El Derecho entre la Teología y la Técnica: El Testamento Jurídico de

Carl Schmitt (borrador)

Andrés Rosler

Durante el período tenebroso, nazi, de su obra, Carl Schmitt redacta lo que para él era su
“testamento jurídico”: “La situación de la ciencia jurídica europea” (1943/1944, publicada
en 1950). Se trata de una conferencia que da a lo largo de la Europa ocupada por los nazis y
en partes que en todo caso eran neutrales.1
Unos diez años antes, en 1934, Schmitt había publicado un ensayo, “Sobre los tres
tipos del pensamiento científico-jurídico”,2 en el que trata básicamente el mismo tema, la
ciencia del derecho, con una estructura bastante similar.3 Además, ambos trabajos se
preguntan por el lugar de la ciencia o teoría del derecho en general, particularmente en una
era en la que producción del derecho se encuentra centralizada en el Estado, es decir, en la
era del positivismo.
Ambas obras plantean tres posiciones o discursos diferentes sobre el derecho. “Sobre
los tres tipos del pensamiento científico-jurídico”, de 1934, distingue entre el normativismo,
el decisionismo y el orden concreto. “La situación actual de la ciencia jurídica europea”

1 (LeR), 1943: 16 de febrero en Bucarest en alemán, 11 de noviembre en Budapest en alemán; 1944:

11 de mayo en Madrid en español, 16 de mayo en Coimbra en francés, 7 de junio en Barcelona en
español, 1 de diciembre en Leipzig; v. Quaritsch, Respuestas en Nuremberg, pp. 65-66. Schmitt teme
que esta conferencia se pudo haber convertido en su testamento ya que su amigo Johannes Popitz
había sido arrestado como resultado del fallido complot contra Hitler. Popitz fue ejecutado el 2 de
febrero de 1945 y los Ensayos Constitucionales de los años 1924-1954 de Schmitt, en donde figura
la conferencia, están dedicados a su memoria.
2 Ciertamente, no le falta el acento nazi, después de todo se trata de un ensayo que había sido
expuesto ante la Federación de Juristas Alemanes Nacionalsocialistas el 10 de marzo de 1934. Es
este acento nazi, que falta completamente en la Situación…, el que explica por qué el derecho
romano que juega un papel preponderante en 1944 es dejado casi totalmente de lado en 1934. O en
todo caso es responsabilizado por haber conducido su recepción en Alemania hacia el normativismo
abstracto (DARD 9).
3Si bien “ciencia del derecho” suena algo anticuado, la “ciencia” en cuestión se refiere al
conocimiento en general—y no a una metodología en particular—por lo cual se puede reemplazar
por términos como “teoría” o “filosofía” sin que eso modifique sustancialmente su significado y de
paso ayuda a una mejor comprensión del mismo.
1
distingue entre la teología, la técnica y el derecho. Dado que ambas le atribuyen al
positivismo jurídico la responsabilidad de todo lo que está mal con la ciencia del derecho
creo que se pueden sincronizar las dos clasificaciones.
Mientras que en Sobre los tres tipos… se lee que “Si el pensamiento jurídico se
desliga de todo sentido de contenido y de la situación normal presupuesta, entonces conlleva
necesariamente un contraste cada vez más agudo con todos los contenidos, con todo lo que
es ideológico, moral, económico o político”,4 en La situación… figura que el positivismo
“no presta atención al significado material y de contenido del derecho, es decir el sentido
político, social y económico de los órdenes e instituciones concretas”.5
Quisiera aprovechar esta oportunidad para concentrarme en estos dos trabajos que—
o a pesar de que—en gran medida representan la apertura y el cierre del período nazi de la
obra de Schmitt, al menos temporalmente hablando. Digo “temporalmente” porque incluso
durante su período nazi Schmitt dice cosas que nos pueden ayudar a entender mejor no solo
su propia obra sino la teoría del derecho en general.
A continuación voy a tratar de mostrar que el positivismo, entendido
apropiadamente, en realidad no es culpable de la acusación de la que es objeto en ambas
obras, y que Schmitt mismo conoce la evidencia absolutoria. Primero voy a describir el
diagnóstico de Schmitt sobre la ciencia jurídica europea que en realidad es una acusación al
positivismo jurídico. En segundo lugar voy a tratar de mostrar por qué Schmitt mismo tiene
la evidencia absolutoria del positivismo. En tercer lugar, voy a describir la solución
propuesta por Schmitt para resolver la crisis de la ciencia jurídica. En cuarto y último lugar
voy a indicar por qué esa solución está condenada al fracaso.

I. LA SITUACIÓN DE LA CIENCIA JURÍDICA EUROPEA

Schmitt comienza su ensayo de 1943-1944, publicado en 1950, sobre la situación de la
ciencia jurídica europea, sosteniendo que “hablar de una ciencia jurídica europea hoy tal vez
precisamente a un jurista parece estarle prohibido y es además poco científico”. Los motivos
son dos: “el desgarramiento político de Europa, que se ha despedazado a sí misma en dos
guerras mundiales” y “el positivismo que hace cien años domina en la teoría y la práctica de

4 DARD 32.
5 LeR 389.
2
nuestra vida jurídica”, según el cual “solo la norma válida positiva es objeto de la ciencia del
derecho”.6 Según Schmitt, “la crisis de la ciencia del derecho europea comienza hace cien
años con el triunfo del positivismo legal. La irrupción revolucionaria del año 1848 señala
también aquí la gran encrucijada. Nuestros padres y abuelos dejaron a un lado un derecho
natural sobrevivido y vieron un gran progreso desde la ilusión hacia la realidad en la
transición hacia lo que ellos denominaron ‘positivismo’”.7 Pero, sostiene Schmitt, “debemos
dejar que el positivismo muerto del siglo XIX entierre sus muertos”.8
En primer lugar, llama bastante la atención que Schmitt describa la situación de
Europa en 1944—si no antes—como si fuera un observador y no un afiliado al nazismo, el
cual fue responsable al menos del inicio de la Segunda Guerra Mundial. En segundo lugar,
la responsabilidad del positivismo me recuerda la historia que se solía contar en Europa por
lo menos a partir de la década de 1930. Una persona le dice a otra: “La culpa de todo la
tienen los judíos y los ciclistas”, a lo cual la otra le pregunta: “¿Y por qué los ciclistas?”, y la
primera le responde: “¿Y por qué los judíos?”. Si sustituyéramos “positivismo” en lugar de
“judíos”, podríamos contar exactamente la misma historia.
Antes de seguir adelante, hay que destacar que la crítica de Schmitt al positivismo no
se debe a que él se vea obligado a demostrar su nivel de nazismo o incluso de antisemitismo
en sangre.9 En realidad, Schmitt no se priva de hacer una crítica al nazismo:

Nosotros no podemos elegir a nuestro gusto a los cambiantes detentadores del poder,
pero nosotros defendemos en la situación cambiante el fundamento de una manera
racional de ser humanos [die Grundlage eines rationalen Mensch-Seins], a la que no
se la puede separar de los principios del derecho. A estos principios pertenece algo
que no se suprime en la lucha, un reconocimiento de la persona que descansa en el
respeto recíproco; el sentido por la lógica y la consecuencia lógica de los conceptos y
las instituciones; el sentido por la reciprocidad y por un mínimo de un procedimiento
ordenado, un due process of law, sin el cual no puede haber derecho. En esto, en que
nosotros defendemos este núcleo indestructible de todo derecho frente a las

6 LeR p. 386.
7 LeR, p. 398.
8 LeR, p. 416.
9Tal como le sucediera por ejemplo en 1936. V. Bernd Rüthers, Carl Schmitt en el Tercer Reich, p.
107.
3
 disposiciones corrosivas [allen zersetzenden Setzungen], reside la dignidad que se
nos ha dado en nuestra mano, hoy en Europa más que en algún otro tiempo y en
alguna otra parte de la tierra”.10

Tal vez la crítica al nazismo aparezca más nítidamente en el párrafo siguiente: “En una
época en la que la legalidad se ha convertido en un arma envenenada, que un partido le clava
a otro en la espalda, la ciencia del derecho deviene el último asilo de la conciencia jurídica.
(…). Incluso la confusión de las lenguas puede ser mejor que la unidad babilónica”.11
La tesis central sobre situación de la ciencia del derecho europea es que “cuando la
vemos en su gran horizonte que abarca los siglos, está determinada a través de dos
oposiciones, la de la ciencia del derecho hacia la teología, metafísica y filosofía por un lado,
y una mera aplicación técnica de normas, por el otro”.12 Como explica un poco más
adelante,

“El peligro que hoy amenaza al espíritu científico-jurídico de Europa, ya no viene de

la teología y solo ocasionalmente de una metafísica filosófica, sino de un tecnicismo
desencadenado, que se sirve de la ley estatal como su herramienta. Ahora la ciencia
del derecho tiene que afirmarse hacia su otro lado. El jurista científico no es ningún
teólogo o un filósofo, pero él tampoco es una mera función de un deber ser ‘puesto’
de algún modo y de su disposición de disposiciones. Tenemos que defendernos

10LeR 422-423. Bernd Rüthers desconfía de este párrafo: “Puesto que la primera impresión en
alemán fue en 1950, se mantiene la duda sobre cuándo y dónde serían por primera vez escritas y/o
pronunciadas estas frases. Si en verdad provinieran de los años 1943-1944, podrían acreditar que,
cuando la guerra claramente se iba perdiendo, Schmitt dejó de ser un propagadora sin reservas de la
ideología nacionalsocialista y se convirtió en un observador crítico de la práctica jurídica del
nazismo. Antes de 1945 la conferencia solo apareció impresa en húngaro. El párrafo citado está en
esa versión considerablemente suavizado y su contenido nada más que se insinúa. Falta
completamente aquella frase en la que dice luego que los juristas no pueden seleccionar a los
cambiantes gobernantes ni los regímenes políticos. De todos modos, en la nueva perspectiva
histórica del autor se escuchan tonos bien distintos de los de aquella encendida propaganda del
Estado nacionalsocialista. Ahora ya no se dice que la ‘morada última’ de la conciencia jurídica sea el
Führer, sino la ciencia jurídica. En el centro del inventario sobre la ciencia jurídica europea ya no
están ni los órdenes concretos ni un Estado deificado, sino una llamada a Carl von Savigny y su
método histórico” (162-163). Además, teniendo en cuenta P&B, Schmitt no ocultó sus artículos.
11 LeR 426.
12 LeR 420-421. “la ciencia del derecho, que hoy es pulverizada entre la teología y la técnica” (NdE,
p. 6).
4
 contra una instrumentalización subalterna, como nosotros en otros tiempos nos
hemos defendido contra la dependencia de la teología. Para ambos lados
permanecemos nosotros ciencia y jurisprudencia”.13

Por un lado, “la historia de la ciencia europea del derecho a través de cinco siglos ha
sido una historia de la ciencia del derecho romano”. Lo que se enseñaba como “derecho” en
las escuelas de derecho desde sus inicios en los siglos XII, XIII y XIV, junto al derecho
canónico, era ante todo derecho romano. Además, dicho derecho era enseñado en latín, la
lengua del derecho romano, “que durante medio milenio influyó y acuñó los conceptos
jurídicos de todas las lenguas europeas”. Por si esto fuera poco Schmitt se refiere a Rudolf
Sohm, un gran especialista en el tema, para sostener que “en la recepción del derecho
romano en Alemania no se trató para nada de la recepción de un derecho, sino solo de la
recepción de una ciencia del derecho”.14
Schmitt describe dos grandes momentos de la crisis de la legalidad de la ley estatal, o
del positivismo para decirlo con otras palabras. El primero se refiere a la posibilidad de
distinguir entre la ley y el legislador. Una vez que el derecho se convierte en una creación
legislativa, es decir deliberada, era natural que surgiera la pregunta por la necesidad de la
ciencia del derecho, o en todo caso cómo reconciliarla con los nuevos tiempos: “Tres
palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en maculatura”.
Luego esta preocupación creció exponencialmente: “Un plumazo del legislador y bibliotecas
enteras se convierten en maculatura”.15 En el mundo de la legalidad los juristas se quedan
sin trabajo: “¿Qué es lo que queda de una ciencia, cuyo sentido y propósito no es otro que el
acompañamiento comentarista e interpretativo de órdenes positivas continuamente mutables
de autoridades estatales, que por su parte por supuesto que saben muy bien y pueden decir
ellos mismos cuál es su voluntad auténtica y cuál es el sentido y propósito de sus
disposiciones?”.16
En realidad se trata de un problema bastante antiguo. No es ninguna novedad a que
los codificadores no les cae simpático el trabajo científico, por no decir la interpretación, de

13 LeR, 422-423.
14 LeR, 392
15 LeR, 399.
16 LeR 400.
5
su obra. Pero así y todo se había llegado a cierto acuerdo. Por ejemplo, el corpus de
Justiniano se componía de la opinión de grandes juristas, así como los grandes códigos de
los siglos XVIII-XIX en el fondo no eran sino la continuación del derecho natural por otros
medios. De ahí que “la disputa entre la legislación y la ciencia del derecho se disolvió en la
rivalidad de dos hermanos, que aspiraban al mismo propósito con medios muy parecidos”.17
De ahí que los juristas europeos del siglo XIX se podían sentir tranquilos de que “el
método y el tiempo de la legislación, la preparación y la formación de las leyes
permanecieron también después de 1848, durante la segunda mitad del siglo XIX, en
conexión estrecha con la ciencia del derecho”.18 En otras palabras, ni siquiera las
revoluciones del 48 interrumpieron esa relación. El positivismo podía convivir con una
práctica judicial y una ciencia del derecho autónomas.
Esto se logró gracias a que el texto de la ley era entendido como una entidad
autónoma y objetiva, impersonal, a diferencia de los materiales legislativos que incluían los
motivos que habían llevado a los legisladores a sancionar la ley. La objetividad de la ley y la
subjetividad de los legisladores quedaban claramente distanciadas.19
Esta distinción era fundamental en los casos, cada vez más frecuentes, en los que la
composición de los parlamentos empezó a reflejar los crecientes desacuerdos políticos que
se reflejaban en la sociedad. En lugar de ser vehículos de racionalidad y justicia, las leyes
empezaron a convertirse en resoluciones mayoritarias, a veces como resultado de
compromisos entre coaliciones partidarias bastante heterogéneas. Este es uno de los temas
favoritos de Schmitt: el Estado del pluralismo político-partidario.20
Aquí la ciencia del derecho podía ser de mucha ayuda, junto con la práctica judicial,
como voceras y portadoras de la razón objetiva encarnada en las decisiones legislativas. En
la medida en que la situación del legislador fue cada vez más problemática esto hizo que los
juristas obtuvieran “una nueva, propia autoridad y una dignidad casi legislativa”.21
La segunda crisis que describe Schmitt corresponde al “legislador motorizado”. Si la
legislación del siglo XIX pareció estar en problemas, resultaron ser un juego de niños al lado

17 LeR 400.
18 LeR 401.
19 LeR 402.
20 LeR 402.
21 LeR 403
6
de los del siglo XX, particularmente a partir de la Primera Guerra Mundial. Hay un refrán
yiddish que reza precisamente: “ojalá tuviera esos problemas”. La guerra, la posguerra, la
movilización y la desmovilización, la revolución, la dictadura, la inflación y la deflación
hicieron que todos los países europeos se vieran obligados a simplificar cada vez más el
procedimiento legislativo: “se publicaron delegaciones cada vez más nuevas y extensas, a
través de las cuales los cuerpos legislativos transfirieron la facultad de dictar decretos con
fuerza de ley. El ‘decreto’ reemplazó a la ley”.22
Finalmente, como si hubieran olvidado de cuál era su trabajo, los cuerpos
legislativos tuvieron que ser llamados por las constituciones a hacer ellos mismos la ley en
lugar de delegar la legislación a otras autoridades. Como dice Locke, “el fundador
iusfilosófico del derecho constitucional moderno”, “El poder del Legislativo no puede ser
otro que el de hacer leyes y no el de hacer legisladores. El Legislativo no tiene el poder de
transferir su autoridad de hacer leyes y ubicarla en otras manos”.23
Schmitt recuerda que en la Jornada de Juristas Alemanes de 1921, el
constitucionalista Heinrich Triepel sostuvo que “la ‘desgracia’ del desplazamiento de la ley
mediante el decreto en Alemania había empezado justo al inicio de la primera guerra
mundial con la ley de delegación del 4 de agosto de 1914. Esta es una fecha que de hecho
está llena de significado para la transformación de la esencia de la ley. En esa ocasión
Triepel leyó el pasaje siguiente de una carta que su gran maestro, Karl Binding, había escrito
poco antes de su muerte: ‘La próxima gran tarea es la lucha contra el decreto en su
usurpación de la ley’”.24
Algunos juristas que trabajaban en las áreas “más tranquilas de la vida del derecho”
creían que estaban fuera de peligro y se tranquilizaban con frases como: “el derecho público
pasa, el derecho privado permanece”, sin darse cuenta de que lo que estaba en cuestión era
el concepto básico del positivismo, el concepto de ley.25
Cuando parecía que las cosas no podían empeorar, sin embargo, al decreto como “ley
motorizada” lo siguió la ordenanza o edicto (Anordnung) como “decreto motorizado”. Si a
la ciencia del derecho le costaba correr atrás de la legislación motorizada, era imposible que

22 LeR 404.
23 John Locke, Ensayo sobre el Gobierno Civil, § 141, p. 363.
24 LeR 404-405.
25 LeR 407.
7
pudiera seguirle el ritmo al decreto motorizado. La ley se convirtió en pura planificación,
pura dirección instrumental: “La máquina de legislación aumentó su ritmo en una medida
inesperada, y el comentario y la interpretación de la ciencia del derecho positivista apenas
fue capaz de alcanzarla. En el lugar del comentario científico y sistemático escrito por los
profesores de la ciencia del derecho, el comentario práctico de los prácticos o referentes del
ministerio emergió hace tiempo antes del desencadenamiento de los decretos en extensión
creciente”.26
Incluso suponiendo que el positivismo era la ciencia del derecho del Estado
legislador, una vez que se motoriza la creación del derecho es imposible que la ciencia del
derecho intente seguirle el paso. No tiene otra alternativa que volverse sobre sí misma y
recobrar su autonomía respecto a la actividad legislativa del Estado:

se ha originado indudablemente una situación crítica de la ciencia del derecho a

partir del desarrollo de los métodos de creación del derecho. La ciencia del derecho
no puede mezclarse en una carrera de velocidad con los métodos de decretos y
ordenanzas motorizadas, en la cual ella en todo caso debería perder el aliento. Antes
bien, ella tiene que reflexionar que se ha vuelto el último asilo del derecho. Ella debe
reflexionar sobre su tarea propia y buscar defender la unidad perdida que se fue
perdiendo en el exceso de las disposiciones [Setzungen] legales y el carácter
consecuente del derecho. Para ello no necesita la premura jadeante sino por el
contrario una recolección interna, la más tranquila de las observaciones y la más
minuciosa de las investigaciones.27

La situación de la ciencia del derecho europea está determinada por el

desdoblamiento entre la legalidad y la legitimidad: “El peligro que hoy amenaza al espíritu
científico-jurídico de Europa ya no proviene de la teología y solo ocasionalmente de una
metafísica filosófica, sino de un tecnicismo desencadenado, que se sirve de la ley estatal
como su herramienta”.28

26 LeR 406-407.
27 LeR 408.
28 LeR 422.
8
 La tríada teología-derecho-técnica no solo cumple una tarea estructural, sino que
además corresponde al desarrollo del espíritu europeo.29 Como dice Schmitt en “La era de
las neutralizaciones y las despolitizaciones”, se trata de “niveles en los que se ha movido el
espíritu europeo de los últimos cuatro siglos”, que a su vez corresponden “a las diferentes
esferas espirituales en las que se encontró el centro” de la “existencia humana”.
Este desarrollo significó a la vez “una serie de neutralizaciones progresivas” de las
diferentes esferas. En el inicio, la primera neutralización ocurrió a raíz de las “desesperadas
disputas” teológicas del siglo XVI, cuando “la humanidad europea” buscó una “ámbito
neutral en el cual terminara la disputa, y donde se podría entender, ponerse de acuerdo y
convencer recíprocamente”. La teología tuvo que ser dejada atrás como región central en
búsqueda de una esfera neutral: “La que hasta ese momento era la región central es de este
modo neutralizada… y sobre el suelo de una nueva región central se espera encontrar un
mínimo de acuerdo y premisas comunes, que posibiliten seguridad, evidencia, comprensión
y paz”.30
Esta primera neutralización es la alcanzada por el Estado. Schmitt habla de
“neutralidad positiva” para referirse al Estado,31 ya que se trata de una neutralización del
conflicto político ocasionado por la guerra civil. Sin embargo, hay que tener en cuenta que
el Estado no solo pone orden, sino que impone cierto orden particular, correspondiente a una
cultura o civilización determinada. En otras palabras, la neutralización estatal no es
completamente indiferente, sino que es defensa de una orden particular. Por ejemplo, los
juristas franceses como Bodin denominados “políticos” (politiques), a quienes les debemos
en gran medida la institución del Estado, eran considerados tales, políticos, en sentido
peyorativo debido a que sus enemigos creían que habían subordinado la religión a
consideraciones políticas. Sin embargo, como aclara Schmitt, los juristas pioneros del
Estado moderno no eran ateos, ni habían renunciado a sus creencias religiosas, sino que
entendían que la única manera de instaurar el orden consistía en encontrar una esfera
normativa neutral, una “razón pública” como dice Hobbes, que resolviera el conflicto

29La idea de “espíritu” (Geist) hoy suena bastante decimonónica. Sin embargo, la podemos traducir
como “cultura”—de hecho las ciencias sociales son las herederas de las ciencias del espíritu—en la
medida en que no olvidamos que no se trata solo de indicar el carácter convencional de la interacción
humana, sino que además sugiere cierta inteligencia (no tanto en el sentido de un diseño intencional
sino en el sentido de que hay razones que dan cuenta de las convenciones existentes).
30 BdP, 88-89.
31 BdP, 100-101.
9
teológico. Por supuesto, eso implicaba que algunas opciones quedaban excluidas, pero eso
es exactamente lo que sucede siempre, a menos que el modo de organización social en el
que vivimos sea anarquista.
La neutralidad de la técnica, sin embargo, es completamente diferente a la
neutralidad estatal. Se trata de una neutralidad “negativa” para decirlo en términos
schmittianos,32 ya que si bien se presenta como la solución neutral a todos los problemas, en
realidad su neutralidad es aparente. Hoy en día esto se ha vuelto moneda corriente. Por un
lado, surge una “religión del progreso técnico, para la cual todos los problemas se resuelven
mediante el progreso técnico”.33 La técnica parece ser el “suelo absoluta y eternamente
neutral”, no parece haber nada “más neutral que la técnica”.34 Mientras que las cuestiones
teológicas, metafísicas, morales o incluso económicas son intensamente debatidas, los
problemas técnicos por el contrario parecen ser algo “objetivo” (Sachliches), de tal forma
que la esfera de la técnica parece ser “la esfera de la paz, de la comprensión y de la
reconciliación”.35
Por el otro lado, en el fondo, la técnica no representa una verdadera neutralización de
todas las esferas. La técnica es un instrumento o un arma del que cualquiera se puede servir:
“A partir de la inmanencia de la técnica no resulta decisión humana o espiritual alguna en
particular, y mucho menos la decisión hacia la neutralidad. Todo tipo de cultura, todo pueblo
y toda religión, toda guerra y toda paz pueden servirse de la técnica como un arma”.36 No se
puede inferir a partir de un descubrimiento técnico cuáles van a ser sus efectos políticos. Los
descubrimientos de los siglos XV y XVI, como la imprenta, sirvieron propósitos
individualistas y rebeldes, pero la técnica actual puede servir para la dominación de masas:
“La decisión sobre la libertad y la servidumbre no reside en la técnica como técnica. Puede
ser revolucionaria o reaccionaria, servir a la libertad y a la opresión, a la centralización y a la
descentralización”.37

32 BdP, 97.
33 BdP, 84.
34 BdP 89.
35 BdP, p. 90.
36 BdP, p. 90.
37 BdP, p. 91.
10
II. EL POSITIVISMO ENTRE LA TEOLOGÍA Y LA TÉCNICA
En el ensayo de 1934 sobre los tres tipos de pensamiento jurídico, Schmitt sostiene que todo
discurso jurídico se nutre de tres grandes elementos: reglas (o normas), decisiones e
instituciones. Es imposible que el derecho pueda existir sin reglas, decisiones e
instituciones. La cuestión es cuál de estos elementos es el predominante, que de esta forma
le da el tono a la composición jurídica.38 De ahí que podamos hablar de normativismo,
decisionismo e institucionalismo. Además, los tres tipos puros de pensamiento jurídico
pueden conducir a serios peligros. El normativismo tiende a convertir al derecho en un puro
modo de funcionamiento de la burocracia estatal, el decisionismo a olvidar “el ser tranquilo”
dado su énfasis en el “abrir y cerrar de ojos” [Augenblick] de la decisión, y finalmente el
pensamiento institucional aislado tiende a conducir hacia un pluralismo feudal o estamental
sin soberanía.39
En este ensayo de 1934, Schmitt critica al positivismo por presentarse como un tipo
puro o “eterno” y por eso Schmitt se ve obligado a mostrar que en el fondo es una mezcla de
decisionismo y normativismo.40 El blanco parece la teoría pura de Kelsen,41 y la imagen que
dicha teoría tiene de sí misma. En realidad, sostiene Schmitt, el positivismo es una mezcla
de decisionismo y normativismo, lo cual le permite al positivismo “según la situación de la
cosa, ser decisionista o normativista, para satisfacer su particular necesidad decisivamente
positivista de seguridad y previsiblidad”.42
Si bien Schmitt habla del positivismo en términos de una combinación de
decisionismo y normativismo, nosotros podríamos hacer al revés y distinguir entre dos tipos
de positivismo: decisionista y normativista. Los orígenes del positivismo se remontan hasta
mediados del siglo XVI, es decir, hasta los orígenes del Estado moderno, cuya tarea
principal era la de, como hemos visto, neutralizar la guerra civil de religión. De ahí el
énfasis en la decisión, o si se quiere, en la autoría del derecho, antes que en su contenido.

38 Sobre los tres tipos…, DARD, p. 7.

39 PT, 2da. ed., p. 8.
40 DARD 29.
41Mencionada en DARD 13, n. 3: “La así llamada Escuela de Viena conducida por H. Kelsen ha
propugnado la pretensión de dominio exclusivo de un normativismo abstracto en el tiempo que va de
1919 a 1932 con especial ‘pureza’”.
42 DARD 29. V. DARD 26.
11
 El carácter formal o independiente de contenido del positivismo tuvo una recepción
bastante fervorosa durante y luego de la Revolución Francesa, en la medida en que
permanecía la doctrina de la soberanía y cambiaba el titular de la soberanía. No es una
casualidad que el positivismo haya sido el acompañante iusfilosófico de la teoría política de
la democracia.43
Lo que está diciendo Schmitt en Sobre los tres tipos… es que el positivismo, en
realidad dice “Este positivismo” [énfasis agregado], no es una teoría pura o eterna, sino que
es un discurso del siglo XIX, para ser más precisos, “el modo de funcionamiento de la
legalidad estatal de una magistratura de funcionarios de carrera, bajo el efecto consecuente
de codificaciones escritas y ha de ser concebido sobre la base de un orden y seguridad
internas políticas estables”. De ahí la identificación entre derecho y ley o legalidad.44 Y de
ahí también la naturaleza polémica del positivismo, lo cual no era ignorado por la ciencia del
derecho del siglo XIX, en la medida en que el positivismo significaba en aquel entonces “el
rechazo de todo derecho ‘extra-legal’, no creado a través de una disposición [Satzung]
humana, sea que aparezca como derecho divino, natural o racional”.45 En otras palabras, el
positivismo y su Estado de derecho son una filosofía del derecho pensada para combatir la
monarquía.
Como se suele decir, sarna con gusto ni pica, ya que la identificación positivista del
derecho con la legalidad hizo que “la ‘ley’ finalmente se convirtiera de modo decisionista en
una resolución de una mera mayoría del Parlamento”.46 Si bien la idea era que los
representantes del pueblo intercambiaran opiniones en un debate en busca de la verdad, lo
cual haría del poder legislativo una caja de resonancia de la razón y de la justicia, no pocas
veces tenemos que obedecer las leyes solamente porque se trata de las disposiciones que
provienen de la institución legalmente autorizada que a la vez nos representa.
Las objeciones de Schmitt, entonces, solo pueden dar el blanco si el positivismo cae
bajo la descripción del normativismo puro, algo que ni siquiera Schmitt mismo cree que
existe, es decir, se trata de objeciones solamente para quienes creen que el positivismo vino

43v. Teoría de la Constitución. En realidad, esto mismo se puede advertir en la propia teoría
constitucional de Schmitt cuando en 1928 habla de su concepto favorito de constitución, a saber, el
concepto positivo.
44 DARD 25.
45 DARD 26.
46 DARD 13, n. 2
12
de París, o del cielo, y/o es una teoría puramente conceptual, sin pretensiones políticas. Una
vez que el positivismo sale del closet y se asume como una teoría política del derecho, que
por razones no menos políticas desea mantener separadas las cuentas políticas de las del
derecho, y que además sus orígenes se remontan hasta el positivismo línea fundadora, no
tiene ningún problema en reconocer lo que dice Schmitt, sin que eso sea una crítica, sino
antes bien una descripción apropiada del proyecto positivista.
Por amor a la simetría convendría agregar en este punto que el camino positivista del
decisionismo hasta el normativismo no fue directo desde los siglos XVI-XVII hasta el XIX,
ya que falta al menos una escala intermedia, a saber la del siglo XVIII. Tal como explica
Schmitt, “Recién sobre el nuevo suelo de la tranquilidad, seguridad y orden públicos
efectuados por el Estado, se extiende entonces, en la mayor estabilidad del siglo XVIII, un
derecho de la razón más normativista, que deja retroceder al decisionismo absoluto y
disuelve todos los órdenes naturales en normas y relaciones contractuales individuales, hasta
que desemboca finalmente en el siglo XIX en el funcionalismo positivista de reglas de una
sociedad de circulación individualista burguesa”.47 En realidad, “Recién el triunfo de la
Revolución Francesa ha impuesto una ‘sociedad civil’ total, construida individualmente, y
en sus demás consecuencias también la ciencia positivista del derecho del siglo XIX”.48
Una vez que entendemos al positivismo como una mezcla de decisionismo y
normativismo, precisamente como lo hace Schmitt, o una vez que distinguimos sus varias
etapas, queda claro que el positivismo no tiene nada de abstracto. En realidad, el positivismo
tiene derecho a ser considerado incluso un orden concreto, con instituciones no menos
concretas (poder legislativo, jurisdicción, derechos, etc.). Ciertamente, no es el orden
concreto que Schmitt defendía en 1934, pero eso es otra historia.
Que el positivismo, entendido como una filosofía del derecho del Estado, no puede
ser reducido a la técnica, y tampoco por supuesto a la teología, queda todavía más claro en
un trabajo de Schmitt de 1942, “La formación del espíritu francés a través de los legistas”.49
El legista francés es el jurista estatal por antonomasia, desde los orígenes medievales del
Estado en la lucha contra el Papado, hasta la época de la codificación, pasando por la

47 DARD 35.
48DARD, 37. La propia interpretación que Schmitt hace de Hobbes muestra cómo el positivismo se
desliza desde sus orígenes decisionistas hasta el positivismo liberal del siglo XIX.
49 FFGL, ensayo que apareció en Alemania-Francia. Revista trimestral del Instituto Alemán, París, I,
2, 1942, pp. 1-30, el Instituto había sido creado en 1940.
13
conformación del Estado moderno durante las guerras civiles de religión y la propia
Revolución Francesa: “el legista francés es un gran precursor, revolucionario y combatiente
pionero de la vida y el pensamiento civiles, de la igualdad civil ciudadana y los ideales
republicanos, un enemigo de ambos grandes enemigo de la república, a saber el feudalismo
y el clericalismo”. El legista francés es un combatiente pionero a favor del “racionalismo
occidental”, por lo cual “es el primer jurista moderno en absoluto”.50
El derecho civil francés representa mucho más que un área del derecho, en este caso
el derecho privado, ya que se refiere a la noción originaria de “civil” la cual está
estrechamente vinculada con la noción de “civilización” y “civilidad”: “‘civil’ significa aquí
primero la oposición con lo teológico-eclesiástico y lo feudal-caballeresco, entonces
también con lo militar-soldadesco en general. Frente a esto el legista representa un orden y
una concepción jurídico-civil”. Pero entonces, las propias raíces del propio derecho civil
como derecho privado se remontan a la centralización estatal, al Estado francés
independizado tanto del Imperio como de la Iglesia. Lo mismo se aplica a la identificación
entre ley (o legalidad) y derecho. Como dice Bodin, “la ley es obra del príncipe”.51 La
modernidad, otra vez, lo único que tuvo que hacer es reemplazar al antiguo príncipe o
soberano por el nuevo, a saber, el pueblo.
Bodin, dice Schmitt en este trabajo,

pertenece a los “politiciens” de su tiempo, cuya interpretación y concepto de lo

político reside en la nivelación y neutralización de las oposiciones confesionales. El
‘París bien vale una misa’ se originó a partir de esta clase de conciencia “política”.
Los grandes juristas franceses del siglo XVI eran sin excepción tales “politiciens”,
ante todo el más famoso de ellos, el gran canciller y jurista Michel de l’Hospital.
Eran enemigos tanto de la intolerancia teológica como de un maquiavelismo
impiadoso, solo interesado en la técnica del poder, que consideraban como ateísmo.
Eran galicanos y se opusieron… a la introducción del Concilio de Trento en Francia.
Se mantuvieron en todo, también en las oposiciones religiosas, entre el misticismo y

50 FFGL 189.
51 FFGL 191.
14
 el cinismo, entre el libertinismo y la santurronería, en un término medio
neutralizante, jurídicamente argumentativo, un juste milieu”.52

La Revolución Francesa solo continuó con este proceso “civilizatorio”; después de

todo la codificación napoleónica fue la continuación de la revolución por otros medios.
Como dice Schmitt, el derecho civil, literalmente burgués, tiene connotaciones jurídicas,
morales y políticas que no se suelen apreciar en otras épocas o en otros idiomas como el
alemán: “El Código civil no es solo derecho ‘privado’, es el derecho común de los franceses
y de su status personal. No en todos sus detalles, pero sí en sus conceptos básicos de libertad
individual, propiedad privada y familia él es la constitución de la sociedad burguesa civil y
de este modo el orden fundamental de la comunidad francesa”. Schmitt agrega: “La unidad
y la igualdad de la ley civil es más importante que la religión, la raza o la posición social”.53
La idea de “derecho civil” o “Código civil” entonces no tienen meramente un sentido
privado o burgués, sino que “tienen un sentido y carácter básico y constitucional. La
homogeneidad sin la cual no existe la comunidad, no está determinada a partir de la religión
o de la raza; ella reside en un ‘régimen civil’ jurídicamente determinado. El régimen civil es
el presupuesto para ser ciudadano. El Estado de la civilización moderna, el Estado moderno
sin más, es en la conciencia del francés un estado civil jurídicamente concebido en
oposición a todo lo que es incivilizado”.54 Todo régimen jurídico-político supone cierta
homogeneidad y la solución europea a este cuestión es la del derecho estatal secularizado,
que a su vez es el régimen de los derechos civiles, que tal vez se aprecien más claramente en
el sentido estadounidense de la expresión “civil rights”.
De ahí que el positivismo no tenga nada de abstracto o técnico, sino que se
caracteriza al menos por las siguientes características: “sentido jurídico-legista, centralismo
estatal, neutralidad teológico-confesional y racionalismo burgués”,55 que si bien neutralizan
el conflicto lo hacen a expensas de excluir precisamente algunas alternativas, tal como
sucede con toda neutralización positiva. En el caso particular del positivismo moderno
quedaron excluidos el Imperio, la Iglesia, las corporaciones en general y el feudalismo. De

52 FFGL 200.
53 FFGL 206.
54 FFGL, 207.
55 FFGL, p. 193.
15
ahí a la equiparación entre civilización y burguesía—con los derechos que eso implica—
había un solo paso, que fue precisamente dado como consecuencia de la Revolución
Francesa.

III. LA CIENCIA DEL DERECHO COMO ORDEN CONCRETO Y EL ÚLTIMO ASILO

DE LA CONCIENCIA JURÍDICA
Dado que Schmitt en sus reflexiones sobre la situación de la ciencia jurídica europea
entiende al “derecho como un orden concreto”,56 y cree que “La filosofía del derecho para
mí no es un vocabulario aplicado a cuestiones jurídicas a partir de un sistema filosófico
existente, sino el desarrollo de conceptos concretos a partir de la inmanencia de un orden
jurídico y social concreto”,57 ahora es el momento de recordar brevemente en qué consiste el
orden concreto o “institucionalismo”, el tercer tipo de pensamiento jurídico, junto al
normativismo y al decisionismo.
El institucionalismo, u “orden concreto” como lo llama Schmitt preferentemente en
Los tres tipos…, se refiere a un conjunto de instituciones que son independientes tanto de las
reglas como de las decisiones. No son impersonales como las reglas, pero tampoco
personales como las decisiones, sino que son en realidad supra-personales. El orden
jurídico, dice Schmitt, no es un conjunto de reglas o normas, sino que, al revés, “la regla es
solo un elemento y un medio del orden. El pensamiento de normas y reglas es por lo tanto
una parte limitada y derivada de la tarea y de la actividad científico-jurídica total y
completa”.58 Este orden, a su vez, no es producto de una decisión personal soberana, sino
que es lo que le da contenido a la decisión jurídica en general. Schmitt utiliza en este trabajo
por primera vez la noción de nomos para referirse a este orden concreto.59
El orden concreto se refiere a ámbitos de la vida que no pueden ser entendidos en
términos de planificación técnica sino institucionalmente. No son meros instrumentos que se
agotan en la obtención de un fin—que puede incluir ciertamente la resolución de conflictos
—, sino que tienen valor en sí mismos: “Tienen una sustancia jurídica propia, que por

56 LeR 411.
57 LeR 427.
58 DARD 11.
59 DARD 13.
16
supuesto también conoce reglas y regularidades generales, pero solo como flujo de esta
sustancia, solo como a partir de su propio orden concreto interno, que no es una suma de
aquellas reglas y funciones”.60 Las instituciones tienen “un derecho propio interno”.61
Los ejemplos que da Schmitt de instituciones, junto al de la Iglesia, son los de la
familia, asociaciones intermedias, el ejército, el funcionariado, etc. Pero la institución por
antonomasia es el Estado: “Para el modo institucionalista de pensar el Estado mismo ya no
es una norma o un sistema de normas, tampoco una mera decisión soberana, sino la
institución de las instituciones, en cuyo orden muchas otras instituciones en sí mismas
autónomas encuentran su protección y su orden”.62
En líneas generales Schmitt prefiere hablar de “orden concreto” o Gestalt,
“configuración”, en lugar de “institucionalismo”, ya que no quería que el nazismo, un
movimiento revolucionario, fuera confundido con la conservación o restauración de
instituciones tradicionales. La expresión “‘pensamiento institucional’ conserva mucho del
sello de una mera reacción conservadora contra el normativismo, el decisionismo y del
positivismo compuesto de ambos del último siglo y se expone a malentendidos y a muy
asequibles objeciones. A esto se agrega que la doctrina de Hauriou de la institución en su
discípulo G. Renard desembocó completamente en un neo-tomismo, de tal modo que
aparece como una teoría típicamente romano-católica”. Es por eso que Schmitt prefiere
“como indicación del tercer y actual tipo del pensamiento científico-jurídico no
‘instituticional’ sino ‘pensamiento del orden y de la configuración concretas”.63
La argumentación de Schmitt se puede entender como una reducción al absurdo. A
menos que supongamos que cualquier cosa que decida el sistema de reglas es derecho, no
tenemos otra alternativa que suponer que existen instituciones, un orden jurídico concreto,
anterior a ese sistema de reglas, y este sistema de reglas tiene la tarea de desarrollarlo y
protegerlo. El ejemplo que da Schmitt para ilustrar el razonamiento institucional es el de la
Iglesia, particularmente la doctrina de la infalibilidad papal. A primera vista esta doctrina
contiene “fuertes elementos jurídico-decisionistas”. Sin embargo, “la decisión infalible del
Papa no fundamenta el orden y la institución de la Iglesia, sino que los presupone: el Papa es

60 DARD 17.
61 DARD 42.
62 DARD p. 47.
63 DARD 47-48.
17
infalible solo como cabeza de la Iglesia en virtud de su cargo”.64 No es que la persona
infalible sea el Papa, sino que el Papa es la persona infalible.
Lo mismo se aplica a lo que dice el jurista y teólogo Tertuliano: “Estamos obligados
a algo no porque sea bueno, sino porque Dios lo ordena (neque enim quia bonum est, idcirco
auscultare debemus, sed quia deus praecipit)”. Esto parece sonar como el decisionismo; sin
embargo “a causa del ya presupuesto concepto de Dios cristiano falta todavía la
representación consciente de un desorden total, de un caos”.65
El razonamiento institucional va acompañado de un discurso que podemos llamar de
agencia ideal. De todo miembro que pertenezca a una institución se espera que cumpla con
su tarea o su papel dentro de la institución y que exhiba ciertas virtudes. De ahí que
hablemos del buen padre de familia, “soldados valientes, funcionarios cumplidores
[pflichtbewusst], camaradas decentes, etc.”66
Veamos ahora cómo es que funciona según Schmitt la teoría del derecho de Savigny,
que Schmitt entiende como el último refugio de la conciencia jurídica europea. La doctrina
de Savigny de las fuentes del derecho es “histórica” e incluso “positiva” pero en un sentido
“existencial” que le confiere “la lucha por la existencia de la ciencia del derecho” en su
“singularidad esencial”: “El derecho como orden concreto no se deja desligar de su historia.
El derecho verdadero no se pone, sino que se origina en un desarrollo no deliberado. Lo que
es el derecho verdadero, se determina por lo tanto hoy en la forma de existencia histórico
concreta de la jurispericia, en la cual el desarrollo se hace consciente. El concepto científico-
jurídico de lo positivo en Savigny está ligado a un tipo especial de fuente del derecho
protegida por juristas, en la cual el derecho en forma específica tiene su origen como algo
dado, no puesto”.67
La frase siguiente es bastante reveladora: “La ciencia del derecho es incluso ella
misma la verdadera fuente del derecho. La ley para ella es solo materia pura, que ella si es
posible configura [gestaltet] y ennoblece; la forma científica, que ella sola lograr dar, busca

64 DARD 22.
65 DARD 21-22.
66 DARD 18.
67 LeR 411.
18
desvelar y completar una unidad inherente a la materia de la ley, y de este modo produce
‘una vida orgánica, que constructivamente repercute sobre la materia misma’”.68
Pero me parece que la clave de la bóveda figura en una nota del texto de Schmitt:

Quisiera repetir aquí textualmente la propia caracterización de Savigny de su “fuerte

método histórico de la ciencia del derecho”, porque ella lamentablemente parece
haber caído en el olvido: “El carácter del mismo (es decir de este método histórico
de la ciencia del derecho) no consiste, como algunos de mis oponentes han dicho
incomprensiblemente, en el elogio exclusivo del derecho romano, tampoco en que él
exige la conservación incondicional de alguna parte de este material dado, que antes
bien él quiere precisamente evitar. Su aspiración apunta antes bien a seguir toda
materia dada hasta sus raíces y de este modo descubrir un principio orgánico, para
que de este modo se deba separar lo que todavía tiene vida de aquello que ya está
muerto y también todavía pertenece a la historia”.69

El derecho no es una entidad natural, sino artificial, pero el arte del derecho no
depende de la sola voluntad del legislador, o de su intención, sino de una tradición de la que
derivan ciertos principios orgánicos que deben ser detectados por el jurista. Esto a la vez
permite un desarrollo orgánico y calmo, que se nutre de la riqueza inagotable de las fuentes
a la vez que queda protegido de la arbitrariedad, y que por supuesto hace lugar a las
“necesarias modificaciones y renovaciones del derecho”.70 Schmitt no deja de señalar que si
bien “la ciencia del derecho se hace el polo contrario del derecho puesto meramente
fáctico”, no por eso “el derecho es arrojado en las palabras de la guerra civil del derecho
natural”.71
El derecho entonces es un producto histórico en el sentido de una tradición que se
enriquece a sí misma, una especie de novela en cadena diría Ronald Dworkin, aunque en el
caso de Savigny el autor de los nuevos capítulos que se agregan a la novela no es tanto el

68 LeR 412.
69 LeR 415, n.
70 LeR 413.
71 LeR 418.
19
juez como el jurista, que de hecho es lo que terminó sucediendo en nuestra propia época de
todos modos.

IV. LOS PROBLEMAS DEL ASILO Y DE LA CONCIENCIA JURÍDICA

Como se puede apreciar, la similitud entre el planteo de Savigny y el de Dworkin es notable.
Ambos sostienen que el derecho no se agota en el descubrimiento de una fuente, sino que el
razonamiento jurídico recién comienza una vez identificada dicha fuente, de tal forma que la
fuente es un punto de partida o una ocasión para ir en búsqueda de la respuesta correcta.
Savigny lo expresa en términos de principios que están “vivos” o “muertos”, Dworkin
prefiere hablar de los principios que nos permiten entender la “integridad” del derecho o ver
al derecho en su “mejor luz”.
Quizás sorprenda encontrar a Savigny y a Dworkin del mismo lado del mostrador, ya
que se trata de autores que se encuentran en las antípodas del espectro ideológico. Sin
embargo, eso es precisamente el punto del razonamiento jurídico anti-positivista, que
consiste en ir en búsqueda de la respuesta correcta o de la filosofía verdadera, el imperio o
autoridad de la razón, antes que en la razón del imperio o de la autoridad. Todo dependerá de
lo que consideremos correcto o verdadero: si somos conservadores, el derecho será
conservador, y somos progresistas el derecho será progresista.
Un defensor de Savigny podría insistir, de un modo que no es infrecuente entre los
dworkinianos, en que no es el capricho o el arbitrio del jurista el que decide qué principios
están “vivos” y cuáles “muertos”, sino que existe una repuesta correcta al respecto. El
problema es cómo determinar la vida y de la muerte de los principios jurídicos. Si se tratara
de un criterio descriptivo o cultural, esto es, si se tratara de la sola existencia del principio,
eso tal vez pueda zanjar la disputa ya que en ciertas condiciones se puede determinar si un
principio es efectivamente usado por los tribunales, para no hablar de si figura o no en el
ordenamiento jurídico.
Sin embargo, si la discusión no fuera fáctica o cultural, sino valorativa, esto es,
cuáles principios deberían estar vivos o muertos, del hecho de que un principio sea
efectivamente usado no se sigue nada acerca de si debería ser usado. Después de todo,
muchas veces son las prácticas, conceptos e instituciones realmente existentes las que son el
blanco de esta clase de teorías. Nótese que tanto conservadores como Savigny, cuanto
20
progresistas como Dworkin, creen en la necesidad de ir renovando la inagotable fuente, o en
todo caso agregar un nuevo capítulo a la novela en cadena. Huelga decir que la idea de la
co-autoría del juez o del jurista entonces solo agrava la cuestión, no la resuelve.
La idea de “institucionalismo” tampoco resuelve la cuestión. El sentido del
institucionalismo consiste en no supeditar la discusión acerca de cuál es una institución
jurídica al razonamiento normativo, es decir, a las reglas jurídicas vigentes, sino que las
instituciones en cuestión se caracterizan, tal como hemos visto, por tener su propio derecho
interno, que en todo caso debe ser reconocido como por las normas jurídicas (si las normas
jurídicas fueran las que estuvieran a cargo de decidir la cuestión, el institucionalismo no
tendría razón de ser). El punto entonces es cuáles son esas instituciones pre-normativas, que
vienen con un derecho incorporado, cuasi-natural. Sin duda, algunos creerán que la familia y
la propiedad privada son precisamente estas instituciones. Pero otros pueden creer en
realidad que la familia y la propiedad privada no son instituciones jurídicas en el sentido
per-normativo del término, y de hecho deberían ser eliminadas del mapa y/o reemplazadas
por otras instituciones jurídicas—o tal vez pre-jurídicas—.
Ya habíamos visto más arriba que en su escrito de 1934 Schmitt prefería hablar de
“orden concreto” antes que de “institucionalismo”, ya que este último término lleva “el sello
de una mera reacción conservadora”, para ser más precisos “típicamente romano-católica”,72
lo cual no era apropiada para un discurso como el nazi que se ufanaba de su carácter
revolucionario y en todo caso anti-reaccionario. En otro escrito de 1934 sobre el
pensamiento jurídico nacionalsocialista, Schmitt explica que “Nosotros reorientamos los
conceptos jurídicos. (…). Nosotros estamos de parte de las cosas venideras”.73
Sin embargo, en el prólogo a su libro de ensayos sobre Donoso Cortés de 1950,
Schmitt explica precisamente que: “Toda propaganda masiva busca su evidencia en la
comprobación de que ella se encuentra del lado de las cosas venideras [der kommenden
Dinge]. Todo pensamiento de las masas es solo la creencia de encontrarse del lado correcto,
mientras que el adversario se encuentra del lado incorrecto, porque el tiempo, el futuro y el
desarrollo trabajan contra él”.74 De un modo ligeramente más descriptivo se puede hallar la

72 DARD, p. 48.
73 Cit. en Bernd Rüthers, Carl Schmitt en el Tercer Reich, p. 53. V. nota de Haaretz.
74 Donoso Cortés en la interpretación europea total, p. 12.
21
misa expresión en el prólogo a La Dictadura de 1921: “El que se ubica del lado de las cosas
venideras, puede empujar también aquello falta”.75
Como se puede apreciar, Schmitt usa la filosofía progresista de la historia al servicio
de la revolución nazi, la misma filosofía de la historia que antes y después del nazismo
Schmitt criticaría con razón ya que la misma comete la falacia de que el progreso,
literalmente el cambio, siempre implica una mejora, y lo mismo se aplica obviamente al
revés, es decir, la falacia de creer que todo lo que existe está bien y/o que el pasado fue
mejor. El tiempo en sí mismo, el día y la hora, la hoja del calendario, no llevan en sí mismos
garantía alguna de su valor.
El punto es que la idea de orden concreto puede ser utilizada tanto por el Schmitt
“prometeico” o revolucionario de 1934 solo interesado en el futuro, como el Schmitt
“epimeteico” vuelto a sus cabales de 1950—que en gran medida ya eran por lo menos los de
1944, sino antes, por supuesto—, mejor preparado para entender la realidad
retroactivamente.76
En realidad, la distinción en sí misma entre conservadurismo y revolución no es de
mucha ayuda para el razonamiento jurídico. Esto se puede advertir particularmente una vez
que tiene lugar una revolución, ya que a partir de su eventual éxito, la revolución misma se
encarga de conservar ciertas instituciones que le parecen indispensables para llevar a cabo
su proyecto, si no es que son parte constitutiva de dicho proyecto revolucionario. Como dice
Schmitt en Sobre la situación…, “las experiencias de la Revolución francesa han señalado
de cuál orgía de disposiciones es capaz un poder legislativo desencadenado”, pero siempre
para estipular un estado de cosas dado.77 En otras palabras, hasta el más revolucionario de
los proyectos se vuelve conservador una vez que apela al razonamiento jurídico. La idea de
una “revolución legal” o “derecho revolucionario” es una contradicción en sus términos—

75DD, p. xvi. En Sobre la situación… Schmitt cita a Hauriou (1916), el mismo autor conservador
con el cual temía ser confundido en 1934: “la Revolución de 1789 no es otra cosa que el
advenimiento absoluto de la ley escrita y la destrucción sistemática de las instituciones
consuetudinarias. Resultó un estado permanentemente revolucionario, porque la movilidad de la ley
escrita no estaba más equilibrada por la estabilidad de ciertas instituciones consuetudinarias, las
fuerzas de cambio se hallaron más poderosas que las fuerzas de estabilidad. En Francia, la vida
social y política, absolutamente vacía de instituciones, no se pudo mantener provisoriamente, con
muchos sobresaltos, que gracias al nivel elevado de la moralidad general” (LeR 424, n.).
76Sobre el “Epimeteo cristiano” v. Ex Captivitate Salus, pp. 12, 31. En sus comentarios a LeR
Schmitt habla del “katejón”. V. p. 429.
77 LeR, 413.
22
particularmente la revolución que cree que va a terminar con todas las instituciones y por lo
tanto con todas las revoluciones—, así como la idea de “derecho conservador” es una
redundancia o una tautología.
Esto se debe a que el derecho (de izquierda, de derecho, de centro, de la ideología
que fuera) pretende tener autoridad, no ser interpretado en su mejor luz, ponderado o que
remontemos sus raíces para detectar qué está vivo y qué está muerto. En el razonamiento
jurídico lo que vale es la flor, no la raíz; o, si se quiere, en todo caso, la raíz tal como es
(fuente, autor, ley, juez), nos sirve solo para identificar qué flores son jurídicas y cuáles no.
En un trabajo que es una versión ligeramente ampliada de una de sus respuestas en
Nuremberg ante el Dr. Robert Kempner—la pregunta era “¿Por qué los secretarios de Estado
alemanes siguieron a Hitler?”—Schmitt explica que “La transformación del derecho en
legalidad es una consecuencia del positivismo. Es inevitable, tan rápido como una
comunidad política se aleja de la Iglesia. Sociológicamente ella es una parte del desarrollo
de la época técnico-industrial. Histórico-filosóficamente corresponde a la transformación del
pensamiento sustancial en el funcional, una transformación que hasta hace poco fue elogiada
ante nosotros como progreso grandioso, científico y cultural”.78
En realidad, es un mito que el positivismo haya sido la filosofía del derecho del
nazismo. Como hemos visto, su filosofía del derecho era anti-positivista.79 Como también
hemos visto, es un mito que el positivismo sea axiológicamente neutro y/o que el sistema
jurídico de Weimar estaba inerme ante el avance del nazismo. En realidad, lo que sucedió

78 “El Problema de la Legalidad”, VA 447.

79 V. Rüthers, Derecho degenerado, p. 206: “en el ámbito del pensamiento jurídico institucional, el
dominio sobre el contenido del derecho lo tiene quien decide sobre la conexión de las
‘instituciones’ (pensamiento de orden concreto, conceptos concretos-generales, argumentos
esencialistas, etc.) con el respectivo y decisivo ‘todo supraordenado’ (ideología, religión, filosofía
social). La asunción de que de las instituciones nace una fuerza normadora es un engaño o
autoengaño del que se adhiere al pensamiento institucional. La decimocuarta lección que nos viene
de la época nazi dice: Bien vista, la tesis de la fuerza normadora de las ‘instituciones’ acaba en un
traspaso de las competencias normativas del legislador a las instancias aplicadoras del derecho.
Puede reducirse a la siguiente fórmula: todo el poder normador para los intérpretes. El derecho lo
pone quien tiene la competencia para interpretar las instituciones. No nos sorprenderá que una
jurisprudencia que así proceda termine por convertirse en una sociedad abierta de supuestos
aplicadores del derecho que en verdad se dedican a legislar”. No es muy distinto a lo que dice el
propio Schmitt en La Tiranía de los Valores.
23
fue que los jueces de Weimar no aplicaron el derecho vigente, lo cual es otra historia
completamente.80
En realidad el derecho no puede distanciarse ni la teología ni de la técnica. Por un
lado, tal como dice Carl Schmitt en su Teología Política, “Todos los conceptos grávidos de
la doctrina moderna del Estado son conceptos teológicos secularizados”.81 Además, si por
teología creemos en la existencia de ciertos valores e instituciones, para no decir nada de la
equiparación entre Dios y Estado que suele hacer el anarquismo, entonces, de un modo no
muy distinto a Monsieur Jourdain—el personaje de Molière que hablaba en prosa sin saberlo
—, todos los que se dedican a la teoría del derecho están haciendo teología sin saberlo.82
Quizás éste sea el sentido de lo que Schmitt dice en su Glosario: “soy un teólogo de la
jurisprudencia; el resultado es el fracaso en una época de masiva secularidad
[Weltlichkeit]”.83 Sin embargo, la teología no se debe al contenido religioso de la teoría del
derecho o del derecho—que si todo sale bien debe ser secular—,84 sino a la estructura del
razonamiento jurídico.
Por otro lado, el derecho tampoco puede distanciarse del razonamiento técnico, por
la sencilla razón de que es una clara instancia del mismo. Se trata un razonamiento
específico, autónomo respecto de la moral y de la política, que precisamente por eso
pretende tener autoridad. Tal vez hoy sorprenda que un verdadero adalid del iusnaturalismo
como John Finnis sea tal vez quien mejor explique este punto:

[“el derecho”] es un objeto cultural enormemente complejo, que comprende un

vocabulario con muchos significados hábilmente asignados, reglas que identifican
argumentos y decisión permitidas y excluidas, y correspondientemente muchas

80Existían varias leyes que protegían la república que no fueron aplicadas por los jueces: el
parágrafo 2 de la Reichsvereinsgesetz (RVG) de 1908, y las leyes de defensa de la república de 1922
y de 1930 (Neumann, 258). Por ejemplo, según el parágrafo 9, sección 1 de la ley de Defensa de la
República de 1930, podía ser prohibido un partido “que persiga la aspiración de socavar la forma
constitucional republicana del Estado del Reich o de un Land”. Los partidos contra el sistema ya
estaban prohibidos por ley pero la ley no fue aplicada.V. Volker Neumann, Carl Schmitt als Jurist.
81 PT, p. 49.
82El anarquismo también es una forma de gnosticismo. V. Eric Voegelin, La nueva ciencia de la
política.
83 (G p. 18, 3.10.47). ECS 62, 70.
84Después de todo, el sentido de la aparición del derecho moderno fue el de terminar con la guerra
civil de religión.
24
 rutinas o procesos técnicos (como abogar, juicio, transmisión de la propiedad, etc.)
constituidos y regulados acorde a estas fórmulas, sus significados asignados y las
reglas del argumento y de la decisión. Este objeto cultural, construido o (como
decimos) puesto por creativas decisiones humanas, es un instrumento, una técnica
adoptada por un propósito moral, y adoptada porque no hay otra manera disponible
de acordar durante intervalos significativos de tiempo acerca de precisamente cómo
perseguir el proyecto moral correctamente. La autoridad política en todas sus
manifestaciones, incluyendo las instituciones legales, es una técnica para
arreglárselas sin unanimidad al tomar decisiones sociales—cuando la unanimidad
sería casi siempre inalcanzable o temporaria—en aras de asegurar (casi-)unanimidad
práctica acerca de cómo coordinar las acciones (incluyendo las omisiones) de los
miembros de la sociedad. El razonamiento jurídico, entonces, es (al menos en gran
parte) razonamiento técnico, no es razonamiento moral.85

Si bien el derecho se propone proteger ciertos valores y/o alcanzar ciertas metas, la
normatividad del derecho se debe en gran medida a que solo podemos proteger esos valores
y alcanzar esas metas si cumplimos con las reglas jurídicas. Si tuviéramos que consultar los
valores y propósitos cada vez que debemos cumplir con el derecho, no tendría sentido contar
con un sistema jurídico en primer lugar. De ahí que, para decirlo en las palabras de Schmitt,
es la técnica jurídica la que nos permite ser fieles a la teología del derecho.
Cabe preguntarse entonces para qué sirve la ciencia del derecho si ella no es la
fuente del derecho. La primera y obvia respuesta es que toda actividad teórica genuina se
propone entender mejor su objeto de estudio, y la teoría o ciencia del derecho no tiene por
qué ser diferente. En realidad, toda vez que la teoría se transforma en la fuente de aquello
que estudia hay algo que no está funcionando bien, ya que parece haber trampa. Además,
semejante equiparación entre la teoría del derecho y el derecho es especialmente
preocupante en un Estado de derecho democrático, que estipula una clara división de tareas
entre la tarea de crear y de aplicar el derecho. Parafraseando a Hobbes, por más verdadera
que sea la teoría, no puede arrogarse el lugar de la creación del derecho que está reservada a
un poder del Estado. Los libros sobre derecho no son fuente de derecho, a menos que el
propio derecho así lo disponga.

85 John Finnis, en R. George (ed.), Natural Law Theory, pp. 141-142.

25
 En segundo lugar, el antipositivismo de Savigny—como casi todo antipositivismo en
realidad—se refiere a sistemas jurídicos muy antiguos, literalmente el mismísimo derecho
romano, o en todo caso el common law. De ahí que no tenga mayor sentido exportar teorías
del derecho cuyo hábitat natural es el derecho antiguo, a regiones cuyo derecho tiene muy
poco kilometraje, que a veces hasta conserva su envoltura original y sin embargo no faltan
quienes alegan que debe ser visto en su mejor luz, ponderado, modificado, debatido, etc.
Obviamente, mi punto no es que el derecho es indiscutible, sino todo lo contrario. Mi punto
es que incluso—si no sobre todo—el derecho discutible pretende tener autoridad, ya que esa
misma discusión o desacuerdo son lo que explica la necesidad de contar con un sistema
jurídico en primer lugar. Podemos criticar el derecho, exigir su reforma, etc., pero
precisamente lo hacemos porque el derecho tiene autoridad y queremos que cambie, no
porque nuestra opinión sea derecho.
Sin embargo, hoy en día estamos viviendo un renacimiento de la idea de que, como
dice Schmitt, “La ciencia del derecho es incluso ella misma la verdadera fuente del
derecho”. Autores como Robert Alexy y Ronald Dworkin, y a veces el propio Carlos Nino,
son invocados no solo en discusiones morales y políticas—lo cual es ciertamente inobjetable
—, sino que además suelen aparecer en discusiones jurídicas como si sus obras fueran
fuente de derecho vigente, esto es, como si no se tratara de obras de filosofía del derecho, o
en todo caso de propuestas de lege ferenda como se solía decir, esto es, acerca de cómo
debería ser el derecho, sino como si sus obras fueran derecho de lege lata. En realidad, el
planteo mismo en términos de lege ferenda y de lege lata, de la ley que ha ser legislada o
que ya ha sido legislada, gira alrededor de la idea de ley, lo cual hace todavía más
incomprensible la influencia de los autores en la discusión estrictamente jurídica.
En cierta medida, lo que para Savigny y Schmitt era una aspiración, hoy se ha vuelto
realidad. Ha colapsado la frontera entre el derecho y la ciencia del derecho. Para que una
opinión, un concepto o una institución sean derecho válido, es suficiente y a veces necesario
que un autor los haya propuesto, o en todo ocaso que se trate de una opinión, concepto o
institución correctas, con independencia de lo que estuviera previsto por el derecho vigente
hasta ese momento.
En todo caso, es comprensible que Schmitt haya propuesto este retorno al neo-
romanismo de Savigny, que era una manera de volver a las fuentes del pensamiento jurídico
europeo luego de la catástrofe que representó el nazismo, no solo para Europa sino para toda
la Humanidad. Sin embargo, al menos en países como Argentina, ya han pasado varias
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décadas de democracia, y así y todo las teorías del derecho que oponen el razonamiento
judicial al legislativo—y por lo tanto democrático—todavía subsisten, si no es que se
fortalecen cada vez más. La explicación de este fenómeno ya no es de teoría del derecho,
sino sociológico, político o cultural, y deberá quedar para otra oportunidad.

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