Material Curso Integración Dpúblico M1-M5

MATERIAL
INTEGRACIÓN DERECHO PÚBLICO

Escuela de Derecho
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Notebook

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ÍNDICE

Módulo 1. Los principios generales en el Derecho público. ................................................................. 5
I. Doctrina ........................................................................................................................................................ 5
I. CORDERO QUINZACARA, EDUARDO, PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PÚBLICO ............. 5
II. Jurisprudencia ........................................................................................................................................ 21
I. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL Nº 18.481-2016, CARATULADO SOFFGE GUEMES
STEPHANIE Y OTROS CON ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LAS CONDES Y OTRO, 01 DE JUNIO DE 2016
21
III. Caso práctico ...................................................................................................................................... 28
Módulo 2. Supremacía constitucional y principio de juridicidad ................................................... 29
I. Doctrina ..................................................................................................................................................... 29
I. GARCÍA PINO, GONZALO Y CONTRERAS VÁSQUEZ, PABLO, DICCIONARIO CONSTITUCIONAL
CHILENO ........................................................................................................................................................... 29
II. Jurisprudencia ........................................................................................................................................ 53
I. CONCLUSIONES DE LA II JORNADA DE REFLEXIÓN INTERNA, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL .. 53
II. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 43.367-2016, CARATULADO MOTA SANTOS CARLOS
ANGEL Y OTRO CON SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN, 06 DE OCTUBRE DE 2016. 55
III. CORTE SUPREMA, ROL Nº 44.989-2016, CARATULADO VERA PEREZ PABLO ESTEBAN
CON SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN, 06 DE OCTUBRE DE 2016. ........................... 60

Módulo 3. Principio de servicialidad y derechos fundamentales. .................................................. 76
I. Doctrina ..................................................................................................................................................... 76
I. ALDUNATE LIZAMA, EDUARDO, DERECHOS FUNDAMENTALES PARTE GENERAL .................... 76
II. Jurisprudencia ...................................................................................................................................... 104
I. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DICTAMEN N° 41.550, 26 DE MAYO DE 2015
104
II. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DICTAMEN N° 30.686, 2 DE MAYO DE 2014 105
III. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DICTAMEN N° 24.985, DE 30 DE ABRIL DE
2012 106
III. Caso práctico .................................................................................................................................... 107
Módulo 4. Persona, familia y cuerpos intermedios como titulares de derechos
constitucionales. ................................................................................................................................................. 109
I. Doctrina ................................................................................................................................................... 109
I. NÚÑEZ POBLETE, MANUEL, TITULARIDAD Y SUJETOS PASIVOS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES .......................................................................................................................................... 109

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I. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL Nº 2791-2012, CARATULADO MUNICIPALIDAD DE
ZAPALLAR CON CONTRALORÍA REGIONAL DE VALPARAÍSO, 03 DE JULIO DE 2012. ....................... 116
II. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SENTENCIA ROL N° 2700-14, CARATULADO NAHUM Y OTROS
CON JUNTA ELECTORAL CENTRAL DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE, 18 DE AGOSTO DE 2014. ....... 120

Módulo 5. Acciones constitucionales de tutela de derechos fundamentales. .......................... 141
I. Doctrina ................................................................................................................................................... 141
I. ALDUNATE LIZAMA, EDUARDO, TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS .................... 141
I. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 3255-2012, CARATULADO FARAH EL HUSEIN EL
HUSEIN, 22 DE AGOSTO DE 2012 .............................................................................................................. 164
II. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 11.299-2014, CARATULADO COMUNIDAD INDÍGENA
DIAGUITA YASTAI DE JUNTAS DE VALERIANO Y OTROS CONTRA COMISIÓN DE EVALUACIÓN
AMBIENTAL (CEA), 6 DE OCTUBRE DE 2014. ........................................................................................ 170
III. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL Nº 18.481-2016, CARATULADO SOFFGE GUEMES
STEPHANIE Y OTROS CON ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LAS CONDES Y OTRO, 01 DE JUNIO DE 2016
(VER PÁGINA 30) .......................................................................................................................................... 181
Módulo 6. Forma de Estado y organización de la Administración. .............................................. 182
I. Doctrina ................................................................................................................................................... 182
I. CORDERO QUINZACARA, EDUARDO, LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN CHILE Y EL
CONCEPTO DE AUTONOMÍA ......................................................................................................................... 182
II. BERMÚDEZ SOTO, JORGE, SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA ............................ 198

I. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SENTENCIA ROL N° 2663-14-CPR, CARATULADO CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA LEY N° 19.175, ORGÁNICA
CONSTITUCIONAL SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN REGIONAL, DISPONIENDO FUNCIONES Y
ATRIBUCIONES, PARA EL PRESIDENTE DEL CONSEJO REGIONAL, CONTENIDO EN EL BOLETÍN Nº
9294-06., 27 DE MAYO DE 2014. ............................................................................................................ 224
II. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DICTAMEN N° 21.666, 26 DE MARZO DE 2014.
230
Módulo 7. La responsabilidad patrimonial del Estado. ..................................................................... 232
I. Doctrina ................................................................................................................................................... 232
I. NÚÑEZ LEIVA, J. IGNACIO, ANTECEDENTES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL
ESTADO LEGISLADOR Y SU APLICACIÓN AL CASO CHILENO .................................................................... 232
II. ZÚÑIGA URBINA, FRANCISCO, LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL. REFORMA
CONSTITUCIONAL. REGULACIÓN INFRACONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIA .................................. 243

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I. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 4 390-2015, CARATULADO ESPINOZA MARFULL
JORGE RODOLFO Y OTRA CON FISCO DE CHILE, ,02 DE JUNIO DE 2015. ............................................ 264
Módulo 8. El principio constitucional de publicidad. ......................................................................... 268
I. Doctrina ................................................................................................................................................... 268
I. ROMÁN CORDERO, CRISTIAN, RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO EN CHILE ........................................................................................................................................ 268
I. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 24.984-2014, CARATULADO OSSA INFANTE RAMON
ANGEL CON FISCO DE CHILE, 12 DE MARZO DE 2015 ........................................................................... 331
II. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL Nº 7919-2008, CARATULADO MORALES GAMBOA EDITH
DEL CARMEN CON FISCO DE CHILE, 14 DE ENERO DE 2011 ................................................................ 335
III. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 43092002, CARATULADO INMOBILIARIA MAULLÍN

CON FISCO DE CHILE 18 DE JUNIO DE 2004 ............................................................................................ 340

Módulo 9. El régimen estatutario de los poderes públicos. ............................................................. 344
I. Doctrina ................................................................................................................................................... 344
I. CORDERO VEGA, LUIS, DELIMITANDO LA LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN: LOS DILEMAS
TRAS LA REGULACIÓN ................................................................................................................................... 344
II. POBLETE, JULIA, ¿LAS CAUSALES DE RESERVA O SECRETO DE LA LEY N° 20.285 SON EL
REFLEJO DEL ART. 8° DE LA CONSTITUCIÓN? ¿CÓMO INCIDE EN ELLO EL REGLAMENTO? ............. 363

I. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 2.423-2012, CARATULADO CONSEJO PARA LA
TRANSPARENCIA, 28 DE NOVIEMBRE DE 2012. ..................................................................................... 378
II. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, SENTENCIA ROL N ° 1802-2010, CARATULADO
UNIVERSIDAD DE CHILE CON CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, 14 DE DICIEMBRE DE 2010 . 393
III. CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, DECISIÓN DE AMPARO ROL C1101-11, 16 DE MARZO
DE 2012. ........................................................................................................................................................ 401

Módulo 10. Ley y Reglamento. ..................................................................................................................... 439
I. Doctrina ................................................................................................................................................... 439
I. BERMÚDEZ SOTO, JORGE, ADMINISTRACIÓN Y DERECHO ADMINISTRATIVO .......................... 439
I. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 16.671-2013, CARATULADO SERVICIO DE
TESORERÍAS / AGRÍCOLA SANTA ANA SA, 28 DE ENERO DE 2014. .................................................. 457
II. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 7.559-12, CARATULADO DIRECCIÓN GENERAL DE
AGUAS SEGUNDA REGIÓN CON SOCIEDAD ALTO ATACAMA SA, HOTEL EN SUCHOR AYLLO DE
QUITOR SAN PEDRO DE ATACAMA, 25 DE NOVIEMBRE DE 2013. ...................................................... 459

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III. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 3133-2015, CARATULADO JORQUERA QUEZADA
MARTA CON CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO, 25 DE MAYO DE 2015. ....................................... 467
Módulo 11. El acto administrativo y su validez. ................................................................................... 473
I. Doctrina ................................................................................................................................................... 473
I. CORDERO QUINZACARA, EDUARDO, LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS Y EL SISTEMA DE
FUENTES ......................................................................................................................................................... 473
II. GARCÍA PINO, GONZALO, MARTÍNEZ PLACENCIA, VICTORIA Y CONTRERAS VÁSQUEZ, PABLO,
DICCIONARIO CONSTITUCIONAL CHILENO ............................................................................................... 493
II. Jurisprudencia ........................................................................................................................................... 4
I. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DICTAMEN N° 18.436, 19 DE MAYO DE 2017. . 4
II. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DICTAMEN N° N° 74.332, 16 DE SEPTIEMBRE
DE 2015. ............................................................................................................................................................. 5
III. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SENTENCIA ROL N° 2135-11-INA, CARATULADO

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD PRESENTADO POR
INVERSIONES LINGUE LIMITADA RESPECTO DEL ARTÍCULO 23, INCISO TERCERO, DEL DECRETO LEY
N° 3.063, LEY SOBRE RENTAS MUNICIPALES, EN LOS AUTOS SOBRE RECLAMO DE ILEGALIDAD
CARATULADOS “INVERSIONES LINGUE LIMITADA CON I. MUNICIPALIDAD DE LAS CONDES”, DE QUE
CONOCE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, BAJO EL ROL N° 1416-2010, EN ACTUAL
CASACIÓN EN EL FONDO ANTE LA CORTE SUPREMA, 14 DE MARZO DE 2013 ....................................... 7

MÓDULO 1. LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO PÚBLICO.

I. Doctrina
i. CORDERO QUINZACARA, EDUARDO, PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

PÚBLICO
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PÚBLICO
1. Antecedentes generales
La aceptación y aplicación de los principios generales del derecho constituyen una

manifestación notable del avance que ha experimentado el derecho y la búsqueda de
criterio de justicia material al momento de conocer y resolver determinadas materias
que, dada su complejidad, requiere de criterios de solución que van más allá de la
norma positiva. Más aún, como sostiene Alejandro Nieto, gracias a los principios
generales tiene acceso al ordenamiento jurídico al sentimiento de la comunidad social
liberando a aquél, siquiera sea ocasionalmente, del secuestro que padece por parte de
las clases políticas dominantes creadoras de las normas formales.

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Sin embargo, y a pesar de la reconocida importancia que tiene estos principios como un
factor que permite abandonar el legalismo extremo, no existe un consenso en la
doctrina sobre su naturaleza y alcance, y menos aún se puede determinar cuáles serían
cada uno de estos. Esta ambigüedad se ve agravada además por el abuso que se ha
hecho de ellos, muchas veces diluyendo el contenido de las normas positivas y
transformando el ordenamiento jurídico en conjunto de principios generales
interrelacionados entre sí, antes que en un conjunto de normas concretas. Esto plantea
una paradoja no menor, pues se considera que el progreso que experimenta nuestro
sistema jurídico viene de la mano del abandono de las garantías de previsibilidad y
certeza la norma positiva a la resolución de los casos a partir de principios cuya
delimitación y alcance no aparece del todo definida. Y esto ha significado que nuestros
tribunales ya no resuelven casos relevantes sobre la base de normas concretas, sino que
recurren cada vez más a los principios generales dada la amplitud y flexibilidad que
entregan al momento de redactar la sentencia.
Ahora bien, en esta oportunidad nos interesa tratar en general el tema de los principios
generales del Derecho público, dando cuenta de su naturaleza, función y contenido,
como un materia que da inicio al análisis integrados de los contenidos del Derecho
público nacional.
2. Concepto y función
Dar un concepto no es una tarea fácil, en la medida que lleva a preguntarse qué son los
principios jurídicos o generales del Derecho, cuestión no del todo pacífica y que ha
atravesado las diversas disciplinas, llegando a la teoría general del Derecho y a la
filosofía, con posiciones que no siempre se pueden conciliar.
Sin embargo, no es posible negar que esta expresión resulta común en el mundo del
Derecho. Ha sido recogida por la doctrina, la jurisprudencia y retomada por el
legislador con inusitada fecundidad. Más aún, el Diccionario de la RAE en su última
edición nos señala que principio de derecho es una “norma no legal supletoria de ella y
constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de
jurisconsultos y tribunales”.
Siguiendo el propósito de procurar sólo un acercamiento, vamos a señalar que los

principios jurídicos son los fundamentos y pilares que le dan sentido y valor al conjunto de
normas que integran el ordenamiento jurídico, en este caso, a una parte de él: el
ordenamiento jurídico administrativo.
Es muy importante que los principios jurídicos cumplen para los operadores jurídicos
una triple función:
a) Permiten desentrañar el contenido prescriptivo de las normas jurídicas,
estableciendo su sentido y alcance (función interpretativa).
b) Constituyen mecanismos que permiten llenar los vacíos o lagunas legales
(función integradora).
c) Permiten sistematizar el conjunto de normas que integran el ordenamiento
jurídico, dándole un orden determinado que permite su interpretación, el
desarrollo de instituciones, logrando su unidad y coherencia (función dogmática
o científica).
Sobre la base de este concepto instrumenta, nos corresponde determinar cuáles son los

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principios cardinales del Derecho público chileno. En esta labor se debe reconocer que
nuestra principal fuente se encuentra en la Constitución y su legislación
complementaria. No obstante, tendremos el cuidado de dar cuenta de aquellos
principios que reconocen una mayor cercanía con el Derecho constitucional (separación
de poderes, supremacía constitucional, subsidiariedad), otros son comunes a todo
ordenamiento jurídico público (reconocimiento y protección de los derechos
fundamentales, servicialidad, legalidad, probidad, transparencia) o adquieren cierta
singularidad en determinadas disciplinas, como el Derecho administrativo (tutela
judicial, responsabilidad).
En nuestro estudios vamos a colocar el acento en los siguientes principios:
1. Supremacía constitucional (art. 6 Const.);

2. Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales, como proyección
de la dignidad de persona (art. 1º, 5º inc. 2, 19, 20 y 21 Const.)
3. Principios de legalidad o juridicidad (arts. 6 y 7 Const., 2° LBGAE);
4. Principio de tutela judicial (arts. 19 N° 3 y 76 Const., 10° LBGAE);
5. Principio de garantía patrimonial, que incluye la responsabilidad (art. 6, 7, 19
N° 24, y 38 Const.; art. 4 y 44 LBGAE);
6. Principio de servicialidad (art. 1 inc. 4° Const., 3 LBGAE),
7. Principio de probidad (art. 8 Const., 13 y 52 LBGAE);
8. Principio de transparencia y publicidad (art. 8 Const., 13 LBGAE);
9. Principio de subsidiariedad (art. 1 inc. 3°, 19 N° 21 Const.; 3 inc. 2°, 6 LBGAE).
10. Principio de eficiencia y eficacia (art. 5 LBGAE)
11. Principio de coordinación (art. 5 LBGAE).
12. Principio de jerarquía (art. 7 y 11 LBGAE).
13. Principio de oficialidad (art. 8 LBGAE).
Por su parte, la jurisprudencia y la doctrina han reconocido otros principios que no

tienen reconocimiento expreso en la Constitución, como el principio de confianza
legítima y el principio de proporcionalidad.
1. Supremacía constitucional.
La Constitución es la norma jurídica, sea escrita o no, de más alto rango en el

ordenamiento jurídico de una sociedad, destinada a regular los aspectos fundamentales
de la vida política.
Esta Carta Fundamental determina la estructura política del Estado, su

funcionamiento, los órganos de poder y sus atribuciones, las relaciones entre los
órganos del Estado, los derechos y garantías de las personas y los cuerpos intermedios
de la sociedad, los sistemas para hacer efectiva la supremacía constitucional y el
procedimiento de reforma parcial o total de la Constitución.
La Supremacía de la Constitución es uno de los principios básicos del

constitucionalismo clásico. En su formulación doctrina la Constitución es la ley
fundamental porque es la base que da validez a todas las demás normas que integran el
ordenamiento jurídico. Esta afirmación aparece resumida con lo dispuesto en el
artículo 6° de la Carta fundamental, que constituye, sin lugar a dudas, la norma rectora
sobre la materia: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como

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a toda persona, institución o grupo”.
Conforme a esta disposición, todo acto emanado de los órganos del Estado (legislativo,
judicial o administrativo) sólo será válido, vinculante y con la capacidad legítima de
imponerse y regular las conductas sociales en la medida que se encuentre de acuerdo
con los preceptos constitucionales (inc. 1° art. 6°). Más aún, los preceptos contenidos
en la Carta fundamental no sólo vinculan al Estado, sus órganos o integrantes de los
mismos, sino que a toda persona o sujeto de derecho sin distinción (inc. 2° art. 6°).
Tradicionalmente se ha distinguido entre una supremacía constitucional formal y material.

En sentido formal se traduce en que las disposiciones contenidas en la Constitución no
se pueden modificar por las leyes ordinarias, sino que por un procedimiento de reforma
más riguroso o agravado. En tal sentido, el artículo 127 inc. 2º de la Constitución
dispone que “el proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto
conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma
recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la
aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio”. En sentido
material, se sostiene que las leyes ordinarias deben respetar la Constitución su
contenido, en particular sus principios y su espíritu.
En caso que no se respete este principio, deben operar los mecanismos de tutela del
orden constitucional, que en el caso de Chile está entregada al Tribunal Constitucional
a través de los mecanismos de control preventivo y represivo de constitucionalidad
(inaplicabilidad e inconstitucionalidad).
Además, la supremacía constitucional también se expresa en el principio de interpretación

conforme a la Constitución que le debe dar todo operador jurídico. En efecto, la
Constitución garantiza la unidad del ordenamiento jurídico, en la medida que es
fundamento último de validez de todas las normas que lo integran. Sin embargo, la
unidad no sólo se limita al tema de la validez de las normas, sino también a la unidad
que debe darse a las mismas al momento de ser interpretadas. Dicho en otros términos,
debe existir también unidad en el sentido y alcance de las normas.
2. Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales.
Nuestra Constitución reconoce y garantiza un conjunto de derechos a todas las

personas, como manifestación de la dignidad humana (artículo 1º) y límite en el
ejercicio de la soberanía por parte de los poderes públicos (artículo 5º inc. 2º).
Además, estos derechos comprenden no sólo aquellos que garantiza la Carta

fundamental, contenidos en su artículo 19, sino también los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
A su vez, el efecto y alcance que tienen estos derechos se proyectan por lo menos en
tres aspectos:
a) Se reconoce a toda persona como situación jurídica que los protege y ampara no
sólo ante la autoridad pública, sino que frente a los particulares, estableciendo
los mecanismos para tal efecto (acción de protección, acción de amparo,
requerimiento de inaplicabilidad);
b) No sólo se configura como derechos subjetivos, sino también tienen un carácter
normativo que se impone a todo el ordenamiento jurídico y a todo sujeto de

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derecho, público o privado, y
c) También establece un criterio de interpretación de las normas
infraconstitucionales.
Tradicionalmente se ha distinguido entre tres generaciones de derechos. Los derechos

de primera generación fueron reconocidos fundamentalmente con la revolución francesa
y la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano de 1789. Se trata
esencialmente de la libertad, igualdad civil y la participación en la vida política. Estos
incluyen, entre otras cosas, la libertad de expresión, el derecho a un juicio justo, la
libertad de religión, la propiedad y el sufragio. Estos derechos fueron recogidos por
primera vez en la declaración francesa y en la Constitución de los Estados Unidos,
siendo consagrados vez a nivel global por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948 y dándole lugar en el derecho internacional en los artículos 3 al 21
de la Declaración Universal y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
Los derechos de segunda generación están relacionados con la cuestión social y la

demanda de mayor igualdad material o social. Comenzaron a ser reconocidos después
de la Primera Guerra Mundial en la Constitución de Queretaro de 1917 y de Weimar
de 1919. Son fundamentalmente derechos sociales, económicos y culturales y que
aseguran la igualdad de condiciones y de trato. Comprenden, entre otros, el derecho al
trabajo, a la vivienda, la educación y la salud, así como la seguridad social y las
prestaciones por desempleo. Al igual que los derechos de primera generación, también
fueron incluidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en los artículos
22 al 27 y, además, incorporados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
Por último, los derechos de tercera generación surgen en la doctrina en los años 1980
y se vincula con la solidaridad. Habitualmente se comprenden derechos heterogéneos
como el derecho a la paz, a la calidad de vida o las garantías frente a la manipulación
genética, aunque diferentes juristas asocian estos derechos a otras generaciones. Sin
embargo, el principal ejemplo lo constituye el derecho a vivir en un medio ambiente
sano.
3. El principio de legalidad o juridicidad
3.1. Significado general
El principio de legalidad constituye uno de los dogmas más tradicionales y arraigados

de los sistemas de signo liberal democrático, habiéndose erigido en la manifestación
primera y esencial del Estado de Derecho. Es también, por ello, una de las ideas en las
que la Constitución insiste reiteradamente: tras advertir que los “órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella” (art. 6º inc.
1º), señala que “los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley” (art. 7º inc. 1º).
Sin embargo, tras la aparente simplicidad del significado de esta expresión se esconde
un buen número de problemas. En el caso de la Administración, la sujeción a la Ley
puede ofrecer, en efecto, interpretaciones muy diversas: dos han sido, históricamente
las fundamentales. Toda norma jurídica puede condicionar las acciones que realizan los
sujetos de Derecho en dos formas básicas y opuestas:

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- en primer lugar, la norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una
determinada acción, la cual, por lo tanto, sólo podrá realizarse válidamente en la
medida en que la norma habilite al sujeto para ello; en ausencia de dicha habilitación
normativa, pues, la acción debe considerarse como prohibida; esta forma de sujeción,
que suele denominarse como vinculación positiva, se expresa con la máxima latina quae
non sunt permissae, prohibita intelliguntur (lo que no está permitido, se considera
prohibido);
- en segundo lugar, por el contrario, la norma puede constituir un mero límite externo
o frontera a la libre acción del sujeto, el cual podría realizar válidamente cualesquiera
conductas sin necesidad de previa habilitación, con la única condición de que no
contradigan la norma: en este segundo régimen, llamado de vinculación negativa, todo
lo que no está prohibido por la norma se entiende, pues, permitido (permissum videtur in
omne quod non prohibitum; quae non sunt prohibita, permissae intelliguntur).
Una y otra forma de concebir la legalidad han tenido en la historia expresiones

paradigmáticas. La primera encarna en los textos franceses de la primera época
revolucionaria: siendo la ley la única fuente de la voluntad estatal, el monarca y la
Administración se convierten en un "poder ejecutivo"; todas las acciones de la
Administración deben apoyarse y justificarse en una ley previa que le habilite para
realizarlas.
La segunda interpretación es la que se consagra, a comienzos del siglo XIX en los

principados alemanes, cuyos sistemas políticos se inspiran en la doctrina conocida
como del "principio monárquico": según el mismo, la soberanía reside en el monarca,
autoridad dotada de poderes originarios, sólo limitados singularmente por la necesidad
de obtener la conformidad de la correspondiente asamblea estamental para dictar
normas o realizar actos afectantes a la libertad o propiedad de sus súbditos. Siendo esto
así, la actividad del rey y su Administración no tiene por objeto ejecutar la ley, sino
servir al interés general, bien que respetando las leyes, las cuales no son un
presupuesto necesario, sino sólo un límite externo a su actividad (salvo, claro está, en
las materias afectantes a la libertad y propiedad de los súbditos, donde el régimen que
opera es, por el contrario, el de la vinculación positiva).
Una y otra forma de vinculación a la Ley constituyen modelos predominantemente

teóricos: la doctrina del siglo XX ha propugnado, mayoritariamente, el régimen de
vinculación positiva. Así, por lo demás, lo establece la Constitución al disponer que:
“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.” (artículo 7 inc. 2° Const.).
3.2. El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho
La primera concreción del principio de legalidad en el inc. 1º del art. 6º de la

Constitución se manifiesta en lo dispuesto por el art. 2º de la Ley de Bases, el cual
dispone que “los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la
Constitución y a las leyes”. A de partir de la especificación se puede extraer un doble
contenido:
a) En primer lugar, la regla del sometimiento de la acción administrativa a la totalidad

del ordenamiento jurídico. La Administración, pues, debe respetar las leyes emanadas

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del Congreso, pero también todas las restantes normas que integran el sistema
normativo: la Constitución (desde luego), las normas del Gobierno con fuerza de ley,
los tratados y convenios internacionales, la costumbre y los principios generales del
Derecho, entre otros; y también, por supuesto, los reglamentos o normas dictados por
la propia Administración. En buenas cuentas, debe someterse al marco de la juridicidad
o lo que Maurice Hauriou denominó el “bloque de la legalidad”.
b) Y en segundo lugar, la plena juridicidad de la acción administrativa. Ello significa

que el Derecho es un parámetro constante de toda la actuación administrativa: nada
puede hacerse en la Administración al margen del Derecho, que ha de constituir un
criterio permanente (aunque, desde luego, no el único) de toda su actividad; toda la
actividad de la Administración debe realizarse teniendo siempre presentes la normas
integrantes del ordenamiento jurídico. No hay en la Administración, pues, espacios
exentos a la acción del Derecho: toda su actividad es siempre susceptible de ser
valorada en base a su respeto de las normas escritas y, donde éstas no existan, de los
principios generales del Derecho.
4. El principio de tutela judicial
La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de

mecanismos de control, a través de los cuales pueda asegurarse eficazmente respecto de
los derechos de las personas y el sometimiento de los órganos públicos al sistema
normativo. En los sistemas jurídicos occidentales, la técnica primordial de garantía ha
estado y está constituida por el control jurisdiccional, esto es, el ejercido por los
órganos integrantes del Poder Judicial.
Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos capitales preceptos:
- de una parte, en su vertiente objetiva, el principio se consagra en el art. 76, al

disponer que “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”;
- de otra, la vertiente subjetiva de este sometimiento al control judicial viene

establecida en el art. 19 Nº 3, que lo concibe como un derecho fundamental, al disponer
que se asegura a todas las personas: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus
derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna
autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado
si hubiere sido requerida”.
En el caso de la Administración, el sometimiento al control de legalidad es, sin

embargo bastante diverso del que tiene lugar sobre las actividades de las personas
privadas: de una parte, en virtud del principio de legalidad, la potestad de fiscalización
que corresponde a los Jueces y Tribunales sobre la acción administrativa es más amplia
e intensa de la que cabe sobre las actividades privadas.
De otra, en cambio, la Administración ostenta frente a los órganos del poder judicial
un amplio abanico de privilegios y excepciones, consecuencia de su condición de poder
público, que los particulares no poseen sino de forma rigurosamente excepcional. Dos
son, pues, las vertientes que ofrece este principio de tutela judicial: de un lado, la
positiva de sumisión al control jurisdiccional (1); de otro, la negativa de los privilegios
y exenciones, configuradores de lo que ha dado en llamarse el régimen de autotutela de
la Administración (2).

11
4.1. La sumisión al control jurisdiccional de la Administración.
En una primera caracterización, la sumisión de la actividad administrativa al control

jurisdiccional posee un contenido bien simple: cualquier acto o conducta, positivo o
negativo, de la Administración y de sus agentes puede ser sometido al enjuiciamiento
por parte de órganos judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad (pública o
privada) a quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o intereses.
El desarrollo concreto de la forma, requisitos y procedimientos a los que ha de

sujetarse este control jurisdiccional corresponde a un análisis posterior. En este
momento sólo procede apuntar los caracteres generales del sistema que se desprenden
del texto constitucional, y que son de dos tipos: los que afectan al ámbito objetivo de la
protección, esto es, a la potestad jurisdiccional de control, genéricamente considerada
(a); y los que afectan al ámbito subjetivo, esto es, al haz de derechos y facultades
concretas que corresponden a cada persona y entidad para exigir la tutela
jurisdiccional de sus derechos e intereses (b).
a) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control
En términos genéricos, el contenido de la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento de

los actos de la Administración puede resumirse en los siguientes puntos:
- En primer lugar, se trata de una potestad jurisdiccional, esto es, atribuida a los
órganos del Poder Judicial que el Capítulo VI, aunque sin prejuzgar en modo
alguno el tipo de Jueces y Tribunales a los que la ley haya de atribuirla en
concreto: éstos podrán ser los ordinarios, como ocurre actualmente, o bien
Tribunales especializados (contencioso administrativos) en el caso que sean
creados en el futuro.
- En segundo lugar, se trata de una potestad de ejercicio obligatorio para los

Jueces y Tribunales que la ostentan, no de una facultad de actuación puramente
potestativa, aunque su ejercicio esté condicionado a la previa petición, en el
seno de un proceso, por parte de una persona legitimada (principio de
rogación); planteado el proceso, el control debe ejercerse necesariamente
mediante la emisión de un tallo estimatorio o desestimatorio de las pretensiones
del actor, fallo que el Tribunal no puede dejar de dictar (principio de
inexcusabilidad, art. 76 inc. 2º).
- Y, en tercer lugar, se trata de una potestad de protección total en cuanto a su

ámbito material de ejercicio: se ejerce tanto sobre la "potestad reglamentaria"
como sobre cualquier tipo de "actuación administrativa", y en base a cualquier
parámetro de legalidad. De este precepto fundamental deriva una consecuencia
de extraordinaria importancia, que ha dado en llamarse "cláusula general de
control judicial": esto es, la prohibición taxativa de que una norma (de cualquier
rango que sea, legal o reglamentario) excluya la posibilidad de fiscalización
jurisdiccional de algún tipo de actos o reglamentos emanados de las
Administraciones del Estado.
b) El ámbito subjetivo: el derecho ala tutela jurisdiccional
La segunda vertiente del principio de sumisión al control jurisdiccionales de carácter

12
subjetivo, al haber sido constitucionalizado por nuestro texto fundamental como uno
de los derechos de la persona regulados en su Capítulo III. Su contenido es el siguiente:
- En primer lugar, el derecho a la acción o al proceso, consistente en el derecho a
la emisión por el Tribunal de una decisión, ya sea favorable o adversa, sobre el
fondo de las pretensiones del recurrente; en otros términos, el derecho a una
resolución efectiva sobre el caso o conflicto sometido al Tribunal (siempre,
claro está, que las partes observen los requisitos formales establecidos por las
leyes procesales).
- En segundo lugar, el derecho a un proceso igualitario, en el que cabe distinguir
dos vertientes:
1) primera, la prohibición de indefensión de cualquiera de las partes, lo
que tiene lugar tanto cuando las partes son condenadas sin ser oídas
como cuando una de ellas (singularmente la Administración) se
encuentra en una posición de superioridad jurídica injustificada, y
2) segunda, la exigencia de una efectiva contradicción procesal o debate
argumental con plenas posibilidades de defensa entre las partes.
4.2. La posición privilegiada de la Administración
La plena sumisión de la Administración pública al control jurisdiccional está

compensada, en nuestro Derecho, por importantes contrapartidas.
A su condición de poder público se debe el que el ordenamiento le atribuya importantes

potestades coactivas y ordenadoras sobre el conjunto de la sociedad; su integración en
uno de los poderes constitucionales, de otra parte, es causa de la posesión de un
conjunto de privilegios y exenciones frente a los órganos del poder judicial.
El estudio concreto de estos poderes es, propiamente, el objeto de buena parte del
Derecho administrativo. Aquí sólo hemos de referirnos a sus manifestaciones más
generales, de las que cabe destacar dos: enprimer lugar, lo que ha dado en llamarse el
poder de autotutela de la Administración (a); en segundo lugar, las exenciones y
privilegios de que ésta disfruta en sus relaciones con los órganos del poder judicial (b).
a) El poder de autotutela
Para comprender gráficamente en qué consiste exactamente el poder de autotutela,

nada mejor que comparar la posición de la Administración frente a los Tribunales con
la de los sujetos privados.
Acudiremos para ello a una exposición clásica entre nosotros: "Rige en las sociedades
actuales (históricamente no siempre fue así, como es bien sabido; el Estado actual
marca el término de una evolución) un principio al que puede llamarse de "paz jurídica"
y que de modo muy simple puede esquematizarse como sigue. Cualquier sujeto que
pretenda alterar frente a otro la situación de hecho existente (statuo quo) no puede
hacerlo por propia autoridad; si el otro sujeto no aceptase de grado esa alteración, tiene
la carga de someter su pretensión a un Tribunal, el cual la valorará desde la
perspectiva del Derecho y la declarará conforme o no con éste, dándole en el primer
caso fuerza ejecutoria, esto es, una virtud especial que la hace indiscutible y de
cumplimiento forzoso para la parte obligada. A su vez, si esta resolución ejecutoria no
fuese cumplida de grado, tampoco el sujeto beneficiado con la misma podrá imponerla a
la otra parte por su propia coacción privada, sino que deberá impetrar el respaldo
coactivo mediante una segunda pretensión dirigida al Tribunal, el cual dispondrá la

13
asistencia de la coacción pública (única legítima) si se acredita que, en efecto, la
resolución que trata de imponerse goza de fuerza ejecutoria. La primera carga de
sometimiento a un Tribunal es la carga de un juicio declarativo; 1a segunda, la de un
juicio ejecutivo" (E. GARCÍA DE ENTERRÍA-T. R. FERNÁNDEZ, Curso de
Derecho Administrativo). Así pues, la tutela de los derechos e intereses de los
particulares bien puede ser calificada de heterotutela, por cuanto ha de llevarse a cabo
normalmente a través de una declaración y ejecución dictadas por un órgano judicial.
Esta regla no es, con todo, absoluta: en determinadas ocasiones, el sistema normativo
autoriza a los sujetos privados a ejercer la autotutela, esto es, a hacerse justicia por sí
mismos. Con todo, se trata de supuestos excepcionales: fuera de ellos, la autotutela
privada es ilícita y puede
constituir incluso.
Comparada con la de los sujetos privados, bien puede decirse que la posición de la
Administración es justamente la opuesta. La Administración no precisa de la
colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren per se las
situaciones jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa), ni para ejecutar
coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva): la autotutela supone que, por regla
general, puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades. Dos son, pues, las
manifestaciones fundamentales de la autotutela:
- En primer lugar, la autotutela declarativa o decisoria, consistente. como ya se

expresó, en la potestad de la Administración de emitir declaraciones o
decisiones capaces por sí mismas de modificar o extinguir situaciones jurídicas
subjetivas, sin el concurso de los órganos judiciales y con independencia del
consentimiento o colaboración del sujeto destinatario de aquéllas.
- Y, en segundo lugar, la autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la

Administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones, llegando
incluso al empleo de la coacción en caso de resistencia de sus destinatarios, e
igualmente sin tener que contar para ello con la intervención de los Tribunales.
Ambos principios aparecen claramente consagrados en el art. 2º inc. 8º de la Ley

19.880: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y
exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución
de oficio por la autoridad administrativa”.
b) Los privilegios jurisdiccionales
El poder de autotutela, pese a su extraordinaria energía potencial, no es, empero, el

único de los que las Administraciones públicas disponen en sus relaciones con el poder
judicial (y, mediatamente, con los particulares). Junto a él, nuestro ordenamiento ha ido
acumulando una amplia batería de privilegios de una considerable eficacia y sutileza
tendentes a evitar, en unos casos, las interferencias de los órganos jurisdiccionales en la
actividad administrativa y a dificultar, en otros, las posibilidades de éxito de los
recursos entablados por los particulares. Su examen detallado corresponde a un lugar
posterior, por lo que ahora ha de bastarnos con su mera enumeración.
a) El régimen privilegiado del cual dispone para la ejecución de las sentencias

judiciales condenatorias en contra de la Administración, tal como lo establece el
artículo 752 del CPC, mediante decreto expedido a través del Ministerio de
Justicia, sin que se pueda compeler a la Administración a través de otras

14
medidas de apremio;
b) Asociado a lo anterior, aparece el privilegio de la inembargabilidad de los
bienes de la Administración del Estado, tanto centralizada (art. 752 CPC), como
descentralizada, como ocurre con los Gobiernos Regionales (Artículo 70 a,
LOCGAR Nº 19.175) y las Municipalidades (artículo 32 LOCM Nº 18.695),
cuyos bienes destinados al funcionamiento de sus servicios y los dineros
depositados a plazo o en cuenta corriente son inembargables.
c) En cuanto al procedimiento, los juicios en donde tenga interés el Fisco se llevan
de acuerdo a un procedimiento especial regulado en los artículos 748 a 752 del
Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, se alteran las reglas de
competencia relativa y se establece que sólo son competentes para conocer de
los juicios de hacienda los jueces de letras de comunas asiento de Corte de
Apelaciones, donde también tiene su asiento la respectiva procuraduría fiscal
(artículo 48 COT), sin importar los costos que esto puede significar para el
demandante y aun cuando los hechos que motivan la demanda hubieren
ocurrido fuera de dicho ámbito territorial;
d) Además, toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios
de hacienda y que no sea objeto del recurso de apelación, se debe elevar en
consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes,
siempre que sea desfavorable al interés fiscal (artículo 751 CPC);
e) Por último, también se debe señalar que la Administración ostenta un privilegio
de hecho que es muy relevante en cualquier proceso judicial, pues le
corresponde asumir la calidad de demandada. Bien sabemos que esta constituye
una de las posiciones más cómodas en que se puede encontrar una de las partes,
en la medida que sólo le basta negar los hechos alegados por la actora, sin que
tenga que asumir el onus probandi.
Por más que no quieran cargarse las tintas en la descripción de estos privilegios, habrá
de convenirse en que su eficacia acumulativa puede llegar a ser inmensa, y que puede
llevar a anular de facto la efectividad del control jurisdiccional. Se trata, sin duda, de
una de las facetas más injustificadas e impresentables de nuestro sistema jurídico
público, que clama por una revisión radical.
5. El principio de garantía patrimonial
En sus términos más simples, garantía patrimonial equivale a derecho de los

particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las
privaciones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos.
Estas privaciones pueden tener lugar por dos vías principales: bien mediante la
expropiación forzosa, esto es, mediante la privación de un bien o derecho decidida de
manera voluntaria y consciente por la Administración, o bien mediante la causación de
un daño o perjuicio de modo incidental, consecuencial o no querido (p. ej., los
producidos por el
atropello de un vehículo oficial).
La Constitución ha incorporado ambas técnicas de garantía a su articulado:
- de una parte, la expropiación, en su art. 19 Nº 24 inc. 4: “Nadie puede, en caso

alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada
por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio

15
ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia
dictada conforme a derecho por dichos tribunales”.
- de otra, la responsabilidad patrimonial de los entes públicos, en su art. 38 inc.
2º: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño”.
Expropiación y responsabilidad son dos institutos capitales del Derecho

administrativo, cuyo estudio en profundidad corresponderá realizar más adelante.
Desde la perspectiva puramente constitucional, que es la única que ahora interesa, cabe
hacer sólo dos precisiones, que afectan, respectivamente, a los ámbitos subjetivo y
objetivo del principio de garantía patrimonial:
1) En cuanto a su ámbito subjetivo, la garantía constitucional del patrimonio
cubre a éste frente a las privaciones de bienes o derechos realizadas por
cualquiera de los poderes públicos, no sólo por las Administraciones. La
expropiación, en primer término, es una potestad ablatoria normalmente
ejercida por la Administración; pero también puede ser ejercitada directamente
por el legislador (expropiaciones legislativas). Y lo mismo puede decirse
respecto de la responsabilidad por daños, los cuales pueden ser causados por la
actividad de cualquiera de los poderes públicos (y no sólo por el legislativo y la
Administración, como ocurre con la expropiación forzosa).
2) Y, en cuanto a su ámbito objetivo, el principio de garantía patrimonial debe ser
matizado en el sentido, en cierto modo evidente, de su eficacia parcial. Dicho
simplemente: no todas las privaciones de bienes, derechos o intereses
engendran una obligación de indemnizar a cargo del Estado (la imposición de
un tributo, p. ej., constituye, objetivamente, un despojo operado sobre el
patrimonio de los sujetos pasivos del mismo que, sin embargo, no es
técnicamente una expropiación ni, por tanto, hace nacer en ellos el derecho a
una compensación de ningún tipo). Tal obligación sólo nace en los supuestos en
que concurre el requisito de la singularidad o especialidad del daño o despojo:
no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los
ciudadanos, ni tampoco las que, aun refiriéndose a colectivos concretos de
personas o entidades, no determinan una ruptura del principio de igualdad ante
las cargas públicas.
6. Principio de servicialidad
La doctrina y la jurisprudencia nacional ha reconocido como uno de los principios

básicos de nuestro sistema el principio de servicialidad del Estado frente a la persona
humana (artículo 1º Const.).
Uno de los principales forjadores de este principio, Eduardo Soto Kloss, sostiene que
“se trata de un “deber jurídico” que la Constitución impone al Estado, en razón de su finalidad
y del carácter accidental e instrumental que posee, concebido éste –además- de un modo
específico, como medio de perfeccionamiento de las personas”1, toda vez que, por una parte, el
actor principal es “la persona humana” y su primacía, por tratarse de un ser substancial

1Soto Kloss, Eduardo, “La servicialidad del Estado, base esencial de la institucionalidad”, Revista de
Derecho Público, Nos. 57/58, Enero – Diciembre de 1995, XXVI Jornadas de Derecho Público, “La
servicialidad del Estado”, (Tomo I), Publicación del Departamento de Derecho Público, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, pa. 20.

16
y trascendente, y, por otra, esta presente la idea de autoridad/servicio a la persona,
considerada ésta como una “función”, esto es, una actividad finalizada, en beneficio de
otros.
Ahora bien, la Constitución establece este imperativo de la servicialidad del Estado

como una consecuencia de la primacía de la persona establecida en su artículo 1º, lo que
quiere decir, según Soto Kloss, “es que “está en función de”, que está “para su beneficio”, que
está “subordinado a ella”, que “actúa en razón de ella”, esto es, el Estado es un “medio para la
perfección de la persona”, no para su escarnio, servidumbre, avasallamiento o esclavitud”.2
De acuerdo a lo anterior, el Estado presenta un carácter instrumental, y es un

instrumento “en cuanto medio par alcanzar el bien común de la sociedad política en el orden
temporal, lo que se logra a través de su vinculación al Derecho al configurarse su actividad
como una actividad finalizada; de allí la idea de “función jurídica” y toda la concepción de las
llamadas potestades estatales, como poderes jurídicos finalizados, es decir, poderes/deberes, y en
beneficio de terceros, o sea, en beneficio de los miembros de la sociedad política, de todas las
personas que habitan nuestro país” según refiere el propio Soto Kloss.
Planteado este principio desde la perspectiva de la Administración, Rolando Pantoja

Bauzá sostenía que “al modelarse una Administración de servicio a las personas, la finalidad
ha pasado a prevalecer por sobre la organicidad, el objetivo estatal por sobre las formas y
regímenes jurídicos que se estimaban anejos a ellas, el servicio a la población antes que la
organización, la consideración del usuario antes que la del funcionario”.3
7. Principio de probidad.
En el lenguaje político moderno, la rectitud o corrección en la actuación de los agentes

públicos toma el nombre de ética pública. Esta rama de la ética difiere de la ética
privada en cuanto a su campo de acción: esta última versa sobre nuestro
comportamiento en el campo de las relaciones privadas, mientras que la pública forma
parte del campo de las relaciones políticas. Así, el campo de las relaciones políticas es
preciso distinguir, por una parte, la decencia o rectitud de las actuaciones de quienes
actúan a nombre del Estado (la ética de los funcionarios) y, por otra parte, la decencia
de las decisiones públicas que adoptan dichas autoridades (la ética o rectitud de las
políticas públicas). Actualmente, la incorporación de la variable de ética pública es
imprescindible para lo que contemporáneamente se llama buen gobierno o buena
gobernanza.4
La probidad es, entonces, un principio de ética pública que es propio del buen gobierno
y que obliga a toda aquel que desempeñe una función pública a actuar de modo recto y
a otorgar siempre primacía al interés general por sobre cualquier consideración propia

2 Soto Kloss, Eduardo, “Derecho Administrativo, Bases Fundamentales”, Tomo II, El principio de
juridicidad, Santiago, Editorial Juriídica de Chile, 1996, p. 148.
3 Pantoja Bauza, Rolando, “La Organización Administrativa del Estado”, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2004, p. 225.

4 Según una descripción de la Comisión de Económica y Social para Asia Pacífico, órgano dependiente
del ECOSOC de Naciones Unidas, el buen gobierno posee ocho características principales: es
participativo, se orienta al consenso, es responsable, transparente, tiene capacidad de respuesta, es
efectivo y eficiente, equitativo, inclusivo y cumple con el Estado de Derecho. Esto asegura que la
corrupción es minimizada, que las voces de las minorías son tomadas en cuenta y que las voces de los
más vulnerables en la sociedad son escuchadas en los procesos de toma de decisiones. Tiene también
capacidad de respuesta para las necesidades presentes y futuras de la sociedad (United Nations,
Economic and Social Commission for Asia and the Pacific, What is Good Governance, 2009).

17
del interés particular.
El artículo 8º de la Constitución establece imperativamente: “El ejercicio de las funciones

públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones”.
Esta norma fue incorporada tras la reforma constitucional de la Ley Nº 20.050. El

Tribunal Constitucional ha entendido que todas las funciones públicas,
independientemente de que las realice un funcionario público o un particular
encomendado por el Estado para ese propósito, están vinculadas a un cumplimiento
estricto del principio de probidad en todas sus actuaciones.
El sentido de esta norma puede resumirse del siguiente modo:
a) Ella se refiere a todas las funciones públicas, que se han entendido como
funciones del Estado. Lo anterior comprende, desde luego, la función
parlamentaria, la función ejecutiva y la función judicial.
b) La Constitución emplea la expresión “estricto”, es decir, ajustado enteramente;
y no deja espacios francos o libres, pues habla de que en “todas sus actuaciones”
debe regir este principio. Incluso, se establece en la propia norma constitucional
que el conflicto de interés en el ejercicio de la función pública puede justificar
intervenciones sobre el patrimonio de los funcionarios (Tribunal
Constitucional, sentencias roles 1413 y 1941).
La Constitución no define lo que es probidad. El Diccionario de la Real Academia

indica que significa “honradez” (que a su vez significa “rectitud de ánimo, integridad en
el obrar”) y recuerda que se trata de una palabra de origen latino (probitas).
El Tribunal Constitucional se ha resistido a dar una definición distinta de la legal,

quizá en parte porque lo único que hizo la reforma constitucional de 2005 fue elevar a
rango constitucional y general un precepto que hasta la fecha se encontraba definido en
la legislación administrativa. Por ello el Tribunal Constitucional ha dicho que: “La
probidad está asociada, cada vez que la define el legislador, a la preeminencia del interés
general sobre el particular, al desempeño honesto y leal de la función o cargo y a la observancia
de una conducta intachable (artículo 52, Ley Nº 18.575; artículo 5° A, Ley N° 18.918)”
(sentencia rol 1413).
En relación con la Administración del Estado, la LBGAE dispone en su artículo 3º inc.

2 que “La Administración del Estado deberá observar los principios de responsabilidad,
eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los
actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas y
participación ciudadana en la gestión pública, y garantizará la debida autonomía de los grupos
intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las
personas para realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución
Política y las leyes”.
Más específicamente La LBGAE, en su artículo 52, indica que “las autoridades de la

Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la
Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a
contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa”. Esta
misma norma indica que la probidad “consiste en observar una conducta funcionaria intachable

18
y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre
el particular” (art. 52).
Para el cumplimiento de este principio, se establece mecanismos preventivos (declaración

de patrimonio y declaraciones de intereses de las más altas autoridades) y mecanismos
represivos (responsabilidad administrativa, penal y civil).
8. Principio de transparencia y publicidad.
En las últimas décadas se instaló en el debate público la necesidad de avanzar en la

transparencia de los actos de todos los órganos del Estado, incluyendo incluso las
actuaciones previas y los antecedentes fundantes de ellos. En tal sentido se ha
avanzado en la transparencia activa –es decir, el deber de los órganos del Estado de
publicitar de oficio sus resoluciones y fundamentos- y pasiva, o deber de entregar los
antecedentes requeridos por los ciudadanos.
Tras la probidad y la publicidad se encierran una serie de bienes jurídicos de alcance

individual y colectivo, lo que explica su inclusión en el Capítulo Primero relativo a las
bases de la institucionalidad. En lo individual, la publicidad es presupuesto del ejercicio
de ciertos derechos y, en lo colectivo, permite un real ejercicio democrático, un mayor
control del poder en beneficio del bien común y finalmente, un presupuesto de la
vigencia de la responsabilidad de los gobernantes. Todo lo anterior, en el entendido
que los órganos públicos mantienen cierto nivel de información no a efectos de
resguardar su propio interés sino para el cumplimiento de una función tendiente al
bien común.
En tal sentido, el año 2005 se aprobó una Reforma Constitucional mediante la Ley Nº
20.050, mediante la cual se introduce un nuevo artículo 8º, reconociendo a nivel
constitucional los principios de la probidad y la publicidad: “Son públicos los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de
dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.
En el caso de la Administración y en la misma línea, el artículo 13 inciso 2º LBGAE

dispone que: “La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y
promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que
se adopten en ejercicio de ella”.
El 20 de agosto de 2008 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a

la Información Pública, la cual se aplica a todos los órganos del Estado
(Administración pública, Poder Judicial, Congreso Nacional, Ministerio Público,
Tribunal Constitucional y Tribunal Calificador de Elecciones), incluyendo órganos
autónomos, con la Contraloría General de la República y el Banco Central.
Este cuerpo legal establece una nueva institucionalidad al crear el Consejo para la
Transparencia, a quien corresponde por regla general velar por el cumplimiento del
principio de publicidad y transparencia respecto de los órganos que forman parte de la
Administración del Estado.
A su vez, establece las normas básicas por las cuales se deben regir otros órganos
públicos, como el Poder Judicial y el Congreso Nacional.

19
El derecho de acceso a la información pública establecido en la Ley 20.285, que hace
posible a la ciudadanía acceder a información generada por órganos del Estado,
constituye un importante avance en el desarrollo de nuestra democracia, pues al
consagrar este nuevo derecho, genera condiciones para el restablecimiento de la
debilitada confianza existente en la población sobre la acción del Estado.
Este derecho, que permite a cualquier persona tener conocimiento de la información

que se encuentra en cualquier entidad estatal, se desarrolla en dos dimensiones:
a) Transparencia activa: El acceso permanente a información a través de los

sitios web de los organismos públicos.
b) Derecho de acceso a la información: El deber que tienen los organismos

públicos de recibir solicitudes de información y entregar ésta, salvo que
exista un motivo de secreto o reserva.
9. El Principio de subsidiariedad
Se ha sostenido que el principio de subsidiariedad constituye un derecho de las

sociedades intermedias a realizar por su esfuerzo e iniciativa (autonomía) la
consecución de sus fines específicos, subordinados al bien común.
Este principio de subsidiariedad tiene una dimensión negativa para el Estado: no debe
intervenir en las actividades de las sociedades intermedias cuando desarrollan su
actividad y fines real y eficazmente dentro del bien común; por su dimensión positiva,
implica una protección de las sociedades o grupos intermedios menores frente a los
mayores, como asimismo un derecho de intervenir del Estado, cuando las sociedades
intermedias no sean capaces de realizar su actividad real o eficazmente o cuando ellas
atenten contra el bien común. En tales casos, el Estado debe suplir su tarea,
removiendo los obstáculos y restableciendo, una vez superados estos últimos, la
autonomía de las sociedades intermedias afectadas.5
Si bien no hay una norma expresa que la consagra, los autores sostiene que la
subsidiariedad se encuentra establecida en el capítulo I, “Bases de la Institucionalidad”,
concretamente en el inc. 3 del artículo 1° que establece que “El Estado reconoce y ampara
a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. A lo anterior
también se agrega el principio de primacía de la persona, la sevicialidad del Estado y su
deber de “resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de
la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en
la vida nacional” (inc. 5º artículo 1º), entroncando finalmente con el derecho que se
reconoce a toda persona para desarrollar cualquier actividad económica lícita y el
carácter excepcional de la actividad empresarial del Estado (artículo 19 Nº 21).
Sin embargo, la falta de consagración positiva expresa y el recurso a una interpretación

originalista ha llevado a formular serías críticas a este principio, no sólo respecto de su
vigencia efectiva, sino también por la finalidad destinada a restringir la actividad

5Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira Alcalá, Humberto, Derecho
Constitucional, Tomo I, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1994, pp. 111 y 112.

20
empresarial del Estado.6
Estrechamente vinculado a este principio, se debe tener presente la Ley Nº 18.971 que
establece el denominado “amparo económico”, que ha tenido como principal objetivo
controlar la actividad empresarial del Estado ante la ausencia de una habilitación legal
previa mediante ley de quórum calificado.
II. Jurisprudencia
i. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL Nº 18.481-2016, CARATULADO SOFFGE

GUEMES STEPHANIE Y OTROS CON ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LAS CONDES Y
OTRO, 01 DE JUNIO DE 2016

Santiago, uno de junio de dos mil dieciséis.
Al escrito folio N° 35.389-2016: a lo principal, a sus antecedentes; al otrosí,

téngase presente.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos séptimo a

vigésimo, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que se ha solicitado por la abogada Paula Jaramillo Gajardo, por sí y en
representación de un vecino de la comuna de Lo Barnechea y de otro de la comuna de Las
Condes, amparo constitucional en contra de la Municipalidad de Las Condes y de la
Municipalidad de Lo Barnechea, representadas por sus Alcaldes, Francisco de la Maza y
Felipe Guevara, respectivamente, por haber implementado un nuevo sistema de video-
vigilancia a través de dos globos aerostáticos, en el caso de la comuna de Las Condes, y
uno en el caso de la comuna de Lo Barnechea, dotados con cámaras de alta tecnología.
Señalan que se trata de dos artefactos de inteligencia militar, que respecto de la
comuna de Las Condes fue emplazado uno de ellos de manera permanente en la
intersección de Avenida Cristóbal Colón con calle Paul Harris, mientras que el otro se
desplazará por diferentes lugares de la comuna, mientras que respecto de la comuna de Lo
Barnechea fue instalado en el Puente La Dehesa, y cuyo arrendamiento fue contratado por
la Municipalidad de Las Condes y adquirido por la Municipalidad de Lo Barnechea,
previas licitaciones.
Reprochan que en razón de la sofisticada tecnología involucrada, las cámaras

instaladas en estos globos tendrán un alcance tal que es imposible que distingan entre la
filmación de lugares públicos y de aquellos privados, afectando derechos fundamentales
como la privacidad, e incluso, la intimidad de quienes se vean alcanzados por dicho
sistema de vigilancia.
Segundo: Que resulta conveniente dejar consignado que con arreglo a las Bases
Técnicas del proceso de licitación pública denominada “Contratación de un sistema de
vigilancia y control de tránsito a través de globos cautivos para la Municipalidad de Las
Condes”, se indicó que su objeto es la contratación de un sistema de vigilancia y control

6 VALLEJO GARRETON, Rodrigo y PARDOW LORENZO, Diego. Derribando mitos sobre el
estado empresario. Rev. chil. Derecho, 2008, vol.35, n.1, pp. 135-156.

21
de tránsito a través de un globo cautivo fijo y uno móvil que permitan la vigilancia de
rangos cercanos y reconocimientos alrededores de puntos fijos.
Se señaló que este sistema comprende: “Dos globos aerostáticos llenados con gas helio
amarrado a una estación de control fija y otro a una móvil que funciones desde el nivel del piso
(suelo). Deben considerar y permitir la instalación de un sistema de cámaras pequeñas de última
generación que permita visión en 360 grados y conectadas a la Estación Móvil o Fija. Esta
cámara deberá ser elevada por el globo a través de un cable, el cual deberá ser capaz de resistir 500
kilos. Por su parte el cable proporcionará energía al sistema de cámaras proporcionando la entrega
y recepción de datos desde y hasta el sistema de cámaras”.
Se requirió además por dichas bases que: “Los globos aerostáticos deberán tener un diámetro
de a lo menos 5 metros (inflado), deberá funcionar a una altura aproximada de 150 mts. desde el
nivel del suelo”, y que “deberán ser capaces de estar funcionando a lo menos 48 horas consecutivas
en forma autónoma, de acuerdo a los requerimientos de la municipalidad”.
Por otra parte, se consignó que se debe contar con un sistema (software) para procesar
y almacenar toda la información que las cámaras graben, debiendo posibilitar su conexión
en tiempo real a una central de operaciones.
En lo concerniente al personal de operación, se precisó que: “Se requiere de personal

técnico necesario que deberá estar capacitado para la operación del sistema durante todo el proceso,
es decir, desde la instalación de los globos, pasando por el proceso de recolección de información, su
retransmisión, supervisión y control de todo el equipamiento, y su desarme y traslado, según se
defina. Se debe considerar, por parte del contratista, la cantidad de personal (a lo menos dos por
turno), necesario para la operación de los globos por las 24 horas y por los 7 días de la semana…”.
En lo referente a las cámaras se detalló que los globos tanto fijos como móviles deberán
contemplar una cámara de alta resolución con sistema infrarrojo que, entre otras, tenga
las siguientes características:
1. Que pueda funcionar a una altura de 150 metros, aproximadamente, desde el
nivel del suelo.
2. Apuntador de láser.
3. Zoom 1x6 lentes de zoom óptico continuos. 2x10 lentes de zoom ópticos
continuos.
4. Que su peso permita ser suspendido por el globo.
5. Consumo de energía no superior a 80 voltios.
6. Deberán contar con capacidad de visión nocturna, con lluvia y nieve.
7. Con capacidad de reconocimiento de personas en movimiento a una distancia
mínima de 1.600 metros.
8. Con capacidad de reconocimientos de personas inmóvil a una distancia
mínima de 1.000 metros.
9. Con capacidad de reconocimiento de vehículos en movimiento a una
distancia de 2.000 metros.
En lo concerniente a la Municipalidad de Lo Barnechea, se indicó en las Bases

Administrativas que la adquisición del sistema de televigilancia sobre la base de un globo
aerostático equipado tiene la finalidad de “monitorear puntos estratégicos de la comuna,
favoreciendo de esta manera las funciones relacionadas con la prevención de riesgos y la prestación
de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes, y el apoyo y fomento a las medidas de
prevención en materia de seguridad ciudadana…”.

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En cuanto a los requerimientos técnicos, esta última municipalidad definió, entre otros,
los siguientes:
1.El globo aerostático y el sistema de televigilancia deben tener alta capacidad de
monitoreo en 360°, escaneo automático y factibilidad de operación 24/7,
incluso bajo condiciones extremas para la ciudad de Santiago.
2.Se requiere un sistema con una autonomía de uso de 48 horas de servicio
ininterrumpido.
3.El sistema de monitoreo y vigilancia debe permitir escalabilidad, ampliación,
personalización y/o integración con otros sistemas de monitoreo.
Tercero: Que consignado lo anterior, es conveniente a continuación, hacerse cargo de

la alegación de extemporaneidad por parte de la Municipalidad de Lo Barnechea, fundada
en que el recurso fue presentado con fecha 10 de septiembre de 2015, en circunstancias
que si bien la implementación del sistema de televigilancia a través de cámaras aéreas
ocurrió el 16 de agosto de ese año, tal acto corresponde a una actuación material que fue
precedida de un conjunto de actos formales debidamente publicados y difundidos a través
de los medios de comunicación social.
Cuarto: Que contrariamente a lo planteado por esta última municipalidad, no se

advierte que los recurrentes hayan dejado transcurrir en exceso el plazo fatal exigido para
el ejercicio de esta acción constitucional. En efecto, el acto impugnado es precisamente la
implementación de un nuevo sistema de televigilancia que, como se indicó, se llevó a cabo
el 16 de agosto de 2015. No resulta admisible postular que para poder acudir a este
arbitrio de carácter cautelar, los vecinos debían conocer las distintas etapas del
procedimiento de licitación pública a que el municipio convocó para adquirir los servicios
de vigilancia antes descritos, o la data de la suscripción del contrato respectivo, o estar en
conocimiento de lo divulgado en ciertos medios de comunicación social o en redes
sociales. Naturalmente fue la puesta en marcha de esta nueva herramienta de vigilancia la
que ha determinado de manera precisa el plazo para recurrir de protección.
Por consiguiente, no cabe sino concluir que el recurso se ha deducido dentro del plazo
de 30 días que fija el Auto Acordado de esta Corte Suprema que regula la materia.
Quinto: Que en lo atinente a la falta de legitimación activa de los recurrentes, cabe

recordar que esta acción cautelar fue interpuesta por dos (2) vecinos de la comuna de Las
Condes -incluyendo a la abogada que actúa por sí y en representación de otra residente de
esa misma comuna y de un tercer vecino de la comuna de Lo Barnechea, y excluyendo a
otro de los comparecientes que es marginado por la sentencia de primer grado al tener su
domicilio fuera del radio de vigilancia del único globo instalado en esa última comuna-,
quienes alegan ser directamente lesionados por el acto en contra del que reclaman, de
modo que no es efectivo lo sostenido por las recurridas de que se ha invocado únicamente
un interés de la comunidad o de personas indeterminadas.
En efecto, si bien los intereses generales de los habitantes de una comuna no pueden
configurar la titularidad de esta acción, pues el recurso de protección no constituye una
acción popular, en este caso, atendido el carácter móvil de uno de los dispositivos en el
caso de la Municipalidad de Las Condes, en el caso de uno de los recurrentes puede
quedar dentro de su radio de video-vigilancia dependiendo de la ubicación que defina esa
autoridad comunal, mientras que el otro tiene su domicilio dentro del radio que abarca el
globo que se encuentra fijo en dicha comuna. Por tanto, tales actores, en razón de tener su
residencia en la comuna de Las Condes, han esgrimido una lesión directa de sus garantías
fundamentales en la medida que pueden verse expuestos a la zona de acción de uno de

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estos globos y, por consiguiente, existe la posibilidad que los recurrentes sufran una
afectación efectiva de los derechos constitucionales que han invocado. Por su parte, en el
caso del reclamante de la comuna de Lo Barnechea, también tiene su domicilio dentro del
área de cobertura del globo instalado en esa última área.
Por lo anterior, los reclamantes se encuentran en legítima situación de accionar de

protección por los hechos que han denunciado, en tanto existe una amenaza real.
Sexto: Que la sentencia en alzada estimó que el núcleo de ilegalidad de los hechos
fundantes de la acción de protección, radicaba en la circunstancia de que el sistema de
televigilancia no era manejado por funcionarios municipales, sino que por trabajadores
contratados por la empresa privada que presta dicho servicio, lo que importaría que la
captación de imágenes, como su grabación y almacenamiento, se realizaría sin la
autorización que exige el artículo 20 de la Ley N° 19.628. Sin embargo, la situación que
nos ocupa no dice relación con una delegación de funciones por parte del municipio, sino
que se enmarca dentro de las normas propias de la contratación administrativa, con
arreglo a la cual mantiene su responsabilidad la autoridad comunal ante los ciudadanos.
En este sentido, es indiscutible que el ejercicio de las potestades públicas, en tanto

privativas y exclusivas de los órganos de la Administración, son indelegables, pero yerran
los sentenciadores del tribunal a quo al confundir dicha actividad jurídica potestativa
intransferible, con la actividad material que le sirve de apoyo para satisfacer la respectiva
necesidad pública.
De esta manera, no puede inferirse que la contratación de servicios de televigilancia –la

que tuvo lugar a través del procedimiento regulado en la Ley N° 19.886 de Bases sobre
Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, haya implicado una
delegación de potestades por parte de las municipalidades de Las Condes y de Lo
Barnechea respecto de las funciones que la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades le ha conferido, relativas al apoyo y fomento de medidas de prevención
en materia de seguridad ciudadana, más aun si se llevan a cabo bajo la supervisión de un
funcionario municipal.
Séptimo: Que es indiscutible que el apoyo y fomento a la seguridad ciudadana es,

actualmente, una relevante función municipal en el ámbito de su territorio, compartida
con otros órganos de la Administración del Estado y que está reconocida expresamente
por el artículo 4° letra j) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.
Es evidente que para la seguridad pública, la Carta Fundamental otorga exclusividad a

la actuación policial, lo que no obsta a que las comunidades locales, a través de sus
autoridades –que es el poder público que está más cerca de los ciudadanospromuevan un
conjunto de iniciativas de fomento y colaboración a fin de atender las necesidades que
surjan en esta materia.
Octavo: Que las cámaras de televigilancia ubicadas en espacios públicos han sido
reconocidas por el legislador como un instrumento eficaz para la seguridad ciudadana,
adquiriendo un carácter preventivo en el ámbito municipal. Así, en lo concerniente a los
lugares donde puede realizarse captación de imágenes, el ordenamiento jurídico chileno
ha admitido una amplia gama de espacios, desde estadios y recintos deportivos cuando se
celebren determinados acontecimientos –artículo 5° de la Ley N° 19.327 sobre derechos y
deberes en los espectáculos de fútbol-. Asimismo, tampoco ha suscitado censura alguna la
instalación de estas cámaras en las proximidades de edificios públicos, en las

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intersecciones de calles y avenidas y otros lugares de la vía pública relevantes para el
tránsito, a través de la Unidad Operativa de Control de Tránsito.
En este orden de ideas, la video vigilancia en el espacio público, donde no puede

pretenderse una mayor expectativa de privacidad –exceptuándose actos de intrusión que
pueden constituir ilícitos penales-, encuentra su legitimidad en pos de la protección de
personas y bienes, como en la disuasión de posibles actividades delictivas, las que en caso
de suceder, la grabación de imágenes posibilitará eventualmente la identificación de los
autores, adquiriendo una aptitud probatoria.
En la especie, siendo la seguridad ciudadana una necesidad pública y la instalación de

cámaras de televigilancia una medida idónea para tal fin, en tanto capten imágenes de la
vía pública, cuyo es el objetivo declarado por las municipalidades recurridas para su
instalación, no resulta acertado lo decidido por la sentencia que se revisa en orden a
prohibir de manera absoluta la captación, grabación y almacenamiento de toda clase de
imágenes, aun cuando las cámaras se encuentren adosadas a un globo que se eleva a 150
metros de altura, pues no resulta aceptable postular algún tipo de derecho sobre el espacio
aéreo. De ello se sigue que captar imágenes en la vía pública para los propósitos antes
descritos constituye una actividad legítima que no puede atentar contra los derechos que
se dicen afectados.
Noveno: Que lo cuestionado por los recurrentes es que este nuevo sistema de video
vigilancia es distinto a todo otro mecanismo de vigilancia que se haya utilizado en la vía
pública, y cuyas particularidades hacen que derechos tan importantes como el de la
privacidad y la inviolabilidad del hogar se vean conculcados.
Al efecto es posible afirmar que el derecho a la vida privada se superpone a menudo a

otros derechos fundamentales, los cuales ceden ante el honor e intimidad de una persona.
Así por ejemplo, cede una pesquisa policial ante esos derechos si ha utilizado medios que
lesionan la intimidad de la persona, como el ingreso al domicilio sin consentimiento del
morador o sin autorización judicial previa, salvo naturalmente si se trata de un caso de
flagrancia. Asimismo, también cede el bien jurídico de la seguridad si los sistemas de
vigilancia implementados, como la filmación por circuito cerrado de televisión a
trabajadores se utilizan para fines distintos de los previstos.
En otras palabras, la necesidad de proteger la intimidad halla su fundamento en la

libertad y autonomía de las personas en cuanto tales y como sujetos de derecho.
Es por ello que el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República establece

que: “La Constitución asegura a todas las personas el respeto y protección de la vida
privada”. A su vez, el artículo 11.2 de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos dispone que: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia”.
Décimo: Que, en concordancia con lo anterior, el derecho a la intimidad posee como

uno de sus contenidos indudables el derecho a no ser vigilado en el ambiente íntimo,
aspecto que cobra relevancia ante el uso de las videocámaras, debiéndose velar que lo
captado por las cámaras no corresponda a la esfera íntima de los individuos.
Si bien la vida privada o intimidad es un concepto variable y de difícil determinación, es

posible afirmar que tener privacidad significa tener un lugar o un ámbito libre de
observadores, que está exento del conocimiento de los demás, por lo que su conocimiento

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y divulgación por terceros conlleva un peligro real o potencial para la intimidad de una
persona. Y en este orden de ideas, es claro que las actividades y situaciones que tienen
lugar o se desarrollan dentro de los muros del hogar, forman parte del derecho a la
intimidad. Es por ello que el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política consagra la
inviolabilidad del hogar.
Undécimo: Que no obstante que en estos autos no quedó dilucidado el verdadero

alcance de las cámaras adosadas a los globos de vigilancia, desde que los reclamantes han
aseverado que pueden grabar lo que ocurre al interior de una edificación, e incluso “debido
a su poderoso zoom registrar el contenido de una comunicación escrita en la pantalla de
un computador”, mientras que la empresa “Global System Chile Spa”, a cargo de la
operación de este sistema de vigilancia ha sostenido, por su parte, la imposibilidad de que
tales equipos capten imágenes al interior de un hogar, resulta manifiesto que es necesario
adecuarse al avance de la tecnología para dar plena satisfacción a la necesidad de
protección del individuo en su derecho a la intimidad, más aún cuando no existe suficiente
información de cómo se controlan los datos que registran las cámaras de seguridad.
Duodécimo: Que la actividad de video-vigilancia implementada por la Municipalidad

de Las Condes y la Municipalidad de Lo Barnechea no presenta limitaciones que
restrinjan los mecanismos que permitan captar, grabar y almacenar imágenes, por lo que
el elemento espacial, esto es, el lugar que será grabado, que podrá ser un espacio público o
privado dada la ubicación de las cámaras y su capacidad de monitoreo en 360 grados,
adquiere suma importancia.
Décimo tercero: Que tratándose de la utilización de videocámaras para captar

imágenes de lugares públicos, abiertos o cerrados, debe entenderse como un fenómeno en
expansión que forma parte de las nuevas tendencias relativas a la seguridad ciudadana con
el objeto de mejorar los dispositivos de control en los lugares públicos donde pueden
tener lugar conductas delictivas. Efectivamente, el incremento de la video-vigilancia en
tales lugares debe admitirse como una forma de mejorar la prevención y persecución de
hechos delictivos, reduciendo las ocasiones en las se comete un delito sin ser descubierto y
consiguiendo rapidez de actuación por parte de la policía y como eventual prueba en un
proceso penal. Se trata de una reacción lógica de la sociedad ante determinados
fenómenos delictivos.
En cambio, el uso de videocámaras para captar imágenes de espacios privados podrá

constituir una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad o a la propia imagen,
desde que se trata de aquellos espacios donde se desarrolla la vida privada de una persona
y respecto de los cuales la propia jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido cuidadosa
al momento de establecer los límites relativos al ejercicio de la actividades de los órganos
investigadores.
Por consiguiente, la filmación sólo cabe hacerla en los espacios, lugares o locales
públicos, pero no en domicilios o en lugares privados, pues de lo contrario dicha
intromisión afectará bienes constitucionalmente protegidos, tornándose por tanto en
ilegítima, salvo que exista autorización judicial para estos casos.
En consecuencia, la video-vigilancia debe ser utilizada por la autoridad encargada de

manera tal que se respeten derechos como la intimidad personal, la inviolabilidad del
hogar y el secreto de las comunicaciones.
Décimo cuarto: Que si bien las recurridas han argumentado que las alegaciones de los

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reclamantes se construyen sobre la base de situaciones hipotéticas y supuestas, puesto que
no se habría probado en forma categórica que las cámaras hayan transgredido la
privacidad de quienes han presentado esta acción de protección, atendidas las
particularidades del sistema de televigilancia que ha sido instalado en zonas
preeminentemente residenciales, no cabe sino aceptar que quienes habitan en su radio de
acción puedan sentirse observados y controlados, induciéndolos a cambiar ciertos hábitos
o de inhibirse de determinados comportamientos dentro de un ámbito de privacidad como
es la vida doméstica.
Décimo quinto: Que en concordancia con lo expuesto, se concluye que se torna

necesaria la adecuada operación de esta nueva herramienta de vigilancia, cumpliendo así
de manera estricta el objeto que se tuvo a la vista para su instalación, que según lo
señalado por las recurridas y la empresa contratista a cargo de su manejo, no es otro que
vigilar lo que ocurre en la vía pública para avisar a las autoridades policiales de la
comisión de un delito flagrante o la ocurrencia de un accidente de tránsito o peatonal para
darles aviso a las mismas autoridades y entidades de salud, como la de aportar un
elemento probatorio en un proceso penal o infraccional.
De conformidad asimismo con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política

de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se decide que se
revoca la sentencia apelada de cuatro de marzo de dos mil dieciséis, dictada en los autos
Rol N° 82.289-2015 de la Corte de Apelaciones de Santiago, escrita a fojas 750 del
expediente traído a la vista, en cuanto por ella se acogió el recurso de protección
interpuesto en contra de la Municipalidad de Las Condes y de la Municipalidad de Lo
Barnechea y en su lugar se decide que éste queda rechazado en cuanto dispone que los
referidos municipios deben cesar de inmediato todas las actividades de captación,
almacenamiento y procesamiento de las imágenes que se realizan por medio de los globos
de vigilancia emplazados en dichas comunas, ordenándose el siguiente régimen de
autorización:
1.El ámbito físico a grabar se delimita a los lugares públicos, y de los espacios privados
abiertos cuando se trate del seguimiento de un hecho que pueda constituir la comisión de
un ilícito.
2.Un inspector o delegado municipal deberá certificar, al menos una vez al mes, que no
se hayan captado imágenes desde espacios de naturaleza privada como el interior de
viviendas, de establecimientos comerciales o de servicios, jardines, patios o balcones.
3.La destrucción de las grabaciones se hará efectiva por parte del responsable de su
custodia después de 30 días, salvo si la grabación ha captado un ilícito penal u otra falta,
caso en el cual las municipalidades recurridas adoptarán las medidas para su pronta
entrega a los órganos competentes.
4.Todo ciudadano tendrá derecho de acceso a las grabaciones, para lo cual deberá
dirigir una solicitud al funcionario municipal que designe la autoridad edilicia, debiendo
indicar el día en que presumiblemente fue grabado, debiendo las municipalidades
recurridas establecer un procedimiento que permita el efectivo ejercicio de esta atribución.
Se previene que la Ministra señora Egnem no concurre a lo razonado en el

considerando décimo cuarto.
Se previene, asimismo, que la Ministra señora Sandoval fue de parecer de no incluir la

grabación de los espacios privados abiertos en caso de verificarse la hipótesis reseñada en
el numeral 1° que antecede.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.

27
Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval.
Rol Nº 18.481-2016.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos
Aránguiz Z., y Sr. Manuel Valderrama R. No firma, no obstante haber concurrido a la
vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Pierry por haber cesado en sus funciones.
Santiago, 01 de junio de 2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a uno de junio de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.
III. Caso práctico

La señora Ana María Fernández tiene 64 años y quiere rendir un examen de
competencia que le permita desempeñarse en actividades de cosmetología.
Sin embargo, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Valparaíso le ha denegado
dicha posibilidad pues excedería la edad máxima de 60 años que una persona debe
tener para ser autorizada por la autoridad sanitaria para desempeñarse como
cosmetóloga, según lo previsto en la letra b) del artículo 2º del decreto Nº 88, de 1980,
del entonces Ministerio de Salud Pública, que aprobó el reglamento para ejercer las
actividades de cosmetología.
Al efecto, el inciso primero del artículo 112 del Código Sanitario previene que solo
podrán desempeñar actividades propias de la medicina, odontología, química y farmacia
u otras relacionadas con la conservación y el restablecimiento de la salud, quienes
posean el título respectivo otorgado por la Universidad de Chile u otra universidad
reconocida por el Estado y estén habilitados legalmente para el ejercicio de sus
profesiones. A su vez, su inciso segundo preceptúa que, asimismo, podrán ejercer
profesiones auxiliares de las referidas en el inciso anterior quienes cuenten con
autorización de la autoridad sanitaria. Añade que un reglamento determinará las
profesiones auxiliares y la forma y condiciones en que se concederá tal autorización, la
que será permanente, a menos que, por resolución fundada de la mencionada
superioridad, se disponga su cancelación.
Las personas que pueden desarrollar actividades relacionadas con la conservación y el
restablecimiento de la salud, son, por una parte, aquellas que han obtenido el título
respectivo por los estudios realizados en centros de formación técnica u otros
establecimientos de educación reconocidos oficialmente, pues, con arreglo al
ordenamiento jurídico vigente, tales diplomas habilitan a quienes los poseen para
ejercer su especialidad sin necesidad de satisfacer otras exigencias de conocimientos o
competencia. Por la otra, también pueden desempeñar labores vinculadas con la salud,
las personas que se encuentran en la hipótesis normativa prevista en el inciso segundo
del citado artículo 112 del Código Sanitario, es decir, aquellas que han obtenido la
correspondiente autorización de la autoridad sanitaria, la cual, según se manifestó, debe
entregarse en conformidad con las reglas fijadas por el reglamento respectivo.
Pues bien, en consonancia con lo dispuesto en el referido inciso segundo, el decreto N°
88, de 1980, reglamenta la forma y condiciones en cuya virtud la autoridad sanitaria
autoriza a una persona a ejercer actividades de cosmetología. En tal contexto, su
artículo 2° dispone que para obtener la mencionada autorización, el postulante debe

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dar cumplimiento a los siguientes requisitos: a) idoneidad moral; b) edad no inferior a
18 ni superior a 60 años; c) condiciones de salud compatibles con las actividades a
desarrollar; d) haber rendido satisfactoriamente 4° año de enseñanza media o estudios
equivalentes, calificados por el Ministerio de Educación, y e) rendir satisfactoriamente
un examen de competencia ante la autoridad sanitaria.
Actividad: Atendido lo anterior, debe analizar el caso y establecer si el reglamento se
encuentra conforme con los principios generales del derecho público chileno o no. En
este caso debe indicar cuáles son estos principios y cuál ha sido la fuente para su
formulación.

MÓDULO 2. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y PRINCIPIO DE JURIDICIDAD.
I. Doctrina
i. GARCÍA PINO, GONZALO Y CONTRERAS VÁSQUEZ, PABLO, DICCIONARIO
CONSTITUCIONAL CHILENO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Es un órgano constitucionalmente autónomo,

que cuenta con las mayores competencias para ejercer el control de la supremacía
constitucional máxima en nuestro ordenamiento, según lo dispuesto por la
Constitución y las leyes, resolviendo conflictos político-constitucionales y ejerciendo
otras competencias jurídicas como un órgano colegiado de derecho.
En este concepto, se describe y analiza la institución del TC. Para sus funciones,
véase, entre otros términos, “Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”,
“Acción de inconstitucionalidad”; “Conflictos políticos-constitucionales” y “Control
de constitucionalidad”.
El Tribunal Constitucional (1971–2014)
El Tribunal Constitucional tiene tres etapas históricas claramente delimitadas.
(i) Entre 1971–1973. La primera etapa corresponde a su creación con la reforma

constitucional de 1970, mediante la L. 17.284, que incorporó en el epígrafe del
Capítulo VI de la Constitución de 1925 este nuevo órgano constitucional autónomo.
Con ello se crea formalmente el primer TC de América Latina, sin perjuicio, de que a
mediados del siglo XIX en Venezuela y Colombia se desarrollaron las primeras
acciones populares de inconstitucionalidad de leyes, o que se le asignaran funciones
de supremacía constitucional a la Corte Suprema de algunos países como Argentina
o el mismo Chile desde 1925. Este Tribunal estuvo compuesto por 5 miembros (tres
elegidos por el Presidente de la República con acuerdo del Senado y dos Ministros
de la Corte Suprema escogidos entre ellos), su primer presidente fue el jurista
Enrique Silva Cimma. Dictó 17 sentencias en su corta vida, desde 1971 hasta
noviembre de 1973, cuando la Junta de Gobierno dicta el DL No 119 de 1973 donde
lo declaró “innecesario”.
(ii) Entre 1981 – 2005. La segunda etapa del TC se inaugura con la dictación de la
Constitución de 1980 y mediante la dictación de la LOC TC. Era un Tribunal
integrado por siete miembros (tres Ministros de la Corte Suprema designados por
ella, dos abogados designados por el Presidente de la República, dos abogados
elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional y un abogado elegido por el Senado).

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Cumplió, esencialmente, una función de control preventivo y obligatorio de las leyes
orgánicas constitucionales promulgadas durante la década de los ochenta. En ese
ejercicio destacó la STC R. 33-85 que, controlando la constitucionalidad de la LOC
TRICEL, estableció contra texto expreso que el plebiscito de 1988 debía estar sujeto
a la calificación electoral del TRICEL (véase “Tribunal Calificador de Elecciones”).
En ese período se dictaron 455 sentencias hasta la publicación en el Diario Oficial de
17 de Septiembre de 2005 de la gran reforma constitucional de ese año.
(iii) Desde 2005. Se inicia un tercer ciclo histórico del TC, con un significativo
cambio en su integración, funcionamiento y competencias que se explicarán
latamente. Basta precisar que se trata de un período dominado por la creación de la
acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que ha aumentado
considerablemente la cantidad de fallos judiciales, en el marco de sus atribuciones.
Composición
Dos factores han sido determinantes en la configuración de la composición del TC:

la naturaleza jurídico-política de la magistratura y los modos de acreditar la calidad
de sus jueces. En el primer aspecto, no existe duda acerca de la naturaleza jurídica de
la función de intérprete de la Constitución, pero siendo la ley fundamental (véase
“Interpretación constitucional”) un cuerpo normativo que regula la organización y
distribución de poderes y los derechos fundamentales de las personas, resulta natural
comprender más ampliamente los casos y conflictos constitucionales que se le
presenten. Por ende, esta tensión siempre presente se mitiga con una composición en
donde los poderes Ejecutivo y Legislativo tengan mayor preponderancia en la
nominación, en relación a la integración de Ministros provenientes del mundo
judicial. Todos los períodos del TC chileno han tenido una correlación más política
que judicial; en su primera conformación, tres ministros eran elegidos por órganos
políticos y dos por el Poder Judicial. Posteriormente cuatro fueron elegidos por
órganos políticos y tres ministros por el Poder Judicial. Actualmente siete ministros
son elegidos por órganos políticos y sólo tres por el poder judicial, con la salvedad
que ahora es incompatible ser Ministro de la CS y miembro del TC (art. 92 inc. 2° y
Disposición 14a Transitoria).
El TC está integrado por diez miembros. Tres designados por el Presidente de la

República, cuatro por el Congreso Nacional (dos nombrados directamente por el
Senado y dos propuestos por la Cámara de Diputados para su aprobación o rechazo
por el Senado. Todo nombramiento y propuesta deberá aprobarse por los dos tercios
de los senadores y diputados en ejercicio) y tres elegidos por la CS en una votación
secreta.
La calidad de los Ministros se acredita por requisitos objetivos y subjetivos. Deberán
tener a lo menos 15 años de título de abogado, haberse destacado en la actividad
profesional, universitaria o pública y no podrán tener impedimento alguno que los
inhabilite para desempeñar el cargo de juez. Son nombrados por un período de nueve
años, con el objeto de salvaguardar su independencia, no son reelegibles (salvo que
haya sido nombrado como reemplazante y por un período inferior a 5 años) y se
renuevan por parcialidades cada tres años, coordinados por la Disposición 14a
Transitoria de la Constitución. Cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad.
Funcionamiento
El TC es un tribunal que falla de acuerdo a derecho, funciona en pleno y en dos

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salas, siendo su quórum de funcionamiento de 8 y 4 miembros, respectivamente. Sus
acuerdos los adopta por simple mayoría, salvo que se exija quórum diferente, que
depende de la competencia que ejerce. La Constitución determinó algunas de las
materias de pleno y encargó a la LOC respectiva la atribución de las demás
competencias. La competencia del pleno es total, con la salvedad de las siguientes
materias: (a) el pronunciamiento sobre las admisibilidades que no sean del pleno,
como es el caso de las acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; (b)
resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas
o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado y (c)
resolver la suspensión del procedimiento que se origina en la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 32, LOC TC). Al TC se le aplica
plenamente el principio constitucional de publicidad, establecido en las Bases de la
Institucionalidad (art. 8, inc. 2°; véase “Publicidad”). Para efectos de declarar
reservado o secreto determinados documentos o actuaciones, el TC debe dictar una
resolución fundada, acordada por dos tercios de sus miembros (art. 4° LOC TC;
véase “Publicidad”).
Inhabilidades e incompatibilidades
El estatuto del juez constitucional tiene por objeto garantizar la autonomía,

subjetiva y objetiva, que facilite su labor. Por lo mismo, no podrán ejercer la
profesión de abogado, incluyendo la judicatura, y es un cargo completamente
incompatible con cualquier función pública, salvo la docente (Hernández, 2012:153-
168).
ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD: El TC lo
ha definido de la siguiente forma: “[e]l requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad es la acción que el ordenamiento supremo franquea para evitar
que la aplicación de uno o más preceptos legales, invocados en una gestión judicial
pendiente, produzca efectos, formal o sustantivamente, contrarios al Código Político.
Trátase, por ende, de un control concreto de la constitucionalidad de la ley, centrado
en el caso sub lite y cuya resolución se limita a qué disposiciones legales determinadas,
en sí mismas, resulten, en su sentido y alcance intrínseco, inconciliables con el texto y
el espíritu de la Carta Fundamental” (STC R. 1390-09, véase “Control de
constitucionalidad”).
Referencia histórica
Esta acción fue incorporada como competencia del TC en las reformas
constitucionales del año 2005. Con anterioridad, el control de constitucionalidad de
las leyes fue atribuido a la Corte Suprema, mediante el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. El art. 86 de la Constitución de 1925 dispuso que “la Corte
Suprema, en los casos particulares de que conozca o le fueren sometidos en recurso
interpuesto en juicio que se siguiere ante otro Tribunal, podrá declarar inaplicable,
para ese caso, cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Ese recurso podrá
deducirse en cualquier estado del juicio, sin que se suspenda su tramitación”.
La Constitución de 1980 mantuvo este recurso en los siguientes términos: “La Corte
Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le
fueren sometidos en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro
tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal
contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la
gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”. Para que

31
prosperara el recurso era necesario: “a) la existencia de un vicio de fondo y no de
forma de la ley que se pretende declarar inaplicable; b) la existencia de una gestión
pendiente que se siga ante otro tribunal o ante la propia Corte Suprema; c) que el
precepto legal que se pretende aplicar sea contrario a la Constitución; d) que el
precepto legal cuya constitucionalidad se impugna haya entrado en vigencia con
posterioridad al texto constitucional.” [NOGUEIRA, 1992a: 321]. Su limitada
interpretación referida sólo a vicios de fondo, sus efectos vinculantes inter partes y no
generales, y una jurisprudencia excesivamente deferente con el legislador devinieron
en su traslado al TC transformando radicalmente esta acción.
Órganos o personas legitimados

Existen dos tipos de requerimiento: el particular y el judicial. Sólo las partes en una
gestión judicial pendiente pueden presentar un requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, entendidos como todos aquellos respecto de los cuales hay un
juicio o gestión pendiente ante cualquier tribunal ordinario o especial de la
República. Y como órgano legitimado, el juez de la causa ante la cual exista una
gestión pendiente en que deba aplicarse un precepto legal impugnado de
inconstitucional (art. 93 No 6). La determinación de impulsar el requerimiento
judicial es resorte exclusivo del juez de la causa (véase “Gestión pendiente”).
Admisión a trámite
Es una etapa procesal preliminar en donde se examina, en línea de principio, los
elementos formales del requerimiento. Sin embargo, del análisis de los requisitos
sí existen aspectos sustanciales que pueden derivar en el rechazo del
requerimiento. Es así como el escrito: (i) debe “contener una exposición clara de
los hechos y fundamentos en que se apoya y de cómo ellos producen como
resultado la infracción constitucional” (art. 80 LOC TC); (ii) tratándose de un
escrito de una parte “se deberá acompañar un certificado expedido por el
tribunal que conoce de la gestión judicial, en que conste la existencia de ésta, el
estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y
domicilio de las partes y de sus apoderados” (art. 79 inc. 2° LOC TC); (iii) en el
caso de un requerimiento judicial, éste “deberá formularse por oficio y
acompañarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente,
indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados” (art. 79 inc.
3° LOC TC).
Al cumplir con las exigencias de los arts. 79 y 80 LOC TC se deriva su admisión

a trámite; en caso contrario, se tendrá por no presentado, sin perjuicio del
derecho de subsanar defectos formales u omisión de antecedentes, dentro de
tercero día de la resolución de una de las salas del TC.
Hay casos en donde el TC ha precisado que “el requerimiento adolece de vicios o

defectos tales que hacen imposible que pueda prosperar, siendo así impertinente
que la sala respectiva efectúe un examen previo de admisión a trámite y
procediendo que la misma declare derechamente la inadmisibilidad de la acción”
(por ejemplo, STC R. 1727-10, 1749-10, 1753-10, 1883-10, 1890-11 ó 1935-11).
Admisibilidad de la acción
Es el trámite procesal más significativo que adopta la sala del TC. Admitido a

32
trámite un requerimiento, la sala del TC tiene un plazo de cinco días para
pronunciarse sobre la admisibilidad, una vez realizadas las respectivas
notificaciones a las partes de la gestión judicial o al juez para que deje constancia
en el proceso de la admisión a trámite. Las causales para que la sala declare la
inadmisibilidad del requerimiento son las siguientes: “1.Cuando el requerimiento
no es formulado por una persona u órgano legitimado; 2.Cuando la cuestión se
promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la
Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo
de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia
respectiva; 3.Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se
haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada; 4.Cuando se promueva
respecto de un precepto que no tenga rango legal; 5.Cuando de los antecedentes
de la gestión pendiente en que se promueva la cuestión, aparezca que el
precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva
en la resolución del asunto, y 6.Cuando carezca de fundamento plausible” (art. 84
LOC TC).
Declarado admisible el requerimiento, el Tribunal notificará a las partes o al juez

y conferirá un plazo de veinte días para formular observaciones y presentar
antecedentes. Excepcionalmente, este trámite se da en un marco de bilateralidad
de la audiencia cuando una de las partes solicita alegatos para la admisibilidad
del requerimiento. Asimismo, se notificará a los órganos constitucionales
interesados a objeto de que estimen si se hacen parte o no en el proceso
constitucional de inaplicabilidad. Realizadas estas gestiones y vencidos los
plazos legales, el Presidente del TC incluirá el asunto en la tabla de pleno para
su decisión.
Existe abundante jurisprudencia para verificar casos en donde no se cumplen los

requisitos de admisibilidad. En tal sentido, es fundamental verificar qué se
entiende por “gestión judicial”, siendo aquella que “está referida al negocio
jurisdiccional a que da origen una controversia jurídica entre partes (dos o más
personas con intereses contrapuestos), sometida al conocimiento y decisión de
un tribunal” (STC R. 1963-11, véase “Gestión pendiente”). Así, a título
meramente ejemplar, se ha declarado inadmisible requerimientos por ser
improcedente respecto de actuaciones administrativas (STC R. 514-06 ó 1477-
09), por no ser un medio idóneo para impugnar resoluciones judiciales (STC R.
777-07 ó 817-07), tampoco es la vía para aclarar el sentido interpretativo de un
precepto legal (STC R. 1172-08), que debe dirigirse contra precepto legal
determinado y no contra un cuerpo normativo general (STC R. 1512-09) o que
el requerimiento esté fundado razonablemente, esto es, que satisfaga los criterios
de razonabilidad básicos. Finalmente, cabe entender que el escrito debe
impugnar un precepto legal entendido como una unidad de lenguaje que se baste
a sí mismo (STC R. 1254-08).
Medida cautelar de suspensión del procedimiento

El debido proceso incluye el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
Un proceso constitucional debe contemplar, por los bienes jurídicos involucrados,
una tutela cautelar que asegure provisionalmente los efectos de la decisión
jurisdiccional definitiva así como neutralizar los perjuicios irreparables que podría
ocasionar la duración del proceso, especialmente, si lo invocado son efectos
contrarios a la Constitución resultantes de la aplicación de una ley. Para aquello la

33
Constitución dispone que “a esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión
del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad” (art. 93 No 6). Se solicita por la parte en el requerimiento o con
posterioridad a la Sala o ésta puede declararla de oficio. La ley dispone que “[u]na
vez decretada, se mantendrá hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la comunique
al juez ordinario o especial que conoce de la gestión pendiente. Pero la sala
respectiva, por resolución fundada, podrá dejarla sin efecto en cualquier estado del
proceso” (art. 85 LOC TC).
Iura novit curia o derecho del TC a suplir insuficiencias del requerimiento

Una de las grandes diferencias de un proceso legal común y un proceso
constitucional es la presencia de esta institución excepcional. En los primeros, las
alegaciones identifican el horizonte de la causa, en cambio, en el proceso
constitucional son tan relevantes los bienes jurídicos en juego, que el propio TC
puede identificar nuevos fundamentos. La iura novit curia es el derecho a calificar
correctamente el requerimiento presentado, invocando la o las normas
constitucionales que pueden estimarse infringidas. Se trata de una convocatoria
excepcional a las partes para que se pronuncien sobre una nueva apreciación jurídica
de otros posibles vicios de inconstitucionalidad. La ley regula que
“[e]xcepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la
inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos
constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis.
En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional
no invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá efectuarse en
cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando
proceda, y también como medida para mejor resolver” (art. 88 LOC TC, énfasis
agregado).
Efecto de inaplicabilidad
La sentencia estimatoria de inaplicabilidad es aquella que declara la inaplicabilidad

por inconstitucionalidad acogida por la mayoría simple de los miembros del TC que
concurrieron a la vista de la causa. Sus efectos son inter partes, generan cosa juzgada
respecto del vicio resuelto y no impiden, del todo, que pueda presentarse un nuevo
requerimiento en una misma gestión judicial pero por vicios necesariamente
diferentes. Finalmente, hay un efecto externo de una sentencia de inaplicabilidad
puesto que al pronunciarse se cumple con el presupuesto procesal necesario para
invocar una cuestión de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado
previamente inaplicable. Esta alternativa es válida en todos los casos salvo que se
trate de un tratado internacional, respecto del cual está vedado declarar su
inconstitucionalidad (STC R. 1288-08).
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD: Es la acción pública que da inicio al
proceso tendiente a la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal
determinado, bajo el presupuesto procesal que se haya declarado previamente
inaplicable exactamente el mismo precepto por sentencia del TC, y cuyo objeto es
obtener tal declaración por la mayoría de cuatro quintos de los Ministros del TC,
resolviéndose así su expulsión y derogación del ordenamiento jurídico sin efecto
retroactivo.
Proceso constitucional de declaración de inconstitucionalidad de un precepto

legal

34
Los arts. 93 No 7, su inc. 12° y el art. 94; junto al párrafo 7° de la LOC TC
establecen esta facultad del TC y su procedimiento, según se indicará.
(i) Inicio del procedimiento. El proceso ante el TC puede ser iniciado de oficio o por
acción pública. De oficio “lo declarará en una resolución fundada, que individualizará
la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones
constitucionales transgredidas” (art. 94 LOC TC). Por el contrario, si se promueve
mediante acción pública “la o las personas naturales o jurídicas que la ejerzan
deberán fundar razonablemente la petición, indicando precisamente la sentencia de
inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que le
sirven de apoyo” (art. 95 LOC TC).
(ii) Algunos aspectos de su tramitación. En el entendido que se cumplen los

requisitos básicos, o salvados los defectos formales que permitan admitir a trámite el
requerimiento, el TC, actuando en sesión de pleno, deberá declarar la admisibilidad
del mismo. La inadmisibilidad sólo puede fundarse en la inexistencia de una sentencia
previa referida exactamente al mismo precepto legal declarado inaplicable con
anterioridad, en el entendido que sus términos representan una unidad normativa
coherente (STC R. 2478-13). Asimismo, también podrá declararse la inadmisibilidad
“cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que
motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado” (art. 97 LOC TC).
Definida su admisibilidad se notificará a los órganos constitucionales interesados para
sus observaciones y el envío de los antecedentes que estimen convenientes.
Terminadas estas diligencias se produce la vista de la causa en las que se forman
audiencias públicas [PEÑA TORRES, 2011: 72 y ss.]. Luego se produce la definición
del acuerdo y la dictación de la sentencia dentro de 30 días prorrogables por otros 15
días más desde que se concluya la tramitación de la causa.
(iii) Quórum. La declaración de inconstitucionalidad de una ley es estimada como un

acto normativo profundamente excepcional dentro del ordenamiento constitucional,
especialmente, por ser un acto auténticamente contrario a la deliberación
democrática de la ley. Por lo mismo, para su resolución se exige el máximo quórum
que determina la Constitución para la adopción de una decisión, esto es, por los
cuatro quintos de los Ministros del TC.
(iv) Efectos. El precepto legal declarado inconstitucional “se entenderá derogado

desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que
no producirá efecto retroactivo” (art. 94, inc. 3°). La naturaleza sui generis de la
derogación y de su efecto importa diferenciarla de una derogación común de la ley.
La derogación constitucional tiene por fundamento un vicio insalvable de
contrariedad con la Constitución. En cambio, el legislador define el cambio
derogatorio por criterios de mérito y oportunidad política. En tal sentido, “es posible
hacer un paralelo entre la derogación por inconstitucionalidad efectuada por el
Tribunal Constitucional y la derogación efectuada por el legislador, con la
invalidación y la revocación de un acto administrativo que efectúa la Administración.
Unas situaciones se basan en un vicio y las otras, en cambio, en una valoración de
mérito” (STC R. 1710-10, c. 171°). La inconstitucionalidad es un pronunciamiento
sobre la validez de la norma, mientras que la derogación dice relación con el cese de
la vigencia de la misma, que generalmente es ex nunc (véase “Derogación”). En este
sentido, el efecto de la declaración de inconstitucionalidad es la invalidez, pero para
expresar que aquel tendrá efectos sólo hacia el futuro la Constitución establece que
“se entenderá derogado”. El efecto derogatorio de la declaración de

35
inconstitucionalidad entrega al TC una facultad que implica, siguiendo a Kelsen,
entender su función como un “legislador negativo”, pues importa la revocación de la
validez de una norma válida por otra norma [LETELIER, 2011: 216]. El efecto de
expurgación es total: “La inconstitucionalidad declarada por sentencia de este
Tribunal deriva en que el precepto legal viciado quede total, completa y
definitivamente erradicado del ordenamiento jurídico en vigor, como si no existiese
erga omnes desde la referida publicación” (STC R. 1552-09, c. 5°). Este efecto sui
generis abarca las relaciones contractuales que se definieran de buena fe con
anterioridad a la declaración de inconstitucionalidad puesto que “si se admitiera el
efecto ultractivo del precepto declarado inconstitucional, sería, entonces, un mandato
legal el que limitaría y condicionaría los efectos de la exclusión dispuesta en la
Constitución” (STC R. 155209, c. 9°). Ahora bien, las relaciones jurídicas iniciadas y
concluidas bajo un régimen legal declarado posteriormente inconstitucional debe
satisfacer los principios de supremacía constitucional y de seguridad jurídica, “si bien
la supremacía constitucional exigiría la expulsión de todas las normas que pugnen
con la Constitución, la seguridad jurídica exige limitar dichos efectos para no afectar
a quienes actuaron bajo la expectativa de que el marco legal vigente era regular”
(STC R. 1710-10, c. 169°).
(v) Normas declaradas inconstitucionales. El Tribunal Constitucional ha declarado en

cuatro oportunidades la inconstitucionalidad de determinados preceptos legales. El
primer caso es el art. 116 del CTb (STC R. 681-06). Otros preceptos derogados son
el art. 171 del Código Sanitario relativo al solve et repete (STC R. 1345-09), la
expresión “gratuitamente” del art. 595 del COT relativo a la carga personal de los
abogados del turno (STC R. 1254-08) y, finalmente, los numerales 1, 2, 3 y 4 del inc.
tercero del art. 38 ter de la L.18.933 sobre la determinación del precio de los planes
de salud privados basados en factores de riesgo de naturaleza discriminatoria (STC
R. 1710-10).
CONFLICTOS POLÍTICOS-CONSTITUCIONALES: Son distintos procesos

políticos– constitucionales en donde el TC debe pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de actos políticos, calificar hechos que generan consecuencias
políticas o determinar la asignación correcta de competencias normativas en disputa.
A diferencia de lo que este Diccionario ha identificado como control de

constitucionalidad, aquí no hay una contraposición normativa, una dimensión
puramente interpretativa de reglas jurídicas o efectos que deriven en un cuerpo legal
con determinadas disposiciones o entendidos (véase “Control de constitucionalidad”).
En este término se agrupan conflictos con un énfasis político fundamental, con
calificación de hechos más que de normas y con la delimitación de determinadas
conductas en un padrón de constitucionalidad o inconstitucionalidad en donde la
apreciación jurisdiccional de los Ministros del TC es más libre.
En el derecho comparado, los tribunales constitucionales tienen competencias
variadas en conflictos políticos-constitucionales, siendo la más relevante aquellas
referidas a la constitucionalidad de la distribución territorial del poder, más
conocidos como contiendas de competencias entre órganos nacionales versus locales
o aquellas cuestiones de naturaleza electoral, sea de procesos eleccionarios, cuentas
de campaña como control de declaraciones de autoridades. Todos ellos se inscriben
dentro de lo que denominaremos conflictos político–constitucionales bajo la
atribución del TC.

36
Actos de los partidos políticos y movimientos que derivan en la declaración de
inconstitucionalidad de éstos
La dinámica política en una sociedad democrática se da dentro de un marco de

alternativas, objetivos y medios disponibles constitucionalmente. Los partidos,
movimientos o cualquier forma de organización en la vida pública están sometidos al
cumplimiento de un mínimo de lealtad constitucional, con el objeto de que las reglas
comunes de convivencia sigan sirviendo a todos sin excepción (véase “Partidos
políticos”, “Defensa de la Constitución”).
Antes, debió superarse la tesis del pluralismo ideológico limitado del antiguo art. 8
de la Constitución de 1980 (véase “Pluralismo político”). Éste proscribía
determinadas ideologías y la profesión de ideas y conductas, específicamente el
marxismo, en el cual se fundamentaba buena parte de la izquierda chilena, no sin
antes llevarse a cabo la única causa contra Clodomiro Almeyda, dirigente socialista,
promovido por la Junta de Gobierno en 1987 y donde el TC declaró que éste
infringió el art. 8 (STC R. 46-87). Esta disposición constitucional fue derogada en la
reforma constitucional de 1989 y regulada por el art. 19 No 15 inc. 6° a 8°. En éste
se reconoce el principio del pluralismo político.
La regla constitucional a ser controlada dispone que “la Constitución Política

garantiza el pluralismo político. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u
otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los
principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el
establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de
la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política.
Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad” (art.
19 No 15, inc. 6°).
En correspondencia con esta norma, el TC está autorizado a declarar la

inconstitucionalidad de “las organizaciones y de los movimientos o partidos
políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido
participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad
[...]. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o el
Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo del Senado
adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio” (art. 93 No 10).
En estos casos, hay acción pública salvo contra el Presidente de la República o el

Presidente electo en donde los órganos legitimados son la Cámara de Diputados o
una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. Una sala declara la admisibilidad del
requerimiento y el TC puede apreciar los hechos en conciencia.
El requerimiento “deberá contener: 1) La individualización del requirente; 2) La

individualización del partido político, organización, movimiento, y de su
representante legal, cuando corresponda, o persona afectada; 3) La relación de
objetivos, actos o conductas que se consideren inconstitucionales de acuerdo a lo
previsto en los inc. sexto y séptimo del numeral 15° del artículo 19 de la
Constitución Política, que se imputen a los partidos políticos, organizaciones,
movimientos o personas afectadas, y 4) La indicación de las diligencias probatorias
con que se pretende acreditar los hechos que se invocan” (art. 130 LOC TC).
Sólo existe una causa promovida contra diferentes nominaciones del Movimiento
Patria Nueva Sociedad que identifica a grupos nazis chilenos que fue desestimada por
el TC (STC R. 567-07) porque ésta es una medida de ultima ratio que debe

37
contemplarse en los casos más graves frente a amenazas o riesgos reales de peligro
para el ordenamiento democrático y constitucional.
Inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades y causales de cesación en el

cargo de parlamentario
Existe un conjunto muy amplio de inhabilidades (véase “Inhabilidad parlamentaria”),

incompatibilidades (véase “Incompatibilidad parlamentaria”), incapacidades (véase
“Incompatibilidad parlamentaria”) y causales de cesación en el cargo de
parlamentario que se analizan en conceptos específicos referidos al estatuto personal
del parlamentario (véase “Diputado”, “Senado”). El TC debe pronunciarse sobre ellas
incluida la renuncia del parlamentario “cuando les afecte una enfermedad grave que
les impida desempeñarlos y así lo califique el Tribunal Constitucional” (art. 60, inc.
final).
Esta materia era una cuestión que era objeto de decisión por parte de las propias
Cámaras legislativas, bajo la Constitución de 1925. Por supuesto, que ello implicaba
un conjunto amplio de conflictos que exacerban más allá de una dinámica política
común los dilemas sobre la pertenencia legítima al Congreso y si se había incurrido
o no en una causal de inhabilidad. Atribuirlo como competencia al TC fue una
fórmula para sustraerlo de una dinámica política negativa.
Los órganos legitimados para interponer el requerimiento son limitados al

Presidente de la República o a diez parlamentarios en ejercicio, no importando que
sean de la misma Cámara.
La tramitación legal de estos requerimientos se regula en el Párrafo XII LOC TC en
un procedimiento común al de las inhabilidades e incompatibilidades de los
Ministros de Estado y que veremos a continuación.
Inhabilidades de Ministro de Estado

El TC debe “resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a
una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo
o desempeñar simultáneamente otras funciones” (art. 93 No 13, énfasis
agregado; véase “Ministro de Estado”). Estas inhabilidades son previas,
coetáneas o posteriores al nombramiento. Por ende, pueden ser siempre
invocadas en caso de incumplimiento. Las inhabilidades constitucionales están
identificadas con los requisitos para asumir el cargo de Ministro (art. 34) y las
expresas incompatibilidades y prohibiciones que fueron agregadas por reforma
constitucional, L. No 20.414 del 2010 y que aproximan estas normas con el
estatuto parlamentario (art. 37 bis). Junto a ellas están las inhabilidades
propiamente legales y que se derivan del requisito para ser nombrado Ministro y
que implica “reunir los requisitos generales de la Administración Pública” (art.
34, en relación con los arts. 12 y 13 EA).
En cuanto al procedimiento, existe acción pública para requerir al TC. Una sala
define la admisibilidad del requerimiento y los hechos los apreciará el Tribunal
en conciencia.
El requerimiento “deberá contener: 1) La individualización de quién deduzca la

acción, si se trata de las personas a que se refiere el inc. segundo del artículo
anterior (que ejercen la acción pública); 2) El nombre del Ministro de Estado o
parlamentario a quien afecte el requerimiento, con indicación precisa de la causal

38
de inhabilidad, incompatibilidad o cesación en el cargo que se invoca y de la
norma constitucional o legal que la establece; 3) La exposición clara de los
hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; 4) La enunciación precisa,
consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten al fallo del
Tribunal, y 5) La indicación de todas las diligencias probatorias con que se
pretenda acreditar los hechos que se invocan, bajo sanción de no admitirse
dichas diligencias si así no se hiciere” (art. 119 LOC TC)
Inhabilidad y dimisión presidencial
Se trata del ejercicio de una función consultiva del TC en donde éste cumple con
la tarea de emitir un informe previo al Senado. La materia del informe
corresponde a la apreciación en conciencia acerca de los casos de declaraciones
de inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente electo cuando un
impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones o si
los motivos que originan su dimisión en el cargo son fundados o no (véase
“Presidente de la República”). En cualquier caso siempre corresponde al Senado
declarar la inhabilidad o aceptar o rechazar la renuncia (art. 53 No 7 en relación
con el art. 93 No 11).
Contiendas de competencia
Las contiendas de competencia son “los conflictos de competencias o atribuciones

que se producen cuando alguno de los poderes o entidades estatales adopta
decisiones o rehúye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o
atribuciones que la Constitución y las leyes confieren a otros” [ETO CRUZ, 2011:
613] (véase “Cuestiones de competencia”).
La Constitución define tres modalidades diferentes de contiendas que podríamos

denominar contiendas superiores de competencia correspondientes al Senado (art. 53
No 3); contiendas inferiores de competencia atribuidas al TC (art. 93 No 12); y las
cuestiones de competencia territorial que definirá la ley (art. 126).
Las contiendas correspondientes al TC se definen negativamente como aquellas que

no corresponden al Senado, por tanto, debe “resolver las contiendas de competencia
que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales [no
superiores] de justicia”. Corresponderá deducir el requerimiento a las propias
autoridades o tribunales que promueven el conflicto. Los tribunales superiores de
justicia son, específicamente, la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, la Corte
Naval y la Corte Marcial, siendo todos los demás, tribunales de justicia aquellos que
no son superiores propiamente tales, siendo susceptibles de promover contiendas
que podrán ser conocidas por el TC (véase “Tribunales superiores de justicia”).
Plebiscito
Al TC le corresponderá “resolver las cuestiones que se susciten sobre
constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las
atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones” (art. 93 No 5;
véase “Plebiscito”).
Es competencia del TRICEL conocer de los plebiscitos, calificarlos, proclamar el

resultado del plebiscito y comunicar el resultado del plebiscito nacional al Presidente

39
de la República y del plebiscito comunal al alcalde respectivo (art. 95, en relación con
el art. 9, letra c), LOC TRICEL). Por tanto, la competencia del TC está
estrictamente referida a la etapa previa de la convocatoria. Específicamente, “el
requerimiento deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos de
derecho que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de
constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se
aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas” (art. 63 y 78 inc.
1° LOC TC). Acentuando la dimensión formal “el requerimiento deberá indicar,
además, si la cuestión se refiere a la procedencia de la consulta plebiscitaria, a su
oportunidad o a los términos de la misma, precisando los aspectos específicos de la
impugnación y su fundamento” (art. 78 inc. 2° LOC TC).
Este requerimiento sólo puede promoverlo el Senado o la Cámara de Diputados y el

“Tribunal establecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta plebiscitaria,
cuando ésta fuera procedente” (art. 93 No 5). En la práctica, nunca se ha promovido
un requerimiento ante el TC respecto de un plebiscito.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: Se ha definido el control de

constitucionalidad como “la garantía jurisdiccional de la primacía de la Constitución
sobre el resto del ordenamiento, pero de forma primordial sobre las leyes como
suprema manifestación ordinaria de la potestad normativa del Estado” [CRUZ
VILLALÓN, 1987: 26].
El control de constitucionalidad es la expresión genérica de un conjunto de
procedimientos reglados, constitucional y legalmente, que se suscitan ante el TC por
órganos legitimados procesalmente, con el objeto de contrastar contra un parámetro
iusfundamental, diversos cuerpos normativos específicos y cuyo resultado es una
sentencia estimatoria o desestimatoria de constitucionalidad. Este procedimiento
jurisdiccional está integrado por el sujeto o parámetro de control, por las normas
objeto de control, por una ritualidad procesal y por determinados efectos específicos
relativos a la norma, sea interpretándola de manera conforme con la Constitución,
declarándola inaplicable a efectos del caso concreto o expulsándola del ordenamiento
jurídico.
El parámetro de control de constitucionalidad

Es la identificación de la o las normas que constituyen el presupuesto del control y
respecto de la cual se debe ajustar todo el ordenamiento jurídico a ese parámetro.
Aunque resulte evidente por sí mismo, se han suscitado discusiones significativas
que obligan a definirlo más allá de la dimensión tautológica de que el sujeto de
control es la Constitución. Sino sabemos cuál es exactamente el parámetro de
control, ¿cómo se podrá ajustar el ordenamiento a un margen normativo variable-
(i) Constitución (véase “Constitución”): identificar la Constitución como parámetro de

control implica expresar cuáles son los modos, manifestaciones o vicios que pueden
generar una inconstitucionalidad. Éstos pueden producirse por una vulneración en el
procedimiento de aprobación de un acto jurídico sometido a control
(inconstitucionalidad formal) o puede constituir una infracción a los contenidos
directamente estatuidos por la Constitución (inconstitucionalidad material). En
nuestro caso, el parámetro de control se extiende a ambos tipos de infracción, con la
salvedad del control de constitucionalidad de las leyes de reforma constitucional que
abarca sólo la dimensión procedimental de la misma. Algunos autores distinguen
entre infracción y contradicción, reservando el primero para aludir a vicios de

40
procedimiento, y el segundo, para vicios de fondo.
(ii) Bloque de constitucionalidad: esta expresión ha sido especialmente utilizada en el
medio chileno por H. Nogueira, quien la define como “el conjunto de derechos de la
persona asegurados por fuente constitucional o por vía del derecho internacional de
los derechos humanos (tanto de derecho convencional como de derecho
consuetudinario) y los derechos implícitos, expresamente incorporados por vía del
artículo 29 literal c) de la CADH, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional
chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica categóricamente el
artículo 5 inc. 2 de la Constitución chilena vigente” [NOGUEIRA, 2009: 230-231].
Este es uno de los aspectos más complejos para la identificación del parámetro de
control, en el sentido de extenderlo a otros cuerpos normativos, derechos o leyes,
que no son ellos mismos la Constitución. Esta fórmula viene de una histórica
sentencia del Consejo Constitucional francés, en 1971, que identificó el “bloque de
constitucionalidad” integrado por la Constitución de 1958, la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y el Preámbulo de la Constitución de
1946, a la cual se ha sumado la Carta de Derechos del Medio Ambiente. También se
utiliza la expresión para agregar como parámetro de control a las leyes orgánicas
constitucionales que estructuran un Código Constitucional del poder político. Este
ejercicio, en otros ordenamientos, lo ha precisado el propio constituyente indicando
expresamente la regla de reconocimiento constitucional, que permite integrar al
ordenamiento reglas y normas ciertas, vigentes y expresas. El TC chileno ha
sentenciado reconociendo algunas manifestaciones de la idea del bloque de
constitucionalidad (véase STC R. 634-06, 1340-09, 1443-09 y 1852-10).
El objeto del control de constitucionalidad

Es la determinación de las normas que deben o pueden ser objeto del control de
supremacía constitucional por parte del TC. La Constitución determina
expresamente cuáles son los cuerpos normativos que deben siempre ser controlados
(leyes orgánicas constitucionales, leyes interpretativas de la Constitución y tratados
internacionales en materias de LOC), distinguiéndolos de aquellos que pueden ser
objeto de control eventual (las leyes, los proyectos de ley, los proyectos de reforma
constitucional o los tratados no referidos a materias de LOC, los DFL, los AA
dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones o el TRICEL y los DS). A
continuación veremos algunos aspectos específicos del control de las normas que ya
fueron definidas en sus apartados respectivos.
(i) Leyes interpretativas constitucionales: el TC no ejerce una función constituyente

derivada (STC R. 272-98) y, en consecuencia, al controlar estas leyes, su alternativa
es declarar su inconstitucionalidad o que éstas son susceptibles de ser declaradas
conformes a la Constitución en cuanto únicamente correspondan a normas que
aclaren dudas interpretativas sin que la modifiquen (STC R. 158-92).
(ii) Leyes orgánicas constitucionales (véase “Ley orgánica constitucional”): el TC ejerce

una competencia acotada y taxativa siendo el examen preventivo de las LOC una de
sus funciones habituales. Su interpretación se entiende únicamente referida a las
normas consultadas como LOC por la Cámara de origen del Congreso Nacional. No
obstante, esta consulta no limita la competencia del TC sobre el proyecto de ley que
contiene normas orgánicas constitucionales puesto que el análisis preventivo de la
norma debe ser integral para entender su exacto sentido y alcance. Asimismo, puede
extender su control sobre normas que, si bien no son materia de LOC, sí son su
“complemento necesario e indispensable”. De igual forma, el control también abarca

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a las normas reflejas.
(iii) Tratados internacionales (véase “Tratados internacionales”): hay que distinguir

dos etapas diferenciadas en el control de los tratados internacionales. Antes de las
reformas constitucionales del año 2005, los tratados internacionales podían suscitar
solamente una cuestión de constitucionalidad durante su tramitación parlamentaria
(que se mantiene hoy en el art. 93 No 3). Ese año se incorporó el control obligatorio,
y no eventual, de los tratados internacionales, siempre que versen sobre materias
propias de LOC. Este criterio lo venía sosteniendo el TC con anterioridad a los
cambios (STC R. 346-02). Bajo el nuevo régimen ha controlado, preventivamente,
varios tratados de libre comercio que afectan materias de la LOC BC (STC R. 553-
06, 830-07, 1315-09, 1818-10, 1891-11 y 1898-11). Asimismo, está el control de la
STC R. 105008 sobre el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas. Esta
distinción no está exenta de dificultades legislativas e internacionales. Exige,
implícitamente, un cambio en la tramitación parlamentaria de los tratados
internacionales, que obliga al estudio de los contenidos del tratado en relación con
todas las materias de LOC, que impacta en la votación y en las reglas sobre
integridad del cumplimiento de los tratados de conformidad con lo aprobado.
(iv) Decretos con fuerza de ley (véase “Decretos con fuerza de ley”): los DFL van al
trámite de toma de razón del Contralor General de la República y pueden suscitarse
dos modalidades procesales diferentes de requerimiento de constitucionalidad ante el
TC (véase “Toma de razón”). La primera, es cuando no se toma razón de un DFL
porque los representa “cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o
sean contrarios a la Constitución” (art. 99, inc. 2°). En estos casos, el Presidente de
la República carece de la facultad de insistir (véase “Decreto de insistencia”) y si no
se conforma con la determinación del Contralor puede remitir los antecedentes al
TC dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la controversia. El
segundo caso es cuando el Contralor toma razón del DFL y se estima por cualquiera
de las Cámaras o por una cuarta parte de sus integrantes que éste es
inconstitucional. En esta hipótesis, el “requerimiento deberá efectuarse dentro del
plazo de treinta días, contado desde la publicación del respectivo decreto con fuerza
de ley” (art. 93, inc. 7°). En el primer caso, el TC ha estimado que también
tienen legitimación activa para recurrir las Cámaras o una cuarta parte de ellas
(STC R. 39203). El TC controla no sólo que el DFL se ajuste a la Constitución, sino
también que éste no exceda los límites determinados por la ley delegatoria (STC R.
392-03, c. 9°).
(v) Leyes (véase “Ley”): hay que distinguir entre un antes y un después de las
reformas constitucionales del año 2005. Con anterioridad, el control de leyes, bajo el
formato de inaplicabilidad, estaba bajo la competencia de la Corte Suprema desde la
Constitución 1925, replicada por la Constitución de 1980 y radicalmente modificada
el 2005. Se discute si el objeto de control se extiende a leyes pre-constitucionales
(ver STC R. 1846-10) o leyes derogadas por el legislador (ver STC R. 1418-09 y
147009) o por el propio TC (ver STC R. 1552-09) entendiéndose que sí corresponde
su control y que el constituyente no ha limitado la invocación del requerimiento
contra leyes como acontece en otros países que verifican un período en el cuál puede
impugnarse (véase “Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”).
(vi) Proyectos de ley (véase “Proyecto de ley”): la atribución del TC para examinar un
proyecto de ley sólo está referida a “resolver las cuestiones sobre constitucionalidad
que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley [...] y en caso alguno

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después de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación” (art.
93 No 3 e inc. 4°). Sólo por la vía de un requerimiento y jamás de oficio (STC R. 79-
89), el TC puede conocer de una “cuestión de constitucionalidad” sobre un proyecto
de ley. Este desacuerdo al interior de los órganos colegisladores debe producirse de
manera clara y precisa, acotando a ésta la competencia del TC, y sólo puede
invocarse cuando previamente se ha preparado la cuestión expresamente mediante
reserva de constitucionalidad. El control no puede extenderse a preceptos legales
vigentes (STC
R. 1292-08), debe dirigirse contra el articulado del proyecto y no a su mensaje (STC
R. 280-98), puede abarcar actuaciones parlamentarias durante la tramitación (STC
R. 2025-11) y las glosas presupuestarias son parte del precepto legal, en este caso, de
la ley de presupuestos (STC R. 1867-10). La Constitución además establece que
“[e]l requerimiento no suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte
impugnada de éste no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido,
salvo que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la
declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República” (art. 93, inc. 6°).
(vii) Proyectos de reforma constitucional (véase “Reforma de la Constitución”): el poder
de revisión de la Constitución es un poder atribuido por aquélla al Presidente de la
República y al Congreso Nacional (art. 127 inc. 1°). Al ser un poder constituido debe
ser ejercido con libertad política sobre sus contenidos propuestos, ya que el orden
constitucional no es inmutable, pero debe ser tramitado y conformada la voluntad
constituyente respetando las normas constitucionales que lo regulan. La
Constitución establece en el art. 93 No 3 la atribución del TC de “resolver las
cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los
proyectos [...] de reforma constitucional [...]”. ¿Cuál es el alcance de esta norma¿El
TC tiene una posición constituyente desde la que enjuicia contenidos materiales de
la reforma o su acción se limita a la dimensión formal de un procedimiento de
reforma constitucionalEn línea de principio, parece clara la regla de un control de
los aspectos meramente procesales de una reforma constitucional, como la
verificación del cumplimiento de los quórums de aprobación, la asignación de una
reforma a un capítulo determinado o las modalidades técnicas de presentación de una
reforma constitucional sometida a plebiscito, sin perjuicio de la facultad del art. 93
No 5, por mencionar algunas de las tantas dimensiones formales del control. La
pregunta de fondo es saber si el TC tiene competencias para impedir alteraciones del
régimen político o de aspectos vinculados a restricciones sobre derechos
fundamentales. En la práctica, bajo esta Constitución sólo se ha presentado un
requerimiento (STC R. 269-97) relativo a un proyecto de reforma constitucional de
una disposición transitoria de la Constitución y que fue desestimado por el TC por
cuestiones relativas a la coherencia constitucional de la legitimación activa de
impugnar una reforma que habían apoyado durante su tramitación. Por tanto, no se
ha suscitado un debate acerca de los límites expresos y materiales de una reforma.
Sobre las fuentes de limitación normativa en la Constitución y los tratados
internacionales hay diversas posiciones doctrinarias relativas a la existencia de
límites materiales fuertes expresos e implícitos [NOGUEIRA, 2006b: 435-455] y de
la ausencia de los mismos, salvo en cuestiones de procedimiento [HENRÍQUEZ,
2011: pp. 461-477]. Variadas razones abonan la tesis del impedimento del control
material de constitucionalidad. En primer lugar, la Constitución carece de normas
con contenidos intangibles específicos, como es el ejemplo de la Ley Fundamental de
Bonn en el art. 79.2, que permitirían articular un mandato expreso, por ejemplo,
para defender el régimen democrático, liberal y federal, como es el caso alemán. En
segundo término, la única disposición que orienta una duda es aquella del art. 5 inc.
2° de la Constitución, como mandato de limitación del ejercicio de los poderes del

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Estado. Esta norma resguarda “el respeto de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana” y resulta difícil desprender de su genérico mandato la defensa
de determinados aspectos que no puedan ser resueltos por el Congreso Nacional en
el marco de la deliberación democrática. Esta dimensión formal resulta
plausiblemente justificada y la normativa constitucional y legal parece respaldar esta
tesis autorestrictiva del TC. Por lo demás, es la regla general de deferencia hacia el
legislador y al juez en múltiples materias. La Constitución actual es el texto
fundamental que más reformas ha tenido en la historia; considerada en sí misma,
como en la suma de reformas totales de todos los textos constitucionales que ha
tenido Chile. Por lo mismo, si en más de 34 reformas no se ha encontrado un caso
que amerite recurrir al TC por asuntos de fondo, parece existir una opinión común
de que la competencia del Tribunal es más reducida en este punto. En síntesis, la
Constitución reenvía el control eventual de la constitucionalidad de la reforma
constitucional en cuanto regula las reglas sobre producción de la reforma. El dilema
abierto más bien es otro, relativo a los límites de la reforma provenientes de otras
fuentes del derecho: tratados internacionales de derechos humanos, sentencias de la
Corte IDH o la jurisprudencia que, indirectamente, emana del propio Tribunal.
(viii) Decretos supremos y reglamentos (véase “Potestad reglamentaria”): el control que

ejerce el TC sobre los DS es amplio. Pueden estar vinculados a la potestad
reglamentaria de ejecución de ley o autónoma, o dirigirse contra decretos de efectos
generales o particulares (STC R. 74007). El control puede referirse a su regularidad
sustantiva como formal (STC R. 153-92) y deben estar vigentes y no derogados
(STC R. 305-00). Esta amplitud es manifiesta, ya que expresamente pueden ser
requeridos “cualquiera sea el vicio invocado” (art. 93 No 16). No queda circunscrita
la competencia en el caso de previa toma de razón de la Contraloría, de un decreto
que no representa por inconstitucionalidad (STC R. 116-96) y el objeto de control es
el decreto o reglamento en sí mismo y no la ley que le sirve de soporte. (STC R. 254-
06).
(ix) Auto Acordados (véase “Auto Acordado”): la reforma constitucional del año 2005
agregó una nueva dimensión al objeto de control del TC. La Constitución ha
preservado el control de los auto acordados al TC sólo en el caso de aquellos
dictados por la CS, las CA y el TRICEL. Por tanto, pueden existir auto acordados
para el funcionamiento autorregulado de diversos órganos con la obligación del art.
6 de la Constitución, esto es, dictados de conformidad con la Constitución y las leyes,
no pudiendo regular materias reservadas al legislador como ocurre con los derechos
fundamentales (STC R. 1557-09). Los auto acordados no pueden regular materias de
ley. La Constitución dispone que “[e]l [TC] podrá conocer de la materia a
requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de diez
de sus miembros. Asimismo, podrá requerir al tribunal toda persona que sea parte en
juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera
actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus
derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado.” (Art. 93
inc. 3°).
El procedimiento de control
En los últimos años se ha desarrollado el Derecho procesal constitucional como un
ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva que concretiza los contenidos
sustantivos de los procesos constitucionales que requieren una interpretación
iusfundamental. Por lo mismo, se apartan específicamente de la dimensión habitual
de los procedimientos legales comunes y este procedimiento de control de la

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constitucionalidad posee algunas características especiales que se describirán en este
apartado. Dividiremos este apartado en tres dimensiones diferentes: tipos de control
de constitucionalidad, procedimientos ante el TC y respuestas procesales del TC.
Tipos de control de constitucionalidad
La competencia de los órganos jurisdiccionales para conocer de un asunto o un

conflicto marca diferentes modalidades de control de constitucionalidad que
revisaremos.
(i) Control concentrado y control difuso de constitucionalidad: Esta es una distinción

fundamental de los controles jurisdiccionales de preservación de la Constitución. Se
llama sistema de control concentrado de constitucionalidad a aquel en dónde la
competencia de juzgar definitivamente sobre la constitucionalidad de las leyes reside
en un único organismo con exclusión de otros. Este es el caso de los Tribunales
Constitucionales que, desde su creación por Hans Kelsen, aplicado al modelo
austríaco en 1920 ha venido creciendo en importancia en el mundo. El control de
constitucionalidad estaba concebido como un juicio de compatibilidad o
incompatibilidad de una ley o norma con la Constitución, siendo la función del TC
asimilada a una especie de legislador negativo, expulsando del ordenamiento jurídico
las incompatibilidades. Hoy en día esta función se concibe más ampliamente,
mediante sentencias atípicas o intermedias que reflejan variados grados de
intervención judicial, con mayor o menor deferencia al legislador, pero que
intermedian entre la expulsión del ordenamiento y su aceptación plena, realizando
modalidades de interpretación conforme a la Constitución. El sistema de control
difuso de constitucionalidad es aquel en donde “la competencia para fiscalizar la
constitucionalidad de las leyes es reconocida a cualquier juez llamado a hacer
aplicación de una determinada ley en un caso concreto sometido a apreciación
judicial.” [GOMES CANOTILHO, 1999: 833]. Su origen es estadounidense, más
conocido como el judicial review, y da cuenta de la idea de un derecho más alto, que
siendo creador de derecho no podía aceptar una creación legal inconciliable con la
Constitución. La revisión judicial, desarrollada por la jurisprudencia a partir del
famoso caso Marbury v. Madison (1803), consiste en reconocer la facultad a los jueces
de controlar la constitucionalidad de las leyes.
En Chile, no existió modelo de control jurisdiccional de constitucionalidad hasta la

Constitución de 1925, en donde se optó por un modelo híbrido de control judicial
concentrado en la Corte Suprema. A partir de 1971 se estableció una modalidad
repartida de control, sucesiva en el tiempo, preventiva en el ámbito del TC y
represiva en la Corte Suprema. La Constitución de 1980 estableció inicialmente ese
reparto de competencias entre la Corte Suprema y el TC pero en la reforma
constitucional de 2005 se atribuyó la totalidad de la competencia de control judicial
de constitucionalidad de la ley al TC.
(ii) Control preventivo y obligatorio: es el procedimiento excepcional de control de
oficio, regulado en el art. 93 No 1, relativo a los proyectos de leyes interpretativas
constitucionales, orgánicas constitucionales y de tratados internacionales que se
refieran a materias de LOC, y que hace a este trámite parte integrante de la última
etapa del proceso de formación de la ley. La dimensión preventiva consiste en que
para nacer al mundo del derecho estas leyes se han de ajustar al parámetro
constitucional considerado abstractamente; el control es obligatorio porque
constituye un requisito de validez el hecho de que sean verificadas con anterioridad a
su entrada en vigencia. De esta manera, “la cámara de origen enviará al Tribunal

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Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquél en
que quede totalmente tramitado por el Congreso” (art. 93, inc. 2°). Si durante la
tramitación del proyecto de ley se hubiere suscitado una cuestión de
constitucionalidad se deberán enviar “actas de las sesiones, de sala o comisión, o el
oficio del Presidente de la República, en su caso, donde conste la cuestión de
constitucionalidad debatida o representada” (art. 48, inc. 3° LOC TC). El TC tiene
un plazo de 30 días para resolver la constitucionalidad del proyecto, prorrogable
hasta por otros 15 días. Su decisión, generalmente fundada, tendrá diversos efectos
dependiendo de la norma objeto de control. Tratándose de un tratado internacional,
se ha de distinguir si la inconstitucionalidad es total o parcial. En el primer caso, se
impide que el Presidente de la República ratifique y promulgue el tratado. Si es
parcial, “facultará al Presidente de la República para decidir si el tratado se ratifica y
promulga sin las normas objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las
normas del propio tratado y a las normas generales del derecho internacional” (art.
49, inc. final LOC TC). En los demás casos, se remite el proyecto a la Cámara de
origen para que lo envíe al Presidente de la República con el objeto que promulgue la
ley, con exclusión de las normas declaradas inconstitucionales. El pronunciamiento
del TC sobre la constitucionalidad de estos proyectos implicará que no se admitirá a
tramitación ningún requerimiento sobre dichos textos y preceptos legales. De la
misma manera, si un precepto es declarado constitucional “no podrá declararse
inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva” (art.
51, inc. final LOC TC).
(iii) Control represivo y facultativo: esta es la modalidad habitual de control del TC tras
la reforma del 2005, que exige previo requerimiento o petición de parte para activar
una cuestión de constitucionalidad que deba ser resuelta por este organismo. No
existe ninguna norma que compela a este tipo de control siendo absolutamente
facultativa su interposición, con la sola salvedad del control judicial incidental que
analizaremos más adelante. Las cuestiones de constitucionalidad se pueden suscitar
respecto de todo tipo de normas expresamente atribuidas por la Constitución como
competencia del TC, con la exclusión de las leyes interpretativas de la Constitución,
LOC y tratados internacionales que contienen materias de LOC.
(iv) Control abstracto y control concreto: esta distinción supone que en el control
abstracto se realiza una impugnación de constitucionalidad de una norma hecha de
manera independiente a la existencia o no de un litigio o gestión judicial. Por lo
mismo, también se conoce como control objetivo puesto que su fin es defender la
Constitución eliminando los contenidos contrarios a la misma. Está estrechamente
asociado al control abstracto y concentrado de constitucionalidad. La modalidad de
control concreto está vinculada necesariamente a un caso judicial en el cual se
manifiestan algunas dimensiones de la aplicación inconstitucional de una norma.
Está asociado, usualmente, al control incidental de constitucionalidad y, en nuestro
país, la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad representa, en general, una
aproximación desde la expresión concreta del control (véase “Acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad”). La distinción puede entenderse también
desde el punto de vista del objeto de control. Siguiendo una conocida distinción, en
el control abstracto se revisan enunciados, mientras que en el control concreto se
examinan normas (GÓMEZ, 2005: 668 y ss.). La norma es uno de los significados
posibles de un enunciado o disposición legal. En el control concreto, se verifica si la
aplicación de ese significado posible –la norma– produce efectos contrarios a la
Constitución. Ese es el alcance de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art.
93 No 6. Por el contrario, en el control abstracto se examina si el enunciado, en

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todos sus posibles significados, está en contradicción con la Constitución. Por ello, el
TC invalida un precepto legal –conforme al art. 93 No 7 y 94– cuando las
contradicciones entre un enunciado y la Constitución “no admiten ninguna otra
interpretación plausible que no conduzca necesariamente a la declaración de
inconstitucionalidad” (STC R. 681-06, c. 26°).
(v) Control por vía incidental y control por vía principal: es una clasificación que se
distingue por las diferentes acciones que dan origen a un control de
constitucionalidad. La vía principal es el derecho que otorga la Constitución y la ley
para ir autónomamente al TC en un proceso constitucional propio, desvinculado de
una gestión judicial previa. Esta figura contempla sólo una legitimación activa
expresa. En cambio, la vía incidental supone, como requisito sine qua non la existencia
de una gestión judicial en sede ordinaria o especial. Entendido en un sentido amplio,
la vía incidental la puede activar particulares como el propio juez que conoce de la
causa o gestión (véase “Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”).
Procedimiento ante el TC
Conjunto de reglas que especifican los sujetos, las condiciones, plazos y requisitos
que se deben cumplir para ejercer el derecho de acción ante la jurisdicción
constitucional en casos de control de constitucionalidad. Los procedimientos en
casos de conflictos constitucionales se analizan separadamente (véase “Conflictos
políticosconstitucionales”).
(i) Órganos y personas legitimados: La jurisdicción constitucional es especializada, no

sólo por su naturaleza sino que también por quiénes pueden concurrir a ella. La
legitimación activa es la aptitud procesal para iniciar el procedimiento ante el TC y
está concentrada en órganos constitucionales muy determinados. Identificaremos el
sujeto activo y la competencia del TC por la cual puede recurrir: a) El Presidente de
la República (art. 93, Nos 2, 3 y 4); b) Las Cámaras, entendidas como la dirección
temporal de quién las preside y autorizada por el secretario de la Corporación (art.
93, Nos 2, 3, 4, 8 y 16); c) Una proporción minoritaria de parlamentarios,
distinguiendo los casos en que son 10 miembros (art. 93, Nos 2) o una cuarta parte
de las Cámaras (art. 93, Nos 3, 4, 8 y 16); d) Las partes en una gestión judicial (art.
93, Nos 2 y 6), entendidos como todos aquellos respecto de los cuales hay un juicio o
gestión pendiente ante cualquier tribunal ordinario o especial de la República; e) El
juez de la causa ante la cual exista una gestión pendiente en que deba aplicarse un
precepto legal impugnado de inconstitucional (art. 93, No 6); f) Mediante acción
pública, esto es, personas naturales o jurídicas que manifiesten un interés de actuar
en nombre de la Constitución o las leyes y que actúen patrocinados por un abogado
habilitado (art. 93, Nos 7); y g) De oficio el propio TC (art. 93, No 7). En cuanto a la
legitimación pasiva, la regla general es que los escritos en una causa, las resoluciones
y sentencias del TC se notifican para su participación formal como partes
interesadas en un proceso constitucional a todos aquellos que tenían el derecho
potencial de ser sujeto de legitimación activa. En tal sentido, “son órganos
constitucionales interesados aquellos que, de conformidad con esta ley, pueden
intervenir en cada una de las cuestiones que se promueven ante el Tribunal, sea en
defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa del orden jurídico vigente”
(art. 44, inc. 2° LOC TC). Un órgano constitucional interesado puede transformarse
en parte si es que manifiesta su voluntad de intervenir bajo esa condición.
(ii) Reserva de constitucionalidad: hay determinados procesos constitucionales,
especialmente el del art. 93 No 3, que exigen la previa reserva de constitucionalidad

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durante su tramitación legislativa. No se trata de identificar genéricamente un
asunto constitucional sino que éste debe ser especificado como una controversia o
desacuerdo acerca de la constitucionalidad de una norma en un proyecto de ley. Por
tanto, la reserva de constitucionalidad no consiste en el derecho a “reservarse” para
recurrir con posterioridad al TC, sino que a identificar una contradicción formal o
material entre el proyecto de ley y la Constitución de la cual debe quedar constancia
en “las copias íntegras de las actas de las sesiones de sala o comisión en las que se
hubiere tratado el problema” (art. 63, inc. 2° LOC TC).
(iii) Requerimiento: es el escrito de demanda ante el TC solicitando que éste declare la

inaplicabilidad o inconstitucionalidad de precepto determinado e invocado
expresamente. En general, debe reunir los elementos propios de todo escrito judicial.
Junto a ello debe contener “una exposición clara de los hechos y fundamentos de
derecho que le sirven de apoyo. Se señalará en forma precisa la cuestión de
constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad que se
aducen, con indicación de las normas que se estiman transgredidas” (art. 63, inc. 1°
LOC TC). Debe identificar el órgano legitimado que recurre; la representación del
parlamentario que actúe a nombre de todos, si corresponde; y, en general, debe
acompañar los documentos, la publicación en el Diario Oficial del decreto supremo,
instrumentos, copia de los preceptos legales impugnados, el certificado del Tribunal
“que conoce de la gestión judicial, en que conste la existencia de ésta, el estado en
que se encuentra, la calidad de parte del requirente y el nombre y domicilio de las
partes y de sus apoderados” (art. 79, inc. 2° LOC TC).
Etapas procesales de un requerimiento

Identificaremos las dos etapas procesales previas a la determinación de fondo por
parte del TC: la admisión a trámite y la admisibilidad.
(i) Admisión a trámite: consiste en el examen del requerimiento respecto del

cumplimiento de todos los requisitos formales, con la excepción que
identificaremos, y que se exijan por la ley. Por regla general, se trata de analizar
si quién recurre es órgano legitimado para hacerlo, si su representación está
correctamente invocada, si se ha nombrado un parlamentario como coordinador
del requerimiento, si consta el certificado del tribunal con la gestión pendiente y
las indicaciones de representación y domicilio de todas las partes o si está
identificado el precepto impugnado claramente. Si no contiene alguna de estas
menciones el requerimiento “no será acogido a tramitación y se tendrá por no
presentado, para todos los efectos legales” (art. 65, inc. 1° LOC TC). No
obstante, “tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que
debían acompañarse, el Tribunal [...] otorgará a los interesados un plazo de tres
días para que subsanen aquellos o completen éstos. Si así no lo hacen el
requerimiento se tendrá por no presentado para todos los efectos legales” (art.
65 inc. 2° LOC TC). Este es un examen formal con la importante excepción de
los requerimientos contra proyectos de ley, de reforma constitucional o de
tratados internacionales en materias que no son LOC. En estos casos se exige
que en la etapa de admisión a trámite se examine la reserva de constitucionalidad y
se analice el modo en que se produce el vicio de inconstitucionalidad y las
normas constitucionales estimadas infringidas.
Juicio de admisibilidad: es el examen de las condiciones formales y sustanciales

(ii)
del requerimiento con aptitud de producir un proceso constitucional y requerir

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del TC una sentencia sobre el fondo del asunto controvertido
constitucionalmente. Esta es una atribución asignada al pleno del TC, en los
casos de requerimientos sobre proyectos de ley, DFL, inconstitucionalidad de
ley, promulgación de ley e impugnación de DS. Por el contrario, en el caso del
auto acordado y la inaplicabilidad de un precepto legal es la sala designada por el
Presidente del TC la que verifica el examen de admisibilidad. Se trata de un
juicio de cumplimiento de requisitos estimativos del caso y no de un filtro para
admitir sólo aquellos asuntos que tengan “relevancia constitucional” (España) o
que puedan ser un “certiorari” (Estados Unidos) y generar un precedente
constitucional. El examen de admisibilidad se centra en el cumplimiento de
requisitos formales (que lo promueva un órgano legitimado o que sea promovida
dentro de plazo) o materiales (que no sea un cuestión de legalidad). Las
principales discusiones sobre el juicio de admisibilidad se han promovido a raíz
de la declaración de inaplicabilidad (véase “Acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad”).
Las manifestaciones de la inconstitucionalidad
Son las modalidades que adopta el vicio de inconstitucionalidad y que es declarado

así por el TC. Existen variadas manifestaciones de inconstitucionalidad, todas ellas
debatidas en doctrina, y respecto de las cuales sólo identificaremos las principales
denominaciones. Debe señalarse que se tratan de categorías que se emplean
didácticamente para resaltar ciertas características de la declaración de
inconstitucionalidad y sus efectos.
(i) Inconstitucionalidad material y formal: la inconstitucionalidad formal es aquella que

se funda en la presencia de un vicio generado durante el proceso de formación de la
ley. Variados vicios han generado discusión constitucional. Por ejemplo, el hecho de
tramitarse una ley y aceptarse indicaciones no referidas a las ideas matrices de un
proyecto de ley (ver STC R. 410-04). Asimismo, la manifestación de haber sido
votado un proyecto de ley por un quórum mayor del que realmente correspondía
(STC R. 1410-09 y 1504-09), o la omisión del trámite de oír previamente a la Corte
Suprema en casos de modificación de la LOC sobre organización y atribuciones de
los Tribunales de Justicia (STC R. 1651-10). En este último aspecto, el constituyente
ha modificado el texto constitucional con el objeto de sujetar el plazo del informe de
la Corte a las urgencias del proyecto y para dar por evacuado el trámite cuando
pasen esos plazos sin el informe requerido (art. 77). En cuanto a la
inconstitucionalidad material, esta manifestación corresponde al contraste entre la
Constitución y la norma que se pretende declarar inconstitucional por vulneración
de los contenidos de la misma.
(ii) Inconstitucionalidad directa o indirecta: se produce la manifestación de

inconstitucionalidad directa cuando la norma vulnerada es inmediatamente alguna
disposición de la Constitución. En cambio, la inconstitucionalidad indirecta se
genera cuando la incompatibilidad se produce luego de verificar su disconformidad
con una norma integrante del parámetro de control de constitucionalidad. En
nuestro caso, la especificación de una regla en un tratado internacional de derechos
humanos, entendido como norma adscrita a un derecho constitucional, es infringida
por un precepto legal cuando resulta incompatible con ese mandato reconocido
mediatamente en la norma constitucional (STC R. 1852-10).
Hay otras manifestaciones de inconstitucionalidad que tienen un menor alcance

49
como la inconstitucionalidad total o parcial, o aquella por acción u omisión.
Tipos de control y sus efectos
Tipo de Control Efecto
Art. 94 Constitución. Las disposiciones que el

Tribunal declare inconstitucionales no podrán
convertirse en ley en el proyecto o decreto con
fuerza de ley de que se trate.
Art. 51 LOC TC. Habiéndose pronunciado el Tribunal

sobre la constitucionalidad de las normas de un tratado
Control preventivo de normas o de un proyecto de ley orgánica constitucional o de
con rango o fuerza de ley (control ley que interprete algún precepto de la Constitución
preventivo de leyes Política, en los términos señalados en los artículos
interpretativas, LOC, anteriores, no se admitirá a tramitación en el Tribunal
tratados ningún requerimiento para resolver cuestiones sobre
internacionales sobre materias de constitucionalidad de dichos proyectos o de uno o más
LOC o de leyes interpretativas, y de sus preceptos.
cuestiones de constitucionalidad
durante la tramitación de un
Art. 71 LOC TC. Declarado por el Tribunal que un
proyecto de ley). precepto legal impugnado de conformidad a este
Párrafo es constitucional, no podrá ser declarado
posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia del
proceso y de la sentencia respectiva.
Art. 89 LOC TC. La sentencia que declare la

inaplicabilidad del precepto legal impugnado
deberá especificar de qué modo su aplicación en la
gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la
Constitución.

Control represivo de preceptos inaplicabilidad solo producirá efectos en el juicio en que se
legales (inaplicabilidad por solicite.
inconstitucionalidad).
Art. 84 LOC TC. Procederá declarar la inadmisibilidad
en los siguientes casos: 2. Cuando la cuestión se
promueva respecto de un precepto legal que haya sido
declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea
ejerciendo el control preventivo o conociendo de un
requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia
de la sentencia respectiva;
Art. 94 Constitución. En el caso del No 16° del

artículo 93, el decreto supremo impugnado quedará
sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la
Control represivo de preceptos sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No
legales (inconstitucionalidad). obstante, el precepto declarado inconstitucional en
conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7
del artículo 93, se entenderá derogado desde la
publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja

50
el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.

inconstitucionalidad de todo o parte de un auto
Control de Auto acordado, deberá publicarse en el Diario Oficial
Acordados. dentro de los tres días siguientes a su dictación.
Desde dicha publicación, el auto acordado, o la parte
de él que hubiere sido declarada inconstitucional, se
entenderá derogado, lo que no producirá efecto retroactivo.
Art. 111 LOC TC. La sentencia que acoja el

Control de Decretos requerimiento deberá publicarse en la forma y plazo
Supremos. señalados en el artículo 40. Sin embargo, con el solo
mérito de la sentencia que acoja el requerimiento, el
decreto quedará sin efecto de pleno derecho.

51

Los efectos procesales y materiales del control de constitucionalidad
Una declaración de inconstitucionalidad genera un conjunto amplio de efectos, sean

procesales, temporales como normativos.
(i) Efecto procesal; cosa juzgada: el principal efecto procesal de las resoluciones y
sentencias del TC es la cosa juzgada (véase “Debido proceso”). No obstante, una
cuestión tan sencilla como ésta genera dificultades debido, principalmente, a la omisión
legislativa sobre el efecto de las sentencias del TC. Por lo mismo, hay casos en donde
se ha querido eludir la determinación definitiva que generaría la cosa juzgada en un
proceso constitucional y se ha identificado una especie de “no acuerdo” (STC R. 1723-
10). Con ello, pareciera querer escapar de los efectos negativos de la cosa juzgada, esto
es, del impedimento de volver a ver el asunto, particularmente, cuando el propio TC de
oficio abrió una causa de revisión de la constitucionalidad de un precepto legal. En tal
sentido, es interesante en Derecho comparado el caso alemán que, por intermedio del
art. 31 de la Ley Orgánica del TC de Alemania define la fuerza vinculante de las
sentencias en tres: cosa juzgada, vinculatoriedad o fuerza de ley. La cosa juzgada es el
efecto propio de toda sentencia y genera efectos positivos y negativos respecto de las
partes en un proceso constitucional. Los vinculados por las sentencias son los terceros
o interesados que no intervinieron en el proceso pero a los cuales se extiende sus
resultados y la fuerza de ley es el efecto de determinadas sentencias con un efecto erga
omnes, general a todos. Por tanto, la cosa juzgada tiene una vinculatoriedad indefinida,
que dura hasta que el propio TC determine un cambio de doctrina fundado. Estas
perspectivas son aún inciertas en el desarrollo jurisprudencial chileno del TC. En esa
línea, la distinción entre sentencias estimatorias y desestimatorias de
constitucionalidad es un camino que limitaría los efectos de la cosa juzgada en este
último caso.
(ii) Efectos en cuanto a los sujetos obligados; erga omnes e inter partes: en un proceso
constitucional se puede ser parte, interesado o tercero ajeno al proceso. La sentencia de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad sólo tiene efecto inter partes. En cambio, en
todos los demás casos, especialmente en la declaración de inconstitucionalidad, los
efectos de las sentencias del TC son generales o erga omnes, incluyendo a todos los
sujetos procesales de un caso constitucional así como a los terceros ajenos al proceso.
El TC ha fallado que “[e]n tanto las primeras tienen efectos relativos, de modo que el
precepto legal tachado se debe inaplicar sólo en la gestión judicial pendiente de que
tratan dichas sentencias, las segundas se proyectan con efecto generales, de forma que
las normas en ellas objetadas no pueden tener cabida ni recibir aplicación en ninguna
situación pendiente a la fecha de su publicación” (STC R. 1552-09).
(iii) Efectos temporales; ex nunc y ex tunc: los efectos temporales de las sentencias del TC
dependen de la materia objeto de control de constitucionalidad. Por regla general, el
alcance de la declaración de inconstitucionalidad tiene sólo efectos pro futuro,
constitutivos o ex nunc. En el caso de los DS, su declaración de inconstitucionalidad
hace que quede “sin efecto de pleno derecho con el sólo mérito de la sentencia del
Tribunal que acoja el reclamo” (art. 94, inc. 3°). En el caso de los AA, los DFL y las
leyes que se declaren inconstitucionales “el precepto declarado inconstitucional [...] se
entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja
el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo” (art. 94, inc. 3°). Con ello, se
descartan los efectos ex tunc, declarativos o retroactivos. No obstante, la vinculación
constitucional entre los efectos de las sentencias y la institución de la derogación ha
derivado en explicaciones adicionales (véase “Acción de inconstitucionalidad”,
“Derogación”).
(iv) Efecto derogatorio (véase “Derogación”): sólo como contraste se vincula este
término con la derogación de ley puesto que el efecto derogatorio, por una decisión del
TC, es el reconocimiento de un vicio constitucional que impide que subsista la norma
52

dentro del ordenamiento jurídico. La expulsión es derogación y en nada se vincula con

la derogación de ley. Según se ha fallado “La declaración de inconstitucionalidad
emitida por el TC difiere –en cuanto a sus motivos, contenidos y alcance– de la
derogación practicada por el legislador. Así, mientras aquel acto de juicio invalidatorio
importa la constatación de un vicio de constitucionalidad, este acto de voluntad
revocatoria se basa en una apreciación sobreviniente de mérito político” (STC R. 1552-
09). Por tanto, la derogación constitucional es resultado de una sentencia estimatoria
de inconstitucionalidad eliminando el alcance de un precepto legal.
(v) Efecto del precedente: nuestra Constitución no contempla el valor del precedente con
un efecto general sobre todo el ordenamiento, más allá de la aplicación de la igualdad
ante la ley. Sin embargo, cabe hacer notar ciertas precisiones. Primero, si una norma ha
sido declarada constitucional durante una cuestión de constitucionalidad promovida
contra un proyecto de ley, no cabe controlar la misma norma, posteriormente, por
efecto del control preventivo (STC R. 10-81). Segundo, tratándose de controles
preventivos de constitucionalidad, la declaración de conformidad con la Constitución
de un determinado precepto legal no impide que éste pueda ser declarado inaplicable
con posterioridad. El TC ha dispuesto que “[s]in perjuicio de su mérito intrínseco y de
los efectos generales que provoca en el ordenamiento jurídico, la declaración sobre
conformidad constitucional expedida en el control previo de una norma, no produce
cosa juzgada en un proceso de inaplicabilidad, porque tienen un objeto distinto, y los
institutos en juego –compulsa obligatoria de constitucionalidad e inaplicabilidad en
gestión ante un tribunal ordinario o especial– responden a finalidades distintas” (STC
R. 541-06, énfasis agregado). Tercero, la LOC TC contempla diversas hipótesis legales
de precedente de las decisiones del TC. La regla básica está en el art. 51 LOC TC:
“[h]abiéndose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas de
un tratado o de un proyecto de ley orgánica constitucional o de ley que interprete
algún precepto de la Constitución Política [...] no se admitirá a tramitación en el
Tribunal ningún requerimiento para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de
dichos proyectos o de uno o más de sus preceptos. Resuelto por el Tribunal que un
precepto legal es constitucional, no podrá declararse inaplicable por el mismo vicio
materia del proceso y de la sentencia respectiva”. Normas similares las encontramos
respecto de los auto acordados (art. 54, inc. 2° LOC TC) o de la inaplicabilidad de leyes
(art. 84, inc. 2° LOC TC).7

II. Jurisprudencia

i. CONCLUSIONES DE LA II JORNADA DE REFLEXIÓN INTERNA, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Santiago, a cuatro de noviembre de dos mil dieciséis, se reúne el Tribunal

Constitucional bajo la presidencia del Ministro señor Carlos Carmona Santander y con
la asistencia de la Ministra señora Marisol Peña Torres, los Ministros señores Iván
Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hemández Emparanza, Juan José
Romero Guzmán, la Ministra señora María Luisa Bralun Barril y los Ministros señores
Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez, y se
adoptaron las siguientes: .

CONCLUSIONES DE LA 11 JORNADA DE
REFLEXIÓN INTERNA
Inconstitucionalidad sobrevenida 1 derogación tácita
¿control difuso o concentrado?

7
FUENTE: Diccionario Constitucional Chileno, Gonzalo García Pino y Pablo Contreras Vásquez
Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 55 2014 Disponible en <http://www.tribunalconstitucional.cl>
53

l. Control concentrado. Conforme al principio de competencia que regula la
actuación de los órganos del Estado, según el cual éstos sólo pueden hacer lo
que les permite expresamente la Constitución o las leyes (artículo 7°), el Tribunal
Constitucional posee atribuciones exclusivas y excluyentes para declarar inaplicable e
inconstitucional una ley, sin distinguir si ésta ley es previa o posterior a la
Constitución o sus reformas. Dicha potestad -exclusiva y excluyente le fue otorgada
expresamente por la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, y así aparece
consagrada actualmente en el artículo 93, N°'s. 6° y 7°, de la Carta Fundamental
vigente.
Este sistema de justicia constitucional concentrado, que remite el control de

constitucionalidad de las leyes a una única magistratura superior fuera del Poder
Judicial e independiente de todo Poder Público, tiene por objetivo radicar
exclusivamente en el Tribunal Constitucional el examen de conformidad de las leyes
con la Carta Fundamental, impidiendo que los jueces eludan la aplicación de la ley, a
pretexto de ser incompatible o disconforme con la Constitución, dando lugar, así, a
una dispersión gravemente dañosa para la certeza y seguridad jurídica así como para
la estabilidad de las instituciones.
2. Supremacía constitucional. En el régimen jurídico en vigor, los jueces

están vinculados a la ley, pero también a la Constitución (artículo 6° de ésta). De
manera que, si en un caso de que conozcan entienden que la ley aplicable no se
conforma con la Carta Fundamental, están obligados a plantear la cuestión ante el
Tribunal Constitucional, única magistratura llamada a pronunciarse sobre la
constitucionalidad de las leyes.
Acerca de los requerimientos de inaplicabilidad que se deduzcan ante el

Tribunal Constitucional, contra un precepto legal cuya aplicación en cualquier
gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte inconstitucional,
el artículo 93, inciso undécimo, de la Constitución, prescribe que la cuestión podrá ser
planteada por cualquiera de las partes "o por el juez que conoce del asunto". La Ley N°
17.997, orgánica constitucional del Tribunal Constitucional, reitera que el juez que
conoce de una gestión pendiente en que deba aplicarse el precepto legal impugnado es
órgano legitimado (artículo 79), esto es que se encuentra habilitado para promover
dicha cuestión ante el Tribunal Constitucional (artículo 44).
3. Legislación preconstitucional. Las leyes preexistentes que pugnen con la nueva

Constitución o con sus reformas, generan un problema de inconstitucionalidad
sobrevenida, cuya resolución compete de manera exclusiva y excluyente al Tribunal
Constitucional. Esta ha sido su posición invariable, manifestada en sentencias Roles
N°'s. 991-07; 234112, y 2647-14. El mismo criterio adoptó en su momento la Corte
Suprema, a partir de su sentencia Rol N° 14.444, de 8 de junio de 1990,
lo que fue reafirmado enfáticamente en su sentencia Rol N° 3419, de 20 de
diciembre de 2002.
Sea que se trate de una ley preconstitucional o posterior, a cuyo respecto el

ordenamiento no distingue, su inconformidad con la Carta Fundamental sólo puede
declararla el Tribunal Constitucional, conociendo de un requerimiento de
inaplicabilidad, como órgano colegiado y a través del proceso especialmente reglado al
efecto por el propio texto supremo y la ley, incluso con la eventual participación de los
órganos colegisladores interesados. Tanto es así, que en diversas oportunidades han
decidido requerir de inaplicabilidad ante esta Magistratura Constitucional, no solo
54

los tribunales de primera instancia o los de alzada, sino que lo ha efectuado la misma
Corte Suprema.
4. Derogación por inconstitucionalidad. La Carta Fundamental no posee

cláusulas derogatorias de normas preexistentes que pudieran contrariada. Ello,
porque el Constituyente estableció como único mecanismo derogatorio de leyes el
contemplado en los artículos 93 N° 7 y 94, inciso tercero.
Desde el momento en que el Tribunal Constitucional declara inaplicable un

precepto legal, se abre la posibilidad para que, por medio de un procedimiento
reglado y con un quorum especial, éste sea declarado inconstitucional y con efectos
erga omnes por la Magistratura Constitucional, produciéndose la derogación de esa
norma.
Lo anterior es de suma relevancia para garantizar la seguridad jurídica,

pues ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, la facultad para declarar -por sí y
ante síla derogación de una norma legal por considerarla contraria a la Constitución.
Firman: Sr. Carmona, Sra. Peña, Sr. Aróstica, Sr. García, Sr. Hernández, Sr. Romero,
Sra. Brahm, Sr. Letelier, Sr. Pozo, Sr. Vásquez y Sebastián López Magnasco, Secretario
(s).
ii. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 43.367-2016, CARATULADO MOTA SANTOS

CARLOS ANGEL Y OTRO CON SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN, 06 DE
OCTUBRE DE 2016.
Santiago, seis de octubre de dos mil dieciséis.
Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de sus fundamentos segundo a séptimo,
que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y, además, presente:

Primero: Que el ciudadano dominicano Carlos Ángel Mota Santos y la ciudadana chilena
Piera Camila Aguilera González solicitaron hora para contraer matrimonio en el Servicio
de Registro Civil e Identificación ubicada en calle San Pablo N°8400, la cual le fue
negada por la autoridad al no contar el señor Mota con Cedula de Identidad para
extranjeros. Indica que la funcionaria del Servicio aludido le señaló que sin cédula de
identidad ni permiso de residencia vigente en Chile se encontraba impedido de contraer
matrimonio.
Segundo: Que el Servicio recurrido indica que su actuación se funda en el artículo 76 del
Decreto Ley 1.094 de 1975, que dispone: “Los servicios y organismos del Estado o
Municipales deberán exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de la
competencia de esos servicios, que previamente comprueben su residencia legal en el país
y que están autorizados o habilitados para realizar el correspondiente acto o contrato”; el
artículo 92 del Reglamento Orgánico del mencionado Servicio; la circular N° 5/1996, y el
Dictamen de la Contraloría General de la República 6197/1998, que solamente excluye la
aplicación de la norma legal en comento para la inscripción de nacimientos, todo lo cual
le impide acceder a lo solicitado por el recurrente.
Agrega, que su actuación se ajusta a derecho, toda vez que revisado el Sistema de
Identificación de la Institución, consta que el actor no registra cédula nacional de
identidad como extranjero y tampoco inscripción de nacimiento, matrimonio, ni se asocia
a dicha persona nacimiento de hijos en Chile ni en el extranjero.
55

Tercero: Que según se desprende del informe del Departamento de Extranjería de la

Policía de Investigaciones de Chile, solicitado por la Corte de Apelaciones de Santiago al
conocer del recurso, el recurrente ingresó clandestinamente al país en el año 2014 y con
fecha 18 de noviembre del mismo año se decretó una medida de expulsión en su contra.
Cuarto: Que el artículo 76 del Decreto Ley N° 1094 de 1975 dispone que: “Los servicios
y organismos del Estado o Municipales deberán exigir a los extranjeros que tramiten
ante ellos asuntos de la competencia de esos servicios, que previamente comprueben su
residencia legal en el país y que están autorizados o habilitados para realizar el
correspondiente acto o contrato”, disposición que entre otras, fundamenta la actuación
del Servicio recurrido.
Quinto: Que atendida la situación migratoria del Sr. Mota y lo preceptuado por el
artículo 5°del Decreto Supremo N°597, Reglamento de Extranjería que establece que:
“Los extranjeros estarán obligados a presentar a las autoridades correspondientes,
cuando lo requieran, sus documentos de identidad o de extranjería para acreditar su
condición de residencia en Chile”, por lo que la actuación del Servicio de Registro Civil e
Identificación no es ilegal ni arbitraria al conformarse a la normativa vigente sobre la
materia.
Sexto: Que el artículo 93 de la Constitución Política de la República estatuye que son

atribuciones del Tribunal Constitucional conforme al N° 6° las de: “Resolver, por la
mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya
aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte
contraria a la Constitución”, indicando al efecto que: “En el caso del número 6º, la
cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del
asunto. Que en estos autos los recurrentes no han planteado ante el Tribunal
Constitucional la inaplicabilidad del artículo 76 del D.L. N° 1.094, cuestión que tampoco
han efectuado los tribunales que han conocido de este recurso.
Séptimo: Que se invoca como garantía constitucional vulnerada la contenida en el N°2

del artículo 19 de la Carta Fundamental, aduciendo los recurrentes que han sido víctimas
de una discriminación arbitraria, que los pone en una situación de desigualdad frente al
resto de las personas que por tener una situación migratoria distinta pueden contraer
matrimonio.
Que la circunstancia invocada para configurar la arbitrariedad no es tal. En efecto, por

mandato legal el Servicio se encuentra obligado a denegar la solicitud de celebrar el
contrato de matrimonio en relación con solicitantes que no comprueben su residencia
legal y, en cambio, sí es posible acceder respecto de quienes cumplen ese presupuesto.
Atendido que los recurrentes, conforme a la situación migratoria que afecta al del Sr.
Mota se encuentran en el primer caso, no puede reprocharse arbitrariedad en la conducta
del Servicio de Registro Civil e Identificación.
Octavo: Que es en las condiciones antes descritas en la parte expositiva del fallo en
alzada se hace constar quela negativa del organismo público no obedeció propiamente a
la falta de cédula de identidad sino a la condición de residente irregular de uno de los
pretendidos contrayentes ya que el ciudadano extranjero ingresó al país en forma ilegal
y, por lo mismo no tiene residencia legal. Por último registra una medida de expulsión
del territorio nacional, decretada mediante Resolución afecta N° 319, de18 de noviembre
de 2014, de la Intendencia Regional Arica y Parinacota.
La sola falta de cédula de identidad no ha sido considerada por esta Corte como
impedimento a los extranjeros residentes en condiciones normales para contraer
matrimonio en Chile, como lo demuestra lo obrado y resuelto en los autos Rol N° 19.634-
2016, de este tribunal.
56

Noveno: Que en consecuencia, el fallo apelado al rechazar el recurso de protección

interpuesto ha dado correcta y cabal aplicación a la normativa actualmente vigente en
nuestro país, por lo que procede su confirmación.
Por estas consideraciones, y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de

la República, se confirma la sentencia apelada de veintitrés de junio de dos mil dieciséis.
Acordado lo anterior con el voto en contra de los Ministros Sr. Aránguiz y Sr.
Valderrama quienes estuvieron por revocar la sentencia en alzada y acoger la acción de
protección intentada por los siguientes fundamentos:
1°.Que, esta Corte Suprema ha sostenido de manera reiterada que “de la historia
fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5° de la
Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de
Chile reconoce su límite en los valores que emanan de la naturaleza humana, valores que
son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el
propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos”8.
2°.Que el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias ha empleado como método de

comparación para resolver la legitimidad de la legislación interna, la normativa
internacional, en la medida que establezca disposiciones fundamentales a favor de las
personas. De esta forma la norma de la Convención Americana de Derechos Humanos
resulta aplicable en cuanto su artículo 17 contempla la protección de la familia, pues
constituye “el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la
sociedad y el Estado”, idea que contempla igualmente el artículo 1° de la Constitución
Política de la República, en cuanto dispone: “Es deber del Estado …, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación …”. Luego reconoce la Convención “el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio”.
De todo lo expuesto se colige la existencia de derechos fundamentales que no

necesariamente se encuentran expresamente declarados en el texto fundamental y, entre
ellos, está el derecho a contraer matrimonio. De la misma forma, pero de manera expresa,
se consagra la igualdad en dignidad y derecho de todas las personas, la igualdad ante la
ley y la justicia, como en la tutela judicial de todas estas garantías.
3°.-Que los tribunales ordinarios tienen competencia para definir la vigencia de un

precepto legal, puesto que tratándose de una norma constitucional posterior pueden
recurrir al criterio temporal para resolverlo, conforme al principio que ante una
antinomia o contradicción entre normas jurídicas “ley posterior deroga ley priori”,
circunstancia que los tratadistas refuerzan en el caso de las normas constitucionales
posteriores, pues se conjugan, además, los principios jerárquico, suprema constitucional y
aplicación directa de la constitución al caso.
La doctrina, la ley y la jurisprudencia han entendido que el análisis de la vigencia y de la

constitucionalidad de una norma legal se encuentra en diferentes planos e intensidad de
estudio. Lo ha dicho de manera reiterada la Corte Suprema y la Sala Penal en particular,
que la constitucionalidad está referida a un examen de compatibilidad entre una norma
legal y una norma constitucional, en que la primera es la controlada y esta última actúa
como patrón de control. Existiendo correspondencia en que ambas puedan ser aplicadas a
un caso sin que de ellas se desprendan soluciones contrapuestas, la labor se habrá
cumplido favorablemente. Por el contrario, si de su comparación surge una antinomia,
que no permita su llamado conjunto y en un mismo sentido en la decisión de un conflicto,

8
Revista Fallos del Mes N 446, enero de 1996, Sección Criminal, fallo N 1, considerando cuarto, página
2.066
57

puesto que se desprenden decisiones que no llegan a una misma determinación,

corresponde resolver sobre las consecuencias de tal determinación.
La tarea del tribunal ordinario, en lo que respecta al derecho aplicable importa múltiples
cometidos, entre ellos se encuentra el determinar el derecho aplicable al caso; derecho
que corresponde analizar a la luz de todo el ordenamiento jurídico, al no tener
restringido el ámbito a considerar. En segundo lugar, ante una divergencia incompatible
entre distintas normas que integren el ordenamiento jurídico, le corresponde atender la
forma en que tendrá aplicación cada una de las disposiciones en relación con los hechos
del pleito, examinando en detalle la posible compatibilidad de los preceptos y ante la
eventualidad de una falta de congruencia, de la que se desprenden soluciones disímiles y
contrapuestas, da un paso más, escalando un nuevo escalón en el análisis, puesto que le
corresponde resolver sobre las consecuencias que esa determinación origina a las normas
en conflicto, la que estará determinada por un reproche negativo y de falta de
legitimidad, que impone una privación de efectos, que en cuanto a la aplicación de las
leyes en el tiempo, implica que la norma posterior, deroga a la norma anterior.
La tensión que se advierte entre inconstitucionalidad y derogación en el evento de estar

frente a una norma legal que es contraria a una norma constitucional posterior, ha sido
sostenida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina. De esta forma “si se ha
alterado no sólo la letra sino que la sustancia de la normativa constitucional entre la
época de promulgación del precepto legal en examen y la de su aplicación a un caso
específico, el problema se transforma en una cuestión de subsistencia o derogación del
precepto legal cuya determinación no se contrapone en la competencia exclusiva de la
Corte Suprema y, puede, por tanto, ser examinado y decidido en todos los grados de
jurisdicción por los diversos tribunales competentes”9
Sostiene Precht Pizarro que “inconstitucionalidad y derogación son figuras distintas con
diversos efectos, ambas, en el caso en estudio, reconocen la premisa inicial y única la de
un conflicto entre la Constitución y la ley anterior, pues sólo una vez comprobada dicha
incompatibilidad puede considerarse que la norma legal habría sido derogada”.
Don Enrique Silva Cimma sostiene el efecto derogatorio de la norma constitucional

posterior a la ley, cuando entre ambas existe contradicción, por la vigencia in actum de la
norma fundamental. También señala idéntica conclusión, sobre la base de una
justificación diversa, son José Luis Cea, al hacer aplicables al Derecho constitucional las
normas generales de vigencia contempladas en el Código Civil. En igual sentido se
pronuncia la profesora Luz Bulnes, quien ante la contradicción entre la Constitución y la
aplicación de una ley a un caso concreto, expresa que hay opiniones que sostienen que el
juez estaría siempre vinculado a la ley y no puede interpretar la Ley Fundamental,
responde que “por el artículo 6° de las Bases de la Institucionalidad los jueces, tanto
unipersonales como colegiados, como órganos del Estado y frente a la certeza que la
norma legal es inconstitucional, puede hacer valer la fuerza normativa de la Constitución
y aplicarla directamente”10.
Queda así diferenciada la facultad que permite a todo juez considerar derogada una
norma legal por ser contraria a la Constitución y la que se radica en el Tribunal
Constitucional que le otorga competencia para declarar su inaplicabilidad o
inconstitucionalidad.
La Corte Suprema ha hecho uso de las facultades de derogación de una norma legal por
una disposición constitucional posterior, labor que, incluso, expresamente el Tribunal

9
Alejandro Silva Bascuñan, Informe en Derecho, Revista Chilena de Derecho, Vol 9 N ° 2, mayo-agosto de
1982.
10
Los recursos de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad en la reforma constitucional. Actualidad
Jurídica,
Universidad del Desarrollo N° 13, página 97
58

Constitucional analizó, como es el caso del artículo 116 del Código Tributario,
expresando que en cuanto el control de la legalidad “le corresponde privativamente a los
tribunales que están conociendo de los respectivos procesos, todo esto en el marco de los
principios de juridicidad, competencia y distribución de funciones establecidos por los
artículos 6º y 7º de la Constitución”. En otras palabras, los tribunales ordinarios pueden,
bajo la aplicación de preceptos constitucionales, establecer la vigencia de la norma legal
anterior que contradice la norma constitucional, que se le puede llamar cesación de
eficacia, decaimiento o nulidad, pero lo definitivo es que se priva a una ley anterior de
fuerza obligatoria y eso es derogación por estar en contraposición con la norma
constitucional.
4°.Que en tales circunstancias es preciso determinar si existe antinomia en las

disposiciones constitucionales y legales, sobre la base específica de los supuestos fácticos
de este recurso.
Es así que corresponde precisar si la norma legal del artículo 76 del Decreto Ley 1.094 de
1975, antes transcrita, en este caso guarda armonía con las disposiciones constitucionales
que disponen que las “personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”; que es
“deber del Estado … dar protección … a la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación …” (artículo 1°,
inciso primero y final); que la “Constitución asegura a todas las personas: 2°. La igualdad
ante la ley.
En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”, agregando: “Ni la ley ni autoridad

alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; 3° La igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos”. Debiendo tenerse, además en consideración, la norma del
inciso segundo del artículo 5° de la Carta Política y el artículo 17 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, la cual ya ha sido transcrita.
5°.Que, como se ha expuesto, el análisis procede efectuarlo en relación a la circunstancia

específica de autos, esto es que un ciudadano colombiano, don Andrés Mosquera, desea
contraer matrimonio con una ciudadana de su misma nacionalidad y que un Oficial del
Registro Civil e Identificación le niega la posibilidad de contraer matrimonio, en atención
a lo dispuesto por el artículo 76 del Decreto Ley 1.094 de 1975.
De la misma forma es pertinente clarificar que la razón por la cual se le niega la

posibilidad de contraer matrimonio a los solicitantes, es por no contar el actor con cédula
de identidad para extranjero, de la que carece por cuanto el mismo Servicio de Registro
Civil e Identificación no está en condiciones de otorgar, en atención a su irregular
residencia en nuestro país.
6°.Que de la disposición legal en referencia permite a las autoridades estatales, requeridas
en actos de su competencia, exigir a los extranjeros que comprueben la legalidad de su
residencia.
Las citadas normas constitucionales reconocen la posibilidad de contraer matrimonio

como un derecho que emana de la naturaleza humana, por lo tanto que no puede estar
sometido a exigencias formales previas. Surge una antinomia, contradicción o falta de
armonía que es necesario resolver.
7°.Que al estar determinado por la referencia expresa que se efectuó, en la Comisión de

Estudio de la Nueva Constitución, al redactar el inciso segundo del artículo 5° de la
Constitución Política de la República, que el derecho a contraer matrimonio es un
derecho esencial que emana de la naturaleza humana, el cual ya se encontraba reconocido
de igual forma en el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
constituyéndose en una de las formas en que se puede fundar una familia, la cual el
Estado tiene el deber de proteger y fortalecer, sin que pueda realizar legítimamente
59

ninguna conducta que pretenda desconocerlo, no obstante, las acciones llevadas adelante
por la autoridad administrativa ciertamente, en los hechos, desconocen esta garantía.
A lo anterior se agrega la igualdad de derechos e igualdad ante la ley y la justicia de

todas las personas que habitan nuestro país, incluidos los extranjeros, por lo cual resulta
injustificadamente discriminatoria la exigencia efectuada a quienes no son nacionales
chilenos que se encuentran irregularmente en nuestro país que presenten su Cédula de
Identidad para contraer matrimonio, la cual el mismo Servicio se niega otorgar. Esto, sin
perjuicio de cumplir las demás determinaciones que la autoridad administrativa haya
dispuesto a su respecto.
Conclusión que adquiere mayor fundamento si se tiene en consideración el hecho que la

Contraloría General de la República dispuso que esa exigencia ya no es exigible a los
extranjeros que se encuentran irregularmente en nuestro país, para inscribir el
nacimiento de sus hijos.
Las normas constitucionales y la convención internacional disponen que toda persona

que habita el Estado de Chile es titular del derecho a contraer matrimonio y fundar una
familia, en lo cual la autoridad tiene el deber de ampararla, por lo mismo, no puede ser
turbado en el ejercicio se ese derecho. Por su parte la norma legal, indirectamente y por
vía interpretativa la autoridad administrativa, impide el ejercicio del derecho a contraer
matrimonio al ciudadano extranjero por quien se recurre, por carecer de residencia legal
en Chile.
Por tales razonamientos es posible concluir que la norma legal del artículo 76 del
Decreto Ley 1.094 de 1975 se encuentra derogada por las diferentes disposiciones
constitucionales posteriores, en cuanto con su aplicación al caso se pretende desconocer
el derecho a contraer matrimonio de un extranjero que habita en Chile.
8°.Que en atención a lo razonado, careciendo de sustento legal que la sustente, el

proceder de la autoridad del Registro Civil e Identificación es , a juicio de los disidentes
contraria a las normas constitucionales referidas y actualmente vigentes, por lo cual el
recurso debe ser acogido.
Regístrese, notifíquese y devuélvase por interconexión.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Gómez y la disidencia de los Ministros Sr.
Aránguiz y Sr. Valderrama sobre la base de un voto anterior.
Rol N° 43.367-2016.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sra.
Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z., y Sr. Manuel
Valderrama R., y el Abogado Integrante Sr. Rafael Gómez B. No firman, no obstante
haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministra señora Egnem por estar en comisión
de servicios y el Abogado Integrante señor Gómez por estar ausente.
Santiago, 06 de octubre de 2016.
iii. CORTE SUPREMA, ROL Nº 44.989-2016, CARATULADO VERA PEREZ PABLO

ESTEBAN CON SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN, 06 DE OCTUBRE DE
2016.

Santiago, seis de octubre de dos mil dieciséis.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos segundo a

sexto, que se eliminan.
Y se tiene en su lugary además presente:
60

Primero: Que en estos autos han recurrido ante esta sede cautelar Ysmael Morel
Ramírez y Rossana Elizabeth De la Cruz, ambos ciudadanos dominicanos, en contra del
Servicio de Registro Civil e Identificación, en atención a que dicha repartición pública
les ha impedido contraer matrimonio, en atención a que el actor no cuenta con cédula de
identidad para extranjeros al haber ingresado ilegalmente al país, exigencia que en
opinión de quienes accionan es ilegal y arbitraria, en cuanto carece de todo sustento
normativo, y, conculca las garantías de los números 2 y 4 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, a su respecto.
Segundo: Que el Servicio recurrido, previas citas legales sostuvo que su actuar se
encuentra ajustado a derecho, toda vez que, por haber ingresado en forma ilegal al país
el ciudadano Morel Ramírez, no cuenta con ninguno de los documentos identificatorios
que lo habiliten para contraer válidamente matrimonio en el país, no siendo suficiente
para verificar su identidad la exhibición de su pasaporte.
Tercero: Que el artículo 76 del Decreto Ley N° 1094 de 1975 dispone que “los
servicios y organismos del Estado o Municipales deberán exigir a los extranjeros que
tramiten ante ellos asuntos de la competencia de esos servicios, que previamente
comprueben su residencia legal en el país y que están autorizados o habilitados para
realizar el correspondiente acto o contrato”, disposición que entre otras, fundamenta la
actuación del Servicio recurrido.
Cuarto: Que atendida la situación migratoria del Sr. Morel y lo preceptuado por el
artículo 5°del Decreto Supremo N°597, Reglamento de Extranjería que establece: “Los
extranjeros estarán obligados a presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo
requieran, sus documentos de identidad o de extranjería para acreditar su condición de
residencia en Chile”, la actuación del Servicio de Registro Civil e Identificación no es
ilegal ni arbitraria al conformarse a la normativa vigente sobre la materia.
Quinto: Que el artículo 93 de la Constitución Política de la República otorga al

Tribunal Constitucional la atribución de “6°. Resolver, por la mayoría, de sus miembros
en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión
que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”,
indicando al efecto que “En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada
por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto.
Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la
admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión
pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal
impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación
esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A
esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha
originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”.
En estos autos no hay constancia que los recurrentes hayan planteado ante el citado
Tribunal la inaplicabilidad del artículo 76 del D.L. N° 1.094, cuestión que tampoco se
realizó por la Corte de Apelaciones ni por esta Corte.
Sexto: Que se invoca como garantía constitucional vulnerada la contenida en el N°2 del
artículo 19 de la Carta Fundamental, aduciendo los recurrentes que han sido víctimas
de una discriminación arbitraria, que los pone en una situación de desigualdad frente al
resto de las personas que por tener una situación migratoria distinta pueden contraer
matrimonio. Sin embargo, la circunstancia invocada para configurar la arbitrariedad no
es tal.
61

En efecto, por mandato legal el Servicio se encuentra obligado a denegar la solicitud de

celebrar el contrato de matrimonio en relación con solicitantes que no comprueben su
residencia legal y, en cambio, sí es posible acceder respecto de quienes cumplen ese
presupuesto.
Como los recurrentes, atendida la situación migratoria del Sr. Morel se encuentran en
el primer caso, no puede reprocharse arbitrariedad en la conducta del Servicio de
Registro Civil e Identificación.
Séptimo: Que es en las condiciones antes descritas que en el considerando 4° del fallo
en alzada se hace constar que la negativa del organismo público no obedeció
propiamente a la falta de cédula de identidad sino a la condición de residente irregular
de uno de los pretendidos contrayentes ya que el ciudadano extranjero se encuentra
residiendo en Chile sin cumplir con los requisitos que el Decreto Ley 1094 de 1975,
establece para el ingreso de extranjeros y, por lo mismo no tiene residencia legal.
matrimonio en Chile, como lo demuestra lo obrado y resuelto en los autos Rol N°
19.634-2016, de este tribunal.
Octavo: Que en consecuencia, el fallo apelado al rechazar el recurso de protección

interpuesto ha dado correcta y cabal aplicación a la normativa actualmente vigente en
nuestro país, por lo que procede su confirmación.
Por estas consideraciones, y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de

la República, se confirma la sentencia apelada de siete de julio de dos mil dieciséis.
Acordado lo anterior con el voto en contra del Ministro señor Aránguiz y del Abogado
Integrante Sr. Lagos, quienes estuvieron por revocar la sentencia en alzada y acoger la
acción de protección intentada por los siguientes fundamentos:
1°.Que, esta Corte Suprema ha sostenido de manera reiterada que “de la historia
fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5° de
la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía interna del
Estado de Chile reconoce su límite en los valores que emanan de la naturaleza humana,
valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del
Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos”11.
2°.Que el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias ha empleado como método

de comparación para resolver la legitimidad de la legislación interna, la normativa
resulta aplicable en cuanto su artículo 17 contempla la protección de la familia, pues
constituye “el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por
la sociedad y el Estado”, idea que contempla igualmente el artículo 1° de la
Constitución Política de la República, en cuanto dispone: “Es deber del Estado …, dar
protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover
la integración armónica de todos los sectores de la Nación …”. Luego reconoce la
Convención “el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio”.

11
Revista Fallos del Mes N° 446, enero de 1996, Sección Criminal, fallo N° 1, considerando cuarto, página
2.066
62


necesariamente se encuentran expresamente declarados en el texto fundamental y,
entre ellos, está el derecho a contraer matrimonio. De la misma forma, pero de manera
expresa, se consagra la igualdad en dignidad y derecho de todas las personas, la
igualdad ante la ley y la justicia, como en la tutela judicial de todas estas garantías.
3°.-Que los tribunales ordinarios tienen competencia para definir la vigencia de un

antinomia o contradicción entre normas jurídicas “ley posterior deroga ley priori”,
posteriores, pues se conjugan, además, los principios jerárquico, suprema constitucional
y aplicación directa de la constitución al caso.
La doctrina, la ley y la jurisprudencia han entendido que el análisis de la vigencia y de

la constitucionalidad de una norma legal se encuentra en diferentes planos e intensidad
de estudio. Lo ha dicho de manera reiterada la Corte Suprema y la Sala Penal en
particular, que la constitucionalidad está referida a un examen de compatibilidad entre
una norma legal y una norma constitucional, en que la primera es la controlada y esta
última actúa como patrón de control. Existiendo correspondencia en que ambas puedan
ser aplicadas a un caso sin que de ellas se desprendan soluciones contrapuestas, la labor
se habrá cumplido favorablemente. Por el contrario, si de su comparación surge una
antinomia, que no permita su llamado conjunto y en un mismo sentido en la decisión de
un conflicto, puesto que se desprenden decisiones que no llegan a una misma
determinación, corresponde resolver sobre las consecuencias de tal determinación.
La tarea del tribunal ordinario, en lo que respecta al derecho aplicable importa

múltiples cometidos, entre ellos se encuentra el determinar el derecho aplicable al caso;
derecho que corresponde analizar a la luz de todo el ordenamiento jurídico, al no tener
restringido el ámbito a considerar. En segundo lugar, ante una divergencia
incompatible entre distintas normas que integren el ordenamiento jurídico, le
corresponde atender la forma en que tendrá aplicación cada una de las disposiciones en
relación con los hechos del pleito, examinando en detalle la posible compatibilidad de
los preceptos y ante la eventualidad de una falta de congruencia, de la que se
desprenden soluciones disímiles y contrapuestas, da un paso más, escalando un nuevo
escalón en el análisis, puesto que le corresponde resolver sobre las consecuencias que
esa determinación origina a las normas en conflicto, la que estará determinada por un
reproche negativo y de falta de legitimidad, que impone una privación de efectos, que en
cuanto a la aplicación de las leyes en el tiempo, implica que la norma posterior, deroga a
la norma anterior.

frente a una norma legal que es contraria a una norma constitucional posterior, ha
sido sostenida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina. De esta forma “si se ha
jurisdicción por los diversos tribunales competentes”12.
Sostiene Precht Pizarro que “inconstitucionalidad y derogación son figuras distintas

con diversos efectos, ambas, en el caso en estudio, reconocen la premisa inicial y única

12
Alejandro Silva Bascuñán, Informe en Derecho, Revista Chilena de Derecho, Vol 9 N° 2, mayo-agosto de
1982.
63

la de un conflicto entre la Constitución y la ley anterior, pues sólo una vez comprobada
dicha incompatibilidad puede considerarse que la norma legal habría sido derogada”.

posterior a la ley, cuando entre ambas existe contradicción, por la vigencia in actum de
la norma fundamental. También señala idéntica conclusión, sobre la base de una
pronuncia la profesora Luz Bulnes, quien ante la contradicción entre la Constitución y
la aplicación de una ley a un caso concreto, expresa que hay opiniones que sostienen que
el juez estaría siempre vinculado a la ley y no puede interpretar la Ley Fundamental,
responde que “por el artículo 6° de las Bases de la Institucionalidad los jueces, tanto
norma legal es inconstitucional, puede hacer valer la fuerza normativa de la
Constitución y aplicarla directamente”13.
expresando que en cuanto el control de la legalidad “le corresponde privativamente a
los tribunales que están conociendo de los respectivos procesos, todo esto en el marco
de los principios de juridicidad, competencia y distribución de funciones establecidos
por los artículos 6º y 7º de la Constitución”. En otras palabras, los tribunales ordinarios
pueden, bajo la aplicación de preceptos constitucionales, establecer la vigencia de la
norma legal anterior que contradice la norma constitucional, que se le puede llamar
cesación de eficacia, decaimiento o nulidad, pero lo definitivo es que se priva a una ley
anterior de fuerza obligatoria y eso es derogación por estar en contraposición con la
norma constitucional.

disposiciones constitucionales y legales, sobre la base específica de los supuestos
fácticos de este recurso.
Es así que corresponde precisar si la norma legal del artículo 76 del Decreto Ley 1.094
de 1975, antes transcrita, en este caso guarda armonía con las disposiciones
constitucionales que disponen que las “personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”; que es “deber del Estado … dar protección … a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación …” (artículo 1°, inciso primero y final); que la “Constitución asegura a todas las
personas: 2°. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”,
agregando: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; 3°
La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. Debiendo tenerse, además
en consideración, la norma del inciso segundo del artículo 5° de la Carta Política y el
artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual ya ha sido
transcrita.

específica de autos, esto es que un ciudadano colombiano, don Andrés Mosquera, desea
contraer matrimonio con una ciudadana de su misma nacionalidad y que un Oficial del

13
Los recursos de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad en la reforma constitucional. Actualidad
Jurídica, Universidad del Desarrollo N° 13, página 97
64

Registro Civil e Identificación le niega la posibilidad de contraer matrimonio, en

atención a lo dispuesto por el artículo 76 del Decreto Ley 1.094 de 1975.
De la misma forma es pertinente clarificar que la razón por la cual se le niega la

posibilidad de contraer matrimonio a los solicitantes, es por no contar el actor con
cédula de identidad para extranjero, de la que carece por cuanto el mismo Servicio de
Registro Civil e Identificación no está en condiciones de otorgar, en atención a su
irregular residencia en nuestro país.
6°.Que de la disposición legal en referencia permite a las autoridades estatales,

requeridas en actos de su competencia, exigir a los extranjeros que comprueben la
legalidad de su residencia.
Las citadas normas constitucionales reconocen la posibilidad de contraer matrimonio

como un derecho que emana de la naturaleza humana, por lo tanto que no puede estar
sometido a exigencias formales previas.
Surge una antinomia, contradicción o falta de armonía que es necesario resolver.

derecho esencial que emana de la naturaleza humana, el cual ya se encontraba
reconocido de igual forma en el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, constituyéndose en una de las formas en que se puede fundar una familia, la
cual el Estado tiene el deber de proteger y fortalecer, sin que pueda realizar
legítimamente ninguna conducta que pretenda desconocerlo, no obstante, las acciones
llevadas adelante por la autoridad administrativa ciertamente, en los hechos,
desconocen esta garantía.

todas las personas que habitan nuestro país, incluidos los extranjeros, por lo cual
resulta injustificadamente discriminatoria la exigencia efectuada a quienes no son
nacionales chilenos que se encuentran irregularmente en nuestro país que presenten su
Cédula de Identidad para contraer matrimonio, la cual el mismo Servicio se niega
otorgar. Esto, sin perjuicio de cumplir las demás determinaciones que la autoridad
administrativa haya dispuesto a su respecto. Conclusión que adquiere mayor
fundamento si se tiene en consideración el hecho que la Contraloría General de la
República dispuso que esa exigencia ya no es exigible a los extranjeros que se
encuentran irregularmente en nuestro país, para inscribir el nacimiento de sus hijos.

matrimonio al ciudadano extranjero por quien se recurre, por carecer de residencia
legal en Chile.
8°.Que en atención a lo razonado, careciendo de sustento legal que la sustente, el

proceder de la autoridad del Registro Civil e Identificación es, a juicio de los disidentes
65

contraria a las normas constitucionales referidas y actualmente vigentes, por lo cual el

recurso debe ser acogido.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Aránguiz.
Rol Nº 44.989-2016.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sra.
Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Carlos Aránguiz Z., y los
Abogados Integrante Sr. Jaime Rodríguez E., y Sr. Jorge Lagos G. No firman, no
obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministra señora Egnem por estar en
comisión de servicios y el Abogado Integrante señor Rodríguez por estar ausente.
Santiago, 06 de octubre de 2016.

iv. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 35236-2016, CARATULADO VERONICA
VENEGAS CACERES Y OTRO CON SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN, 30
DE AGOSTO DE 2016.

Santiago, treinta de agosto de dos mil dieciséis.
Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de sus fundamentos tercero, cuarto y

quinto, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y, además, presente:
1°.Que el ciudadano húngaro Domonkos Sandor y la ciudadana chilena Verónica Venegas

solicitaron hora para contraer matrimonio en la Oficina del Servicio de Registro Civil e
Identificación ubicado en calle Huérfanos 1579, la cual le fue negada por la autoridad al
no contar el señor Sandor con Cédula de Identidad para extranjeros. Expresa el recurso
de protección que el documento aludido le es imposible de obtener por cuanto, si bien
cuenta con Pasaporte, registra pendiente un decreto de expulsión del país desde 2010.
El Servicio Público indica que su actuación se sustenta en el artículo 76 del Decreto Ley
1.094 de 1975, que dispone: "Los servicios y organismos del Estado o Municipales
deberán exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de la competencia de
esos servicios, que previamente comprueben su residencia legal en el país y que están
autorizados o habilitados para realizar el correspondiente acto o contrato"; el artículo 92
del Reglamento Orgánico del mencionado Servicio; la circular N° 5/1996, y el Dictamen
de la Contraloría General de la República 6197/1998, que solamente excluye de
aplicación la norma legal en comento para la inscripción de nacimientos, todo lo cual le
impide acceder a lo solicitado por el señor Sandor.
2°.Que en nuestro país desde el Reglamento Constitucional de 1812, como en las

diferentes Cartas Políticas se ha reconocido a todos los individuos la igualdad en sus
diferentes concepciones, esto es en relación a la adquisición, protección y vigencia de los
derechos, ante la ley y ante la justicia, asegurándolos de diferente forma, declarando que
no existen personas ni grupos privilegiados, sin que sea posible establecer
discriminaciones arbitrarias, debiendo siempre el Estado cumplir con su obligación de
promover el reconocimiento, respeto y vigencia de tales garantías, dado que son
inherentes a la dignidad humana, la que igualmente reconoce. Esta tradición que se
mantuvo en los antecedentes y en el texto de la Constitución Política de 1980 como en
sus reformas posteriores.
En efecto, el Gobierno Militar de las Fuerzas Armadas continúa en el año 1973 el

desarrollo sostenido en el reconocimiento formal de los conceptos enunciados, con la
66

Declaración de Principios del Gobierno de Chile, el Acta Constitucional N° 3 después y la

Constitución de 1980. Entre las ideas esenciales que sustentan esta profundización de las
garantías deriva de "la concepción humanista cristiana del hombre y la sociedad" que
considera que "el Estado está al servicio de la persona humana", siendo su finalidad (del
Estado) "promover el bien común", por cuanto las personas están dotadas de "dignidad
espiritual" y su función es "trascendente", de lo cual se deriva "para las personas derechos
anteriores y superiores al Estado", a lo que se une que el Estado de Derecho "supone un
orden jurídico objetivo e impersonal, cuyas normas inspiradas en un superior sentido de
justicia obligan por igual a gobernantes y gobernados". Por lo anterior es que se
pretende "perfeccionar" las garantías referentes a los Derechos Humanos y que la
convivencia colectiva debe desarrollarse con pleno respeto a los mismos, indicando como
consecuencia que "los derechos esenciales del hombre tienen como fundamento los
atributos de la persona humana y no nacen del reconocimiento que les brinde
determinado Estado, siendo, por tanto, anteriores y superiores a todo ordenamiento
jurídico, por lo que, la sociedad civil tiene como fundamento el que todo ser humano es
persona dotada de inteligencia y voluntad libre, y con derechos y deberes inviolables",
asignando al Poder judicial el "deber" de ser guardián de los derechos humanos, a fin de
impedir que las garantías constitucionales carezcan de "eficacia jurídica" (Metas u
Objetivos Fundamentales para la nueva Constitución Política de la República).
Por su parte la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sobre la base de la

proposición de una norma que dispusiera: "La soberanía existe para el bien común", se
evoluciona hasta aceptar la limitación de la soberanía interna: "En el orden interno la
soberanía no reconoce otras limitaciones que las que impone esta Constitución"(1). Es así
como el señor Ortúzar resalta que la intención es "resguardar las garantías
fundamentales de tal modo que ni siquiera la propia soberanía interna pueda el día de
mañana limitarlas"(2), agregando luego que "el objetivo de la disposición es evitar que se
puedan afectar las garantías fundamentales" y que "no se podrá, sin embargo, por la vía
de la reforma constitucional modificarse o disminuirse las garantías fundamentales sino
mediante un quórum superior"(3).
Jaime Guzmán Errázuriz expresa las siguientes ideas: 1."La soberanía no puede tener ni
tiene límite en el derecho positivo"; 2.Corresponde crear mecanismos para dinamizar el
contenido de las normas constitucionales de acuerdo a la evolución social, por lo que no
pueden haber normas irreformables; 3.Resultaría perjudicial sostener que los límites de la
soberanía son los derechos que se enunciar expresamente, pues la Constitución no está
obligada a contemplar todas las garantías que amparan a la persona humana; 4.La
soberanía tiene un solo limite fundamental: El Derecho Natural, lo que no puede decirse
por ser una expresión vaga, doctrinaria y conflictiva; 5.El verdadero límite de la
soberanía son "los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana";
6.Este límite debe estar por encima del derecho positivo; 7.El Derecho Natural en la
forma expresada debe proyectarse conceptualmente en el bien común; 8.Es así que
pueden existir derechos no declarados expresamente en el texto constitucional y atentar
en contra de ellos es igualmente ilegitimo, como "el derecho al matrimonio", por
ejemplo(4).
El comisionado señor Evans de la Cuadra agrega que Jaime Guzmán "ha dado en el
clavo", y si no se quiere señalar que el límite de la soberanía es el Derecho Natural, está
bien que se recurra a los valores y bienes jurídicos referidos. Se extraerá como
consecuencia trascendental que se está reconociendo como limitada la soberanía
propiamente tal, y no se trata solamente de imponer requisitos formales para su ejercicio
por el poder constituyente derivado, como sería el caso que se exigiere un quórum
diferente para modificar en esta parte la Constitución, porque ello no implica imponer
límites a la soberanía, sino que requisitos formales para su ejercicio. Propone así
distinguir entre limitaciones de la soberanía y las imposiciones que se harán al tratar la
reforma a la Constitución. Pero tal límite debe conceptualizarse de una manera muy
amplia, muy generosa, muy comprensiva y no restrictiva (5).
67

3°.Que nuestra Carta Política avanzó en el reconocimiento de todos los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana, conforme se expresa en el inciso
segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República.
Desarrollando esta disposición el Tribunal Constitucional, en la causa rol N° 46, sobre

requerimiento formulado por el Ministro del Interior en contra del señor Clodomiro
Almeyda, sentencia de 21 de diciembre de 1987, al referirse a la aplicación retroactividad
del artículo 8° de la Constitución, en los considerandos décimo tercero y siguientes, se
expresa que para determinar el verdadero sentido y alcance de las normas
constitucionales "se hace necesario precisar algunos principios básicos en que descansa la
Carta Fundamental expresados, explícita o implícitamente" (considerando 16°). Sigue el
Tribunal argumentando que "en el informe con que se envió el anteproyecto
constitucional al Presidente de la República por la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución se señalan dichos principios exponiéndose al efecto. El nuevo régimen
político institucional descansa en la concepción humanista del hombre y de la sociedad,
propia de la civilización occidental y cristiana a la que pertenecemos, según la cual los
derechos del ser son anteriores y superiores al Estado el que tiene el deber de darles
segura y eficaz protección-(6). Luego el informe, refiriéndose concretamente al artículo
1° de la Constitución, señala: "El primer precepto de este capítulo contiene el principio
fundamental de que "los hombres nacen libres e iguales en dignidad". Hemos querido
consagrar esta norma no sólo inspirados en los preceptos de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, sino especialmente en la tradición libertaria de Chile, respetuosa
de la persona humana como ser dotado de inteligencia y voluntad libre por su creador. El
respeto a la dignidad y libertad del hombre es, pues, el principio fundamental que inspira
la nueva Constitución"(7).
Y, en fin, como corolario de lo anterior se establece: "Si bien el poder soberano del Estado
no tiene como límite a ningún ordenamiento positivo superior al que él crea, dentro de
una recta concepción del hombre y de la sociedad debe estar limitado por los derechos
naturales de la persona; y por ello se dispone que la soberanía reconoce como limitación
el respeto a los derechos que emanan de la naturaleza humana(8) (Considerando 17°).
En el contexto del derecho sustancial aplicable al caso indica que "se hace necesario,
también, traer a colación el principio de "nulla poena sine lege" que expresa el artículo 19
N° 3 inciso séptimo de la Carta Fundamental, ya que si bien es cierto que dicho precepto
sólo se refiere a los delitos penales, no lo es menos que él debe estar presente para
determinar el alcance del artículo 8°, ya que difícilmente, en una interpretación
razonable, pueden sustraerse al concepto de pena las graves sanciones que el precepto
impone a quien incurre en el ilícito constitucional que contempla. Este principio,
universalmente reconocido, surge como suprema protección de los derechos del
individuo, ya que asegura al hombre la facultad de actuar en la sociedad con pleno
conocimiento de las consecuencias jurídicas de sus actos" (considerando 18).
De tales presupuestos sostiene que se "infiere con nitidez que el ordenamiento

institucional estructurado por la Constitución de 1980 descansa sobre ciertos principios y
valores básicos, entre los cuales, cabe señalar, por su íntima vinculación con el problema
que se analiza, los siguientes: la libertad del hombre, que los derechos fundamentales de
la persona humana son anteriores y superiores al Estado y a la Constitución, razón por la
cual ésta no los crea sino que los "reconoce y asegura-; que el Estado en cumplimiento de
su finalidad propia, cual es promover el bien común, debe darles segura y eficaz
protección debiendo destacarse, en la especie, "la seguridad y certeza jurídica"; que el
ejercicio de la soberanía que se realiza por el pueblo y por las autoridades que la
Constitución establece reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana y, en fin, que nadie puede ser condenado por hechos
anteriores a la norma jurídica que establece la pena" (considerando 19°).
68

Refiriéndose a los principios enunciados expresa que "encarnan en disposiciones

concretas de la Carta Fundamental como lo son, entre otros, los artículos 1°, 4°, 5°,
inciso segundo, y 19, en especial su número 3, inciso séptimo" (considerando 20°),
Preceptos que "no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones
expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismas, como también, en
cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y
espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución" (considerando 21°).
La Carta Fundamental constituye un sistema que es posible independizarla de sus

autores, optando por no otorgar efecto retroactivo a la norma no obstante su claro tenor
literal que sancionaba a quienes "incurran o hayan incurrido" y "atenten o hayan
atentado", "porque ésta es la interpretación que mejor se aviene con los principios
contenidos en las normas constitucionales citadas. La tesis contraria conduce a aceptar
un estado de inseguridad jurídica que impide a los individuos un desarrollo integral de su
personalidad frente al temor que naturalmente conlleva el no saber con certeza las
consecuencias jurídicas de sus actos por la eventual aplicación de penas, o sanciones
constitucionales que se asemejan a ellas" (considerando 22).
El razonamiento final se reserva para hacer prevalecer "la voluntad de la Constitución"

sobre su texto. "Como bien lo afirma el tratadista Sebastián Soler no basta que el autor de
la iniciativa haya dicho o pensado un determinado concepto, "para que su voluntad se
haya efectivamente introducido e incorporado en el cuerpo dinámico del derecho". Con
suma frecuencia ocurre que el sistema jurídico absorbe sólo aparentemente una
pretendida novedad, pero luego la rechaza por incompatibilidad sistemática con otros
principios jurídicos superiores (9)" (considerando 23).
4°.Que, por su parte esta Corte Suprema ha sostenido de manera reiterada que "de la
historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo
5° de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberanía interna del
Estado de Chile reconoce su límite en los valores que emanan de la naturaleza humana,
valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado,
incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos" (10).
5°.Que el Tribunal Constitucional en diferentes sentencias ha empleado como módulo de

comparación para resolver la legitimidad de la legislación interna, la normativa
resulta plenamente aplicable en cuanto su artículo 17 contempla la protección de la
familia, pues constituye "el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado", idea que contempla igualmente el artículo 1° de la
Constitución Política de la República, en cuanto dispone: "Es deber del Estado ..., dar
protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación ...". Luego reconoce la
Convención "el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio".

necesariamente se encuentran expresamente declarados en el texto fundamental y, entre
ellos, está el derecho a contraer matrimonio. De la misma forma, pero de manera expresa,
se consagra la igualdad en dignidad y derecho de todas las personas, la igualdad ante la
ley y la justicia, como en la tutela judicial de todas estas garantías.
6°.Que la función conservadora en nuestro país tiene su desarrollo en el tiempo, con una
determinación clara de ser entregada por regla general a la judicatura. Con el inicio de la
vida republicana se da origen a las primeras determinaciones que importaron abrir el
camino claro a la separación de funciones, el reconocimiento de derechos y radicar dicha
función en los tribunales.
69

En lo relativo al control de la constitucionalidad de las leyes, posteriores a la Carta

Fundamental, tres dictámenes de la Corte Suprema marcan el siglo XIX, en la primera
negando que se tenga esta facultad por parte de la Corte el 27 de junio de 1848(11), luego
que se cuenta con ella en el caso concreto el 2 de enero de 1867(12), parecer que reitera el
26 de agosto de 1876(13).
En el siglo XX la Constitución de 1925 entrega a los tribunales la competencia para

conocer de la acción de inaplicabilidad de una disposición legal por ser inconstitucional;
atribución que la reforma constitucional introducida por Ley N° 20.050, de 26 de agosto
de 2005, traslada al Tribunal Constitucional con importantes diferencias, entregando,
además, la facultad de declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal (14).
Durante la tramitación de la reforma constitucional el Senador señor Aburto manifestó

en el curso de la sesión en la Comisión que "en torno a las acciones de inaplicabilidad hay
una situación que se ha discutido mucho en la Corte Suprema. Señaló que, si se plantea la
inconstitucionalidad de una ley vigente, no hay problema; pero, a la inversa, si la ley es
seguida por una norma constitucional diferente, se ha entendido que la Constitución
deroga la ley. Esta hipótesis también ha motivado la presentación de recursos de
inaplicabilidad, informó." Luego de seguir una discusión sobre el particular y de recibir
versadas opiniones no se reguló expresamente el punto, por lo cual no se excluyó de la
competencia de los tribunales ordinarios, la facultad de resolver sobre la derogación de
los preceptos legales al constar la contradicción expresa de normas legales pretéritas
respecto de una norma constitucional posterior.
De esta forma los tribunales ordinarios tienen competencia para definir la vigencia de un
antinomia o contradicción entre normas jurídicas "ley posterior deroga ley priori",
posteriores, pues se conjugan, además, los principios jerárquico, suprema constitucional y
aplicación directa de la constitución al caso.
La doctrina, la ley y la jurisprudencia han entendido que el análisis de la vigencia y de la

constitucionalidad de una norma legal se encuentra en diferentes planos e intensidad de
estudio. Lo ha dicho de manera reiterada la Corte Suprema y la Sala Penal en particular,
que la constitucionalidad está referida a un examen de compatibilidad entre una norma
legal y una norma constitucional, en que la primera es la controlada y esta última actúa
como patrón de control. Existiendo correspondencia en que ambas puedan ser aplicadas a
un caso sin que de ellas se desprendan soluciones contrapuestas, la labor se habrá
cumplido favorablemente. Por el contrario, si de su comparación surge una antinomia,
que no permita su llamado conjunto y en un mismo sentido en la decisión de un conflicto,
puesto que se desprenden decisiones que no llegan a una misma determinación,
corresponde resolver sobre las consecuencias de tal determinación.
La tarea del tribunal ordinario, en lo que respecta al derecho aplicable importa múltiples
cometidos, entre ellos se encuentra el determinar el derecho aplicable al caso; derecho
que corresponde analizar a la luz de todo el ordenamiento jurídico, al no tener
restringido el ámbito a considerar. En segundo lugar, ante una divergencia incompatible
entre distintas normas que integren el ordenamiento jurídico, le corresponde atender la
forma en que tendrá aplicación cada una de las disposiciones en relación con los hechos
del pleito, examinando en detalle la posible compatibilidad de los preceptos y ante la
eventualidad de una falta de congruencia, de la que se desprenden soluciones disímiles y
contrapuestas, da un paso más, escalando un nuevo escalón en el análisis, puesto que le
corresponde resolver sobre las consecuencias que esa determinación origina a las normas
en conflicto, la que estará determinada por un reproche negativo y de falta de
legitimidad, que impone una privación de efectos, que en cuanto a la aplicación de las
leyes en el tiempo, implica que la norma posterior, deroga a la norma anterior.
70


frente a una norma legal que es contraria a una norma constitucional posterior, ha sido
sostenida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina. De esta forma "si se ha
jurisdicción por los diversos tribunales competentes" (15).
En relación a lo anterior se ha sostenido: "... hay que señalar que no existe una auténtica
contradicción entre el problema vigencia-derogación y el problema constitucionalidad-
inconstitucionalidad. No es enteramente exacta la opinión de que el tema de la vigencia y
derogación es previo al de la constitucionalidad, porque respecto de normas derogadas no
cabe ni siquiera plantearse el tema de su constitucionalidad. En puridad, ocurre más bien
lo contrario. En la medida en que la derogación se produce por contradicción con la
constitución, la contradicción con la Constitución es una premisa de la derogación.
Nosotros entendemos por inconstitucionalidad simplemente el juicio de contraste entre
las dos normas, al que subsigue una consecuencia jurídica. Más inconstitucionalidad no es
la consecuencia, sino, simplemente, la premisa de esa consecuencia. Por eso puede decirse
que la inconstitucionalidad de las leyes anteriores conduce a unas consecuencias que
pueden ser concurrentemente la derogación y la nulidad" (16). Deja en claro el Tribunal
Constitucional español que en modo alguno pretende "asumir el monopolio para decidir
la derogación del derecho positivo anterior por fuerza normativa de la Constitución en
cuanto norma. Esta es una cuestión que obviamente pueden resolver por sí solos los
jueces ordinarios, la diferencia que existe entre el pronunciamiento de este Tribunal y el
que puedan adoptar" los jueces ordinarios radica en el efecto general y el efecto relativo
que tienen sus pronunciamientos.
Sostiene Precht Pizarro que "inconstitucionalidad y derogación son figuras distintas con
diversos efectos, ambas, en el caso en estudio, reconocen la premisa inicial y única la de
un conflicto entre la Constitución y la ley anterior, pues sólo una vez comprobada dicha
incompatibilidad puede considerarse que la norma legal habría sido derogada".

posterior a la ley, cuando entre ambas existe contradicción, por la vigencia in actum de la
norma fundamental. También señala idéntica conclusión, sobre la base de una
pronuncia la profesora Luz Bulnes, quien ante la contradicción entre la Constitución y la
aplicación de una ley a un caso concreto, expresa que hay opiniones que sostienen que el
juez estaría siempre vinculado a la ley y no puede interpretar la Ley Fundamental,
responde que "por el artículo 6° de las Bases de la Institucionalidad los jueces, tanto
norma legal es inconstitucional, puede hacer valer la fuerza normativa de la Constitución
y aplicarla directamente" (17).
expresando que en cuanto el control de la legalidad "le corresponde privativamente a los
71

tribunales que están conociendo de los respectivos procesos, todo esto en el marco de los
principios de juridicidad, competencia y distribución de funciones establecidos por los
artículos 6° y 7° de la Constitución". En otras palabras, los tribunales ordinarios pueden,
bajo la aplicación de preceptos constitucionales, establecer la vigencia de la norma legal
anterior que contradice la norma constitucional, que se le puede llamar cesación de
eficacia, decaimiento o nulidad, pero lo definitivo es que se priva a una ley anterior de
fuerza obligatoria y eso es derogación por estar en contraposición con la norma
constitucional.
"El efecto derogatorio de la Constitución Política, como norma suprema, ha sido

destacada por múltiples tratadistas, entre los que se puede considerar a Ignacio de Otto,
quien la conceptualiza expresando: "La derogación, por tanto, se extiende a todas las
disposiciones anteriores que contradigan lo dispuesto en la Constitución y ello sin
atención a su rango, lo que significa que quedan derogadas tanto las normas
constitucionales anteriores como cualesquiera otras, sean leyes o normas de rango
inferior a la ley. Además, se produce cualesquiera que sea la índole de la materia regulada,
esto es, sin distinción alguna entre normas organizativas, derechos fundamentales y
materias no políticas; siempre que haya contradicción con la norma constitucional, la
norma anterior queda derogada con la entrada en vigor de la Constitución". "La
derogación es automática, se produce ex constitutione, sin necesidad de declaración
alguna. No es preciso, por tanto, que el legislador dicte tiene una ley derogatoria de las
afectadas por la Constitución, ni tampoco que la derogación sea declarada por ningún
tribunal. Quiere decir esto que cualquier juez implicara sin más las normas anteriores a la
Constitución que considere derogadas por ésta y que no es necesario que acuda al
Tribunal Constitucional". El Tribunal Constitucional español, "sin embargo, ha admitido
que cabe interponer el recurso de inconstitucionalidad o plantear la cuestión para
conseguir una declaración de que la ley anterior ha quedado derogada, y ello con el
argumento de que la inconstitucionalidad de tales leyes, en las que se da la doble
circunstancia de ser anteriores a la Constitución e inferiores a ella, conduce a unas
consecuencias jurídicas que son concurrentemente la derogación y la nulidad, lo que
permite que el asunto se sujete tanto al juicio del juez ordinario, como derogación, cuanto
al del Tribunal Constitucional, como nulidad (Sentencia del Tribunal Constitucional rol
N° 4/81, de 2 de febrero y rol 11/81, de 8 de abril)" (18).
Ahondando en el tema, Luis María Diez-Picazo indica que las "relaciones entre
derogación y declaración de inconstitucionalidad han sido tema de frecuente atención
doctrinal, si bien el interés se ha centrado preferentemente en los rasgos distintivos de la
segunda. Que existen diferencias entre ambos institutos es evidente. Así, mientras la
declaración de inconstitucionalidad es producto del principio de jerarquía normativa, la
derogación lo es de la inagotabilidad de la potestad legislativa; mientras la declaración de
inconstitucionalidad deriva de un juicio de validez normativa, la derogación procede de
un juicio de oportunidad política; en fin, mientras la declaración de inconstitucionalidad
al menos, en sistemas de jurisdicción constitucional concentrada corresponde en
exclusiva al Tribunal Constitucional, la derogación es realizada por la ley y, en
consecuencia, puede y debe ser aplicada por cualquier Juez y, más en general, por
cualquier operador jurídico" (19).
Estas diferencias que se mancan en cuanto acto derogatorio, ellas comienzan a

difuminarse cuando se trata de efecto derogatorio, cuya esencia es la cesación de la
vigencia, en cambio en la inconstitucionalidad es un efecto derivado de la consecuencia
primaria consistente en verificar la invalidez de la norma legal, como ocurre al examinar
la inconstitucionalidad de leyes derogadas, todo lo cual no fue asumido por el Tribunal
Constitucional.

disposiciones constitucionales y legales, sobre la base específica de los supuestos fácticos
de este recurso.
72

Es así que corresponde precisar si la norma legal del artículo 76 del Decreto Ley 1.094 de
1975, antes transcrita, en este caso guarda armonía con las disposiciones constitucionales
que disponen que las "personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"; que es
"deber del Estado dar protección a la familia, propender al fortalecimiento de ésta,
promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación" (artículo 1°, inciso
primero y final); que la "Constitución asegura a todas las personas: 2°. La igualdad ante
la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados", agregando: "Ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; 3° La igual protección de la
ley en el ejercicio de sus derechos". Debiendo tenerse, además en consideración, la norma
del inciso segundo del artículo 5° de la Carta Política y el artículo 17 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, la cual ya ha sido transcrita.

específica de autos, esto es que un ciudadano húngaro, don Domonkos Sandor, desea
contraer matrimonio con una ciudadana chilena, doña Verónica Venegas y que un Oficial
del Registro Civil e Identificación le niega la posibilidad de reservar hora para la
ceremonia, en atención a lo dispuesto por el artículo 76 del Decreto Ley 1.094 de 1975.
De la misma forma es pertinente clarificar que la razón por la cual se niega la reserva de
hora y con ello la posibilidad de contraer matrimonio a los solicitantes, es por no contar
con cédula de identidad para extranjero el señor Sandor, de la que carece por cuanto el
mismo Servicio de Registro Civil e Identificación no está en condiciones de otorgar, en
atención al antecedente que pesa una orden de expulsión del país sobre el ciudadano
húngaro.
9°.Que de la disposición legal en referencia permite a las autoridades estatales, requeridas

en actos de su competencia, exigir a los extranjeros que comprueben la legalidad de su
residencia.
Las citadas normas constitucionales reconocer la posibilidad de contraer matrimonio

como un derecho que emana de la naturaleza humana, por lo tanto, que no puede estar
sometido a exigencias formales previas.
Surge una antinomia, contradicción o falta de armonía que es necesario resolver.

derecho esencial que emana de la naturaleza humana, el cual ya se encontraba reconocido
de igual forma en el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
constituyéndose en una de las formas en que se puede fundar una familia, la cual el
Estado tiene el deber de proteger y fortalecer, sin que pueda realizar legítimamente
ninguna conducta que pretenda desconocerlo, no obstante, las acciones llevadas adelante
por la autoridad administrativa ciertamente, en los hechos, desconocen esta garantía.

todas las personas que habitan nuestro país, incluidos los extranjeros, por lo cual resulta
injustificadamente discriminatoria la exigencia efectuada a quienes no son nacionales
chilenos que se encuentran irregularmente en nuestro país que presenten su Cédula de
Identidad para contraer matrimonio, la cual el mismo Servicio se niega otorgar. Esto, sin
perjuicio de cumplir las demás determinaciones que la autoridad administrativa haya
dispuesto a su respecto. Conclusión que adquiere mayor fundamento si se tiene en
consideración el hecho que la Contraloría General de la República dispuso que esa
exigencia ya no es exigible a los extranjeros que se encuentran irregularmente en
nuestro país, para inscribir el nacimiento de sus hijos.
73


matrimonio al ciudadano extranjero por quien se recurre, por carecer de residencia legal
en Chile.
11°.Que en atención a lo razonado, careciendo de sustento legal que la respalde, el

proceder de la autoridad del Registro Civil e Identificación es contraria a las normas
constitucionales referidas y actualmente vigentes, por lo cual el recurso corresponde ser
acogido, amparando los derechos fundamentales de la persona por quien se recurre, al
infringirse la igualdad ante la ley y efectuarse discriminaciones arbitrarias a su respecto
para contraer matrimonio.
De conformidad a lo expuesto y lo normado en el Auto Acordado de esta Corte Suprema

sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de veintisiete de mayo pasado, dictada en
los autos rol N° 34.170-2016 por la Corte de Apelaciones de Santiago y en su lugar se
resuelve, que se acoge el recurso de protección interpuesto por Víctor Hugo Lagos Lasch
en favor de Domonkos Sandor y Verónica Venegas Cáceres, debiendo el Oficial de
Registro Civil e Identificación, don Manuel Carrasco Gómez, que se desempeña en las
oficinas ubicadas en calle Huérfanos 1579, Santiago o quien le reemplace, otorgar hora a
las personas antes individualizada y reconocerles el derecho a contraer matrimonio, sin
los obstáculos propios de carecer Domonkos Sandor de Cédula de Identidad para
extranjeros, identificándolo con el Pasaporte respectivo u otro documento con valor
legal. Entretanto y solamente para el debido cumplimiento de la medida dispuesta, se
suspenden los efectos de la Resolución Exenta N° 4441 de 13 de julio de 2010 de la
Gobernación Provincial de Antofagasta, en cuanto ordenó el abandono del país del
ciudadano húngaro ya individualizado. Ofíciese comunicando lo resuelto al Director del
Servicio de Registro Civil e Identificación y al Gobernador Provincial de Antofagasta.
Se previene que el Ministro señor Muñoz concurre al acuerdo, teniendo, además,

presente que, en su concepto, al resolver un recurso de protección la autoridad judicial
debe observar directamente la norma constitucional respectiva, puesto que su
competencia se la entrega la Carta Fundamental, sin que deba atender las limitaciones
que imponga una norma inferior, que no guarde correspondencia con lo dispuesto en el
artículo 19 N° 26 de la misma Constitución Política de la República, puesto que en este
caso, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, están llamadas a ejercer sus
facultades conservadoras y de protección de los derechos fundamentales.
Acordada con el voto en contra de las Ministras Sra. Egnem y Sra. Sandoval, quienes
estuvieron por confirmar la sentencia en alzada en virtud de sus propios fundamentos y
tuvieron además presente:
1° Que según informa el Servicio recurrido, el recurrente Sr. Sandor, ciudadano húngaro,
obtuvo en abril de 2010 visa temporaria de inversionista, siendo detenido en el mismo
mes del año señalado por encontrarse vendiendo videos, dejándose sin efecto la visa
otorgada por Resolución Exenta N°4441 de 13 de julio de 2010 de la Gobernación de
Antofagasta, el cual ordenó además hacer abandono del país.
2° Que el artículo 76 del Decreto Ley N° 1094 de 1975 dispone que "Los servicios y
organismos del Estado o Municipales deberán exigir a los extranjeros que tramiten ante
74

ellos asuntos de la competencia de esos servicios, que previamente comprueben su

residencia legal en el país y que están autorizados o habilitados para realizar el
correspondiente acto o contrato", disposición que entre otras, fundamenta la actuación
del Servicio recurrido.
3° Que atendida la situación migratoria del Sr. Sandor y lo preceptuado por el artículo
5°del Decreto Supremo N°597, Reglamento de Extranjería que establece: "Los
extranjeros estarán obligados a presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo
requieran, sus documentos de identidad o de extranjería para acreditar su condición de
residencia en Chile", la actuación del Servicio de Registro Civil e Identificación no es
ilegal ni arbitraria al conformarse a la normativa vigente sobre la materia.
4° Que el artículo 93 de la Constitución Política de la República otorga al Tribunal

Constitucional la atribución de "6°. Resolver, por la mayoría, de sus miembros en
ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que
se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución",
indicando al efecto que "En el caso del número 6°, la cuestión podrá ser planteada por
cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera
de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión
siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o
especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la
resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan
los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la
suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad".
Que en estos autos los recurrentes no han planteado ante el Tribunal la inaplicabilidad
del artículo 76 del D.L. N° 1.094, cuestión que tampoco integró el análisis de la Corte de
Apelaciones ni por esta Corte.
5° Que se invoca como garantía constitucional vulnerada la contenida en el N°2 del

artículo 19 de la Carta Fundamental, aduciendo los recurrentes que han sido víctimas de
una discriminación arbitraria, que los pone en una situación de desigualdad frente al resto
de las personas que por tener una situación migratoria distinta pueden contraer
matrimonio.
Que la circunstancia invocada para configurar la arbitrariedad no es tal.
En efecto, por mandato legal el Servicio se encuentra obligado a denegar la solicitud de

celebrar el contrato de matrimonio en relación con solicitantes que no comprueben su
residencia legal y, en cambio, si es posible acceder respecto de quienes cumplen ese
presupuesto.
Como los recurrentes, atendida la situación migratoria del Sr. Sandor se encuentran en el
primer caso, no puede reprocharse arbitrariedad en la conducta del Servicio de Registro
Civil e Identificación.
6° Que es en las condiciones antes descritas que en el fundamento tercero del fallo en
alzada se hace constar que la negativa del organismo público no obedeció propiamente a
la falta de cédula de identidad sino a la condición de residente irregular de uno de los
pretendidos contrayentes.
matrimonio en Chile, como lo demuestra lo obrado y resuelto en los autos Rol N° 19.634-
2016, de este tribunal.
75

7° Que, en consecuencia, en opinión de quienes disienten el fallo apelado al rechazar el

recurso de protección interpuesto ha dado correcta y cabal aplicación a la normativa
actualmente vigente en nuestro país, por lo que consideran que procede su confirmación.
Redacción del Ministro señor Muñoz y del voto disidente, sus autoras.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr.
Sergio Muñoz G., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Carlos
Aránguiz Z., y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G.
Rol N° 35236-2016.
III. Caso práctico

El señor Juan Echeverría era propietario de un inmueble ubicado en calle Colón 2340, en
la ciudad de Valparaíso. Durante aproximadamente 15 años lo tenía arrendado a don
Estaban Contralegem. Sin embargo, en el mes de febrero del año 2019 no manifestó que
habiendo pasado más de 10 años arrendando el inmueble, ha solicitado al Ministerio de
Bienes Nacionales que le reconociera la calidad de propietario conforme al DL Nº 2.695,
de 1979, sobre regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz para constituir
el dominio sobre ella, lo que ocurrió el 15 de enero de 2018.
En virtud de una resolución administrativa se le otorgó la calidad de poseedor regular y
haciendo transcurrido 1 años desde la inscripción de dicho acto administrativo, el DL
estableció un plazo especial de corto tiempo para adquirir por prescripción. De esta
forma, don Juan Echeverría dejó de ser propietario y no tendría acción alguna para
obtener la restitución del inmueble o su indemnización.
Actividad: En este caso se debe determinar qué acciones podría ejercer para obtener
dicho objetivo y cuál sería la defensa que podría alegar el señor Contralegem.
MÓDULO 3. PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD Y DERECHOS FUNDAMENTALES.

I. Doctrina
i. ALDUNATE LIZAMA, EDUARDO, DERECHOS FUNDAMENTALES PARTE GENERAL

DERECHOS FUNDAMENTALES
PARTE GENERAL14
I. CONCEPTO
1. VARIEDAD DE TÉRMINOS
Una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos

fundamentales radica en la gran variedad de términos usados en la actualidad para
aludir a los derechos del hombre. Se habla de derechos humanos, derechos del hombre,
derechos fundamentales, derechos constitucionales, derechos individuales, derechos
públicos subjetivos, derechos de la persona (humana), derechos morales, derechos
naturales, libertades públicas, libertades fundamentales, derechos naturales, derechos
civiles (civil rights), etc. . Esta variedad de alternativas constituye una dificultad desde

14
Este texto se preparó sobre la base de extractos, y algunas partes resumidas, del libro Derechos
Fundamentales, del prof. Eduardo Aldunate Lizana. Dicho trabajo de organización y adecuación formal fue
realizado por Octavio Ansaldi, Sebastián Chandía y Soledad Pardo.
76

el momento en que no se trata de la mera acumulación de nombres para aludir a un

mismo objeto, sino que cada una de estas denominaciones suscita controversia respecto
de su sentido. La pluralidad de términos significa aquí, desacuerdo en torno a los
conceptos.
2. DERECHOS HUMANOS
Dentro de un concepto que agrupe al menos los elementos de consenso, el contenido

de la expresión “derechos humanos”, en sentido restringido, alude a ciertos atributos,
facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie
humana, y cuya consagración positiva y respeto efectivo se reclaman de todo sistema
políticojurídico.
En un sentido más amplio, el uso de la expresión “derechos humanos” puede cubrir

un universo mucho menos exigente desde un punto de vista conceptual, a saber,
simplemente, la suma de las aspiraciones humanas, como conjunto de pretensiones
legítimas, aun cuando ellas no puedan entenderse como atributos de todo individuo (ya
sea porque se reconocen sólo a algunas categorías de individuos, como los derechos de
la mujer, o del niño, ya sea porque se reconocen con carácter colectivo) ni puedan
vincularse a la específica forma de configurar la legitimidad del poder político.
Se ha sugerido, de acuerdo a lo anterior, reservar la expresión “derechos humanos”,

que no corresponde a un lenguaje jurídico, sino a un lenguaje vulgar, para su uso en el
ámbito de la filosofía del derecho. El análisis jurídico se radicaría, luego, en el plano
teminológico de los derechos fundamentales, como derechos humanos positivados.
3. DERECHOS FUNDAMENTALES
La expresión “derechos fundamentales” apunta a un concepto jurídico. En un

sentido general, y que es el más difundido, se usa para aludir a aquellos derechos de la
persona que han recibido consagración positiva, en particular, a nivel constitucional
(rasgo definitorio: positivación).
Otra postura, en cambio, expone que la idea de derechos fundamentales apunta a

aquellos derechos que junto con considerarse naturales o innatos, tienen un carácter
primario o básico; su carácter fundamental alude a su importancia o trascendencia
para el desarrollo de la persona. Para efectos de claridad, este sentido de los “derechos
fundamentales” se alude aquí con la expresión “derechos esenciales”.
Como una tercera alternativa, se ha propuesto reservar la utilización teórica (como

opuesta a dogmática) de la expresión “derechos fundamentales” para aquellos derechos
subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos (rasgo
definitorio: su universalidad, sin atender a la naturaleza o importancia de los intereses
protegidos bajo este concepto).
La divergencia entre estos tres sentidos sólo es comprensible a partir del fenómeno
de inflación de los derechos experimentado durante el siglo XX, especialmente a partir
de su segunda mitad, donde se incorporan a los textos constitucionales derechos que
carecen de la trascendencia, o bien de la universalidad de aquéllos contenidos en las
primeras declaraciones.
En sus orígenes, en cambio, la noción de derechos fundamentales tiene rasgos de las

tres acepciones enunciadas precedentemente (positivación, esencialidad y
universalidad) pero con una nota adicional: constituyen los fundamentos de la organización
política. Este es el sentido señalado en el propio preámbulo de la Declaración francesa
de 1789. En consecuencia, son fundamentales, no tanto desde la perspectiva del
77

individuo (aunque también lo sean para él) sino desde la perspectiva de la organización
política cuya base o fundamento de legitimidad van a constituir. Y esto explica que
encontremos una declaración como la francesa de 1789 compuesta, casi por mitades, de
derechos individuales y de principios de organización política. Este sería el sentido
propio, al menos en una perspectiva histórica, de la expresión “derechos
fundamentales”.
Una solución a la dificultad que plantea la actual pluralidad de sentidos propuestos

para la expresión “derechos fundamentales” podría consistir en distinguir entre un
aspecto formal y un aspecto material de la “fundamentalidad” de los derechos. El
aspecto formal de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su
constitucionalización, cuyas consecuencias son: rango constitucional, reforma agravada
de cara a la de la ley, y conversión en estándar de juridicidad (normas materiales de
competencia).
El aspecto material de la fundamentalidad alude al carácter de ciertos derechos

como elementos constitutivos del orden político, se encuentren o no consagrados en el
texto constitucional. Cuando lo están, asumen una función especial distinta de otros
derechos “meramente constitucionales”, en cuanto a partir de los derechos
fundamentales en sentido material se puede llegar a construir una teoría de límites
implícitos al poder constituyente derivado. Y cuando no lo están, justifican lo que se ha
denominado la “claúsula abierta de derechos fundamentales”, aludiendo a la apertura
del sistema de fuentes para considerar, como parte del ordenamiento constitucional,
derechos fundamentales aún cuando no incorporados en el texto de la constitución.
4. DERECHOS CONSTITUCIONALES
Alude siempre a los derechos contenidos en un determinado documento

constitucional, usualmente, en un catálogo o listado de derechos. En Chile, esta noción
de derechos constitucionales resulta congruente con el nombre del capítulo III de la
Constitución, “De los derechos y deberes constitucionales”.
5. DERECHOS MORALES
En el ámbito anglosajón, pero con ocasional recepción en la doctrina de habla

hispana, se encuentra el término “derechos morales”. No obstante la distinción
terminológica, su concepto no se aparta sustantivamente del expuesto antes para los
derechos humanos: se trataría de exigencias éticas que la filosofía de los derechos
humanos concedería en llamar derechos, porque el derecho positivo no puede crear a su
voluntad su propio sistema de derechos.
6. DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLICOS (O DERECHOS PÚBLICOS

SUBJETIVOS)
Es frecuente que los derechos fundamentales o los derechos constitucionales sean

considerados como derechos subjetivos públicos. El punto de partida, si no del término
derechos subjetivos públicos, al menos de su difusión, se encuentra en la obra de Georg
Jellinek, “Sistema de los derechos públicos subjetivos”. Este autor alemán recoge la
categoría de los derechos subjetivos y sistematiza una distinción entre derechos
públicos subjetivos y derechos subjetivos privados. Puede decirse que es a partir de su
influencia en la doctrina alemana del siglo XX, y su aceptación por la doctrina
extranjera, que la expresión “derechos subjetivos públicos” se establece en el lenguaje
del derecho constitucional para aludir a los derechos fundamentales (en estrecha
vinculación con la denominada función subjetiva o “de defensa” de los derechos
fundamentales, en oposición a su función objetiva).
78

Valga la precisión en el sentido que el término, tal como lo emplea Jellinek, es de

traducción más precisa en la expresión “derechos públicos subjetivos” que en su
variante “derechos subjetivos públicos”. Lo anterior debido a que Jellinek introduce
dicha noción como categoría unitaria que permita explicar las posibilidades de acción al
interior de las relaciones jurídicas de derecho público. Así, lo específico y particular de
la noción “radicaría en la capacidad de poner en movimiento las normas de derecho
público (derecho objetivo) en beneficio individual. Por lo tanto, este derecho (público
subjetivo) se agotaría en la relación del individuo con el estado.
Por ello, la forma en que se adopta irreflexivamente la nomenclatura de Jellinek

para explicar la función subjetiva o “de defensa” de los derechos fundamentales, implica
una contradicción o, al menos, una incongruencia con la nomenclatura propuesta por
este autor. Quizás la más grave de las incongruencias sea que con esta denominación,
en la doctrina actual, se quiere significar que el individuo es titular de derechos
fundamentales respecto de la autoridad, así como también respecto de los particulares.
Sin embargo, el concepto de derecho público subjetivo de Jellinek se agota en la
relación del individuo con el estado y no contiene momento alguno que haga presente
la relación del individuo con otras personas sometidas al estado.
La calificación de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha sido

objeto de al menos dos críticas:
(i) Las dificultades intrínsecas que plantea la terminología del derecho subjetivo
para describir adecuadamente la relación entre un individuo (titular de atributos que
deben serle respetados y facultado para actuar en su defensa) y un estado que es al
mismo tiempo posible amenaza y garante de su protección.
(ii) El entendimiento de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha
logrado oscurecer su rol como derecho objetivo respecto del ejercicio del poder estatal
(función objetiva). La función primaria (aunque no aparente) de los derechos
fundamentales es que ellos forman parte del principio de legitimidad, constituyendo el
poder. El carácter de los derechos fundamentales como “derechos de defensa” aparece
sólo en un segundo momento, como resultado de la percepción de las inclinaciones
“demoníacas” de quienes se encuentra en posiciones de poder, hacia su abuso.
II. CLASIFICACIÓN
1. CIVILES Y POLÍTICOS / ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Dentro de la terminología corriente para aludir a los derechos individuales se

encuentra la distinción entre derechos civiles, políticos, sociales, económicos y
culturales. Podría estimarse que, más que denominaciones específicas para categorías
determinadas, se trata simplemente de una clasificación al interior de los derechos
fundamentales (sede usual para ubicar a los derechos civiles y políticos) o de los
derechos humanos (en la cual, a los anteriores, se agregan los derechos económicos,
sociales y culturales). Esta apreciación, sin embargo, no es del todo correcta.
Por una parte, ya al interior del clásico binomio derechos civiles y derechos políticos
se encuentra una diferencia estructural esencial: los primeros pueden predicarse de
todo individuo, en cuanto parte del género humano. Son, si se quiere, los derechos
innatos en su sentido más preciso. En cambio, los derechos políticos corresponden a los
individuos en cuanto éstos califican para un estatus previamente definido por el
ordenamiento de la respectiva comunidad política: la inclusión en la comunidad, en
cuanto nacional del estado, y la incorporación como miembro activo de la misma, en
cuanto ciudadano. Estas calidades no son innatas y de hecho no las puede reclamar
todo individuo sino de acuerdo a ciertas definiciones convencionales adoptadas por
cada estado (ej. requisitos para gozar de nacionalidad y requisitos para ser ciudadano).
Es aquí entonces donde resulta necesario discutir la terminología, ya que mientras los
79

derechos civiles pueden considerarse fundamentales en el sentido de derechos innatos o

esenciales, los derechos políticos sólo lo son en su sentido material, esto es, en cuanto
bases de un ordenamiento constitucional.
Distinta es la situación que se plantea respecto de los derechos económicos, sociales

y culturales. Dentro de las muchas diferencias que es posible trazar en relación con los
derechos civiles y políticos, puede destacarse en particular su estructura lógico
normativa. Ella se refiere a la condicionalidad intrínseca de estos derechos. Bien puede
sostenerse que la dependencia de los recursos económicos es común para la vigencia de
todos los derechos; por ejemplo ¿cómo podría darse un adecuado proceso sin los
medios materiales para el funcionamiento del órgano jurisdiccional? Sin embargo, este
argumento, que atañe al problema de la garantía de los derechos, pasa por alto que la
diferencia va más allá de la efectiva satisfacción del derecho, y se radica a nivel lógico.
Los derechos civiles y políticos son exigibles siempre y en todo caso en el nivel de
recursos económicos existentes y, por lo tanto, son independientes de los mismos. Si
un sistema judicial opera con pocos recursos financieros podrá ser, en los hechos,
insatisfactorios, pero la demanda normativa que emana de la garantía del debido
proceso permanece inalterada. En cambio, los derechos económicos, sociales y
culturales involucran en la mayor parte de los casos una condicionalidad económica
como parte estructural de su contenido normativo. Por lo demás, no puede ser de otra
manera: mientras que los derechos civiles y políticos disponen, en su contenido, sólo
sobre recursos jurídicos, los segundos involucran justamente un contenido que no sólo
dispone respecto de recursos jurídicos sino, también, económicos.
El predicamento anterior se registra de manera patente a nivel de obligaciones

internacionales contraídas por los respectivos estados. Los derechos civiles y políticos
sólo admiten condicionantes provenientes del propio sistema político y con carácter
excepcional (art. 4º del PIDCP, art. 27 CADH); en cambio, las obligaciones contraídas
por los estados en materias de derechos económicos, sociales y culturales se
encuentran, de entrada, condicionadas a la medida en que los recursos permitan
satisfacerlas (art. 2º PIDESC).
2. GENERACIONES DE DERECHOS
Dentro de la evolución de los derechos en los siglos XIX y XX, y en especial en el

campo de los derechos humanos entendidos en su sentido más amplio, se suele destacar
por alguna doctrina su carácter progresivo, esto es, una tendencia constante a
incrementar el listado de los derechos que se considera debido proteger (y que en su
grado más acentuado ha llevado a hablar de una verdadera tendencia inflacionaria de
los derechos humanos). Dentro de esta expansión se ha hecho corriente distribuir los
derechos mencionados en el párrafo precedente, y algunos otros, entre diversas
“generaciones” de derechos del hombre.
En un primer momento corresponden a sendas etapas en la concepción de la

relación entre el individuo, el estado y la comunidad (primeras tres generaciones de
derechos), para aplicarse, a continuación, a áreas temáticas en el proceso de su
proclamación (derechos de cuarta y quinta generación).
a) La primera generación de derechos es la que corresponde a los llamados derechos
civiles y políticos, contenidos en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, consistentes esencialmente en el resguardo de ámbitos de autonomía de los
individuos (libertades) y derechos de participación política. Estos derechos de primera
generación serían definitorios de la relación entre individuo y estado.
b) Una segunda generación corresponde a los denominados derechos sociales,
consistentes en demandas de prestaciones dirigidas hacia el poder político, cuyo
fundamento sería la necesidad de satisfacer las carencias materiales más urgentes de los
individuos, para, de esta manera, ubicarlos en una posición que les permita el ejercicio
80

efectivo de los derechos de libertad, que se presentan como meramente ilusorios para
aquellos que no logran satisfacer sus necesidades mínimas. Los derechos de la segunda
generación expresan así un concepto sobre la relación entre el individuo y lo que a éste
le debe la comunidad organizada.
c) Luego, encontramos los derechos de tercera generación, que son calificados como
derechos difusos, dentro de los cuales se comprende el derecho al desarrollo, a la paz, a
la protección o conservación del medio ambiente, etc., y que son vistos como derechos
de los pueblos frente a la comunidad internacional. Su característica principal es la
discusión que motivan, tanto respecto de sus titulares, como en relación a los
obligados, a su objeto, en fin, a su naturaleza como categoría jurídica.
d) Más allá de estas tres generaciones, usuales en el tratamiento del tema, aparecen
otras, como una cuarta, llamada por algún autor “derechos del iusnaturalismo
libertario”, continente de los derechos al erotismo, a la libertad de relaciones sexuales,
a la homosexualidad, a la contracepción subsidiada, etc.
e) Y una quinta, de “derechos infrahumanos”, cuyos titulares ya no pertenecen al
género humano (por ejemplo, derechos de los animales) o bien ni siquiera al reino de
los seres vivos (derechos de los ríos, montañas, mares, etc.)
3. TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CPR 1980
Desde el punto de vista de su función en el esquema constitucional, es posible

proponer una tipología básica de los derechos fundamentales (ello a raíz de ciertas
características distintivas de su contenido protectivo –vid. infra).
a) Libertades: Se reúnen dentro de esta categoría los derechos fundamentales cuya
tipicidad corresponde a ámbitos o atributos de la persona protegidos de la intervención
estatal, o en los cuales ella se encuentra muy limitada; así como las disposiciones
relativas a la juridicidad de dicho actuar. Si bien no constituyen exclusivamente
“derechos de defensa”, se satisfacen, en un primer momento, en la abstención estatal:
basta con que el estado no actúe para que se entiendan respetadas. Se corresponden en
un alto grado con los derechos del hombre en estado de naturaleza de la teoría
contractualista.
Se ubican dentro de este grupo el derecho a la vida, a la integridad física y síquica, la
inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas, la libre manifestación de
todas las creencias, la libertad de culto y erección, la libertad personal, la libertad de
enseñanza, la libertad de opinar e informar, el derecho de reunión, el derecho de
petición, la libertad de trabajo, la libertad de empresa, la libertad en la creación
artística.
b) Derechos en sentido estricto: Dentro de esta categoría se reúnen aquellos
derechos cuyo contenido protegido está dado por posibilidades de acción jurídica y que
por tanto requieren, al menos, de la correspondiente regulación jurídica. Sólo son
concebibles como derechos del individuo en estado de sociedad, y reclaman una
actuación estatal, ya sea judicial, ya legal, en la mantención de los institutos jurídicos
en que consiste la respectiva facultad [instituto jurídico: conjunto de disposiciones que
regulan una determinada materia de manera coherente y sistemática, otorgando un
núcleo de competencias a los sujetos que ingresan al ámbito de su regulación; los
cuatro casos clásicos son dominio, matrimonio, herencia y contrato].
Dentro de ellos se pueden mencionar el derecho a protección en el ejercicio de los
derechos, el derecho a la honra, el derecho a la seguridad personal, el derecho de
asociación, el derecho de sindicación, el derecho de acceder al dominio de los bienes y el
derecho de propiedad, incluyendo la propiedad intelectual.
c) Igualdades: Se trata de disposiciones relativas al modo de la actuación estatal a
nivel legislativo, administrativo o judicial. Se caracterizan porque el respectivo ámbito
protectivo no puede ser determinado a partir del individuo aislado; sólo resulta posible
en su relación con otro sujeto, atendiendo a la actuación del estado, que puede ser
contrastada respecto de uno y otro. Aquí el estado, en principio, no está obligado ni a
actuar, ni a no actuar; pero de llegar a actuar debe hacerlo de una determinada manera.
81

Es el caso de la igualdad ante la ley como prohibición de discriminación arbitraria,

el deber de igualdad en la protección otorgada a los derechos, la igualdad en materia
laboral y económica, la igualdad ante los cargos y cargas públicas.
d) Deberes estatales presentados como derechos. Se trata de derechos
fundamentales en los cuales sólo se conserva su sentido primario como normas
materiales de competencia, siendo inexistente la faz subjetiva de la protección, o, al
menos, encontrándose ausente la posibilidad de exigir una especifica forma de
comportamiento al estado en alegación del respectivo derecho. En el esquema general
de los derechos fundamentales cumplen una significativa función habilitante (por
ejemplo, la protección constitucional al derecho a la salud).
e) Derechos económicos, sociales y culturales (como derechos a prestaciones): Todas
las categorías anteriores tienen en común que se satisfacen en el manejo que el estado
haga de su ordenamiento jurídico, o bien de la especifica actuación de sus potestades
jurídicas, incluyendo las posibilidades de actuación material. En una dimensión
cualitativamente distinta encontramos la configuración de derechos económico sociales
propiamente tales, esto es, derechos a prestaciones, consagrados como derechos
subjetivos, con el correlativo deber de la autoridad de otorgar dichas prestaciones y la
justiciabilidad de la pretensión ante la prestación incumplida o no satisfactoria.
No se encuentran ejemplos de este tipo de derechos en nuestra Constitución por
cuanto, en los casos más próximos, ella sólo configura un deber para el legislador, o
bien un deber estatal de carácter genérico, y por lo tanto, no se avizora la posibilidad
de hacer justiciables, a nivel constitucional, pretensiones como podrían ser por ejemplo,
a educación básica y media gratuita, o a la defensa judicial para quienes carecen de
medios. La remisión vía artículo 5º i. II a los tratados internacionales como el PIDESC
no salva que el deber de promoción y respeto, en relación a esos derechos, queda
sometido al carácter condicional y progresivo de la obligación que contiene la
respectiva disposición (art. 2.1 PIDESC: “hasta el máximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente…”).
La utilidad de esta tipología radica en que permite un intento de sistematización en

relación a la regulación constitucional. Así, en el caso de las libertades, lo más
relevante para el análisis del contenido protegido son los casos y requisitos de la
actuación estatal lícita; y la esencia del derecho se confunde con el contenido protectivo
respecto de la actuación legislativa que habilita la intervención en los derechos. En el
caso de las igualdades, la esencia del derecho se confunde con el derecho mismo en
cualquiera dimensión de la actuación estatal. En el caso de los derechos en sentido
estricto, en cambio, puesto que su extensión (y existencia) depende de la regulación
legal, es importante la referencia a un contenido esencial pre configurado
conceptualmente que los resguarde de una modificación legislativa que los “vacíe” de
contenido.
III. FUNCIONES
1. FUNCIÓN SUBJETIVA
a) Explicación
Un primer modelo de comprensión de los derechos fundamentales corresponde a la
forma en que interpretamos, hoy, la función que ellos tuvieron en los inicios del
Constitucionalismo moderno, donde fueron consagrados a partir de las luchas
concretas por ciertos ámbitos de libertad, por la defensa de ciertos derechos, y
asociados, de manera previa, coetánea o posterior, a una determinada fundamentación
filosófico-política. Se estima que al hombre en cuanto tal, o bien en cuanto ciudadano,
le “corresponden” ciertos derechos, que se asumen como algo valioso en si mismo.
Esto se plasma en la forma de comprender los derechos del hombre y del ciudadano
a partir de las primeras declaraciones y constituciones: se trata de establecer límites al
poder estatal. Si bien tienen un carácter fundamental, en el sentido que son
82

constitutivas del credo de legitimidad que va a sostener el poder del Estado

Constitucional, no va a ser ese el rol que se destacará en un primer plano. La función
que sobresale en la consagración de estas libertades es la de imponer al estado un deber
de respeto y abstención.
b) “Función clásica”
Para entender por qué se destaca esta función como una supuesta “función clásica”
de los derechos individuales, es necesario tener presente dos ideas.
(i) Por una parte es cierto que muchos de los derechos del hombre contemplados en
las primeras declaraciones y constituciones nacen como una reacción frente al ejercicio
del poder estatal, y más específicamente, del poder ejecutivo de carácter monárquico,
preexistente a las pretensiones de libertad. En este contexto, efectivamente tiene una
razón de ser la denominación de estos derechos como derechos de defensa para el
individuo, (o deberes de abstención para el estado), básica y esencialmente frente a los
atropellos cometidos por el poder ejecutivo.
(ii) Por otro lado, -y en este punto quizás habría que darle cierto crédito a
Jellinekhay que recordar que el tema nuclear de la libertad en los siglos XVI, XVII e
incluso XVIII, es el de la libertad religiosa, donde el argumento central es,
precisamente, que no corresponde al estado intervenir en los asuntos religiosos, los que
quedan entregados a la conciencia individual. De este modo, en sus orígenes remotos,
la idea de libertad que antecede al desarrollo de muchas de las libertades y derechos
modernos es una idea de abstención o no intervención estatal.
Sin embargo, calificar esta idea como el contenido de la “función clásica” de los
derechos es, si no del todo incorrecto, al menos impreciso. La demostración de que los
derechos fundamentales no fueron originalmente considerados en esta función (de
defensa, o de un deber de abstención estatal) está dada por la circunstancia de que, en
EE.UU., el surgimiento del Bill of Rights no va dirigido a la protección de individuos,
sino a limitar el poder de la Federación frente a los estados, y en Francia, no otorga a
los individuos medio de defensa alguno frente a la intervención estatal.
¿Cómo, es entonces, que llega hasta nosotros la idea de una función clásica de los
derechos como derechos de defensa unidos a un deber de abstención estatal? La
respuesta se encuentra en la evolución de la idea de Estado de Derecho. Con el
desarrollo de la noción formal de Estado de Derecho y su concentración en la idea del
principio de legalidad de la administración, los derechos van a adquirir relevancia en la
medida en que son efectivamente garantizados frente a la misma, por medios judiciales
de impugnación de actos administrativos ilegales (donde la propia ley incorpora una
suerte de protección al derecho consagrado constitucionalmente). Es a partir de este
momento cuando va a poder desarrollarse un concepto de derechos fundamentales
basado en la idea de derechos subjetivos: junto con la respectiva declaración de
libertades y derechos, se otorga al individuo la garantía judicial para enfrentar las
posibles lesiones a su derecho, por parte de la actuación de la administración.
La asimilación del complejo conceptual “derechos fundamentales” (como derechos
de defensa y de abstención frente al Poder Ejecutivo) y “derechos subjetivos”
(facultades del individuo incluyendo la posibilidad de hacer valer su derecho ante
tribunales) queda de este modo engarzada en la montura conceptual del Estado de
Derecho. Es sobre este trasfondo teórico que, además, se trae irreflexivamente a
colación el concepto de “derechos públicos subjetivos”, de cuño de Jellinek, para
explicar esta especial comprensión de los derechos fundamentales; si bien aquí aún el
concepto se limitaría a la relación individuo-Estado (posteriormente, el concepto de
“derechos públicos subjetivos” se aplica incluso a las relaciones entre particulares).
´
c) Crítica
La concepción de los derechos fundamentales como derechos (subjetivos) de defensa
tiene dos consecuencias a las que es necesario atender.
(i) En primer lugar, puede conducir a una transformación del Estado Constitucional
de Derecho en Estado Judicial de un derecho muy cuestionable. Durante el siglo XX se
83

generaliza la institución del control de constitucionalidad de los actos del poder

legislativo y, más recientemente, del poder judicial. De extenderse la noción de los
derechos de defensa a la totalidad de la acción estatal, se privaría al estado de su razón
de ser; precisamente, el intervenir en la libertad humana a fin de regular los conflictos
que puedan surgir entre individuos y grupos; y regular estos conflictos de acuerdo a la
valoración que en cada momento histórico asume un pueblo, a través de sus
representantes. Esta es la idea básica de la libertad constitucional, contenida en el art.
4° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (“La libertad consiste en
poder hacer todo aquello que no daña a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales
de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguren a los otros miembros
de la sociedad el disfrute de los mismo derechos. Estos límites sólo pueden ser
establecidos por la ley”).
La idea de los derechos constitucionales como deberes de abstención estatal deviene
así, siempre, no en el resultado de no intervención del estado en la libertad de los
particulares, sino en un desplazamiento de dicha intervención, desde la participación
del poder legislativo y judicial, a una intervención meramente judicial. La garantía de
las libertades queda de este modo entregada al criterio de una jurisprudencia
pretoriana, para el caso concreto y, eventualmente, sin pretensión de generalidad o
igualdad más allá de dicho caso. En los países con acción de amparo constitucional
concentrada en un solo órgano, y con “efectos de ley”, se ha dado el paso definitivo
desde el Estado Constitucional al Estado Judicial de Derecho.
(ii) En segundo lugar, la visión de los derechos fundamentales como derechos de
defensa eclipsa, y con el tiempo llegó a ocultar completamente la principal función que
cumplen los derechos fundamentales, a tal punto que se ha llegado a hablar del
“descubrimiento” de esta función en la segunda mitad del siglo XX, como si no hubiese
estado ya presente en el nacimiento del Estado Constitucional. Esta función principal
es la de los derechos como normas materiales de competencia.
2. FUNCIÓN OBJETIVA
a) El efecto de irradiación de la Constitución

La idea de irradiación constituye el aspecto medular de lo que se ha venido en
llamar, en el último tiempo, la constitucionalización del derecho. En efecto, no son en
primera línea las normas de organización de los poderes públicos, ni las que definen sus
competencias, sino aquellas que condicionan materialmente el ejercicio de las mismas,
las que, en el sistema de fuentes, se han ido percollando hacia los niveles
subconstitucionales, bajo la afirmación general de que todo el ordenamiento jurídico
debe ser informado por la Constitución.
Estas disposiciones, que pueden denominarse genéricamente exigencias materiales
para el ejercicio de las competencias públicas (o normas materiales de competencia),
pueden agruparse dentro de dos grandes categorías: deberes estatales y derechos
fundamentales. A su vez, el efecto de irradiación de estas dos categorías de preceptos
puede desdoblarse en dos ámbitos: la función objetiva de los derechos fundamentales
(como derecho objetivo), y el llamado efecto horizontal de los derechos fundamentales.
b) La función objetiva de los derechos fundamentales

Cuando se habla de la función objetiva de los derechos fundamentales se alude a la
función normativa que éstos cumplen desvinculados de las posiciones iusfundamentales
de carácter subjetivo, esto es, de aquellas que puedan alegar los respectivos titulares de
los derechos. El contenido normativo objetivo devela entonces la dimensión de los
derechos fundamentales como norma general y abstracta con incidencia en la
configuración del ordenamiento jurídico subconstitucional.
Dentro del tópico de la función objetiva de los derechos fundamentales debe
estudiarse, entonces, su comprensión como normas materiales de competencia (que se
corresponde ya con el sentido de las primeras declaraciones de derechos en el espacio
continental, y tiene antecedentes doctrinales en la teoría de la integración de Smend, y
84

en la teoría de las garantías institucionales y de instituto de Schmitt). Junto con dicha

comprensión, cabe analizar otras dos variantes de la función objetiva de los derechos
fundamentales: su comprensión como orden objetivo de valores, y el deber de
protección.
§1. Normas materiales de competencia

A la base de las normas que definen la juridicidad del actuar del estado se
encuentran precisamente los preceptos sobre derechos fundamentales, de manera que
estos se erigen como requisitos materiales en el ejercicio de las competencias públicas
(normas materiales de competencia). La misma Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 ya anunciaba en su preámbulo esta función de los mismos: “a fin
de que los actos del poder legislativo y aquellos del poder ejecutivo puedan ser
comparados en todo momento con el fin de toda institución política”, fin que, según el
artículo 2º de la Declaración, no es otro que la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Esta función de los derechos fundamentales como
constitutiva de los criterios de actuación del poder estatal es lo que en la segunda
mitad del siglo XX se ha venido a “descubrir” bajo la denominación de la función
objetiva o jurídico-objetiva de los derechos fundamentales. De este modo, el derecho
fundamental tiene su faz primaria en aportar un criterio normativo para apreciar la
juridicidad del actuar del órgano estatal, y secundaria en poder exigir la eliminación o
cesación de la actuación antijurídica, de acuerdo a dicho parámetro; pero no “el
cumplimiento” o satisfacción del respectivo derecho como una “entidad” u “objeto” del
cual es titular un individuo (idea de derecho subjetivo).
Esta segunda acepción de los derechos fundamentales (que en realidad es,

históricamente, la primera en el constitucionalismo continental), como normas
materiales de competencia, permite superar una dificultad que se presenta de manera
persistente en las posturas que, tomando la parte por el todo, definen el concepto de
derechos fundamentales en torno a la idea de derechos de defensa o abstención estatal.
Esta dificultad consiste en la imposibilidad de conciliar conceptualmente los derechos
individuales con una serie de principios que, en si mismos, no pueden ser calificados
precisamente como derechos (subjetivos) de defensa pero que, sin embargo, tienen para
la posición del individuo en el sistema constitucional una tremenda importancia.
Cuando se aprecia el contenido íntegro de la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de la Asamblea Nacional, se ve que su eje gravita en torno a esta
segunda acepción al incorporar, dentro de una declaración de estos derechos, una serie
de principios de derecho público: principio de soberanía nacional, el contenido de la
libertad como la facultad de hacer todo aquello que no daña a otros, la limitación, para
la ley, de sólo poder prohibir las acciones nocivas para otros, la necesidad de la fuerza
pública, consituída en beneficio de todos, y la obligación de contribuir a ella; la
posibilidad de pedir a todo funcionario público que rinda cuentas de su administración,
en fin, el principio básico de la división de poderes.
Esto tiene relevancia teórica y práctica:

(i) La relevancia teórica está dada en primera línea porque, aceptada que sea esta
observación, los derechos constitucionales tienen siempre el carácter de normas
materiales de competencia, normas para evaluar la legitimidad de la actividad estatal.
(ii) La importancia práctica de esto se da en distintos campos. La primera
consecuencia es que reconoce la función normativa directa de aquellas disposiciones
denominadas, en Chile, “aspiraciones sociales constitucionalmente reconocidas”, las
que hasta ahora se han estimado deben cumplirse “en la medida que al estado le sea
posible”, o sea, a las que se les atribuye el carácter de principios o programas, pero no
de normas jurídicas. Según la tesis aquí presentada, la única diferencia con los demás
derechos constitucionales radica en que estas disposiciones no pueden activarse por un
titular “persona”: pero pueden siempre aplicarse como parámetro de la juridicidad de la
actuación estatal -por ejemplo, en el control de la constitucionalidad de una ley-.
85

Una segunda consecuencia radica en las posibilidades de intervención estatal. Los

derechos constitucionales expresan el pensamiento ya presente en los orígenes del
Constitucionalismo, de que no existe un fin estatal propio sino es la persona. Por otro
lado, la organización misma del poder estatal se justifica, para los fundadores de la idea
moderna de derechos fundamentales, en su función reguladora de las conductas
personales, y por lo tanto, limitante de diversos ámbitos de libertad y derechos.
Superar y dejar atrás el concepto de derechos constitucionales como derechos de
defensa significa entonces lograr claridad para distinguir entre dos tipos de actuaciones
estatales: i.aquellas que vienen a consagrar una decisión política en relación a la forma
como se coordinarán los distintos derechos y libertades, y en estos casos los derechos
constitucionales no sólo no son deberes de abstención estatal, sino que ellos mismos
justifican la intervención estatal, o señalan en qué casos ésta se encuentra justificada,
en aras de protegerlos; y, ii.aquellas en que no puede distinguirse, en la regulación de
las libertades, el beneficio de otros individuos, o un interés general. En este último caso
la actuación estatal carece de legitimidad. Esta consecuencia parece ser la más
importante, cuando se compara con la postura dominante en la actualidad que ve, en
los derechos, “valores”, y que consecuencialmente quiere desplazar la construcción
normativa desde la finalidad de fundar reglas, al objetivo de afirmar la existencia de
meros principios.
§2. Orden objetivo de valores

La idea de Constitución como orden de valores se plantea por primera vez en la
iuspublicística alemana en un contexto histórico cuya explicación resulta
impresicindible para entender el sentido de esta referencia. Alcanzada la unidad estatal
muy tardíamente (1871) el Imperio Alemán no había tenido la oportunidad de
consolidarse institucionalmente cuando se ve expuesto a la derrota de la primera
guerra mundial. La Constitución de Weimar es uno más de otros tantos hitos en la
historia alemana, tendente a lograr, entre otras cosas, unidad a través del derecho. Es
éste carácter el que resalta Rudolf Smend en la década de 1920, cuando desarrolla su
idea de la función de integración que cumple la constitución en torno a ciertos valores
del espíritu. Aún cuando con fuertes críticas iniciales, el rápido quiebre de la República
de Weimar impidió el análisis científico de la postura de Smend. Cuando Alemania es
derrotada en 1945, y empieza a buscar los cimientos jurídicos y culturales para su
reconstrucción institucional, no es extraño que se produzca un fuerte movimiento a
favor de los valores, retorno filosófico que llegará también al campo de los derechos
fundamentales consagrados en la Ley Fundamental de Bonn, de la mano de la teoría de
la integración de Smend. Esta Ley Fundamental presenta diversos preceptos que son
claves para entender el desarrollo dogmático de la idea de orden objetivo de valores.
Sobre esta base normativa, y en continuidad con algunas ideas del siglo XIX, se
plantea que los derechos fundamentales no sólo rigen respecto del estado, sino también
entre particulares. Estas normas tendrían un efecto directo en el tráfico entre
particulares (unmittelbare Drittwirkung). Nipperdey, autor que adscribía a esta postura,
preside el Tribunal Federal del Trabajo en 1954, cuando éste se pronuncia por una
aplicación inmediata de las disposiciones de la Ley Fundamental de Bonn, calificando a
los derechos fundamentales como “normas constitutivas del orden público del estado”.
Ese mismo año, la Corte Federal (Bundesgerichtshof) se pliega a este criterio.
El 15 de Enero de 1958, por su parte, el Tribunal Constitucional Federal emite su

fallo en el caso Lüth, en un procedimiento de amparo o queja constitucional
(Verfassungsbeschwerde). La situación fue la siguiente: en 1950, un miembro del
directorio del Club de la Prensa de Hamburgo, el sr. Lüth, llama a un boycott en
contra de una película dirigida por Veit Harland, a quien se consideraba uno de los
principales directores y guionistas al servicio de la propaganda nazi. La empresa
cinematográfica obtiene del tribunal del estado federado de Hamburgo una orden sobre
la base del artículo 826 del Código Civil Alemán (BGB). El art . 826 BGB señala que es
obligado a la reparación del daño quien a sabiendas causa daño a otro a través de un
86

comportamiento “contrario a las buenas costumbres” (gegen die guten Sitten). Sobre
esta base, un tribunal puede ordenar la abstención del comportamiento que es
calificado como contrario a las buenas costumbres, cosa que el tribunal del estado
federado de Hamburgo hace respecto del llamado a boycott de Lüth. Contra esta
sentencia, Lüth presenta ante el Tribunal Constitucional Federal una acción de queja
constitucional por lesión de su derecho a la libertad de expresión consagrado en el art.
5 de la Ley Fundamental de Bonn.
El Tribunal Constitucional acoge la queja, fundándose en la circunstancia que, al

interpretar el art. 826 BGB (que aludía a un estándar ético similar a las “buenas
costmbres, pero incluso mayor), el tribunal del estado federado de Hamburgo ha
desconocido el efecto que el art. 5 de la Ley Fundamental tiene como norma. El
planteamiento del problema por parte del Tribunal Constitucional es particularmente
interesante: señala que el fallo del tribunal de Hamburgo sólo lesiona el derecho
contemplado en el art. 5 i I de la Ley Fundamental, sobre libertad de expresión, en la
medida en que las normas de derecho civil aplicadas han sido influenciadas en su
contenido de tal manera -por la omisión en considerar la disposición del art 5, que ellas
no permiten sustentar el fallo en el orden dispuesto por la Ley Fundamental.
El Tribunal Constitucional Federal sostiene que las disposiciones sobre derechos

fundamentales, si bien dirigidas en primera línea contra los actos de los órganos del
Estado, establecen también un orden objetivo de valores (objektive Wertordung); y,
que en esta calidad, el sistema de valores debe ser reconocido como decisión
fundamental para todos los ámbitos del derecho: tanto el legislativo, como la
administración y judicatura recibirían de este sistema sus directrices e impulso. Siendo
así, naturalmente se vería influenciado el derecho civil, cuyos preceptos no pueden
encontrarse en contradicción con este sistema de valores, y todas sus disposiciones
deben interpretarse de acuerdo con su espíritu. El contenido normativo de los derechos
fundamentales como preceptos objetivos se desarrolla en el ámbito del derecho privado
a través de las disposiciones legislativas vigentes en este ámbito. El conflicto entre
particulares, sobre esta base, sigue siendo un conflicto de derecho privado, pero debe
ser resuelto aplicando la ley en conformidad con el sistema de valores dispuesto por la
Ley Fundamental.
§3. Deber de protección

El concepto de deber de protección corresponde a un estadio avanzado en la
evolución del la dogmática sobre el contenido normativo objetivo de los derechos
fundamentales, e intenta expresar la vinculación de los poderes públicos a los derechos
fundamentales frente a posibles lesiones provenientes de agentes distintos a los propios
agentes públicos, mismos que ya se encuentran obligados a dichos derechos por el
deber de respeto. Esto explica que surja cercano a la constelación de problemas
planteados por lo que se conoce como “efecto horizontal” o “efecto entre particulares”
de los derechos fundamentales.
Este deber es recogido jurisprudencialmente en el derecho comparado, a partir de

consideraciones preliminares en el caso sobre interrupción del aborto, en la sentencia
en el caso Schleyer, sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán 46, 160 (164),
y se fundamenta en el artículo 1º, inciso I de la Ley Fundamental de Bonn que consagra
un deber de respeto y protección de la dignidad humana. Puesto que el deber de
respetar la dignidad ya proscribe toda intervención ilegítima del estado, se argumenta,
la idea de protección sólo puede implicar la exigencia, hacia el estado, de adoptar las
medidas necesarias para dar a los individuos la protección frente a los demás miembros
de la comunidad.
Este deber en realidad no tiene por destinatario a los sujetos de derecho privado,
sino que a las normas de derecho privado, o de derecho penal, y en esta medida se
dirige a los poderes configuradores de esas normas, pudiendo hablarse a su respecto de
87

derechos fundamentales en una función normativa de derecho objetivo. En lo esencial,

el deber de protección consistiría en la actividad exigida a los órganos del estado en
general, y en particular al legislador, para regular las relaciones entre particulares de
tal modo de impedir la lesión de los contenidos protegidos por cada derecho. Asi, por
ejemplo, el derecho a la vida, que implica en primera línea una protección frente a la
privación arbitraria de la misma por parte del estado (deber de respeto), impondría al
legislador un deber de protección que se concretaría, por ejemplo, en la imperatividad
de mantener los tipos penales que sanciones la privación y atentados a la vida por parte
de los particulares.
Sin embargo, la noción de deber de protección es cualquier cosa menos clara y

plantea dos objeciones serias a su aceptación a nivel dogmático:
(i) Hace necesario desarrollar una noción operativa de un mínimo de protección en
la regulación jurídica, que permita evaluar en concreto cuándo no se cumple con el
deber de protección. Para esto aun no hay enfoques satisfactorios, ni siquiera in nuce.
(ii) La idea de un deber de protección sólo tiene sentido frente a una elaboración
clara de las consecuencias que deberían derivarse de la constatación, en un caso, de una
infracción a ese deber. Ello lleva a la cuestión de si se le reconocen o no, a la
jurisdicción que se pronuncia sobre esta infracción, competencias para proveer de la
regulación jurídica cuya ausencia se estima constitutiva de la falta al deber de
protección.
c) El efecto horizontal (inmediato) de los derechos fundamentales

Por efecto relativo u horizontal de los derechos constitucionales se entiende, en un
sentido amplio, las consecuencias que la consagración y protección constitucional de
los derechos individuales tiene para los particulares. Y en un sentido algo más
restringido, la incidencia específica de los derechos fundamentales en el derecho
privado y en las relaciones jurídicas privadas. Ello, en oposición a la tradicional
apreciación de los derechos fundamentales como derechos cuyo destinatario es la
autoridad pública.
El origen mediato del tópico sobre el efecto horizontal de los derechos

fundamentales se remonta al siglo XIX, en que la iuspublicística alemana desarrolló
una preocupación por la libertad individual, ya no sólo frente al poder estatal, sino
frente a los poderes sociales. El principal representante de este pensamiento, que se
encuentra también en la base de la idea original del Estado Social de Derecho, es
Lorenz von Stein. Dicho de otro modo, se estimaba necesario crear derechos
fundamentales frente a potestades particulares, no estatales. Este germen, sin embargo,
no llegó a desarrollarse en el siglo XIX, y en el siglo XX sólo viene a tomar impulso
con la vigencia de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, y más específicamente, con el
“fallo Lüth” del Tribunal Constitucional Federal alemán, de 1954, el cual, sin embargo,
se aparta de la idea original (que era la eficacia inmediata, aplicando una eficacia
mediata).
A partir de esta sentencia se comienza a hablar en la doctrina alemana del efecto de

irradiación de los derechos fundamentales, o su efecto respecto de terceros, que, como
se observa, sólo tiene un carácter mediato o indirecto, en cuanto los preceptos de
derechos fundamentales no pueden ser usados para solucionar conflictos entre
particulares, sino, solamente, como un elemento a tener presente al aplicar las
disposiciones del derecho civil sobre las cuales se resolverá el caso. Así, lo que se
conoce como efecto relativo mediato (mittelbare Drittwirkung), implica la posibilidad de
reprochar a un órgano público (especialmente judicial) la lesión a un derecho
fundamental con ocasión del tratamiento de las fuentes del derecho, en las relaciones
entre particulares. Esto en estrecha relación con la idea de orden objetivo de valores.
En contraposición al efecto relativo mediato, la doctrina y jurisprudencia alemanas

88

han sido renuentes a aceptar a los derechos fundamentales como fuente de deberes u
obligaciones entre particulares, o, dicho de otra forma, el reconocimiento de la
posibilidad de que un derecho fundamental sea lesionado por un particular, lo que se
conoce como eficacia directa frente a terceros (unmittelbare Drittwirkung). A pesar de
ello, las fórmulas derivadas de la consideración de los derechos fundamentales como
normas objetivas han llevado a un resultado que hace que la distinción entre eficacia
directa e indirecta tienda a diluirse. Aquí también es donde el empleo de la noción de
Jellinek, de “derechos públicos subjetivos”, se ha extendido al punto de afirmarse que
éstos pueden ser alegados, no sólo contra el Estado, sino también entre particulares.
Las principales críticas en contra del efecto relativo inmediato, y la consideración de

los preceptos iusfundamentales como un orden objetivo de valores, apuntan a que la
extensión de este efecto, en vez de operar a favor de la protección de los derechos
constitucionales, termina siendo un atentado al régimen de libertad y a su función
clásica. Lo anterior toda vez que lleva necesariamente al resultado de un ordenamiento
estatal en que el límite entre los derechos fundamentales de uno y los derechos de otro
no es ya más establecido por la ley sino que como una decisión para cada caso concreto
realizada por cada tribunal. Dicho de otro modo, la adopción de la teoría de la eficacia
de los derechos fundamentales respecto de terceros lleva a abandonar dos pilares
fundamentales del Estado de Derecho: la reserva legal a que quedaba sometida la
regulación de los derechos fundamentales; y la idea de ley entendida como precepto de
carácter general y abstracto, y con la participación del representante popular en su
elaboración y aprobación.
IV. ÁMBITO NORMATIVO IUSFUNDAMENTAL
1. PRECEPTO IUSFUNDAMENTAL
Se denomina aquí “precepto iusfundamental” a aquel material sobre el cuál recaerá el

trabajo dogmático de construcción de los diversos derechos fundamentales, esto es,
aquella parte del documento constitucional a la cual se atribuirá el sentido normativo
de la respectiva protección del derecho fundamental.
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La idea de precepto iusfundamental es comprensiva de todos los elementos

normativos presentes en un texto constitucional y que son relevantes para la
construcción de la respectiva norma de derecho fundamental. De esta forma, cuando se
habla de un precepto iusfundamental, no se habla exclusivamente del enunciado del
respectivo derecho en el texto constitucional, sino que se incluyen también las
disposiciones que establecen sus límites y las posibilidades de afectación del respectivo
derecho. De acuerdo con la noción sobre función y concepto de los derechos
fundamentales, ésta es la forma de conciliar, en el manejo del texto constitucional, la
función subjetiva y objetiva de los mismos.
Al interior del texto constitucional, el trabajo en torno al precepto iusfundamental

respectivo constituye la etapa previa al trabajo sobre la tipicidad iusfundamental. Así,
por ejemplo, resulta un problema por resolver si la libertad de creación y difusión
artística queda absolutamente exenta de responsabilidades ulteriores, y eventualmente
puede ser sometida a un régimen de censura previa, debido a su ubicación en el artículo
19 Nº 25, completamente separada del artículo 19 Nº 12, o si bien puede construirse su
carácter como parte de la libertad de expresión e incorporarla, por esa vía, al esquema
fundamental del art. 19 Nº 12 i. I (ausencia de censura previa, responsabilidad posterior
por abuso).
2. TIPICIDAD IUSFUNDAMENTAL
La pregunta de qué es lo protegido, en el caso de cada derecho constitucional, se

responde a partir de una idea que se expresa, por la doctrina, a través de diferentes
términos, dentro de los que destacan la referencia a la tipicidad iusfundamental, al
supuesto de hecho iusfundamental, y el ámbito normativo iusfundamental. Aquí se prefiere
el primero.
Si bien es en el derecho penal donde mayor desarrollo ha tenido, la idea de tipicidad

no es exclusiva de esta disciplina. En un sentido amplio puede considerarse como aquel
elemento, constitutivo de toda norma jurídica, que alude a un comportamiento o a una
situación, estructurada de tal modo que permite asociar la constatación de ese
comportamiento o de esa situación con el enunciado normativo que puede asignarse al
precepto que le sirve de base. De este modo, en el modelo clásico de norma como
programa condicional, desde un punto de vista lógico: “si se da X, entonces debe ser
Y”, la tipicidad corresponde simplemente al conjunto de elementos que constituyen el
supuesto de hecho para desencadenar los efectos previstos por la respectiva
disposición. Este concepto de tipicidad resulta, sin embargo, inadecuado para una
dogmática de los derechos fundamentales pues el supuesto de hecho iusfundamental
está dado por la calidad de titular del derecho: si se reconocen ciertos derechos “a toda
persona”, la mera condición de persona da lugar para predicar los efectos. Así, el aporte
dogmático de la categoría supuesto de hecho quedaría reducido, apenas, a permitir
discriminar aquellos casos en que el elemento subjetivo de la protección (la titularidad)
se torna relevante para conceder o rechazar el efecto protectivo.
Lo típico, en materia de derechos fundamentales, no viene a ser entonces el supuesto

de hecho (sin perjuicio de la necesidad de incorporar la cuestión de la titularidad de los
derechos en el análisis de la protección otorgada) sino la específica protección que se
predica a partir del respectivo precepto iusfundamental. Es por ello que resulta más
adecuado identificar la idea de tipicidad iusfundamental con la protección (debidamente
delimitada conceptual y normativamente) otorgada por el respectivo derecho. De este
modo se da, para la noción de tipicidad de los derechos fundamentales, un significado
distinto a aquel que puede tener, por ejemplo, en materia penal o contractual. Ya no se
trata más de los elementos necesarios para calificar, de una determinada forma, los
supuestos de hecho, y vincularlos a consecuencias jurídicas específicas. La tipicidad
iusfundamental alude a: las consecuencias jurídicas derivadas del respectivo derecho y
90

con ello, al conjunto de enunciados normativos que pueden predicarse como contenido
de la protección iusfundamental.
Así entendida, la tipicidad iusfundamental cumple importantes funciones dogmáticas:

a) La primera función consiste en que permite distinguir, lo más temprano posible,
los casos relevantes en el ámbito iusfundamental, y excluir aquellos que son
irrelevantes para la protección en dicho ámbito
b) La segunda función dice relación con la necesaria diferenciación entre derechos
fundamentales. No es inusual en nuestro país, en particular en el ámbito del recurso de
protección, que ante una misma situación se alegue que se han afectado diversos
derechos (concurrencia o concurso de derechos). Si bien no se descarta la posibilidad de
una efectiva concurrencia de derechos afectados en un caso determinado, la regla
general es que una situación cualquiera configure la afectación de sólo un derecho
fundamental, cuya especificidad excluya la aplicación de otros preceptos de derechos
fundamentales. Es importante evitar la afirmación infundada de casos de concurrencia
de derechos, porque el diferente trato dado a los derechos por la Constitución reclama
situar a cada ámbito protegido dentro de sus específicas reglas de protección. Lo
contrario sólo lleva a mezclarlas y confundirlas, con el resultado de debilitar el sentido
normativo de la carta.
3. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ÁMBITO NORMATIVO

IUSFUNDAMENTAL
Para cumplir su función, la tipicidad iusfundamental sólo puede contener aquellos

elementos cuya ausencia permita, sin otra consideración, excluir la aplicación del
respectivo derecho fundamental. Dentro de estos elementos, se distingue entre los
elementos personales del tipo (titularidad) y los elementos relativos al contenido de la
respectiva protección (contenido protectivo).
Se excluyen de la definición de la tipicidad iusfundamental las normas habilitantes

de una afectación estatal, pues la construcción del contenido protectivo de cada derecho
debe hacerse al margen de dicha posibilidades de afectación. De lo contrario, dicho
contenido corre en muchos casos el riesgo de verse disminuido, apenas, a la exigencia
de reserva legal para la regulación infraconstitucional del respectivo derecho (por
ejemplo, en el caso del art. 19 Nº 5 CPR, si se consideran las posibilidades de afectación
al construir el contenido protectivo, sucede precisamente que las intervenciones a que
se refiere el precepto pueden ser de cualquier especie siempre que se encuentren
reguladas por ley; cuestión que aquí se rechaza).
En fin, se utiliza el término más abarcador de “ámbito normativo iusfundamental”

para indicar el conjunto de elementos constituidos, por un lado, por la tipicidad
(titularidad y contenido protectivo) y, por el otro, por las disposiciones que habilitan la
afectación del respectivo derecho (tanto las relativas a intervenciones en sentido
estricto, como aquellas referidas a afectaciones regulatorias).
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Titularidad
Tipicidad Contenido
protectivo
Ámbito
normativo Intervenciones en s.e.
iusfundamental Reglas
Afectaciones
sobre
regulatorias
afectación
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V. TITULARES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1. PERSONAS NATURALES
Los derechos fundamentales surgen en primera línea como derechos de todo

individuo de la especie humana. Precisamente en esto radica una de sus
particularidades respecto del reconocimiento y garantía de los derechos en épocas pre-
constitucionales, donde se constata la defensa de derechos y libertades, pero siempre
asociadas a un estamento, o a una calidad particular, que constituía un criterio
excluyente de la universalidad, entendida como reconocimiento de los derechos a todo
ser humano en cuanto tal, con que hoy se predican los derechos fundamentales. La
consagración constitucional de la titularidad de los derechos fundamentales hace
necesario un análisis que discrimine diversas hipótesis de regulación:
a) Titularidad reconocida a toda persona

En consonancia con lo recién dicho, en nuestra Carta se reconoce como titular de
derechos constitucionales, en una primera aproximación, a toda persona, según el
encabezado del art. 19 CPR, en relación con el artículo 1º inc. I. La primera
observación que cabe hacer aquí es que la redacción original del artículo 1º, inciso I (los
hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos), era mas acertada, desde el punto de
vista de la concreción técnica de la protección constitucional a los derechos de todos
los seres humanos, ya que vinculaba inmediatamente el estatuto iusfundamental con
todo individuo de la especie humana (sin que ello, antes de la reforma, haya sido puesto
en duda por autor ni jurisprudencia algunos). La actual versión del inciso I de este
artículo es una versión débil, ya que la calificación u otorgamiento de la personalidad
corresponde siempre al derecho. En su versión actual es necesario recurrir a una
argumentación adicional, eventualmente vía art. 5 i. II primera oración, para vincular
la idea de individuo de la especie humana con la de persona, a fin de, recién entonces,
ampararlo bajo el art. 1 i. I y el artículo 19.
La identificación de la calidad de titular de derechos fundamentales con la de toda

persona natural, en nuestra Constitución es, sin embargo una afirmación que debe ser
precisada:
(i) Por una parte, la encontramos sustentada en todas aquellas disposiciones del
artículo 19 de las que se deriva un ámbito personal de validez universal: En primer
lugar, todas aquellas disposiciones cuya sintaxis permite vincularlas al enunciado de
este artículo. En segundo lugar, todos aquellos derechos enunciados de manera
general bajo la redacción “toda persona” o “nadie”.
(ii) Por otra parte, esta titularidad extendida se encuentra, a su vez, restringida por
la propia Constitución en algún caso (p.ej. según el art. 19 Nº 3 i. II segunda oración, el
ámbito normativo del derecho de defensa de los integrantes de las fuerzas ahí
mencionadas, en lo administrativo y disciplinario, queda definido por las respectivas
normas estatutarias, ver art. 431 CJM). Este tipo de restricciones al reconocimiento de
titularidad universal de derechos que hacen las disposiciones citadas precedentemente
es excepcional; y es por ello que, en ausencia de disposición constitucional habilitante,
debería analizarse la posible inconstitucionalidad de restricciones de titularidad a nivel
legal (p.ej. art. 18 Ley 18.603).
b) Situación del nasciturus como titular de derechos fundamentales

Por otro lado, encontramos el caso de un titular con un campo muy restringido de
protección: ‘el que está por nacer’, que en la redacción del artículo 19 Nº 1 i. II parece
excluido (en conformidad a la posición tradicional de nuestro derecho civil, y al
momento inicial del nacimiento fijado en al artículo 1 i. I CPR) de la calidad de

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persona, y, por tanto, sólo titular del derecho de protección previsto por esta
disposición. La afirmación de la calidad de persona desde el momento de la concepción
es sustentable desde un punto de vista extra-jurídico, pero no parece encontrar
fundamento en la estructura del art. 19. En particular, tomando en cuenta que el inciso
II del artículo 19 Nº 1 es excepcional en dos sentidos. En el primero, porque carecería
de función normativa si la Constitución considerase persona al nasciturus, ya que se
encontraría amparado, no por la protección legal ordenada, sino por el propio precepto
constitucional del inciso I del art. 19 Nº 1. Y luego, la consagración expresa de un
deber de protección legal al que está por nacer indica una diferencia respecto del
derecho a la vida asegurado a las personas. De otro modo no se entiende que
simplemente no se hubiese establecido como deber general de protección legal al
derecho a la vida de toda persona.
c) Exclusión de titularidad respecto de personas naturales

En una tercera situación encontramos algunos derechos (o facultades) que sólo son
reconocidos a determinados titulares. Estas disposiciones excluyen la posibilidad de
afirmar que la titularidad de todos los derechos constitucionales pueda predicarse, a su
vez, respecto de todas las personas naturales.
Los casos son: (i) las confesiones religiosas, y las iglesias, confesiones e instituciones
religiosas en al artículo 19 Nº 6 i. II; (ii) a los padres en al art. 19 Nº 10 i. III y 11º i. IV;
(iii) el estado en el art. 19 Nº 12, i. V; (iv) los trabajadores de la empresa en el caso de
la negociación colectiva del art. 19 Nº 16 i. V; y (v) las organizaciones sindicales según
el art. 19 Nº 19 i. II.
d) Titularidad de derechos políticos y otros

En una cuarta categoría encontramos los derechos políticos que en nuestro país
reconocen algunas particularidades:
(i) Por una parte, se reconoce como titulares del derecho de sufragio activo y pasivo
a los ciudadanos (art. 13 i. II), lo que constituye la situación usual en el derecho
comparado: pero nuestro ordenamiento fundamental otorga también la titularidad del
derecho de sufragio activo a los extranjeros que cumplan los requisitos que les fija el
art. 14.
(ii) Otro caso de un derecho que, por su definición, corresponde a cualquier
individuo procesalmente capaz, sin distinción entre nacionales y extranjeros, es el de
acción que consagra el art. 93 i. XV para reclamar la inconstitucionalidad de los
partidos politicos, de acuerdo al art. 93 i. I Nº 10, y las inhabilidades que puedan afectar
a una persona para ser designada ministro, etc., según el i. I, Nº 13 del mismo artículo.
Curiosa generosidad con los no nacionales tomando en cuenta la trascendencia de una
eventual acción de este tipo para el sistema político.
(iii) Dentro de los derechos políticos cabría considerar también el derecho a la
nacionalidad, cuya titularidad está definida en términos complejos por la conjunción de
un elemento positivo (la presencia de alguna de las circunstancias del art. 10) y un
elemento negativo (ausencia de alguna de las causales de pérdida del art. 11). Si bien la
nacionalidad es un estatus que puede tener una persona, debe entenderse también que
existe un derecho a ella, consagrado constitucionalmente, respecto de quienes
satisfacen los requisitos positivos y negativos de los arts. 10 y 11. El derecho de
reclamación de la nacionalidad del art. 12 es una garantía, respecto de la autoridad
administrativa, tanto del derecho a la nacionalidad (para reclamar el reconocimiento
del respectivo estatus) como de su ejercicio.
e) Titularidad indiferenciada entre nacionales y extranjero

Una cuestión que llama fuertemente la atención en el diseño de nuestro sistema de
derechos constitucionales es la falta de diferenciación, propia de la mayor parte de los
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sistemas constitucionales, entre derechos de los individuos y derechos de los individuos

nacionales.
2. CAPACIDAD IUSFUNDAMENTAL
La capacidad iusfundamental es un concepto que distingue, respecto de la

titularidad de los derechos fundamentales, las hipótesis que permiten el alegato o
ejercicio efectivo de dicha titularidad. Este tema ha sido poco tratado y sólo se
planteará aquí el problema. En general ¿a partir de qué momento puede un menor
reclamar válidamente su titularidad (indiscutida por lo demás) de derechos
fundamentales frente al ejercicio de potestades públicas, o de los derechos que el
ordenamiento jurídico subconstitucional reconoce a sus padres?
3. PERSONAS MORALES (COLECTIVOS CARENTES DE

PERSONALIDAD JURÍDICA)
El reconocimiento del carácter de titulares de derechos constitucionales a las

personas morales sólo tiene sentido, o valor dogmático, desde el momento en que
permite reconocer una titularidad de derechos diferenciada respecto de los individuos
que constituyen el respectivo colectivo o “persona moral”. Es importante, para lograr
claridad en este punto, observar su aspecto práctico: la afirmación de titularidad de
derechos fundamentales para las personas morales sólo es jurídicamente relevante si,
en el caso concreto, se puede distinguir un ámbito de protección iusfundamental
distinto (y extendido) respecto de aquel que, en ese mismo caso, podría obtenerse a
partir de la protección iusfundamental a los individuos que componen dicho colectivo.
Aquí vale hacer una distinción:

(i) Esto no plantea problemas en los casos en que es la propia Constitución la que
reconoce esta titularidad, y, habría que agregar, corresponde a derechos que por su
contenido protectivo justifican este reconocimiento (derecho a erigir templos de las
confesiones religiosas, derecho al respeto y protección de la vida privada de la familia,
derecho al reconocimiento de personalidad jurídica a las organizaciones sindicales).
(ii) En contraste, afirmar la titularidad de derechos constitucionales de la persona
moral resulta críptico en otros casos. Así, por ejemplo, si una colectividad no cuenta
con personalidad jurídica, los bienes que posea sólo podrán estar adscritos sus
integrantes bajo la modalidad de copropiedad, o bien en propiedad individual puesta a
disposición del grupo. Siendo así ¿cómo podría, por ejemplo, alegar una lesión al
derecho de propiedad la colectividad que no goza de personalidad jurídica?
Por su parte, la misma Carta parece descartar una protección, sin más, de los
colectivos carentes de personalidad jurídica. Es así como, aún cuando la referencia
expresa a las personas jurídicas es excepcional, sí la contempla el art. 19 Nº 12, i. III y
N° 24 i. VI; sin referirse, en estas disposiciones, a entidades que no sean personas para
el derecho. Quienes sostienen de manera general la titularidad de derechos de las
personas morales, se ven enfrentados a la disposición del inciso III del art. 19 Nº 12 sin
poder justificar la exclusión. No se ve razón alguna que explique por qué se ven
excluidas las personas morales de un precepto que comprende los dos extremos del
continuo en cuyo medio podrían situarse. Esto es indicativo de una sistemática
constitucional en que la regla general no es la titularidad de derechos fundamentales
constitucionales por la personas morales.
A todo lo dicho se suma que la trascendencia del reconocimiento de titularidad a las
personas morales es menor. Por un lado, se encuentran desde ya sujetas a la restricción
que afecta también a las personas jurídicas, en el sentido de que no podría predicarse
una titularidad como regla general, sino con carácter excepcional, sólo respecto de
algunos derechos. Si descontamos aquellos que expresamente aluden a colectivos sin

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personalidad jurídica, y examinamos la lista restante, vemos que se excluyen, por su

propia naturaleza, un buen número de derechos, lo que reafirma el carácter marginal de
la discusión.
Por último, y en una dimensión sustancialmente distinta, podría incluirse dentro de
esta discusión la posición de los grupos intermedios. Sin embargo, de la específica
autonomía que se les otorga y las restricciones a las que los somete la Constitución
parece desprenderse que el tratamiento de los grupos intermedios no se encuentra
imbricado dentro del sistema de derechos fundamentales en nuestra Carta.
4. PERSONAS JURÍDICAS
Nuestras disposiciones constitucionales ofrecen una constelación de preceptos que

da cuenta de una visión de los derechos constitucionales como derechos reconocidos a
los individuos; la relación del artículo 19 con las disposiciones del artículo 1º, inciso I,
en que se alude a derechos innatos de las personas, y del artículo 5º inciso II, en que se
alude a los derechos que emanan de la naturaleza humana, son fuertes argumentos a
favor de restringir la titularidad de los derechos constitucionales a los individuos de la
especie humana.
De acuerdo a lo anterior, puede sostenerse que el reconocimiento de la titularidad

de derechos fundamentales a las personas jurídicas tiene un carácter excepcional, y
requiere de una justificación particular. Esta debe ser estructurada a partir de una
distinción fundamental, entre personas jurídicas de derecho privado, y personas jurídicas de
derecho público dotadas de potestades públicas; siendo inadmisible aceptar la titularidad de
derechos fundamentales en el segundo caso. Ello en cuanto puede sostenerse que, por
regla general, las personas jurídicas de derecho privado son proyecciones del actuar de
los individuos, bajo formas complejas puestas a su disposición por el ordenamiento
jurídico pero, y en todo caso, como instrumento para el desarrollo de sus propios fines.
En cambio, las personas jurídicas de derecho público creadas para el ejercicio del poder
público son precisamente las destinatarias de las normas de protección de los derechos
fundamentales; son estas entidades las que deben respetar estos derechos (art. 5º i. II),
resultando difícil aceptar que, al mismo tiempo, adquieran la calidad de titulares de los
mismos.
Este tema en Chile, en ausencia de regulación constitucional, se ha desarrollado a

partir de la jurisprudencia en sede de protección. Sobre la base del enunciado inicial del
artículo 19 (“La Constitución asegura a todas las personas”), del de legitimación activa
genérica del art. 20 (“El que...”) y de la regla de no distinción traspasada del derecho
civil (allí donde el legislador no ha distinguido, no es licito al intérprete distinguir), se
ha hecho casi un lugar común la afirmación de que los derechos contenidos en el
artículo 19 deben ser reconocidos, dentro de sus posibilidades, al menos dentro del
contexto del recurso de protección, a las personas jurídicas en general (sin distinción
alguna). Por otro lado, es importante destacar que esta jurisprudencia no se ha limitado
a reconocer derechos a las personas jurídicas de derecho privado, sino que ha hecho
extensivo este reconocimiento a las personas de derecho público.
Esta posición no parece recomendable desde la perspectiva de una dogmática

desarrollada a partir de la premisa de que los derechos son, ante todo, atributos de los
individuos frente al poder, y que su reconocimiento a las personas jurídicas, como se ha
dicho, es excepcional y reclama una especial justificación. La categoría dogmática más
adecuada para analizar este punto parece ser la de los elementos subjetivos de la
tipicidad iusfundamental (titularidad). De este modo, aparte de los casos en que el
propio texto constitucional reconoce la titularidad de derechos a personas jurídicas,
ésta resulta en otros casos del contenido de la protección del respectivo derecho. Se

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llega así a la siguiente conclusión: la extensión de los derechos constitucionales a

personas jurídicas es una cuestión que dependerá de la estructura misma del derecho de
que se trate. Por otro lado, la naturaleza de la persona jurídica de que se trate
determina qué derechos puede titularizar (por ejemplo, carecería de sentido discutir la
titularidad de la libertad religiosa para un sindicato).
Sin embargo, con lo dicho anteriormente no queda resuelta la cuestión de la

titularidad iusfundamental de personas jurídicas de derecho público que ejercen
potestades públicas. En Chile, esta cuestión es de una importancia práctica de primera
línea, en cuanto se ha acogido el alegato de infracción al debido proceso como causa de
nulidad de los juicios orales en lo criminal, por lesión a derechos fundamentales, de
parte del ministerio público, alterando así la lógica del proceso penal. Desde un punto
de vista teórico, resulta incompatible con el Estado de Derecho otorgar al estado la
posibilidad de atribuirse, a través de sus mismos órganos, facultades o ámbitos de
protección que reconoce como innatos o consustanciales a los individuos, o bien que
defiende como proyección de su desarrollo en el ámbito jurídico (personas jurídicas de
derechos privado). Desde un punto de vista positivo, se pueden indicar dos argumentos
de texto:
(i) el propio texto constitucional regula la habilitación constitucional al estado,
dentro del Capítulo III, de manera excepcional (art. 19 Nº 12 i. V, art. 19 Nº 21 i. II, 19
Nº 24 i. VI), lo que constituye al menos un indicio bastante fuerte en el sentido que la
Constitución no reconoce como regla general una titularidad estatal en materia de
derechos constitucionales; y
(ii) la reclamación de un derecho fundamental constitucional afectado por parte de
un órgano del estado plantea serias objeciones desde el punto de vista del principio de
juridicidad, en la medida en que tendría que entenderse que los derechos
constitucionales que se aleguen lesionados pasan a incorporarse a las competencias (al
menos, desde la perspectiva de su actuación procesal) del respectivo órgano, y esta
incorporación en bloque parece no satisfacer la exigencia de atribución expresa de
autoridad o derechos prevista en el artículo 7º i. II de nuestra Constitución.
Un tratamiento diferenciado puede darse a las entidades a las que se les reconoce
personalidad jurídica de derecho público para el cumplimiento de fines que son
proyección del desarrollo individual o que, al menos, aparecen como opuestos al
desarrollo del poder estatal, en el sentido de generar espacios de autonomía individual
o grupal (p.ej. personalidad jurídica de derecho público a las Iglesias Católica y
Ortodoxa; personalidad de derecho público de las entidades religiosas que cumplan con
los procedimientos previstos en la ley; en el pasado pudo reconocerse este carácter al
colegio de abogados).
5. TITULARIDAD Y LEGITIMACIÓN PROCESAL
Una cuestión íntimamente asociada a la de la titularidad de los derechos

fundamentales y que no ha sido planteada de manera sistemática, a pesar de su
importancia, en especial a nivel de recurso de protección, es la relativa a la distinción
entre titularidad de los derechos fundamentales y legitimación activa para su defensa.
Esto porque la evolución jurisprudencial tiende a vaciar de sentido la idea de
titularidad desde el momento que reconoce, a la legitimación activa para provocar su
defensa, una preeminencia por sobre la característica más relevante de la titularidad,
cual es la facultad del titular para decidir sobre el ejercicio de su propio derecho. Si un
tribunal acoge un recurso de protección deducido en favor de un huelguista de hambre
por la autoridad pública, podrá aparecer en un primer momento que lo que existe es
protección del derecho en contra de la voluntad de su titular. Pero, examinada más a
fondo la situación, lo que se ha hecho es privar al titular de su condición de tal, desde el

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momento en que ya no se encuentra en condiciones de decidir sobre el ejercicio de su

derecho. Sería interesante plantear aquí la cuestión de si la intervención procesal de
cualquier sujeto ejerciendo la acción de protección en beneficio de un tercero no
requiere de acreditar un interés legítimo, el que debería estimarse inexistente cuando la
acción va encaminada a enervar la opción que sobre su ejercicio haya tomado el propio
titular de tal derecho.
6. RENUNCIA DE LOS DERECHOS
Lo anterior lleva necesariamente a plantear si es posible la renuncia en el ámbito de

los derechos constitucionales. Para la repuesta a este punto es necesario realizar una
distinción fundamental. En cuanto al derecho mismo, resulta evidente que no es posible
su renuncia como acto abdicativo que separe al derecho de su titular. Sin embargo, una
cuestión radicalmente distinta es la relativa al ejercicio de un derecho. Forma parte del
contenido mismo de las libertades, el que su titular pueda no hacer ejercicio de ellas
hasta el punto de desprenderse de su contenido. Cosa similar ocurre con los derecho en
sentido estricto, que siguen la estructura de derechos de libertad. Es igualmente lícito
que el titular de un derecho fundamental, dentro de su libertad, autolimite sus
derechos, en términos, por ejemplo, de asumir consecuencias para el caso de realizar
una actividad económica que se ha comprometido a no desarrollar. Lo que protege la
Constitución es al titular de un derecho frente a intromisiones en su ejercicio, pero no
le impone una modalidad específica de este ejercicio. De esta manera, debe denunciarse
como impropia y contraria a la vigencia de los derechos fundamentales un enfoque que
pretende “asegurar” ciertos derechos en contra de las decisiones sobre su ejercicio
tomadas por sus propios titulares. Esto, además, por un fundamento que va más allá
del análisis de la naturaleza y función de los derechos fundamentales. Cualquiera sea el
derecho que se pretende proteger en contra del ejercicio de la libertad de su titular, la
“protección” significará una restricción de esa libertad. Por esta vía el individuo deja de
ser señor del orden de sus prioridades éticas, y pasa a regir sobre ese orden el órgano
estatal que decidirá sobre. Ello implica que se priva a la persona de su facultad de
autodeterminación ética, misma que es uno de elementos constitutivos de la dignidad
de la persona.
VI. CONTENIDO PROTECTIVO
Con la alusión al contenido protectivo se hace referencia a los elementos relativos al

contenido de la respectiva protección.
Para analizar el contenido de la protección resultará útil el recurso a la tipología de

derechos fundamentales señalada con anterioridad, en cuanto situar el derecho en
análisis dentro de alguna de las categorías de derechos (libertades, derechos en sentido
estricto, igualdades, etc.) permitirá un mejor manejo del precepto iusfundamental con
vistas a precisar las características y extensión de la protección.
Es necesario dejar claro que forman parte del contenido protectivo del derecho los
límites que el texto constitucional imponga respecto del mismo. Al hablar de límites, se
alude a la línea demarcatoria entre lo protegido constitucionalmente y lo que escapa a
esa protección, de manera que el ejercicio del derecho fuera de esta suerte de “frontera”
del derecho, pierde el amparo constitucional. Ejemplo: la libertad de empresa (art. 19
N° 21) tiene como límites: la moral, el orden público y la seguridad nacional. Los
límites no constituyen afectación.
En todo caso, se debe tener presente lo siguiente.

(i) Respecto de las libertades, el límite es el borde externo del ámbito de la

98

protección, y equivale, en estos casos, al contenido esencial de cada libertad.

(ii) Respecto de los derechos en sentido estricto, el contorno de la protección está
dado por el propio ordenamiento jurídico; es éste el que llevará a cabo la delimitación
del derecho, teniendo en consideración su contenido esencial, que para los derechos en
sentido estricto es el borde interno del mismo.
(iii) Los límites constitucionales pueden ser objeto de regulación legal en cuanto se
determinen por ley las reglas en que se traducen los límites, no siendo necesaria una
habilitación constitucional. En estos casos la revisión del Tribunal Constitucional de la
constitucionalidad de la disposición respectiva se limitará a determinar si la regulación
legal se adecua a la interpretación que la Magistratura hace de estos límites.
VII. AFECTACIÓN: INTERVENCIÓN Y AFECTACIONES

REGULATORIAS
1. AFECTACIÓN
Es afectación toda situación jurídica o material de detrimento en la posición jurídica

o fáctica amparada por el contenido protectivo del respectivo derecho fundamental. El
concepto comprende tanto a aquellas afectaciones amparadas por el ordenamiento
jurídico (afectaciones legítimas), como a aquellas que no se conforman a derecho
(afectaciones ilegítimas o lesiones).
Dentro de las afectaciones, es menester distinguir entre las intervenciones en

sentido estricto y las afectaciones regulatorias.
2. INTERVENCIÓN EN SENTIDO ESTRICTO
a) Concepto y clasificaciones
Alude a aquella afectación concreta en el contenido protegido por un derecho
fundamental respecto de una persona determinada (concepto correlativo al contenido
subjetivo de los derechos fundamentales). Los casos más paradigmáticos de
intervenciones son la sentencia judicial y la expropiación.
Se distingue, tal como arriba, entre intervenciones legítimas e ilegítimas. La

importancia de esta distinción es que la antijuridicidad de una intervención activa la
posibilidad de demandar el cese y la eliminación de todas las consecuencias derivadas
de tal intervención. Resulta cuestionable que de la constatación de esta antijuridicidad
se derive, además, la posibilidad de demandar indemnizaciones por consecuencias no
reparables.
Al tenor del art. 20, es posible clasificar las intervenciones en: amenaza,
perturbación y privación. En los tres casos podrá tratarse de intervenciones, como ya
se dijo, legítimas o ilegítimas.
b) Requisitos de una intervención legítima

Se distingue entre requisitos generales y específicos. Sólo es posible sistematizar
aquí los primeros, pues los requisitos específicos dependerán del ámbito normativo de
cada derecho en particular. Los requisitos generales son tres:
(i) Fundamento o habilitación constitucional;
(ii) Interés público o finalidad prescrita por el ordenamiento jurídico; y
(iii) Proporcionalidad en sentido amplio (idoneidad, necesidad, proporcionalidad).
3. AFECTACIONES REGULATORIAS
99

a) Consideraciones previas
Antes de conceptualizar los distintos tipos de afectaciones regulatorias, es menester
tener presente dos distinciones:
(i) Libertades vs. derechos en sentido estricto, para determinar el concepto de
límites: Se debe distinguir entre libertades (que corresponden a una facultad de obrar
conceptualmente independiente del derecho) y derechos en sentido estricto (facultades
de obrar dentro del derecho, generando efectos en él, y que por tanto resultan de una
definición que hace el propio ordenamiento jurídico).
En las libertades, los límites definen el ámbito de protección iusfundamental. En los
derechos, el contorno de la protección viene dado por el ordenamiento jurídico (por
tanto, en este ámbito es más propio hablar de delimitación).
En materia de límites, es importante resaltar que la preceptiva constitucional sobre
límites puede ser concretada o actualizada por el legislador. Y en dicho ámbito es
fundamental distinguir, entonces, entre: límites concretados o actualizados por el
legislador, y limitaciones impuestas directamente por el legislador.
(ii) Libertad general vs. libertad específicas, para determinar el concepto de
regulación: En lo no cubierto por el contenido protectivo de una libertad específica, la
libertad general está sometida a la reserva general de regulación en beneficio de los
derechos de otros y en la evitación de perjuicio para la sociedad.
Por ello, la característica esencial del concepto de regulación es que no disminuye
las posibilidades cubiertas por el contenido protectivo de una libertad específica, sino
que se limita a condicionar su ejercicio.
b) Clasificación de los preceptos constitucionales sobre afectaciones regulatorias

(i) Limitaciones (de libertades) y delimitaciones (de derechos en sentido estricto):
Disposiciones constitucionales que habilitan al legislador para fijar -por él mismola
extensión de una respectiva libertad (limitándola) o derecho (delimitándolo).
En el caso de las libertades, se autoriza la dictación de preceptos legales con el
objetivo de acotar o ceñir un ámbito protegido cuyas posibilidades de actuación son, en
principio, más amplias que las que resultarán de la actuación legislativa; por tanto hay
afectación. Ejemplo: la habilitación al legislador para prohibir trabajos que se opongan a
la moral, seguridad, la seguridad o salubridad públicas, o al interés nacional (art. 19 N°
16 inc. IV en materia de libertad de trabajo). En el caso de los derechos en sentido
estricto, la delimitación opera como configuradora del respectivo derecho. Ejemplo: la
habilitación al legislador, en materia de derecho de propiedad (art. 19 N° 24), para
establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social (de acuerdo a
los cuatro criterios que la definen en la Constitución: intereses generales de la nación,
seguridad nacional, utilidad pública y conservación del patrimonio ambiental).
(ii) Regulaciones: Disposiciones constitucionales que habilitan al legislador para
indicar modalidades de ejercicio de una libertad, dejando intacto el universo de
posibilidades entregado por ella. Ejemplo: la referencia, también en materia de libertad
de empresa (art. 19 N° 21), a las normas legales que regulen la respectiva actividad.
c) Aplicación del modelo propuesto

Este modelo parece adecuado para el tratamiento dogmático del tema, y elimina la
artificial nomenclatura que, respecto de la actividad legislativa, presenta la
coexistencia, en un mismo plano, de conceptos como “delimitación”, “límites” y
“contenido esencial”. En la fórmula propuesta sólo existe para el legislador:
(i) Un contenido protectivo indisponible, que es el denominado contenido esencial,
y que coincide con el contenido protegido del respectivo derecho fundamental frente al
legislador (que en el caso de las libertades se extiende hasta donde llegan sus límites
constitucionales y en el caso de derechos en sentido estricto configura el núcleo

100

conceptual
-por construir en cada casode cada derecho); y,
(ii) Un conjunto de requisitos que permiten evaluar la constitucionalidad de la
actuación legislativa en el ámbito de los derechos fundamentales, ya sean limitaciones
para las libertades, delimitaciones para los derechos, o regulaciones en general. Dentro
de estos requisitos (ocasionalmente denominados, conjuntamente con la protección al
contenido esencial, como “límites a los límites”) encontramos que:
i.la concreción de límites, la limitación o delimitación, o la regulación legislativa
debe contar con una habilitación constitucional: ya sea expresa, en el caso del
precepto constitucional que establece los límites de un derecho fundamental, que
habilita la limitación o delimitación legislativa o su actividad regulatoria, según las
categorías vistas; o bien una habilitación “implícita”, admitiéndose bajo este rubro la
actividad legislativa tendente a conciliar el ejercicio de un derecho fundamental con
otros derechos fundamentales, o con los así denominados “bienes constitucionales”,
concretando aquí el legislador el borde de contacto o frontera entre dichos derechos
y/o bienes constitucionales. Frente a la objeción que, en contra de esta posición
podría alzarse sobre la base de la redacción del artículo 19 Nº 26 “o que las limiten
en los casos en que ella lo autoriza”, cabe hacer presente que el mismo artículo
distingue otras dos figuras diferentes, la de regulación y la de complemento de las
garantías, y que la exigencia destacada se refiere precisamente a las limitaciones. De
este modo, la exigencia de autorización expresa claramente no cubre toda la
actuación legislativa en el campo de los derechos constitucionales y por ende, no a
toda la actuación legislativa le es exigida una habilitación constitucional expresa.
Usando la terminología del derecho comparado podría decirse que la habilitación
expresa es, en nuestro sistema, exigencia para la limitación o delimitación, y que se
subentiende para la concretización en los casos de límites constitucionales expresos,
pero no es requisito para otras categorías de actuación legislativa como la
regulación.
ii.la actuación legislativa debe encontrarse justificada de acuerdo a los requisitos
del principio de proporcionalidad.
d) Límites a los límites

En la literatura se suele encontrar, con la denominación “límites a los límites”, las
barreras que se reconocen en general a la actividad del estado, y una vez hecha una
reserva a favor del legislador, específicamente a la de éste, para delimitar o regular el
ejercicio de los derechos. Se encuentra aquí la reserva de competencia a favor del
legislador, la exigencia de respeto al contenido protectivo como parte de la tipicidad
iusfundamental, (“garantía al contenido esencial”) y a los requisitos establecidos para
acometer la respectiva delimitación o regulación (principio de proporcionalidad).
(i) Reserva legal: Esta reserva constituye un límite a la facultad de afectar derechos
fundamentales y, en esa medida, es una garantía para los derechos, en dos aspectos
diferentes. Por una parte, se trata de evitar una actuación caso a caso, o una regulación
que escape a las exigencias de abstracción y generalidad que subyace a una concepción
material de ley. En este sentido, podría cumplir estas exigencias tanto la ley emanada
del parlamento como un reglamento emanado del ejecutivo; y, a la inversa, puede
incumplir la reserva legal incluso una ley aprobada por el congreso, si abandona su
carácter de regulación general y abstracta. El segundo aspecto de garantía de la
reserva legal se conecta con la mitificación del pensamiento rousseauniano, según el
cual la decisión del soberano, al ser expresión de la voluntad general, no debiese ser
temida, ya que no sería concebible pensar que, con carácter de generalidad y
abstracción, los individuos pudiesen acordar leyes en perjuicio de sus propios derechos.
Esta elegante construcción racionalista se ve refutada ante la realidad representativa
de la organización política moderna -rechazada expresamente por Rousseau, cuyos

101

postulados se dirigían a una democracia directa-, por la naturaleza de esa

representación -ya no más la ideal construcción de los intereses nacionales en manos
de unos hombres ilustres y desinteresados, sino una compleja articulación de intereses
políticos, sociales, económicos en el seno de un cuerpo abierto a la influencia de grupos
organizados, opinión pública, actividad de cabildeo o lobbying-, y, por último, por la
constatación empírica de la posibilidad de decisiones mayoritarias en perjuicio de las
minorías. Aún frente a estas consideraciones, la discusión pública que se da en los
procedimientos parlamentarios, sigue haciendo más recomendable que lo sustantivo de
la regulación subconstitucional quede entregado al debate y decisión parlamentaria, al
menos en tiempos de normalidad constitucional (justamente, la principal alteración al
sistema de garantía en la Constitución se da, en los estados de excepción
constitucional, en la eliminación de la reserva legal en beneficio de competencias
regulatorias y de intervención del ejecutivo).
La mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un principio
general en materia de regulación de derechos constitucionales. En contra de esta
opinión, cabe constatar que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva
legal genérica en materia de regulación de derechos constitucionales. No todos los
derechos se encuentran sometidos a una reserva de regulación a favor de la ley, y por
lo tanto no les es aplicable lo dispuesto en el art. 19 Nº 26, que hace alusión a los
preceptos legales “que por mandato de la Constitución” regulen o complementen las
garantías que establece, o que los limiten “en los casos en que ella lo autoriza”. En el
art. 63 no se encuentra una referencia genérica a la regulación de derechos
fundamentales, y la limitación a la delegación de facultades legislativas del art. 64 sólo
es indicativa que no se podrán otorgar al presidente las atribuciones legislativas que el
Congreso tenga respecto de las garantías, pero no se deduce un principio implícito de
regulación legal de los derechos. De este modo, la reserva legal en nuestra
Constitución no es “un principio”, como ocasionalmente se denomina, sino simplemente
un ámbito excluyente de la potestad reglamentaria autónoma en todos aquellos casos
en que un precepto iusfundamental encomiende su regulación a la ley, y en todo lo que
se refiera a establecer las bases esenciales del ordenamiento jurídico de los derechos
fundamentales según el art. 63 Nº 20 (sea cual sea la interpretación que a esta
expresión se pueda dar). En estos casos se trata, además, de una reserva legal
asimétrica, en cuanto rechaza la intervención legislativa del ejecutivo vía decreto con
fuerza de ley, pero, en la doctrina dominante, admite la intervención, con rango, al
menos, de ley, de la regulación convencional internacional, en cuanto aprobada por el
congreso y ratificada por el presidente.
En materia de derechos fundamentales esta reserva rige según la doctrina, con la
sola excepción de la regulación del derecho de reunión en lugares públicos Y, en un
aspecto secundario, respecto del ius erigendi en cuanto la referencia a las ordenanzas de
higiene y seguridad pueda involucrar disposiciones de carácter reglamentario
urbanístico. Respecto de los demás derechos, la cuestión fundamental se refiere a la
intensidad regulatoria que debe satisfacer la ley de tal modo de delimitar la acción del
reglamento.
(ii) Protección al contenido esencial: La idea de contenido esencial, o esencia de un

derecho, nace ligada a la teoría de las garantías de instituto, como una construcción
doctrinaria destinada a dotar de contenido a los derechos fundamentales configurados
por el derecho (los denominados “institutos jurídicos”). Sin embargo, a partir de su
recepción positiva en la Ley Fundamental de Bonn, como garantía de carácter general, se
ha difundido en el constitucionalismo occidental de raíz continental, generalizándose
casi sin excepciones. La actual concepción del contenido esencial puede considerarse
correlativa a la forma de comprender la estructura normativa de los derechos
fundamentales, distinguiéndose una concepción relativa y una concepción absoluta de
la garantía al contenido esencial.

102

Para la concepción relativa, el contenido esencial de un derecho se ve afectado

cuando éste experimenta una restricción superior a la necesaria para lograr el fin que
motiva la limitación. Se denomina “relativa”, ya que según esta postura no existiría un
contenido esencial fijado definitivamente para cada derecho, sin que se obtendría
siempre de un análisis de la relación entre medios y fines de la limitación legislativa.
Esta concepción presenta algún grado de proximidad con el principio de
proporcionalidad como requisito de la delimitación y regulación de derechos
fundamentales.
La concepción absoluta del contenido esencial de un derecho fundamental es
precisamente la que establece una conexión con el concepto de garantías
institucionales y de instituto, y sostiene la posibilidad de distinguir un núcleo básico
que hace identificable a un derecho fundamental como tal. El objeto protegido, desde
esta concepción, no es el derecho subjetivo de cada individuo, sino la configuración
jurídica del respectivo derecho. De ahí que una persona pueda ser privada de su
propiedad sobre una casa, por ejemplo, sin entenderse que se atenta contra el contenido
esencial del derecho de propiedad, y, en cambio, pueda estimarse inconstitucional, por
atentatoria contra la garantía al contenido esencial, una regulación determinada que
cercena algún atributo que se entiende constitutivo de la propiedad (por ejemplo, el
derecho de goce) aun cuando, en el caso concreto (y sólo por vía de experimento
mental), ningún titular del derecho de propiedad se viese afectado por esa regulación.
Ahora bien, la determinación del cuál es el núcleo o contenido esencial de cada derecho
es un problema que en la literatura aparece calificado como de difícil solución.
(iii) Principio de proporcionalidad en sentido estricto: La fundamentación del

principio de proporcionalidad se deriva del hecho de estar los poderes públicos
vinculados a los derechos fundamentales y, en consecuencia, no ser admisible para ellos
una disminución de las posibilidades de actuación de los titulares de derechos
fundamentales si no es en virtud de una causa justificada, y solamente en la medida
necesaria para obtener el fin que justifica dicha causa. Estos conceptos cristalizan en el
principio de proporcionalidad.
En nuestra Constitución existen diversos puntos de apoyo para sostener la
consagración normativa del principio de proporcionalidad. En primer lugar, la
definición del estado al servicio de la persona, lo que implica un principio general de
limitación para las cargas que las autoridades puedan imponer a los particulares. En
segundo lugar, y al menos en lo que se estime corresponde al ámbito de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, el principio de proporcionalidad se
funda en el deber de promoción de esos derechos, prevista por el artículo 5 i. II CPR.
En efecto, si el estado no sólo debe respetar, sino promover dichos derechos, resulta
indiscutible la necesidad de incorporar este deber de promoción, como elemento
normativo, en su consideración de medios y fines. La citada disposición constituye el
deber de promoción como un fin dentro de toda actividad estatal, de tal modo que, al
disponer de sus medios, el estado no puede sino elegir aquellos que provoquen el
menor menoscabo a los derechos, de tal forma de cumplir con dicho imperativo. En
tercer lugar se encuentra la proscripción general de la arbitrariedad que se desprende
tanto del art. 1 i. IV como del art. 19 Nº 2 y, en términos generales, de la regla del art.
20. El Tribunal Constitucional ha acogido de manera decidida la posibilidad de un
control de proporcionalidad, calificándolo ocasionalmente como parte del juicio de
razonabilidad.
Los componentes del principio de proporcionalidad como parámetro de control de
una actuación legislativa son, bajo el supuesto de la legitimidad del fin perseguido, i.la
idoneidad; ii.la necesidad y iii.el principio de proporcionalidad en sentido estricto.
i.El principio de idoneidad (o adecuación, como también es llamado), expresa la idea
de que el medio elegido (en este caso, la regulación legislativa) ha de ser apto para
contribuir al fin perseguido. Esta aptitud no es objeto de graduación a este nivel, por lo

103

tanto, se satisface el principio de idoneidad aun cuando la medida tenga una aptitud
muy reducida para contribuir al logro del objetivo perseguido. Puede dejarse abierta,
aquí, la pregunta de si los únicos fines constitucionalmente legítimos son bienes
constitucionales u otros derechos fundamentales, o bien si el estado puede determinar
otros fines de acuerdo a la exigencia de promover el bien común del art. 1 i. IV.
ii.El principio de necesidad atiende a la relación entre medios empleados y fines
perseguidos. Una medida legislativa no es necesaria si el mismo fin perseguido con ella
pudo haberse logrado a través de una alternativa menos gravosa. Constituye, si, un
problema mayor, la necesaria valoración que debe hacerse, a nivel del órgano
jurisdiccional de control de constitucionalidad, entre la medida sometida a control, y
las posibles alternativas a considerar, cuestión que puede ser parcialmente resuelta en
el examen de la proporcionalidad de la medida, considerada en sentido estricto.
iii.El examen de la proporcionalidad en sentido estricto tiende a establecer, en
concreto, si el grado en que se afecta un derecho fundamental se encuentra justificado
por el fin perseguido. En otras palabras, se intenta determinar si el sacrificio del
derecho fundamental se encuentra en una relación razonable o proporcionada con la
importancia del interés que se trata de proteger.

II. Jurisprudencia

i. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DICTAMEN N° 41.550, 26 DE MAYO DE

2015

Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Xonia López Cepero solicitando un

pronunciamiento que le permita ejercer como médico cirujano en un establecimiento de
atención pública de salud en el que exista déficit de ese tipo de profesionales ya que, en su
opinión, pese a no haber rendido el Examen Único Nacional de Conocimientos de
Medicina (EUNACOM), debe aplicarse el criterio manifestado en el dictamen N° 23.113,
de 2015, de este origen.
Agrega que habiendo solicitado la autorización para estos efectos, la Superintendencia de
Salud y el Ministerio del ramo le habrían manifestado verbalmente que no era procedente
su petición en tales condiciones.
Como cuestión previa, cabe recordar que el pronunciamiento aludido por la interesada
señala, en lo pertinente, que para desempeñarse en establecimientos de atención primaria
de salud municipal es necesario haber rendido y aprobado dicho examen, pero que la
autoridad respectiva puede omitir tal exigencia en casos calificados, regularizando
posteriormente la situación de los profesionales contratados sin cumplir tal requisito.
Expuesto lo anterior, es útil consignar que el artículo 1° de la ley N° 20.261 fija como
requisito de ingreso para los cargos o empleos de médico cirujano en los servicios de
salud, en los establecimientos de carácter experimental que indica y en aquéllos de
atención primaria de salud municipal, rendir el EUNACOM y haber obtenido, a lo
menos, la puntuación mínima que establezca el reglamento. Precisa que tales
instituciones sólo podrán contratar, en cualquier calidad jurídica y modalidad, a quienes
hayan obtenido ese puntaje mínimo.
Así, se observa que dicho examen es una ‘exigencia común’ a todo aquél que pretenda
desarrollar su profesión en alguna de las instituciones que taxativamente menciona el
antedicho precepto.

104

En este contexto, y de conformidad al criterio contenido en los dictámenes Nos 83.399,

de 2013; 99.791, de 2014 y 6.494 y 36.125, ambos de 2015, todos de este origen, en
atención a los principios de servicialidad, continuidad, eficiencia y eficacia, que informan
el actuar de la Administración, es admisible que en situaciones especiales de escasez de
profesionales, debidamente acreditadas, el ‘Sistema Público de Salud’ recurra
transitoriamente a la contratación de médicos que no hayan rendido y aprobado el
EUNACOM, debiendo regularizarse tal circunstancia a la brevedad.
De la misma jurisprudencia se desprende que, sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras
de esta Entidad de Control, compete a las autoridades de la Administración activa, sean
de los Servicios de Salud o del sector municipal, ponderar y acreditar, caso a caso, las
circunstancias excepcionales antes referidas, por lo que resulta improcedente que esta
Entidad de Control se pronuncie, de manera genérica, acerca del derecho de la interesada
para ejercer como médico cirujano en un establecimiento de atención pública de salud, sin
haber aprobado el EUNACOM.
Se adjuntan fotocopias de los dictámenes Nos 83.399, de 2013; 99.791, de 2014 y 6.494 y
36.125, ambos de 2015, todos de este origen.
Saluda atentamente a Ud.,
Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República
Subrogante
ii. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DICTAMEN N° 30.686, 2 DE MAYO DE
2014
Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Ruth Gladys Mendo Vizconde, servidora
a contrata con desempeño en el Complejo Asistencial Dr. Sótero del Río, para hacer
presente que a raíz de una acusación por acoso laboral que una funcionaria de ese recinto
hospitalario efectuó en su contra, habría sido sancionada con una rebaja en el número de
sus turnos extraordinarios mensuales sin un debido proceso.
Requerido su informe, ese centro de salud adjuntó los antecedentes pertinentes, de los
cuales se desprende que tras una denuncia de maltrato apoyada por cincuenta y cinco
empleados del mismo, en el mes de junio de 2013, se decidió que los aludidos turnos de la
recurrente se restringirían a un máximo de cinco por mes, medida que se adoptó como
una manera de proteger a ésta y al personal, pues se estimó que el exceso de aquéllos
incidía en una mayor predisposición a conflictos con el equipo de trabajo. Agrega, que
desde el mes de octubre de ese año, se determinó que la interesada proseguiría
cumpliendo sus turnos extraordinarios habituales, dado que no se habían producido
nuevos inconvenientes.
Sobre el particular, es útil anotar que el artículo 36, letra f), del decreto con fuerza de ley
N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, prevé que el Director del establecimiento
autogestionado de que se trate -como ocurre en este caso-, se encuentra facultado
respecto de los empleados a contrata, para ejercer las funciones propias de un jefe
superior de servicio.
De lo expuesto, es dable colegir que esa autoridad puede realizar la gestión del personal
acorde las necesidades del servicio, por lo que le está permitido, entre otras materias, fijar
y modificar los turnos que procedan, lo que es armónico con los dictámenes Nos 4.391, de
2012 y 32.630, de 2013, de este origen, los cuales precisan que la implementación de
éstos entre los empleados de un organismo es una atribución otorgada a la superioridad

105

en relación con los principios de servicialidad de la Administración y de la continuidad y

regularidad de la función pública, tal como se infiere de los artículos 1° de la Constitución
Política y 3° y 5° de la ley N° 18.575.
Enseguida, es útil destacar que los turnos que se fijen en el desempeño de las referidas
facultades, no constituyen un derecho que se incorpore en el patrimonio de los servidores
a quienes se les asignan tales obligaciones, sino que, por el contrario, revisten el carácter
de una medida de buena administración que la autoridad puede adoptar a fin de que el
organismo respectivo atienda las necesidades públicas de una manera regular y continua,
como se dispone en el artículo 3° de la ley N° 18.575 y en la jurisprudencia de esta
Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 4.577, de 2012.
De este modo, cabe concluir que la modificación del turno por la cual se consulta no
configura una sanción, como lo entiende la peticionaria, sino que se enmarca en la esfera
de las atribuciones con que cuenta esa superioridad para distribuir la jornada de los
empleados según sean los requerimientos de la institución, atendido lo cual no se
advierten las irregularidades denunciadas en este caso.
Transcríbase al Complejo Asistencial Dr. Sótero del Río.
Saluda atentamente a Ud.
Patricia Arriagada Villouta
Subrogante

iii. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, DICTAMEN N° 24.985, DE 30 DE ABRIL

DE 2012

El alcalde de la Municipalidad de Cabo de Hornos y don Luis Gómez Zárraga, profesor

de educación general básica, solicitan la reconsideración del dictamen N° 1.125, de 2011,
de la Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena, en cuanto precisó que este
último no puede desempeñarse en el Liceo Municipal de Puerto Williams, por afectarlo la
inhabilidad establecida en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, toda vez que tiene
un vínculo de parentesco con un concejal del mencionado municipio.
Los ocurrentes sostienen que sobre dicho precepto debería primar lo dispuesto en el
artículo 16, N°s. 1 y 2, del Convenio N° 169, de la Organización Internacional del
Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes -promulgado
mediante el decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, el cual
prevé que los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan,
cuyos términos serían aplicables al señor Gómez Zárraga, quien pertenece a la etnia
Yagán, originaria de la zona en que tiene su domicilio.
Asimismo, indican que la aplicación de esa inhabilidad contravendría el artículo 20, N°s.
1 y 2, de esa convención internacional, que compromete a los gobiernos para la adopción
de medidas que garanticen a los trabajadores pertenecientes a esos grupos una protección
eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo y para evitar cualquier
discriminación entre aquéllos y los demás trabajadores.
Como cuestión previa, a juicio de esta Contraloría General no resulta necesario atender a
las reglas del Convenio N° 169, por las razones que a continuación se exponen.
Sobre la materia, la letra b) del aludido artículo 54 de la ley N° 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispone que no

106

podrán ingresar a cargos en ésta las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos,
adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad
inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos de la Administración
civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente.
No obstante lo expuesto, atendidas las particulares circunstancias de la situación
planteada, procede analizar si la aplicación de esta inhabilidad es contraria o lesiva a las
garantías constitucionales o a las bases de la institucionalidad, en términos tales que se
deba dar preferencia a estas últimas por sobre el tenor expreso del aludido artículo 54.
Al respecto, la comuna de Cabo de Hornos constituye una localidad apartada del
territorio nacional, donde el único establecimiento educacional existente en ella es el
Liceo Municipal de Puerto Williams y que otros colegios son de difícil acceso atendida
las condiciones de conectividad de la zona.
Así, el señor Gómez Zárraga sólo puede razonablemente desempeñar su título
profesional de profesor de educación general básica en el mencionado liceo.
De este modo, en el caso concreto la aplicación de la inhabilidad consagrada en la letra b)
del artículo 54 resultaría en una violación de los N°s. 16 y 17 del artículo 19 de la Carta
Fundamental, esto es, la libertad de trabajo y la admisión a todas las funciones o empleos
públicos, sin otros requisitos que los que imponen la Constitución y las leyes.
En tal sentido, si bien los numerales citados reconocen que la ley puede imponer
restricciones a las garantías que ellos contemplan, el N° 26 del mismo artículo 19
establece una limitación al legislador, consistente en que los “preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o
que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su
esencia.”.
Por otra parte, y desde la perspectiva de la corporación recurrente, el alcalde de Cabo de
Hornos señala que el interesado es el único profesor que tiene efectivo domicilio y
residencia en la ciudad de Puerto Williams. Sobre este punto debe anotarse que el inciso
cuarto del artículo 1° de la Carta Fundamental establece que el Estado está al servicio de
la persona humana y su finalidad es promover el bien común, en tanto que el inciso
primero del artículo 3° de la ley N° 18.575 materializa este principio de servicialidad en
el orden administrativo, añadiendo que ella debe llevarse a cabo por la Administración
del Estado -carácter que naturalmente tienen las municipalidadesatendiendo las
necesidades públicas en forma continua y permanente.
Por ello, la municipalidad tampoco puede dejar de prescindir de nombrar al señor Gómez
Zárraga sin afectar los principios de derecho público de eficiencia, eficacia y continuidad
del servicio público a que se refiere el artículo 3° de la ley N° 18.575, y que le imponen el
deber de adoptar las acciones pertinentes tendientes a cumplir las obligaciones que le
asigna el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, se reconsidera el oficio N° 1.125, de 2011, de la Contraloría Regional de
Magallanes y Antártica Chilena.
Ramiro Mendoza Zúñiga
III. Caso práctico

107

MALL PARQUE QUINCHAMALÍ15

Principio de legítima confianza, seguridad jurídica
La cercanía del bicentenario de la fundación de la ciudad de Quinchamalí, apacible

localidad ubicada en la Vlll Región y conocida por ser el lugar donde se libró una de las
más decisivas batallas en la época de la lndependencia, ha llevado a las autoridades
locales a proyectar un gran proceso de rediseño del casco urbano según criterios
compartidos por toda la comunidad quinchamalina: protección del paisaje y cuidado del
patrimonio histórico de la región.
Usted es el abogado de la próspera cadena de locales comerciales Mall Parque, que en la

actualidad da trabajo a 3000 personas a lo largo del país y planea construir un centro
comercial en terrenos ubicados a la entrada de la ciudad de Quinchamalí. Los permísos de
obra han sido concedidos a principio de año por el Departamento de Obras Municipales,
sin que se hubieren presentado objeciones técnicas a los planos presentados por la
empresa. Se calcula que la instalación de este centro comercial dará trabajo a unos 300
quinchamalinos, azotados por la cesantía debido a la caída en las exportaciones de la
alfarería local.
Un buen día, el gerente de inversiones de "Mall Parque" llega a su oficina para

entregarle una notificación -dirigida a ustedde un decreto del Director de Obras
Municipales y, oh paradoja, un ejemplar del diario de circulación local "El Abrazo de
Quinchamalí".
El titular del periódico confirma el desastre:
MUNICIPALIDAD REVOCA PERMISO DE OBRAS CONCEDIDO A MALL PARQUE
En sesión especialmente convocada a tal efecto, el Concejo Municipal toma conocimiento

de la revocación del permiso de obras otorgado a "Mall Parque" que resolvió el Director
de Obras Municipales, el que recurre a las atribuciones conferidas por la Ley N° 19.880,
que autoriza la revisión de oficio de la Administración de los actos administrativos. Este
procedimiento se conoce técnicamente con el nombre de "revocación” y es señalado por la
doctrina como un ejemplo de que en Derecho Público no existen los derechos adquiridos.
Los concejales Silva, Ovalle y Ruiz dieron a conocer a la comunidad local los siguientes
argumentos a favor de la revocación:
- La comunidad local, en consulta realizada según lo dispuesto por el Artículo 118,

inciso 5" de la Constitución, se pronunció a favor del diseño de un Plan Regulador
que contemple como principios rectores la protección del paisaje y el cuidado del
patrimonio histórico de la región.
- El Concejo Municipal, organismo encargado de dar aplicación a este mandato

popular, ha decidido revisar el Plano Regulador y declarar la zona donde la
empresa "Mall Parque" ha proyectado la construcción de un centro comercial
como "Zona de lnterés Paisajístico e Histórico". Esto, porque al estar ubicada en
las cercanías del lago Budi y del punto donde se llevó a cabo la Batalla de
Quinchamalí, constituye a este sitio como un lugar de indudable interés para la
comunidad local.

15
Fuente: Fermandois V., Arturo, Derecho Constitucional aplicado, pág. 244-246.
108

- Al no haberse iniciado la construcción del centro comercial, la empresa no puede

alegar aquellas pérdidas económicas conocidas como "daño emergente", por lo
que no procede compensación económica alguna a la empresa. La decisión del
Concejo sencillamente reviste las características de una regulación urbanística, las
cuales son totalmente procedentes según las funciones normativas que le han sido
confiadas por el Artículo 119 de la Constitución y el Artículo 3, letra b), de la Ley
N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.
Actividad: El gerente de inversiones de Mall Parque, desconocedor del lenguaje jurídico,

recurre desesperado a, usted, y rápidamente reaccionan presentando un recurso de
ilegalidad municipal ante la Corte de Apelaciones de Concepción. Con ésta acción
impugnan el decreto del Director de Obras que revocó el permiso de edificación. Empero,
usted sabe derecho constitucional y es realista: si el DOM se fundó en la conflictiva ley
19.880, la Corte rechazará el recurso porque allí estaría el fundamento legal que tuvo la
municipalidad para revocar. No tiene otra salida que cuestionar la constitucionalidad del
mecanismo de la revocación e invalidación de la ley 19.880, ante el Tribunal
Constitucional. Esa es ahora su tarea:
1) ¿Garantiza de alguna manera el ordenamiento jurídico la estabilidad de las normas que
regulan las actividades económicas?
2) ¿Es efectivo que en Derecho Público no existen "derechos adquiridos"?
3) ¿Se ve de alguna manera afectado el derecho de propiedad de Mall Parque con esta
iniciativa?
4) ¿Qué es el principio de "legítima confianza"?.
5) ¿Hasta dónde llegan las atribuciones de las autoridades, locales o nacionales, para
regular la disposición de un bien perteneciente a particulares?
Sugerencias:
Arturo Fermandois, Discrecionalidad urbanística y garantías constitucionales, en Revista
Chilena de Derecho, Vol, 25, No 1, 1998, pp.2a32aB.
MÓDULO 4. PERSONA, FAMILIA Y CUERPOS INTERMEDIOS COMO TITULARES DE DERECHOS

CONSTITUCIONALES.

I. Doctrina
i. NÚÑEZ POBLETE, MANUEL, TITULARIDAD Y SUJETOS PASIVOS DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES

Titularidad y sujetos pasivos de los derechos fundamentales

1. La titularidad de los derechos constitucionales
El tema de los titulares y de los sujetos obligados por las reglas del art. 19 CPR es de
aquellos tópicos que, por su aparente condición de obvio, suele ser omitido en ia
discusión forense y universitaria. Sin embargo, como se verá a continuación, es un tema
de importancia dogmática fundamental y de singular relevancia práctica.
El problema de la titularidad dice relación con la definición de los sujetos de derecho habilitados
para invocar, como títulos de defensa, todos o algunos de los derechos y libertades reconocidos en el elenco del art.
19 constitucional' . Esta cuestión es resuelta por el encabezado del art. 19 que, como se sabe,
indica que los derechos que allí se "aseguran" se reconocen a "todas las personas".

109

La aparente amplitud del encabezado del artículo más extenso de nuestra Constitución
pareciera evitar cualquier problema. En efecto, puede en principio pensarse que la voz
"persona" comprendería directamente a las personas naturales y a las llamadas
personas "morales", sin distinguir si éstas últimas cuentan o no con personalidad
jurídica. No obstante, para un análisis más profundo del problema, parece necesario
distinguir entre las diversas categorías de sujetos que se esconden tras la voz
"persona".
1.1. Las personas naturales
No cabe duda que el constitucionalismo, como parte de la filosofía política moderna, es
un movimiento de reivindicación de los derechos de la persona natural o, lo que es
idéntico decir, del ser humano. Se comprende aquí entonces, utilizando el lenguaje tan
preciso de nuestro Código Civil, a todo individuo que pertenezca a la especie humana.
Y este individuo lo es desde el primer instante de la concepción hasta el momento de
su muerte16.
1.2. Las personas morales o colectivas en general
Propio del catálogo de libertades que se reconocen en el art. 19 CPR es el extenderse
no sólo a las personas naturales sino también a las morales. Estas corresponden a
aquellas agrupaciones de personas naturales que, constituyendo asociaciones, carecen
de personalidad jurídica.
La inclusión de las personas morales encuentra su explicación en la historia fidedigna
del texto constitucional17 y en las siguientes razones:
(i) La personalidad jurídica es un atributo formal y condicionado al ordenamiento
jurídico positivo, que en cuanto tal resulta relevante para efectos patrimoniales mas no
para los constitucionales propios de la libertad. En la medida que resultan del ejercicio
de una libertad constitucional (la libertad de asociación) los grupos intermedios y
asociaciones son realidades directamente reconocidas -no creadasy amparadas por el
ordenamiento jurídico público nacional. Este es el sentido de los artículos 1° y 19 nº
15 constitucionales.
(ii) La personalidad jurídica es sólo la manifestación externa de una realidad
material mayor, cual es la existencia de una asociación. Dicho de otro modo, la
personalidad se tiene porque existe una asociación, y no viceversa.
(iii) La personalidad jurídica es, antes que una obligación para los asociados, una
carga. Esto explica la ubicación del tópico en el art. 19 nº 15 de la Constitución: en su
inciso segundo y luego del derecho de asociación en general18.

16
Cabe hacer presente que en el ámbito constitucional no tiene aplicación la definición civil acerca de la
"existencia legal" de la persona (art. 74 CC.). Sobre este tema puede consultarse nuestro "El derecho a la
vida o el deber de respetar la vida", en GARClA HUIDOBRO, Joaquín, MARTINEZ, José l. y NÚÑEZ,
Manuel A.: Lecciones de Derechos Humanos (Edeval..1, Valparaíso, 1997), pp. 45-60.
17
Véase en este sentido la sesión N° 215. pp. 5-6.
18
En una sentencia que ha marcado época en materia de asociación y «esencia de los derechos, nuestro
Tribunal Constitucional resolvió: « 11° Que de un análisis de esta disposición [art. 19 nº. 1 5] se deriva, con
claridad meridiana, que la Carta Fundamental regula tres institutos jurídicos a los cuales les atribuye
distintos alcances, no obstante su íntima vinculación. Ellos son: el derecho de asociación en general, las
asociaciones que deseen [cursiva nuestra] gozar de personalidad jurídica y los partidos políticos. 12° Que el
derecho de asociación concebido en su más pura y natural expresión, como la facultad de una persona para
reunirse con otras, en forma voluntaria y con cierro grado de permanencia para la realización de un fin
determinado, se encuentra ampliamente asegurado por el Constituyente, quien ni lo somete a prescripción
legal alguna para su ejercicio ni dispone que requiera permiso previo, imponiéndole s6lo la limitación de no
ser
contrario a la moral, al orden público o a la seguridad del Estado. Cualquier persona, al solo amparo de
110

(iv) El reconocimiento de la libertad de asociarse no se agota, ni en la teoría

comparada ni en el texto de nuestra Carta Fundamental, en la libertad (positiva y
negativa) de asociarse. Por el contrario, el reconocimiento del principio y derecho
constitucional de la autonomía de los grupos intermedios (art. 1° CPR) supone otro
derecho constitucional implícito a aquella: la libertad de las asociaciones19
La relevancia práctica de esta titularidad fundamental puede resumirse en los
siguientes aspectos:
1) Sin contar aquellos derechos que reconocen como titular especial a las personas
morales20, éstas últimas serán también titulares de todos aquellos derechos individua
les que, por su propia naturaleza, admitan ejercicio por parte de entes colectivos.
2) La titularidad de derechos constitucionales de orden patrimonial, como la
propiedad ya constituida a que se refiere el nº. 24 del art. 19, se condicionará a la
posesión del status de persona jurídica.
3) Las personas morales tienen plena legitimación activa para interponer, en favor
propio o en provecho de terceros, la acción constitucional de protección21.
1.3. Las personas jurídicas de Derecho Privado
Si, dentro de las voces "grupos intermedios" y "personas" utilizadas por los arts. 1° y
19 nº 15, quedó comprendido el género de las personas morales, con mayor razón se
encuentran comprendidas allí las personas jurídicas de Derecho Privado.
1.4. El Estado y las personas jurídicas de Derecho Público
Aún cuando no se trata de un tema extensamente tratado por la ciencia publicista
nacional, pareciera haber cierto acuerdo en que el Estado también podría reclamar
para si algunos de los títulos de defensa que enumera el art. 19 de la Ley
Fundamental22. Similar es el panorama en la jurisprudencia judicial23.

la norma constitucional puede ejercer este derecho sin más restricción que la antes anotada" (sentencia rol
43, de 24 de febrero de 1987, sobre el proyecto de Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos).
19
Sobre la libertad de asociación y libertad de las asociaciones véase nuestro "Las libertades de asociación
y reunión" en Lecciones de Derechos Humanos, cit. nota 2, pp. 232-234.
20
Véanse por ejemplo, dentro del art. 19, los números 4 (en cuanto al derecho al respeto y protección de la
honra de un ente colectivo que, por definición, carece de personalidad jurídica: la familia), 6 (que señala
derechos especiales para las iglesias y confesiones religiosas), 12 (derecho de rectificación y respuesta en
favor de toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida, o el derecho de estas últimas para
fundar, editar y mantener medios de comunicación social) y 15 (en cuanto a los partidos políticos).
21
En este sentido vid.: SOTO KLOSS, Eduardo: El recurso de protección. Orígenes, doctrina y
jurisprudencia (Ed. Jurídica de Chile, 1982), pp. 71-73 y ARANCIBIA, Jaime: "Capacidad procesal de los
cuerpos intermedios que carecen de personalidad jurídica", ponencia a las XXX Jornadas Chilenas de
Derecho Público (Edeval, Valparaíso, en prensa).
22
En este sentido véanse SOTO KLOSS, Eduardo, op. cit. nota 6. pp. 72, 73 y 76 ("... toda persona o grupo
está amparada por este R.P. [recurso de protección: toda 'persona', y en ello queda incluido no sólo la
persona natural sino también la persona jurídica, y aquí las personas jurídicas no sólo de derecho privado
sino de derecho público estatal o no estatal todo 'grupo', y en ello se incluye toda reunión de personas, ente,
agrupación, organización, movimiento o asociación, de cualquier tipo, naturaleza o condición". También
NOGUEIRA, Humberto Dogmática Constitucional (Ed. Universidad de Talca, 1997), p. 154: "Por otra
parte, está el tema de la titularidad de los derechos fundamentales de los poderes públicos u organismos del
Estado. En este ámbito, parece indiscutible que los derechos fundamentales son derechos que tienen a la
persona como sujeto activo y al Estado como sujeto pasivo en la medida que reconocen y protegen ámbitos
de libertad o prestaciones que los poderes públicos; deben otorgar o facilitar a los individuos o cuerpos
intermedio; Sin embargo, las actuaciones de la administración centralizada y descentralizada del Estado
están sometidas al control de los tribunales de 1us1icia, lo que hace que tengan el derecho a una tutela
judicial
efectiva cuando sean parte de un proceso en una relación de Derecho Privado. como puede ser una
111

1.4.1. El problema
La cuestión, sin embargo, no es tan sencilla.
En efecto, dejando al margen de la discusión a las llamadas personas de Derecho
Público no estatales 24 , no resulta fácil justificar el título por el cual las personas de
Derecho Público tendrían derechos constitucionales.
Muy por el contrario, razones para negarlo hay suficientes:
(i) En primer lugar, toda la filosofía política que inspiró el moderno constitucionalismo
-particularmente el iusnaturalismo racional5ista anglosajón y francés del siglo XVI I
I- configuró la teoría de los derechos fundamentales como una categoría contrapuesta
y a oponer frente a los poderes del soberano. Tanto es así que el contractualismo
propuso estos poderes corno facultades naturales y cronológicamente precedentes a la
comunidad política. Luego, en todos los documentos históricos que sirvieron de
"partida de nacimiento" a los modernos derechos humanos, resultaba inconcebible la
posibilidad que fuera el mismo soberano quien los reclamara para sí.
Dicho de otro modo, los derechos y garantías constitucionales son títulos de defensa
de los particulares para ser invocados frente al Estado. El Estado es sujeto pasivo y no
activo de ellos.
(ii) En segundo lugar, existen más que poderosas razones para afirmar que el texto de
la Carta de 1980 siguió el mismo sendero iusfilosófico que sus predecesoras. No debe
olvidarse que las "personas" (que hasta la absurda e innecesaria ley de reforma N°
19.611, la Constitución llamaba "hombres") a las cuales el artículo 1° constitucional
reconoce dignidad, libertad e igualdad son las personas naturales, esto es las de carne
y hueso.
(iii) En tercer lugar, y en perfecta concordancia con la herencia filosófica reseñada en
el párrafo (i) precedente, bajo nuestra Constitución los derechos constitucionales son
límites para el ejercicio de la soberanía y del resto de las competencias estatales. Esta
función tan obvia es recordada por los artículos 1° y 5° de nuestra Constitución25 ,
refiriéndose expresamente esta última norma a los "derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana".
(iv) En cuarto lugar, tras la idea de Estado de Derecho yace implícito otro supuesto
fundamental: el Estado, antes y en vez de "derechos", lo que posee son

relación laboral o comercial. por ejemplo. El problema más trascendente es si los poderes públicos, en
cuanto tales, pueden ser sujetos de derechos fundamentales. Nos parece que no hay razón para que ellos no
sean sujetos del derecho a la tutela judicial efectiva, aun cuando operen con personalidad jurídica de
Derecho Público, como así mismo, que corporaciones públicas como Televisión Nacional puedan
reivindicar para sí la libertad de información o las corporaciones universitarias de Derecho Público no
puedan reivindicar el derecho a la autonomía universitaria”.
23
Véase la noticia que en el temprano '82 daba el Profesor SOTO KLOSS (op. cit. nota 7, p. 7). Vid.
también
Seremi de Bienes Nacionales con l. Municipalidad de Penco (en RD}., t. LXXXVlll, 2. S. pp. 190-198) o
Roberto Zahler con Directorio del Banco Chile y otros (sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de
22 de septiembre de 1995, rol 1356-95). Esta última sentencia, confirmada por la Corte Suprema por fallo
de 22 de abril de 1996, aparece publicada y comentada en RODRÍGUEZ, Pablo: El abuso del derecho y el
abuso circunstancial (Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998), pp. 278-329.
24
Como !o fueron bajo la Constitución de 1925 los partidos políticos (modificada en esta parte por la
ley N° l7.398) o los colegio profesionales (bajo el imperio de la derogada ley N°4.409), y como hoy lo son.
desde la reciente ley N° 19.638 (art. 10 inciso final), las entidades religiosas.
25
El art. 1° inciso 4° fija el "pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece" como
limite a la misión fundamental del Estado chileno cual es el promover el bien común temporal. Por su parte,
el
art 5° los señala, ni más ni menos que como límite para el ejercicio de la soberanía.
112

"competencias". Afirmar que el Estado, bajo cualquiera de sus modalidades de

organización y personificación, tiene "derechos constitucionales" constituye una
herejía para la doctrina del Estado de Derecho.
(v) En la misma Comisión Ortúzar, y aunque fuera sólo de pasada, se discutió este
punto. De estos anales resulta interesan te la cita de la opinión de don Jai me
Guzmán: "Es el punto que, a su manera de ver, es esencial dejar en claro. Las
garantías se refieren a los particulares, no al Estado y, por lo tanto, cuando se hace
referencia a 'personas', evidentemente se está aludiendo a personas naturales o jurídicas,
con exclusión del Estado. Todo el capítulo que está estudiándose consiste en garantías que
el Estado reconoce a los particulares " (C.E.N.C., sesión n. 202, p. 23).
1.4.2. ¿Qué es lo que explica, entonces, que algunas sentencias reconozcan la
titularidad de derechos departe del Estado?
Dos son las razones que pueden permitirnos entender sentencias como las citadas en
la nota 9. La primera de ellas es de orden práctico: si el recurso de protección sigue
siendo la vía más rápida y sencilla para remediar conflictos de atribuciones privadas, es
lógico que también pretendan servirse de él los órganos del Estado (evadiendo, desde
l uego, las vías ordinarias del derecho privado y del administrativo).
La segunda razón es, sin embargo, más sustancial: pareciera que, bajo el art. 19 de
n uestra Consti tución se contienen reglas y pri ncipios de justicia26 de contenido algo
más amplio que la noción clásica de derechos "humanos" o "fundamentales". En este
sentido, bajo la apariencia de "derechos" el constituyen te incluyó principios generales
corno el debido proceso o derechos subjetivos patrimoniales como el de propiedad
que, en su dimensión de derecho objetivo, pueden también ser reclamados por el
Estado y sus órganos personificados.
Desde luego, cada vez. que estas reglas del art. 19 sean justiciadas a través del recurso
de protección no operarán stricto sensu como derechos de la persona sino corno reglas
de derecho objetivo. Y en esta medida -aunque sea como operación inconsciente de
n uestros tribunalesel recurso de protección podrá también extenderse y servir como
instrumento para resolver conflictos de "competencias" y no solamente conflictos de
"derechos".
1.4.3. El recurso de protección. De sus limitaciones cuando el amparado es el
Estado o sus entes personificados
Ya se explicó que, sin levantarse contra todo el constitucionalismo clásico y contra el
modelo del Estado de Derecho, no puede afirmarse que el Estado tenga "derechos
fundamentales". Luego, el provecho estatal -por la vía del recurso de protecciónde
ciertas normas del art. 19 no debe ser sino excepcionalísimo. La regla general es la
contraria: ni el Estado ni sus entes personificados pueden reclamar titularidad y
protección de los derechos señalados27. Admitido este principio, la sanción al recurso

26
En su ensayo de clasificación de las garantías constitucionales. y sin entrar al tema de la titularidad, el
Prof. Alejandro GUZMÁN BRITO las encierra dentro de la categoría de los "principios generales de
derecho”. Para GUZMÁN, estos principios no son derechos subjetivo; propiamente tales: uno se trata de
derechos subjetivos sino de derecho objetivo directamente: son norma; que cumplir, no derechos que
exigir". Vid. su "La naturaleza de las garantías constitucionales de la persona examinada a través de su
protección judicial", en RDJ. t. LXXXV, n° 2 (1988), pp. 109110.
27
Hay que precisa que otra situación, muy diversa, es la legitimación procesal que se reconoce al Estado, y
que no puede dejar de reconocerse, para accionar en favor de un individuo. Tal es el caso, por ejemplo, de la
reiterada
jurisprudencia en materia de huelgas de hambre y transfusiones forzadas de sangre.
113

interpuesto fuera de las excepciones debiera ser, al tenor de la actual disciplina

procesal de la acción de protección, la declaración de inadmisibilidad"28.
2. Los sujetos obligados por las reglas del art. 19 de la Constitución chilena
2.1 Del Estado
El primer efecto que históricamente se reconoce a los derechos fundamentales es el
llamado efecto "vertical". Vale decir, los derechos sirven de títulos para la defensa del
individuo frente al soberano. Lo anterior explica la función de estos derechos como
marco y límite para el fin del Estado (art. 1° CPR) y para el ejercicio de la soberanía
(art. 5° CPR).
Esta verticalidad es predominante en el Derecho Internacional de los Derechos Huma·

nos, especialmente en lo que se refiere a la determinación del sujeto ligado por sus
disposiciones. Así, las declaraciones y convenciones relativas al tema, poniendo
especial énfasis en la función vertical de los derechos, colocan al Estado en el eje
central de sus obligaciones, sea como sujeto garante, sea como sujeto pasivo de las
reclamaciones internacionales fundadas en la violación de un derecho. Como ejemplo
podemos tomar el art. 2° PDCP, que establece que «cada uno de los Estados Partes en
el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que
se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto«. También es ilustrativo el texto del art. 41 PDCP,
que asigna una competencia restrictiva al Comité de Derechos Humanos, en el sentido
que las denuncias de que conoce sólo pueden fundarse en el incumplimiento, por un
Estado, de las obligaciones que el Pacto le impone29. Idéntica cosa podemos decir de la
CADH30.
2.2. De los particulares
La potencia de los derechos fundamentales frente a la actividad privada se ha
denominado últimamente "efecto horizontal" de los derechos constitucionales31.

28
Por falta de "fundamentos suficientes", cf. N° 2, inciso 2°, del AA.CS. sobre tramitación .v fallo del
recurso de protección de las garantías constitucionales (DOf. 27 de junio de 1992, modificado en esta parte
por el AA.CS. de 4 de mayo de 1998, publicado en el DOf. de 9 de junio de 1998). Sobre la declaración de
admisibilidad, vid.: SOTO KLOSS, E.: "El derecho fundamental de acceso a la justicia (a propósito de
requisitos de admisibilidad)", Actas XXIX Jornadas Chilenas de Derecho Público, en Revista Chilena de
Derecho, número especial (1 998), pp. 273278 y MARTÍNEZ, J.I. y NÚÑEZ, M.: “Acerca de la declaración
de admisibilidad en la acción de protección", Actas XXX Jornadas Chilenas de Derecho Público (Edeval,
Val paraíso, en prensa).
29
Cf. el Protocolo Facultativo del PDCP, ratificado y aprobado por Chile (Dec. 747, RR.EE., DO. de 20 de
agosto de 1992), relativo a la competencia del Comité de Derechos Humanos para recibir denuncias d
particulares.
30
Vid. art. 1° y 45.l CADH.
31
Esta es la doctrina, de filiación germana, de la Drittwirkung der Grundrechte. Vid.: ALEXY, Roben:
Teoría de los Derechos Fundamentales (Tr. E. Garzón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993);
GARCÍA T., J. Y JIMÉNEZ BLANCO, A.: Derechos fundamentales y relaciones entre particulares. La
Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Civitas, Madrid, 1986), passim; MARTÍNEZ,
J.L: "Los particulares como sujetos pasivos de los derechos fundamentales: La doctrina del efecto horizontal
de los derechos", en RChD. Actas XXIX Jornadas Chilenas de Derecho Público, número especial {1998),
pp. 59-64 (con extensa jurisprudencia comparada) y PÉREZ LUÑO, A.: Derechos Humanos, Estado de
Derecho
y Constitución (Tecnos, Madrid, 1986), pp. 327 y capítulos 2 y 7.
114

Suele decirse, a veces en forma u n tanto genérica, que las normas constitucionales
obligan por igual al Estado como a los particulares. Desde este punto de vista, el art.
6° inciso 2° de nuestra Constitución 32 permitiría decir que el art. 19 es, in toto,
vi nculante para todas las personas. A n uestro juicio esta es una afirmación que hay que
precisar.
En efecto, del listado de normas del art. 19, hay varias que tienen como destinatario
exclusivo al Estado. En este sentido, se t rata de mandatos que no obligan directamente a los
particulares por cuanto no se dirigen a ellos. El único efecto, mediato, que generan en el
ámbito particular es la prohibición de impedir u obstaculizar las acciones que el Estado debe
ejecutar para cumplir con esos derechos.
Este es el caso, por ejemplo, de las normas relativas a la aplicación de l a pena de muerte
o de la igualdad ante la ley. En efecto, en la medida que la pena de m uerte sólo puede ser
aplicada como sanción por el Estado, es que el particular no resulta obligado por la norma
del i nciso 3° del art. 19 de la Constitución. Similar es la situación del llamado "derecho a la
igualdad" que en cuanto ordena la actividad de los poderes públicos, no alcanza el ámbito
personal de los individuos.33
'
3. La parcialidad del lenguaje de los derechos

Los derechos fundamentales son, al mismo tiempo, un tema viejo y otro n uevo para el
Derecho Público moderno. El constitucionalismo clásico nació junto a estas modernas
categorías de derechos que, después de más dos siglos, continúan sirviendo de esquema mental
y filón doctrinal para el jurista moderno. Mientras más pasa el tiempo, más hondo cala el
"lenguaje de los derechos"34 en la mente del pueblo, de los gobernantes y de los jueces. Y así
como a partir del siglo XVI la mente del privatista occidental difícil- mente pudo seguir
funcionando sin la categoría del derecho subjetivo35, a partir del siglo XVlll el político -salvo
excepciones del tamaño de Bentham o Burkeno pudo hacer lo propio sin la noción de los
derechos o libertades fundamentales.
El problema radica en que no siempre se recuerda que ese lenguaje es parcial: desde sus
mismos orígenes careció de respuestas completas o precisas para todos los problemas del
derecho público. Y olvidar esa premisa, asumiendo la errada convicción que bajo la
fórmula de los "derechos" pueden encerrarse todas las pretensiones de justicia, implica
necesariamente totalizar un lenguaje que centra el problema del Derecho en el abstracto sistema de
derechos del i ndividuo y no en el concreto problema de la justicia36.
El que casi junto al concepto de constitucionalismo -actual matriz del derecho público
modernoapareciera el de derechos fundamentales ha marcado una diferencia genética
sustantiva frente al derecho privado37. Este último nace como ciencia de la justicia, a
diferencia del segundo que nace como ciencia de la libertad. En efecto, para los países que

32
"Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos [del
Estado] como a toda persona, institución o grupo”.
33
A menos que la Constitución o la ley señalen lo contrario (véase, por ejemplo el art. 1 9 n° 16, en cuanto
prohíbe la discriminación laboral que utilice un parámetro diverso a la idoneidad laboral.
34
Cf. el estudio crítico de Mary Ann GLENDON "El lenguaje de los derechos'' en Estudios Públicos 70 (1
998), pp. 77-172.
35
Cf. VILLEY, Michel: "Orígenes de la noción de derecho subjetivo (trad. A. Guzmán), en Estudios en
torno a la noción de derecho subjetivo (Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1 976) , pp. 23 y ss. En
relación al pensamiento de Villey: RABBJ-BALDI, Renato: La filosofía jurídica de Michel Villey (Eunsa,
Pamplona, 1990), especialmente pp. 437-506.
36
Cuestión metódica muy moderna, cf. la obra de VIEHWEG, Theodor: Topica e giurisprudenza ( Topik
and
Jurisprudenz), (Giuffre, Milano, 1962), passim.
37
Desde luego, utilizamos el término consritucionalismo en su sentido clásico, que prescinde de la búsqueda
de los antecedentes remotos o prehistóricos de las modernas constituciones. Cf. MATEUCCI, Nicola: Lo
stato
moderno. Levico e perconi (Il Mulino, Bologna, 1993), pp. 127 ss.
115

forman parte de la familia romano germánica, el derecho privado evolucionó durante

más de veinte siglos sin conocer esa noción que hoy para nosotros es casi
imprescindible. El derecho público, en cam bio, no puede lucir esa notable autonomía
histórica del concepto: constitucionalismo, constitución rígida, derechos fundamentales
y separación de poderes son conceptos casi contemporáneos.
A diferencia del derecho privado, en buena parte el moderno derecho constitucional y
su categoría de los derechos constitucionales forman parte de la más legítima prole del
individualismo moderno y, por lo mismo, son esclavos aún de u n modo de pensar y de
un lenguaje más parcial e incompleto que aquél que correspondió al ars boni et aequo.
No está de más recordar la importante diferencia de estructura entre el oficio del
jurista antiguo y del moderno: el trabajo del primero consistía en encontrar el ius,
entendido como sinónimo de posición o situación justa;38 para el segundo, en cambio, la
tarea consiste en encontrar el ius entendido como poder o facultad del individuo.
Los historiadores39 y romanistas40 han llamado la atención acerca de cómo el derecho
pre revolucionario también sirvió -con las limitaciones naturales de cada épocapara
dispensar protección a las personas. Y aunque la valoración acerca de cuál de estos dos
modos de articular el oficio del jurista -y en último término de entender el derecho-
escapa al propósito de estas líneas, parece oportuno recordar aquí que los problemas
de la titularidad "estatal" y del llamado efecto "horizontal" de los derechos no son
sino muestra de lo errado que puede ser el fenómeno totalizador de una noción
esencialmente parcial como lo es aquella de los derechos de la persona.
II. Jurisprudencia
i. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL Nº 2791-2012, CARATULADO MUNICIPALIDAD
DE ZAPALLAR CON CONTRALORÍA REGIONAL DE VALPARAÍSO, 03 DE JULIO DE
2012.

Santiago, tres de julio del año dos mil doce.

Vistos:
Se eliminan los considerandos noveno a duodécimo de la sentencia en alzada.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que en la especie la acción de cautela de derechos constitucionales la dedujo el
abogado don Juan Buzeta Novoa por la Municipalidad de Zapallar, representada por su
Alcalde don Nicolás Cox Urrejola, en contra de la Contraloría Regional de Valparaíso
por haber emitido el Oficio Ordinario N° 648 de 11 de enero de 2012 mediante el cual
dictaminó que, en atención a que esa entidad edilicia no había acreditado que la sociedad
“Compañía de Inversiones Los Nogales S.A.” realizaba actividades gravadas con patente
municipal, no resultaba procedente el cobro de dicho gravamen por el período
comprendido entre el 1 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2011, ordenando además

38
Vid. D'ORS, Alvaro: "Aspecto objetivos y subjetivos del concepto 'ius”, en Nuevos papeles del oficio
universitario (Rialp. Madrid), pp. 280-311 y ALBANESE, Bernardo: Premsse allo studio del Diritto Privato
Romano (Universita di Palermo, Palermo, 1978), pp. 197-201.
39
Cf. BRAVO, Bernardino: Poder y respeto a las personas en Iberoamérica, (Ediciones Universitarias de
Valparaíso, 1989), especialmente pp. 17-68.
40
LOMBARDI, Gabrio: "Diritto umano e 'ius gentium"', en Studia et Documenta Historiae et luris XVI
(1950). A propósito de los derechos del nasciturus, y contra el "fervore ideolologico individualistico" de
sentencias como Roe Vs. Wade (1973) vid. CATALANO, Pierangelo: Diritto e Persone I (Giappichelli,
Torino,
1990), pp. 214-215.
116

devolver los fondos que se hubieren percibido indebidamente por tal concepto y dejando
sin efecto las multas cursadas; acto que a su juicio es conculcatorio de las garantías
fundamentales establecidas en los N° 2, 20 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política
de la República.
Segundo: Que el acto impugnado por el presente recurso se pronuncia sobre la
pertinencia del cobro de patente municipal, rechazando que la “Compañía de Inversiones
Los Nogales S.A.” se encuentre afecta al pago de patente por realizar únicamente
inversiones de carácter pasivo. En el pronunciamiento recurrido se señaló que la
jurisprudencia administrativa ha precisado que los supuestos que hacen procedente el
cobro de patente municipal son: a) que la actividad esté gravada con ese tributo; b) que
ésta sea efectivamente ejercida por el contribuyente; y c) que la misma se realice en un
local, oficina, establecimiento, kiosko o lugar determinado.
En relación a la primera exigencia, el dictamen hace notar que la jurisprudencia
administrativa de la Contraloría General “ha sostenido que la inversión pasiva que en
general consiste en la adquisición de toda clase de bienes con fines rentísticos, sea cual
fuere la forma jurídica que adquiera el inversionista, que no involucre la producción de
bienes ni la prestación de servicios, no constituye una actividad que configure el hecho
gravado contemplado en el artículo 23 del citado Decreto Ley N° 3.063 de 1979”.
En seguida, con respecto al requisito vinculado al desarrollo efectivo de una actividad
gravada, la resolución del órgano contralor consigna que viene en reiterar que “no
resulta suficiente para dar por comprobada esa circunstancia la sola consideración del
objeto social especificado en los estatutos respectivos, sino que se requiere que tal
ejercicio se encuentre acreditado, debiendo la entidad edilicia para tal fin, ponderar los
antecedentes aportados por el interesado y los que recabe por sus propios procedimientos
de inspección”. Agrega el ente fiscalizador que en este caso la Municipalidad de Zapallar
“se ha limitado a fundamentar el cobro que ha efectuado a la sociedad reclamante en su
objeto social(…) sin que en los documentos tenidos a la vista se advierta que haya
constatado fehacientemente que aquélla realiza de manera efectiva actividades afectas a
patente municipal”.
Finalmente concluye que “en la medida que no se ha acreditado que la sociedad
reclamante realiza actividades gravadas con patente municipal –lo que debe verificarse
por la municipalidad en los términos referidos en la citada jurisprudencia
administrativano ha procedido el cobro efectuado por dicho municipio, por lo que éste
deberá proceder a devolver los fondos que hubiere percibido indebidamente y dejar sin
efecto las multas cursadas en su caso, informando a la brevedad de lo anterior a este ente
fiscalizador”.
Tercero: Que en primer término y siguiendo el orden de la recurrida en su informe y de
la sentencia en alzada en cuanto a separar los argumentos de forma y fondo, cabe señalar
que si bien esta Corte comparte sus considerandos cuarto y quinto, útil es poner de
manifiesto en cuanto a la alegación de la recurrida de falta de legitimación activa de las
Municipalidades para interponer un recurso de protección en contra de la Contraloría
General de la República por no poder aceptarse como un mecanismo de impugnación de
dictámenes rompiéndose la unidad estructural y armónica de la Administración del
Estado, que siendo las Municipalidades personas jurídicas de derecho público autónomas
nada obsta a que si sus derechos son vulnerados por actos administrativos de otros
órganos de la Administración, tanto activa como de control, puedan recurrir de
protección ante los tribunales superiores de justicia. De este modo, dicho argumento
carece de sustento y no puede ser considerado.
Cuarto: Que en cuanto al fondo de lo debatido, esta Corte Suprema ha venido sosteniendo
en forma uniforme y reiterada en decenas de fallos sobre la misma materia, que para

117

determinar si una sociedad es sujeto pasivo del pago de patente municipal es

indispensable precisar si la actividad que ésta realiza está comprendida dentro del hecho
gravado definido en la ley en atención al objeto social de la sociedad que se trate. En el
presente caso, el objeto social especificado en los estatutos de Compañía de Inversiones
Los Nogales S.A. comprende la inversión y explotación de bienes inmuebles agrícolas y
no agrícolas, pudiendo lotearlos, dividirlos, administrarlos, etc.; adquirir bienes raíces
urbanos y rurales a fin de explotarlos mediante el arrendamiento o en otra forma;
adquirir toda clase de bienes muebles, derechos, acciones y valores mobiliarios con fines
de inversión y renta; y efectuar operaciones de importaciones y exportaciones. Por lo
tanto, es claro que por tratarse de actividades lucrativas, configuran hechos gravados de
acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales.
En efecto, este último precepto, en lo pertinente, sujeta a una contribución de patente
municipal “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra
actividad lucrativa secundaria o terciaria”. Luego, atento a lo establecido en el artículo 2°
del Decreto Supremo N° 484 que constituye el Reglamento para la aplicación de los
artículos 23 y 24 del Decreto Ley N° 3.063, actividades terciarias son todas aquellas que
consisten en el comercio y distribución de bienes y en la prestación de servicios de todo
tipo y, en general, toda actividad lucrativa que no quede comprendida en las primarias y
secundarias; concepto amplio y residual de la actividad terciaria que se corresponde con
el sentido y espíritu que la ley le ha dado a esta regulación a través de una separación
clásica de las actividades económicas, dentro de las cuales se comprenden las actividades
lucrativas realizadas por las sociedades de inversión.
Por otra parte, este Tribunal ha sostenido que no es acertado estimar que si no hay
ejercicio efectivo de tales actividades no se debe pagar patente municipal, desde que este
gravamen es semestral y habilita para desarrollar las actividades a que se refiere el
artículo 23 del Decreto Ley N° 3.063, sin que se requiera el ejercicio efectivo. De
acogerse la tesis contraria resultaría que procedería pagar una patente proporcional a la
época en que se realizó alguna actividad, lo que por cierto es insostenible.
Todo lo anterior ha sido dicho en numerosos fallos de manera uniforme, constituyendo
de esta manera la jurisprudencia del máximo tribunal de la República sobre el tema.
Quinto: Que la Contraloría General de la República sostiene, por su parte, un parecer
distinto al de la Corte Suprema sobre la misma materia manifestado a través de sus
dictámenes, que en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 10.336 sobre Organización y
Atribuciones de la Contraloría General de la República son obligatorios para los órganos
de la Administración del Estado, entre los que se encuentran las Municipalidades.
Sexto: Que si bien la Contraloría puede sostener opiniones que no concuerden con los
fallos de los tribunales superiores de justicia, es necesario distinguir entre diversos tipos
de dictámenes, como lo ha hecho esta Corte Suprema en sentencia de fecha 12 de enero
de 2012 en recurso de protección rol N° 10.499-2011, en cuyos considerandos quinto y
sexto se expresó: “Que la cuestión jurídica ventilada en estos autos se refiere en primer
lugar a si es procedente por la vía de un recurso de protección revisar las actuaciones de
la Contraloría General de la República. Al respecto necesario es señalar que en principio
no puede quedar excluida del recurso de amparo de garantías constitucionales la
actuación del órgano fiscalizador, sin perjuicio de formular algunas distinciones y
precisiones en cuanto al control que en esta vía puede ejercerse. En efecto, a través del
tiempo se han interpuesto recursos de protección en contra de las siguientes actuaciones
de la Contraloría General de la República: dictámenes, resoluciones recaídas en sumarios
administrativos sustanciados por órganos de la Administración o por la propia
Contraloría, para obtener que se tome razón de un acto o cuestionando la toma de razón

118

realizada, y por último del trámite de registro, existiendo muy pocos casos que se
refieran a otras materias”.
“Que con respecto a los dictámenes de la Contraloría, y no obstante que la Ley de Bases
de los Procedimientos Administrativos, en su artículo tercero, los califica como actos
administrativos y por lo tanto claramente recurribles por la vía jurisdiccional, puede
distinguirse entre: dictámenes constitutivos de “decisiones”, que son verdaderos actos
terminales; aquellos que pueden dar lugar a actos administrativos posteriores, que
constituyen actos de trámite; y por último, dictámenes que no son creadores de derecho y
que tienen por objeto instruir a la Administración respecto al alcance o interpretación
que debe darse a algún precepto legal, tipo de dictámenes que no cabe dentro de la
definición de acto administrativo de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que la
alusión de su artículo tercero inciso sexto está referida, cuando habla de “dictámenes o
declaraciones de juicio”, a actos o dictámenes de naturaleza particular, y aquellos son
equivalentes a verdaderas circulares. Tratándose de estos últimos lo que puede afectar las
garantías constitucionales es la aplicación que cada servicio de la Administración haga
del dictamen, pero éste en sí mismo no produce tal efecto, salvo en cuanto pueda
constituir una amenaza”.
El Dictamen N° 648 de 11 de enero de 2012, calificado en autos en todo momento como
oficio, pero que técnicamente constituye un dictamen, no obstante provenir de un
Contralor Regional y no del Contralor General, al ordenar la devolución de los fondos
percibidos por cobro de patente y por multas cursadas, constituye un acto administrativo
terminal que produce efectos jurídicos precisos obligando a la Municipalidad, y no
emitiendo solamente una opinión sobre el alcance o interpretación que debe darse a un
precepto legal.
Séptimo: Que, en todo caso, la Contraloría General de la República en su actuación debe
respetar la Constitución y la ley y se encuentra sometida al principio de legalidad,
correspondiendo a los tribunales de justicia verificar y ejercer el control jurisdiccional de
sus actos a través de las acciones contencioso administrativas que se interpongan.
Siendo la materia a que se refiere el presente recurso de protección un tema de derecho
tributario, esto es de derecho administrativo especial, en el análisis de la legalidad deben
considerarse tanto las normas de derecho positivo como aquellos aspectos que
constituyen la base del derecho administrativo, como es el caso de la jurisprudencia. Al
respecto, debe dejarse establecido una vez más que la Contraloría debe inclinarse frente a
la jurisprudencia de los tribunales, lo que es fundamental para el orden institucional y
particularmente válido cuando ésta es uniforme y permanente en el tiempo, por cuanto la
jurisprudencia, con mucho mayor énfasis que en otras ramas del derecho, es fuente del
derecho administrativo, por lo que si ella establece -interpretando la leyque las
sociedades de inversión deben pagar patente municipal, este criterio jurisprudencial
constituye fuente del derecho y como tal integra el denominado bloque de la legalidad,
siendo obligatoria para el ente contralor; naturaleza de la que carecen los dictámenes de
la Contraloría, que son únicamente constitutivos “de la jurisprudencia administrativa”
como señala el artículo 6 inciso final de su Ley Orgánica.
Octavo: Que de acuerdo a lo expuesto, siendo ilegal el Dictamen N° 648 de 11 de enero
de 2012 emanado de la Contraloría Regional de Valparaíso, por contravenir lo dispuesto
en los artículos 23 y 24 del Decreto Ley N° 3.063 sobre Rentas Municipales
interpretados en la forma que lo ha hecho la jurisprudencia de la Corte Suprema y
vulnerar el derecho de propiedad que sobre los tributos y multas que debidamente la
Municipalidad recurrente ya había percibido, el presente recurso deberá ser acogido.
Noveno: Que, por último, es necesario dejar establecido que la prohibición contenida en
el artículo 6 inciso tercero de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República

119

de intervenir o informar en asuntos “que por su naturaleza sean propiamente de carácter

litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia,” no afecta a
la situación materia del presente recurso de protección, por cuanto dicha prohibición debe
entenderse necesariamente que se refiere sólo a materias específicas que están siendo
discutidas en un juicio determinado y a aquellas en que la ley expresamente indica que
deben ser resueltas únicamente por los tribunales, como por ejemplo en materia de
reclamo del monto provisional de una expropiación de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 12 del Decreto Ley N° 2.186 que entrega a los tribunales la determinación
definitiva del monto y en que la Contraloría no podría informar frente a un reclamo de un
expropiado, por ser un asunto “propiamente de carácter litigioso”, sin perjuicio incluso en
este caso de las facultades de fiscalización que no corresponden a lo dispuesto en el
artículo 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría; interpretación que se aviene con el estado
actual del contencioso administrativo en que los tribunales de justicia se han reconocido
amplia jurisdicción para el conocimiento de todo asunto de esta naturaleza, a diferencia
de la situación al momento de establecerse la prohibición. Una interpretación contraria
pondría en contradicción la norma señalada del artículo sexto de la Ley Orgánica de la
Contraloría con gran parte de las facultades que la misma ley le entrega, lo que carecería
de toda lógica y de la necesaria interpretación armónica de sus preceptos.
De conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política
de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la
sentencia apelada de diecinueve de marzo de dos mil doce, escrita a fojas 46.
Se previene que el Abogado Integrante señor Gorziglia concurre al acuerdo teniendo
únicamente presente que en caso sub lite el giro del contribuyente expresado en su objeto
social importa una actividad lucrativa de carácter comercial como son, entre otras, las
operaciones de importaciones y de exportaciones. Por tanto, no se trata en la especie de
una sociedad de inversiones meramente pasiva cuyo tratamiento tributario, a juicio de
quien previene, es diferente tanto frente a la tributación fiscal interna como a la de la Ley
de Rentas Municipales.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro señor Pierry y de la prevención, su autor.
Rol Nº 2791-2012.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr.
Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sra. María Eugenia
Sandoval G. y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia B. No firma, no obstante
haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministro señora Araneda por haber cesado en
sus funciones. Santiago, 03 de julio de 2012.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a tres de julio de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario
la resolución precedente
ii. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SENTENCIA ROL N° 2700-14, CARATULADO NAHUM
Y OTROS CON JUNTA ELECTORAL CENTRAL DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE, 18 DE
AGOSTO DE 2014.
Santiago, veintitrés de octubre de dos mil catorce.

VISTOS:

120

A.Contienda de competencia promovida.

A fojas 1, el señor Ennio Vivaldi Véjar, Rector y en representación de la Universidad de
Chile -en adelante indistintamente "la Universidad"-, plantea ante este Tribunal
Constitucional contienda de competencia entre dicha Universidad y el Primer Tribunal
Electoral de la Región Metropolitana Tribunal Electoral"-, "Nahum y otros con -en
adelante indistintamente "el respecto de la causa caratulada Junta Electoral Central de
la Universidad de Chile", seguida ante el tribunal electoral regional aludido, bajo el Rol
Nº 2814/2014.
Esta gestión judicial tiene su origen en el proceso eleccionario de Decano para la
Facultad de Derecho de la Universidad por el período 2014-2018, en el cual presentó su
candidatura el profesor señor Roberto Nahum Anuch -en adelante indistintamente
"señor Nahum"-, siendo incluido en la nómina provisional de postulantes a dicho cargo
directivo.
Luego, un grupo de académicos de la Facultad impugnó ante la Junta Electoral Central
de la Universidad -en adelante indistintamente "la Junta"la inscripción de la candidatura
del señor Nahum, por no cumplir con el artículo 36 de los Estatutos de la Universidad,
que establece que el Decano durará cuatro años en sus funciones, pudiendo ser elegido
por un segundo período consecutivo, en circunstancias que el señor Nahum ya habría
ejercido por lo que el cargo durante dos períodos seguidos, no podía postularse para un
tercer período consecutivo.
Evacuado el correspondiente traslado por el señor Nahum, la Junta Electoral Central,
por resolución de 2 de junio de 2014, acogió la impugnación, declarando improcedente su
candidatura.
El profesor Nahum dedujo recurso de reposición, que fue rechazado. Ante ello, con fecha
13 de junio de 2014, interpuso ante el Primer Tribunal Electoral de la Región
Metropolitana recurso de reclamación en resolución de la Junta, solicitando que dicha
magistratura la dejara sin efecto y que ordenara la inscripción de su candidatura, siendo
éste el proceso judicial en torno al cual la Universidad traba la contienda de
competencia.
En lo sustancial de sus argumentaciones, la Universidad de Chile expresa:
1º. Que se encuentra legitimada activamente para plantear la presente contienda de
competencia, en su calidad de autoridad administrativa facultada al efecto por los
articulas 93, Nº 12°, de la Constitución Politica y 112 de la Ley Nº 17.997, Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional.
En efecto, conforme, entre otros, a los articulas 1° de la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado y 1º de sus Estatutos, la Universidad de
Chile es un Servicio Público descentralizado que forma parte de los órganos de la
Administración del Estado. Esa calidad también le ha sido reconocida tanto por este
Tribunal Constitucional, en sus sentencias roles Nºs 352 y 1892, como por la Contraloria
General de la República.
Así, tanto la Universidad como sus servicios centrales y autoridades son entidades que
forman parte de la Administración del Estado, y sus académicos y directivos, incluyendo
al Decano de la Facultad de Derecho, son funcionarios públicos;
2º. La cuestión debatida es de naturaleza puramente administrativa. El procedimiento
eleccionario para la provisión de cargos públicos académicos en la Universidad es un
procedimiento administrativo, siendo aplicables a su respecto las normas de la Ley Nº
19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los

121

Órganos de la Administración del Estado, así como las disposiciones pertinentes del
Estatuto Administrativo, de los Estatutos de la Universidad y de su Reglamento General
de Elecciones.
Se trata de un procedimiento administrativo para la provisión del cargo público de
Decano de una universidad estatal, en el marco de su autonomía legal. El hecho de que el
Decano se designe previo desarrollo de elecciones no altera esta naturaleza jurídica del
procedimiento;
3º. La reclamación interpuesta por el señor Nahum ante el Tribunal Electoral Regional,
busca el control de juridicidad de un acto administrativo emanado de un órgano
administrativo de la Universidad, esto es la conformidad a derecho de una resolución de
la Junta Electoral Central de la Universidad de Chile en el marco del proceso eleccionario
en comento.
Sin embargo, el examen de juridicidad de este procedimiento administrativo no cabe
dentro de los ámbitos de competencia de dicha judicatura especial, conforme a la Ley
Nº 18.593, de los Tribunales Electorales Regionales.
Así, el Tribunal Electoral dio tramitación a la reclamación deducida por el señor Nahum,
reclamación fundada en el artículo 10, Nº 2, de la referida ley, en circunstancias que dicho
tribunal debió, por sí mismo, declararse absolutamente incompetente, toda vez que esa
norma le otorga competencia para conocer de las reclamaciones con motivo de
elecciones de carácter gremial o las de cualesquiera otros grupos intermedios; no así
respecto de procesos para la provisión de cargos públicos al interior de órganos de la
Administración del Estado, siendo irrelevante que el cargo se provea mediante un
procedimiento electivo, como en la especie. Tampoco existen otras normas especiales que
confieran competencia a los tribunales electorales en procesos eleccionarios como el de
autos;
4º. La Universidad de Chile no es un cuerpo intermedio, siendo así imposible justificar la
competencia del Tribunal Electoral en el aludido artículo 10, Nº 2.
Los grupos intermedios, ya en el artículo 1° de la Constitución, son concebidos como
entidades de carácter esencialmente privado, que corresponden a manifestaciones del
derecho de asociación de particulares y que, desde luego, no pueden ser creados por el
Estado; siendo así inconcebible que un órgano de la Administración del Estado, como es
la Universidad de Chile, revista dicho carácter; e inadmisible afirmar que la Universidad
goce de dos naturalezas jurídicas que son esencialmente excluyentes.
Este Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol Nº 1295, ha señalado que los cuerpos
intermedios se ubican entre el individuo y el Estado, y que cuerpo intermedio es todo
ente colectivo no integrante del aparato del Estado.
La autonomía universitaria atribuida por ley tampoco transforma a la Universidad en un
grupo intermedio;
5º. La elección de Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile no es
tampoco un acto electivo en los términos del artículo 10, Nº 2, de la Ley de los
Tribunales Electorales Regionales.
La elección de Decano, como se dijo, es un procedimiento administrativo, en el que, como
expresión del ejercicio de la autonomía universitaria, se opta por proveer un cargo
público a través de elecciones.
No se trata de un caso en que concurra la competencia especial de los tribunales
electorales, pues no es una votación popular, propia del ejercicio del derecho ciudadano a

122

sufragio; ni un proceso electoral propio del derecho asociativo a participar en la

generación de directivos de entidades gremiales o cuerpos intermedios.
Pensar que los tribunales electorales pudieran conocer de cualquier proceso electoral,
más allá de su competencia tasada, lleva al absurdo de postular su competencia para
intervenir en cualquier elección dentro de cualquier poder del Estado, y
6°. El control de legalidad y juridicidad de un acto administrativo de un órgano de la
Universidad de Chile, como lo es la resolución de la Junta Electoral Central que acoge la
impugnación de la candidatura del señor Nahum, en el procedimiento eleccionario de
provisión del cargo público de Decano, no es de competencia del Tribunal Electoral
Regional, sino que corresponde a la propia autoridad universitaria y a la Contraloría
Interna de la Universidad, sin perjuicio de la competencia administrativa de la
Contraloría General de la República y de la competencia jurisdiccional de los tribunales
ordinarios de justicia.
Concluye la Universidad pidiendo a este Tribunal Constitucional que dirima la contienda
de competencia planteada, declarando la incompetencia absoluta del Primer Tribunal
Electoral de la Región Metropolitana para conocer del asunto sometido a su
conocimiento, sustrayéndolo de la materia y reconociendo la competencia que tiene la
Universidad; y solicita que, en el intertanto, se decrete la medida cautelar de suspensión
del procedimiento en la gestión seguida ante el Tribunal Electoral.
B.Admisibilidad y suspensión del procedimiento.
Por resolución de 27 de agosto de 2014 (fojas 276), esta Primera Sala declaró admisible la
contienda de competencia promovida; ordenó suspender el procedimiento seguido ante el
Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana y confirió traslado por el plazo de
diez días a dicho tribunal y al señor Roberto Nahum, en su calidad de parte reclamante
en la gestión.
C.Traslado evacuado por el señor Roberto Nahum.
Por presentación de 8 de septiembre de 2014, a fojas 281, el señor Roberto Nahum
evacúa el traslado conferido, solicitando el rechazo en todas sus partes de la contienda
promovida por el señor Rector de la Universidad de Chile, sobre la base de las siguientes
argumentaciones:
1°. Sostiene que agotó todas las vías administrativas de reclamación dentro de la
Universidad, concluyendo así el procedimiento de impugnación por la resolución de la
Junta Electoral Central que rechazó su recurso de reposición contra la resolución que
acogió la impugnación de su candidatura.
No existen ante la Universidad otros recursos pendientes contra la Junta Electoral, ni
proceden legalmente, sin que pueda otro órgano interno revisar su decisión;
2°. La contienda de competencia, como acción constitucional conforme al artículo 93, Nº
12°, de la Constitución, política o requiere que un tribunal y una autoridad administrativa
reclamen su competencia o incompetencia; es decir, se trata de un conflicto en que ambos
involucrados consideran que tienen o que carecen de competencia.
En estos términos no existe propiamente una contienda de competencia en la especie,
sino una contienda meramente procesal en que la Universidad de Chile pretende
forzar que el señor Nahum persiga una vía impugnatoria de juridicidad y no otra, sin que
concurran dos órganos que se atribuyan o declinen competencia, ni se genere una
controversia constitucional.

123

La Universidad, a través de la acción de autos, intenta simular una cuestión de

competencia por la vía inhibitoria, pero sin buscar reconducir la impugnación del proceso
electoral ni arrogársela para sí, sino más bien poner término de modo irregular a la
reclamación que, concluida la vía administrativa, se interpuso ante el tribunal electoral;
3º. Es jurídicamente imposible que la Universidad continuare conociendo de la
controversia, pues ya se ha agotado la vía administrativa ante la Junta Central Electoral,
sin que exista otra autoridad internaque pueda revisar su decisión
No puede existir contienda entre un órgano cuya competencia ya se ha agotado y un
tribunal de justicia que la conserva, ante el cual además es parte la Universidad;
4º. No habiendo contienda constitucional, si la Universidad reclamaba la incompetencia

absoluta del tribunal electoral, debió plantearlo en el mismo procedimiento jurisdiccional
electoral, ante dicho tribunal, por las vías incidentales y recursivas que la ley franquea.
Esta cuestión, en todo caso, es un asunto de mera legalidad, de aplicación de la ley
procesal, que debe ser resuelto por el juez del fondo.
La Universidad no puede pretender salvar un conflicto de legalidad procesal mediante

una acción constitucional que no ha sido establecida para ello;
5°. La acción intentada en autos no cumple con el requisito constitucional de plantear

una contienda de competencia entre una autoridad política o administrativa y un tribunal
de justicia, toda vez que la Universidad de Chile no reviste el carácter de autoridad
administrativa que invoca, conforme se desprende del artículo 1° de sus Estatutos.
Luego, la Universidad de Chile carece de legitimación activa para plantear la presente

contienda;
6º. La Universidad de Chile, si bien cumple una función de servicio público como
institución de educación superior estatal, es más que un servicio público, como se
desprende de la sentencia de este Tribunal Constitucional Rol Nº 2252.
Los servicios públicos comúnmente no tienen potestad de autogeneración de sus

autoridades. Así, atendida la naturaleza de la Universidad, como institución en que se
funde la función administrativa con la académica, no es plausible la tesis de que la
decisión que erige la autoridad sea una decisión administrativa;
7º. La naturaleza del proceso eleccionario interno de la Universidad de Chile no queda

suficientemente cubierta por el concepto de procedimiento administrativo de la Ley Nº
19.880. Concluye el proceso electoral en un acto administrativo terminal que declara
al Decano electo, pero no todo dicho es administrativo sino esencialmente académico,
proceso, en el cual las decisiones de autoridad frente a un recurso administrativo pueden
reclamarse judicialmente, entre otros, ante el Tribunal Electoral Regional, como en la
especie, y
8. No puede sostenerse que el proceso de elección de Decano de la Facultad de Derecho

de la Universidad de Chile no sea un acto electoral. Dicho carácter se lo da el mismo
Estatuto de la Universidad, al consignar, en el marco de la autonomía y el autogobierno
de la Universidad, que el Decano será elegido por los académicos de la Facultad, y no
como era antiguamente, por designación del Rector. Lo anterior también acerca el
proceso electoral interno a la idea de corporación o cuerpo que encierra también la
Universidad, más allá de la sola noción de servicio público, lo que acarrea que los
académicos miembros de esa corporación, en caso de decisiones arbitrarias o ilegales de la
autoridad interna, puedan reclamar de su juridicidad.

124

Concluye el señor Nahum solicitando el rechazo de la contienda de competencia

planteada, en todas sus partes.
D.Traslado evacuado por el Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana .
Por oficio Nº 10.440, ingresado a esta Magistratura el dia 8 de septiembre de 2014 y

agregado a fojas 293, el Presidente del Primer Tribunal Electoral de la Región
Metropolitana, Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo, evacuando el traslado
conferido, expone que en los autos "Nahum y otros con Junta Electoral Central de la
Universidad de Chile", seguidos ante dicho tribunal, se encuentra pendiente de resolución
la excepción de incompetencia que la parte reclamada formuló como alegación de fondo
en su escrito de contestación, basada, precisamente, en los hechos materia de la contienda
que se ha promovido ante este Tribunal Constitucional.
E.Tramitación.
Por resolución de 17 de septiembre de 2014, a fojas 294, se tuvieron por evacuados los
traslados y se decretó que vinieran las partes a alegar.
F.Téngase presente de la Universidad de Chile.
A fojas 301, con fecha 30 de septiembre de 2014, la Universidad de Chile solicita se tenga
presente lo que indica, para desestimar en todas sus partes cada una de las observaciones
contenidas en el escrito de fojas 281, en que el señor Nahum evacúa el traslado.
Al efecto y en lo sustancial, se afirma:
lº. Que la Universidad y su Rector sí legitimados activamente para promover se

encuentran la presente contienda, cuestión que en todo caso ya está resuelta mediante la
resolución que declaró la admisibilidad;
2º. Que la Universidad sí es un órgano administrativo, en los términos del artículo 93, Nº
12°, de la Carta Fundamental. Dicho concepto ha sido entendido por este Tribunal de
modo amplio, incluyendo a entidades autónomas;
3°. Que no es efectivo que la Universidad no haya reclamado en autos la competencia

para sí. Así lo hizo al señalar que no se ha agotado la vía administrativa, porque aún
existirían posibles instancias administrativas de impugnación ante la misma Universidad.
Ello no obsta a que, con posterioridad, se pudiera efectuar un control de juridicidad por
los tribunales ordinarios competentes;
4º. Que en la evacuación del traslado no se explica cómo la Universidad sería un cuerpo
intermedio ni cómo el proceso de elección de Decano sería una elección comprendida en
los supuestos de competencia legal del Tribunal Electoral;
5º. Que la naturaleza del proceso de elección de Decano es eminentemente

administrativa, y
6°. Que la contienda de competencia planteada no envuelve un asunto de mera legalidad.
G.Vista de la causa y acuerdo.

125

Por resolución de 17 de septiembre de 2014 (fojas 294) se ordenó traer los autos en
relación, agregándose la causa en la tabla de la Primera Sala del día 1º de octubre de
2014, fecha en que tuvo lugar la vista de la causa, integrándose la Sala por cinco
miembros, por aplicación del artículo 37 de la Ley Orgánica Constitucional de esta
Magistratura.
En sesión de fecha 3 de octubre de 2014, la causa quedó en estado de acuerdo.
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO. Que cabe destacar, como afirmación inicial, que no le corresponde a este
Tribunal realizar un juicio sobre el proceso eleccionario o de designación de Decano para
la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile por el período 2014 2018. Por
consiguiente, nada de lo que se resuelva en esta sede debiera interpretarse como
una validación de la regularidad o irregularidad del aludido proceso;
SEGUNDO. Que el análisis o fundamentación de la resolución de este Tribunal respecto

de la contienda de competencia promovida se estructurará distinguiendo dos grandes
asuntos. Por un lado, se abordará, como una cuestión de forma, la interrogante de si le
corresponde a este Tribunal resolver la contienda de competencia promovida en ejercicio
de la atribución del numeral 12° del inciso primero del artículo 93 de la Constitución
Política de la República. Y, por otro lado, habiéndose respondido afirmativamente la
pregunta anterior, se explicará, como una materia de fondo, por qué la Universidad de
Chile goza de competencia para designar al Decano de su Facultad de Derecho de
acuerdo a la regulación pública que la rige, así como las razones de la incompetencia del
Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana para conocer del proceso
eleccionario o de designación aludido en autos;
I . FORMA .
TERCERO. Que el primer asunto que este Tribunal debe resolver dice relación con los
alcances de una de sus atribuciones constitucionales. En efecto, el numeral 12º del inciso
primero del artículo 93 de la Constitución Política de la República dispone que son
atribuciones del Tribunal Constitucional: "Resolver l.as contiendas de competencia que
se susciten entre l.as autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia,
que no correspondan al. Senado;";
CUARTO. Que, al respecto, es posible distinguir dos interrogantes a ser respondidas de

manera sucesiva: ¿existe una contienda de competencia? y, de existir una contienda, ¿se
ha suscitado entre, una autoridad administrativa y un tribunal (inferior) de
justicia? Este Tribunal ha determinado, sustentado en el análisis que se desarrollará a
continuación, que ambas respuestas son afirmativas y que, por lo tanto, a éste le
corresponde resolver la contienda de competencia promovida en estos autos;
A.¿ EXISTE UNA CONTIENDA DE COMPETENCIA?
QUINTO . Que, para abordar la interrogante principal que da origen a este acápite, es
posible distinguir dos órdenes generales de razonamientos. Un primer tipo de
argumentación busca resolver si para que se entienda trabada una contienda de
competencia es suficiente o no que el otro órgano concernido (que no ha promovido
explícitamente la contienda de competencia ante esta Magistratura) se esté atribuyendo
competencia de manera provisoria (e, incluso, tácita). Al respecto, se concluye que el
Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana, aun no habiendo resuelto de
manera definitiva la cuestión de incompetencia entablada ante él, sí se ha atribuido

126

competencia para conocer del asunto en virtud de un proceso que este Tribunal ha tenido
que suspender en su tramitación. Un segundo tipo de argumentación dice relación con la
verificación de si puede considerarse o no que el conocimiento del asunto por parte del
Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana implica una invasión de (o
interferencia en) la competencia de la Universidad de Chile;
1) Acerca de si el Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana se ha atribuido

competencia para conocer sobre el proceso de designación de Decano de la Universidad
de Chile.
SEXTO. Que, en lo referente al primer tipo de argumentación enunciado

precedentemente, este Tribunal sostiene que no es forzoso que la voluntad de los dos
órganos concernidos en orden a conocer o no conocer el asunto se plantee de modo
explícito. En este caso, la voluntad de conocer o no conocer se manifiesta en el órgano
que ha promovido la contienda de modo explícito, pudiendo manifestarse, en el otro
órgano, de modo expreso o tácito, o de forma definitiva o provisoria;
SÉPTIMO. Que, en este caso, por un lado, resulta evidente la voluntad explícita de
uno de los órganos alegando la existencia de una contienda de competencia. La
resolución de este Tribunal declarando admisible la contienda promovida al menos
permite colegir la constatación de un conflicto desde la perspectiva de uno de los órganos
(la Universidad de Chile). Y, por el otro, es posible sostener que el órgano imputado
como incompetente (el Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana) no ha
declinado su competencia para seguir conociendo del asunto, pudiendo entenderse que, a
esta fecha, se ha arrogado una competencia al menos provisoria;
OCTAVO. Que, durante este proceso, el Tribunal Constitucional le solicitó al Primer

Tribunal Electoral de la Región Metropolitana que evacuara el traslado conferido para
que se pronunciara sobre la solicitud de resolución de una contienda de competencia. Al
respecto el Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana podría haber adoptado
dos vías o caminos: uno, declinar su conocimiento o competencia o, dos, perseverar en su
conocimiento (o competencia, a lo menos provisoriamente, mientras no dicte sentencia
definitiva). Del contenido de la evacuación al traslado conferido es posible constatar que,
a la fecha, no ha declinado su conocimiento o competencia sobre el asunto y que, al
mismo tiempo, manifiesta su voluntad de perseverar en el conocimiento del mismo (fojas
293). El Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana reconoce que se opuso
una excepción de incompetencia, coligiéndose, además, que ésta la resolverá junto con
el resto de las excepciones de fondo en la sentencia definitiva, luego de la tramitación
completa del asunto;
NOVENO. Que el mencionado tribunal electoral no sólo tuvo la oportunidad de

inhibirse de seguir conociendo el asunto cuya competencia se atribuye la Universidad al
momento de evacuar el traslado, sino que se encontraba habilitado, en virtud de un auto
acordado, para hacerlo a través de un previo y especial pronunciamiento, lo que no
ocurrió;
DÉCIMO. Que, en efecto, al Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana le

fue planteada su incompetencia (ver fojas 78). Sin embargo, dicho Tribunal no consideró
que la cuestión formulada fuera de aquellas que ameritan un previo o especial
pronunciamiento, sino de aquellas cuya resolución no retardaba el procedimiento, el cual
continuó su curso. Es decir, el Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana
pudo haber declarado su incompetencia respecto del asunto sometido a su decisión, mas
no lo hizo, con lo cual perseveró en su conocimiento o competencia, aun cuando fuera con
un carácter provisorio. El artículo 6° del Auto Acordado del Tribunal Calificador de

127

Elecciones que regula la tramitación y los procedimientos que deben aplicar los
Tribunales Electorales Regionales dispone que "[t]oda cuestión accesoria que se
promueva en el curso de la causa podrá resol verse de plano o con audiencia de la
contraria . [ ] El Tribunal deberá fallar el incidente de inmediato, cuando se trate de una
cuestión previa y de especial pronunciamiento y dejará su decisión para la sentencia
definitiva, cuando su resolución no retarde el procedimiento";
UNDÉCIMO. Que, además, el planteamiento de que el Primer Tribunal Electoral de la

Región Metropolitana ha perseverado en el conocimiento del asunto atribuyéndose, por
consiguiente, competencia (aunque sea en forma provisoria) no constituye una conclusión
forzada o ajena a posturas jurisprudenciales previas del aludido tribunal. En efecto, de su
propia jurisprudencia se desprende la disposición de dicho órgano jurisdiccional para
adjudicarse competencia en relación a procedimientos de designación de autoridades de
universidades estatales. Bastaría consultar, al respecto, la sentencia del Primer Tribunal
Electoral de la Región Metropolitana en la causa Rol Nº 1026/99;
DUODÉCIMO. Que, por último, podría sostenerse que este Tribunal debiera declinar
su competencia para resolver la contienda promovida mientras se encuentre pendiente la
resolución por parte del Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana respecto
de la excepción de incompetencia alegada por la Junta Electoral Central de la
Universidad de Chile. Así, podría argumentarse, de confirmarse la competencia del
Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana para conocer y resolver la
reclamación interpuesta por el profesor Nahum, que la Universidad de Chile podría
promover nuevamente una contienda de competencia ante este Tribunal Constitucional.
Sobre el particular, debe destacarse que la oportunidad para la adopción de una
determinación final sobre el asunto por parte de este Tribunal no es inocua para la parte
que ha promovido la contienda. Si se asumiera que el tribunal electoral mencionado no es
competente para conocer del proceso de designación de Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, apreciación que confirmará este Tribunal por las
consideraciones que más adelante se explicarán, la demora le puede causar un agravio o
lesión. En efecto, existiendo la convicción jurídica por parte de esta Magistratura de
que la resolución de la controversia le corresponde a la Universidad y,
eventualmente, a instancias de impugnación distintas de la justicia electoral regional, el
conocimiento de la materia por parte de la justicia especial recién aludida tendría como
efecto una dilación adicional para la adopción de la decisión respecto de quién será el
Decano de una facultad universitaria. No se está en presencia de un conflicto virtual ni de
uno inocuo;
2) Acerca de si puede considerarse o no que el conocimiento del asunto por parte del
Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana implica una invasión de (o
interferencia en) la competencia de la Universidad de Chile.
DECIMOTERCERO . Que, en un segundo tipo de argumentación respecto de una

pretendida ausencia de contienda de competencia, se alega que ésta no existiría debido a
que no se han materializado actos invasivos de la competencia de la Universidad de Chile
por parte del Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana, ya que: (i) actúan
en un orden temporal diferente (se estaría en presencia de una competencia
sucesiva: primero administrativa y, luego, jurisdiccional) y (ii) el ejercicio de las
competencias administrativas por la Universidad se encontraría agotado. Lo que se
discutiría, en último término, según el profesor Nahum, es la procedencia o no de una
determinada vía de impugnación. En respuesta a dicho planteamiento debe afirmarse que
la procedencia o improcedencia de una determinada vía de impugnación, en este
caso ante el tribunal electoral mencionado, sí tiene efecto respecto de la
competencia de la Universidad de Chile para resolver el asunto;

128

DECIMOCUARTO . Que, en efecto, una determinación de este Tribunal Constitucional

que niegue la competencia del Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana
para conocer (y resolver) una impugnación sobre una resolución de otro órgano
competente (en este caso, la Universidad de Chile) tiene la virtud de dejar subsistente la
posibilidad de que el pronunciamiento de la Universidad de Chile sea el definitivo o, al
menos, de descartar una vía de impugnación que tenga la potencialidad de dejar sin efecto
su decisión;
DECIMOQUINTO. Que, si entendemos que la competencia se traduce en la posibilidad

de conocer y resolver, lo que ha ocurrido es que la Universidad de Chile ha visto invadida
su competencia respecto de la posibilidad de ser ella quien resuelva, con carácter firme o
definitivo, el asunto o, en último término, de descartar una vía de impugnación de (o
posibilidad de que se deje sin efecto) lo resuelto;
DECIMOSEXTO. Que, sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que el

ejercicio de las competencias administrativas por la Universidad no se encuentra
agotado. De hecho, tal como se ha reconocido por la propia Universidad, “el
procedimiento de nominación de Decano de la Facultad de Derecho no se encuentra
terminado ni afinado en sede administrativa, existiendo múltiples instancias pendientes
dentro de las cuales es posible e incluso preceptivo un examen de legalidad del
proceso y al que los interesados pueden concurrir con sus alegaciones, como lo es
particularmente el examen que debe realizar la Contraloría Interna" (fojas 314);
DECIMOSÉPTIMO. Que, en definitiva, y como bien lo plantea la Universidad de Chile,

“la pretensión subyacente al requerimiento consiste en extraer de la sede incompetente el
control de juridicidad del procedimiento administrativo de nombramiento de Decano y
situarlo en la sede administrativa que se estima competente, para que dicho
control se efectúe, pero obviamente conforme los recursos y arbitrios que correspondan
conforme con la naturaleza y régimen legal de dicha sede" (fojas 309) . Tal como lo ha
reconocido este Tribunal, sí "puede existir colisión de atribuciones entre órganos de
naturaleza distinta, en la especie, administrativa y judicial. En nuestro ordenamiento
fundamental, entonces, no puede sustentarse la tesis de que la contienda de competencia
se genera única y exclusivamente en la hipótesis de ejercicio o abstención de ejercicio de
competencias análogas y no en el caso de un conflicto de funciones" (STC, Rol Nº 2657,
considerando 5°). En otras palabras, la contienda planteada supone, por esencia, la
pretensión de cambio desde una sede jurisdiccional especial a una administrativa. Una
contienda de competencia no significa que uno de los órganos se atribuya la competencia
del otro para actuar de la misma manera que este último lo haría;
B.¿SE HA SUSCITADO LA CONTIENDA ENTRE UNA AUTORIDAD

ADMINISTRATIVA Y UN TRIBUNAL (INFERIOR) DE JUSTICIA?
DECIMOCTAVO. Que la interrogante planteada en este apartado puede, a su vez,

dividirse en dos temas específicos. El primero dice relación con la legitimación activa y
puede presentarse a través de la siguiente pregunta: ¿es el Rector de la Universidad de
Chile una autoridad administrativa para los efectos de la discusión pertinente? El
segundo tema versa sobre la legitimación pasiva, es decir, responde a la pregunta de si la
referencia constitucional •a los "tribunales de justicia" incluye a los tribunales electorales
regionales;
1) Legitimación activa: ¿es el Rector de la Universidad de Chile una autoridad

administrativa para los efectos de la discusión pertinente?

129

DECIMONOVENO. Que sobre el tema de la legitimación activa se han presentado dos

argumentos centrales. Por un lado, se discute la pertinencia de que haya sido el Rector de
la Universidad de Chile y no la Junta Electoral Central de dicha universidad quien haya
promovido la contienda de competencia. Por otro lado, se argumenta que la Universidad
de Chile (representada por su rector) no tiene el carácter de autoridad administrativa, ya
que se trataría de un organismo complejo, compuesto por diferentes instancias u
órganos específicos a través de los cuales se ejercerían las potestades pertinentes. Así, se
sostiene, la Universidad de Chile no podría compararse con un órgano como el
Ministerio Público en cuanto a la legitimación para promover contiendas de competencia.
VIGÉSIMO. Que, en cuanto al primer argumento esgrimido, se señala que el Rector de

la Universidad de Chile no tiene legitimación activa para plantear una de
competencia, ya que de acuerdo con la legislación universitaria vigente la
facultad de juzgar en sede administrativa las cuestiones que se susciten con motivo de las
elecciones internas que deban realizarse en dicha universidad le corresponden a las
juntas electorales de cada facultad y, en último término, a la Junta Electoral Central;
VIGESIMOPRIMERO. Que dicho argumento debe ser desestimado. En primer lugar,

la Junta Electoral Central de la Universidad de Chile no tiene titularidad jurídica: sólo la
tiene el rector como representante legal de la Universidad (artículo 17, inciso primero,
de los Estatutos de la Universidad). En efecto, la Junta Electoral Central no es,
por si sola, una persona jurídica ni un órgano representativo de la persona
jurídica que es la Universidad, sino que es uno de los órganos establecidos en la
Universidad de Chile, la cual constituye la persona jurídica propiamente tal. Tal como lo
dispone el D.F.L. Nº 3, del Ministerio de Educación, de 10 de marzo de 2006, "[l]a
Universidad de Chile [ es una ] Persona Jurídica de Derecho Público
Autónoma" ;
VIGESIMOSEGUNDO. Que, además, en segundo lugar, el procedimiento
administrativo pertinente no se agota en la Junta Electoral Central. Existen otras
instancias al interior de la misma universidad a las cuales se podría recurrir, como es
el caso, por ejemplo, de la Contraloría Interna;
VIGESIMOTERCERO. Que, en cuanto al segundo argumento central sobre la
materia tratada en este apartado, el profesor Nahum (tercero interesado en este
proceso) sostiene que "la Universidad de Chile no es una autoridad politica o
administrativa. [.] [l]a Universidad de Chile no puede compararse con un órgano
como el Ministerio Público, en cuanto a la legitimación para promover estas
contiendas. (.) [n]o es posible afirmar la competencia de toda una entidad tan
compleja como la Universidad de Chile [compuesta de numerosos organismos]
para resolver una cuestión netamente electoral. Cada competencia debe estar
circunscrita a autoridades unipersonales o colegiadas" (fojas 284);
VIGESIMOCUARTO. Que el planteamiento anterior no es correcto, ya que "la
atribución interna de funciones no altera la representación del Rector". Como se señaló
en forma previa, los órganos internos de la Universidad de Chile no cuentan con
personalidad jurídica. Es la Universidad misma la entidad u órgano que, perteneciendo a
la Administración del Estado, tiene la personalidad o autoridad desde el punto de vista
jurídico;
VIGESIMOQUINTO. Que, además, debe tenerse presente que este Tribunal ha
manifestado que "la expresión 'autoridades políticas o administrativas' no ha sufrido
reforma desde 1925 y se ha entendido de un modo amplio, que incluye a entes
autónomos que no sean tribunales de justicia" (STC, Rol Nº 2657, considerando 4°);

130

2) Legitimación pasiva: ¿son los tribunales electorales regionales tribunales de

justicia para los efectos del artículo 93, inciso primero, número 12º de laa Constitución?
VIGESIMOSEXTO. Que, en primer lugar, cabe señalar que de acuerdo a la historia

constitucional la expresión "tribunales de justicia" se ha entendido en un sentido amplio.
En efecto, el lenguaje del artículo 93, Nº 12º, de la actual Constitución tiene su origen en
la Constitución de 1833. Según el artículo 104 de dicha Carta, atribución 5 ª del Consejo
de Estado, le correspondía a éste "[c]onocer igualmente en las competencias entre
las autoridades administrativas i las que ocurrieren entre éstas i los tribunales de
justicia". Esta norma cubría todas las posibilidades de contiendas de competencia entre
los órganos previstos por la Constitución;
VIGESIMOSÉPTIMO. Que, con posterioridad, la Constitución de 1925 suprime el

Consejo de Estado y divide su competencia en esta materia entre el Senado y la Corte
Suprema. Así, el Senado conocía de las contiendas de competencia entre las autoridades
políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (artículo 42, Nº 4),
mientras que la Corte Suprema conocía las contiendas de competencia entre las
autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia que no correspondían
al Senado (artículo 86). La Corte Suprema tenía, según el artículo 86, las tres
superintendencias de todos los tribunales de justicia, inclusive sobre el Tribunal
Calificador de Elecciones;
VIGESIMOCTAVO . Que, en segundo lugar, el lenguaje utilizado por el artículo

93, inciso primero, numeral 12º de la Constitución actualmente vigente permite sostener
una interpretación amplia de la expresión "tribunales de justicia". No puede discutirse
que el Tribunal Electoral Regional es un tribunal, imparte justicia y es de jerarquía
jurisdiccional inferior en relación al Tribunal Calificador de Elecciones;
VIGESIMONOVENO. Que, en tercer lugar, negarle competencia al Tribunal

Constitucional es equivalente a permitir que conflictos competenciales queden sin un
órgano que los resuelva. Resulta razonable interpretar la Constitución en el sentido de
que lo buscado es la minimización de las posibilidades de que existan conflictos sin
mecanismos de solución;
TRIGÉSIMO. Que, en cuarto lugar, resulta difícil sustentar la idea de que el Tribunal
Constitucional es sólo el sucesor de la facultad que correspondía a la Corte Suprema
desde 1925. Es decir, con la reforma constitucional del año 2005 no sólo se traspasó la
facultad bajo análisis, sino que se reformuló, no en términos de su texto, pero sí en su
sentido y alcance. Es razonable sostener que esta facultad en manos de la Corte Suprema
tenía un sentido y alcance configurado por el órgano que la ejercía, el cual tiene un
estatuto propio y un lugar en la estructura de separación de poderes. El Tribunal
Constitucional tiene otro "lugar constitucional" y un estatuto jurídico dirigido
íntegramente al fin de asegurar la supremacía de la Constitución (que no es la única
finalidad de la Corte Suprema) . Por lo mismo , la facultad del Tribunal Constitucional
contemplada en el artículo 93, inciso primero, numeral 12º de la Constitución debe leerse
de manera más amplía que la interpretación que le pueda haber dado la Corte Suprema;
TRIGESIMOPRIMERO. Que, por último, el reconocimiento constitucional de la justicia

electoral no es un criterio admisible para sostener su inmunidad al control constitucional
referido a sus competencias. Incide por cierto en su importancia, independencia y
configuración esencial, pero no en su no sometimiento al examen de constitucionalidad
que proceda. De otro modo el Consejo de Seguridad Nacional, el Ministerio Público u
otros órganos reconocidos por la Constitución dispondrían también de una excepción

131

similar. A• mayor abundamiento, si el carácter de órgano constitucional autónomo fuera

decisivo, este Tribunal no tendría potestad para dirimir contiendas de competencia en las
que hubiera estado involucrado el Ministerio Público, algo descartado en forma
consistente y uniforme por la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional;
II. FONDO.
TRIGESIMOSEGUNDO. Que, en cuanto al fondo de la contienda materia de autos,

este Tribunal debe analizar: (1) las normas que le otorgan competencia a la
Universidad de Chile para llevar a cabo el proceso de designación del cargo de Decano de
su Facultad de Derecho; y (2) si cabe considerar a dicha universidad dentro del
concepto de "grupos intermedios" a que alude el artículo 10, Nº 2, de la Ley Nº 18.593,
relativo a la competencia de los tribunales electorales regionales. Para resolver este
asunto resulta de especial relevancia el análisis de la voluntariedad asociativa propia de
los grupos intermedios y si ella es aplicable a la Universidad de Chile en cuanto prestador
del servicio de educación superior. En base a este examen, este Tribunal expresará como
se ha adelantado previamente la incompetencia de la justicia electoral para conocer del
asunto objeto de esta contienda, y resolverá la competencia de la Universidad de Chile a
este respecto;
TRIGESIMOTERCERO. Que la competencia de la Universidad de Chile para conocer

del proceso de designación o elección de Decano de su Facultad de Derecho le está
reconocida por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 3, del Ministerio de Educación,
publicado en el Diario Oficial con fecha 10 de marzo de 2006. Dicha normativa, que
establece el estatuto de la aludida Institución de Educación Superior, dispone en su
artículo 36, inciso cuarto, que "[e]1 Decano deberá ser Profesor Titular y será elegido por
los académicos de la Facultad en la forma que fije el Reglamento General de
Elecciones y Consultas" ;
TRIGESIMOCUARTO. Que, a su vez, el aludido Reglamento (el cual fue aprobado

por el Decreto Universitario Nº 004522, de fecha 9 de marzo de 2010) establece el
procedimiento para la ejecución del mandato legal de elección para proveer el cargo de
Decano, creándose, al efecto, los órganos internos tutelares del proceso, así como las
demás normas administrativas pertinentes;
TRIGESIMOQUINTO. Que, en consecuencia, es indudable la competencia de la

Universidad de Chile para proveer el cargo de Decano de su Facultad de Derecho, sin
perjuicio de las instancias de impugnación que pudieren proceder ante otros órganos,
debiendo descartarse, en todo caso, a la justicia electoral, tal como se explicará a
continuación;
TRIGESIMOSEXTO. Que el aspecto relevante para los efectos de resolver la actual

contienda de competencia consiste en determinar si el proceso de designación de Decano
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile es o no uno llevado a cabo por un
grupo intermedio. La afirmación anterior se explica en virtud de lo establecido en el
artículo 10, Nº 2, de la Ley Nº 18.593, el cual dispone que corresponde a los Tribunales
Electorales Regionales "conocer de las reclamaciones que se interpongan con motivo de las
elecciones de carácter gremial y de las de cualesquiera otros grupos intermedios" (énfasis
agregado);
TRIGESIMOSÉPTIMO. Que, en primer lugar, en lo concerniente al caso que nos ocupa,

una universidad (entendida ésta desde la perspectiva amplia de comunidad educativa)
puede o no actuar o expresarse como grupo intermedio, independientemente de las
especiales características que pueda tener como persona jurídica. En este caso, la

132

Universidad de Chile es una persona jurídica de derecho público que, corno prestadora de
un servicio estatal de educación superior, no actúa o se expresa como si se tratara de un
cuerpo intermedio, pero cuanto a comunidad educativa, perspectiva en virtud de la cual
debe incluirse al alumnado o beneficiarios del servicio, sí caben en ella expresiones
propias de una agrupación intermedia;
TRIGESIMOCTAVO. Que, para entender la afirmación precedente, debe tenerse

presente que un grupo intermedio puede o no identificarse con una persona jurídica. Para
estos efectos, debe distinguirse entre quienes prestan el servicio de educación superior y
quienes son usuarios o beneficiarios del mismo, como son los alumnos de una institución
de educación superior. Por ejemplo, las elecciones de centros de alumnos llevadas a cabo
por alumnos universitarios (independiente del carácter estatal o no de la institución de
educación superior) constituyen una manifestación asociativa voluntaria propia de un
grupo intermedio;
TRIGESIMONOVENO. Que así, sin perjuicio de que todas las universidades están
llamadas a prestar un servicio de interés público, hay algunas que, en cuanto ente
prestador de un servicio, constituyen un órgano de la Administración del Estado y, por
ende, no pueden ser calificadas como un grupo intermedio. Es en este sentido que cobra
valor la afirmación de que la Universidad de Chile es más que un grupo intermedio o que
dicha universidad es más que un servicio público;
CUADRAGÉSIMO. Que la conclusión anterior fluye de la consideración de que los

grupos intermedios son aquellos que en virtud de una voluntaria asociatividad se
encuentran posicionados entre la persona y el Estado. En el mismo sentido, el profesor
Cea Egaña señala que los cuerpos intermedios "son organizaciones voluntariamente
creadas por la persona humana, ubicadas entre el individuo y el Estado, para que
cumplan sus fines específicos a través de los medios de que dispongan, con autonomía
frente al aparato público" (Cea Egaña, J.L., 2008, "Derecho Constitucional Chileno", T.
I, Santiago: Ediciones UC, p. 177). Igualmente, el profesor Silva Bascuñán define a dichos
grupos como "todo ente colectivo no integrante del aparato oficial del Estado, goce o no de
personalidad jurídica , que en determinada situación actúe tras ciertos objetivos" (Silva
Bascuñán, A., 1997, "Tratado de Derecho Constitucional" , T. IV, Santiago: Editorial
Jurídica, p. 51);
CUADRAGESIMOPRIMERO. Que, tal como se adelantara con anterioridad, la

Universidad de Chile, en tanto persona jurídica prestadora de un servicio de educación
superior, no actúa como un cuerpo intermedio porque forma parte de la Administración
del Estado (artículos 1° y 25 de la Ley Nº 18.575, y artículo 1° del Estatuto de la
Universidad de Chile -D.F.L. Nº 3, del Ministerio de Educación, de 2006-) . En efecto, la
Universidad de Chile es un servicio público descentralizado de la Administración del
Estado (STC, roles Nºs 352 y 1892). Es más, la Ley Nº 18.575 reconoce en su
artículo 42 a los rectores de universidades del Estado como jefes de servicio;
CUADRAGESIMOSEGUNDO. Que, además, cabe destacar que el artículo 59 del

Estatuto de la Universidad de Chile dispone que "[l]os académicos y funcionarios de la
Universidad de Chile, cualquiera que sea la tarea que desempeñen, tendrán la calidad de
empleados públicos y se regirán por los Reglamentos que a su respecto dicte la Universidad".
En otras palabras, el proceso de designación o elección de Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile da lugar al nombramiento de un cargo público de
carácter directivo. La consideración anterior permite sustentar la afirmación de que el
aludido proceso eleccionario no es propio de uno llevado a cabo por un grupo intermedio
en manifestación de su libre asociatividad;

133

CUADRAGESIMOTERCERO. Que, en consecuencia y tal como se ha afirmado

previamente, la Universidad de Chile, en cuanto institución o persona jurídica prestadora
de un servicio público (integrante de la Administración del Estado) no constituye un
grupo intermedio. Sin embargo, dicha universidad, en su dimensión amplia de comunidad
educativa en la cual están incluidos los alumnos o usuarios (y no en cuanto institución o
persona jurídica prestadora de un servicio público), presenta, parcialmente, rasgos
propios de un grupo intermedio. Es en este sentido que debe entenderse la sentencia de
este Tribunal que manifiesta que "esta Magistratura también ha en tendido comprendidas
dentro de los cuerpos intermedios a las universidades, sean públicas o estatales" (STC,
Rol Nº 523, considerando 26º). La afirmación anterior fue expresada con ocasión del
análisis del tema de la autonomía universitaria, la cual tiene fundamento en un doble
sentido: como parte esencial de lo que es un grupo intermedio y en virtud de un
reconocimiento estatal expreso. Es decir, si bien todo grupo intermedio tiene autonomía,
no todo órgano autónomo es un grupo intermedio;
CUADRAGESIMOCUARTO. Que, en otras palabras, cabe reiterar que la

normativa pública que rige de manera específica a la Universidad de Chile (y que regula
el procedimiento de designación de Decanos) no es expresión de un acto de asociatividad
voluntario, propio de un grupo intermedio. Es más, la Universidad de Chile, en cuanto
persona jurídica, no es un ente que se encuentre posicionado entre las personas y el
Estado. Por el contrario, se trata de un servicio de la Administración del Estado;
CUADRAGESIMOQUINTO. Que, como consecuencia de lo precedentemente expuesto,

junto a la confirmación de la competencia de la Universidad de Chile para designar al
Decano de su Facultad de Derecho de acuerdo a la regulación pública pertinente, este
Tribunal declara la incompetencia del Primer Tribunal Electoral de la Región
Metropolitana para conocer, en forma alguna, del proceso eleccionario o de designación
aludido en autos.
Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, Nº 12°, y

decimoséptimo, y en las de demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución
Política de la República y de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional,
SE RESUELVE :
1º . QUE SE DIRIME LA PRESENTE CONTIENDA DE COMPETENCIA,

DECLARÁNDOSE COMPETENTE A LA UNIVERSISDAD DE CHILE PARA
CONOCER Y RESOLVER SOBRE EL PROCESO DE ELECCIÓN DE DECANO
PARA LA FACULTAD DE DERECHO DE DICHA UNIVERSIDAD POR EL
PERÍODO 2014 2018 .
2 º . QUE SE DECLARA INCOMPETENTE PARA CONOCER DE DICHO

PROCESO ELECCIONARIO AL PRIMER TRIBUNAL ELECTORAL DE LA
REGIÓN METROPOLITANA, EL CUAL DEBERÁ CESAR EN LA TRAMITACIÓN
DE LA CAUSA ROL Nº 2814/2014 , CARATULADA "NAHUM Y OTROS CON
JUNTA ELECTORAL CENTRAL DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE".
3° . QUE SE ALZA LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A

FOJAS 276 .
Acordada con el voto en contra de la Ministra señora Marisol Peña Torres (Presidenta),
quien estimó que, en el caso de autos, no se configura una contienda de competencia de
aquellas que le corresponde dirimir al Tribunal Constitucional, en virtud de la atribución

134

que le confiere el artículo 93, inciso primero, Nº 12°, de la Constitución Política. Para
estos efectos tuvo en consideración los siguientes fundamentos:
lº. Que el Tribunal Constitucional, como todo órgano jurisdiccional, debe guiar su actuar
por el principio de la competencia específica, definida como "la facultad que tiene el tribunal
que radicó el conocimiento de un proceso para resolverlo. " (Juan Colombo Campbell. El debido
proceso constitucional. Cuadernos del Tribunal Constitucional, Nº 9, 2003, p. 32).
Si el tribunal excede su competencia específica incurrirá en el vicio de ultra petita, sin
perjuicio de que, desde el punto de vista constitucional, incurrirá, asimismo, en una causal
de nulidad de derecho público, por haber infringido el principio de clausura del derecho
público, según el cual "ninguna magistratura , ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse , ni a un a pretexto de circunstancias extraordinarias , otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o
las leyes." (Artículo 7º inciso segundo, de la Carta Fundamental) .
Las afirmaciones que preceden explican que el derecho de acceso a la justicia o derecho a
la tutela judicial efectiva limita en la competencia específica del tribunal;
2°. Que, acorde con lo expresado, en el caso de autos el Tribunal debe proceder a
determinar, antes de cualquier examen sobre el fondo del asunto, si es competente para
resolver la pretensión planteada por el Rector de la Universidad de Chile en su libelo de
fojas 1 y que ha sido sintetizada en la parte expositiva de esta sentencia;
3º. Que, en este sentido, cabe recordar que la autoridad universitaria aludida ha
requerido a esta Magistratura en virtud de la atribución que le confiere el artículo 93,
inciso primero, N º 12° de la Constitución Política, esto es, la de resolver las
contiendas de competencia que se susciten entre autoridades políticas o administrativas
y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. Esta atribución correspondía
a la Corte Suprema antes de que fuera radicada en el Tribunal Constitucional mediante
reforma de agosto del año 2005.
Al Senado le correspondía antes de la aludida reforma constitucional la resolución de las

contiendas de competencia que se suscitaran entre autoridades políticas o
administrativas y los tribunales superiores de justicia, lo que se mantuvo en el
texto reformado (artículo 53, Nº 3, de la Constitución Política).
Como al Senado correspondía la resolución de las contiendas de competencia recién

reseñadas, la atribución de que gozaba la Corte Suprema y que fue traspasada al Tribunal
Constitucional consistía en resolver aquellas contiendas de competencia que se
produjeran entre autoridades políticas o administrativas y tribunales inferiores de justicia
(énfasis agregado).
Así lo entendió siempre la propia Corte Suprema y lo ratificó al expresar su opinión

durante el trámite parlamentario de la reforma constitucional del año 2005. La Corte
estuvo de acuerdo "en que el Tribunal (Constitucional) dirima las contiendas de competencia -
que con más propiedad deberían denominarse conflictos de jurisdicciónentre las autoridades
políticas o administrativas y los tribunales superiores, facultad que actualmente corresponde al
Senado, pero discrepó del parecer de que el mismo Tribunal conozca de los conflictos de
jurisdicción que se promuevan entre los tribunales inferiores y las autoridades mencionadas.
Estimó que esta atribución debe mantenerse en la Corte Suprema, porque es el Tribunal que, en su
condición de máxima autoridad del Poder Judicial, conoce y debe resolver los problemas que en su
funcionamiento puedan surgir en los juzgados que de ella dependen, sean jurisdiccionales o de
cualquiera otra naturaleza, porque es una facultad naturalmente suya que deriva directamente de
la superintendencia directiva, correccional y económica que tiene sobre todos los tribunales de la

135

Nación, con las solas excepciones que establece el artículo 79 (hoy 82), y porque la aplicación de las
normas vigentes al respecto, establecidas en el inciso final del precepto constitucional citado, nunca
ha motivado controversias.” (Emilio Pfeffer Urquiaga. Reformas constitucionales 2005.
Antecedentes, debates, informes. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 381);
4° . Que, en consecuencia, corresponde examinar si, en la especie, se ha promovido una

contienda de competencia entre autoridades políticas o administrativas y tribunales
inferiores de justicia para determinar si el Tribunal Constitucional goza de competencia
específica para resolver el fondo del conflict6 planteado. Con tal finalidad, estos
Ministros disidentes observan que debe examinarse la concurrencia de tres requisitos:
a) Que se haya promovido efectivamente una contienda de competencia, entendida,
siguiendo al profesor Alejandro Silva Bascuñán, como la "que se promueve entre dos
autoridades o tribunales en razón de que ambos consideran que tienen o carecen de atribuciones
determinado suficientes para resolver un asunto." (STC Rol Nº 2657, considerando 2º).
Existe así una contienda de competencia o de funciones cuando un órgano, con su actuar
u omisión, afecta las competencias de otro, siempre y cuando tal situación importe una
real y actual lesión o menoscabo. (STC Rol N º 1531, considerando 6°).
El conflicto tiene que haberse suscitado porque el órgano político o administrativo pide al
órgano jurisdiccional (que se estima competente) que no siga conociendo del asunto
controvertido entre ellos porque lo presume propio de su competencia (contienda por
declinatoria) o que conozca de un asunto al cual el tribunal se niega por estimar que
carece de competencia, al igual que lo sostiene el órgano político o administrativo
(contienda por inhibitoria). (Énfasis agregado).
La actuación de esta Magistratura, encargada de custodiar el principio de

constitucional, consiste, entonces, en supremacía tutelar la distribución de competencias
entre los órganos dispuesta por el constituyente, corrigiendo tanto las extralimitaciones
como la negativa de aquéllos a ejercer las funciones que la Ley Fundamental les ha
encomendado (STC Rol Nº 1320, considerando 16° ) .
b) Que la contienda se suscite entre una autoridad política o administrativa y un

tribunal inferior de justicia.
c) Que la contienda sea promovida por el órgano legitimado para estos efectos, esto
es, "por cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto" (articulo 93, inciso
decimoséptimo);
5º. Que, en lo que atañe al primer requisito mencionado, esto es, que se haya promovido
efectivamente una contienda de competencia, es necesario tener presente que el Rector de
la Universidad de Chile ha afirmado, en estos autos, que "la presente contienda se plantea
por estimar que la competencia sobre la elección, incluyendo la impugnación y el control
de juridicidad de los actos que resulten de dicho procedimiento administrativo,
corresponde que sea ejercida por la Universidad de Chile, a través de sus autoridades o
servicios centrales internos, establecidos por normas de rango legal y especialmente
facultados para ello y, por tanto, resultar la judicatura electoral requerida (el Primer
Tribunal Electoral de la Región Metropolitana) absolutamente incompetente para
conocer y pronunciarse sobre el mismo. " (Fojas 2).
A su turno, y al evacuar el traslado conferido por esta Magistratura, el Primer Tribunal

Electoral de la Región Metropolitana sostuvo que "como consta en los autos Rol Nº
2814/2014, caratulados "Nahum y otros con Junta Electoral Central de la Universidad
de Chile", seguidos ante este Tribunal Electoral, se encuentra pendiente de
resolución la excepción de incompetencia que la parte reclama da formuló como alegación

136

de fondo en su escrito de contestación , basada , precisamente, en los hechos materia de la

contienda que se ha promovido ante ese alto tribunal ." (Fojas 293) (Énfasis agregado);
6°. Que, en efecto, en la contestación evacuad a por diversos académicos, integrantes

todos de la Junta Electoral Central de la Universidad de Chile, en el aludido proceso
electoral (fojas 7 3 y ss.) se plantea excepción de incompetencia del Tribunal Electoral
Regional por estatuto jurídico de la Universidad de Chile sosteniendo que: "(...) la
Universidad de Chile, en cuanto órgano del Esta do, no puede ser considera do un
grupo intermedio y, por lo tanto, no cabe en la hipótesis de competencia del
Tribunal Electoral Regional , invocado por el reclamante, a saber , el numeral 2 º del
artículo 10 de la Ley N º 18 .593 ." Agregan que "en el asunto reclamado por el
Prof . Nahum y otros académicos es plenamente competente la Contraloría General
de la República ." .
Los mismos académicos aducen una segunda excepción de incompetencia del Tribunal
Electoral Regional, fundada en la naturaleza del objeto de la reclamación, afirmando que
"resultan discutibles las alegaciones de los reclamantes en contra de la
decisión de la Junta Electoral Central , para atribuir competencia al Tribunal
Electoral Regional , en desmedro de la plena competencia de la Contraloría
General de la República , toda vez que lo que ha acontecido es un pronunciamiento
de este órgano de la Universidad de Chile que , resol viendo un asunto en el
ámbito de sus atribuciones y de acuerdo a un procedimiento reglado, acogió una
impugnación presentada a la candidatura del Prof . Sr . Nahum. La alegación de
competencia fluye también de una interpretación armónica de la Ley N º 18 .593 (...)
";
7º. Que de los antecedentes reseñados puede colegirse, en primer término, que la
Junta Electoral Central de la Universidad de Chile desconoce e impugna la competencia
del Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana para conocer del reclamo
presentado por el profesor Roberto Nahum Anuch y otros, Rol Nº 2814-2014.
En segundo término, que la impugnación de esa competencia no se funda en que sea la

Universidad de Chile y, más específicamente, su Junta Electoral Central, la competente
para decidir el conflicto relacionado con la candidatura a Decano de la Facultad de
Derecho del señor Nahum. Se dice que esa competencia estaría radicada en la Contraloría
General de la República, mientras que en el presente conflicto constitucional se sostiene
que la competencia para resolver el aludido conflicto radicaría en los órganos internos de
la Universidad identificados en el requerimiento, sin perjuicio de la competencia de la
Contraloría General de la República y los tribunales ordinarios de justicia (fojas 37).
En tercer término, que el Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana no ha
resuelto la excepción de incompetencia planteada por la autoridad universitaria, de modo
que, en estos autos constitucionales, no existe constancia de que dicha magistratura se
considere efectivamente competente para conocer del conflicto que se le ha sometido;
8°. Que la síntesis que precede resulta relevante, pues para que se configure una
contienda de competencia es menester que ambos órganos en conflicto -la autoridad
política o administrativa y el tribunal de que se trate- se estimen competentes para
conocer del asunto del reclamo interpuesto, en este caso, por el profesor Nahum Anuch
y otros académicos de la Universidad de Chile. Así se desprende de la propia noción de
contienda de competencia consignada en el considerando cuarto de este voto.
La racionalidad de esta exigencia encuentra su razón de ser en el hecho de que la
contienda de competencia importa un conflicto constitucional, porque al arrogarse un
órgano la competencia que otro defiende al amparo del ordenamiento jurídico, el

137

desconocimiento de esta última es el que producirá la situación de real y actual lesión o

menoscabo que la sentencia del Tribunal Constitucional vendrá a remediar;
9°. Que, en estas circunstancias, quienes suscriben este voto estiman que no se ha
producido una efectiva contienda de competencia entre la Universidad de Chile y el
Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana, en la medida que este último no
ha resuelto la excepción de incompetencia planteada por las autoridades de aquélla, que le
impediría resolver el reclamo del Rol Nº 2814/2014;
10°. Que en lo que se refiere al segundo requisito para que prospere una contienda de
competencia ante esta Magistratura, vale decir, que aquélla se promueva entre una
autoridad política o administrativa y un tribunal inferior de justicia, puede sostenerse
que, conforme a lo resuelto por este Tribunal en sentencia Rol Nº2252, "la noción de
servicio público no cabe duda que conviene en plenitud a la Universidad de Chile en su
dimensión administrativa y organizacional , pero puede resultar insuficiente en su
propia matriz vocacional : la académica ." (Considerando 25º ).
Así, y aun cuando la Universidad de Chile -en cuanto Universidadse caracterice por
constituir una realidad mucho más compleja que la de un servicio público, a la luz de su
vocación educacional, igualmente cabe dentro del concepto de Administración del Estado
contemplado en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, que considera, entre otros, a " los
órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa ".
Congruente con ello, el artículo 1º del D. F.L. Nº 153, de 2006, del Ministerio de
Educación, define a la Universidad de Chile como una "institución de Educación Superior
del Estado de carácter nacional y público , con personalidad jurídica , patrimonio propio y
plena autonomía académica , económica y administrativa , dedicada a la enseñanza superior ,
investigación , creación y extensión en las ciencias , las humanidades , las artes y las
técnicas , al servicio del país en el contexto universal de la cultura”. Estos
objetivos, sin duda, apuntan a la satisfacción de necesidades colectivas, como es
característico de todo servicio público, al tenor de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley
Nº 18.575.
Así, puede afirmarse que la Universidad de Chile tiene la naturaleza de un órgano

administrativo de aquellos que pueden verse involucrados en una contienda de
competencia cuya resolución compete a esta Magistratura;
11º. Que, en lo que concierne, ahora, al carácter de "tribunal inferior de justicia" que
debería revestir el Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitana para que
efectivamente la competencia de este Tribunal se configurara íntegramente según lo
exige el artículo 93, inciso primero, Nº 12°, de la Carta Fundamental, la conclusión es
diferente.
En efecto, como se ha recordado previamente, la reforma constitucional de agosto del año

2005 traspasó desde la Corte Suprema al Tribunal Constitucional la facultad de resolver
las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o
administrativas y los tribunales de justicia que no correspondan al Senado.
Se ha mencionado, también, que al pronunciarse sobre esta modificación durante el

trámite parlamentario, la Corte Suprema dejó clara constancia de que las contiendas de
competencia de que había conocido se producían entre autoridades políticas o
administrativas y tribunales "inferiores" de justicia. Sin duda, tuvo presente que la
atribución del Senado consistía en resolver contiendas de competencia que se susciten

138

entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales "superiores" de justicia (hoy

•artículo 53, Nº 3) de la Constitución Política). Pero, además, defendió su competencia en
esta materia arguyendo su condición de máxima autoridad del Poder Judicial y que, por
tanto, era facultad suya la resolución de cualquier problema de funcionamiento en
tribunales inferiores, en uso de su atribución de superintendencia directiva, correccional
y económica (énfasis destacado);
12°. Que noexiste constancia en la discusión parlamentaria de la reforma

constitucional del año 2005 en el sentido de que Tribunal Constitucional haya heredado
una atribución distinta en materias de contiendas de competencia de la que poseía la
Corte Suprema bajo el texto primitivo de la Carta Fundamental.
Este aserto es esencial para concluir que los tribunales inferiores de justicia son aquellos
sobre los que se ejerce la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte
Suprema, según lo prevé el artículo 82 de la Constitución Política, Dicha norma excluye
o exceptúa expresamente de esta superintendencia al Tribunal Constitucional, al
Tribunal Calificador de Elecciones y a los tribunales electorales regionales;
13°. Que, en consecuencia, si los tribunales electorales regionales -como es el

caso del Primer Tribunal Electoral de la Región Metropolitanaestán excluidos de la
superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, no
constituyen "tribunales inferiores” en el sentido en que, tradicionalmente, se ha
entendido este concepto, al menos para efectos de determinar los órganos involucrados
en contiendas de competencia como las que hoy debe conocer el Tribunal Constitucional.
La exclusión de los órganos que integran la Justicia Electoral -Tribunal Calificador de

Elecciones y tribunales electorales regionales-, regulados en el Capítulo IX de la
Constitución Política, de la superintendencia de la Corte Suprema y, por ende, de la
noción de tribunales "inferiores" de justicia, radica en que "la Justicia Electoral se
estructura institucionalmente como la autoridad de control autónoma e independiente, lo
que le ha permitido garantizar procesos electorales justos y libres, conociendo -como se
ha dichodel escrutinio general y de la calificación de las elecciones, además de la
resolución de las reclamaciones sobre límite y control del gasto electoral y contabilidad
de los partidos políticos" (Sergio Muñoz Gajardo. Alocución inaugural del Presidente del
Tribunal Calificador de Elecciones de Chile en el Seminario Internacional "Justicia
Electoral", celebrado en Santiago, el 25 y 26 de noviembre de 2010, Editorial Atenas,
p. 20).
La estrecha conexión entre justicia electoral y democracia es la que justifica, en definitiva,

que los órganos que la conforman gocen de autonomía plena en el ejercicio de sus
funciones, pudiendo, para el caso que nos ocupa, determinar libremente su competencia
en conformidad a la Constitución y a la ley;
14°. Que, en base a lo razonado, es posible afirmar que el Primer Tribunal Electoral de la
Región Metropolitana de Santiago no es un tribunal inferior de justicia de aquellos que
pueden estar involucrados en una contienda de competencia que deba zanjar el Tribunal
Constitucional;
15°. Que, finalmente, y en lo que concierne al requisito de la contienda de competencia

sea promovida por el órgano legitimado para estos efectos, vale decir, "por cualquiera de
las autoridades o conflicto", puede sostenerse que se ha cumplido en la especie en la
medida que quien ha recurrido a esta Magistratura es efectivamente una autoridad
administrativa como la Universidad de Chile.

139

Con todo, la concurrencia de este requisito no es suficiente para entender configurada

una contienda de competencia en el caso de autos, toda vez que los dos primeros
requisitos -que exista efectivamente una contienda de competencia y que ésta involucre a
un tribunal inferior de justiciano se han verificado en este caso.
Así y siendo necesaria la concurrencia copulativa de los tres requisitos aludidos en el

considerando 4° de este voto, sólo cabe concluir que no se ha configurado una contienda
de competencia de aquellas que corresponda conocer al Tribunal Constitucional, en
virtud del artículo 93, inciso primero, No 12°, de la Constitución Política.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Hernán Vodanovic Schnake
quien, junto con concurrir íntegramente al voto disidente que precede, tiene además
presente las siguientes consideraciones:
1°. Que la interpretación armónica del equilibrio de poderes y del reparto de
competencias derivado de la Carta Política es congruente con las conclusiones
consignadas en el voto anterior.
Así, la Justicia Electoral, integrada por el Tribunal Calificador de Elecciones y los
tribunales electorales regionales, se expresa a través de órganos o tribunales especiales
establecidos por la Constitución, dotados de plena autonomía para el ejercicio de sus
atribuciones. Constituye una manifestación -que incluso se da orgánicamente en otros
sistemasde la jurisdicción constitucional, fundamentada en el resguardo de
principios de elevado rango institucional, como la existencia de una república
democrática, de un sistema electoral público y el amparo de los grupos intermedios. Por
eso, desde su consagración constitucional, la justicia electoral jamás ha estado en
entredicho y su independencia, expresada sin interferencias de otro poder, ha sido
invariablemente respetada.
2°. Que el artículo 96 de la Constitución Política dispone que a los tribunales electorales
regionales les corresponderá conocer de la calificación de las elecciones de carácter
gremial y de las que tengan lugar en aquellos grupos intermedios que la ley señale, en
tanto que el artículo 10, N°2, de la Ley N° 18.593 establece que les corresponde conocer
de las reclamaciones que se interpongan con motivo de las elecciones de carácter
gremial y de cualesquiera otros grupos intermedios.
Por cierto, en cumplimiento del principio constitucional de la inexcusabilidad y de los
que le resultan consecuenciales -radicación e inavocabilidad-, son dichos tribunales
electorales quienes deben pronunciarse sobre su competencia, decisión que no puede
verse afectada o inhibida por otro órgano.
3°. Que, en la especie, al decidir esta Magistratura que el primer Tribunal Electoral de la
Región Metropolitana es incompetente para conocer, en forma alguna, del proceso
eleccionario o de designación aludido en autos, fundándose en que la contendiente
Universidad de Chile no puede ser considerada como grupo intermedio, ha calificado
derechamente un presupuesto de la acción ejercitada ante aquel tribunal, atribuyéndose
competencia para fallar una materia que le corresponde resolver exclusivamente, en
primera instancia -incidentalmente o en la sentencia definitiva-, a dicho órgano.
4° Que la sentencia sostiene una interpretación amplia de la expresión "tribunales de
justicia", entendiendo que el Tribunal Electoral Regional es un tribunal, imparte justicia
y es de jerarquía jurisdiccional inferior en relación al Tribunal Calificador de
Elecciones.
El desarrollo lógico de esta tesis conduce a variadas consecuencias, que no resultan
aceptables para una adecuada comprensión del funcionamiento armónico de las
instituciones.
Así, el Tribunal Calificador de Elecciones pudiera entenderse como un tribunal superior
de justicia, susceptible de ser confrontado en una contienda de competencia con una
autoridad política o administrativa (de la que conoce el Senado) y cuyos miembros
pueden ser objeto de acusación constitucional.

140

El Tribunal Constitucional pudiera correr igual suerte.

Lo cierto es que, hasta ahora, no se había aventurado una interpretación de tal
carácter. Quizás por tal motivo fue necesario que el legislador del artículo 28 de la Ley
N° 17.997 declarara, excepcionalmente, que “Para los efectos de los delitos previstos en
el párrafo 1 del Título VI del Libro Segundo del Código Penal, el Tribunal se considera
Tribunal Superior de Justicia y sus integrantes miembros de dichos Tribunales".
5". Que la resolución por esta Magistratura de todos los conflictos competenciales es una
laudable aspiración, que por ahora no encuentra sustento en el ordenamiento jurídico
vigente. El ejercicio de la jurisdicción y la atribución de competencias requieren norma
expresa que los habilite.
Redactó la sentencia el Ministro señor Juan José Romero Guzmán; la disidencia, la

Presidenta de la Sala, Ministra señora Marisol Peña Torres, y el voto concurrente a esta
última, el Ministro señor Hernán Vodanovic Schnake.
Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.
Rol N° 2700-14-CCO.
III. Caso práctico

Persona, familia y cuerpos intermedios como titulares de derechos constitucionales
Sebastián Espinoza fue acusado y absuelto del cargo de homicidio calificado, pero
condenado como autor del cuasidelito de homicidio. Ante esto, el Ministerio Público
interpuso un recurso de nulidad, invocando su derecho a un justo y racional
procedimiento, que fue acogido por la Corte Suprema, procediendo iniciar un nuevo juicio
en contra de Sebastián, tras el cual éste resulta condenado por homicidio calificado (tener
a la vista el artículo 387 CPP).
MÓDULO 5. ACCIONES CONSTITUCIONALES DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

I. Doctrina

i. ALDUNATE LIZAMA, EDUARDO, TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS

TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PERS ONAS 41
I. ACCIONES CONS TITU CIONALES .
§ 1. A CCI Ó N CO NS T I T UCI O NAL DE P RO T E CCI Ó N .
A ) A NT E C E DE NT E S HI S T ÓR I C OS .

41
Este texto se preparó a partir de diversos materiales. De autoría del profesor Eduardo Aldunate, su
apunte sobre acción de protección, que se transcribe; y pasajes de su libro Derechos fundamentales en lo
relativo a los sistemas internacionales de derechos humanos. Se incorpora, también, un apunte sobre
habeas corpus preparado por Soledad Pardo. En lo restante, se ha utilizado la bibliografía que se cita en cada
caso, algunas veces complementadas con ideas de las clases del profesor Aldunate; y, en todo caso,
actualizadas
y adecuadas formalmente por Octavio Ansaldi, Sebastián Chandía y Soledad Pardo.
141

A principios de los años setenta se encuentran los primeros antecedentes del recurso de
protección. En efecto, existen dos proyectos que pretenden hacer extensiva la protección
del recurso de amparo a otros derechos constitucionales distintos a la seguridad
individual.
Estos proyectos eran, por una parte, obra de una comisión del Departamento de
Derecho Público de la Universidad de Chile, y por otro lado, un trabajo elaborado por
los profesores Jaime Navarrete y Eduardo Soto. Precisamente, este ultimo trabajo, fue
escogido por los diputados Diez y Arnello, el año 1972, para ser presentado como
moción de reforma constitucional, moción que fue reiterada el año 1973.
Con posterioridad al golpe militar del año 1973, la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución (CENC), retoma la idea y la incorpora en el anteproyecto de Constitución
que elaboró. La concreción de la idea señalada anteriormente, se manifiesta en el Acta
Constitucional Nº 3 de 1976, para luego pasar al proyecto definitivo de Constitución, en
el actual artículo 20.
B ) N AT U R AL E Z A J U R Í D I C A .
(i) Nomenclatura.
Aún cuando se denomina como recurso, técnicamente no lo es. En el ordenamiento
jurídico chileno, los recursos son medios de impugnación de las resoluciones judiciales,
en cambio, el objeto del recurso de protección, es restablecer el imperio del derecho
frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarias.
(ii) Concepto.
El recurso de protección es una acción constitucional destinada a lograr una eficaz
cautela de los derechos garantizados en la Constitución, es una garantía jurisdiccional
constitucional que existe para dar una pronta y rápida solución a eventuales lesiones a
los derechos constitucionales.
(iii) Naturaleza jurídica.

Por otro lado, se discute, desde un punto de vista procesal, si se trata de una acción
declarativa o cautelar. La importancia de esta distinción radica en las importantes
consecuencias que se derivarían de un fallo de protección al optar por una u otra tesis.
1. Acción declarativa. Corresponde a la tesis sostenida por Eduardo Soto Kloss, en

virtud de la cual, la acción de protección va a declarar una situación jurídica existente,
cual es, que un acto u omisión antijurídico de un tercero menoscaba o causa daño al
legítimo ejercicio de un derecho fundamental.
En este caso, van a tener el carácter de cautelares, las medidas de protección que
adopta el Tribunal una vez declarada la antijuridicidad, para dar una adecuada
protección a la persona que ha sido afectada en sus derechos.
La consecuencia de adoptar esta postura, lleva a afirmar que la sentencia de
protección produce cosa juzgada respecto de otros procedimientos, en lo que respecta a
la antijuridicidad de la acción u omisión recurridas.
2. Acción cautelar. Las acciones cautelares son manifestación de las facultades

conservadoras de los Tribunales Ordinarios de Justicia. Estas facultades conservadoras
tienen por objeto velar por el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución.
En virtud de esta postura, se sostiene que la acción de protección es una acción
destinada a resguardar o amparar a una persona en el legítimo ejercicio de un derecho, y
por tanto, las medidas de protección serán las providencias que se adopten para dar un
resguardo al afectado, como por ejemplo, una medida precautoria.

142

La consecuencia de adoptar esta tesis, conlleva que la sentencia de protección tiene

solo carácter provisional y no produce cosa juzgada respecto de otros procedimientos.
3. Postura Eduardo Aldunate. En este apunte, se estima que la naturaleza de la

acción de protección es cautelar, en virtud de los siguientes argumentos:
a) La estructura similar, en cuanto a su objeto, a la acción de amparo. Precisamente,
tal como se analizará en el siguiente acápite, el restablecimiento del imperio del derecho
tanto en el amparo como en la protección, no tiene por objeto pronunciarse acerca del
fondo sobre la vigencia final del derecho amagado, sino sobre la forma en que se
produce la lesión y la situación en que queda su titular para defenderlo.
b) Lo señalado en el artículo 20 inciso primero, frase final (“sin perjuicio de los demás
derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”), en el
sentido, que la acción de protección es un remedio que tiene por objeto dar una solución
rápida y eficaz a eventuales lesiones respecto de derechos constitucionales que no tiene
por objeto reemplazar a los procedimientos de lato conocimiento para la discusión del
fondo de la cuestión debatida. Este carácter de rapidez y eficacia se pone de manifiesto,
en los hechos, en la existencia de un procedimiento breve y sin forma de juicio para su
tramitación, en donde, por ejemplo, no hay una determinación del asunto controvertido
ni periodo probatorio. Por lo mismo, no se hace recomendable, desde el punto de vista
del debido proceso, estimar que se trata de una acción declarativa cuya sentencia
produce cosa juzgada.
4. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, la practica jurisprudencial en sede de

protección, toma decisiones de fondo sobre la juridicidad del actuar de la autoridad, o
sobre la colisión de derechos en conflictos que se presentan entre particulares42. Esta
asimilación de la resolución de protección a una de naturaleza declarativa, tiene que ver,
entre otras cosas, por la regulación de una medida cautelar al interior del procedimiento
proteccional, cual es, la denominada orden de no innovar, que lo ha desplazado en su
conjunto; ya que si existe una medida cautelar dentro del procedimiento para la
tramitación del recurso de protección, se puede estimar que su finalidad no es cautelar.
C ) O BJ E TO.
(i) La consagración del recurso de protección en el sistema constitucional chileno se

debe a la intención de ampliar el recurso de amparo a otros derechos garantizados en la
Constitución, distintos de la seguridad individual. Es por ello, que se estima que este es
el principal problema del recurso de protección, ya que al hacer esta extrapolación, se
olvido la particular estructura del recurso de amparo. Precisamente, el recurso de
amparo tiene una doble estructura garantística, se encuentra la libertad personal,
asegurada por la garantía de la seguridad individual, y el recurso de amparo que tiene
por objeto proteger a esta última.
(ii) Si se analiza los artículos 20 y 21 de la Constitución, se pone de manifiesto que en
ambas acciones el tribunal debe velar por restablecer el imperio del derecho, sin embargo
existe una diferencia entre ambas acciones, relativa a la noción de imperio del derecho.
En el recurso de amparo se encuentra definido cuál es el imperio del derecho, esto es, el
conjunto de requisitos constitucionales y legales necesarios para privar de libertad a
una persona, sin un pronunciamiento acerca del fondo sobre una eventual privación
de libertad como consecuencia de una pena; en cambio, en el recurso de protección no
existe un catálogo de requisitos a examinar, por lo que, lo que sea el restablecimiento del
imperio del derecho, es algo que debe determinar el juez en cada caso.
(iii) Tal como se señaló arriba, la práctica jurisprudencial demuestra que los
tribunales toman decisiones sobre el fondo de la juridicidad del actuar público,

42
Cfr. Aldunate Lizana, Eduardo, Derechos Fundamentales (Legal Publishing, 1º ed., 2008) pp. 269-280.
143

sustituyendo el acto a través de la sentencia de protección, o sobre la colisión de derechos

en conflictos que se presentan entre particulares43.
D ) L EG I T I M A D O A C T I V O .
(i) La Constitución, en su artículo 20, utiliza la expresión “El que”. Esta frase la
jurisprudencia la ha entendido en un sentido amplio, aceptando que el recurso de
protección ampara a todas las personas, sean estas naturales, jurídicas o morales. Es
necesario señalar además, que existe jurisprudencia en esta sede que estima como
legitimados activos del recurso de protección a órganos públicos.
(ii) Cabe efectuar acá algunos comentarios:

1. La legitimación activa debe ser entendida en relación al contenido de protección
del respectivo derecho que se alega como lesionado, por ejemplo, una persona jurídica
no puede alegar, vía recurso de protección, una lesión a la integridad física.
2. La legitimación activa, implica que la persona a quien se protege se encuentre en el
legitimo ejercicio del derecho protegido, lo que permite examinar si realmente debe
ampararse o no una alegación de derecho lesionado.
3. No parece compatible con la teoría general de los derechos fundamentales, aquella
doctrina que reconoce la legitimación activa de los órganos públicos, ya que parece
incomprensible que una autoridad pueda alegar derechos fundamentales, por otro lado,
aun cuando no alegue la titularidad de un derecho, pero interpone una acción de
protección por su titular, se desvirtúa la característica más relevante de la titularidad,
cual es, la facultad del titular para decidir sobre el ejercicio de su propio derecho.
E ) R EQ U I S I T O S D E P R O C ED E NC I A
(i) Existencia de una acción u omisión.

1. Un acto implica una actividad, un hecho positivo, en tanto, una omisión significa
un no hacer algo estando obligado por el ordenamiento jurídico a hacerlo.
2. El recurso de protección, en sus orígenes, tuvo por objeto dar amparo frente a los
actos de autoridad, sin embargo, se amplió como acción frente a otros particulares
(personas naturales, jurídicas o morales)44.
3. No se discute su procedencia respecto de actos u omisiones de la autoridad
administrativa, es más, en la práctica el recurso de protección se ha convertido en un
contencioso administrativo general45.
4. Se discute su procedencia respecto de las resoluciones judiciales y los actos del
legislador.
a) Respecto a las resoluciones judiciales la posición mayoritaria niega su
procedencia, ya que se desvirtuaría la ritualidad del proceso, y, para impugnarlas existen
los recursos procesales. Sólo se ha aceptado la interposición de un recurso de protección
respecto de resoluciones judiciales en la medida que con ellas se afecte derechos de
terceros que no tuvieron ninguna participación en el juicio.
b) En lo que dice relación con los actos del legislador, también mayoritariamente se
niega su procedencia, debido a que no existen leyes ilegales, y en caso de existir una ley
arbitraria, existen otros mecanismos para reclamar de ella, por ejemplo la acción de
inaplicabilidad de preceptos legales. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago,
ha declarado admisible un recurso de protección, interpuesto en contra de un mensaje
enviado por el Presidente de la República, sosteniendo que si se dan los supuestos

43
Si se tiene en cuenta lo señalado en el punto II, lo que debe hacer el órgano jurisdiccional es devolver al
afectado al amparo del ordenamiento jurídico para que haga uso de las soluciones que éste contempla.
44
Cfr. Aldunate Lizana, Eduardo, Derechos Fundamentales (Legal Publishing, 1º ed., 2008) pp. 211-224.
45
Cfr. BORDALÍ SALAMANCA, Andrés y FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, Estudios de
Justicia
Administrativa (Legal Publishing, 2º ed., 2009) pp. 209-233.
144

contemplados en la Constitución, aun cuando se tratara de potestades privativas de otros

órganos del Estado, no se podía inhibir de conocerlo46 (este fundamento es aplicable a
los recursos de protección que se han conocido respecto de actos del Senado, en su
actuación como jurado en la acusación constitucional)47.
(ii) Que el acto u omisión sea ilegal o arbitrario.

1. Que el acto u omisión sea ilegal, en el caso de las autoridades públicas, significa
que no se ha respetado, por ellas, el principio de juridicidad en su actuar. En el caso de
los particulares, se entiende como una contravención al ordenamiento jurídico.
2. La arbitrariedad, por su parte, puede ser entendida de dos formas: a) como lo
contrario a la razón, en el sentido de quien actúa o se abstiene de hacerlo, lo hace por un
mero capricho, sin un fundamento racional; b) como falta de proporcionalidad entre los
medios empleados y el fin que se busca obtener.
(iii) Que cause una amenaza, privación o perturbación.

1. Amenaza es todo peligro cierto, concreto y preciso de un daño futuro.
2. Perturbar es aquel acto u omisión que sin hacer imposible el ejercicio de un
derecho, lo dificulta en una medida que no debe ser soportada por su titular, constituye
una dificultad o entrabamiento en el ejercicio de los derechos.
3. Privar es impedir del todo, íntegramente el ejercicio legitimo de sus derechos a una
persona.
(iv) Que la amenaza, privación o perturbación sea en el ejercicio legítimo de

derechos constitucionalmente amparados con la acción de protección.
1. Son derechos amparados por el recurso de protección los numerales 1º, 2º, 3º en lo
relativo al derecho al juez natural, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º
libertad de trabajo, derecho a su libre elección, contratación y a lo establecido en el
inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º.
2. Se excluyen de la protección:
a) aquellos derechos del artículo 19 que corresponden a deberes estatales reconocidos
como derechos (derecho a la educación, derecho a la salud, derecho a la seguridad social),
que carecen de una faz subjetiva de protección, conservando su sentido primario como
normas materiales de competencia;
b) el artículo 19 Nº 7, que se encuentra protegido por el recurso de amparo;
c) derecho de petición, de igual repartición de los tributos y la admisión a todas las
funciones y empleos públicos;
d) una serie de derechos en el ámbito del artículo 19 Nº 3, y regulaciones
complementarias, como en el caso del Nº 16, en todo aquello que no sea lo protegido.
F) T R A M I T A C I Ó N
(i) Regulación.
Se encuentra regulado en el auto acordado dictado por la Corte Suprema de 27 de
junio de 1992, modificado en los años 1998, 2007 y 2015. La existencia de esta
regulación se explica porque el Acta Constitucional Nº 3 de 1976, específicamente en su
artículo 2 inciso final, encomendaba a la Corte Suprema la regulación del procedimiento
del recurso de protección que se consagraba. Con la entrada en vigencia de la
Constitución de 1980, este mandato quedo sin vigor, sin embargo, subsiste la regulación

46
En el fallo Espinoza Maureira, la CdA de Santiago, conociendo de un recurso de protección interpuesto
por la fiscal judicial de la CdA de Concepción, por la amenaza que le causaba un mensaje enviado por PDR,
contenido en un proyecto de ley que interpretaba el D.L. 3.058 de 1978, en el cual se fijaba la asignación
por zona, señaló este criterio.
47
Véase las sentencia de la CdA de Valparaíso, de fecha 25 de marzo de 1993, recaída en las causas rol nº
45-93
y 48-93.
145

de la Corte Suprema del año 1977 reemplazada el año 1992 mediante otro auto
acordado.
(ii) Críticas.
1. La regulación en comento amerita las siguiente críticas: a) se trata de materia que
deben ser reguladas por ley, de acuerdo al artículo 19 Nº 3 inciso sexto 48; b) la
Constitución no establece plazo para su interposición, por lo tanto, no podría limitarse
ni por ley, ni menos por un auto acordado; c) se establecen sanciones frente al
incumplimiento del informe requerido por el Tribunal, lo que sólo se puede hacer por
ley.
(iii) Aspectos orgánicos y procedimentales.

1. Tribunal Competente. La propia Constitución, en el artículo 20, a diferencia de lo
que ocurre con el recurso de amparo, señala expresamente que será competente la Corte
Apelaciones respectiva, entendiéndose por tal, aquella del lugar en que se hubiere
cometido el acto o se hubiere incurrido en la omisión49.
2. Legitimado activo. El propio afectado o cualquier persona a su nombre, aún sin
mandato.
3. Presentación. No esta sujeto a formalidad alguna y se puede hacer por escrito en
papel simple o por teléfono, fax, telex, correo electrónico, etc.
4. Plazo. 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la
omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o
conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.
5. Procedimiento.
a) Presentado el recurso, el tribunal, en cuenta, realiza un examen de admisibilidad,
en que se examina si se presentó dentro de plazo y si se mencionan los hechos que
puedan constituir la vulneración de los derechos señalados en el artículo 20.
b) Si no se cumple con los requisitos señalados, el recurso se declarará inadmisible,
por resolución fundada, la que es susceptible de recurso de reposición ante el mismo
tribunal, dentro de tercero día. En carácter de subsidiario de la reposición, procederá el
recurso de apelación para ante la Corte Suprema, el que será resuelto en cuenta.
c) Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones, debe ordenar que
informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o
autoridad, que según el recurso o en concepto del tribunal, son los causantes del acto u
omisión arbitraria o ilegal, fijándole un plazo breve y perentorio para emitirlo. Si no
cumple, se le puede aplicar una sanción (amonestación privada, censura por escrito,
multa a beneficio fiscal que no sea inferior a 1 UTM ni exceda a 5 UTM, o suspensión
de funciones hasta por 4 meses con medio goce de sueldo, en caso de ser un funcionario
público, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente).
d) Recibido el informe o sin él, el tribunal ordenará traer los autos en relación y se
agregará la causa, extraordinariamente, al día subsiguiente.

48
Se han planteado requerimientos ante el Tribunal Constitucional, vía artículo 93 Nº 2, respecto a la
constitucionalidad del auto acordado que regula el recurso de protección. En la sentencia que falla uno de
los requerimientos, específicamente la sentencia recaída en la causa rol Nº 1812, se señala en su
considerando 16º lo siguiente: “… que en aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha
establecido normas o que expresamente la Constitución no le ha reservado a éste, el propio órgano
judicial puede autorregularse, añadiendo que, naturalmente no pueden contradecir normas legales ni
menos las de rango constitucional”. Este razonamiento que el Tribunal Constitucional importa de la
sentencia recaída en la causa rol Nº 783, olvida que la propia Constitución en el artículo 19 Nº 3 inciso
sexto reserva esta materia al legislador, por lo que, el razonamiento del órgano de jurisdicción
constitucional es deficiente.
49
El art. 1 del Auto Acordado señala que interpondrá “ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se
hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde
éstos
hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente…”.
146

e) La Corte apreciará los antecedentes de acuerdo a las reglas de la sana crítica. De la

sentencia dictada por la Corte de Apelaciones se puede apelar para ante la Corte
Suprema, en el plazo de cinco días hábiles contados desde la notificación de la
notificación por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso.
f) Por regla general, en la Corte Suprema, el recurso se conoce en cuenta, rara vez se
han otorgado alegatos
g) Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, de oficio o a
petición de parte, se puede dictar una orden de no innovar, esto es, una orden de
paralizar las cosas en el estado en que se encuentren50.
G ) A CCI Ó N CO N S T I T U CI O N A L DE P R OT E C C I ÓN E N
M A T ER I A A M B I EN T A L
( A R T Í C U L O 20 C P R E N R E L A C I Ó N A L A R T Í C U L O 19 Nº 8).
(i) El inciso segundo del artículo 20 de la Constitución establece particularidades

del recurso de protección en materia ambiental:
1. En cuanto al derecho que se protege. El recurso sólo protege el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación, excluyéndose el deber de velar por la
preservación de la naturaleza.
2. En cuanto a los requisitos de la conducta. La conducta u omisión solamente debe
ser ilegal.
3. En cuanto a los efectos de la conducta. El constituyente utiliza la expresión
“afectado”, por cuanto se entiende como una exigencia de hecho consumado de
privación o perturbación, excluyéndose la amenaza.
4. En cuanto al sujeto imputado. Se exige que el acto u omisión ilegal debe ser
imputable a una autoridad o persona determinada, lo que en el caso concreto es
problemático, ya que en la contaminación intervienen o tienen responsabilidad una
serie de agentes.
§ 2 . H AB E AS CO RP US .
A ) GE N E R A L I D A D E S
(i) El habeas corpus es una acción constitucional que tiene por objeto tutelar la
libertad personal y seguridad individual, en los casos en que estos derechos
constitucionales sean lesionados, restableciendo el imperio del derecho y protegiendo
al afectado, por medio de un procedimiento informal, breve y sumario. Nuestra
Constitución lo consagra en su artículo 21.
(ii) Generalmente, se conoce al habeas corpus como “recurso de amparo”. Sin
embargo, esta denominación no parece del todo acertada, por dos motivos:
1) La expresión “amparo” es indicativa de un alcance más amplio. En derecho
comparado, el amparo tutela la generalidad de los derechos constitucionalmente
consagrados51, a diferencia del habeas corpus, que tiene un ámbito de aplicación que

50
Tal como se señaló anteriormente en estos apuntes, teóricamente el recurso de protección pretendía
lograr en un corto plazo una medida cautelar que permita evitar el daño y discutir depuse su procedencia, sin
embargo, lo que ha ocurrido con la orden de no innovar, es que esta ha reemplazado al recurso mismo, y la
discusión respecto a la procedencia de la medida se desplaza a la sentencia de protección,
decidiéndose asuntos de fondo.
51
La fórmula de consagración varía según el país de que se trate. En la mayoría de los casos el amparo
tutela todos los derechos constitucionales no protegidos por acciones especiales (como lo son el habeas
corpus y habeas data). Por otro lado, hay países en que se protege un conjunto de derechos consagrados
constitucionalmente, que la carta fundamental señala como susceptibles de amparo (entre los cuales, de
todas formas, no se menciona la libertad personal y seguridad individual). Este último es el amparo
(propiamente
tal) chileno, que se denomina recurso de protección. BREWER-CARIAS, Allan (1993):
147

se limita a la libertad personal y seguridad individual. La acción denominada como

recurso de amparo en el derecho comparado, más bien corresponde al recurso de
protección
chileno, consagrado en el artículo 20 de nuestra Constitución. Así las cosas, se dejará
de lado la expresión “amparo”, y sólo se utilizará la expresión “habeas corpus”.
2) No se trata de un recurso. Un recurso es un medio de impugnación de
resoluciones judiciales52; el habeas corpus, en cambio, puede utilizarse contra actos
del gobierno y la administración, en primera línea, y en ciertos casos, contra
resoluciones judiciales.
Incluso cabe interponerlo en contra de actos de particulares. Por otro lado, la
interposición de un recurso implica pedir que se vuelva a conocer sobre un asunto ya
resuelto, lo que se diferencia de la institución que analizamos, puesto que en esta nos
encontramos ante un proceso nuevo53.
B ) OR I G E N
(i) El primer antecedente del habeas corpus lo encontramos en Roma, donde existió
el interdicto de homine libero exhibendo, que permitía acudir al pretor para lograr que el
particular que tuviese secuestrado a un hombre libre, lo presentara materialmente ante el
pretor, quien debía entonces determinar la procedencia de la privación de libertad. En
cuanto a su objetivo, este interdicto se orientaba básicamente al mismo fin que el habeas
corpus: lograr que el privado de libertad fuera puesto a disposición del juez. Sin
embargo, esta institución sólo procedía contra actos de particulares54.
(ii) El habeas corpus como tal tiene su origen en Inglaterra; su antecedente en este
país se encuentra en la Carta Magna de 1215, impuesta por sus barones al rey Juan Sin
Tierra, en la que se contemplaba que ningún hombre libre podría ser arrestado o
detenido en prisión sino por juicio legal de sus pares (nisi per legale judicium pari suorum) y
de acuerdo al derecho del país (per legem terrae). Esta institución se concreta
posteriormente en el denominado writ de habeas corpus55, por medio del que el captor
era obligado a exhibir a la persona detenida y explicar las razones de la
detención; en principio, el habeas corpus no busca obtener la libertad de la persona, sino
simplemente asegurar la presencia del acusado ante el tribunal. Posteriormente, en 1679,
el Parlamento Inglés dictó el Habeas Corpus Act, durante el reinado de Carlos II, que
regula el procedimiento del habeas corpus en un sentido muy parecido al que conserva
hasta nuestros días en diferentes países.. Esta institución inglesa fue heredada por las
colonias de Norteamérica, lo que llevó, de esta forma, a su incorporación al derecho
estadounidense56.
(iii) Asimismo, existe otro antecedente de esta figura en el derecho aragonés: el
recurso o proceso de manifestación de personas, que procedía contra de quien hubiese
privado de libertad a alguna persona sin observar las garantías legales pertinentes. Este
recurso buscaba que el individuo fuese llevado a presencia del justicia de Aragón, o

El Amparo a los derechos y libertades constitucionales (una aproximación comparativa), Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, Venezuela, p. 64 y ss.
52
En palabras de Orellana, los recursos son medios de impugnación, actos jurídicos procesales, de parte o de
terceros para solicitar la enmienda o nulidad de una resolución judicial no firme, que causa agravio o
gravamen, solicitándole al mismo tribunal o al superior jerárquico que resuelva el asunto conforme a
derecho. ORELLANA TORRES, Fernando (2010): Manual de Derecho Procesal, Tomo IV: Recursos
Procesales, Librotecnia, Santiago, Chile, p. 17.
53
ARELLANO DEL CAMPO, Danahe (2002): Habeas corpus en Chile: evolución, eficacia y necesidad de
una nueva normativa, Universidad de Talca, Talca, Chile, p. 23.
54
AZUELA RIVERA, Mariano (2008): Amparo, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, p. 110.
55
Se llama writ a un documento oficial de tipo legal que contiene una orden o prohibición de realizar
determinada cosa – Longman English Dictionary.
56
Cfr. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl (1995): Habeas Corpus; Recurso de amparo, Editorial Jurídica
de
Chile, Santiago, Chile, p. 40 y ss.
148

alguno de sus delegados, sustrayéndolo de la autoridad que lo tenía, para que se

realizara un examen de las causas de la privación de libertad. Mientras se realizaba este
procedimiento de cautela, el acusado podías ser llevado a un establecimiento especial
denominado cárcel de manifestación57. Esta institución sirvió principalmente para
proteger a personas privadas de libertad por la Inquisición.
C ) E L H A B E A S C O R P U S E N C H I L E : C O N S T I T U C I O N E S D E 1833
Y 1925.
(i) Constitución de 1833

1. En Chile, el habeas corpus se introduce formalmente al ordenamiento jurídico con
la Constitución de 1833 (aunque encontramos antecedentes ya en la Constitución
Política Provisional de 1812 58 ). La carta de 1833 consagró el habeas corpus en su
artículo 143, que rezaba: “Todo individuo que se hallase preso o detenido ilegalmente
por haberse faltado a lo dispuesto en los Artículos 135, 137, 138 y 139 [disposiciones
que regulaban el procedimiento a seguir para el arresto de una persona], podrá ocurrir
por sí o cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, reclamando que se
guarden las formas legales./ Esta magistratura decretará que el reo sea traído a su
presencia, y su decreto será precisamente obedecido por los encargados de las cárceles o
lugares de detención./ Instruida de los antecedentes, hará que se reparen los defectos
legales y pondrá al reo a disposición del juez competente, procediendo en todo, breve y
sumariamente, corrigiendo por sí, o dando cuenta a quien corresponda corregir los
abusos”.
2. En esta carta fundamental no existe designación de la magistratura que deberá
conocer de la acción, sino que se entrega esta decisión a la ley, y sólo en 1875, la Ley de
Organización y Atribuciones de Tribunales (posteriormente adopta el nombre de
Código Orgánico de Tribunales) dispone que corresponderá a la Corte Suprema el
conocimiento del habeas corpus.
3. Posteriormente, se amplían de manera importante las hipótesis en que cabía el
habeas corpus, a raíz de la dictación de la Ley de Garantías Individuales de 3 de
diciembre de 1891. A través de esta ley, se otorgó protección a quien se encontrara
preso, detenido o cuya orden de prisión proviniera de autoridad no facultada para
expedirla, o que hubiere sido expedida fuera de los casos expresados por ley, sin
antecedentes que la justificaran o sin guardar las formas legales, con el objeto de que
recobrara su libertad, se dejara sin efecto la orden, o se corrigieran sus defectos59. De
este modo, nos encontramos con un habeas corpus legal, además del
constitucionalmente consagrado.
4. En 1906, se modifica el tribunal competente para conocer de la acción, al
promulgarse el Código de Procedimiento Penal, basado en el proyecto presentado por
Manuel Ballesteros, que entrega el conocimiento del habeas corpus a las Cortes de
Apelaciones. Ello permitió que la protección fuese mucho más cercana y expedita. La
circunstancia de haberse radicado la acción en la Corte Suprema en un primer momento,
implicó un problema importante de distancias, al tener este tribunal su asiento
solamente en Santiago. De esta manera, cuando las cortes de apelaciones pasan a ser la
magistratura designada por la ley, ello contribuyó a que el habeas corpus estuviera al
alcance de todos los individuos.

57
TAVOLARI OLIVEROS (1995), p.30.
58
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (1998): El Habeas Corpus o Recurso de Amparo en Chile, en Revista
de Estudios Políticos Nueva Época, núm. 102, octubre-diciembre, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, España, p. 194.
59
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl (1994): Hacia la tutela eficaz de los derechos humanos por la
Jurisdicción: una perspectiva desde el derecho chileno, referida al habeas corpus, en Tribunales,
Jurisdicción
y Proceso, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, p.181.
149

(ii) Constitución de 1925.

1. La Constitución de 1925 consagró el habeas corpus en su artículo 16 60 ,
manteniendo la fórmula utilizada por su predecesora. Sin embargo, introduce dos
modificaciones que comienzan a modificar las características principales del amparo.
Por un lado, se amplían las facultades del tribunal, permitiéndole decretar la libertad
inmediata del individuo. Asimismo, el decreto de que el individuo afectado fuese
llevado a presencia del tribunal pasa a ser facultativo para el mismo61.
2. Más tarde, se dicta el auto acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo
del recurso de amparo, de 19 de diciembre de 1932. Por esta vía, la Corte Suprema
regula el procedimiento para conocer del habeas corpus.
D ) R EG U LA C I Ó N P O S I T I V A .
(i) Consideración preliminar.

La carta fundamental de 1980 mantiene, en su primer inciso, la regulación de las
cartas anteriores. Sin embargo, en su tercer inciso, viene a ampliar el habeas corpus, en
cuanto permite su interposición ante cualquier forma de afectación de la libertad
personal, e incluyendo, además como derecho (o más bien garantía) tutelado, la
seguridad individual. Asimismo, la acción es aplicable cualquiera sea el origen de la
afectación 62. De modo que para estudiar el habeas corpus consagrado en nuestra
Constitución, separaremos el análisis del inciso primero, de la regulación contenida en
el tercer inciso del artículo 21.
(ii) Inciso primero, artículo 21 CPR.

1. Para efectos de analizar el primer inciso del artículo 21, que consagra el habeas
corpus en nuestra Constitución, lo desglosaremos de la siguiente forma:
a) Ámbito de aplicación subjetiva: todo individuo.
b) Hipótesis de la acción: hallarse arrestado, detenido o preso con infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en las leyes.
c) Legitimación para ejercicio de la acción: el afectado por sí o por cualquiera a su
nombre.
d) Órgano competente: la magistratura que señale la ley. Al respecto, el Código
Orgánico de Tribunales determina que será competente la Corte de Apelaciones
respectiva (artículo 63, número 2, literal b, COT).
e) Facultades del órgano competente: ordenar que se guarden las formalidades
legales y adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias.
f) Objeto de la acción: restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado.

60
Todo individuo que se hallare detenido, procesado o preso, con infracción de lo dispuesto en los
artículos anteriores, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, en
demanda de que se guarden las formalidades legales. Esta magistratura podrá decretar que el individuo sea
traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o
lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen
los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo
breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los
corrija. Artículo 16, C.P.R 1925.
61
El profesor Aldunate plantea que la evolución jurisprudencial del habeas corpus a partir de la
Constitución de 1925 produjo un debilitamiento de esta institución, en cuanto los tribunales optaron por
apegarse de manera estricta a la regulación legal de la acción, más que a su función constitucional. De
modo que la eficacia de la tutela del habeas corpus fue reduciéndose, lo cual fue antecedente de la
práctica de los tribunales luego del Golpe de Estado de 1973. ALDUNATE LIZANA, Eduardo
(2007): Panorama actual del amparo y habeas corpus en Chile, en Estudios Constitucionales, Centro de
Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Chile, p.23.
62
ALDUNATE LIZANA (2007), p. 24.
150

2. Con respecto a la hipótesis, las situaciones que se contemplan son:
a) Arresto: medida de apremio consistente en una privación temporal de libertad,

con fuente administrativa o judicial.
b) Detención: privación provisional de libertad, expedida durante una
investigación penal, como medida de seguridad, en contra del imputado.
c) Prisión: privación de libertad dictada contra el imputado en un proceso penal,
que puede implicar una condena por sentencia firme o ejecutoriada, o bien una
medida cautelar de prisión preventiva.
Ahora bien, estas situaciones deben darse transgrediendo la normativa
constitucional o legal. De esta forma, ante la interposición de la acción, la corte
deberá verificar que se haya cumplido con los requisitos necesarios para que se
lleve a cabo la privación de libertad, lo que nos lleva a la garantía de esta, cual es,
la seguridad individual, que se refiere a las condiciones en que el Estado puede
afectar de determinada manera la libertad personal. El habeas corpus se constituye,
entonces, como la garantía de la garantía de la libertad personal. Así, para
determinar si procede dar lugar a la petición, será necesario revisar si se cumplen
ciertos requisitos, tales como la existencia de una orden para la privación de libertad,
que la privación de libertad se dé en determinados lugares, el registro del ingreso
del individuo y la orden por la que fue privado de libertad, como también la
presentación de individuo, dentro de determinado plazo ante el Juez.
3. En el inciso segundo del artículo 21 de la Constitución Política de la República,

se regulan las facultades que tiene la magistratura que conoce de la acción. Ella
deberá decretar la libertad de la persona, hacer que se reparen los defectos o
simplemente poner al individuo a disposición del juez competente.
(ii) Inciso tercero, artículo 21 CPR.

1. En el tercer inciso del ya mencionado artículo, se amplía la acción en cuanto a
su hipótesis, ya que comprende cualquier privación, perturbación o amenaza ilegal
de la libertad personal y seguridad individual. Debemos distinguir, entonces, dos
aspectos en que se produce esta ampliación:
a) Su fuente de origen: sólo se requiere que exista ilegalidad, pero no
necesariamente debe provenir de una autoridad (como sí lo exige el inciso primero,
por tratarse de supuestos que por sí implican la intervención de una autoridad). De
modo que la afectación del derecho puede provenir del actuar de un particular.
b) La privación, perturbación o amenaza a la libertad personal y seguridad
individual son conceptos que comprenden muchas más situaciones, por encontrarse
menos delimitados que los que se usan en el inciso primero; de ahí que podamos
clasificar el habeas corpus del inciso tercero según el tipo de afectación
ante el cual nos encontremos:
(i) Habeas corpus en contra de una privación. La privación implica una afectación
total del derecho, que no deja espacio alguno para el ejercicio de este. Por ejemplo,
esta situación se daría en caso de un secuestro, en que el secuestrado no tiene un
espacio en el que ejercer su libertad.
(ii) Habeas corpus en contra de una perturbación. La perturbación es una
alteración en el ejercicio de un derecho que no llega a ser privación, como por
ejemplo, la prohibición de salir del país.
(iii) Habeas corpus en contra de una amenaza o amparo preventivo. La amenaza
implica una perspectiva seria e inminente de afectación futura a la libertad personal
o seguridad individual; por tanto, se interpone antes de que la persona sea

151

privada de libertad 63 . Caben acá todos los anuncios que pueda hacer un
particular a otro, de la posible afectación de la libertad personal del amenazado,
siempre que existan probabilidades reales de concreción de ello. En el plano
institucional, el mejor efecto es la existencia de una orden de detención (amenaza
de que si se cumple se prive a la persona de libertad)
E ) E L HA B E A S C OR P US DE L C ÓDI GO P RO CE S A L P EN A L .
(i) El artículo 95 del Código Procesal Penal consagra una acción de habeas corpus
de carácter legal: el llamado “amparo ante el juez de garantía”. Esta acción presenta
elementos comunes con el habeas corpus establecido por la Constitución. Sin
embargo, cuenta con ciertas características que la distinguen, a saber:
1) Su regulación permite que la tutela de la libertad sea aún más cercana que la
que brinda el procedimiento ante la Corte de Apelaciones, pues el tribunal que
conoce es el juzgado de garantía, que tiene un territorio jurisdiccional más acotado.
2) La hipótesis de este habeas corpus consiste en una privación de libertad; es
un amparo solamente correctivo 64 ; deja fuera, por tanto, los casos de
perturbación o amenaza.
3) Se limita la fuente de la cual debe provenir la privación de libertad, en cuanto
el inciso tercero señala: “Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada
por resolución judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios
procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República”. De este
modo, el artículo 95 del Código Procesal Penal sería aplicable sólo a privación de
libertad de fuente no judicial, excluyendo privaciones de libertad derivadas de orden
judicial, así como cualquier tipo de atentados a la seguridad individual. Por otro lado,
la redacción de este inciso da pie a la utilización del habeas corpus consagrado en la
Constitución como medio de impugnación de resoluciones judiciales, lo que hasta
antes de la dictación del Código Procesal Penal se había sostenido a nivel de
jurisprudencia65.
(ii) Ahora bien, hay quienes afirman que el artículo 95 sólo podría utilizarse
en contra de privaciones de libertad originadas en un procedimiento criminal
regulado por el Código Procesal Penal. Sin embargo, no parece haber motivo para
sostener esta interpretación, considerando que el artículo en cuestión señala
que “toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin demora
ante un juez de garantía”, hipótesis que no aparece limitada en ningún sentido, y por
el contrario, es comprensiva de cualquier privación de libertad, lo que resulta
conveniente en orden a asegurar la tutela eficaz de este derecho constitucional. Se
condice más con la finalidad propia del habeas corpus el sostener una interpretación
amplia a este respecto.
F) P RO CE D I M I E N T O DE T RA M IT A C IÓ N DE L
H AB E AS C OR P U S CO N S T I T U CI O N A L .
(i) El Título quinto Libro II del Código de Procedimiento Penal regula el

procedimiento de amparo, estableciendo causales legales del habeas corpus. De acuerdo
a esta regulación, la acción procede ante órdenes de arraigo, detención o prisión: 1)
dictadas por una autoridad sin facultades para ello; 2) expedidas fuera de los
casos previstos legalmente; 3) que infringen las formalidades establecidas en el

63
ARELLANO DEL CAMPO (2002), p. 41
64
ORELLANA TORRES (2010), p. 82.
65
ALDUNATE LIZANA (2007), p.26.
152

Código; 4) decretadas sin mérito u antecedentes que la justifiquen 66 ; 5) dictadas

habiendo mediado cualquier demora en tomar la declaración del imputado (el
artículo 319 establece que el
plazo para ello es de 24 horas desde que el detenido se ponga a disposición del juez).
(ii) Con respecto a la tramitación del habeas corpus, en el mismo título, se

establece lo siguiente: 1) la acción puede ejercerse por cualquier persona capaz de
parecer en juicio, aun sin mandato especial; 2) el plazo para fallar es de 24 horas
(ampliable por trámites fuera del lugar en que funcione el tribunal); 3) el tribunal
puede ordenar que el detenido sea traído a su presencia; 4) si el tribunal revoca
la orden de detención o prisión, o manda a subsanar los defectos, se deben pasar
los antecedentes al Ministerio Público, que deberá deducir querella contra quien
hubiese cometido el abuso; 4) la resolución de la Corte de Apelaciones que resuelve
el habeas corpus es apelable ante la Corte Suprema.
(iii) De esta forma, el Código de Procedimiento Penal regula la tramitación

del habeas corpus. Sin embargo, el Código Procesal Penal, dictado en 2000, que
viene a ocupar el lugar del Código de Procedimiento, no contiene regulación alguna
acerca del procedimiento a seguir al conocer del habeas corpus. Se plantea
entonces el problema de qué regulación se aplicará al habeas corpus constitucional
una vez que el Código de Procedimiento Penal quede completamente derogado.
Entender que la dictación del Código Procesal Penal implica una derogación
orgánica del Código de Procedimiento Penal, como lo hacen varias sentencias de la
CS llevaría a perder la normativa sobre tramitación de la acción constitucional en
comento, y así, la desaparición de elementos propios del habeas corpus en Chile. Es
por ello que parece razonable entender la derogación del Código de Procedimiento
no alcanza a aquella parte de él que regula al habeas corpus. Ello teniendo presente
además que el nuevo Código no señala el momento en que el Código de
Procedimiento Penal dejará de regir por completo, por lo que es posible sostener
que dicha normativa seguirá rigiendo indefinidamente, mientras el ordenamiento
jurídico no contemple otra regulación del habeas corpus.
G ) L A C O N VE N C I Ó N I N T E R AM ER I C A N A D E D ER EC H O S H
UM A NOS .
(i) La Convención Interamericana de Derechos Humanos, más conocida como

Pacto de San José de Costa Rica, establece, en su artículo 7, el derecho de las
personas a la libertad y seguridad personal, y del mismo modo, ante una privación
de libertad, el derecho a concurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste
decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el
arresto o la detención fueran ilegales. Se establece además, un procedimiento ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos para hacer valer los derechos
consagrados; ella puede conocer de cualquier caso en relación a la aplicación

66
En relación a la causal de haberse decretado la orden sin mérito o antecedentes que la justifiquen, cabe
señalar que en la práctica se ha dado una desviación del amparo, por cuanto se comenzó a utilizar como
recurso con respecto a privaciones de libertad ordenadas judicialmente dentro de un proceso
generalmente contra resoluciones de cortes de apelaciones, conociendo de resoluciones de juzgados de
garantía-. Esta situación llevó a una desviación del habeas corpus en tanto lleva a que el tribunal se
pronuncie, en definitiva, sobre algo distinto a los requisitos de acuerdo a los cuales el ordenamiento
jurídico permite afectar legítimamente la libertad de una persona. Lo que se busca aquí es que el tribunal
ordene la libertad del afectado, existiendo dos resoluciones judiciales anteriores, para que así se
restablezca “el imperio del derecho”. Ello resulta conflictivo, pues ante un pronunciamiento de un
tribunal,
nos encontraríamos ya bajo el imperio del derecho.
153

de las normas de la convención. Eso sí, el requisito es que el Estado haya

reconocido su competencia, y se
hayan agotado ya los recursos internos existentes. Si la Corte decide que existe una
vulneración de derechos, deberá disponer que se garantice el derecho o libertad
transgredidos, se reparen las consecuencias de la vulneración, y se pague una justa
indemnización.
(ii) Es necesario recalcar que aunque existe por parte de la Corte Interamericana
una tutela de la libertad individual y seguridad personal, en cuanto al
procedimiento que establece la Convención, no nos encontramos ante habeas
corpus como tal, pues este implica una vía rápida y cercana para que se revisen las
condiciones de una privación de libertad, y además, la intervención de la Corte
implica necesariamente que ya se haya accionado ante tribunales nacionales.
§ 3. A CCI Ó N DE RE CL AM ACI Ó N DE NACI O NAL I DAD .
A ) D E LA N A C I O N A L I D A D EN GE NE R A L .
(i) Regulación constitucional.

Sobre la base de la vigencia, a partir del artículo 6 inciso II de la CPR, del
principio de imperio de la ley, y teniendo en cuenta que respecto de los particulares
éste se concreta en el principio de libertad y responsabilidad (por oposición al
principio de juridicidad que rige para los órganos públicos), es posible apreciar
que el documento constitucional regula lo que puede denominarse como un estatuto
constitucional de la persona, en tanto se otorgan ciertos parámetros básicos respecto
de la situación de los particulares en su relación con los órganos públicos: a) De un
lado, se encuentran disposiciones respecto de la persona en cuanto persona
(Capítulo III CPR); b) De otro lado, la constitución regula el estatuto de la persona
en cuanto nacional (Capítulo II CPR).
(ii) Concepto.
1. En primer lugar, es preciso aclarar que cuando se habla de nacionalidad se
alude a un estatus, que es otorgado y calificado por un Estado. Se puede
conceptualizar como el vínculo que une a una persona y un Estado y que deriva de
un hecho o de una decisión administrativa o legislativa y que genera derechos y
obligaciones.
2. A su vez, la nacionalidad es un requisito esencial para ser ciudadano de

nuestro país (todo ciudadano es nacional, pero no todo nacional es ciudadano67). Ello
sin perjuicio del derecho a sufragio que se reconoce a algunos extranjeros.
3. A nivel internacional, la Convención Interamericana de Derecho Humanos, en

su artículo 20, asegura a toda persona el derecho a la nacionalidad que legalmente le
corresponda, y asimismo, el derecho de cambiarla si así lo desea, por la de
cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela.
(iii) Fuentes de la nacionalidad.

67
La ciudadanía se define como el conjunto de derechos y deberes reconocidos a un individuo y que le
permiten participar en el ejercicio del poder político. De acuerdo con el art. 13 CPR los requisitos para ser
ciudadano son: (i) ser chileno; (ii) haber cumplido los 18 años y (iii) no haber sido condenado por delito con
pena
aflictiva (pena privativa o restrictiva de libertad de más de tres años y un día).
154

1. Respecto de la fuente de la nacionalidad, la CPR impone sistema mixto. De

acuerdo al art. 10 CPR, la nacionalidad se obtiene por derecho propio (ius solis,
ius sanguinis: fuentes naturales de la nacionalidad) o mediante la nacionalización (por
carta, por ley).
2. El artículo 10 CPR establece que son chilenos:

a) Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros
que
se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena;
[ius solis]
b) Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con
todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo
grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los
números 1º, 3º ó 4º; [ius sanguinis]
c) Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la
ley; [nacionalización por carta]. Se trata de un acto administrativo que se
materializa en un DS, y que se otorga de acuerdo a un procedimiento regulado por
ley: el extranjero que cumple con determinados requisitos está habilitado para
pedir la nacionalización por carta. Se requiere acreditar cierto tiempo de
permanencia estable en el país, buen comportamiento (ausencia de condenas), y
contar con un trabajo en Chile. A su vez, es necesario haber entrado a Chile con un
permiso de residencia, y luego haber obtenido la residencia definitiva. En este punto
se otorga al extranjero la posibilidad de nacionalizarse o seguir siendo extranjero,
siendo preciso recalcar que no existe un derecho a la carta de nacionalización, pues
el Presidente tiene respecto de esta decisión amplias facultades para aceptar o
rechazar las solicitudes presentadas. En virtud de lo establecido por el artículo 14
inc. II CPR, los nacionalizados por carta que quieran optar a cargos públicos
requieren del transcurso de 5 años desde que obtuvieron la carta.
d) Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley”
[nacionalización por ley]. En este caso la nacionalidad es generada por una ley
ordinaria (se tramita como tal), y por lo tanto las personas nacionalizadas por ley
sólo podrán ser privadas de su nacionalidad chilena por la vía legal. Esta vía fue
pensada para personas que han sido un aporte para el país, y a diferencia de lo que
ocurre con la nacionalización por carta, no requiere de la renuncia de la nacionalidad
anterior. De otro lado, aplicando el art. 14 inc. II a contrario sensu se llega a la
conclusión de que la persona nacionalizada por ley puede acceder a cargos públicos
inmediatamente.
3. A su vez, cabe mencionar que respecto de los procedimientos de opción por

la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de
nacionalización, y el registro de estos actos, el artículo en comento establece
una reserva a favor de la ley.
(iv) Principio de la nacionalidad efectiva.

Respecto del estatus de nacional, rige el denominado principio de la
nacionalidad efectiva, que implica que la nacionalidad que se reconozca en un
Estado será aquella que el individuo hizo valer ante el mismo.
(v) Pérdida de la nacionalidad.

1. De acuerdo al artículo 11 CPR, se pierde la nacionalidad por: a) renuncia (sólo
si la persona se nacionaliza en otro país; así se evitan los apátridas); b) por decreto
supremo (individuo que en estado de guerra exterior presta servicios a enemigos de
Chile de sus aliados); c) por cancelación de la carta de nacionalización (se deja

155

sin efectos por incurrir la persona en ciertas causales); d) por dictación de una
ley que revoca la nacionalización por ley.
2. Es importante recalcar que habiéndose perdido la nacionalidad por una de
las causas del art. 11, sólo se puede rehabilitar por ley.
B ) D E LA A C C I Ó N D E R EC LA MA C I Ó N D E N A C I O N A L I D AD
E N P AR T I C U L AR .
(i) Precepto constitucional

1. Esta acción se otorga para enfrentarse a la privación (cancelación) de la nacionalidad
por parte de la autoridad administrativa, o bien al desconocimiento de este estatus por la
administración.
2. El artículo 12 CPR establece que “[l]a persona afectada por acto o resolución de
autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca,
podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante
la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del
recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos”.
(i) Hipótesis, procedencia y procedimiento.

En virtud de lo preceptuado por la Constitución, se puede delimitar esta acción de la
siguiente manera:
1. Regulación. Artículo 12 CPR y Auto Acordado de la Corte Suprema de fecha 28 de
enero de 1976, que reglamenta el recurso de reclamación por pérdida de la nacionalidad
chilena.
2. Hipótesis. Privación o desconocimiento de la nacionalidad chilena. El acto objeto del
recurso debe provenir de una autoridad administrativa, provocando dicho acto (y
podría discutirse si se incluyen omisiones administrativas68), privación o
desconocimiento de la nacionalidad. De acuerdo con la Ley de Extranjería, la resolución
que cancela la carta de nacionalización debe ser fundada; aun cuando el otorgamiento es
discrecional, la privación de la carta no puede ser arbitraria, y de ello se debería dar
cuenta en la resolución respectiva. De acuerdo con este parámetro, la Corte Suprema ha
determinado que no existiendo razones de hecho y derecho suficientes para justificar la
medida, la privación de la nacionalidad resulta injustificada, y por lo tanto debe ser
dejada sin efectos.
3. Legitimación activa. La persona afectada o cualquiera en su nombre.
4. Órgano competente. Corte Suprema en pleno
5. Reglas de procedimiento.
(i) Plazo de interposición: 30 días;
(ii) Efecto de la interposición de la acción: suspensión del efecto del acto o
resolución. En este sentido, el fundamento legal o constitucional invocado por el acto
administrativo no impide el conocimiento y fallo de la Corte Suprema en uso de su
facultad del artículo 1269;
(iii) Facultades del tribunal: a) Por una parte, el Tribunal deberá conocer “como jurado”:
el conocimiento como jurado permite a la Corte examinar en conciencia los hechos
alegados, sin someterse a unas reglas de valoración de la prueba que podrían
dificultar el uso de documentos o antecedentes provenientes de otros Estados70; b) por
otra parte, el Tribunal puede sólo aceptar o rechazar la acción (sin necesidad de
motivación), dictando un veredicto (no una sentencia).
Es posible que en ciertos supuestos proceda, además de la acción de reclamación de

68
Silva Bascuñán entiende que, aún a pesar del uso de las expresiones “acto o resolución”, se
comprendería la posibilidad de una omisión. SILVA BASCUÑÁN, citado en BRONFMAN, ESTAY y
NÚÑEZ (2011), p. 70.
69
BRONFMAN, ESTAY y NÚÑEZ (2011), p. 70.
70
Ídem.
156

nacionalidad, la interposición de las acciones constitucionales de amparo o de

protección, caso en el cual, siendo al menos en el caso de la protección, una posibilidad
expresamente aceptada por el texto constitucional.
§ 4. A CCI Ó N DE DE CL ARACI Ó N DE E RRO R J UDI CI AL .

(i) Precepto constitucional.
El artículo 19 N° 7, lit. [i] CPR establece que “[u]na vez dictado el sobreseimiento
definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado
en cualquier instancia por sentencia que la Corte Suprema declare injustificadamente
errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada
judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en
conciencia”.
(ii) Consideraciones generales.

1. El artículo 19 Nº 7, en su último literal, contempla una acción de indemnización de
perjuicios que permite hacer responsable al Estado por los daños causados en un
procedimiento penal, cumpliendo con una serie de requisitos.
2. Al ser los tribunales los encargados en determinar si las actuaciones de todos los
individuos y organismos de un Estado se conforman o no a derecho, resulta complejo
determinar la posibilidad de calificar sus actos (parece ilógico decir que quien dice el
derecho, al decirlo, comete un ilícito), más aun teniendo en cuenta que la amenaza de
responsabilizar a los jueces por sus decisiones afecta la independencia del juez para
decidir en estricto apego al derecho respecto de las causas de que conozca, en cuanto
llevaría a que la persona del juez se viese obligado a tener siempre en cuenta la
posibilidad de que el producto de su actividad sea calificada de tal manera de provocar
una declaración de responsabilidad en su contra. De manera que por lo general los casos
en que es posible responsabilizar a los jueces por sus sentencias son muy restringidos.
3. En nuestro país, la Carta Fundamental se hace cargo de ello en el precepto señalado,
en lo que concierne los procesos criminales, entregando una acción para pedir la
reparación por los daños causados por una sentencia judicial, pero no en contra del
propio juez, sino en contra del Fisco, estableciendo lo que parece ser la única hipótesis
expresa, dentro de nuestro ordenamiento, de responsabilidad del Estado-Juez.
(iii) Requisitos.
1. Para pedir al Estado la reparación del daño sufrido en un procedimiento penal, es
necesario cumplir con los siguientes requisitos:
a) Haberse declarado culpable a un individuo e cualquier instancia de un proceso
penal, o haberlo sometido a proceso penal71.
b) Haberse dictado, con posterioridad, sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria. Pedir ante la Corte Suprema la declaración de que la sentencia de
condena o (de sometimiento a proceso) ha sido injustificadamente errónea o
arbitraria, y que dicha Corte así lo declare72.

71
La alusión al sometimiento a proceso es un resabio constitucional respecto del antiguo proceso penal,
toda vez que en éste el sometimiento a proceso era fruto de una resolución judicial, el auto de
procesamiento. Actualmente, podría estimarse que su análogo es la acusación; sin embargo, ésta es una
actuación que corresponde al Ministerio Público.
72
Respecto de esta declaración, señala ZÚÑIGA URBINA que la Corte Suprema interpreta y aplica
restrictivamente la expresión injustificadamente errónea o arbitraria, determinando que “para que una
resolución tenga el carácter de errónea o de arbitraria en grado injustificable, es necesario que, además de
ser contradictoria con la razón, se haya decretado de manera irregular o caprichosa. Debe carecer
rotundamente de motivación y racionalidad, porque si tal resolución, que después resulta errónea, se
hubiera fundamentado en antecedentes que llevaron al juez a apreciar como hecho punible o como grado de
responsabilidad un comportamiento que con posterioridad se determinó que no era tal, el error
producido
en el auto de reo o en el fallo condenatorio sería razonable, no susceptible de indemnización
157

c) Accionar ante la judicatura ordinaria (juez civil competente de acuerdo a las reglas
generales; en principio, entonces, ante Juez de Letras) para obtener la reparación de
perjuicios. Sobre su tramitación, cabe destacar que por mandato constitucional se trata
de un procedimiento breve y sumario, y en el cual el juez tiene libertad para apreciar la
prueba (a conciencia), sin las restricciones de la prueba tasada.
(iv) Observaciones.
1. Es preciso tener en cuenta que quien indemniza es el Estado (el poder Judicial no
tiene personalidad jurídica), aun cuando el mismo podría repetir contra el juez
responsable de la sentencia declarada injustificadamente errónea o arbitraria.
2. A su vez, cabe señalar que de todas maneras existe la posibilidad de que se
determine una responsabilidad internacional del Estado por error judicial, pues frente a
la actuación de la Corte Suprema se puede recurrir a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
3. Por último, es necesario tener a la vista en el análisis de la acción de
indemnización por error judicial la acción contenida en el artículo 5 de la Ley Orgánica
Constitucional del Ministerio Público, que determina que el Estado “será responsable
por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público”73.
Esta regla se explica de la siguiente manera: si los fiscales o funcionarios del Ministerio
Público llevan a cabo conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias, los
particulares afectados deberán dirigirse en contra del Estado, en tanto se trata de la
actuación del Ministerio Público, organismo centralizado, que actúa bajo la
personalidad jurídica y patrimonio del Estado o Fisco. Sin embargo, ello no obsta la
responsabilidad patrimonial personal del funcionario que causó el daño; el Estado podrá
repetir en su contra de haber mediado culpa grave o dolo.
4. Así, por un lado, el Poder Judicial (Estado-Fisco de Chile) es responsable por error
judicial en juicios criminales cuando dicte resoluciones que causan daño y cuando ellas
sean injustificadamente erróneas o arbitrarias, calificación que compete a la Corte
Suprema a través de una acción declarativa, y por otro lado, el Ministerio Público
(Estado-Fisco de Chile) es responsable por sus conductas injustificadamente erróneas o
arbitrarias, término que comprende la actividad formal y material de funcionarios del
ente público, y por lo tanto, es un campo más amplio de actos que la sola acusación74.
II. S IS TEMAS INTERNA CIONALES DE PROTECCI ÓN DE

LOS DERECHOS HUMANOS .
§ 1. I NT RO DUCCI Ó N .
A partir de mediados del siglo XX se observa un nuevo fenómeno: la consolidación

de una preocupación internacional por los derechos de las personas, que dejan de ser
considerados como una cuestión de la competencia doméstica de los estados, y pasan a

alguna (S.C.S., 30 de octubre de 1987, R. t. 84, sec. 5a, p. 262; S.C.S. 11 de agosto de 1989, G.J. N° 110, p.
54; S.C.S. 16 de agosto de 1989, G.J. N° 110, p. 63)”. ZÚÑIGA URBINA, Francisco (2008): La acción de
indemnización por error judicial. Reforma Constitucional. Regulación infraconstitucional y
jurisprudencia, en Estudios Constitucionales, v. 6, n. 2.
73
La base constitucional en materia de responsabilidad de la administración se encuentra en el art. 38
CPR, que reza: “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. Como se
advierte, la regla del art. 5 LOCMP es una especificación de la misma, en que se establece un estándar
bastante alto para obtener la reparación, si se compara con los parámetros contenidos en la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Esto se explica por la naturaleza de las
funciones del Ministerio Público, que lo sitúa en una situación de constante peligro de causar daños a las
personas investigadas o acusadas.
74
ZÚÑIGA URBINA (2008).
158

ser objeto de regulación por el derecho internacional público. En el contexto de

este proceso de internacionalización de los derechos surge y se generaliza el uso de la
expresión “derechos humanos”.
El principio de la jurisdicción interna se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial.
Aún viva la conflagración mundial empieza a surgir un nuevo concepto, que puede
desprenderse en un primer momento de ciertos principios políticos enunciados por
líderes de las que posteriormente serán las potencias vencedoras. En particular, el
Tratado de Londres sobre la persecución y castigo de crímenes de guerra cometidos por
los dirigentes de las potencias del Eje, de 8 de Agosto de 1945, que contenía el estatuto
de los tribunales de Nürenberg, ya consagra un principio distinto: el respeto por los
derechos del hombre es una cuestión que concierne a la comunidad internacional, y por
lo tanto ésta exige a los estados un comportamiento encaminado a hacerlo efectivo.
Los derechos individuales abandonan así el ámbito de la jurisdicción doméstica, y
pasan a situarse en el plano del derecho internacional, que va a comenzar a exigir el
respeto de ciertos derechos por parte de los estados miembros de la comunidad
internacional.
§ 2. C ON C E P T O Y D I S T I N C I ÓN .
Se habla de un sistema internacional de protección de los derechos humanos, cuando

existe, en ese nivel, al menos un instrumento que los reconoce, una institucionalidad
destinada a resguardarlos y procedimientos que permitan promover su cumplimiento y
eventualmente sancionar su transgresión. Se distinguen el sistema universal de
protección de los derechos humanos, el sistema europeo, el sistema interamericano y el
sistema africano
§ 3. S I S T E M A U N IV E R S A L .
A ) HIS T O R IA
(i) La Carta de Naciones Unidas hace eco del cambio de paradigma que implicó el
abandono del principio de la jurisdicción interna en materia de derechos humanos, al
fijar como propósito u objetivo de la Organización, en su art. 1 Nº 3, realizar la
cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter
económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distinción de raza,
sexo, lengua o religión; en concordancia con el artículo 55 literal [c], y especificando en
el art. 56 el compromiso de todos los estados miembros de tomar medidas, conjunta o
separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de los
propósitos consignados en el artículo 55.
(ii) El 10 de Diciembre de 1948, la Asamblea General adopta la Declaración Universal
de los Derechos Humanos. Ella recoge derechos ya presentes en las declaraciones
constitucionales de fines del siglo XVIII, e introduce otros nuevos, que se explican en
las formas de lesión o las nuevas amenazas surgidas en el período histórico que precede
a esta Declaración: prohibición explícita de la tortura (art. 5) y del exilio (art. 13); el
derecho de asilo (art. 14); el derecho a la nacionalidad (art. 15); el derecho a contraer
matrimonio (art. 16), y detalla aspectos específicos de los derechos
económicos, sociales y culturales (arts. 22 a 27).
(iii) A partir de esta declaración la actividad de Naciones Unidas en materia de
Derechos Humanos ha sido muy prolífica, en especial, en lo que se refiere a
declaraciones relativas a derechos, pero también en el ámbito de los acuerdos
internacionales, a tal grado que puede decirse que hoy es difícil encontrar una disciplina
de mayor extensión, en el derecho internacional positivo, que aquella que se ha venido
en denominar derecho internacional de la persona o de los derechos humanos (para

159

distinguirlo, en todo caso, del derecho internacional humanitario). Asimismo, esta

evolución ha influido en los ordenamientos internos, ya que muchos procesos
constituyentes posteriores a 1948 han incluido en sus catálogos de derechos
constitucionales una serie de derechos, ya no como conquistas de libertad en los
respectivos procesos políticos, sino como mera recepción de las ideas predominantes en
la comunidad internacional, relativas a los derechos que debiesen ser recogidos
positivamente en los ordenamientos jurídicos internos.
(iv) El 16 de Diciembre de 1966, la Asamblea General adopta el texto de los dos
pactos más importantes, destinados a concretar jurídicamente la Declaración Universal de
1948: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como un Protocolo
Facultativo referente al primero. La existencia de dos pactos se explica por la
confrontación ideológica existente a la fecha de su elaboración. Mientras que las
democracias occidentales insistían en consagrar solamente los derechos y libertades
“auténticas”, que en definitiva se plasman en el PIDCP, los estados del bloque
socialista, y algunos países africanos, insistían en la consagración de posiciones
jurídicas garantizadoras de prestaciones sociales y culturales. La solución de
compromiso fue la satisfacción de ambas posiciones en dos pactos distintos, aprobado
uno con ciento seis votos a favor y ninguno en contra, y el otro, el PIDESC, con sesenta
y seis votos a favor, dos en contra y treinta y ocho abstenciones.
B ) I NS T R UM E NT OS Y ÓR GA NO S PR I N C I PA L E S .
(i) El sistema universal se basa en la institucionalidad de las Naciones Unidas y

arranca de los principios de la propia Carta de San Francisco, en particular de la
conjunción del art 1 Nº 3, art. 55 literal [c] y art. 56, ya mencionados. Su primera
manifestación concreta es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones
Unidas, de 10 de Diciembre de 1948. Durante muchos años se prolongó la
controversia sobre el valor jurídico de esta declaración, hasta que en 1966,
definitivamente, queda solucionado el punto mediante la adopción de dos tratados
internacionales en materia de derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966, y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de fecha 19 de Diciembre de 1966. Chile es parte de
ambos tratados.
(ii) El órgano que, dentro de las Naciones Unidas, está encargado del tema de los
derechos humanos es el Consejo Económico y Social. Bajo su dependencia funcionó
durante 60 años la Comisión de Derechos Humanos, la que fue reemplazada por el
Consejo de Derechos Humanos a partir de Junio del 2006. Existe también la figura del
Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
C ) S IS T E M A D E P R O T E C C IÓ N DE L P I DC P Y DE
L P I DE SC .
(i) Cada uno de los pactos instituye un sistema de protección. Estatuyen obligaciones
internacionales para los estados miembros y, por regla general, sólo los estados se
encuentran facultados para reclamar por su incumplimiento (art. 41 PIDCP, con la
excepción prevista por el Protocolo Facultativo). Estos pactos carecen de un carácter
autoejecutable, salvo las decisiones particulares de cada estado para incorporar las
respectivas disposiciones a su ordenamiento interno, según se desprende claramente del
artículo 2. 2 del PIDCP y del artículo 2.1 del PIDESC.
(ii) Los sistemas de protección de ambos pactos difieren desde el punto de vista de
las obligaciones contraídas por los estados. Por el PIDCP cada estado parte se
compromete a respetar y a garantizar, a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el pacto (art. 2.

160

1); en cambio, en el PIDESC, el estado se compromete a adoptar medidas “hasta el

máximo de los recursos de que disponga” para lograr progresivamente la plena efectividad
de los derechos reconocidos (art. 2.1); además el PIDESC establece deberes del estado,
en primera línea, para con sus nacionales. En el caso de los países en vías de desarrollo
(que, en un concepto amplio, al que no se dudará en recurrir para efectos de ampararse
en esta disposición, incluye a la mayor parte de los países de la comunidad
internacional) queda entregado al estado decidir en qué medida reconocerá los derechos
del pacto a los no nacionales (art. 2.3)
(iii) El sistema de protección de los derechos del PIDCP establece un Comité de
Derechos Humanos compuesto de 18 miembros (art. 28), elegidos por los estados partes
del pacto por un período de cuatro años. El Comité no podrá comprender más de un
nacional de un mismo estado y deberá tenerse en cuenta, en su elección, una
distribución geográfica equitativa de los miembros y la representación de las diferentes
formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos (art. 31).
(iv) El procedimiento de control se da por dos vías: el deber de información y el
procedimiento de reclamación.
1) En virtud del primero los estados presentan al Comité de Derechos Humanos, a
requerimiento de éste, informes respecto de las disposiciones que hayan adoptado y que
den efecto a los derechos garantizados en el pacto, así como sobre el progreso realizado
en cuanto al goce de esos derechos. El Comité transmite el informe y los comentarios
generales al mismo, a los demás estados partes. Los estados partes pueden hacer, a su
vez, observaciones al informe. Posteriormente el informe y sus comentarios pueden ser
transmitidos al Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.
2) El procedimiento de reclamación es procedente sólo en virtud de una de dos vías.
Por una parte, un estado puede realizar una declaración conforme al artículo 41 del
PIDCP, en virtud de la cual acepta la competencia del Comité para conocer las
comunicaciones en que otro estado parte alegue incumplimiento de las obligaciones
asumidas por el Pacto. El procedimiento, en caso de no llegarse a acuerdo de las partes,
no tiene un carácter jurisdiccional y, cuando más, y si los estados acceden a ello, llega
ante una comisión especial de conciliación, que pone sus buenos oficios a disposición
de las partes. Por otro lado, y sólo si el estado ha suscrito el Protocolo Facultativo del
Pacto, un individuo podrá presentar reclamos ante el Comité, una vez que haya agotado
los recursos internos existentes en el estado en que se supone cometida la transgresión
de sus derechos. Hay que señalar que el agotamiento de la vía interna es, por regla
general, un requisito para acceder por vía de reclamación individual a órganos
internacionales de protección de los derechos humanos.
(v) En el caso del PIDESC, sólo existe un procedimiento de información. Los estados
presentan sus informes al secretario general de Naciones Unidas quien los transmite al
Consejo Económico y Social (art. 16); el cual a su vez puede transmitirlos al Consejo de
Derecho Humanos.
§ 4. S I S T E M A IN T E R A M E R IC A N O .
A ) H IS T O R IA .
(i) El proyecto de Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue
preparado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos y aprobado en la Novena
Conferencia Internacional Americana, en Bogotá, Colombia, el 2 de Mayo de 1948.
Aún cuando se trata del primer instrumento internacional en su género, no fue adoptado
bajo la forma de una convención. No obstante lo anterior, el último párrafo de sus
considerandos reconoce la necesidad de un fortalecimiento progresivo de este sistema
inicial de protección de los estados americanos, del cual deben entenderse una expresión
la Declaración de Caracas y la Resolución sobre el fortalecimiento del sistema de protección de

161

los derechos humanos, ambas adoptadas en la Décima Conferencia Internacional

Americana, llevada a cabo en Caracas, Venezuela, en 1954.
(ii) El siguiente paso importante en el desarrollo del sistema americano de protección
a los derechos humanos fue dado por la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores, en Santiago de Chile, 1959. Destaca aquí la Declaración de
Santiago de Chile, relativa al desarrollo y fortalecimiento del sistema de protección, y la
Resolución sobre Derechos Humanos, que en su parte I contiene el encargo al Consejo
Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto de convención sobre
derechos humanos y otro u otros proyectos para la creación de una corte interamericana
para la protección de los derechos humanos, y de otros órganos adecuados para la tutela
y observancia de los mismos.
(iii) La parte II de la Resolución crea la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), integrada por siete miembros y encargada de promover el respeto de
tales derechos. El consejo de la Organización aprobó el Estatuto de la Comisión el 25 de
Mayo de 1960. Sus primeros miembros fueron elegidos el 29 de Junio de ese año. Ante
las insuficientes atribuciones de la Comisión para el cumplimiento de su misión,
constatadas en la Octava Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores
(Punta del Este, 1962), y en cumplimiento de la resolución que así lo encargaba al
Consejo, el Estatuto fue modificado en la Segunda Conferencia Interamericana
Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro, en 1965. Estas modificaciones incluyen
atribuciones de la Comisión para recibir comunicaciones y dirigirse a los estados
americanos con el fin de obtener las informaciones que estime pertinentes, y formular
recomendaciones a fin de hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos
fundamentales, y el cometido de rendir un informe anual a la Conferencia
Interamericana, o bien a la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores,
sobre el progreso alcanzado en la consecución de los objetivos señalados en la
Declaración Americana. Contempla, ya, como deber de la Comisión, el revisar si los
procedimientos y recursos internos de cada Estado fueron debidamente aplicados y se
encuentran agotados.
(iv) En la Tercera Conferencia Interamericana Extraordinaria, celebrada en Buenos
Aires, 1967, la CIDH es elevada al rango de órgano principal de la OEA, por las
reformas a la Carta de la Organización en virtud del Protocolo de Buenos Aires de ese
año, que entraron en vigencia en 1970. El artículo 112 de la Carta reformada introduce
la Comisión y le asigna como función principal la tarea de “promover la observancia y la
defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la
Organización en esta materia”, y remite a una futura convención interamericana de
derechos humanos la determinación de la estructura, competencia y procedimiento de la
Comisión. El artículo 150, disposición transitoria, le asigna a la Comisión la función de
velar por la observancia de los derechos humanos, mientras no entrara en vigor una
convención americana de derechos humanos. En esta misma conferencia, el Consejo
Interamericano de Jurisconsultos es reemplazado por el Comité Jurídico Interamericano.
(v) Con estos antecedentes se llega a la Conferencia Interamericana Especializada,
celebrada en San José de Costa Rica, en 1969, donde el 22 de Noviembre se adopta la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, sobre la base de la propuesta del
Consejo Interamericano de Jurisconsultos. La Convención entró en vigor el 18 de Julio
de 1978, con la ratificación del 11º estado, Grenada. También conocida como Pacto de
San José de Costa Rica, esta Convención fue ratificada y promulgada en Chile por D.S. Nº
873 de 23 de Agosto de 1990, publicado el D.O. 5 de Enero de 1991.
B ) E L S I S T EM A D E P R O T EC C IÓ N .
(i) Su estructura orgánica sigue el diseño original del sistema regional europeo, antes
de la reforma que introduce el recurso directo de individuos ante el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. La Convención establece dos órganos, la Comisión Interamericana

162

de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión

se compone de siete miembros elegidos por la Asamblea General de la Organización de
Estados Americanos, por cuatro años y reelegibles por una sola vez. No puede formar
parte de la Comisión más de un nacional de un mismo estado. La funciones de la
Comisión son múltiples (art. 41), entre ellas; estimular la conciencia de los derechos
humanos en los pueblos de América, solicitar a los gobiernos de estados miembros que
le proporcionen informes sobre las medidas adoptadas en materias de derechos
humanos, y en especial, conocer de las denuncias o quejas por violación a la
Convención por un estado parte, que presente cualquier persona o grupo de personas o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más estados miembros (art.
44), o bien las comunicaciones de un estado parte respecto de otro que ha reconocido la
competencia de la Comisión para conocer de las alegaciones de otros estados partes
sobre violaciones a la Convención (art. 45). La Comisión conduce un procedimiento de
investigación y solicita informes al estado. En definitiva, y si no se llega a una solución
amistosa, la Comisión puede someter el caso a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos o bien hacer público el informe sobre la denuncia o queja.
(ii) La Corte se compone también de siete miembros (art. 52), elegidos por un
período de 6 años y reelegibles por una sola vez. Sólo los estados partes y la Comisión
pueden llevar un caso ante la Corte (art. 61); no se admite aquí la comparecencia de
particulares. La decisión de la Corte puede consistir en una orden al estado para que
cese en su actuación lesiva de los derechos, reparar las consecuencias y, si fuere
procedente, puede ordenar el pago de una indemnización (art. 63). La Corte también
puede ser consultada por los estados sobre la interpretación de la Convención (función
consultiva, art. 64).
C ) V AL O R JU R Í D I C O DE LA S D E CI S I O N E S D E L O S Ó RG A
NOS DE L S IS T E M A I N T E R A M E R I C A N O
(i) Valor de los informes de la Comisión Interamericana de DDHH: En general, los

informes emitidos por la Comisión versan sobre las peticiones que ella recibe en virtud
de las obligaciones asumidas por los Estados miembros de la OEA en los instrumentos
internacionales pertinentes (Declaración Americana de los Derechos y Deberes el
Hombre, y Pacto de San José)75. Luego de un procedimiento cuasi-judicial, la Comisión
efectúa recomendaciones a estos Estados, relativas a la adopción de medidas para
contribuir a promover y garantizar los derechos humanos.
Respecto del valor jurídico de las recomendaciones de la Comisión, la Corte ha
señalado que el término “recomendaciones” empleado en el texto del Pacto de San José
debe interpretarse según su sentido corriente, de manera que no tienen el carácter de una
decisión jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento genere responsabilidad del
Estado respectivo. Sobre la base de lo anterior, un sector de la doctrina estima que los
informes de la Comisión no son vinculantes ni ejecutables (salvo que las
recomendaciones acaben plasmándose en una sentencia de la Corte). Por su parte, otro
sector de la doctrina opina que las recomendaciones reúnen las condiciones necesarias
para ser obligatorias, pues son el resultado de un proceso serio y con garantías
suficientes como para considerado al menos como “cuasi-jurisdiccional”.
Más allá del valor jurídico (vinculante o no) de estas recomendaciones, es posible
afirmar que en la práctica ellas ganan un innegable valor como precedente. En efecto, la
propia Comisión, la Corte, e incluso órganos nacionales de los Estados partes de la

75
Esto último es relevante, toda vez que existen Estados vinculados únicamente por la Declaración
Americana (que creó la Comisión Interamericana de DDHH), pero no por el Pacto de San José (que creó la
Corte Interamericana de DDHH). De esta manera, estos países (como es el caso de EE.UU.) no se
encuentran sometidos a la jurisdicción de la Corte ni tampoco vinculados a la jurisprudencia de ésta, sino
que están sometidos únicamente a las recomendaciones de la Comisión.

163

OEA, citan frecuente y profusamente los argumentos esgrimidos por la Comisión en sus
informes.
(ii) Valor del precedente judicial de la Corte Interamericana de DDHH: El carácter
obligatorio de las sentencias de la Corte Interamericana, para los Estados que han
ratificado el Pacto de San José, es un tópico prácticamente indiscutido en la doctrina del
derecho internacional público, avalado por lo demás por el texto de la misma
convención. En este sentido, no se suscita la discusión que existe respecto de las
recomendaciones de la Comisión. Tema aparte es cómo se logran ejecutar estas
decisiones obligatorias cuando los Estados partes no las cumplen voluntariamente;
cuestión que cruza en general al derecho internacional público (y sobre la que no
conviene alargarse aquí).
Respecto del precedente judicial de la Corte, ha sido este mismo órgano
jurisdiccional el que ha elaborado una doctrina sobre el punto, la cual se ha venido en
denominar “doctrina del control de convencionalidad” 76 . Según ella, la judicatura
nacional de los Estados partes del Pacto de San José deben prescindir de la aplicación
de una disposición de derecho interno si esta disposición interna contraviene alguna
disposición de dicho Pacto, o contraviene la interpretación que del Pacto ha hecho la
jurisprudencia de la Corte. Incluso, en ocasiones la Corte ha extendido el estándar con el
cual ha de evaluarse el derecho interno, más allá del Pacto y de su interpretación
jurisprudencial por parte de la Corte, llegando a afirmar que abarca también un
denominado “corpus iuris convencional de derechos humanos” (aquel conjunto de
tratados internacionales de derechos humanos vigentes en la comunidad internacional).
Considerando esto último, en virtud del control de convencionalidad, el derecho interno
debiese dejar de aplicarse por los jueces nacionales cada vez que no se halle conforme
con: i. el Pacto de San José; ii. su interpretación jurisprudencial por parte de la Corte; y,
iii. el corpus iuris convencional de derechos humanos.
De más está señalar las innumerables interrogantes que deja planteada esta doctrina
de la Corte, las cuales seguramente hallen respuesta a medida que la propia doctrina
evolucione a través de futuras sentencias de este órgano internacional. Por de pronto, en
primer lugar, deja al juez nacional frente al doble deber de realizar un control, tanto de
constitucionalidad como de convencionalidad, a la hora de resolver los asuntos
sometidos a su jurisdicción. Y en segundo lugar, permite replicar la interrogante relativa
a la posibilidad (o no) de que los jueces nacionales puedan efectuar directamente este
control y decidir inaplicar una disposición de derecho nacional (control difuso), o si por
el contrario requieren el pronunciamiento de otro órgano para adoptar esa decisión
(control concentrado, posiblemente en el Tribunal Constitucional; tal como es la
opinión mayoritaria en materia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad).

II. Jurisprudencia

i. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 3255-2012, CARATULADO FARAH EL

HUSEIN EL HUSEIN, 22 DE AGOSTO DE 2012

Santiago, veintidós de agosto de dos mil doce.

VISTOS:
A fojas 25 comparece don Farah El Husein El Husein, de nacionalidad peruana, en
representación de su hijo George Farah El Husein Saman, y deduce el reclamo de

76
Existe consenso en torno a que la doctrina nace con ocasión del caso Almonacid Arellano vs. Chile
(2006). Luego ha sido ratificada, y desarrollada por la Corte, en numerosos casos posteriores, p.ej.
Cabrera
García y Montiel Flores vs. México (2010) y Gelman vs. Uruguay (2011), entre otros.
164

nacionalidad a que se refiere el artículo 12 de la Constitución Política de la República por

habérsele desconocido a este último la nacionalidad chilena.
Expone el reclamante que junto a su cónyuge llegó a Chile a radicarse en 1979
procedente de Palestina, con la intención y ánimo de permanecer en el país, naciendo en
1980 su hijo George Farah y en 1982 su hija Mary Lucía. Sin embargo, agrega, en 1985
tuvo que viajar a Perú por motivos ajenos a su voluntad.
Señala luego el reclamante que su hijo George Farah siempre fue considerado
chileno, otorgándosele en reiteradas oportunidades pasaporte en que se indicaba que su
nacionalidad precisamente era chilena y así fue considerado hasta los veintiocho años de
edad para todos los efectos legales, no recibiendo durante todo ese tiempo notificación
formal alguna que dispusiera lo contrario. No obstante lo anterior, continúa, se informó a
su hijo que por un supuesto error administrativo se lo había considerado chileno sin
serlo, pues a pesar de haber nacido en territorio chileno, era hijo de extranjeros
transeúntes, en circunstancias que cuando se produjo el nacimiento él y su cónyuge no se
encontraban de paso en Chile, sino que tenían y mantuvieron residencia durante cinco
años, desarrollando una actividad económica e incluso teniendo una segunda hija.
En concepto del reclamante la determinación de si un extranjero es o no
transeúnte corresponde a una cuestión de hecho, que debe resolverse caso a caso. Aunque
la permanencia haya sido irregular, añade, si se ha prolongado por cierto tiempo de ella
puede derivarse que los hijos nacidos en Chile son chilenos, más aún cuando se los ha
considerado tales por largo tiempo y su deseo es no perder esa nacionalidad, como es el
de su hijo.
En este momento, termina el reclamo, su hijo se encuentra en Perú en condición
de apátrida, puesto que ingresó a este país como chileno y ahora se le ha desconocido esta
nacionalidad.
Solicita en definitiva se restablezca el imperio del Derecho y se adopten las
medidas que sean necesarias respecto del acto o resolución de la autoridad administrativa
que le privó o desconoció la nacionalidad chilena a su hijo George Farah El Husein
Saman, ordenando que se elimine de su partida de nacimiento la anotación “hijo de
extranjero transeúnte”.
A fojas 52 rola el informe evacuado por la señora Subdirectora Jurídica del
Servicio de Registro Civil e Identificación, quien expone que consta en los registros de
esa repartición la inscripción del nacimiento, en 1981, de George Farah El Husein
Saman, hijo de extranjero transeúnte, artículo 5° N° 1 de la Constitución Política del
Estado, nacido el 31 de enero de 1980, consignándose en el rubro correspondiente al
padre a don Farah El Husein El Husein, de nacionalidad jordana, y en el correspondiente
a la madre a doña Lusia Saman, también jordana, y que la inscripción fue practicada a
requerimiento de don Andres Sabal Tuma, quien al momento de efectuarlo no acreditó
que los padres del inscrito fueran titulares de residencia en Chile, razón por la cual se
inscribió al titular de la partida como hijo de extranjero transeúnte. También consta en el
servicio, agrega el informe, que George Farah El Husein Saman obtuvo cédula de
identidad y pasaporte por primera vez el 30 de julio de 1984, oportunidad en que el padre
del menor lo identificó como de nacionalidad chilena.
A fojas 81 evacúa el informe el Departamento de Extranjería e Inmigración del
Ministerio del Interior y Seguridad Pública, el que señala que los padres de la persona en
cuyo favor se reclama ingresaron al territorio nacional en calidad de turistas el 5 de
enero de 1979 y fueron titulares de visa de residencia temporaria el 4 de noviembre de
1981 por el término de un año, otorgándoseles la residencia definitiva por resolución de
22 de junio de 1984.

165

De acuerdo a estos antecedentes, concluye el informante, al momento del

nacimiento del reclamante sus padres se encontraban en condición migratoria irregular,
al haber ingresado al país en calidad de turistas en 1979, sin registrar permisos de
residencia entre ese ingreso y dicho nacimiento, por lo tanto, tenían la calidad de
extranjeros transeúntes y de acuerdo al artículo 10 N° 1 de la Constitución Política de la
República son chileno los nacidos en territorio de Chile, con excepción, precisamente, de
los hijos de extranjeros transeúntes. Especifica por último el informe que los padres del
reclamante sólo obtuvieron visa temporaria el 4 de noviembre de 1981, esto es, después
de un año nueve meses de nacido éste.
A fojas 99 informa la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones
Exteriores y expone que el reclamante, nacido en Chile e hijo de padres jordanos, emigró
a Perú en compañía de éstos a la edad de cuatro años, con pasaporte chileno perforado,
otorgado en Santiago en 1984. En 1997, añade, se le otorgó un nuevo pasaporte
perforado por el Consulado General en Lima.
En 2008, sigue el informe, al solicitar nuevo pasaporte la estación de captura
indicó que George Farah El Husein Saman se encontraba registrado como extranjero, sin
lugar de nacimiento; a su vez, el certificado de nacimiento obtenido en la época señaló
que era hijo de extranjeros transeúntes.
Finaliza este informe indicando que ese mismo año 2008 la Dirección de Servicios
Consulares comunicó al Ministerio de Relaciones Exteriores que el reclamante no podía
obtener la nacionalidad chilena por ser hijo de padres transeúntes.
A fojas 107 la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema evacúa el informe que le
fuera requerido y en él expone que al momento del nacimiento del reclamante sus padres
se encontraban en condición de residentes irregulares y no de transeúntes, razón por la
cual le corresponde la nacionalidad chilena. Por otra parte, continúa, la situación de
irregularidad de los padres al momento de nacer su hijo fue posteriormente regularizada
al obtener la permanencia definitiva en 1984.
Propone la señor Fiscal Judicial, en definitiva, que la reclamación sea acogida y se
ordene la eliminación de la partida de nacimiento de don George Farah El Husein Saman
la expresión “hijo de extranjero transeúnte”.
A fojas 114 se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que con arreglo a lo prescrito en el artículo 12 de la Constitución
Política de la República, la persona afectada por acto o resolución de autoridad
administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir,
por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días ante la Corte
Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso
suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos.
Del precepto transcrito se infiere que el reclamo que él contempla sólo puede
tener por objeto impugnar ante esta Corte un acto o resolución de autoridad
administrativa que prive a una persona de su nacionalidad chilena o le desconozca este
atributo.
SEGUNDO: Que con lo expuesto por la reclamante, el contenido de los informes
evacuados a fojas 52, 81 y 99 aludidos en lo expositivo de este pronunciamiento y
documentos aparejados, es posible tener por establecidos los siguientes hechos:

166

a) que Farah El Husein El Husein y Lusia Jabra Yacoub Saman Saman ingresaron
al territorio nacional el 5 de enero de 1979, en calidad de turistas.
b) que el 31 de enero de 1980 nació en Chile George Farah El Husein Saman, hijo
de Farah El Husein El Husein y Lusia Jabra Yacoub Saman Saman, inscrito en la
circunscripción Universidad N° 1.429, como “HIJO de EXTRANJERO TRANSEÚNTE,
Art. 5° Nro. 1 de la Constitución Política del Estado.”
c) que el 4 de noviembre de 1981 se otorgó visa de residencia temporaria a los
nombrados Farah El Husein El Husein y Lusia Jabra Yacoub Saman Saman por término
de un año y el 22 de junio de 1984 se les concedió la permanencia definitiva en el
territorio de la República.
d) que George Farah El Husein Saman viajó a la República del Perú a la edad de
cuatro años con pasaporte chileno, perforado, otorgado en Santiago en 1984,
otorgándosele nuevo pasaporte perforado en Lima, por el Consulado General de Chile en
Perú, en 1997.
e) que al solicitar George Farah El Husein Saman nuevo pasaporte en Lima en
2008, no le fue concedido, pues se estimó que no era chileno por ser hijo de padres
extranjeros transeúntes.
TERCERO: Que la regla general de adquisición de la nacionalidad chilena es el
“ius soli”, consagrado en el artículo 10 Nº 1 de la Constitución Política de la República,
en conformidad al ,cual son chilenos los nacidos en el territorio de Chile, con excepción
de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de
los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la
nacionalidad chilena.
CUARTO: Que de las situaciones de excepción que contempla la norma recién
citada, se atribuyó a George Farah El Husein Saman el ser hijo de extranjeros
transeúntes, calificación ésta que por no estar definida en la ley obliga a entenderla, con
arreglo a lo dispuesto por el artículo 20 del Código Civil, en su sentido natural y obvio.
Sobre el particular, el Diccionario de la Real Academia atribuye al término “transeúnte”
el significado de “el que transita o pasa por un lugar, que está de paso, que no reside sino
transitoriamente en un sitio”.
QUINTO: Que el criterio administrativo original para distinguir a extranjeros
transeúntes de los que no lo son ha sido modificado, dejándose de considerar la
permanencia continuada igual o superior a un año y prefiriéndose, en cambio, como
elemento principal, el de la residencia, y en este contexto se estima indubitadamente
transeúntes a los turistas y tripulantes.
SEXTO: Que conforme lo prescriben los artículos 58 y 59 del Código Civil, es
posible distinguir en Chile a personas domiciliadas y transeúntes, consistiendo el
domicilio en la residencia acompañada del ánimo real o presuntivo de permanecer en ella.
Resulta útil destacar en este punto que el artículo 64 del mismo cuerpo legal -a la inversa
de la situación descrita en el texto que le precededispone que se presume el ánimo de
permanecer y avecindarse en un lugar por el hecho de, entre otros, aceptar en él un
empleo fijo “y por otras circunstancias análogas”.
SÉPTIMO: Que el interés desplegado por largo tiempo por los padres de George
Farah El Husein Saman para permanecer en el país, que se desprende del hecho
inequívoco de haber solicitado y obtenido en su oportunidad la permanencia definitiva en
el país, no pueden sino llevar a concluir a esta Corte Suprema, actuando como jurado
conforme lo dispone el citado artículo 12 de la Carta Fundamental, que se mantuvieron

167

en el territorio nacional precisamente con el ánimo de permanecer en él, de manera tal

que no resulta procedente calificarlos, a la fecha de nacimiento del señor El Husein
Saman, como extranjeros transeúntes. En tales condiciones, George Farah El Husein
Saman no ha podido quedar comprendido en la situación de excepción ya analizada del Nº
1 del artículo 10 de la Constitución Política de la República, motivo por el cual deberá
acogerse el reclamo interpuesto.
OCTAVO: Que refuerza la conclusión a que se ha arribado en el fundamento
anterior el hecho que a la persona cuya nacionalidad hoy se desconoce le fue otorgado en
1984 pasaporte en que se indicó que su nacionalidad era, precisamente, chilena, lo que se
entiende teniendo en consideración que ese mismo año a sus padres, según se indicó, se
les había concedido la permanencia definitiva en el país. Lo propio ocurrió en 1997, año
en que se le otorgó a George Farah El Husein Saman idéntico documento, con la misma
indicación.
Ahora bien, lo expuesto en el párrafo precedente impide estimar aplicable, en este
caso, la regla del inciso primero del artículo 10 del Decreto Supremo N° 5.142.
En efecto, de acuerdo a esta norma, los nacidos en territorio de Chile que, siendo
hijos de extranjeros que se encuentran en el país en servicio de su Gobierno, o hijos de
extranjeros transeúntes, resolvieren optar por la nacionalidad chilena, conforme al
artículo 5°, número 1° de la Constitución Política (referencia que debe entenderse
efectuada al artículo 10 N° 1 de la Carta de 1980), deberán hacerlo mediante una
declaración en que manifiesten que optan por la nacionalidad chilena. Dicha declaración,
agrega la norma, deberá hacerse en el plazo fatal de un año, contado desde la fecha en que
el interesado cumpla veintiún años de edad, y ante el Intendente o Gobernador
respectivo, en Chile, o el Agente Diplomático o Cónsul de la República en el extranjero, y
después de acreditar fehacientemente que el interesado se encuentra en algunos de los
casos consignados en el artículo 5° N° 1 de la Constitución.
Pues bien, al momento de cumplir veintiún años de edad George Farah El Husein
Saman, como se expuso, era titular de un pasaporte en el que se indicaba que su
nacionalidad era chilena, por lo que mal podría habérsele exigido en esa época y dentro
del año siguiente, que hubiera ejercido el derecho a opción que el precepto transcrito en
el párrafo anterior consagra. De esta forma, la propia autoridad administrativa atribuyó
al señor El Husein Saman la nacionalidad chilena, sin que aprarezca legítimo que, ahora,
le desconozca tal calidad o condición.
NOVENO: Que, finalmente, resulta también pertinente invocar la legislación
internacional de Derechos Humanos sobre la materia. Al efecto, el artículo 20 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”,
señala que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, que toda persona tiene derecho
a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra y que a
nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.
Como puede apreciarse, la nacionalidad es un derecho esencial a la persona
humana, un atributo de la personalidad, que no puede ser desconocido sin causa
justificada, máxime si la propia autoridad que ahora lo niega, le otorgó en su momento
reconocimiento, como acontece en el caso de autos.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas
constitucionales y legales citadas y en el Auto Acordado de esta Corte de 26 de enero de
1976, se declara que se acoge el reclamo deducido por don Farah El Husein El Husein,
debiendo eliminarse de la partida de nacimiento de don George Farah El Husein Saman
las expresiones: “HIJO de EXTRANJERO TRANSEUNTE. Art. 5 Nro. 1 de la
Constitución Política del Estado”.

168

Se previene que el Ministro señor Muñoz concurre a la decisión, no obstante

haber manifestado un parecer contrario en otros casos de la misma especie, teniendo
únicamente en consideración lo expuesto en los fundamentos Octavo y Noveno de esta
sentencia.
Se previene, asimismo, que los Ministros señor Valdés y señora Egnem
consideran innecesaria la invocación de la legislación internacional que se contiene en el
motivo Noveno, pues en su concepto el ordenamiento nacional brinda la solución
adecuada y justa al problema planteado, como lo demuestran las restantes
consideraciones del presente fallo.
Acordada contra el voto de la Ministra señora Pérez, quien fue de parecer de
rechazar el reclamo de nacionalidad interpuesto, teniendo presente las siguientes
consideraciones:
1°Que la situación planteada en el presente requerimiento está referida al alcance
de la excepción contemplada en el artículo 10° N° 1 de la Constitución Política. Por
consiguiente, se trata de determinar George Farah El Husein Saman, nacido en territorio
chileno, adquirió por este hecho la nacionalidad chilena.
2°Que en el contexto jurídico, la norma fundamental a considerar es el
mencionado artículo 10 N° 1 de la Constitución Política, el cual, en lo que aquí interesa
respecto de los hechos discutidos, señala que son chilenos los nacidos en Chile, con
excepción de los hijos de los extranjeros transeúntes.
Así, el aspecto jurídico-constitucional a resolver queda centrado en precisar la
excepción del artículo anteriormente señalado, según el cual, no son chilenos los nacidos
en territorio nacional cuando sus padres tengan la calidad de extranjeros transeúntes. De
este modo, corresponde decidir si Farah El Husein El Huseín y Lusia Jabra Yacoub
Saman Saman, al momento del nacimiento de su hijo George Farah El Husein Saman,
tenían la calidad de “extranjeros transeúntes”. Es del caso destacar inmediatamente que
esa calidad corresponde sea precisada a la fecha del nacimiento y no otra posterior,
debido a lo cual resulta impertinente que el padre o la madre, eventualmente, hayan
dejado de ser extranjeros transeúntes con posterioridad.
3°Que apreciando los hechos como jurado, esto es, por la mayor o menor
persuasión que permitan al juzgador adquirir convicción, es posible concluir que, a la
fecha señalada, Farah El Husein El Huseín y Lusia Jabra Yacoub Saman Saman no se
encontraban domiciliados en Chile.
Los antecedentes de hecho referidos por el requirente son de fecha posterior a la
del nacimiento, razón por la que no procede considerarlos, de forma tal que no alteran lo
concluido precedentemente, ya que deben concurrir a la fecha ya mencionada, sin que sea
posible que sucesos posteriores tengan la virtud de regularizarlos.
4°Que atendido el sentido natural y obvio de la expresión “transeúnte”, que el
diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define como el adjetivo
calificativo que recibe aquella persona que “transita o pasa por un lugar, que está de paso,
que no reside sino transitoriamente en un sitio”, y que evoca una condición de “duración
limitada”, ello coincide con la situación de Farah El Husein El Huseín y Lusia Jabra
Yacoub Saman Saman el 31 de enero de 1980; así corresponde calificar a quienes
permanecen irregularmente en el país sin someterse a los requerimientos migratorios
regulares, y no puede menos que estar en conocimiento de esa situación precaria que
posibilita su expulsión del territorio nacional conforme a la reglamentación vigente. De
modo que su transitoriedad ya no depende únicamente de su voluntad, sino que de la
autoridad competente, quien puede compelerle a dejar el territorio nacional.

169

Regístrese, transcríbase a la señora Jefa del Departamento de Extranjería y

Migración del Ministerio del Interior y al señor Director del Registro Civil e
Identificación y, oportunamente, archívense.
Pronunciado por el Presidente señor Rubén Ballesteros Cárcamo y los Ministros señores
Juica, Segura, Muñoz, Dolmestch, Valdés, Carreño Y Pierry, señora Pérez, señor
Künsemüller, Brito y Silva, señoras Maggi, Egnem y Sandoval y el Ministro Suplente
señor Escobar. No firma el Ministro señor Dolmestch, no obstante haber concurrido al
acuerdo, por estar en comisión de servicio.
N° 3255-2012.
En Santiago, a veintidós de agosto de dos mil doce, notifiqué por el Estado Diario la
resolución precedente.
ii. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 11.299-2014, CARATULADO COMUNIDAD
INDÍGENA DIAGUITA YASTAI DE JUNTAS DE VALERIANO Y OTROS CONTRA
COMISIÓN DE EVALUACIÓN AMBIENTAL (CEA), 6 DE OCTUBRE DE 2014.

Santiago, siete de octubre de dos mil catorce.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus consideraciones sexta a

vigésima sexta, que se eliminan.
Y SE TIENE EN SU LUGAR PRESENTE:
PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el

artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una
acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las
garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante
la adopción de medidas de resguardo de carácter urgente que se deben tomar ante un
acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.
SEGUNDO: Que en la especie el acto que se indica como contrario a derecho y cuya
invalidación se solicita es la Resolución Exenta N° 232, de 22 de octubre de 2013, RCA,
por la que la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama aprueba, desde
el punto de vista ambiental, el proyecto minero “El Morro” de la sociedad contractual
minera homónima.
TERCERO: Que en estos autos han solicitado cautela constitucional,

mediante la presentación de fs. 67, las Comunidades Indígenas Diaguitas “Yastai de
Juntas de Valeriano”, “Tatul Los Perales”, “Chanchoquin Chico”, “Pacul de la Arena”,
“Sierra de Huachacan”, “Placeta”, “Paytepen de Chanchoquin Grande”, “Chiguinto”,
“Chipasse Aspha”, “Chipasse Ta Tatara”, “Cerro Bayo Punta Negra”, “Los Morados, El
Corral”, así como las Asociaciones Indígenas Diaguitas “Consejo Comunal Diaguita de
Guascoalto”, “Río Huasco” y “Chipasse Ta Maricunga” y los Presidentes y representantes
de las respectivas organizaciones indígenas antes mencionadas, y por Paula Alcayaga
Cayo, Doris Campillay Sierra, Antonia Mancilla Villegas, Alejandro Carmona Campillay,
Artemio Quinzacaras Nuñez, Solange Bordones Cartagena, Bélgica Campillay Rojas,
Oriel Campillay Cortez, Ruth Trigo Pastén, Hortensia Lemus Espinoza, Jorge Bordones
Bordones, Gubier Cayo Aróstica, Paula Alcayaga Cayo, Nora Campillay Flores y Ernesto
Alcayaga Aróstica.

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CUARTO: Que además ha deducido acción de protección de sus derechos, a través del
escrito agregado a fs. 240, la “Comunidad Agrícola Diaguita Huascoaltinos”.
Por último, en su oportunidad también dedujeron el recurso mencionado, mediante el

libelo de fs. 297, Herman Von Mayenberger Rojas, Sebastián Simón Vega y Wilhelm
Franz Adolf Josef Von Mayenberger Rojas.
QUINTO: Que en lo esencial las asociaciones, las comunidades

indígenas diaguitas y las personas naturales mencionadas en el considerando 3° fundaron
su acción en la ilegalidad de la Resolución Exenta N° 232, la que hacen residir en que se
otorgó la aprobación ambiental mencionada pese a que no se les incluyó en la Consulta
Indígena que resultaba obligatoria en la especie, habiéndose considerado para este fin
únicamente a “Comunidad Agrícola Diaguita Huascoaltinos”, que definen como un grupo
humano no indígena, formado por personas pertenecientes a la etnia diaguita y por otras
que no la integran.
A su turno la recurrente “Comunidad Agrícola Diaguita Huascoaltinos” basó la ilegalidad

alegada en que se dictó la resolución impugnada sin que se consultara a su parte en forma
previa, libre e informada, conforme lo había ordenado esta misma Corte en los autos rol
N°2211-2012, vulnerándose con ello además los artículos 6 y 15 del Convenio N° 169 de
la OIT.
Por último, los actores Von Mayenberger Rojas y Simón Vega asentaron su solicitud
en la ilegalidad y arbitrariedad del proceder de la Comisión recurrida, constituidas por
la falta de lógica y prudencia con que se verificó la evaluación ambiental del proyecto y
porque dicha calificación no se realizó dentro del marco normativo vigente.
SEXTO: Que mediante sentencia de veintiocho de abril último la Corte de Apelaciones

de Copiapó rechazó todas las acciones de protección intentadas, decisión en contra de la
cual se alzaron mediante sendos recursos de apelación la “Comunidad Agrícola Diaguita
Huascoaltinos”, como se lee a fs. 1207, y los actores individualizados en el considerando
tercero.
En cuanto a los requirentes de protección Herman von Mayenberger Rojas, Sebastián

Simón Vega y Wilhelm Franz Adolf Josef von Mayenberger Rojas, éstos no dedujeron
apelación en contra de la sentencia definitiva.
SEPTIMO: Que cabe consignar que los recurrentes de protección

Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos y Herman von Mayenberger Rojas,
Sebastián Simón Vega y Wilhelm Franz Adolf Josef von Mayenberger Rojas, según
consta de lo informado por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de
Atacama y de la página web del Servicio de Evaluación Ambiental:
(“http://seia.sea.gob.cl/expediente/expedientes.php?id_expediente=2128866505&idExp
ediente=2128866505”), dedujeron Recursos de reclamación ante el Comité de
Ministros al tenor de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley N° 19.300 en contra del acto
recurrido en estos autos, los que actualmente se encuentran pendientes de resolución.
OCTAVO: Que establecido lo anterior es del caso destacar

que, no obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta
Fundamental que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los
demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes,
no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600 de 28 de junio
de 2012, que crea los tribunales ambientales, son éstos los llamados a conocer de las
controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su competencia, dentro

171

de las cuales se encuentra por cierto la solicitud de invalidación de una Resolución de

Calificación Ambiental conforme se desprende de la nueva institucionalidad ambiental y,
en especial, de lo establecido en los artículos 29 y 30 bis de la Ley N° 19.300,
disposiciones que permiten deducir reclamación a cualquier persona natural o jurídica
cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la
resolución de calificación ambiental.
En el Mensaje de la Presidenta de la República con el que se inicia el proyecto de ley que

crea el Tribunal Ambiental, N°1419-357 de 28 de octubre de 2009, se expresa que: “el
Ejecutivo ha accedido a la creación de un Tribunal Ambiental, pero en el contexto de un
acceso a una tutela judicial efectiva por parte de los ciudadanos en estas materias, de
modo de no restringir su competencia sólo al control de las decisiones de la
Superintendencia, sino que también ampliarlo a todo el contencioso de la Ley Nº 19.300,
permitiendo de ese modo, el igual acceso a la jurisdicción a todos los ciudadanos”.
NOVENO: Que de lo razonado se sigue, y así lo ha sostenido esta Corte como criterio
permanente, que si los reclamantes han pedido que esta Corte invalide una
Resolución de Calificación Ambiental dictada por la autoridad técnica competente
aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal pretensión, por sus
características, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad a que se ha aludido,
pues ella constituye la sede natural en que asuntos de esta naturaleza deben ser
conocidos, salvo que se vislumbre la necesidad de adoptar alguna medida cautelar de
carácter urgente.
DECIMO: Que en tal sentido, y a modo meramente ejemplar, se puede

citar la sentencia dictada por este tribunal en los autos rol Nº 2892-2014, referidos al
“Proyecto Inmobiliario Costa Laguna”.
En dicho fallo se sostiene que “si bien la jurisprudencia de

esta Corte ha validado un intenso control sustantivo de las resoluciones de calificación
ambiental, no restringiéndose únicamente a aquellos casos en que éstas habían incurrido
en una manifiesta ilegalidad -ocasión en que evidentemente es procedente la acción de
protecciónno es posible obviar que ello pudo justificarse hasta antes de que nuestro
ordenamiento jurídico a través de la Ley N° 20.600 de 2012 creara los tribunales
ambientales, pues desde que éstos se instalaron y ejercen su jurisdicción constituyen la
sede natural para discutir este asunto dados los términos en que se ha planteado”.
Abundando en dicho concepto se añadió que “la ley que creó los Tribunales Ambientales
no sólo trasladó a éstos todos los asuntos contenciosos administrativos en materia
ambiental que se encontraban en la Ley N° 19.300, sino además aprobó una norma –
artículo 17 N° 8que les permite conocer de acciones de impugnación en contra de un acto
administrativo ambiental, entre ellos la resolución de calificación ambiental que apruebe
un Estudio de Impacto Ambiental o una Declaración de Impacto Ambiental, previo
agotamiento de la vía administrativa. Es ante esa jurisdicción especial y por esa vía
entonces donde debe instarse por la invalidación de una resolución de calificación
ambiental”.
Conforme a tales razonamientos se concluyó que “si los reclamantes han pedido que esta
Corte invalide una resolución de calificación ambiental dictada por la autoridad técnica
competente aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal
pretensión, por sus características, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad
a que se ha aludido”.
UNDECIMO: Que en este orden de consideraciones, cabe analizar si las ilegalidades

denunciadas en el recurso de protección por los apelantes requieren de una cautela

172

urgente e inmediata a las garantías constitucionales que denuncian como infringidas con
el objeto de otorgar una protección urgente a las mismas.
DUODECIMO: Que en lo que dice relación con el recurso de apelación interpuesto por
las Comunidades y Asociaciones Indígenas así como por las personas naturales que se
individualizan en el considerando tercero, se funda el agravio que les causa el fallo
apelado en la circunstancia de no haber sido consultados conforme a lo establecido en el
Convenio N°169 de la OIT, no obstante que la Resolución N°69 de 13 de marzo de 2013
de la Comisión de Evaluación Ambiental, que resuelve llevar a cabo una consulta
indígena respecto al proyecto minero “El Morro”, establece que la consulta se efectuará a
la Comunidad Agrícola Diaguita Los Huascoaltinos y que en caso de existir otras
Comunidades Indígenas susceptibles de ser afectadas por el proyecto, éstas deberán
igualmente ser consultadas en la forma que se defina con ellas.
Señalan que respecto de la Comunidad Agrícola Huascoaltinos, en adelante, CADHA, se

realizó una consulta llevada activamente por el Servicio de Evaluación Ambiental,
SEA, en tanto estos recurrentes no fueron notificados, citados ni invitados a participar
del proceso, en circunstancias que manifestaron su voluntad e intención de ser
informados e invitados a participar en el proceso de Consulta, según consta de correo
electrónico dirigido a Conadi el día 8 de abril de 2013.
Agregan que Conadi, en los Oficios N°09/2009, 08492/2009 y

08-117/2010, reconoció que el proyecto “El Morro” se levantará en un área de influencia
de comunidades indígenas diaguitas, que el pueblo diaguita tiene un puede afectar a
más familias de las identificadas dado que el uso de majadas y recursos asociados se
realiza bajo un sistema de posesión, no de propiedad.
Por último citan el Oficio N°08-095/2011, el cual se emite como pronunciamiento de la
Corporación en el Informe Consolidado de Evaluación de la Resolución de Calificación
Ambiental N°49/2011 anulada por este Tribunal, en el cual se sostiene: “que el
emplazamiento del proyecto minero El Morro afectará de manera directa la condición de
trashumantes de los habitantes indígenas dedicados al pastoreo y la cría de ganado para
su supervivencia…”.
Sostienen además como hecho indubitado que el sitio de emplazamiento es también lugar
de morada de tres familias diaguitas, que pertenecen a las Comunidades indígenas
Yastai de Juntas de Valeriano y Tatul de Los Perales recurrentes de autos.
Agregan los apelantes que el criterio consistente de Conadi, a que antes se hizo
referencia, cambia cuando el Director subrogante del organismo visa el Informe
Consolidado de Evaluación que precede a la Resolución recurrida que aprueba
ambientalmente el proyecto e informa a los sentenciadores de primer grado
desconociendo los derechos de las Comunidades Indígenas Diaguitas a ser consultadas.
“Actualización línea de Base de Medio Humano del Valle del Tránsito” de su Adenda
cinco establece las localidades o caseríos existentes en las proximidades del área y las
comunidades indígenas asociadas a éstas, que corresponden a varias de las recurrentes,
señalando en la misma Adenda que ello se podría complementar en el proceso de
consulta.
Añaden que el proponente en la ya citada Adenda ofrece como compensación una medida
voluntaria, la creación de un Fondo de Desarrollo Sustentable para las Comunidades
Indígenas del Valle de El Tránsito, en consideración a que se identificó la existencia de
quince comunidades indígenas en ese lugar.

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Indican que la Resolución N°69/2013, que dio inicio al proceso de Consulta Indígena, se
publicó en el Diario Oficial de 27 de marzo de 2013 y en los diarios Chañarcillo,
Atacama y Estrella del Huasco también en el mes de marzo del año citado.
Por último los apelantes señalan que el proyecto genera

afectación de los derechos a vivir en un medio ambiente libre de contaminación,
mencionando la contaminación del aire, de los recursos hídricos, efectos sobre la flora, la
fauna y la biodiversidad y sobre el patrimonio arqueológico y cultural.
Consideran infringidas las garantías de los numerales 2, 8, 21 y 24 del artículo 19 de la

Constitución Política Resolución de Calificación Ambiental N°232/2013 que aprobó
ambientalmente el Proyecto Minero “El Morro” ordenando todas las medidas que
permitan amparar los derechos constitucionales de los recurrentes.
DECIMO TERCERO: Que es pertinente mencionar que este tribunal por sentencia de
fecha 27 de abril de 2012, Rol N°2211-2012, confirmó la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta de 17 de febrero de 2012, dejándose sin efecto la Resolución
Exenta N°49 de 14 de marzo de 2011, dictada por la Comisión de Evaluación de la
Región de Atacama que calificó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del
proyecto “El Morro”, disponiéndose en lo que interesa al análisis: “que el acto ordenado
dejar sin efecto corresponde a la Resolución Exenta N° 49 de fecha 14 de marzo de dos
mil once dictada por la Comisión de Evaluación Región de Atacama que califica
favorablemente el Proyecto El Morro, en tanto no se subsanen las deficiencias
observadas en el fundamento undécimo del fallo en alzada a las consideraciones
contenidas en la letra c) en relación a la letra d) del N° 11 de dicha Resolución de
Calificación Ambiental”.
DECIMO CUARTO: Que para claridad de lo que se resolverá es necesario

hacer una síntesis, en lo que interesa al recurso, del procedimiento de evaluación de
impacto ambiental de un proyecto que en los términos de la Ley N°19.300 debe
someterse a Estudio de Impacto Ambiental, conforme a lo que este cuerpo legal
establece.
La administración del sistema de impacto ambiental,

SEIA, y la coordinación de los organismos del Estado que deben otorgar los permisos y
pronunciamientos correspondientes está a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental,
SEA, “lo que se ha denominado ventanilla única ambiental” (“ya que todas las
autorizaciones administrativas deben solicitarse dentro del procedimiento del SEIA. Por
su parte el RSEIA ha fijado un listado de permisos ambientales que deben ser obtenidos a
través de este procedimiento”. Bermúdez Soto, Jorge, “Fundamentos de Derecho
Ambiental”, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007, pág. 195), en un procedimiento
complejo, con un propósito integrador (en cuya virtud “se consigue que todos los
aspectos ambientales (todos los elementos y medios ambientales, sus interacciones, así
como los efectos que se producen sobre la calidad de vida de las personas) sean descritos,
examinados y valorados” (ibíd., pág. 194).
El proceso de calificación del EIA que realiza la Comisión de Evaluación considerará la

opinión fundada de los organismos con competencia ambiental en las materias relativas al
proyecto, para lo cual la Comisión requerirá los informes correspondientes.
Los informes deben emitirse en el plazo máximo de 30 días (así el Decreto N°95 dispone
en su artículo 23 que: “Los órganos de la Administración del Estado competentes que
participen en la evaluación del Estudio de Impacto Ambiental, deberán informar dentro
del plazo máximo de treinta días, contados desde el envío de los ejemplares”) debiendo

174

indicar fundadamente si el proyecto cumple con la normativa de carácter ambiental y si

presenta algunos de sus efectos, características o circunstancias establecidas en el artículo
11 de la Ley.
El SEA elabora el Informe Consolidado de Evaluación, que contiene, entre otros, los
pronunciamientos ambientales fundados de los organismos con competencia que
participaron en la evaluación, la evaluación técnica de las observaciones planteadas
por la comunidad y los interesados cuando corresponde, así como la recomendación de
aprobación o rechazo del proyecto, disponiendo al efecto el artículo 9 bis de la ley que la
Comisión de Evaluación deberá aprobar o rechazar el proyecto sólo en virtud de este
Informe Consolidado en lo que dice relación con los aspectos normados de la legislación
ambiental vigente.
Agrega la norma en su inciso segundo que el incumplimiento de lo anterior se

considerará un vicio esencial del procedimiento de calificación ambiental.
El procedimiento finaliza con la dictación de la Resolución de Calificación Ambiental

favorable, si el EIA cumple con la normativa de carácter ambiental y haciéndose cargo de
los efectos, características o circunstancias establecidas en el artículo 11, propone
medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas. En caso contrario será
rechazado.
DECIMO QUINTO: Que la ley otorga a la Comisión

de
Evaluación la facultad de solicitar al interesado las aclaraciones, rectificaciones o
ampliaciones al contenido del Estudio de Impacto Ambiental, caso en el cual deberá
elaborarse un nuevo Informe Consolidado de Evaluación en el cual se incluyan las
aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, aplicándose al efecto las disposiciones del
artículo 9 bis.
DECIMO SEXTO: Que el informe administrativo ha sido definido como el “acto

jurídico de la Administración pública consistente en una declaración de juicio emitida
por un órgano distinto de aquel a quien corresponde iniciar, instruir o resolver el
procedimiento y que sirve para aportar nuevos datos al expediente o comprobar los ya
existentes en el mismo”. (González Pérez, Jesús, González Navarro, Francisco,
“Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
Procedimiento Administrativo Común”, Editorial Civitas Thomson Reuters, 2012, pág.
1464 y sgte.).
DECIMO SEPTIMO: Que en el Informe de Conadi N°170 de 4 de febrero de este año,

que rola a fs. 890 de autos, solicitado por la Corte de Apelaciones de Copiapó, se expresa
que en la Resolución N°69/2013 se invitó a participar en la consulta indígena a otras
comunidades distintas a la CADHA que fueran susceptibles de ser afectadas por el
proyecto “El Morro”, destacando que ninguna comunidad indígena, ni persona natural,
se acercó a la autoridad ambiental o a Conadi a señalar una posible afectación o su interés
en participar en el proceso de consulta, concluyendo que los únicos susceptibles de ser
afectados por el proyecto son la CADHA y los crianceros transhumantes que realizan
actividades de pastoreo en el área de emplazamiento del Proyecto, todos pertenecientes a
la Comunidad mencionada.
Concluye afirmando que con ello se valida lo sostenido por esa Corporación en el
procedimiento de evaluación ambiental anterior.

175

DECIMO OCTAVO: Que a fs. 578 rola el Oficio N°00 de Conadi de 9 de octubre de
2013, en el cual la Corporación señala que revisó la Adenda no la individualiza, pero se
refiere a la N°5y expresa su conformidad con el Estudio de Impacto Ambiental del
Proyecto “El Morro”, consignando como observaciones lo que se expresa en el
considerando vigésimo quinto en relación a la consulta a la CADHA.
Por Oficio N°564 de 21 de octubre de 2013, el Director Nacional (s) de Conadi informa a
la Comisión de Evaluación que revisó el Informe Consolidado de Evaluación del
Proyecto Estudio de Impacto Ambiental El Morro y que no tiene observaciones que
efectuar.
DECIMO NOVENO: Que surge en forma clara del tenor de los Oficios antes
mencionados que se omite pronunciamiento en relación con la existencia de otras
Comunidades Indígenas susceptibles de ser afectadas por el proyecto, y respecto de los
recurrentes individualizados en el considerando tercero no se contienen fundamentos
acerca de los motivos por los cuales no se les incluye en la consulta indígena.
VIGESIMO: Que en el N°3 de la parte resolutiva de la Resolución N°69 de 2013 del

Servicio de Evaluación Ambiental, Región de Atacama, que da inicio al proceso de
Consulta Indígena, se expresa: “Tener presente que, sin perjuicio de lo señalado por la
Excma. Corte Suprema en relación a la Comunidad Agrícola Diaguita Los
Huascoaltinos, en caso de existir otras Comunidades Indígenas susceptibles de ser
afectadas por el Proyecto El Morro, éstas deberán ser igualmente consultadas en la
forma en que se defina con ellas, procediendo de la misma manera que en el punto
precedente”, y en el N°5 se dispone oficiar a la Conadi, en virtud de las funciones legales
que le corresponden, a fin de que colabore con el Servicio en el desarrollo de esta
instancia especial.
Al tenor de estas resoluciones Conadi tuvo que informar, fundadamente, como lo exige la
ley, si existían o no otras Comunidades Indígenas susceptibles de ser afectadas con el
proyecto, lo que no realizó.
VIGESIMO PRIMERO: Que en los Oficios de Conadi mencionados en

el fundamento décimo octavo N°09-2009, 08492/2009, 08-117/2010 y 08-095/2011 se
constata que en opinión de esa Corporación el proyecto se desarrollará en un área de
Influencia “de comunidades indígenas diaguitas. Se trata de personas, familias y
comunidades que mantienen y practican costumbres heredadas, propias de su etnia, como
la criancería y la carbonería, actividades ancestrales que abarcan un territorio cuyos
límites están dados por factores ambientales expresados primordialmente en la
disponibilidad de agua y pasto, y culturales, manifestados en la distribución de majadas
por derecho consuetudinario. Por ello, resulta fundamental que la EIA aclare de forma
indubitada, en lo que al tema indígena atañe, cual es la población que pudiera verse
afectada por el proyecto o la situación en que quedarán aguadas y majadas, así como
también los lugares usados para invernadas y veranadas de los animales de pastoreo,
entre otras cuestiones de importancia para el medio ambiente humano” (…) “El titular
debe hacerse cargo de esta realidad de los posibles impactos del Proyecto,
identificando las tierras y territorios indígenas tocados directa e indirectamente, así como
también qué comunidades son susceptibles de ser perturbadas por el desarrollo del
mismo, apuntando el número de personas y/o familias que pueden verse afectadas: sólo
de esa manera podremos saber con absoluta claridad que el Proyecto no produce una
“alteración significativa de modos de vida y costumbres de grupos humanos”, ni afecta a
población, recursos y áreas protegidas, o el valor ambiental del territorio en que se
pretende emplazar” (Oficio N°09-2009).

176

“El proyecto El Morro se levantará en un área de influencia de

comunidades indígenas diaguitas” (Oficio N°08-492/2009).
“a) Como es sabido, el proyecto “El Morro” se desarrollará en un área de influencia o

territorio indígena en los términos del Convenio N°169 de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT). En dicho territorio, familias y comunidades indígenas diaguitas se
han dedicado desde tiempos inmemoriales a actividades como la criancería de animales”
(Oficio N°08-117/2010).
“De acuerdo con lo planteado, esta Corporación considera que el emplazamiento del
proyecto minero El Morro afectará de manera directa la condición de trashumantes de
los habitantes indígenas dedicados al pastoreo y la cría de ganado para su supervivencia,
actividad que data de varias generaciones y cuyo valor sociocultural, económico y
patrimonial puede ser significativo e irreversible” (Oficio N°08-095/2011)
Pues bien, en el Ordinario N°00 de 9 de octubre de 2013 no se hace alusión a ellos, ni

tampoco se contienen argumentos que permitan conocer, fundadamente, la razón en
observaciones en ellos contenidas.
VIGESIMO SEGUNDO: Que como consecuencia de la anulación por esta Corte de la

Resolución de Calificación Ambiental N°42 de 2012, la Comisión de Evaluación dictó la
Resolución N°134 de 22 de junio de 2012, ordenando retrotraer el procedimiento de
evaluación de impacto ambiental a la etapa de elaborar un Informe Consolidado de
Solicitudes de Aclaraciones, Rectificaciones y Ampliaciones (ICSARA) N°5, en el cual se
incorporó la Adenda N°5 elaborada por el proponente, en la cual éste suministró toda la
información relativa a las poblaciones indígenas existentes en el área de influencia del
proyecto, con indicación acerca de la forma en que el proyecto les afectará, estableciendo
las medidas para impedir, mitigar o compensar dichos efectos.
VIGESIMO TERCERO: Que en la Adenda N°5 sobre Actualización Línea de Base del
Medio Humano del Valle del Tránsito, el proponente menciona veintidós localidades que
están vinculadas al área de influencia directa del proyecto, indicando que existen
quince comunidades indígenas en el Valle de El Tránsito, respecto de las cuales se
manifiesta la voluntad de incorporarlas al proceso de desarrollo a realizarse una vez
aprobado el proyecto.
El informe de Conadi no se hace cargo de ninguno de los aspectos mencionados de la

Adenda N°5.
VIGESIMO CUARTO: Que en lo que dice relación con el recurso de apelación

interpuesto por CADHA, ésta hace consistir el agravio en el quiebre unilateral del
proceso de consulta indígena previa por parte de la autoridad y la ponderación de si esta
situación se encuentra justificada desde el punto de vista de las obligaciones
constitucionales, internacionales y legales que tiene el Estado para con los pueblos
indígenas del país y en particular con la CADHA.
Señala que la sentencia apelada no contrasta adecuadamente el estándar exigible,

creación de un clima de confianza en un contexto determinado, con la conducta concreta
de las partes.
Agrega que el fundamento del fallo radica en que la CADHA no habría cumplido con sus
obligaciones derivadas del estándar internacional de la consulta, calificando el
comportamiento de su parte como “dilatorio e impositivo”.

177

Sostiene que su parte tuvo motivos plenamente justificados para cada una de las acciones
que se le imputan como dilatorias e impositivas.
Indica que aun cuando la CADHA no hubiera querido ser consultada, el Estado queda
igual obligado a proteger los derechos de su parte y a sus tierras en cuanto Comunidad
carecer de fundamento adecuado.
Explicita a este respecto que la consulta era obligatoria por estar establecida en el
Convenio N°169 de la OIT así como por lo dispuesto en la sentencia de este Tribunal de
27 de abril de 2012 en los autos Rol N°22112012, destacando que la justificación ofrecida
en la RCA para no llevar a cabo la consulta se aparta de la realidad, dejando a la decisión
sin el fundamento necesario.
Luego hace una revisión de distintos impactos identificados en la RCA que alteran
aspectos fundamentales de la territorialidad huascoaltina, entre los cuales cabe mencionar
aquellos relativos a la cuenca hidrográfica y al medio humano indígena.
Finalmente, invoca como infringidas las garantías constitucionales

consagradas en los números 2, 24, 8, 21 y 22 del artículo 19 de la Constitución Política de
la República.
Solicita la revocación de la sentencia de primera instancia, la invalidación de la RCA

N°232/2013 y que se ordene retrotraer el procedimiento hasta la etapa anterior al
Informe Consolidado de Evaluación, imponiéndose la obligación de reanudar el proceso
de consulta indígena en su etapa de planificación.
VIGÉSIMO QUINTO: Que en el considerando décimo octavo de esta sentencia se hace

alusión a los Informes N° 00 y 564 de 2013, por medio de los cuales se manifiesta la
opinión de la Corporación en cuanto a la Adenda N°5 del proyecto presentada por el
proponente al SEA de la Región de Atacama y se visa sin observaciones el Informe
Consolidado de Evaluación de 14 de octubre de 2013.
En el primero de los informes, en relación con el

proceso de consulta indígena a la CADHA, se expresa: “No obstante los esfuerzos
realizados por la Administración en lo tocante a recabar información y establecer un
dialogo genuino y de buena fé, entendiendo que resulta esencial la existencia de una
actitud dialogante, para un efectivo proceso de Consulta y que en el caso concreto no se
visualizó un compromiso real de compartir y poner a disposición del Servicio toda la
información que resultare primordial para un adecuado diálogo que permitiera un
procedimiento pleno de consulta indígena, por tanto, no se justificaba la continuidad de
la medida adoptada de mantener suspendido el proceso de evaluación ambiental, en
consecuencia la Comisión de Evaluación Ambiental resolvió reanudar el proceso de
evaluación del "Estudio de Impacto Ambiental Proyecto El Morro" (…) “queda de
manifiesto la intención por parte del Servicio de Evaluación Ambiental, de dar
cumplimiento a lo ordenado por la Excma. Corte Suprema, realizando los esfuerzos
necesarios para llevar a cabo un proceso de Consulta Indígena, de acuerdo a los
estándares establecidos en el Convenio 169 de la OIT, entre los que destacan la buena fe,
los procedimientos adecuados, realizado de manera apropiada a las circunstancias y con la
institución representativa, en este caso de la Comunidad Agrícola de los Huascoaltinos,
todo con el objeto de generar un dialogo y finalmente un acuerdo respecto a una medida
administrativa susceptible de afectarles directamente”.
Luego en el Informe N°564 no hay ninguna fundamentación

acerca de la razón por la cual no surgen observaciones que formular al Informe
Consolidado de Evaluación ya aludido.

178

VIGESIMO SEXTO: Que respecto del primer informe N°00/2013, a

juicio de estos sentenciadores, los párrafos transcritos no constituyen una
fundamentación que, en cuanto a los hechos y al derecho, alcance un estándar mínimo
que permita conocer a los interesados las razones por las cuales no se justificaba la
continuidad del proceso de consulta, habida consideración de lo dispuesto por este
Tribunal y de lo establecido en el artículo 6 del Convenio N°169 de la OIT en cuanto a
que las consultas deben efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca
de las medidas propuestas y razones por las cuales se califica la actividad de la CADHA y
del SEA, así como de la forma en que se llevó a cabo el proceso de consulta, si éste
resultaba o no apropiado y en suma la circunstancia que origina la decisión de no llevar a
cabo el referido proceso de consulta indígena.
VIGESIMO SEPTIMO: Que en cuanto al Informe que visa el Informe Consolidado de

Evaluación, no hay pronunciamiento de Conadi en relación con los hechos y antecedentes
que se describen como parte del proceso de Consulta, en relación a los cuales se cita el
Informe N°00/2013 y los principios que informan la Consulta.
VIGESIMO OCTAVO: Que de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 inciso 2° de la

Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos: “Los hechos y fundamentos de
derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afecten los derechos de los
particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su
legítimo ejercicio…”, en tanto el artículo 41 inciso 4° del mismo cuerpo legal estatuye
que: “Las resoluciones contendrán la decisión que será fundada”.
VIGESIMO NOVENO: Que adicionalmente los artículos 9 y 9 bis de la Ley N°19.300

exigen pronunciamientos ambientales fundados de los organismos con competencia que
participaron en la evaluación en las materias relativas al proyecto.
TRIGESIMO: Que en este orden de consideraciones, conforme lo ha establecido

reiteradamente este Tribunal, la falta de fundamentación de los Informes N°00 y 564 de
9 y 21 de octubre de 2013, incorporados al Informe Consolidado de Evaluación de 14 de
octubre de 2013, dado que incumplen los preceptos legales contenidos tanto en la Ley
N°19.880 como en la Ley N°19.300, que hacen imperativa su motivación, deviene en
que la opinión favorable otorgada al proyecto adolezca de un vicio que la transforma en
ilegal y arbitraria.
Como consecuencia de lo expuesto, la Resolución de Calificación

Ambiental N°232 de 22 de octubre de 2013, que es el acto administrativo terminal
recurrido en estos autos, carece también de la debida motivación e igualmente deviene en
ilegal y arbitraria por carecer del sustento que la ley le impone, vulnerando la garantía
establecida en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez
que se traduce en una discriminación arbitraria respecto de los recurrentes, al desconocer
que a ellos debe dárseles el mismo trato que a otras Comunidades y/o Asociaciones
Indígenas y/o personas en relación a las cuales la Conadi ha informado en forma
negativa la pertinencia de efectuar una Consulta Indígena o ha informado
positivamente el cese de una consulta indígena en proceso de realización.
TRIGESIMO PRIMERO: Que para que concluya el procedimiento administrativo

establecido en la Ley N°19.300 con una Resolución de Calificación Ambiental válida es
menester, como ya se explicitó, que el Informe de Conadi contenga razonamientos
relativos a los fundamentos en que se basa la decisión de no considerar a los recurrentes

179

mencionados en el fundamento tercero de este fallo en la Consulta Indígena convocada

por Resolución 69/2013 y de poner fin a dicho proceso respecto de la CADHA.
TRIGESIMO SEGUNDO: Que conforme a lo expuesto en el considerando undécimo, las

ilegalidades de los Informes N°00 y 564 de 2013 de Conadi, que a su vez vician a este
respecto la RCA recurrida en autos, hacen necesario que esta Corte otorgue cautela a los
recurrentes, con el fin de dar protección a éstos para que sean tratados de igual forma que
otras comunidades, asociaciones o personas indígenas que han podido conocer el
fundamento del organismo informante en cuanto a no ser considerados en la Consulta
Indígena Previa y de aquellas a quienes se les ha puesto término al mismo proceso.
TRIGESIMO TERCERO: Que lo que se resolverá en estos autos sólo tiene por objeto
dar una cautela urgente a la garantía antes señalada que este Tribunal considera
vulnerada respecto de los apelantes, sin que ello pueda entenderse como una validación
de la Resolución de Calificación Ambiental N°232/2013 en los otros acápites en que
éstos describen afectaciones de garantías constitucionales por vicios que ellos atribuyen a
la Resolución recurrida, toda vez que según lo consignado en el fundamento noveno ello
tendrá que ser resuelto por los tribunales y con los procedimientos establecidos en la Ley
N°20.600 sin perjuicio del agotamiento de la vía administrativa en su caso.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de

la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre
la materia:
I.Se revoca la sentencia apelada de veintiocho de abril de dos mil catorce, escrita a fs.
1130, en cuanto ésta rechaza el recurso de protección interpuesto por los recurrentes las
Comunidades Indígenas Diaguitas “Yastai de Juntas de Valeriano”, “Tatul Los Perales”,
“Chanchoquin Chico”, “Pacul de la Arena”, “Sierra de Huachacan”, “Placeta”, “Paytepen
de Chanchoquin Grande”, “Chiguinto”, “Chipasse Aspha”, “Chipasse Ta Tatara”, “Cerro
Bayo Punta Negra”, “Los Morados, El Corral”, las Asociaciones Indígenas Diaguitas
“Consejo Comunal Diaguita de Guascoalto”, “Río Huasco” y “Chipasse Ta Maricunga”,
los Presidentes y representantes de las respectivas organizaciones indígenas antes
mencionadas, y por Paula Alcayaga Cayo, Doris Campillay Sierra, Antonia Mancilla
Villegas, Alejandro Carmona Campillay, Artemio Quinzacaras Nuñez, Solange Bordones
Cartagena, Bélgica Campillay Rojas, Oriel Campillay Cortez, Ruth Trigo Pastén,
Hortensia Lemus Espinoza, Jorge Bordones Bordones, Gubier Cayo Aróstica, Paula
Alcayaga Cayo, Nora Campillay Flores y Ernesto Alcayaga Aróstica, y por la
“Comunidad Agrícola Diaguita Huascoaltinos”, y en su lugar se hace lugar al mismo,
disponiéndose al efecto:
a). Dejar sin efecto los Informes de Conadi contenidos en los Oficios N°00 y 564 de
2013 en los cuales la Corporación manifiesta su conformidad con el Estudio de Impacto
Ambiental del Proyecto “El Morro”, y la Resolución de Calificación Ambiental N°232 de
22 de octubre de 2013 que califica favorablemente el mismo Estudio de Impacto
Ambiental.
b).La Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Atacama deberá solicitar a
Conadi nuevos informes, en los cuales exponga fundadamente su criterio en cuanto a la
pertinencia de cancelar el proceso de Consulta Indígena dispuesto en la Resolución
N°69/2013 y de no realizarla respecto de los recurrentes individualizados en el
considerando tercero de esta sentencia y una vez que éstos sean evacuados, proceder a
emitir una nueva Resolución de Calificación Ambiental del Estudio de Impacto
Ambiental del proyecto “El Morro” en que éste sea calificado ambientalmente acorde
al mérito de los antecedentes y según el procedimiento contemplado en la Ley N°19.300.

180

Acordada contra el voto de los Ministros Sr. Ballesteros y Sra.

Egnem quienes fueron de parecer de confirmar la sentencia en alzada teniendo para
ello presente los siguientes razonamientos:
A.Las consideraciones expuestas en los fundamentos primero a décimo tercero que
anteceden.
B.Que acorde a lo expuesto por los propios recurrentes en sus acciones de fs. 67 y de fs.
133 y en las apelaciones de que se trata, cuyos fundamentos han sido reproducidos en los
razonamientos décimo segundo y vigésimo cuarto que anteceden, y conforme a lo que se
ha dejado establecido en las consideraciones octava a décima primera que anteceden, a
juicio de estos sentenciadores las ilegalidades y arbitrariedades que se denuncian por los
apelantes, en el evento de considerarse que ellas se configuran en el caso de autos, no
requieren de una cautela inmediata y urgente que este Tribunal tenga que otorgar, razón
por la cual en su concepto deben ser desechadas las impugnaciones de fs. 1207 y de fs.
1281.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción de la Ministro María Eugenia Sandoval y de la disidencia sus autores.
Rol N° 11.299-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia
Sandoval G., y el Abogado Integrante Sr. Ricardo Peralta V. No firman, no obstante
haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Carreño y la
Ministro señora Egnem por estar ambos con feriado legal. Santiago, 07 de octubre de
2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a siete de octubre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el
Estado Diario la resolución precedente.
iii. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL Nº 18.481-2016, CARATULADO SOFFGE

GUEMES STEPHANIE Y OTROS CON ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE LAS CONDES Y
OTRO, 01 DE JUNIO DE 2016 (VER PÁGINA 30)
III. Caso práctico

Acciones constitucionales de tutela de derechos fundamentales

Javiera Meza, ingeniero agrónomo especializada en plantas sicotrópicas, con domicilio
en La Calera, fue llamada por Juan Pablo Escobar, líder de una red de narcotráfico, y una
de las personas más buscadas por la PDI, para efectos de consultar su opinión sobre
algunos temas vinculados a su especialidad. Javiera aceptó la cita, y se dirigió a la
población “El Castillo”, La Pintana donde fue citada por Escobar. Sin embargo, el marido
de Javiera, Julio César, cuenta que desde hace dos días que su mujer no llega a su casa,
por lo que se encuentra muy preocupado. Asimismo, Julio César señala que dentro de los
últimos dos días, ha sentido la presencia de un automóvil Jeep Grand Cherokee negro sin
placa patente que lo sigue en la mañana, y luego en la noche, al salir del trabajo. El día de
hoy, Julio César se dirigió a la Comisaría, y al salir, el Jeep aceleró con aparente intención
de embestirlo.

181

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INTEGRACIÓN DERECHO PÚBLICO

III. Caso práctico ...................................................................................................................................... 76

II. Jurisprudencia ...................................................................................................................................... 116

III. Caso práctico .................................................................................................................................... 141

II. BERMÚDEZ SOTO, JORGE, SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA ............................ 198

II. Jurisprudencia ...................................................................................................................................... 264

III. CORTE SUPREMA, SENTENCIA ROL N° 43092002, CARATULADO INMOBILIARIA MAULLÍN

III. Caso práctico .................................................................................................................................... 343

II. Jurisprudencia ...................................................................................................................................... 378

III. Caso práctico .................................................................................................................................... 438

III. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SENTENCIA ROL N° 2135-11-INA, CARATULADO

III. Caso práctico ...................................................................................................................................... 32

MÓDULO 1. LOS PRINCIPIOS GENERALES EN EL DERECHO PÚBLICO.

i. CORDERO QUINZACARA, EDUARDO, PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PÚBLICO

La aceptación y aplicación de los principios generales del derecho constituyen una

Siguiendo el propósito de procurar sólo un acercamiento, vamos a señalar que los

En nuestro estudios vamos a colocar el acento en los siguientes principios:

1. Supremacía constitucional (art. 6 Const.);

Por su parte, la jurisprudencia y la doctrina han reconocido otros principios que no

La Constitución es la norma jurídica, sea escrita o no, de más alto rango en el

Esta Carta Fundamental determina la estructura política del Estado, su

La Supremacía de la Constitución es uno de los principios básicos del

Tradicionalmente se ha distinguido entre una supremacía constitucional formal y material.

Además, la supremacía constitucional también se expresa en el principio de interpretación

2. Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales.

Nuestra Constitución reconoce y garantiza un conjunto de derechos a todas las

Además, estos derechos comprenden no sólo aquellos que garantiza la Carta

Tradicionalmente se ha distinguido entre tres generaciones de derechos. Los derechos

Los derechos de segunda generación están relacionados con la cuestión social y la

3. El principio de legalidad o juridicidad

3.1. Significado general

El principio de legalidad constituye uno de los dogmas más tradicionales y arraigados

Una y otra forma de concebir la legalidad han tenido en la historia expresiones

La segunda interpretación es la que se consagra, a comienzos del siglo XIX en los

Una y otra forma de vinculación a la Ley constituyen modelos predominantemente

3.2. El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho

La primera concreción del principio de legalidad en el inc. 1º del art. 6º de la

a) En primer lugar, la regla del sometimiento de la acción administrativa a la totalidad

b) Y en segundo lugar, la plena juridicidad de la acción administrativa. Ello significa

4. El principio de tutela judicial

La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de

Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos capitales preceptos:

- de una parte, en su vertiente objetiva, el principio se consagra en el art. 76, al

- de otra, la vertiente subjetiva de este sometimiento al control judicial viene

En el caso de la Administración, el sometimiento al control de legalidad es, sin

En una primera caracterización, la sumisión de la actividad administrativa al control

El desarrollo concreto de la forma, requisitos y procedimientos a los que ha de

a) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control

En términos genéricos, el contenido de la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento de

- En segundo lugar, se trata de una potestad de ejercicio obligatorio para los

- Y, en tercer lugar, se trata de una potestad de protección total en cuanto a su

b) El ámbito subjetivo: el derecho ala tutela jurisdiccional

La segunda vertiente del principio de sumisión al control jurisdiccionales de carácter

4.2. La posición privilegiada de la Administración

La plena sumisión de la Administración pública al control jurisdiccional está

A su condición de poder público se debe el que el ordenamiento le atribuya importantes

Para comprender gráficamente en qué consiste exactamente el poder de autotutela,

- En primer lugar, la autotutela declarativa o decisoria, consistente. como ya se

- Y, en segundo lugar, la autotutela ejecutiva, consistente en la potestad de la

Ambos principios aparecen claramente consagrados en el art. 2º inc. 8º de la Ley

b) Los privilegios jurisdiccionales

El poder de autotutela, pese a su extraordinaria energía potencial, no es, empero, el