UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PATAGONIA SAN JUAN BOSCO

Facultad de Ciencias Jurídicas

Filosofía del Derecho

Unidad 4. La ciencia del derecho. El derecho como sistema de normas. Kelsen

Juan Manuel Salgado

La ciencia del derecho.

En la segunda parte del siglo XIX Europa y Estados Unidos adoptaron como sentido común la fe en
la ciencia y en el progreso indefinido, así como la superioridad de sus sociedades. Las élites gobernantes de
América Latina, que miraban al viejo continente como el modelo a seguir de modo de insertarse en lo que
consideraban (como muchos todavía lo hacen hoy) “el mundo”, incorporaron también de modo entusiasta
esa misma fe, que además les permitía presentarse internamente como los abanderados de la civilización
contra la barbarie (término en el que agrupaban a las clases populares, negras y mestizas, así como a los
pueblos indígenas), reforzando su posición social y política hegemónica.

La creciente unificación de las ciencias naturales con la técnica aplicada había permitido la
utilización de la máquina de vapor en el transporte ferroviario y naval; empleado la química en la
producción de fertilizantes, tinturas, productos farmacéuticos y explosivos; extendido el alumbrado público
y la distribución de electricidad y construido las grandes obras urbanas de provisión de agua potable y de
cloacas, entre otros muchas otras innovaciones que modificaron y mejoraron la vida cotidiana. Para
quienes podían disfrutar de estos logros, en unas pocas décadas el mundo que estaba al alcance de la mano
se había transformado completamente debido a los conocimientos cientíricos.

De ahí que no hubiera área de estudios que no buscara para sí el título de “ciencia” como
legitimador de su actividad. En palabras del historiador contemporáneo Eric Hobsbawm, “La sociedad
burguesa del tercer cuarto del siglo XIX estuvo segura de sí misma y orgullosa de sus logros. En ningún
campo del esfuerzo humano se dio esto con mayor intensidad que en el avance del conocimiento, en la
‘ciencia’. Los hombres cultos del período no estaban simplemente orgullosos de su ciencia, sino preparados
a subordinarle todas las demás formas de actividad intelectual”.

Las primeras dos partes del capítulo “Ciencia, Religión e ideología”, correspondientes al libro La era
del capital, de este autor, describen el contexto histórico de ese ambiente de confianza en el avance
indefinido de la ciencia y en el progreso de la civilización capitalista. Expone también cómo esta misma
imagen del conocimiento desarrolló los sentimientos de superioridad racial legitimadores de la dominación
colonial por medio de la expansión técnica. Es la época del nacimiento de la antropología como ciencia de
estudio de las culturas llamadas primitivas, con el fin de conocerlas para gobernarlas, del mismo modo que
la ciencia natural había permitido el dominio de la naturaleza.

La filosofía positivista, que como vimos limita todo conocimiento al adquirido mediante el método
científico, fue acoplada fácilmenta a este clima de pensamiento ya que constituía su mejor expresión.
Expuesta en la obra del francés Augusto Comte (1791-1857), Curso de filosofía positiva, editada en seis
volúmenes entre 1830 y 1842, trajo como consecuencia el abandono o el desprecio de las preocupaciones
filosóficas tradicionales y la ampliación a los estudios sociales de los mismos métodos de adquisición de
conocimiento que tan excelentes resultados habían obtenido en las ciencias de la naturaleza.

Lo positivo es lo cierto, lo efectivo, lo verdadero, o sea aquello que puede ser objeto de
conocimiento científico. Así se establecieron la sociología (término inventado por Comte) para el estudio de
los hechos sociales “como cosas”, según la analogía del francés Émile Durkheim (1858-1917), autor de Las
reglas del método sociológico; la economía positiva, mediante el encuadre de los hechos económicos en
leyes matemáticas al modo de la física de Newton; y también la ciencia del derecho, que dejaba atrás las
especulaciones filosóficas iusnaturalistas y se limitaba al conocimiento de las normas del Estado, mucho
antes de que esta concepción recibiera el nombre de positivismo jurídico. El detalle de las ideas de estos
procesos se encuentra en los capítulos 9 y 10 del tercer tomo del manual de Fasso.

Aunque el abandono generalizado de las especulaciones iusnaturalistas por parte de los juristas
comienza con la escuela francesa de la exégesis, para la que el objeto de la disciplina se reducía al estudio y
clarificación de la ley estatal dictada por el legislador posrevolucionario, la ciencia jurídica sistemática
moderna comienza con Savigny, quien siendo joven se sentía llamado a realizar en el ámbito del derecho la
misma revolución que Kant había efectuado en la filosofía. Es que pese a su concepción historicista del
derecho, la ruptura que llevó a cabo su escuela fue de naturaleza epistemológica y consistió en concebir
que la tarea de la ciencia consistía en la organización de la materia jurídica en un sistema expositivo en el
que los principios de derecho positivo constituían las premisas de las que se derivaban cada una de las
abstracciones jurídicas.

Recordemos que Kant había sostenido que el problema epistemológico de su siglo, consistente en
preguntarse por qué los principios a priori de la física matemática de Newton se adecuaban al
comportamiento empírico de la naturaleza exterior, se solucionaba demostrando que la razón humana
organizaba el torrente caótico de sensaciones empíricas mediante las intuiciones puras del espacio y el
tiempo y las categorías extraidas de la lógica. De este modo el conocimiento no consistía en la reproducción
mental de un objeto ya constituido previamente en la realidad, sino en la elaboración del objeto mediante
la organización racional de los datos empíricos. De modo análogo la ciencia jurídica se proponía la
explicitación de la racionalidad interna del derecho positivo. “Pongo la esencia del método sistemático en el
conocimiento y en la exposición de la conexión interna o de las afinidades, mediante las cuales cada uno de
los conceptos jurídicos y de las reglas del derecho se ligan en una gran unidad. Con frecuencia estas
afinidades antes que nada se esconden, y su descubrimiento enriquece nuestra comprensión”, sostenía en el
prólogo de su Sistema del derecho romano actual.

Su discípulo Friedrich von Puchta (1798-1846) desarrolla la dogmática hacia una “jurisprudencia de
conceptos” sistematizando el derecho positivo en un orden lógico de conceptos jurídicos abstractos,
distantes de la realidad histórica que, paradójicamente, había dado fundamento filosófico a la escuela.
Contra esa elevada abstracción reaccionaron otras corrientes científicas con el fin de incorporar parte de la
realidad social en los esquemas de interpretación jurídica. Podemos mencionar entre ellas a la
jurisprudencia de conceptos y a la escuela del derecho libre, que con mayor detalle se exponen en el trabajo
de Douglas Price acompañado como bibliografía especial de la unidad, al que nos remitimos.

Estos cuestionamientos no impidieron que la dogmática, si bien no en sus puras abstracciones,

siguiera siendo incluso hasta nuestros días el común denominador de la ciencia jurídica en los países de
Europa continental. Y también en América Latina, gran importadora de ideas elaboradas en los centros de
poder.

Es en este contexto que tiene lugar la elaboración teórica del positivismo jurídico por parte de Hans
Kelsen.

El derecho como sistema de normas. Kelsen.

El positivismo jurídico y el Estado

Aunque ya se ha visto la teoría de Kelsen en Introducción al Derecho, es necesario reexaminarla y

enmarcarla en el contexto general de la filosofía del derecho puesto que el positivismo ha sido, y en gran
parte sigue siendo, la doctrina subyacente a la mayoría de las prácticas jurídicas en nuestro pais. La
bibliografía de estos puntos del programa se encuentra en el capítulo 14 del tercer tomo de la Historia de la
Filosofía del Derecho de Guido Fasso y en el capítulo 11.7 del libro Introducción al Derecho, de Aftalion,
Vilanova y Raffo.

Hans Kelsen (1881-1973) fue el principal filósofo jurídico del siglo XX dentro de la tradición jurídica
de Europa continental. En ella la filosofía del derecho del siglo XX tuvo siempre a Kelsen como punto de
partida. Las posturas podrían ser a favor de Kelsen, contra Kelsen, corrigiendo a Kelsen o superando a
Kelsen, pero necesariamente había que remitirse a su pensamiento de un modo que se consideraba
imposible hacer filosofía del derecho ignorándolo.

Kelsen ya en los primeros años del siglo XX, siendo profesor en Viena, escribió su programa sobre lo
que debían ser los estudios científicos del derecho. De acuerdo a él el objeto de la ciencia jurídica era el
sistema de normas positivas, es decir, establecidas por el Estado. No era política, no era moral, no era
derecho natural, era sólo el derecho sancionado por el Estado.
 Esto era algo que ya se hacía en la práctica y teoría jurídicas del siglo XIX, que fue el siglo de la
codificación. Los juristas europeos durante todo ese perído se dedicaron al estudio derecho como ciencia,
es decir al análisis de los textos y sistemas legales, entendiendo que el derecho sólo consistía en eso. Pero
no lo sistematizaron a nivel filosófico.

Kelsen vino a resumir teóricamente todo ese siglo de prácticas de derecho científico vinculando a la
filosofía del derecho con la filosofía general predominante en la segunda mitad del siglo XIX, que era el
positivismo. El positivismo, como vimos, sostenía que sólo el conocimiento científico –con el modelo de la
ciencia natural- era verdadero conocimiento. Y para lograrlo había que desechar todas las cuestiones
metafísicas y valorativas que podrían contaminar al pensamiento ya que estas contenían afirmaciones
subjetivas que no podían probarse científicamente.

En el plano de la filosofía del derecho, uniendo estas dos vertientes (la práctica y teoría jurídicas del
momento y la filosofía general positivista), Kelsen propuso concluir con las discusiones que en su opinión
resultaban carentes de sentido: científicamente no podía hablarse de ningún derecho natural, el único
derecho existente era el derecho de los estados. El derecho era como la forma permanente del Estado ya
que este imponía diariamente su poder decisorio a través del orden legal y no había ningún derecho por
encima del que el Estado había adoptado para su propio funcionamiento.

Provocando a los iusnaturalistas Kelsen decía que aun el derecho de los estados despóticos era
derecho. No es que aprobara que hubiera dictaduras, es más, él sufrió la persecución y el exilio, porque se
fue de Alemania cuando asumieron los nazis. Obviamente él, como ciudadano, no estaba a favor de ese tipo
de gobiernos. Lo que exponía era que como científico debía partir del hecho de que el derecho nazi era tan
real y vigente como el derecho de un país democrático. Políticamente se lo podía criticar, pero lo que no se
negaba era que se trataba de un orden jurídico que, como tal, podía estudiarse científicamente. Los
“hechos” eran las normas del Estado, lo único que el científico podía estudiar con objetividad.

Kelsen nació en la ciudad de Praga, actual capital de la República Checa, en 1881. En ese entonces
Praga era parte del Imperio Austrohúngaro, gobernado desde Viena. En el ambiente intelectual en que se
formo Kelsen, fines de siglo XIX y principios del siglo XX hubo grandes renovaciones en diversos ámbitos
académicos, como la teoría de la relatividad, la mecánica cuántica, el psicoanálisis y las primeras
sistematizaciones de filosofía de la ciencia (Círculo de Viena). A su vez la primera guerra mundial (1914–
1918) produjo una honda impresión en las sociedades europeas a todos los niveles. La guerra constituyó un
verdadero cataclismo para una civilización ingenuamente optimista y confiada en el progreso indefinido.
Muy pocos de los estados que comenzaron la guerra la terminaron sin grandes cambios. El Imperio
Austrohúngaro se disolvió y en su lugar emergieron numerosos países independientes (Austria, Hungría,
Checoslovaquia, etc.). También desaparecieron el Imperio Otomano y el Imperio Ruso, este último
derrocado por la primera revolución socialista en 1917. La monarquía alemana fue reemplazada por una
república y Polonia se constituyó como Estado-nación independiente luego de siglos de haber estado
repartida entre sus vecinos. En ese ambiente Kelsen advirtió que pese a los profundos cambios que ocurrían
en el plano político, las formas jurídicas manifestaban una notable continuidad. Las estructuras
permanentes de la administración del Estado (incluida la justicia) se mantenían con muchas menos
modificaciones y se sostenían por sistemas jurídicos cuyas formas básicas no sólo no habían variado sino
que además manifestaban parecidos sorprendentes, aún en estados de orientaciones políticas opuestas.

Esta continuidad de las formas del derecho pese a todos los cambios políticos, permitía sostener la
idea de que el derecho era algo que debía estudiarse científicamente de modo separado de la política y de
la moral. Éstas tenían sus propias formas de argumentar y decidir, de una manera que las controversias no
se resolvieran en base a criterios racionales objetivos que todos pudieran compartir (como se suponía que
ocurría en la ciencia). Debido a esto, decía Kelsen, si se quería comprender científicamente el derecho, ello
debía hacerse observándolo en su forma pura, esto es, separándolo de la moral y de la política.

Desde este punto de vista aparecía clara la confrontación con las ideas iusnaturalistas. La ciencia
del derecho, sostenía Kelsen, no podía tener un objeto mezclado con aspectos subjetivos, opinables. La
ciencia debía basarse en afirmaciones cuya verdad o falsedad pudiera ser comprobada y ello sólo ocurría
enfocándose en el derecho vigente, positivo (es decir, el derecho que está puesto) y separándolo de
aquellos elementos valorativos cuyo conocimiento científico era imposible. Para la filosofía positivista en
general, no sólo para el positivismo jurídico, no puede haber conocimiento ético o de fines políticos puesto
que se trata de ámbitos de argumentación en donde no hay criterios para distinguir lo verdadero de lo falso
ya que cada persona puede sostener sus propias ideas sin que haya modo de refutarlas empíricamente.

En cambio, se exponía, si el conocimiento era por definición objetivo, siempre tenía que existir la
posibilidad de un procedimiento racional de demostración que permitiera resolver las disputas de un modo
concluyente, como se suponía que sucedía en las ciencias naturales (que era el modelo básico de
cientificidad). El positivismo se basaba en la idea de que, tal como se pensaba que ocurría en estas ciencias,
si había controversias con significación siempre podía recurrirse a la observación y a la experimentación que
permitirían determinar qué afirmaciones se adecuaban a la realidad y cuales no.

El sistema de normas

Lo mismo tenía que ocurrir en el estudio del derecho, afirmaba Kelsen. Y para realizarlo sólo se
podía tomar como objeto de conocimiento al derecho positivo, que es el que permite saber cuales son las
normas existentes, más allá de las discusiones morales o políticas. El punto de partida era esta delimitación
del objeto:

Primero: el derecho consiste en un sistema de normas vigentes.

Segundo: Estas normas pueden ser conocidas objetivamente.

Todas las versiones del positivismo jurídico asumen estas dos afirmaciones como básicas.
 Paradójicamente muchas versiones del iusnaturalismo no cuestionarían estas dos proposiciones
ya que sostendrían que entre las “normas vigentes” se encuentran las provenientes del derecho natural,
que (según ellos) también podrían ser conocidas objetivamente. Claro que en este punto los positivistas
discreparían de modo tajante y –con cierta razón- señalarían la carencia de método científico para llegar a
tal conocimiento.

Adelanto que las críticas contemporáneas al positivismo (y en general a la polémica

positivismo/iusnaturalismo) cuestionan básicamente la primera afirmación y sostienen, por ejemplo, que
además de normas hay principios (como dice Dworkin), o que el derecho es un fenómeno social más
abarcativo y es conducta (Cossio) o práctica social (teoría crítica). En la próxima unidad estudiaremos estos
cuestionamientos, ahora sólo se mencionan para que cuando las retomemos puedan advertirse los aspectos
fundamentales de las controversias.

Volvamos entonces al positivismo jurídico. Obviamente ni Kelsen ni ninguno de los filósofos

positivistas ignoraron que las normas estatales se originaban en concepciones políticas y morales. Pero lo
que ellos sostuvieron es que se trataba de dos esferas de la realidad que era necesario separar y distinguir,
ya que para poder estudiar científicamente al derecho debía delimitarse con claridad su objeto. Había una
esfera de la política (democrática o no) y del debate ético y moral en la que se estatuían las normas
jurídicas. Pero una vez que éstas fueron producidas e ingresaron en el ámbito del derecho, entraron en una
esfera diferente, por así decirlo. Una vez que las normas habían sido sancionadas ya no correspondía
discutir su conveniencia política o sus valoraciones, sino que era necesario conocerlas, interpretarlas y
contextualizarlas en el conjunto de normas constituyentes de un sistema jurídico.

Este sistema tiene objetivamente sus propias reglas lógicas, independientemente de los
orígenes morales o políticos de las normas que lo componen. Ustedes ya han visto en Introducción al
Derecho la pirámide normativa que esquematiza todo sistema jurídico. Tenemos una norma superior que es
la constitución. Ella establece los mecanismos de producción de las leyes y éstas las de los decretos y
resoluciones, mediante un escalonamiento jerárquico en donde cada nivel inferior debe respetar las
condiciones formales y materiales impuestas por el grado superior. Cada orden o grado decreciente tiene un
nivel de generalidad inferior concluyéndose en la sentencia judicial que es, en palabras de Kelsen, “la norma
individual”, la orden estatal individualizada hacia una persona concreta. Por eso la validez constituye el
modo de existencia propio de las normas jurídicas.

¿De dónde surge la validez de una sentencia? De haber aplicado las normas superiores tanto en
el procedimiento como en la fundamentación de la decisión. ¿Por qué son válidas las normas que aplicó el
juez? Porque otras normas de jerarquía superior a ellas indican tanto los pasos a seguir para su sanción
como las conductas que pueden ser reguladas de este modo. Y estas normas superiores se fundan a su vez
en otras de mayor jerarquía, llegando así a la constitución, que es la norma positiva máxima.
 ¿Y por qué es válida la constitución? Pongamos como ejemplo el caso nuestro, de Argentina. La
Constitución Nacional de 1994 es válida porque para su sanción se siguió el procedimiento establecido en la
constitución anterior (1853-1860). Fue realizada por una convención constituyente a la que se convocó
mediante una decisión adoptada por los dos tercios de los miembros de ambas cámaras (diputados y
senadores) a través de una ley especial que fijó los temas de la reforma.

Pero todavía queda en pie la pregunta: ¿Y por qué era válida la constitución de 1853-1860? Aquí
Kelsen concluiría la cadena de validez jurídica. La validez de la constitución de 1853-1860 no es derivada de
una norma jurídica superior sino que proviene de una circunstancia de hecho: fue acatada y rigió nuestra
vida institucional de una manera que intentos de constituciones anteriores (1819, 1826) no lo lograron.
Estos supuestos de hecho han sido formulados por Kelsen de un modo abstracto mediante lo que él llamó la
norma hipotética fundamental, que podría enunciarse de varios modos, todos subrayando que la validez de
la constitución originaria proviene de haber sido acatada y obedecida en el tiempo. En el esquema abstracto
de Kelsen esta norma fundamental no es parte de la pirámide, porque no es una norma jurídica (para Kelsen
una norma jurídica es un mandato despersonalizado seguido por una sanción). Sin embargo, aunque la
validez de la primera constitución no tenga fundamento jurídico, ella nunca se pone en duda sino que se da
por supuesta. Esta no es una afirmación carente de sustento empírico, puesto que es un hecho que los
juristas y los científicos del derecho realizan sus investigaciones sin cuestionarse la validez de la primera
constitución (diríamos incluso que si lo hicieran no estarían haciendo derecho). Es gracias a que se da por
supuesta la validez de la constitución originaria que podemos conocer objetivamente y evaluar a todas las
normas del ordenamiento. Por eso Kelsen dice que la norma fundamental es un supuesto epistemológico.

Hemos ejemplificado la pirámide normativa de Kelsen haciendo alusión al ordenamiento jurídico

de nuestro país, Argentina. De este modo pienso que se ve más claro lo que Kelsen quiso señalar. Pero es
necesario aclarar que Kelsen no se refirió a un país o sistema jurídico en especial sino que su intención era
indicar las características formales de todo orden jurídico, cualquiera fuera el régimen político establecido
por su constitución. También cabe aclarar que si bien hoy casi todos los países del mundo tienen, como el
nuestro, una constitución escrita (siguiendo los modelos de las revoluciones de Estados Unidos y Francia en
el siglo XVIII), en el esquema de Kelsen no es necesario que haya una (por ejemplo, Inglaterra no la tiene) ya
que el término constitución alude al conjunto de normas jurídicas que están en el grado jerárquico superior
del sistema y que establecen los mecanismos válidos de producción de las normas inferiores.

La estructura de la norma jurídica y el acto antijurídico

¿En qué consiste el carácter distintivo de las normas jurídicas, que las diferencia de otro tipo de
normas, como las normas morales?

Kelsen reconocía que hay diferentes tipos de normas y todas tienen por finalidad la regulación de
conductas humanas (en eso consiste una norma), según él todas son técnicas de control social. Hay normas
jurídicas, morales, familiares, de convivencia comunitaria, etc. Pero lo que distingue al derecho es ser una
técnica de control social ejercida a través de la coacción estatal, o sea mediante el uso monopólico de la
violencia legítima (como señaló el sociólogo alemán Max Weber 1864-1920 a principios del siglo XX).
Vemos tanto en la idea de control social como en la centralidad del Estado una derivación de la
fundamentación de la política tal como la expuso Hobbes. Si bien Kelsen pretendía desechar todo
fundamento metafísico de su filosofía jurídica positivista (el positivismo en general desprecia las
afirmaciones metafísicas porque sostiene que carecen de asidero empírico) lo cierto es que sin advertirlo
adoptó la metafísica hobbesiana del contrato social, puesto que la concepción de las normas como técnicas
de control social y la identificación del derecho con el Estado sólo se comprenden si se presupone la
existencia de prsonas individuales previas a la sociedad y de que la constitución de la convivencia requiere
necesariamente una autoridad con poder de coacción.

Veamos cómo esto último aparece claramente en la concepción que Kelsen tenía de lo que es una
norma jurídica. La estructura lógica básica de la norma jurídica, según Kelsen, era la siguiente: “dada una
cierta conducta debe haber una sanción”, o expresado de un modo simbólico “dado C debe ser S” en donde
C es la conducta que el Estado no quiere que se realice y S la sanción dispuesta para el caso de que esta
conducta tenga lugar.

Para dar una mejor idea, aclaremos que para Kelsen la sanción era un concepto primitivo, lo que
significa un concepto que da origen o explica a los demás conceptos jurídicos, que por ello mismo resultan
derivados. De este modo para el positivismo el derecho consiste en la administración de la fuerza o la
coacción estatal, y solamente en eso. Dicho en palabras más sencillas, es derecho sólo aquello que puede
requerírsele a un juez que le obligue a hacer a otra persona, de modo que sólo pueden ser objeto del
derecho las conductas coercibles, es decir aquellas que pueden hacerse efectivas mediante el uso de la
fuerza del Estado. Con esta limitación quedan excluidos numerosos mandatos morales. La justicia no puede
imponerle a nadie órdenes para que tenga sentimientos de solidaridad, para que ame a su pareja, para que
cultive la generosidad, etc., y esto no porque esté mal sino porque si esas órdenes no son obedecidas no
habría manera de hacerlas cumplir coactivamente. Es decir, aquellas conductas que no podrían hacerse
realizar a otros mediante el uso de la fuerza pública están fuera de la posibilidad de control social. Este sólo
incluye aquello que es posible obligar mediante la amenaza de sanción. Por esto, dice Kelsen, la sanción es
un término o concepto primitivo, ya que es el carácter distintivo del derecho.

Lo que se deriva de esta concepción es una revolución copernicana conceptual que se ejemplifica
en la idea de acto antijurídico (la conducta C de la fórmula). Kelsen decía que el iusnaturalismo ponía las
cosas al revés cuando pensaba en lo que era un acto antijurídico. Para el iusnaturalismo todo acto malo
debía ser sancionado, su condición moral reprobable era lógicamente anterior al derecho del Estado y era
precisamente por eso que el Estado debía castigarlo. En esta concepción la coacción estatal (sanción) se
derivaba de normas previas al orden positivo.

Sin embargo, sostenía Kelsen, lo que sucede es precisamente lo contrario, como puede
comprobarse empíricamente en cualquier sistema jurídico: un acto aparece como ilícito para un sistema
jurídico si este sistema jurídico lo ha señalado como tal imponiéndole una sanción. Si no, no es un acto
antijurídico. Es el hecho de estar castigado mediante una sanción lo que hace que un acto sea contrario a un
sistema jurídico. Si no hay una norma que establezca que esa conducta será sancionada en caso de
realizarse, entonces esa conducta está permitida, es una conducta lícita. “Todo lo que no está jurídicamente
prohibido está jurídicamente permitido”, es un principio que rige necesariamente en todo sistema jurídico
(lo veremos más adelante al tratar la plenitud del derecho). Y jurídicamente prohibido significa que una
norma señala a esa acción como sancionable. Como esto ocurre en todos los sistemas jurídicos y es
independiente de las variadas orientaciones políticas y normas morales de cada cultura, resulta claro que lo
que distingue a cualquier acto antijurídico no es la valoración moral de la conducta sino la circunstancia de
estar amenazado con una sanción estatal efectiva.

Veamos un ejemplo cercano. En Argentina es ilícita la venta de marihuana porque está prohibida,
es decir que tiene prevista una sanción. Y no es ilícita la venta de alcohol porque no tiene sanción. Si eso
está bien o está mal no es una discusión jurídica, no entra dentro del derecho positivo aun cuando se
considere que el alcohol tiene efectos individuales y sociales más nocivos que la marihuana. Se trata más
bien de un debate político que está fuera del ámbito del derecho.

Aquí vemos las dos esferas que mencioné antes. La esfera de discusión entre lo que es bueno o
malo, conveniente o inconveniente, es el ámbito de la moral o de la política. Pero una vez que los
mecanismos institucionales establecidos en el orden jurídico adoptan una decisión y determinan mediante
normas jurídicas lo que es lícito y lo que es ilícito, no corresponde jurídicamente debatir si el acto es bueno
o malo, puesto que la cuestión jurídica se delimita a establecer si se ha realizado la conducta prohibida y
cual sería en ese caso la sanción a imponer.

Es claro que la estructura de la norma tal como fue expuesta (dado C [conducta no querida por el
Estado] debe ser S [sanción estatal]), se corresponde con la forma de los tipos penales, es decir con las
prohibiciones. Por ejemplo, el artículo 79 del código penal dice: “Se aplicará reclusión o prisión de ocho a
veinticinco años, al que matare a otro”. “Matar a otro” es C, la conducta que el Estado no quiere que se
produzca, y “reclusión o prisión de ocho a veinticinco años” es S, la sanción que debe aplicarse a quien
realiza dicha conducta. Este modelo de norma consistente en una conducta que debe ser castigada con una
sanción es el que se denomina norma prohibitiva, puesto que aparece claro que la conducta mencionada
está prohibida.

Pero no todas las normas aparecen como prohibiciones. Ordinariamente se clasifican las normas
jurídicas en estos tres tipos: 1) Prohibiciones (esta conducta no debe realizarse), 2) Obligaciones o
imperativos (esta conducta debe realizarse) y 3) Permisos o autorizaciones (esta conducta puede realizarse
o no).

Sin embargo, sostenía Kelsen, todas las normas pueden reducirse a la forma lógica de las
prohibiciones y de este modo la estructura “dada C debe ser S” es la forma básica subyacente a toda norma
jurídica, cualquiera sea el tipo que asuma superficialmente (prohibiciones, obligaciones o permisos).

Veamos. Es fácil ver que una obligación puede formularse como la prohibición de no cumplirla. Si
una persona tiene una deuda y no la paga entonces el juez puede ordenar que le rematen los bienes hasta
satisfacer al acreedor. Este remate de los bienes, llamado ejecución judicial, es la sanción. La falta de pago
de la obligación es la conducta prohibida. De este modo se ve que las normas imperativas son reducibles a
la forma “dada C debe ser S” puesto que C consiste en el no cumplimiento de la obligación o deber.

Expresar las normas permisivas mediante la estructura básica expuesta por Kelsen requiere un poco
más de esfuerzo pero no es complicado. Las normas permisivas son las que otorgan derechos, como por
ejemplo, el derecho a la libre expresión significa que una persona puede manifestar libremente sus ideas,
informaciones u opiniones. En este caso quien sea titular del derecho no es la misma persona destinataria
de la sanción, que castiga a quienes impidan esa libre expresión. De modo que “dada C debe ser S” significa
en este caso que quien impida el ejercicio del derecho (conducta C) debe ser sancionado (S). Un derecho es
así el reverso de una prohibición de impedir su ejercicio.

De este modo todas las normas jurídicas posibles pueden expresarse en la forma básica de una
sanción para el caso de que se realice la conducta no querida por el estado.

El filósofo argentino Carlos Cossio (1906-1987) ha criticado esta formulación positivista de la

estructura de la norma como un juicio hipotético en donde si se produce la hipótesis (C) se sigue una
consecuencia (S). Esta fórmula, decía Cossio, supone que el derecho es una estructura autoritaria por
encima de la conducta espontánea de la gente, expresa una desconfianza hacia las personas que parecería
que fueran naturalmente antisociales (vean que la crítica es la misma que podría formularse a la concepción
de Hobbes). Cossio sostenía que el derecho es la conducta en interferencia intersubjetiva, es decir la
conducta que realizan las personas teniendo cuenta su convivencia con otras. Espontáneamente las
personas evitan robar o pagan sus deudas no porque tengan miedo a una sanción sino en primer lugar
porque eso es lo que corresponde en una comunidad. La fórmula de la norma jurídica según Cossio no es un
juicio hipotético sino un juicio disyuntivo en donde su primer término es la conducta a seguir en una
convivencia comunitaria y el segundo término es recién que si no se cumple con esta conducta debe haber
una sanción estatal. La diferencia con la estructura lógica de la norma según Kelsen refleja una concepción
distinta de lo que es el derecho, puesto que la sanción ya no es un término o concepto primitivo sino que es
una consecuencia de la ruptura de la convivencia comunitaria. Para Cossio el derecho era
fundamentalmente el ámbito de la vida social, y la sanción jurídica del Estado un mecanismo subsidiario
para proteger ese ámbito.

En la filosofía jurídica de Kelsen no hay un ámbito social como objeto jurídico previo al Estado y a la
sanción. Kelsen delimitaba el objeto derecho mediante una forma lógica válida universalmente, que no
dependía de las diferentes orientaciones políticas de los estados o gobiernos ni de las distintas valoraciones
de cada cultura. Dejar fuera la realidad social, política o moral le permitía precisar con claridad lo que era
jurídico de lo que no lo era. Y esta delimitación era aplicable a cualquier sistema jurídico, cualquiera fuera la
valoración que ese sistema mereciera. Por eso el positivismo podía afirmar que el derecho del Estado nazi
era tan jurídico como el derecho de un Estado democrático, ya que ambos tenían exactamente la misma
estructura y sus normas la misma forma lógica.

Kelsen hacía esta delimitación porque para la filosofía positivista la ciencia sólo puede ocuparse de
estudiar lo empíricamente verificable, que son los hechos. Así, para el estudio científico del derecho los
hechos son las normas del Estado, su estructura y la del sistema que conforman. Una teoría científica del
derecho es, por eso, una teoría pura que no está contaminada por elementos provenientes de la política ni
de la moral. La teoría pura del derecho es el título de la principal obra de filosofía jurídica de Kelsen.

Los caracteres del orden jurídico

Ya vimos sucintamente cómo Kelsen presentaba la estructura formal de la norma jurídica y del
sistema jurídico como conjunto de normas (pirámide jurídica). Estamos ahora en condiciones de resumir
cuales eran, en esta concepción, los caracteresde un orden jurídico, cualquier orden jurídico. Estos
caracteres son la unicidad, la jerarquía, la coherencia y la plenitud.

Unicidad significa que el derecho es uno solo. O sea que una conducta humana está regulada por
las normas de un solo sistema jurídico. Para que se comprenda que quiere decir esto y que no parezca una
perogrullada me parece necesario hacer un contraste histórico. Lo contrario a la unicidad es el pluralismo
jurídico o sea la coexistencia de distintos órdenes jurídicos, que fue la forma característica en la edad media
europea (así como en numerosas sociedades no europeas). Varios sistemas de derecho, sin límites
claramente definidos entre sí, coexistiendo en una misma sociedad. Esto ocurre cuando no existe una
autoridad política única. Los papas, emperadores, reyes, ciudades y corporaciones disputaban y acordaban
porciones de poder cuyas delimitaciones no eran en general territoriales. A cada una de estas porciones de
poder le correspondía un derecho propio, eclesiástico, imperial, civil, local, corporativo, etc.

Por ejemplo, como hemos estudiado, en los últimos siglos de la edad media europea a través de su
estudio en las universidades se impuso una versión reconstruida del derecho romano como derecho civil,
como derecho que regía las relaciones entre las personas particulares. Lo imponían los reyes, a través de
una estructura de funcionarios dependientes, jueces y asesores, que no aplicaban las costumbres locales
sino ese derecho aprendido en las universidades.
 Pero junto con ese derecho estaba también el derecho eclesiástico, pues la Iglesia tenía un cuerpo
de normas jurídicas, sus propios tribunales y en algunos casos la fuerza propia para imponer castigos. Algo
análogo ocurría respecto de las relaciones de la nobleza con las demás clases y los nobles entre sí, regidas
por las costumbres y pactos del derecho feudal.

El comercio también tenía sus propios leyes. Cuando las prácticas mercantiles comenzaron a
trascender los límites de cada región los comerciantes se reunían en ferias y para regular las relaciones
entre ellos establecieron una serie de instituciones jurídicas propias, como el préstamo comercial o la letra
de cambio, cuyas regulaciones eran independientes del reino en que estaban. Era un derecho para ellos que
normaba sus relaciones comerciales mutuas. Incluso tenían sus propios tribunales arbitrales cuyas
decisiones se respaldaban no con una policía sino mediante la sanción consistente en la exclusión de la
corporación de comerciantes.

También contaban las autoridades nacidas de las costumbres locales, las viejas formas de gobierno
de las aldeas que solían tener un consejo formado por las personas más notables, o las más nuevas
autoridades de las ciudades independientes, que en muchos casos habían negociado sus fueros (estatutos
legales propios) con los reyes o emperadores.

Como no existía una única autoridad superior, al modo en que después fueron los estados, no había
reglas rígidas de competencia que separaran los distintos órdenes jurídicos. Estos se aplicaban según las
costumbres y condiciones de fuerza y aceptación de cada caso. Es decir, el derecho no estaba separado de la
política porque los límites entre los sistemas eran variables y dependían de condiciones que hoy
calificaríamos como extra jurídicas.

A medida que los monarcas expandieron su mando territorial fueron desplazando y absorbiendo a
todos los otros poderes y a los derechos que los sostenían. Cuando ya se constituyen los Estados modernos
con soberanía (un concepto del siglo XVI que alude al poder que no reconoce autoridad superior ni espacios
inferiores autónomos), lo que en Europa ocurre a partir de los siglos XVI y XVII, el derecho se identifica con
el derecho de Estado y se constituye como una esfera única, diferente de la política, con una fuente
hegemónica: la ley.

Lo característico de la unicidad es, entonces, este monopolio estatal de la producción del derecho,
que subordina a las demás fuentes en una estructura normativa única que es expresión del Estado
soberano.

La jerarquía en el sistema jurídico hace alusión a que sus elementos, las normas jurídicas, no están
todas en un mismo nivel. Hay normas superiores y normas inferiores. Cada norma encuentra sus
condiciones de validez en normas de jerarquía superior. Por ejemplo las ordenanzas municipales son válidas
porque su producción se regula en una carta orgánica municipal, que a su vez es válida cuando se sanciona
de conformidad con lo dispuesto en la constitución provincial, la que tiene validez porque es conforme a la
Constitución Nacional, como ya hemos visto.

Coherencia significa que las normas no se contradicen entre sí. Dicho de otro modo, en un orden
jurídico una conducta humana no puede estar sancionada y permitida al mismo tiempo. La coherencia es
como la contracara de la unicidad, ya que un orden jurídico único implica que una conducta se halla
regulada de una sola manera. Esto nos muestra que los caracteres no son aislados sino que más bien son
aspectos resaltados de un sistema común. Y como este sistema es dinámico, es decir que está en continua
transformación, puesto que a diario se producen numerosas normas nuevas, tanto generales como
individuales, la coherencia es la guía principal que los operadores jurídicos utilizan para la reproducción de
este orden. Si aparecen normas que en su formulación aislada se contradicen entre sí, los operadores
jurídicos (especialmente los jueces) tienen los recursos conceptuales para restablecer la coherencia.
Ustedes han visto en Introducción al derecho los principales de éstos: la ley superior deroga a la ley inferior,
la ley especial deroga a la ley general y la ley posterior deroga a la ley anterior. Mediante estos principios
junto con las técnicas de interpretación que llevan a que cuando una norma puede recibir más de un
sentido debe prevalecer aquel que sea compatible con el conjunto del sistema, la coherencia se resguarda
continuamente y con ella la unicidad y jerarquía del orden.

Plenitud significa que todas las conductas son reguladas por el orden jurídico, no hay conductas
humanas que estén fuera de regulación. Esto pareciera contradecir la delimitación lógica del derecho que
hemos visto, ya que si señalamos que hay conductas humanas incoercibles (como el amor) daría la
impresión de que estas conductas no están reguladas jurídicamente. Por otra parte también podría
cuestionarse de hecho esta característica, puesto que las conductas humanas posibles son infinitas y no
habría manera de regularlas a todas. Por ejemplo, yo ahora levanto mi brazo y pregunto ¿esta acción de
levantar mi brazo está regulada por el derecho? Parecería imposible que el orden jurídico pueda prever esta
multitud infinita de conductas imaginables. Sin embargo Kelsen no desconocía estas obvias objeciones pero
a ello contestaba que el derecho es pleno, que no tiene lagunas, porque hay una norma general que postula
que “todo lo que no está prohibido está permitido”. Esta norma la llamaba principio de clausura y constituye
una necesidad lógica para cerrar el sistema. Entonces puede contestarse que mi acción de levantar el brazo
está regulada por el orden jurídico puesto que se trata de una acción permitida.

De este modo vemos cómo Kelsen ha delimitado el objeto derecho y ha expuesto su estructura
formal (la pirámide normativa), la forma lógica de las normas jurídicas que son sus elementos básicos y los
caracteres del conjunto. Todo ello de un modo simple, prolijo, claro y preciso, como corresponde a una
buena teoría científica.

Según muchos de sus críticos el precio pagado por esta imagen tan bien elaborada es que carece de
respuestas a los interrogantes que se espera que conteste una filosofía del derecho. Si bien estas no son
preguntas que los juristas se formulen a diario y en este sentido la exposición positivista parece ser
adecuada a la normalidad de las prácticas jurídicas cotidianas, en situaciones críticas en que se deben
adoptar decisiones sin que el orden jurídico contenga respuestas claras o cuando las que tiene parecen
moral o políticamente repugnantes, la solución positivista se presenta insatisfactoria.

Esto es lo que ocurrió al finalizar la Segunda Guerra Mundial cuando se debatió sobre el castigo a
los responsables de los crímenes del régimen nacionalsocialista de Alemania. Como el positivismo vinculaba
inequívocamente al derecho con el derecho de Estado no permitía respuesta jurídica alguna al problema,
puesto que los jerarcas nazis habían cumplido con el derecho vigente en su país, con las normas estatales
que dispusieron y diagramaron el holocausto, así como el exterminio físico de las personas con discapcidad,
de las personas homosexuales y de miles que no se adecuaban a la imagen de perfección que las
autoridades pretendían de quienes habitaran el Tercer Reich.

Como sabemos, estos genocidas fueron juzgados en la ciudad de Nüremberg entre 1945 y 1946 y
condenados por delitos contra la humanidad, sin tener en cuenta si habían cumplido o no con el derecho
del Estado nazi, al que se consideró un estado criminal. La crisis del positivismo fue ahí palpable. Pareció
entonces necesario trascender el formalismo positivista y encontrar alguna forma de vincular el derecho a
principios morales universales básicos de modo de obstaculizar que en nombre del orden jurídico los
estados pudieran organizarse, como había ocurrido, para cometer actos criminales. La respuesta consistió
en la constitucionalización de los derechos y en la creación del derecho internacional de los derechos
humanos. Pero esta solución introducía elementos extraños en el elegante esquema formal del positivismo
jurídico, pues acudía a factores preexistentes y exteriores al derecho y al Estado. En la etapa posterior al
positivismo, que es aquella en la que nos encontramos, una multiplicidad de teorías y perspectivas han
modificado la imagen segura y estable que teníamos del derecho en la era de los estados soberanos. La
filosofía del derecho contemporánea es la que tiene la tarea de articular estos nuevos paradigmas con la
variedad de prácticas jurídicas.

El desarrollo de este tema excede el que estamos tratando y se ubica en las próximas unidades, en
donde mostraremos los aspectos del nuevo escenario pospositivista. Como hemos visto en la primera
unidad, la inclusión en las constituciones de un catálogo amplio de derechos frente al Estado así como el
establecimiento de tratados internacionales de derechos humanos han puesto límites jurídicos a lo que
pueden hacer los estados respecto de las personas bajo su jurisdicción. Estos límites jurídicos parten de
supuestos filosóficos diferentes de los adoptados por la teoría positivista y reformulan las relaciones entre
derecho, moral y política, como veremos.

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