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Derecho Civil V

Contrato de Adhesin y Clusulas Generales de Contratacin

INTRODUCCION

El contrato de adhesin Esta modalidad o esquema de contratacin evita las tratativas, las negociaciones, las objeciones, y solo exige del destinatario de la oferta una aceptacin total de los trminos ofrecidos. El consentimiento prestado por adhesin resulta de fenmenos econmicos y sociales que exigen esa modalidad contractual. Slo apreciando la intensidad de estos fenmenos, es posible entender que esta forma de contratar no es una categora autnoma del Derecho de contratos.

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Contrato 1. Definicin El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. 1

Alcances de la Definicin lega 2l: y y Acuerdo: viene ser el consentimiento Las Partes: son los contratantes y cada parte puede estar formada por una o ms personas, naturales o jurdicas, pero conformando un centro de inters comn . En todo contrato deben haber dos o ms partes, aunque solo una de ellas se obligue, ya que el contrato es un acto jurdico plurilateral. y Fines: son crear regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas

patrimoniales, dando lugar a los contratos constitutivos, regulatorios, modificatorios y extintivos. y Relacin Jurdica: es el vnculo, por el que los contratantes quedan obligados el uno frente al otro. y Contenido Patrimonial: el contrato es fundamentalmente una operacin econmica, consistente en el intercambio de bienes y servicios.

H. Gustavo Palacio Pimentel , el contrato es un negocio Jurdi co bilateral dentro del cual se encuentran frente a frente dos intereses contrapuestos.

Manuel de la Puente y Lavalle; es la declaracin conjunta de voluntad comn de dos o ms pates que por permitirlo el ordenamiento jurdico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre s obligaciones licitas de carcter patrimonial.

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Cdigo Civil Articulo 1351 Derecho de los Contratos Parte General Autor Aldo la Rosa Regalado Edicin 2007 Pagina 4

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CONTRATO DE ADHESIN I. EL CONTRATO POR ADHESIN: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS

Bautizados en 1902 por SALEILLES, los contratos por adhesin son aquellos en los que una parte contratante, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar la celebracin de un contrato, acepta ntegramente las condiciones fijadas por la otra parte.

En el derecho argentino ALTERINI sostiene que el contrato celebrado por adhesin es el contrato predispuesto, mediante el cual la parte no predisponerte se ve precisado a declarar su aceptacin. Este concepto ha sido asumido por el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 para la Republica de Argen tina que a la letra dice: Articulo 899.- Definiciones. Se denomina: ... e) Contrato celebrado por adhesin, al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptacin -.

El contrato por adhesin es aquella modalidad contractual por medio de la que un sujeto contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del contrato colocando a su contraparte en la posicin de decidir si contrata o no en dichos trminos, quedando en la alternativa de adherirse (es decir, se restringe la negociacin a lo que seala la parte que redacto el documento contractual) o no.

Al respecto, MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE nos indica sobre los elementos del contrato por adhesin, a saber: Dos elementos tpicos del contrato por adhesin que lo distinguen del contrato paritario o discrecional son: El primer elemento que tipifica el contrato por adhesin es que una de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participacin de la otra.

No sera contrato por adhesin si solo una fraccin del contenido contractual fuera prefijada unilateralmente por una de las partes y el resto fuera el resultado

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de una modelacin comn de ambas, desde que la esencia de este contrato es que todas sus condiciones sean fijadas unila teralmente .

As tenemos que los contratos por adhesin se caracterizan por:

a) Limitar el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno de los sujetos contratantes, Al existir esta limitacin negocial se afirma que los contratos por adhesin no pueden ser concebidos como contratos puesto que no existe libertad contractual , no obstante ello consideramos que tal afirmacin no resulta correcta puesto que las partes contratantes que se adhieren al documento contractual elaborado tienen la posibilidad de revisar el contenido del contrato (dando lectura al texto, por ejemplo, o preguntando algn aspecto dudoso de la contratacin) y decidir si se adhieren o no; asimismo, siguiendo la teora constitucional de la delegacin estatal podemos afirmar que los sujetos adhieren han delegado a los entes supraestatales (como el INDECOPI, OSIPTEL, OSINERG, SUNASS, SBS, entre otros) la tutela de sus intereses.

Comentario
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Si bien los contratos de adhesin limitan que la otra parte participe de la

elaboracin del contrato ella puede aceptar o rechazar su consentimiento ante dicho contrato de adhesin. El Contrato de adhesin es un tipo de contrato en los cuales una de las partes es la que elabora el contrato o mejor dicho tiene el control sobre la elaboracin del contrato.

b) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial prerredactado) queda sujeto a un derecho potestativo restringido, en tant o, el sujeto asumir una situacin de ventaja que le permitir decidir si se adhiere o no al documento prerredactado, no obstante solo podr adherirse dentro de los trminos de la oferta contractual.
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Comentario de Enzo Andr Crdenas Ynocente

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Comentario: En el contrato de adhesin se da la manifestacin de la voluntad al momento en que el cliente acepta el contrato preestablecido en su totalidad es decir el manifiesta su voluntad aceptando el contrato.

Pero si dicho contrato por adhesin resulta ser un

contrato prcticamente

necesario (que es aquel contrato en el que la parte dbil, entendida como aquella compelida por las circunstancias a obtener los bienes y servicios cuya provisin se encuentra monopolizada por un grupo de empresas, se encuentra colocada en la necesidad de contratar, aceptando las condiciones de tales empresas), entonces consideramos que no tendra el sujeto la titularidad de una situacin jurdica de ventaja, sino una posicin de desventaja y libertad de decisin a la suscripcin del contrato ofrecido. Podramos colocar como ejemplo el contrato de suministro de agua potable con SEDAPAL, puesto que si deseamos agua potable solo podemos obtenerla en Lima por dicha empresa, a pesar de que se indique que existen otros suministros como son : el agua San Luis, San Antonio, entre otras que en el mercado brindan agua en bidones (pero, que a nuestro juicio, no es el mismo producto). Comentario: Si bien el contrato de adhesin restringe la voluntad del usuario o cliente en participar de la elaboracin de dicho contrato, este no es obligado a aceptar. Muchas de las empresas que realizan este tipo de contratos se aprovecha n al tener el monopolio del mercado de la prestacin de dichos servicios, es por eso que al cliente manifiesta su aceptacin al no encontrar otra alternativa y por requerir dichos servicios. 4 En consecuencia, el contrato por adhesin posee las siguientes caractersticas: a) la unilateralidad, pues solo una de las partes establece las estipulaciones del

Comentario de Enzo Andr Crdenas Ynocente

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contrato; y, b) la adhesin en bloque, que coloca a la otra parte en la alternativa inmodificable de la aceptacin o el rechazo del integro de la oferta. En efecto, una de las partes es la que fija los trminos de la relacin contractual elaborando previamente un esquema, el cual se pone en conocimiento del destinatario, quien se adhiere a tales propuestas, ya impresas, o, sencillamente no contrata. En los contratos de adhesin no existe poder de negociacin, el esquema planteado en forma unilateral, consiste en un conjunto de cl usulas o estipulaciones. De otra parte, la persona del destinatario de la propuesta, no es un individuo determinado (Juan Prez o Pedro Gutirrez), sino un conjunto no precisado de personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero, independientemente de su aceptacin o rechazo. De todo lo dicho anteriormente, aparece claramente que en estos contratos por adhesin, una parte poderosa econmicamente impone sus trminos, mientras la otra parte (sea cual fuere su capacidad econmica) estar sometida generalmente a una situacin de necesidad. Comentario: Pensamos en conclusin que la adhesin es un modo de contratar, puesto que en fondo supone un acuerdo de voluntades, habiendo quedado eliminada la etapa previa de la negociacin. Existen diversas maneras de presentarse el contrato por adhesin. Son frecuentes los casos en que las empresas dedicadas a prestar servicios pblicos, elaboran estipulaciones previas, muchas veces en forma tan rgida que, a quienes estn interesados en utilizar esos servicios no les queda otra alternativa que admitir esas estipulaciones o, verse privados de tales servicios, como por ejemplo los servicios de luz elctrica, agua, telfono. De lo expresado, debemos tener presente que en los contratos por adhesin lo relevante es el hecho de que la parte que est en la posicin de acep tar o no el

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contrato, lo har sobre el integro de su contenido sin posibilidad alguna de negociarlo.

II.

NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO POR ADHESION

En el campo de la doctrina unos autores consideran la adhesin como acto unilateral, mientras otros lo consideran como un contrato. La primera teora Se dice que, contrato y adhesin son trminos que no se concilian puesto que la adhesin ms que un consentimiento, es un sometimiento. Para justificar los efectos jurdicos de la adhesin, sostienen que nos encontramos frente a un acto unilateral, constituido por la manifestacin de voluntad del que fija las condiciones, el cual las plantea u ofrece, con carcter inmodificable. Comentario: En mi opinin es verdad que existe un acto unilateral realizada por e l ofertante pero este est ligado a la aceptacin del usuario o del cliente ya que este expresa su aceptacin ante dicho contrato y sus clausulas. Entonces entendemos que por una parte el ofertante estructura el contrato y el usuario lo acepta o no, y aqu vemos que hay manifestacin de voluntad por parte de los dos, uno al elaborar el contrato y la otra parte al aceptar lo estipulado en el contrato
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La segunda teora, o sea la que considera la adhesin como contrato se sustenta despus de la segunda guerra mundial. Se sostiene en forma unnime que los contratos por adhesin son esencialmente tan contratos como cualquier otro, quizs especiales, particularmente en lo querido por el adherente. Igualmente la doctrina alemana posterior a 1945 se muestra partidaria de esta posicin.

Comentario de Enzo Andr Crdenas Ynocente

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Tambin se han planteado tesis intermedias con respecto a la naturaleza jurdica de estos contratos por adhesin, que representan posiciones eclcticas, tratando de conciliar ambos sistemas. Se sostiene, por ejemplo, que estos contratos tienen una faceta contractual y otra reglamentaria o unilateral, ocurriendo que la primera es la principal y la segunda es accesoria, pues, no hace sino adherirse a aquella para integrarla, aunque es en esta parte reglamentaria donde se vuelca toda la influencia del monopolio, los intereses generales de la industria, etc.

Comentarios 6: El autor manifiesta que el contrato de adhesin se da en un mercado de monopolio y no es as , ya que estos contratos mayormente lo dan las empresas comerciales, un ejemplo son las empresas de telefona mvil como Claro, Nextel y movistar; no existiendo un monopolio. Al margen de la discusin doctrinaria sobre la naturaleza jurdica del contrato por adhesin, tenemos que dentro de la clasificacin de los negocios jurdicos se encuentran los negocios jurdicos paritarios (de igual a igual) y los contratos de adhesin. El paritario es el tipo tradicional de negocio , se pesan, discuten y establecen en el momento del trato las clusulas y condiciones, y a esta tarea ambas partes cooperan igual y libremente. Se entabla una discusin ms o menos larga, se disputa palmo a palmo el terreno, es posible un regateo; las cosas se hacen con igualdad, ninguna de las partes impone su voluntad a la otra, el negocio es verdaderamente la obra de dos voluntades. Es decir que se prepara y se termina de igual a igual, por lo que se puede calificar de negocio paritario. Al lado de este tipo, en que triunfa la autonoma de la voluntad, ha hecho su aparicin, otro tipo de negocio que excluy e toda disensin, todo regateo entre
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Comentario de Jhon Santos Ortiz

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las partes, cual es el negocio de adhesin. Se presenta por una de ellas un proyecto de convencin; se ofrece esto al pblico, al primero que llega; cualquiera puede negarse a l, pero con la condicin de aceptarlo tal cual es: tomarlo o dejarlo... En estas condiciones, no es igual la situacin entre las partes que desempean papeles de importancia desigual; una de ellas hace un reglamento, una redaccin por anticipado, emite una tarifa, mientras que la otra se limita a acogerse a ella, o aceptar sus disposiciones sin tener posibilidad de discutirlas; se limita a dar su adhesin; de ah su nombre de contratos de adhesin.

III.

CLASIFICACION

Planteamos ahora las distintas modalidades contractuales que se presentan en los contratos por adhesin:

a. Adhesin simple o pura Es la firma de una carta, de una solicitud o de un acuerdo segn el cual la parte se sujeta y acepta las clusulas preexistentes, sin observar ninguna de ellas. No existiendo oportunidad de discusin alguna. Por ejemplo, al comprar un boleto de tren. Notamos que a diferencia de los dems contratos, la peculiaridad de la adhesin est en la formacin de la oferta, y es que en estos contratos por adhesin, no hay una oferta ltima fruto de las negociacio nes, hay slo una nica oferta.

b. Adhesin condicionada o modificada Es la adhesin que se configura imponiendo modificaciones a las clusulas o un cambio en sus caractersticas, o formas de aplicacin. Estas se presentan en las clusulas adicionales o aclaratorias en las plizas de seguro.

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c. Adhesin parcial Podra confundirse con la condicionada o modificada, pero consideramos que no son la misma. En la adhesin parcial se establece que la adhesin no es por la totalidad del contenido contractual, s ino que se determina ciertas exclusiones de responsabilidad. A diferencia de la condicionada, que esta ajustada a la realizacin o no realizacin de determinados actos. En este punto, es necesario hacer notar que una adhesin parcial no contradice la nat uraleza de la

adhesin, lo que se configura en este caso es una adhesin que contempla en el mismo contrato la posibilidad de exclusin de determinadas clusulas, en funcin de las caractersticas del adherente por ejemplo.

d. Adhesin anmala Esta se presenta cuando un individuo ingresa a cualquier rgimen particular de una sociedad comunitaria, que se rige con las normas preaceptadas por los ingresantes precedentes.

e. Adhesin referida a aprobacin Es la adhesin sometida o subordinada a que el acuerdo sea aprobado por el grupo u organismo, limitacin que se hace constar en una clusula adicional.

IV.

LA CONTRATACIN EN MASA EN NUESTRO CODIGO CIVIL

El Cdigo Civil fue innovador al pretender abordar la llamada contratacin en masa , pero fue tmido en darle su verdadera dimensin. Nuestro sistema de ubica entre aquellos que pretenden acomodar el fenmeno dentro de las categoras de la teora contractual tradicional. Se centra el anlisis de dos modalidades y que en la mayora de los casos se confunden en una sola: los contratos de adhesin y las clusulas generales de contratacin.

El contrato por adhesin enfrenta el problema de las relaciones jurdicas estndares desde la perspectiva del consentimiento. Un contrato es por

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adhesin, 7 cuando una de las partes, puestas en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra, declara su voluntad de aceptar. Para que haya adhesin se requieren condiciones a las cuales adherirse, y que han sido estipuladas previamente por una de las partes.

Si bien se puede argumentar que el artculo 1390 no se refiere a una cantidad indeterminada de contratos pre-redactados, resulta obvio que el estipulante est en la posibilidad de colocar al adherente en la disyuntiva de aceptar o recha zar (sin posibilidad de negociar) el contenido de la relacin jurdica a generarse.

En los trminos del artculo 1390, la adhesin es del aceptante . No existe adhesin del oferente . En tal virtud el consumidor que se acerca a ofrecer la celebracin de un contrato al estipulante no se adhiere a nada y,

curiosamente, resulta siendo el que prefija el contenido de la relacin jurdica quien se adhiere a sus propias condiciones.

V.

PROTECCION CONTRA LOS CONTRATOS EN MASA

Veamos en todo caso, las formas de proteccin heternoma, entre las que destacan la administrativa, legal y judicial. A) La proteccin administrativa es aquella que brinda la Administracin Pblica sobre los contratos por adhesin, as tenemos que existen organismos que supervisan la adecuada contratacin segn las normas legales y el respeto a los derechos del consumidor. Por otro lado, existen instituciones que han creado sus propios mecanismos de proteccin a los intereses del consumidor, as tenemos: al defensor del cliente financiero, al servicio al cliente de las empresas de telefona celular, entre otras.

Cdigo Civil Articulo 1390

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B) La proteccin legal se encuentra en el artculo 1398 del Cdigo Civil que alude a la invalidez de algunas estipulaciones cuando estas establecen a favor de quien las redact exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades de suspender la ejecucin del contrato, d e rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato. De este modo resultan nulas las estipulaciones de algunas playas de estacionamiento (por no decir todas) en las que se coloque la siguiente estipulacin: La playa no responde por los daos o robos que puedan sufrir los vehculos , eso quiere decir entonces que si un delincuente ingresa con permiso de los vigilantes entonces esta no responde? La respuesta es negativa y lo contrario sera absurdo. C) la proteccin judicial refiere al artculo 1401 del Cdigo Civil por la que, en caso de duda, debe interpretarse la estipulacin a favor del destinatario y en contra del estipulante, en tanto debe asumir este la responsabilidad por su declaracin defectuosa (teora de la confianza y de la responsabilidad).

VI.

ADHESION NO DETERMINADA

El artculo 1391 del Cdigo Civil regula la adhesin por tercero a un contrato ya celebrado. Se trata de la figura de la adhesin no determinada . En efecto, prescribe el acotado artculo, lo siguiente: Cuando se permita la adhesin por terceros a un contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al rgano constituido para la ejecucin del contrato o, a falta de l, a todos los contratantes originarios . La Dra. REVOREDO, en el texto en mencin coloca como ejemplo: Cuando una empresa ha impuesto el esquema por adhesin, pero no ha estipulado en qu forma los terceros se podrn adherir. Para hacerlo, ellos tendrn que dirigirse al rgano que figura en el planteamiento existente y, de faltar este, no les quedar

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otro recurso que entenderse con el contratante o contratantes originarios, esto es, con quien o quienes acordaron el esquema preexistente destinado a producir la adhesin .
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Puede darse el caso de que se requiera hacer contratos para grandes obras,

como por ejemplo, viviendas, servicios generales, etc. Y no es prctico que se realicen contratos en forma individual. Los terceros que quisieran adherirse a tales contratos, debern hacerlo ante el rgano constituido para la ejecucin del contrato y que figura en el propio contrato o en su defecto, los terceros los contratantes originarios. En la

debern adherirse dirigindose a todos

doctrina se conoce a este tipo de contrato como contratos abiertos , ya que sus efectos no estn dirigidos a los celebrantes originarios sino todos aquellos que manifiesten su voluntad de adherirse posteriormente. Cuando el supuesto de hecho alude a un tercero hace referencia a un sujeto ajeno a las partes originarias , es decir, diverso a quienes integran la relacin contractual. Por otro lado, hace referencia a un contrato ya celebrado, es decir, que ha sido consentido y por tanto fuente de obligaciones. En tal sentido debemos sostener que en tanto el contrato se extingue al producir la obligacin (teora general del contrato), entonces la adhesin se realiza en la obligacin construida. Por otro lado, en el presente supuesto normativo se enuncia de manera conjuntiva a la permisin de la adhesin de un tercero, la indeterminacin del modo de adherirse. Este refiere al procedimiento que el tercero tendr que realizar para adherirse. Por tanto, al no haberse indicado dicha manera de incorporarse al contrato celebrado, el tercero interesado deber dirigirse al rgano constituido para la ejecucin del contrato o, a falta de el, a todos los contratantes originarios. Consideramos que el Cdigo Civil peruano hace referencia a un rgano especial designado por las partes para dirigir la ejecucin de relacin obligatoria
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Derecho de los Contratos Parte General Edicin 2007 Autor : Aldo La rosa Regalado

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(cumplimiento del contrato), entendindose como rgano a una entidad que expresa la voluntad de las partes . Dicho rgano puede estar conformado por las mismas partes o terceros, teniendo entre sus funciones: Permitir que terceros se adhieran al contrato suscrito . CLAUSULA GENERALES DE CONTRATACION Las clusulas generales provocan una reduccin de los costos de celebracin y una regulacin de los contratos. Adicionalmente facilitan la coordinacin, y hacen posible el clculo anticipado del costo de produccin de los bienes y servicios que ofrece la empresa. Arias-Schreiber seala como sus elementos: la redaccin previa, el carcter unilateral, su carcter preventivo y abstracto, constituida de elementos propios y comunes, su aceptacin en bloque y su inmutabilidad. I. NATURALEZA JURDICA

Existen dos posiciones respecto a su naturaleza jurdica. La primera, seala que las clusulas generales de contratacin tienen carcter normativo. La segunda, advierte en las clusulas generales un mero elemento integrante de los contratos, sometidos por tanto a las leyes. Las clusulas generales como reglas normativas consideran las condiciones como obligatorias, tanto para el prerredactante como para quien se adhiere a ellas por ser impuestas, dado su carcter normativo y no por ser el resultado de un comn acuerdo. La argumentacin de los autores de esta primera posicin se resume de la siguiente manera: Las condiciones generales son indiscutiblemente obligatorias, porque suplen los vacos de la ley en el rea de contratos. En tal sentido, estas clusulas unilateralmente impuestas por las empresas a los consumidores merecen ser calificadas como una fuente del Derecho Comercial, por cuanto se aplican sin ser sometidas a la voluntad de los contratantes. En este sentido, las condiciones

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generales de contratacin se parecen al uso normativo al que el art. 2 de nuestro Cdigo de comercio haca referencia respecto de los actos de comercio. Admitida la semejanza de las clusulas generales de contratacin con los usos normativos, es lgico concluir que son obligatorias para los contratante s, Ahora, las clusulas generales como declaracin contractual es una posicin que les otorga el carcter de contractuales. Dentro de sta, a su vez, es posible distinguir hasta tres posturas diferentes: La primera, que advierte en las clusulas generales la regulacin de la relacin vinculatoria entre las partes, no por tener eficacia jurdica por s misma, sino porque representan una oferta incondicionalmente aceptada. La segunda, segn la cual jurdicamente la fuerza de las clusulas generales se deriva del acuerdo de voluntades de las partes, pero que necesitan indispensablemente de la adhesin para poder establecer el vnculo entre ellas. La tercera, se pronuncia en el sentido que las clusulas generales pueden formar parte del contrato individual, an cuando el adherente no las conozca, siempre que hubiera podido conocerlas a travs de una diligencia ordinaria o usual, antes de celebrar el contrato particular. Luego de la Segunda Guerra Mundial, la doctrina se pronuncia en forma prcticamente unnime por la segunda posicin, dndole el carcter contractual a las estipulaciones generales de contratacin, y es as que van a surgir dos nuevas posiciones: La primera, reconoce que las clusulas generales slo son vinculantes una vez que se produce la adhesin, y que para tener valor deben ser objetivamente justas y equitativas, pues al no estar sujetas a la negociacin de trminos, como sucede en todo contrato individual, no tendran control alguno. La segunda, estima que las clusulas generales antes de ser aceptadas son slo un proyecto de contrato y slo cuando son aceptadas toman el carcter de obligatorias.

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II.

DEFINICIN

Los principios de UNIDROIT definen las clusulas estndar como aquellas preparadas con antelacin por una de las partes para su uso general, repetido y utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por la otra parte . La doctrina las define como las condiciones, clusulas o estipulaciones formadas preventivamente en forma unilateral por una empresa o grupo de empresas, en forma general y abstracta, publicada o dada a conocer con miras a que, en base a ellas, se celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales slo tendrn carcter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos. III. CARACTERSTICAS

De forma similar a los contratos por adhesin, los autores no coinciden en todas las caractersticas, por ello recurriremos a las generalmente aceptadas que en este caso son: la predisposicin 9 (entendida como la previa fijacin o determinacin unilateral de las clusulas que luego formarn parte de los contratos). La generalidad (esa uniformidad entendida como una supresin de toda distincin de rango y de caractersticas que hace que el individuo se sienta en igualdad de condiciones que otros24). La inmutabilidad10 (somos de la opinin que pactar en contra de dichas clusulas no siempre implica una mejora en la situacin del aceptante y es que por ejemplo, en el caso de las clusulas

La predisposicin tiene por objeto fijar una regla de comportamiento que regir en los contratos singulares que se celebren en el futuro (Vid. De la Puente 2000: 49). Otro aspecto necesario de resaltar de la predisposicin es la unilateralidad de la redaccin de las clusulas y es que de realizarse con la participacin de la otra parte se desnaturaliza su objeto. 10 Esta caracterstica es la que mayor debate ha originado entre los especialistas y es que hay quienes consideran que el predisponente y el aceptante, de mutuo acuerdo pueden modificar las clusulas predispuestas, al respecto nuestro Cdigo civil contempla dicha posibilidad en su art. 1395 establece que: Las partes pueden convenir expresamente que determinadas clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebran. Y en su art. 1400 establece que: En los casos del art. 1397, las clusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de ste cuando sean incompatibles, aunque las ltimas no hubiesen sido dejadas sin efecto. De la Puente manifiesta que permitir la modificacin de las clusulas generales por acuerdo de las partes es atentar contra la naturaleza de estas y destruir la verdadera finalidad de su utilizacin (De la Puente 2000: 53). La modificacin de estas clusulas provocara incluso un conflicto con las otras dos caractersticas de estas clusulas (la predisposicin y la generalidad); modificar las mismas disminuye una de las premisas bsicas de estas clusulas: la igualdad que exista entre los individuos aceptantes.

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generales aprobadas administrativamente, se procura garantizar al aceptante un mnimo de derechos que podran verse trastocados26). La imposicin (entendida como el sometimiento a las reglas determinadas por una sola de las partes. Se traduce en la inevitable aceptacin de las condiciones, o bien en una falta total de posibilidades d e renegociar o modificar los trminos ya fijados por el prerredactante). Carcter contractual (la vocacin natural a determinar la regla aplicable a la pluralidad de relaciones entabladas por un mismo profesional con un nmero ms o menos amplio de contratantes, en consecuencia, se configura tambin como un rasgo propio su carcter contractual). IV. CLASIFICACIN

Se pueden clasificar dichas clusulas de diversas maneras, permitiendo incluso subclasificaciones. Haremos mencin a algunas de estas clasificaciones en nuestra exposicin: a. Clusulas principales y accesorias Son principales las que se refieren a la esencia del contrato, como el precio, la cosa, etc. Y sern, contrario sensu, clusulas accesorias, aquellas no referidas a la esencia del contrato que puede consistir en garantas, oportunidad de traslado del riesgo, limitaciones de responsabilidad para el caso de incumplimiento, clusulas referidas a la carga de la prueba, la legislacin aplicable, etc. b. Clusulas neutrales y vejatorias Clusulas neutrales, son aquellas que no favorecen especialmente al prerredactante y cuya finalidad principal es obtener una mayor perfeccin en la contratacin, evitando futuros desacuerdos. Clusulas vejatorias, son aquellas que estn destinadas a poner a la otra parte en situacin de inferioridad. Messineo manifiesta que Esta ltima clase de estipulaciones pueden establecerse en beneficio del predisponente como son las de limitacin de responsabilidad, declaraciones del buen estado del bien, caducidad de las

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garantas de funcionamiento, etc. O bien a cargo de la otra parte, que pueden consistir en la renuncia a los plazos para interponer acciones, asuncin de la carga de la prueba, competencia de tribunales, etc. (Messineo 1971: 217) c. Clusulas generales de contratacin privada c.1. Clusulas generales de contratacin pblica o administrativa Tienen una naturaleza sui generis, por su carcter de reglamentos imperativos, debido a que son elaborados por el Estado o por las empresas prestadoras de servicios pblicos que ostentan una situacin de monopolio legal. En la actualidad existe una tendencia a la desaparicin de las clusulas de contratacin pblica no as las administrativas dado que el principio de subsidiariedad,

empuja al Estado a dejar esa funcin de Estado empresario en manos de los privados. c.2. Clusulas generales de contratacin privada Dan lugar a contratos que se regirn principalmente en el mbito del Derecho Civil, es decir, que en caso de ser necesaria una interpretacin de las mismas, se adecuarn a lo dispuesto por el Cdigo civil. Estas clusulas a su vez pueden subdividirse en: 1. Clusulas generales privadas aprobadas por la autoridad administrativa La ley establece mecanismos cautelatorios, instaura la norma a efecto de responder a la necesidad de controlar el abuso del poderoso sobre el dbil . As el art. 1393 del Cdigo civil prescribe que las clusulas generales, aprobadas por la autoridad administrativa, se incorporan automticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar. Debemos tener presente, que las clusulas generales de contratacin son declaraciones unilaterales de voluntad, redactadas en forma general y abstracta, sin fuerza imperante propia.

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De existir un acuerdo de las partes para obviar algunas de ellas, no existira mayor limitacin para hacerlo, esto demuestra una mayor flexibilidad, si las comparamos con los contratos por adhesin. 2. Clusulas generales privadas no aprobadas administrativamente El art. 1397, ha previsto la utilizacin de las clusula s generales de contratacin no aprobadas por la autoridad administrativa, en este caso la entidad o entidades no la someten a autorizacin, y slo sern incorporadas a un contrato particular, cuando sean conocidas por la contraparte o cuando sta haya podi do conocerlas mediante una diligencia usual u ordinaria. Asimismo, el numeral citado consigna una presuncin, en el caso en que las clusulas generales fueron publicadas, se presume que han sido cono cidas por la contraparte. Adems, se fija en el art. 1397, la obligacin de pagar de acuerdo a la tarifa, a la parte que se beneficia con los bienes y servicios en los contratos realizadas con arreglo a clusulas generales de contratacin aprobadas, por la autoridad administrativa. La doctrina conoce esta hiptesis, como contrato de hecho .

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DIFERENCIAS ENTRE CONTRATOS POR ADHESIN Y CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN Para Castro Bravo no existira una diferencia conceptual, pues la denominacin francesa de contrato por adhesin ha pasado a segundo plano y se prefiere ahora, siguiendo la terminologa alemana, hablar de condiciones generales de contratacin (Cfr. De la Puente 1983: 305). Sin embargo, se advierte como criterio diferenciador un distinto enfoque del problema, referido a la denominacin de contrato por adhesin al momento de perfeccionarlo, a la expresin de condiciones generales de contratacin, a la validez y a la eficacia de las clusulas preparadas para regular su contenido. Para Lpez de Zavala la diferencia radicara en que los contratos por adhesin ataen a las circunstancias en que se contrata y las condiciones generales al procedimiento de contratar. Expuestas algunas consideraciones de reconocidos autores en la materia, a continuacin presentamos un breve resumen de las prin cipales diferencias que encontramos entre estas dos figuras, concluido este tramo de nuestro iter investigativo: Clausulas Generales de Contrato de Adhesin Contratacin Son contratos Consentimiento La parte slo presta su consentimiento contenido rgidamente del al contrato No son contratos. Existe mayor flexibilidad. En el momento cada de

celebrar

contrato

predispuesto,

cabe la posibilidad de suprimir algunas de

tomndolo o rechazndolo sin posibilidad de

dichas clusulas, o que se estipulen particulares. condiciones condiciones Las particulares

negociacin.

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prevalecen

sobre

las

prerredactadas. Oferta Naturaleza Si constituyen una oferta. Se trata por lo general de formularios ya impresos No constituye una oferta, pues no tienen fuerza obligatoria por s misma. Al incorporarse a un es

que slo necesitan de la firma de la otra parte para constituirse.

contrato

individual

cuando adquieren fuerza obligatoria.

Flexibilidad

La oferta es inmodificable, slo cabe en el aceptante la posibilidad de aceptarla o rechazarla en su totalidad. El contratante ve

La oferta est conformada por dos partes: por generales una las de

constituida clusulas

contratacin y la otra constituida elementos por propios los de

seriamente disminuida su libertad contractual.

cada contrato. Esta configuracin

permitira la negociacin de determinados aspectos del contrato. Uniformidad Son redactados para regular cada contrato en particular. En consecuencia pueden ser determinados en funcin de la situacin de cada Son redactados

previamente de manera general y abstracta. Los contratantes antemano saben que de las

contratante.

clusulas son uniformes para todos.

La Aceptacin La Sumisin Implica la sumisin de una Lo peculiar no es la

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parte a la voluntad de otra. Se distinguen dos tipos: el contrato libre de adhesin en el que esta sumisin se refiere a la posibilidad de aceptar o rechazar ntegramente y el contrato necesario por

adhesin, sino la aptitud de conjugar la celeridad del trfico masivo con la voluntad cada particular de En

contratante.

alguna medida conserva su libertad contractual y su libertad de contratar.

adhesin en el que la sumisin es total y el destinatario de la oferta se ve compelido a aceptarla. El conocimiento de las Clausulas Todas las clusulas son No forman parte del

puestas en conocimiento de la otra parte contratante al momento en que estas se adhieren al contrato.

contrato

individual,

porque son estipulaciones abstractas, y slo sern parte de un contrato

individual cuando este se celebre a futuro.

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BIBLIOGRAFIA

Tratado de los Contratos

Parte General Editores Rubinza Culzoni Edicin 2004

Autor: Ricardo Luis Lorenzetti

Codigo Civil

Editorial Juristas

Edicion 2010

Derecho de los Contratos - Parte General Autor : Aldo La Rosa Regalado Edicion 2007

Contrato de Adhesin y Clausulas Generales de Contratacin - Autor: Percy Milton Soncco Mendoza -Universidad Nacional San Agustn.