14/6/2019 Clase 6: El contenido igualitario del constitucionalismo

Clase 6: El contenido igualitario del

constitucionalismo

Sitio: FLACSO Virtual

Curso: Filosofía Política y Constitucional: Constitucionalismo y Democracia - 2019
Clase: Clase 6: El contenido igualitario del constitucionalismo
Impreso por: Hugo Sebastián Vergara Pedraza
Día: viernes, 14 de junio de 2019, 21:06

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14/6/2019 Clase 6: El contenido igualitario del constitucionalismo
Tabla de contenidos
Introducción
1. Individualismo contra perfeccionismo. La defensa de los derechos
2. Alcances y límites del constitucionalismo individualista. Individualismo e igualitarismo
Bibliografía

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14/6/2019 Clase 6: El contenido igualitario del constitucionalismo
Introducción
Por Roberto Gargarella*
Reconociendo la importancia que ha adquirido la concepción constitucional que denominaré
individualista o liberal, en este escrito llevaré adelante un examen crítico de la misma y,
especialmente, me preocuparé por analizar su tensa relación con el valor de la igualdad*.
Desde aquí en más, caracterizaré al constitucionalismo individualista a partir de dos simples
presupuestos teóricos, y dos de sus más habituales propuestas de diseño institucional. Los
presupuestos en los que pienso son los siguientes: su radical desconfianza frente al poder coercitivo
estatal, y su paralela y también radical confianza en las capacidades de los individuos para escoger
adecuadamente cuál es el modo en el que quieren vivir. Por otra parte, las propuestas de diseño
institucional distintivas del constitucionalismo individualista serían, primero, la defensa de una
declaración de derechos individuales basada, principalmente, en la necesidad de proteger la
autonomía de las personas (los derechos en cuestión vendrían a impedir, por ejemplo, que el Estado
les imponga a los individuos una cierta religión, o les prohíba abrazar ciertos ideales políticos); y
segundo, la defensa de un sistema de “frenos y contrapesos,” basada en la falibilidad de la voluntad
mayoritaria, y la importancia de establecer controles frente a sus previsibles abusos o "excesos."
Según diré, a través de la primera de las propuestas citadas –su defensa de los derechos individuales-
el liberalismo se opone (fundamental, pero no exclusivamente) a posiciones a las que denominaré
perfeccionistas; mientras que, a través de la segunda de tales propuestas – su defensa de un sistema de
“frenos y contrapesos” - el liberalismo se diferencia de concepciones a las que denominaré populistas.
Señalaré también que, en su resistencia frente a dichas alternativas, el liberalismo constitucional torna
visibles sus valiosos compromisos igualitarios*. Finalmente, y hacia el final de este escrito, sostendré
qe el liberalismo constituye, en el mejor de los casos, una concepción insuficientemente igualitaria.
El trabajo que sigue se divide en tres partes. En la primera muestro de qué modo se explica (y, en
buena medida, de que modo se torna aceptable) la defensa individualista de los derechos,
especialmente frente al desafío perfeccionista. En la segunda muestro de qué modo se explica (y, en
buena medida, de que modo se torna aceptable) la defensa individualista del sistema de "frenos y
contrapesos," especialmente frente al desafío populista. En la tercera comienzo a mostrar de qué modo
tales iniciativas individualistas dan cuenta del costado igualitario de dicha concepción, y concluyo
haciendo referencia al carácter insuficiente de tal compromiso igualitario. El ejemplo principal con el
que voy a trabajar, a lo largo de todo este escrito, es el de la Constitución norteamericana de 1786, ya
que la misma representa, históricamente, la principal y más influyente expresión de lo que aquí
denomino modelo constitucional individualista.

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14/6/2019 Clase 6: El contenido igualitario del constitucionalismo
1. Individualismo contra perfeccionismo. La defensa de los derechos
La postura individualista o liberal, hoy reflejada en un sinnúmero de Constituciones, fue moldeándose
en buena medida en disputa frente a concepciones rivales. Particularmente, y según diré, la
preocupación individualista por asegurar un ámbito de “privacidad” para cada persona - su defensa de
lo que llamaré la “neutralidad estatal” - se vincula con su rechazo del modelo perfeccionista, en donde
el Estado toma partido por alguna concepción del bien, a la que favorece, frente a otras alternativas a
las que desalienta (i.e., el Estado que sólo da respaldo legal a una particular postura religiosa; o el que
impide la circulación de ideas políticas con las que está en desacuerdo).
En el contexto norteamericano, el modelo constitucional perfeccionista apareció como relativamente
exitoso, en los años iniciales del constitucionalismo, y se hizo notar, fundamentalmente, a través de
una multiplicidad de presiones destinadas a comprometer la fuerza pública en favor de una única
religión. Estas presiones encuentran su origen en la misma llegada de los colonos ingleses a América:
como es sabido, una mayoría de entre los colonos cruzaron el Océano para escapar de la
discriminación religiosa que sufrían en Gran Bretaña. Sin embargo, ya en territorio americano, los
recién llegados no tradujeron dichas persecusiones en prácticas de tolerancia religiosa sino que, por el
contrario, tendieron a reproducirlas en su nuevo contexto. Así, muchos de los inmigrantes procuraron
establecer, en sus nuevos asentamientos, un monopolio religioso de signo diferente del que regía en
Inglaterra, pero tan rígido como aquél (un monopolio religioso que venía acompañado, como en el
contexto inglés, de castigos físicos, maltrato, y discriminaciones contra los miembros de otras
religiones).
Tiempo después, aquel activismo estatal en materia religiosa resultó públicamente defendido por
muchos dirigentes norteamericanos vinculados a (lo que después sería conocido como) el
antifederalismo (el grupo de quienes se opondrían al firmado de la Constitución Federal de 1787).
Dicha defensa, además, se tornó especialmente intensa en los años previos al dictado de la nueva
Constitución. Para muchos antifederalistas, la religión debía actuar como "guardián de la moral."
Debía formarse el pensamiento de los ciudadanos -decían- "en favor de la virtud y la religión*." De modo
similar, otros antifederalistas sostenían que toda la organización del gobierno debía concebirse como
una "escuela formadora de la ciudadanía," un ideal que se lograría, fundamentalmente, a través de la
difusión de la moral*. De cualquier manera, en tiempos en que se redactaba la Constitución, la principal
preocupación de los antifederalistas no fue tanto la de imponer una religión desde el nivel nacional,
sino la de impedir toda interferencia del poder central sobre el modo en que cada comunidad
administraba la cuestión religiosa (fundamentalmente, los antifederalistas quisieron impedir que el
Estado nacional impidiese que los estados locales favorecieran a una cierta religión por sobre otras).
Poco a poco, de todos modos, el individualismo liberal fue ganando posiciones frente a la avanzada
perfeccionista. En los Estados Unidos, la “victoria” finalmente obtenida por el individualismo se
tornó evidente a partir del dictado de la Constitución de 1787, y fue consolidándose desde entonces,
con el paso de los años. Como datos importantes, para explicar este viraje hacia el Estado laico, deben
citarse el ingreso masivo, en América, de nuevos inmigrantes pertenecientes a las más variadas religiones*;
como también, y con aquellos, el ingreso de las nuevas ideas racionalistas de autores como Locke,
Voltaire, o Montesquieu.
Aunque a veces motivados por razones diferentes, muchos de los principales protagonistas de la vida
política norteamericana comenzaron a coincidir en la defensa de la tolerancia religiosa y el "no-
intervencionismo" estatal en cuestiones de cultos -criterios que, finalmente, quedaron plasmados en la
significativa propuesta de “separar a la Iglesia del Estado.” Hacia finales del siglo XVIII, e ilustrando
este proceso de crecientes coincidencias algunos dirigentes defendieron la separación entre la Iglesia
y el Estado como una forma de proteger a las iglesias frente a la influencia nefasta de aquél*; otros políticos
alentaron la propuesta separatista pensando en la mutua conveniencia de ambas instituciones*; y aún otros
defendieron aquella separación como un modo de proteger al Estado frente a la persistente injerencia
de la Iglesia sobre el poder público*. No faltaban, obviamente, buenas razones para dar mayor fuerza y
tornar persuasivos a tales reclamos, ante una mayoría de la población*.
Para graficar el tipo de política entonces propuesta, Thomas Jefferson habló de la necesidad de
“levantar un muro,” entre la Iglesia y el Estado (Ref: Ver un análisis al respecto, por ejemplo, en Tribe,
L., American Constitutional Law, Op.cit., pp. 1158-60.). Esta pretensión de distinguir entre la esfera
de lo "privado" y la esfera de lo "público" se ha convertido en una de las notas más características del
liberalismo. En efecto, pocas cosas parecen interesarle más a los defensores de esta postura que el
demarcar los estrictos límites del accionar estatal permisible, mostrando así, a la vez, la importancia
de que existan amplios márgenes de libertad para cada individuo. Un Estado estrictamente limitado
constituye lo que los liberales describen, persuasivamente, como un Estado neutral, esto es, un Estado
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14/6/2019 que no toma partido por ninguna Clase
concepción del igualitario
6: El contenido bien particular. O, para decirlo de un modo más
del constitucionalismo
preciso: el Estado neutral es el que no utiliza su poder coercitivo con el objeto de alentar o desalentar
alguna peculiar visión sobre lo que es bueno.
El principal medio al que apeló el individualismo para asegurar la defensa de la privacidad y para
impedir, así, los indebidos avances del poder público, fue la consagración y defensa de ciertos
derechos individuales inviolables. Tales derechos constituyen, si se quiere, los "ladrillos" del “muro”
del que hablaba Jefferson -la última valla de protección de los individuos, frente a los reclamos
indebidos de cualquier mayoría o grupo encaramado en el poder. En esta actitud de defensa de los
derechos de las personas se evidencia el individualismo propio de esta postura: cada individuo merece
ser respetado en sus reclamos más básicos, con independencia de lo que todos los demás piensen al
respecto. Cada persona debe concebirse como un fin en sí mismo, nadie puede ser sacrificado en
nombre de ningún otro individuo o grupo*.
Individualismo contra populismo. La defensa de los “frenos y contrapesos”
Según señalara más arriba, el constitucionalismo liberal se distinguió no sólo por su defensa de la
neutralidad estatal sino también, y decisivamente, por la propuesta de una estructura de gobierno
basada en la idea de los “mutuos controles”: el sistema de “frenos y contrapesos.” Para entender el
significado y el por qué de esta peculiar iniciativa institucional, nuevamente, conviene examinar la
concepción alternativa frente a la cual esta propuesta terminó imponiéndose. En este caso, y ante
todo, corresponde concentrarse en el análisis de lo que llamé concepciones populistas, muy
extendidas en los Estados Unidos al tiempo de dictarse la Constitución.
Distingo al populismo, ante todo, como una concepción que defiende el siempre esquivo ideal del
autogobierno y, junto con éste, la activa intervención de la ciudadanía en la resolución de los asuntos
públicos. La reivindicación de estos ideales encuentra apoyo, obviamente, en la radical confianza que
deposita el populismo en las capacidades de la ciudadanía. Tal como han dicho sus críticos, los
populistas parecen suscribir un presupuesto según el cual “la voz del pueblo es la voz de Dios.” Este
presupuesto, de resonancia rousseauniana, fue efectivamente defendido por muchos antifederalistas
durante el período constituyente, como una forma de criticar al sistema representativo entonces
propuesto. “[T]oda ley que no sea aprobada por el pueblo en persona, debe considerarse nula” – decía
un antifederalista crítico del proceso constituyente. Otro de ellos agregaba “Ustedes lucharon,
conquistaron, y ganaron su libertad –entonces presérvenla...No la confíen en otras manos más que las
propias; estén seguros de que si lo hacen, nunca volverán a obtenerla.” Y uno más: “tan pronto como
[el manejo de los asuntos públicos] se aleja del poder constituyente se establece, en algún grado, una
tiranía (Ref: Thomas Young, citado en Sherman, M., A More Perfect Union: Vermont becomes a State,
1777-1816, Vermont: Vermont, 1991, p. 190.).”
Este tipo de criterios tendió a traducirse, por entonces, en la preferencia populista por un sistema
institucional más directamente orientado a alentar y dar expresión a la voluntad mayoritaria. Del
mismo modo, el populismo tendió a resistir cualquier intento de fragmentar la voluntad popular (por
ejemplo, a través de un sistema legislativo bicameral); de someter dicha voluntad al control de
órganos no mayoritarios (por ejemplo, subordinándola al control del poder judicial); o, en líneas
generales, de instituir un sistema de restricciones permanentes sobre dichas mayorías* (típicamente, un sistema
de “frenos y contrapesos”).
Durante el siglo XVIII, la Constitución que mejor simbolizó esta preferencia de los radicales
norteamericanos por un sistema institucional más asentado en la voluntad popular –un sistema que, a
la vez, aparece en directo contraste con el esquema de múltiples controles institucionales luego
triunfante- fue la Constitución de Pennsylvania de 1776. Notablemente, dicha Constitución fue
redactada por Thomas Paine, un crítico del conservador sistema político inglés, que se afincó en los
Estados Unidos y que ayudó – a través de la citada Constitución– a inaugurar lo que se denominó el
período de constitucionalismo radical norteamericano. La Constitución de Pennsylvania, como
muchas de las que la siguieron, se distinguió por organizar un sistema de gobierno más abierto a la
ciudadanía (aboliendo, por ejemplo, las habituales sesiones secretas de la Legislatura, y obligando a
publicitar los proyectos de leyes); por establecer un legislativo unicameral (a partir del
convencimiento de que una institución como el Senado sólo venía a restringir indebidamente el poder
de las mayorías, otorgándole poder a los sectores “aristocráticos” de la sociedad); por incluir
herramientas institucionales destinadas a vincular mas estrechamente a representantes y representados
(típicamente, a través de elecciones anuales; rotaciones obligatorias en los cargos y, llamativamente,
derechos como el de redactar instrucciones para los representantes, o el de revocarles mandato, en
caso de incumplimiento de tales órdenes); por crear un sistema de control de constitucionalidad de
raíz “popular” (y no, como sería habitual desde la Constitución Federal de 1787, un sistema de control
basado en la actuación del poder judicial); y por hacer girar todo el esquema de gobierno en torno al
órgano de más claro origen popular (la Legislatura, a la cual se subordinaban los demás poderes).
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14/6/2019 En la discusión y elaboración deClase sus6: Elprimeros ensayos
contenido igualitario constitucionales, los antifederalistas se
del constitucionalismo
mostraron habitualmente muy críticos frente a toda propuesta destinada a establecer controles entre
las distintas ramas del poder, a la vez que favorables a un sistema de “estricta separación de
poderes.” Las razones que dieron sustento a tal postura fueron múltiples. Una, alegada muy
frecuentemente, era la de la simplicidad: los mecanismos de mutuos controles eran vistos como
demasiado “complejos,” y suceptibles de enajenar a la ciudadanía del control del sistema institucional*. Para
otros, aquella estrategia de dotar de “herramientas defensivas” a cada departamento de gobierno
(como sostenía Madison), sólo podía promover una situación de mutuo bloqueo o, en el peor de los
casos, un estado de “guerra” entre las distintas ramas del poder*.
De todos modos, las principales defensas del sistema de gobierno basado en una “estricta separación”
de poderes tuvieron que ver con la necesidad de resguardar al Poder Legislativo (al que veían como
principal objeto de los controles propuestos por los Federalistas) y, en última instancia, con la
necesidad de asegurar que fuera la propia ciudadanía la encargada de vigilar el funcionamiento del gobierno*.
Para los antifederalistas, el buen sistema institucional debía descansar sobre (lo que llamaban)
controles “exógenos” (esto es, controles externos, de la ciudadanía sobre sus delegados) y no en un
entramado de controles fundamentalmente “endógenos” (esto es, controles internos a la propia
estructura de poderes), tal como proponían sus rivales*.
Considerando los antecedentes mencionados resulta más sencillo, según creo, comprender las
reformas al sistema de poderes defendidas por el constitucionalismo individualista y, en particular, el
compromiso Federalista con un sistema de "frenos y contrapesos." Claramente, el sistema de "frenos
y contrapesos" apareció como alternativa necesaria, urgente, frente a la examinada propuesta de una
"estricta separación de poderes," a a que los Federalistas juzgaban implausible en teoría, y fracasada
en la práctica. En efecto, muchos de los principales líderes Federalistas estaban convencidos de que el
sistema de "estricta separación" era responsable de la anarquía, el caos administrativo, y la inflación
legislativa que había distinguido a la etapa pre-constituyente norteamericana. La carencia de
"controles endógenos," además, era signada como la principal causa de la pretensión legislativa de
someter toda la estructura de gobierno bajo su autoridad -una práctica que, inaugurada en Rhode
Island, se había difundido hacia otros varios estados en la misma época en que la Convención
Constituyente comenzaba a funcionar.
Los argumentos que pueden darse, y que de hecho se dieron, en favor del esquema de los "mutuos
balances" son múltiples y muy variados. En tal sentido, y por ejemplo, puede sostenerse que el mismo
contribuye a “moderar” o “enfriar” el proceso de toma de decisiones -dificultando así el triunfo de las
iniciativas apresuradas o irreflexivas de cualquier grupo (ésta fue, de hecho, la principal razón alegada
por los constituyentes norteamericanos, en defensa del sistema de “frenos y contrapesos”). También
puede decirse que los "controles endógenos" ayudan a dotar de imparcialidad al sistema institucional
(al obligar a que distintos sectores de la sociedad contrasten sus demandas entre sí); alientan la
"capacidad creativa" del mismo (ello, al forzar una mayor y más detenida deliberación en el proceso
legislativo); y contribuyen a disminuir el riesgo de las “mutuas opresiones” favoreciendo así, a la vez,
la estabilidad institucional (ello, ante todo, al "bloquear" la posibilidad de que un grupo imponga sus
demandas, sin más, sobre los restantes sectores de la sociedad).
James Madison, el principal ideólogo del sistema de “frenos y contrapesos,” defendió al mismo como
el único remedio institucional adecuado frente al egoísmo y la ambición de poder que parecía
inherente a la naturaleza del hombre. Sin un remedio como el propuesto -consideraba- nada podía
esperarse sino la paulatina acumulación de poder en algún grupo o sector del gobierno. Al respecto, y
en el párrafo más destacado de su justificación de estos "mutuos controles," Madison sostuvo que “la
mayor seguridad contra la concentración gradual de los diversos poderes en un solo departamento
reside en dotar a los que administran cada departamento de los medios constitucionales y los móviles
personales necesarios para resistir las invasiones de los demás. Las medidas de defensa, en este caso
como en todos, deben ser proporcionadas al riesgo que se corre con el ataque. La ambición debe
ponerse en juego para contrarrestar a la ambición (Ref: Madison, J.; Hamilton, A.; y Jay, J. El
Federalista, Fondo de Cultura Económica, México, 1957.)." La justificación dada por Madison a su
propuesta probó ser muy convincente: desde entonces, el sistema de “frenos y contrapesos” se
convirtió en una herramienta indisociablemente unida al constitucionalismo en toda América: de un
modo u otro, todas las Constituciones que se adoptaron en la región tendieron a incorporar el esquema
de organización del poder elaborado por Madison*.

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14/6/2019 Clase 6: El contenido igualitario del constitucionalismo
2. Alcances y límites del constitucionalismo individualista. Individualismo e
igualitarismo
El servicio que ha hecho el constitucionalismo liberal a la causa de la libertad ha sido enorme, ya sea
en razón de sus propósitos más genuinos, ya sea a partir del desarrollo indetenible de los principios
que ha echado a rodar. Por ejemplo, la noción de derechos individuales que ha defendido pudo
responder al mero deseo de sus proponentes de resguardar el derecho a la propiedad privada; a la
voluntad genuina de asegurar la tolerancia religiosa; o aún al intento de impedir que el gobierno
nacional se inmiscuyese con el activismo religioso de los distintos estados. Sin embargo, cualquiera
haya sido la principal motivación del liberalismo, en este sentido, lo cierto es que la noción de los
derechos ha servido y aún sirve como barrera al autoritarismo y como utopía para pueblos oprimidos.
Algo similar puede decirse en relación con el sistema de "frenos y contrapesos" -una propuesta que ha
cumplido con un rol esencial en la evolución y justificación del constitucionalismo moderno.
Nuevamente, es posible decir que, en sus orígenes, el sistema de "frenos y contrapesos" tuvo como
principal objeto el de proteger a ciertos grupos poderosos frente a lo que ellos mismos consideraban
"indebidos desbordes" mayoritarios. Sin embargo, lo cierto es que, a lo largo de su larga historia, el
sistema de "frenos y contrapesos" ha servido innegablemente a los efectos de racionalizar el uso del
poder, contener abusos, y promover una "disputa creativa" entre las diferentes ramas del gobierno.
A través de este tipo de “creaciones institucionales,” el constitucionalismo individualista ha ganado
buena parte de su prestigio y sigue resultando, aún hoy, una concepción atractiva. Ahora bien, en mi
opinión, lo que explica y en definitiva justifica dicho prestigio, es el carácter igualitario que trasuntan
sus principales propuestas. El igualitarismo de esta concepción se demuestra, ante todo, en un
principio que parece sostener toda su estructura teórica y, en especial, su defensa de los derechos
individuales. Me refiero al principio que afirma la igualdad moral entre las personas, el que nos dice
que todos merecemos ser tratados con el mismo respeto, con independencia de cuáles sean nuestras
creencias más íntimas y cuál sea nuestro modo de vida. Entre otras razones, es gracias a este tipo de
principios que el liberalismo pudo diferenciarse históricamente de las concepciones perfeccionistas y
elitistas. Así, al sostener, contra tales posturas, que nadie más que el propio individuo debía ser el
encargado de determinar de qué modo quería vivir; qué ideas políticas profesar; qué moral sexual
adoptar; qué preferencias estéticas sostener. Para el liberalismo, según viéramos, el Estado no se
encuentra facultado para tratar a algunas de tales expresiones como inferiores o superiores, como
dignas de respaldo o rechazo: los ideales de virtud personal de cada individuo merecen un
reconocimiento igual al que reciben los ideales de todos los demás.
Paralelamente, la institución de los "frenos y contrapesos" también gana plausibilidad a partir de los
presupuestos igualitarios en los que se apoya. En efecto, lo que esta propuesta supone, en definitiva,
es que todos somos igualmente falibles y vulnerables. Si hubiera alguna persona u órgano capaz de
determinar inequívocamente qué medida o política es correcta y cuál no, luego, no habría razón para
establecer ningún mecanismo “equilibrador” que obligue al decisor a pensar dos veces la decisión que
está por tomar. Si no tuviéramos la certeza de que estamos igualmente sujetos a sufrir opresión a
partir del poder de los otros, no tendríamos ninguna urgencia por defender ningún mecanismo de
control. Si asumiéramos, tal como lo asumía el populismo, que la mayoría no yerra en sus decisiones,
que la mayoría siempre toma las decisiones que son correctas para todos, luego, no habría razones
para pensar en el sistema de "frenos y contrapesos" –un sistema que obliga al órgano decisor a
reflexionar mejor, que procura, de algún modo, darle voz a las voces no-mayoritarias.
He hecho referencia, en los párrafos anteriores, a los aspectos igualitarios del liberalismo. En las
pocas líneas que siguen sugeriré que, de modo habitual, esta concepción abdica de aquellas promesas
igualitarias iniciales, que la convertían en una concepción atractiva.
Para dar apoyo a la afirmación anterior diría, en primer lugar, que tanto por el modo en que concibe a
los derechos, como por el modo en que organiza el sistema institucional, el liberalismo termina
afectando las razonables pretensiones que podría tener una postura igualitaria consistente. Ello, ante
todo, al poner trabas a la pretensión de que los propios individuos, a partir de un acuerdo entre
iguales, determinen de qué modo es que quieren organizar la vida de su comunidad. Adviértase, de
ser cierta esta observación, el liberalismo estaría, al mismo tiempo, reivindicando la posibilidad de
que cada individuo sea dueño de su propia vida (su "vida privada"), y negando la posibilidad de que
esos mismos individuos, colectivamente, tomen control sobre su vida en común (tomen control sobre
la "vida pública"). De este modo, e implícitamente, el liberalismo estaría dejando que los asuntos
públicos (digamos, la distribución de recursos, la organización de la propiedad, la evolución de la
vida cultural) sean el resultado de las iniciativas de unos pocos (los más ricos o talentosos), en lugar
de ser el resultado de un acuerdo entre iguales.
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14/6/2019 Una forma sencilla para comprobar Clasede qué
6: El modoigualitario
contenido y hasta qué punto el individualismo "bloquea"
del constitucionalismo
aquellos acuerdos entre iguales, consiste en examinar con algo más de detalle su enfoque sobre los
derechos. En primer lugar, corresponde reiterar que la mayoría de los derechos que conocemos
parecen contribuir, en efecto, y de un modo decisivo, a que cada persona pueda desarrollar su propio
proyecto vital. Así, sin un derecho a la libertad de pensamiento, expresión, asociación, sin
protecciones especiales para el ejercicio del propio culto, la posibilidad de autorrealizarse resultaría
ilusoria (Ref: Ver en tal sentido, por ejemplo, Holmes, S., ). Sin embargo, afirmar lo anterior no
significa sostener que cualquier derecho consagrado en la Constitución, o cualquier interpretación de
tales derechos, merezca un igual respaldo. Muy especialmente, un derecho como el de propiedad
puede servir tanto para potenciar las posibilidades de cada uno de vivir su vida, como para bloquear el
accionar mayoritario hasta conseguir su práctica inmovilización. Ello, porque ¿qué es lo que puede
hacer el poder político mayoritario si se organiza o interpreta el derecho de propiedad de un modo
demasiado amplio? Típicamente, si se considera que el establecimiento de salarios mínimos, el cobro
de impuestos, o las leyes de higiene laboral, constituyen violaciones del derecho de propiedad, luego,
la esfera de la acción legislativa queda reducida prácticamente a la nada. Algo similar puede
advertirse, por ejemplo, en relación con los fundamentales derechos de libertad de expresión o de
prensa. Si concebimos a estos derechos de una forma expansiva, podemos contribuir decisivamente a
que el espacio público resulte, de hecho, ocupado por sólo unas pocas voces (típicamente, las de
aquellos que cuentan con mayores recursos económicos para difundir sus ideas u ofertas frente a los
demás). Por supuesto, el individualista liberal puede responder a tales observaciones diciendo que no
es responsabilidad de su teoría si los derechos se organizan o interpretan de un modo impropio. De
todos modos, al respecto habría que señalar al menos dos cosas. Primero, que la historia del
individualismo (desde Locke hasta James Madison, Juan B. Alberdi, José M. Samper, y un largo
etcétera) ha sido siempre la de la defensa más amplia de derechos como el de la propiedad y, en este
sentido, una historia fuertemente limitativa del accionar mayoritario en la esfera pública. Y en
segundo lugar, y lo que es más relevante, que una concepción consistentemente igualitaria debería
requerir de una re-consideración de la noción de derechos si es que el desarrollo de la misma es
naturalmente compatible con el bloqueo de las políticas democráticas en áreas en donde las mayorías
deberían tener una más plena libertad de acción.
Más claros todavía resultan los déficits del individualismo en cuanto al sistema de organización del
poder que propone, esto es, en cuanto al defendido sistema de “frenos y contrapesos.” Ello,
especialmente, si hablamos de un mecanismo de "mutuos controles" como el instituido por la
Constitución norteamericana (y receptado en una diversidad de países, desde entonces), que parece
presentar un obvio sesgo “anti-legislativo.” En efecto, fundado sobre el presupuesto de la irrefrenable
tendencia a la irracionalidad (al comportamiento “faccioso”) del Parlamento, el sistema de “frenos y
contrapesos” concentra sus principales controles sobre la rama más democrática del poder. Ante tal
situación, el pensamiento igualitario puede argumentar, razonablemente, y como lo hiciera Thomas
Paine en su momento, que los controles sobre el Parlamento resultan defendibles o no dependiendo de
quiénes sean sus controladores, y cuál el alcance de sus facultades. Como dijera Paine, si la propuesta
en cuestión permite que la voluntad del Parlamento sea decisivamente obstaculizada a partir de las
iniciativas de un único individuo (el Presidente) reflexionando en soledad, o a partir de la decisión de
un Senado no elegido directamente por la ciudadanía, luego, ella puede verse como objetable,
tomando en cuenta el básico ideal de que la propia ciudadanía decida cómo es que quiere vivir (Ref: Ver en
Paine, T. ).
El punto más notable (aunque tal vez no el más grave) de la “ofensiva anti-legislativa” del
individualismo, se vincula con la privación al Congreso de la “última palabra” institucional. Dicha
"última palabra," como es sabido, ha quedado depositada en los órganos judiciales -algo que parece
chocar con los principios propios de un sistema democrático (al menos, en relación con ciertas cuestiones
de interés público*), en donde debería esperarse que no sea un grupo escogido (de jueces o técnicos o
"iluminados") sino la mayoría, quien resuelva los problemas mas importantes con los que se enfrenta la
comunidad*.

Debe reiterarse, el igualitarismo no pretende -como podría pretenderlo el populismo- que no existan
organismos de control frente a los órganos o expresiones mayoritarias: lo que pretende es un sistema
institucional que aliente y contribuya a mejorar (en lugar de desalentar o, directamente, reemplazar) la
voluntad mayoritaria. Del mismo modo, el igualitarismo no pretende -como podría pretenderlo el
perfeccionismo- que no existan derechos, o que los mismos no constituyan "cartas de triunfo" frente a
los avances mayoritarios: lo que pretende es una concepción de los derechos compatible con (y no,
seriamente enfrentada a) el ideal de la autodeterminación colectiva. Al descuidar estos aspectos,
concluiría, el constitucionalismo individualista desvirtúa sus originales promesas igualitarias.

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14/6/2019 Llegados a este punto, de todos modos,
Clase 6:no es mucho
El contenido lo que
igualitario del hemos podido avanzar. Aún es necesario
constitucionalismo
demostrar de un modo más contundente los referidos “límites” del individualismo, en tanto postura
igualitaria. Por otra parte, es posible que el individualismo cuente (aunque no estoy seguro de ello)
con formas más efectivas para justificar la concepción de derechos, o el peculiar sistema institucional
que propone. Finalmente, es necesario mostrar que la postura “consistentemente igualitaria” con la
que he estado contrastando al individualismo, en esta última parte del trabajo, resulta, finalmente, una
alternativa atractiva. Al menos estas tareas deben quedar pendientes hasta un próximo y más detallado
análisis.

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14/6/2019 Clase 6: El contenido igualitario del constitucionalismo
Bibliografía
Claudio M. Kiper, Jorge Giardulli. “Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA
s/amparo” Buenos aires, 16 de diciembre de 2002. Descargar archivo
M. Rodríguez, “Igualdad, democracia y acciones positivas,” en R. Gargarella, coord., Teoría y
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M. Puga, “De celdas y tumbas. Introducción a los derechos de las mujeres,” en R. Gargarella,
coord., Teoría y crítica del derecho constitucional (Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008).
Descargar archivo.
P. Bergallo, “Igualdad de género,” en R. Gargarella, coord., Teoría y crítica del derecho
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Ramírez, Silvina, “Igualdad como Emancipación: los Derechos Fundamentales de los Pueblos
indígenas” en Alegre Marcelo y Gargarella Roberto (coords.), El Derecho a la Igualdad, aportes
para un Constitucionalismo Igualitario, Buenos Aires: Edit. Abeledo Perrot. Descargar archivo.

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