EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA EN

COLOMBIA
Fredy Toscano
I. INTRODUCCIÓN
Tanto las partes e incluso los terceros pueden solicitar, aportar y controvertir los medios de prueba para que
sean valorados por el juez en la sentencia.

II. LA PRUEBA DESDE LA TEORIA GENERAL DEL PROCESO

Los elementos fundamentales del derecho a la prueba emergen de su relación con los conceptos de:
JURISDICCION, ACCION y el DERECHO DE CONTRADICCIÓN.
II.1. La jurisdicción y la prueba
La relación que hay entre estos dos se empieza desde la función publica de la prueba, en donde se debe agotar
una fase de instrucción donde las partes cuenten con las mismas oportunidades. El juez necesita de la prueba
para cumplir completamente su función, usando la actividad probatoria de las partes y aun su iniciativa
probatoria oficiosa para solucionar el caso concreto con base en elementos objetivos y no en base de su simple
arbitrio, esto hace que se de mayor legitimidad a la sentencia judicial.
II.2. El derecho de acción y la prueba
Debemos entender el derecho de acción como el poder de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la
satisfacción de una pretensión. Predicar la existencia de un derecho de acción sin garantizar la posibilidad de
demostrar las bases fácticas de la pretensión negaría su esencia y la convertiría en una mera formalidad. El
derecho de acción es un DERECHO POTESTATIVO, autónomo del derecho sustancial.

Se debe tener en cuenta también la definición de Carnelutti como derecho subjetivo y abstracto para que se
cumpla la finalidad del proceso, es decir, el derecho a que se desenvuelva un proceso en el que se resuelva el
litigio, con independencia de quien logre alzarse con la victoria.
II.3. El derecho de contradicción y la prueba
Lo que se basa es en la necesidad de que las partes midan argumentos y esfuerzos frente al juez en condiciones
de igualdad. Este derecho consiste en la presentación de sus argumentos de defensa. Debemos saber también
que el derecho de defensa se ejerce no solo presentando argumentos en favor sino también controvirtiendo los
medios aducidos por la parte contraria. Es común entonces distinguir entre defensa pasiva y defensa activa: la
defensa pasiva es cuando la parte opositora no acude al proceso y la defensa activa es en la que se niegan los
hechos en que el accionante funda su pretensión o se va mas allá y se alega los hechos nuevos para fundar en
estos sus excepciones de merito o defensa.
II.3.1. La contradicción (y defensa) pasiva
La ausencia de la parte contradictoria en el proceso judicial no implica el abandono de su derecho de defensa en
general, ni la perdida de su derecho a la prueba en particular, aunque si podría otorgarle una ventaja probatoria
para la contraparte. Es común que las condiciones procesales impongan un indicio grave en contra de quien no
contesto la demanda o no se hizo presente en el proceso judicial. En el proceso penal, por su parte, el derecho de
contradicción se evidencia aun cuando el acusado no acuda al juicio porque en su favor opera la presunción de
inocencia de manera que los medios de prueba no son suficientes para desvirtuarla, el inculpado no podría ser
condenado.
II.3.2. La contradicción (defensa) activa
Si la parte demandada niega las pretensiones del demandante o alega nuevos hechos, el demandado podrá usar
la prueba para demostrar que los hechos dichos por el demandante no son ciertos.

En síntesis, de todo lo anterior, el derecho de acción y de contradicción convergen en el derecho a la prueba

entendiendo a este como un derecho de naturaleza subjetiva, potestativo el actor y dirigido al estado (juez)para
acudir a la jurisdicción, para que se tramite un proceso y se obtenga una decisión de fondo, sea esta favorable
para el actor o el opositor.

III. LA PRUEBA DESDE LA ÓPTICA CONSTITUCIONAL

En sus orígenes mas remotos, el debido proceso estuvo ligado a la prohibición de la arbitrariedad del poder
publico, de manera que la pena de prisión, confiscación o destierro no podían ser interpuestas a menos que se
celebrase un juicio previo en el que el acusado fuere escuchado. Las garantías procesales de rango de derecho
fundamental constituyen una especie de derecho bisagra, en el sentido en que dan la posibilidad al sujeto activo
(demandante, demandado o tercero) de acceder al reconocimiento de sus derechos sustanciales cuando acude a
la jurisdicción.

El derecho a la prueba como parte del debido proceso refuerza el principio democrático, puesto que les permite
a las partes participar en el debate procesal y provee la expectativa de influir en la decisión final que afectará
sus intereses. Ahora debemos tener en cuenta que concebir a la actividad probatoria como derecho fundamental,
trae para el ordenamiento jurídico 2 consecuencias:
1. La limitación de la libertad de configuración legislativa en materia procesal: se obliga al
legislador a que regule la etapa de instrucción, garantizando a los intervinientes la
oportunidad para asegurar la prueba, todo en condiciones de igualdad. Adicionalmente, las
normas jurídicas que regulen los procesos de índole sancionatoria deben garantizar la
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, proveyendo al acusado la posibilidad de controvertir
los medios de prueba que tiendan a desvirtuarla.
La configuración procesal debe garantizar que la instrucción el proceso le de a las partes la posibilidad de
debatir ampliamente sus medios de prueba en términos de igualdad real y no meramente formal.

2. Al considerarse el derecho a la prueba como un derecho fundamental, se crea un mandato

dirigido a el juez de instancia: Para que en la tramitación de cada proceso judicial vele por
el cumplimiento de las oportunidades para el aseguramiento de la prueba, el aporte, la
solicitud, el decreto, la debida practica y valoración de la prueba, y de manera especial
proscriba la prueba ilícita en el escenario judicial. En los procesos penales, además, esto
implica la necesidad de aplicar el IN DUBIO PRO-REO, esto es, de exonerar al acusado si
no existe prueba suficiente que desvirtúe la PRESUNCION DE INOCENCIA.

IV. ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA CONCEPCIÓN DE LA PRUEBA COMO

DERECHO FUNDAMENTAL EN COLOMBIA
IV.1. La limitación de la libertad de configuración normativa en materia probatoria
El articulo 29 de la constitución política de Colombia que consagra el derecho fundamental al debido proceso,
le impone al legislador determinadas obligaciones en materia probatoria. En base a esta consideración, se cita a
titulo de ejemplo algunos casos:
IV.1.1. El legislador procesal puede establecer que en la segunda instancia se practiquen pruebas decretadas
en la primera instancia (siempre que no hubiere culpa de la parte interesada):
En el ordenamiento procesal colombiano se ha declarado ajustado a la constitución la existencia de normas
procesales en las que se contempla que, si se decretaron medios de prueba en primera instancia y sin culpa de la
parte se dejaron de practicar, se podrán realizar en segunda instancia, de oficio o a solicitud de parte. Lo
importante es que se reconoce que esa regulación es de libre configuración por parte del legislador y no rige el
derecho de defensa de la parte. Se reitera que la actividad probatoria debe regularse en condiciones de
IGUALDAD (mismos derechos, deberes y restricciones para desarrollar su actividad probatoria).
IV.1.2. El legislador puede fijar el valor probatorio de algunos medios de prueba: el caso de los libros de
comercio
La corte constitucional argumento la libertad del legislador procesal para establecer, como en efecto hizo, un
alto valor probatorio para esta clase de documentos y solo entre ellos, en razón a que existe la obligación de
llevarse esta clase de documentos para cumplir una finalidad publica superior, como es organizar de manera
regular e ininterrumpida la contabilidad comercial con el propósito de “dar cuenta de ellos” frente al estado, de
manera que para asegurar el cumplimiento de este deber legal, el legislador opta por crear una regla de
valoración que no es arbitraria, ilógica ni desproporcional frente a los fines perseguidos por ella.
IV.1.3. El legislador procesal puede limitar la eficacia de un medio de prueba por razones de prevalencia del
interés superior: el caso de la prohibición de confesión del representante de algunas entidades
publicas demandadas
El legislador tiene libertad para configurar normativamente esta prohibición probatoria, sin que ello vulnere el
debido proceso o el derecho de defensa, tampoco se crea una diferencia injustificada vulneradora de la igualdad,
por cuanto en este caso, esta injustificado para “proteger la moralidad publica y de salva guardar el patrimonio
del estado”. Adicionalmente, en esta decisión de constitucionalidad, se menciono que “el articulo acusado eligió
una especifica forma de protección”.
IV.2. La protección del derecho a la prueba por parte de un juez constitucional cuando se vulnera
dentro de los procesos ordinarios
El interesado puede acudir a la denominada ACCION DE TUTELA para evitar la vulneración a su derecho
fundamental, siempre que se cumplan los requisitos para ello.
IV.2.1. El juez constitucional puede proteger el derecho a presentar y solicitar pruebas que podrían
desvirtuar una imputación penal
“Cuando el apoderado de la defensa solicitó la nulidad de lo actuado atendiendo, entre otras cosas, a la falta de
aplicación del principio de investigación integral, la fiscal se limito a señalar que, dado que la investigación no
había concluido, todavía era procedente la practica de las pruebas que se echaban de menos. Sin embargo, poco
tiempo después declaro cerrada la investigación, sin haber realizado el mas elemental esfuerzo probatorio”.
IV.2.2. El juez constitucional puede dejar sin efecto una providencia que decida con base en una prueba
irregularmente recaudada
En un caso especifico, la corte constitucional amparó el derecho de una parte a la que se condeno en perjuicios
con el fundamento de un dictamen pericial que se ordeno en una providencia que no se notifico en debida forma
y que se puso en practica sin haber quedado en firme.
IV.2.3. El juez constitucional puede intervenir en el proceso ordinario para que se evalúen correctamente las
pruebas incorporadas al proceso
La corte constitucional ha establecido la posibilidad de dejar sin efectos las providencias judiciales en las que el
juez de instancia realiza una valoración de la prueba manifestantemente errada.

LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y EL

DERECHO A OFRECER MEDIOS PROBATORIOS
Rolando Martel
I. LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
I.1. Concepto y naturaleza
Francisco Chamorro dice que la tutela jurisdiccional efectiva es la forma constitucional de proteger los demás
derechos fundamentales, lo que en definitiva garantiza al ciudadano el derecho a la prestación judicial. La
prestación judicial es aquel derecho que garantiza al ciudadano que en cuanto tenga algún problema jurídico
podrá replantearlo ante un órgano jurisdiccional y este le dará una solución, la que sea. El autor dice que el
debido proceso es un elemento indispensable de la tutela, porque no se puede otorgar la tutela si antes no se ha
pasado por el debido proceso, es decir, que los tribunales no pueden resolver si no es después del proceso y, por
tanto, el debido proceso es una parte esencial de la tutela.

El autor dice que la tutela se puede dividir en 4 partes:

a. El derecho del libre acceso a tribunales
b. La prohibición de la indefensión por el derecho de defensa que seria el proceso debido
c. El derecho a una resolución
 d. El derecho a hacer efectiva esa resolución

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es aquel por el cual toda persona, como integrante de una sociedad,
puede acceder a los órganos jurisdiccionales para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción
a que sea atendida a través de un proceso que le ofrezca las garantías mínimas para su efectiva realización. En
cuanto a su naturaleza, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es de carácter publico y subjetivo, por
cuanto toda persona (sea natural o jurídica, nacional o extranjera, capaz o incapaz, de derecho publico o
privado, aun e concebido tiene capacidad de goce), por el solo hecho de serlo, tiene la facultad para dirigirse al
estado a través de sus órganos jurisdiccionales competentes y exigirle la tutela jurídica plena de sus intereses.

Al ser la persona un fin en si mismo, es titular de derechos que le son innatos, anteriores al propio estado y que
por tanto son inalienables.
I.2. Contenido
Se sostiene que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva comprende los siguientes derechos:
 Derecho de acceso a la justicia: Posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales ya sea como
demandante o demandado y con el propósito de que se le reconozca un interés legitimo.
 Derecho a una resolución fundada en derecho: Los jueces deben dictar, dentro de un plazo razonable
por regla general, una sentencia sobre el fondo del asunto materia del petitorio para solucionar el
conflicto intersubjetivo de interés o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica. En el
caso de que no se pueda entrar al fondo se dicta una resolución fundada en derecho.
 Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales: Es el derecho a solicitar y obtener el
cumplimiento material efectivo de la sentencia definitiva, pues resulta insuficiente la declaración de que
la pretensión es fundada o infundada. Jesús González Pérez ha señalado que “el derecho a la tutela
jurisdiccional despliega sus efectos en 3 momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia,
segundo, una ve en ella, que sea posible la defensa y poder obtener solución en un plazo razonable y,
tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la
jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia”.

Por su parte, Francisco Chamorro señala que, en relación a la tutela jurisdiccional efectiva, se puede hablar de 4
gados de efectividad a saber:
a. De primer grado: Garantiza la obtención de una respuesta del órgano jurisdiccional.
b. De segundo grado: Garantiza la emisión de una resolución que resuelva el problema
planteado al órgano jurisdiccional.
c. De tercer grado: Garantiza una solución al problema planteado, que sea razonable y
extraída del ordenamiento jurídico.
d. De cuarto grado: Garantiza la ejecución de la decisión adoptada.

II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA Y SU CONTENIDO

ESENCIAL
En un expediente se habla de que el tribunal constitucional se ha señalado que : “ el derecho fundamental a la
prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al
debido proceso, reconocido en el articulo 139, inciso 3 de la constitución”. También se ha establecido en el
mismo tribunal: “Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autónomo, que se encuentra orientado
por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso”.

Marcelo Sebastián Midón refiere que los elementos que conforman el contenido esencial del derecho a la
prueba son 3 a saber:
a. El derecho de la admisión de los medios propuestos, o, en su defensa el derecho a una
denegación motivada.
b. La facultad de practicar o producir los respectivos medios propuestos
 c. Que el medio probatorio admitido y producido sea valorado adecuadamente por el órgano
jurisdiccional.

III. PARA EXIGIR TUTELA JUDICIAL EFETIVA LAS PARTES DEBE OFRECER
LOS MEDIOS PROBATORIOS DENTRO DE LA OPORTUNIDAD PREVISTA
EN LA LEY
Un tribunal considera necesario efectuar un análisis de la presunta vulneración del derecho a la prueba respecto
de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio ofrecido sea admitido. Se debe decir también que el
medio probatorio debe contar con:
 Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho
que es objeto del proceso.
 Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados
hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios.
 Utilidad: Se presenta cuando contribuyen a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la
verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios
que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse
cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción
de derecho absoluta.
 Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento
jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.
 Preclusión o eventualidad: En todo proceso, existe una oportunidad para solicitar la admisión de
medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar a la solicitud probatoria.

Los medios probatorios son los instrumentos que emplean las partes acreditar sus afirmaciones en el proceso.
Importa destacar que ene l esfuerzo de ofrecer medios probatorios, las partes no solo deben circunscribirse a los
medios probatorios típicos o atípicos, sino que también pueden ofrecer los denominados sucedáneos de los
medios probatorios, los mismos que aparecen definidos en el articulo 245 del código procesal civil. La
actuación oficiosa del juez en materia probatoria solo cabe si la parte, siendo diligente en el ofrecimiento
oportuno de los medios de prueba, que luego son admitidos y actuados, no logra convencerlo.

El camino mas seguro que tienen las partes para exigir tutela judicial a partir del derecho a probar es cumplir
con su carga de ofrecer medios de prueba dentro de los plazos previstos en la ley, previo conocimiento
adecuado de la fuente de prueba, en caso contrario, quedaran a expensas de una decisión jurisdiccional que
ordene la actuación de pruebas de oficio, camino no seguro si consideramos los limites que la misma ley
impone a este poder probatorio de los jueces.

IV. CONCLUSIONES
 El derecho a la prueba está contenido implícitamente en el derecho al debido proceso.
 Para exigir la tutela jurisdiccional efectiva, las partes deben cumplir con su carga de ofrecer los medios
probatorios dentro de los plazos de ley, para cuyo fin es importante conocer la fuente de prueba.
 El ofrecimiento tardío o extemporáneo de los medios probatorios no debe ser aceptado por el juez, sin
que ello signifique la vulneración de derecho alguno de las partes.
 Lo mas adecuado y correcto es que las partes ofrezcan los medios de prueba dentro de los plazos de ley.
 Las pruebas de oficio tienen importantes limites, siendo uno de ellos que con ese poder probatorio los
jueces no pueden remplazar a las partes en el cumplimiento de sus cargas procesales, incluida la
probatoria.