DOSSIER DE DERECHO PÚBLICO
S e cc ió n te rc era Supremacía no consiste en que la Constitución sea la cúspide del
S U P R E M A C ÍA D E L A C O N S T IT U C IÓ N
I. S U P R E M A C ÍA D E L A C O N S T IT U C IÓ N
§ 1. CONCEPTO.
a) La supremacía de la constitución (o constitucional) es la
especial calidad de la Constitución en virtud de la cual ella se encuentra
por sobre todos los órganos del Estado y por sobre todas las demás
fuentes del ordenamiento jurídico. Ahora bien ¿cómo obtener que esta
supremacía se cumpla en la práctica? Se trata de asegurar que los
poderes creados por la Constitución se desenvuelvan dentro del marco
que ésta les ha designado. (i) En tal sentido una de las primeras medidas
de protección o garantía jurídica de dicha supremacía es la preeminencia
normativa de la Constitución: ninguna norma o precepto legal, decreto o
tratado, puede prevalecer frente a las disposiciones expresas de la
Constitución. (ii) Mismo objeto al que apunta la rigidez constitucional que:
1) por una parte, busca proteger el texto constitucional del legislador
ordinario estableciendo procedimientos agravados para su reforma; 2) y,
por otra, apunta a proteger su sentido normativo estableciendo
mecanismos de control de la constitucionalidad de los actos estatales,
para que ellos se mantengan dentro del campo definido por la
Constitución.
b) En este contexto surge la idea del control de constitucionalidad
de los actos estatales. El control de constitucionalidad aparece como
un conjunto de mecanismos ideados a través del tiempo para
salvaguardar la supremacía constitucional frente a posibles
vulneraciones emanadas de los órganos del estado. A la constitución se
le garantiza así su normatividad, debiendo privarse de eficacia aquellos
preceptos y actos que le son contrarios.
Para otra perspectiva “[l]a expresión supremacía constitucional tiene
dos sentidos. Por una parte, implica la idea de que el Derecho está por
sobre el poder, y la Constitución representa dicha idea. Por otra, se
traduce en que la Constitución, en cuanto norma jurídica, está por
encima de todas las demás, las que deben ajustarse a ella. Por tanto, la
1
Derecho, sino que sólo de una de las fuentes de éste, las normas
jurídicas. Ello se explica porque para el constitucionalismo el principio
básico es el imperio del Derecho, pero esto no significa que todo el
Derecho esté comprendido en la Constitución. Nuestra Magna Carta lo
entiende así como se desprende claramente de los artículos 5, 6, 7 y 19.
De entre aquellas normas destaca en particular lo preceptuado por el
artículo 5, ya que según el la soberanía esta limitada por “el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Ello significa
que existe un ámbito jurídico- constitucional que no es de creación
humana, sino que es una cualidad inherente a nuestra naturaleza que
está conformado por facultades. Éstas no son creadas por la norma
constitucional, sino que ella simplemente las reconoce. Por eso es que el
artículo 19 de la carta fundamental dice que “la Constitución asegura a
todas las personas”. A su vez los artículos 6 y 7 reflejan con claridad que
el poder está limitado tanto por la Constitución, como por las normas
inferiores que sean acordes a ésta. Pero, como se dijo antes, esto es sin
perjuicio de que como la Constitución es en parte una norma jurídica,
sus preceptos deben primar por sobre el derecho producido por el
poder (leyes y reglamentos). Así, la Constitución pasa a ocupar el lugar
más importante en el sistema de Fuentes de Derecho positivo. Por eso
el artículo 6 de nuestra Carta Fundamental señala que los órganos del
Estado deben someter su acción “a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella”. BRONFMAN VARGAS, Alan; MARTÍNEZ
ESTAY, José Ignacio; NÚÑEZ POBLETE, Manuel, Constitución Política
Comentada. Parte dogmática (Santiago, 2011), pp. 8 y 9.
§ 2. CONSAGRACIÓN NORMATIVA.
La supremacía de la Constitución se desprende del artículo 6, i. I,
CPR, en la parte en que señala que los órganos del Estado deben
“someter” su actuar a la Constitución (deber de sumisión en términos
de supremacía material) y a la normas dictadas “conforme” a ella
(exigencia de conformidad que alude la preeminencia normativa)
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§ 3. PRINCIPIO DE EFICACIA DIRECTA DE LA
CONSTITUCIÓN.
El principio de eficacia directa de la Constitución implica que la
Constitución puede y debe ser tomada como texto normativo de la
misma forma que una ley; vale decir, es norma justiciable. A esto alude
específicamente el inciso II del artículo 6 de la Constitución. De
acuerdo a esto, un juez debe integrar, al momento de resolver las
materias sometidas a su conocimiento, el texto constitucional dentro de
la masa de textos que incorporará como base de su decisión judicial.
Una cuestión que queda abierta, eso si, es qué hacer en casos en que un
juez encuentre alguna contradicción entre la Constitución y una ley.
Mientras que se admite sin problemas que el juez pueda aplicar los
principios de especialidad y de derogación tácita de la ley previa por una
anterior, no es una cuestión pacífica el que pueda optar por la
Constitución, y no por la ley, en este caso. Básicamente, porque la
Constitución parece otorgarle esta atribución exclusivamente al
Tribunal Constitucional en el art. 93 Nº 6 (antes de la reforma
constitucional de la Ley 20.050 a la Corte Suprema en el art. 80). Se
volverá sobre este último punto infra.
En cuanto a su consagración normativa, la aplicación o vigencia
directa de la Constitución se funda en el artículo 6, i. II, CPR en cuanto
establece la obligatoriedad de la Constitución tanto para los titulares de
dichos órganos como para toda otras persona (de modo tal que no se
requiere para fundar la vinculatoriedad de la Carta algún precepto legal
o de otra naturaleza. Por último, el propio artículo 6, i. II, CPR al hacer
referencia a los preceptos de “esta” Constitución, se remite al
documento constitucional como única fuente del derecho
Constitucional.
2
II. C O N T R O L D E L A S U P R E M A C Í A
C O N S T IT U C IO N A L : E L T R IB U N A L
C O N S T IT U C IO N A L .
§ 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
a) La historia de un órgano de control de constitucionalidad en
nuestro país es más bien tardía, principalmente debido al dogma de la
primacía de la ley como fuente del derecho, unido a la visión
instrumental de la constitución, entendida a la manera de un código
político que reflejaba el compromiso de formar un estado y limitar el
poder. Así, la constitución de 1833, conforme al principio de separación
de poderes, versaba: “Sólo el Congreso, conforme a lo dispuesto en los
artículos 40 y siguientes, podrá resolver las dudas que ocurran sobre la
inteligencia de alguno de sus artículos”. Sin perjuicio, que bajo el
proyecto de constitución provisoria de 1818 se creara un senado
conservador, con el objeto de velar por la observancia de la
constitución. Esta norma limitaba claramente los poderes de los jueces,
situación reconocida incluso por la Corte Suprema, en tanto declaró en
un dictamen el 27 de julio en 1848 que ninguna magistratura era
competente para dejar sin efectos y fuerza obligatoria a una ley contraria
a la carta fundamental, ya que excedía incluso los poderes del legislador,
cuyo juicio era de carácter particular.
b) Sin embargo, un vuelco al dogma antes descrito lo estableció el
constituyente de 1925 al otorgarle a la Corte Suprema de Justicia la
facultad de declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las
leyes, mecanismo de defensa y garantía de la supremacía constitucional
que constituía una acción constitucional de control represivo, esto es,
vigente el precepto legal, tanto de forma como de fondo. Los efectos de
la sentencia eran limitados al caso en particular. El control con efectos
erga omnes, conforme a la doctrina de la época, no fue incorporado ya
que se estimó produciría un encuentro frontal entre el poder legislativo
y el poder judicial, claro resabio de la primacía de la ley.
c) La jurisprudencia de la Corte Suprema en ejercicio de esta
competencia se desarrolló de manera restrictiva, de esta manera, aún
cuando la constitución no establecía limitación alguna, se transformó en
un control de fondo, dejando la inconstitucionalidad de forma al
control de proceso de formación de la ley, por los órganos competentes
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en esta etapa. Asimismo, el tribunal supremo no declaraba la
inaplicabilidad de leyes anteriores a la promulgación de la carta
fundamental de 1925, ya que estimaba se encontraban tácitamente
derogadas; sin embargo esta jurisprudencia varió a través de los años y
la Corte Suprema declaró que lo importante era su vigencia al momento
de la aplicación.
c) Estos problemas prácticos se unieron a la necesidad de contar con
un mecanismo preventivo de control de constitucionalidad de las
decisiones de los órganos públicos fundamentales. Es así como
comenzaron a surgir voces en la doctrina sobre la necesidad de contar
con un órgano de jurisdicción constitucional1.
d) La preocupación del mundo académico fue recogida en una
indicación del presidente al proyecto de reforma constitucional de 1964,
que finalmente no prosperó. Al final de su periodo, el presidente Frei
Montalva presentó otro proyecto de reforma, que concluyó con la
aprobación de la Ley 17.284, de fecha 23 de enero de 1970, e introdujo
por primera vez en nuestro país el Tribunal Constitucional, compuesto
por 5 miembros que duraban 4 años en sus cargos con posibilidad de
reelección, tres de los cuales debían ser designados por el presidente de
la república con acuerdo del Senado y dos por la Corte Suprema de
entre sus miembros. Detrás de esta creación se encontraba la necesidad
de contar con un árbitro que pudiese mediar los conflictos entre el
poder legislativo y el poder ejecutivo.
Hasta esa fecha velaban por la superioridad constitucional la
Contraloría General de la República, sólo en el orden administrativo por
mandato legal, y la Corte Suprema, en ejercicio de su competencia para
declarar inaplicable por inconstitucional un precepto legal para el caso
particular.
1 Francisco Cumplido fue el primer autor nacional en proponer la creación de un
tribunal que interpretase la constitución, en 1958, idea que fue reiterada en la propuesta
de reforma constitucional en 1963 por el profesor Jorge Guzmán Dinator y Alejandro
Silva Bascuñan, en que planteaban la creación de un Tribunal Constitucional siguiendo
el modelo austriaco, y en las Terceras Jornadas Chilenas de Derecho Público, celebradas
en la Universidad de Concepción, y la segunda comisión, Derecho Constitucional, llega
a diversas conclusiones, entre las cuales recomienda la creación de un tribunal, formado
en su mayoría por letrados, con competencia de control de constitucionalidad
preventivo de los proyectos de ley y con efectos erga omnes de las leyes. Cfr. SILVA
BASCUÑÁN, Alejandro, El Tribunal Constitucional. Reforma Constitucional 1970 (Santiago,
1970), pp. 205- 206.
3
A partir de la creación del Tribunal, la jurisdicción constitucional fue
compartida entre esta magistratura y la Corte Suprema. Al órgano recién
creado se le otorgaron competencias para conocer las cuestiones de
constitucionalidad surgidos durante la tramitación de los proyectos de
ley y de los tratados, asimismo el control posterior de los DFL y de los
decretos que convocaran a plebiscitos, además de pronunciarse sobre
las inhabilidades que afectaren a los ministros de estado, resolver los
conflictos cuando el presidente no promulgase un proyecto, en el
evento que lo debía hacer, o promulgase un texto diverso al aprobado,
y, finalmente, resolver las contiendas de competencia entre los órganos
del Estado que determinasen las leyes.
e) El Tribunal Constitucional entró en funcionamiento, antes del
11.09.1973, el 10 de septiembre de 1970, alcanzando a emitir 17
pronunciamientos. El fallo de mayor relevancia fue el relativo al
pronunciamiento sobre áreas de la economía, que marcó la
funcionalidad del Tribunal. Estos fallos implicaron el ejercicio de las
siguientes atribuciones: (i) control de constitucionalidad preventivo de
la ley, (ii) pronunciamiento sobre la inhabilidad de un ministro de
estado, (iii) resolución de conflictos cuando el presidente promulga un
decreto con un texto diverso al aprobado, (iv) resolución de conflictos
cuando el Presidente no promulga un proyecto, en el evento que debía
hacerlo, (v) control de constitucionalidad represivo de los DFL.
f) El importante rol que el Tribunal cumplió como árbitro quedó en
claro a través de la sentencia que recayó en el expediente 15, relativo al
proyecto de reforma constitucional sobre áreas de la economía,
presentado por dos senadores demócrata-cristianos, en que proponían
entregar a la ley el ejercicio de ciertas competencias que en aquella
época el ejecutivo consideraba de la esencia de sus atribuciones, en
definitiva, el proyecto pretendía controlar la expansión de la actividad
económica del estado. Finalmente, luego de arduas discusiones
parlamentarias, fue aprobado por el congreso pleno, pero vetado por el
presidente, veto a su vez rechazado por la Cámara de Diputados y el
Senado.
Esto originó un grave problema constitucional, ya que el ejecutivo
entendía que si el Congreso rechazaba el veto, debía pronunciarse sobre
su insistencia en la primitiva redacción dada al proyecto y con el voto
favorable de los dos tercios de los miembros presentes en cada rama del
Congreso Nacional, se encontraría en posición de promulgarlo. El
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Congreso, por su parte, entendía que rechazado el veto por la mayoría
simple, se debía enviar el proyecto al presidente para que este lo
promulgara o convocara a plebiscito, consultando sobre la discrepancia
planteada. La primera posición se sustentaba en las reglas del proceso
de formación de la ley, que regía subsidiariamente en lo no regulado por
el proceso de reforma constitucional, y la segunda posición se
sustentaba en la aplicación exclusiva de las reglas del proceso de
reforma constitucional, que contemplaban para el caso de desacuerdo,
la posibilidad de plebiscito. A esto, el ejecutivo contraargumentaba que
la consulta plebiscitaria estaba prevista para problemas de fondo y no
un asunto formal de procedimiento constitucional.
Ante este conflicto, el presidente presentó un requerimiento al
Tribunal Constitucional, llamado “superpoder” al margen de la
constitución por los senadores de oposición de la época, para que se
pronunciara acerca del trámite de reforma constitucional, y los
parlamentarios plantearon, a través de declaraciones públicas, que el
Tribunal era incompetente, por lo que cualquier resolución sobre el
fondo del asunto sería nula y nadie estaría obligado a cumplirla,
declaraciones que luego fueron canalizadas a través de una excepción de
incompetencia en el escrito que presentaron ante el Tribunal.
Finalmente, esta magistratura declaró su incompetencia absoluta
para resolver el conflicto en el fallo del 30 de mayo de 1973, por lo que
el fondo del asunto no fue resuelto, atendido a que sus competencias
deben ser interpretadas de manera restrictiva y el vocablo “ley” es
utilizado de manera diferente a norma constitucional, entre otros
razonamientos. Este pronunciamiento significó que no había quien
pudiese resolver los conflictos entre el ejecutivo y el legislativo.
g) Sin embargo, por la profunda crisis política, económica y social
que cruzaba nuestro país, unida al pronunciamiento antes descrito, este
órgano fue disuelto en noviembre de 1973, a través el DL 119 (DO.
10.11.1973), justificado en que el órgano de jurisdicción constitucional
tenía por objeto primordial resolver los conflictos entre el poder
legislativo y el poder ejecutivo, conflictos que no podían existir por
estar disuelto el Congreso Nacional.
4
§ 2. FUENTES DE LA REGULACIÓN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
A) CONSTITUCIÓN
Bajo la vigencia de la Constitución de 1980, se introdujo en el
Capítulo VII, la regulación del Tribunal Constitucional, originalmente
integrado por 7 miembros, tres elegidos por la Corte Suprema de entre
sus miembros, por la mayoría absoluta en votaciones sucesivas y
secretas, dos designados por el Consejo de Seguridad Nacional, uno
nombrado por el Presidente de la República y otro por la mayoría
absoluta de los senadores en ejercicio. Tenían un mandato de 8 años
renovables por parcialidades cada 4 años.
Hoy, el TC –con varias modificaciones en comparación a su
regulación original- es regulado en el Capítulo VIII, en los artículos 92
al 94.
B) LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Conforme al inciso final del art. 92 “una ley orgánica constitucional
determinará su organización, funcionamiento, procedimientos y fijará la
planta, régimen de remuneraciones y estatuto de su personal”. Dicha
regulación se encuentra contenida en la ley 17.997 Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional (LOCTC), que además le
otorga la competencia para dictar autos acordados que reglamenten
cualquiera de las materias a que se refiere esa ley. Dicha normativa fue
publicada bajo la vigencia del texto original de la Constitución de 1980,
por lo durante algunos años, no se contó con una ley debidamente
actualizada y modificada en atención a los cambios incorporados por la
reforma constitucional de 2005. Todo lo cual se subsanó con la
dictación de la ley 20.381 que modificó la ley 17.997, adecuándose la
normativa legal orgánica constitucional a los cambios constitucionales.
Posteriormente, el DFL 5 de 2010 (DO. 10.VII.2010) fijó el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la ley 17.997 modificada por
la ley 20.381.
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§ 3. CARACTERÍSTICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El artículo 1 de dicha ley establece que “es un órgano del Estado,
autónomo e independiente de toda otra autoridad o poder”.
(i) Autonomía.
1. Manifestaciones de la autonomía. Su autonomía que se manifiesta en:
a) la inamovilidad de sus cargos y duración de 9 años (artículo 92, i. II,
CPR); b) la facultad de dictar autos acordados sobre materias que no
sean propias del dominio legal y que tengan como objetivo la buena
administración y funcionamiento del Tribunal (artículo 29, LOCTC); c)
poder nombrar y remover a sus funcionarios (arts. 148- 157, LOCTC); d)
no aplicarse las disposiciones que rigen la acción de la Contraloría
General de la República ni las que norman la Administración Financiera
del Estado (artículo 162, LOCTC); e) la independencia económica (arts.
154 y 155, LOCTC); f) que sus miembros no puedan ser acusados
constitucionalmente, y g) la exclusión de la superintendencia directiva,
correccional y económica de la Corte Suprema de Justicia (art. 82 i. I,
CPR).
2. De la inamovilidad. Esta inamovilidad es del todo particular porque,
a diferencia de lo que sucede con los integrantes del poder judicial, no
se regula la forma de declarar su mal comportamiento ni tampoco un
mecanismo para remover a los integrantes en estos graves supuestos. El
único procedimiento queda entregado al propio tribunal.
(ii) Independencia.
1. Composición. Por otra parte, la independencia se manifiesta en su
composición, modificada en 2005, ya que está integrado por 10
miembros, cuya elección refleja el equilibrio de los poderes del estado.
Conforme al artículo 92 CPR, tres de sus miembros son nombrados por
el Presidente de la República, dos por el Senado, con el voto favorable
de 2/3 de los senadores en ejercicio, dos por la Cámara de Diputados,
cuya propuesta adoptada por los 2/3 de sus miembros en ejercicio es
sometida a la aprobación del Senado, y tres por la Corte Suprema, en
votación secreta en sesión especialmente convocada al efecto. Lo
curioso es que nada se señala, a nivel constitucional -a diferencia de la
normativa anterior a la reforma-, sobre el quórum necesario para el
nombramiento de los miembros del tribunal. Esta prerrogativa se
5
encuentra regulada en el auto acordado de la Corte Suprema de 3 de
marzo de 2006, justificada en la ausencia de norma legal sobre la materia
y el uso de su facultad económica, señalando el quórum de mayoría
absoluta de los miembros que asistan a la sesión convocada al efecto,
para el nombramiento del ministro titular.
La modificación a su composición ha sido decidora en el equilibrio
político de su integración, ya que se aumenta la participación del
presidente y del Senado, se incorpora la Cámara de Diputados, se
excluye al Consejo de Seguridad Nacional y se disminuyen
proporcionalmente los nombramientos de la Corte Suprema,
rompiendo el vínculo orgánico que existía entre ambas magistraturas.
Todo lo cual trae aparejada una preocupación que no invadió al
constituyente de 2005, que dice relación con la armonía entre las
sentencias de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, puesto que
se estimó, que al radicar las competencias de inaplicabilidad y
declaración de inconstitucionalidad en este último órgano, se evitaría
cualquier conflicto. Pero en la práctica se ha demostrado lo contrario.
Cabe destacar que este problema sí fue considerado por el constituyente
original de 1980, ya que preocupado de la armonía entre las sentencias
de ambos tribunales, el inciso final del artículo 83 consignaba: “Resuelto
por el Tribunal (Constitucional) que un precepto legal determinado es
constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el
mismo vicio que fue materia de la sentencia”
2. Críticas. Respecto de la composición del Tribunal Consitucional y
de las reglas que en relación a ella se establecen, cabe efectuar las
siguientes observaciones.
a) A los efectos de la composición de cualquier órgano que vele por
la interpretación constitucional, se debe resguardar la pluralidad de
opiniones y la competencia técnica de sus integrantes. Por un lado,
porque no se puede pretender que sus integrantes sean apolíticos, sino
que por el contrario, serán elegidos conforme a su posición política, y
de ahí la importancia de distribuir su designación entre los órganos con
legitimación democrática. Por otro, dichos miembros deben tener una
preparación adecuada, al menos en el ámbito del derecho público, sobre
todo por la posición de la constitución en el sistema de fuentes y la
trascendencia de las decisiones del tribunal.
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b) Sin embargo, respecto de la composición de la judicatura
constitucional, se ha criticado la designación de miembros del Tribunal
por parte de la Corte Suprema, conforme a la visión monárquica del
tribunal supremo, atendido a que no es el representante del poder
judicial.
c) Sobre la designación por dos tercios de los miembros en ejercicio
del Senado y de la Cámara de Diputados, cabe destacar que, cada vez
que se aumenta el quórum para la aprobación de alguna de sus
atribuciones, ello implica incrementar el poder de la minoría en esa
rama del Congreso Nacional. En concreto, respecto del tribunal,
supone determinar la designación del intérprete constitucional sobre la
base de compromisos políticos, lo que altera la esperada pluralidad de
opiniones.
d) Si bien se encuentra estrictamente regulada, a nivel constitucional,
la composición de sus miembros, nada se establece en torno a la
remoción de los mismos, no hay competencias radicadas en otros
órganos del estado para declarar su inhabilidad, a diferencia de otros
órganos de importancia constitucional.
3. Requisitos. Con el objeto integrar esta magistratura, sus miembros
deben tener el título de Abogado a lo menos durante 15 años, haberse
destacado en la actividad profesional, universitaria o pública y no tener
impedimento que lo inhabilite para desempeñar el cargo de juez de
conformidad a los artículos 256 y 257 COT (artículo 92, i. II, CPR)
4. Incompatibilidades. El artículo 92, i. II, CPR señala que los miembros
del tc estarán sometidos a los artículos 58, 59 y 81 CPR. Así, se aplican a
dichos miembros las normas relativas a la incompatibilidad con el cargo
de Diputados y Senadores, de empleos retribuidos con fondos del fisco
y de los cargos de consejeros o directores de entidades fiscales o
empresas estatales, de tal manera que su nombramiento implica que
cesarán en el otro cargo, empleo o comisión incompatible que
desempeñe (artículo 58, CPR). Dicha incompatibilidad se proyecta
durante el ejercicio de su cargo (artículo 59, CPR). Además se extiende la
norma del artículo 81 CPR a esta magistratura, esto es, el beneficio
procesal que sus miembros no serán aprehendidos sin orden del
tribunal competente, salvo el caso de crimen o simple delito flagrante y
6
sólo para ponerlos a disposición del tribunal que deba conocer,
tradicionalmente denominado “fuero” (cfr. artículo 24, LOCTC)
El mismo precepto constitucional antes señalado, establece que no
pueden ejercer la profesión de Abogado, incluyendo la judicatura, ni
tampoco los actos señalados en los incisos II y III del art. 60 CPR,
correspondientes a algunos supuestos de cesación en sus cargos de los
Diputados y Senadores (cfr. artículo 14, LOCTC).
5. Duración. Permanecen 9 años en sus cargos y se renuevan por
parcialidades cada tres años (artículo 92, i. II, CPR). El plazo de duración
en sus cargos de los miembros del Tribunal, de acuerdo al artículo 2
LOCTC, se contará a partir del día de su incorporación, esto es, a partir
del día en que el Presidente y los Ministros otorguen promesa o
juramento de guardar la Constitución y las leyes de la República, ante el
Secretario del Tribunal.
6. Reelección. Los miembros del Tribunal serán inamovibles y no
podrán ser reelegidos, salvo aquél que habiendo sido elegido como
reemplazante, haya ejercido el cargo por un período menor a cinco años
y tenga menos de 75 años de edad (artículo 92, i. III, CPR)
7. Causales de cesación. El artículo 92, i. III, parte final, CPR, establece
que los miembros del TC cesan en sus funciones al cumplir 75 años de
edad. Sin perjuicio de ello, el artículo 15 LOCTC regula las causales de
cesación en el cargo. Dicho precepto establece que los miembros del
Tribunal cesan en sus cargos por las siguientes causales: 1) renuncia
aceptada por el Tribunal; 2) expiración del plazo de su nombramiento;
3) haber cumplido 75 años de edad; 4) impedimento que, de
conformidad con las normas constitucionales o legales pertinentes,
inhabilite al miembro designado para desempeñar el cargo, e 5)
incompatibilidad sobreviniente en conformidad a lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 92 de la Constitución Política.
La cesación en el cargo por las causales señaladas en los números 4 y
5 de este artículo, requerirá el acuerdo de la mayoría de los miembros en
ejercicio del Tribunal con exclusión del o de los afectados, adoptado en
sesión especialmente convocada al efecto (artículo 15, i. II LOCTC). Lo
particular es que nada se señala sobre el concepto de “miembros en
ejercicio”, a diferencia de que lo sucede en el ámbito parlamentario,
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donde los reglamentos internos de cada rama del Congreso Nacional
definen esta materia. Pudiera sostenerse la inconstitucionalidad de este
precepto, ya que crea una atribución que no está contenida en la
remisión que la Constitución hace a la Ley Orgánica Constitucional.
Respecto de los miembros acusados quedarán suspendidos de su
cargo (artículo 15, i. II y 25 LOCTC) (cfr. artículo 16, LOCTC)
§ 3. REGLAS RELATIVAS AL FUNCIONAMIENTO.
A) SESIONES
El Tribunal sesionará en la capital de la República o,
excepcionalmente, en el lugar que el mismo determine 2 . Celebrará
sesiones ordinarias y extraordinarias.
B) FORMA DE FUNCIONAMIENTO.
El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas, según sea la
atribución que ejerza. En el primer caso, el quórum para sesionar será
de, a lo menos, ocho miembros, y en el segundo de, a lo menos, cuatro.
Cada sala representará al Tribunal en los asuntos de que conozca (cfr.
artículo 30, LOCTC).
a) Corresponderá al pleno del Tribunal, ejercer las atribuciones del
artículo 93, números 1, 2, 3, 4, 5, 6 (incluyendo el pronunciamiento
sobre la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad de un
precepto legal declarado inaplicable), 7, 8, 9, 16, 10, 11, 13, 14 y 15.
b) Corresponderá a las salas, en tanto, pronunciarse sobre las
admisibilidades que no sean de competencia del pleno (artículo 32, Nº
1, LOCTC), resolver las contiendas de competencia que se susciten entre
las autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que
no correspondan al Senado (artículo 93, Nº 12, CPR), resolver la
suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 32, Nº 3, LOCTC), y
ejercer las demás atribuciones que le confieran la Constitución y la
LOCTC.
En el año 2007 se publicó un acuerdo de Tribunal Constitucional,
conforme al cual se regula la integración de las dos salas y se faculta al
2 Así, el TC ha sesionado en Rancagua (12.XI.2013) y en Valparaíso (23.I.2014)
7
Presidente del Tribunal para efectuar en forma equitativa la distribución
de causas que deba conocer cada una de las Salas. Hoy, esta
competencia se atribuye al Presidente del Tribunal en el artículo 8, lit.
b), LOCTC. En el supuesto que una sala no cuente con el quórum
mínimo se faculta en forma permanente para integrar la primera o la
segunda sala con los ministros de la otra sala.
C) LOS SUPLENTES DE MINISTRO.
(i) La figura de los “abogados integrantes” en la antigua
LOCTC.
En la antigua LOCTC se contemplaba la figura de los “abogados
integrantes”, que operaba en los supuestos que la sala o el pleno no
contásen con el quórum mínimo de funcionamiento -por la existencia
de ministros impedidos temporal o definitivamente para el ejercicio de
sus funciones-. En dichos casos, se integraba el Tribunal con “abogados
integrantes” mientras se designaba a su reemplazante. Se trataba de 5
abogados, que requerían ser destacados en la actividad profesional,
universitaria o publica y tener a lo menos 15 años de título profesional.
Eran designados por el propio Tribunal cada tres años en el mes de
enero, en votaciones sucesivas y secretas. Dicha designación
conformaba una nómina en orden de precedencia, conforme al cual se
debía llamar a integración, pero el órgano de justicia constitucional no
podrá funcionar en su mayoría por abogados integrantes.
La figura era interesante, ya que a pesar de todos los resguardos del
constituyente sobre la integración del tribunal, esta preocupación se
encuentra absolutamente desfigurada al contemplar a los abogados
integrantes, designados por los propios miembros del Tribunal; así, se
resquebrajaba el interés por mantener su autonomía e independencia, ya
que la mayoría de los integrantes determinaba, en definitiva, la
orientación interpretativa de los abogados integrantes. Se criticaba
además la inconstitucionalidad de la figura, ya que creaba una atribución
-nombrar abogados integrantes- y ello no estimaba propio de la
remisión constitucional a su ley orgánica; además, ellos no estaban
sujetos a las restricciones de los ministros titulares.
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(ii) Los suplentes de ministro en la nueva LOCTC.
La LOCTC reformada establece la figura de los “suplentes de
ministro”. En este sentido, se establece que cada tres años, en el mes de
enero que corresponda, se procederá a la designación de dos Suplentes
de Ministro que reúnan los requisitos para ser nombrado miembro del
Tribunal, quienes podrán reemplazar a los Ministros e integrar el pleno
o cualquiera de las salas solo en caso que no se alcance el respectivo
quórum para sesionar (artículo 18, i. I, LOCTC)
En cuanto a su nombramiento, estos Suplentes de Ministro serán
nombrados por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado,
eligiéndolos de una nómina de siete personas que propondrá el Tribunal
Constitucional, previo concurso público de antecedentes, el que deberá
fundarse en condiciones objetivas, públicas, transparentes y no
discriminatorias. El Tribunal formará la nómina en una misma y única
votación pública, en la que cada uno de los Ministros tendrá derecho a
votar por cinco personas, resultando elegidos quienes obtengan las siete
primeras mayorías. El Senado adoptará el acuerdo por los dos tercios de
sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto,
debiendo pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad. Si el
Senado no aprobare la proposición del Presidente de la República, el
Tribunal Constitucional deberá presentar una nueva lista, en
conformidad a las disposiciones del presente inciso, dentro de los
sesenta días siguientes al rechazo, proponiendo dos nuevos nombres en
sustitución de los rechazados, repitiéndose este procedimiento hasta
que se aprueben los nombramientos (artículo 18, i. II, LOCTC).
Los Suplentes de Ministro concurrirán a integrar el pleno o las salas
de acuerdo al orden de precedencia que se establezca por sorteo público
(cfr. artículo 18, i. III, LOCTC).
Resolviendo un problema que se detectaba en la antigua ley -o, más
bien, un vacío-, se establece en el inciso IV del artículo 18 LOCTC que
los Suplentes de Ministro tendrán las mismas prohibiciones,
obligaciones e inhabilidades que los Ministros y regirán para ellos las
mismas causales de implicancia que afectan a éstos. Sin embargo, no
cesarán en sus funciones al cumplir 75 años de edad, ni se les aplicará la
incompatibilidad con funciones docentes a que se refiere el artículo 14.
8
D) ACUERDOS
El tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría salvo que se
exija un quórum diferente y fallará de acuerdo de derecho. De
conformidad con el artículo 20 LOCTC sus acuerdos se regirán por las
disposiciones del COT contenidas en el párrafo 2° del Título V. Sus
votos se emitirán en el orden de precedencia establecido por el propio
Tribunal, pero el Presidente anterior será primero en el orden de
precedencia siguiente (cfr. artículo 6, LOCTC). El último voto se emitirá
por su Presidente, quien tiene la facultad de dirimir los empates, cuyo
voto será decisorio y, en definitiva, lo fue en un caso importante, como
el de la píldora del día después.
E) EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Los Ministros del Tribunal deberán elegir de entre ellos un
Presidente por mayoría absoluta de votos. Si ninguno de los candidatos
obtiene el quórum necesario para ser elegido, se realizará una nueva
votación, circunscrita a quienes hayan obtenido las dos primeras
mayorías en la anterior. El Presidente durará dos años en sus funciones
y no podrá ser reelegido dos veces consecutivas (artículo 5, LOCTC).
Tiene las atribuciones señaladas en el artículo 8, LOCTC.
F) PERROGATIVAS DE LOS MINISTROS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
En virtud de sus altas investiduras gozan de ciertas prerrogativas, así
son inamovibles; las decisiones, decretos e informes que los miembros
del Tribunal expidan en los asuntos de que conozcan, no les impondrán
responsabilidad (artículo 12, LOCTC); están eximidos de toda obligación
de servicio personal que las leyes impongan a los ciudadanos chilenos
(artículo 13, LOCTC); gozan de ciertos beneficios en materia procesal, de
esta manera la Corte de Apelaciones tiene la calidad de tribunal de
excepción frente a las causas civiles y criminales de que sean partes o
tengan interés, no están obligados a concurrir al llamamiento judicial,
prestarán declaraciones como testigos por escrito y gozan de fuero
(artículo 13, i. II, LOCTC).
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G) IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES
Será motivo de implicancia respecto de los asuntos a que se refieren
los números 1 a 16, inclusive, del artículo 93 de la Constitución, el
hecho de haber emitido opinión con publicidad o dictamen sobre el
asunto concreto actualmente sometido a conocimiento del Tribunal
(artículo 22, i. I, LOCTC).
También serán motivo de implicancia respecto de los asuntos a que
se refieren los números 10, 13 y 14 del mismo artículo 93, los
establecidos en los números 2 y 4 al 7, inclusive del artículo 195 COT, en
cuanto procedan (artículo 22, i. II, LOCTC). Del mismo modo será
causal de implicancia la existencia actual de relaciones laborales,
comerciales o societarias de un Ministro con el abogado o procurador
que actúe en alguno de los procesos que se sustancian ante el Tribunal
(artículo 22, i. VI, LOCTC).
Tan pronto llegue a conocimiento de un Ministro la existencia de
una causal de implicancia que lo afecte, lo estampará en el expediente y
el Tribunal, con exclusión de él, deberá resolver. Si la acepta, el Ministro
implicado se abstendrá del conocimiento del asunto (artículo 22, i. III,
LOCTC).
Las implicancias podrán ser promovidas por el Ministro afectado,
por cualquiera de los demás Ministros, y por los órganos
constitucionales interesados que se hayan hecho parte (artículo 22, i. IV,
LOCTC). Por lo tanto, los Ministros no son recusables (artículo 22, i. V,
LOCTC).
H) NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO
(i) Procedimiento escrito.
El procedimiento ante el Tribunal será escrito y los requerimientos
que se presenten y las actuaciones que se realicen se harán en papel
simple (artículo 34, LOCTC). Sin perjuicio de ciertas actuaciones orales,
como los alegatos (artículo 43, LOCTC).
(ii) Medidas cautelares.
La LOCTC regula expresamente la medida cautelar de suspensión del
procedimiento a propósito de la tramitación de la acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 85, LOCTC) y de las
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contiendas de competencia entre autoridades políticas o administrativas
y Tribunales de Justicia (artículo 114, LOCTC). Sin perjuicio de ello, el
Tribunal podrá, por resolución fundada, de oficio o a petición de parte,
decretar medidas cautelares desde que un requerimiento sea acogido a
tramitación, aun antes de su declaración de admisibilidad, en los casos
en que dicha declaración proceda. De la misma forma, podrá dejarlas
sin efecto y concederlas nuevamente, de oficio o a petición de parte,
cuantas veces sea necesario, de acuerdo al mérito del proceso (artículo
38, LOCTC).
(iii) Recursos.
Contra las resoluciones del Tribunal no procederá recurso alguno
(artículo 94, i. I, CPR y artículo 41, i. I, primera parte, LOCTC)
No obstante el Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá
modificar sus resoluciones solo si se hubiere incurrido en algún error de
hecho que así lo exija (artículo 94, i. I, CPR y artículo 41, i. I, segunda
parte, LOCTC). La modificación a petición de parte deberá solicitarse
dentro de siete días contados desde la notificación de la respectiva
resolución. El Tribunal se pronunciará de plano sobre esta solicitud
(artículo 41, i. II, LOCTC).
III. COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Las atribuciones del Tribunal Constitucional (TC) se encuentran
reguladas en el artículo 93 CPR. Ellas pueden ser clasificadas, en
atención a la naturaleza de la atribución de que se trata, en: a)
atribuciones o competencias de control normativo, b) competencias
relativas a lo contencioso constitucional, c) competencias de carácter
sancionatorio (o relativas a lo sancionatorio constitucional) y d)
competencias de carácter consultivas.
No obstante, estas competencias pueden ser clasificadas de una
manera diferente a la aquí expuesta. Así, recurriendo a la teoría del
control de constitucionalidad -parte de la teoría de la constitución-
dichas atribuciones pueden clasificarse: de acuerdo al tipo de control en
que consistan, ya sea que se trate de un control de carácter concreto o
abstracto, preventivo o represivo; pueden clasificarse también de
acuerdo a los efectos que produce el producto del ejercicio de sus
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competencias, ya sea que ellos produzcan efectos relativos o generales, § 2. a) Artículo 93, Nº 1 CPR (en lo pertinente).
con o sin efecto retroactivo, etc3-4. Competencias b) Artículo 93, Nº 2 CPR (en lo pertinente).
relativo a lo c) Artículo 93, Nº 3 CPR (en lo pertinente).
Esquema general: contencioso d) Artículo 93, Nº 4 CPR (en lo pertinente).
§ 1. a) Control de constitucionalidad obligatorio de constitucional e) Resolución de cuestiones de constitucionalidad que
Competencias proyectos de ley interpretativa de la Constitución, ley susciten en relación a la convocatoria a plebiscito
de control orgánico constitucionales y tratados internacionales (artículo 93, Nº 5, CPR).
normativo (artículo 93, Nº 1, CPR). f) Resolución de reclamos relativos a la promulgación
b) Control de constitucionalidad de autos acordados de las leyes o las reformas constitucionales (artículo
(artículo 93, Nº 2, CPR). 93, Nº 8, CPR).
c) Control de constitucionalidad facultativo de g) Resolución de contiendas de competencia entre
proyectos de ley, proyectos de reforma constitucional autoridades políticas y administrativas y tribunales de
y tratados internacionales (artículo 93, Nº 3, CPR). justicia (artículo 93, Nº 12, CPR).
d) Control de constitucionalidad de decretos con h) Artículo 93, Nº 16 CPR (en lo pertinente).
fuerza de ley (artículo 93, Nº 4, CPR).
e) Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad § 3. a) Declaración de inconstitucionalidad de
(artículo 93, Nº 6, CPR). Competencias organizaciones, movimientos y partidos políticos
f) Acción de inconstitucionalidad (artículo 93, Nº7, relativo a lo (artículo 93, Nº 10, CPR).
CPR). sancionatorio b) Resolver las inhabilidades constitucionales o
g) Control de constitucionalidad de decretos y constitucional legales que afecten a una persona para ser Ministro de
resoluciones representados por la Contraloría Estado (artículo 93, Nº 13, CPR).
General de la República (artículo 93, Nº 9, CPR). c) Pronunciarse sobre las inhabilidades,
h) Control de constitucionalidad de decretos incompatibilidades y causales de cesación en el cargo
supremos (artículo 93, Nº 16, CPR). de parlamentario (artículo 93, Nº 14, CPR).
d) Calificar la inhabilidad invocada por un
parlamentario y pronunciarse sobre su renuncia al
3 En lo relativo a tipos o formas de control de constitucionalidad existentes la doctrina
cargo (artículo 93, Nº 15, CPR).
ofrece una variada tipología, así: a) según si el control se concentra en un solo órgano o
en varios se puede distinguir entre un control concentrado y un control difuso; b) según § 4. a) Artículo 93, Nº 11, CPR.
si el control se ejerce por una jurisdicción especializada en la materia, o no, se puede Competencias
distinguir un control especializado y un control no especializado; c) según el momento relativas a la
en que el órgano desarrolla el control de constitucionalidad se puede distinguir un
control preventivo y un control represivo; d) según la naturaleza del control se puede función
diferenciar un control concreto de un control abstracto; e) según los efectos decisorios consultiva
de la sentencia es posible distinguir controles que producen efectos inter partes o erga
omnes o efectos ex nunc (sólo hacia el futuro) y ex tunc (con efecto retroactivo).
4 En general, en lo sucesivo se utilizarán las expresiones sentencia estimatoria y
sentencia desestimatoria. La sentencia estimatoria es aquella que hace lugar a lo pedido, ya
sea la inconstitucionalidad de un precepto, grupo social o situación o ya sea su
constitucionalidad según sea el caso. Por el contrario, la sentencia desestimatoria es aquella
que no hace lugar a lo solicitado y rechaza la solicitud o acción impetrada.

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§ 1. COMPETENCIAS DE CONTROL NORMATIVO.
Estas competencias implican una operación de examen de la
compatibilidad entre el contenido normativo que el TC asigna al texto
de un precepto legal o al texto de una disposición de un acto
administrativo, y el contenido protectivo que le asigna a la Constitución.
Este control puede tener lugar en las competencias correspondientes a
los artículos 93 Nº 1, 2, 3, 4, 9 y 16.
A) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD OBLIGATORIO DE
PROYECTOS DE LEY INTERPRETATIVA DE LA
CONSTITUCIÓN, LEY ORGÁNICO CONSTITUCIONALES Y
TRATADOS INTERNACIONALES (ART. 93, Nº 1, CPR)
(i) Preceptos constitucionales.
1. Art. 93, Nº 1: “[E]jercer el control de constitucionalidad de las
leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes
orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen
sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación”.
2. Art. 93, i. II: “En el caso del número 1º, la Cámara de origen
enviará al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los
cinco días siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el
Congreso”.
3. Cfr. párrafo 1, título II, capítulo II, arts. 49- 51, LOCTC.
(ii) Aspectos procedimentales.
1. L egitim a ción a ctiva . La cámara de origen del respectivo proyecto
de ley.
2. P la zo. Como se trata de un control de carácter obligatorio, el
proyecto debe enviarse al Tribunal Constitucional dentro de los cinco
días siguientes a aquél en quede totalmente tramitado el proyecto de ley
(o tratado internacional) por el Congreso.
3. E fectos. Es necesario distinguir: a) si la decisión del tribunal se
refiere a un proyecto de ley o a un tratado internacional; b) si el tribunal
estima que el proyecto, o el tratado internacional, es constitucional o
inconstitucional; c) y, además, si tuvo lugar la situación prevista por el
inciso final del artículo 48 LOCTC: “Si durante la discusión del proyecto
o del tratado se hubiere suscitado cuestión de constitucionalidad de uno
11
o más de sus preceptos, deberán enviarse al Tribunal, además, las actas
de las sesiones, de sala o comisión, o el oficio del Presidente de la
República, en su caso, donde conste la cuestión de constitucionalidad
debatida o representada”. En este sentido:
a) Si la decisión del TC recae sobre un proyecto de ley:
- Resuelto por el Tribunal que el proyecto respectivo es
constitucional, y no habiéndose producido en la etapa de discusión de
dicho proyecto la situación prevista en el inciso final del artículo
anterior, el Tribunal así lo declarará y su Presidente lo comunicará a la
Cámara de origen. En todo caso, la resolución deberá ser fundada si se
tratare de una ley interpretativa de la Constitución (artículo 49, i. III y
IV, LOCTC)
- Si el Tribunal encontrare que el proyecto es constitucional y se
hubiere producido la situación prevista en el inciso final del artículo 48,
el Tribunal deberá declarar la constitucionalidad del proyecto
fundándola respecto de los preceptos que, durante su tramitación,
hubieren sido cuestionados (artículo 49, i. V, LOCTC).
- Si el Tribunal resolviere que uno o más preceptos del proyecto son
inconstitucionales deberá declararlo así mediante resolución fundada,
cuyo texto íntegro se remitirá a la Cámara de origen (artículo 49, i. VI,
LOCTC). Evidentemente, las disposiciones que el Tribunal declare
inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto (artículo
94, i. II, CPR).
b) Si la decisión del TC recae sobre un tratado internacional:
- Si el Tribunal resuelve que uno o más preceptos de un tratado son
inconstitucionales, deberá declararlo así por resolución fundada cuyo
texto íntegro se remitirá a la Cámara de origen (artículo 49, i. VII,
LOCTC). En este caso, además, es necesario precisar si la declaración de
inconstitucionalidad es total o parcial. (i) La inconstitucionalidad total
impedirá que el Presidente de la República ratifique y promulgue el
tratado. (ii) La inconstitucionalidad parcial facultará al Presidente de la
República para decidir si el tratado se ratifica y promulga sin las normas
objetadas, en caso de ser ello procedente conforme a las normas del
propio tratado y a las normas generales del derecho internacional.
(ii) Observaciones
1. Se ha entendido que en este caso, el TC reconocería su propia
competencia para calificar qué es lo que debe examinar; en este sentido,
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no se conforma con la indicación del Congreso al someter a control
obligatorio una disposición; el TC ha sostenido que es él quien pude
calificar, por ejemplo, el carácter orgánico constitucional de una
disposición y es él quien, al mismo tiempo, luego controlará la
constitucionalidad de la disposición o rechazará el control. También, al
conocer las cuestión de constitucionalidad que suscite a propósito de
ciertos preceptos, el Tribunal puede señalar que no sólo aquellos
preceptos son orgánico constitucionales o interpretativos de la
Constitución, sino también otros. En ese sentido el propio Tribunal
establece su competencia, lo que no es normal; el tema es precisamente
cuándo se le da oportunidad al juego político y cuándo se juridiza la
política.
2. Se plantea un problema con el control normativo de la
constitucionalidad de las leyes interpretativas en cuanto ellas buscan,
precisamente, cambiar la interpretación que pudiera dársele a la
Constitución. En general, las leyes interpretativas de la constitución
constituyen la extrapolación de la facultad que se le reconoce al
Legislador, en el Código Civil, para hacer una interpretación auténtica
de la Ley, que vinculará al juez de manera general. El problema es que,
en materia civil, dicha facultad la ejerce el Legislador respecto de su
propio producto; en cambio aquí, lo hace respecto del producto del
Poder Constituyente, y se supone que vinculará al órgano jurisdiccional
(el TC). El problema es que es el propio Tribunal el encargado de revisar
la constitucionalidad de la Ley Interpretativa. Supongamos que el TC
sostiene que un determinado precepto constitucional significa X, y que,
por vía de una Ley Interpretativa, se declara que significa Y. ¿Qué debe
hacer en ese caso el TC? ¿Renunciar a su función de control y declarar
constitucional la ley interpretativa aunque ella le asigne a la Carta un
sentido distinto que el que le atribuye el TC? ¿O debe ejercer su función
de control y declarar que esa ley interpretativa es inconstitucional
porque se enfrenta y contraría el significado de la Constitución según se
lo atribuye el propio TC? Ambas soluciones resultan absurdas, lo que
demuestra la incongruencia de la figura de las leyes interpretativas en el
contexto de un sistema de control de constitucionalidad obligatorio de
la ley por órgano jurisdiccional superior. A lo más, se podría controlar
a) su procedimiento –quórum- de aprobación y b) su carácter de ley
interpretativa.
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3. Como el control es obligatorio, el propio TC debe buscar los
vicios y pronunciarse sobre ellos. Así, se observa una falta de
imparcialidad. Cuando es el propio Tribunal el que busca un vicio de
constitucionalidad se genera un problema: el Tribunal debe encontrar
los vicios y pronunciarse sobre ellos y, en esa medida, actúa como parte
y como juez; porque, en definitiva, si el TC dice que hay un vicio en
realidad ya se pronunció sobre ello. En este caso falta imparcialidad;
pero este problema de imparcialidad pudiera decirse que es problema de
“imparcialidad agravada”, en el sentido que ya existe un problema de
imparcialidad que se plantea, en general, a nivel de los órganos de
jurisdicción constitucional y sus integrantes: nunca se podrá ser
completamente imparcial, al menos que los integrantes de los órganos
que ejercen jurisdicción constitucional no fueran parte de la propia
comunidad política: todo lo que se decide, se decide en causa propia si
son integrantes del propio país; no hay decisiones en causa ajena.
B) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE AUTOS
ACORDADOS (ART. 93, Nº 2, CPR)
(i) Preceptos constitucionales
1. Artículo 93, Nº 2, CPR: “Resolver sobre las cuestiones de
constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte
Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones”.
2. Artículo 93, i. II, CPR: “En el caso del número 2º, el Tribunal podrá
conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de
cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros. Asimismo, podrá
requerir al Tribunal toda persona que sea parte en juicio o gestión
pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera
actuación del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio
de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto
acordado”.
3. Cfr. Cfr. párrafo 2, título II, capítulo II, arts. 52- 60, LOCTC.
(ii) Aspectos procedimentales.
1. Legitimación activa. a) El Presidente de la República; b) cualquiera
de las cámaras del Congreso; c) 10 de sus miembros por cualquier
causal; d) cualquier persona que “sea afectada en el ejercicio de sus
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derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto
acordado” en “juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o
especial” o “desde la primera actuación del procedimiento penal”.
2. Efectos. a) La sentencia que declare la inconstitucionalidad de todo
o parte de un auto acordado, deberá publicarse en el Diario Oficial
dentro de los tres días siguientes a su dictación. Desde dicha
publicación, el auto acordado, o la parte de él que hubiere sido
declarada inconstitucional, se entenderá derogado, lo que no producirá
efecto retroactivo (ex artículo 58, LOCTC. Cfr. artículo 94, i. III, CPR).
En este caso, se genera un problema para el afectado si el auto acordado
ya fue aplicado; particularmente, si se considera que la interposición del
requerimiento no suspende la aplicación del auto acordado impugnado
de conformidad al inciso final del artículo 52, LOCTC.
(ii) Observaciones
1. Primera vez que los autos acordados se someten al control de
constitucionalidad.
2. La referencia en el artículo 93 es la única fuente constitucional
directa de la potestad para dictar autos acordados por parte de la Corte
Suprema y la única fuente en absoluto para el Tribunal Calificador de
Elecciones y las Cortes de Apelaciones.
3. Sólo los autos acordados señalados expresamente en el precepto
constitucional antes señalados pueden ser objeto de reclamación ante el
Tribunal Constitucional (y no otros, que pueden ser muy relevantes
v.gr. los autos acordados del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, toda la producción normativa del Ministerio Público o los
propios autos acordados del TC).
4. En este caso existe, como se analizó, la posibilidad que tiene un
afectado por el respectivo auto acordado de interponer esta acción ante
el TC solicitando su inconstitucionalidad: la persona, entonces, puede
plantear una cuestión de constitucionalidad y solicitar se declare la
inconstitucionalidad, pero en estricto rigor, no pide su inaplicabilidad.
Esto se traduce en que el Tribunal puede declarar la
inconstitucionalidad del auto acordado sin efecto retroactivo; y si ya ha
sido aplicado, no puede revertirse su aplicación.
5. En general, el precepto constitucional se refiere a la “parte” de un
juicio o gestión pendiente, pero no precisa nada para efectos del
procedimiento penal actual en que, precisamente, no hay partes sino
13
intervinientes.
C) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD FACULTATIVO DE
PROYECTOS DE LEY, PROYECTOS DE REFORMA
C O N S T I T U C I O N A L Y T R A T A D O S I N T E R N A C I O N A L E S (A R T .
93, Nº 3, CPR)
(i) Preceptos constitucionales.
1. Art. 93, Nº 3: “Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad
que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de
reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del
Congreso”.
2. Art. 93, i. IV: “En el caso del número 3º, el Tribunal sólo podrá
conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la República, de
cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley
o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del
tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, después de quinto
día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación./ El
Tribunal deberá resolver dentro del plazo de diez días contado desde
que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por
otros diez días por motivos graves y calificados./ El requerimiento no
suspenderá la tramitación del proyecto; pero la parte impugnada de éste
no podrá ser promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo
que se trate del proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo
a la declaración de guerra propuesta por el Presidente de la República”.
3. Cfr. párrafo 3, título II, capítulo II, arts. 61- 71, LOCTC.
(ii) Aspectos procedimentales.
1. Legitimación activa. a) El Presidente de la República; b) cualquiera
de las Cámaras del Congreso; c) una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio
2. Plazo. El TC debe resolver en el plazo de 10 días contado desde
que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por
otros diez días por motivos graves y calificados.
3. Efectos. a) La interposición del requerimiento no suspende la
tramitación del proyecto pero la parte impugnada de éste no podrá ser
promulgada hasta la expiración del plazo referido, salvo que se trate del
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proyecto de Ley de Presupuestos o del proyecto relativo a la declaración
de guerra propuesta por el Presidente de la República. b) La sentencia
estimatoria (que hace lugar a lo pedido –declaración de
inconstitucionalidad-) produce un efecto impeditivo: las disposiciones
que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley
en el proyecto de que se trate (artículo 94, i. II, CPR). c) En caso que el
tribunal dicte una sentencia desestimatoria (que no hace lugar a lo
pedido –en este caso, si el Tribunal declara que un precepto legal
impugnado es constitucional-) no podrá ser declarado posteriormente
inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia
respectiva (artículo 71, LOCTC).
(iii) Observaciones
Se trata de una cuestión de constitucionalidad relativa al contenido
normativo de dichos textos, distinto al control de procedimientos o
contencioso constitucional como se verá.
D) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DECRETOS
C O N F U E R Z A D E L E Y (A R T . 9 3 , N º 4 , C P R ).
(i) Preceptos constitucionales.
1. Artículo 93, Nº 4: “Resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley”.
2. Artículo 93, i. VII: “En el caso del número 4º, la cuestión podrá
ser planteada por el Presidente de la República dentro del plazo de diez
días cuando la Contraloría rechace por inconstitucional un decreto con
fuerza de ley. También podrá ser promovida por cualquiera de las
Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de
que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de
ley que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deberá
efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la publicación
del respectivo decreto con fuerza de ley”.
3. Cfr. párrafo 4, título II, capítulo II, arts. 72- 76, LOCTC. El artículo
72, inciso segundo LOCTC, hace aplicable las disposiciones del Párrafo 3
en todo lo pertinente.
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(ii) Aspectos procedimentales.
1. Supuestos. Esta atribución dice relación con dos situaciones
diferentes: a) en primer lugar, se dispone para el supuesto en que la
Contraloría General de la República (CGR) hubiere representado un
decreto con fuerza de ley (DFL) por inconstitucionalidad; en tal caso, el
Presidente de la República, puede presentar un requerimiento ante el TC
para solicitar declare la constitucionalidad de dicho DFL representado
por la CGR; se trata del único caso en que quien recurre ante el TC
solicita se declare la “constitucionalidad” de un acto5. b) En segundo
lugar, se regula el supuesto en virtud del cual un DFL cumple el trámite
de toma de razón, sin ser representado, siguiendo los trámites
conducentes a su promulgación y publicación; en tal caso, cualquier
Cámara o una parte de sus miembros en ejercicio, pueden presentar un
requerimiento ante el TC para solicitar la declaración de
inconstitucionalidad del DFL que, se estima, es inconstitucional, aún
cuando el DFL no fue representado y hubiere sido ya promulgado y
publicado.
2. Legitimación activa. a) Presidente de la República; b) cualquiera de
las Cámaras del Congreso; c) una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio.
3. Plazo. a) Cuando la contraloría hubiese representado por
inconstitucional un decreto con fuerza de ley, el Presidente puede
presentar el requerimiento en un plazo de 10 días contados desde que se
reciba en el Ministerio de origen el oficio de representación del
Contralor General de la República (artículo 73, i. II, LOCTC). b) Cuando
la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto con fuerza de ley
que se estima inconstitucional, las Cámaras o una parte de sus
miembros podrán presentar el requerimiento en un plazo de treinta días
contados desde la publicación del respectivo decreto con fuerza de ley.
4. Efectos. Es necesario distinguir el supuesto de que se trate. a) En el
primer supuesto antes descrito, la sentencia estimatoria será comunicada
al Contralor General para que proceda, de inmediato, a tomar razón del
decreto con fuerza de ley respectivo (artículo 76, i. I LOCTC). b) En el
segundo supuesto señalado, la sentencia estimatoria será publicada en la
forma y plazo que señala el artículo 40 LOCTC y, a partir de la fecha de
5 Al igual que el caso del art. 93, Nº 9, que se refiere a una similar situación: la
representación de un decreto por parte de la CGR y del reclamo del Presidente de la
República, como se verá.
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publicación de dicha sentencia, la norma respectiva se entenderá
derogada, sin efecto retroactivo (artículo 76, i. II, LOCTC).
E) ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD (A R T . 9 3 , N º 6 , C P R ).
(i) Precepto constitucional.
1. Artículo 93, Nº 6, CPR. De conformidad al artículo 93 Nº 6 CPR le
corresponde al Tribunal Constitucional “[r]esolver por la mayoría de sus
miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya
aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contraria a la Constitución”.
2. Artículo 93, i. IX. En tal caso, el inciso IX del mismo artículo
señala que “la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes
o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las
salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la
cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente
ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal
impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la
impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás
requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá
resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la
acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”.
3. Cfr. párrafo 6, título II, capítulo II, artículos 79- 92, LOCTC.
(ii) Legitimación activa.
Existe un órgano y unas personas legitimadas para impetrar la acción
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y requisitos que deben
cumplirse en uno y otro caso.
1. Es órgano legitimado el juez que conoce de una gestión pendiente
en que deba aplicarse el precepto legal impugnado (artículo 79, i. I,
LOCTC). En tal caso, el requerimiento deberá formularse por oficio y
deberá acompañarse una copia de las piezas principales del respectivo
expediente, indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus
apoderados (artículo 79, i. III, LOCTC). El tribunal deberá dejar
constancia en el expediente de haber recurrido ante el Tribunal
Constitucional y notificará de ello a las partes del proceso (artículo 79, i.
IV, LOCTC).
15
2. Son personas legitimadas las partes en dicha gestión (artículo 79, i.
I LOCTC); en este caso, se deberá acompañar un certificado expedido
por el tribunal que conoce de la gestión judicial, en que conste la
existencia de ésta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del
requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados
(artículo 79, i. II LOCTC).
(iii) Del requerimiento.
1. Exigencias. El requerimiento de inaplicabilidad, sea promovido por
el juez que conoce de la gestión pendiente o por una de las partes,
deberá contener una exposición clara de los hechos y fundamentos en
que se apoya y de cómo ellos producen como resultado la infracción
constitucional. Deberá indicar, asimismo, el o los vicios de
inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las
normas constitucionales que se estiman transgredidas (artículo 80,
LOCTC).
2. Oportunidad. Es necesario señalar que el requerimiento podrá
interponerse respecto de cualquier gestión judicial en tramitación, y en
cualquier oportunidad procesal en que se advierta que la aplicación de
un precepto legal que pueda ser decisivo en la resolución del asunto y
que dicha aplicación resulte contraria a la Constitución (artículo 81,
LOCTC).
3. Acogida a tramitación del requerimiento. a) Para ser acogido a
tramitación, el requerimiento deberá cumplir con las exigencias
especiales y generales señaladas en los artículos 79 y 80 antes descritos.
En caso contrario, por resolución fundada que se dictará en el plazo de
tres días, contado desde que se dé cuenta del mismo, no será acogido a
tramitación y se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales
(artículo 82, i. I, LOCTC).
b) No obstante, tratándose de defectos de forma o de la omisión de
antecedentes que debían acompañarse, el Tribunal, en la misma
resolución a que se refiere el inciso anterior, otorgará a los interesados
un plazo de tres días para que subsanen aquéllos o completen éstos. Si
así no lo hacen, el requerimiento se tendrá por no presentado, para
todos los efectos legales (artículo 82, i. II, LOCTC).
c) Acogido a tramitación, el Tribunal Constitucional comunicará
dicha circunstancia al tribunal de la gestión o juicio pendiente, para que
conste en el expediente. Si el requirente pide alegar acerca de la
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admisibilidad, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 el Tribunal
acoge la solicitud, dará traslado de esta cuestión a las partes, por cinco
días (artículo 82, i. III, LOCTC).
d) Tratándose de requerimientos formulados directamente por las
partes, en la misma oportunidad señalada en el inciso anterior el
Tribunal requerirá al juez que esté conociendo de la gestión judicial en
que se promueve la cuestión, el envío de copia de las piezas principales
del respectivo expediente (artículo 82, i. IV, LOCTC).
e) Dentro del plazo de cinco días, contado desde que se acoja el
requerimiento a tramitación o desde que concluya la vista del incidente,
en su caso, la sala que corresponda examinará la admisibilidad de la
cuestión de inaplicabilidad (artículo 83, LOCTC).
(iv) Requisitos de admisibilidad y de procedencia de la acción
de inaplicabilidad
Con la finalidad que el requerimiento presentado sea declarado
admisible y, en definitiva, pueda pretender ser acogido es necesario que
se cumplan los siguientes requisitos de procedencia de la acción de
inaplicabilidad:
1. Que el requerimiento sea formulado por una persona u órgano
legitimado.
2. Que exista una gestión pendiente ante otro tribunal ordinario o
especial.
3. Que se trate de un precepto legal.
4. Que el precepto legal sea aplicable en la gestión.
5. Que la aplicación del precepto resulte decisivo en la resolución del
asunto
6. Que la impugnación esté fundada razonablemente.
7. Que el precepto legal impugnado no haya sido declarado
constitucional por el TC, por requerimiento o en control preventivo, por
el mismo vicio que se alega en la inaplicabilidad interpuesta (único
requisito que no se deriva directamente de la Constitución sino que es
agregado por la LOCTC).
(v) Examen de admisibilidad.
La Constitución encomienda a cualquiera de las salas del Tribunal,
sin ulterior recurso, el declarar la admisibilidad de la cuestión (artículo
93, i. XI, CPR).
16
1. De la inadmisibilidad.
a) Supuestos. De conformidad al artículo 84 LOCTC, procederá
declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: (i) cuando el
requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;
(ii) cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que
haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea
ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se
invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; (iii)
cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya
puesto término a ella por sentencia ejecutoriada; (iv) cuando se
promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal; (v) cuando
de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la
cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener
aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y; (vi)
cuando carezca de fundamento plausible.
b) Efectos. Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá
ser fundada, ésta será notificada a quien haya recurrido, al juez que
conozca de la gestión judicial pendiente y a las demás partes que
intervengan en ella, y el requerimiento se tendrá por no presentado,
para todos los efectos legales (artículo 84, i. II LOCTC).
c) Recursos. La resolución que declare la admisibilidad o
inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible de recurso alguno
(artículo 84, i. final, LOCTC).
2. De la admisibilidad.
a) Notificaciones. Declarado admisible el requerimiento, el Tribunal
lo comunicará o notificará al tribunal de la gestión pendiente o a las
partes de ésta, según corresponda, confiriéndoles un plazo de veinte
días para formular sus observaciones y presentar antecedentes (artículo
86, i. I, LOCTC).
En la misma oportunidad, el Tribunal pondrá el requerimiento en
conocimiento de la Cámara de Diputados, del Senado y del Presidente
de la República, en la forma señalada en el artículo 42, enviándoles
copia de aquél. Los órganos mencionados, si lo estiman pertinente,
podrán formular observaciones y presentar antecedentes, dentro del
plazo de veinte días (artículo 86, i. II, LOCTC).
b) Causa en estado de tabla. Una vez evacuadas las diligencias
anteriores, o vencidos los plazos legales para ello, el Tribunal ordenará
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traer los autos en relación y el asunto quedará en estado de tabla
conforme al artículo 68, debiendo el Presidente incluir el asunto en la
tabla del pleno, para su decisión (artículo 87, i. I, LOCTC). Oída la
relación y producido el acuerdo, se designará Ministro redactor (artículo
68, i. II, LOCTC).
c) Dictación de Sentencia. Terminada la tramitación, el Tribunal
dictará sentencia dentro del plazo de treinta días, término que podrá
prorrogar hasta por otros quince, en casos calificados y por resolución
fundada (artículo 87, i. II, LOCTC).
(vi) Sentencia.
1. En el evento en que el Tribunal dicte sentencia y declare la
inconstitucionalidad de un determinado precepto legal, la regla general,
es que funde esa declaración en los fundamentos invocados por las
partes en el procedimiento. No obstante, excepcionalmente y por
razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inconstitucionalidad de
las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos
constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las
partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese
posible precepto constitucional no invocado y permitirles así referirse a
ello. Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio,
incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y
también como medida para mejor resolver (artículo 88, LOCTC).
2. La sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal
impugnado deberá especificar de qué modo su aplicación en la gestión
pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución (artículo 89,
LOCTC).
3. La sentencia que se pronuncie sobre la cuestión de inaplicabilidad
deberá notificarse a la o las partes que formularon el requerimiento y
comunicarse al juez o a la sala del tribunal que conoce del asunto, haya
o no requerido, y a los órganos señalados en el artículo 86. Deberá,
además, publicarse en la forma y plazo establecidos en el artículo 40
(artículo 91, LOCTC).
(vi) Efectos.
1. La sentencia que declare la inaplicabilidad solo producirá efectos
en el juicio en que se solicite (artículo 92, i. I LOCTC).
2. Resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal
17
Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio,
en las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere
promovido (artículo 90, LOCTC).
3. Por otro lado, en caso de que la inaplicabilidad haya sido deducida
por una parte del juicio o gestión, si el requerimiento es rechazado en la
sentencia final, el Tribunal impondrá las costas a la persona natural o
jurídica que haya requerido su intervención. Con todo, podrá eximirla
de ellas cuando el requirente haya tenido motivos plausibles para
deducir su acción, sobre lo cual hará declaración expresa en su
resolución (artículo 92, i. II LOCTC).
(vii) Suspensión del procedimiento
1. La suspensión del procedimiento en que se ha promovido la
cuestión de inaplicabilidad deberá pedirse en el requerimiento o con
posterioridad, ante la misma sala que resolvió su admisibilidad. Una vez
decretada, se mantendrá hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la
comunique al juez ordinario o especial que conoce de la gestión
pendiente. Pero la sala respectiva, por resolución fundada, podrá dejarla
sin efecto en cualquier estado del proceso (artículo 85, i. I, LOCTC).
2. El rechazo de la solicitud a que alude el inciso precedente no
obstará a que en el curso de la tramitación del requerimiento la petición
pueda ser reiterada, debiendo cada solicitud ser resuelta por la misma
sala que conoció de la admisibilidad, la que también será competente
para decretar de oficio la suspensión del procedimiento, siempre que
haya motivo fundado (artículo 85, i. II, LOCTC).
(viii) Observaciones
1. El carácter concreto del control ejercido en la acción de inaplicabilidad. Antes
de efectuar la observación es necesario hacer algunas precisiones
teóricas. En general, desde el punto de vista de la teoría del control de
constitucionalidad, este puede clasificarse entre control concreto y
control abstracto. Se dice, tradicionalmente, que el concreto es aquel
que se realiza con ocasión de un caso en que la ley, cuya
constitucionalidad se cuestiona, tenga que ser aplicada; por su parte,
control abstracto es aquel que se limita a la comparación entre el
sentido normativo atribuido a la ley cuestionada y el sentido atribuido a
la Constitución, con prescindencia de su aplicación en un caso concreto.
No obstante, aquello que verdaderamente define a un control concreto
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es que ese tipo de control se efectúa con ocasión de un caso y por un
órgano que conoce de los hechos de ese caso en el cual la ley
cuestionada tiene incidencia; en particular, ese órgano es un Tribunal,
que se entiende tiene el apoderamiento jurisdiccional de los hechos de la
causa en que la ley, cuya constitucionalidad se discute, tiene (o puede
tener) aplicación en entendimiento de las partes.
Ahora bien, tan pronto como entró en vigencia la reforma
constitucional de 2005 y se introdujo una acción de inaplicabilidad
radicada en el TC, se señaló por la doctrina que el control ejercido por el
TC en virtud de dicha acción, era un control concreto. Precisamente, se
estimaba que el objeto de la inaplicabilidad era dejar sin efecto un
precepto cuya “aplicación a un caso concreto” produce un “resultado
inconstitucional”, lo que debía obligar al Tribunal Constitucional a
analizar los hechos específicos del caso de que se trata. En otras
palabras, el nuevo diseño obligaría a realizar un control concreto y no
abstracto de constitucionalidad6.
No obstante, más tarde, el propio TC en su jurisprudencia afirmaría
que las circunstancias del caso no tendrían especial incidencia en el
juicio de inconstitucionalidad. Precisamente se ha constatado que en el
“control concreto de inaplicabilidad”, el TC ha utilizado argumentación
“de carácter absolutamente general y abstracto, no sólo desvinculada del
caso y de las pretensiones y alegaciones de las partes, sino que también
desvinculada de las propias circunstancias de hecho que se trata de
examinar” 7 . Estas consideraciones hacen dudar si, acaso, el control
efectuado por el TC es verdaderamente un control concreto. Más aún si
se considera que un control concreto presupone un apoderamiento
jurisdiccional de los hechos de la causa en que incidiría la ley cuya
constitucionalidad se cuestiona. Precisamente, en el caso chileno es una
exigencia constitucional que la aplicación de la ley cuestionada, en el
caso en cuestión, resulte contraria a la Constitución; y, como resulta
6 Cfr. VEGA, Francisco y ZÚÑIGA, Francisco, El nuevo recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en Estudios Constitucionales, Centro de
Estudios Constitucionales de la U. de Talca, año 4, Nº 2, 2006, pp. 135- 174. Vid.
COUSO SALAS, Javier y CODDOU MACMANUS, Alberto, La naturaleza jurídica de la acción de
inaplicabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: un desafío pendiente en Estudios
Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de la U. de Talca, año 8, Nº 2,
2010, pp. 389- 430.
7 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Jurisprudencia constitucional 2006-2008. Estudio selectivo
(Santiago, Legal Publishing, 2009), p. 23.
18
evidente, esa predicción sólo podrá efectuarse si el órgano que efectúa
el control conoce los hechos de la causa respectiva. De esta manera, se
constata que los hechos pueden ser relevantes para la determinación del
efecto inconstitucional propio de la inaplicabilidad
Con todo, el TC en esta materia no ha sido uniforme. En ocasiones
ha señalado que no le corresponde entrar a conocer los hechos pues
invadiría las facultades del juez de la instancia; en otras, ha señalado que
es competente para conocerlos pues son importantes para resolver la
inaplicabilidad o el efecto inconstitucional.
2. Efectos de la sentencia de inaplicabilidad en la causa en la que incide. Desde
la promulgación de la reforma constitucional de 2005 que introdujo la
acción de inaplicabilidad, los tribunales de justicia en general y la Corte
Suprema en particular, se ha estimado, han experimentado un complejo
proceso de aprendizaje y asimilación de las nuevas atribuciones del TC.
Particularmente, en lo que se refiere a los efectos de las sentencias
(estimatorias y desestimatorias) de inaplicabilidad, considerando además
el silencio de la Constitución y la ley orgánica constitucional en la
materia. Muestra de este proceso de aprendizaje fue la aprensión inicial
a adelantar juicios en el requerimiento de inaplicabilidad, la exagerada
radicalidad atribuida a los efectos de algunas sentencias estimatorias de
inaplicabilidad y la tendencia –que se mantiene hasta hoy- de utilizar la
fórmula familiar de la medida para mejor resolver como instrumento
para requerir la intervención del Tribunal Constitucional8.
Una adecuada comprensión de los efectos de la sentencia de
inaplicabilidad, según NUÑEZ POBLETE, sería la siguiente. El fallo
desestimatorio de inaplicabilidad devuelve al tribunal de la gestión la
libertad para resolver la causa en su mérito. Por su parte, el fallo
8 Ejemplo manifiesto de esta última práctica, que devela una concepción relativamente
minusvalorada de la inaplicabilidad fue el mediático requerimiento de inaplicabilidad
sobre el “matrimonio homosexual”, presentado por la Corte de Apelaciones de Santiago
como medida para mejor resolver y con el objeto de requerir un “pronunciamiento
relativo a la aplicabilidad o inaplicabilidad del precepto legal contemplado en el artículo
102 del Código Civil”. Este requerimiento dio lugar a la STC rol 1881 del 03.XI.2011 y,
posteriormente, a un fallo de primera instancia que, luego de afirmar que el Tribunal
Constitucional había “mal interpretado (…) la medida para mejor resolver decretada”,
insistió en que la intención de la Corte de Santiago nunca fue la de requerir de
inaplicabilidad (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 9.XI.2011, rol
6787/2010. Vid. Sentencia de la Corte Suprema del 4.IV.2012, rol 12.635/2011.
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estimatorio, inhibe perentoriamente al juez de la gestión para aplicar el
precepto legal declarado inaplicable. Con todo, este efecto inhibitorio
solo se predica respecto del precepto o preceptos afectados por el fallo
de inaplicabilidad y no representa ninguna orientación definitiva para la
decisión del asunto: precisamente, es posible que un exitoso fallo
estimatorio pueda terminar con un rotundo fracaso de la acción en el
juicio o gestión pendiente respectivo; al mismo tiempo que un fallo
desestimatorio, pueda dar buenas razones al juez de la gestión para
acoger la pretensión material del requirente que ha perdido una
inaplicabilidad.
Lo anterior se explica por la naturaleza misma del mandato de
inaplicabilidad, en cuanto este no se refiere a la solución del conflicto
entregado a conocimiento del tribunal respectivo, sino sólo a la
jurisdicción de este último tribunal para aplicar un fragmento de la
normatividad general aplicable a un caso: el precepto legal declarado
inaplicable. La jurisdicción para aplicar otras fuentes no afectadas por la
sentencia, incluyendo naturalmente la propia Constitución, y para
evaluar completamente el caso en su mérito, quedan indemnes frente a
la sentencia estimatoria de inaplicabilidad9.
En conclusión, el efecto de la sentencia estimatoria de
inaplicabilidad respecto de las atribuciones del tribunal ordinario o
especial ante quien se sigue la gestión, no es el de la derogación
legislativa, ni el de la declaración judicial de inconstitucionalidad. Lo que
persigue el fallo de inaplicabilidad es retirar del ordenamiento jurídico,
para el caso específico de que se trata, el precepto legal declarado
inaplicable. El sentido de la inaplicabilidad es entonces más cercano a
una inexistencia de la ley declarada inaplicable; ciertamente, una
inexistencia particular, expresada en una suerte de dispensa judicial.
9 Esto justifica incluso que el propio tribunal pueda estimar legítimamente que el
precepto legal declarado inaplicable no forma parte del estatuto jurídico que resuelve el
caso. Dicha opción es una de las formas más radicales de impertinencia de un fallo de
inaplicabilidad que sólo juzga a partir de la prognosis que estima que el precepto “pueda
resultar decisivo” para la resolución de un asunto.
19
E) DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CON
EFECTOS ERGA OMNES O DEROGATORIOS (ART. 93, Nº 6,
C P R ).
(i) Preceptos constitucionales.
1. El artículo 93, Nº 7 CPR señala establece que le corresponde al
Tribunal Constitucional: “Resolver por la mayoría de los cuatro quintos
de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto
legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral
anterior”. El inciso XII del mismo artículo 93 agrega: “[e]n el caso del
número 7°, una vez resuelta en sentencia previa la declaración de
inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6° de este
artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla
de oficio. Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva
establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la
acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá
seguirse para actuar de oficio”.
2. Cfr., párrafo 7, título I, capítulo I, arts. 93- 104, LOCTC.
(ii) Características de la acción.
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de caracterizar la
atribución conferida por la Constitución. En tal sentido, ha señalado
que: 1) esta acción supone un control abstracto y, por consiguiente
exige una completa contradicción entre el precepto y la Constitución; 2)
la declaración de inconstitucionalidad se vincula con los principios de
supremacía constitucional e igualdad ante la ley; 3) la finalidad de la
declaración de inconstitucionalidad es la tutela del estado de derecho y
el fortalecimiento del sistema de frenos y contrapesos; 4) con ella se
garantiza el respeto a los colegisladores; 5) es una medida de última
ratio.
(iii) Legitimación activa.
La cuestión de inconstitucionalidad podrá ser promovida por el
Tribunal Constitucional actuando de oficio y por las personas
legitimadas en virtud de la acción pública conferida por la Constitución.
Con todo, en uno y otro caso, el inciso segundo del artículo 93
establece que la cuestión no podrá promoverse respecto de un tratado
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ni de una o más de sus disposiciones.
1. En los casos en que el Tribunal proceda de oficio, así lo declarará
en una resolución preliminar fundada, que individualizará la sentencia
de inaplicabilidad que le sirve de sustento y las disposiciones
constitucionales transgredidas (artículo 94, LOCTC).
2. Si la cuestión de inconstitucionalidad es promovida mediante
acción pública, la o las personas naturales o jurídicas que la ejerzan
deberán fundar razonablemente la petición, indicando precisamente la
sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y los argumentos
constitucionales que le sirven de apoyo (artículo 95, i. I, LOCTC).
En este caso, si faltare alguno de los requisitos señalados, el
requerimiento no será acogido a tramitación y se tendrá por no
presentado, para todos los efectos legales. Esta resolución, que será
fundada, deberá dictarse dentro del plazo de tres días, desde que se dé
cuenta del requerimiento en el pleno (artículo 95, i. II, LOCTC).
(iv) Requisitos de procedencia.
Con la finalidad que el requerimiento presentado sea declarado
admisible y, en definitiva, pretenda ser acogido es necesario que se
cumplan los siguientes requisitos: 1) debe tratarse de un precepto con
rango legal, 2) que haya sido previamente declarado inaplicable, 3)
considerándose sólo las causales en que se sustentó la declaración previa
de inaplicabilidad, dicho de otra forma, la cuestión no puede fundarse
en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motivó la
declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado.
(v) Examen de admisibilidad.
1. De la inadmisibilidad.
a) Supuestos. Procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de
inconstitucionalidad promovida mediante acción pública, en los
siguientes casos: (i) cuando no exista sentencia previa que haya
declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado, y (ii) cuando
la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que
motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado
(artículo 97, LOCTC).
b) Efectos. Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá
ser fundada, se notificará a quien haya recurrido, se comunicará a la
Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la República, y el
20
requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos
legales (artículo 98, LOCTC).
c) Recursos. La resolución que declare la admisibilidad o
inadmisibilidad de la cuestión no será susceptible de recurso alguno
(artículo 97, i. final LOCTC).
2. De la admisibilidad
a) Efectos. Declarada la admisibilidad, el Tribunal deberá poner la
resolución respectiva y el requerimiento en conocimiento de los
órganos individualizados en el artículo anterior, los cuales podrán
formular las observaciones y acompañar los antecedentes que estimen
pertinentes, dentro del plazo de veinte días.
b) Dictación de sentencia. Una vez evacuadas las diligencias
anteriores, o vencidos los plazos legales para ello, el Tribunal procederá
conforme al artículo 68 y el Presidente deberá incluir el asunto en la
tabla del pleno, para su decisión (artículo 99, LOCTC).
(vi) Sentencia.
a) Plazo. El plazo para dictar sentencia será de treinta días, contado
desde que concluya la tramitación de la causa, término que podrá ser
prorrogado hasta por otros quince días, por resolución fundada del
Tribunal (artículo 100, LOCTC).
b) Efectos. (i) La sentencia que declare la inconstitucionalidad de un
precepto legal deberá fundarse únicamente en la infracción de el o los
preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la
sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento (artículo 101,
LOCTC).
(ii) La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de
todo o parte de un precepto legal, será publicada en la forma y plazo
establecidos en el artículo 40 (artículo 102, primera parte LOCTC).
(iii) El precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado
desde la fecha de la publicación en el Diario Oficial, sin efecto
retroactivo (artículo 94, i. III CPR y artículo 102, segunda parte LOCTC).
Respecto de este último efecto, cabe efectuar algunas observaciones:
1) primero, una cuestión de justicia, piénsese que se dicta una ley
tributaria que impone cargas durante un año: habrá gente que paga los
impuesto, y gente que no paga los impuestos; los que no pagan son
demandados, impetran la acción de inaplicabilidad, se hace lugar a la
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acción, luego se ejerce la acción de inconstitucionalidad, se declara luego
la inconstitucionalidad con efecto derogatorio y no retroactivo; ¿en que
situación quedan los que pagaron impuestos? Teóricamente, no se
podría pedir devolución de los impuestos. 2) Segundo, en materia penal
existe toda una discusión sobre el alcance de la retroactividad de la ley
penal si ella es favorable al afectado, lo que es resuelto por el artículo
19, Nº 3, i. VII; pero al mismo tiempo, como el artículo 94
expresamente señala que no hay efecto retroactivo, si se ha sancionado
por una ley declarada inconstitucional, no se podría pedir que se revise
la causa, al menos desde el punto de vista de la declaración de
inconstitucionalidad. 3) Tercero, una vez declarado inconstitucional un
precepto legal sin efecto retroactivo, dicho precepto sigue teniendo
vigencia para las situaciones que cayeron bajo las hipótesis de hecho que
se regularon y que tuvieron lugar mientras la constitucionalidad del
precepto no era discutida.
(iv) En caso de que la cuestión de inconstitucionalidad haya sido
promovida mediante acción pública, el Tribunal impondrá las costas a la
persona natural o jurídica que haya requerido su intervención, si el
requerimiento es rechazado en la sentencia final. Con todo, el Tribunal
podrá eximirla de ellas cuando el requirente haya tenido motivos
plausibles para deducir su acción, sobre lo cual hará declaración expresa
en su resolución (artículo 103, LOCTC).
(vii) Casos de ejercicio de esta atribución.
A la fecha se han pronunciado cuatro decisiones de
inconstitucionalidad.
1. Artículo 116 del Código Tributario. Con fecha 26 de marzo de 2007,
el Tribunal Constitucional, haciendo uso de sus atribuciones, por
primera vez en la historia constitucional de Chile, declaró la
inconstitucionalidad del artículo 116 del Código Tributario que permitía
delegar facultades jurisdiccionales por un simple acto administrativo, lo
que se estimó vulneraba el principio de legalidad de la jurisdicción
establecido en los artículos 19 Nº 3 y 76 de la Carta Fundamental10.
2. Artículo 171 del Código Sanitario. El artículo 171, inciso primero del
Código Sanitario, contenía una manifestación de lo que
10 STC Rol 681/2006, D.O. 29.03.2007.
21
doctrinariamente se denomina solve et repete, por cuanto hacía obligatorio
el pago de la multa administrativa, impuesta por el Servicio Nacional de
Salud, para poder reclamar de la misma ante la justicia ordinaria. El
tribunal, luego de abrir el proceso de oficio, declaró inconstitucionalidad
el aludido precepto fundado en que vulneraba el derecho de acceso a la
justicia, derecho que, de conformidad a su jurisprudencia, se incluye
entre las garantías de igual protección de la ley en el ejercicio de los
derechos que reconoce el numeral 3 del artículo 1911.
3. Artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales. El artículo 595 del
Código Orgánico de Tribunales, establece la figura del “abogado de
turno”, bajo la modalidad consistente en que los magistrados de la
justicia ordinaria pueden designar a defensores, sin que los profesionales
obtengan una retribución por el trabajo. El tribunal, procediendo a
requerimiento de parte, declaró inconstitucional sólo la expresión
“gratuitamente” contenida en el precepto legal impugnado, es decir,
sentenció que la carga para los abogados, consistente en defender a los
menesterosos en virtud de una designación judicial, era conforme a la
Constitución, pero lo que pugnaba con ella era la falta de retribución o
remuneración por el trabajo que implicaba su desempeño. Se resolvió
que la aludida gratuidad vulneraba tres derechos fundamentales, a saber:
la igualdad ante la ley, la igual repartición de las cargas públicas y la
libertad del trabajo12.
4. Artículo 38 ter de la ley de isapres. El Tribunal, luego de abrir proceso
de oficio, declaró la inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del
inciso tercero del artículo 38 ter de la ley 18.933, referido a las
facultades de las Superintendencia de Salud respecto de la tabla de
factores, teniendo en consideración que dichos preceptos no cumplían
con los siguientes requisitos: a) ser adecuado a los fines constitucionales
de tutelar la igualdad ante la ley, especialmente entre hombres y mujeres,
de proteger la saludad de las personas incorporadas al sistema privado
de salud en el cual actúan las Instituciones de Salud Previsional,
esencialmente en lo que concierne al rol preferente del Estado en
garantizar la ejecución de las acciones de salud y en proteger el libre e
igualitario acceso a ellas de todas esas personas, y de asegurar que las
11 STC Rol 1172/2006 del 16.04.2009.
12 STC Rol 1254/2008 del 28.07.2009.
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personas accedan al goce de las prestaciones básicas uniformes de
seguridad social, garantizadas por la acción del Estado; b) ser
indispensable para alcanzar los fines señalados; y c) guardar
proporcionalidad con tales objetivos. Por lo anterior, el Tribunal
sentenció que los preceptos objetados eran incompatibles con la
igualdad ante la ley, el derecho a la protección de la salud y el derecho a
la seguridad social13.
(viii) Observaciones.
1. De la pretendida delimitación técnica entre el control concreto de la
inaplicabilidad y el control abstracto de la declaración de inconstitucionalidad.
Tradicionalmente se señala que la acción de inaplicabilidad y la acción
de inconstitucionalidad tendrían por principal diferencia el tipo de
control que envuelve una y otra acción: control concreto, en el primer
caso; control abstracto, el segundo. Y ese sería el criterio técnico-
jurídico utilizado por el constituyente para delimitar una y otra acción.
No obstante, la doctrina observa un serio problema de diseño en la
relación que estableció el constituyente derivado del 2005 entre la
sentencia estimatoria de inaplicabilidad y la procedencia de la acción de
inconstitucionalidad. El problema, en síntesis, es el siguiente: si lo que
permite declarar la inaplicabilidad de un precepto legal es un ejercicio de
control “concreto” de constitucionalidad –esto es, el posible resultado
inconstitucional que la aplicación de una ley conlleva en ciertos
supuestos fácticos– no se entiende por qué la declaración de
inconstitucionalidad de un precepto legal –que se resuelve mediante un
ejercicio de control “abstracto”– requiera que exista previamente una
declaración de inaplicabilidad del mismo. En otras palabras, si el objeto
de la inaplicabilidad es tan diferente al de la inconstitucionalidad –si el
ejercicio mental que hay que hacer en uno y otro son tan diferentes– no
se entiende por qué la inaplicabilidad deba ser un requisito de
admisibilidad de la declaración de inconstitucionalidad14.
13 STC Rol 1710/2010 del 06.08.2010.
14 COUSO SALAS, Javier y CODDOU MACMANUS, Alberto, La naturaleza jurídica de la acción
de inaplicabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: un desafío pendiente en Estudios
Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de la U. de Talca, año 8, Nº 2,
2010, p. 398.
22
E) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS Y
RESOLUCIONES REPRESENTADOS POR LA CONTRALORÍA
G E N E R A L D E L A R E P Ú B L I C A (A R T . 9 3 , N º 9 , C P R ).
(i) Preceptos constitucionales.
1. Art. 93, Nº 9: “Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto
o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General
de la República haya representado por estimarlo inconstitucional,
cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99”.
2. Cfr., párrafo 9, título II, capítulo II, art. 109, LOCTC. El artículo
109, inciso segundo LOCTC, hace aplicable las disposiciones del Párrafo
4 en todo lo pertinente.
(ii) Aspectos procedimentales.
1. Legitimación activa. El Presidente de la República.
2. Plazo. El Presidente debe remitir los antecedentes al TC dentro del
plazo de diez días contados desde que se reciba en el Ministerio de
origen el oficio de representación del Contralor General de la República
(artículo 109, i. IV, LOCTC).
3. Efectos. La sentencia que acoja el reclamo presentado por el
Presidente de la República será comunicada al Contralor General para
que proceda, de inmediato, a tomar razón del decreto o resolución
impugnado (artículo 109, i. final, LOCTC).
F) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS
S U P R E M O S ( A R T . 9 3 , N º 1 6 , C P R ).
(i) Preceptos constitucionales.
1. Art. 93, Nº 16: “Resolver sobre la constitucionalidad de los
decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo
aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria
autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias
que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63”.
2. Art. 93, i. XIX: “En el caso del número 16º, el Tribunal sólo
podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las
Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación
o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se
refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del
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Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los
miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento”.
3. Art. 94, i. III: “En el caso del Nº 16º del artículo 93, el decreto
supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo
mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No obstante, el
precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en
los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se entenderá derogado desde la
publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la
que no producirá efecto retroactivo”.
2. Cfr., párrafo 10, título II, capítulo II, arts. 110 y 111, LOCTC. El
artículo 110, inciso final, LOCTC, hace aplicable las disposiciones del
Párrafo 4 en todo lo pertinente.
(ii) Aspectos procedimentales.
1. Legitimados. Para analizar la legitimación es necesario distinguir
cual sea el vicio de constitucionalidad que se estima afecta al decreto
supremo: a) si el vicio consiste en la dictación de decretos supremos
excediendo la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la
República, podrá solicitar la declaración de constitucionalidad cualquiera
de las Cámaras del Congreso; b) si se alega cualquier otro vicio,
diferente al anteriormente señalado, pueden solicitar la declaración de
inconstitucionalidad, cualquiera de las Cámaras del Congreso o una
cuarta parte de los miembros en ejercicio de las Cámaras.
2. Órganos constitucionales interesados. Son órganos constitucionales
interesados el Presidente de la República y el Contralor General de la
República (artículo 110, i. I, segunda parte, LOCTC).
2. Plazo. En uno y otro caso, la cuestión deberá promoverse dentro
de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del decreto
impugnado (artículo 93, i. XIX CPR y artículo 110, i. III, LOCTC).
3. Efectos. La sentencia estimatoria deberá publicarse en la forma y
plazo señalados en el artículo 40. Sin embargo, con el solo mérito de la
sentencia que acoja el requerimiento, el decreto quedará sin efecto de
pleno derecho (artículo 94, i. III, CPR y artículo 111, i. final, LOCTC).
(iii) Observaciones.
Resulta interesante comentar lo resuelto por el TC en ejercicio de
esta atribución en el caso conocido como Pildora I, STC 591/2006. En
este caso, el Tribunal entra a conocer de la constitucionalidad de una
23
resolución ministerial. Para llegar a ello, el Tribunal desarrolla una compleja
doctrina, en virtud de la cual no se encuentra formalmente limitado por
la competencia que le fija la Constitución, sino que se estima habilitado
para modificar la calificación de un acto de la autoridad administrativa
cuando dicho acto sea, sustancialmente, un decreto. Dicho de otro
modo, para efectos del ejercicio de la competencia del Tribunal, éste
estima que si una resolución regula materias que corresponden a
aquellas que deben ser reguladas por un decreto, no es que se trate de
una resolución ilegal, sino que de una resolución que puede ser
calificada como decreto, habilitando entonces el control por la vía del
mencionado art. 93, i. I, Nº 16, CPR.
El problema que plantea esta “doctrina de la realidad” es que va en
contra de una posición mayoritaria y asentada de la iuspublicística, que
distingue a los decretos y resoluciones justamente por su aspecto
formal. De este modo, y sólo en consideración al art. 93, i. I, Nº 16,
CPR, lo forzado de la tesis del Tribunal la hace aparecer como
sospechosa. Sin embargo, es el numeral 9 del mismo inciso el que aleja
toda posibilidad de aplicarle al Tribunal una presunción de inocencia, y
conduce a pensar que se está ante algo más que una mera sospecha de
antijuridicidad. Y ello, por la sencilla razón de que si el propio artículo
93 distingue lingüísticamente entre “resoluciones” y “decretos” al
momento de configurar las competencias del Tribunal, otorgando
atribuciones en un caso para pronunciarse sobre decretos y resoluciones
(Nº 9) y en otro sólo para pronunciarse sobre decretos (Nº 16). Un
mínimo de interpretación sistemática y armónica del texto
constitucional –a la que tantas veces se alude- hubiese debido conducir
a la conclusión de que, en el caso del numeral 16 del primer inciso del
art. 93, la posibilidad de control de las resoluciones quedaba excluida.
Ahora bien, el mayor problema que plantea esta doctrina del
Tribunal no es tanto el de su problemática inserción dentro del uso
canónico del las expresiones “resolución” y “decreto”, o en el contexto
del lenguaje utilizado por la Constitución en los numerales 9 y 16 del
inciso I del artículo 93, sino que las consecuencias que trae aparejada su
aplicación congruente para el ejercicio de las competencias del Tribunal.
La primera de ellas, en sede administrativa: si se acepta la tesis del
Tribunal, no hay ninguna razón para excluir de su control cualquier acto
administrativo, de cualquier naturaleza, y cualquiera sea la autoridad de
la que emane, con tal de que invada materias que puedan ser
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consideradas propias de un decreto presidencial. De este modo, con
esta doctrina sobre su competencia, el Tribunal se transforma en un
estupendo tribunal administrativo de defensa parlamentaria de las
competencias presidenciales frente a todo el resto de los órganos
administrativos (incluso, y esto es de particular importancia, aquellos
que están dotados de autonomía, lo que podría tornarse una útil
herramienta en manos de diputados o senadores proclives al Presidente
de la República de turno para impugnar actos administrativos de otras
autoridades, bajo el pretexto de que se trata de competencias a ser
tratadas bajo la forma de un decreto presidencial). Con lo que, y de
paso, esta atribución del Tribunal Constitucional, de ser un mecanismo
de control de la autoridad presidencial, puede tornarse en un
mecanismo al servicio de la misma.
Más interesante aún se presenta esta doctrina cuando se extiende al
resto de las atribuciones del Tribunal Constitucional. En efecto, si el
Tribunal afirma su posibilidad de calificar un acto de acuerdo a su
contenido, para efectos de ejercer sus competencias de control, no se
observa razón alguna por la cual no se pudiesen impugnar vía
inaplicabilidad aquellos actos administrativos -en especial los de
naturaleza reglamentaria- cuando el vicio invocado sea que han
ingresado al ámbito propio de la ley. La afirmación congruente con la
doctrina del Tribunal, sería que en estos casos estamos efectivamente
ante preceptos legales (o sea, de disposiciones que son
“sustancialmente” una ley), y que por tanto habilitan el conocimiento de
una acción planteada ante el Tribunal vía art. 93 i. I Nº 6.
§ 2. COMPETENCIAS RELATIVAS A LO CONTENCIOSO
CONSTITUCIONAL.
En este grupo de competencias, lo que se examina es la juridicidad del
actuar (o de las pretensiones de actuar) de un órgano, con
independencia de que el contenido normativo del acto que produce (o
pretende producir) sea compatible con la Constitución. Por ejemplo, en
el caso del artículo 93, Nº 1, debe verificarse que se cumplan los
quórums respectivos (análisis de la juridicidad del actual del Poder
Legislativo) con independencia de que si el contenido de las leyes que se
aprueban es o no contrario a la Constitución (a este nivel se ejercen ya
24
no competencias de contencioso constitucional, sino de control
normativo)
A) ARTÍCULO 93, Nº 1, CPR.
Como se adelantó, en el sentido acá señalado, por ejemplo, respecto
de los quórums necesarios para aprobar una disposición legal orgánico
constitucional.
B) ARTÍCULO 93, Nº 2, CPR.
Esta atribución no parece poder encasillarse dentro de estas
competencias. No, en cuanto no parecen haber cuestiones de
procedimiento reguladas constitucionalmente que puedan merecer
reproche en este campo.
A lo más, cuestiones relativas a la competencia para dictar dichos
actos, si entra en una materia de ley o de reglamento, etc. Pero es difícil
detectar casos de este tipo, por cuanto el ámbito regulatorio de los autos
acordados no es algo que esté definido por la Constitucion. Así, se ha
sostenido que el tratamiento del ámbito regulatorio de los autos
acordados sólo reviste de importancia en el caso de los autos acordados
reglamentarios, que son aquellos autos acordados que consisten en un
conjunto de preceptos obligatorios, generales y abstractos, dictados por
el pleno de un tribunal colegiado. Tratándose de los autos acordados
reglamentarios, se hace menester distinguir entre aquellos previstos en
la Constitución y aquellos no previstos en la Constitución.
(i) En el caso de los previstos constitucionalmente (Corte Suprema,
cortes de apelaciones y Tribunal Calificador de Elecciones), se trata de
autos acordados reglamentarios que pueden significar una legítima
merma de la potestad reglamentaria residual del Presidente de la
República, mas nunca una merma de aquellas materias propias del
dominio legal. Se considera un problema insoluble a partir del texto
constitucional aquél relativo a la delimitación entre el ámbito regulatorio
de los autos acordados reglamentarios previstos en la Constitución y la
potestad reglamentaria residual del Presidente de la República,
tornándose, por tanto, poco operativo el examen de constitucionalidad
que se pueda llevar a cabo en este ámbito.
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(ii) En relación con los autos acordados reglamentarios no previstos
constitucionalmente (tribunales electorales regionales, Tribunal
Constitucional, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Tribunal
de Cuentas de Segunda Instancia, Tribunal de Propiedad Industrial),
cabe concluir que tanto estas actuaciones, como las leyes que las
permiten, son de una dudosa constitucionalidad por significar ambas
una flagrante vulneración a la distribución de potestades normativas en
la Constitución. Se trata, en estos casos, de una manifestación de una
precaria fuerza normativa de la Constitución en un ámbito no poco
significativo del sistema de fuentes del derecho chileno.
C) ARTÍCULO 93, Nº 3, CPR.
En todas aquellas cuestiones relativas al procedimiento formativo de
la ley, a tramitación de los tratados internacionales y a tramitación de las
reformas constitucionales (así, por ejemplo, si una reforma a la
constitución es aprobada con quórum, siendo que correspondía ser
aprobada con otro).
D) ARTÍCULO 93, Nº 4, CPR.
En este sentido, por ejemplo, en lo relativo a la existencia o
extensión de la delegación de facultades.
E) RESOLUCIÓN DE CUESTIONES
CONSTITUCIONALIDAD QUE SUSCITEN EN RELACIÓN A LA
C O N V O C A T O R I A A P L E B I S C I T O ( A R T . 9 3 , N º 5 , C P R ).
(i) Preceptos constitucionales.
1. Art. 93, Nº 5: “Resolver las cuestiones que se susciten sobre
constitucionalidad con relación a la convocatoria a un plebiscito, sin
perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador
de Elecciones”.
2. Art. 93, i. VIII, IX y X: “En el caso del número 5º, la cuestión
podrá promoverse a requerimiento del Senado o de la Cámara de
Diputados, dentro de diez días contados desde la fecha de publicación
del decreto que fije el día de la consulta plebiscitaria./ El Tribunal
establecerá en su resolución el texto definitivo de la consulta
25
plebiscitaria, cuando ésta fuera procedente./ Si al tiempo de dictarse la
sentencia faltaran menos de treinta días para la realización del plebiscito,
el Tribunal fijará en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y
los sesenta días siguientes al fallo”.
3. Cfr. párrafo 5, título II, capítulo II, arts. 77 y 78, LOCTC. El
artículo 77, inciso final, LOCTC, hace aplicable las disposiciones del
Párrafo 4 en todo lo pertinente.
(ii) Aspectos procedimentales.
1. Legitimados activos. a) El Senado; b) La Cámara de Diputados.
2. Plazo. El Senado o la Cámara de Diputados podrán presentar el
requerimiento ante el TC dentro del plazo de diez días contados desde la
fecha de publicación del decreto que fije el día de la consulta
plebiscitaria.
3. Efectos. a) Si la sentencia resolviere que el plebiscito es procedente,
deberá fijar en la misma resolución el texto definitivo de la consulta
plebiscitaria, manteniendo la forma dispuesta en el decreto de
convocatoria o modificándola, en su caso (artículo 78, i. IV LOCTC). b)
Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaran menos de treinta días para
la realización del plebiscito, el Tribunal fijará en ella una nueva fecha
comprendida entre los treinta y los sesenta días siguientes al fallo
(artículo 93, i. X CPR).
F) RESOLUCIÓN DE RECLAMOS RELATIVOS A LA
DE PROMULGACIÓN DE LAS LEYES O LAS REFORMAS
CONSTITUCIONALES (ART. 93, Nº 8, CPR)
(i) Preceptos constitucionales.
1. Art. 93, Nº 8: “Resolver los reclamos en caso de que el Presidente
de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o
promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda”.
2. Art. 93, i. XII: “En los casos del número 8º, la cuestión podrá
promoverse por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, dentro de los treinta días siguientes a la
publicación del texto impugnado o dentro de los sesenta días siguientes
a la fecha en que el Presidente de la República debió efectuar la
promulgación de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgará
en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificará la promulgación
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incorrecta”.
3. Cfr., párrafo 8, título II, capítulo II, arts. 105- 108, Ley 17.997
Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, DFL 5 de 2010
que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 17.997.
(ii) Aspectos procedimentales.
1. Supuestos. Esta atribución gira en torno a dos supuestos: a) el
Presidente de la República no promulga una ley cuando debe hacerlo; b)
el Presidente promulga una ley con un texto diverso al que
constitucionalmente corresponde.
2. Legitimados activos. a) Las Cámaras del Congreso; b) una cuarta
parte de sus miembros en ejercicio.
3. Plazo. a) En el primer supuesto, se debe presentar el requerimiento
dentro de los treinta días siguientes a la publicación del texto
impugnado; b) en el segundo supuesto, se debe presentar el
requerimiento dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que el
Presidente de la República debió efectuar la promulgación de la ley.
4. Efectos. a) En el primer supuesto, la sentencia estimatoria
promulgará en su fallo la ley que no fue promulgada; b) en el segundo
supuesto, la sentencia estimatoria rectificará la promulgación incorrecta.
En uno y otro caso, según el inciso segundo del artículo 108 LOCTC, la
sentencia del Tribunal que, al acoger el reclamo, promulgue la ley o
rectifique la promulgación incorrecta, se remitirá a la Contraloría
General de la República para el sólo efecto de su registro y se publicará
en la forma y plazo indicados en el artículo 40. Esta nueva publicación,
en su caso, no afectará la vigencia de la parte no rectificada por la
sentencia del Tribunal (artículo 108, i. final LOCTC).
G) RESOLUCIÓN DE CONTIENDAS DE COMPETENCIA
ENTRE AUTORIDADES POLÍTICAS Y ADMINISTRATIVAS Y
T R I B U N A L E S D E J U S T I C I A ( A R T . 9 3 , N º 1 2 , C P R ).
(i) Preceptos constitucionales.
1. Art. 93, Nº 12: “Resolver las contiendas de competencia que se
susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales
de justicia, que no correspondan al Senado”.
2. Art. 93, i. XVII: “En el caso del número 12°, el requerimiento
deberá ser deducido por cualquiera de las autoridades o tribunales en
conflicto”.
26
3. Cfr., párrafo 11, título II, capítulo II, arts. 112- 116, LOCTC.
(ii) Aspectos procedimentales.
1. Legitimados activos. Cualquiera de las autoridades políticas y
administrativas o tribunales de justicia en conflicto. Cabe precisar que
acá el precepto hace referencia a los “tribunales de justicia” y no a los
“tribunales superiores de justicia”, lo cual es importante porque en el
caso que la contienda de competencia se promueva entre una autoridad
política o administrativa y un “tribunal superior de justicia”, el órgano
constitucionalmente competente para conocer de la contienda es el
Senado de conformidad a la atribución exclusiva que le confiere la
Constitución en el artículo 53, Nº 3.
2. Plazos. No hay un plazo perentorio para presentar el
requerimiento, ni en la CPR, ni en la LOCTC.
3. Efectos. a) Se debe tener presente que el Tribunal podrá disponer la
suspensión del procedimiento en que incida su decisión si la
continuación del mismo puede causar daño irreparable o hacer
imposible el cumplimiento de lo que se resuelva, en caso de acogerse la
contienda (artículo 114, LOCTC; cfr. artículo 38, LOCTC); b) No hay
preceptos especiales relativos a la sentencia estimatoria; rigen, por lo
tanto, las reglas generales.
H) ARTÍCULO 93, Nº 16, CPR.
Se encasillan dentro de las atribuciones de contencioso
constitucional en el sentido de analizar el ejercicio de la competencia
respectiva como por ejemplo, si el decreto supremo no aparece firmado
por el Ministro respectivo o un decreto supremo reglamentario aparece
firmado por orden del presidente de la república, etc. También en la
situación natural de exceso de competencia.
§ 3. COMPETENCIAS RELATIVAS A LO SANCIONATORIO
CONSTITUCIONAL.
En este grupo de competencias lo que se busca es que el tc se
pronuncie sobre una hipótesis de hecho, calificándola y, en su caso,
pronunciándose sobre sus consecuencias jurídicas. Son competencias de
este tipo las señaladas en el artículo 93, números 10, 13, 14 y 15.
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A) DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE
ORGANIZACIONES, MOVIMIENTOS Y PARTIDOS POLÍTICOS
( A R T . 9 3 , N º 1 0 , C P R ).
(i) Preceptos constitucionales.
1. Art. 19, Nº 15, i. VI: “La Constitución Política garantiza el
pluralismo político. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u
otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no
respeten los principios básicos del régimen democrático y
constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario,
como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o
inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al
Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad”.
2. Art. 93, Nº 10: “Declarar la inconstitucionalidad de las
organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como
asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido
participación en los hechos que motivaron la declaración de
inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los párrafos
sexto, séptimo y octavo del Nº 15 del artículo 19 de esta Constitución.
Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la República o
el Presidente electo, la referida declaración requerirá, además, el acuerdo
del Senado adoptado por la mayoría de sus miembros en ejercicio”.
3. Art. 93, i. XV y XVI: “Habrá acción pública para requerir al
Tribunal respecto de las atribuciones que se le confieren por los
números 10º y 13º de este artículo./ Sin embargo, si en el caso del
número 10º la persona afectada fuera el Presidente de la República o el
Presidente electo, el requerimiento deberá formularse por la Cámara de
Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio”.
4. Art. 93, i. XX y XXI: “El Tribunal Constitucional podrá apreciar
en conciencia los hechos cuando conozca de las atribuciones indicadas
en los números 10º, 11º y 13º, como, asimismo, cuando conozca de las
causales de cesación en el cargo de parlamentario./ En los casos de los
numerales 10º, 13º y en el caso del numeral 2º cuando sea requerido por
una parte, corresponderá a una sala del Tribunal pronunciarse sin
ulterior recurso, de su admisibilidad”.
5. Cfr. párrafo 9, título II, capítulo II, arts. 129- 138, LOTC.
27
(ii) Aspectos procedimentales.
1. Legitimación activa. Cualquier persona: la Constitución confiere
“acción pública” para requerir al Tribunal (artículo 93, i. XV CPR). No
obstante, tratándose de personas naturales o jurídicas que no sean
órganos constitucionales y que deduzcan la respectiva acción pública,
estarán obligadas a afianzar las resultas de su acción a satisfacción del
Tribunal, para los efectos de lo dispuesto en los artículos 128 LOCTC -
relativo a la ejecución de la sentencia- y 137 LOCTC -relativo a las
costas- (artículo 129 y 118, i. II, LOCTC).
2. Plazo. No hay un plazo perentorio para presentar el requerimiento,
ni en la CPR, ni en la loctc.
3. Procedimiento. a) Una vez presentado el requerimiento, este se
somete a un examen de admisibilidad por parte del TC de conformidad
a lo señalado en el artículo 130 y 131 LOCTC; b) si el tribunal admite a
trámite el requerimiento dispondrá que se notifique al afectado en la
forma dispuesta en el inciso segundo del artículo 126 y en el artículo
138 LOCTC (artículo 131, i. I LOCTC) o bien por otra forma adecuada si
no fuere habido (artículo 131, i. II LOCTC); c) practicada la notificación,
el afectado dispondrá de diez días para contestar el requerimiento
(artículo 132, LOCTC); d) con la contestación del requerimiento, o sin
ella si no se hubiere evacuado en tiempo, el Tribunal dispondrá que se
practiquen aquellas diligencias propuestas en el requerimiento y en la
contestación, siempre que las estime pertinentes (artículo 133, LOCTC);
e) el término para recibir las pruebas ofrecidas por las partes será de
quince días, renovable por una sola vez mediante resolución fundada
del Tribunal (artículo 134, LOCTC); d) la prueba instrumental deberá
acompañarse al requerimiento bajo sanción de no admitirse con
posterioridad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 37 LOCTC
(artículo 119, i. II, LOCTC); e) vencido el término de 15 días, el
Secretario certificará el hecho en el expediente y dentro de cinco días
contados desde la referida certificación, el Tribunal, si creyere necesario
esclarecer algún punto dudoso, mandará practicar las diligencias
conducentes (artículo 135, LOCTC); f) el Tribunal fallará dentro de
treinta días contados desde que el proceso se encuentre en estado de
sentencia (artículo 136, LOCTC); g) cabe señalar que el Tribunal
Constitucional puede apreciar en conciencia los hechos de la causa
(artículo 93, i. XX, CPR);
4. Efectos. a) La sentencia estimatoria declarará la inconstitucionalidad
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de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, como
asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido
participación en los hechos que motivaron la declaración de
inconstitucionalidad. En este sentido:
(i) En cuanto a las personas: 1) las personas que hubieren tenido
participación en los hechos que motiven la declaración de
inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrán
participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u
otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de
elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los
números 1 a 6 del artículo 57, por el término de cinco años, contado
desde la resolución del Tribunal (artículo 19, Nº 15, i. VII, CPR); 2) si a
esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones
o cargos indicados, los perderán de pleno derecho (artículo 19, Nº 15, i.
VII, segunda parte, CPR); 3) las personas sancionadas en de esta forma
no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo anteriormente
señalado (artículo 19, Nº 15, i. VIII, primera parte, CPR); 4) la duración
de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en
caso de reincidencia (artículo 19, Nº 15, i. VIII, segunda parte, CPR); f)
en este caso de condena al afectado, la sentencia deberá notificársele de
conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 136 y la
sentencia se comunicará, además, al Servicio de Registro Civil e
Identificación, a la Contraloría General de la República y al órgano
electoral correspondiente (artículo 136, i. III, LOCTC).
(ii) En cuanto al movimiento u organización política: 1) si dicho
movimiento u organización se estructuró jurídicamente como partido
político, dicho partido se disuelve como consecuencia de la declaración
de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional de conformidad al
artículo 42, Nº 7, LOCPP; 2) una vez declarada la inconstitucionalidad
del partido político -luego de la publicación del extracto de la respectiva
sentencia- el Director del Servicio Electoral procederá de inmediato a
cancelar su inscripción (artículo 44, LOCPP).
b) En todo caso, el fallo se publicará en extracto en el Diario Oficial
(artículo 136, i. IV LOCTC).
28
B) RESOLVER SOBRE LAS INHABILIDADES
CONSTITUCIONALES O LEGALES QUE AFECTEN A UNA
PERSONA PARA SER MINISTRO DE ESTADO (ART. 93, Nº 13
C P R ).
(i) Preceptos constitucionales.
1. Art. 93, Nº 13: “Resolver sobre las inhabilidades constitucionales
o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de
Estado, permanecer en dicho cargo o desempeñar simultáneamente
otras funciones”.
2. Art. 93, i. XX y XXI: “El Tribunal Constitucional podrá apreciar
en conciencia los hechos cuando conozca de las atribuciones indicadas
en los números 10º, 11º y 13º, como, asimismo, cuando conozca de las
causales de cesación en el cargo de parlamentario./ En los casos de los
numerales 10º, 13º y en el caso del numeral 2º cuando sea requerido por
una parte, corresponderá a una sala del Tribunal pronunciarse sin
ulterior recurso, de su admisibilidad”.
5. Cfr. párrafo 12, título II, capítulo II, arts. 117- 128, LOCTC.
(ii) Aspectos procedimentales.
1. Legitimados activos. La Constitución confiere “acción pública” para
requerir al Tribunal (artículo 93, i. XV CPR). No obstante: a) si el
requerimiento es presentado por el Presidente de la República o diez o
más parlamentarios en ejercicio, se deberá observar lo dispuesto en el
artículo 61 LOCTC (artículo 188, i. I, LOCTC); b) tratándose de personas
naturales o jurídicas que no sean órganos constitucionales y que
deduzcan la respectiva acción pública, estarán obligadas a afianzar las
resultas de su acción a satisfacción del Tribunal, para los efectos de lo
dispuesto en los artículos 128 LOCTC -relativo a la ejecución de la
sentencia- y 137 LOCTC -relativo a las costas- (artículo 129 y 118, i. II,
LOCTC).
2. Plazos. No hay un plazo perentorio para presentar el
requerimiento, ni en la CPR, ni en la LOCTC.
3. Efectos. a) La sentencia estimatoria impide al afectado asumir el
cargo de Ministro de Estado [no hay una regulación expresa de los
demás supuestos]; b) la sentencia desestimatoria trae aparejada la
condena en costas a quien haya requerido la intervención del TC, sin
perjuicio de la atribución conferida al propio Tribunal para poder eximir
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del pago de las costas al condenado cuando aparezca que ha tenido
motivos plausibles para formular el requerimiento, sobre lo cual hará
declaración expresa en su resolución (ex artículo 128, i. I LOCTC).
C) PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS INHABILIDADES,
INCOMPATIBILIDADES Y CAUSALES DE CESACIÓN EN EL
C A R G O D E L O S P A R L A M E N T A R I O S ( A R T . 1 9 , N º 1 4 C P R ).
(i) Preceptos constitucionales.
1. Art. 19, Nº 14: “Pronunciarse sobre las inhabilidades,
incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los
parlamentarios”.
2. Art. 19, i. XVIII: “En el caso del número 14º, el Tribunal sólo
podrá conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la
República o de no menos de diez parlamentarios en ejercicio”.
3. Cfr. párrafo 12, título II, capítulo II, arts. 117- 128, LOCTC.
Dichas disposiciones se aplican del mismo modo para las atribuciones
de los numerales 13 y 14 del artículo 93.
(ii) Aspectos procedimentales
1. Legitimados. a) El Presidente de la República; b) no menos de diez
parlamentarios en ejercicio.
2. Plazo. No hay un plazo perentorio para presentar el requerimiento,
ni en la CPR, ni en la LOCTC.
3. Efectos. La sentencia estimatoria declarará la inhabilidad, la
incompatibilidad o la cesación en el cargo, produciendo cada una de
ellas, todos sus efectos.
D) CALIFICACIÓN DE LA INHABILIDAD INVOCADA POR UN
PARLAMENTARIO Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE SU
R E N U N C I A A L C A R G O ( A R T . 9 3 , N º 1 5 C P R ).
(i) Preceptos constitucionales.
1. Art. 93, Nº 15 CPR: “Calificar la inhabilidad invocada por un
parlamentario en los términos del inciso final del artículo 60 y
pronunciarse sobre su renuncia al cargo”.
2. Cfr. párrafo 14, título II, capítulo II, arts. 139- 144, LOCTC.
29
(ii) Aspectos procedimentales.
1. Supuestos. En virtud de esta atribución: a) en caso de renuncia de
un Diputado o Senador por “enfermedad grave” que les “impida
desempeñar” dichos cargos, corresponde al Tribunal Constitucional
calificar tal situación de conformidad al inciso final del 60 CPR; b) en
general, le corresponde al TC pronunciarse sobre la renuncia a los
cargos de Diputado o Senador.
2. Procedimiento. a) la renuncia del parlamentario deberá presentarse
ante el Presidente de la Cámara a la que pertenece, quien la remitirá al
Tribunal en el plazo de cinco días desde que le fue presentada (artículo
139, CPR); b) no obstante la posibilidad otorgada a los parlamentarios
para renunciar a su cargo, se otorga al Presidente de la República, al
Senado, a la Cámara de Diputados o diez o más parlamentarios en
ejercicio de la Cámara a la que pertenece el renunciante, el derecho a
oponerse fundadamente a la renuncia, en cuyo caso, se dará traslado a la
Cámara a la que pertenezca el parlamentario renunciado y a él mismo,
para que en el plazo de diez días hagan llegar las observaciones y
antecedentes que estimen necesarios (artículo 140, LOCTC); c) el
Tribunal determinará si es preciso recibir prueba -y en caso de que lo
estime necesario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 123- y apreciará
la prueba en conciencia (artículo 141, LOCTC); d) el plazo para dictar
sentencia será de veinte días, contado desde que concluya la tramitación
de la causa, término que podrá ser prorrogado hasta por otros veinte
días, por resolución fundada del Tribunal (artículo 143, LOCTC).
3. Efectos. a) Es necesario señalar que, pendiente la sentencia, la
renuncia no puede producir efecto alguno (artículo 144, LOCTC); b) si el
tribunal califica la situación prevista en el artículo 60 o, en general,
acepta la renuncia del parlamentario, dicha renuncia produce todos sus
efectos; c) en caso contrario, no procede la renuncia.
§ 4. COMPETENCIAS RELATIVAS A LA FUNCIÓN
CONSULTIVA
(i) Preceptos constitucionales
1. Artículo 93, Nº 11, CPR: “Informar al Senado en los casos a que se
refiere el artículo 53 número 7) de esta Constitución”.
2. Artículo 53, Nº 7, CPR: ”Declarar la inhabilidad del Presidente de la
República o del Presidente electo cuando un impedimento físico o
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mental lo inhabilite para el ejercicio de sus funciones; y declarar
asimismo, cuando el Presidente de la República haga dimisión de su
cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en
consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos deberá oír
previamente al Tribunal Constitucional”.
3. Cfr., párrafo 15, título II, capítulo II, art. 145, LOCTC.
III. O T R O S M E C A N I S M O S D E C O N T R O L
§ 1. TRÁMITE DE LA TOMA DE RAZÓN.
A) CONCEPTO.
Una de las funciones de la Contraloría General de la República es el
control de legalidad de los actos de la administración. Esta función se
realiza a través del trámite conocido como “trámite de toma de razón”,
que puede definirse como aquel trámite en virtud del cual el Contralor
examina la legalidad de un acto (decreto o resolución) de la
administración pública. En principio, todos los decretos y resoluciones
van al trámite de toma de razón. Sin embargo, la LOCCGR habilita al
contralor para eximir, por resolución, de la toma de razón a ciertos
actos. En la actualidad esto se encuentra fijado en la resolución Nº 1600
del 5.XI.2008.
B) CARACTERÍSTICAS GENERALES.
1. El control realizado por la CGR tiene un carácter preventivo, se
realiza a priori, por regla general, antes de que el acto nazca a la vida
jurídica, ya que se entiende un requisito para ello.
2. Se circunscribe a la juridicidad del acto, sin entrar a pronunciarse
sobre consideraciones de mérito, oportunidad o conveniencia de su
dictación. La juridicidad del acto puede referirse a: a) la adecuación del
decreto o la resolución a los preceptos relativos a la competencia para
dictar una determinada materia, a la forma y procedimientos que debe
respetar la dictación de tal acto y a los elementos de fondo de la
regulación vigente en el ámbito constitucional, legal, reglamentario; b) la
adecuación de una decreto con fuerza de ley a (i) la Constitución y (ii) a
30
la ley delegatoria; c) la concordancia entre el decreto promulgatorio de
una ley o reforma constitucional y el texto de ella aprobado por el
Congreso; d) la adecuación de los decretos de gastos a las habilitaciones
legislativas, y en caso que las excedan, según el art. 32 Nº 20, al límite
señalado en ese precepto.
C) RESULTADOS DEL TRÁMITE.
El resultado de este trámite puede ser :
(i) Toma de razón.
La toma de razón, en virtud del cual la Contraloría expresa que un
acto de la administración se conforma a la Constitución y a las leyes (y
reglamentos, eventualmente). La toma de razón se manifiesta
sencillamente en que al acto controlado se le da curso.
(ii) Toma de razón con alcances.
La toma de razón con alcances, que implica un pronunciamiento
favorable respecto de la legalidad del acto pero la objeción de aspectos
formales que no afectan su juridicidad (ej: el nombre de un funcionario
está mal escrito en su decreto de nombramiento);
(iii) Representación.
1. La representación, que es el rechazo que de un acto sometido a
trámite de toma de razón realiza la Contraloría por estimarlo ilegal
(comprendiendo en la ilegalidad la contravención a lo dispuesto en la
Constitución, en las leyes e incluso en los reglamentos, tratándose de
actos particulares). Puede definirse entonces como el acto en virtud del
cual el Contralor General rechaza dar curso a un decreto o resolución
por estimarlo contrario a derecho. En este caso el PdlR puede
someterse al criterio del Contralor, retirando el decreto o bien
modificándolo en el sentido que pueda corresponder; o bien puede no
conformarse con éste. Para este caso la Constitución contempla dos
vías:
a) Por una parte otorga al Presidente la posibilidad de imponer su
criterio por sobre el del órgano contralor a través de un decreto de
insistencia, el cual debe ser firmado por todos los ministros. En este caso
el Contralor debe tomar razón del acto, y enviar copia de los respectivos
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decretos a la Cámara de Diputados, a fin de que esta haga uso de sus
facultades fiscalizadoras si lo estima conveniente. Sin embargo, el
decreto de insistencia tiene limitaciones; no procede respecto a la
representación: (i) por motivos de inconstitucionalidad, incluyendo el
caso de los decretos de gastos que excedan el límite constitucional; (ii)
respecto de decretos con fuerza de ley, cualquiera sea el motivo de la
representación; (iii) respecto de decretos promulgatorios de ley o
reforma de Constitución por apartarse del texto aprobado.
b) En estos casos la Constitución otorga, a cambio, al Presidente de
la República una acción ante el Tribunal Constitucional, para el caso de
no conformarse con la representación (art. 93 i. I Nº 4 y Nº 9, y art. 99
CPR). Es uno de los pocos casos en que lo que se pretende (por quien
pide) es que el Tribunal Constitucional declare que un acto es
constitucional (usualmente lo que se plantea precisamente es que un
determinado acto o proyecto de ley va contra la Constitución, o sea no
es constitucional.)
D) CONTROL JURISDICCIONAL DEL TRÁMITE DE TOMA DE
RAZÓN
Tradicionalmente se sostuvo por la doctrina y la jurisprudencia que el
acto administrativo en cuya virtud la Contraloría General de la
República toma razón (o representa) algún decreto o resolución estaba
excluido del control jurisdiccional por parte de los Tribunales de
Justicia. Así tempranamente lo sostuvo la Corte Suprema en 1978: “La
toma de razón por su propia naturaleza no constituye un acto de
carácter litigioso o que pueda someterse al conocimiento de los
tribunales de justicia”.
Posteriormente, en la década de los noventa, se intentaron algunas
acciones de protección vinculadas al ejercicio de la facultad de toma de
razón del organismo contralor. Se señaló que: “[l]a procedencia del
recurso de protección en el caso de que se trata, es una consecuencia
lógica de la amplitud con que está consagrado en el articulo 20 de la
Carta Fundamental, que no excluye ni exceptúa de su aplicación a
ninguna persona, autoridad política o administrativa u órgano del
Estado, siendo, en consecuencia, el Contralor General de la República
una autoridad susceptible de esta acción. Ello no importa alteración de
su autonomía ni de su función de control previo de la legalidad de los
31
actos administrativos, porque las finalidades de la actividad
jurisdiccional de los Tribunales Superiores de Justicia en estos casos,
son independientes de las funciones propias del organismo contralor y
procedentes solo cuando se trata de actos u omisiones arbitrarias o
ilegales que quebranten garantías constitucionales a que se refiere el
articulo 20 de la Constitución” (Sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago del 16.XII.1997, causa rol 4327/07). La situación, como se
verá infra, incluso generó contiendas de competencias que resolvió́ el
Senado el favor de la Contraloría General de la República
Los Tribunales consideraron que el pronunciamiento del Senado
producía un efecto particular y por lo tanto, en su virtud, sólo se
declaraba arbitraria e ilegal la resolución que negó́ tomar razón de una
resolución y que fue objeto de la discusión (en ese caso, en particular,
de una Resolución del Ministerio de Transporte que adjudicaba una
propuesta) (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del
28.V.1996, causa rol 1775; confirmada por Sentencia de la Corte
Suprema del 12.VIII.1996, causa rol 2254/96). A partir de esto,
posteriormente la Corte Suprema afirmó la procedencia de la acción de
protección respecto de las actuaciones de la Contraloría (así por
ejemplo, en Sentencia del 10.VIII.2000, causa rol 4786/1999).
No obstante, más tarde la Corte Suprema matizaría su propia
postura al precisar que la potestad jurisdiccional de los Tribunales “sólo
puede ser ejercida cuando la actuación del ente contralor se aparta de su
función propia” (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del
16.III.2004, causa rol 578/04; confirmada por la Sentencia Corte
Suprema del 5.V.2004, causa rol 1112/04).
Sin embargo, reciente jurisprudencia ha precisado que “el tramite de
toma de razón constituye una función de carácter constitucional que es
de uso exclusivo y excluyente del Contralor General, razón por la cual
no puede ser impugnada a través de un recurso de protección”
(Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol 2767/2006;
confirmado por Sentencia de la Corte Suprema, causa rol 5057/2007).
§ 2. EL SENADO COMO JURISDICCIÓN DE CONFLICTO DE
COMPETENCIAS.
a) Esta potestad -atribuida por primera vez en nuestro ordenamiento
al Senado en la Constitución de 1925 al suprimirse el Consejo de
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Estado- también se considera una especie de control constitucional: la
actividad del Senado de resolución de contiendas de competencia entre
autoridades políticas y/o administrativas y los tribunales superiores de
justicia (artículo 53, Nº 3, CPR). Particularmente esto sería admisible
cuando esa contienda tiene como base una interpretación disímil del
texto constitucional que atribuye competencias a distintos órganos del
Estado15.
b) Esta atribución ha sido ejercida en relativamente pocas ocasiones
por la Cámara Alta, concentrándose en la última década en la resolución
de contiendas de competencia entre las Cortes de Apelaciones y
Suprema con los Contralores Regionales y General de la República, a
propósito de la revisión jurisdiccional de la negativa a tomar razón de
algunos decretos supremos, manteniendo un criterio uniforme al
respecto. En efecto, el órgano contralor ha sostenido, invariablemente,
que las decisiones adoptadas por el ejercicio de su facultad de control
preventivo de legalidad no son susceptibles de revisión por la vía
señalada, poniendo de relieve que los hechos expuestos, a su juicio,
importan una injerencia indebida de los Tribunales Superiores de
Justicia en la función de control preventivo de juridicidad de los actos
de la Administración que corresponde a la competencia privativa que la
Constitución Política otorga a la Contraloría General, puesto que, a
través del recurso de protección, las Cortes sustituyen al mencionado
organismo en el examen previo de legalidad que le incumbe.
En respuesta el Pleno de la Corte Suprema en relación al fondo de la
cuestión que se debate en la contienda de competencia trabada por el
señor Contralor General de la República, el Máximo Tribunal expresa
su opinión en el sentido que “debe rechazarse la pretensión del
recurrente por cuanto, a su juicio, la jurisdicción y competencia para
conocer y fallar el recurso de protección de garantías individuales son
entregadas por el artículo 20 de la Constitución Política de la República
a los Tribunales Superiores de Justicia y éste no contiene excepción ni
limitación alguna respecto del ámbito de su aplicación”, agregando que
“reiteradamente se ha fallado que, para este recurso, la fuente u origen
del agravio puede provenir de cualquier persona o autoridad, sea pública
o privada, quienes, por cierto, sea por acción u omisión, pueden
15 FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos, Los Derechos Fundamentales y el Control Constitucional en
Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, 17, 2004, pp. 113-137
32
inferirlo en el ejercicio de sus funciones propias”.
El pronunciamiento del Senado acogió la tesis del Contralor en base
a la siguiente fundamentación: “Que el Contralor General de la
República al ejercer la función de toma de razón, en la medida que lo
haga en los casos previstos en nuestro ordenamiento jurídico y con la
debida oportunidad, sólo cumple con el deber constitucional que le
imponen los artículos 87 y 88 de la Carta Fundamental [actuales 98 y 99,
CPR], de efectuar el control de legalidad de los actos de la
Administración, por lo que no es posible aceptar la impugnación de su
decisión mediante un recurso de protección, toda vez que ello
importaría reconocer a la Corte de Apelaciones la facultad de revisar el
fondo de la resolución adoptada por dicha autoridad en el ejercicio de
una función privativa, lo que violentaría severamente el principio de
especialidad de competencia de los órganos públicos”16.
§ 3. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ANTE LA
JUDICATURA ORDINARIA
A) PRELIMINARES
Si bien el tema del control de constitucionalidad ante la judicatura
ordinaria se relaciona estrechamente con la discusión sobre el control
difuso por parte del juez ordinario, el tema no se agota con ello. En
efecto, desde una perspectiva más amplia, cabe hacer la siguiente
consideración preliminar.
Es conocido el hecho de que el Tribunal Constitucional comparte
ciertas competencias, en lo relativo a la aplicación e interpretación de la
Constitución, con la jurisdicción ordinaria.
A saber: (i) el reconocimiento de la tutela directa de los derechos
fundamentales a través del recurso de protección; (ii) la construcción
jurisdiccional, doctrinal y normativa de la nulidad de derecho público;
16 VERDUGO MARINKOVIC, Mario, Efectos vinculantes de los precedentes del Tribunal
Constitucional en la actividad de la Contraloría General de la República en Revista de Estudios
Constitucionales de la Universidad de Talca 4 (2006) 1, pp. 226- 227. Sobre los
pronunciamientos del Senado, a propósito de las contiendas de competencia generadas
entre el Contralor General de la República y los tribunales superiores de justicia, vid.
FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos, El principio de control en la Administración del
Estado en PANTOJA, Rolando (coordinador), La Administración del Estado de Chile. Decenio
1990-2000 (Santiago, 2000), pp. 624-625.
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(iii) la consagración de mecanismos de protección de derechos
fundamentales en específico, como la acción de amparo económico
(libertad económica o libertad de empresa) y el habeas corpus o recurso de
amparo (libertad ambulatoria), que deben ser conocidos y resueltos por
la jurisdicción ordinaria; (iv) la consagración, en sede procesal penal, del
recurso de nulidad frente a infracción de garantías constitucionales
(artículo 344, CPP); y (v) el establecimiento de un procedimiento que
tiene por objeto tutelar los derechos fundamentales en el ámbito de las
relaciones laborales, cuando ellos resulten lesionados por el ejercicio de
las facultades empresariales (artículos 485 y siguientes, CdT).
De esta guisa, se constata la existencia de una actividad compartida
entre la judicatura ordinaria y constitucional cuyos límites no son muy
claros.
B) POSTURA A FAVOR DEL CONTROL DIFUSO
A partir de la afirmación de la fuerza normativa como eficacia
directa de la constitución, y su consiguiente incorporación al sistema de
fuentes, una de las conclusiones que cae con mayor peso es que cada
órgano jurisdiccional debe resolver en conformidad a la integración de
dicho sistema resolviendo, en caso de antinomias entre fuentes
subconstitucionales y constitucionales, a favor de las segundas. Este
argumento, que está en la base del nacimiento del judicial review en los
Estados Unidos, sitúa la idea de eficacia directa en su correcto lugar,
como elemento dentro del ámbito o contenido de la jurisdicción como
potestad del órgano jurisdiccional. Si lo que se afirma es que la
constitución es obligatoria para todos, y que su carácter vinculante no
está sujeto a condiciones de las que dependa su eficacia ni está sometido
a la necesidad de una mediación por la vía de otras fuentes o actos
normativos, la única conclusión posible es que dicho carácter
obligatorio e inmediato también lo tiene la constitución al ser
considerada por el juez de cualquier instancia o recurso que haya de
resolver.
Entonces, por un lado, resulta inconcuso que el juez se encuentra
vinculado a la Constitución, como norma suprema, y a las normas
dictadas conforme a ella. De acuerdo al artículo 6 i. I, entonces, podría
negarse el deber de sumisión al juez a normas que no se encuentren
dictadas conforme a la Constitución. Además, y esto de acuerdo a un
33
razonamiento que no ha sido refutado hasta hoy desde Marbury contra
Madison, es precisamente la tarea del juez realizar la aplicación de las
leyes, solucionando los conflictos que existan entre ellas, y si una ley es
especificamente la ley constitucional, deberá primar en razón de su
rango, por ser creadora de todas las competencias estatales, incluidas las
de un legislador que no ha podido apartarse de ella (la Constitución) sin
privar de fundamento a su actuar.
C) POSTURA EN CONTRA DEL CONTROL DIFUSO.
El argumento que suele enfrentarse a la postura anteriores que,
habiendo concentrado nuestro sistema constitucional el control de
constitucionalidad en el Tribunal Constitucional, no cabe a los jueces
pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes. Este argumento,
que obedece a un error en la calificación de lo que podría hacer el juez
en este ámbito, y lo que hace el Tribunal Constitucional, se rebate más
abajo; valga decir aquí que ello implica tanto como sostener que, si bien
la Constitución despliega su fuerza normativa como vinculación directa
sobre todos, sin condiciones ni requisitos adicionales, justo el juez, o el
órgano jurisdiccional, para dar efecto a la Constitución, para acoger su
carácter obligatorio (cuando éste es relevante, al presentarse la
respectiva antinomia) está sujeto al requisito de accionar de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y a la condición de que dicha
acción sea acogida.
Por otra parte, nuestra Constitución entrega una competencia
específica para declarar que la aplicación a un caso concreto, de un
precepto legal, puede resultar inconstitucional, lo que lleva a la mayoría
de la doctrina y a la jurisprudencia a declarar que no le corresponde al
juez pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley, pudiendo, a lo
más, elevar la respectiva cuestión ante el Tribunal Constitucional.
D) AUTORES QUE SE HAN PRONUNCIADO A FAVOR DEL
CONTROL DIFUSO
En un contexto previo a la reforma del año 2005, Miguel Ángel
Fernández González (2001), José Ignacio Martínez Estay (2003) y
Lautaro Ríos Alvarez (2002) se han pronunciado a favor de la tesis de
que el propio juez del fondo decida la antinomia que pueda surgir entre
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la Constitución y un precepto infraconstitucional. El argumento
aportado sigue, en todos los casos, la idea central de la eficacia directa
de la Constitución y del sinsentido que se produce en afirmar la vigencia
directa de la Constitución de acuerdo a los artículos 6º incisos 1º y 2º,
para luego extraer del ámbito de esta afirmación al órgano
jurisdiccional. Con posterioridad a la reforma de 2005, Eduardo
Aldunate Lizana (en trabajos de 2008 y 2009) y Fabián Huepe Artigas
(2010) defienden también la opción del control difuso.
(i) Miguel Ángel Fernández González
En el caso del trabajo de Fernández Gonzalez, su fundamentación
es de particular interés ya que, aun cuando desarrollada durante la
vigencia del antiguo artículo 80 C.Pol., que otorgaba a la Corte Suprema
la atribución de declarar la inaplicabilidad de un precepto legal por ser
contrario a la Constitución, puede ser aplicada después de la reforma del
año 2005, vigente la competencia del Tribunal Constitucional para
conocer de la acción de inaplicabilidad conforme al artículo 93 inciso 1º
Nº 6.
Esta fundamentación radica en que, mientras que en otros sistemas
el otorgamiento de una competencia de este tipo al órgano de
jurisdicción constitucional es imperativa para el tribunal que considera
que existe una contradicción entre la Constitución y un precepto
infraconstitucional, en el caso chileno no existe dicho imperativo. Antes
de la reforma del año 2005 -en el contexto en que escribe Fernández
González- porque el juez no tiene ni siquiera la posibilidad de deducir
una acción de inaplicabilidad; después de la reforma - y por esto se
estima vigente en esencia este argumento- porque el artículo 93 inciso
11º señala que la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las
partes o por el juez que conoce del asunto.
De este modo, se trata de una facultad, y no de un deber. Si el juez
hace uso de esta libertad que la Constitución le otorga en el ejercicio de
sus atribuciones, y opta por no deducir la acción ¿debe entenderse que
ha de aplicar el precepto infraconstitucional que considera
inconstitucional? ¿O debe entenderse que en realidad no tiene libertad
para decidir y que debe plantear la cuestión siempre que surja la duda, lo
que es decir, siempre que sea relevante (porque en las demás hipótesis
carece de sentido y aplicación práctica)? Ninguna de las ambas
34
conclusiones parece sustentable a la luz del artículo 6º y el artículo 93
inciso 11º C.Pol.
(ii) Eduardo Aldunate Lizana
Aldunate afirma que, a primera vista, la cuestión aparece como un
callejón sin saluda. Asi planteado el problema, conduce a un callejón sin
salida. O bien se acepta la posibilidad de que el juez prescinda de la ley
inconstitucional y sea leal a la Constitución, pasando por sobre ésta en
la atribución de competencias del recurso de inaplicabilidad, o bien se
reserva al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre la
inconstitucionalidad de la aplicación de una ley y por tanto se obliga a
los jueces, no mediando esta declaración, a aplicar las leyes
inconstitucionales.
Sin embargo, señala que la cuestión admite otro enfoque. Si se
aprecia bien, ambas posturas no se excluyen, sino que son
complementarias. Lo que entrega la Constitución al Tribunal
Constitucional es la facultad de declarar inaplicable un precepto legal a
un caso, por ser inconstitucional su aplicación. Por lo tanto, esta
facultad apunta a descargar, al órgano de la instancia, del problema de la
antinomia. Dicho de otra forma, el recurso de inaplicabilidad implica la
posibilidad de un pronunciamiento anticipado que sustrae de las
facultades del órgano jurisdiccional la consideración del precepto legal
que ha sido declarado inconstitucional. No es, por tanto, una forma de
resolver la antinomia en la instancia, sino de impedirla.
Por lo tanto, no puede entenderse que el recurso de inaplicabilidad
prive al órgano jurisdiccional de una facultad aneja a éste (o a la
jurisdicción como atributo, habría que decir con mayor propiedad), cual
es la de pronunciarse sobre la antinomia cuando ella se produce. Menos
aún puede estimarse que la consagración del recurso de inaplicabilidad
dispense al juez de la instancia de su deber de cumplir cabalmente con
el artículo 6 y dar primacía a la Constitución por sobre las normas que la
contravengan. Si, al hacerlo, el juez aplica mal el derecho, queda abierto
el camino de recursos ordinarios y extraordinarios, incluyendo casación
en el fondo, cuando sea procedente, para examinar la corrección de su
criterio jurídico al resolver la antinomia entre Constitución y ley.
Así visto, el argumento que sostiene un sistema de concentración de
control de constitucionalidad en el Tribunal Constitucional pasa por
alto que esta magistratura no resuelve, para la respectiva gestión judicial,
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DOSSIER DE DERECHO PÚBLICO 35

la antinomia entre Constitución y precepto legal, sino que la elimina, al

retirar del universo de fuentes que deberá considerar el juez del fondo,
al resolver, el precepto legal cuya aplicación se impugna por
inconstitucional. De este modo no se le ha otorgado al Tribunal
Constitucional la facultad de resolver estas antinomias y mal podría
sostenerse entonces que a los jueces del fondo carecen de una
atribución, porque ésta se alega entregada al Tribunal, cuando
efectivamente no se le ha entregado.

E) PROBLEMA DE LA DISTINCIÓN ENTRE SUPREMACÍA Y

DEROGACIÓN TÁCITA

Este problema se refiere a aquella distinción que se realiza, en el

contexto del tratamiento de la fuerza normativa de la Constitución, en
relación con las facultades de los jueces de la instancia al momento de
enfrentar una antinomia entre Constitución y preceptos
subconstitucionales. Esta distinción afirma que si el criterio a aplicar es
exclusivamente el de supremacía, no está dentro de las facultades del juez
pronunciarse resolviendo la antinomia y tiene como única vía para
resolverla el recurrir vía artículo 93, i. XI, CPR, al Tribunal
Constitucional, planteando la respectiva acción de inaplicabilidad. En
cambio, si la antinomia puede ser resuelta como resultado de una
derogación tácita del respectivo precepto legal por la sobreviniente
promulgación y entrada en vigencia de la Constitución, entonces se
reconoce al juez esta facultad.
Sin embargo, no se observa ninguna razón para afirmar que el
mismo juez que puede resolver la antinomia en el caso de derogación
tácita no puede realizar la misma operación cuando la misma antinomia
opera respecto de la misma Constitución, sólo que respecto de un
precepto posterior a la entrada en vigencia de la misma. En opinión de
Aldunate, el alcance del control difuso de constitucionalidad por parte
del juez ordinario cubriría ambas hipótesis.
 

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