiente con-

clusión del proceso por invalidez insubsanable de la rela-
ción, precisando sus defectos.
Esta parte de la norma, se refiere al caso que el demandado

no haya formulado excepciones o defensas previas, sino que de
lamera contestación de la demanda y/o del segundo filto de
calificación efecnrado antes de sanear el proceso, se advierta la
existencia de algún vicio procesal, de natrLraleza sustancial, que
impida la continuación del proceso. En estos casos, se trata de
un vicio procesal insubsanable que no ha podido ser detectado
al calificar la demanda por falta de elementos suficientes o por
deficiente calificación en la etapa postulatoria.
Cualquiera que sea la razón, estos vicios procesales, están

referidos a la ausencia de alguna condición de la accióny I o
de los presupuestos procesales, con cuya inconcurrencia no
puede establecerse una relación juridica procesal válida.
2.3 Resolución concediendo un plazo, si los defectos de la

relación fuesen subsanables
En este caso, se trata de un supuesto que habiendo o no

contestado la demanda antes de sanear, se advierte la exis-
tencia de vicios procesales subsanables, en dicho caso, de
ser advertido por la parte contraria o por eI Juez, tratándo-
se de circunstancias que pueden ser subsanables, el Jvez
concede vn plazo para que el interesado pueda corregirio
y de hacerlo continuará el proceso, porque lo advertido no
lesiona la esencia de la relación jurídica; en caso de no sub-
sanar dentro del plazo establecido, se declarará la nulidad
de todo 1o actuado y por concluido el proceso.
24s
- -
2.4 Subsanado los defectos, el Juez declarará s¿rneado el pro-

ceso, por existir una relación jurídica procesal váúida.
En caso contrario lo declarará nulo y consiguientemente
concluido
Las nulidades se distinguen entre aquellas que afectan a los

elementos esenciales necesarios del acto y los que afectan a
elementos accesorios o útiles. Se considera esenciales a los
que se refiere ala capacidad, legitimación, etc. La omisión
de un elemento esencial, es causa de nulidad absoluta, la
de un elemento accesorio es causa de nulidad relativaó8.
Dicha diferencia, marcará la trascendencia de la afectación
que puede acaffear en un proceso; la clase de vicio procesal
existente amerita ser valorada desde una óptica de defensa
a los fines del proceso; porque si bien es cierto no se puede
afectar los fines del proceso contencioso administrativo por
formalismos que pueden ser subsanados, también es cierto,
que esta finalidad ruitiva no puede ser entendida desde una
óptica parcíalizada, en aras de preferir el proceso, cuando
carece de algún elemento sustancial que impide establecer
una relación jurídica procesal váhda.
En esa línea de ideas, de advertirse la existencia de un vicio pro-

cesal relativo se concede un plazo parala subsanación, bajo aperci-
bimiento de declarar nulo y consiguiente concluido el proceso; lo
cual es ejecutado, en caso que el interesado no cumpla con el cum-
plimiento de 1o ordenado.
Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas previas, la

declaración referida se hará en la resolución que las aprueba.
La norma procesal no ha limitado las excepciones oponibles en

este proceso, por ende, recurriendo a la aphcación supletoria del
os CARNELUTTI, Francesco, "Las formas de la defensa judicial de los derechos, n.15. Citado
por: Hugo Alsina,; Op.,cit.,.40.
246
Cornentano Exegético a Lo Leg que reguLct el Proceso Contencioso Adtnintstrcttiuo
-
CPC; en primera cuenta, todas podrían ser formuladas. La clasiñ-

cación tradicional de las excepciones nos conduce a subdividirla en
excepciones dilatorias o perentorias; las primeras, destinadas a de-
nunciar la existencia de un vicio procesal subsanable, por lo que de
advertirse, exigirse y cumplirse se continuará con el proceso; mien-
tras que las segundas, están referidas a vicios procesales insubsana-
bles, por lo que de ser amparadas generan la conclusión del proceso.
Como ya se ha mencionado, en este TUO no se ha regulado

específicamente lo concerniente a las excepciones, por ello resulta
aplicable supletoriamente el CPC, para su tratamiento procesal.
Artícalo 446".- EI demandado solo puede proponer las siguientes

excepciones:
L lncompetencia;
2. Incapacidad de/ dernandante o de su representante;
3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o
del demandado;
4. Oscuridad o ambiguedad en el modo de proponer la demanda;
5. Falta de agotamiento de la vía adminístratfua;
6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del de-
mandado;
7. Litispendencía;
8. Cosa luzgada;
9. Desistimiento de la pretensión;
10. Conclusión del proceso por conciliación o transaccíón;
11. Caducidad;
I2. Prescripción exfintiva; y,
13. Convenio arbitral.
De la relación que ofrece el CPC, se puede señalar'que en caso

de proponerse y ampararse las excepciones señaladas en los nume-
rales:I,5,6,J,8,9,10, 1I, 12 y 13, podria acaftear la conclusión del
247
- -
proceso. En cambio, respecto de los señaiados en los supuestos:

2,3,4, pueden generar una condición suspensiva, otorgándoseles un
plazo prudencial para subsanar y continuar el proceso, bajo aperci-
bimiento de darse por concluido en caso de incumplimiento.
Ahora bien, en caso de proponerse alguna de las excepciones

procesales citadas; sin asidero legal o sin evidencias que sustenten
1o indicado, serán declaradas infundadas; en este caso, en la misma
resolución se declara la existencia de una relación jurídica procesal
válida.
En los procesos contenciosos administrativos pueden ptoponer

todas las excepciones citadas; sin embargo, suelen proponerse prin-
cipalmente las siguientes excepciones :
L. Falta Agotamiento de lavía administrativa

de
Lo comúnmente cuestionado es que el administrado no ha cum-
plido con agotar todos los recursos del proceso administrativo;
cuestionamiento de trascendental importancia, porque a la luz
del artículo148" de Constitución Politica, soio pueden recurrir
al Poder Judicial para accíonar en esta vía, si la actuación ad-
ministrativa ha causado estado; asimismo, porque según el arti-
culo 20o precitado constituye un requisito de procedencia. Con
esta excepción, no sólo se denuncia la omisión del administrado
de agotar la vía previa, sino también que de hacerlo lo habria
r e aliz ado indebidamente.
LaLey 27444, (LPAG), artículo 207" y siguientes, ha estableci-

do cuales son los recursos que pueden ser utilizados en un pro-
ceso administrativo; sin embargo, a pesar de existir tres tipos de
recursos administrativos : reconsideración, apelación y revisión;
se tiene que tener en cuenta que cada entidad pública regula su
propio procedimiento recursal en su TUPA. Por ende, si el acto
impugnado fue emitido por un órgano que constituye instan-
cia única, entonces solo podría caber reconsideración (art.208',
Ley 27444); en otros casos, podrá utilizarse tanto la reconside-
248
comentario Exegético a la Ley que regula eI Proceso Contenuoso Administratiuo
-
ración como la apelación conjuntamente y en otros, hasta inclu-

sive el recurso de revisión; mas la diferencia dependerá de las
reglas de procedimiento establecido por la entidad demandada
en su texto único de procedimientos administrativo.
Entonces, para determinar si se ha agotado la vía administrativa

no basta tener a la vista el acto administrativo, emitido por una
autoridad, sino además verificar que e1 procedimiento se haya
agotado válidamente según las reglas establecidas en el TUPA.
Existen ocasiones en las que los administrados creyendo erró-

neamente que deben o pueden vtúrzar los tres recursos admi
nistrativos pierden tiempo utilizándolo y cuando deciden acudir
al Poder Judicial ya operó el plazo de caducidad. En otras oca-
siones, sucede 1o contrario, pensando que ya agotafon todas las
instancias recurren al Poder Judicial, donde al determinar que
falta algún pronunciamiento definitivo se ampara este tipo de
excepción de falta de agotamiento, porque no habria terminado
todo el procedimiento recursal; 1o cual no es amparable si la
misma entidad ha provócado el error.
Por offo lado, existe reiterada jurisprudencia e inclusive prece-

dente constitucional de observancia obligatoria que establece
que no es necesario exigir el agotamiento de lavía en casos que
se cuente con manifiesta negativa dela entidad pública por ac-
ceder a la pretensión de nattxalezaprevisional; asimismo, cuan-
do la demancla sea formulada por tercero, tampoco es exigible
el agotamiento de la via administrativa (véase: art. 21o, fUO).
b. Competencia
Otro cuestionamiento usual es la falta de competencia, ya sea
material o territorial; el primero cuando 1o pretendido en la de-
manda es declarar la nulidad de reglamentos, decretos supre-
mos o ejercer control constitucional sobre determinados dispo-
sitivos legales de ámbito general o en el segundo caso porque
es planteado sobre actuaciones administrativas sucedidas en
249
Lissett Loretta Monzórr Va]encia de Echevarría
- -
jurisdicciones donde existe Juez Contencioso Administrativo,

Civil o Mxto.
En cuanto a la competencia material, se ha tenido experiencia

de casos en los cuales se coioca como petitorio la inaplicabili-
dad de dispositivos infralegales que han sido recurridos en la
vía administrativa y frente a cualquier respuesta de la Admi-
nistración, entienden por agotadalavia administrativa y como
tal inician un Proceso Contencioso Administrativo, solicitando
la inaplicación de normas [Decretos Supremos, Reglamentos,
Ordenanzas, etc] y en virtud del artículo 9" numeral 1 de la
Ley que establece la facultad efectuar control difuso, solicitan
que se ejerza control constitucional y se ordene su inaplicabili-
dad. Como se sabe, la competencia para ejercer control consti-
tucional, sobre dispositivos legales e infralegales, está a cargo
del ltez Constitucional; 1o cual a veces es confundida con la
contenciosa administrativa.
En cuanto a la competencia territorial, se sabe que es improrro-

gable, pero el demandante solo tiene dos opciones, demandar
en el lugar donde se produjo la actuación impugnable o en el
lugar donde domicilia el demandado.
A veces sucede que los justiciables consideran que absoluta-

mente todos los procesos contenciosos administrativos debe ser
atendidos por los Jueces de dicha especialidad; sin embargo,
no siempre es así, pues en virtud de lo establecido en el último
párrafo del artículo 10" del TUO, en los lugares donde no haya
esta especialidad, será competente el luez Civil y en su defecto
el luez Mixto. Dicha salvedad es importante, porque existen
órganos jurisdiccionales descentraltzados, como los módulos
básicos de Justicia, donde operan Jueces de primera instancia,
que según la norma citada, están llamados a resolver esta clase
de controversia, en la jurisdicción asignada a su cargo.
Caducidad
El plazo de caducidad para formular la demanda se encuen-
tra regulado en el artículo 19" del presente TUO, sin embargo,
250
Comentono Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
cuando en la etapa postulatoria, no se cuenta con documento,

que demuestre la fecha de notificación del acto administrativo
que agotó Ia via administrativa, no se puede advertir si el dere-
cho de demandar en ésta víaha caducado, por 10 cual son ad-
mitidas, en virtud del Principio de Favorecimiento del Proceso.
En estos casos, si la parte demandada cuenta con prueba que
demuestre que la caducidad ha operado, esta excepción puede
ser amparada; salvo que se trate de una notiñcación defectuosa,
que no puede ser convalidada o subsanada. En estos supues-
tos, el luzgador no tendría forma de saber que la demanda era
extemporánea porque al calificarla no tenía los elementos de
valoración que fue ofrecida por la parte contraria en el escrito
formulando esta excepción.
Los actos administrativos que agotaron Ia via, con silencio ad-

ministrativo negativo, no generan cómputos de plazo para in-
terponer demanda. Acorde con el artículo 188", numeral 188.5
de la Ley 27444, está regulado que este silencio administrativo
no inicia cómputo de plazos ni términos para su impugnación.
Por ello, a pesar de haber vencido eI plazo de la Administra-
ción para absolver el recurso administrativo sigue obligada a
responder hasta que sea notificada con la demanda; por tanto,
la excepción de caducidad en este caso no prosperaría.
d. Prescripción
A pesar de que los plazos para presentar la demanda son de
caducidad, existen supuestos, en 1o que la prescripción es opo-
nible, enrazón al derecho que persiguen, toda vez que hay dis-
positivos legales que contemplan ciertas peticiones administra-
tivas, sujeto a plazo de prescripción.
Los plazos de prescripción en general lo establece el Código Ci-

vil, art. 2001'; y en otros casos, algunos dispositivos especiales
señalan los supuestos y los plazos para cada uno; por ello, se
tendrá que determinar caso por caso; particularmente, respec-
to de aquellos que se demande una pretensión indemnizatoria;
pues a pesar de encontrarse contemplada, no se ha establecido
las reglas especiales que regulen su procedimiento.
25t
- -
Al resolver esta excepción hay que tener presente que los plazos
fijados en el artículo 19" del TUO son de caducidad, por tanto
no pueden ser invocados para formular excepción de prescrip-
ción porque son dos cosas distintas; principalmente porque los
plazos de caducidad estan referidos al tiempo para accionar y
son mucho menores a los de prescripción que se refiere al mismo
derecho reclamado y de ampararse la caducidad no tendría sen-
tido [a través del proceso contencioso administrativo] invocar la
falta de prescripciónpafa activar este proceso porque implicaría
vulnerar los plazos de caducidad; salvo que se trate de derechos
previsonales donde la afectación se produce mes a mes.
3. Después de analizar la procedencia de la demanda y determi-

nar que sí cumple con los presupuestos procesales y las condi-
ciones de la acción, se procede a emitir el auto de saneamien-
to, donde se consigna lo siguiente:
Ante todo, es pertinente señalar que el "auto de saneamiento" 6e,

es una resolución, que condensa varios actos procesales; entre los
que se encuentran 1o siguiente.
3.1 Declaración, de la existencia de una relación jurídica pro-

cesal válida.
3.2 La fijación de los puntos controvertidos.
3.3 La callftcación de los elementos probatorios, ofrecidos por
las partes del proceso; pudiendo ser admitido o rechazado.
De no haber ningún elemento susceptible de actuación, se
dispone remitir el expediente al Ministerio Público para
que emita el dictamen fiscal correspondiente.
3.3.a. En caso, de contar con algún elemento probato-
rio susceptible de actuación [Declaración de paÍte,
testigos, pericia u otro] se señalará fecha para la
os Modelo de Auto de Saneamiento, véase Anexos.
252
Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Adrrúnistratiuo
- -
actuación probatoria, la cual se llevará a cabo en

audiencia.
3.3.b. En caso de haber apelación, será concedida sin
efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
3.3.c. Finalizada la audiencia, remitir los au-
se dispone
tos al Ministerio Público para que emita el dicta-
men fiscal correspondiente.
La decisión que decide rcalizar o prescindir de

la audiencia de pruebas es inimpugnable"
El auto de saneamiento, puede ser apelado; en
cuyo caso, se concede sin efecto suspensivo y
con la calídad de diferida. Es decir, continúa el
curso del proceso, y solo si es apelada la sen-
tencia, se eleva al superior para que, anule o
revoque.
El saneamiento procesal es conocido como principio de in-

maculación del proceso y está vinculado al principio de economía
procesal, dado que tienen finalidad común, purificar el proceso de
algl:n vicio que pueda afectar la relación jurídica procesal y con ello
impedir sentencias inhibitorias, para evitar esfuerzo desplegado tan-
to por los justiciables como por el aparatojudicialT0.
En el proceso contencioso administrativo, como se puede apre-

ciar, el "saneamiento procesal" cumple un rol trascendental porque
es ia parte medular del proceso, pues en un solo acto no solo se
rcaliza el segundo filtro de calificación antes de declarar saneado el
proceso, sino que además y después de ello, en una misma resolu-
ción, realizan otros actos procesales tendientes llevar al proceso a
etapa de sentencia.
70 HURTADO REYES, Martin., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Primera Edicion,

Idem, Lima-Perú., 2009, pag. 446.
2s3
Lissett Loretta Monzón Valencia de Dcheva¡ría
- -
En tal virtud, el auto de saneamiento viene a ser una resolución

de vital importancia, porque allí se determinarála ftjacrón del punto
controvertido, trascendental para detetminar sobre qué va gtar la
decisión judicial y la admisión y actuación de los medios probato-
rios ofrecidos por las partes. En caso que se haya planteado cuestio-
nes probatorias, como tachas u oposiciones, después de haber pues-
to a conocimiento del demandante, puede también ser resuelta en
este auto de saneamiento o actuat el medio probatorio cuestionado
dejando pendiente de valorar su eficacia al momento de sentenciar.
Finalmente, cabe precisar que si proponen excepciones procesa-

les y estas son declaradas infundadas, en ese mismo acto se deberia
proceder a emitir el auto de saneamiento sin más trámite, como una
medida de celeridad. Ahora bien, se ha visto que, antiguamente,
en una sola resolución se resolvía todo, generando una resolución
conteniendo varias resoluciones; lo cual puede generar confusión
al justiciable, porque esa técnica solo podría ser entendida por el
abogado; por eso, el discurso que reitera la Academra de la Magis-
trat;:ra respecto delaredacción de resoluciones judiciales apunta a
que se guarde la diagramación necesaria para hacer legible las reso-
luciones o que cada pedido tenga su propia resolución.
4. La sentencia será emitida dentro del plazo de quince días des-

de la fecha del informe oral, desde la notificación a las partes
del dictamen fiscal o desde la devolución del expediente por el
Ministerio Público
El plazo de quince días para sentenciar, es una exigencia legal

que demanda ciertas condiciones humanas que a veces depende de
la complejidad del caso y la cantidad de causas en ese estado.
El dictamen fiscal es notificado a las partes a fin de que puedan

proponer alegatos escritos u orales. En el segundo caso, el informe
oral debe ser solicitado dentro del plazo de tres días desde que fue
254
Comentario Exegétíco o la Ley que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
notificado el dictamen ñscal; porque es concedido por el solo mérito

de la solicitud oportuna. De ser el caso, el ltzgado fija una fecha
para que las partes procedan a informar y se encarga de notificar
de manera a todas las partes [cuidando que entre la notificación y
el acto procesal medien los tres días]. Llegada la fecha señalada, se
lleva a cabo el informe oral, en caso que haya inasistencia, se deja
constancia del hecho y queda el expediente listo para sentenciar,
fecha a partir del cual se comienz a a contaÍ los quince días.
Conforme se puede apreciar, a pesar que el procedimiento es-

pecial, tiene reglas propias que 1o diferencian del proceso civil; en
su esencia se sirve de las instituciones allí establecidas porque final-
mente son asuntos procesales.
En los inicios de ésta clase de proceso, especialmente con la

entrada en vigencia de la Ley 27584, en el año 2002,la vía ordinaria
era la del proceso abreviado señalado en el CPC; con posteriori-
dad, fue modificadapor el proceso especial, marcando sus propias
pautas; sin embargo, en la ptácttca,las partes recurren a todos los
mecanismos procesales posibles para defenderse, 1o cual dilatan la
secuencia del proceso. Si solo nos guiaríamos de las reglas del pro-
cedimiento especial, quizás el proceso sería mucho más rápido, pero
no es así, los justiciables suelen presentar varias excepciones a la
vez, tachas contra los documentos ofrecidos como medios proba-
torios, nulidades, intervención litisconsorcial, acumulación de pro-
cesos, desistimiento parcial, formas anticipadas de conclusión, etc.
lo cual genera que este proceso sea parcialmente regulado con el
En otras legislaciones, las reglas procesales del proceso conten-

cioso administrativo se encuentran expresamente contempladas de
manera independiente; es más, esta temática es comprendida dentro
de la disciplina denominada Derecho Procesal Administrativo, que
si bien es cierto es parte del Derecho Procesal, también es cierto que
255
Lrssett Loretta Monzón Valencia de Echevarría
- -
tiene un tratamiento propio no solo en sede judicial sino desde su

iniciación en sede administrativa.
JURISPRI-IDENCIA:
CASACTÓN N' 744-2002 LíMA

(Nulidad por
de sentencia no fijar punto controyeftidott
El Peruano, 01 dejulio de 2004
La sala transitoria de derecho constitucional y social de la corte suprema de justicia de

la república, Lima, treinta de julio del dos mil tres.-
Sexto: Que, la nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos
procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una círcunstanciafijada en las leyes
procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales,' en tal sentido,
cabe advertir que Jrente a un vicio de tal consideración, cualquier órgano jurisdiccional por
el solo lrccho de serlo tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que
ha sido acogida en el artículo ciento setentíséis inJine del Código Procesal Civil;
Séptimo: Que, el inciso cuarto del artículo ciento veintidós del Código Adjetivo, de
aplicación supletoria, establece que las resoluciones contienen la expresión clara y precisa
de lo que se decide y ordena, respecto de todos los puntos controyertidos, caso contrario se
incurre en causal de nulidad, según lo prevé expresamente el segundo párrafo de la citada
norma procesal;
Octavo: Que, el a quem ha omitido pronunciarse sobre el curso de apelación en el

extremo sobre la compensación que dedujera la emplazada por los préstamos otorgados a/
demandante, transgrediendo, de esta manera, formas esenciales, debiendo reponerse al esta-
do donde se cometió el vicio o error,
Noveno: Consecuentemente, la resolución de mérito al no responder a lo actuado en el

proceso, transgrede la garantía constitucional contemplada en el artículo ciento treintinume
inciso quinto de la Carta Magna; RESOLUCIÓN: Por estas consirleraciones: declararon
FUNDADO el recurso de casación interpuesto por (...)
CASACIÓN N" 2312-2OOS. LIBERTAD

Lima, 09 de diciembre 2008.uCoherenciq entre el petítorio y lo sentenciado"
Corte Suprema de Justicia de la República, Sala de Derecho Constitucional y Social

Permanente. Vocales Supremos Rodríguez Mendoza, Gazzolo Villata, Pachas Avalos, Fe-
rreira Vildózola y Salas Medina; se emite la siguienre sentencia:
256
Comentano Exegético a la Leg que regulo eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Quinto: Que, en consecuencia, lo resuelto en la sentencia de vista, per sé no puede

constituir afectación del debido proceso, ya que lo resueho guarda correspofldencia lógica
con el petitorio contenido en Ia demanda y la fiación de puntos controtertidos, sin que
la valoración probatoia efectuada en las instancias de mérito pueda ser objeto del recurso
extraordinario,
CASACTÓN N" 558-2008. HUAURA

Lima, 09 setiembre del 2008, t(Exigencia de pronunciarse en sentencia sobre todos
lo s puntos controvertidos fij ados t'.
Corte Suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Constitucional y Social

Permanente. Vocales Supremos: Rodriguez Mendoza, Gazzolo Villata, Pachas Ayalos, Fe-
rreira Vildozola, Salas Medina.
Sexto: Que, sin embargo, revisada la sentencia de primera instancia de fojas trescien-
tos sesentay cinco, de fecha yeintidós de marzo de dos mil síete aparece que el A quo no
se ha pronunciado expresamente sobre el segundo punto controyertido mencionado en el
corsiderando anteríor, contraviniendo así las prnisiones que contienen los incisos 3 y 4 del
artícalo 122 del Código Procesal Civil.
Sétimo: Que, igualmente, el Colegiado Superior en la sentencia impugnada de fojas

cuatrocientos sesenta y siete defecha ocho de enero de dos mil ocho, tampoco se pronuncia
sobre dicho punto controvertido, a pesar que la entidad demandada en su recurso de apela-
ción defojas trescientos nottenta y seis lo señaló como una de las omisiones o errores del Juez
incurrió en su resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión
impugnatoria, es más, la sentencia impugnada lo menciona expresamente en su undécimo
considerando, pero omite analizarlo, bajo el argumento de que este extremo "tendrá que ser
analizado en su momento"; inobseruando con ello lo estipulado en el artículo 122 incisos 3
y 4 del Código adjetivo (...).
CA SACIÓN N " 2 7 O2-2 OO 7 - CUS CO

EI Peruano, 30/06/2008, p.22370
Reconducción el proceso especial, procede si no genera indefensíon

Quinto.- Que, en cuanto a la causal in procedendo, reJiere que la demanda ha sido
admitida en la yia abrniado cuando dicho procedimiento ya no se encontraba
del proceso
úgente a partir de la Ley 28531, por lo que cotespondía admitirse a támite en úa de pro-
ceso especial; no obstante ello, fue regulaizado por el A-quo, en forma apótifa diez meses
dupués mediante una aclaración, lo que contrayiene el artículo 406" del Código Procesal
Civil; que en el cargo así denunciado no puede prosperar, dado que si bien dicha situación
procesal ha sido regularizada por el propio Juez de la causa enfecha posterio4 no obstante,
no se connota perjuicio a las partes procesa/es ni a la tramitación del proceso tanto más
cuando dicha situación procesal ha permitido otorgar mayores garantías al contradictorio
conforme al considerado por el Ad-quem, no acreditando la recurrente en este extremo en-
contrarse perjudicado con el acto procesal denunciado y no cumpliendo tampoco con preci-
sar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado.
257
Lissett Loretta Monzón Valencia de Echevarría *
-
CASACIÓN N' 1 747.2007-ICA

EI Peruano, 30/06/2008, p.22351
(Auto de saneorniento
debe contener la expresión clala y concreta de los puntos
contrcvertidos"
"Por consiguiente se concluye que la sala de merito ha incurrido en contrayención al
inciso 4) del numeral 122 del Código Procesal Civil, que pret'é que las resoluciones judiciales
deben contener la expresión clara y precisa de todos los puntos controvertidos, habiendo re-
suebo sobre ltechos que no han merecido un pronunciamiento oportuno; conforme al recurso
de apelación y al escito defojas trescientos dos respecto al periodo de huelga, presentado an-
tes de que se emita la resolución casada situaciones que no causan certeza deljuzgador de lo
allí decidido, afn de determinar de manerafehaciente si procede o no la presente demanda,
resultando por tanto insujiciente lo razonado por la sala de merito en su resolución superior"
28.2 Plazos
Los plazos prnistos en esta ley se computan desde el día siguiente de recibida la noti-
fcacíón.
Los plazos aplicables son:
a) Tres días para interponer tacha u oposiciones a los medios probatorios, conta-
dos desde la notificación de la resolución que los tiene por ofrecidos;
b) Cinco días para interponer excepciones o defensas, contados desde la notif;ca-

ción de la demanda;
4 Diez días para contestar la demanda, contados desde la notifcación de la

resolución que la admite a trámite;
d) Quince días para emitir el dictamen fiscal o dnolver el expediente al órgano

jurisdíccional, contados desde su recepción;
e) Tres días para solicitar informe oral, contados desde la notificación de la re-
solución que dispone que el expediente se encuentra en el estado de dictar
sentencia;
fl Quince días para emitir sentencia, contados desde la vista de la causa. De no

haberse solicitado informe oral ante el Juez de la causa, el plazo se computara
desde la notificación a las partes del diaamen fiscal o de la deyolución del
expediente por el Ministerio Público.
d Cinco días para apelar la sentencia, contados desde su notifcación.
258
Las notiñcaciones de las resoluciones que se dicten en el proce-
so se efectuarán mediante sistemas de comunicación electrónicos
o telemáticos, tales como el correo electrónico, Internet u otro
medio idóneo que permita confumar fehacientemente su recep-
ción, salvo cuando se trate de las siguientes resoluciones:
El traslado de la demanda, inadmisibilidad o improcedencia;
La citación a audiencia;
El auto que se pronuncia sobre el saneamiento procesal,
fijación de puntos controvertidos, saneamiento probatorio
y/o eI juzgamíento anticipado;
La sentencia; y,
Las otras resoluciones que elluez disponga motivadamente.
Las resoluciones mencionadas se notificarán mediante cédula.

Para efectos de la notificación electrónica, las partes deben
consignar en la demanda o en su contestación una dirección elec-
trónica, bajo apercibimiento de declararse la inadmisibilidad de
tales actos postulatorios.
La notificación electrónica surte efectos desde el dia siguiente
que llega a la dirección electrónica.
Concordancia:
Ley N'
27479. Publicada el (25-01-01)
Ley No 27444. Publicada el (10-04-01)
Ley No 27291,. Publicada el (23-06-02)
D.S. 060-2001-PCM. Publicada el (01-06-01)
259
- -
Comentario:
Esta innovación ha sido introducida como un mecanismo de ce-
leridad en el proceso contencioso administrativo, como parte del sis-
tema de creación del expediente virtual y como una altern ativa para
satisfacer la necesidad de ut:J:izar nuevas tecnologías en la Adminis-
tración Pública, parabrindar ala ciudadanía mejores servicios.
La notificación electrónica no es un simple correo electrónico,

sino un instrumento que cumple los requisitos que establece la le-
gislación con respecto a las Notificaciones Judiciales. Para dicho
fin, los abogados deben registrarse de manera voluntaria y gratui-
taTra través del portal electrónico del Poder Judicial, donde se les
asignará una Casilla Electrónica a través del cual se le remitirán las
Cédulas de Notiñcación Electrónica, que registrará la fecha de re-
cepción para computar el plazo procesal. Cada vez que ello ocurra,
será generado un registro del cargo en la Central de Notificaciones
y simultáneamente en el Juzgado que mandó librar la notificación.
Las resoluciones judiciales remitidas por esta vía podrán ser vis-
tas por internet accediendo a la Casilla Electrónica asrgnada La no-
tificación es virrual y la Cédula está conformada por un código que
tendrá el mismo valor de la notificación actual. Dicha innovación,
pretende recortar los tiempos inutilizados durante el proceso debido
a la notificación, así como evitar la devolución de cédulas los cuales
generan dilaciones de los procesos judiciales.
Apesar de que mediante Ley 27419, de fecha 25 de enero del

2001, se facultó el uso de la notificación por medio de correo. Recién
el 15 de abrildel2005 se efectuó la primera notificación electrónica
a nivel nacional, en la Corte Superior de Justicia de Lima Norte.
Actualmente no es utilizado en todas las Cortes Superiores de Jus-
ticia de la República; en el caso de Lima, se ha implementado todo
el sistema, y ha empezado a utilizarse con ciertos contratiempos,
por falta de ciertos detalles; sin embargo, todo apunta a que todas
7t El registro puede ser vi¡tual accediendo por la página institucional del Poder Judicial o a
través de : http : / /casillas .pj. gob.p e / sino e /
260
- -
las resoluciones sean notificadas electrónicamenteT2; especialmente

porque mediante Resolución Administrativa N" 356-2009-CE-PJ73
de fecha 26 de octubre de12009, se dispuso la obligatoriedad de que
los Juzgados y Salas especializadas en 1o contencioso administrativa
exijan consignar dirección electrónica bajo advertencia de declarar
inadmisible la demanda.
Acorde con las disposiciones de este artícuIo 29" del TUO, se

ha dispuesto que las resoluciones de mero trámite, sean notificadas
electrónicamente, excluyendo de este clase de emplazamiento a los
autos y sentencia, que dada su naturaleza por ahora, seguirán sien-
do notificadas por cédulas, a través de notificación personal; por
ello, consideramos que, si la intención es agtlízar los procesos, aho-
rrando los tiempos muettos que genera el emplazamiento personal,
sería mejor que ésta normativa también permita emplazar electróni-
camente los autos y sentencias para que el proceso realmente vaya
tan célere como se pretende; porque por ahora, mientras las inten-
ciones del Poder Judicial es que todo se notifique electrónicamen-
te, este TUO prohíbe notificar las resoluciones más trascendentales
dentro del proceso, lo cual por ahora es una contradicción, quizás
las próximas modificaciones legislativas contemplen la posibilidad
de notificar todo electrónicamente.
Del Acto de notificación 7a
Se trata de un acto de información dotado de formalidades pre-
"Innovación electrónica, una realidad en este trimestre", en "Ei Magistrado" Magazn del
Poder Judicial, Lima-Perú., Año 01- N". 10- Febre¡o 2010, pág. 16
Documento publicado en portal electrónico del Poder Judicial [Consulta 22 deMarzo 2010]
[en línea] http://www.pj.gob.pe,/CorteSuprema/cepj/documentos/RA*N*356_2009_CE_
PJ.pdf
Para realtzar una notificación personal, previamente, el asistente judicial de notificaciones
del Juzgado, debe elaborar la cédula de notrficación. Dicha labor, implica descargar los
datos de la ¡esolución y el domicilio procesal of¡ecido por las partes, en el sistema de noti-
ficaciones; luego se imprime, se adjunta una copia de la resolución y los actuados que sean
anexo de la mrsma; dicha labor tiene que repetirse por cuantas partes haya en cada expe-
diente. Luego, las cédulas debidamente armadas, son entregadas al personal de la Cent¡al de
Notihcaciones, quien a su vez las remite a otra persona de dicha dependencia, [encargadas
de cada distrito] para que lo lleve personaimente al domicilio de los justiciables; finalmente,
consumado el acto de notificación a la persona interesada, se registra ei cargo en el sistema
de la central de notificaciones y se devuelve al Juzgado.
261
- -
ceptuadas para el caso. El formalismo no es una disposición capri-

chosa sino que se justifica por el carácter traslativo de una resolución
procedente de la autoridad, 1o que supone su incidencia en la esfera
juridica de la persona del destinatario; con 1o cual las exigencias
se hallan justificadas en el deseo de salvaguardar la seguridad del
particular7s. Asimismo, es el acto que permite conocer el momento
de la eñcacia de las decisiones, en esencia es un acto de garantia
tanto para las partes como para el órgano judicial, preocupado por
enrumbar correctamente el curso del proceso.
En este apartado se hace necesario mencionar que la notifica-

ción es un acto procesal, que debe efecruarse y documentarse en
forma legal; porque permite poner a conocimiento de las partes del
contenido de las resoluciones, para tomar conocimiento de 1o expre-
sado por el Juez durante el procesoTó y como tal ejercer el derecho
de defensa.
Se entiende por notificación, un acto generalmente secretarial,

mediante el cual se pone a conocimiento de las partes y de terce-
ros las providencias judiciales; constituye un acto procesal de suma
importancia, pues sin esa comunicación las providencias serían se-
cretas y las partes carecerían de oportunidad para contradecirla y
por 1o tanto para ejercitar el derecho constitucional a la defensaTT.
Desde esa perspectiva o en ese contexto, la notificación pasa de ser
un mero acto procesal a ser una garantía constitucional del derecho
a la defensa.
En nuestro ordenamiento, la regla principal, se encuentra esta-

blecida en el art. 155" del CPC, que a la letra dice:
"El acto de Ia notificación tiene por objeto poner en conocimiento de

los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El Juez,
75 FERNANDEZ FERNANDEZ, Juan José e Isabel-Cecilia del Castillo Vásquez. Manual de

Notificaciones Administrativas. Segunda edición, Thompson Civitas, Madrid. 2004, pág. 61.
76 ROSEMBERG, Leo. "Tratado de Derecho Procesal Civil". Tomo I, [1951], Ara Editores,
Lima,20A7, pág. 456.
7'1 DEVIS ECIIEANDIA Hernando. Op. cit., pp.495-496.
262
Comentario Exegético o la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
en decísíón motivada, puede ordenar que se noürtque a persona aje-

na al proceso.
Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de noti-
ficación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo los
casos expresamente exceptuados ".
De esa normativa, entendemos que si una resolución judicial,

no ha sido notificada con arreg\o a lo dispuesto en el ordenamiento,
entonces no puede generar eficacia; es decir, no podría surtir efecto.
La notificación solo se perfecciona con el cumplimiento de todos
sus presupuestos, por tanto, si un acto de notificación, a pesar de
haber sido ejecutado, no ha cumplido con alguno de los presupues-
tos; como identificar al destinatario en Ia cédula, fijar el domicilio
ofrecido por las partes en el expedienteTs, adjuntar la providencia
judicial y todos los anexos correspondientes o realizarse dentro del
plazo señalado antes de realizarse una actuación procesalTe, etc, no
podria surtir efectos; por ende, sería un acto procesal nulo.
La invalidez de un acto de notificación, puede generar la nuli-

dad de todos aquellos actos procesales dependientes de aquél; por-
que no podria, aceptarse, si la parte contraria se encuentra en inde-
fensión; salvo que dicho afectado haya realízado actos tendientes a
convalidar la ausencia de notificación, en cuyo caso podria prospe-
rar la convalidación o subsanación del acto de notificación; porque
la nulidad, como presupuesto principal requiere que haya afecta-
ción, entonces si desaparece la afectación, desaparece también la
posibilidad de anularlo.
En caso que el acto de notificación no pueda ser convalidado,

será declarado nulo y con ello, todos aquellos actos que fueron emi-
7s Se entiende válido, el último domicilio fijado antes de notifica¡.

;s PERÚ, Código Procesal CiviJ. Articulo 147.- Cómputo.
EI plazo se cuenta desde el día siguiente de notif,rcada la resolución que 1o fija y, cuando es
común, desde la úitima notificación.
No se consideran para el cómputo los días inhábiles.
Entre la notificación para una actuación procesal y su realización, deben transcurrir por 1o
menos tres días hábiles, salvo disposición distinta de este Código.
263
- -
tidos, en el entendido que el acto anulado era válido; para cofiegtr-

los y proseguir la causa debidamente.
Es pertinente mencionar que el régimen de las notificaciones

en sede administrativa y en judicial son similares; las notificacio-
nes pueden ser personales, electrónicas y mediante publicación en
el diario oficial y otro de mayor circulación; la omisión a una de las
formalidades establecidas acarrea la nulidad. Asimismo, vale preci-
sar que, en primera instancia, por ahora, la notificación se rcaltza de
manera personal, en segundo lugar, si y solo si las partes ofrecen co-
rreo electrónico oficial y solicitan que sean notificados vía electróni
ca, entonces procederá este tipo de notificación; y finalmente, solo
si el domicilio de una de las partes es indeterminable es procedente
la notificación por publicación en el diario oficial y otro de mayor
circulación, mediante edictos judiciales.
Antes de recurrir a la publicación es pertinente tener presente 1o

establecido en el art. 2I",nttm.2l.2 de la Ley 27444, que establece
la posibilidad de notificar al domicilio que aparece consignado en el
documento nacional de identidad.
Breve comentario sobre Ia nulidad procesal

La nulidad procesal, al igual que otras, no es una figura jurídica
que se encuentra en este TUO; sin embargo, es aplicable a todos
los ordenamientos jurídicos procesales. Su teoría ha sido construida
siguiendo el modelo del acto jurídico civil; es decir, se aplican los
principios del derecho ala técnica del proceso; por ello, es frecuente
encontrar estudios de las nulidades procesales enfocados desde una
óptica privatística; a pesar de ello y de las críticas suscitadas al res-
pecto, la doctrina procesal sigue respetando esos modelos.
Considerar la nulidad como vicio del acto, requiere diferenciar

enffe elementos esenciales y accidentales del acto procesal; porque
al considerar la nulidad como un vicio del acto, puede llevar a con-
fundir los conceptos de validez y eficacia; pudiendo considerarse
que siempre el acto viciado no produce efectos; sin embargo no es
264
- -
así, porque existen actos válidos que no son eficaces; así también,
existen actos nulos que sí producen efectossO. Las nulidades esen-
ciales, pueden ser declaradas de oficio o a pedido de parte, pero, si
se trata de nulidades accesorias, solo podrían ser declaradas a pedi
do de parte; asimismo, estos pedidos, no podrían ser invocados por
quien contribuyó a su celebración o a quién beneficie la declaración
de nulidad, sino solo es procedente a pedido del perjudicadosl.
El CPC, art. 176", señala que la nulidad puede ser formulada en

primera o segunda instancia; en el primer caso, en la primera opor-
tunidad que tenga; si ya ha sido sentenciado, podrá ser parte de los
argumentos del recurso de apelación. Los principiossz aplicables a la
nulidad procesal son los siguientes:
Principio de especificidad o legalidad. Hay nulidad si produce la

contravención a laforma pre establecida por ley.
Principio de finalidad. El acto procesal es vólido siempre que haya
cumplido sufinalídad.
Principio de trascendencia. No hay nulidad sin perjuicio ni hay
nulidad sin agravio
Principio de protección. Se sostiene en Ia teoría de los actos propios,
por e/ cual no puede invocar nulidad de actos que uno mismo ha
provocado.
Principio de conservación. La nulidad es siempre un remedio ex'
cepciona/ y no continuo ni general.
Principio de convalidación. Implica consentir un acto procesal vicia-
do, por no haberlo cuestionado en la primera oportunidad que tenía.
VILELA CARBAJAL, Karla. "Nulidades Procesales Civiles y Sentencia Firrne". Palestra

Editores, Ltma,2007 , pág. 25. A manera de graficar 1o expresado, señala que "un acto váli-
do tneñcaz" podría ser aquél embargo que no podría llevarse a cabo por falta de bienes. Asr-
mismo, señala que un acto nulo eflicaz, podría ser la excepción de litispendencia prosperado,
respecto de un proceso que posteriormente fue declarado nulo por falta de competencia
objetiva.
8l ALSINA Hugo. "Las nulidades en el proceso civil, concepto y función de las formas proce-
sales". Ara Editores, 2006, págs. 69-7 2.
HURTADO REYES, Martín. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Primera edición,
Idem, Lima-Peru. 2009, pp. 818-833.
26s
- -
Principio de independencia, Se impide que los efectos de la nulidad

afecte a otros actos no yinculados al anulado.
Principio de subsanación. No hay nulidad si la subsanación del
vicio no ha de influir en el sentido de la resolución.
Principio de integración. Cuando el acto contíene ciertas irregula-
ridades omísivas del luez pero que pueden ser superados.
Un asunto interesante que fluye en esta temática, es el límite

de la nulidad; es decir, hasta cuándo se puede plantear este pedido
de nulidad, la respuesta tradicional casi siempre ha sido hasta antes
que la sentencia quede firme; sin embargo, el Derecho procesal Ci-
vil discute hasta qué punto rige el principio de la inmutabilidad de
la cosa juzgada. Una de las polémicas actuales, más saltantes, que
nos trae esta figura procesal es la posibilidad de amparur la nulidad
contra una sentencia que tiene el carácter de cosa juzgadass.
Esta polémica, no está referida a la nulidad de cosa juzgada

fraudulenta, contemplada en el art. 178' del CPC, porque en este
caso solo tiene asidero en caso de alegar que el proceso que ha ad-
quirido calidad de cosa juzgada se ha seguido con fraude o colusión.
En cambio, lo que pretendemos descubrir es si la cosa juzgada pue-
de ser anulada como consecuencia de una reevaluación del mismo
órgano jurisdiccional respecto de las cuestiones sustanciales objeto
del proceso; temática interesante, pero la ampliaremos más adelante
alfratar el capítulo referido a la sentencia.
Finalmente, debemos de señalar que la ausencia o el defecto de

notificación puede traer consecuencias nefastas al proceso, porque
al vulnerar una garantía constitucional, se vulneraría la observancia
a¡ En el caso peruano, tenemos una experiencia, que nos revela que dicha polémica no se en-
cuenüa aclaradar o no es tolerada por nuestro sistema. En ei año 2005, mediante Resolución
del Consejo Nacional de la Magistratura No 045-2005-PCNM,103/10/20051, conlrmada
con Resolución N'051-2005-PCNM, U|/11/20051, se ordenó la destitución de los cinco
vocales, integrantes de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema,
por ampara¡ la nuiidad de una sentencia que había adquirido calidad de cosa juzgada. lEl
Peruano: 18 noviembre del 20051.
266
Comentorio Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencíoso Administratiuo
- -
al debido proceso y con ello la posibilidad de declarar la nulidad del

acto procesal viciado, en este caso, la nulidad de la notificación y
con ello, se anularía todos aquellos actos procesales dependientes
de aquel.
JURISPRUDENCIA
CASACIÓN N' 1042 . 2OO5 ICA

15 de Marzo del 2007
"Computo de los plazos a partir del acto de notificación"

Sexto: que, la sala superior omitió considerar que el computo del plazo de caducidad
se inicia en la fecha en que ocarre la notificación de las resoluciones administrativas y no
en lafecha de su expedición, pues de acuerdo con el articulo cuarenta del decreto supremo
numero cero cero dos - noyenta y cuatro que aprueba el texto unico ordenado de il
-jus
ley de normas generales de procedimientos administrativos, los actos administrativos solo
producen efectos a partir de su notificación, lo cual se encuentra igualmente estipulado en
el articulo dieciséis de la ley numelo veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, ley del
procedimiento administrativo general vigente en la actualidad.
Sétimo: que, en ese sentido si bien la resolución direaoral numero doscientos veinti-
cuatro noyenta y tres oper y la resolución gerencial nu|mero cero cero cincuenta
y tres -
noventa y cuatro
-dsrsi/ expedidas respectfuamente, en los anos mil
- -gsr -ica/gfueron
noyecientos noyenta y tres y mil novecientos noventa y cuatro, el actor recién tuvo conoci-
miento de ellas cuando recibió respuesta a su solicitud de pago de incentivos mediante la
resolución directoral numero cuatrocientos ochenta y dos dos mil dos si / oper del ocho
- -
de agosto del dos mil dos y la resolución ejecutitta regional numero cero cero veintiuno dos
mil tres
-
ica / pr del catorce de enero del dos mil tres, notifcada en la misma fecha,
-region
no existiendo medio de prueba en autos que indique una fecha distinta de notifcación,
correspondiendo asumir la carga de la prueba a la parte demandada.
sentido es erróneo el argumento contenido en la resolución ejecu'

Octavo: Uue, en ese
tiva regional numero cero cero yeintiuno dos mil tres - region ica/pr al apoyarse en la
-
supuesta autoridad de cosa decidida de la resolución directoral numero doscientos veinticua-
tro noyenta y tres- dsrsi/ oper y de la resolución gerencial numero cero cero cincuenta y
tres
- noventa y caatro
- -gsr -ica/g.
267
Lissett Loretta Monzón Va.lencia de Echevarría
- -
CASACIÓN N' 25 70-2005 ICA,

15 Marzo del 2007
"Computo del plazo de caducidad desde Io notificación del acto administrctivo"
Corte Suprema de Justicia de la República, Primera Sala de Derecho Constitucional
y Social Transitoria.
Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,
Sexto: que, los instancias de merito lnn determinado que la pretensión circunscrita
a la nulidad e ineJicacia de la resolución directoral nltmero doscientos veinticuatro - no-
vetxtitrés -dsrsi /oper del cuctrro de agosto de mil noyecientos noventitres y de la resolución
gerencial numero cero cero cincuentitrés -noyentitres -gsr-ica/g del dieciocho de marzo de
mil novecientos noventicuetro resuhan improcedente, al encontrarse vencido el plazo para
la impugnación judicial de tales resoluciones, afirmando incluso que se ha configurado la
cosa decidida al no haber sido estos actos administrativos impugnados en forma opoltuna,
sin justifcar como es que dicha cosa decidida puede producirse sin una debida notifcación,
lo cual afecta directamente el deber de motiyación adecuada de las resoluciones judiciales.
CASACTÓN N' 2 1 44-2007-ICA

El Peruano, 30/09/2008, p.22339
La nulidad se invoca si genera indefensién

"las argumentaciones esgrimidas no pueden ser acogidas porque: a- El recurrente no de-
muestra el interés propio alformular su pedido de nulidad ni la defensa que no pudo realizar
como consecuencia del acto impugnado, tratóndose de un agravio ajeno que no produce
indefensión al impugnante, b.-La recurrida no trasgrede el principio de logicidad que debe
contener toda resoluciónjudicial, siendo congruente con el mérito de lo actuado y el derecho,
adyirtiéndose que Io único que se persígue con la denuncia es expresar la disconformidad del
denunciante con la decisión adoptada por el Ad quem, lo que no puede servir de sustento
para denuncial una contravención inexistente(. . .)".
CASACIÓN N' 1 708-07-CUSCO,

El Peruano, 30/06/2008, p.22330
La nulidad se invoca si genera indefensión

((Que
no obstante lo expresado, conviene hacer notar que el Código Procesal Civil, en
su artículo 174 ha contemplado el principio de trascendencia de las nulidades, el mismo
que se ha recogido del derecho francés, en el que se informa "pas de nulité sans grief " (no
hay nulidad sin perjuicio), la nulidad de los actos procesales no puede ser declarada por la
nulidad misma; sino por el contrarío únicamente se invalidarán los actuados cuando en el
proceso se hayan causado perjuicio real al impugnante, tal por ejemplo se haya impedido el
ejercicio a su derecho de defensa o de un recurso impugnatorio; de lo contrurio no cabe decla-
rar la nulidad de los actuados; ya que antes que la meraformalidad procesal, existen otros
prioridades procesales que resguardar tales como la celeridad y la economía procesal (...)".
268
Subcapítulo III
MEDIOS PROBATORIOS
Los medios de prueba, son todas aquellas cosas que deben pro-
porcionar al juez una percepción sensible, vienen a ser los portado-
res de 1a intuición o de la transmisión de veracidad de lo alegado;
la inspección judicial, los documentos, los testigos, los peritos, las
partessa, etc. Estos medios de prueba también son entendidos como
todos aquellos elementos que sirven de una u otra manera para con-
vencer al luez de la existencia o inexistencia de un dato procesal
determinado8s.
El Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que el derecho

fundamental de probar consiste en el derecho del procesado a pre-
sentar pruebas, pero también a controvertir las mismas; así como a
que el órgano jurisdiccional resuelva dichas contradicciones86. En
ese sentido, como todo derecho constitucional, la prueba también
tiene sus límites, derivadas tanto de la necesidad de ser armonizadas
en ejercicio de otros derechos o bienes constitucionales, como de
la propia naturaleza del derecho en cuestión; en consecuencia, su
ejercicio deberealízarse de conformidad con los valores de pertinen-
cia, utilidad, oportunidad y licitud; sin perjuicio de armonizarse con
otros derechos constitucionales siempre que no se afecte su conte-
nido esencialsT.
ROSEMBERG, Leo. "Tratado de Derecho Procesal Civil". Tomo II, [1951], Ara Editores,
Líma,2007 , pag. 217
.
GUAS| Jaime. "Derecho Procesal Civil", Tomo 1, pág.317.

86 STC: 1014-2007-HC/TC.-Fundamento 14.
87 CefCÍe SELAUNDE, Domingo. "Diccionario de Jurisprudencia Constitucional". Edito-
rial Grijley, Lina,2009, pp. 651 y 652.
269
* Lissett Loretta Monzón Valencia de Echevarría
-
La presente normativa ha distribuido la carga de la prueba al

igual que en el Proceso Civil fart. 196" CPCI; sin embargo, las
doctrinas de las cargas probatorias dinámicas han sido adop-
tadas por el Tribunal Constitucional, lo cual despierta el interés
por analizar sus alcances, viabilidad y aplicación, también en la
materia contenciosa administrativa. La actividad probatoria cuen-
ta con tres momentos, que pueden presentafse enfelazadas: a) La
conformación del conjunto de elementos de juicio, sobre cuya base
se adoptará la decisión; b) La valoración de estos elementos; y c)
Propiamente la adopción de la decisión88.
En el proceso, aparecen dos aspectos relevantes a tratar; si el

proceso, puede o debe ser orientada ala búsqueda de la verdad y en
easo positivo de cuál género de verdad se trata.
Según las teorías por las cuales se señala que el proceso no es más
que un método pan la resolución de las controversias, concluyen en
Que la verdad de los hechos no se constituye como un objetivo del
Broceso, porque dicha búsqueda, puede representar una pérdida de
tiempo y dinero que puede evitarse; pues una decisión puede ser efi-
caz, en el sentido de poner fin ala controversia, así no esté fundada
en un acercamientoveraz de los hechos. Esta teoría es criticada desde
varios puntos de vista; razonpor la cual no puede constituir un punto
válido de referencia. Conüariamente, la Concepción Legal-Racional de
la justicía, señala que el proceso debe orientarse a la consecución de
una decisión verdadera correspondiente alaverdad de los hechos; en
ese sentido, si el proceso se orienta a la solución de controversia, los
principios de legalidad y de justicia demanda que estos sean resueltos
con decisiones justas; y una condición de la justicia es que sea consti-
tuida a üavés de la verificación de los hechos, de modo que ninguna
decisión puede considerarse justa si aplica normas a hechos que no
son ciertos o que han sido considerados de forma errónea8e.
88 FERRER t SnI-fRÁN, Jordi. "El contexto de la decisión sobre lo hechos probados en el

Derecho". en: Proceso Prueba y Estándar, Ara Editores, Peri,2009, pág. 71.
89 TARUFFq Michele. "Conocimiento Científ,rco y Criterio de la Prueba Judicial", en Cono-
cimiento, Prueba, Pretensión y Oralidad, Ara Editores, Perú, 2009, pp. 16 -17.
270
- -
En ese sentido, es muy importante la concepción que eI luzga-

dor tenga sobre el objetivo del proceso, o mejor aun la concepcién
que tenga sobre su rol dentro de la Administración de Justicia, pues
de ello dependerá su grado de involucramiento en la búsqueda de la
verdad o de la justicia;principalmente tratándose de justicia conren-
ciosa administrativa, donde la finalidad es tuitiva y donde se atiende
una controversia, que ya fuvo un trámite previo con la Administra-
ción dotado de la facultad de autotutela.
Conforme se apreciará en este subcapítul o, Ia car ga probatoria,

no solo está asignada a las partes, sino también a ta intervención
de oficio del luzgador; lo cual requiere no solo de su intervención
oportuna sino también de su agudezapara identificar qué medios
probatorios serían idóneos para formar su convicción y emitir una
decisión justa.
271
En el proceso contencioso administrativo, la actividad proba-
toria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento
administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se
trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al
inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acom-
pañarse los respectivos medios probatorios.
En el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán

alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los
medios probatorios pertinentes.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts.188", 189', 190' , 192", 196" , 201",
2J 5", 37 4", 424", 424", 425" inc. 5o, 429", 440";
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. IV 39" al
43", I59" al I80", 225".
Comentario:
Con este dispositivo Iegal, se permiten incorporar al proceso,
dos tipos de elementos probatorios, referidos a la oportunidad de
su producción; el primero, se restringe ala actuación recogida en el
procedimiento administrativo [expediente administrativol; y el se-
gundo, los que se hayan producido después de haberse dado inicio
al proceso judicial.
En el segundo párcafo, se hace referencia al acervo probatorio

que debe contener la pretensión indemntzatoria. Para esta clase de
272
- -
pretensión, el legislador ha permitido que se ofrezcan todos los ele-

mentos probatorios que sirvan de sustento, entendiendo que están
referidos a todo lo que demuestre la existencia de una lesión antüu-
ridica, así como el monto indemnizatorio solicitado. En ese sentido,
si el artículo 238'de la Ley 27444 ha establecido que la Adminis-
tración Pública es responsable patrimonialmente por el daño econó-
mico y/o moral generado en el ejercicio de sus funciones, entonces,
será el administrado quien deberá de asumir la carga de la prueba,
porque sólo el demandante sabrá si le ha causado daño y a su juicio
cómo se cuantificaría el daño alegado.
Hay quienes consideran que el juez es quien debe cuantificar el

daño, sin embargo eso es una verdad relativa; porque es el adminis-
trado, quien en principio debe ofrecer los elementos de prueba que
sustenten su pretensión y a partir de ello, recién será el juez quien
valorará.la pertinencia o improcedencia, según sea el caso, a fin de
cuantificar el resarcimiento, si se ampara la pretensión; máxime si
no existe una tabulación oficialpara cuantificar daños.
Ahora bien, según este dispositivo no habría limitación legal

para ofrecer cualquier tipo de elementos probatorio, conducentes
a demosffar la versión de las partes. Sin embargo, la teoría general
exige tener presente la eficacia de la prueba misma; desde luego,
debe descartarse la eficacia de las pruebas obtenidas directa o indi
rectamente, violentando los derechos y libertades fundamentaleseo.
Para la determinación de la eficacia de la prueba, existen dos siste-
mas de valoración;la prueba legal o tasada o de la prueba libreet;en
el primer caso, la ley, establece los parámetros y/o límites para que
un elemento probatorio pueda surtir efectos o formar parte de la
decisión judicial; mientras que en el segundo, la prueba es valorada
libremente por el juzgador como un dato procesal que unido a otros
formará la convicción.
90 pUAS| Jaime. Op. cit., Tomo I, pág.315

9l Ibid.
273
- -
Se sostiene que no hay, jurídicamente hablando, ningún crite-

rio intermedio que pueda ser válidamente recogido; sin embargo, se
llama sistema [sin serlo] de persuasión racional, aquel que vincula la
apreciación de la prueba a las reglas de la sana crítica o del criterio
humano; las cuales a su vez son definidas jurídicamente por la Ley
o por la jurispru denciae2 .
La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado al-

gunos puntos propicios para entender los límites y/o eftcacia dela
prueba.
Respecto de la valoración de la prueba ha señalado 1o siguiente:
"Con respecto a Ia afectación del debído proceso por insuficien-

cia probatoria, este Cokgiado considera que, si bien es cierto que
el derecho a la prueba constituye un elemento implhito del debido
proceso, y la presunción de inocencia obliga al órgano jurisdiccio-
nal a una actividad probatoria suficiente que desvirtúe el estado de
inocencia del que goza todo imputado, también lo es que en nuestro
ordenamiento la prueba se rige por el sistema de la libre valoración
razonada. En virtud de ello es que el juzgador tiene libertad para
eva/uar los medios probatorios sin que éstos tengan asignado un
ualor predeterminado". ISTC: I934-003-HC / TC. Fund. lJ.
Asimismo, respecto de la Observancia de los derechos funda-

mentales, se ha señalado que:
'A la luz de la doctrina de los derechos fundamentales, en aras de

ímpedir los abusos en la obtención a cualquier costo de los medios
probatoríos, se hace necesario establecer la inadmisibilidad judicíal
de la prueba obtenida enforma ilícita" (v.g: mediante la violencia
fisica, psíquica o moral); ISTC: 010-2002-AI/TCAJ.
sz Tbid,pá9.316.
274
Comentario Exegético a la Leg que regulo el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
De Ia folta de valoración de la prueba como vulneración al debido pro-

ceso;ha señalado lo siguiente:
"Por ello, la omisión injustificada de la vqloración de una prueba

aportada por la partes, respetando los derecltosfundamentales y las
leyes que regulan, comporta una valoración del derechofundamen-
tal a la prueba !, por ende, del debido proceso". ISTC: 104-2007-
HC/TC., Fund.14J.
En esa línea de ideas, el objeto de la prueba está referida a las

afirmaciones que versan sobre los hechos; las cuestiones de puro
derecho que en realidad son caso de laboratorio, muy pocas veces
suelen darse, no hay necesidad de abrir a probanza el derecho, por-
que el derecho no se prueba; es decfu, 1o que le interesa al Juzgado
es saber qué cosa ha pasadoe3.
Los principios que rigen la pruebaea son:
Principio de necesidad de la prueba y el de la prohibición de

aplicar el conocimiento privado del Juez, sobre los hechos;los
hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial
deben estar acreditados por medios probatorios aportados
al proceso, ya sea por el Juez o por las partes.
Principio de unidad de la prueba; signlfica que el conjunto

probatorio forma una unidad y así debe ser apreciado por
elhez, esto es deben ser valorados en forma conjunta, con-
frontándose uno a uno todos los medios de prueba.
Principio de adquisición de Ia prueba o comunidad; el medio

de prueba no pertenece a quien 1o aporta, ya que al ser in-
93 SILVA VALLEJO, José Antonio. "El sistema de la prueba en el Proceso Civil", en Revista
Jurídica del Perú, Tomo 76. Junio-2007, pp.227-238.
91 OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. "Teoria General de la Prueba", en fUS Doctrina y
P¡áctica, N" 10/2008, Perú, pp. 257-2'70.
275
- -
corporado al proceso, pierde cualquier vinculación con su

aportante.
Principio de contradicción de Ia prueba;posfula que, la parte

contra quien se propone la prueba debe tener la oporrunidad
de conocerlo y discutirlo.
Principio de preclusión de Ia prueba;Ia prueba debe ser ofreci-

do en el tiempo establecido por ley, salvo casos de pruebas
extemporánea.
Principio de pertinencia y conducencia o idoneidsd de Ia prueba;

los medios probatorios debe referirse a los hechos conüover-
tidos y deben servir para dar cetteza al Juez, respecto de tales
hechos; por ello los límites son, pertinencia y licitud.
Por otro lado, también hay que tener presente que las pruebas se
pueden clasificar de la siguiente maneraes:
Prueba personal;aquí el medio de prueba son las partes mis-

mas, con cuyas declaraciones se pretende provocar en uno u
ofro sentido la conücción del Juez. Son las mal lfamadas con-
fesión, o también posiciones o juramento, aunque el medio más
propio seria intenogatorio de las partes;si este medio de prueba
no 1o presta alguno de los litigantes, se llama testimonio.
Prueba real; el instrumento probatorio viene dado por una

cosa, engloba el mundo exterior distinto a la persona hu-
mana; si la cosa es mueble y se puede llevar a la presencia
del Juez, se llaman documentos,'en cambio si es inmueble y
requiere que el órgano jurisdiccional se traslade hasta donde
está situada, recibe el nombre de inspección judicial.
es GUASP, Jaime. Tomo I, Op. cit., pp. 317-318.
276
- -
Pruebs Actusl, comprende Ias presunciones, indicios o conje-

turas;los acaecimientos o actos en sentido amplio también
pueden ser usados como medios de prueba, cuando su exis-
tencia o inexistencia sirve para convencer al Juez del dato
que desea probar.
Tradicionalmente, como regla principal, en el proceso civil, des-

de un criterio privatístico, los actos introductorios de prueba debían
producirse por las partes; a diferencia del proceso penal, donde se
otorgaba al juez la iniciativa oficiosa de investigar y decretar prue-
bas. Sin embargo, en el derecho contemporáneo, eI juez tiene am-
plias facultades para decretar de oficio todas las pruebas que estime
conveniente para formar su convicción sobre los hechos e6. Lo cual
sucede con el proceso contencioso administrativo, donde el luez
puede decretar pruebas de oficio, como se comentará mas adelante.
JURISPRUDENCIA
CASACIÓN 2407.2006
Lima, l2 de marzo de 2008
Actuaci ó n p rob atori a comp arativa t t

(
sexto, Quq tratándose de signos (marcas) que poseen notables semejanzas gráficas,
el cotejo o examen comparatitto, debe hacerse de manera prolija, poniéndose enfasis en
la impresión de conjunto de los signos confrontados, sin descomponer su unidad, de modo
que en el conjunto de los elementos que integran cada signo, el todo pretalezca sobre sus
partes; además en el cotejo de marcas notoriamente similares, se debe incidir más en las se-
mejanzas, que en las diferencias que pudieran existir; lo que efecti'vamente ha sido tomado
en cuento en las instancias de merito.
Corte suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Constitucional y Sociat

Permanente, SS. Roman Santisteban, Pachas Alalos, Estrella Cama, Ferreira Vildozola,
Salas Medina
CASACTÓN 658-2005. LIMA

Lima, 18 marzo 2008
so Devis Echeandia. Op. cit., pág.416
277
- -
.Actividad probatoria-valoración comparativa en caestiones ntarcarias debe ser

analizsdo caso pol caso"
Sexto, El artículo 136 inciso a de la Decisión Andina número 486, Régimen Común
sobre Propiedad Industrial, prescribe que "No podrán registlarse como marcas aquellos sig-
nos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular
cuando sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro
o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o ser-
yicios respectos de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de
asociación"; es dech la norma sanciona la posibilidad de causar un riesgo de confusión o de
asociación, supuesto que deberá ser analizado caso por caso en atención a la comparación
que se realice del signo solicitado con la marca registrada para determinar si se presenta
el grado de confusión o el riesgo de confusión o de asociación. En'el caso de autos la Sala
Civil Transitoria del Supremo Tribunal, como órgano jurisdiccional de segunda instancia,
interpretó correctamente los supuestos de hecho que contiene la norma acotada y, luego de
valorar la prueba documental aportada al proceso, concluyó que no se presenta confusión ni
riesgo de confusión entre el signo solicitado y la marca registrada, estableciendo las razones
que la determinaron a concluir en dicho sentido; por consiguiente, no se verifca la causal de
interpretación errónea alegada por la recurrente.
Corte Suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Corstitucional y Social

Permanente. Vocales Supremos: Gazzolo Villata, Pachas Avalos, E*rella Cama, Ferreira
Vildozola, Salas Medina
.ASACTÓN N" 3 69-200 8, CAJAMARCA

Lima, l3 de mayo del 2008
"Yaloración conjunta de los elemettos probatoriostt

Octoyo, Que, como se adyierte tal pronunciamiento de la Sala de Mérito resulta con'
tradictorio con lo que se resolvió en la ejecutoria de fojas seiscientos sesenta y siete, de la que
se aprecia que el criterio rector a observar por el colegiado infeior debía comprender el aná-
lisis de los antecedentes desde la época del ingreso y permanencia del demandante respecto
de la posesión de la que se privail demandado y desde la afeaación del predio El Álamo
para efectos de expropiación, incluyendo la calificación de benefciario del demandante y los
trámites administratiyos y judiciales que intentara el demandado, de modo que lo que, en
resumen, se debe analizar y dilucidar es la existencia de conflictos sobre la posesión de dicho
predio, pues lo que configura lafalta de pacificidad es la resistencia del propietario que lo
enfrenta al poseedor sea en yía administrativa o en sede judicial de manera direaa o indi'
recta respecto al bien, lo que guarda estrecha relación con la naturaleza de la presc'ripción,
cotno un medio de adquirir la propiedad ante la desidia del propietario, de quién se advierte
que viene discutiendo sus derechos sea administratitta o judicialmente, lo que no ha sido
considerado cabalmente y con la debida motivación en la apelada afectando el principio de
congruencia procesal, concordados con los de seguridadjurídica y unidadjurisdiccional.
278
Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencíoso Administrotiuo
- -
Corte Suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Constitucional y Social.

Vocales Supremos Román Santisteban, Rodríguez Mendoza, Pachas Átalos, Ferreira Vil-
dozola y Salas Medina.
CASACTÓN N' 22 68-2OO7.LIW

El Peruano, 30/09/2008, p.22341
La praebafehacieflte
"Que conforme se advierte del expediente administrativo, la empresa recurrenteformu-
lo sus descargos del informe proyenientes del Sistema de Seguimiento Satelital - SISESAT-
sin aportar prueba alguna que ampara su derecho, lo que euidencia que tuvo oportunidad
de contritdecir lo que en estos autos cuestiona; a este respecto, la resolución del Tribunal
Constitucional que menciona la recurrente es la recaída en el Expediente Número 5719-
2005-AA / TC referida a una acción de amparo en el que se determinó que las disposiciones
que aludían los términos "fehaciente" no admite prueba en contrario y "sin admitir prueba
en contrario" solo podría ser aplicada a la medida que previamente el administrado hubiese
tenido la oportunidad de contradecir los informes del SISESAT lo que según se adyierte en
éstos autos, así sucedió, no obstante, la recurrente no logró de manera palmaria la yulnera-
ción de su derecho"
cA 9ACIÓN N" r I 0 s-2 00 6-LAMBAW QW

El Peruano, 30 / 09 / 2008, p.2233 I
Prueba y Sentencio
Sétimo. Por ello, el hecho de que dentro de un proceso se yalore una prueba más que
otra o se desestime su rtalor probatorio, no significa que se esté atentando contra las normes
del debido proceso, tanto más, si conforme al artículo 197 del Código Procesal Ciyil, el
Juzgador al momento de sentenciar, estófacubado a señalar la valoración otorgada a los
medios probatorios que de forma esencial y determinante condicionen su decisión.
Octavo. En éste contetcto, es del caso indicar que, la construcción lógica jurídica de las
sentencias de merito están dirigidas a señalar los argumentos y pruebas en que las instancias
sustentan sus decisiones, precisando los alcances y objetfuos de aquello que debe ser materia
de probanza(...)"
cA 9ACIÓN N' I I 0 9-2 00 6-LAMBAW QW

El Peruano, 30/09/2008, p.22331
Yaloración de Ia prueba
Quinto. Que al respecto cabe señalar que el articulol97" del Código Adjetivo denun-
ciado por el impugnante, no implica que el Juzgador al momento de emitir sentencia , deba
señalar la yaloración otorgada a cada prueba, sino únicamente lo hará de los medios proba-
torios que deforma esencial y determinada han condicionado su decisión,
279
Los medios probatorios deberán ser ofrecidos por las partes en
los actos postulatorios, acompañándose todos los documentos y
pliegos interrogatorios.
Se admitirán excepcionalmente medios probatorios extempo-

ráneos, cuando estén referidos a hechos ocurridos o conocidos
con posterioridad al inicio del proceso, vinculados directamente a
las pretensiones postuladas.
De presentarse medios probatorios extemporáneos, el Juez co-

rrerá traslado ala parte contraria por elplazo de tres días.
Si a consecuencia de la referida incorporación es necesaria la

citación a audiencia para la actuación de un medio probatorio, el
Juez dispondrá su realización.
Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder

algún medio probatorio y éste se encuentre en poder de alguna
entidad administrativa, deberá indicar dicha circunstancia en su
escrito de demanda o de contestación, precisando el contenido
del documento y la entidad donde se encuentra con la finalidad
de que el órgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas
necesarias destinadas a la incorporación de dicho documento al
proceso.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts. 188", 189o, 191", 192",193",196",
I97",429";
Ley de Procedimiento Administrativo General: Art. 39 aI43,
162 al 166.
280
Comentano Exegético a la Leg que regtla el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Comentario:
Se ha dispuesto, como regla príncipal, qrle los medios probatorios
serán admitidos, siempre que sean presentados en los actos postula-
torios; es decir, en la demanda o en la contestación.
Como excepción se permite la incorporación de pruebas extempo-

ráneas; siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:
Estén vinculadas directamente a las pretensiones postuladas;

y, además,
Estén referidos a hechos ocurrido o conocidos, después de
haber iniciado el proceso.
Se ponga a conocimiento de la parte contraria, durante tres
días.
Se aprecia que en virtud del principio de preclusión, se ha esta-

blecido que los elementos probatorios deben ser presentados en la
demanda o contestación; salvo que se trate de pruebas extemporá-
neas. Este segundo supuesto, responde alateoria de hechos nuevos,
los que emergen después de iniciado el proceso y que guardan rela-
ción con el objeto del proceso [pretensión procesal: peti.torio y causa
petendil.
Los hechos nuevos pueden darse en dos supuestos; primero,

cuando el hecho nuevo ocurre o es puesto a conocimiento de las
partes, algún hecho, que no estaba en aptitud de haberlo sabido; y,
segundo, cuando conocía pero no tenía la prueba; en cualquiera de
los dos casos, estos no pueden variar el objeto del procesoei.
En ese sentido, el demostrar cuándo tomo conocimiento, puede

llevar a contrariedades; sobre todo porque es requisito poner a cono-
cimiento de la parte contraria por ffes días; sin embargo, considera-
mos que alahtz de la finalidad que persigue este proceso la decisión
s7 OBANDO BLANCO, Víctor . "Teoría General de la Prueba". Idem
281
- -
que adopte el Juez debe estar encaminada a frJtelar los derechos

e intereses de los administrados; por ello, si la prueba extemporá-
nea tiende a demostrar los hechos materia de controversia, a su vez
cumple con las características de idoneidad, pertinencia y respecto a
los derechos constitucionales, entonces, sería r azonable y coherente
con los fines de justicia, optar por su incorporación.
La norma señala que si como consecuencia de la incorporación

de la prueba extemporánea, se hace necesaria la citación a audien-
cia para la actuación de un medios probatorio , eI Jvez dispondrá su
realizactón Sin embargo, este extremo del dispositivo legal no debe
constituir un mecanismo de dilación innecesario; toda vez que, las
pruebas extemporáneas, tíenen carócter excepcional;es decir, frente a
una de ellas, lo primero que se debe realtzar es un test de idoneidad,
pertinencia o improcedencia de la prueba ofrecida; a fn de evitar
que la existencia de actos procesales , en vez de conducir a la diluci-
dación de la controversia tienda a enredarlo más, con hechos irrele-
vantes, redundantes o indiferentes al objeto del proceso.
Finalmente, este dispositivo legal incorpora la posibilidad de

que el órgano jurisdiccional requiera a otras entidades adminisffa-
tivas [que no son parte del proceso] la prestación, de cuanta docu-
mentación y/o información esté a su alcance para demostrar los
hechos objeto de controversia. De ser el caso, se puede comprender
que la parte interesada 1o solicitará enla demanda o contestación;
precisando el contenido del documento solicitado y la entidad don-
de se encuentra.
La obligación de las entidades adminisffativas, de prestar cola-

boración en los procesos que le sean requeridos, constituye un prin-
cipio y un derecho de la función jurisdiccional, establecido en el art.
139o, inc.18 de la Constitución; por ende, la posibilidad de permitir
que las partes, por intermedio del Juez puedan acceder a elementos
probatorios que, por sí solos no podrían obtenerlos dentro del pla-
zo requerido para demandar, representa un mecanismo orientado a
quebrar barreras de acceso a la justicia.
282
- -
En consecuencia, si la preclusión puede genetaÍ perjuicio a la

actividad probatoria, la excepción de extemporaneidad y de recurrir
a otras entidades a través del órgano jurisdiccionalpara obtener las
pruebas, podria constituirse como un mecanismo para contrarrestar
la limitación probatoria. Sin embargo, consideramos que este medio
debe ser entendido de manera restringida, enfocado solo a aquellos
casos, en que las partes no cuenten con los elementos probatorios,
por cuestiones ajenas a su voluntad o posibilidad de obtenerlo por sí
mismo; porque de ser utilizado como regla general, el órgano juris-
diccional tendría que formar todo el acervo probatorio de las partes,
cuando cada uno de ellos tiene la distribución de la catga, por man-
dato legal, salvo que la parte contraria esté en mejores condiciones
de probar, en cuyo caso se puede invertir la carga de la prueba o
recurrir alateoria de la prueba dinámica.
JURISPRLIDENCIA:
CASACIÓN N" 2405-97 / CALLAO
Sala Civil Pertnaflente, Corte Suprema de Justicia,

La limitación de que los medios probatorios se refieran a hechos nuevos solo se aplica
a los medios probatorios extemporáneos y no a los ordenado de Oficio por el Juez. fHinostro-
za Minguez, Alberto, Jurisprudencia en derecho Probatorio, gaceta Jurídica. pp.21l-212J
CASACIÓN N' T 42 1 -9 S.HUA|IRA

9S
El Peruano, I0/08/2000, p.58li
Constituye deber del Juzgador premunirse de todos los elementos probatorios que le
permitan emitir un pronunciamiento adecuado a la ley, para lo que si bien estos deben
ser aportados en la etapa correspondiente, dentro de los plazos señalados, sin embargo es
factible que se admitan y
CASACIÓN EXN N'U12.2002- LIMAW

Data. 35.000. G,J.
98 LedezmaNarvaez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Gaceta Jurídica, Pri

mera Edición, 2008, pág. 189.
99 El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág.
222. En referencia al afi. 194" del Código P¡ocesal Civil.
283
- -
Medios probatorios. Probatoria de Oficio

El juzgado denegó el pedido por haber precluido el termino para el ofrecimiento de los
medios probatorios, sin embargo es evidente que sin tener a la yista los expedientes del pro-
ceso coactiuo, como el de amparo y su cuaderno de medida cautelar, los medios probatorios
ofrecidos por las partes son insuficientes para formar conyicción, por lo que et juzgado debió
ordenar de oficio la remisión de estos expedientes, ya que al resolwr el proceso sin tener a la
yista dichos medios probatorios, se ha incurrido en la causal de nulidad.
CASACTÓN N" I2O3-2002-LIMA IOO
Data. 35,000. G.J.
Medios probatorios. Probatoria de Ofcio

El articulo 194 del Código Procesal Civil es determinante al permitir al juez ordenar de
ofcio la actuación de medio probatorios adicionales que considere necesarios, sinestablecer
limitación alguna, los mismos que puedan servir para complementar la actfuidad plobato-
ria o para sustituiila por la adjuntada por las partes, siempre y cuando esta nueya prueba
del juez respecto de los puntos controyertidos.
CASACTÓN N' 634-96 / PI(IRA
Sala Civil, Corte Suprema de Justicia

() Si bien es cierto que de conformidad con el artículo ciento ochentinueye del
Código Adjetfuo, los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos pos-
tulatorios, tambiht es permisible, que el Juzgador admita pruebas con posterioridad a esta
etapa procesal, incluso actuarlas de ofcio, siempre y cuando siruan para promoyer certeza
y convicción de los hechos invocados por las partes en cumplimiento de su rol de director
del proceso, con lo cual no existen (sic) ninguna yulneración del derecho de defensa y por lo
tantono se afectado el debido proceso (...)
[Hinostroza Minguez, Alberto Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídi-

ca, 2000,pp 79-801
EXPEDIENTE N" 99-7 1 98- 1 066
Sala de Prccesos Ejecutivos

Si bien los medios probatorios no han sido presentados en el estado procesal corres-
pondiente, nada impide que en aras de emitir una sentencia ajustada a la tterdad y a la
justicia, sean incorporados al proceso y así este logre susfnes, pues tratándose de pruebas
pre constituidas con intervención de la parte actora, repugna al Juzgador que se privilegie
el ritualismo de laformalidad, en perjuicio de los valores mencionados [Ledesma Naruaez,
Maianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p.39Sl.
r00 Idem, pág. 222, en referencia al art. 194" del Código Procesal Civil.
284
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción, el Jvez en decisión moti-
vada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios
probatorios adicionales que considere convenientes.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts. II, 188o, 191", 194":
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. IV, 11o,
162", 166 .
Comentario:
La prueba de oficio es aquella prueba propuesta por el Juez,
cuando 1o ofrecido por las partes y presentes en el expediente no son
suficientes para formar su convicción.
Se sabe que las simples alegaciones procesales no bastan para

proporcionar al órgano jurisdiccional el instrumento que éste nece-
sita para la emisión de su fallo; sino que es necesario que cuente con
datos que sean o por lo menos parezcanconvincentes, respecto de su
exactitud o certeza; por ello, la necesidad de efecruar una actividad
probatoria cuya finalidad es proporcionar el convencimientol0l; aún
asi hay ocasiones, donde a pesar de haberse propuesto elementos
complementarios, la convicción del Juez no queda suficientemente
formada.
En estos casos, el Derecho Procesal Contemporáneo proporcio-

na al Iuez amplias facultades para proveerse de cuantos elementos
l0l GUASR Jaime. Tomo I, Op. cit., tomo I, pág. 300
28s
- -
sean necesarios para formar su convicción sobre los hechosl02. Es-

tas facultades se ven reflejadas en nuestro ordenamiento procesal,
cuando se autoriza al Juez, expresamente, ordenat la acfiiación de
cuanto medio probatorio considere conveniente; en cuyo caso, se
necesitará una decisión motivada.
Se sostiene que la prueba judicial es imperfecta o relativa, por

dos razones: l) institucionales, por que la prueba no es libre sino que
se desarrolla a través de un estricto sistema de reglas o causes; y ii)
epistemológica.s, porque el r azonamiento está constituido básicamente
por inferencias inductivas basadas en leyes probalísticas, o incluso en
inferencias basadas en generalidades. Siendo así, la principal tarea
que enfrenta, una valoración racional, es la de medir la probabilidad.
En este contexto los estandares de prueba adqvieren sentido y re-

levancia, porque representan los criterios que indican, cuándo se ha
conseguido la "prueba" de un hechorO3. Por consiguiente, determi-
nar en un proceso, la insuficiencia de los medios probatorios, para
habilitar al Jvez a adoptar una prueba de oficio, puede ser una tarea
complicada; por ello, previamente, tendría que establecerse algún
criterio, que justifique cuándo o con qué actuaciones probatorias
adicionales el Juez podría formar su convicción; es decir, cuando
se decida optar por una prueba de oficio, se explique qué le falta sa-
ber al juez para adoptar como verdadera, una determinada hipótesis
que ha sido planteada como pretensión de la demanda.
En esa línea de ideas, consideramos que cuando la norma se-

ñala que, el Juez puede adoptar una prueba de oficio en resolución
motivada e inimpugnable; 1o que en esencia se está exigiendo al
jvzgado es que exponga cuáles lapíeza que falta demostrar en el ra-
zonamiento lógico jurídico paraformar su convicción; lo cual repre-
sentaría la razón por la cual opta por efectuar una prueba de oficio.
t02 DEVIS ECHEANDIA, Hernando. Op. cit., pág.416.

103 GASCON ABELLAN, Marina. "Sobre la posibilidad de lormular estándares de prueba
objetiva", en Proceso, Prueba y Estándar, Ara Editores, Peru,2009, pág. I7.
286
Comentarío Exegético o la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Así también, que se explique por qué razón, se considera nece-

saria la actuación de la prueba pretendida de oficio; detal forma que
el criterio de "insufciente capacidad de convencimiento" atribuido a las
pruebas en el proceso, no caigaflen criterios subjetivos o meramente
enunciativos; que por un lado puede generar dilación innecesaria
y/o por otro lado, pueden geneÍar insatisfacción a una de las partes
cuya versión no está siendo valorada.
Asi mismo, concordando este dispositivo legal con el anterior,

se aprecia que al igual que en el CPC, el principio de preclusión de
la prueba se encuentra regulado solo para las partes no así para el
Juez. En ese sentido, mientras las partes sólo pueden ofrecer medios
probatorios en el escrito de demanda o contestacion, el lvez puede
proponer una prueba de oficio en cualquier etapa del proceso.
Por otro lado, no se ha previsto la obligatoriedad de poner a

conocimiento de la parte contraria la prueba de oficio actrtada para
que exprese sus aiegaciones o los contradiga de ser el caso. Este
exffemo trae muchas críticas, porque la parte conffaria puede tener
algo o mucho que alegar en su defensa, respecto de la prueb a actva-
da de oficio. Por esa razón, compartimos el criterio que se expresa
que el sistema de preclusión en materia de alegación y prueba con-
sagrado en el Código Procesal Civil de 1993, [igualmente contem-
plado en materia contenciosa administrativa] lesiona abiertamente
el derecho de defensa que la Constitución nos asegura a todos, y
1o que es peor, aumenta la posibilidad de emisión de sentencias in-
justas"r0a; porque resulta inconcebible que el Juez vaya convencerse
de una posición en virtud de una prueba de oficio que no ha sido
puesta a conocimiento de la offa paÍte, para qtJe haga sus descargos.
A la \uz del principio de tutela jurisdiccional efectiva, resulta

chocante tolerar una actuación procesal que lesiones derechos fun-
t04 ARIANO DEHq Eugenia. "Prueba y Preclusión, reflexiones sobre la Constitucionalidad

del Proceso Civil Peruano", en Derechos Procesal Civil. Estudios, Jurista Editores, Perú,
2009, pág. 314.
287
- -
damentales, sobre todo, si el razonamiento judicial se sustenta en

pruebas que no han sido sujetas a contradictorio.
Al respecto, Ia legislación colombiana sibien es cierto no admite

recurso alguno contra la decisión de adoptar una prueba de oficio;
también es cierto que, de ninguna manera la prueba de oficio queda
sustraída del conocimiento y la contradicción de las partes, 1o cual
representa vna garantía que no permite excepción algunar0s.
Dicha experiencia, qnizás, puede servir de ejemplo para las mo-

dificaciones procesales pertinentes, así como para armonizar la fun-
ción de instrucción del juez peruano, con el derecho fundamental
a la defensa; en cualquier caso, queda a criterio del luez, permitir
el contradictorio de los elementos probatorios incorporados como
prueba de oficio.
JURISPRUDENCIA
CASACIÓN N" 14OO-T-97- UICAYALJ 106
El Peruano. 07/07/98. p. 1406
Medios probatorios, Limitacíón de la actividad probatoria de oficio

El juzgador puede ordenar la actuación de los medios probatorios que considere pertinen-
tes para complemantar la actividad probatoia con decisión motivada, sin limitación alguna.
CASACIÓN N' 1282-2004- CUSCO 101

.
Data. 35.000. G.J

Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
los RAMIREZ CARVAJAL, Diana María. "La Prueba de Oficio - Una perspectiva para el
proceso dialógrco civil", Unive¡sidad Externado de Colombia, Bogotá, pág.2I0.
too El P¡oceso Civil en su Jurisprudencia, Gaceta Juridica, Primera Edición, 2008, Lima, pág.
222. En referencia al art. 194" del Código Procesal Civil.
roz ibid.
288
Comentario Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
com)icción, el juez por decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los
medíos probatoios adicionales que considere conyenientes.
EXPEDIENTE N' 1063.2005

Data 35.000. G.Jto&.

En rrtateria probatoria debe distinguirse entre actos de demostración actos de verifica-
ción. En los primeros se incluye los originados por las partes y en los segundos. Los prove-
fiientes de la iniciativa del juez, aunque al fnal tanto los unos como los otros confluyan en
un solo punto probar los hechos de las prestaciones, por ello, se ha conferido ciertas
faculta-
des aljuez para que la etapa probatoia del proceso civil sea una autentica comunidad de
esfuerzo de este y de las partes. Permitiendo al juez, en decisión rnotivada e impugnable, or-
denar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere conyenientes, cuando
los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insufcientes para
formar conyicción.
tot Ídem., p. 221.
289
Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corres-
ponde a quien afuma los hechos que sustentan su pretensión.
Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada esta-

blece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de
su función o especialidadla entidad administrativa está en mejo-
res condiciones de acreditar los hechos ,la carga de probar corres-
ponde a ésta.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts.52",53", 188", 189o, 190", 192" tnc.
3, 233", 234" al 237", 239" ;
Ley de Procedimiento Administrativo General: art. IY, 162",
166", 230".
Comentario:
Tradicionalmente era entendido que cuando se afirmaba un
hecho, cada una de las partes tenía un interés en apottu la prue-
ba; uno respecto de la existencia y el otro sobre su inexistencia; de
allí que el interés en la prueba es entendida de manera bilateral o
recíproca; en ese sentido, quien tiene interés en afrmar un hecho,
también tiene interés en pte constituir su prueba; si esto no salta a la
vista, es que el hecho no existerOe. En ese mismo sentido, se afirma-
ba en términos generales, que la cafga de la prueba soporta la carga
de la existencia de todos los presupuestos (aún de los negativos) de
las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito su pretensión
109 CARNELUTTI, Fracesco. "Teoría General del Derecho". Op. cit., pág.478.
290
- -
procesal, en una palabra sobre los presupuestos de las normas que

le son favorablesrro.
Lo expresado revela que la teoria dela carga de la prueba tradi-

cionalmente era enfocada desde las partes; sin embargo, dado que
existe el deber del Juez de resolver; é1no podria abstenerse de emitir
sentencia, en caso que uno de ellos no haya probado los hechos.
En ese sentido, el análisis jurídico del perjuicio que genera dicha
circunstancia ha provocado el cambio de enfoque de la teoría de la
carga de la pruebattt y que, a su vez, ha pasado de ser de un mero
distribuidorlegal a otro que atribuye tal obligación dependiendo del
grado de beneficio que se obtiene de la norma.
Existen varias posturas que pretenden constituirse como regla

general en la contemporánea carga de la prueba; sin embargo, la
que mayormente es aceptada, se sustenta en el "strpLresto de la norma
favorable"; es decir: "Si 1o que pretende una parte, es beneficiarse de
una norma jurídica ha de soportar la carga de la prueba del supuesto
fáctico de ésa norma, o, mejor dicho, sobre ella recaerá primero la
carga de aflrmar y luego de comprobar los hechos que componen
ese supuesto fláctico"r12. Dicho criterio parece haber adoptado nues-
tro legislador al redactar este artículo en comentario.
En efecto, analizando este dispositivo, en primera lugar, se esta-

blece que la carga de probar corresponde a quien afrma los hechos
que sustenta su pretensión; sin embargo, acto seguido, se ha dispues-
to invertir la carga de la prueba y atribuirla aIa entidad administra-
tiva cuando se establezcavrra sanción, medida correctiva, o cuando
por razón de su función o especialidad,la entidad administrativa
está en mejores condiciones de acreditar los hechos.
Es pertinente señalar que, a diferencia del derogado dispositivo

legal que solo se referia a materia sancionadora, ahota ha ampliado
110 ROSEMBERG, Leo. op. cit., Tomo Il, pág.236.

lll MONTERO AROCA, Juan., "La Prueba en e1 Proceso Civil". Civitas, 2'Edición, Madrid
1998, pp.57 y 58.
112 Idem.,pág.62.
29t
Lissett Loretta Monzón Valencia de Echeva¡rÍa
- -
de manera genérica la inversión de la carga de la prueba, estable-

ciendo que sea la entidad administrativa quien cargtre con la obliga-
ción de probar, en caso de estar en mejores condiciones de acreditar
los hechos objeto del proceso.
Nuestro ordenamiento jurídico ha contemplado un sistema re-

gular de distribución de la carga de la prueba; sin embargo, a parttr
del dos mil siete, como consecuencia de la STC: 01776-2004-AA/
TC, Fund.50.c, se ha introducido el concepto de carga probatoria
dinámica. El Tribunal Constitucional, en la jurisprudencia citada,
ha manifestado 1o siguiente:
"la carga probatoria dinámica stgntfca un apartamiento de los cáno-

nes regulares de la distribución de Ia carga de la prueba cuando ésta
arroja consecuencias manifestamente disyaliosas para el propósito
del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nueyas
reglas de reparto de la imposíción probatoria, haciendo recaer el onus
probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales,
técnicas ofacticas para producir Ia prueba respectiva".
En un concepto amplio, la carga dinámica de la prueba está

compuesta por reglas correctivas sobre el tema objeto de prueba; las
cuales permiten una distribución diferente de la regJa general, que
ordena que cada parte es responsable de probar el hecho que susten-
te sus peticionestl3. Acorde con este enfoque, dela carga de probar,
ya sea por mandato legal o por las orientaciones jurisprudenciales,
debería recaet en quien está en mejores condiciones de hacerlo; cir-
cunstancia que puede estar justificada en dos razones: a) Proteger a
la parte más débil de la relación procesal; b) Imponer la obligación
de probar a quien le quede más fáciltra.
Sin embargo, compartimos el criterio de que, no por ello, se de-

bería entender que en todos los procesos deben recurrir ala carga
u3 RAMIREZ CARVAJAL, Diana. Op. cit. pág.296.

It+ GIACOMETTO FERRER, Ana. "Teoría General de 1a Prueba Judicial". Consejo Superior
de la Judicatura, Bogotá, 2003, pág. 125.
292
- -
dinámica; porque, la distribución de la carga de la prueba no va

dirimir la controversia, pues en caso que no haya prueba eflrcaz debe
motivarse la sentencia sobre la base de las presuncionesils. Respecto
de la prueba dinámica se ha dicho que: "La modificación de las
reglas relativas al mérito de la actividad de las partes, en la etapa de
confirmación, por la sola discrecionalidad del juez, equivale literal-
mente a "patear el tablero" dando fin al proceso como juego dialéc-
tico en pie de igualdad ante un tercero imparcial, convirtiéndolo en
un galimatias, para el reinado de la confusión y del desorden"rró
Existen tres formas de inversión de la carga dela pruebarrT:
1. Inversiónlegal
a. La inversión de orden legal directa. Se presenta cuando el

ordenamiento jurídico establece reglas de distribución
diferentes o por distribución ala regJa general.
b. La inversión de orden legal indirecta. Se da por varias

manifestaciones del legislador y entre ellas están: Los
indicios, las presunciones y las regias de la experiencia
positivizadas.
2. La inversión convencional. Es una variación dela carga de

la prueba que establecen las partes mediante acuerdos pro-
batorios sobre los hechos pretensionales. Esto es una forma
excepcionalísima, porque las normas de aportación y con-
tradicción de la prueba son considerada de orden público.
l15 GARCIA GRANDE Maximiliano. "Cargas Probatorias Dinámicas: Ni nuevas, ni argen-

tinas ni aplicables"; Ponencia y disertación, VI Congreso de Derecho Procesal Grantista,
realízado en: Azul-Buenos Aires-Argentina, los dias 28 y 29 de 2004.
lló GERARDO ACOSTA, Anibal., "La Prueba Judicial en el Proceso Civil - Jaque a la Teoria
de ias Cargas Probatorias Dinámicas". Ponencia en: IX Congreso de Derecho Procesal Ga-
rantista, reahzada en Azul-Buenos Aires-Argentina, los días 1y2 del2007.
u7 RAMIREZ CARVAJAL, Diana. Op. crt.296-300.
293
Lissett Loretta Monzón Va_lencia de Echeva¡ría
- -
3. La inversión judicial. Cuando la distribución de las cargas

probatorias es modificadapor eIJuez; quien vt:Jrza sus po-
deres para cambiar las reglas sobre carga de la prueba. Su
aplicación, es excepcional, para un caso específico y gene-
ralmente fundado en motivo de equidad o de justicia mate-
rial. Se apoya en supuestos que uno de las partes tiene mejor
acceso a las fuentes de prueba y que eI Juez debe variar las
reglas generales paralograr el equilibrio en el proceso.
Esta inversión judicial, que sobredimensiona los poderes de ins-

trucción, se denomina comúnmente "carga dinámica" y se entiende
como la potestad del Juez para realizar nuevas reparticiones de res-
ponsabilidad, sin tener en cuenta el respeto por las reglas de la Ley.
Esta tendencia surge en el common law;fue expuesta en el año

1823 por el inglés Jeremias Benth, quien denunció el abuso y las
dilaciones causadas, por encontrarse la cargaprobatoria sobre quien
demanda y propuso que la carga pase sobre quien esté en mejores
condiciones de probarlr8. En el sistema jurídico de los Estados Uni-
dos de Norteamérica no se habla de la atribución de Ia carga de la
prueba desde el enfoque de las partes como reS.a; porque se permite
al lvez decidir sobre el caso concreto, y sobre la base de ello cons-
ffuir sus precedentes; en ese sentido, eI juez puede atribuir de carga
a quien considere está en mejores condiciones de probar según el
caso.
En cambio , el Juez del civil law no puede autoatribuirse ese tipo

de poderes discrecion ales, para distribuir y repartfu las responsabi-
lidades de la prueba en el proceso, porque violaría abiertamente el
principio de legalidad y de paso los principios de defensa y con-
tradicción; frente a casos extremos, solo tiene poderes de dirección
y de instrucciónrre. En nuestro sistema, cuando el Juez invierte la
carga de la prueba a favor de una de las partes vulnera el principio
de imparcialidad.
rr¡ GARCÍA GRANDE, Maximiliano, ídem.

t tq RAMIREZ CARVAJAL, Diana. Op. cít. pág. 302
294
Comentorio Exegético a la Leg que regulo el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
En España se argumenta a favor de esta tendencia dinámica,

afirmando que la sorpresa se evita con el precedente judicial; aun
así, este argumento, es discutido en países latinoamericanos por dos
razones: i) porqve el precedente judicial no tiene fuerza vinculante
obligatoria, salvo que se ffate de lo resuelto por la corte suprema;
y ii) porque hay fragilidad en la tendencia; es decir, la imposibili-
dad ñsica de conocer corl certezay elaridad los precedentes, en los
países latinoamericanos, las altas cortes emiten sentencias en gran
volumen y cambian permanentemente de posición jurídica frente a
casos similares.
Por esas tazones, sostenemos que si bien es cierto, "/a carga di-
námica de la prueba" puede tener un contenido heurístico, dado que
puede coadyuvar a los fines de tutela efectiva, en un caso específico;
ello no significa que debería ser utilizada de manera indiscriminada
o inmotivada sino solo cuando existe una causal de justiñcación
que 1o amerite; asimismo, no hay que obviar que, ante la ausencia
de prueba suficiente, nuestro ordenamiento contempla otra posibi
lidad, referida a la inversión legal de la prueba [directa o indirecta]
cuya finalidad es permitir al Juez formar su convicción, sobre la
base de presunciones e indicios, entre otros (Art. 279" y ss., CPC),
la cual también puede permitir formar la convicción del luzgador.
JURISPRUDENCIA:
EXPEDIENTE N'931-2005
Data 35.000 G.Jt2o
Medío de prueba. Improcedente por tratar de establecer hecho notorio

Si la dirección a la cual iba dirigida la comunicación es notoria y de publica evidencia
entonces no necesita mayores descripciones para su identificación y resulta improcedente el
medio probatorio que pretenda establecerla,
t20 El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág.
220.Enreferencia al art.l90" del Código Procesal Civil.
t2t Ídem., pág. 223., en referencia al art. 19ó" del CPC.
295
- -
EXPEDIENTE N" 06 1 3 5-2OO6.PA / TC 121
Guia de Jurisp.del T.C. p. 483

Medios probatorios. Carga de Prueba
Ahora bien, como es sabido constituye principio procesal que la carga de la prueba
correqtonde a quien afirma un hecho, Si la sociedad colectiya denunciante afirma detentar
la representación de determinadas obras, no Resuelta nada oneroso para ella exhibir et
documento que la acredita. Por el contraio si es ala parte dmunciada a quien se exige
acteditar que la sociedad colectiva carece de titulo de representación, signifca ello una carga
excesiya e intolerable.
EXPEDIENTE N' 1 30-96-AA / TC 122
Data 35,000, G.J.
Medios probatorios. Titularidad de Ia carga de Ia Prueba.

De conformidad con el artículo 196 del Código Procesal Civil norma aplicable a titulo
supletorio, según se esta a lo dispuesto por el articulo 63 de ta Ley N" 26435, orgánica del
Tribunal Constitucional, la carga de probar corresponde a quien afrma los hechos que
configuren su pretensión o a quien los contradice alegando nueyos hechos,
EXn No 1672-2009
Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administratiyo.
('La potestad
normativa del órgano regulador otorgada por ley, permite establ-
ecer Infracciones y sanciones con de flolrrrss de rango ínferior,,
Sexto, Que el articulo 2" de la ley 26734 dispone que la misión esencial de Osinerg
es la
de fiscalimri en el territorio nacional, el cumplimiento de las disposiciones legaks y
técnicas relaciottadas con las actividades de los sub, sectores de elearicidad e hidrocarburos,
El articulo 36o del reglamento de la mencionada ley, aprobado mediante decreto 054-2001-
PCM, establece que dicha función fscalizadora lo autoiza a imponer sanciones - entre
otras , multa - a la personas naturales o jurídicas que incumplan las disposiciones que
expida en ejercicio de susfunciones.
Sétimo. Que, el articalo 3" de la ley 27332, Ley de Marco de los Organismos Regu-
ladores de la inversión Privada en Senicios Públicos, respecto de la formación normatiya
establece que:" Comprmde lafacultad de diaar en el ámbito y m materia de sus respectitas
competmcias, los reglamentos, ltormas refeidas a intereses, obligaciones o derechos de las
erttidades o actividades supenisadas o de sus usuarios ; comprende a su yez la facuttad de
tipificar las infracciones por incumplimiento de las disposiciones dioadas por ellas mismas
del mismo modo el articulo pimero de la ley 27669 señala que toda acción u omisión que im-
plique incumplimimto a las leyes reglamentos y demas normas bajo el ámbito de competencia
122 ldenm.,pág.225., en relerencia al art.l95o
296
- -
del osinerg constituye infracción sancionable (. . .)el Consejo directivo del Osinerg se encuentra
facultado a tipificarlos hechos y omisiones que configuran infracciones adrninistrativas,
Octevo, Que, en virtud de dichas normas es que se rcrifica que la demandada al apli-
car al demandante una sanción aprobada en uno resolución de su consejo Directivo , no ha
incurrido m causal de nulidad alguna toda yez que dicha potestad se encuentra debidam-
ente establecida en una lqt, mas aun si se tiene en cuenta que conforme a lo dispuesto en el
inciso 4) del articulo 203" de la ley 27444 por excepción ante la naturaleza de OSINERG
se establece la tipifcación por vía reglammtaria puesto que se le ha otorgado una función
normatiya.
Corte Superior de Justicia de Lima, Quinta Sala Especializada en lo Contencioso

Administrativo.
297
Las entidades administrativas deberán facilitar al proceso to-
dos los documentos que obren en su poder e informes que sean
solicitados por el Juez. En caso de incumplimiento, el juez podrá
aphcar las sanciones previstas en el artículo 53" del Código Proc-
esal Civil al funcionario responsable.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts.52",53", 188", 189", 190", 192" inc.
3, 233", 234" al 237", 239" .
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 64",76"
a|79",167" 168o;
Comentario:
Este dispositivo legal tiene dos partes, una que permite al Juez
proveerse de todos los elementos necesarios [de cualquier entidad
pública] para adoptar una decisión justa; y por otro lado, faculta
alJtez adoptar las medidas correctivas señaladas en el art. 53" del
C.P.C, dirigiéndolas contra el funcionario responsable, en caso de
incumplimiento.
Este dispositivo complementa lo establecido en el último párrafo

del artículo 31" de la presente norma; porque permite que las partes,
no sólo puedan solicitar al Juez, que por su intermedio incorpore
algún elemento probatorio que se encuentra en otras entidades
públicas, sino que a su vez, establece la obligatoriedad de ellas, a
cumplir el mandato, haciendo a sus funcionarios, responsables
funcionalmente y pasibles de sanciones pecuniarias.
298
Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencíoso Administratiuo
- -
Existen entidades [ajenas al proceso] que cuentan con información

documentaria relevante y necesaria para dilucidar la controversia;
por tanto, independientemente de que sean parte o no del proceso,
están obligadas a proporcionarla aI Juzgado bajo apercibimiento
de sancionar al funcionario responsable. Esta normativa guarda
concordancia con el artículo 76" delaLey 27444; donde se establece
como obligación de las entidades públicas, colaborar entre sí parala
dilucidación de las controversias: siendo así, con mayor razónestán
en la obligación de proporcionar la información requerida, si quien
lo solicita es el Poder Judicial para solucionar una controversia;
asimismo, en virtud de la Ley de Transparencia y acceso a la
Información Pública, Ley N" 27806, cualquier persona puede
solicitar la información relevante y necesaria para su caso siempre
que no colisiones con derechos a la intimidad.
En todo caso, en virtud de lo establecido en el artículo 139",

inciso 18 de la Constitución Política vigente: "El Ejecutivo no po-
dria negarse a dar el apoyo solicitado porque en ese caso estaría
haciendo que en lapráctíca no exista administración de justicia, por
ello correctamente tiene el deber de colaborartttz3.
Con todo lo expresado en este subcapítulo, se puede colegir que

existen varías formas, que tanto las partes como el Jtzgador pueden
utilizar para recabar todo el acervo probatorio necesario para fol--
mar la convicción y emitir un pronunciamiento justo.
123 RUBIO CORRERA, Marcial. "Estudios de la Constitución Política de 1993". PUCP. Fon-
do Editorial, Lima-Peru, Primera Edición, 1999, pá9. 147.
299
7
sorroluutndw¡ so¡pery
MEDIOS IMPUGNATORIOS
Los medios impugnatorios, son mecanismos procesales, a través

de los cuales los litigantes pueden cuestionar las resoluciones; son
denominados, reposición, apelación o recurso exffaordinario de ca-
sación, se utilizan, dependiendo de la clase de resoluciones que se
impugna I y existe prohibición de presentar doble recurso.
MONROY GAfVPZ, define a los medios impugnatorios de la

siguiente manera: "Es el instrumento que la Ley concede a las partes o
a terceros legitimados para que soliciten al Juez, que el mismo u otro de
jerarquía superior, realice un nuevo examen de un acto procesal c de todo el
proceso, a fn de que se anule o revoque éste total o parcialmente" 2 .
DEVIS ECHEANDÍA, sostiene que: El derecho de recunir tiene

una naturaleza estrictamente procesa/, es un derecho subjetivo de quienes in-
tervienen en el proceso, para que se corrija los errores deljuez, que le causan
grdyamen o perjuicior.
GUASP, sostiene qve"Los procesos de Impugnacíón es otra categoría

de los procesos especiales, por razones jurídico-procesales, aquella precisa-
mente constituye el reverso de la figura de facilitación; en las que como su
nombre lo indica trata de instituir un proceso especial con /afinalidad, no de
Existe tres clases de resoluciones, decretos, autos y sentencias; cada una de ellas, cumple un
ro1 dentro dei proceso judicial. Los decretos son resoluciones que se emiten para impulsar el
proceso o atender cuestiones de mero trámite; los autos se utilizan para ¡esolver incidentes
dentro del proceso y finalmente las sentencias es aquella que pone hn a la instancia, donde
se plasma la decisión judicial y resuelve 1a controversia. Código Procesal Civil de Perú,
artículo 121".
MONROY GALYEZ, Juan. "Los medios Impugnato¡ios en el Código Procesal Civil", en
Derecho Procesal Civil, Estudios, Jurista Editores, Lima-Perú, 2009, pág. 68I .
DEVIS ECI#ANDIA, Hernando. Op. cit. 50ó.
303
- -
remover los obstáculos que puedan oponerse a la decisíón del principal, sino
por el contrario, de oponérselos, buscando una actividad depuradora que, si
bien retrase y demore el proceso de fondo, sirta para mejorar y aquilatar sus
4.
resultado"
Se dice que toda resolución puede ser injusta y casi siempre así
1o pensará Iaparte vencida; pot eso los recursos están al servicio de
los legítimos deseos de quienes, cumpliendo con los requisitos es-
tablecidos por Ley, quieran sustituir 1o que es desfavorable por otra
que les sea más favorable.
El derecho a impugnar es una manifestación del derecho de de-

fensa, es amparado por el ordenamiento, con lo cual se permite que
el órgano jurisdiccional superior, revise lo resuelto por e1 A-quo,
para otorgar mayor seguridad a la justicia; salvo los casos del recur-
so de reposición que es resuelto en la misma instancia. En la noción
de defectos de los actos procesales se comprende los que causan revocación y
los que producen nulidad s,' sin embargo, de cualquier forma, todo re-
curso es una petición de otorgamiento de tutela jurídica contra una
resolución que a juicio del impugnante no ha otorgado justicia, en
todo o en parte.
La impugnación procesal responde a esa idea de depuración

del resulta do; el proceso de impugnación recíbe en general el nombre de
recurso6, aunque es dependiente del proceso principal, tiene sus pro-
pias características; tiene por objeto revisar la materia procesal ya
decidida; sin embargo, no puede ser ilimitado, cada ordenamiento
establece la limitación a su propio sistema recursal, porque si no se
tornaría en una cadena ilimitada que se opondría a la cosa |uzgada.
En esa línea de ideas, los medios impugnatorios pueden servir

de herramienta de defensa para conseguir tutela, en una instancia
4 GUAS| Jaime. Op. cit., Tomo II, pág. 551.

5 DEVIS ECI{EANDIA. Op. cit., pág. 505.
6 GUASP, Jaime. Op. cit., Tomo II,pág.552.
304
Comentario Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
distinta y superior a la que originariamente se atendió la pretensión

judicial.
Sin perjuicio de 1o expresado, también hay que tener presente

que en ocasiones los mecanismos recursales pueden ser utilizados
indebidamente, para dtl.atar el proceso innecesariamente; según 10
explica PEYRANO, la impugnación del litigante malicioso es in-
agotable y posee la particulaidad de que, cuando tiene éxito proli
fera; se denomina "Conducta procesal contextual, por reiteración,
oclusiva u obstruccionista", aquel configurado por una serie de ac-
tos o actuaciones procesales, iguales o diferentes, dirigidos a entor-
pecer la marcha del procedimientoT.
En efecto, a pesar que los medios de impugnación se sostiene

sobre principios jurídicos, cuya finalidad es lograr los objetivos del
proceso y con ello, otorga tutela judicial efectiva; enlapráctica, se
puede apreciar que los mismos mecanismos, en ocasiones, son utili-
zados para todo 1o contrario y quizás a veces no pueden ser percibi-
dos; si se analiza el expediente en su conjunto, podriaadvertirse que,
una de las partes pueda tener intención de dúatar la prosecución del
proceso; porque promueve una serie de recursos notoriamente im-
procedentes. En ese caso, el Código Procesal Civil, ha contemplado
como deber y facultad del Jvez, imponer medidas disciplinarias y
coercitivas, que le permiten enrumbar coruectamente el proceso a
los fines que persigue.
Así también, el Tribunal Constitucional, en la STC: 2513-2007-

AA, ha llamado la atención ala actlación maliciosa de ciertos abo-
gados que, por un lado hacen cÍeet a los justiciables sobre la viabi-
lidad de pretensiones improcedentes y también a los abogados de
las entidades públicas por agotr todas las instancias judiciales a
sabiendas que tienen la causa perdida por ser evidente el derecho
invocado o existir jurisprudencia uniforme.
7 PEYRANq Jorge. "El abuso procesal ¡eculsivo o situación de recu¡so ad finirum", en Dere-
cho Procesal Civil, Estudios, Jurista Editores, Prime¡a Edición, Lima-Perú, 2009,pág. 673.
30s
En el proceso contencioso administrativo proceden los siguien-
tes recursos:
1. El recurso de reposición contra los decretos a fin de que el

Juez los revoque.
2. El recurso de apelación contra las siguientes resoluciones:
2.1 Las sentencias, excepto las expedidas en revisión.

2.2 Los autos, excepto los excluidos por ley.
3. El recurso de casación contra las siguientes resoluciones:

3.1 Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Su-
periores;
3.2 Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en

revisión, ponen fin al proceso.
El recurso de casación procede en los casos que versen sobre

pretensiones no cuantificables. Tratándose de pretensiones
cuantificables, cuando la cuantía del acto impugnado sea
superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P) o
cuando dicho acto impugnado provenga de autoridad de
competencia provincial, regional o nacional; y, por excep-
ción, respecto de los actos administrativos dictados por au-
toridad administrativa distrital, cuando la cuantia sea supe-
rior a 140 unidades de referencia procesal (U.R.P.).
En los casos a que se refiere el artículo 26" no procede el
recurso de casación cuando las resoluciones de segundo
306
- -
grado confirmen las de primera instancia, en caso de am-

parar la pretensión.
4. El recurso de queja contra las resoluciones que declaran

inadmisible e improcedente el recurso de apelación o casa-
ción. También procede contra la resolución que concede el
recurso de apelación con un efecto distinto al solicitado.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts. X. 146", 147", 355", 356", 357",
360", 362" al 397", 40I", 402";
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 33", 34",
207" al 21I", 214", 2I5".
Comentario
En el Proceso Contencioso Administrativo se han previsto cua-
tro tipos de recursos reposición, apelación, casación y queja; cada
uno de ellos, guardan un trámite distinto, 1o cual también se encuen-
tra establecido en el Código Procesal Civil.
Una clasificación de los medios impugnatorios que explican

mejor nuesffo proceso de impugnación, es aquella que diferencia los
recursos horizontales de los verticales; todos los recursos, aquí con-
templados son susceptibles de reducirse a uno de los tres miembros
de categoría propuesta: impugnación en el mismo grado, impugna-
ción en el grado superior e impugnación en el grado supremo8.
Existen diversas técnicas y estilos de proveer escritos, por ello,

en algunos casos, las resoluciones no guardan la formalidad que se
espera y en otros, puede confundirse entre un decreto de mero trá-
mite con un auto que atiende una incidencia en el proceso. Dicha
a GUASP, Jaime. Tomo II. Op. cit., pp. 554 y 555.
307
- -
similitud, eventualmente podría llevar a confusión a los justiciables,

quienes en el entendido de que se trata de un decreto formulan repo-
sición y cuando se dan cuenta se corren el riesgo de haberse vencido
elplazo para formular apelación. Por dicha razón,las resoluciones,
no pueden ser calificadas por la forma o el estilo de proveer, sino por
el contenido y/o la clase de decisión que se emite en las resolucio-
nes, antes de adoptar el mecanismo impugnatorio correspondiente.
EI recurso de reposición
Este recurso procede contra los decretos, a fin de que sea revoca-
do por el mismo Juez. Según se encuentra establecido en el artículo
362" del CPC, debe ser solicitado dentro de| plazo de tres días con-
tados desde la notificación; si interpuesto el recurso, el Juez advierte
que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente
inadmisible o improcedente, 1o declarará así sin necesidad de trámi-
te, salvo que lo considere, en cuyo caso se pondrá a conocimiento
de la parte contraria, por tres días; vencido elplazq resolverá con
su contestación o sin ella. En caso que la resolución impugnada se
expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbal-
mente y se resuelve de inmediato, previo traslado alaparte contra-
ria o en su rebeldía. El auto que resuelve el recurso de reposición es
inimpugnable.
Teniendo en cuenta que los decretos tienen la finalidad impul-

sar el proceso o atender los escritos de mero uámite,la reposición
formulada solo tendrá por objetivo que sean cortegidos o revocados;
en la medida que la decisión no trascienda, ni implique un incidente
dentro del proceso, porque estaríamos desnatural izándolo.
En nuestro ordenamiento, no se hace diferencia ni subclasifica-

ción de esta clase de recursos; sin embargo, es pertinente tener en
cuenta que puede proceder si 1o pide uno de las partes, también si lo
pide el rebelde, el tercero y la que es ejercida por el mismo órgano a
través de una corrección, por generar indefensión o incongruenciae.
s GUASP, Jaime. Ídem., pág.556.
308
Comentano Exegético a la Ley que regulo el Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
En la legislación Contenciosa Administrativa española, se conoce

como recurso de súplica aquellos que se dirigen contra las providen-
cias y los autos, conffa los que no procede recurso de apelación o
casación. Se entiende por providencias, aquellas que se equiparan
a las diligencias de ordenación formuladas por el secretario con la
conformidad del Tribunal; lo resuelve el mismo órgano que 1o dictó
y no es recurriblero.
En la legislación Contenciosa Administrativa de Buenos Aires, efte-

curso de reposición procede contra las providencias simples o inter-
locutorias del Juez del Trámite o del Tribunal en pleno, a fin de que
el órgano que las haya dictado las revoque por conÍario imperio;
se interpone y funda por escrito, dentro del plazo de cinco (5) días
de la notificación de la resolución; pero cuando esta se dictare en
una audiencia, deberá interponerse verbalmente en el mismo acto.
Tratándose de una providencia emanada del Juez del Trámite, la
reposición podrá ser acompañada del tecurso de reconsideración en
subsidio. En su defecto, la resolución que recaiga hará ejecutoriall.
EI recurso de apelación
Este medio impugnatorio se presenta contra autos y sentencias,
la finalidad es que el órgano jurisdiccional superior examine lo ape-
lado, y de ser el caso, anule o revoque total o parcialmente la reso,
lución impugnada.
Los requisitos de admisibilidad y procedencia se encuenffan

establecidos en el Código Procesal Civil; quien proponga este re-
curso, igualmente está obligado a fundamentarla indicando el error
AGUNDEZ FERNANDEZ, Antonio. Op. cit. pág. 453. Según el artículo 245" de la Ley
Orgánica del Poder Judicial español, las resoluciones de los Jueces y Tribunales que ten-
gan carácter jurisdiccional, se denominan: a) Providencias, cuando tengan por objeto la
ordenación material del proceso; b) Autos, cuando decidan recursos conra providencias,
cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad de procedimiento o cuando, según
ias leyes procesales, deban ¡evertir esta forma.
il ARGENTINA, Ley 12.008, Ley del Proceso Contencioso Administrativo de Buenos Aires,
a¡tículo 53', modifrcada por Ley 12.310.
309
- -
de hecho o derecho incurrido en la resolución, precisando la natu-

raleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria (Art.
366". CPC). Es muy frecuente ver que los recursos de apelación;
son formulados de manera genérica, sin expresar o delimitar cvál
es el error de hecho o de derecho incurrido en la resolucilny/o
sin expresar cuál es la naturaleza del agravio, asimismo, sin señalar
expresamente si su pretensión impugnatoria es total o parcial; tales
omisiones pueden generar que el recurso sea declarado inadmisible
o improcedente (Art. 367' CPC); o, si el órgano jurisdiccional no
los advierte, se corren el riesgo que el superior jerárquico lo haga
y declare nulo el concesorio de apelación, por no cumplir con los
requisitos de procedencia.
Según DEVIS ECHEANDÍA, en el momento de apelar no se

necesita decir contra qué parte del auto o sentencia se recurre ante el
superior, ni se fundamenta el recurso; basta manifestar que se apela
y se entiende que la apelación procede solo en 1o que la providencia
sea desfavorable al recurrente; precisa que, en el Derecho Procesal
moderno, se considera que este recurso como el extraordinario de
casación o de revisión tiene como fin, tutelar el interés general en la
buena justicia judicial y solo secundariamente tutela el interés par-
ticular; señala también que el superior, al resolver una apelación de
sentencia tiene facultad de fallador de instancia y por último tiene la
obligación de revisar todo el expedientes a diferencia dela apelación
de los recursos interlocutorios, donde solo tiene competencia sobre
el asunto incidental t2.
La apelación, altgual que los demás recursos tiene por objeto pri-
var de eficacia jurídica, de la resolución cuestionada; mas la carac-
terística principal del presente es que se remite al superior jerárquico
del que dictó la resolución impugnada, no es concebida como la
repetición del proceso anterior sino como la revisión del mismo; es
decir, como un mecanismo de depuración de sus resultados; en este
rz Op. cit., pág.510
310
Comentari.o Exegético a la Le11 que regulo el Proceso Contencioso Adntinistratiuo
- -
recurso no se reiteran los trámites seguidos en el proceso principal

sino que se siguen otros, cuya finalidacl es comprobar la exactitud o
inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso.
Hay dos tipos de apelación, princípal, que es la que formula aquél

que se siente afectado por el resultado de la resolución impugnada;
y otra apelación secundaria o derivada; se dice apelación adhesiva,
aquella que no pretende coadyuvar con el objeto de la apelación
principal, sino todo 1o contrario; el que apela por adhesión suele
contradecir los fundamentos de la apelación de la parte contraria.
en este caso no apela por iniciativa propia sino por la iniciativa asu-
mida por la otra parte. En nuestro ordenamiento, se encuentra con-
templado en el artículo 373" del CPC; señalándose además que el
desistimiento de la apelación no afecta la adhesión.
El recurso de apelación tiene por finalidad que el superior jerár-

quico revoque o anule la resolución impugnada; en el primer caso
sucede cuando, el superior advierte que el análisis lógico jurídico del
A-quo no es congruente con lo expresado y probado en el proceso,
por 1o cual resuelve variar el resultado del proceso, total o parcial-
mente; en cambio, si detecta alguna irregularidad que afecta la se-
cuencia formal y/o garantías del proceso y con ello se ha generado
afectación, que no es susceptible de convalidación alguna, podrá
declarar la nulidad del acto procesal viciado, disponiendo que sea
renovado y reconducido por los causes del debido proceso, sin pro-
nunciarse sobre el fondo de la controversia, devolviendo el expe-
diente al órgano jurisdiccional de origen para que se cumpla con lo
dispuesto.
Las apelaciones concedidas con tfttto suspensivo tiene por fina-

lidad que la resolución impugnada no surta eñcacia, mientras no se
obtenga una decisión del superior. Este tipo de concesorios de apela-
ción procede contra las sentencias y los autos que dan por concluido
el proceso o impiden su continuación. En estos casos, se eleva todo
el expediente al órgano jurisdiccional superior, la designación de
311
- -
la Sala Superior lo determina el sistema aleatorio que opera en las

mesas de partes.
El hecho que se haya concedido apelación con efecto suspen-

sivo, no impide que el Juez, que expidió la resolución impugnada
pueda seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno
aparte. Asimismo, pueda, a pedido de parte y en decisión debida-
mente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la sus-
pensión pr o duzca agravio tnep ar able.
Las apelaciones se conceden sin efecto suspensivo, en los casos

expresamente establecidos por ley, y en aquellos que no procede con
efecto suspensivo; en estos casos, además se tienen que precisar, si
son concedidos con o sin calidad de diferida.
La apelación sin efecto suspensivo y con calidad de diferida, es

aquella que, de oficio o a pedido de parte, el Juez dispone que se
reserve el uámite a fin de que sea resuelta por el superior conjunta-
mente con la sentencia u otra que se señale debidamente motivada.
En caso, que la sentencia u otra indicada por el Juez, no sea ape-
lada, determina la eficacia de la apelación diferida. En cambio, la
apelación sin efecto suspensivo y sin calidad de diferida, es aquella que
amerita formarse un cuadernillo, con las piezas procesales pertinen-
tes, para que el superior, examine la resolución impugnada, parale-
lamente alcurso del proceso principal.
Según 1o establecido en el artículo 380" del CPC, si se anula o

revoca una resolución apelada sin efecto suspensivo, se produce la
ineficacia de todo 1o actuado sobre la base de su vigencia, debiendo
eI Juez de la demanda precisar las actuaciones que quedan sin efec-
to, atendiendo a 1o resuelto por el superior. Estos casos, en nuestra
experiencia, suelen traer complicaciones procesales, básicamente
por la demora que se genera en instancia de apelación, porque di-
cho trámite puede durar más de lo que tarda el A quo en sentenciar.
El escrito de apelación debe, además, cumplir con las formali-

dades de ser presentada dentro delpl.azo establecido para cada caso,
312
Comentarío Exegético a Ia LeA que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
y pagar el arancel judicial correspondiente, excepto, aquellos que la

Ley Orgánica ha establecido expresa la exoneración o cuenten con
auxilio judicial.
Finalmente señalar que, otro asunto a tener en cuenta en este tipo

de recursos es lo que se conoce como reformatío in pejus,lo cual puede
representarse como una limitación del superior al resolver; toda vez
que, no puede resolver en perjuicio del apelante, si una parte de la re-
solución impugnada le es favorable. Según DEVIS ECHEANDÍA, se
señala que en el más moderno sistema de comunidad dela apelación,
"el superior puede modificar a favor o disfavor la resolución recurri-
da" y "su decisión puede comprender a las partes no recurrentes" 10
cual significa que podrá revisar la providencia apelada en todos sus
aspectos, sin que importe que agrave la situación del apelante y favo-
rezca o no a quienes no apelaron" 13. Sin embargo dicho criterio no es
compartido por nuestra jurisprudencia.
EI recurso de Casación
Acorde con la modificatoria introducida por Ley 29364 tn, de
fecha 28 de mayo del 2009, la finahdad del recurso extraordinario
de casación es la siguiente:
Código Procesal Civil,

Artículo 384". Fines de Ia Casación
El recurso de casación tíene por fnes la adecuada aplicación del
derecho objetivo al caso concreto y Ia uniformidad de la jurispru-
dencía nacional por la Corte Suprema de lusticia.
Artículo 386", Causales

El recurso de casación se sustentq en la infracción normativa que
incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución im-
pugnada o en el apartamiento inmotíyado del precedente judicial.
l3 Op. cit., pág.512.

l4 El Texto completo de esta Ley se adjunta como Anexo 0l
313
- -
Artículo 388. Requisitos de procedencia
Son requisitos de procedencia del recurso de casación:

1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la reso-
lución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confrr-
mada por la resolución objeto del recurso;
2. describir con claridad y precisión Ia infracción normativa o el
apartamíento del precedente j udicial ;
3. demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la deci-
sión impugnada;
4. indícar si el pedido casatorio es anulatorío o revocatorio. Si
fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este
último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si

fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir /a actua-
ción de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, de-
berci entenderse el anulatorío como principal y el revocatorio
como subordinado.
El recurso de casación tiene su origen histórico en Francia [Aun-

que existe precedentes en el Derecho Romano], existe un amplio con-
senso doctrinal a la hora de situar el planteamiento moderno durante
la Revolución Francesa, siendo su causa generadora la doctrina de
división de poderes y el predominio que dentro de los ffes poderes del
Estado se reconocía al Legislativo; aunque tiene su origen histórico
con el nombre de Consejo de las Partes del Consejo del Rey del Anti
guo RégimenlConsel des partiesf fue replanteado durante la revolución
francesa con el nombre de "Corte de Casación"ls.
Este recurso, engloba cuatro dimensiones conceptualesró:
1) Un recurso extraordinario que se llama recurso de casación.
IGLESIAS CANLE, Ines Celia. "Ei recurso de Casación Contencioso administ¡ativo". Ti-
rand 1o Blanch, Valencia-España, 2000, pág.47.
SILVA VALLEJO, Jose Antonio. "La Casación Civil-su crisis actual", Ara Edito¡es, Prime-
ra Edicion, Lima-Perú, 2010, pág.18.
314
Comentano Exegético a Io Leg que regula eI Proceso Contencioso Administ.ratiuo -
-
2) judicial supremo que constituye el vértice de la gran

(Jn organismo
pirámíde judicíal, la Corte de Casacíón.
3) (Jn procedimiento sui generis cqusado por el recurso de casación y
que se tramitan con arreglo a Ley de su matería, el procedimiento
de Casación.
4) Una función sui generis, de índole hermenéutico-político, clásica-
mente denominada por Calamandrei, como función "monoflóc-
tica" judicial y que consiste en la unificación de la jurisprudencia
suprema con arreglo a los principios doctrinarios sustentados por la
Corte de Casacíón.
Es preciso empezaÍ señalando que este recurso extraordinario,

no constituye una tercera instancia, de allí que no pueden ser ana-
lizados los hechos; según 1o establecido en el Art. 384' del C.P.C,
tiene por finalidad la adecuada aplicación del derecho objetivo y la
uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema.
Lo cual nos conduce al análísis de distinción entre el control de he-
cho y derecho, que en casación a veces es confundida.
Al respecto, TARUFFO sostiene que dicha problemática debe

ser afrontado desde una concepción metodológica de orden general;
proponiendo la siguiente distinciónr7:
a) El hecho, todo solamente aquello que se refiere a la wrifcacion

y
de la verdad o fatsedad de los hechos empírícos reletantes, salvo lo
concerniente, a la aplicación de normas relativas a la admisibilidad
y a la asunción de las pruebas o de normas de prueba legal.
b) Es derecho, todo aquello que concierne a la aplicación de normas,

es decir; particularmente :
b.1) La selección de la norma aplicable al caso.
b.2) La interpretación de tal norma.
p TARUFFQ Michele. "El vértice ambigüo, ensayo sobre 1a Casación Civil". Paiestra Edito-
res, Primera Edición, Lima, Perú, 2005, pág. 167.
315
- -
b.3) La calificación jurídica de los hechos y Ia subsunción de ellos

en el "supuesto de hecho abstracto".
b.4) La determínación de las consecuencias jurídícas que están pre-
vistas por la norma y que están referidas al caso concreto
El recurso de Casación en nuestro pais, ha sido recientemente

modificado por Ley 2936418; con lo cual se ha introducido la proce-
dencia excepcional de este recurso, aún cuando no cumpla con las
cuestiones formales, siempre que se considere que de resolverlo se
cumplirá con los fines previstos para la casación.
El recurso de casación se otorga y se tramita enrazón del inte-

rés público, que radica en el doble fin que con é1 se persigue: i) La
defensa del Derecho Objetivo contra el exceso de poder por parte de
los jueces o conffa las aplicaciones incorrectas que de la ley hagan;
y, ii) De la unificación de su interpretación, es decir de la Jurispru-
denciare. Las notas características que pueden mencionarse en éste
recurso extraordinario pueden se/0:
1) Carócter Público. El fn principal es ploteger la legalidad del follo

de la sentencia en su aplicación correcta al ordenamiento jurídico;
siendo fin secundario el de garantizar el derecho de los lítigantes
o n of I á ct i c aJ
ffu nc i ó n m
2) Carácter de Unificación de le furisprudencis, A través de ella
se crea doctrina, función unifcadora, ante interpretaciones dis-
crepantes de las leyes, por parte de los jueces de inferior grado;
para cumplir con ello, los principios de seguridad jurídica y de
igualdad ante la Ley.
ts Con la dación de la Ley 29364, se ha modificado cie¡tos articulos del Código de Procesal
Civil, reestructuran las competencias de los órganos jurisdiccionales, entre eilos la Corte
Suprema. Dicho cambio, tiene particular resonancia en la jurisdicción contenciosa admi-
nistrativa, porque ahora, las Sala Superiores solo actuaran como órgano revisor y la Corte
Suprema, en casación; antes de dicha Ley, la Salas Superiores, en ciertos casos actuaban
como primera instancia y la Corte Suprema como revisora y además como Corte Casatoria;
lo cual impedía, por el volumen de carga, cumplir cabalmente con sus funcrones.
rs Op. cit., 514.
zo AGUNDEZ FERNANDEZ, Antonio. Op. cit., pp.475 y 476.
316
Comentano Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso Adninistratiuo
- -
3) Carócter anulstorio, Solo se da contra sentencias y resoluciones de-

fnitirtas; casacíón signífca anular, porque en estos casos no repone,
ni rescinde como en los otros recursos.
4) Carácter de motivación tasada, Las alegaciones impugnativas
solo pueden fundarse en las causas limitadas de los únicos existen-
tes motívos.
s) Carócter de respeto o los hechosfijados por Ia recurrida senten-
cia de instancia. EI Tribunal de Casación, solo puede modifcar los
hechos tenidos por acreditados cuando Ia sentencia recurrida incida
en manifiesto error en la apreciación de la prueba.
6) Carócter de Plena lurisdicción. En cuanto anula la impugnada
y dicta nueto fallo para la resolución total y concluyente del litigío.
Se dirige a losfundamentos jurídícos de la sentencia, si trascíende a
la parte del fallo, y fuere la impugnación por vícios "ín judicando"
o de "ratio decidendi" de Ia sentencia.
7) Csrócter de tramitación específica, Tiene propia y distinta trami-
tación, que los demás medios impugnatorios.
8) Carócter de lecilrso extraordinario, Porque tiene todos las caracte-
rísticas precitadas que no los tienen otros recursos ordinarios.
En la línea de 1o expresado, podríamos señalar que la Casación

bien utilizada puede ser una herramienta eficaz para EJtelar de ma-
nera efectiva los derechos e intereses de los administrados por la
predictibilidad; sin embargo, uno de los problemas más saltantes
de nuestro ordenamiento judicial, es la heterogeneidad en las deci
siones, 1o cual podtia revertfuse con un sistema de criterios homo-
géneos; mas, hasta ahora, el sistema no 10 ha permitido como se
quisiera, porque por un lado, la Corte Suprema, ha ido actuando
como instancia revisoría y casatoriazr ala misma vez,lo cual hace
que desvie o dilate su esencia.
En la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, esta falta de

predictibilidad es más saltante, porque la pretensión de plena juris-
zr Además, del rol de ejecutivo o de gestión, que demanda la dirección del Poder Judicial y
que asignado al Presidente de la Co¡te Suprema, la Sala Plena y El Consejo Ejecutivo. Ley
Orgánica del Poder Judicial, artículo, 72",79" y 80".
317
-- Lissett Loretta Monzón Valencia de Echevarría
-
dicción, recién ha sido introducida a nuestro ordenamiento nacio-

nal en el año 2002; la cual no solo ha traído un cambio de modelo
procesal sino también el control de constitucionalidad de los actos
administrativos; por esa razón,las diversas materias de la Adminis-
tración Pública y el rol que ahora juega el Estado en la economía ha
dejado atrás el precedente judicial que haya podido adoptar la Corte
Suprema en Casación, antes dela entrada en vigencia de la ley que
regula el proceso contencioso administrativo subjetivo.
De allí que se hace necesarío, para las instancias inferiores y

lógicamente pafa los litigantes, dejar que la Corte Suprema cumpla
solamente su función nomofiláctica2z, para contar con mayor canti-
dad de decisiones casatorias, pues frente a la presunta inseguridad
y / o la heterogeneidad de decisiones sobre los mismos supuestos,
puede que sea cierto, cuando se dice que: "las partes frente a una
Corte Imprevisible, no se dirigen a ella para obtener certeza, sino
pata sacar provecho de la incertidumbre generalz3 .
En tal virtud, consideramos que el análisis de procedencia de los

requisitos, podria servir de filtro para evitar el desborde de recursos
casatorios, que impiden el buen funcionamiento de la Corte Supre-
ma y de sobre manera cuando se trata de procedencia excepcional,
establecida en el artículo 392"-A del CPC.; máxime si no se centre
en el caso concreto sino en la finalidad nomofiláctica.
En nuestro ordenamiento se ha establecido que las reglas del

Código Procesal Civil son supletorias al Contencioso Administrati-
vo; sin embargo, en la Casación Contenciosa Administratíva, ade-
más hay dos diferencias para admitir la procedencia, la cuantía y
la calidad de autoridad que emitió el acto impugnado, además se
A pesar de la Modificatoria introducida por Ley 29364, aunlas Salas Superiores Contencio-
sas Administrativas, siguen conociendo el primera instancia, el control de los procesos de
ejecución coactiva, denominados, Procesos de Revisión de Judicial y la Corte Suprema en
apelación; establecido en la Ley 26979, Ley de Ejecución Coactiva.
¿J SILVA VALLEJQ José Antonio. Op. cit., pág.39.
318
Contentarío Exegético o la Leg que regula eI Proceso Contencioso Adnúnistratiuo
- -
precisa que los procesos urgentes, no pueden generar recurso de ca-

sación, si las dos instancias amparan la pretensión.
Por otro lado, vale precisar que la Casación por salto ha sido
derogadoa del ordenamiento civil, por tanto, tampoco sería proce-
dente en la jurisdicción contenciosa administrativa.
En la legislación Contenciosa Administratfua española, este recut-

so se ha agrrpado en dos: Casación común y la Casación especial.
El primero se califica asi, porque sus normas son de general aplica-
ción, respecto de los propios requisitos y condiciones de impugna-
bilidad, sustanciación y decisión; en cambio, en el segundo caso,
los calificados como especiales según son para la unificación de la
doctrina y el de interés delaLeyza.
En caso de la casación común, el recurso se dirige contra las sen-

tencias y los autos que dictan la Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo de la Audiencia Nacional2s y las Salas de 1o Contencioso
Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia; en única
instancia y las sentencias y autos del Tribunal de Cuentas2ó.
En caso dela casación especial, hay dos tipos, uno de ellos, para la
unificacíón de la doctrina; se diferencian de la anterior, por la cuantía;
24 AGTINDEZ FERNANDEZ, Antonio. Op. cit., pág.477.

25 BSpeÑe: Audiencia Nacional. Es un T¡ibunal de Jurisdicción en todo España, tanto de
apelación como de instancia en materias que la Ley Orgánica del Pode¡ Judicial indica;
pero en ningún caso, es un Tribunal de Casación. Tiene Jurisdicción Penal, Contencioso
Administrativo y Social. La Audiencia Nacional conoce, entre oÍas, de materias de especial
importancia como: en materia penal de determinados delitos contra la Corona o miembros
de Gobiernos, delitos de crimen organizado como terrorismo, narcotráfico, falsificación de
moneda, y de delitos cometidos luera del te¡¡itorio nacronal cuando conforme a las Leyes o
a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Españoles. En materia conten-
cioso-administrativa de algunos recursos contencioso-administrativos conna disposiciones
y actos de los Ministros y Secretarios de Estado. En materia laboral conocerá en única
instancia de los procesos especiales de impugnación de convenios colectivos cuyo ámbito
territorial de aplicación sea superior al territorio de una Comunidades Autónomas y de otras
materias. [Consulta 01 marzo 2010][en linea] http://www.audiencianacional.esl
ESPAÑA.Tribunal de Cuentas es un órgano constitucional del Estado; es el supremo ór-
gano f,rscahzador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como de1 Sector
Público; los Parlamentos autonómicos, con apoyo en ios resultados que dimanan de di-
cho control hscalizador, despliegan el control politico o parlamentario. [Consulta 01 marzo
20 I 0l [en línea] http:/ /www.tcu.esl
319
- -
no son susceptibles del recurso las sentencias dictadas en materia

de personal, tampoco las relacionadas con derechos fundamenta-
les de reunión, ni en materia electoral y las sentencias de las Salas
Contenciosas Administrativas que no afecten el derecho estatal o
comunitario europeo2T.
Y el otro, recurso de casacíón en interés de Ia Ley, tiene por finali-

dad corregir los criterios jurídicos de las sentencias de los Juzgados
y de las salas de 1o Contencioso Administrativos de los Tribunales
Superiores de Justicia y de Audiencia Nacional que hubiese incu-
rrido en errores con grave daño para los intereses generales, es de
carácter excepcional, procede solo contra sentencias; las sentencias
recurridas han de ser firmes, se interpone solo dentro del plazo de
tres meses, por la Administración Pública o el Ministerio Fiscal,
preferente en relación a derechos fundamentales, la sentencia re-
currida de ser amparado el recurso, no es cesada ni anulada, sino
después es censurada por la errónea aplicación de la ley, se hace
enunciación de la doctrina correcta28.
Como se puede apreciar, en la legislación española, el recurso

de casación tiene otro tratamiento, pudiendo advertirse que el con-
trol jurídico vía casación, abarca mas actuaciones administrativas
que en nuestro ordenamiento; asimismo, hay tres clases de recurso
de casación; siendo el tercero, el más novedoso, porque permite re-
currir sentencias que se encuentran fhmes, en caso de existir errónea
aplicación de la ley; sin embargo, es criticada, porque a pesar que
éste proceso tiene por finalidad tutelar los derechos, no permite la
legitimidad activa a los administrados2e.
Recurso de queja
Este mecanismo también ha sido modificado por la Ley 29364;
variando los alcances establecidos en el Código Procesal Civil; por
27 AGI-INDEZ FBnNÁwo¡2, Anronio. op. cit., pág. 551.

28 Ídem., pág. 568.
29 IGLESIAS CANLE, Ines Celia. "El recurso de Casación en el P¡oceso Contencioso Admi
nistrativo". Tirant lo Blanch, Valencia-España, 2000, pág.27L
320
Comentarío Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Adminístratiuo
- -
ende, siendo dicha norma, una de carácter supletoria, es aplicable a

nuestro caso.
Artículo 400. Objeto

EI recurso de queja tiene por objeto el reexamen de Ia resolución que
declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación. Tam-
bién procede contra la resolución que concede apelación en efexo
dístinto al solicitado.
Artículo 40 3. Interposicion
La queja se interpone ante el superior que denegó la apelación o Ia
concedió en efecto distinto al pedido. El plazo para interponerla es
de tres días, contado desde el día siguíente a Ia notifcación de la
resolución que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto
distinto al solicitado.
Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao,
el peticionante puede solicítar aljuez que denegó el recurso, dentro
del plazo anteriormente señalado, que su escrito de queja y anexos
sea remitido por conducto oficial.
El juez remitirá al superior el cuaderno de queja dentro de segundo
día hábil, bajo responsabilidad.
La quejaes un recurso independiente, porque cuando procede

ocupa un lugar propio allado de la apelación3o. Solo puede ser pre-
sentada por las partes, a veces por un tercero, pero siempre tiene que
ser un agraviado, la queja no es impugnable.
La finalidad de este recurso, es que el Superior revise, las cues-

tiones de hecho, que valoró el A-quo, para rechazat eI recurso de
apelación o 1o concedió con un efecto distinto. Se sostiene que la
facultad del fuez Superior de realizar un análisis elemental de ad-
misibilidad, cuando menos intrínsecos en tiempo y forma, a fin de
evítar un dispendio procesal innecesario, debe ser atendible3t.
30 ROSEMBERG, Leo. Op. ct. Tomo Il,pág.451.

3r CASSAGNE. Op. cit., Tomo II, pá9.206.
321
- -
En estos casos, el peticionante con las copias de 1o actuado [escri

to de apelación, resolución denegatoria y resolución impugnada] pre-
senta el recurso de queja ante el organo jurisdiccional superior donde
se determinarála procedencia acorde con el art.403" del CPC.
De ampararse la queja, se notifica al órgano jurisdiccional que

denegó la apelación quien procede a elevar el expediente o formar
el cuadernillo correspondiente, para que la Sala Superior pueda re-
solver el recurso de apelación.
JURISPRUDENCIA:
CASACIÓN N' 3 I 58-2006 Ucayati

Lima, 26 enero 2007
'(EI error en el procedimiento debe ser debidamente fundamentado en el recurso

de casación".
Permanente,
((Quinto.
Que, las causales de error en el procedimiento, descrítas en el tercer y cuarto
al no haberse expresado en el recarso casatorio la debidafundamentación de la afectación al
derecho al debido proceso que a decir del recuftente habría incurrido al superior Colegiado;
tanto mas si se tiene encuefitra que el impugnante yiene cuestionando supuestos yacios
procesales que en su momento oportuna no objeto". El Peruano. Lunes, 2 de Julio de 2007
CASACIÓN N'238-2007
Lima, 23 de marzo del 2007
('Normas
de carócter general no puede ser objeto de casación,t.
Permanente, Lima veintitrés de marzo del dos mil siete
Cuarto, Que, la causal denunciada resulta manifrestomente improcedente por cuanto

el recurrente no ha considerado que e articulo 74 y I 18 inciso 20 de la constitución Política
del Peru son normas de carácter general y declaratittas, que establecen la potestad tributaria
del Estado y lasfacultades del Presidente de la republica, y por lo tanto no pueden ser objeto
de la causal in iure invocada, reseruada exclusiyamente a normas de derecho mateial, El
Peruano, 31 de agosto del 2007.
322
Comentarío Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
CASACIÓN N" 238 -2007

Lima, 3 de marzo del 2007
"EI error en el plocediffiiento debe ser debidatnentefundamentado en el leculso

de casación",
Permanente, Lima yeintitrés de Marzo del dos mil síete
Tercero. Que, la causal denunciada deviene ven manifestamente improcedente por

cuaflto, si bien se ha invocado el inciso I del articulo 386 del Codigo Procesal Cfuil, la im-
pugndnte ha formulado material es el que considera ha sido interpretada erróneamente o
ap I i c ada ind e b i dam e nte.
Cuorto. Que, siendo así al no haberse satisfecho las exigencias contenidas en el acápite
2.1 del inciso 2" del articulo 388 del código Procesal Civil, con lafacultad conferida por
el articulo 392 del mismo cuerpo legal; declararon improcedente el recurso de casación. El
Peruano, 31 de agosto del 2007
APELACTÓN N o 329-2007, LIMA

Lima, 05 Septiembre 2007
KLs noftnatividad sistémica del ordenjurídico descansa

en los principios de co-
herencia normativa y de jerarquía de las normas,,.
Permanente,
Octavo. que dicha normativa esta sujeta al citerio de coherencia, pues la normativa
sistemática es una totalidad armónicamente ordenada, en la que las normas que la con-
forman guardan una relación de compatibilidad entre si, lo que excluye cualquier posibi-
lidad de contradicción permanente . Esta vocación por la coherencia exige la exclusión de
cualquier situacíón en que dos normas que se contradicm en sus consecuencias jurídicas,
pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal. ConsecuentemenÍe, se
puede afirmar que la normatividad sistémica del orden jurídico descansa en los siguientes
principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las normas; constituyendo
el pimero la existencia de la unidad de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por
ende, presume una relación armónica entre las normas que lo conforman .Lo opuesto a la
coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decit5 la existencia de situaciones en las
que dos o mas nonnas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles v entre
si , de modo tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de
la otra, ya que la aplicación simultanea de ambas resulta imposible. Como puede colegirse
de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por la aparición de las denominadas antinomias
.Estas se generan ante la existencia de dos normas que simultáneamente plantean conse-
cuencias juidicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento.
323
- -
CASACIÓN N" 1042 . 2OO5 ICA

15 de Marzo del 2007
(Casada o anulado Ia sentencia la Sala Superior se constituye efl sede de ins-

tanciott
y Social Transitoria.Vocales Supremos; Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama,
Rojas Maravi, Salas Medina.
Décimo: que, en tal virtud, tal como se señaló en la calificación del recurso, la apli-
cación indebida del articulo quinientos Marenta y uno del código procesal civil, tiene tras-
cendencia de orden material para el presente proceso, lo cual implica que una vez casada o
anulada la sentencia de la sala superior, este colegiado tiene el deber de constituirse en sede
de instancia y en consecuencia puede re1)ocaf, confirmar o ejercer su potestad nulifcante
respecto de la sentencía apelada, de conformidad con el articulo ciento veintiuno del código
procesal civil.
APELACIÓN: 86-06-LIMA. '(En Ia segunda ínstancia flo se puede apelar la de-

claratoria de una relación jurídica procesal valida sino ha propuesto excepciones y
defensas prelias",
Corte Suprema de Justicia de la República Sala de Derecho Constitucional y $6r¡o¡
Permanente. Lima, 06 de octubre de 2007.
Segundo. Que, respecto al cuestionamiento realizado por el procurador del Ministe-

io al cuestionamiento realizado por el procurador del Ministerio de Economía
de respecto
y Finanzas en su escrito de apelación de fojas ciento sesenta y siete, donde alega que ha
existido una indebida acumulación de pretensiones al merecer cada pretensión de nulidad
un análisis propio de los hechos; corresponde señalar que la demandante ha acumulado
debidamente las pretensiones de nulidad respecto a las resoluciones del Tibunal f;scal cita-
das en el considerando precedente, pues existe conexidad entre ellas, son competencia de3l
mismo órgano jurisdiccional, no son contraria entre si y son tramitables en la misma vía
procedimmtal;
Tercero, Que, asimismo el apelante no ha deducido excepciones ni defensas preuias,

declarándose la existencia de una relación jurídica procesal wlida y saneado el proceso por
Resolución numero cuatro de fojas ciento veinte, la cual no ha sido objeto de impugnación
alguna, debiendo desestimar este extremo de la apelación;
APELACIÓN N" 735.2009:

"Se declara nuls la resoluciótt que no cueflta con firma del secretatio judicial'
Tercero. Que, sobre el particular es menester precisar que, si bien el recurso de ape'
lación del demandante fue concedido con efecto suspensivo y sin la calidad de diferida me'
diante resolución numero ocho, defecha 098 de de 2009; no obstante, este superior
-enero
324
- -
jerarquizo colegiado no puede emitir pronunciamiento sobre el mismo por cuanto de autos
se advierte que tanto la resolución numero 6 de fecha 24 de septiembre de 2008, obrante a
fojas 213, como la resolución rnateria de apelación en cada una de sus 4fojas no han sido
susclitds por el especialista del 7" _Juzgado transitorio especializado en lo Contencioso Ad-
ministrativo, sino únicamente por el juez de la causa,
Cuarto. Que, en consecuencia, la omisión antes señalada acarrea la nulidad de dichos

actos procesales por cuanto el artículo 122" del código procesal civil disciplina que: Las re-
soluciones contienen (. . .) 7. La suscripción del juez y del auxiliar jurisdiccional respectivos
y seran suscritos con su firma completa sahto aquellos que se expidan por el Juez dentro de
sus audiencias (énfasis agregado), Y el articulo 48" del mismo cuerpo normatiyo estipula
que : "Lasfunciones del Juez y de sus auxiliares son de derecho publico. Realizan una labor
de conjunto destinada a hacer efectiva la finalidad del proceso. El incumplimiento de sus
deberes es sancionado por la ley",
Quínto, Que, asimismo, se debe tenerpresente lo establecido en el articulo 171" del

Código Procesal Ciyil: " la nulidad se sanciona solo por causa establecida en Ia ley . Sin
embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables
para la obtención de sufnalidad. (...)".Y lo señalado en el articulo 176" del mismo cuerpo
normatito, a saber: "(...) Los jueces solo declararan de oficio las nulidades insubsanables,
mediante resolución motiyada reponiendo el proceso al estado que corresponda".
Corte Superior de Justicia de Lima, Tercera Sala Especializada en lo Contencioso

Administratiyo, SS: VERA LAZO, SALAZAR VENTURA, DAVID BRONCANO
CASACIÓN N' 3 69-2OO8.SANTA

El Peruano, 30/06/2008, p.22331
Objeto de casación
Quinto. El recurso de casación es un recxuso extraordinario y formalísimo, que solo
puedefundarse en cuestiones eminentemente jurídicas y noftcticas o de valoración probato-
ria, es por ello que este medio impugnatorio tiene comofines esenciales la correcta aplicación
e interpretación del derecho objetivo y la unificación de lajurisprudencia nacional por la
Corte Suprema; en ése sentido sufundamentación debe ser clara, precisa y correcta, indican-
do la causal pertinente y el requisito de fondo en el que se sustenta,
cA sACrÓN N' I I g 2- 07 -LAMBAW QW

El Peruano, 30 / 09 / 2008, p, 2233 1420
Sede casatoia no es tercera instancia

"Que el recurso así sustentado, no puede resultar yiable en sede de casación, ya que, de
los fundamentos del recurso resulta eyidente que la impugnante no denuncia la nulidad o
la ilegalidad de la sentencia de vista recurrida, sino lo que en esencia impugna es el monto
del quantum indemniztorio establecido en las instancias de merito, el cual según sostiene
32s
- -
debió haberse establecido de acuerdo con el monto consignado en la peicia de valorización;

sobre el particulari este colegio ha establecido en reiteradas ocasiones que resulta contraio a
la naturaleza y fnes del recurso extraordinario de casación cuestionar los hechos que fueron
establecidos en las instancias de merito pues el rccurso de casación no constituye un tercera
instancia en la que debe efeauar ufla nueva rnisión de lo establecido en las instancias de
origen"
CASACIÓN N' 1 942-2OO7.LA LIBERTAI)

El Peruano, 30/09/2008, p.22355
Prohibición de resolver en perjuicio del apelante

Cuarto. el ordenamiento procesal ha adoptado como principio la prohibición de la
"reformatio in peius" prevista en el art.370 del Código Procesal Civil, de acuerdo al Juez
Superior no puede modifcar la resolución impugnada en perjuicio del apelante salvo que
la otrd parte también hubiera recurrido. Eduardo J. Couture al respecto señala que "La
reforma en perjuicio (reformatio in peius) consiste en una prohibición al juez superior de
empeorar Ia situación del apelante en los casos que no ha mediado recurso del adyersario.
Quinto. En éste caso solamente el recurrente apeló de la sentencia, por lo que no era
legalmente vólido que el fallo en su perjuicio, de improcedente a infundado afectando con
ello su derecho al debido proceso.
326
Los recursos tienen los mismos requisitos de admisibilidad y
procedencia regulados en el Código Procesal Civil.
En caso de que el recurrente no acompañase la tasa respectiva

o la acompañase en un monto inferior, el Juez o la Sala deberán
conceder un plazo no mayor de dos dias para que subsane el de-
fecto.
Concordancias:
Código Procesal Civil: arts. 356" aI 359", 362", 363", 365",
367",39J", 399", 401".
Comentario:
Con la modificatoria introducida por Ley 29364, los requisitos
de admisibilidad y procedencia en los casos de los recursos de casa-
ción y queja, se han visto más variados que la apelación o la repo-
sición.
Se ha establecido la posibilidad de conceder dos días para sub-

sanar la omisión del arancel judicial, entendiendo que el pago del
arancel no puede limitar el derecho de acción. Sin embargo, dicha
normativa sólo legitima la costumbre judicial de no rechazar recur-
sos impugnatorios liminarmente por falta de un requisito de forma.
En estos casos se emite una resolución, declarando inamisible el re-
curso y se concede un plazo para que subsane la omisión de forma o
fondo advertido, bajo apercibimiento de declararse improcedente en
caso que no se cumpla dentro delplazo otorgado, sólo si se cumple
327
- -
1oordenado por el Juez, se concederá recurso impugnatorio, caso

contrario se ejecutará el aperclbimiento.
JURISPRUDENCIA
STCz 3741-2004-AAITC (%o

- Fd.50 se puede condicionsr ls concesión de un
lecurso impugnatorio al pago"
50. Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de
lo expuesto, en el presente caso, las reglas de derecho que se desprenden directamen-
te del caso pueden ser resumidas en los siguientes términos;
Regla procesol: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del

Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la focultad jurídica
para establecer; a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosajuz-
gada, un precedente únculante, a consecuencia de la aplicación directa de una
norma o cuando se impugnen determinados actos de la administración pública
que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitución y
que afecten no solo al recurrente, sino también, por sus efectos generales, o por ser
una práctica generalizada de la administración pública, a un grupo amplio de
personas.
Regla sustancial: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedi-

miento administratiyo, como condición o requisito pre'vio a la impugnación de
un acto de la propia administración pública, es contrario a los derechos constitu-
cionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por
tanto, las norrnas que lo autoizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la
publicación de la presente smtencia.
328
Cuando la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia
contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante.
Los órganos jurisdiccionales podrán apartarse de lo estableci-

do en el precedente vinculante, siempre que se presenten circuns-
tancias particulares en el caso que conocen y que motiven debida-
mente las razones por las cuales se apartan del precedente.
El texto íntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala

Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pública se publicarán en el Diario Oñcial EI Peruano y enla pági-
na web del Poder Judicial. La publicación se hace dentro de los
sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.
De ofto lado, se incorpora la exigencia que elJ;uez debe ponderar

la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al inte-
rés público o a terceros la medida cautelar y el perjuicio que causa al
recurrente la eficacia inmediata de la acnración impugnable.
Concordancia:
Código Procesal Civil: Arts. I, II,384o, 386",396",400",510";
Ley de Procedimiento Administrativo General: Arts. V rnc.2.7;
Ley Proceso Contencioso Administrativo: Arts. 32", 33".
Comentario:
Este dispositivo señala que será precedente yinculante 1os princi-
pios jurisprudenciales que emita la Sala Constitucional y Social de
la Corte Suprema, lo cual es interesante y de gran ayuda a la espe-
329
- -
cialidad contenciosa administÍativa, porque se espera llegar a tener

criterios homogéneos para generar predictibilidad; porque dado que
esta materia ha empezado a regrf de manera independiente desde
el año 2002, es la que tiene menos precedentes. Sin embargo, la
Ley 29634, al modificar el artículo 400" del CPC, ha introducido
el "Precedente ludicial", 1o cual es tomado por mayoría absoluta de
los asistentes del pleno casatorio; 1o decidido vincula a los órganos
jurisdiccionales de la República hasta que sea modificado por otro
precedente.
Es pertinente señalar que el concepto de "precedente vinculante",

ha venido siendo utilizados tanto por el Poder Judicial como por el
Tribunal Constitucional; elsegundo mencionado, ha establecido en
el Artículo vII del rítulo Preliminar del Código Procesal Constitu-
cional, qtJe'. "Las Sentencias del Tribunal Constítucional que adquieren
autorídad de cosajuzgada, constituyen precedente vinculante, cuando así
Io exprese Ia sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (.. .)"
[negrita es nuestro].
De ésta manera, se advierte que en nuestro ordenamiento ju-

rídico, coexisten tanto e1 Precedente Judicial como el Precedente
Constitucional; por ello, es pertinente esbozar la definición y campo
de aplicación.
SPINO SA-SALDAÑA BARRERA, refiriendo se al preceden-

E
te constitucional sostiene que, antes de contar con una definición
de 1o que es un precedente, más bien puede recurrir a vna noción,
la cual implica referirse a aquel conjunto de reglas, principios y pa-
rámetros que una autoridad establece en su pronunciamiento, los
cuales le vinculan para la resolución de futuros casos idénticos o
similares, y además pueden generar ese mismo efecto frente a otras
entidades o ante aquellos que jerárquicamente se encuentran en una
relación de subordinación a dicha autoridad32.
:z Espinosa Saldaña Barrera, Eloy. "Comentario al Art.VII" en: Código Procesal Constitucio-
nal Comentado-Homenaje a Domingo Garcia Belaúnde, Editoriai Adrus, Primera Edición,
Lima-Peru, 2009 , pág. 7 5.
330
Comentano Exegético a Ia Ley que regula eI Proceso Contencioso Administra.tiuo *
-
CASTILLO CÓRDOVA, señala que, "Los precedentes apare-

cen como una herramienta técnica que facilita la ordenación y cohe-
rencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el Poder Normativo
del Tribunal Constitucional dentro del Marco de la Constitución, el
Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Poder Judi-
cía1"33.
El Tribunal Constirucional, en la STC:00024-2003-AIITC, ha

señalado que el precedente consdrucional tiene por su condición,
efectos similares a una Ley. Es decir, laregla general externahzada
como precedente a partLr de un caso concreto se convierte en una
regla perceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes públicos3a. Su distinción con la juris-
prudencia, constituye la doctrina que desarrolla el Tribunal en los
distintos ámbitos del derecho a consecuencia de su labor frente a
cada caso que va resolviendo3s.
Ahora bien, si el criterio judicial reiterado;

Ia jurisprudencia es
cuando es emitida por la Corte Suprema del Poder Judicial, inter-
pretando o aplicando la Ley, la cosrumbrey/o los principios gene-
rales del derecho, entonces debe entenderse que en ese caso, 1o hace
en función a un sistema organizativo como máxima jerarquía Judi-
cial; dicha organízación, a su vez constituye el primer elemento de
la noción de Jurisprudencia, por tanto, no se puede negar Ia fuerza
y/o vinculación que genera las resoluciones emitidas por la Corte
Suprema; ahora, si además dichas decisiones homogeneas son rei-
teradas, no cabe duda que garantizanla uniformídady la unidad de
la actividad judicial, al poner punto final a cualquier controversia3ó.
33 CASTILLO CORDOVA, Luis. "El precedente Judicial y el Precedente Constitucional".,

Ara Editores., Primera Edición, Lima-Peru. 2008.Pag.210
34 GARCiA BELATINDE, Domingo. "Precedente Constitucional" en Diccionario de Juris-
prudencia Constitucional, Grijley, Lima-Peru, 2009, pág. 573.
35 Idem, pág. 578.
3ó CASTILLO ALVA, Jose Luis y Luis CASTILLO CORDOVA. "El precedente Judicial y
el Precedente Vinculante", Ara Editores, Primera Edición, 2008, Lima-Perú, pág. 18. Se
precisa que un sector cualificado de la doctrina precisa que lo que determina que una reso-
lución judicial sea considerada como precedente, no es tanto la parte dispositiva como su
fundamentación y explicación de sus considerandos.
331
- -
En ese sentido, si la jurisprudencia de la Corte Suprema del Po-

der Judicial, es reiterada puede constituirse en Precedente Judicial,
por tanto, ser de observancia obligatoriapara todos los órganos ju-
risdiccionales.
Es pertinente entender que, el precedente en sí, está compuesto

de dos elementos3T a saber.
1) El Caso, que representa una especifica problemática indivi-

dual; el cual a su vez posee dos aspectos
I.a) La circunstanciafáctica de la cual nace la controversia.
1.b) La cuestión o la controversia jurídica que nace de dicha
circunstancia
2) La Solución del problema, que surge del caso en base a las
valoraciones jurídicas conespondientes, la misma que tiene
tres aspectos:
2.a) La secuencia del acto procesal que precede a la deci-
sión.
2.b) La disposición [fallo] que se establece en un caso con-
creto.
2.c) La motivación de la decisión o fallo; dentro de éste se
encuentran, la ratio decidendí y el obiter dicta, Io primero
está referido a la esencia de Ia decisión y el segundo a losfun-
damentos complementarios.
Siendo así, solo será precedente vinculante, si el caso posterior

al que se quiere aplicar el precedente judicial, guarda las mismas
características o el conflicto gira sobre la base de las mismas circuns-
tancias facticas y jurídicas. Es decir, la Ratio Decidendi entra a tallar
como unapieza de un rompecabeza; en cambio, sino es asi, uno se
apaÍta del precedente explicando que a pesar de tratarse de un he-
cho similar, las circunstancias f,icticas o el punto conffovertido no
guardan relación con las condiciones que han motivado la decisión
del precedente del cual se pretende apartar.
¡r Íde*., pág. 2l.
332
- -
Por otro lado, vale tener en cuenta que históricamente la actividad

jurídico perua-
de los jueces en el civil law, al cual pertenece el sistema
no, se ha encontrado influenciado por su particular modo de entender
el derecho, a diferencia del sistema anglosajón38donde se rige por el
precedente. En nuesfto caso, el principio de independencia judicial y
de vinculacion ala Ley y al Derecho3e son las reglas matrices, siendo
la jurisprudencia una fuente más de derecho. Por ello al introducirse,
la figura delprecedente como un supuesto de observancia obligatoria y
sobre todo al existir dos clases de precedentes, hace que las reglas que
tradicionalmente regían la función jurisdiccional se vean alterada,
porque en ocasiones las decisiones adoptadas en sedejudicial pueden
ser enmendadas en la jurisdicción Constitucional.
Existe en el Perú, como en el Derecho comparado,la disyuntiva

de si el Jvez deI Poder Judicial puede ser rectificado de sus deci-
siones por el Juez Constirucional; porque mientras uno se sujeta
al principio de vinculación a la ley y al derecho, el otro se sujeta a
1o establecido en el precedente, 1o que ha venido denominándose
"gverra de las cortes"; la cual se inició en 1965, cuando la Corte
Constitucional Italiana, consideró incorre cta Ia inaplicación de una
norma adoptada por la Corte de Casación como inconstitucional.
Dicha polémica, se ha visto repetida en varios países y también en el
nuestroa0. La explicación se puede encontrar en nuesffo modelo de
justicia constitucional; toda vez qlJe, contamos con un sistema dual,
coexisten dos modelos, i) el modelo americano o control difuso de
constitucionalidad de las normas, a catgo del Juez ordinario en todo
tipo de procesos y con presencia del Tribunal Constitucional para
nOpnÍCuEz SANTANDER, Roger., "El Precedenre Constitucional en el Perú: Entre

el Poder de la Historia y la rczón de los derechos", en CARPIO MARCOS Edgar y Pedro
GRANDEZ CASTRO (Coordrnadores) Estudios al Precedente Constitucional, Palestra,
Lima,2007 , pág. 19.
39 CASTILLO ALf/A, Jose Luis y otro. Op. Cit., pá9. 16.
40 HERRXRA VASQUEZ, fucardo. "La Relación Tribunal Constitucional Poder Judicial.
¿Es pacífico el camino hacia la constitucionalización de la justicia laboral, en : Derechos
Laborales, de¡echos pensionarios y justicia Constitucional.Il Congreso de Nacional de la
Sociedad Peruana del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Arequipa, Noviembre,
2006,pás.523.
333
- -
los procesos de garantías; y ii) el modelo europeo continental o con-

ffol concentrado de constitucionalidad de las normas, a cargo der
Tribunal Constirucionalar.
En la jurisdicción constifucional, el precedente adquiere mayor

protagonismo, sólo que en este caso, atendiendo a que es emitido
por el supremo Intérprete de la Constitución vincula a todos los
órganos jurisdiccionales, incluso a la corte Suprema; 1o cuar en oca-
siones puede genetar decisiones contradictorias entre el precedente
judicial y el precedente constitucional, generando con erlo más in-
certidumbre a los justiciables.
Por esa razón, sabiendo que el precedente puede ser emitido

por el Poder Judicial o por el rribunal Constirucionai, se debe tener
presente que, la dogmática del precedente es uno solo, sin desco-
nocer que, por mandato constitucional, el máximo intérprete de la
Constitución es el segundo de los mencionados, sin embargo, su
función está limitada a proteger el contenido esenciar de los dere-
chos fundamentales.
Los precedentes judiciales se pueden clasificar en: precedentes

verticales, emitidos por los órganos judiciales jerárquicarnente su-
periores, especialmente de la Corte suprema; Precedente horizontal,
son las decisiones del rribunal o de los jueces, que son tomadas en
cuenta por otro de un nivel semejante; y los Autoprecedentes, que
vienen a ser el seguimiento y respeto de un mismo lvez o Tribunal
de sus propios fallos. De esta clasificación se sabe que, 1o que vin-
cula son los precedentes judiciales adoptados en casación; mientras
que los offos dos son sólo referenciales, el autoprecedente se hace
más vinculante para el emisor por decoro.
Finalmente, el dispositivo en comentario, señala que lo que se

considera precedente vinculante en materia contenciosa adminis-
4t CI{ANAME ORBE, Raúl. Armando Guille¡no Calmet Luna, Flavia Fiorella Dondero
Ugarriza y Efrain Javier Perez Casaverde. "Manual de Derecho Constitucional-De¡echo,
Elementos e instituciones Constitucionaies". Adrus, Lima-perú, 2009, pp.483 - 484.
334
Comentario Exegético a lo Leg que regula el Proceso Contencioso Admínistratiuo
- -
trativa, son los "principios jurísprudenciales" emitido por la Sala de

Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema; a diferencia
del Tribunal Constitucional, porque sus precedentes de observancia
obligatorias deben ser declarados como tal en la mismas sentencias
es decir, el hecho que el Tribunal Constitucional tenga muchas re-
soluciones emitidas en un mismo sentido, respecto de un situación
determinada, no significa que el ltez del Poder Judicial deba ple-
garse a dicha deci.sión, aunque ello no quita que puedan compartir
el criterio.
JURISPRUDENCIA
CASACIÓN N'2431-2006 LAMBAWQW.06 de Marzo det 2007 (Es ímproce-

dente invocar la inaplicación de la doctrina jurisprudencial de las sentencias expedidas
por el Tribunal Constitucional"
Corte Suprnna de Justicia de la República, Pimera Sala de Derecho Constitucional

y Social Transitoria. Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramirez, Estrella Cama
Rojas Marat,| Salas Medina
Cuarto: Que, ha quedado establecido en anteriores pronunciamientos de esta sala su-

prema, que no procede invocar la inaplicación de la doctrina juisprudencial de las senten-
cias expedidas por el Tribunal Constitucional, pues solo tienen esafacultad las sentencias
expedidas por la corte suprema en las acciones contenciosas administrativas de acuerdo a lo
dispuesto en el articulo treinta y cuatro de la ley veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro,
por lo que esta causal deviene en improcedente
CASACIÓNN" 1605-2008, LIMA. 18 de noviembre 2008. "Deber de cumplimien-

to de Io ordenodo en casaciónt'
Corte Suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Constitucional y Social

Permanente. S.S. Rodriguez Mendoza, Gazzolo Villata, Pachas Avalos, Ferreira Vildozola,
Salas Medina
Cuarto: Que, no obstante lo señalado, la Sala Civil Transitoria, inobsertando lo dis-

puesto en el artículo 396 del Código Procesal Civil, revocando nuevamente la sentencia
apelada de fojas ciento setenta y tra, de fecha nueve de agosto de dos mil cuatro declara
improcedente la demanda, bajo el sustento que el petitorio de la demanda resulta jurídica-
mente imposible en aplicación del artículo 3 de la L"y No 27584, porque la demandante
ya recurió al proceso de amparo para solicitar la inaplicabilidad del Decreto Supremo N"
33s
- -
221-88-EF y que por tal razón carece de objeto pronunciarse sobre el control dfuso alegado.
Agrega además que los magistrados son independientes en su actuación jurisdiccional den-
tro de su competencia.
(
Quinto: Que, en dicho contexto la sentencia recunida al declarar improcedente la c

c
demanda ha incurrido en vicio procesal que conlle'va su nulidad, pues si bien es cierto que F
.u
la instancia de mérito al emitir la sentencia impugnada, lo hace como consecuencia de la c
t".
independencia en el ejercicio de lafunciónjurisdiccional reconocida por el artículo 139 in-
ciso 2 de la Corstitución Política del E*ado, no es menos cierto que a tenor de lo dispuesto u
en la úbima parte del artículo 396 del Código Procesal Ch,il, toda sentencia casatoria tiene
Io
fuerza obligatoria para el órganojurisdiccional inferior, por tanto, al haberse ordenado que L
la instancia de mérito se pronuncie sobre el fondo de la controyersia, ésta debió resolyer la u
materia controvertida mediante una resolución que contenga un pronunciamiento sobre el
c
fondo, y no a través de una sentencia inhibitoria; siendo así, al haberse uerificado el incum- c
plimiento de la resolución casatoria defojas doscientos sesenta y ocho se ha contrayenido el
debido proceso, por lo que corresponde amparar el recurso interpuesto por la impugnante.
336
ser¿IalnsJ s€prpaw
MEDIDAS CAUTELARES
Para abordar esta temática, es importante comprender que la

rutela cautelar, es una forma o expresión de la futela jurisdiccional;
este principio [como protección del Estado] actua en función a la
necesidad de protección que se presenta en cada caso, por ello que
se habla de tutela diferenciadar. La función de la tutela cautelar, es
evitar que el tiempo que demande un proceso judicial, el cual está
obligado a iniciar, para obtener la protección, termine por convertir
en irreparable la vulneración o amenaza del derecho cuya protec-
ción se solicita.
El conflicto entre el tiempo y el proceso puede haber encontrado

remedio, de alguna manera, en las medidas cautelares como meca-
nismo para otorgar respuestas rápidas [aunque provisorias], pues,
si bien con ello, no desaparece el posible "calvario procesal" [refi-
riéndose al tiempo], puede constituir lna garantia de plena tutela
efectiva; de allí que se considera al poder general de cautela como la
expresión más importante de la tutela jurisdiccional2.
La medida cautelar, es aquella institución procesal mediante el

cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte, emite una deci-
sión anticipando todos o algunos efectos del fallo, para asegurar la
eficacia o el cumplimiento de la sentencia. A veces, se suele confun-
PRIORI POSADA, Giovani. "La Tutela Cautelar, su conhguración como derecho funda-
mental". Ara Editores, Primera Edición, 2006, Lima-Peri, pátg. 33. Las fo¡mas de tutela
son: Cognitivas, ejecutivas y cautelares. / Jorge W. Peyraro, desarrolla otro tipo de tutela
diferenciada, denominada autosatisfactivas, conocidas como tutela urgente, czracterízado
por la inminencia de la necesidad de protección.
TAM PEREZ, José, "Proceso, Poder Jurisdiccional y Tutela Procesal Efectiva". A¡a Edito-
res, Primera Edición, Lima-Perú, 2009, pp. 24- 25.
339
-- Lissett Loretta Monzón Va_lencia de Echeva¡ría -
dir la tutela preventiva con la tutela cautelar; sin embargo, cada uno
de ellos, responde a institutos distintos.
En la tutela preventíua, se acude al órganojurisdiccional para que

cumpla una función preventiva e impida, con su resolución, que
el interesado sufra daños y/o perjurcios; esta tutela no obedece al
cuestionamiento de algún derecho ni a algún daño producido, sino
que se funda en una petición dirigida a evitar la mateúalízactón de
posibles situaciones de conflictos, se da normalmente en el proce-
so civil; en cambio, la tutela cautela4 a pesar de tener en común un
estado de tutela inmediata, al igual que el anterior, en este caso se
encuentra inmersa en una situación de instrumentalidad con el pro-
ceso principal, no siendo una decisión deñnitiva sino provisional, se
extingue, en caso de dictarse una sentencia desfavorable3.
En el proceso Contencioso Administrativo, las medidas cau-

telares cumplen un rol trascendental, porque según lo establecido
en el artículo 25" de la presente norma, estas medidas constituyen
el único mecanismo para suspender la ejecutividad del acto admi-
nistrativo. conforme se ha mencionado, los actos administrativos
tienen la calidad de ser ejecutarios y ejecutivos; el primero significa
que la Administración Pública tiene capacidad para hacer cumplir
sus propios actos, sin que otra entidad le reconozca eI derecho o los
habilite a ejecutarlos, pues ellos mismos 1o pueden hacer valet'; y la
ejecutividad es sinónimo de eficacia, es la regla general de los actos
administrativos y consiste en que una yez perfeccionado producen
todos sus efectos, sin que se difiera su cumplimientos; independien-
temente que sean impugnados en sede administrativa o judicial.
Por dicha razon, si un acto administrativo impone una sanción,

catgay/o oblígación puede ser ejecutado inmediatamente; la inter-
3 HINOSTROZA UÍNCUEZ, Alberto. "81 embargo y otras medidas caurelares"., Editora

San Marcos, Tercera Edición, Lima-Perú, 2002, pp. 11 y 18.
4 DROMI Robe¡to. Derecho Administrativo. Tomo I, Gacera Jurídica, Prime¡a Edición,
2005, Lima-Perú, pág. 35ó.
5 Ibid. pág. 35s.
340
Comentario Exegético a la Ley que regula eL Proceso Contencioso Administratiuo
- -
posición de la demanda judicial no suspende la eficacia de la deci-

sión administrativaó; solo lo podría hacer una medida cavtelar. La
doctrina contemporánea es uniforme en expresar que la ejecutivi-
dad no puede ser una limitación para conceder la tutela cautelar.
La ejecutividad, presupone la presunción devalídez del acto ad-

ministrativo, con 1o cual, las posiciones de las partes en un proceso
contencioso administrativo es desigual, hace que la relación ptoce-
sal no se encuentra en un nivel equidistante. Por ello, actualmente
se sostiene que las medidas cautelares deben ser enfocadas desde
su posición originaria; es decir, como una forma y / o manlfestación
del Principio de Tutela Jurisdiccional Efectiva, lo cual a su vez es
principio y derecho fundamental, para poder comprenderlas como
una herramienta procesal frente a la necesidad de tutela y no como
erróneamente se concebía, limitadas a la presunción de valídez del
acto administrativo.
Las modificatorias introducidas a nuestro ordenamiento, ha

retirado la exigencia de ponderar el principio de legalidad; en su
lugar, ha establecido que se debe proceder a la ponderación de los
derechos que se encuentran en colisión en caso de otorgar o recha-
zar lna medida cautelar; es decir, exige ponderar la afectación del
interés del recurrente con el interés público o de terceros. Esta mo-
dificación gtarda concordancia con los fines de tutela jurisdiccional
efectiva, que emergen de la naturale za cautelar7; pero se debe tener
en cuenta que, si bien es cierto toda medida cautelar es urgente, no
todo tutela urgente es cautelar; cada una de ellas tienen característi-
cas propiass. De allí, que se hace pertinente mencionar, solo a mane-
Como sí sucede en los procesos de Revisión de Judicial, para conttolar la formalidad de

la ejecución coactiva, donde la sola presentación de la demanda, suspende la ejecución y
ordena el levantamiento de las medidas cautela¡es que se hayan trabado. YéaseLey 26979.
Sin embargo, en la jurisprudencia española, ya no solo se habla de la ponderación con el
interés público sino, en la tutela como la configuración al derecho de tutela jurisdiccional
efectiva, por lo cual independientemente. de la presuncrón de validez o del interés públilo,
procede la tutela cautelar a favo¡ de quien tiene el derecho. GARCÍA pn BNfÉnnÍe,
Eduardo, "La Batalla de las Medidas Cautelares". Editorial Civitas, Madrid,l992, pág. 204.
PEYRANO W.Jorge., "Lo Urgente y lo Cautelar", en Derecho Procesal Civil-Estudios.,
Juristas Edrtores, Lima, 2009, pág. 539.
341
- -
ra de referencia las características, que 10 convierten en un proceso

especial y distinto del principal, entre las que podemos destacar las
siguientes peculiaridades :
Provisionalidad
Esta característica implica una posibilidad de razón que lleva
a la adopción de una medida cautelar. En un pedido de esta natu-
raleza, no se puede pretender tener certeza de los hechos y el dere-
cho, porque dado que es intuíto personae, se califica y valora con los
elementos que el recurrente ofrece parael caso; el cual a su vez, es
resuelto sin poner a conocimiento de laparte contraria.
Consideramos que esta característica es bien explicada de la si

guiente manera:
"El concepto de provisoriedad (y lo mismo el coincide con el, interí-

nidad) es un poco díverso y mas regringído, que el de temporalidad.
Temporal, es simplemente lo que no dura siempre; lo que indepen-
dientemente de lo que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo
duración limitada: proyisorio es, en cambio, lo que está destínado a
durar hasta tanto que sobrevenga un eyento sucesivo, en vista y en
espera del cual el estado de provisoiedad subsiste durante el tiempo
intermedio"e.
En ese sentido, las medidas cautelares sólo surten efecto hasta

que se dicte sentencia, por ello, en caso que sea adversa al benefi-
:iado con la medida cautelar esta puede ser cancelada; aunque con
las recientes modificaciones introducidas al CPC, cabe la posibili
dad de mantenerlo vigente, aún habiéndose declarado infundadala
demanda si el interesado ofrece una garantia paffimonial suficiente
para garantizar los eventuales daños alaparte contraria.
Instrumentalidad
Esta característica explica que las medidas cautelares en sí no
constituyen el proceso principal, sino que son una herramienta de
9 CALAMANDREI Piero. "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautela-

res". [1935], Ara Editores, Lima, 2005, pág.36.
342
Comentario Exegético a Ia Leg que regula eI Proceso Contenctoso Adninistratiuo
- -
eficacia de este; es decir, refleja que la medida cautelar es aquélme-

canismo procesal que permite asegurar el cumplimiento o eficacia
de la decisión definitiva (sentencia); por tanto, es instrumental por-
que no gtarda una finalidad en sí misma, sino que sirve de instru-
mento a otro. En efecto, si las medidas cautelares son concedidas
con el objetivo de asegurar la ejecución de la sentencia, entonces al
quedar consentida la sentencia que amparala pretensión del deman-
dante, la garantia conseguida con la medida cautelar servirá para
que 1o decidido se cumpla cabalmente.
Modificables o variables
Partiendo del punto, de que las medidas cautelares son otorga-
das sin tener certeza, sino solo con la necesidad de tutela del derecho
que se invoca, sustentado en elementos probatorios preliminares;
entonces, puede ser que, transcurrido el proceso principal, cambien
las condiciones o el juicio que se tenía respecto de la verosimilitud
asumida al conceder la medida cattelar. En estos casos, atendiendo
a las dos características antes citadas, si al dictarse sentencia se des-
estima la demanda, entonces la medida cautelar deberia ser modifi-
cada porque, habiendo valorado los elementos probatorios de caÍgo
y descargo, se ha formado convicción de que no hay derecho que
tutelar, en cuyo caso podrá ser modificada ordenando su cancela-
ción.
Esta característica hace que las medidas cautelares no sean de-

finitivas sino variables; no sólo en virtud de la sentencias infundada
sino también, si durante el proceso se evidencia, que han variado o
se han extinguido las condiciones que fueron valoradas para conce-
der 1a medida cautelar, tambien puede ser modificada.
Finalmente, señalar que las medidas cautelares son atendidas,

sin poner a conocimiento de la parte contraria; sin embargo, esta
posición está cambiando en offos países, especialmente en la juris-
dicción contenciosa administratíva, porque consideran que el ffasla-
do podría reforzar la decisión cautelar maxime si es la entidad quien
cumplirá la órden cautelar, posición que aun no es adoptada en el
caso peruano.
343
La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un pro-
ceso o dentro de este, siempre que se destine a asegurar la eficacia
de la decisión definitiva.
Paratal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Ci-

vil con las especificaciones establecidas en esta Ley.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts. I, 33", 100o, 608", 610o , 611", 613",
615",6180,625".
Ley del Proceso Contencioso Admini strativo : arts. 23", 36", 37 " .
Comentario:
Conforme ya se ha expresado, las medidas cautelares son un
instituto procesal utilizado para garantizar la eficacia de la senten-
cia; y si bien es una manifestación de la tutela jurisdiccional, siem-
pre son concedidas a pedido de parte.
En este dispositivo, se señala expresamente, que las normas del

Código Procesal Civil son aplicables de manera supletoria; lo cual,
amerita tener presente 1o siguiente:
El pedido de Medida Cautelar, al igual que en el proceso civil,

puede solicitarse antes o durante el proceso judicial; por tanto, de
solicitarse y concederse, antes de iniciado el proceso, resulta aplica-
ble el artículo 636" del Código Procesal Civil; lo cual impone la re-
$a de presentar, demanda dentro del plazo de díez dias después de
ejecutada la medida cautelar; en caso de contar con proceso judicial
en giro, se deberá adjuntar la demanda, anexos y auto admisorio.
344
- -
Según el artículo 640' del CPC, si la medida cautelar, es solicitada

después de iniciado el proceso, se encuentra prohibido calificar el pe-
dido cautelar teniendo ala vista el expediente principal, 1o cual fue
regulado para evitar que se rechacen pedidos de medidas cautelares
en procesos que se encuentran en etapa de apelación de sentencia.
Es necesario el pago del arancel judicial, salvo aquellos casos

señalados en el artículo 24o de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
referidos a la gratuidad del acto judicial.
Acorde con 10 establecido en el artículo 615' del Código Proce-

sal Civil, son especialmente procedentes las medidas cautelares soli-
citadas cuando se tiene sentencia favorable aunque fuera impugna-
da. En este caso, los justiciables consideran que la medida cautelar,
debe otorgarse y ejecutarse de todas manera; sin embargo, aquellos
casos que, mediante medida cautelar, pretenden que a una entidad
pública, asuma alguna obligación de contenido patrimonial, se tie-
ne que tener presente los requisitos de las medidas cautelares para
comprender que los cobros de dinero a las entidades públicasr0 no
podrían ser objeto de este tipo de medidas, porque no habría peligro
en la demota, ya que esa pretensión, siempre podría ser ejecutada
porque el Estado siempre será solvente, acorde con el prrnctpiofiscus
semper sobens.
Por otro lado, acorde con lo señalado en el artículo 630tt del Có-
digo Procesal Civil, al declararse infundadala demanda se canceia
la medida cautelar, de pleno derecho; la cancelación de la medida
cautelar podría ordenarse de oñcio o a pedido de parte; sin embar-
go, ahora con la modificatoria introducida a través del Decreto Le-
Las entidades, cuentan con presupuesto público elaborado por e1 Ministerio de Economía
y aprobado por el Congreso de la República; por ende, no pueden disponer de1 presupuesto
parapagar sumas de dinero de manera anticipada, existe una partida para sentencias con-
sentidas.
ll Articulo ó30.- C.PC [Modif,rcado: 28/06/2008] "Si la sentencia en primera instancia decla-
ra infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido
impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podrá mantener la vigencia de la
medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca cont¡acautela de
naturaleza real o fi.anza solidaria".
345
- -
gislativo 1069,128 dejunio de 20091 hay la posibilidad de manre-

ner la medida cautelar si el interesado ofrece garantía real o {tanza
solidaria. Lo cual, no obliga alJvez, solo da la posibilidad, en caso
que la sentencia resulte desfavorable al demandante. Dicha circuns-
tancia, amerita analizarse, caso por caso, pues mantener la medida
cautelar a pesar que "la verosimilítud del derecho" habría desaparecido
poÍ Tazones sustentadas en la sentencia, correspondería solo a casos
muy puntuales, en materia contenciosa administratíva.
Asimismo, según el art. 637" CPC, concedida la medida caute-

lar, el demandado puede oponerse al mandato, sin embargo, dicha
oposición no suspende los efectos de las medida cautelar; la deci-
sión que resuelve la oposición es apelada sin efecto suspensivo. Esta
modificatoría qvizás pueda permitir el jvez, revalorar su decisión
con mayores elementos ofrecidos por la entidad.
JURISPRUDENCIA
EXPEDIENTE N' 1 O,-2OO&.LIMA

Data 35.000. G.Jt2
Medida caatelan Eficacia

La eficacia de la medida cautelar radica fundamentalmente en que asegula el resul-
tado practico de la smtencia, permitiéndome proceder a la ejecución judiciat cuando el de-
mandado no cumple con la decisión defnitit,a.
EXPEDIENTE N'3492-98
Data 35.000 G.Jt3
Medida cautelan Carócter instrumental

Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su carácter instrummtal con
relación a su presentación principal, por ello debe existir una relacion de conexidad entre estas.
El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág.
540. En relerencia al Art. 619- del Código Procesal Civil.
Ídem. pág. 536. Art.612.
346
La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada
o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr
la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamen-
tos expuestos por el demandante:
1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto,
se deberá ponderar la proporcionalidad enffe la eventual
afectación que causaria al interés público o a terceros la
medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la
eficacia inmediata de la actuación impugnable.
2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventi-
va por constituir peligro la demora del proceso, o por cual-
quier otra razonjustificable. No es exigible este requisito
cuando se trate de pretensiones relacionadas con el conte-
nido esencial del derecho a la pensión.
3. Se estime que resulte adecuada para garattizar la eficacia
de la pretensión.
Parala ejecución de la medida cautelar el demandante deberá

ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión
que se quiere asegurar.
Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas
con contenido pecuniario, el Jttez podtá requerir de una contra-
cautela distinta a la caución juratoria.
Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el
demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme
a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecu-
ción de la contracautela.
- -
Concordancia:
Código ProcesaCódigo Procesal Civil: arts. 55", 610", 611", 613o.
Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts. 35", 37".
Comentario:
En este artículo se ha contemplado lo referente ala forma de la
medida cautelar, así como dos tipos de requisitos, uno de proceden-
cia y otro de ejecución.
De laforma de Ia medida cautelor

Habiendo expresado que la Medida cautelar es una forma de
tutela diferenciada, se ha establecido, que debe ser solicitada por el
interesado, por ello, laforma de la medida cautelar también es pro-
puesta por el interesado; no obstante, el Juez puede conceder otra
que considere más apropíada para asegurarlaeficacía de la decisión
definitiva.
En este segundo supuesto, cuando elJuezvarialaforma de me-

dida cautelar propuesta por el interesado, debe expresar las razones
por las cuales de oficio decide cambiarla. Esta variación, no afecta
el principio de congruencia lcitra petita-se otorga algo distinto a 1o
solicitado] porque se puede realízar en virrud de autorización expre-
sa de la ley. Lo único que resulta exigible, es que la forma de medida
cautelar solicitada, sea capaz de garantrzar la efectividad en la eje-
cución de sentencia, en caso de ser favorable; por tanto, si el Juez
propone o modifica la forma de la medida cautelar señalada por
el solicitante, será porque justificadamente considera que garantiza
mejor la eñcacia de la decisión definitiva.
De los reqaisitos de procedencia

A partir de las enseñanzas de Piero Calamandrei, casi la totali
dad de la doctrina considera que, para la concesión de una medida
cautelar es necesario el concurso de tres requisitos, denominados
comúnmente presupuestos cautelares: Verosimilitud del derecho,
348
Comentario Exegético a la Ley que regula el Proceso Contencíoso Administratiuo
- -
peligro en la demorc y la cauciónr4. Sin embargo, en nuestra juris-

dicción, los dos primeros, han sido contemplados como requisitos
de procedencia y el tercero como de ejecución; 1o cual guarda re-
lación con el funcionamiento y/o viabilidad de otorgar una tutela
diferenciada y con la garantia a los posibles afectados.
Asimismo, se aprecia que se ha incorporado el requisito de ade-

cuación, como un requisito de procedencia; a fin de tener en cuenta
el principio de mínima injerencia, como se esbozará en adelante.
Los requisitos de procedencia son:
a) Yerosimilitud del derecho inyocado

Conforme se ha mencionado, este requisito en el proceso con-
tencioso administrativo, ha adquirido cierta particularidad, porque
ha sido reformulado. Originariamente cumplir con este presupues-
to, implicaba superar el test de ponderación efectuado al Principio
de Validez del acto administrativo; sin embargo, dicho texto ha sido
variado siguiendo el moderno enfoque de la justicia cautelar en ma-
teria contenciosa administrativa,
En efecto, como consecuencia de la reitendajurisprudencia eu-

ropears emitida en esta materia; las medidas cautelares han sido re
valoradas, desde el ángulo del principio de tutela jurisdiccional efec-
tiva, dejando atrás el tradicional rol de excepción de los actos admi-
nistrativos, para pasar a cumplir una función de protección frente a
la necesidad de tutela.
GARCÍA DE ENtERRÍA, sosriene que el fundamento de esta

nueva docffina se explica más llanamente de la siguiente manera:
"El perjuicio atendible por quien dispone la medída cautelar debe
consistir en el riesgo de que se frustre Ia tutela efectiva que corres-
14 MONROY PALACIOS, Juan Jose. Op. cit., pá9.262.

l5 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. "La Batalla de las Medidas Cautelares". Editorial
Civitas, Primer Edición, Madrid, 1992, pp. 25, 61, 83, 95 y 129.
349
- -
ponde otorgar a Ia sentencia finaL Ese iesgo y no otlo, es lo que

obliga al luez que decide la medida cautelar, a intentar una yalo-
ración prima facie de las respectivas posíciones, de forma que debe
otorgar la tutela cautelar a quien tenga "aparíencia de buen dere-
cho" (fomus boni iuris), precisamente para que la parte que sostiene
una posición injuste manifestamente no se benefcie, como es tan
frecuente, con la larga duración del proceso y con Ia frustración,
total o parcial, grande o pequeña, que de ésa larga duración va
resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de
sr,t cofltrario"
16.
GONZÁLES PÉREZ señala lo siguiente:

"Como en un proceso Ia pretensión se deduce siempre en relacíón
con una actuación de la Administración Públíca sujeta a derecho
administrativo, la presencía del íntaés público, oblíga a tener muy
en cuenta en qué grado puede resultar afectado por las medidas cau-
telares, por lo que, ha afrmado la jurísprudencia, la razón decisiya
para acceder o no e Ia adopción de una medida cautelar; se en-
clrcntra en Ia coordinación del principio de efectividad de la tutela
juisdicciontal con el de efcacia administratiya" 17
CASSAGNE sostiene 1o siguiente:
"Elfundamenta de la garantía constitucional cautelar está vincula-

da a una situación de urgencía que requiere una solución inmediata
a los efectos de resguardar los derechos de los particulares, frente a la
lentitud del proceso ,Iudicial" 18.
Con 1o expresado, se puede comprender que la modificatoria

introducida a nuesf-ra Ley Contenciosa Administrativa no atiende a
un mero capricho del legislador sino a contemplar la tutela cautelar
como una medida efectíva de ganntia ala eficacia de la sentencia,
ro Ídem., p,ág. 165..

r7 GONZALEZPEREZ, Jgsus. "Manual de Derecho Procesal Administrativo". Editoril Civi-
tas, tercera edición, Mad¡id, 2001,pág.587.
r¡ CASSAGNE, Juan Carlos. Tratado de Derecho Procesal Administrativo. Tomo II, Edito-
rial La Ley, Primera Edición, Buenos Ai¡es, 2007, pá9.261.
350
Comentorio Exegético a Ia LeA que regula el Proceso Contencíoso Administratiuo
- -
para aqlJellas pretensiones que no son atendidas a través de una tu-

tela autosatisfactiva o de urgencia como 1o denomina nuestra legis-
lación (Véase: art. 26" del fuq.
Se expresó en la Sentencia Factortame, del 19 de junio de 1990,

emitido por el Tribunal de Justi.cia de Luxemburgo "la necesidad del
proceso paru eI que tiene larazón no puede convertirse en un daño
para aquel que tiene la Íazón"re. Desde aquel entonces, esta tut9la
busca, que las medidas cautelares, se constituyan en una herramien-
ta de tutela efectiva, a través del cual los jueces pueden encontrar el
equilibrio entre los intereses de 1as partes, paraproteger al afectado,
y no pretender solo ser una excepción al principio de ejecutividad.
En nuestro caso, la norma señala que para invocar la verosimili

tud del derecho se debe ponderar la proporcionalidad entre la even-
tual afectación que causaría al interés priblico o a terceros la medida
cautelar y el perjuicio que causa al recurrentela eftcacia inmediata
dela actuación impugnable. En ese sentido, la norma citada, no da
prevalencia al interés público, sino que prevalece " el grado de necesi-
dad de tutela"; pues al someter a la ponderacíón todos los intereses
en conflicto, necesariamente tendríamos que razonar la urgencia del
demandante, en el caso concreto. Es decir, verificar que haya "tazo-
nable apariencía, de que laparte recurrente litiga con razón y que
haya dudas razonables sobre la legalidad del acto administrativo"20;
no es suficiente, sino que además es necesario que haya un grado de
necesidad de tutelar inmediatamente.
Siendo asi, para determinar cuando estamos ante una circuns-

tancia razonable de amparar el pedido de futela cautelar, es nece-
sario efectuar un test de proporcionalidad sobre los derechos y/o
intereses en conflicto. Para dicho fin, el procesalista Giovanni Priori
Posada ha señalado cinco puntos, que pueden ser valorados para
RODRIGUEZ-ARANA, Jaime. Las medidas cautela¡es en la Jurisdicción Contencioso

Administrativo de España, En: "Las medidas cautelares en e1 proceso administrativo de
Iberoamerica, México, Asociación de Magrstrados de t¡ibunales de lo Contencioso Admi-
nistrativo de los Estados Unidos Mexicanos A.C., 2009, p.429,len linea] Http://www.
amtcaeum.com .mx/ archivos/ libros,/medidas cautelares/ l3 pdf.
mrA., p llS.
35r
w
#,
- -
establecer en qué casos, podria o debería limitarse el derecho funda-

mental de la rutela cautelar; señalando 1o siguiente2r:
Teniendo en cuenta que la tutela cautelar es una manifestación

del principio de futela jurisdiccional efectiva y como tal, en sí mis-
ma, representa un derecho fundamental, entonces, solo podría limi-
tarse [entiéndase rechazarse el pedido] despues de efecruar un test
de razonabilidad como en los siguientes supuestos:
i. Cuando tiene por fnalidad la protección de un valor consagrado

constitucionalmente.
u. De ser así, cuando se ha comprobado que la limítación a la tutela

cautelar; es adecuada o idónea para lograr esafnalidad.
t|t. Asimismo, de ser adecuada o idónea, se debe verifica4 si dicha /i-

mítación, es necesaria para lograr la fnalidad requerida; es decir,
no debe existir otro medio, para conseguír la protección del valor
consagrado constitucionalmente y que Ia únícaforma de hacerlo es
Iimitando el derechofundamental a la tutela cautelar.
7V. De cumplirse con los tres supuestos anteriores, corresponde ponde-
rar los daños que Ia limitación generaría y los benejicios que con ello
se obtendría, para determinar sí la limitacíón tiene justificación.
Finalmente, se debe evaluari si con la limitación, se está afectando

el contenido esencial al derecho fundamental a /a tutela cautelar.
Es deci4 si con ello, se afeaa el derecho de todo ciudadano a soli-
citar y obtener del órganojurisdiccíonal a través de una cognición
sumaria.
Para efectuar el test derazonabilidad y poder ponderar, se hace

necesario comprender qué se entiende por interés general; sin em-
bargo, como es sabido, es un concepto muy amplio y quizás podria
siempre concluir en que no ameritaría suspender el acto administra-
zt PRIORI POSADA, Giovanno. La Tutela Cautelar. Op. cit. 162 a 164. [véase también Sen-
tencia del T¡ibunal Constitucional del Pe¡ú. Expediente No i209200ó-PA-TCl.
352
- -
tivo; sin embargo 1o que se debe ponderar es, si el perjuicio al interés

general que supondría díctar una medida cavtelar determinada, es
mayor o menor al derivado de no dictarla. Por ello, no cualquier
interés invocado por la Administración Pública será suficierLte para
conclufu en que la suspensión compromete por sí misma y apriorís-
ticamente, el cumplimiento de ñnes generales impostergableszz.
A juicio de DROMI, cualquiera que sea la ponderación, la sus-

pensión del acto administrativo no puede proceder cuando determi-
ne, 10 siguientez3: i) la suspensión de un servicio público; ii) la sus-
pensión de un uso colectivo de un bien afectado al dominio público;
iii) una subversión de la moral necesaria en el orden disciplinario o
jerárquico ; iv) una traba en la percepción regular de contribuciones
fiscales; v) si hubiere peligro de grave ffastorno, del orden público,
seguridad, moralidad o higiene pública.
Según GARCÍA DE ENTERRÍA, el verdadero criterio de las

medidas cautelares se encuentra enla doctrina delfumus boní iuris
unida al periculum in mora, sólo son protegibles por medidas caute-
lares aquellos procesos que acreditan que la temeridad está en la
Administración que ha foruado al recurso y que está abusando, por
consiguiente, de su privilegio de ejecutorieda&a.
En esa línea de ideas, se puede apreciar que la ponderación de

los derechos y/o intereses en conflictos determinaráIa viabilidad de
conceder o no una medida cautelar en materia contenciosa adminis-
trativa; 1o cual invita tener presente, dos asuntos trascendentales: i)
que la tutela cautelar es una manifestación del Principio de Tutela
Jurisdiccional efectiva, y; ii) que el análisis del principio de legalidad
del acto administrativo es muy limitado para determinar en qué ca-
sos es procedente una tutela cautelar.
22 CASSAGNE. Op. cit., Tomo II, pá9.277.

23 DROMI, Roberto. Derecho Administ¡ativo. Tomo I, Gaceta Jurídica, Primera Edición,
2005, Lima, pág.364.
24 Op. cit., Tomo lI, pá9.651.
353
- -
Por tanto, la motivación explicará la razonabilidad adquirida

para conceder o rechazar según cada caso concreto; sin embargo,
acorde con lo expresado, resultara procedente cuando se advierta
que la demora de un proceso contencioso administrativo regular,
pueda generaÍ la pérdida de su objetivo; y se rechazará ctando la
suspensión, pueda generar la afectación o perturbación grave de los
intereses generales o de terceros; especialmente cuando pueden ser
de imposible o dificil reparación.
b) Se considere necesaria Ia emisión de una decisión preventiva o

por otra razón justfficable
Se requiere que sobrevenga un perjuicio o daño inminente que

hará tardio el eventual reconocimiento del derecho invocado, como
fundamento de la pretensión. En este riesgo reside el interés pro-
cesal que respalda a toda pretensión cautelar y debe, consecuente-
mente, responder a una objetiva posibilidad de frustración o estado
de peligro del derecho invocado2s. Por dicha razón, si el acto admi
nistrativo yaha sido consumado y no hay forma de revertirlo, o de
enconÍar alguna forma se pondría en riesgo el interés público o de
terceros, entonces, aquí no habria peligro en la demora porque 1o
que se pretende evitar ya se realtzó, por ende solo cabe una eventual
reparacíon por el daño causado.
A veces, este requisito suele justificarse con la sola existencia

del proceso judicial, porque el tiempo que demoraria, pvede tardar
qttzás poco más de dos años, lo cual atendiendo ala " ejecutividad del
acto administrativo", éste puede surtir efectos en cualquier momento.
Sin embargo, al igual que el anterior, este requisito debe ser valorado
según cada caso concreto, ponderando la actuación administrativa y
las circunstancias objetivas que rodean la controversia; pues, 1o que
denota la existencia del peligro en Ia demora, guarda relación con la
treparabrlidad o la inminencia del daño.
zs CASSAGNE,JuanCarlos.TratadodeDerechoProcesalAdminisÍativo.TomoII ,Op.cit.,pá8'.269
354
Comentano Exegético a lo Leg que regula el Proceso Contencíoso Administratiuo
- -
Por dicha razón,la mera invocación del tiempo que demora el

proceso judicial, no es suficiente; sino por el conffario es necesario
que se explique, las razones por las cuales en un caso concreto el tiem-
po puede perjudicar gravemente el derecho o el interés que se preten-
de proteger.
En los casos referidos a los actos administrativos, que implican

un desembolso paffimonial por parte del estado, no podría alegar-
se el peligro de la demora, porque el tiempo que tarde el proceso
judicial no hará irreparable la ejecución del acto, si la demanda es
declarada fundada, dado que en estos casos, prevalece el principio
de solvencia estatal [Fiscus Semper SolttenJ; con el cual se entiende
que la Administración, no causará un perjuicio irreparable al ad-
ministrado porque el Estado siempre será solvente para asumir sus
obligaciones patrimoniales; caso contrario, suced eúa en actos admi-
nistrativos, que involucran la demolición de un bien o la suspensión
de actividades comerciales.
En esa línea de ideas, el hecho que la norma señale "otra razón

justificable", permite que cada caso sea valorado acorde con su pro-
pia particularidad, toda vez que, puede set que en sede judicial se
busque algo que no se ha podido obtener de la Administración, en
este caso, el tiempo que dure el proceso puede parecer que no altere
nada; como sucede en los casos de rechazo de pedidos de licencia
o cualquier tipo de autorización. En dicho supuesto, el statuo quo
del administrado no cambia, con el acto administrativo impugnado,
pues nunca ha tenido la licencia pretendida; sin embargo, depen-
diendo de la actividady/u otras circunstancias que justifique, puede
ameritar una decisión provisional que justifique el otorgamiento de
medida cautelar, aunque en estos casos, la forma de la medida sea
una temporal sobre elfondo.
c) Que Ia medida solicitsda sea adecuada

Conforme se ha mencionado, la parte interesada propone la
forma de la medida cautelar; aunque el Juez puede concederla de
modo distinto, en caso que pueda asegurar mejor la eñcacia de la
decisión definitiva siempre que sea debidamente motivada.
355
- -
El requisito de adecuación está relacionada con la pretensión

principal, toda vez que dependiendo de los derechos y/o intereses
que se pretende proteger se adoptará la medida adecuada al caso
concreto.
Este requisito se sustenta en el principio de mínima injerencia2ó,

a través del cual se espera que, la tutela que se otorga sea suficiente
para carJtelar el derecho o interés invocado, no más. Es decir, si bien
es cierto, la tutela cautelar aparece como la protección del Estado,
frente a la inminencia del peligro, ello no puede significar que dicha
protección rutele a uno y perjudique a otros.
La administración Pública desarrolla sus funciones dentro del

marco del derecho público, especialmente desarrolla sus actividades
sujeta al derecho administrativo, como tal sus actuaciones son de
interés general; por tanto, eI afán judicial de proteger al adminis-
trado de una actuación pública, debe prever que tal protección, solo
debe estar orientado a evitar el perjuicio irreparable; y es con ésa
mesura, con la que se debe otorgar la medida cautelar. Es decir, la
adecuación, exige prudencia en la protección cautelar que se preten-
der otorgar.
Al respecto, MONROY PALACIOS sostiene que este requisito,

involucra dos elementos que deben concurrir de manera simultánea:
i) congruencia, y ii) proporcionalidad; el primero, implica una co-
rrelación lógica entre el específico pedido cautelar y el objeto de la
cautela; y el segundo, referido a grado de incidencia material, a fin
de evitar, notorio exceso o medidas injustas, por desproporcíónz7.
En esa línea de ideas, para optar por una medida adecuada, no

podríamos, al igual que en los requisitos anteriores, establecer una
rcgl.a, sino delimitar el grado de tutela en relación con la acción
26 MONROY PALACIOS, Juan José. Op. cit., pág

2'1 Op. cit., pp.269-270.
356
- -
judicial que implicará su protección. Por ello, el principio de con-

gruencia, en este caso, también se ve flexibilizado, toda vez que, el
fecurrente puede pretendef una forma determinada; sin embargo,
el Juez sabrá mejor si la medida resulta adectada acorde con las
circunstancias.
d) Contracautela, como requisito de ejecución

En los últimos tiempos la concepción de la tutela cautelar ha ve-
nido adoptando un papel preponderante en la función jurisdiccional,
como un medio para que la tutela judicial de los derechos sea real-
mente efectiva. Dicha afirmación sobre todo es aplicable en el proce-
so contencioso administrativo, toda vez que la adopción de una me-
dida cautelar puede ser el único medio para garantizar la efectividad
del resultado del proceso de declaración paru el ciudadano frente a Ia
poderosa Administación2s. Sin embargo, teniendo en cuenta que, las
medidas cautelares, se conceden sin conocimiento delaparte contra-
ria y sólo con los elementos probatorios ofrecidos por el recurrente;
y el trámite de este pedido se atiende, por cuerda separada del expe-
diente principal, entonces, debe cautelarse también, las posibles con-
secuencias, que ésta decisión podría generar alaparte conffaria, ante
la eventualidad que la demanda sea desestimada.
Por ello, la contracautela, viene a ser un aseguramiento del re-

sarcimiento a los daños que pudiese ocasionar la ejecución de una
medida cautelar. Se funda en el principio de igualdad, reemplaza
en cierta medida alabtl,ateridad o controversia, pues implica que la
medida cautelar debe ser doble, aseguramiento al actor un derecho
aún no actual, y al demandado la efectividad del resarcimiento de
los daños si aquel derecho no existiera a no llegara a acfiializarseze.
2s MONTERO AROCA, Juan. El Derecho Procesal en el Siglo XX. Tirant lo Blanch. Valen-
cia, 2000, pág.98.
29 PODETTI, Rami¡o. "De¡echo Procesal Civil Comercial y Laboral. Tratado de las Medidas
Cautelares" EDIAR S.A. editores, Bs. As. 1956, p. 61, citado por: Juvenal Galiardo Miraval,
Cautela y Contracautela en el Proceso Civil, Tesis para optr grado Magister, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, 2000.
357
- -
La contracautela no un requisito de la medida cautelar, sino

es
de su ttaba, en los casos en que los jueces la establezcan. Con este
instrumento se pretende equilibrar el riesgo que conlleva la adop-
ción de la medida para los intereses en giro30. En este punto, cabe
precisar que dado que las medidas cautelares se dictan a pedido de
parte y sin tener certeza de la existencia del derecho, sino solo de la
verosimilitud que vislumbra los elementos preliminares, estos pedi-
dos son concedidos bajo responsabilidad de laparte solicitante.
En esa línea de ideas, la responsabilidad que asume el peticio-

nante es de carácter indemnizatorio, es obligarse a resarcir los daños
que pueda ocasionar a la contraria la ejecución de la medida cau-
telar. Por dicha razón, cuando la orden judicial recae sobre una ac-
tuación administrativa de contenido patrimonial, Vg. Multas, órdenes
de pago, etc.; el administrado debería garantizar el resarcimiento con
otra garantia de carácter equivalente salvo casos excepcionales que
justifiquen lo contrario.
En caso de medidas cautelares, de contenido patrimonial, la

Ley ha establecido que se podrá requerir una conffacautela distinta
a la caución juratoria, 1o cual solo nos conduce a pensar en una con-
tracautela de carácter patrimonial, que podria ser materializable, en
una consignación o depósito judicial, franza, garantía prendaria,
mobiliaria o inmobiliaria, cuyo valor patrimonial sea equivalente
ala actuación administrativa objeto de controversia; pero que ade-
más, pueda cubrir los daños por el perjuicio que pueda generar la
ejecución de la medida cautelar y sobre todo, que puedan ser capaz
de ejecutarse; porque en ocasiones, ofrecen bienes muebles o inmue-
bles, sin embargo en el de curso del proceso son transferidos a terce-
ros, 10 cual, independientemente de la responsabilidad que acarrea,
dificulta la ejecución de la contracautela.
Es pertinente señalar que la caución juratoria viene a ser aquella

garantia personal que ofrece el solicitante a través de su sola mani-
¡o SEIJAS, Gab¡ieia. "Las medidas cautelares en el Proceso Contencioso", en Iratado de De-

recho Procesal, Tomo II, Coordinador: Juan Carlos Cassagne, Editorial La Ley, Primera
Edición, 2007, pág. 312.
358
Comentarío Exegético o la Leg que reguLa el Proceso Contencioso Aclminstratiuo
- -
festación de voluntad expresa, efectuada ante el Secretario Judicial;

quien para dichos efectos, levanta un acta y consigna los datos y
huella digital de quien jura asumir todos los daños que genere la
medida cautelar.
En ese orden de ideas, la contracautela no es un requisito de

procedencia sino de ejecución; por ello, consideramos que debería
ser exigido, dependiendo de las circunstancias. Existen tres casos,
de exoneración contemplados en el Código Procesal Civil, los cua-
les no requieren oflecer contracautela:
Cuando el recunente sea una entidad Pública, porque estó reyestido del
pincipiofscus Semper solvens; con el anal se entiende que la Adminis-
tración no requiere ofrecer alguna garantía porque siempre será solyente
para asumir obligaciones de índole patimonial (Art.614, CPC);
Cuando el recurrente haya obtenido auxilio judicial; porque ya ha
sido calífcado y exceptuado de cualquier gasto judicial (Art.614,
cPC);y
Cuando se haya obtenido una sentenciafovorable; (Art.615, CPC)
e) De la ejecución de garantías afavor de los afectados

Finalmente, se ha establecido que si la resolución final no reco-
noce el derecho reclamado por el demandante a pedido de la par-
te interesada se procede conforme a las reglas del Código Proce-
sal Civil, para Ia ejecución de la contracautela. Siendo así, resulta
aplicable 1o establecido en el artículo 621" del citado ordenamiento
procesal, que a la letra dice:
'Artículo 621, Sanciones por medida cautelar innecesaria o

maliciosa.
Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo ase-
gurada con medida cautelar, el titular de ésta pagará las costas y
costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades
de Referencia Procesal y, a pedído de parte, podrá ser condenado
también a indemnizar los daños y perjuicios ocasíonados.
159
- -
La indemnización seráftada por el luez de la demanda dentro del

mismo proceso, previo traslado por tres días.
La resolución que decida la fiación de costas, costos y multa es
apelable sin efecto suspensivo; la que estqblece Ia reparación indem-
nizatoria lo es con efecto suspensivo".
Siendo así, es pertinente diferenciar la sanción [multaJde la repa-

ración civil por los daños y perjuicios evenfualmente ocasionados;
la primera genera un ingreso propio al Poder Judicial y la segunda
es una responsabilidad civil que asume el beneficiario de la medida
cautelar, 1o cual obliga indemnizar al afectado.
Respecto de la indemnízación, el Código Civil contempla tanto

la responsabilidad subjetiva como objetiva; sin embargo, no existe
primacia de un tipo de responsabilidad sobre el otro, ni relación
regla general-excepción, sino la aplicación del modelo jurídico apli
cado al caso concreto3r. En el caso que nos concierne, el Código
Procesal Civil, no hace distingo entre una y offa clase de responsa-
bilidad que deberá asumir el beneficiario de la medida cautelar, en
caso que la demanda sea desestrmada; no obstante, del texto preci-
tado, se puede vislumbrar que independientemente del análisis de
dolo o culpa del solicitante de la medida cautelar, éste asume la
obligación de indemntzar de manera objetiva, por tanto resultaría
conffario a los fines de la contracautela, agotar el análisis subjetivo
de la responsabilidad civil.
Dicha postura es conocida como procesalista, se funda en el he-

cho de que la responsabilidad nace desde la ejecución de la medida
cautelar. Se presume la existencia de dolo, culpa o negligencia (pre-
sunción jure et de jure), la prueba de dichas circunstancias deviene
en inneces aúa para determinar la responsabilidad indemnizatoria,
mas si es importante para establecer la gravedad de los daños cau-
sados y la magnitud de la responsabtTídad32, a fin de determinar el
monto del resarcimiento.
3l ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta Jurídica,

Quinta Edición,Lima,200'1 , pág. 133.
32 GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. "Cautela y contracautela en el proceso civil". Tesis para
optar el grado de Magister en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial, Univer-
sidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2000.
360
Comentano Exegético a Ia Ley que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -
JURISPRUDENCIA
EXPEDIENTE N' I 878-98,LIMA

Data 35.000, G.J33
Contracautela, Finalidad
La contra cautelar es la garantía que se ofrece para aseguro la reparación de los eyen-
tuales daños y perjuicios que se pudieran generar por la traba de la medida cautelar.
EXPEDIENTE N' 1 333.97-LIMA

Data 35.000. G.J3a
Contracautela. Finanza bancaria

Resultados conveniente en atención a y que son materia del
los derechos discutidos
Ttroceso sobre sobre dnolución de bienes y otras pretensiones, que
la contracautela que sea de
naturaleza rcal o personal, en este ultimo casofanza bancaria hasta por el mismo monto
de la presentación cautelar, para lo cual el a que otorga un plazono mayor de quince dias.
EXPEDIENTE N" 32 1 7.99-LIMA 35
Data 35.000 G.J.
Caso especíal de procedencia. Sentencia favorable

El articulo 615 antes citado, preve un caso especial de procedencia del pedido cautelar
y se halla referido al caso de encontrarse sentenciada la controyersia en sentido favorable
para el acto4 caso en el que probablemente la causa se encuentre en la etapa procesal de
impugnación.
EXPEDIENTE N" 389-9 í-LIMA 3ó
Data 35,000 G.J
La mediada cautelar que se expide al amparo del articulo 615 del CPC se encuentra en
la categoría de certeza que corresponde a la etapa de la decisiónfnal o sentencia.
EXP N'417-96- HUAURA3T

N,L,, 7.255, P A,I8
33 El Proceso Civil en su Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág.
536. En referencia al art. 6l3o de1 Código P¡ocesal Civil.
¡q El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág.
53ó. En referencia al art. 613o del Código P¡ocesal Civil.
35 idem., pág. 537. art. 615" del C.PC.
36 Idem., pág. 538. art. ó15" del C.PC.
37 Idem., pág. 538. art. 6l5o del C.PC.
361
Lrssett Loretta Monzón Valencia de Echeva¡ría
- -
Para la procedencia de la medida cautel(tr además de la yerosimilitud del derecho

invocado, condición que se infiere del hecho de a haber tenido un follo favorable, [es] tam-
bién necesario que exista una situación respecto de la cual el peligro en la demora pudiera
convertir en irreparable el daño.
EXPEDIENTE N' T572- 09

Lima, 3l de Agosto 2009
Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administratiyo.

((La
verosimílitud del derecho está legitimado en Ia urgencia,,
Quinto, Que cuanto a la verosimilitud del derecho inuocado, es oportuno considerar
que la demandante esta en la obligación de demostrar al órgano jurisdiccional que la pre-
tensión principal - que se intenta asegurar o garantizar - tiene una posibilidad razonable de
ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia , pues /a "urgency'a" que es el yerdadero
fundamento para legitimar la jurisdicción cautelati impone que el juzgador prorca basado
en cognición sumaria y superfcial, carente de seguridad de un juzgamiento fundada en
prueba plena, capaz de conducir a unju¡cio de certeza.
Corte Superior de Justicia de Lima. Primera Sala Especializada en lo Contencioso Ad-

ministratiuo, SS: EGUSQUIZA ROCA, ROSALES MORA, CARRASCO ALARCON
EXPEDIENTE N" 533-2009
Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo.

('Carente
acervo probatorio preliminat no geflera verosimilitad del derecho,t
Quinto, Que, los demás medios probatoios aparejados, al tratarse de documentos
emitidos unilateralmente por el octor, carecen de virtualidad probatoria sufciente que per-
suada al colegiado de esta Sala Superior sobre la verosimilitud o apariencia del derecho
invocado, afin de expedir el despacho cautelar peticionado.
Sexto. Que, sin embargo, lo expuesto aquí constituye un pronunciamiento preliminar

ya que sera en el proceso principal donde mediante con la actuación probatoria pertinente y
los mayores elementos de juicio que de esta se desprende, se decidirá en definitivo la preten-
sión del actor, máxime sí como señala en el escrito de apelación la demanda ha adjuntado
un mayor acervo documental. Siendo así y al no reunir la admisión cautelar los requisitos
señalados por el articulo 61 I' del código Procesal Civil, basta se constate la inexistencia de
al menos uno de ellos para denegar la medida, lo enfocado y resuelto por el A-quo deyiene
acertado por lo que, RESOLVIERON ; CONFIRIUIAR el auro apelado.
Corte Superior de Justicia de Lima, Quinta Sala Especializada en lo Contencioso

AdMiNiStTAtiYO. SS,' VALCARCEL SALDAÑ¿, UNNTUS FORTINI, NIQUEN PER-
ALTA
EXP No 2433-2009-MC
Lima, 26 de octubre 2009
362
Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Adrninistrotiuo
- -
Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo,

"Escasa documentaciófl sflexads al cuaderno cautelar no generan convicciót
para conceder una fledida cautelart'
Tercero. Que se aprecia de la eyaluación de losfundamentos del recurso impugnaro-
io, que el actor sustenta la verosimilitud del derecho que inttoca en el cuestionamiento de
aspectos formales del procedimiento administratfuo ,alegando la vulneración del derecho de
defensa así como el debido proceso; que en tal sentido, estos aspectos formales enunciados
no pueden ser constatados en su real dimensión por el Ad quem en tanto por ejemplo, no
obra en el cuaderno cautelar ninguno de los dos documentos a que el apelante se refiere y
que están enunciados en el considerando anterior, esto es, ni la manifestación policial ni el
parte administrativo disciplinaio, siendo imposible emitir una valoración sobre aquellos
sin contar materialmente con tales piezas; que, asimismo , el cuestionamiento relacionado a
los aspectosformales debe ser verificado con mejor comprensión, contando con el expediente
administrativo, siendo insuficientes, por ahora, para emitir un juicio preliminar estimato-
io, escasa documentación anexada al cuaderno cautelar, los que no brindan convicción
respecto a lo peticionado.
Corte Superior de Justicia de Lima, Primera Sala Especializada en lo Contencioso Ad-

ministrativo. SS: EGUSQUIZA ROCA, ROSALES MORA, CARRASCO ALARCÓN.
363
Son especialmente procedentes en el proceso contencioso ad-
ministrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar.
Concordancia:
Código Civil: arts. II, 14", 15o, 43",44";
Código Procesal Civil: arts. 58 1' al 584o, 606", 608", 671", 682" aJ 687"
Comentario
Acorde con esta disposición, las medidas cautelares de innovar y
no innovar, son especialmente procedentes, sin embargo, ello no sig-
nifica que sean las únicas utilizables en esta jurisdicción, porque hay
otras, que también resultan viables, como se explica a continuación.
Teniendo presente que en virtud de la ejecutividad de los ac-

tos administrativos, éstos no pierden eftcacia, por el solo hecho de
presentar una demanda judicial3s, es probable que durante el cur-
so del proceso sean ejecutados. Dicha ejecutivida d, aparejada del
principio de validez de los actos administrativos, han sido errónea-
mente comprendidos como parámetros para conceder una medida
catitelar y como tal conceder los que implicaban suspensión de los
actos administrativos, lo cual conforme se expresó anteriormente y
acorde con nuestro texto normativo ha sido superado.
Si lo pretendido es la suspensión o no de los efectos de un acto

administrativo, entonces las medidas de innovar o no innovar, re-
sultarían adecuadas a los fines que persigue la tutela cautelar; sin
¡s Véase artículo 25" de la presente normativa
364
Comentano Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso Adninistratíuo
- -
embargo, en esta jurisdicción, hay diversidad de actuaciones admi-

nistrativas regulando diversos ámbitos públicos; por tanto, en oca-
siones una medida innovativa no resultará adecuada a las circuns-
tancias sino otra; si comprendemos que un hecho determinado ame-
rita protección inmediata entonces deberíamos obtener una medida
cautelar, sin embargo dicha protección no puede ser desmedida sino
coetáneamente debe contemplar los límites de la adecuación.
Ahora bien, si la demanda contenciosa adminisffativa versa so-

bre un acto administrativo que impone una carga, obligación, res-
tricción etc; entonces, probablemente el demandante necesite que se
suspenda los efectos de dicha decisión [Es decir que no se ejecutel hasta
que se dilucide la vaIídez del acto cuestionado en sentencia. En ese
caso, se tendría que verificar, en qué circunstancia el demandante se
está presentando al proceso judicial, pues si el acto administrativo
cuya nulidad se solicita aún no ha sido ejecutado entonces lo preten-
dido será que - no se altere la situación de hecho o derecho existente en ése
momento - y que se suspenda los efectos de dicha resolución hasta
la emisión de sentencia; por tanto, en estos casos, se necesitará vna
medida de no innovar, es decir, no variar el statuo quo ostentado al
momento de presentarla demanda.
Caso contrario, si la Administración ya ejecutó la sanción, el de-

mandante puede pretender que se revierta dicha actuación, en cuyo
caso, necesítaráuna medida innovativa; o sea, que la orden judicial,
permita varisr [innovar] la situación de hecho existente al momento
de presentar la demanda.
Por otro lado, a pesar de 1o expresado, existen circunstancias,

que pueden ameritar otras formas de medidas cautelares por ejem-
plo:
En asuntos de delimitación de propiedad o posesión de tierras

urbanas o agrícolas, donde interviene COFOPRI3e o el Ministerio
:g Comisión de Formalización de Propiedad Inlo¡mal
365
- -
de Agricultura; en estos casos, qJizás lo efectivo sería una medi-

da cautelar de anotación de demanda, especialmente en los casos
de titulacióna0; en otros casos, donde lo pretendido es que el Poder
Judicial ejerza control sobre la denegatoria de una licencia de fun-
cionamiento, quizás lo adecuado, sea una medida temporal sobre
el fondo, a través del cual se permita operar mientras se dilucida la
controversia, aunque este ya es una decisión de plena jurisdicción.
Conforme se ha expresado, de considerarse necesaria la emisión

de una decisión cautelar, ella debe otorgase en forma adecuada a los
fines que persigue la pretensión principal; estos fines se traslucen a
través del análisis de 1o pretendido en la demanda y la medida cau-
telar, con lo cual se puede llegar a comprender qué medida podria
tutelar mejor el derecho invocado, con el mínimo perjuicio; es decir
aquella que permita equilibrar la tutela y el perjuicio, para que guar-
den un patrón de proporcionalidad y se evite proteger un derecho
perjudicando otro.
En ese sentido, la congruencia y la proporcionalidad cumplen

un rol trascendental porque, por ejemplo, si la autoridad administra-
tiva ha decidido y ha ejecutado una orden de clausura de un estable,
cimiento comercial o ha paralizado una obra de construcción; allí
los administrados piensan que, podrían solicitar [como lo suelen hacer]
una medida innovativa, que permita que cambie la situación de he-
cho; sin embargo, analtzado las circunstancias, en este caso, 1o que
realmente pretenden es una medida temporal sobre el fondo; sobre
todo, si en ambos casos, ninguna de las dos actividades citadas con-
taba con una licencia para operar. Caso contrario sería, si teniendo
licencia, ha sido retirado como consecuencia de una sanción, aquí
tendria que analizarse la verosimilitud con mayor agudeza.
El Código Procesal Civil presenta un catálogo de posibilidades,

que pueden ser utilizadas en un proceso cautelar pero evidentemen-
te muchas de ellas no podrían aplicarse en la jurisdicción contencio-
¿o Procedentes de procedimientos administrativos, llevados a cabo por COFOPRI, o antes el

Minrsterio de Agricultura.
366
Comerttano Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
sa administrativa, porque si la medida se dirige conffa una entidad

pública, hay intereses públicos que se deben salvaguardar como los
bienes públicos o de uso público.
Por tal razón, con todo el desarrollo de los alcances del Principio
de Tutela Judicial efectiva y la existencia de múltiples circunstancias
en las que se pueden ver involucradas las actuaciones públicas y los
bienes públicos, hay'quienes sostienen que la tutela cautelar gené-
rica podría ser la mejor expresión del Principio de Tutela, porque
con dicha figura se permitiria al Juez conceder una medida cautelar
no prevista como tiprca por ei ordenamiento procesal, siempre que
sujeto a ciertos límites estén encaminadas a proteger la eficacia de
la sentencia y del procesoar. Sin embargo,la trascendencia de este
tipo de medida cautelar no suele ser aplicada con frecuencia porque
amerita valorar todas las circunstancias que rodean el hecho y el
grado de protección que se hace urgente para conceder una medida
cautelar genérica.
Es evidente que la tarca de identificar la forma de medida cau-

telar adecuada, podria no ser una cosa f;ícil, pues dependerá de la
valoración dada a la actuación administrativa sometida a contro-
versia y del grado de injerencia solicitado por el demandante pata
conceder la medida cautelar y exponerla como adecuada.
Finalmente, solo para precisar 1o expresado hasta ahora en este

punto, podemos señalar que las medidas cautelares puede ser conce-
didas en diversasd formas todo depende de las circunstancias:
Medidas de innoyar o no innovar

Si la finalidad es suspender o paralizar,las consecuencias de los
efectos del acto administrativo, entonces, la forma guardará relación
de adecuación con las medidas de innovar y no innovar; porque se
entiende que la vigencia indiscriminada de la regJa de ejecutividad
del acto administrativo puede provocar situaciones de hecho perju-
4r f¿.V PÉn¡2, José. Op. cit., pág.24
367
Lissett Loretta Monzón Valencia de Bcheva¡ría
- -
diciales para los sujetos pasivos de la actividad administrativa; sobre

todo en los casos, tengan que soportar la ejecución de un concreto
acto pese ahaber formulado impugnación4, I
(
Otras medidas cautelares .li
(
a) Medidas Genéricas o Innominadas F

I
Aquellas que permiten que los órganos administrativos, I
adopten cualquier medida que estimen imprescindible para ]
j
asegurar la futura ejecución tanto las de carácter positivo
como negativo. (
a.1) Medidas genéricas o innominadas de carócter negativo

Son medidas que imponen cautelarmente a la Administración
la orden de que se abstenga de realizar determinadas conduc-
tas, tales como prohibíciones de disponer y enajenar bienes
litigiosos, entre otros, etc. Es decir, una medida cautelar que
imponga una orden de abstención.
a.2) Medidas genéricas o innominadas de carócter positivo

Son medidas que imponen cautelarmente o la Adminis-
tracíón, /a realización de un comportamiento posítívo, como
por ejemplo la obligación de continuar un procedimiento in-
debidamente paralizado o la de remoyer los obstáculos
for-
males que impiden su continuación. Es decír5 una medida
cautelar que, imponga una orden de hacer algo a favor del
admínistrado, cuya pretensión es atendida en el proceso.
b) La Anotación Preventiva
Esta forma de medida cautelar no limita la actuación de la
Administración, sólo permite que los administrados puedan
42 GIMENO SENDRA, Vicente. Víctor Moreno Cantena. José Garberí Llobregat, Nicoiás
González-Cvéllar Serrano, Derecho Procesal Administrativo, Tirand lo Blanci, Valencia,
1993, pás. 672.
368
Comentario Exegético a Ia Leg que reryIa el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
verse protegidos ante terceros por la eventual enajenación

de ciertos bienes. Como sabemos, el tercero adquiriente de
buena fe,(Art.I97. C.C) no asumen responsabilidad por la
nulidad de un acto jurídico. Por tanto, el hecho que no esté
previsto ésta forma de medida cautelar, no es óbice paravtí-
lizarlo para vtúizarla si cumple la finalidad cautelar.
c) Medida temporal sobre elfondo

Esta medida suele confundirse, enffe las medidas innovativas,
porque frente ala denegatoria de un pedido administrativo,
acuden a la vía judicial, para conseguir su objetivo,
especialmente relativos a las licencias y/o autorizaciones.
En este caso, si el particular no ha conseguido la licencia o
autorízación solicitada en sede administrativa la pretensión
de la demanda será que se anule el acto administrativo
denegatorio y se revoque dicha decisión, siendo elJvez quien
en ejercicio de facultades de plena jurisdicción, de ser el caso,
ordene conceder la licencia y/o avtorización solicitada.
En estos casos, como se puede apreciar, una medida inno-

vativa, no puede pretender la suspensión de los efectos de
la decisión y además otorgar la licencia, porque claramente
lo pretendido es una medida temporal sobre el fondo; por
tanto, sólo será concedida acorde con la circunstancia y
verosimilitud, que hayan podido acreditar y la convicción
formada por el lvzgador con solo los elementos prelimin-
ares.
d) EI Embargo
En nuesffa legislación, el embargo es una forma de medida
cautelar que no es admisible contra la Administración Pública;
1o cual se sustenta en el principto de fiscus Semper solvens; no
resultan procedentes porque en el análisis de tutela caute-
lar se podría inferir que no habrá irreparabilidad del daño,
porque la Administración Pública, tarde o temprano estará
en condiciones de honrar su obligación patrimonial.
369
- -
Desde ese punto de vista, asumido por nuestra legislación, no

procederían los embargos de manera provisional contra la Admi
nistración Pública; aunque quizás sí en etapa de ejecución de Sen-
tenciasa3. En tal virtud, podríamos colegir que acorde con nuestra
legislación y jurisprudencia, los procesos contenciosos administrati-
vos, cuya fnalidades exigir una suma de dinero como consecuencia
del resarcimiento, por responsabilidad patrimonial del Estado o por
otra pretensión que involucre un desembolso patrimonial, no podría
operar un embargo preventivo, dada la presunción de su solvencia
del Estado, porque, en estos casos no podría haber daño irrepara-
bles y además por la fa\ta de bienes de la administración suceptibles
de embargo.
Dichas razones hacen que en la realidad aún con sentencia con-

sentida y con autoridad de cosa juzgada sea complicado conseguir
que sean ejecutadas de manera efectiva, principalmente cuando las
sentencias son de contenido patrimonial en contra del Estado, por-
que existe un ffatamiento especial y dilatorio.
Dicha realidad sucede también en Argentina, donde a ffavés de

leyes se ha ordenado la suspensión de la ejecución de las senten-
cias; por dicha razbn y entendiendo que "la solvencia del estatal no
justifica la agresión ilegítima de los patrimonios de los ciudadanos,
ni el diferimiento krazonable del cumplimiento de las obligaciones
patrimoniales frente a estos últimos" as; existe una tendencia en la
13 El Tribunal Constitucional ha desarroilado en la Sentencia recaída en los Expedientes No.

015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC, 004-2002-AI/TC sobre Acción de Inconstitucionalidad
interpuestas por el Colegio de Abogados de Ica y la Delenso¡ía del Pueblo contra el Decreto
de Urgencia N." 055-2001, y demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de
Abogados de Ica cont¡a la Ley N." 27684.Ha señalado que los bienes del Estado sí son embar-
gables excepto aquellos que tienen carácte¡ de inemba¡gables, como de uso y dominio público.
PRIORI POSADA, Giovanni. "La Tutela Cautelar, su configuración como derecho Funda-
mental"; Op. cit., pp. 170 a 173. Sostiene que, las medidas cauteiares contra el Estado para
futura ejecuciónforzada no son procedentes, porque no hab¡ía irreparabilidad del daño; sin
embargo, ello no obsta que, sí sean procedentes medidas de ejecución forzada cuando se
obtenga una sentencia firme.
45 GALLEGOS FEDRIANI, Pablo. "Las Medidas Cautelares contra la Administración Pú-
blica". Editoral Abaco, Segunda Edición, Buenos Aires, 2006, pp. 184 y 185.
370
Comentorio Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Admirtistrotiuo
- -
doctrina extranjera, que sostiene que, las medidas cautelares contra

la futura ejecución forzadas sí podría ser amparableaó, sin embargo
en nuestro caso, no cabe embargo contra los bienes de las entidades
públicas.
CASSAGNE, refiriéndose al principio "fiscus semper solvens",

sostiene que:
"Esta última cuestión debe descartarse, no solo porque no es reque-

rida por la Ley, síno porque conduce a justificar la reparabilidad del
daño en base al dogma de la solvencia del Estado, cuya arcaicafun-
damentación conduce a legitimar yerdaderos despojos e injusticias,
privando de real contenido a la garantía de la propiedad prescripta
en el artículo l7'de la Constitución Nacional" aT
.
GARCÍA PULLÉS, refiriéndose, igualmente al principio ,,fiscus

Semper solveas", sostiene 1o siguiente:
"Muclto se ha hablado, sobre la írrealidad de la presunción de sol-

yencía del Estado, la "emergencie" con la cual se han ordenado la
suspensión de las ejecución de las sentencias, han expedido su par-
tida de defunción. La irrazonabilidad, ya respecto de un concreto
juicio, que deben realizar a su tltrno, el legislador el administrador
y el Juez, que justifique o condene la subordinacíón valorqtiva que
supone el uso del término de ésta ecuación. Asimísmo, la presun-
ción de solvencia no justifica la pretensión de traducir toda obliga-
ción del Estado en la subsidiaria de resarcir pecuniariamente su
incumplimiento, extremo cuya ualoracíón se torna más cyítica al
momento de decidir una medida cautelar " 48
En este extremo, queremos dejar claro, que si bien cierto compartimos la experiencia citada
por Gallegos Fedriani, también es cierro que, por ahora, en Perú no es posible, dada la posi-
ción legislativa adoptada, embargar preventivamente al estado para asegurar la efectividad
de las Sentencias.
47 CASSAGNE, Juan Carlos. "Las Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo". LL
diario del 28/3/01, pp. I al 5, citado por: GALLEGOS FEDRINI, Pablo, Op. ctt., pág. 184.
48 GARCIA PULLES, Fernando., Actividad Cauteiar en 1os procesos contra la Administra-
ción Pública" citado por GALLEGOS FEDRINI, Pablo, ídem. pág. 185.
371
- -
Es pertinente mencionar que, a pesar de ser familiar la preocu-

pación expresada por los tratadistas argentinos citados; en nuestra
realidad dicha situación atiende quizás ala falta de voluntad políti
ca o legislativa de crear un sistema o mecanismo eficiente para que
el Estado asuma sus obligaciones patrimoniales de manera efectiva.
En cambio, en la legislación contenciosa administrativo española,

se puede aprecíar que, la propia ley señala que: "los interesados podran
solicitar en cualquier estado del proceso Ia adopción de cuanta medidas ase-
guren la efectittídad de las sentencies" ae. Lo cual implica, un catálogo
de medidas cautelares, con número abierto; cuya única condición es
que puedan asegurar la efectividad de la sentencia.
Dicha posición se encuenffa explicada y sustentada en la vasta

jurisprudencia, con la que cuenta la jurisdicción contenciosa admi-
nistrativa en dicho país, donde se tiene un enfoque distinto de razo-
nar y decidir las medidas cautelares; en dicho legislación, ya no tie-
ne entrada posible la ponderación del interés público, especialmente
restrictiva; sino la prevalencia del Principio de Tutela Jurisdiccional
Efectiva, con 1o cual se entiende que, las sentencias se dictan a favor
de quien tiene derecho, sin que el simple interés público pueda invo-
carse para evitar esa consecuencia; entonces con el mismo Íazona-
miento se concede la tutela cautelars0.
JURISPRUDENCIA
CASACIÓN N' 882-2008. Callao

Lima, siete de agosto del dos mil ocho
'Afectado con medida cautelar, tiene legitimo ínterés de pedir indemnización"

Quinto, Que, estando a las dmuncias de contrayención al debido proceso contenidas
en el recurso casatorio, debe desestimarse la primera, pues al haber formulando la denun-
49 Ley Contenciosa Administrativa Española, vigente, aft. 129" , numeral 129. 1

.
50 GARCÍA DE ENTERRÍA, Edua¡do. "LaBatallapor las medidas cautelares". Op. cit.204-205
l1)
Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contenaoso Administratiuo
- -
cia del hallazgo de la red de pesca en alta mar ante la Capitanía del Puerto de Chimbote,
dando inicio al procedimiento administratitto, y luego al adjudiairsele la red en propiedad
y
al no haberse encontrado al propietario de la misma, habiéndosele impedido su uso con
la medida cautelar dictada en el expediente principal de impugnación de la Resolución
Directoral número 0278-2000/DCG, defecha diecinune de junio del dos mil, expedida por
la Dirección General de Capitanías y Guardacostas del Peru, que le adjudicó la red, tiene
legítimo interés para peticionar la indemnización de daños y perjuicios, por lo que no se ha
inobservado lo dispuesto en el íncisc¡ l" del artículo 427 del Código Procesal Civil.
Corte Suprema de Justicia de la República, Sala de Derecho Constitucional y Social.
EXPEDIENTE N" 125-9651

Ledesma Naryáez, T, IVp, 360
Medida innoyativa. Sustento

Para el sustento de una medida cautelar innovativa es necesario que se compruebe
la inminencia de un perjuicio imparable que resulte de la demora del proceso judicial y la
verosimilitud en el derecho inyocado.
EXPEDIENTE N" T7518-98- LIMA'2

Data 35.000 G.J.
Medida innovativa. Independíente de denominación otorgada por solicitante y jaez

El que ha incurrido en un error de apreciación, llevado por la propia solicitud cautelar,
la misma que solicito, una de no innoltati la cual debía serformalizada, precisamente alte-
rando la situación de hechos existente: "suspendido los efectos de una transferencia bursátil"
ya realizada, razón por la que la naturaleza consertativa propia de las medidas cautelares
ordinarias y en este caso compartida también por una extraordinaria, ha sido desnatural-
izada por completo, por lo que independientemente del nomen juris otorgado por la solici-
tante y ratificado por el juez de la causa, la medida cautelar concedida, es una innouatfua,
y no de prohibición de innoyar.
EXPEDIENTE N" 17518-98- LIMA'3

Data 35.000. G.J.
Medida innovativa. Carácter excepcional excluye caucion juratoria

La medida innovativa, resuba mas excepcional que la solicitada, Porque adelanta los
efeaos de la Sentencia de merito como si la misma hubiera sido declarada fundada, situ-
El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Primera Edición, 2008, Lima, pág.
569. En referencia al art. 682" del Código Procesal Civil.
52 Ídem., pág. 569, afi . 682' CPC.
53 Idem., pág. 569, art.682' del CPC.
373
- -
aciólt que reviste un riesgo mucho mayor que la de prohibición de innova4 no siendo por
ello suficiente la contra cautelar persona enforma de caución juratoria para garantizar el
resarcimiento de los posibles daños que pudiera ocasionar la concesión de la medida.
CASACTÓN N" 1 O 1-95-LIMA 54
Data 35.000 G.J.
Medida innovativa, Curador procesal antes de interdicciótt

Se aprueba el nombramiento de curador procesal para un incapaz, con anterioridad a
la interdicción, inrtocando el principio de economía procesal.
EXPEDIENTE N' 1 7 5 1 8-98. LIMA

Data 35,000 G.Jss.
Medida de no innoyar. Concepto

La medida cautelar de no innovar esta constituida, por la facultad que tiene el juez, a
pedido de la parte, de impedir que se modif;que la situación de hecho existente al momento
que el justiciable recurre al órgano jurisdiccional, cuando tal acto tenga una decisiva influ-
encia en la solución del proceso, y por cierto, en su posteior ejecución, en conclusión, es el
mantenimiento de una situación de hechos que requiere ser consemada de ese modo para la
ef;cacia de la ejecución de la sentencia de merito.
EXPEDIENTE N" 965-9 í-LIMA 56
Data 35,000 G.J.
Mediada de no innovar. Procedencio

Dándose los presupuestos señalados para la medida cautelar; procede dictar la medida
cautelar de no innotar afn de que el recurrente conserye la situación de derecho existente al
momento de dictarse la presente acción.
Res. N' I 72-97-ORLC / TR s7
Esquivel Oviedo, p. 214
Medida de no innovax Anotación en el regístro

Es procedente anotar una medida cautelar de no innovar a pesar de la incompatibili-
dad con derecho ya inscrito anteriormente en el registro, siempre que el mandato judicial así
Io precise, en aplicaron del segundo párrafo del articulo 20l|del Código Ciuil que dispone
que le registrador no califca el parte que contiene una resoluciónjudicial pero puede solici-
tar al juez las aclaraciones o información complementarias que sea precisa.
s4 Ídem., pág. 670, art. 683o del CPC.

ss Idem., pág. 670, art. 687o.
so Idem., pág. 671, art.687" del CPC.
sz Idem., pag.61I, art.687" del CPC.
374
srJueluas
SENTENCIA
Es aquella resolución con la cual se pone fin al proceso, aquella

donde el Juez plasma su decisión final respecto de la controversiay/o
incertidumbre jurídica sometida a su conocimiento; la misma que,
a su vez, está compuesta de una serie de connotaciones que exigen
asumir dicha función sujeto a parámetros tendientes a garantizar ta
efectiva protección de los derechos e intereses de los adminisnados.
El proceso contencioso administrativo ha sido regulado con un

modelo procesal de plena jurisdicciónr; el cual no solo permite sino
también impone que la labor del Juez, sea garantizar la futela ju-
risdiccional efectiva de los administrados. En ese sentido, el rol de
Juez, deja de ser un mero controlador delalegahdad puez, como boca
de Ley: MontesquieuJ, para pasar a ser un garante de la constituciona-
lidad. Por tanto, admitir que la función del Juez se limita a controlar
el cumplimiento de las leyes, impiicaría asumir la sumisión del Po-
der Judicial al Poder Legislativoz. Hubo un tiempo en que se admi-
tía que eI Juez pudiera decir, non liquet [no 1o veo claro], pero en el
Estado moderno no se puede permitir que é1no administre Justicia;
la necesidad de justicia, se dice, debe ser satisfecha en todo caso3.
Con 1o expresado, podremos comprender que la labor de sen-

tenciar no implica una mera mecánica de dictar una decisión, sino
que dada la finalidad del proceso y su rol dentro de un Estado Cons-
ESPINOSA-SAIDAÑA BARREDA, Eloy. "Código Procesal Constitucional, Proceso

Contencioso Administrativo y Derechos del Admi¡istrado". Palestra Editores, P¡imera
Edición, Lima-Perú, 2004, pá9. 161 .
2 PRIORI POSADA, Giovanni. "81 P¡oceso en el Estado Constitucional", en: Constitución

y Proceso. Primera Edición, Ara Editores, Lima, 2009, pág.344.
3 CARNELUTTI, Francesco. "Cómo se hace un proceso". Segunda Edición, Editorial The-
mis, Bogotá-Colombia, 1994, pág. 125.
377
- -
titucional de derecho, se hace necesario adentrarse en el análisis de

lo decidido, para determinar si realmente las sentencias cumplen
su cometido; es decir, determinar si el Juez al emitir su decisión ha
fundado su razonamiento judicial en cuestiones f,icticos y jurídicos
relevantes y demostrados en el proceso.
De allí que la argumentación y motivación de las resoluciones

judiciales adquieren un preponderante rol como garantia de los de-
rechos; toda vez que, no se trata de una mera explicación o expre-
sión de las causas del fallo, sino su justificaciónrazonada; es decir,
poner en manifiesto, las razones o argumentos que hacen jurídica-
mente aceptable la decisióna. En esa línea de ideas, la sentencia, si
bien es cierto contiene la exposición de dos tipos de razonamrento;
elfactíco, referido a los hechos y el normativo, referido a su califica-
ción jurídicas; no es menos cierto que dicho razonamiento es muy
limitado para considerarla aceptable; es necesario que además las
resoluciones cuenten con un mínimo de requisitos, que hagan posi
ble hacer entender a las partes procesales, las razones y/o justifica-
ciones que tuvo el Juez para dectr a favor o en contra.
Desde esa perspectiva, la exigencia de fundamentar aparece

como una garantiapara la prestación del servicio de Administración
de Justicia; que deviene en esencia en dos principios: ímparcialidad e
impugnación privada, porque la fundamentación de una resolución es
el único rastro que posibilita comprobar si el luzgador ha resuelto
imparcialmente la contienda; y además porque permite conocer las
causas o razones por las que la pretensión fue restringida o denega,
da, lo cual hace viable que quien se sienta agraviado con la decisión
CASTILLO ALVA, José Luis, Manuel Luján Tupez, Róger Zavaleta Rodríguez. "Razona-
miento Judicial-Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales".
Segunda Edición, Ara Editores, Lima-Pe¡ú, 2006, pág. 370. La motivación es un deber
de los órganos jurisdiccionales y un derecho de los justiciables, y su importancra es de tal
magnitud que la doctrina la considera un elemento del debido proceso; srtuación que ha
coadyuvado para extender su ámbito no solo a las resoiucionesjudiciales, sino también a las
administrativ¿s y arbirales.
DE ASIS ROIG, Rafael. "El razonamiento judicial". Primera Edición, Ara Editores, Lrm42007,
pág 74.
378
- --
del Juez pueda impugnarlo, posibilitando el control de los órganos

judiciales superiores y el derecho de defensaó.
La Academia de la Magistraturaha expuesto seis criterios que

consideran esenciales para una buena redacción judicial: orden, cla-
ridad, coherencia, diagramación, fortaleza y suficiencia argumen-
tativaT.
En el proceso contencioso administrativo, los fallos de las sen-

tencias, a diferencia del proceso civil, se distinguen por la flexibi-
lización del principio de congruencia, 1o cual encuentra sustento
jurídico en el modelo y ñnalidad de esta clase de procesos, así como
en la autorización legislativa erigida en el artículo 41" de esta nor-
ma; lo cual se expondrá en su oportunidad; sin embargo, los fines
de este proceso, de alguna forma se ven limitadas cuando se expiden
sentencias judiciales, con contenido patrimonial a cargo del Estado;
toda vez que tienen un tratamiento particular que restringen o dila-
tan su ejecución.
El proceso solo será racional y conforme con la moderna con-

cepción estatal si la tutela jurídica se verifica no solo con la sen-
tencia, sino desde el primer paso del procedimiento con el otor-
gamiento de una efectiva asistencia estatal; la tarea del lvez para
pronunciar la verdad, es la de investigar conforme ala verdad, pues
una imagen verdadera y correcta es la principal condición de una
sentencia justas.
GUASP sostiene que a pesar que en la doctrina existe múltiples

clasificaciones de las sentencias, estas mejor pueden explicarse si se
dividen en tres: las declarativas, constitutivas y las de condenae.
6 CASTILLO ALVA, José Luis, y otros. "Razonamiento Judicial-Interpretación, argumenta-

ción y motivación de las resoluciones judiciales". Op. cit., pág. 37I.
7 LEON PASTOR, Ricardo. Manual de Redacción de Resoluciones Judiciales. Academia de
la Magistratura, Lima, 2008.
8 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del Formalismo en el P¡oceso Civil (Propuesta
de un formalismo valorativo), [Traducido por Juan Jose Monroy Palacios] Palestra Edito-
res, Lima, 2007, pág. 107.
GUASP Jaime. Derecho P¡ocesal Civil. Tomo I, Op. cit., pá9.481.
379
Lissett Loretta Monzón Valencia de Bchevarría
- -
MORGAIN sostiene que las sentencias declarativas y las de

condena en el proceso contencioso administrativo se pueden dife-
renciar por las siguientes razonesr0:
Sentencias declarativas Sentencias de condena
- Produce el efecto de determinar el de- Además produce el efeao de constituir

recho. un titulo para la realización forzosa de
la relación declarativa.
- La pretensión es solo declarada como Aquí se declara cómo debe satisfacerse
existente. dicha pretensión.
- Afirma un derecho a la pretensión. Comprueba un derecho que además tie-

ne que se satisfecho.
- No puede deiyar una ejecuciónfonosa, Si puede deriyar una ejecuciónforzosa.
- Es un juicio lógico. Es un juicio lógico más un acto de yo-

luntad.
DROMI, al referirse a las sentencias que se erigen en el proceso

contencioso administrativo, hace referencia alas Sentencias de méri-
to; refiriéndose a las típicas y autónomas que dan por concluido el
proceso, las que a su vez, pueden tener efectos declarativos o consti-
tutivos; Sentencias homologatorias; reftréndose a aquellas que ponen
fin al proceso ratificando la actividad de las partes, desistimiento,
allanamiento y ff ans acción ; y, S en te n ci a s i nte r I o cu t o ri as, r eltr íéndo s e
a las que ponen fin al proceso declarando la operación de hechos
impidientes; por ejemplo muerte del demandanterr.
Finalmente, en este capítulo es importante tener presente los 1í-

mites temporales de la eficacia de las sentenciasl2; pues 1o contrario
implicaría pensar en la eficacia indefinida de los efectos de la sen-
tencia hasta que se cumpla definitivamente; este es asunto poco re-
gulado y que va contra la santidad de la cosajtzgada; en algunos or-
MORGAINMANAUTOU, Emilio. Op. cit., pág.354.

DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo II, Op. cit., pp.595 y 596.
GONZALEZ PEREZ, Jesús y Juan Carlos Cassagne. La Justicia Administrativa en Ibe-
roamérica. Primera edición, Lexis Nexis, Argentina, 2005, pá9.9I.
380
Comentorio Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
denamientos, se ha pretendido cubrir estas circunstancias mediante

la regulación dadapara los supuestos de imposibilidad de ejecución;
por ejemplo 1os casos que condenan a un administrado al pago de
una multa y cuando se va ejecutar fallece, o en casos que se ordene
la demolición de una vivienda por tener una construcción mayor a
la permitida; sin embargo, cuando en ejecución de sentencia, cam-
bian la legislación urbanística y se permite 1o que por sentencia se
prohibía o limitaba.
Como se podrá apreciar existen aún asuntos que regular; sin

embargo, frente a vacios legislativos nos queda recurrir a la interpre-
tación sistemática en defensa de los derechos fundamentales.
381
La sentencia que declare fundada la demandapodrá decidir en
función de la pretensión planteadalo siguiente:
1. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administra-

tivo impugnado, de acuerdo a 1o demandado.
2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación ju-

ridíca individualizada y la adopción de cuantas medidas
sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento
de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan
sido pretendidas en la demanda.
3. La cesación de la actuación material que no se sustente en

acto administrativo y la adopción de cuanta medida sea
necesaria para obtener la efectividad de la sentencia, sin
perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público
el incumpiimiento para eI inicio del proceso penal corres-
pondiente y la determinación de los daños y perjuicios que
resulten de dicho incumplimiento.
4. El plazo en el que la administración debe cumplir con rea-

lízar una determinada actuación ala que está obligada, sin
perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio Público
el incumplimiento para el inicio del proceso penal corres-
pondiente y la determinación de los daños y perjuicios que
resulten de dicho incumplimiento.
5. El monto de la indemnización por los daños y perjuicios

ocasionados.
382
Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratíuo
- -
Concordancia:
Constitución: arts. 139o inc. 5; Código Civil: art.140";
Código Procesal Civil: arts. III, 120" aI123", 178", 211", 322o,
339", 378", 379",486" inc. 6, 491" inc. I l, 546" inc. 6;
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 8" al 13",
186", 202";
Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts. 4", 5", 26";
Ley Orgiinica del Poder Judicial: arts. 3o, 200o.
Comentario:
Este artículo determina los parámetros que debe contener un
fallo judiciall3; 1o cual está orientado, a establecer la congruencia
interna que deben existir entre lo pretendido por el demandante y
la decisión judicial; sobre todo, porque en esta materia, los alcances
del modelo de plena jurisdicción y las reglas establecidas, no solo
permiten, sino que exigen al Jvez Contencioso Administrativo que
se pronuncie sobre algo que no se ha solicitado en la demanda, en
caso que beneficie al administrado.
En ese sentido, si la pretensión de la demanda es la declaración

de nulidad total o parcial de un acto administrativo, entonces el fallo
tiene que precisar si la declaración es de nulidad total o parcial; en
el segundo supuesto, tendrá que precisarse, además, cuáles el exffe-
mo o la parte del acto administrativo que se anula, porque quedará
subsistente, y surtiendo todos los efectos legales aquella parte que
no fue objeto de pronunciamiento judicial.
En el segundo punto, se ha establecido qre, aun cuando no hayan sido

pretendidas en la demanda, el fallo debe contener dos cosas:
ü El restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica indi-

vidualizada;y,
íü La adopción de la medida o medidas necesarias para el restableci-
miento o reconocimíento de la situación jurídica lesíonada.
t¡ Véase: anexo 07, modelo de sentencia esrimatoria
383
- -
Dicha decisión involucra el ejercicio de la plena jurisdicción en

los casos que se haya atribuido una determinada situación o condi-
ción jurídica al demandante y como consecuencia de ello se haya
adoptado una medida en su perjuicio. Por ejemplo, cuando se atri-
buye la comisión de una determinada infracción y a su vez se ha
sancionado con multa. En este caso, al ampararse la demanda, no
solo se reconocerá que el demandante no ha cometido la infracción
[i] sino que además se ordenará que se deje sin efecto la sanción im-
puesta, y de ser el caso que se levante los embargos ordenados [ii];y
en los supuestos que se haya ejecutado una medida de ejecución en
sede administrativa, éste dispositivo habilita al Jvez a que además
señale cuáles serán las medidas que se impone a la Administración
para restablecer la situación jurídica.
En materia sancionadora, de orden tributario; si en sede judicial

se determina la existencia de un pago indebido o en exceso, Ia de-
cisión judicial no puede quedar en mera sentencia declarativa, sino
que para tutelar de manera efectiva el derecho del administrado será
inminente que además se disponga la devolución del pago; asimis-
mo, en casos detrabajadores públicos, cuando se establece mediante
sentencia, la relación de subordinación, dependencia y permanen-
cia, que revelan la existencia de una relación laboral pública y ade-
más que fueron despedidos sin mediar procedimiento regular; no
será tuitivo, el solo reconocimiento de la "situación jurídica irregular"
[i] sino que en estos casos, también se hace necesaria la adopción
de una medida para restablecer la situación jurídica lesionada [ii],
como ordenar su reposición, en caso 1o haya solicitado.
En dichos supuestos, como se aprecia, no basta que judicial-

mente se pueda reconocer la irregularidad de una actuación públi
ca, sino que sin duda la adopción de las medidas que hagan eftcaz
la protección de los derechos lesionados se hace inminente; caso
contrario, no tendría sentido cuestionar una actuación administra-
tiva de esta naturaleza por ello que acertadamente el legislador ha
establecido que dicha decisión se adopte, aun cuando no haya sido
invocada en la demanda.
384
Comentario Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencioso Ad"ministratiuo
- -
El tercer punto está referido ala cesación de una actuación ma-

terial que no sustente en acto administrativo; conforme 10 establece
el artículo 26" de esta norma, la cesación de una actuación material,
es una pretensión amparable vía procedimiento urgente. Es decir,
aquellas actuaciones que sin ser consideradas un acto administrati-
vo propiamente dicho fArt.01, Ley 27444J, pueden generar afectación
a los administrados. Los casos que pueden calzar en este supuesto,
están relacionadas, con ejecuciones forzadas o hechos administrati-
vos verificables que afectan la esfera de lo derechos e intereses de los
particulares; por tanto, si la demanda es amparada, se ordenará su
cesación o paralización del acto lasivo.
En este caso, al igual que el anterior, no basta la orden de cesa-

ción sino que correlato de ampararse la demanda, también se hace
necesario la orden de cesación de la actuación material y además se
disponga la adopción de medidas necesarias para hacerlo efectivo.
Como se aprecia, en este supuesto, también se vislumbra el ejercicio
de plena jurisdicción, entendiendo por tanto, que se ordenará las
medidas aún cuando no 1o haya solicitado en la demanda.
Frente al incumplimiento de la orden judicial, se hace necesa-

rio la adopción de las potestades coercitivas del Juez, que además
de estar señaladas en el art. 43" del Código Procesal Civil; en este
ordenamiento se deja sentada la posibilidad de remitir copias al Mi
nisterio Público para elinicio del Proceso Penal, 1o cual está referido
al delito de "Resistencia y Desobediencia a Ia Autoridad" establecido en
el artículo 368'del Código Penal. Para estos supuestos, se hace im-
portante, identificar al funcionario encargado de ejecutar la decisión
judicial a fin de proceder contra é1, sin perjuicio del procedimiento
señalado en el artículo 46" de esta normativa.
Asimismo, se ha establecido la determinación de los daños y

perjuicios que resulten de dicho incumplimiento, lo cual deberia
empezar a calcularse, desde que vence elplazo establecido para dar
cumplimiento a la sentencia íume. En estos supuestos, la norma
no ha regulado el procedimiento que deberia llevarse a cabo para
385
- -
calcular la cuantificación del daño o perjuicio ocasionado por el

incumplimiento, sin embargo, 10 que sí se encuentra establecido,
en el segundo párrafo del artículo 45" de esta norma, es que cual-
quier controversia surgida en etapa de sentencia será resuelta por el
propio proceso. Por tanto, se puede inferir que la cuantificación del
daño generado por el incumplimiento de la sentencia, no deberia
ameritar el inicio de otro proceso judicial para exigtr el pago de tal
resarcimiento.
Como cuarto punto, se ha determinado que es parte delfallo esta-

blecer el plazo, aquel que otorga eI Juzgado a la Autoridad Adminis-
trativa para dar cumplimiento a la sentencia; 1o cual no es igual que
elplazo de impugnación, pues a pesar que, para apelar la sentencia se
tiene cinco días hábiles, puede ser que dependiendo de la obligación
que se haya anibuido a la adminisftación, el órgano jurisdiccional
determine un plazo mayor para dar cumplimiento a la orden judicial.
La norma no ha establecido un plazo específico, por ello dependerá
de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias particulares
del caso, establecer cuánto tiempo se concede a 1a Administración
para dar cumplimiento a la orden judicial impartida.
Finalmente, se ha establecido que en el fallo se debe establecer

el monto de la indemnízación por los daños y/o perjuicios ocasio-
nados y determinados en sentencia; 1o cual resulta coherente con la
pretensión indemnizatoria contemplada en el numeral5) del artícu-
1o 5", de este dispositivo legal; sin embargo, en el artículo 47' dela
presente normativa, se ha establecido un tratamiento especial para
los casos de sentencias que contengan obligaciones de contenido
patrimonial con cargo a la Administración Pública.
De 1o expresado hasta aquí, respecto de este artículo 41o, se pue-

de destacar tres puntos relevantes: i) Se evidencia que en el fallo se
autortza la alteración al principio de congruencia; ii) Se establece
una estrucí)ra para el cumplimiento estricto de 1o decidido en sen-
tencia; y iii) Se sanciona con indemnízaciónel retardo en el cumpli-
miento de la sentencia; se explica a continuación cada uno de ellos:
386
Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencíoso Administratíuo
- -
IIJ De Ia alterución al principio de congraencia
Como se ha mencionado anteriormente, el principio de con-

gruencia es aquella garantia procesal, que permite identificarlarc-
lación de coherencia o identidad entre lo peticionado por el deman-
dante y 1o sentenciado; sin embargo, tiene otras aristas, pues Ia falta
de identidad se puede dar entre lo resuelto y lo pedido [incongruen-
cia objetiva], asimismo, puede estar referido a las partes [incon-
gruencia subjetiva], como también a los hechos de la litis [fiíctica]la.
GUASP sostiene que: "La congruencia de la sentencia puede

ser definida como la conformidad que debe existir enffe la sentencia
y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso,
mas la oposición o las oposiciones en cuanto delimitan este ob-
jeto; por 1o tanto, la congruencia supone que el fallo no contenga
más de 1o pedido por las partes; pues si así 1o hiciera incurriría en
incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede
o niega 1o que nadie ha pedido, dando o rechazando mas, cuantita-
tivamente y cualitativamente de lo que se reclama; en cambio será
congruencia negativa, aquella que omite decidir sobre alguna de las
pretensiones procesales (. . .)"15.
DEVIS ECHEANDÍA sostiene que, se ffata de una consecuen-

cia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del
Estado, cuyo alcance y contenido están delimitados por las preten-
siones y excepciones que complementan el ejercicio de dicho dere-
chor6; asimismo, precisa que el vicio extra petita desaparece cuando
la ley faculta al sentenciador parc otorgar 1o no pedido, si aparece
probado el derecholT.
GONZÁLES PÉREZ sostiene que el principio de la congruen-

cia y el derecho de defensa están íntimamente ligados, conduce a
l4 HURTADO REYES, Ma¡tín. Op. cit., 141-142.

l5 GUASP. "Derecho Procesal Civil", Tomo I, Op. Cit., pág.483
t6 9p. cit., pág.435.
t7 Idem.,pág.443.
387
- -
que el problema planteado quede resuelto en forma que responda,

positiva o negativamente; pero no toda incongruencia tiene por sí
sola trascendencia constitucional, sino solo cuando incurre en in-
fracción del principio de contradicción y de defensars.
AGUNDEZ FERNÁNDEZ sostiene que será congruente la

sentencia cuya parte dispositiva del fallo guarde plena y total co-
rrespondencia, conforme a los términos expresivos de sus pronun-
ciamientos, con las pretensiones formuladas por los litigantes en los
escritos de demanda y contestación; y ello tanto en 1o que afecta a
los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico procesal
como en 1o referente a la acción ejercitada. Porque la congruencia
pone en correspondencia las pretensiones de los litigantes con los
pronunciamientos de las sentencias, guardando lógica e íntima re-
lación con los motivos de los respectivos fundamentos, que a sv vez
definen la cuestión debatidate.
GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANq al respecto sosriene que

la sentencia debe contener todas las cuestiones conttovertidas en el
proceso, sin embargo, el hecho que deje imprejvzgada alguna cues-
tión será un defecto que atenta contra el derecho a la futela, deno-
minada "incongruencia ex silento"; en este caso, precisa que no se
exige que el Tribunal otorgue una exhaustiva respuesta a todas las
alegaciones realízadas por los litigantes, enla parte dispositiva en la
sentencia, en el fallo es donde eI Jvzgador debe pronunciarse sobre
las solicitudes de las partes2o.
En esa línea de ideas, podemos señalar que el extremo de esta

normativa que permite alJuez Contencioso Administrativo pronun-
ciarse sobre un punto no invocado como pretensión de la demanda;
representa una excepción al principio de congruencia habilitadapor
l8 Op. cit., pág.370.

t9 Op. cit., pág.392.
20 GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicoiás. "La Sentencia", en Derecho Procesal Ad-
ministrativo. Tirant lo Blanch, Valencra 1993, pá9. 491.
388
Comentano Exegético a Ia Ley que regulo eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Ley; en esa medida, sólo es posible tal incongruencia, en el ejerci-

cio de potestades de plena jurisdicción siempre que se trate de una
sentencia estimatoria y cuya utilización tenga por finalidad prote-
ger mejor los derechos e intereses de los adminisffados y además se
haya garantizado el derecho de contradictorio.
IIIJ De Ia estructura delfollo
En este dispositivo, el legislador ha establecido los parámetros

que una sentencia debe contener en esta jurisdicción. Lo cual no
puede pasar desapercibido, porque ffatándose de un proceso tuitivo
la efectividad inmediata dela sentencia cumple un rol trascendental
en la tutela jurisdiccional.
En ese sentido, en nuestra legislación, delimitar el fallo de ma-

nera enumerada que permita identificar cada una de las imposicio-
nes establecidas en la sentencia, no solo evitará pedidos de aclara-
cióny/o precisión, sino además permitirá cumplir con el requisito
de claridad y evitar dilaciones y pronunciamientos innecesarios; lo
cual aparejado del plazo impuesto, para el cumplimiento del man-
dato judicial, puede coadyuvar al logro de su ejecución.
En la legislación espafiola,la estructura de las sentencias se ciñe

a 1o establecido por la Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley de En-
juiciamiento Civil de dicho país; 1o cual comprendenzr:
(ü Encabezamiento, en esta parte se plasman los datos genera-

les del proceso, las partes, número de expedientes, estado
procesal, objeto del pleito, denominación de abogados y
procuradores, así como offos datos tendientes a identificar
al proceso;
zt AGUNDEZ pEnNÁlpeZ. Op. cit., pág.393.
389
- -
(iü Antecedentes de hecho, relación de las actuaciones origina-

rias al proceso, con referencia detallada de los actos admi-
nistrativos, los términos de las actuaciones administrativas
que se impugnan y las pruebas que se tienen de é1,
(iii) Los fundamentos jurídicos que contienen el razonamiento, en

el derecho enjuiciado, los hechos que la constituyen y la
norma donde ha de subsumirse, la ctitica de los hechos y
normas que no aceptan, la valoración de las pruebas apor-
tadas, la motivación determinante dela ratio decidendí, y,
(iv) fallo, contienen los pronunciamientos de decisión; aquí se

manifiesta mas los requisitos de claridad y precisión.
En la legislación argentina,la sentencia contenciosa administra-

tiva debe cumplir con el requisito de congruencia el cual implica no
solo valorar lo expresado por las partes, sino además que la preten-
sión judicial sea planteada en los términos pretendidos en sede ad-
ministrativa; así también, se contempla Ia actuación de legitimados
especiales, como Defensor del Pueblo y las asociaciones de consu-
midores y usuarios, los efectos de la sentencia pueden expandirse
a los sujetos que no intervinieron como parte en sentido estricto22.
[mJ De Ia indemnización como medio sustitutorio
Nuestra legislación ha considerado que el incumplimiento de

1o sentencia genera daños y perjuicios que deben ser determinados
y cuantificados; sin embargo, no se ha establecido expresamente el
procedimiento para la ejecución de dicho resarcimiento; si concor-
damos 1o señalado en el artículo 45'podríamos inferir que tratándo-
se de una "circunstancia" generada en ejecución tendría que diluci-
darse el monto resarcitorio en esa etapa. Evidentemente, esta figura
procesal es novedosa para nuestra legislación, sobre todo porque
22 VIETITO FERREYRq Mabel y oüo. "Terminación del Proceso Administrativo", en T¡atado

de Derecho Procesal Administrativo. Coordinador: Juan Carlos Cassagne, Op. cit., pág.64.
390
- -
habiendo hecho diferencia con el pago de intereses señalado en el

artículo 48o, queda claro que se ffata de dos cosas distintas.
En el primer caso lresarcimiento], se refiere a la responsabilidad

patrimonial que asume la entidad pública, por el daño que genera el
incumplimiento de la sentencia; mienffas que el segundo [intereses]
se trata del traslado del lucro, que genera ala otra parte la disposi-
ción de una suma dineraria que no le pertenece. Ahora bien, cabe
recordar que, recién en el año 2008, ha sido incorporada a nuestra
legislación la pretensión indemnizatoria en nuestra jurisdicción, por
ello, aún no se tiene sólida jurisprudencia al respecto, menos aún,
el resarcimiento patrimonial por incumplimiento de sentencia. Sin
embargo, dado que nuestra legislación tiene su fuente legislativa en
la legislación española se torna interesante saber cómo han venido
entendiendo estas figuras los tribunales de dicho país.
En la legislación española, esta figura se encuentra muy arraiga-

da porque ven en la indemnízación un mecanismo sustitutorio al
daño generado por el incumplimiento; así se aprecia en las resolu-
ciones emitidas por sus órganos jurisdiccionales. Por ello y frente a
nuestra poca experiencia, en este extremo, resulta ilustrativo citar
algunas sentencias del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo
españo123, a fin de ver cómo deciden tales jueces en estos casos:
STC de 29 junio de 1983, entre otras, considera que la in-

de
demnización sustitutoria en los casos de imposibilidad ma-
terial o legal han declarando qrLe <<tan constitucional es una
ejecución en la que se cumple el princípio de identidad total entre
Io ejecutado y lo estatuido en elfallo como una ejecución en Ia que,
por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente
pecuniario o por otro típo de prestacióru¡.
zr HUESCA BOADILLA, Ricardo Salvador. "La inejecución de sentencia por imposibilidad

material o legal. La expropiación de los derechos e intereses legítimos reconocidos en una
sentencia fume", en "Boletín Ofrcial del Estado". Estudios Jurídicos. Año 2004, publicado
por Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia de España. fConsulta: 22 marzo
del 2010] [en línea] http:/ /www.cej.justicia.es,/pdflpublicaciones/secretariosjudiciales/
SECrUD04.pdf
391
- -
Auto del Tribunal Supremo de 16 de iunio de 1983 señala que,

<<.., el derecho a indemnización deriva directamente de la inejecu-
ción de esta como remedío sustitutorio de dicha inejecución ya que,
en otro caso, se dejaría sin efecto ni contenido alguno la sentencia
frme, convirtíéndola en una mera declaración acqdémica y libran-
do a la Admínistración de Ia obligacíón de cumplirla, sin imponerle
Ia correspondiente partida indemnizatoria, que es una consecuen-
cia natural del incumplimiento de las obligacionesr.
Auto del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1994, señala

que la indemnización no tiene que ser elúnico remedio sus-
titutorio ,rcuando no es posible la ejecución de la sentencia en sus
propios términos... /a alternativa a la ejecución de la sentencía en
sus propios términos no debe se1 necesariamente, la índemnizacíón
de daños ya que es posible atender en otra forma a la eficacia de lo
resueltor.
Como se puede apÍeciat,lo que se pretende con Ia índemníza-

ción por incumplimiento, es que la sentencia flume no se convierta
en una mera declaración y que lo indemnizado sea correspondiente
con el daño ocasionado de no cumplir con 1o ordenado en senten-
cia; sin embargo, hay casos en que el resarcimiento económico no
soluciona las controversias porque el objetivo del administrado es
que se materialice la pretensión amparada.
Frente al incumplimiento de la orden judicial, según 1o regula-

do, cabe determinar el daño y cuantificarlo para un eventual resar-
cimiento al demandante afectado; sin embargo, existe un polémica
respecto de la vigencia de 1o sentenciado; es decir, hasta cuándo se
puede exigir el cumplimiento de la sentencia. En ocasiones, sucede
que a pesar de tener una sentencia firme ésta se torna inejecutable;
como el caso de las sanciones impuestas a las personas naturales, si
fallecen ya no podrían aplicarse a otras personas porque vulneraria
el principio de causalidad. Asimismo, si se ordena la demolición
de una parte del inmueble porque tiene una dimensión mayor a la
permitida y posteriormente [teniendo sentencia firme] cambian las
392
Comentario Exegético a la LeA que regula eI Proceso Contencioso Adrninistratiuo
- -
condiciones legales y se permiten esffucturas como las sancionadas,

¿qué pasaría?, se podria alegar la sustracción de la materia en etapa
de ejecución forzada o anular el fallo.
Esta es una polémica que aun es tratada en la doctrina contem-

poránea y respecto del cual no hay criterio uniforme, porque si se
opta por 1o tuitivo [como es la ñnalidad de este proceso], se podria
atentar conffa la santidad de la cosa jvzgada.
En efecto, si bien es cierto aprimera vista es casi imposible pensar

en anular una sentencia que ha adquirido autoridad de cosa juzgada,
también es cierto que en doctrina se describen dos clases, la cosa juz-
gada formal y la cosa juzgada material. En nuestra legislación solo
se ha contemplado la cosa juzgada formal, es decir, aquella ftrmeza
que adquiere una sentencia por no haber sido impugnada dentro del
plazoy/ohaber agotado todas las instancias judiciales; es decir, la
fumeza que se adquiere por ser inadmisible cualquier recurso impug-
natorio. Sin embargo, dicha circunstancia, de "inimpugnabilidad" no
garantiza que el proceso cerrado, haya respetado las reglas del debido
proceso y/u otras garantías procesales; sin embargo, a esas alturas ya
no podría denunciarse tales vicios procesales.
Por esa razórt, se postula la acción rescisoria contra el proce-

so2a; donde lo cuestionado o revisado no es la sentencia firme; sino
el proceso en su conjunto, de tal forma que si prospera, quedaria
rescindido y accesoriamente todos io acaecido en é1, incluyendo la
cosa juzgada formal. Entonces, la cosa ju,zgada material será aque-
lla decisión que adquiere respeto y flrmeza por el fondo.
La cosa juzgada material só1o se produce

cuando se da una
sentencia dictada sobre el fondo, en procesos donde se hayan po-
dido agotar todas las cuestiones debatibles; es decir, sobre el cual
no sea oponible alguna clase de acción judicial. En estos casos, por
21 VILELA CARBAJAL, Kar1a. "Nulidades procesales civiles y sentencia hrme", Op. cit.,
pág.104.
393
- -
supuesto, no se trata de impugnar la sentencia firme o pretender que

el mismo órgano jurisdiccional 10 anule al advertir alguna irregula-
rídad del procedimiento, porque lo impide la inmutabilidad de la
cosa jtzgada formal; por tanto, la anulación de sentencia firme, solo
prosperaría como consecuencia de declararse fundada el proceso ju-
dicial [segundo] iniciado para cuestionar el proceso donde se emitió
la sentencia firme; como puede suceder por ejemplo, en los casos de
amparo contra resoluciones judiciales o de amparo contra amparo.
JURISPRUDENCIA
CASACIÓNN" 523.2007. LA LIBERTAD

(tLa
exígencia de pago de derechos administrativos no puede ser aplicada retro-
activamente"
Segundo: Que, los argumentos expueslos por la Municipalidad demandante tanto en

sede administrativa como a trayés de la presente demanda radican principalmente en que
la Ley Orgánica de Municipalidades N'27972, publicada el veintisiete de mayo del dos
mil tres, señaló en su artículo 69 inciso 9 que los derechos por la extracción de mateiales
de construcción ubicados en los álveos y cauces de los ríos y canteras localizadas en su juris-
dicción constituyen rentas de la Municipalidad y que las disposiciones de la Ley N" 26737,
que foculta a la autoridad de aguas a otorgar permisos para la extracción de mateiales que
acarrean y depositan las aguas en sus ályeos o cauces y el Decreto Supremo N" 13-97-AG,
modificado por el Decreto Supremo N' 017-2003-AG, que reglamenta dicha ley han sido
derogadas por la acotada Ley Orgánica.
Tercero: Que, como se observa la Ley Orgánica de Municipalidada citada, no se

encontraba'vigente a lafecha de la presentación de losformatos de pago de los derechos de
extracción ni como es evidente en el mes al que correspondía Ia autorización, que es en abril
del año dos mil tres, y en dicho sentido la aplicación del artículo 69 inciso 9 resulta indebida
como también la aplicación de la Ley N'28221, que regula el derecho por extracción de
materiales de los álveos o cauces de los ríos por las Municipalidades, publicada el once de
mayo del dos mil cuatro, cuya Primera Disposición Complementaria y Final dispone que
los procedimientos en trámite se adecuarán a lo dispuesto en ella, que no es el caso de autos
ya que a esa fecha incluso ya se había iniciado la presente demanda, por lo que la causal
de aplicación indebida merece ser acogida o 1' del artículo 427 del Código Procesal Civil.
Corte Suprema de Justicia de la República. Sala de Derecho Constitucional y Social.

Señores Vocales: Sánchez Palacios Paiva, Gazzolo Villata, Pachas Avalos, Feteira Vildo-
zola y Salas Medina
394
- -
CASACIÓNN" 001627-2005. SAN MARIÍN. 21 de Marzo 2007

"Falta de motivación otentado al debido proceso"
Segundo: Que, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obte-
ner de los órganosjudiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las preten-
siones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. en este sentido el
contenido esmcial del derecho y principio de motivación de las resoluciones judiciales se respeta
simtpre que existafundamentación juidica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por si
misma la resolución judicial expresa una su,frciente justifcación de la decisión adoptada, aun
si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motiyación por remisión, es decir que por
lo menos las resoluciones judiciales vengan apoyadas ett razones lógicas y jurídicas que permi-
tan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o
lo que es lo mismo la ratio decidendi que ha determinado aquella.
Corte Suprema de Justicia de la República. Primera Sala Constitucional y Social

Transitoria .Vocales Supremo: Villa Stein, Villacorta Ramírez, Estrella Cama, Rojas Ma-
ravi, Salas Medina
CASACTÓN N" 1 |ír-OT.ANCASH

El Peruano, 30/06/2008, p.22333
Sentencia debe rcsponder al mérito de Io actuado

" Que, en consecuencia, de los documentos obrantes en eutos no es posible advertir que
en el presente caso se haya incunido en contrayención de normas que garantizan el derecho
al debido proceso; por el contraio, obra de autos que la sentencia de vista, responde adecua-
dammte al meito de lo actuado en el proceso y por tanto, satisface lo dispuesto en el inciso 3
del artículoL22 del Código Procesal Civil, pues contime losfundamentos jurídicos yfaaicos
que han determinado el colegiado de origen a resolver conforme a lo expuesto".
CASACIÓN N" 1 73 O.2OO7.PI(IRA

El Peruano, 30/06/2008, p.22350
Sentencic debe exponer su erpresión sobre las pruebas releyantes

"( ) Es necesario precisar que bajo el presupuesto ftctico establecido en la recurrida,
la Sala revisora si bien ha explicado y dado a comprender los motiyos que ha tenido para
declarar infundada la demanda, empero también es verdad que ha omitido referirse a prue-
bas relevantes para la solución de la presente controversia, como son los recibos de alcabala
que al no haber sido cuestionado por los demandados mantienen su eficacia probatoria,
pues permiten determinar la existencia o no de un documento de fecha cierta, mereciendo
ser analizados y valorados, en vista de que incide en elfondo de la materia de autos, omisión
que implica que la citada sentencia, contenga una motiyación defectuosa o irsuficiente que
afeaa el debido proceso de la recurrente(...)".
395
Si la entidad demandada reconoce en vía administrativa la pre-
tensión del demandante, el Juez apreciará tal pronunciamiento y,
previo traslado alaparte contraria, con su absolución o sin esta,
dictará sentencia, salvo que el reconocimiento no se refiera a to-
das las pretensiones planteadas
Concordancia:
CPC : 321.inc.7o, 2o, 6"; 330", 33 1", 336", 340", 34I", 342" a 345" .
LPAG : T.P. Afi ry Num. 1 . 1 6" ; 202.1", 202.2", 202.3", 202.4" ; 203" .
.
Comentario:
Este tipo de conclusión del proceso, es una forma de solución de
controversias que emerge del reconocimiento por parte de la Admi
nistración respecto del derecho reclamado por el administrado; se da
cuando la entidad aceptapor voluntad propia, en sede administrativa,
lo pretendido por el demandante; 1o cual supone una susffacción de la
materia, porque 1o pretendido ha salido del ámbito del control jurídi
coy/o porque el demandante ha perdido legitimidad paraacfrrar con-
ffa un acto administrativo cuya pretensión se encuentra satisfecha.
DROMI sostiene que la satisfacción extraprocesal de la

pretensión tiene lugar cuando la demandada unilateralmente hace
desaparecer las causas que motivaron la pretensión del demandante.
En estos supuestos cesa la materia litigiosa, desaparece el objeto de
la acción, pues la satisfacción de la pretensión del demandante se ha
logrado fuera del cauce procesal2s.
zs DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, Tomo II. Gaceta Ju¡ídica, Primera edición pe-
ruana, 2005, pág. 593.
396
Comentono Exegético a la Leg que regulo el Proceso Cotttenctoso Administratiuo
-
Cuando se producen estos casos, usualmente la misma entidad

administrativa pone a conocimiento del Juzgado el reconocimiento
efectuado y solicita la sustracción de la materia. En estos supuestos,
e1 ordenamiento ha establecido que previo traslado, se emita sen-
tencia; en ese sentido, tratando de un asunto que ya no es litigioso
porque se ha sustraído del ámbito jurisdiccional solo sería posible
una sentencia inhibitoria; es decir, aquella, que concluye el proceso
sin pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.
Es pertinente mencionar que las sentencias inhibitorias son

aquellas, que no resuelven el conflicto de intereses, son la antípoda
de la sentencia de mérito; se da ante la falta de presupuesto proce-
sal, condición de la acción, o cualquier otra siruación que afecte
gravemente la relación procesal; si el proceso se encuentra en etapa
decisoria, el Juez no puede emitir pronunciamiento sobre el fondo,
deberá pronunciarse sobre dicha ausencia en la sentencia v declarar
improcedente la demanda2ó.
En este caso, también se ha hecho referencia a la conclusión to-

tal o parcial, 1o cual es trascendental, porque en los procesos conten-
ciosos administrativos es frecuente la acumulación de pretensiones;
por ende, si el administrado solicita que se concluya el proceso por-
que considera satisfecho sus intereses con alguna acruación admi
nistrativa extraprocesal, aun existiendo otras pretensiones en curso,
se requeriría, además, un desistimiento respecto de las pretensiones
no amparadas en sede adminisffativa, de realizarse, recién proce-
deriala conclusión del proceso de manera total; en cambio, si hay
reparos por algunas pretensiones que no han sido aceptadas en sede
administrativa, se continuará con el proceso solo respecto de ellas.
Vale puntuahzar que el TUO no ha precisado si esta forma es-

pecial de conclusión del proceso es con o sin declaración sobre el
fondo, sin embargo entendemos que es sin declaración sobre el fondo
porque ya no habria objeto controvertido; aunque queda la duda so-
zo HURTADO R-EYES, Martín. Op. cit., pág.485.
397
- -
brela intervención del fiscal como dictaminador antes de sentenciar,

puede entenderse que tratándose de una forma especial de conclusión
del proceso donde no va emitirse pronunciamiento sobre el fondo y
donde ambas partes están de acuerdo, carccería de objeto poner a co-
nocimiento del Ministerio Público el expediente judicial que conriene
esta causal que amerita la conclusión anticipada del proceso.
Asimismo, el hecho que se ampare lo pretendido por el deman-

dante en sede administrativa puede generar otras figuras procesales,
no contempladas expresamente en este ordenamiento; lo cual exige
ser ameritado en cada caso, pues como se ha mencionado puede
producirse tanto la sustracción de la materia como el desistimiento
de la pretensión y en pocas ocasiones el allanamiento.
Cuando la propia entidad pone a conocimiento del órgano ju-

risdiccional, ofreciendo la resolución administrativa que ampara lo
pretendido en la demanda se produce la autocomposición adminis-
tratívaz'; lo cual se funda en las amplias facultades de la Adminis-
tración Pública para declarar la nulidad y revisión de oficio de sus
propios actos administrativos. En este caso, el órgano jurisdiccional
toma conocimiento de dicha circunstancia, con la contestación de la
demanda o en offo acto procesal, pone a conocimiento del deman-
dante y luego emite un pronunciamiento declarando la conclusión
del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo de la controversia
de ser el caso; sin embargo, sucede que la entidad demandada, en
ocasiones se allana a la pretensión de la demanda, adjuntando la
resolución administrativa que ampara 1o pretendido por el deman-
dante, en estos casos, conforme 1o señala el artículo 322" del CpC,
se requeriría un pronunciamiento sobre el fondo, teniendo en cuenta
que no se incurra en alguna de las causales de improcedencia del
allanamiento señalados en el artículo 332" delcitado CPC.
En otros casos, las entidades administrativas, emiten resolucio-

nes amparando 1o pretendido en sede judicial, pero condicionado
27 GIMENO SENDRA, vicente. "otros medios de finalización del proceso", en Derecho

Procesal Administrativo. Op. cit., pág. 511.
398
- -
a que los administrados se desistan de la demanda; especialmente

para acogerse algún beneficio administrativo relacionado con exo-
neraciones o reducciones de sanciones pecuniarias; en estos supues-
tos, la auto composición administrativa solo se produce si el deman-
dante se desiste; por tanto, si el demandante propone desistimiento
de la pretensión o del proceso el órgano jurisdiccional, previo de la
legalización de firma del accionante o representante, ampara el pe-
dido y dicha resolución judicial produce los efectos de una demanda
infundada con autoridad de cosa jvzgada, conforme lo establece el
artículo 344" deI Código Procesal Civil.
Finalmente, también se da la satisfacción extraprocesal de la

pretensión, por Ley u otra norma administrativa de ámbito gene-
ral, tendiente no solo a satisfacer la pretensión de un proceso sino
de muchos de naturaleza similar, en estos casos se produce la sus-
tracción de la materia con 1o cual también se da por concluido el
proceso.
Conforme se aprecia, la satisfacción extraprocesal de la preten-

sión es, ante y sobre todo, una actividad administrativa regulada
por el derecho material; como tal, no se trata de otra cosa que de la
amplitud de las facultades de anulación y revocación de la Admi-
nistración, pero si tal potestad lo ejerce cuando ya existe un proceso
pendiente, el derecho no puede desentenderse del problema, debe
hacer referencia al mismo y estudiar la repercusión en el mundo del
proceso; pues requerirá seguir los causes formales para anvlar28.
En los supuestos que se han citado y que pueden ocurrir como

consecuencia de Ia aceptación de la entidad administrativa, pueden
generarse sentencias inhibitorias, por sustracción de la materia, las
cuales son emitidas sin pronunciamiento sobre el fondo, de igual
forma si se desisten de la pretensión o del proceso; sin embargo, si
la entidad se allana al petitorio sí se requiere un pronunciamiento
sobre el fondo.
28 cONZÁLBZpÉgf.Z, Jesús. Op. ctt.,pág.392.
399
- -
Debe tenerse en cuenta, que la norma que se analiza, estable-

ce que si la entidad reconoce en vía administrativa la pretensión
del demandado, previo traslado, con absolución o sin ésta, se debe
dictar sentencia; es decir, la norma no repara en qué estado se en-
cuentre el proceso, sino, solo ordena prácticamente, paralizar todo
y emitir sentencia; por ello, se encuenffa regulado como una con-
clusión anticipada del proceso y por lo cual consideramos que no es
necesario dtlatar el proceso poniendo a conocimiento del Ministerio
Público, pues de hacerlo, evidentemente, frente a ésas circunstancias
opinaria por la conclusión del proceso sin pronunciamiento sobre el
fondo de la controversia.
JURISPRUDENCIA
CASACIÓN N' TO42 - 2OO5 ICA

Lima, 15 de Marzo del 2007
t(Casada la sentencia iflhibitoría debe pronunciarse sobre elfondott
Undécimo: que, tratándose de sentencias inhibirorias, es decir aquellas que declaran

improcedente la demanda conforme la atribución contenida en el articulo ciento veintiuno
in fne del código procesal civil, concordante con el articulo cuatrocientos yeintisiete del
mismo código, el órgano jurisdiccional supremo que resuelve la casación al declarar funda-
do el recurso y en consecuencia nula la resolución, debera ordenar aljuez un nuevofallo y
pronunciarse sobre elfondo, ya que no puede pronunciarse sobre el conflicto de intereses sin
el requisito de pronunciamiento judicial en doble instancia sobre las pretensiones procesales.

y Social Transitoria.
Vocales Supremos: Villa Stein, Villacorta Ramírez, Estrella Cama,
CA SACIÓN N" 5 O83 -2 O O 7.HUAT]RA

El Peruano, 30/06/2008, p.22412"
Sentencia inhibítoris to puede cofltenel prottunciamiento sobre elfondo

Sétímo.- Que, en el presente proceso se ha presentado el último de los supuestos ex-
puestos en el considerando precedente, por ende, el Tribunal Ad quem no se ha pronunciado
sobre elfondo de la materia controyertida al emitir una sentencia de vista inhibitoria al ejer-
citar la facultad conferida por la última parte del artículo I 21 del Código Procesal Civil; no
obstante el sustento de dicha resolución está basada en la aplicación de normas de derecho
400
- -
ffiateia| el análisis del ceudal probatorio y el aspectofáctico del proceso, lo que implica un
pronunciamiento sobre elfondo de la cuestión controtertida y no es propio de una resolución
que declara Ia improcedencia de la demanda. Que, además la referida sentencia de yista
recurrida nofundamenta m cuál de las causales de improcedencia establecida en el artículo
427" del Código acotado, se ha incurrido en el presente proceso, lo que vulnera el principio
defundamentación o rnotivación de las resoluciones consagrado en el artículo 139 inciso
5) de la Constitución Política del Estado concordante con el artículo 12 del Texto Unico
Ordenado de la Ley Orginica del Poder Judicial e ínciso 3) y 4) del Artículo 122 de Código
Adjetivo. En consecuencia, la resolución de méito ha configurado la causal denunciada por
error in procedmdo.
CAS ACIóN N" 3 I 2 O-2 OO 3 -PIURA 29
El Peruano, 28/02/2006
Conciliación. Efectos de cosa juzgada

No se puede pretender pedir la nulidad de una cuerdo conciliatorio cuando este sulte
el mismo efeao que sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada, por lo tanto lo que
el recurrente pretende es que se declara nula, de pleno derecho, la cosa juzgada, aludiendo
que en tal acuerdo se involucra bimes de dominio publico que conforme a la Constitución
son inembargables, inalienables e imprescriptibles y asimismo propiedad de terceros que no
participaron ni en el proceso ni en el aüa de conciliación, sin embargo se comprobó que estos
hechos no fueron incluidos, por consiguiente resuba infundado el recarso planteado mas
aun cuando el inciso segundo del articulo ciento treinta y nueye de la Constitucíón Política
del Peru dispone que no se puede dejar sin efeno resoluciones que han pasado a outoridad
de cosajuzgada.
cA sACrÓN N' 9 62-9 7 -LAMBAYE QW *

El Peruano I7/ 11/98.,p.2044
Conclusión sin declaración soble elfondo. Por Abandono

El abandono
es una conclusión especial del proceso que extingue la relación procesal
y que produce después de un peiodo de tiempo, en virtud de la inactividad de las partes,
se
Por ser unafigura especial que ponefn al proceso, la declaración de ella solo esta prevista
enforma especifca e inequítoca m la ley procesal.
El Proceso Civil en su Jurisprudencia Gaceta Juridica, Primera Edición, 2008, Lima, pág.
2'76.8n referencia alart.328'del Código Procesal Civil.
El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Gaceta Juridica, Primera Edición, 2008, Lrma, pág.
274. En referencia al art.32l" del Código P¡ocesal Civil.
401
En cualquier momento del proceso, las partes podrán transigir
o conciliar sobre pretensiones que contengan derechos disponi-
bles. Si el acuerdo homologado o aprobado es total, producirá
la conclusión del proceso. De ser parcial, el proceso continuará
sobre los aspectos no comprendidos. Para proponer o acceder ala
formula de composición, la entidad deberá analízar objetivamen-
te la expectativa de éxito de su posición juridica en el proceso.
Concordancia:
CPC: 322", inc.2 y 4"; 323" a328";334" a 338".
LPAG: 186.1",228".
Ley 26872: 5o, óo, 15o, 24" y 28".
Comentario:
La conciliación y la Transacción, están consideradas como dos
formas especiales de concluir el proceso; pero esencialmente, son
dos mecanismos alternativos [a la judicial] de solución de conflic-
tos; los cuales son usualmente utilizados en el derecho privado para
evitar judicíalizar una conffoversia, por ello que tienen un normati-
vidad propia en elCódigo Civil y en una Ley especial. Sin embargo,
dichos mecanismos al ser utilizados e incorporados al proceso se
convierten en figuran procesales que pueden ser utilizadas para con-
cluir el proceso.
Por ello, en este caso, están referidos a aquellos que al igual que
en el Código Procesal Civil se encuentran reguladas como formas
especiales de conclusión del proceso; los cuales ahora, han sido in-
corporado al proceso contencioso administrativo para ser utilizadas
de la misma manera.
402
Comentario Exegético a la LeA que regula eI Proceso Contencioso Admínistratiuo
- -
La Conciliación y la ffansacción, tienen una normatividad pro-

pia en el Código Procesal Civil. La primera se encuenffa regulada
en los artículos 323" al 328" y el segundo del 334' al 339" de di-
cho ordenamiento procesal; en ambos casos la decisión arrlbada y
homologada ante el Juez constituye una decisión con autoridad de
cosa juzgada; de allí que ninguna de las partes que han conciliado o
transigido, pueden reactivar la controversia.
Para utlizar cualquiera de estos dos mecanismos en el curso

de un proceso Judicial, primero tendrán que decidir, si adoptan un
acuerdo sobre la totalidad o parte de las pretensiones demandadas;
luego, para que dicho acuerdo pueda ameritar la conclusión del pro-
ceso, tiene que ser puesto a conocimiento del luzgador, a fin de de-
terminar si la conclusión del proceso será total parcial; pues cabe la
posibilidad que las partes transijan o concilien solo respecto de una
de las pretensiones, dejando subsistente las demás; en cuyo caso,
continuará el proceso sobre aquellas pretensiones que no han sido
sometida al acuerdo. En cualquier caso, llevado a cabo cualquiera
de éstas dos formas de conclusión de la controversia, el Juez homo-
logará el acuerdo y dará por concluido de manera total o parcial.
Acorde con 1o establecido, por el TUq estas formas autocompo-

sitivas de solución deben cumplir con las siguientes características:
Que el acuerdo se realice durante el gíro del proceso judicial.

")
b) Que el acuerdo solo yerse sobre derechos disponibles.
c) Que el acuerdo sea homologado por el luez.
d) Que se establezca si el acuerdo el total o parcíal.
e) Que Ia entídad haya analimdo objetivamente su expectativa de éxi-
to en el proceso.
Respecto de la conciliación, es un acto autónomo de conclusión

anormal del proceso que supone la iniciativa o la intervención del
Juez en la celebración del acto, sin perjuicio de que sean las partes o
una de ellas las que sugieran aquel la conveniencia de la convocato-
403
Lissett Loretta Monzón Va,lencia de Echeva¡ria
- -
ria2e. Se sostiene que la conciliación judicial tiene carácter procesal

porque emana de las partes, acontece dentro del juicio y extingue
la relación jurídica procesal conjuntamente con el proceso. Se dice
además que constituye un acto jurisdiccional porque parala validez
de la conciliación es indispensable la aprobación del Juez30.
En ese sentido, se supone que esencialmente, es el Juez quien

propone la conciliación y la formula conciliatoria; sin embargo,
como sabemos en nuestra jurisdicción contenciosa administrativa,
tanto el proceso urgente como el especial no contempla una etapa
conciliatoria; es más, el auto de saneamiento, presupone una ac-
tuación procesal plasmada en una resolución, donde se declara la
existencia de la relación jurídica procesal válída,la fijación de los
puntos controvertidos y la admisión de los medios probatorios, sin
presencia de las partes; por tanto, tendrían que ser las partes quie-
nes propongan al Jtzgador conciliar judicialmente; es decir, solici-
tar que se habilite una diligencia judicial para que se lleve adelante
dicho acuerdo conciliatorio.
De otra forma, consideramos que, si las partes arriban a una

conciliación extrajudicial, durante el curso del proceso, enronces
dicho acuerdo tendría que ser puesto a conocimiento del órgano ju-
risdiccional, para que sea homologado por el luez y recién después
de ello, podría considerarse dicha conciliación como una forma de
conclusión del proceso; porque como se aprecia del mismo texto
normativo concordado con el Código Procesal Civil hay tres requi-
sitos esenciales, para arclbar a este mecanismo de autocomposición
en sede judicial:
i.) que se concilie sobre derechos disponibles,

ii.) que sea homologado por el fuez, y,
29 MONTI M. Laura y Mabel Vieto Ferre¡i¡o. "Terminación del Proceso Administrativo", en:
Tratado de Derecho Procesal, Coordinado¡: Juan Carlos Cassagne. Op. cit., pág.73.
30 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. "Fo¡mas especiales de conclusión del Proceso". Ga-
ceta Jurídica. Segunda Edición, Lima, 2002, pág. 53
.
404
)
Comentario Exegético a Ia LeV que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
iii.) que el representante de la entidad pública, tenga autorización ex-

3r
plesT .
Según MORÓN URBINA, las características que atendiendo a

las limitaciones existentes, debe tener una conciliación con la Admi
nistración Pública deben al menos ser las siguientes32:
El acuerdo justo para ambas partes; es deci4 el estado no

debe ser
debe llegar a Ia concíliación haciendo propuestas inequitativas o
que por ser estado, quien concilia deba prívarse de algún benefcio
económico sustentable y directo.
La conciliacióft supone la solución ajustada a derecho de las contro-

versias con las entidades del Estado y debe responder a fines lícitos
sustentables.
La conciliación en asuntos públicos debe ser total.
Respecto de la Transacción, se dice que es un contrato a través

del cual se pone término a una situación controversial, generando
una nueva relación juridtca que sustituye ala anterior, la misma que
también es eliminada por completo; su efecto principal es claramen,
te extintivo33. En ese sentido, la solución ftansaccional sustituye a la
solución que podría obtenerse mediante sentencia.
Existen dos tesis respecto de la admisibilidad, de la transacción

en el proceso contencioso administrativo: í) Tesis negativa, Se funda
en que éste mecanismo solo es posible pararclacíones juridicas en las
que las partes tienen poder de disposición, lo que no ocurriría en las
relaciones jurídicos administrativas; y en un proceso de impugnación
de acto adminisüativo, puede llegarse a un acuerdo a que el acto es
3l Este requisito que no se encuentra contemplado en el TUO del proceso contencioso admi-
nistrativo, pero su omisión constituye causal de improcedencia, acorde con lo señalado en
el artículo 328" del Código Procesal Civil.
MORON URBINA, Juan Carlos. "Solución Alte¡nativa de Controve¡sias en Sede Adminis-
trativa", en Derecho Procesal Administrativo, Vol. II., Primera Edición, Editorial Rohdas,
Lima, 2000, pág.157.
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberro. Op. cit., pá9.143.
405
- -
válido o no, 10 cual conllevatía a un acuerdo viciado; y ii) Tesis posi-

tiva, soslene que en el Derecho Adminisfrativo, también se dan rela-
ciones de carácter patrimonial, por lo que no existen razones válidas
para excluir totalmente la posibilidad de transacción, aunque las leyes
adminisrativas la sujeten a formalidades especialesu.
A pesar que nuestra normatividad ha contemplado la concilia-

ción y la transacción, dentro de un mismo dispositivo legal y les
ha asignado requisitos comunes, se sabe que ambas atiende a dos
figuras distintas, las cuales se encuentran diferenciadas en el Códi-
go Procesal Civil, mas no en nuestro ordenamiento; por ello, solo
a manera de reflexión vale la pena mencionar algunas diferencias
saltantes:
A pesar que, ambas figuras extinguen la pretensión; la con-

ciliación focalíza su acuerdo en la pretensión de la deman-
da; mienras que la transacción permite modificar, novar o
crear otras relaciones diversas; porque está caracterizada
por hacerse concesiones recíprocas.
En la conciliación puede haber renuncias y concesiones uni-
laterales o bilaterales; mientras que en la ffansacción nece-
sariamente cada concesión requiere otra recíproca.
La conciliación judicial, esencialmente se realíza en una
etapa del proceso y es el Juez, quien motiva el acuerdo con-
ciliatorio; mientras, que en la ffansacción, las partes, por su
cuenta, arrlban al acuerdo y 1o ponen a conocimiento del
Juez, par a ho mologarlo.
En cualquiera de estos dos mecanismos de solución de conflic-

tos, debe tener presente que el nuevo contenido del interés público,
es concebido ya no como un interés diferente a los intereses de los
ciudadanos y de naturaleza autónoma cuyo titular es el Estado, sino
como un interés integrador de los aspectos comunes y generales de
¡¿ MONTI M. Laura y Mabel Vietito Ferrei¡o. "Terminación del P¡oceso Administrativo", en

Tratado de Derecho Procesal, Coordinador: Juan Carlos Cassagne. Op. Cit., pág.72.
106
Comentono Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
los intereses de los particulares a los cuales congrega; de tal forma

que al arribr a una solución de conflictos, el interés público, será
un regla de juicio ofrecida como gvíaparc la resolución a través de
la composición de intereses y la búsqueda de la armonización de los
intereses privados3s.
Estos mecanismos son muy importantes e innovadores en la

jurisdicción contenciosa administrativa en nuestro país; si fuesen
utilizados, harían mucho bien a la Administración de Justicia; sin
embargo, nuesÍa experiencia, nos demuestra que hay poca inciden-
cia; sobre todo porque las procuradurías públicas, en "defensa de los
intereses de Ia entidad" suelen agotar todas las instancias judiciales,
a pesar de tener muchos procesos que son manifiestamente infruc-
tuosos, especialmente cuando uata de causas donde hay precedente
vinculante y/o jurisprudencia reiterada y aun así no buscan una so-
lución armónica.
JURISPRUDENCIA
CASACIÓN N" 1 588.q6LIMA'ó

El Peruano, 31/ 12/97., p.240
Conciliqción. Formula concílistoria no vincalo al juez

laformula conciliatoia propuesta por el juzgado no importa un prejuzgamiento, pues
no vincule al juez, quien es libre de fallar en sentido contrario.
CASACIÓN N" 5 I 4-97-LIMA 37
Data 35.000. G.J.
Transacción judicíol, Reqaisitos

El articulo del Código Procesal Civil, establece que en cualquier estado del proceso de
laspartes pueden transigir su conflicto de intereses, incluso durante el trámite del recurso de
casación y aun cuando la causa este al voto o en discordia.
35 MORON URBINA, Juan Carlos. "Solución Alternativa de Controversias en Sede Adminis-

ftariva". Op. cit., pág. 158.
36 Idem., pág. 275, art.323" CPC.
31 Idem., pág. 276, art.328" del CPC.
407
- -
CASACIÓN N' 5 14-97-LIMA 3S
Gaceta Jurídica, 7.60., p. l4-B
Trensacción judicial. Requisitos

Si bien el articulo 339 del Código Procesal Civilfaculta a las partes a celebrar cual-
quier acto juidico destinado a modifcar o regular el cumplimiento de la sentencia, tal
facuhad no puede excederse al extremo de contrayenir une norma imperativa.
CASACIÓN N' 292.97.L1MA 39
Gaceta Juridica, 7.60., p. 14-B
Transacción judicial. Formalidad

EI documento suscrito de conformidad con el articulo 339 del Código Procesal Civil,
que no ha sido negado por las partes, surte los efeaos que ellas han expresado en sus conteni-
dos, no requiiendo para su eficacia el cumplimiento deformalidad alguna distinta a la que
se consigna en la norma. El acuerdo al que aribaron las partes después de la smtencia no
puede ser debajo sin efecto en forma unilateral, por el solo meito de no cumplirse con cierta
formalidad, máxime si la otra parte cumplió con lo pactado.
cA sACrÓN N' I s 49- 20 0 7-ARE Q(IrpA ú

Data 35.000. G.J.
Transacción jadíciol, Oponíbilidad por parte de una tercero

La excepción conclusión del procesopor transacción esfundada en el caso que se ini-
cie un proceso identico al otro m que las partes transigieron. El proceso anterior la ahora
demandante no era parte, y ounque suscribió la transacción, a ella no puede oponerse la
referida excepción por cuanto debe haber identidad de partes en ambos procesos.
CASACIÓN N" 213 5.2005-LIMA

Data 35.000. G.J
Tr a n s a c ci ó tt j u d i cial. Hom ol o ga ci ón
La transacción debe ser realizada únicamente por las partes o por quienes tirne facal-
tades expresas para haceilo, asi; de contener el documento los los eleffientos preyistos en el
articulo 337 del Codigo Procesal Civil, el juez procede a homologar la traruacción se abar-
can todas las pretensiones en litigio.
:a Idem., pág.279, art. 335" del CPC.

:s Idem., pág.279, art. 335'del CPC.
¿o Idem., pá9.280, en referencia al art. 335" del CPC
408
Comentario Exegético a la Leg que regula eI Proceso Contencíoso Administratiuo
- -
CASACIÓN N" 213 5-2 OO s.LIMA 4I

Data 35,000 G.J
Transacción judicial. Homologación corno facultad especial

Las facultades especiaks, tales como allanarse, desistirse de la pretensión, conciliar,
implican en esencia, supuestos que pueden inuolucra4 comprometer y disponer del patri-
monio del representado, sín embargo, si se indico que el poder que se otorgaba no facultaba
para el reconocimiento o constitución de obligaciones, se concluye que al apoderado se le
otorgaronfacultades para disponer de lo derechos sustanciales de la representada a través de
la transacción y de los demás actos de connotación procesal indicados, solo prohibiéndosele
reconocer o constituir obligaciones mediante otros actos no pretistos taxativamente, por lo
que no habiendo limite alguno para realimr la transacción, el juzgado hizo en homologarla.
EXPEDIENTE N' 29329-3 1 80-99 A

Data 35.000. G,J
Conciliación. Procedimiento en la audiencia concíliatoria

EI juez propondrá la formula conciliadora que su prudente arbitio le aconseja, de no
ser aceptada se extenderá el aaa desyiyiéndose laformula planteada y consignándose a la
parte que no presto su conformidad a la misma. Seguidamente enumeraro los puntos con-
trovertidos y, en especial, los que ttan a hacer materia prueba.
EXPEDIENTE N' 1 77 1.95- LIMA43

Hinostroza Minguez. T. ILp, 344
Conciliación. Objeto
La audiencia de conciliación tiene por objeto solucionar conflidos de intereses. Por
ello, cuando es aceptada íntegramente por las partes y que yersa sobre todas las pretencio-
nes, se dará por concluido el proceso.
EXPEDIENTE N" 1 5403-99 4

Data 35.000. G.J.
Conciliación. Efectos
La conciliación surte el mismo efeao que la sentenciaque tiene autoridad de cosa
juzgada, de modo que los acuerdos establecidos en ella deben ser curnplidos en sus propios
terminos.
4r Idem., pá9. 280, en referencia al art.337" del CPC

42 ldem.,pá9,275, art. 324'CPC.
43 Idem., pág. 27 5 , art. 327" del CPC.
+a Idem., pá9.276, art.328" del CPC.
409
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 722" del Código
Procesal Civil, la sentencia que declara fundada la demanda de-
berá establecer el tipo de obligación a cargo del demandado, el
titular de la obligación, el funcionario a cargo de cumplirla y el
plazo para su ejecución.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts. 119", 121", I22", 396";
Ley Proceso Contencioso Administrativo: arts. 38o, 39" a|44".
Comentario:
Este dispositivo legal es concordante con lo establecido en el ar¡-
cltúo 42" señalado anteriormente, porque precisa los alcances del fallo.
En efecto, como se manifestó al comentar el artículo 42", nobasta

con declarar fundada o infunda la demanda, sino que además es nece-
sario que se precise cu¿il es la pretensiónamparada y además cuáles son
las obligaciones que aparw de la fecha debe asumir laparte demanda-
da, respecto de las pretensiones formuladas por el demandante.
En este caso, la misma ley establece que el fallo, además de 1o

establecido en el artícvLo I22o del Código Procesal Civilas y de 1o
indicado en el artículo 42" supra, debe establecer lo siguiente:
rs Código Procesal Civil.- Artículo 122': Contenido y suscripción de las resolucrones.-

Las resoluciones contienen:
l. La indicación del lugar y fecha en que se expiden;
2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se
expiden
4t0
- -
La obligación que debe asumir el demandado [Qué debe hac-

er el demandado como consecuencia de la sentenciaJ.
a El titular de la obliga ciónlQue entidad debe asumir la obligaciónJ.
a El funcionario a cargo de cumplirla lQuien es el responsable

dentro de la entidad de ejecutar la decisíón judicialJ.
Elplazo parula ejecución [EI plazo que el juzgado da, para que
cumplan por sí mismos, antes de proceder a la ejecuciónforzadaJ.
Estas precisiones, a pesar de ser algo redundantes, son trascen-

dentales porque, cuando el mandato es genérico o vago, la ejecución
del proceso se dilata, de tal forma que genera incertidumbre respec-
to de cuándo el órgano jurisdiccional empezará a adoptar las medi-
das de ejecución forzada; por ello, entendemos que este dispositivo
legal está relacionado con el derecho a gozar de la efectividad de la
sentencia, 1o cual a su vez es parte del principio de tutela jurisdiccio-
nal efectiva; de dicho análisis, surgen las reflexiones sobre la tutela
de la ejecución de la sentencia; las cuales cobran una importancia
especial, sobre todo en un país que reclama no solo decisiones justas
sino ejecutables plena y oportunamentetr.
3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las considera-
ciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la
decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada
punto, según el mérito de lo actuado.
4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos
conüovertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita
enónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito
faltante y la norma correspondiente;"
5. El plazo para su cumplimiento, si fue¡a el caso;
6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago; y,
7. La suscripción del Juez y del Auxiliarjurisdiccional respectivo.
La resolución que no cumpüera con los requisitos antes señalados seni nula, salvo los decretos que
no requerirán de los signados en los incisos 3., 5. y 6., y los autos del expresado en el inciso ó.
La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes egositiva, considerativa y resolutiva.
En primera y segunda instancias así como en la Corte Suprema, los autos llevan media
fnma y las sentencias ftrma completa del Juez o Jueces, si es órgano colegiado.
Cuando los órganos jurisdiccionales colegiados expidan autos, sólo será necesaria la confor-
midad y frma del número de miembros que hagan mayoría relativa.
Los decretos son expedidos por los Auxiliares jurisdiccionales respectivos y serán suscritos
con su fuma completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez dentro de las audiencias.
46 TAM PEREZ, José. Op. cit., pá8. 45.
4tt
- -
Este dispositivo legal señala que si se declarafundada la deman-

da, debe establecerse el tipo de obligacíón a cargo del demandado
GARCÍA ENTERRÍA, sostiene que dicha precisión es importante
para concluir que la sentencia no es ya meramente anulatoria según
la vieja concepción del recuso objetivo sino de reconocimiento y
restablecimiento de los derechos e intereses legítimosa7.
Cuando se declara fundada la demanda se tiene en cuenta que,

si la pretensión está dirigida a anular el acto o disposición entonces
además se declara su nulidad total o parcial; la sentencia anulatoria
elimina la vida pública del acto administrativo de modo que nadie
podrá invocarlo o amparaÍse ellos; es decir, produce efectos entre
todas las personas afectadas, su eficacia jurídico material es erga-
omnes, de allí la importancia que todos los directamente interesa-
dos o afectados hayan comparecido al procesoa8. A diferencia de la
sentencia que estima el reconocimiento de una situación jurídica
individualizada, en este caso, se debe punrualizar no solo las ac-
tuaciones a las que se obliga la entidad administrativa, a partir de
la sentencia sino además precisar qué y quién debe cumplirlo, para
gar antrzar su eficacia.
JURISPRUDENCIA
CASACIÓN N'224-2OOO,
EI Peruano, 25 de agosto de(2000. Pág.6098
"En instancia casatoria, ante una controversia por el mismo derecho, en vía de cono-
cimiento y existiendo una falta de idoneidad en las pruebas para oponer el mejor derecho,
no existe la posibilidad de un pronunciamiento sobe elfondo, pero si la necesidad de corregir
el follo para nitar daños irreperables, en tal virtud, se deberá casar la eventual sentencia de
vista y anulándola, reoifcar el error en forma"
ae
.
47 CenCÍe oe ¡NfuRRÍA, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II. Op. cit., pág.663.
48 MORELL OCRÑe, Luis. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Aranzadi,
Madrid, 1998,pág.509.
19 LEDEZMA NAVAEZ, Ma¡ianella. Op. cit., pá9.269.
412
La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resolucio-
nes judiciales corresponde exclusivamente al Jvzgado o Sala que
conoció del proceso en primera instancia. En caso de que la eje-
cución corresponda avna Sala ésta designará al Vocal encargado
de la ejecución de la resolución.
Los conflictos derivados de actuaciones administrativas expe-

didas en ejecución de la sentencia serán resueltos en el propio pro-
ceso de ejecución de la misma. Antes de acudir alhez encargado
de la ejecución, el interesado, si 1o considera conveniente, podrá
solicitar en vía administrativa la reconsideración de la actuación
que originó el conflicto.
Concordancia:
Código Procesal Civil: arts. 34", 50", 5 1o, 339" , 396" , 5I7" , J 13"
al 719";
Ley Proceso Contencioso Administrativo: art. 39" ;
Ley Orgiínica del Poder Judicial: arts. 4",40" inc. 5, 184", 185".
Comentario:
puntualizar qtJe una parte de este dispositivo legal
Es pertinente
ha quedado sin efecto con la dación delaLey 29364, toda vez que
ahora los Juzgados especializados en 1o Contencioso Administra-
tivo son competentes para conocer todo tipo de pretensioness0 y las
Salas Superiores solo operan como órganos de revisión.
¡o Salvo las demandas de Revisión Judicial, regulada en la Ley de Ejecución Coactiva, Ley
26979 qlue aún son atendidas por las salas conteciosas administrativas.
4t3
- -
Este dispositivo legal es una manifestación de las facultades de

plena jurisdicción asignadas aIluez especializado en 1o contencioso
administrativo, pues en esta materia no solo se ejerce control jurí-
dico sobre el acto administrativo sino además permite pronunciarse
sobre el fondo del asunto conffovertido, emitir decisiones para me-
jor aseguramiento del derecho vulnerado e inclusive ejecutar las
sentencias.
En este caso, se ha contemplado que los problemas que surjan

en la ejecución de sentencia, se solucionen en el mismo órgano ju-
risdiccional, 1o cual evita que se genere offo proceso judicial, p€r-
mitiendo que el juez que sentenció sea quien finalmente solucione
todo hasta lograr la efectividad de la sentencia.
Para que se proceda a la ejecución, la sentencia debe encon-

trarse consentida o ejecutoriada; 1o cual implica un desgaste emo-
cional y en ocasiones perjuicio irreparable para la parte vencedo-
ra; 1o cual en gran medida no es imputable al órgano jurisdiccio-
nal sino a la parte contraria, quien, con razón o sin ella utiliza
los mecanismos impugnatorios que le asiste su derecho y dilata el
cumplimiento de lo ordenado en la sentencia.
En cualquier caso, cuando 1a sentencia ingresa a etapa de eje-

cución, cualquier conflicto derivado debe ser resuelto por el mismo
órgano jurisdiccional salvo que impugnen decisiones emitidas en
esta etapa porque son resueltas por la Sala Superior; no obstante
queda subsistente el derecho del administrado de solicitar en la vía
administrativa la reconsideración de la actuación que originó el con-
flicto; sin embargo, esta opción, no podría ameritar el inicio de offo
procedimiento administrativo y por ende otro proceso judicial, por-
que se caería en un círculo vicioso, respecto de algo que ya tienen
decisión judicial con autoridad de cosa juzgada; de allí que la norma
precisa que todo conflicto derivado de la ejecución serán resuelto
por el propio proceso.
En la legislación española contenciosa administrativa, se prevé su-

puestos de inejecución de sentencias, por imposibilidad material o
414
Comentarío Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso Administrativo
- -
legal y en casos de utilidad pública o interés social (art.105", Ley

29/1998).
Imposíbilidadlegal, en caso que haya cambio de legislación opues-

ta a la legitimidad de los derechos reconocidos en la sentencia; la
imposibilidad material o fisica, cuando no puede restaurarse la situa-
ción del bien o derecho, reconocido en el fallo, porque han sucedido
circunstancias que 1o impidenst.
sr AGUNDEz f'EnNÁNpEZ, Antonio. Op. cit., pig.664.
415
1.1 Conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del articvlo 139" de
la Constitución Política y el artículo 4" dela Ley Orgánica
del Poder Judicial, las resoluciones judiciales deben ser
cumplidas por el personal al servicio de la administración
pública, sin que éstos puedan calificar su contenido o sus
fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcanc-
es, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa; es-
tando obligados arealtzar todos los actos paralacompleta
ejecución de la resolución judicial.
1.2 El responsable del cumplimiento del mandato judicial será
la autoridad de más alta jerarquia dela entidad, el que po-
drá comunicar por escrito al lvez qué funcionario será en-
cargado en forma específica de la misma, el que asumirá
las responsabilidades que señala el inciso anterior.
Sin perjuicio de 1o anteriormente señalado, el Juez podrá
identificar al órgano responsable dentro de la entidad y otor-
garle un plazo razonable parala ejecución de la sentencia.
l.3 En la ejecuciónde la sentencia los funcionarios encargados
de exteriorízar la voluntad de las entidades mediante ac-
tuaciones son solidariamente responsables con esta.
l.4La renuncia, el vencimiento del período de la función o
cualquier otra forma de suspensión o conclusión del vín-
culo contracrual o laboral con la administración pública
no eximirá al personal al servicio de esta, de las respon-
sabilidades en las que ha incurrido por el incumplimiento
del mandato judicial, si ello se produce después de haber
sido notificado.
416
Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
Concordancia:
Constitución: arts. 139, unc 2;
Ley Orgiinica del Ministerio Público: arts. 69", 89";
Ley Orgrínica del Poder Judicial: arts. 4", 16".
Comentario:
Evidentemente, cuando se redactó la Ley que regula el Proceso
Contencioso Adminisffativo no solo se pretendió cambiar el mode-
lo procesal de nulidad objetiva al de plena jurisdicción, sino que el
énfasis ha sido puesto en la "efectiva tutela". Del análisis en conjun-
to de este texto normativo se aprecia que 1o pretendido por el legisla-
dor es que la sentencia no quede en letra muerta sino que cobre vida
con la efectividad y cabal cumplimiento.
Este dispositivo legal está dirigido al personal encargado de eje-

cutar las decisiones judiciales; pues a diferencia del Proceso Civil,
en nuestro caso, el mandato va dirigido a una entidad pública, por
tanto debe dirigirse al funcionario responsable, no quien originó el
acto administrativo sino quien tiene la potestad de ejecutarlo.
Por tales razones, es rescatable la siguiente precisión señalada

en la norma:
"Las decisiones judiciales deben ser cumplidas (...)"

Sin que puedan callficar su contenido.
Sin que puedan callficar sus fundamentos.
Sin que puedan restringir sus efectos.
Sin que puedan interpretar sus alcances.
De ésa manera, la sentencia debe contener el mandato claro y

preciso; en caso de necesitar interpretación y/o precisión se pue-
de recurrir a una resolución aclaratoia que no implique cambiar
el fondo sino solo aclarar 1o que pueda resulta oscuro, ambiguo o
417
- -
confuso. A veces la oscuridad en el fallo, es cuestionado debido a

la técnica judicial uttlizada para establecer el mandato; por ello, el
orden y la claridad de la parfe resolutiva cobran vital impoftancia
en la ejecución de las sentencias así como la logicidads2 al exponer
el razonamiento que conlleva a la decisión final.
Asimismo la norma establece que se está obligado a realizar to-

dos los actos para la completa ejecución de la resolución bajo res-
ponsabilidad civil, penal (resistencia y desobediencia ala autoridad,
artículo 368" del Código Penal) o administrativa (Orden funcional o
disciplinario). En el caso de la responsabilidad civil, consideramos
que debió haberse señalado la responsabilidad patrimonial, estable-
cida en el artículo 238",Ley 27444; porque el incumplimiento de
la decisión judicial, genera un daño provocado por una actuación
directa de la entidad pública sentenciada, 1o cual debe ser auibuido
como una responsabilidad objetiva; sin embargo, cuando la norma
señala responsabilidad civil, nos lleva al razonamiento de dolo o
culpa, que calzarían este caso solo para los funcionarios publicos en
el proceso de repetición que tendría que realízar la entidad respecto
del funcionario que se resiste al cumplimiento.
Como segundo punto, se ha establecido que el responsable de

dar cumplimiento al mandato judicial, es la autoridad mas alta de
la entidad administrativa; sin embargo, la misma norma señala que
él podrá señalar por escrito qué funcionario será encargado en for-
ma específica del cumplimiento. Por ende, independientemente de
la notificación a la procuraduría pública eneargada de la defensa,
resulta pertinente cursar oficio al despacho de la máxima autoridad,
para que exprese en estricto cumplimiento de 1o señalado en este
dispositivo, qué funcionario será el encargado de ejecutar la sen-
tencia, particularmente porque además se ha establecido que hay
responsabilidad solidaria.
s2 LEON PASTOR, Ricardo. Ídem. pp. 19-21
418
- -
Por ejemplo, si la demanda ha sido llevada contra Produces3 la

máxima autoridad en dicha entidad será el Ministro; sin embargo,
se entiende que sus múltiples ocupaciones no permitirán que se
ocupe directamente del cumplimiento de la sentencia; pero sí indi-
rectamente, de alli su obligación de señalar quién es el funcionario
encargado de ejecutar el mandato judicial; quien a su vez se hará
responsable civil, penal y administrativamente por el cumplimiento.
Por esa razón, emerge la necesidad de exigir el nombre completo y
cargo del funcionario encargado de ejecutar la sentencia para que
las responsabilidades que tenga que aÍibufuse, en caso de incumpli
miento, puedan ser realmente impuestas y exigidas.
El tercer punto está referido a la responsabilidad solidaria esta-

blecida en la norma, pafa aquellos funcionarios encargados de exte-
rioizar la voluntad de las entidades; es decir, serán solidariamente
responsables civil, penal o administrativamente, tanto el titular de
la entidad como el funcionario encargado de ejecutar la decisión
judicial.
En tal virtud, la ejecución de sentencias apunta a ser efectiva

sobre la base de la atribución de responsabilidad, sobre todo porque
el cuarto punto, señala que la renuncia o cualquier otra forma de
suspensión o conclusión del vínculo contractual o laboral no exime
de la responsabilidad que se ha incurrido por incumplimiento de la
decisión judicial después de haber sido notificada.
Siendo así, la efectividad de la sentencia dependerá del Juez a

cargo, quien en etapa de ejecución se encargará de adoptar las medi-
das necesarias para lograr el cumplimiento de la orden judicial, sal-
vo los casos de las sentencias que contengan un mandato de obliga-
ción de dar suma de dinero, porque tienen un üatamiento especial.
El artículo 4" delaLey Orgánica del Poder Judicial establece 1o

siguiente:
s¡ Ministe¡io de la P¡oducción del Perú, comprende dos subsectores:1) Pesquería y 2) MYPE

[Mediana y Pequeña Empresa] e Industria; véase: w-ww.produce.gob.pe
4t9
Lissett Loretta Monzón Valencia de Bchevarría
- -
"Toda persona y autoridad está oblígada a qcatar y dar cumpli-

miento a las decisiones judiciales o de índo/e administrathta, ema-
nadas de autorídad judícial competente, en sus propios términos,
sin poder calificar su contenído o sus fundamentos, restringir sus
efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilídad cfuil, pe-
nal o administrativa que la ley señala".
Sin embargo, la experiencia demuestra que la Administración

Pública en ocasiones pone resistencia al mandato emanado de las
decisiones judiciales; por ello, teniendo una sentencia que ha ad-
quirido calidad de cosa jvzgada no hay excusa para drlatar más el
suplicio de los justiciables [en cuanto al tiempo] de conseguir mare-
rializar s u s pretens iones.
FERNÁNDEZ TORRES, sostiene que es legítimo la aspiración

de todo ciudadano a que el Proceso y en particular el contencioso
administrativo permita solventar el conflicto que le opone a la Ad-
ministración - aspiración extensible por 1o mismo a las entidades
públicas que litigan enffe sí - y aI tiempo, que el pronunciamiento
del rribunal sentenciador no se convierta en el punto de partida de
un nuevo procedimiento, como ocurre con tanta frecuencia con el
largo peregrinaje a que están abocados los justiciables que preten-
den la adopción de las medidas precisas para la plena efectividad
de aquel y que pasa, por fuerza por el intermedio del penosísimo
incidente de ejecución de sentenciasa.
GONZÁLEZ PÉREZ, sostiene que si la obligada es la Admi-

nistración Pública, que fue parte en el Proceso, como parte proce-
sal debe cumplir los pronunciamientos del fallo; ahora bien la Ad-
ministración Pública es algo más que parte procesal, los órganos
que la integran ejercen una función pública están investidos de las
prerrogativas del poder, integran el poder público para realizar los
fines del interés general. (...) Como parte procesal, vendrá oblígada
54 FERNANDEZ TORRES, Juan Ramón. "Jurisdicción Administrativa Revisora y Tutela Ju-

dicial Efectiva". Edito¡ial Civitas, Madrid, 1998, pág. 377.
420
Comentario Exegético a la LeA que regula el Proceso Contencioso AdrrLinistratíuo
- -
a cumplir el mandato dentro de los plazos y dentro de los cauces

previstos en el ordenamiento jurídico; pero si como parte procesal
no realiza el mandato voluntariamente, han de ponerse en marcha
los mecanismos que se tenga parala ejecución forzada aun cuando
conserve potestades de ejecuciónss.
SUMARIA BENAVENTE sostiene que la falta de relación en-

tre el modelo político elegido y su traducción en el modelo procesal
a través del cual se desarrolla la función jurisdiccional, solo trae
como consecuencia, una actividad jurisdiccional inútil e ineficiente
en contradicción permanente con el Estado ylafalta de legitimación
del sistema, como componente básico de un Estado de Derechosó.
Es decir si el objeto del proceso judicial es servir de herramienta de
justicia y la sentencia no puede cumplirse, entonces todo el proceso
carece de sentido.
Ahora bien, sabiendo que frente a una sentencia consentida o

ejecutoriada, se tendrá que proceder a la ejecución forzada, es im-
portante tener presente que, antes de vttlizar algún medio compul-
sorio, se debe de haber efectuado lo siguientesT:
1) Haber requerido el cumplimíento de la prestación, bajo apercibi-

miento de iniciar la ejecución forzada,
2) Haber wrificado la situación de incumplimiento no justifcado.
3) Haber anunciado el uso de los medios compulsorios.
Es evidente que el modelo procesal de plena jurisdicción, ha

permitido incorporar normas cuyo objetivo es garantízar la eficacia
de la sentencia a diferencia del derogado proceso de nulidad obje-
tiva, con estas pautas se podrá satisfacer de manera eftcaz la pre-
tensión del justiciable. No obstante, debe tenerse presente que, la
55 CONZÁLBZ pÉnf Z, Jesús. Manual de Derecho Procesal Adminisrrativo. Op. cit., pág.426.
56 SUMARIA BENAVENTE, Omar. "El sistema de la Tutela Jurisdiccional", en Constirución
y Proceso, Ara Editores, Lima, 2009, pág.387.
57 TAM PEREZ, José., Op. ctt.,pag.48.
421
- -
jurisdicción contenciosa administrativa, sujeto al modelo de plena

jurisdicción, en nuestro país, recién ha cumplido ocho años de vi-
gencia, 1o cual puede explicar, un poco, Ia falta de dinamismo, no
solo por parte de los jueces del Poder Judicial sino sobre todo de la
Administración Pública, que parece aun no acostumbrarse a acatar
los mandatos judiciales corrigiendo o revocando sus actos adminis-
trativo; sin embargo, es bien sabido que en otros países con mayor
experiencia que la nuestra en ésta jurisdicción, también padecen de
las mismas problemáticas.
JURISPRUDENCIA
STC N" O35O.2OO5.PC/TC - LIMA

Trib unal Constitucional
2,- Es necesario tener en cuenta que la Procuradora Pública del Poder Judicial ha
alegado que su representado no es renuente a acatar la resolución cuyo cumplimiento ha
ordenado la recurrida, sino que su cumplimiento está sujeto "(..) a la aprobación y autoi-
zación de recursos presupuestales por parte del Ministerio de Economía y Finanzas (.,,)".
3.- Este Tribunal considera que dicho argumento, antes que eximir de responsabilidad
a las autoridades del sector; directa o indirectamente emplazadas con la demanda, pone de
manifiesto una actitud insensible de parte de los funcionarios del Poder Judicial, la cual,
como se ha dicho en la STC 3149-2004-AC / TC "(...) genera desesperanza en losjustíciables
respecto de las soluciones que ofrece el Derecho; deslegitima el Estado Democrático ante los
ciudadanos (..,)"; po, consiguiente, la renuencia de las autoridades del Poder Judicial en
cumplir un mandamus cierto, claro, concreto, líquido, actual y que reconoce un derecho
incuestionab le al recurrente, contrayiene lo s yalores constitucionales.
422
Las sentencias en calidad de cosa jtzgada que ordenen el pago
de suma de dinero, serán atendidas por el Pliego Presupuestario
en donde se generó la deuda, bajo responsabilidad del Tirular del
Pliego, y su cumplimiento se hará de acuerdo con los procedi-
mientos que a continuación se señalan:
47.1 La Oficina General de Administración o la que haga sus

veces del Pliego Presupuestario requerido deberá proceder
conforme al mandato judicial y dentro del marco de las
leyes anuales de presupuesto.
47 .2 En el caso de que para elcumplimiento de la sentencia el

financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte
insuficiente, el Titular del Pliego Presupuestario, previa
evaluación y prioúzación de las metas presupuestarias,
p o dr á r ealizar las modifi caciones presupue starias dentro
de los quince días de notificada, hecho que deberá ser

comunicado al órgano jurisdiccional correspondiente.
47.3 De existir requerimientos que superen las posibilidades

de financiamiento expresadas en los numerales prece-
dentes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad
del Titular del Pliego, mediante comunicación escrita
de la Oficina General de Administración, harán de co-
nocimiento de la autoridad judicial su compromiso de
atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario si-
guiente, para 1o cual se obliga a destinar hasta el tres por
ciento (3%) de la asignación presupuestal que le corres-
ponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios
- -
El Ministerio de Economía y Frnanzas y la Oficina de

Normalización Previsional, según sea el caso, calcula-
rán el tres por ciento (3%) referido en el párrafo prece-
dente deduciendo el valor correspondiente a la asigna-
ciínpara el pago del servicio de la deudapiblica,lare-
serva de contingencia y las obligaciones previsionales.
47.4 Transcurridos seis meses de la notificación judicial sin

haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuer-
do a alguno de los procedimientos establecidos en los
numerales 47.1, 47.2 y 47.3 precedentes, se podrá dar
inicio al proceso de ejecución de resoluciones judicia-
les previsto en el artículo 713" y siguientes del Código
Procesal Civil. No podrán ser materia de ejecución los
bienes de dominio público conforme al artículo 73" de
la Constitución Política del Perú.
Concordancia:
Constitución: art. 7 3",77", 78",80o.
Código Civil: art. 1120", 1132", 1234",1237";
Código Procesal Civil: art. 555o, 642" al673", 694" , 697", 698",
700" al 704", 713o y ss.
Ley 27209i aÍt.I, II, III, IX, 1o, 2o ,4" al 8", 14o, 15",23".
Comentario:
A pesar que la presente norma se funda en el principio de tutela
jurisdiccional efectiva afin de proteger o cautelar de manera efectiva
los derechos e intereses de los administrados e inclusive se atribuye
responsabiltdad a los funcionarios públicos por incumplimiento de
la norma, con 1o señalado en este artículo, podremos apreciar que
en aquellos casos que la Administración Pública es condenada a
asumir una obligación de dar suma de dinero las reglas se tornan un
poco más complejas y ciertamente dilatorias para los administrados.
424
Cotnentano Exegétíco a Ia Leg que regula el Prt¡ceso Cotttettciosc.¡ Admín.istratiuo
-- -
Este dispositivo legai establece las reglas que deben cumplfu las
entidades públicas cuando son sentenciadas a pagar alguna suma
dineraria; con lo cual queda claro que las reglas establecidas en el
artículo anterior no son estrictamente aplicables en este supuesto.
Analizando esta norma, se puede entender concretamente lo si-

guiente:
1. Para que una sentencia, que ordena a luna entidad pública

pagaf una suma de dinero se cumpla, primero, debe tener
calidad de cosa juzgada. Es decir, debe haber agotado todas
las instancias judiciales o evenfualmente deben haber sido
consentida, de tal modo que solo son exigibles aquellas que
adquieren calidad de cosa juzgada.
2. Solamente, si se cumple el requisito citado en el punto ante-

rior, será atendida por la entidad pública.
3. En caso que pueda ser atendida, se hará sujeto al pliego pre-

supuestario del año en que se generó la deuda. Eso significa
que, podrá ser exigida y / o atendida en el periodo [año] don-
de la sentencia adquirió calidad de cosa jvzgada.
4. Finalmente, si y solo si, se cumple los puntos anteriores, re-

cién podrá exigirse el cumplimiento de pago, acorde con el
siguiente procedimiento :
4.1 La Oficina General de Administración [de la entidad

demandada] o la que haga sus veces, cumplirá el manda-
to judicial, sujeto a lo establecido en las leyes de ptesu-
puesto. Eso significa que sólo puede pagar, con el dinero
disponible en ei rubro sentencias judiciales consentidas;
por tanto' no se puede cumplir lo ordenado en la sen-
tencia con fondos establecidos para otros rubros. [De
hacerlo, podría incurrirse en responsabilidad funcional].
425
- -
Por tanto, si no hay efectivo para eLcumplimiento de la

sentencia, entonces tendrá que actuarse de la siguiente
manera:
4.2 Cuando lapartida correspondiente a sentencias judicia-

les consentidas de la entidad obligada, no alcanza para
cumplir con la orden de pago dispuesto por el Jvez,la
Ley ha establecido que, el Tirular del Pliego presupues-
tario [máxima autoridad de entidad] , podrá hacer las
modificaciones presupuestarias, previa evaluación y
prtorización de las metas presupuestarias. Véase que,
la ley no dice que pagará, sino que previa evaluación
y príorización el titular podrá realizar modificaciones
presupuestarias. Con lo cual se infiere que, si hay pre-
supuesto disponible pero hay otras prioridades no pros-
pemá el pago en ese periodo; mas, si no perjudica las
demás partidas o rubros de la entidad entonces sí podría
cumplirse con 1o ordenado por el Juez.
4.3 En caso que no se cuente con presupuesto o haya otras

prioridades, que impidan modificar la esffuctura pre-
supuestariapara cumplir con la sentencia, el titular de
la entidad se comprometerá a asumir el pago ordenado
con el presupuesto del año siguiente. Es decir si no se
puede pagar en el año que quedó consentida la senten-
cia, entonces la suma se incluirá en el presupuesto del
año siguiente.
Se ha establecido que el 3% de los recursos ordinarios,

que le corresponda ala entidad demandada [en el pre-
supuesto del siguiente año], será destin ado para el rubro
de sentencias judiciales consentidas sin embargo ultima-
mente se esta asignando 6%.Enese sentido, dependien-
do del monto dinerario sentenciado, podrá asumirse la
obligación en uno o varios años siguientes; en cambio si
el monto supera inclusive, el porcentaje señalado para el
siguiente año, entonces debería seguirse presupuestando
hasta cumplir con el pago en su totalidad.
426
Comentario Exegético o Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
4.4 Se ha establecido que la entidad pública tiene seis meses

para comunicar el procedimiento de pago; ya sea para
pagar en el mismo año o para presupuestaflo y pagar en
los siguientes años; si no se informa aI Jvzgado de cuál
será el procedimiento de pago que adoptará, entonces,
recién se podrá proceder a la ejecución forzada.
4.5 Finalmente, la norma ha establecido que, se procederá

de acuerdo al artículo 7I3" del Código Procesal Civil;
sin embargo dicho artículo actualmente se encuentra
derogados8. En su lugar, actualmente en el Código cita-
do, específicamente en la Sección Quinta, Tírulo Y Ca-
pírulo III [artículos: 713" a7I9"l, se encuentra regulado
el Proceso de Ejecución de Resoluciones Judiciales, 10
cual result aria aplícable supletoriamente.
Asimismo, se ha señalado que, no pueden ser objeto de

ejecución forzada los bienes de dominio público confor-
me al artículo 73o de la Constirución Política del Perú.
Sin embargo, no se ha establecido qué es considerado
"bien de dominio público" o en su defecto, quién efec-
tuará dicha calificación frente a un caso concreto, por 1o
cual tendríamos que recurrir a 1o que señala la Consti-
tución Política vigente para comprender qué bienes no
podrían ser objeto de ejecuciónforzada.
Sobre el particular, la constitución Política vigente, ha estableci-

do en el artículo 73" lo siguiente:
t(Los bienes de domínío público son inalienables e imprescriptibles.
Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares con-
forme a ley, para su aprovechamiento económico".
El Reglamento General de Procedimiento Administrativo de los

Bienes de Propiedad Estatal, ha señalado en elTítulo Preliminar 1o
siguiente:
ss Artículo derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria dei Decreto Le-
gislativo N" 1069, publicado el 28 junio 2008.
427
- -
"Articulo IL Bienes de dominio público

Son bienes de dominio público:
a) Los bienes destinados al uso público, constituidos por las obras
públicas de aprovechamiento o utílización general, cuya conser-
vación y mantenimiento le corresponde a una entidad estatal.
b) Los bienes de servicio público, que son aquéllos destinados direc-

tamente al cumplímiento de losfines públicos de responsabílídad
de las entidades estatales; así como los bíenes destinados direc-
tamente a la prestacíón de servicios públicos o administratívos.
c) Los bienes reservados y afectados en uso a Ia defensa nacional.
d) Todos aquéllos a los que por ley se les confiera tal calidad.
e) Sobre los bienes de dominio público, el Estado ejerce su potestad

reglamentaria, adminístratitta y de tutela conforme a ley',.
Esta denominación e incluso la relación de bienes públicos se-

ñalados, generan incertidumbre porque la descripción es muy ge-
nérica, lo cual hace compleja algun tipo de ejecución y con dicha
incertidumbre parece que la Administración pública no podría ser
objeto de ejecución forzada y por ende la ejecución de sentencias
con contenido patrimonial no sería efectiva en algunos casos.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia N". 015-

2001-AI/TC, N" 016-2001-AI/TC, N" 004-20 \T-AI/TC, acumula-
dos, de fecha 29.01.2004, estableció y recomendó entre otras cosas
lo siguiente.
Fundamento 67: crear un registro de la deuda púbhca interna, a

fin de poder conocer a cuánto asciende y si resulta exigible o puede
tener tal naturaleza en el futuro inmediato o mediato, señaló ade-
más que en ese registro debe constar el origen de la obligación, la
preferencia legal, para la amorttzación y el pdgo, así como todos
los otros datos que permitan conocer con claridad las obligaciones
asumidas por el tesoro público.
428
Comentario Exegétíco a la Ley que regula eL Proceso Contencioso Adrninistrotiuo
- -
Fundamento 68: legislar y establecer la Responsabilidad Solida-

ria de los funcionarios púbicos del Estado, respecto de los actos ad-
ministrativos que dispongan, celebren o ejecuten; porque la impuni-
dad penal y la irresponsabilidad civil ha permitido que la Repúbiica
haya sido gobernada de manera inescrupulosa.
Fundamento 70: adoptar medidas que permitan contar con una

política estatal destinada alpago de la deuda interna, señalando ex-
presamente las siguientes, a saber;
Establecer un registro actualizado, público y transparente de las deu-

das que tiene el Estado, debido a sentencias judicialesJirmes.
Establecer un registro actualizado de los bienes del Estado, distin-

guiendo entre los que son de dominio públíco y aquellos que son de
dominio privado,
Crear programas de previsión de gastos para atender el cumplimiento
de sentencias que puedan razonablemente ser desfavorables al Estado,
desde el momento en que se dicte la sentencia de pimera instancía.
Sancionar sin omisión alguna a los funcíonarios que no presupues-
ten oportunamente las deudas de su sectori deriyadas de sentencias
judiciales firmes, modificando el artículo 48" de la Ley de Gestíón
Presupuestaria del Estado.
Modificar el artículo 17" de Ia Ley de Gestión Presupuestaria del
Estado para destínarse un porcentaje razonable de /a reserya de con-
tingencia al pago de sentencias que hayan adquirido la calidad de
cosa juzgada con posteríoridad a la programación y formulación del
presupuesto de cada año fscal.
Establecer legalmente que el gasto para el cumplimiento de senten-
cias es prioritario en la programación y formulación presupuestaria.
Contemplar legalmente la posibilidad de sustituir la prestación ordena-

da en Ia sentencia, preúa aceptacíón del deudor; ya sea mediante una
índemnimción, o adjudicación en pago, o compensación de créditos.
Regular la posibilidad de fraccionar las prestaciones ordenadas por
mandato judicial.
429
- -
- Establecer la prelación en los pagos ordenados en sentencias judícia-

les desfovorables al Estado, considerando la antígüedad de las sen-
tencias frmes inazonablemente retrasadas en su ejecacíón.
- Establecer la responsabilidad penal, civil o administrativa en los ca-

sos de generación de deudas motivadas por razones dolosas, calpa
inexcusable o arbitrariedad de funcíonarios públicos.
Como se aprecia, la sentencia del Tribunal Constitucional efec-

tuó serios reparos a la legislación vigente respecto de la ejecución de
sentencias con contenido patrimonial; sin embargo, a pesar que di-
cho pronunciamiento fue emitido eR el año 2004; aun no se aprecia
la implementación de tales medidas. Con 1o cual las sentencias con-
denatorias, emitidas conffa las entidades publicas donde se ordena
el pago de sumas de dinero, no es efectiva.
Dicha problemática aparece como un contrasentido de esta cla-

se de procesos judiciales, porque las obligaciones dinerarias impues-
tas al Estado mediante sentencia deben ser honradas en virtud del
derecho fundamental de gozar de la efectividad de las sentencias;
por tanto, consideramos que frente a esta legislación se hace necesa-
rio una actividad mas comprometida por parte deI Juez parahacer
cumplir sus decisiones.
En la Legislación española contenciosa administrativa,la ejecución

forzada es similar a nuestro caso, empieza después de los ffes meses
de notificado la sentencia y sin que se haya propuesto de manera
voluntaria la forma de pago; se da inicio a instancia de parte o de
las personas afectadas. Son embargables los bienes de las entidades
locales calificados de patrimoniales y no afectados a uq uso o ser-
vicio público. Asimismo, se encuenffa regulado que, además de la
cantidad líquida fijada en el fallo cuando se produzca la ejecución
foruada,podrá ser incrementada con la cifra resultante de sumar dos
puntos al del índice legal del dinero; pero es acordada por el Tribu-
nal oyendo previamente al órgano encargado de su efeetivo abono
y apreciando que existe falta de diligencia en el cumplimiento de la
ejecución voluntariase.
5e AGUNDEz f'¡nNÁwoEZ, Antonio. Op. cit., pág.672.
430
- -
Es pertinente mencionar que en dicha legislación, también está

contemplado el principio de proporcionalidad en etapa de ejecu-
ción de sentencias; opera como en otros aspectos del ordenamiento
jurídico administrativo, denffo de aquellos límites el Tribunal Sen-
tenciador, únicamente podrá adoptaÍ las medidas que en cada caso,
según la naturaleza de las dificultades surgidas, sean adecuadas al
fin perseguido; en este caso, el cumplimiento del falloó0.
En Argentina, vencído el plazo sin que la sentencia haya sido

cumplida, a petición de pate el Tribunal ordenará la ejecución di-
recta, a fin de dar cumplimiento en la sentencia; la desobediencia
al mandato judicial tiene arraigo en la responsabilidad patrimonial
y penal. La Suprema Corte podrá adoptar, incluso de oficio, todas
las providencias y resoluciones que estime conveniente para poner
en ejercicio las atribuciones constitucionales, pero no podrá ffabarse
embargo en los bienes afectados al uso público o al servicio públi
co, ni sobre las contribuciones fiscales afectadas por ley a servicios
públicos. En algunas provincias el mandato de ejecución solo es
procedente después de haber pasado un plazo denominado de ineje-
cutabilidad o inembargabtltdad, a fin de que legal y contablemente
se arbitre el modo y forma de verificar el pago; pasado dicho plazo,
cesa de pleno derecho siendo posible su ejecución y embargo por
medios ordinarios; en otras provincias se prevé un procedimiento
especial, para ejecutar sentencias que disponen dar suma de dinero
que sean de carácter alimentarioór.
Como se puede aprecíar el tratamiento legal establecido en nues-

tro país parala ejecución de sentencia difiere de otros países, por lo
cual amerita ciertas modificaciónpara hacerla realmente efectiva.
Los estudios realizados al respecto concluyen en que la limitación
existente se debe alabarcera presupuestariay a la carencia de adop-
ción de políticas de pago.
60 CONZÁLEZ pÉREZ, Jesús. Manual de Derecho Procesal Administrativo. Op. cit., pág. 507.
ól DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, Tomo IL Op. cit., pág.602.
431
La entidad está obligada alpago de los intereses que generen el
retraso en la ejecución de la sentencia.
Concordancia:
Código Civil: arts.L236", 1242" aL1250";
Código Penal: art. 635" al 64I", 567", 568";
Comentario:
Este dispositivo legal se refiere aI pago de intereses legales, que
viene a ser el rédito que se generan durante el tiempo que se incum-
ple un pago, en este caso al establecido en sentencia, que ampara
una pretensión, que obliga al Estado dar suma de dinero.
La generación de intereses legales es un derecho que se despren-

de del artículo 1245' del Código Civil, existe reiterada jurispruden-
cia del Tribunal Constirucional, que reconoce el pago de intereses
legales aun sin haberlo solicitado, especialmente en materia pen-
sionaria; sin embargo, ello no es óbice para qrle también se aplique
al monto indemnizatorio fijado en sentencia por responsabilidad
patrimonial de la Administración Pública y ala suma dineraria de
carácter resarcitoria que es definida o determinada en ejecución de
sentencia por incumplimiento de la misma.
Los intereses legales empiezan a generarse desde el dia siguiente

al vencimiento del plazo, otorgado a la entidad pública para que dé
cumplimiento de la sentencia; así se desprende de este texto norma-
tivo en tanto dispone que, la entidad pública se obliga a este pa1o,
por el retraso a la ejecución de la sentencia; en ese sentido, mientras
432
Comentaio Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
1o decidido, no quede firme en sede judicial, aún no podrá exigfuse

este concepto.
Es pertinente mencionar, solo a maneÍa de precisión, que estos

intereses legales, se producen por retraso en el cumplimiento de sen-
tencias con contenido patrimonial; mas no se refiere a los intereses
que podría generar la inutilización de fondos embargados por deci
sión administrativa; pues en esos casos, se requiere haber solicitado
como pretensión accesoria el pago de intereses generados desde su
inutilización; sin perjuicio de los daños y perjuicios que dicha para-
Iización puede haber generado al adminisuado.
En la legislación española contenciosa administrativa, [artículo

106", Ley 29 / 19981 para el caso de sentencias que contengan la con-
dena de1 pago auna suma líquida, también se encuentra contempla-
do el pago de intereses legales; transcurrido tres meses desde que la
sentencia firme es comunicada al órgano que deba cumplir; se insta-
rá la ejecucíónforzada; en este caso, la autoridad judicial, luego de
oir a la entidad encargada de hacerla efectiva, podrá incrementar en
dos puntos el interés legal a devengar, siempre que se aprecie falta
de diligencia en el cumplimientoÓ2.
ó2 AGLINDEZ fE'nNÁWpEZ, Antonio. Op. cit., 683.
433
Son nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios
a lospronunciamientos de las sentencias que se dicten con la fina-
lidad de eludu el cumplimiento de estas.
Concordancias:
Ley de Procedimiento Administrativo General: arts. 10", 13";
Ley Proceso Contencioso Administrativo: Art. 4".
Comentario:
De la lectura del artículo 139" numeral 2)63 de la Constirución
Política, en concordancia con el artículo 4" 6a delaLey Orgánica del
Poder Judicial, se puede apreciar que es una obligación acatar los
mandatos judiciales; 1o cual implica que será más prohibitivo hacer
algo tendiente a turbar su eficaci a o realizar algún acto conffario a 1o
decidido en sede judicial, cuya finalidad sea eludir su cumplimien-
to. Dicha disposición, tiene como objetivo limitar las actuaciones
administrativas, cuando ya existe sentencia judicial; toda vez que,
Constitución Política del Perú. Articulo 139o, numeral 2) "Ninguna autoridad puede avo-
carse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su eje-
cución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni 1a lacultad de rnvestigación del
Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interlerr en el procedimiento jurisdiccional
ni surte efecto jurisdiccional alguno".
Ley Orgánica del Poder Judicial del Perú, artículo 4".- "Toda persona y autoridad está obli-
gada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa,
emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su
contenido o sus fundamentos, restringft sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la respon-
sabilidad civi1, penal o administrativa que la ley señala".
434
- -
la Administración Púbiica, dado sus amplias facultades nulificantes

y revisoras , podríareahzar o disponer cualquier acto tendiente a di
reccionar las actuaciones administrativas al incumplimiento de las
sentencias.
La norma ha establecido que son nulos de pleno derecho los

actos y disposiciones conffarios a los pronunciamientos de las sen-
tencias, lo cual consideramos no puede llevar a otro procedimiento
administrativo tendiente a anularlo sino que necesariamente tendria
que verse en etapa de ejecución de sentencia.
Ahora bien, ello no significa desconocer hechos o circunstancias

que puedan impedir la ejecución de la sentencia, como por ejemplo,
la muerte del administrado o 1a desaparición de la entidad deman-
dadapor fusión o liquidación; en este último caso,la ejecución de la
sentencia tendrá que sujetarse al procedimiento establecido para los
procesos judiciales en curso de la entidad que está siendo liquidada;
o en su defecto, exigir la responsabilidad patrimonial del Estado que
subsiste de manera indirecta, en caso que no haya regulado algún
procedimiento para el cumplimiento de los fallos judiciales.
En cualquier caso, si la entidad pública realizaun acto tendiente

a no cumplir con la sentencia, a pesar de tener autoridad de cosa
juzgada, evidentemente estaría generando un daño a la esfera jurídi-
ca del administrado, 1o cual hace ineludible el resarcimiento acorde
con 1o regulado en el artículo 238" de la Ley 27444 sin perjuicio de
la responsabilidad funcional y civil del funcionario que emite el acto
administrativo o disposición contrario a la sentencia.
Ahora bien, ello no quita que haya administrados demandados

que realicen actos tendientes a impedir la ejecución de sentencias,
por 1o que en estos casos también se utiliza todos los mecanismos
posibles para hacer cumplirla.
43s
Las partes del proceso contencioso administrativo no podrán
ser condenadas al pago de costos y costas.
Concordancia:
Código Procesal Civil arts. VIII, ry, 13",45", 5 1o, 7 4", 8I", 110", 122"
inc. 6, 169", 17 7", 1 83", I 87o, 19 5", 316", 321", 4I0" al 4I9", 815" .
CPconst. art. 56".
LPAG: art. 238.
Comentario:
Esta normativaha hecho referencia negativa a las costas y cos-
tos del proceso; lo cual no es correcto porque ellos representan todos
los gastos generados parallevar adelante el proceso judicial, enton-
ces, si finalmente, mediante sentencia se reconoce como cierto y
amparable el derecho invocado por el demandante, es lógico que
la parte contraria tenga que asumir tales gastos, porque su nega-
tla y / o resistencia a reconocer 1o pretendido por el demandante,
ha provocado que éste irrogue gastos para hacet valer su derecho.
Dicha circunstancia, es claramente entendida en el proceso civil;
sin embargo, nuestra normativa contenciosa administrativa, expre-
samente ha prohibido la condena de costas y costos del proceso.
Las costas son gastos de determinada naturaleza que se relacio-

nan con el desarrollo del proceso, mas no todos los gastos procesales
son verdaderas costas, porque ellas son solo una parte6s; estos gas-
6s GUAS| Jaime. Derecho Procesal Civi1, Tomo l,pá9,.528
436
Comentano Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Adminístratiuo
- -
tos están relacionados con aquellos que emanan del propio proceso;
es decir, aranceles judiciales, pago de peritos y todo gasto que, ne-
cesariamente tenga que hacerse para mantener el proceso judicial;
es decfu, está relacionado con la actuación procesalóó. Los costos,
también son gastos que se tienen que reahzar en el curso del proce-
so judicial, pero relacionado con la parte personal, como gastos de
patrocinio jurídico, movilidad, etc.
Siendo así evidentemente, un proceso judicial siempre genera

gastos para las dos partes del proceso. Por tanto, cuando se habla
de costas y costos, se está haciendo referencia a los gastos que para
las partes genera la iniciación y trámite de un proceso, gastos que
tienen su causa inmediata y directa en el mismo y de los que una de
las partes puede resarcirse si se produce la condena de la contraria6T .
En primera instancia, pareciera que solo los particulares ge-

neran estos gastos de manen directa porque las entidades públicas
están exoneradas de los aranceles judiciales; sin embargo ello no
significa que el patrocinio jurídico no cueste a la Administración
Pública, pues la defensa del Estado a cargo de las Procuradurías Pú-
blicas forman parte de su estructura orgánica y presupuestaria, por
ende sí generan gastos económicos para la Administración. Por di-
cha raz6n, cuando se lleva adelante un proceso manifiestamente in-
fructuoso, laparte contraria tendría que asumir los gastos generados
porque constituye un menoscabo al patrimonio del administrado y
gastos públicos innecesarios para la entidad pública; sin embargo,
la postura del legislador ha sido establecer la prohibición expresa
al pago de estos gastos para ambas partes; por tanto, por ahora no
cabe forma de exigir este concepto como pretensión de la demanda,
salvo que eventualmente pueda incluirse y cuantificarse como parte
del monto indemnizatorio en caso se demande una pretensión de
dicha naíyaleza.
óó CHANAME ORBE, RaúI. Diccionario Juridico Moderno. Editorial San Ma¡cos, 1995,
pás.135.
oz GARBERI LLOBREGAT, José. "Costas Procesales y Justicia Gratuita", en Derecho Pro-
cesal administrativo, Tirand lo Blanch. op. crt., 522.
437
- -
El hecho que en la jurisdicción contenciosa administrativa, no

se condene al pago de costas y costos de alguna forma genera un
incentivo para que las partes puedan demandar sin temor de hacerlo
sin asidero legal; o para que las entidades públicas, recurran todas
las instancias judiciales a pesar de ser manifiestamente improceden-
te. A diferencia del Proceso Civil, la condena de costas y costas es
un asunto accesorio e inherente al proceso, inclusive no tiene que
ser objeto de la pretensión, solo requiere motivación en caso que se
proceda a su exoneración.
JURISPRUDENCIA
SASACIÓN N" 3322-00 CALLAO. El peruano 31 / 07 / 200 t

"No esfactible ínyocar costas y costos en casacióntt
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPKEMA DE JUSTICIA

DE LA REPÚBLICA. Lima, siete de marzo del dos mil uno.
Tercero: Que, siendo así, tanto el juez de la causa así como la Sala de reyisión han
considerado que al existir razones atendibles para litigari procede la exoneración del pago de
costas y costos del proceso; ello en yirtud a lafacultad que les ha conferido el primer párrafo
del artículo cuatrocientos doce del Código Procesal Cit'il;
Cuorto: Que, por lo demás, el pago de costas y costos en un asunto accesorio que
no versa sobre el fondo del asunto ni sobre las razones por las que se declara concluido el
ploceso, en tal sentido, su invocación no resultafactible en casación por cuanto en esta vía
solamente se discute los errores injudicando que tienen que yer colt el fondo del asunto o los
vicios procesales que inciden sobre el trámíte del proceso principal;
Quinto: Que, en consecuencia, no habiéndose incurrido en la causal de contrayención

a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; el recurso de casación debe ser
resuelto conforme a lo establecido en el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal
ctuil ( )
CASACIÓN N' 2801-99/LA LIBERTAD. "Si hay un error referido a las costas y
costos, es innecesario deyolyer los autos para que se expida numo fallo, pues su exoneración,
no tiene influencia en lo demás que contiene elfallo".
LA SAL./I CUIL PEKMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPÚBLICA: Lima, quince de junio del dos mil
438
Comentario Exegético o la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Primero'- Que, el Artículo cuatrocientos trece del Código Procesal Ciyil establece clara
e inequívocamente que los gobiernos locales están etcentos del pago de costos y costas.
Segundo,- Que, al no haberse aplicado esta norme se ha incurido en causal de nu-

lidad conforme a lo dispuesto en el Artículo ciento setentiuno det Código Procesal Civil,
!
nulidad que sólo alcanza al extremo que se condena el pago de costos costas a la recurrente
conforme al segundo párrafo del Artículo ciento setentitrés del Código Procesal Ciyil,
Tercero'- Que, en consecuencia y en concordancia con el principio de economía proce-

sal a que se refere el Artículo quinto del Título Preliminar del Código Procesal Ciril, resulta
innecesaio devolver los autos para que se expida nuelo fallo, pues la exención de las costas
y costos, no tiene influencia en lo demás que contiene el fallo impugnado.
439
Complementarias, Derogatorias, Modificatorias y Finales
Disposiciones C omplementarias
Primera.- Las demandas contra actuaciones de las Autoridades

Administrativas de Trabajo, son competencia de los jueces especia-
lizados en materia laboral, siguiendo las reglas del proceso conten-
cioso administrativo contenidas en la presente Ley.
Segunda.- El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en ejercicio

de las atribuciones previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial,
cuando 1o considere conveniente, podrá instituir un sistema específi-
co de sub especialidades a fin de brindar un servicio de justicia más
eficiente en atención a las características particulares del conflicto.
Disposiciones D ero gatorias
Primera.- A partir de la vigencia de la presente Ley, quedan

derogados:
1. Los artículos 540o aI 545o del Subcapítulo Seis del Título II

de la Sección Quinta del Código Procesal Civil promulgado
por Decreto Legislativo N" 768.
2. Los artículos 79 aI87 delTítulo III de la Sección Sétima de
laLey Procesal de Trabajo N" 26636.
3. Los artículos 157" al 161' del Título IV del Libro Tercero
del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado
por Decreto Supremo N' 135-99-EF y sus normas modifica-
torias.
4. El artículo 157" del Capítulo XV del Tífulo Duodécimo del
Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, apro-
bado por Decreto Supremo N" 014-92-EM.
443
- -
5. Los artículos 9o y 10" del Capítulo II y la Décima Disposi-

ción Complementaria, Transitoria y Final del Texto Unico
Ordenado del Régimen Pensionario del Estado, aprobado
por Decreto Supremo N" 070-98-EF.
6. El primer párrafo del articulo I7" del Decreto Ley N" 25868,
modi-ficado por el artículo 64'del Decreto Legislativo N" 807.
7. La Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la
Ley N" 2698I.
8. El artículo 370" de la Ley N" 26702, Ley General del Sis-
tema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros;
9. Todas las demás disposiciones legales que se opongan a la
presente Ley, cualquiera sea su especialidad.
Segunda.- Déjense sin efecto todas las disposiciones adminis-

trativas incompatibles con la presente Ley.
Disposición Modifi catoria

Única.- Modifiquese el numeral16.2 del artículo 16" de la Ley
del Procedimiento de Ejecución CoactivaN" 26979, en los términos
siguientes:
'Además del Ejecutor podrá disponer la suspensión del proce-

dimiento e1 Poder Judicial, sólo cuando dentro de un proceso de
amparo o contencioso administrativo, exista medida cautelar".
Disposiciones Finales
Primera.- El Código Procesal Civil es de aplicación supletoria

en los casos no previstos en la presente Ley.
Segunda.- Las disposiciones de la presente Ley solo serán mo-

dificadas por ley expresa.
444
Comentario Exegétíco a la Leg que regula el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
Tercera.- Esta Ley enftará en vigor a los 30 (treinta) días natura-

les siguientes a su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
Cuarta.- Los procesos contenciosos administrativos iniciados

antes de la vigencia de esta Ley continuarán su trámite según las
normas procesales con las que se iniciaron.
Los procesos contenciosos administrativos que se inicien apartk

de la vigencia de esta Ley se tramitan conforme a sus disposiciones.
44s
Ley N" 29364, Flujogramas y Modelos
Ley que modifica diversos artículos del Código Procesal Civil
LEY N" 29364

@l Peruanoz 28-05-2009)
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República
Ha dado laLey siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
Ha dado laLey siguiente:
LEY QUE MODTFTCA DTVERSOS ARTÍCULOS DEL CÓDrcO pRO-

CESAL CNTIL
Artículo 1.- Modificación de los artículos 384, 386,387, 388, 3gl, jgT,
I del Código Procesal Civil
393 , 394, 396 , 400, 401, 403 y 5 I
Modificanse los artículos 384, 386,387, 388, 391, 392, 393, 394, 396, 400,
401, 403 y 5l 1 del Código Procesal Civil, en los rérminos siguienres:
Artículo 384.- Fines de la casación

El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho
objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia.
Artículo 386.- Causales
El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida di-
rectamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apar-
tamiento inmotivado del precedente judicial.
Artículo 387.- Requisitos de admisibilidad

El recurso de casación se interpone:
1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que,
como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso;
449
- -
2. ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante

la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de
la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certiftcada
con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso
y bajo responsabilidad de su autenticidad.
En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta

deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro delplazo de
tres días;
3. dentro delplazo de diez días, contado desde el día siguiente de notifica-

da la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando
corresponda;
4. adjuntando el recibo de la tasa respectiva.
Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte

rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de
diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que con-
sidere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria
del impugnante.
Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y

4, la Cofte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin
perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Uni-
dades de Referencia Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta
maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se
rechazará el recurso.
Artículo 388.- Requisitos de procedencia

Son requisitos de procedencia del recurso de casación:
l. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución ad-

versa de primera instancia, cuando esta fuere confumada por la resolu-
ción objeto del recurso;
2. describir con claridad y precisión la infracción normativa o el aparta-

miento del precedente judicial;
3. demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impug-

nada;
4. indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anu-

latorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará
hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará
en qué debe consisti¡ la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera
450
Comentario Exegético a la LeA que regulo el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el re-

vocatorio como subordinado.
Artículo 391.- Trámite del recurso

Recibido el recurso, la Corte Suprema procederá a examinar el cumplimien-
to de los requisitos previstos en los artículos 387 y 388 y resolverá declarando
inadmisible, procedente o improcedente el recurso, según sea el caso.
Declarado procedente el recurso, la Sala Suprema actvará de la siguiente

manera:
1. En caso de que el recurso haya sido interpuesto ante la Sala Superior,

fijará fecha parala vista de la causa.
2. En caso de que el recurso haya sido interpuesto antela Sala Suprema,

oficiará a la Sala Superior ordenándole que remita el expediente en el
plazo de tres días. La Sala Superior pondrá en conocimiento de las par-
tes su oficio de remisión, a fin de que se apersonen y fijen domicilio
procesal en la sede de la Corte Suprema. Recibido el expediente, la Sala
Suprema ftjaráfechaparala vista de la causa.
Las partes podrán solicitar informe oral dentro de los tres días siguientes de
la notificación de la resolución que fija fecha para vista de la causa.
Artículo 392.- Improcedencia del recurso

El incumplimiento de cualquiera de los requisitos previstos en el artículo 388
da lugar a la improcedencia del recurso.
Artículo 393.- Suspensión de los efectos de la resolución impugnada

La interposición del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada.
En caso de que el recurso haya sido presentado ante la Sala Suprem a,laparte
recurrente deberá poner en conocimiento de la Sala Superior este hecho dentro
delplazo de cinco días de interpuesto el recurso, bajo responsabilidad.
Artículo 394.- Actividad procesal de las partes

Durante la tramitación del recurso, la actividad procesal de las partes se li-
mita a la facultad de presentar informes escritos y un solo informe oral durante
la vista de la causa.
El único medio de prueba procedente es el de documentos que acrediten la

existencia del precedentejudicial, o de la ley extranjera y su sentido, en los proce-
sos sobre derecho internacional privado.
451
- -
Si se nombra o cambia representante procesal, debe acreditarse tal situación.

Artículo 396.- Sentencia fundada y efectos del recurso
Si la Sala Suprema declara fundado el recurso por infracción de una norma
de derecho material, la resolución impugnada deberá revocarse, íntegra o parcial-
mente, según corresponda. También se revocará la decisión si la infracción es de
una norma procesal que, a su vez, es objeto de la decisión impugnada.
Si se declara fundado el recurso por apartamiento inmotivado del precedente

judicial, la Corte procederá conforme a 1o indicado en el párrafo anterior, según
corresponda a la naturaleza material o procesal de este.
Si la infracción de la norma procesal produjo la afectación del derecho a la

tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, la Corre casa
la resolución impugnada y, además, según corresponda:
l. Ordena a la Sala Superior que expida una nueva resolución; o
2. anula 1o actuado hasta la foja que contiene la infracción inclusive o has-

ta donde alcancen los efectos de la nulidad declaruda, y ordena que se
reinicie el proceso; o
3. anula la resolución apelada y ordena aI juez de primer grado que expida

otra; o
4. anula la resolución apeladay declaru nulo lo actuado e improcedente la

demanda.
En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tiene fuerza vinculante

para el órgano jurisdiccional respectivo.
Artículo 400. - Precedente judicial

La Sala Suprema Civil puede conyocar al pleno de los magistrados supremos
civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casa-

torio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la
República, hasta que sea modificada por otro precedente.
Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el

pleno casatorio.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que de-
claran improcedente el recurso se publican obligatoriamente en el Diario Of-rcial,
aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta
días de expedidas, bajo responsabilidad.
452
- -
Artículo 401.- Objeto

El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara
inadmisible o improcedente un recurso de apelación. También procede contra la
resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado.
Artículo 403. - Interposición

La queja se interpone ante el superior que denegó la apelación o la concedió
en efecto distinto al pedido. El plazo para interponerla es de tres días, contado
desde el día siguiente a la notificación de la resolución que deniega el recurso o
de la que lo concede en efecto distinto al solicitado.
Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, el peticio-

nante puede solicitar al juez que denegó el recurso, dentro delplazo anteriormen-
te señalado, que su escrito de queja y anexos sea remitido por conducto oficial.
El juez remitirá al superior el cuaderno de queja dentro de segundo diahábtl,

bajo responsabilidad.
Artículo 511.- Competencia de grado

El Juez Especializado en lo Civil, o elJuez Mixto, en su caso, es el compe-
tente para conocer los procesos de responsabilidad civil de los jueces, inclusive si
la responsabilidad fuera atribuida a 1os vocales de las cortes Superiores y de la
Corte Suprema."
Artículo 2.- Incorporación del artículo 392-A al Código Procesal Civil

Incorpórase el artículo 392-A al Código Procesal Civil, en los términos si-
guientes:
"Artículo 392-A' Procedencia excepcional

Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en
el artículo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al
resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384.
Atendiendo al carácter extraordinario de la concesión del recurso, la Corte

motivará las razones de la procedencia."
DISPOSICIONES MODIFICATORIAS
PRIMERA.- Modificación del Texto Único Ordenado de la Ley N" 27584,

Ley que Regula el Proceso Corrtencioso Administrativo
453
- -
Modificase el artículo 1l del Texto Único Ordenado de la Ley N'27584,

Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto
Supremo N" 013-2008-JUS, conforme al texto siguiente:
Artículo I l.- Competencia funcional

Son competentes para conocer el proceso contencioso administrativo el Juez
Especializado y la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, en pri-
mer y segundo grado, respectivamente.
En los lugares donde no exista juez o Sala Especializada en lo Contencioso

Administrativo, es competente el Juez en lo Civil o el Juez Mixto en su caso, o la
Sala Civil correspondiente."
SEGUNDA.- Modifiicación del Texto Único Ordenado de la Ley Orgiirrica

del Poder Judicial
Modificanse el artículo 32, el inciso 2, del articulo 33; los incisos 3 y 5 del ar-
tículo 35; el inciso 2 del artículo 40; el artícul o 42; y el artículo 51 del Texto Unico
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo
N'017-93-JUS, conforme a los textos siguientes:
rrArtículo 32.- Competencia

La Corte Suprema conoce:
a) De los recursos de casación con arreglo a la ley procesal respectiva;

b) de las contiendas de competencia entre jueces de distritos judiciales dis-
tintos;
c) de las consultas cuando un órgano jurisdiccional resuelve ejerciendo el
control difuso;
d) de las apelaciones previstas en el segundo párrafo del artículo 292 cuando
la sanción es impuesta por una sala superior; y,
e) de la apelación y la consulta prevista en los artículos 93 y 95 del Código

Procesal Constitucional, respectivamente.
Artículo 33.- Competencia de las Salas Civiles

(.)
2. De las contiendas de competencia conforme al Código Procesal Civil.
Artículo 35.- Sala de Derecho Constitucional y Social. Competencia

La Sala de Derecho Constitucional y Social conoce:
(.. .)
454
Comentano Exegético a Ia Lell que regulo el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
3. De las consultas conforme al Código Procesal Constitucional.

(..)
5. De la apelación prevista en el artículo 93 del Código Procesal Constitu-
cional.
Artículo 40.- Competencia de las Salas Civiles

Las Salas Civiles conocen:
(. .)
2. De las quejas de derecho y contiendas de competencia que les corres-
ponde conforme a ley.
Artículo 42.- Competencia de las Salas Laborales

Las Salas Laborales conocen:
1. En grado de apelación de 1o resuelto por los Juzgados de Trabajo;

2. del proceso de Acción Popular en materia laboral;
3. de las contiendas de competencia promovidos entre Juzgados de Tra-
bajo o entre estos y otros juzgados especializados del mismo distrito
judicial;
4. de los conflictos de autoridad entre los Juzgados de Trabajo y autorida-
des administrativas, en los casos previstos por ley;
5. del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación;
6. la homologación de conciliaciones privadas.
Artículo 51.- Competencia de los Juzgados Especiaüzados de Trabajo

Los Juzgados Especializados de Trabajo conocen de las pretensiones indivi-
duales o colectivas por conflictos jurídicos sobre:
a) Impugnación del despido.

b) Cese de actos de hostilidad del empleador.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su
nalvraleza.
d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos, siempre que excedan
de diez Unidades de Referencia Procesal.
e) Ejecución de resoluciones administrativas, sentencias emitidas por las
Salas Laborales, laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos jurí-
dicos o títulos de otra índole que la ley señale.
0 Actuación de prueba anticipada sobre derechos de carácter laboral.
g) Impugnación de actas de conciliación celebradas ante las autoridades
administrativas de trabajo, reglamentos internos de trabajo, estatutos
sindicales.
455
- -
h) Entrega, cancelación o redención de certificados, pólizas, acciones y de-

más documentos que contengan derechos o beneflrcios laborales.
i) Conflictos intra e intersindicales.
i) Indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta
grave que cause perjuicio económico al empleador, incumplimiento del
conffato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de
los trabajadores.
k) Impugnación de laudos arbitrales emanados de una negociación colectiva.
1) Demanda contencioso administrativa en materia laboral y seguridad so-
cial; y,
m) los demás que no sean de competencia de los Juzgados de Paz Letrados
y los que la ley señale."
DISPOSICIONES DEROGATORIAS
PRIMERA.- Deróganse los arrículos 385,389,390,398 y 399 de| Código

Procesal Civil.
SEGUNDA.- Deróganse los dos últimos párrafos del articulo 5l de la Ley

N" 28237, Código Procesal Constitucional.
TERCERA.- Deróganse el artículo 31; los incisos 3,4 y 5 del artículo 33;
los incisos 1,2 y 7 del artículo 35; y los incisos 3, 4y 5 del artículo 40 del Texto
Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto
Supremo N' 017-93-JUS.
DISPOSICIÓN TN¡.NSITORIA
Ú¡VfCa.- El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dispondrá las medidas

necesarias para que los Juzgados Contenciosos Administrativos asuman la carga
procesal de primera instancia, cuya competencia les asigna la presente Ley.
DISPOSICIONES FINALES
PRIMERA.- Los recursos de casación en curso se tramitarán conforme a 1o

dispuesto en la Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil.
SEGUNDA.- La modificación establecida en la primera disposición modifi-

catoria entra en vigencia a los seis (6) meses de publicada la presente Ley.
456
Comentario Exegético a lo Leg que regulo el Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
TERCERA.- Las derogatorias del artículo 31, del inciso 4 del artículo 33,
del inciso 2 del artículo 35 y del inciso 5 del artículo 40 del Texto Unico Ordena-
do de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a que se refiere la tercera disposición
derogatoria, entran en vigencia a los seis (6) meses de publicada la presente Ley.
Comunícase al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los doce días del mes de mayo de dos mil nueve.
JAVIER VELÁSQUEZ QUESQUÉN

Presidente del Congreso de la República
ALEJANDRO AGUINAGA RECUENCO

Primer Vicepresidente del Congreso de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisiete días del mes de

mayo del año dos mil nueve.
ALAN GARCÍA PÉREZ

Presidente Constitucional de la República
YEHUDE SIMON MUNARO

Presidente del Consejo de Ministros
457
FLUJOGRAMA PROCESO ESPECIAL
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NOTIFICA
al demandante
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I se Lleva a cabo I
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CONCLLTYE
PROCESO
Leyenda: :Demandante :Juzgado Publico

O f O:Demandado O:Ministerio
FLUJOGRAMA DEL PROCESO URGENTE
SENTENCIA
K
f-/
YY
I Contesta \
Reconducido al
proceso especial
Leyenda: O: Demandant. l-l: Juzgado 1O: Demandado

MODELO
AUTO DE SANEAMIENTO*
PODER ruDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
IU zG ADo EsPEffiffi?iil
Lo c oNrENcros o
Expediente 7519-20t0
Demandante Empresa de Transportes Turismo Estrella
Azul SAC
Demandado Municipalidad Metropolitana de Lima
Materia Nulidad de Resolución Administrativa
Secretario Maximiliana Torres Ugaz
RES OLUCIÓN NUT/MRO SEIS

Lima, 20 de octubre deI2009
I. SANEAMIENTO PROCESAL
AUTOS Y VISTOS: Teniendo a la vista el expediente adminis-

trativo, habiéndose contestado la demanda y no encontrándose
ningún escrito pendiente de proveer, y Considerando:
Primero.-Laparte demandada ha cumplido con absolver eltrá-

mite de la demanda, dentro delplazolegal, conforme se verifica
del cargo de notificación que se tiene a la vista.
Segundo.- No obran en el expediente escrito proponiendo ex-
cepciones o defensas previas.
* Datos personales ficticros.
460
Comentono Exegético a la Ley qte regula el Proceso Contencioso Administrotiuo
- -
Tercero.- Se ha efectuado el segundo filtro de calificación de la

demanda y se ha corroborado que la presente demanda, cumple
con los requisitos procesales y las condiciones de la acción.
Cuarto.- Siendo así, en virtud de 1o previsto por el artículo 28.I
del Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo;
Se declara: La existencia una relación jurídica procesal valida y

por ende también se declara SANEADO EL PROCESO. Debien-
do continuar la causa conforme 1o establece la norma precitada.
II. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Teniendo presente y valorando de manera conjunta los argu-
mentos expuestos por las partes, se establece como punto con-
trovertido: "Determinar si el procedimiento administrativo
sancionador, realizado por la Municipalidad Metropolitana de
Lima y que generó la imposición de la sanción objeto de la pre-
sente demanda, ha respetado el principio de tipicidad de la po-
testad sancionadora".
TII. ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS:
DE LA PARTE DEMANDANTE:
Admítase los elementos probatorios ofrecidos del punto I al7
y el señalado en el punto 10 de la demanda; y respecto de 1o
señalado en los puntos 8 y 9, improcedente en virtud de lo esta-
blecido en los incisos 1) V 2) artículo 190" del Código Procesal
Civil, respectivamente.
DE LA PARTE DEMANDADA:
Admítase el expediente administrativo ofrecido como único medio
probatorio.
TV. ACTUACION DE MEDIOS PROBATORIOS

En este estado, advirtiendo que todos los elementos probatorios
son de carácter documentario y que en ningún caso amerita 11e-
46r
- -
var a cabo audiencia de pruebas, al amparo de 1o establecido en

el artículo 28.1 sexto párcafo, se dispone: PRESCINDIR DE
LA AUDIENCIA DE PRUEBAS.
V. REMISIÓN AL MINISTERIO PÚBLICO

Después de verificar que obra en autos los cargos de notificación
de la presente resolución y conste que se ha notificada váIída-
mente, sin mas trámite, en virtud de lo establecido en el artículo
16 inciso 1) concordante con el sétimo párcafo del artículo 28.1,
del D.S: 013-2008-ruS, SE DISPONE: REMITIR al Ministerio
Público, el presente expediente judicial, debidamente foleado a
fin de que procedan a dictaminar conforme corresponde.
Firma del Juez Firma del Secretario Judicial
462
MODELO DEMANDA NULIDAD DE RESOLUCIÓN
ADMINISTRATfVA*
PROCEDIMIENTO ESPECIAL
ESCRITO : 01
SUMILLA : Nulidad de
Resolución
Administrativa.
sEÑoR ruEZ (A) DEL TUZGADO CONTENCIOSO ADMr-
NISTRATTVO DE ICA
ARACELI VENTURA GRADOS, con DNI:13482154, señalando

domicilio real en: Av. La alameda de los Reyes 153 - disuito de San
Andrés - Ica - Ica; fijando domicilio procesal para estos efectos en:
Av. Sucre 305 - San Andrés-Ica-Ica; ante usted con el debido respeto
me presento y expongo lo siguiente.
PETITORIO
Solicito, como pretensión principal, que se declare la Nulidad

Total de la Resolución de Alcaldía N" 159-2009-MLIN-Ica-ALC de
fecha 2I de febrero del2010; la cual agotando lavía administrativa,
denegó mi pedido de licencia de funcionamiento para operar mi
local comercial sito en: Av. Central 342-Pla,za de Armas de Ica.
Como pretensión accesoria, que ejerciendo plena jurisdicción se

pronuncie sobre el fondo de la petición administrativa y ordene a la
Municipalidad demandada, otorgar la licencia de funcionamiento
solicitada.
* Datos ficticios.
463
- -
DEMANDADO
MUMCIPALIDAD DE ICA
A quien se notificará a fravés de su Procurador público a cargo de
los Asunto Judiciales; en la dirección sito: Calle Félix Carrión N" 521
Distrito de Ica - Departamento y Provincia de Ica.
I. FUNDAMENTOS DE IIECHO:
1. Antecedentes
1.1 El 10 de diciembre del año 2009, inicie un procedimiento

administrativo con la finalidad de obtener una licencia de
funcionamiento de mi local comercial de venta al por ma-
yor de electrodomésticos en general, sito en: Av. Central
342-Plaza de Armas de Ica.
1.2 conforme se puede apreciar del expediente administrativo
así como de las copias del cargo de mi pedido que se adjun-
ta como anexo de la demanda, he cumplido con todos los
requisitos que establece el TUPA; sin embargo, después de
haber transcurrido más de 48 días desde la presentación de
mi pedido, la Municipalidad mediante Resolución Directo-
ral N" 134-2010-DIRE-FISC-Pisco. de fecha 28 de enero del
2010 sostiene que la tasa municipal es insuficiente y que el
perímetro de mi local no cumplen con los requisitos míni-
mos, por 1o cual mi pedido resulta improcedente.
1.3 Resulta señor Juez, que mediante escrito de apelación, im-
pugne tal decisión todavez que cumplí con adjuntar el mon-
to de la tasa municipal que señala el TUpA, conforme se
aprecia del texto que se adjunta; y además solicita nueva
inspección, porque los inspectores a pesar de haber mani-
festado ir al local comercial no fijaron fecha y llegaron de
manera inopinada, por 1o cual, no encontró a nadie.
1.4 No obstante lo expresado en el recurso de apelación el Mu-
nicipio declaró improcedente el pedido, señalando que no
habia ofrecido nueva prueba.
164
comentario Exegético a la Leg que regula eL Proceso contencioso Administratiuo
- -
1.5 Por esas razones y siendo que la Resolución de Alcaldía N"

159-2009-MUN-Ica-ALC de fecha 21 de febrero del 2010,
resulta manifiestamente contraria a las normas que estable-
ce la Ley 27444, solicitamos que se declare la nulidad total y
verificando que cumplo con todos los requisitos solicito que
se ordene el otorgamiento de la licencia de funcionamiento,
por ser mi derecho.
2. Fundamentos Jurídicos :
2.1 Señor Juez, en virtud de 1o establecido en los artículos 36 y

37 delaLey 27444,1a entidad demandada está prohibido de
solicitar documentos y pagos no previstos en el TUPA; sin
embargo, la decisión administrativa se ha basado precisa-
mente en la exigencia de un pago no contenido en el TUPA.
2.2 Asimismo, según 1o establecido en el TUPA incurre en res-
ponsabilidad el funcionario que exige o realiza un proce-
dimiento distinto a 1o establecido; sin embargo, en nuestro
caso, han efectuado una inspección en ausencia de la intere-
sada y sobre todo sin notificar de la fecha de la inspección.
2.3 Por esas razones, el acto administrativo impugnado adole-
ce de un requisito de valtdez, "procedimiento regular", 10
cual constituye una causal de nulidad de pleno derecho con-
forme 1o establecido en el artículo 10 numeral2) delaLey
27444.
II. NORMAS QUE SUSTENTAN LA PRETENSIÓN:
Constitución Política del Perú.- Art. 2" y I39", Ley 274M.

Ley del Procedimiento Administrativo General.- Art-3o.
inc.5, 10".inc. t, 37" , 38", 40", 46" .
D.S:013-2008-JUS. Art.1", 5" inc. l, 6", 28" .
Ttr. YÍA PROCEDIMENTAL:
Vía Procedimiento Especial.
465
- -
fV. AGOTAMIENTO DE LA VIA ADNtrMSTRATIVA
Conforme se aprecia del, escrito de fecha 30 de eneto del

2010, formulé apelación contra Resolución Directoral
N" 134-2010-DIRE-FISC-Ica.; la cualfue absuelta median-
te Resolución de Alcaldía Nro.159-2009-MUN-Ica-ALC de
fecha 21. de febrero del2010, con 1o cual se dio por agotada
la via administrativa.
Cumplo con precisar que la presente demanda es presentada

dentro delptazolegal,todavez que la Resolución de Alcaldía
N" 159-2009-MUN-Pisco-ALC de fecha 2I de febrero del
2010, fue notificada el 11 de marzo de 2070, por tanto, se
encuentra dentro delplazo señalado en el artículo 19'inciso
1) de TUO de la Ley 27584.
VI. COMPETENCIA:
Territorial. Iuez Contencioso Administrativo de Ica, toda

vez que la resolución que se impugna y los hechos han
ocurrido en dicha jurisdicción.
Es pertinente mencionar que, en virtud de 1o establecido en

el último pánrafo del articulo 11" del TUO de la Ley 27584,
en los lugares donde no exista Juez o Sala Contenciosa
Administrativa, es competente el Juez Civil o el Juez Mixto
en su caso, o la Sala Civil Correspondiente. Por tal razón,
esta demanda, por economía procesal debe ser atendida por
el Juez Especializado de Ica.
VII. MEDIOS PROBATORIOS:

1. Copia de la Resolución de Alcaldía N" 159-2009-MUN-Ica-
ALC de fecha 21 de febrero del2010.
466
Comentario Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contencioso Admínistratiuo
- -
2. Copia de la cédula de notificación con la cual notificanla

precitada resolución.
3. Copia del pedido de licencia de funcionamiento [30 folios]
con los requisitos adjuntados.
4. Copia del TUPA de la Municipalidad de Ica vigente.
5. Copia del acta de inspección efectuada donde se consigna
que no encontraron a nadie y se deja constancia que verifi-
caron por fuera.
6. Expediente administrativo que deberá ofrecer la Municipa-
lidad demandada.
POR TANTO:
Sírvase Señor luez(a) admitir a trámite la demanda por ser de
derecho..
PRIMER OTROSI DIGO: Cumplo con adjunrar en calidad de

anexo los siguientes documentos:
1-A Copia del DNI del demandante.

1-B Copia de la Resolución de Alcaldía N" 159-2009-MUN-
Pisco-ALC de fecha 2I de febrero del2010.
l-C Copia de la cédula de notificación con la cual notificanla
precitada resolución.
l-D Copia del pedido de licencia de funcionamiento [30 folios]
con los requisitos adjuntados.
l-E Copia del TUPA de la Municipalidad de Pisco vigente.
1-F Copia del acta de inspección efectuada donde se consigna
que no encontraron a nadie y se deja constancia que verifi-
caron por fuera.
l-G Expediente administrativo que deberá ofrecer la Municipa-
lidad demandada.
467
- -
1-H Arancel Judicial, por ofrecimiento de pruebas y cédulas de

notificación.
SEGLINDO OTROSÍ UCO: De acuerdo a 1o previsto en el artículo

80' de1 Código Procesal Civil, autorizo al abogado que suscribe la
presente demanda, Dr. Agustin Zevallos Valladolid con Registro de
C.A.L N" 54235, señalando como domicilio el mismo fijado en el
introito, para que asuma las facultades generales de representación
a que se refiere el artículo 74" del Código antes citado; declarando
estar instruidos de la representación que otorgamos y de sus alcances.
Lima, 20 deMarzo del2010.
Dr. Agustin Zevallos Valladolid Araceli Ventura Grados

c.A.L. 54235 DNI: 13482154
Abogado Demandante
468
MODELO DE DEMANDA DE CESE DE ACTUACIÓN
MATERIAL E INDEMNIZACIÓN
Procedimiento Especial
Escrito : 01
Sumilla: Demanda - cese de ac-
tuación material e in-
demnizacion.
SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LIMA
JESUS ENRIQUE CASTRO SAT.45o, con DNI. 878382453, do-

micilio real en Calle Marbella 1.52 Breña, domicilio procesar en Jr.
Casa Grande 1045 of . 406, Cercado de Lima, ante ud. con respeto
me presento y digo,
PETITORIO:
vía Procedimiento Especial formulo Acción contencioso Adminis-

trativo contra la acruación material ejercida por Municipalidad de
Breña, consistente en el embargo arbitrario ejercido en el inmueble
de mi propiedad.
Pretensión Principal: Se ordene el cese de la actuación material a
través del cual se dispuso el embargo de los bienes muebles de mi
propiedad
Pretensión accesoria: se ordene la inmediata reposición de los bie-
nes ilegítimamente embargados.
1*¡ Los datos de las partes procesales aquí consignados han sido variados, el ejemplo es un caso
cierto, solo se ha variado los nombres para gtardar la reserva y confidencialidad de las causas.
469
- -
Pretensión accesoria: Se ordene el pago de una Indemnízación por

los daños y perjuicios generados por la suma de S/. 60, 000 (Sesenta
mil nuevos soles)
DEMANDADO
MLTNICIPALIDAD DE BRENA, a quien deberá notificársele a

través de su Procuraduría Pública sito en: Av. Damasco 352-Breña-
Lima.
FUNDAMENTOS:
Del cese de la actuación material
Primero.- El recurrente es propietario del inmueble sito en Calle

Marbella 752 Breña; quien lo adquirió de su Anterior Propietario
Maria Galindo Ascama, desde el 14 de mayo de|2009, conforme
se aprecia de la escritura pública efectuada en la Notaria Rosalinda
Acevedo e inscrita en Registros Públicos con fecha 11 de Junio del
mismo año.
Debo precisar que, efectuadala transferencia de propiedad, procedi

a inscribirlo en la municipalidad con fecha 20 de julio del2009 , a fin
de que aparttr de la fecha los pagos de arbitrios e impuestos predia-
les sean asumidos por el nuevo propietario.
Segundo.- En el mes de octubre del2009,llegó a la casa una notifi-

cación señalando que el anterior propietario tenía un adeudo muni-
cipal por S/. 30 000 y que se le concedía siete días para que cumpla
conpagrbajo apercibimiento de proceder a la ejecuciónforzada.
Al recibir tal documentación, procedí a poner a conocimiento del

propietario anterior quien manifestó que ya habia solucionado ese
problema, pero que no habría ningún conflicto conmigo porque a
quien persiguen es a é1.
470
- -
Tercero.- Con fecha 02 de noviembre de|2009, vinieron a mi casa

ftes personas identificándose como personal de la Municipalidad y
un efectivo policial para manifestar que tenía una orden de embargo
en forma de secuestro conservativo, 1o cual no entendí y los hice pa-
sar para explicarle que había un error y que yo era el actual propie-
tario conforme se aprecia de los documentos notariales y regisffales.
Cuarto.- En ese momento me solicitaron facturas que acrediten

que, los bienes encontrados en dicho inmueble no eran del ex pro-
pietario, lo cual no tenía a la mano porque nadie tiene de todos
sus pertenencias así que procedieron a embargar los bienes de mi
inmueble, levantando un acta consignando los hechos.
Quinto.- Por más que manifesté que habia una confusión y que no
tenían que hacer eso, los representantes del Municipio alegaron que
se habían vencido todos los plazos otorgados para el pago; insistí
que yo no era la persona y la municipalidad replicó que esa direc-
ción había sido otorgada por el propietario en el proceso de ejecu-
ción coactiva; y que las obligaciones contraída son anteriores a la
transferencia de propiedad.
Sexto.- En ese orden de ideas, demostrando que la Autoridad Ad-

ministrativa ha actvado arbitrariamente embargándolo los bienes
de mi propiedad, solicito que se ordene el inmediato cese de la ac-
ruación material, se ordene devolver en el mismo estado los bienes
embargados y además que la Municipalidad demandada pague un
resarcimiento económico por haber actuado en contra de alguien
que no es el obligado de Ia cobranza efecruada.
Del Resarcimiento por el daño causado
Sét'mo.- Por las razones expresadas, se puede apreciar que se ha

cometido un error y por ende un daño de índole económica y moral
en mi conffa, por 1o cual solicito que se ordene el pago de S/. 50 000
como indemnización por el daño generado.
471
- -
Octavo.- La Municípalidad está obligada a pagar una indemniza-

ción por el daño generado, porque el daño que vengo sufriendo es
uno de natvraleza antijurídico; es decir, no estoy obligado a sopor-
tar un daño de esa envergadura, porque la Municipalidad es respon-
sable de manera objetiva frente a los administrados, por los daños
que genere sus funcionarios en el ejercicio de sus facultades.
En este caso, estamos frente a un acto funcional propia de las activi-

dades de la Municipalidad, pero irregular y arbitrario.
Noveno.- La relación de causalidad está probada con el acta de em-

bargo levantada en ese momento donde se demuestra que embarga-
ron bienes del inmueble de mi propiedad a pesar que, allí ya no vive
el anterior propietario o deudor que buscaban.
Asimismo, descarto cualquier quiebre del nexo causal, porque el

daño fue provocado estrictamente por la función del ejecutor, quien
a su vez es funcionario de la Municipalidad demandada.
Décimo.- El daño no solo es cuantitativo sino también moral, por-

que los bienes embargados sufren depreciación en el depósito, los
honorarios profesionales, los aranceles judiciales; y el daño moral
porque dicho acontecimiento ha mancillado mi honor ante los ve-
cinos porque con el embargo los vecinos creen que soy una persona
de mal vivir o que tengo problemas con la justicia o las autoridades
y no es cierto, todo 1o contrario, es el Municipio quien ha contrato
personas ineficientes.
Undécimo.- La cuantificación del daño, es de S/. 60 000 por las

siguientes razones:
S/. 15 000. Son los honorarios profesionales que he pactado con el
abogado patrocinantepara que defienda mi causa.
S/. 3 000. Son las reparaciones de carpitenteria que he tenido que
realtzar porque como consecuencia del embargo se rasparon algu-
nas puertas.
472
Comentario Exegético a la Leg que regula el Proceso Contencioso Ad.ministratiuo
- -
S/. 7 000. Son los gastos de psicólogo que he tenido que asumir para
superar la tensión de este acontencimiento.
S/. 10 000. Son los gastos de depreciación de los daños que sufren
los bienes en un depósito, principalmente la cristalería fina.
S/. 5 000. Son los gastos operativos paramantener al procurador y
aranceles judiciales a lo largo de todo el proceso.
S/ .20 000. Por el daño moral que me han generado.
AGOTAMIENTO DE LA VÍN AIUNTTSTRATIVA
Con fecha 03 de noviembre del2009, presenté una carta al Alcalde

impugnando el acto material y ala vez solicitando la devolución de
mis pertenencias mas el pago de la indemnización; sin embargo,
habiendo pasado 31 días, debe entenderse por agotadala vía admi-
nistrativa .
YIA PROCEDIMENTAL
Proceso Especial
FUNDAMENTACION JURÍDICA
Constitución Política del Perú., Derecho a la propiedad, igualdad,

defensa y derechos y principios de la Administración Pública, Ac-
ción Contencioso Administrativo.
D:013-2008-JUS; Art. 01", Art. 5", Art.26.

Ley 27444.
Ley Orgánica de Municipalidades
MEDIOS PROBATORIOS:
1. Escritura Pública de fecha 14 de mayo del 2009, que de-

muesüa que soy propietario.
473
- -
2. Partida Registral N" 123654789 del Registro de Propiedad

Inmueble del Registro Público de Lima, con lo cual demues-
ffo el ejercicio de mi propiedad de manera pública.
3. Carta requiriendo la devolución de bienes embargados.
4. Copia delaúade Embargo, de fecha 02 de noviembre del 2009.
5. Constancia policial, con el cual se demuesffa que la diligen-
cia se llevó a cabo.
6. Facturas que demuestran que soy propietario de los bienes
embargados.
7. Liquidación de los daños económicos y morales generados.
POR TANTO:
A Ud. Señor Juez pido admitir a trámite este proceso Contencioso

Administrativo en via de proceso urgente y ordenar en el mas breve
plazo el cese de la actuación material y con ello la devolución de
mis pertenencias embargadas indebidamente en el mismo estado de
conservación.
OTROSÍ DIGO. Como anexo adjunto los siguientes documentos.

1.a Fotocopia del DNI del recunente.
1.b Escritura Publica de fecha 14 de mayo de|2009.
1.c Partida Registral N" 123654789 del Registro de Propiedad
Inmueble del Registro Público de Lima, con 1o cual demues-
tro el ejercicio de mi propiedad de manera pública.
1.d Copia del acta de Embargo, de fecha 02 de noviembre del 2009.
1.e Constancia policial, con el cual se demuesffa que la diligen-
cia se llevó a cabo,
1.f Carta requiriendo la devolución de bienes embargados.
1.g Facturas que demuestran que soy propietario de los bienes
embargados.
474
Comentario Exegético a Ia LeA que regula eI Proceso Contenctoso Administratiuo
- -
1.h Liquidación de los daños económicos y morales generados.

1.i Arancel judicial por notificación.
1j Arancel judicial por ofrecimiento de pruebas.
1.k Copia de demanda y anexos.
SEGUNDO OTROSÍ nfCO. De conformidad con 10 previsto por

el Art. 80'del Código Procesal Civil, otorgo al letrado que autoriza
Dr. JESÚS MARTÑEZ facultades de representa-
ción a que se refiere el Art.^LYAREZ,las
74" del mismo código, declarando como
mi domicilio el indicado en esta demanda.
Lima, 15 diciembre del 2009.
ABOGADO DEMANDANTE
(Nombre- No de Registro y firma) (I.{ombre y DNI)
475
MODELO DEMANDA DE CESE DE ACTUACIÓN
MATERIAL'K
P¡sssfl imiento IJrgente
Escrito : 01
Sumilla : Demanda cese de acfua-
ción material
SEÑOR JTIEZ ESPECIALIZADO EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATTVO
ALFREDO SANFRECHOSO MARTÍNEZ, con DNI 98382453,

domicilio real en Calle Esmeralda 125 Jesús Maria, domicilio pro-
cesal en Jr. Cazma 1045 of. 406, Lima, ante ud. con respeto me
presento y digo,
PETITORIO:
Que se admita y oportunamente se ampare la Acción Contencioso
Adminisnativo que en éste acto formulo contra la acfuación material
ejercida por Municipalidad de Jesús María, consistente en el despido
injustificado y sin procedimiento regular realizado en mi contra.
Pretensión Principal: se ordene el cese de la actuación material a

través del cual se dispuso la parahzación de mis labores en dicha
municipalidad.
Pretensión accesoria: se ordene la reposición en las mismas condi-

ciones que venía ejerciendo mi trabajo de contador de la Dirección
de Administración.
DEMANDADO
MUNICIPALIDAD DE JESÚS MARIA, a quien deberánotificár-
sele a través de su Procuraduría Pública sito en: Av. Central775,
Jesús María.
Los nombres y datos de las partes han sido variados para glardar la confidencialidad
476
Comentorio Exegético o la Leg que regtla el Proceso Contencioso Adtninistrotiuo --
-
FUNDAMENTOS:
Primero.- El recurrente ingreso a prestar servicio a la MUNICI-

PALIDAD DE JESÚS MARÍA como conffatado por servicios no
personales para realiza labores de naturaleza peÍmanente; sin inte-
rrupción alguna, desde el04/0I/1999 al1.2/lf /2009, percibiendo
S/.2500mensuales.
Segundo.- Con fecha 12/Il/2009, la Administración de la Munici,

palidad de Jesús María me remitió una carta, despidiéndome de he-
cho en forma arbitraria, sin mediar causa que la justifique, peor aun,
sin observar el debido proceso; si se tiene en consideración que, no
se me ha instaurado proceso administrativo disciplinario alguno, se
ha desconocido mi condición de personal contratado para rcahzar
labores de naturaleza permanente, con mas de un año de servicio
sin interrupción alguna.
Tercero.- A partir de dicha comunicación, no se me ha permitido

continuar con mis labores habituales aduciéndose que se ha resuelto
el contrato de locación de servicios no personales, cuando en reali-
dad se había configurado un despido encausado en lavia de hecho;
1o cual ha materializado sin observar que el Tribunal Constitucional
en reiterada Jurisprudencia ha señalado que no se puede despedir
cuando se tiene una relación laboral de naturaleza p:ú,blica y per-
manente por más de un año, porque vulnera 1o dispuesto en la Ley
24041.
Asimismo, en el STC: 2252-2003AA/TC, Fund.3, ha señalado lo

siguiente:
"El despido incausado consiste en remo-
ver a un trabajador sea de manera verbal,
sea mediante comunicación escrita, como
en el caso de autos sin expresarle causa al-
guna derivada de sus conducta o su labor
que justifique".
477
- -
cuarto.- Por tal razón,la actuación de la Administración de la Mu-

nicipalidad de Jesús Maria, se configura, en un despido de hecho
en perjuicio del recurrente con afectación al derecho al trabajo el
debido proceso y el derecho de defensa, que reconocen y garantízan
la constitución Política del Estado.
Quinto.- Es pertinente, señalar que no obstante haber sido contrata-

do para servicios no personales, he desarrollado labores de naturale-
zapeÍmanente, es decir, he prestado servicio profesionales de conta-
bilidad como en la Dirección de Economía de la Municipalidad de
Jesus Maria por más de diez años.
Siendo así, he estado sometido a las obligaciones que señala el Dec.

Leg. 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y del Sector
Público y sus reglamentos, así como el reglamento interno de Tra-
bajo cumpliendo el horario y jornada detrabajo de todo er personal,
señalando por la Municipalidad.
Sexto.- LaLey 24041 de 27 /12/ l9g4 señala lo siguiente:
Art. 1".- Los servidores públicos contrata-

dos para labores de naturaleza permanen-
te, que tengan mas de un año ininterrum-
pido de serviucio, no pueden ser cesados
nio destiruidos, sinoi por las causas previs-
tas en el capitulo V del Decreto Legislativo
276" y con sujeción al procedimiento esta-
blecido en el, sin perjuicio de lo dispuesto
en art. 15" de la misma ley.
Sétlmo.- Lalabor efectuada por el recurrente cumple con los requi-

sitos del contrato de trabajo: 1) permanencia personal en el servicio,
2) Subordinación y 3) remuneración y cumpliendo un horario de
trabajo.
478
Comentario Exegético a la Ley que regula el Proceso Contencioso Ad-ministratiuo
- -
octavo.- Por esas razones el día 15 de noviembre del año 2009, for,
mule recurso de apelación contra la carta que disponía resolver mi
contrato, la cual no mereció respuesta alguna; por ello, frente al si
lencio administrativo generado y frente al inminente daño que me
han generado he decidido accionar judicialmente mediante el pro-
ceso contencioso administrativo.
AGOTAMMNTO DE LA ViA APWTTTSTRATIVA

Es pertinente mencionar que, a pesar que laMunicipalidad, ha ejer-
cido una actuación material en mi contra, previamente opte por
agotar la via administrativa, pensando que se retractaria de su ac-
cionar sin embargo, he conseguido respuesta negativa.
FTINDAMENTAC IÓ N ¡UNÍUTCN
Derecho al trabajo se encuentra protegido por la Constitución polí-

tica del Estado, especialmente en los artículos siguientes:
Art.2" Toda persona tiene derecho:
Inc. 15o: AAabajar libremente, con sujeción a Ley.
Art.22 El trabajo es un deber y un derecho. Es base de bien-
estar social y un medio de realtzación de la persona.
Art. 26" En la relación laboral se respetan los siguiantes principios:
1') Igualdad de oportunidad sin discnminación.
2") Carácter irrenunciable de los derechos recono-
cidos por la constitución y la Ley.
Art.27" La Ley otorgada aL ftabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario.
Art. 40" LaLey regula el ingreso ala catera administrativay
los derechos, deberes y responsabilidades de los servi-
dores públicos.
Art. 139" Son principios y derechos de la función jurisdiccional.
Inc.3": La observancia de l debido Proceso.
479
- -
Inc.14": El Principio de no ser privado del derecho de

defensa.
o
(Y)
El derecho de accionar Judicialmente se encuentra respaldado por el o

o
artículo 148' de la Constitución y el art. 01" del D.S:013-2008-JUS. F
.l¡l
(,
tü
El Principio de favorecimiento del proceso, dispone que el Juez no xl¡l
podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en que o
cc
por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto É
zl¡J
del agotamiento de la via administrativa; asimismo, en caso de que
el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o o
=
()
no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma.
Base legal:
Amparo la acción en 1o previsto por el art. 2" (Inc. 15),22",
26",27", 40" y 139" incs. 3" y 14" de la Constitución Política
del Estado , aÍt. 4" inc. 3o y 6o de laLey que regula el proceso
contencioso administrativo y lo pertinente alaLey 27444.
Ley 24041.
Decreto Legislativo 276 y su reglamento.
Jurisprudencia de obligatoria observancia
La sentencia del Tiibunal Constitucional @xp. 956-00-AA /TC).
La sentencia del Tribunal Constitucional @xp. 1478-01-AA /TC).
La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 0006-04-
AAITC) en causa similar seguida por Rosalina Martha Tu-
piaLoayza con la Municipalidad de Ate.
MEDIOS PROBATORIOS
1. Constancia de trabajo del 05.05.06
2. Memorando 708-2002 del 05.09.02
480
- -
3. Acta de cargo persona por asignación de bienes en uso se-

gún inventario del 31.12.03.
4. Informe 0l-2004 del 05.0 1.04
5. Informe 29 -2005 del 14.03.05
6. Constanci a de Trabajo del 22.1 1 .06
7. Conrrato de trabajo del01.11.06
8. La Resolución de Alcaldía N" 1024 de24.07.06 que declaro
improcedente mi petición para que se me considere como
Contratado Permanente.
9. Carta 237 del2009 deI07 .II.2009, mediante la cual la Ad-
ministración de la Municipalidad demandada comunica
a la recurrente que el contrato de locacion de servicios no
personales ha conclui do el 12 .ll .2009 , en consecuencia re-
suelve de manera unilateral el contrato, desconociéndose la
verdadera condición de la recurrente.
10. Escrito formulando recurso de apelación.
VÍA pnOCEDIMENTAL
Vía Procedimental Urgente.
POR TANTO:
A Ud. Señor Juez pido admitir a trámite este proceso Contencioso
Administrativo y en su oportunidad, declarar el cese de la Actua-
ción material y se ordene mi reincorporación en las mismas labores
de naturalezapermanente en atención del principio de primacía de
la realidad.
OTROSÍ DIGO. Como anexo adjunto los siguientes documentos.

l.a Fotocopia del DNI del recurrente.
1.b Constancia de trabajo del 05.05.06
1.c Memorando 708-2002 del 05.09.02
1.d Acta de cargo persona por asignación de bienes en uso se-
gún inventario del 31.72.03.
1.e Informe 0I-2004 del05.01.04
481
- -
1.f Informe 29 -2005 del 14.03.05

1.g Constancia de Trabajo del 22.1 1.06
1.h Contrato de trabajo del01.11.06
1.i La Res. De Alc. 1024 de24.07 .06 que declaro improceden-
te mi petición para que se me considere como Conuatado
Permanente.
1j Carta 237 del2007 del10.01.07, mediante la cual la Ad-
ministración de la Municipalidad demandada comunica a
la recurrente que el conffato de locacion de servicios no
personales ha conclui do el 12 .lt .2009 , en consecuencia re-
suelve de manera unilateral el contrato, desconociéndose
la verdadera condición de la recurrente.
1.k Jurisprudencia de obligatoria observancia
1.1 La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 956-00-
AAITC).
1-11 La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 598-00-
AAITC).
1.m La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 683-00-
AA/TC),
1.n La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp.1478-07-
AA/TC).
1.ñ La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 0006-04-
AA/TC) en causa similar seguida por Rosalina Martha
Tupia Loayza con la Municipalidad de Ate.
1.o La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 956-00-
AA/TC).
1.p La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 598-00-
AA/TC).
1.q La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 683-00-
AA/TC).
1.r La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 7478-01-
AA/TC).
l.s La sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. 0006-04-
AA/TC) en causa similar seguida por Rosalina Martha
Tupia Loayza con la Municipalidad de Ate.
482
Comentario Exegético a Ia Ley que regula el Proceso Contencioso Admínistratiuo
- -
SEGUNDO OTROSÍ OICO: De conformidad con 10 previsto por

el art. 80" del Código Procesal Civil, otorgo al letrado que autoriza
Dr. JESÚS MARTÑEZ facultades de represenra-
ción a que se refiere el Art.^LVAREZ,las
74" del mismo código, declarando como
Lima, 15 de enero 2010
ABOGADO DEMANDANTE
- Nombre - Nombre
- Número de Registro - DNI
en el Colegio de Abogados
483
MODELO DEMANDA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO*
Procedimiento Urgente
ESCRITO :01
SUMILLA : Acción de cum-
plimiento
sEÑoR ruEZ (A) DEL ruZGADO CONTENCTOSO ADMI-

NISTRATTVO DE LIMA
COMPAÑÍA VIRGEN DEL LOURDES, identificada con RUC:

2045634523; señalando dirección domiciliaria en: Av. El Corregi-
dor l53-disftito de La Molina - Lima; debidamente representada
por Maria Del Carmen Martínez Rodríguez con DNI: 88342353 en
calidad de Gerente General, según poderes que obran inscrito en la
Partída Electrónica No 11281654, del Registro de Personas Jurídicas
de Lima; fijando domicilio procesal para estos efectos en: Casilla
123-Colegio de Abogados-Sede Miraflores; ante usted con el debido
respeto me presento y expongo lo siguiente.
PETITORIO:
Solicito, como pretensión principal, que ordene a Ia Superinten-

dencia Nacional de Administración Tributaria que cumpla con lo
dispuesto en la Resolución 153-2009-SUNAT-TRINTER-P de fe-
cha 11 de mayo del 2009; y, por ende, disponga el pago inmediato
de la suma dineraria reconocida en la citada resolución, ascendente
aS/.250 000 [dos cientos cincuenta mil nuevos soles].
Datos consignados de las partes son ficticios.
481
- -
Como pretensión accesoria, que se ordene el pago de intereses le-

gales dejados de percibir desde la fecha del reconocimiento de la
deuda hasta la fecha de pago efectivo.
DEMANDADO
SUPERINTENCIA DE ADMIMSTRACIÓN TRIBUTARIA

A quien se notificará a través de su Procurador Público a cargo de
los Asunto Judiciales; en la dirección sito: Av. Nicolás de piérola
32?-Cercado de Lima.
FUNDAMENTOS DE IIECHO:
2. Antecedentes:
2.I El 10 de diciembre del año 2007, inicie un procedimienro
administrativo con la finalidad que la entidad demanda-
da, cumpla con resarcirme el daño económico generado
por la indebida retención durante un año y medio de la
devolución de Impuesto General a las Ventas que nos co-
rresponde efectuar en calidad de exportadores.
2.2 Resulta que tras un procedimiento administrativo inicie un
proceso judicial, antes que se dicte sentencia la misma en-
tidada determinó mediante offa resolución administrativa
que me pagariala cantídad demandada lo cual acepte y se
dio por concluido el proceso judicial.
2.3 Habiendo transcurrido seis meses desde la emisión de la
resolución demandada aunno cumplen con el pago, ape-
sar de haberselo requerido.
2.4 Frente a la negativa tácita, procedí a solicitar el pago me-
diante carta notarial; sin embargo, verbalmente nos ma-
nifestaron que no contaban aun con el presupuesto; por
tanto, no siendo una respuesta ni incumbencia nuesffa,
inicié el trámite interno de la entidad demandada, aI no
obtener respuesta sobre la fecha cierta de pago y habiendo
transcurrido el plazo en exceso, el día 18 de febrero del
2010 remití carta notarial requiriendo el pago dentro del
485
- -
plazo de quince días bajo advertencia de recurrir al proce-

so judicial.
2.6 Por tanto, habiendo transcurrido el plazo concedido en
exceso y no habiendo obtenido respuesta alguna solicito
que se disponga el pago de manera inmediata.
2. FundamentosJurídicos:
2.1 Del interés tutelable cierto y manifiesto
Señor Juez, resulta que contamos con una resolución ad-
ministrativa firme, que ha sido emitido por la propia enti-
dad demandada.
2.1.I Es decir, no existe cuestión litigiosa en la presente deman-
da, solo la orden de cumplimiento.
2.1.2 Nuestro derecho se encuentra reconocido por la propia
entidad administrativa.
2.1.3 Elacto administrativo cuyo cumplimiento se solicita, solo
está sujeto al plazo de 30 días que han ffanscurrido en
exceso; por 1o cual, amerita ser honrado.
2,2 Necesidad Impostergable de tutela

2.2.1 Conforme demostró en el proceso judicial que inicié, se
se
matertalizó la existencia de daño, la retención de dinero
efectuada por Sunat, generó que tengamos que uttlizar di-
nero de cuentas de inversiónparapagu a los trabajadores
porque la liquidez fue paralizada por Sunat; en tal virtud,
habiendo transcurrido mas de dos años desde aquel en-
tonce; otravez necesitamos efectivo parapoder asumir las
obligaciones sociales y dividendos dejados de otorgar por
la acción de la entidad demandada.
2.2.2 Seflor Juez, necesitamos que nos tutelen de manera urgen-
te, porque sino asumimos nuestras obligaciones sociales y
los pagos de los dividendos la empresa se va involucrar en
procesos judiciales, por reclamo de pago de tales obliga-
486
Comentario Exegético a la Ley que reguLa eL Proceso Contencioso Administratiuo
- -
ciones o se va ver obligada apedtr un financiamiento ban-

cario para asumfu tales obligaciones, 1o cual no compro-
metería a pagar intereses bancarios sumamente elevados,
lo cual sería un doble daño que nos generaria el actvar de
la misma entidad demandada.
2.2.3 En ése sentido, siendo que contamos con requerimiento
a ffavés de los cuales nos solicitan el pago de acreencias,
podemos demostrar que contamos con una necesidad im-
postergable de tutela.
2.3 De la única via eficaz

2.3.1 Señor Juez, cuento con un título que respalda mi derecho,
y además que nos encontramos en una circunstancia de
necesidad impostergable, por tanto, someternos a un pro-
ceso contencioso administrativo regular, haria que tenga-
mos que asumir un promedio de dos años para conseguir
una sentencia.
2.3.2 En tal virtud, los dos años que tomaría acudir a un proce-
so regular implicaría haber pasado dos ejercicios fiscales o
tributarios, con 10 cual no solo no habriacumplido con las
obligaciones sociales de los trabajadores y los dividendos
de los accionistas, sino que además estaría adeudando los
pagos de renta e IGV ante SUNAT, 1o cual seria agregar
mas problemas por omisión de la entidad demandada.
2.3.3 Por 1o cual consideramos que el proceso contencioso ad-
ministrativo regular no es una alternativa, para nuestro
grado de necesidad.
2.3.4 Por otro lado, tampoco consideramos que la jurisdicción
constitucional sería ofta via e{rcaz, porque dicha jurisdic-
ción solo atiende rutela residual y si bien es cierto en nues-
tro caso ya hemos agotado todas las instancias, hemos re-
querido y pedido que cumplan con el acto administrativo
emitido por la propia entidad, en tal virtud, consideramos
que la via eftcaz sería solo Contencioso Adminisffativo
como órgano de control de las actuaciones públicas.
487
- -
TI. NORMAS QUE SUSTENTAN LA PRETENSIÓN
Constitución Política del Perú.- Art.2" y 139o,

D.S:013-2008-JUS. Art.1", 5" inc. 4), 6",0o, 13o, 26", 48".
M. VÍA PROCEDIMENTAL:
Vía Procedimiento Urgente.
TV. AGOTAMIENTO DE LA VÍA ¿.OIANTTTSTRATIVA
Conforme se aprecia de la Carta Notarial de fecha 18 de

febrero del 2010 (Anexo 1-D), efectué el requerimiento
para que la entidad demandada cumpla con 1o dispuesto
en el acto administrativo fume, contenido en la Resolución
153-2009-SUNAT-TRINTER-P de fecha 11 de Mayo del
2009; y a pesar de haber transcurrido los quince días que
señala el artículo 21, numeral2) del TUO de la Ley 27584.
Tratándose de un proceso urgente y ruitivo no es necesario
agotarlavia administartiva con todos los recursos.
VI. COMPETENCIA:
Territorial . Iuez Contencioso Administrativo de Lima, toda

vez que la resolución que se impugna y los hechos han ocu-
rrido en Lima.
VII. MEDIOS PROBATORIOS :
1. Copia Certificada de la Resolución 153-2009-SUNAT-TR-

INTER-P de fecha 11 de mayo de12009.
2. Copia de la cedula de notificación con la cual nos notifica-
ron la citada resolución.
3. Copia delaCartaNotarial de fecha 18.02.2010.
488
Comentario Exegético a Ia Ley que regula el Proceso Contencioso Adtninistratiuo
- -
4. Expediente administrativo que deberá ofrecer la entidad de-

mandada.
POR TANTO:
Sírvase Señor Juez(a) admitir atrámite la demandaenyia de proce-
so urgente, por ser de derecho.
PRIMER OTROSÍ DIGO: Cumplo con adjuntar en calidad de

anexo los siguientes documentos:
1-A. Copia del RUC de la empresa demandante.

1-B. Copia del Poder Registral de la Representante Legal dela
empresa demandante.
1.C. Copia del DNI de la Representante Legal.
1.D. Copia de la Resolución 153-2009-SUNAT-TRINTER-P de
fecha 11 de Mayo del2009 .
1-E. Copia de la Carta Notarial de fecha 18 de febrero del 2010.

l-F Expediente administrativo que deberá ofrecer la entidad
demandada.
1-G. Arancel Judicial, por ofrecimiento de pruebas y cédulas de
notificación.
SEGLTNDO OTROSÍ UCO: De acuerdo a 1o previsto en el artícu-

1o 80" del Código Procesal Civil, autorizo al abogado que suscribe
la presente demanda, Dr. Jesús Echevarria Castillo con Registro de
C.A.L N" 54235, señalando como domicilio el mismo fijado en el
introito, para que asuma las facultades generales de representación a
que se refiere el artículo 74" del Código antes citado; declarando es-
tar instruidos de la representación que otorgamos y de sus alcances.
Lima, 13 de abril del2010
Dr. Jesús Echevarría Castillo María Del Carmen Martinez Rodríguez

C.A.L:54235 DNI:13482154
Abogado Representante Legal de
Compañía Virgen de Lourdes
489
MODELO DEMANDA CESE DE ACTUACION MATERIAL
PROCESO URGENTE
Escrito : 01
Sumilla : Demanda Proceso Ur-
gente - cese de actuación
material.
SEÑOR ÍÍTEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LIMA
CARLOS ALBERTO PEREZ SILVA, con DNI 878382453, domi-

cilio real en Calle Esperanza 152 Miraflores, domicilio procesal en
Jr. Casa Grande 1045 of. 406, Cercado de Líma, ante ud. con respe-
to me presento y digo,
PETITORIO:
Que se admita via Tutela Urgente la Acción Contencioso Adminis-
trativo que en éste acto formulo contra la acruación material ejer-
cida por Municipalidad de Miraflores, consistente en el embargo
arbitrario de bienes de mi propiedad.
Pretensión Principal: Se ordene el cese de la actuación material a

través del cual se dispuso el embargo de los bienes muebles de mi
propiedad.
Pretensión accesoria: Se ordene la inmediata devolución de los bie-

nes ilegítimamente embargados.
DEMANDADO
Municipalidad de Miraflores(.) , a quien deberá notificársele a través
de su ProcuradvriaPública sito en: Av. Larco 352-Miraflores-Lima.
e) Los datos aquí consignados son ficticios, el ejemplo es un caso cierto, solo ha variado los
datos para guardar la teserva y confidencialidad de las partes involucradas'
490
Comentario Exegético a la Leg que regulo el Proceso Contencioso Administratiuo
- -
FUNDAMENTOS:
Primero.- El recurrente es propietario del inmueble sito en Calle Es-

peranza 152 Miraflores; quien lo adquirió de su Anterior Propieta-
rio Yeny Betsabe Menendez Sedano, desde el 14 de mayo de12009,
conforme se aprecia de la escrirura pública efectuada en la Notaria
Rosalinda Acevedo e inscrita en Registros Públicos con fecha 11 de
junio del mismo año.
Debo precisar que, efectuadala transferencia de propiedad, procedí

a inscribirlo en la municipalidad con fecha 20 de julio del2009, afn
de que apartb de la fecha los pagos de arbitrios e impuestos predia-
les sean asumidos por el nuevo propietario.
Segundo. - En el mes de octubre det 2009 , llegó a la casa una notifi-

cación señalando que el anterior propietario tenía un adeudo muni-
cipal por 5/30,000 y que se le concedía siete días para que cumpla
con pagar bajo apercibimiento de proceder a la ejecuci6n forzada.
Al recibir tal documentación, procedí a poner a conocimiento del

propietario anterior quien manifestó que ya habia solucionado ese
problema, pero que no habría ningún problema conmigo porque a
quien persiguen es a é1.
Tercero.- Con fecha 02 de noviembre del 2009, vinieron a mi casa

ftes personas identificándose como personal de la Municipalidad y
un efectivo policial para manifestar que tenía una orden de embargo
en forma de secuesffo conservativo, lo cual no entendí y los hice pa-
sar para explicarle que había un error y que yo era el actual propie-
tario conforme se aprecia de los documentos notariales y registrales.
Cuarto.- En ése momento me solicitaron facturas que acrediten que

los bienes de dicho inmueble no era del ex propietario, 1o cual no
tenia ala mano porque nadie tiene de todos sus pertenencias así que
procedieron a embargar los bienes de mi inmueble, levantando un
acta al respecto.
491
Lissett Loretta Monzón Va_lencia de Echevarría
- -
Quinto.- Por más que manifesté que habia una confusión y que no
tenían que hacer eso, los representantes del Municipio alegaron que
se habían vencido todos los plazos otorgados para eI pagoi insistí
que yo no eta la persona y la municipalidad replicó que esa direc-
ción había sido otorgada por el propietario en el proceso de ejecu-
ción coactiva; y que las obligaciones contraída son anteriores a la
transferencia de propiedad.
Sexto.- En ese orden de ideas, demostrando que la Autoridad Ad-

ministrativa ha actuado arbitrariamente embargándolo los bienes
de mi propiedad, solicito que se ordene el inmediato cese de la ac-
tuación material, se ordene devolver en el mismo estado los bienes
embargados.
AGOTAMIENTO DE LA VÍA AOVTTUSTRATIVA

Con fecha 03 de noviembre de|2009, presente una carta al Alcalde,
impugnando el acto material y ala vez solicitando la devolución de
mis pertenencias; sin embargo, no he tenido respuesta alguna.
VIA PROCEDIMENTAL
Proceso Urgente
Requisitos
1. Interés Tutelable cierto y manifiesto

1.1 Con el acta de embargo y la ficha registral se puede eviden-
ciar que se ha transgredido mi derecho fundamental a la
garantia de la propiedad; asimismo, la ejecución ha prospe-
rado en contra de una persona no obligada.
1.2 No soy aval ni garante de ninguna obligación del deudor, sin
embargo, se ha procedido en mi contra.
2. Necesidad Tmpostergable de tutela
2.1Hace más de un mes que he sido arbitrariay abusivamente
embargado y la Autoridad Municipal ni siquiera me ha 11a-
mado para reconocer su error.
492
Comentano Exegético a la Ley que regula eI Proceso Contencioso Administratiuo
- -
2.2 Los bienes muebles que se han embargado en mi domicilio

es parte no solo del ornato sino también de las comodidades
que se hacen necesaria vivir (véase acta donde se consigna
los bienes)
2.3 La propiedad es una garantia constitucional y un derecho
fundamental porque Tengo ües hijos que necesitan tener su
casa nuevamente acondicionada.
3. Unica via eftcaz parala tutela del derecho invocado.

3.1 El control jurídico de las acfuaciones públicas solo se ejer-
ce por Iavia constifucional y la contenciosa administrativa,
en tal virtud, siendo que 1o efecruado y demandado es una
actuación administrativa en ejercicio de funciones ya mate-
rializado, no calza como residual.
3.2 No puede ser atendido por lavia especial porque se trata de
una actuación que no puede esperar los plazos de un proce-
so ordinario, porque tengo el derecho de propiedad directa-
mente lesionado.
FUNDAMENTAC IÓN JURÍDICA

Constirución Política del Perú, Derecho a la propiedad, rgualdad,
defensa y derechos y principios de la Administración Pública, Ac-
ción Contencioso Administrativo.
D:013-2008-JUS; Art. 01", Art. 26".
Ley 27444.
Ley Orgánica de Municipalidades
MEDIOS PROBATORTOS:
1. Escritura Publica de fecha 14 de mayo del2009 .

2. Partída Registral N' 123654789 del Registro de Propiedad
3. Carta requiriendo la devolución de bienes embargados.
4. Copia del acta de Ernbargo, de fecha 02 de noviembre del 2009.
5. Constancia policial, con el cual se demuestra que la diligen-
493
- -
6. Facturas que demuestran que soy propietario de los bienes

embargados.
POR TANTO:
A Ud. Señor Juez pido admitir a trámite este proceso contencioso
administrativo en via de proceso urgente y ordenar en el mas breve
plazo el cese de la actuación material y con ello la devolución de
mis pertenencias ettbargadas indebidamente en el mismo estado de
conservación.
OTROSI DIGO: Como anexo adjunto los siguientes documentos.

l.a Fotocopia del DNI del recurrente.
1.b Escritura Publica de fecha 14 de mayo del2009.
1.c Partida Registral N" 123654789 del Registro de Propiedad
1.d Copia delaeade Embargo, de fecha 02 de noviembre del 2009.
l.e Constancia policial, con el cual se demuestra que la diligen-
1.f Carta requiriendo la devolución de bienes embargados.
1.g Facturas que demuestran que soy propietario de los bienes
embargados.
1.h Arancel judicial por notificación.
1.i Arancel judicial por ofrecimiento de pruebas.
1j Copia de demanda y anexos
SEGUNDO OTROSÍ OIGO: De conformidad con 1o previsto por

el art. 80' del Código Procesal Civil, otorgo al letrado que autoriza
Dr. JESÚS MARTÑEZ LLVAREZ,las facultades de representa-
ción a que se refiere el art. 74" del mismo código, declarando como
Lima, 15 diciembre del2009
ABOGADO DEMANDANTE
(Nombre- Nro de Registro y firma) (Nombre y DNI)
494
MODELO DE SENTENCIA ESTIMATORIA
PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE ruSTICIA DE LIMA
QUTNTO IUZG ADO TRANSTTORTO CONTENCTOSO
ADMINISTRATIVO
EXPEDIENTE lr3s5-2007
DEMANDANTE Beaviz Povedano Zárate
DEMANDADO Ministerio de Salud
MATERIA Impugnación de Resolución Administrativa
SECRETARIO Augusto Porturas Alvarado
RES OLUCIÓN TVIÍI¿ERO ONCE

Lima, 05 de abril del2010
SENTENCIA(-)
Se procede a resolver el presente proceso judicial seguido por Bea-

triz Povedano Zárate contra el Ministerio de Salud sobre Impugna-
ción de Resolución Administrativa. Para dicho fin se ha procedido
a analizar los argumentos vertidos por las partes, el expediente ad-
ministrativo y el dictamen fiscal; asimismo, se ha verificado que du-
rante el proceso judicial se haya dado cumplimiento a las reglas del
proceso contencioso administrativo y se ha brindado las garantías
del debido proceso.
ASUNTO:
La demandante ha formulado las siguientes pretensiones:
e) Los nomb¡es son ficticios, los hechos son reales.
495
- -
a. Que se declare la nulidad de la Resolución Directoral N'634-

2006-HGH.RSHO.D.E. de fecha 14 de agosto del2006,yIa
Resolución Directoral N'890-DG-DISA-III-L-2006, 12 de
octubre de|2006.
b. Que se le reconozca que tiene derecho a percibir el pago
de la Bonificación Especial establecida en el artículo 2 del
Decreto de Urgencia No 037-94.
c. Que se ordene el pago de los reintegros de la precitada Bo-
nificación Especial con retroactividad al 1 de julio de 1994,
incluida la deducción de 1o percibido por aplicación del De-
creto Supremo No 019-94-PCM.
I
EXPOSICTÓN ON LOS HECHOS
1. De los argumentos de la demandante
1.1 La demandante refiere que, con fecha 2I dejulio de 1994,

se promulgó el Decreto de Urgencia N" 037-94, que dis-
puso otorgar una bonificación especial, de acuerdo a los
diferentes grupos ocupacionales y nivel remunerativo, a los
trabajadores de la Administración Pública, comprendidos
en los niveles F1, F2; los grupos Profesionales, Técnicos y
Auxiliares, así como al personal comprendido en la Escala
11 del Decreto supremo N"037-94-PCM, que desempeñan
cargos Directivos o Jefarurales, conforme al anexo que for-
ma parte del mencionado dispositivo legal.
t.2 Señala que, a pesar de haber solicitado a la entidad deman-

dada Ministerio de Salud, que cumpla con abonar la Bo-
nificación Especial dispuesta por el Decreto de Urgencia
N' 037-94 porque le corresponde al encontrarse en el Ni-
vel remunerativo STA, su pedido ha sido rechazado, por
lo cual presentó recurso de apeiación, el cual también fue
496
Comentarío Exegético a Ia Leg que regula el Proceso Contenaoso Administratiuo
- -
rechazado; por lo tanto, recurre aI órganojurisdiccional en

busca de tutela jurisdiccional efectiva.
1.3 Como argumento de su defensa invoca, la Sentencia del

Tribunal Constitucional No 26I6-2004-ACITC, median-
te la cual se dispuso apartarse de los precedentes emitidos
con anterioridad respecto de la Bonificación dispuesta al
amparo del Decreto de Urgencia No 037-94 procediendo
a unificar su criterio, estableciendo a quienes corresponde,
y a quienes no, dicho beneficio, siendo sus fundamentos de
observancia obligatoría; razón por la cual, el demandante,
solicita se le otorgue dicha Bonificación Especial estableci-
da en el Decreto de Urgencia03T-94 y los reintegros deven-
gados dejados de percibir a partt de julio de 1994.
2. De los argumentos de la entidad demandada
2.1 El Procurador Público del Ministerio de Salud, contestó

la demanda argumentando que, la pretensión demandada
no resulta procedente, toda vez que en la sentencia recaí-
da en el Expediente N" 2616-2004-ACITC, de fecha 12 de
setiembre del 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional
unifico su criterio estableciendo a quienes corresponde, y a
quienes no, la bonificación especial otorgada por el Decre-
to de Urgencia N" 037-94.
2.2 En ese sentido refiere que, el personal asistencial, adminis-

trativo y los escalafonados están exptesamente excluidos
del Decreto de Urgencia No037-94; no obstante los admi
nistrativos que tengan el nivel F-3 hacia adelante y osten-
ten cargos directivos o jefaturales corresponde dicha bo-
nificación, toda vez que están comprendidos en la Escala
11 del Decreto Supremo N'051-91 PCM, conforme se ha
establecido en la sentencia mencionada precedentemente.
2.3 Asimismo, señala que la demandante, alavigencia del De-

creto Supremo No037-94, oslentaba el cargo de Inspector
497
- -
Sanitario II, con Nivel TA del Sector Salud, encontrándose

ubicado en la Escala 10, y que por ello no resultaría aplica-
ble el dispositivo legal mencionado, por 10 cual precisa que
la demanda debe ser desamparada.
II
FT]NDAMENTOS Y ANÁLISIS JURÍDICO
4. Planteamiento del Problema
4.7 Determinar si la demandante le corresponde percibir la bo-

nificación especial contemplada en el Decreto de Urgencia
N" 037-94.
4.1.1De ser el caso, determinar si le corresponde percibir rein-
tegros, correspondientes, por la indebida aplicación de la
bonificación especial establecida por elD. S. 019-94-PCM.
5. NormatividadAplicable
5.1 Constitución Política del Perú.

5.2 Ley 27584 Ley que regula el Proceso Contencioso Admi-
nistrativo.
5.3 Ley 7444,Ley de Procedimientos Administrativo General.
5.4 Decreto Supremo N' 19-94-PCM.
5.5 Decreto de Urgencia No 37-94.
5.6 Decreto Supremo 051-91-PCM
6. De la Finali¡la¡t del Proceso Contenbiese d{tninistrativo
6.I El artículo 1' de la Ley 27584, Ley que regula el Proceso

Contencioso Administrativo, de conformidad con eI artí-
498
,/
comentarío Exegético o Ia Leg Ele rewla el Proceso contencioso Administratiuo
- -
culo 148o de la constirución Política del Perú, establece que

este proceso tiene por finalidad el control jurídico por el
Poder Judicial de las actuaciones de la administración pú-
blica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela
de los derechos e intereses de los administrados.
6.2. Debe entenderse al Proceso Contencioso Administrativo
como el instrumento a través del cual los particulares pue-
den, en ejercicio de su derecho de acción, solicitar futela
jurisdiccional efectiva frente a una situación jurídica que
alega le ha sido vulnerada o que está siendo amenazada
como resultado de una actuación de la Administración Pú-
blica; máxime si dicho conuol no solo se restringe a verifi-
carla legalidad del acto o resolución administrativa que se
impugna; sino además a brindar una efectiva tutela jurídica
a los justiciables.
7. De la Normatividad Aplicala al caso concreto
7.1 El Decreto Supremo N" 19-94-PCM, en el artículo uno,

dispuso otorgar una Bonificación Especial a partt del 1 de
abril de 1994, a los profesionales de la Salud y Docentes de
la canera del Magisterio Nacional de la Administración
Pública, así como a los trabajadores asistenciales y admi
nistrativos de los Ministerio de Salud y Educación y sus
Instituciones Públicas Descentr alizadas, Sociedad de Be-
neficencia Pública, Unión de Obras de Asistenta Social y
de Programas de Salud y Educación de los Gobiernos Re-
gionales, del nivel I al VI; asimismo, en su artículo 2" trtzo
extensivo dicha Bonificación a los pensionistas y cesantes
comprendidos en laLey N" 23495.
7.2 Mediante Decreto de Urgencia N" 37 -94 de fecha 1 1 de ju-
lio de mt1, 1994, se estableció otorgar a parttr del 1 de julio
de 7994, una Bonificación Especial a los servidores activos
y cesantes, de la Administración Pública ubicados en los
niveles F-2,F-I, Profesionales, Técnicos y Auxiliares, así
499
- -
como al personal comprendido en la Escala N' 11 del De-

creto Supremo 051-91-PCM, que desempeñan cargos Direc-
tivos o Jefaturales, de conformidad a los montos señalados
en el anexo que forma parte del mismo dispositivo legal.
8. Del precedente vinculante establecido, para la aplicación

de la Bonificación Especial contemplada, en el Decreto
de Urgencla037-94.
8.1 El Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en

el expediente N" 2616-2004-ACITC, procedió a unificar
su criterio, con carácter vinculante, respecto de la bonifi-
cación establecida mediante Decreto Supremo N" 019-94-
PCM y Decreto de Urgencia N" 037-94, señalando en su
fundamento décimo, a qué servidores les corresponderían
tales beneficios.
8.2 En dicha resolución precisó que, la bonificación decretada
en el último Decreto de Urgencia 037-94, es aplicable para
1os siguientes servidores:
a) Quienes se encuentran en los niveles remunerativos

F-1 y F-2 en la escala N' 1;
b) Quienes ocupen el nivel remunerativo incluido en la
categoría del grupo ocupacional de los Profesionales,
es decir, los comprendidos en la Escala N" 7;
c) Quienes ocupen el nivel remunerativo incluido en la
categoría del grupo ocupacional de los Técnicos, es
decir, los comprendidos en la Escala N" 8;
d) Quienes ocupen el nivel remunerativo incluido en la
categoria del grupo ocupacional de los auxiliares, es
decir, los comprendidos en la Escala N' 9; y
e) Quienes ocupen el nivel remunerativo en la Escala
11, siempre que desempeñen cargos directivos o jefa-
turales del nivel F-3 a F-8, según anexo del Decreto de
Urgencia N'037-94
500
comentario Exegético a la Leg que regula eI Proceso contencioso Ad-ministratiuo
- -
8.3 En ésa misma línea de ideas, en el fundamento duodécimo,

señaló que tales beneficios corresponde a:
"Los servidores públicos ubicados en los grupos ocupa-
cionales de los técnicos y auxiliares, distintos del Sector
Salud, en razón de que los servidores administrativos de
dicho sector se encuentran escalafonados y pertenecen a
escala distinta, como es la Escala N" 10".
8.4 Con posterioridad, el Tribunal Constitucional precisando
lo expuesto en el citado precedente vinculante, a ffavés de
la sentenciarecaida en el expediente N" 2288-2007-PCITC
de fecha 4 de setiembre del 2008, señaló lo siguiente:
"En caso que los servidores administrativos del Sector Sa-
lud ubicados en los grupos ocupacionales de los técnicos y
auxiliares no se encuentren en la Escala 10les corresponde
percibir la Bonificación Especial otorgada por el Decreto
de Urgencia N" 037-94".
Es decir que, la exclusión señalada en el precedente vincu-
lante, solo se aplica siempre y cuando dichos trabajadores
se encuentren escalafonados, contrario sensu, sino son esca-
lafonados si les corresponderá Ia citada bonificación.
9. De los documentos que revelan Ia escala laboral de la de-

mandante
9.1 A través del lnforme N" 666-2006-ORP/MINSA de fecha

4 de diciembre del 2006, expedido por el Director de Re-
muneración y Pensiones del Ministerio de Salud, se comu-
nicó al Congreso de la República, que sólo existen díez
personas escalafonadas a nivel nacional.
9.2 Mediante Ofi cio N" 27 67 -20 0 8 -O GGRH-OARH /MINSA
de fecha 14 de noviembre del 2008, emitido por el Director
General de la Oficina General de Gestión de Recursos Hu-
manos del Ministerio de Salud, se informó a éste Jvzgado
501
- -
los nombres de los diez únicos servidores activos y pensio-

nistas escalafonados.
9.3 En dicho informe no aparece el nombre de la demandante;
con 10 cual queda demostrado que no es personal escala-
fonado del Ministerio de Salud; porque no se encuentra
comprendida en la Escala 10 del Decreto Supremo N" 051-
91-PCM.
9.4 De las Copias de las boletas de pago , de la Resolución
Directoral N'602-2006-HGH.RSHO.D.E y la Resolución
Directoral N'860-DG-DISA-III-L-2006, se advierte que la
demandante, era servidora cesante del Ministerio de Sa-
lud, con cargo de Inspector Sanitario II, Nivel STA (Servi-
dor Técnico A).
9.5 Efectuando la verificación en las escalas, resulta que la de-
mandante se encontraba comprendido dentro de la Escala
8: Técnicos, según el Decreto Supremo N" 051-91-PCM.
9.6 De dicha boleta también se advierte que el demandante
viene percibiendo la bonificación establecida en el Decreto
Supremo N" 019-94-PCM.
9.7 Siendo así, al haberse estado otorgando al demandante,la
Bonificación Especial establecida en el Decreto Supremo
N" 019-94-PCM, cuando no le correspondía, resulta per-
tinente rcalizar la deducción correspondiente de la suma
abonada por su indebida aplicación; por ende reintegrar
las sumas que han dejado de percibir, más los intereses le-
gales correspondientes; cantidad que deberá determinarse
previa liquidación.
10. Conclusiones
10.1 De conformidad con lo señalado en el punto 9, y absol-

viendo el problema planteado en el punto 4.1, se determina
que a la demandante sí le corresponde percibir la bonifica-
- -
ción especial contemplada en el Decreto de Urgencia No

037-94.
10.2 Siendo así, absolviendo el punto 4.I.7, conforme lo esta-

blecido en el punto 9.3 y 9.4 supra, se determina que, a
la demandante sí le corresponde percibir los reintegos de
las bonificaciones dejadas de percibir; previa deducción de
1o indebidamente recibido en aplicación Decreto Supremo
N" 019-94-PCM.
11. Finalmente es necesario precisar que los argumentos verti-
dos por las partes y no expuestos en la presente resolución
no enervan los fundamentos glosados ni la convicción for-
mada en la presente resolución, por 1o que su pronuncia-
miento deviene en innecesario.
En tal virtud, apreciando los hechos con adecuado razona-

miento judicial sujeto a derecho y ala normatividad aplicable,
impartiendo justicia a nombre de la Nación, se resuelve:
Itr
FALLO
1. Declarar FUNDADA la demanda.

2. Se ordena al Ministerio de Salud cumpla con emitir reso-
lución otorgando a Beatiz Povedano Zárate, en el cargo
de Inspector de Sanidad II, Grupo Ocupacional Técnico,
Nivel Remunerativo STA (Servidor Técnico A), la Bonifi-
cación Especial establecida en el Decreto de Urgencia No
037-94, en el monto correspondiente, con retroactividad al
01 de julio de 7994.
3. Se ordena al Ministerio de Salud, cumpla con pagar a la
demandante los reintegros que correspondan con deduc-
ción de lo abonado por la indebida aplicación del Decreto
Supremo N" 019-94-PCM.
503
Lissett Loretta Monzón Va-lencia de EchevarrÍa
- -
4. Se dispone que el presente mandato sea cumplido dentro

del plazo de quince días contados desde la notificación de
la presente resolución.
5. Se ordena que, cumplido o vencido sea el plazo estableci-
do, la entidad demandada deberá informar, el cabal cum-
plimiento de 1o ordenado asi como el nombre completo y
cargo del funcionario encargado de ejecutarlo a fin de pro-
ceder acorde con 1o establecido en el artículo 41" del Texto
Único Ordenado de la Ley 27584; sin perjuicio de poner
a conocimiento del Ministerio Público para el inicio del
proceso Penal correspondiente en caso de incumplimiento.
6. Notificándose a las partes y al Ministerio Público.
7. Se dispone que consentida o ejecutoriada sea la presente
resolución se remita los autos al archivo definitivo.
504
Bibliogrrfficas, Hemerogriífi cas y Electrónicas.
FUENTES DE INFORMACIÓN
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AGUNDEZ FERNANDEZ, Antonio. Ley 29/1998, del 13

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517
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O Editora y Distribuidora Ediciones Legales E.I.R.L.

Teléfonos: 426-2406 / 426-9601

Primera eüción: Enero 2011

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Peru

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra

Impreso en Perú / Printed in Peru

Y en ésta época, con quienes comparto gran parte de mis días,

1. El proceso contencioso administrativo en el Peru .... ......... 19

2. Modelos procesales adoptados en el Perú para el tratamiento del proceso

- Principio de integración ................ 48

- Principio de favorecimiento al proceso 54

- Principio de suplencia de oficio .. 56

Articulo 3. Exclusividad del proceso contencioso administrativo ................. .. 65

Artículo 7. Requisitos de la acumulación de pretensiones 110

Articulo 8. Caso especial de acumulación de pretensiones sucesivas .............. 1L6

Artículo 10. Competencia territorial 136

Subcapítulo II: Partes ilel proceso

Articulo 13. Legitimidadpara obrar activa 147

Artículo 18. Modificación y ampliación de la demanda 180

Subcapítulo II: Yía procedimental

Artículo 2ó. Proceso urgente 225

Subcapítulo III: Meilios probatorios

Articulo 30. Actividad probatoria 212

Artículo 32.Prueba de oficio 285

Artículo 35. Recursos .. 306

Articulo 38. Oportunidad ............. 344

Disposiciones complementarias .......... 443

LeyN" 29364.......... 449

Const Constituciín de 1993

PCA Proceso Contencioso AdminisÍativo

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

Decreto Supremo N" 013-2008-ruS

Que, mediante la aprobación de un Texto Único Ordenado se consolidan las modificacio-

De conformidad con lo establecido en el artículo 118" inciso 8) de nuestra Constitución

A¡tículo l.- Objeto

Artículo 2.- Aplicación ilel Decreto Legislativo

Artículo 3.- Refrendo

ALAN GARCÍA PÉREZ

ROSARIO DEL PILAR FERNÁNDEZ FIGUEROA

El presente trabajo tiene por finalidad exponer algunas ideas

La motivación que impulsó a realízar este material, se sustentó

Inicialmente el proceso contencioso administrativo se regulaba

Por otro lado, es pertinente mencionar que, a pesar de que la

Para mejor ilustración, con el objetivo de explicar y precisar

Finalmente, solo me queda expresar mis deseos, por lograr que

1. El proceso contencioso administrativo en el Peni

El proceso contencioso administrativo, con la vigencia de

En la Constitución de 18672, artículo 130o, se estableció que:

HUAPAYA TAPIA, Ramón. Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Juristas

siguiente texto constitucional de 1933; más bien en 1963, mediante

Con la Constirución Política de 1979, se empieza a reconocer

Con dicha normativa constitucional, se mafca por primera vez

Consideramos pertinente mencionar al Decreto Supremo 037-90-

caso, es que el mismo Ministerio de Trabajo reguló los parámeffos del

En dicha época estaba vigente la Ley 26lII, Ley de Normas

Conforme se ha mencionado, con la dación del Código

Con la Constitución de 1993, articulo 148o, se estableció 1o

"Las resoluciones administratittas que causan estado son susceptíb/es

Este texto constitucional, si bien mantiene la posibilidad de ac-

A pesar de los cambios, económicos, jurídicos y sociales que