Enrique Ghersi explica el tema del incumplimiento de contratos y hace énfasis en que

no todo contrato supone un intercambio de titularidades y manifiesta que sólo cuando

hay intercambio de las mismas es económicamente relevante con base en el principio
de Pareto. Para dirimir y solucionar de una manera diferente y más eficiente el caso
del incumplimiento del mismo, resalta la utilización de la reconstrucción del contrato
perfecto, en el cual se soluciona el problema no tomando en cuenta quien tiene mas
culpa en el asunto, sino viendo desde el principio, en la creación del mismo, quien tuvo
más responsabilidad siendo el previsor racional.
No todo contrato tiene intercambio de titularidades como ejemplo la donación el cual
es un acto unilateral, el recibir una prestación sin recibir nada a cambio; y al no ver
intercambio el incumplimiento de la donación es económicamente irrelevante porque
no viola el principio de Pareto. Nadie se enriquece a costa de otro.
En el contrato de trabajo existe una promesa unilateral donde el empleador promete
pagar un sueldo si el trabajador trabaja. El incumplimiento del contrato de trabajo es
económicamente irrelevante porque no viola el principio de Pareto.
Solo en los contratos con intercambio de titularidades es posible económicamente
relevante su incumplimiento, porque el incumplimiento de estos contratos supone una
situación violatoria del principio de Pareto.
Alguien se beneficia a costa de otro, y cuando es así esa económicamente ineficiente
ya que nadie puede mejorar a costa de que la situación de otro empeore.
Cuando se produce un incumplimiento contractual, primero se examina el contrato en
el momento en el que el incumplimiento se produce. Para así examinar las razones del
incumplimiento a partir de referentes exteriores a la voluntad de las partes del contrato
( buena fe, común intención, costumbre del lugar, etc. )
El AED propone para examinar el incumplimiento contractual la cual es denominada la
metodología de la reconstrucción del contrato perfecto, supone que en todo contrato
explícita o implícitamente existe un régimen de responsabilidad pactada por las partes;
lo que busca es deducir un régimen de responsabilidad.
 Los precios son un mecanismo de información; macroeconómico y
microeconómico. No solo nos dan información respecto as los bienes y
servicios que se intercambian en el contrato.
 Se da en contratos de prestaciones recíprocas
 Se da en intercambio de titularidades
 Cláusulas explicitas de responsabilidad si es que no hay se da el régimen de
responsabilidad.
 El precio; ya sea, mayor que el mercado (partes le transfieren al vendedor el
riesgo del contrato), igual que el mercado o menor que el mercado (partes le
transfirieron al comprador el riesgo del contrato). El precio transmite
información.
En el momento de la negoción es donde se produce el riesgo del incumplimiento.
Cuando el precio es igual al mercado se debe proceder de acuerdo a las tres reglas
supletorias propuestas por el análisis económico del derecho e ilustradas en la figura
anterior. Estas tres reglas propuestas por el Doctor Guido Calabresi tratan de superar
la idea de quién es responsable el culpable y reemplazar la regla del culpable por la
Regla del Previsor Racional. ¿En qué consiste esta idea? La teoría económica sugiere
que la determinación del culpable es económicamente irrelevante porque no nos lleva
a descubrir quién hace la utilidad del incumplimiento. Lo que tenemos que hacer es
tratar de determinar ¿Quién, al momento de negociación del contrato, pudiendo prever
el riesgo contractual y alterar el precio en función del riesgo contractual, no lo hace?
Porque producido el incumplimiento es él el que hace la utilidad de su propia
imprevisión, a esta regla Guido Calabresi la llama la regla del previsor provisional.
Calabresi sostiene que el derecho civil está absolutamente equivocado en materia de
incumplimiento contractual y deben cambiarse las reglas de los códigos civiles y dejar
de sancionar a aquel que por sus hechos descuidos o imprudencia causa un daño a
otro porque eso es irrelevante, no interesa el causante, interesa el previsor racional, es
decir aquel que pudiendo prever al menor costo posible el riesgo del contrato no lo
hace modificando los precios en el momento de la negociación del contrato. Porque al
producirse el incumplimiento él es el que hace una utilidad de su propio
incumplimiento.
El problema está en que no llegamos muy lejos, llegamos hasta el precio y con la
propuesta de Posner solucionamos muchos problemas pero ¿Cómo encontramos al
previsor racional cuando hay un precio de mercado? El profesor Calabresi sugiere
utilizar tres reglas supletorias:
• Regla número 1: Regla de Hand – Cheapest cost avoider”
• Regla número 2: Cheapest insurer
• Regla número 3: Superior Risk Bearer
Regla Numero 1: Regla de Hand – Cheapest cost avoider
Esta regla establece que cuando el costo de previsión sea mayor o igual que el riesgo
por la probabilidad de que el riesgo se produzca, la demanda debe ser desestimada;
que cuando el costo de previsión sea menor que el riesgo por la probabilidad, la
demanda debe ser estimada. Esto se grafica de la siguiente manera:
V=COSTO DE PREVISION, S=RIESGO, q=PROBABILIDAD
(V (V≥Sq)= La demanda debe ser desestimada
Esta es la regla del previsor racional propuesta por el profesor Calabresi. ¿Qué
significa eso? Que cuando el costo de previsión es mayor o igual que la ocurrencia del
riesgo por la probabilidad de que ocurra, sencillamente no se le puede pedir a nadie
que incurra en ese costo, pero que cuando el costo es menor que el riesgo por la
probabilidad, evidentemente ése debió haber incurrido en ese costo y por tanto
producido el incumplimiento él debe pagar la indemnización aunque sea la víctima,
porque él tenía el costo de previsión menor .
Pero ¿qué pasa cuando no podemos determinar con precisión quien es el cheapest
cost avoider? Calabresi propone una segunda regla supletoria que debe aplicarse por
su orden, primero cheapest cost avoider, la segunda regla es la del cheapest insurer.
Regla Numero 2: Cheapest insurer
Esto significa que debe ser responsable aquel que pudo asegurar el riesgo con la
prima más baja, porque aquel que pudo asegurar el riesgo con la prima más baja en el
momento de la negociación del contrato, producido el incumplimiento posterior, hace
una utilidad de su propia imprevisión. Por tanto él se coloca en una situación
incompatible con el Principio de Pareto y debe ser responsable. No importa si causó o
no causó el daño o el incumplimiento, lo que importa es que pudo haber contratado
una prima de seguro para asegurar el riesgo al menor costo y no lo hizo y producido el
incumplimiento hace una utilidad consecuencia de su propia imprevisión.
Para determinar quién es cheapest insurer es más complicado y requiere de una
explicación preliminar. En la teoría se dice que hay tres tipos de actitudes de las
personas respecto de los seguros: amantes del riesgo, neutrales del riesgo y los
adversos al riesgo. Se dice que estas conductas son fenomenológicas. La teoría
económica desarrolla una explicación de la razón por la cual una persona asume una
de estas conductas. Dice la teoría económica que estas conductas son desarrolladas
por las personas como una función de la utilidad y del ingreso. Recordando que el
ingreso es lo que se recibe y la utilidad es el ingreso menos el gasto, la teoría
económica dice que la actitud de las personas respecto de los seguros es una función
de la utilidad y del ingreso. ¿Cómo? Las personas cuya utilidad crece menos que
proporcionalmente su ingreso, desarrollan una conducta adversa al riesgo; que las
personas cuya utilidad crece igual que proporcionalmente su ingreso desarrollan una
conducta neutral al riesgo; y, por último, las personas cuya utilidad crece más que
proporcionalmente su ingreso desarrollan una conducta amante del riesgo. Una
explicación sencilla.
Si tú ganas tanto y tu utilidad crece bastante ¿para qué te vas a asegurar? Por el
contrario, si no ganas plata, aunque tengas ingreso alto, tu utilidad es pequeña, tienes
problemas para prever gastos imprevisibles como una enfermedad. ¿Cómo financias
una enfermedad cuando tu utilidad es pequeña? Pues compras una póliza por
enfermedad, muerte, incendio etc. Si eres neutral al riesgo, te aseguras sólo cuando
es absolutamente necesario porque tu utilidad crece igual a tu ingreso.
Esto supone lo siguiente:
A= Amante del Riesgo, N= Neutral al Riego, V=Adverso al Riesgo, P=Prima, S=Riesgo
y q=Probabilidad
A se asegura cuando la prima sea menor que el riego por la probabilidad
A= P N se asegura cuando la prima es menor o igual al riesgo por la probabilidad
N=P≤Sq
V se asegura siempre, cuando la prima es mayor, menor o igual al riesgo por la
probabilidad
V=PSq
Esta explicación preliminar es esencial porque esto nos conduce a que determinar el
cheapest insurer no es más fácil que determinar el cheapest cost avoider mediante la
Regla de Hand. La dificultad está en que no es lo mismo comparar a un amante del
riesgo con un neutral al riesgo; un amante del riesgo con adverso al riesgo; un neutral
al riesgo con un adverso al riesgo. Tienes que ver qué es cada parte contractual,
porque si contrata un A con un V, es muy probable que V aunque sea la víctima,
termine siempre siendo el cheapest insurer porque está dispuesto siempre a contratar
un seguro a cualquier riesgo. Es por ello que para utilizar la regla del cheapest insurer
hay que comparar cualitativamente a las partes de un contrato y tienes que determinar
si son A, N o V.
Regla Número 3: Superior Risk Bearer
Calabresi propuso una tercera regla que a mucha gente no le gusta: si no se puede
establecer quién es el cheapest cost avoider y no se puede establecer quién es el
cheapest insurer, dice Calabresi, debe responder por el incumplimiento el más rico. A
esto llama la regla superior risk bearer, es decir, al hecho que debe responder la parte
económicamente más poderosa.
La racionalidad de Calabresi, sin embargo, es sofisticada. Él dice que el costo de
oportunidad del más rico es menor, alguien tiene que responder por el incumplimiento
y si residualmente después de pasar todas la pruebas ácidas no podemos establecer
quién es el previsor racional y no podemos determinar quién pudo asegurar el riesgo a
la prima más barata, lo cual es muy difícil, es económicamente factible, con el principio
de Pareto, hacer responsable al más rico porque el costo de oportunidad del más rico
es menor que el del menos rico. Entonces, si en un contrato hay un profesional
individual y Walmart y no se puede establecer quién el cheapest cost avoider ni el
cheapest insurer, dice Calabresi, hagamos responsable a Walmart porque el costo de
oportunidad de Walmart es menor. Al final, para Walmart absorber ese problema de
responsabilidad da un costo menor que para la otra parte, porque el costo de
oportunidad es inversamente proporcional al ingreso. De tal manera que al más rico le
cuesta menos, tiene sentido que residualmente la última regla sea hacer responsable
al más rico.
Como el precio es el r mercado, se continúa con la reglas supletorias aplicadas en
orden:

a. Debe ser responsable el que pudo evitar el daño al menor costo posible, la regla del
cheapest cost avoider. Si no es posible determinar este supuesto, continuamos.

b. Debe ser responsable el que lo pudo asegurar, al momento de la negociación, con

la prima más barata, la regla del cheapest insurer, si no es posible continuamos

c. Debe ser responsable aquel con el menor costo de oportunidad. El responsable

debe ser el más rico, la regla del superior risk bearer.