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PRIMERA UNIDAD
LOS BIENES
concepto de bien jurídico. Expone este autor que cosa jurídicamente hablando, es todo
aquello que puede ser objeto de una relación jurídica.
Para este profesor las cosas tienen las siguientes características.
1.- Cosa se contrapone a persona. Es todo aquello que no es persona.
2.- La relevancia jurídica. La cosa tiene que interesar al derecho para que merezca su
protección.
3.- La posibilidad de apropiación. La cosa tiene que ser susceptible de apropiación, no
importa que efectivamente lo sea, lo que interesa es la posibilidad de serlo.
4.- que proporcione una utilidad. La cosa debe o puede proporcionar una utilidad material o
moral, actual o futura.
5.- Tienen que ser individualizable en el mundo externo. No importa que lo sea
actualmente, puede serlo a futuro.
CLASIFICACIÓN
1.- Cosas corporales e incorporales (art.565)
Artículo 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro. (Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles según el
artículo 566)
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas. (Las cosas incorporales se dividen en derechos reales o personales según el
art.576)
De ahí que la doctrina enseña que las cosas corporales muebles pueden ser de tres tipos:
A) Muebles por su naturaleza, que puede ser a su vez:
a) Semovientes: Son aquellas que se trasladan por si mismas, como un animal.
b) Inanimadas: Son aquellas que requieren de una fuerza externa para trasladarse, como
un auto, una silla, etc.
B) Muebles por anticipación (art.571): Es una categoría especial, refrendada por
algunos autores. Son muebles por anticipación, aquellas cosas que aunque unidas a un
inmueble son consideradas muebles por la ley para el efecto de constituir un derecho en
favor de una persona distinta al dueño.
Por ej.: la fruta de un árbol, forman parte de un inmueble, pero se consideran muebles
para efectos prácticos, como para venderlos.
“Art. 571: Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas
de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan
muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.”
Se requiere entonces:
1. Que la adherencia sea permanente
2.- Que la adherencia sea directa
Por ejemplo el árbol puesto en el suelo y no sobre un gran macetero, está directa y
permanentemente adherido al suelo que es un inmueble.
C) Inmuebles por destinación (art.570): Estos son bienes que en realidad son
muebles, pero que, por una ficción jurídica pasan a considerarse inmuebles, por estar
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de
que puedan separarse sin detrimento. Por ej. En mi parcela, tengo un tractor, y lo destino
al cultivo, éste tractor se transforma en un inmueble, a pesar de que sea un bien mueble,
debido al uso permanente y específico que se le da en el cultivo.
“Art. 570: Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de
que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o
beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera
otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un
edificio.”
Cosas incorporales (565): Son aquellas que no pueden ser percibidas por los sentidos.
Estas cosas incorporales consisten en meros derechos, como los créditos, y las
servidumbres activas.
Estas cosas incorporales admiten una doble subclasificación: Derechos reales y personales y
muebles e inmuebles.
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Derechos Personales (art.578): Son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas
que por un hecho suyo o por disposición de la ley han contraído la obligación correlativa,
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Características:
- Existe una relación indirecta entre el titular y el objeto del derecho o prestación
- El objeto del Derecho es una prestación, ya no la cosa: Se hace o no hace algo.
- Es relativo: Sólo puede exigirse respecto de ciertas personas.
- Existe un número ilimitado de Derechos personales.
- Su fuente puede ser tanto la voluntad de las partes como la ley
Ejemplo de derecho personal creado por la ley, se encuentra en la pensión alimenticia,
donde el hijo [sujeto activo] sólo podrá exigir la pensión alimenticia [Prestación] a su
padre [Sujeto pasivo].
Ejemplo de derechos personales creados por la voluntad de las partes: todos los contratos.
Decíamos que las cosas incorporales aceptan una clasificación que es propia de las cosas o
bienes corporales: los bienes incorporales se clasifican según la cosa en que se ejercen o el
hecho que se deba (los derechos reales y personales) en muebles e inmuebles.
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Por ejemplo si el derecho de usufructo, que es un derecho real, se ejerce sobre un mueble,
es mueble, sobre un fundo, será inmueble. Si el derecho personal, el crédito que se debe
recae sobre un libro, la acción del acreedor será mueble o bien si lo que se pretende es el
pago de una finca, será inmueble.
Sin embargo cuando la prestación o el derecho personal no consisten en dar o entregar una
cosa sino en ejecutar un hecho o en abstenerse de realizar un hecho, veremos que la ley
los considera siempre muebles.
“Art. 581 Los hechos que se deben se reputan muebles, la acción para que un artífice
ejecute la obra convenida o resarza los perjuicios causados por la ejecución del convenio,
entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.”
Si se le encarga a una persona que construya un edificio o que pinte un cuadro, no
debemos de hacer distinción alguna en relación a la cosa que se debe, pues claramente el
constructor o el pintor no se han obligado a dar nada sino a ejecutar algo, la acción del
acreedor será por lo tanto siempre mueble. Cosa distinta es si el constructor ya construyó el
edificio y vende la cosa inmueble o si el pintor ya pinto la obra y vende su cuadro (mueble)
ahí si no cumple, por ejemplo dentro del contexto de una compraventa, con su obligación
de entregar el edificio o el cuadro, la acción del acreedor será mueble o inmueble
dependiendo de la cosa que se deba.
De los derechos tanto personales como reales nacen ciertas acciones, que son pretensiones
que se hacen valer en juicio para obtener que éstos sean reconocidos, satisfechos o
respetados. Cuando la acción nace del derecho real, será una acción real y cuando nace de
un crédito será acción personal.
Analicemos brevemente esta clasificación de las acciones, que no son más que el derecho
puesto en movimiento.
i.-
Acciones Reales: Son las que derivan de un Derecho real.
Acciones Personales: Son las que derivan de un Derecho personal.
Un ejemplo de acción real, es la “Acción reivindicatoria”, que tiene el dueño no poseedor en
contra del poseedor no dueño. Un ejemplo de la acción personal será la que tenga el
arrendador contra el arrendatario para que le restituya el inmueble arrendado.
ii.-
Acciones Muebles: Son aquellas que protejan los derechos que se tienen sobre este tipo
de bienes.
Acciones inmuebles: Son aquellas que protejan los derechos que se tienen sobre este
tipo de bienes.
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Concluyamos entonces que tanto las acciones reales como las personales pueden ser a su
vez muebles o inmuebles, pero en estos últimos cuando lo que se deba sea un hecho o una
abstención, siempre serán muebles.
poder enajenar voluntariamente o gravar los bienes raíces sin la autorización de la mujer
(art.1749 inc.2°).
6.- Cuando estudiemos los vicios de la voluntad, se suele estudiar además un vicio del
contrato que es la lesión. Lesionado un contrato de compraventa o permuta puede anularse
pero sólo cuando recae sobre inmuebles (art.1891).
7.- Dentro de los mismos derechos reales que enumera el art.577 vemos que hay derechos
reales que sólo pueden ejercerse respecto de bienes inmuebles y otros sólo de bienes
muebles. Así, los derechos reales de servidumbre, habitación e hipoteca, sólo pueden
recaer sobre los bienes inmuebles. Por su parte, el derecho de prenda sólo puede recaer
sobre bienes muebles (art. 2384: Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.).
8.- En materia de acciones de protección del dominio y la posesión, principalmente respecto
de estas últimas, los interdictos posesorios, sólo proceden respecto de bienes inmuebles y
jamás sobre muebles (art.916).
9.- En derecho procesal, la competencia de los tribunales se determina en forma distinta
según si la acción que se ejerce es mueble o inmueble.
10.-En materia penal, como ya avanzamos un poco, hay ciertos delitos específicos para
cada una de estas categorías de bienes: el hurto y el robo recaen sólo sobre bienes
muebles y, respecto de los inmuebles, el delito específico existente a su respecto es la
usurpación.
Ya que analizamos en último lugar el derecho penal, las acciones pueden clasificarse de
diversas formas en relación con la materia jurídica a la que se refiere. La más importantes
es la distinción que analizaremos, pero hay muchas otras.
iii.-
Acciones Penales o civiles
Acción penal, es la que nace de los delitos penales y tiene por objeto obtener el castigo
del culpable.
Acción civil, tiene por objeto la restitución de la cosa o su valor y la indemnización de
perjuicios.
La otra clasificación referida a cosa mueble que trata nuestro código civil, es entre cosa
fungible y no fungible.
Concepto doctrinario de cosas Fungibles: Son aquellas que tienen igual poder
liberatorio, esto es, que pueden reemplazarse mutua o recíprocamente, sin reclamo ni
perjuicio del acreedor. Ej: El dinero, los alimentos, el vestuario fabricado en serie.
Cosas no fungibles: Son aquellas cosas que no tienen igual poder liberatorio (liberar al
deudor del cumplimiento de la obligación), no pueden reemplazarse unos a otros, sin
perjuicio, ni reclamo del acreedor.
Ej: Compro un cuadro de Cézanne, y luego me manda el vendedor el de otro pintor,
entonces éste otro cuadro, no puede liberar al deudor del cumplimiento de la obligación
contraída.
A su vez puede darse el caso de cosas consumibles y no fungibles a la vez. Ej: Una botella
de vino, de un año específico; o de cosas fungibles y no consumibles a la vez. Ej.: la ropa
que se fabrica en serie.
Si se extingue la cosa principal, por regla general se extingue también la accesoria. Del
mismo modo el que es dueño de lo principal, por regla general, se hace dueño de lo
accesorio.
Si debo una cosa de especie o cuerpo cierto, en principio la pérdida de la cosa extingue la
obligación
788 CC.:
“El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o
se pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo
que la muerte o pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá
indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro
caso fortuito, el usufructuario no estará obligado a reponer los animales perdidos, y
cumplirá con entregar los despojos que hayan podido salvarse.”
1123 CC.:
“Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte
del testador, y no más.”
Art. 585 CC.: “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la
alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene
derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y
entre distintas naciones por el derecho internacional.”
Las concesiones: los bienes nacionales de uso público no pueden ser objeto de
apropiación privada, sin embargo se pueden constituir sobre ellas concesiones. Estas se
caracterizan por que en virtud de ellos se permite que por un determinado tiempo una
persona llamada concesionario haga uso preferentes bienes.
En la doctrina no hay acuerdo para determinar naturaleza jurídica de las concesiones. Así
por ejemplo para don Leopoldo Urrutia las concesiones son un derecho real de uso; para
don Luis Claro Solar son un permiso de ocupación precaria, La jurisprudencia considera las
concesiones como actos administrativos revocables que solo conceden la mera tenencia.
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a.- Alta mar: Es el espacio marítimo que se extiende mas allá del mar territorial, es una
zona común a todos lo hombres y no es susceptible de apropiación privada. Art. 585, bien
nacional.
b.- Mar territorial: Es la superficie marítima que se extiende desde la línea de base hasta
las doce millas marinas. Forma parte del territorio del Estado, es el dominio marítimo de
Chile. Cualquier acto, contrato que se ejecute o celebre en esta zona debe regirse por ley
chilena a menos que se haga a bordo de un buque de guerra.
c.- Zona contigua: Es el espacio marítimo que va desde las doce millas a las 24 millas
marinas. Es el mar territorial, más doce millas. Estos no forman parte del dominio de Chile,
sin embargo, al Estado puede ejercer actos de soberanía por razones de seguridad, Art.
593.
d.- Zona económica exclusiva: Es el espacio marítimo que se extiende hasta las 200
millas marinas medidas desde la línea base (las más bajas mareas). En todo lo que excede
las primeras doce millas, el Estado no tiene dominio, no obstante, tiene derecho para
realizar la exploración y explotación sobre la flora y fauna marina, Art. 596.
Dominio público fluvial y lacustre: todas las aguas son bienes nacionales de uso
público, lo que la ley permite es que los particulares puedan tener derecho de
aprovechamiento en virtud del cual ellos puedan servirse de las aguas. Este derecho de
aprovechamiento es un derecho real, regulado en el Art. 6 del código de aguas.
Dominio público aéreo: el Estado de Chile es dueño del espacio aéreo que cubre el
territorio de la republica y las aguas territoriales.
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DERECHOS INTELECTUALES
No fueron conocidos ni por autores romanos, ni clásicos.
Hoy son sumamente relevantes, se caracterizan por que tienen un contenido económico y
moral a la vez.
Concepto
Son un conjunto de facultades y beneficios que la ley concede a los productos de obras
creativas del talento y del ingenio y que les confiere un monopolio temporal y exclusivo de
reproducción y explotación para velar por la pureza, integridad y originalidad de la obra.
Diferencias:
1.- El dominio es permanente, dura mientras así lo desee su titular. Los derechos
intelectuales duran toda la vida del autor y hasta 50 después de su muerte.
2.- El dominio es un derecho absoluto, permite disponer libremente de la cosa que le
pertenece. Los derechos individuales tienen límites, contenido moral, este hace que la obra
sea inalterable
Todo lo vinculado a los derechos individuales esta regulado en el Art. 584 que se limita a
señalar que las producciones del talento y del ingenio son una propiedad de sus autores y
que esto se regirá por leyes especiales. El legislador se dio cuenta que son derechos
especiales, para que se regulen por una ley especial.
Ley de propiedad intelectual, 17.336.
Ley de propiedad industrial, 19.039.
Lo que distingue a los derechos individuales son su doble contenido (económico moral), son
derechos especiales.
En la doctrina no existe acuerdo para determinar si el hombre puede disponer con libertad
de su cuerpo en lo relativo a la celebración de actos jurídicos.
Avelino León al igual que la mayoría de la doctrina piensa que solamente se puede disponer
de su cuerpo con fines científicos.
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Tratándose de cadáveres, la ley, Art. 147: los cadáveres de personas fallecidas que no
fuesen reclamados dentro del plazo que señale el reglamento, podrán ser destinados a fines
terapéuticos. El reglamento señala el plazo de 24 horas.
UNIDAD II
LOS DERECHOS REALES
Generalidades.
Esta unidad la abordaremos en forma menos extensa en atención a lo explicado con
anterioridades al referirnos a las cosas incorporales. Digamos entonces, a modo de
resumen, que los derechos reales, son aquellas cosas o bienes incorporales que confieren
un señorío o poder inmediato sobre la cosa, erga omnes, es decir, sin respecto al sujeto
pasivo que debe observar una actitud consistente en abstenerse de perturbar el legítimo
ejercicio del derecho real por el titular de mismo.
El Código Civil chileno, titula el Libro II “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y
goce” (arts.565 a 950) y es aquí en donde se desarrolla el estudio de los derechos reales,
bien que en él se haga referencia sólo al derecho real de dominio.
Sin embargo no sólo en este libro del Código civil son estudiados los derechos reales. En el
Libro IV, “De las obligaciones en general y de los contratos”, se regulan, conjuntamente con
los respectivos contratos, los derechos reales de prenda y de hipoteca y, además, el censo,
que, como veremos más adelante, es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga
ésta (art. 579).
El Libro III del Código Civil está consagrado a la sucesión por causa de muerte y a las
donaciones entre vivos, y ahí se disciplina el derecho real de herencia y, en el mismo Libro
IV, su cesión (arts.1909 y 1910).
Pero no sólo el Código civil tiene el monopolio del estudio de los derechos reales.
No son pocas las leyes que tratan este tipo de derechos. Ciertamente se puede criticar el
hecho que ellas se encuentren dispersas y no contenidas en el Código civil (aunque algunas
de ellas se encuentren en su apéndice) ello clama, tal vez, a un nuevo código civil que las
reúna, en una sola, pero eso es materia de otra discusión.
Ejemplifiquemos con una simple mirada al apéndice del Código, donde encontramos la ley
19.537 sobre copropiedad inmobiliaria, el Reglamento sobre el registro Conservatorio de
Bienes Raíces, la ordenanza general de urbanismo y construcciones, el DL 2695 sobre
regularización de la pequeña propiedad raíz, la ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento,
la ley 19.253 sobre propiedad indígena, las leyes 17.336 y 19.039 sobre propiedad
intelectual e industrial. Si analizamos otros Códigos, como el Código de Aguas encontramos
los derechos de aprovechamiento de aguas (también considerados derechos reales); en el
Código de comercio, particularmente en su apéndice, las leyes sobre prendas especiales
(sin industrial, agraria, de compraventa mueble a plazo, etc.), la de hipoteca de naves
marítimas. Igualmente las normas del Código Aeronáutico,
También las normas procesales se preocupan de los derechos reales, por ejemplo la Ley
Orgánica de Procedimiento de Expropiación (D.L. 2.186) o el mismo Código de
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Quizás ahora podamos comprender un poco mejor porqué en nuestro programa de derecho
civil II referido al derecho de bienes, estudiemos los derechos reales. Todo lo que no es
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derecho personal (créditos) son por lo tanto derechos reales y viceversa. Todo el derecho
patrimonial que no dice relación con las obligaciones (derechos personales) entonces será
materia de derechos reales, por conclusión, los bienes sobre los cuales recaen las
obligaciones, son tratados como derechos reales, eso sí, derechos reales principales, pues
veremos en su momento que hay derechos reales accesorios (prenda e hipoteca, por ej.)
que ellos sí, son garantías de créditos que continúan a ser estudiados fuera de la órbita del
derecho de bienes.
UNIDAD III
LA TEORÍA DEL DOMINIO
Decimos entonces que el derecho de dominio es el derecho real más completo que existe
pues confiere al titular las más amplias facultades sobre la cosa, no hay otro derecho real
que confiera a su titular facultades de tal extensión.
Se usan los términos dominio y propiedad como sinónimos, este es en general el sentir
mayoritario de la doctrina moderna que se inclina por hacer sinónimas ambas expresiones.
Ayudémonos de la etimología de ambos términos para descubrir si esta sinonimia es
justificada. Dominio viene del latín dominium mientras que propiedad viene de proprietas,
cuya primera raíz es prope que nos representa la idea de proximidad.
Pareciera que el dominium para los romanos era más amplio que la proprietas, sin embargo
los autores discrepan de esta interpretación.
Parte de la doctrina da significados diversos a las voces dominio y propiedad, así reservan
la expresión dominio para el derecho que recae sobre las cosas materiales, y la voz
propiedad se considera de carácter más amplio para denominar todo género de derecho
susceptible de apreciación pecuniaria, incluidas por cierto las cosas inmateriales. De Diego
por ejemplo sigue esta idea pues considera que la noción de propiedad es más amplia que
la de dominio pues éste último sirve para designar el derecho más típico entre los de
naturaleza real.
La opinión mayoritaria, seguida por nuestro código civil y la mayoría de los códigos
modernos, es la de darles el mismo sentido a ambas expresiones.
Concepto
Si la ley define el derecho de dominio nuestra prioridad es analizar esa definición.
Art. 582 del Código civil define el dominio en los siguientes términos: “El dominio (que se
llama también propiedad) es un derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de
ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.”
El artículo 583 del mismo código establece que “sobre las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad.”
Esto permite entonces entender no sólo el dominio circunscrito a las cosas corporales, sino
también sobre las incorporales.
La verdad es que la redacción no es acertada, pues pareciera que la propiedad sobre las
cosas incorporales no fuera sino una propiedad especial dentro de un género más amplio.
Lo cierto es que no es que haya una propiedad especial distinta del dominio, sino que como
es ejercido sobre una cosa incorporal, tiene sus particularidades.
Se ha criticado mucho la definición del artículo 582 por ser muy amplia y exageradamente
egoísta. Lo dice el profesor Tapia Rodríguez cuando expresa que en este artículo se le hace
un elogio al egoísmo. Neruda no habría podido hacer una mejor oda al egoísmo que la que
hizo el vate Bello en este artículo.
Luis Claro Solar tempera un poco las críticas diciendo que el arbitrio del propietario no
significa arbitrariedad, puesto que el propietario no puede atentar contra las leyes ni contra
la justicia.
El mismo Pothier, cuyas obras sirvieron de base para la redacción del Código de Napoleón
advirtió que arbitrariamente no significaba actuar caprichosamente. El código civil
francés define en el artículo 544 el dominio diciendo “la propiedad es el derecho gozar y
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disponer de las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ella un uso
prohibido por las leyes o por los reglamentos.”
Marco constitucional.
Veíamos que el artículo 582 y el artículo 583 del Código civil establecían las bases del marco
legal del derecho de dominio en Chile.
Pues bien el derecho de propiedad tiene un marco superior que lo garantiza es la
Constitución Política del Estado que consagra al derecho de propiedad dentro del catálogo
de garantías individuales.
El artículo 19 n° 24 de la Constitución asegura a todas las personas “el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.”
Además se garantiza en el artículo 19 n°23 la libertad para adquirir el dominio de toda clase
de bienes, sólo pudiendo limitarse por una ley de quórum calificado.
La constitución concede una acción constitucional de protección para resguardar la
propiedad en el artículo 20 que es lo que conocemos como recurso de protección.
Así entonces aparece que estos límites dentro de los cuales puede ejercerse el derecho de
dominio son impuestos para determinar el real contenido del mismo, o sea, no son
limitaciones externas que vienen a restringir en alguna forma el derecho de dominio, como
sucede en aquel caso en que se establezcan algunos derechos reales que limiten las
facultades del titular, como sucedería si se constituyera un usufructo sobre un inmueble,
pues en tal caso, el titular del dominio vería limitado el ejercicio de su dominio, porque un
tercero es titular del derecho de usufructo sobre el mismo inmueble.
No es a esta clase de limitación a la que nos referimos, sino a las limitaciones establecidas
por la ley para determinar el sentido y alcance de las facultades que confiere el derecho de
dominio. Del tenor del art.582 puede concluirse que es ésta la concepción que consagra el
legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el derecho de dominio confiere
facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta, también establece
limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones
son: la ley y el derecho ajeno.
2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio supone un solo titular, un titular
único, facultado para usar, gozar y disponer de la cosa pudiendo impedir la intromisión de
terceros en el ejercicio de ese derecho. Es decir, el titular va a ejercer las facultades que
confiere este derecho, dotado de la potestad suficiente como para impedir que terceros se
inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.
Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de propiedad puedan existir
sobre la misma cosa otros derechos reales con titulares distintos. Nada obsta a que una
persona sea titular del dominio de una cosa y que otra tenga un derecho de usufructo
sobre ella. Lo que sucede es que no puede haber dos o mas personas que sean dueñas de
la totalidad de la cosa, es decir dos o más dueños del todo.
Es perfectamente posible entonces que dos o más personas sean titulares de un derecho de
dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a cada uno una parte o cuota de ese
derecho. Lo que no puede haber son dos o más personas como titulares de un derecho de
dominio total sobre la cosa.
Se dice que cuando dos o más personas son titulares de un derecho de dominio sobre una
misma cosa, caerían igualmente dentro de la concepción del derecho de propiedad del
código civil. Existe una sola diferencia: en un caso la cosa pertenece a una sola persona y,
en el otro, a varias.
Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de copropiedad o
condominio.
A pesar de ello se ha discutido si este condominio o copropiedad es el mismo derecho de
dominio al cual se refiere el art.582 del Código civil.
Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio desaparecería la
característica de exclusividad propia del dominio. Sin embargo, el sentir mayoritario es que
no son cosas distintas, sino que el dominio y el condominio son una misma clase de
derecho, existiendo una distinción solamente en que en un caso hay un solo titular de un
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derecho y en el otro hay varios titulares, y que esto, en manera alguna se opone al carácter
exclusivo del dominio.
Cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares cuotativos del mismo,
los cuales podrán ejercer independientemente las facultades inherentes al dominio.
Recordemos que lo que se opone al carácter exclusivo del dominio es el hecho que sobre
una misma cosa existan dos o más derechos de dominio, totales, absolutos e
independientes uno del otro. La exclusividad se opone a que dos o más personas sean
titulares de la totalidad del derecho de dominio, situación que no se presenta en la
copropiedad, pues en ella cada dueño o copropietario, individualmente considerado, no es
titular de la totalidad del derecho de dominio, sino que sólo de una parte o cuota de un
mismo derecho de dominio.
3.- Es perpetuo. Esta característica nos indica que el derecho de dominio no está sujeto a
limitación de tiempo. En principio, el dominio dura tanto cuanto dura la cosa en que ha de
ejercerse.
No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el dominio se pierde
cuando, entre otras causales, la persona deja de tener la posesión de la cosa y ella es
adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere la
prescripción adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art.2517: Toda acción por la cual
se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.
Así lo ha fallado por lo demás la Excma. Corte Suprema señalando que el derecho real de
propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueño de terceros poseedores sino
que sólo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la correspondiente
prescripción adquisitiva. En cierto modo hay una sanción al titular negligente que dejó que
otro la hiciera suya.
Excepcionalmente el dominio puede ser temporal, es el caso de la propiedad fiduciaria en
donde el propietario fiduciario es dueño de la cosa pero está expuesto a perder el dominio
de ella si se cumple una condición resolutoria. Lo mismo en el caso de la propiedad
intelectual o los derechos de autor.
2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para que el dueño se apropie de los frutos y
productos de la cosa, sea que emanen de ella, como los frutos naturales o que se obtengan
con ocasión de ella, como las rentas de arrendamiento de una casa.
Es en virtud de esta facultad que el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce;
pero debemos tener presente que en el CC no se justifica la adquisición de los frutos de
una cosa por el dueño por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a través de un modo
de adquirir que es la accesión, que según el art.643: Es un modo de adquirir por el cual el
dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de la cosa pueden ser naturales o civiles.
Esta concepción del CC de justificar la adquisición de los frutos por el propietario a través
de la accesión no presenta mayor utilidad, porque en verdad el propietario de la cosa pasa
a serlo de lo que ella produce no en virtud de la accesión, sino por el ejercicio de la facultad
de goce, es decir, en virtud de la ley.
B.- Otro sector de la doctrina sostiene que dichas cláusulas no tienen validez. Se fundan,
entre otras cosas, en el principio de la libre circulación y disposición de los bienes, el cual
está consagrado en el propio texto del CC y en su mensaje, con la característica muy
especial de que las normas que cautelan la libre circulación de los bienes son de orden
público y es justamente este carácter el que impide que la voluntad de las partes pueda
establecer limitaciones a dicha facultad. Señalan que sólo el legislador podría establecer
excepciones a estas normas de orden público que consagran la libre circulación de los
bienes.
En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las cláusulas de no enajenar,
no habría razón alguna para que el legislador las hubiera autorizado expresamente para
ciertos y determinados casos.
En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carácter general que se oponen a esta
cláusula, como sucede con los arts.582 y 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales cuya enajenación no esté‚ prohibida por ley. Indican que el art.582 tiene una
parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse cláusulas de no enajenar:
“...disponer de ella arbitrariamente...”.
El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los fundamentos principales
de la tesis anterior, que es la disposición del art.53 n.3 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces.
Tomando como base el mismo artículo, dice que no puede concluirse que el legislador esté‚
aceptando la validez de las cláusulas de no enajenar; al contrario, este artículo está
permitiendo hacer una inscripción, pero no significa que la esté exigiendo. Por lo tanto, la
infracción a este precepto no tiene sanción; además señalan que el art.53 n.3 está
contenido en un reglamento -aunque es discutible, pues la dictación de este reglamento se
realizó en virtud del propio CC (art.695) y tendría fuerza de ley- y las disposiciones
contrarias a la cláusula están contenidas en la ley (CC) y el reglamento no puede
sobrepasar las disposiciones de la ley.
Ahora, de acuerdo con esta tesis, ¿qué sucede si se pacta una cláusula convencional de no
enajenar?
Se estima que esa cláusula sería nula absolutamente por adolecer de objeto ilícito, porque
contraviene normas de orden público al impedir la libre circulación de los bienes.
La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas cláusulas que si se contraviene el pacto no
habría nulidad absoluta por objeto ilícito fundado en una contravención del art.1464 n.3,
como sustentan algunos partidarios de la validez de estas cláusulas.
Sostiene la Corte que el art.1464 n.3 señala que hay objeto ilícito cuando se contraviene
una prohibición judicial de enajenar y en estas cláusulas se estaría solamente ante
prohibiciones de carácter convencional, la cual no se incluye en el art.1464 n.3. Sostienen
los tribunales que estas cláusulas comprenden una obligación de no hacer y que si se
infringe una obligación de no hacer, es decir, si se hace aquello que no debía hacerse, la
otra parte tiene el derecho de demandar indemnización de perjuicios (art.1555).
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Hay otro sector que estima que cuando se conviene una cláusula se habría establecido una
condición resolutoria (1489), que consistiría en el incumplimiento de una obligación
contractual: la de no disponer de la cosa; de tal manera que si se contraviene la prohibición
de no enajenar se estaría incumpliendo la obligación y operaría la condición resolutoria y se
estaría concluyendo el contrato, pudiendo también alegarse su cumplimiento.
Es importante tener presente que nos referimos a las cláusulas convencionales de no
disponer, esto es, a aquellas cláusulas convenidas e incorporadas en el acto jurídico por la
sola voluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no disponer establecidas por la
ley, las cuales tienen plena e indiscutida eficacia y su infracción adolece de nulidad absoluta
por objeto ilícito (art.1464 parte final).
Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y normalmente persiguen fines
específicos, por ejemplo: la ley que prohíbe enajenar la vivienda adquirida por subsidio
habitacional. O el caso de los vehículos internados con beneficio de exiliados, o con
franquicia aduanera por vivir más de 5 años en el extranjero.
Para resolver sobre su validez, hay que tener presente que las cláusulas convencionales de
no enajenar pueden concebirse en términos relativos o absolutos.
En términos relativos, cuando la persona queda obligada a no disponer de la cosa durante
cierto período de tiempo, por ejemplo: mientras dure el contrato de arrendamiento. Sería
en términos absolutos cuando la persona se compromete a no disponer jamás de la cosa.
Los tribunales de justicia, sin excepción, rechazan la validez de las cláusulas convencionales
de no disponer concebidas en términos absolutos, porque afirman que respecto de ellas no
cabe la menor duda que entraban o limitan la libre circulación o disposición de los bienes.
Las concebidas en términos relativos también constituyen una limitación a esa facultad,
pero, concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido el período, habrá
plena posibilidad de disponer.
Esta solución claramente viene del derecho francés en donde desde hace mucho que las
cláusulas de no enajenar en términos relativos son aceptadas por los jueces. Claro está que
dos condiciones deben de darse: La limitación en el tiempo, el interés legítimo de la
cláusula. Allá es común pactar una pena para el caso de incumplimiento de la cláusula o en
su defecto el juez condena en daños y perjuicios al infractor.
Esto se ve claramente en los llamados “pactos de preferencia”. Piénsese solamente que una
parte puede celebrar un contrato con otra en cuya virtud una de ellas se obliga a no
enajenar la cosa mientras dure un período de opción o de reflexión de la contraparte que se
muestra interesada en adquirir a un precio fijado de antemano. Supóngase que el dueño
ante una mejor oferta enajena la cosa sin esperar el tiempo acordado. Los perjuicios son
enormes pues el contratante quedó sin poder adquirir el inmueble, y salvo una
indemnización de perjuicios elevadísima podría reparar el daño causado.
Véase el asunto desde otro punto de vista, cuando el interesado sólo ha obtenido la
cláusula para impedir que un tercero adquiera, sin que finalmente se decida a comprar, el
daño por el tiempo de inmovilización y por la pérdida de la oportunidad de vender a un
tercero, es enorme para el dueño.
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3. Limitaciones al dominio
El Código civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera vista
indicar que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones, pero a continuación el
legislador señalan dos grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades que
confiere el dominio, que son: la ley y el derecho ajeno.
1.- La Ley.
A través de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de
dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad, bien público, etc. Algunas se
encuentran en la ley Orgánica de Municipalidades, en la ley de servicios eléctricos, en la
ordenanza general de urbanismo y construcción. Entre las limitaciones establecidas por la
ley, una muy importante es la posibilidad de expropiación de los bienes por causa de
utilidad pública. La limitación es tan grande que se llega a privar al titular del derecho de
dominio por causa de utilidad pública, de acuerdo con la ley.
Nosotros nos limitaremos en gran parte de este curso a estudiar las limitaciones legales que
se señalan a partir del título VIII (del libro II) denominado “De las limitaciones del dominio
y primeramente de la propiedad fiduciaria”. (arts.732 y ss.)
4. Clases de propiedad
1.- En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El mismo artículo
582 del Código civil la establece:
a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio tiene
la suma de facultades que éste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposición.
b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las
facultades de uso y goce, conservando para sí sólo la facultad de disposición.
Esta situación la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de usufructo
a favor de un tercero.
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2.- También en relación con las facultades del dominio, éste puede ser absoluto o
fiduciario:
a) Dominio absoluto se presenta cuando no está sujeto a condición cuyo cumplimiento
implique la extinción del derecho de dominio.
b) Propiedad fiduciaria si el dominio está sujeto a una condición en virtud de cuyo
cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una
tercera persona.
4.- Por último, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre el cual recae. Así se habla
de propiedad civil, propiedad minera, propiedad intelectual, propiedad industrial, propiedad
indígena, etc.
A estas en particular, nos referiremos cuando estudiemos algunas nociones básicas de
propiedades especiales.
Bástenos por ahora señalar que la propiedad civil, es la que se encuentra definida en el
art.582 del CC.
Esta propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la llamada
propiedad horizontal, que es una forma especial de propiedad aplicable a aquellas
situaciones en que los distintos pisos de un edificio o los departamentos en que se
encuentra dividido cada piso, pertenecen a distintos propietarios.
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Pero no sólo a estos se aplica el régimen de propiedad horizontal, sino que también a los
conjuntos habitacionales y edificios aislados o adosados de uno o más pisos, aunque tengan
salidas individuales.
Eso lo veremos también más adelante. Por ahora adentremos en el estudio de la
multipropiedad.
5. Comunidad y copropiedad
No hay consenso unánime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Más
bien se produce la situación contraria existirían serias divergencia de contenido entre la
comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los términos
copropiedad, condominio, indivisión, proindivisión comunidad y propiedad colectiva como
sinónimos.
Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva
responden a un mismo fenómeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud
concurren “el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma cosa,
proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o
abstracta”, siguiendo así de cerca la definición de don Luis Claro Solar.
Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, ésta es lógicamente el
género.
La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o más personas se hallan respecto de
una cosa en la misma situación jurídica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma
cosa (esta es la situación de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo
de la misma cosa.
Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores,
pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la
misma cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay comunidad entre el nudo
propietario y el usufructuario.
Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de
dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares, reservándose la expresión
comunidad para hacer referencia al estado de indivisión que recae sobre las universalidades
jurídicas, como sería el caso de la herencia.
Así la comunidad existe cuando dos o más personas tienen derechos de igual naturaleza
sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una universalidad jurídica; en
tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas individuos tienen en común el derecho de
dominio sobre una especie o bien determinado.
Pensemos en la situación que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un
bien raíz derechos de hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay allí
una comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando varias personas usan un automóvil que
pertenece a una empresa cuya actividad es el arriendo de vehículos, existe allí una
comunidad de usuarios. La hay también cuando fallece una persona los herederos no son
copropietarios de la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros.
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Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho más frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad
hereditaria.
2.- Un contrato. Cuando dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier
título traslaticio de dominio y también cuando el dueño de un bien se desprende de una
cuota de su dominio cediéndosela a otra persona.
3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N°19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria.
El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de partición de bienes
(art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).
Sin embargo la encontramos también en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la
pluralidad de propietarios fiduciarios.
además, tiene una cuota o parte en la cosa común. Pero, esta cuota o parte no se
singulariza o recae sobre la especie en sí misma, porque ésta es indivisible, sino que es de
carácter abstracto.
Así, según esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automóvil, cada
una de ellas va a ser dueño exclusivo de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese
tercio no está radicado en parte alguna del automóvil; por eso es que, considerada la cosa
en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los
derechos de los demás comuneros, de tal manera que en el ejercicio de sus facultades, uno
de los comuneros va a tener siempre que considerar la situación o el derecho de los
comuneros restantes y para ejecutar actos de disposición que afecten a la totalidad de la
cosa, va a necesitar el concurso de los demás s comuneros.
De acuerdo con esta concepción, si bien es necesario del concurso de todos para disponer
de la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o cuota
que le corresponde. Cada comunero tiene entonces sobre su cuota un derecho de dominio
pleno y absoluto del cual puede disponer libremente.
Ahora, esta concepción de carácter individualista presenta un problema al requerir para la
disposición de la cosa el consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere
para la realización de actos administrativos, ya que basta la oposición de uno solo para que
el acto no pueda realizarse.
En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el juego de
mayoría o minoría para actos de administración o disposición, de tal manera que el acuerdo
de la mayoría sobre la disposición o administración de la cosa pasa a ser obligatorio para la
minoría.
Nuestro Código civil adhirió a esta teoría, la diferencia es que Andrés Bello postulaba
siempre el principio de la libre circulación de los bienes, de ahí que considerara la
comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero podía liberarse para obtener
un derecho exclusivo sobre toda la cosa.
Al ser cada comunero dueño de su cuota, ésta puede reivindicarse (si recae sobre una cosa
singular art.892), puede venderse (art.1812) y se puede hipotecar (art.2417)
Bello también se apartó del derecho romano en cuanto dio a la partición, que es el derecho
de pedir la división y liquidación de la cosa común, un efecto declarativo y no traslaticio.
En Roma se consideraba que al liquidarse una comunidad el adjudicatario adquiría el
dominio pleno de la cosa de la comunidad, es decir, ésta era su antecesora en el dominio.
Bello le dio al acto de la partición un efecto declarativo, dándole por consiguiente un efecto
retroactivo al acto de la partición, En otras palabras cuando un comunero se adjudica la
cosa común opera una ficción legal por cuya virtud se entiende que el comunero siempre
ha sido dueño exclusivo de la cosa, desapareciendo todo el tiempo o estado de comunidad.
Pensemos la importancia de este efecto declarativo para los acreedores hipotecarios de la
cuota de un comunero no adjudicatario. Por esta ficción su hipoteca caduca, pues se
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entiende que el comunero que hipotecó su cuota sobre la cosa en común nunca fue dueño
de ella.
Clases de Comunidad
1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisión de la comunidad, puede haber:
- Comunidad sobre una universalidad.
- Comunidad sobre una cosa singular.
Esta es la única clasificación de la comunidad contemplada en el CC (arts.1317 y 2304).
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El problema que se plantea en esta materia es sobre cuál clase de universalidad puede
recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre los distintos autores.
Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una universalidad jurídica, como
por ejemplo la herencia, a la cual se refiere expresamente el art.2306: “Si la cosa es
universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la
cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias”. También la comunidad que
queda al disolverse la sociedad conyugal o la que se produce a la disolución de las
sociedades civiles; sosteniéndose que habría comunidad sobre universalidad cada vez que
la comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, el cual tiene su pasivo y activo, y es en
este aspecto en el que se fundan algunos para negar la posibilidad de la comunidad sobre
universalidades de hecho, porque la comunidad supone necesariamente la existencia de 2
elementos: el activo y el pasivo; y sucede que en estas universalidades de hecho sólo hay
activo, no existiendo la posibilidad de que haya comunidad respecto del pasivo, porque las
universalidades jurídicas ya que el pasivo se dividen entre los distintos comuneros por el
solo ministerio de la ley (arts.1354 y 2306).
Se señalan en estos casos que la comunidad existe sólo sobre el activo de la herencia, ya
que el pasivo se ha dividido entre los distintos herederos y por el solo ministerio de la ley,
división que se hace entre ellos en proporción a la cuota que a cada heredero corresponde
de la herencia, ejemplo: art.1354 inc.2. La comunidad sobre universalidades jurídicas
presenta además s otro tipo de problemas, el que deriva principalmente de la aceptación
entre nosotros de la teoría romana de la comunidad, la cual incorporando el concepto de
cuota, lleva necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los
comuneros ser titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los bienes.
En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador siguió la teoría romana, afirma que no
lo hizo ajustándose estrictamente a ella en todos sus puntos, afirmándose que en el caso
de la comunidad sobre universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los
distintos bienes, y así, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes
considerados en forma abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las mismas.
Se fundan para ello en lo que dispone el art.1909 que nos dice que el heredero que cede su
derecho de herencia se hace única y exclusivamente responsable de su calidad de
heredero, es decir, que lo único que interesa en este aspecto es que quien ceda el derecho
de herencia sea efectivamente heredero y responde el cedente de tener esa calidad y, por
consiguiente, su responsabilidad no se extiende a que la herencia comprenda ciertos y
determinados bienes, porque lo que está cediendo es el derecho que tiene sobre la
universalidad y no sobre bienes determinados.
Por otro lado, esta posición se fundamenta también en lo que dispone el art.686 CC, norma
que establece que la tradición del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre
inmuebles, se hace mediante la inscripción, no mencionando entre ellos a la herencia.
Luego, según esta opinión, cuando se hace la tradición del derecho real de herencia no es
necesario practicar la inscripción, aún cuando en la herencia haya bienes inmuebles y ello
no obstante que de acuerdo con el art.686 la forma de hacer la tradición de los derechos
sobre inmuebles es la competente inscripción. Al no exigirse la inscripción para la tradición
del derecho de herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles, se está significando que
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ella no comprende bienes determinados, sino esta universalidad de carácter abstracto, que
no tiene el carácter de mueble ni inmueble.
Pero, hay otros autores (Enrique Silva) que dicen que el CC acepta en todos sus aspectos la
teoría romana y que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes forma parte
del sistema del CC, afirmando que lo que tienen los comuneros en la comunidad son
derechos sobre bienes determinados y no sobre una abstracción jurídica. Señalan como
fundamento los arts.951 inc.2 y 580 del CC; además s, en una comunidad hereditaria hay
que distinguir dos situaciones distintas:
• Una es el derecho de herencia en sí mismo que recae sobre la universalidad jurídica (la
herencia).
• La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y respecto de la
totalidad de bienes dejados por el causante.
El aceptar una u otra teoría no deja de tener importancia. Si se acepta la primera posición,
aquella en la cual no se produce la comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello
se traduce necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los bienes que
forman la comunidad, por consiguiente, no va a participar del carácter de mueble o
inmueble de esos bienes, y eso tiene sus consecuencias, ya que aún cuando en la herencia
haya bienes inmuebles, la tradición de la cuota de un heredero no va a requerir de
inscripción, porque la inscripción se exige para la tradición de los bienes inmuebles y la
cuota no tiene ese carácter desde el momento en que no participa de las calidades de los
bienes muebles o inmuebles que conforman la comunidad. De acuerdo con esta posición, la
tradición de una cuota hereditaria deber hacerse en la forma general indicada en el art.684
inc.1.
Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra
consecuencia: por ejemplo, para la enajenación de bienes raíces de un incapaz debe
necesariamente cumplirse con ciertas formalidades (formalidades habilitantes) prescritas
para dicha enajenación, si la cuota no participa del carácter mueble o inmueble de los
bienes que conforman la comunidad, aun cuando en la comunidad hereditaria haya
inmuebles, no ser necesario cumplir con estas formalidades.
A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes
que conforman la universalidad, las concepciones son totalmente inversas. Habría que
atenerse a lo dispuesto en el art.686 CC para hacer la tradición de la cuota cuando en el
dominio est‚n comprendidos los inmuebles, y en la misma situación para la enajenación de
la cuota de un incapaz, habrá que cumplir con las formalidades exigidas por la ley. El
problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una universalidad, porque si
recae sobre una cuota singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa
singular y va a participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa. Así, si tres
personas son dueños en común de un automóvil, cada uno tendrá una cuota de derecho
sobre el vehículo, cuota que se radica en el vehículo en sí¡ mismo y que tendrá el carácter
propio de éste. Como en este caso se trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y
va a estar sujeta a las reglas de estos.
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Por el contrario, si 3 personas son dueñas en común de un inmueble, la cuota de cada uno
se va a radicar en el inmueble participando de los caracteres del mismo y se va a sujetar a
las reglas que la ley establece para los inmuebles (art.580 CC).
2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atención al origen de
la misma, y así puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:
a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de
la herencia.
b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas
adquieren en común el mismo bien.
c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposición de la ley
hay ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho
todos los copropietarios de la propiedad horizontal.
3.- Desde otro punto de vista, desde su duración o permanencia en el tiempo pueden
ser:
- Temporales
- Perpetuas.
La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no teniendo una duración
determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la división de la
comunidad sin limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una duración determinada si los
interesados en la comunidad han celebrado el llamado pacto de indivisión, en virtud del
cual convienen en no pedir la división de la cosa en común por un plazo determinado; dicho
plazo no puede exceder de 5 años, pudiendo renovarse dicho pacto (art.1317 CC). Si no
existe pacto de indivisión, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la partición en
cualquier tiempo.
La única limitación al ejercicio de este derecho es el pacto de indivisión. Esta disposición es
una manifestación de la forma en que el legislador considera entre nosotros la comunidad;
en general, el CC no es partidaria de ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de
pedir siempre la división. Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley,
pero en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes
comunes de una propiedad horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a propiedad
horizontal se mantienen en indivisión las cosas que la ley declara comunes.
Problemas que se plantean en materias de prescripción y de reivindicación de
cuota
1.- ¿Puede un comunero prescribir respecto de la cuota de los demás?
3 posiciones doctrinales existen para explicarlo:
1ª posición: No procedería jamás: a) Por cuanto el comunero no posee en forma exclusiva
sino en nombre de todos; b) Por cuanto en cualquier momento cualquier comunero puede
pedir la partición de la herencia, lo que impediría la posesión interrumpida y exclusiva; c)
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Por cuanto si a pesar de todo un comunero actuara como señor y dueño de la cosa común
no sería sino por mera tolerancia de los demás.
2ª posición: Si operaría: a) Por cuanto el CC no lo prohíbe expresamente; b) Por cuanto es
perfectamente posible que un comunero inicie posesión exclusiva y realice actos
inequívocos de dueño; c) Porque aunque la acción de partición sea efectivamente
imprescriptible basta que no se pide por un tiempo suficiente para extinguir la acción de los
demás y consolidar la adquisición de la cosa común por prescripción adquisitiva.
3ª posición. Si opera con requisitos: Operaría cuando se posee a nombre propio, pero esa
posesión se basa en un título por ej. cuando un tercero compra de buena fe aun comunero
que se hace pasar como dueño exclusivo.
La extinción de la comunidad
La comunidad se extingue por (art.2312):
a) La reunión de las cuotas en una sola persona;
b) La destrucción de la cosa común;
c) La división del haber común.
6. La propiedad horizontal
El CC no regula esta especie de propiedad en su articulado. Se encuentra regulada en
normas especiales que se contienen en la ley N°19.537 de 1997 que derogó tanto el
párrafo tercero denominado “De los edificios y viviendas acogidos a la ley de propiedad
horizontal” del DFL N°458, como la ley 6071, de propiedad horizontal.
¡Ver documento de lectura obligatoria.!!!
- Contenido moral, que se refieren a los derechos de la personalidad que permiten defender
la integridad de la obra;
- Contenido patrimonial, que implica explotar, con exclusividad, y por un cierto lapso de
tiempo, la obra respectiva.
Desde el primer punto de vista confiere las siguientes atribuciones:
a.- Reivindicar la paternidad de la obra, asignándole si se quiere un nombre o seudónimo
conocido.
b.- Oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación hecha en la obras sin el
expreso y previo consentimiento del autor.
c.- Mantener la obra inédita.
d.- Autorizar a terceros para que terminen la obra si ésta se encuentra inconclusa.
e.- Exigir que se respete la voluntad del autor si la obra es anónima o seudónima.
El derecho de autor, en su aspecto moral, es transmisible al cónyuge sobreviviente y a los
herederos ab intestato del autor y sus facultades son inalienables.
El derecho de autos, desde el punto de vista patrimonial, permite su uso y explotación
directa y personal de la obra por su autor, pueden ser transferidos total o parcialmente los
derechos que se tienen sobre ella, pudiendo autorizarse su utilización por terceros.
C. La propiedad Austral
Tiene solamente un interés histórico pues la legislación sobre ella hoy es inaplicable.
Al formarse la República en la parte austral del territorio, es decir, todas las tierras que se
encontraban al sur del río Malleco hasta el norte de la provincia de Magallanes, según el
DL.N°575 , estaban habitadas en su mayoría por indígenas que ocupaban legítimamente
sus tierras pero sin título alguno.
Entonces para 1) defender a los indígenas en sus derechos, 2) para defender los intereses
del Estado de quienes ilegítimamente ocupaban esas tierras, 3) para arraigar a los
indígenas en las tierras australes y 4) para organizar y regularizar la constitución de la
propiedad territorial en esas zonas se dicta este Decreto ley en donde se señala que las
personas que se crean con derecho de dominio sobre tierras australes deben pedir al
Presidente de la República el reconocimiento de la validez de sus títulos y con el objeto de
asegurar esta regularización la ley otorgó al ejecutivo la facultad discrecional para
reconocer como válidos aquellos títulos incompletos o que no cumplieran con todos los
requisitos.
Por el DL. N°1939 se fijo como plazo fatal el de 90 días desde su publicación (nov. 1977) la
regularizar los títulos.
C. La propiedad minera.
El régimen de la propiedad minera está regulado básicamente en la Constitución política del
Estado de 1980 (artículos 19 n°24, incisos 7 a 10) y en la ley 18.097, L.O.C. sobre
concesiones mineras. Además debemos agregar la regulación que recibe en el Código de
Minería de 1983 y en el Reglamento del mismo de 1987.
El Estado chileno es dueño de todas las minas que se encuentran en nuestro territorio,
tiene un dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible sobre ellas. Con la
expresión “minas” se comprende todas las sustancias fósiles con excepción de las arcillas
superficiales.
Este amplio dominio del Estado no impide que las personas naturales o jurídicas puedan ser
dueños del terreno donde están situadas las minas porque la ley reconoce a favor de los
particulares este dominio y del mismo modo la ley les reconoce el derecho de solicitar y
obtener concesiones mineras sobre la inmensa mayoría de las sustancias minerales.
La concesión minera es un derecho real, inmueble, distinto e independiente del dominio del
predio superficial aunque tengan el mismo dueño. Es oponible al Estado y a cualquier
persona, transferible y transmisible, es decir puede ser objeto de todo acto o contrato.
Las concesiones mineras pueden ser de exploración o de explotación o pertenencia.
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Concepto.
Fernando Fueyo define los modos de adquirir el domino como “ciertos hechos materiales o
jurídicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio”.
Esta definición olvida de incluir los actos jurídicos, de ahí que pueda ser complementada
señalándose que los modos de adquirir el domino son “ciertos hechos o actos materiales o
jurídicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de
dominio”.
Los modos de adquirir están enumerados en el artículo 588 del CC, enumeración incompleta
en todo caso pues no incluye a la ley como modo de adquirir, como ocurre con la
expropiación y al derecho legal de goce que tienen los padres que ejercen la patria
potestad sobre los bienes de los hijos.
“Artículo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la
tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la
sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código”.
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1
De Ruggiero R. “Instituciones de derecho civil”, trad. de la 4ª ed. Italina, Madrid, 1935, citado por De Casso y Romero
I. y Cervera y Jiménez-Alfaro F. (bajo la dirección de), “Diccionario de Derecho privado” edit. Labor S.A., Barcelona,
España, 1961, T.II, p.2680.
2
Alessandri A., Somarriva M. y Vodanovic A. “Tratado de los derechos reales”, edit. Juridica.
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de adquirir el dominio, así sólo los modos derivativos requerirían título, mientras los
originarios no, o a lo sumo, título y modo se fundirían en uno sólo.
Regularmente se suele enseñar en esta parte, adelantando el programa, los títulos en
materia posesoria, lo que a nuestro juicio corresponde siempre que se haga una
advertencia a fin de no confundirse.
El título en la posesión se traduce, siguiendo a don F. Rozas, en el hecho o acto jurídico que
hace nacer la posesión en una persona (la posesión es uno de los elementos que unido a
otros elementos dentro de los cuales se encuentra el simple transcurso del tiempo, hacen
que opere un modo de adquirir el dominio o los demás derechos reales denominado
“prescripción).
El título en los modos de adquirir, ya venimos diciéndolo con insistencia es el hecho o acto
jurídico que posibilita la adquisición de un derecho a través de la intervención de un modo,
pero que no produce la adquisición del mismo directa y efectivamente.
El punto en común que pueden tener el título en los modos de adquirir y el título de la
posesión se puede dar en los primeros “en estado imperfecto” es decir, aquellos que por
alguna razón no sirvieron de antecedente mediato de la adquisición del dominio, pero que
colocaron a la persona en situación de iniciar posesión sobre la cosa. Por ejemplo,
supongamos que una persona creyendo vender lo suyo vende lo ajeno no dotará de título
para adquirir el dominio al comprador, pero si de un título bastante para iniciar posesión de
la misma afn de ganarla por prescripción. Imaginemos que creyéndonos legatarios de una
persona por haber sido nombrados en un testamento que con posterioridad fue revocado
por el testador, el testamento no nos servirá como antecedentes para adquirir el dominio de
la misma aunque se haya hecho la entrega por parte de los herederos, pero nos servirá de
antecedente para iniciar posesión.
El título en los modos de adquirir aparece como elemento del dominio mientras en la
posesión como elemento de la posesión regular, en cuyo caso, además, se requiere que sea
justo (justo título).
A pesar de todo lo dcho, el propio A. Bello se encarga de confundir aún más las cosas, pues
al momento de tratar los títulos para la posesión (art.703) clasifica los títulos desde el punto
de vista del dominio, pues se refiere al justo título como los constitutivos o traslaticios de
dominio.
En su momento comprenderos que ello es un error pues la posesión principia siempre en el
poseedor, o sea, siempre se tratará de títulos constitutivos y nunca operaría con el
esquema de títulos traslaticios pues éstos son los que sirven para transferir el dominio.
Clasificación y conceptos.
Importancia de la distinción:
En los modos originarios no es necesario analizar el título anterior. En cambio, en los modos
derivativos, se debe atender al derecho del causante o tradente para determinar el derecho
del sucesor o adquirente.
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A través de la ocupación, si voy a la playa y recojo conchitas de mar o algas, las hago mías
sin importar el antecesor en su dominio (que en este caso no existe). En otras palabras el
derecho de dominio nace en mí. En los modos derivativos, hay que analizar el derecho del
antecesor pues éste no puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene. Es
decir, los derechos que adquiriré no son más ni menos que los que tenía el antecesor sobre
la cosa o derecho en cuestión.
5.- Según su extensión es posible clasificar los modos de adquirir desde el más extenso al
menos extenso:
a) Ocupación: Por ésta sólo se puede adquirir el dominio de cosas corporales muebles.
b) Accesión: Sólo se puede adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
c) Prescripción adquisitiva: Es posible adquirir las cosas corporales y derechos reales,
exceptuadas las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes y por
supuesto los derechos personales.
15La sucesión por causa de muerte a título singular sólo puede llevar a adquirir un legado de especie o cuerpo cierto, ya que los legados
de género se adquieren por tradición.
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d) Tradición: En virtud de ella es posible adquirir las cosas corporales e incorporales y una
sucesión hereditaria cuando se cede el derecho real de herencia.
e) Sucesión por causa de muerte: En virtud de ella se pueden adquirir cosas corporales,
incorporales y universalidades jurídicas.
LA OCUPACIÓN
Generalidades y evolución
Históricamente es el derecho de ocupación el primero de los modos de adquirir el dominio.
En Roma la persona que ocupaba una cosa sin dueño, con ánimo de retenerla como suya,
adquiría por este acto (ocupatio) la propiedad de la cosa (res nullius cedit ocupanti).
Concepto
El art.606 define la ocupación.
Art.606: “Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”.
Requisitos
Para que opere la ocupación es necesario que la cosa no pertenezca a nadie, que la
adquisición no esté prohibida por la ley chilena o el derecho internacional; que se verifique
la aprehensión material de la cosa y que concurra el ánimo de adquirir el dominio.
Veamos paso a paso cada uno de ellos.
pero la prescripción adquisitiva opera respecto de las cosas ajenas, en cambio la ocupación
se aplica a res nullius y res derelictae.
b) Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o el
Derecho Internacional.
Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por ocupación las cosas inapropiables
e incomerciables. La ley prohíbe la ocupación de animales bravíos en ciertas épocas, nos
referimos a la prohibición de pescar o cazar en ciertas épocas llamadas vedas.
El Derecho Internacional Público (pero también el derecho chileno art.641), por ejemplo,
prohíbe las presas hechas por los bandidos, piratas e insurgentes.
Clases de ocupación
Siguiendo a Rozas Vial las clases de ocupación se pueden resumir en 5:
a) De cosas animadas → Caza
→ Pesca
b) De cosas inanimadas → Invención o hallazgo
→ Descubrimiento del tesoro
d) De especies náufragas
e) La captura bélica.
La ocupación se aplica sólo respecto de las cosas corporales muebles y puede ser de los
siguientes tipos:
a) Formas de ocupación de cosas animadas: La caza y la pesca.
A esta ocupación se refiere el art.607. Para los efectos de la caza los animales se clasifican
de la siguiente forma:
i) Animales bravíos o salvajes: Son los que viven naturalmente libres e independientes
del hombre, como las fieras y los peces.
ii) Animales domesticados: Son los que siendo bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Los animales bravíos y los domesticados que han recobrado su libertad, volviendo a ser
bravíos, pueden ser adquiridos por la caza y la pesca. Pero los animales bravíos, que viven
encerrados, y escapan recobran su libertad y cualquiera puede apropiárselos, salvo de ir el
dueño en su persecución (artículo 619 del CC).
iii) Animales domésticos: Son aquellos que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas y las abejas.
Los animales domésticos y los domesticados que conservan la costumbre de volver al
amparo o dependencia del hombre están sujetos a dominio, es decir no pueden ser objeto
de ocupación (artículos 607, 608 y 623 del CC).
Finalmente, existen reglas especiales en torno a las palomas (art.620 y 621).
A diferencia de otros modos de adquirir la caza y la pesca requieren los siguientes permisos
especiales: (i) Carné de caza y pesca otorgado por la Dirección de Caza y Pesca. (ii)
Prohibiciones en torno a lugares, armas y especies o veda.
Invención o hallazgo
Concepto.
Es una forma de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no
pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella con ánimo de adquirirla.
(624 inc.1°)
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De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja
el mar y que no presentan señales de dominio anterior (624 inc.2°9. Se trata por lo tanto
de res nullius. A esta forma de ocupación se le denomina hallazgo o invención propiamente
tal.
En cambio tratándose de “res derelictae” –las cosas abandonadas por su dueño al primer
ocupante- la ley se limita a asimilarla al hallazgo.
Art. 624 ic. 3° Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño,
como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante”.
v) Deben estar un largo tiempo alejadas del dominio del hombre, escondidas o sepultadas,
por eso no basta encontrarlas en un cajón o armario.
apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarán
el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible
salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de hurto.
Artículo 636. Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a
los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento.
Artículo 637. Si no aparecieren interesados, se procederá a la publicación de tres avisos
por diarios, mediando quince días de un aviso a otro; y en lo demás se procederá como en
el caso de los artículos 629 y siguientes.
Artículo 638. La autoridad competente fijará, según las circunstancias, la gratificación de
salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las especies.
Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y dirección de la
autoridad pública, se restituirán a los interesados, mediante el abono de las expensas, sin
gratificación de salvamento”.
e) Captura bélica:
Concepto
Se considera captura bélica la constituida por las propiedades que se toman en guerra de
nación a nación, no sólo a los enemigos, sino a los neutrales y aún a los aliados y los
nacionales, según los casos, en conformidad a las ordenanzas de Marina y de Corso
(art.640)
En el fono es el botín que se captura del enemigo en guerra. Esta no procede respecto de
los bienes de los particulares, salvo en la captura marítima. En todo caso ésta se rige por
los artículos 640 y 641 y Convenciones a nivel Internacional.
LA ACCESIÓN
La accesión tiene un ámbito de aplicación más amplio que la ocupación, ya que es un modo
de adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.
Este modo de adquirir está regulado en el Título V del Libro II denominado “De la Accesión”
(artículos 643 a 669).
Concepto
La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643)
Características
a) Es un modo de adquirir el dominio
Ya decíamos anteriormente que esta característica de la accesión no sería tal pues
representaría una simple consecuencia del dominio.
De partida la accesión no reúne todos los requisitos de los modos de adquirir, ya que éstos
son actos jurídicos y la accesión no lo es, es un simple hecho, en algunos casos de la
naturaleza en otros del hombre.
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Clases de accesión
1.- Accesión natural, industrial o mixta.
2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua.
Accesión continua → de inmueble a inmueble → Aluvión
→ Avulsión
→ mutación del cauce de un río
→ formación de una isla
→ de mueble a inmueble → Edificación
→ Plantación
→ Siembra
→ de mueble a mueble → Adjunción
→ Especificación
→ Mezcla
LOS FRUTOS
Frutos naturales
Decíamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria
humana.
Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al estado en que se
encuentren. En todo caso, los frutos naturales se adquieren por terceros sólo desde su
percepción. Los frutos pueden encontrarse en 3 estados que define el art.645:
a) Pendientes: Es decir lo están mientras adhieren todavía a la cosa que los produce,
como los productos de los árboles o las plantas arraigadas al suelo.
b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las frutas
cosechadas o la madera cortada del bosque.
c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o se han
enajenado (consumidos jurídicamente)
La regla general es que los frutos pertenecen al dueño según el art. 646, sin perjuicio de los
derechos constituidos por las leyes o por el hecho del hombre.
La ley puede hacer una distribución o atribución diferente de los frutos. Veamos el caso de
las prestaciones mutuas respecto del poseedor de buena fe (artículo 907) o el de los frutos
del peculio adventicio ordinario del hijo que pertenecen al titular de la patria potestad
(artículo 252 inc.1º del CC).
También puede modificarse la distribución por un hecho del hombre como en el usufructo,
anticresis o arrendamiento.
Frutos civiles
Decíamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se obtienen de una
cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero.
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En otras palabras son las retribuciones que el dueño de una cosa obtiene de terceros
cuando por su hecho el dueño consiente en ceder el goce de la cosa.
Son frutos civiles según el artículo 647 inc.1º los precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles a diferencia de los naturales sólo pueden estar pendientes, mientras
se deben, y percibidos, desde que se pagan (artículo 647 inc. 2º). Además los frutos
civiles sólo pueden ser percibidos desde que se devengan día a día. Los frutos civiles
pueden encontrarse en estado de devengado cuando se adquiere un derecho sobre ellos a
cualquier título.
Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una consecuencia del
atributo del goce y por regla general serán del dueño, salvo que por la ley o por la voluntad
del titular pueden pertenecer a un tercero.
Requisitos
i) El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible.
Si el retito de las aguas es brusco, simplemente se creará un nuevo inmueble, que pasaría a
ser propiedad del Fisco (artículo 649 del C.c.).
ii) El retiro de las aguas debe ser definitivo (artículo 650.2º del C.c.). A su vez, el retiro de
las aguas puede ser natural o artificial.
Nos dice el Código civil que este suelo que el agua ocupa o desocupa alternativamente en
sus creces y bajas periódicas forma parte de la ribera o del cauce, es por lo tanto de
dominio público, pertenece al Estado y no accede mientras tanto a las heredades contiguas,
pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que
no estuviere ocupado por las aguas.
El código de aguas establece que las porciones de terrenos de un predio que, por avenida,
inundación o cualquier causa quedaren separadas del mismo, pertenecerán siempre al
dueño de éste y no formarán parte del cauce del río.
El hecho que el aluvión se adquiere por el sólo ministerio de la ley hace dudar a la doctrina
de que se trate de un verdadero modo de adquirir.
b) La avulsión:
Concepto
La avulsión es el aumento que recibe una heredad cuando por una avenida o por otra
fuerza natural violenta le es transportada parte del suelo de otro predio.
En otros términos la avulsión es aquella accesión que se produce respecto de un terreno
transportado de un sitio a otro producto de una avenida o por otra fuerza natural violenta.
El artículo 652 lo norma expresamente: “Sobre la parte del suelo que por una avenida o por
otra fuerza natural violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su
dominio, para el solo efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente
año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada”.
c) La mutación del cauce o álveo de un río o división de éste en dos brazos que
no vuelven a juntarse.
Comprende dos situaciones:
1) Cambio de cauce de un río
El cauce de un río puede cambiar a una de las riveras –dejando la otra definitivamente
seca- o cambiar enteramente de cauce.
En cualquiera de estas dos circunstancias, los propietarios riberanos tienen el derecho a
hacer las obras necesarias para volver al río a su antiguo cauce con permiso de la
respectiva municipalidad (artículo 654, primera parte).
Sin perjuicio de ello puede ser que a pesar de las obras acontezca que:
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i) Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta
accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvión.
ii) Si el río cambia totalmente de curso, tienen lugar la reglas del artículo 654 inc.2º.
Requisitos
Para que opere la accesión tratándose de nuevas islas es necesario que concurran tres
requisitos:
a) Que se formen en ríos o lagos, porque las que se forman en el mar territorial pertenecen
al Estado.
b) Que se formen en ríos o lagos no navegables por buques de más de cien toneladas,
porque en caso contrario también pertenecen al Estado.
c) Que la isla se forme con carácter definitivo, porque en caso contrario continua formando
parte del cauce (artículo 656.1º y 35 del Código de Aguas).
Concepto
Hay accesión de mueble a inmueble cuando se edifica, planta o siembra en este último con
materiales, plantas o semillas pertenecen a persona distinta que el dueño del suelo.
2.1. La edificación
Concepto
Es una forma de accesión que se produce cuando se edifica con materiales ajenos en suelo
propio.
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2.2 La plantación
Concepto
Es una forma de accesión que se produce cuando una persona planta con plantas ajenas en
suelo propio.
2.3. La siembra
Concepto
Es una forma de accesión que se produce cuando una persona siembra con semillas ajenas
en suelo propio.
Reglas para determinar los derechos del dueño del suelo y los derechos del
dueño de los materiales, plantas o semillas
El Código civil distingue tres situaciones diferentes:
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3ª situación. Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en terreno también ajeno.
Esta situación, no ha sido contemplada por la ley, pero del análisis de los artículos
estudiados varias hipótesis pueden producirse, dependiendo si el dueño del terreno o el de
los materiales ignoraba el hecho o no, y dependiendo fundamentalmente de la actitud del
dueño del terreno de querer quedarse con la edificación, plantación o siembra.
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Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que la aplicación simultánea de las reglas de los
artículos 668 y 669 produzcan conflictos no resueltos por la ley. Estos conflictos el juez lo
decidirá, conforme a los artículos 170 Nº 5 del CPC y 24 del C.c., es decir aplicando la
equidad y el espíritu general de la legislación.
El Código civil se ocupa de estas tres clases de accesión conjuntamente, en cuanto tienen
los siguientes caracteres comunes:
i) Las tres están gobernadas por el principio que el dueño de lo principal se hace propietario
de lo accesorio.
ii) La tres suponen inexistencia del vínculo contractual o convención.
iii) Las tres suponen un hecho del hombre, o sea, son accesiones de carácter industrial en
que para nada interviene la naturaleza.
La adjunción
Concepto
La define el artículo 657: ”La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando
dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo
que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante
de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo
propio”.
Requisitos
a. Que se trate de cosas muebles de distintos dueños.
b. Que la unión se haga en forma que las dos cosas conserven su individualidad y puedan
ser separadas, y subsistir después de la separación.
Este requisito distingue la adjunción de la especificación y la mezcla, en que las cosas
pierden su antigua individualidad.
c. Que la unión se produzca sin conocimiento de una de las partes y sin mala fe de la otra
(artículo 658 del CC.)
Se exige la buena fe del que realiza la adjunción, porque en caso contrario incurren en
sanciones civiles y penales; e ignorancia del otro propietario, porque en caso contrario
quiere decir que ha consentido y ya no hay accesión, sino una convención entre las partes.
Curso de Derecho Civil I 68
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Efecto de la adjudicación
En virtud de la adjudicación se produce una atribución de dominio de las cosas unidas por
la adjunción, conforme a la regla que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, con el
gravamen o carga de pagar al dueño de la parte accesoria su valor (artículo 658).
Para la determinación de la cosa principal se deben seguir las siguientes reglas:
i) Conforme al artículo 659 inc.1º, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más
estimación que la otra, la primera se mirará como principal y la segunda como accesorio.
La regla general es que, por estimación se entiende su valor de venta. Sin embargo se
mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de
afección (artículo 659 inc.2º).
ii) Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva para el
uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria (artículo 660).
iii) En los casos que no pudiere aplicarse ninguna de las dos reglas precedentes se mirará
como principal la de mayor volumen (artículo 661).
iv) Finalmente, si fallan las tres reglas transcritas, habrá comunidad entre los dueños de las
dos cosas unidas.
La especificación
Concepto
La especificación conforme al artículo 662 inc.1º se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si
de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena se hace una copa, o de madera ajena una
nave.
En realidad, no hay propiamente accesión, sino aplicación del trabajo humano a una cosa
para formar otra distinta.
Reglas para la determinación de la cosa principal
De acuerdo a lo señalado lo esencial en la especificación será la determinación de lo que es
principal y lo accesorio, porque siempre rige el principio de que el dueño de lo principal se
hace dueño de lo accesorio.
En el Derecho moderno y en nuestro Código, se considera como cosa principal la materia,
salvo que el valor de la nueva especie sea muy superior al que tenía la materia. De este
modo procederá aplicar el artículo 662 inc.2º y 3º.
Así “No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la
materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura”.
“A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más que el
de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una
estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la
materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios”.
En ambos casos se exige que no exista mala fe del artífice, porque si la hay queda sujeto a
indemnización de perjuicios y a la sanción penal correspondiente.
Curso de Derecho Civil I 69
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Se exige, además que no haya conocimiento del dueño de la materia, porque si lo tuvo
existe una verdadera convención tácita, y no puede hablarse de accesión, sino de
remuneración de trabajo o de venta de materia.
Si la materia es en parte propia del artífice y en parte ajena, y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno
a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura
(artículo 662 inc.4º).
La mezcla
Concepto
Es una especie de accesión que se verifica cuando de materias áridas o líquidas de distintos
dueños se forma una cosa distinta que no puede separarse en forma irreversible.
La mezcla consiste en definitiva en formar algo, juntando materias áridas o líquidas de
distinto dueño, de tal manera que se confundan y no puedan ser separadas (artículo 663
inc.1º, primera parte).
De acuerdo con el citado artículo, la mezcla comprende la confusión de que hablaban los
romanos, o sea, la unión de materias áridas en que la separación es físicamente posible,
pero impracticable.
En la mezcla también se exige la inexistencia de conocimiento por una parte y mala fe por
la otra. De esta manera, si se forma una cosa por mezcla no habiendo conocimiento del
hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños
proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenece (artículo 663
inc.1º).
Sin embargo en caso que una de las cosas tenga mucho más valor que la otra, el dueño de
la principal se hace dueño de lo accesorio, pagando el precio de la materia restante.
Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble (artículos 664
a 667) 1º Derecho de restitución
El artículo 665 CC regula la restitución en los siguientes términos:
“En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su
conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá
igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero”.
En este caso no cabe hablar de accesión sino de tradición, ya que opera una compraventa.
2º Derecho a pedir la separación de la cosa
A este derecho se refiere el artículo 664 CC:
“En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin
deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión,
podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella”.
Si la separación no es posible sin deterioro de lo demás, tendrá lugar las reglas de la
accesión, salvo que el dueño de la materia se quede con el precio de ésta. En dicho caso
no hay accesión, sino una reivindicación de la propiedad.
3º Presunción del consentimiento
La adjunción, especificación y mezcla exigen que no haya conocimiento de una parte, ni
mala fe de la otra.
Curso de Derecho Civil I 70
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El artículo 666 se pone en el caso de que el dueño de una de las cosas tuviere conocimiento
de lo que con ella se hacía. En tal caso, la mala fe se presume y sólo tendrá derecho a
reclamar el valor de la cosa.
4º Efecto de la mala fe de una de las partes
El artículo 667 regula la mala en los siguientes términos:
“El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa
de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto
valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar,
cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido
en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas”.
LA TRADICIÓN
Concepto
Está definida en el inciso 1° del art.670: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de
las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una
parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de
adquirirlo.”
Características de la tradición:
La tradición es a la vez un acto jurídico y un modo de adquirir. Veamos sus características
en ambas situaciones.
A. como acto jurídico
a) Es un acto jurídico bilateral
b) Es un acto jurídico del tipo “convención” y no “contrato”, pues con ella se extinguen
obligaciones.
c) Es un acto jurídico de disposición.
d) Es un acto jurídico de atribución patrimonial.
B. Como modo de adquirir
a) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, como también
los derechos personales. De ahí que sea un modo de adquirir más extenso que la
ocupación y la accesión. Se puede adquirir por tradición entonces el dominio y los demás
derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras, todas las cosas corporales e
incorporales, incluso las universalidades.
b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el tradente, y
un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al adquirente más derechos de los
que tiene según el artículo 688 inciso 1° del CC.
c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesión de los derechos hereditarios, que es la
forma de traditar el derecho real de herencia, supone evidentemente el fallecimiento del
causante cuyo patrimonio se transmite. Una cesión derechos hereditarios sobre una
Curso de Derecho Civil I 71
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9.2.1 Requisitos
4 requisitos requiere la tradición para que sea válida como modo de adquirir: La
concurrencia del tradente y el adquirente; el consentimiento exento de vicios del los
concurrentes; la validez del título traslaticio en que se funda; y la entrega.
Veamos uno a uno de ellos.
En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificación del dueño o del adquirente
una tradición que había invalidada por no haber sido consentida por ellos.
El Código no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad de ambas partes
incluso cuando se trata de las ventas forzadas, aquellas que se hacen en remate judicial,
luego de haber sido ejecutado el deudor por incumplimiento de sus obligaciones. En ellas es
obvio que materialmente el deudor no conciente a que se le rematen sus bienes, pero si
conciente por él el juez que asume en estos casos la representación legal del deudor. Al
extenderse el acta de remate que es firmada por el juez (representante del tradente) y el
adjudicatario (candidato a adquirente), se autoriza la extensión de la escritura de
adjudicación, ella es confeccionada y firmada por el Juez como si se tratase del deudor-
tradente y por el adjudicatario, en tanto, accipiens.
En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido señalar que el consentimiento
del tradente o deudor existe desde el momento en que se contrajo la obligación que dio
lugar a la ejecución. En otras palabras la Corte estimaría que en toda obligación va implícito
el consentimiento por adelantado del deudor a traditar todos sus bienes para el caso de
incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los límites del mandato o la
representación del juez, pues reiteramos a todas luces ese mandato por adelantado habría
sido revocado por la voluntad actual del deudor de no consentir en el remate de sus bienes.
La cátedra estima que concurren más de una institución para explicar este fenómeno, una
de ellas la más fundamental es el derecho de prenda general de los acreedores.
Pareciera obvio que basta que el adquirente tenga capacidad para adquirir derechos, es
decir, simple capacidad de goce, sin que sea necesario que pueda ejercitarlo por si mismo
sin el ministerio o la autorización de otro.
El tema sin embargo ha sido objeto de discusiones.
Algunos autores, entre ellos don Fernando Rozas y Daniel Peñailillo, fundándose en las
normas del pago, especialmente en el artículo 1578 inciso 1º, N° 1, señala que se requiere
capacidad de ejercicio, pues la tradición es una convención y para ellos para poder celebrar
convenciones se requiere capacidad de ejercicio, de ahí que es nulo el pago hecho a quien
no tiene la administración de sus bienes.
El profesor Alessandri, piensa que le basta al adquirente tener capacidad de goce, esto es,
basta con ser persona.
Don Manuel Somarriva estima que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la
capacidad de administración, y en el tradente, la de disposición.
¿Que piensa la cátedra?
Que los argumentos de Rozas y Peñailillo son cuestionables en cuanto se refieren a la
capacidad de ejercicio como elemento indispensable para ser parte de una convención, en
circunstancias que puede convenir o contratar perfectamente por un incapaz su
representante legal. Una cosa es la capacidad que se requiere para celebrar la convención,
formalmente hablando, en lo que concordamos con ellos, pues se requiere que el
representante sea capaz de obrar, pero otra cosa es la capacidad que se requiere para ser
titular o adquirir los derechos que de la convención se derivan, en ese caso no se requiere
sino tener capacidad de goce. De otra manera un menor u otro incapaz jamás podrían
adquirir el dominio de los bienes que se le transfieren. Siguiendo a Rozas y Peñailillo
deberíamos deducir que todas las compraventas de golosinas de niños menores de 14 o de
niñas menores de 12 en Chile serían nulas por la incapacidad del adquirente.
y el error en la persona. Además se agrega el error en el título (art.677) que para algunos
autores correspondería al error sustancial del art. 1454 inc.1°.
Artículo 676: “Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error
en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le
hace la entrega, ni en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición”.
Artículo 677: “El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes
supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de
entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o
sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes,
como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación”.
A nuestro juicio hay que partir de la base que el título no es la cosa que se transfiere, sino
el antecedente jurídico que posibilita la transferencia de la misma. Cuando por una parte se
cree transferir en uso u goce de la cosa mientras la otra entiende adquirir en propiedad, no
hay error alguno sobre la cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino que hay una falsa
calificación jurídica de la forma empleada para transferirla.
Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradición y debe ser estudiado entonces
en forma restrictiva para esta institución. La tradición para que sea válida debe fundarse en
título. Está claro entonces que el error en el fundamento de la tradición vicia la tradición
desde sus cimientos. Algunos autores lo llaman “error en la causa”.
En cuanto al error en la persona, el artículo 676 inciso 2° lo circunscribe sólo a la persona
del adquirente. La verdad es que es comprensible pues los efectos de la tradición se
producen en el adquirente que incorpora a su patrimonio un bien que antes no le
pertenecía. El error que pudiera sufrir el adquirente en cuanto a la persona del tradente no
produce efectos jurídicos en el acto mismo de la tradición.
- La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de tradición por lo que
se rigen por las reglas generales.
Los demás son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por sí mismos dan origen al
dominio o sirven para constituirlo originariamente, como la ocupación, la accesión o la
prescripción.
De ahí entonces que podamos decir que el título traslaticio es aquel que reconoce dominio y
posesión preexistente.
Condiciones del título
1.- Tiene que ser válido en si mismo.
Ya vimos que la invalidez del título se propaga a la tradición, invalidándola.
2.- El título tiene que ser válido respecto de la persona a quien se confiere.
Es inválido el título de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y entre el
padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
2.- Si por la ley el título exige la observancia de formalidades especiales, la inobservancia
de estas formalidades invalida la tradición.
d) LA ENTREGA DE LA COSA
El término entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materialización del acuerdo de
voluntades de las partes de transferir el dominio del tradente al adquirente.
En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del
acuerdo de voluntades en cuestión.
Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un café en el casino, la
forma como materializamos el acuerdo de transferir el dominio del café es mediante el
traspaso del vaso de café de las manos del tradente al adquirente. Así es como
exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la
cosa del patrimonio de uno al patrimonio del otro.
La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del bien de que
se trata.
Entre tradición y entrega hay entonces una relación de género a especie. El Código al
definir la tradición nos dice que consiste en la entrega, eso nos invita a pensar que toda
tradición supone una entrega, pero concluir lo contrario no es cierto. La entrega no tiene
por sí sola el efecto de transferir el dominio, cuando ella es tradición sí, pero cuando ella
transfiere la mera tenencia evidentemente no.
Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Código a los alumnos hasta fin
de año, hay entrega pero no tradición, pues esa entrega no transfiere el dominio.
Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es el
elemento intencional. En la tradición hay intención de transferir el dominio mientras que
en la entrega tal intención no existe, es un simple acto material.
En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tenía extrema claridad
entre los términos, pues en esas disposiciones claramente los confundió. Fernando Rozas
cree que el Código no yerra en esas disposiciones, pues A. Bello siguió en materia de
tradición el derecho romano en donde se distinguía entre la nuda traditio (entrega de la
tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un modo de adquirir
que consisten en la entrega traslaticia de dominio)
Curso de Derecho Civil I 76
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Por otro lado, si analizamos el artículo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta que A. Bello
dominaba perfectamente los términos. Allí claramente hizo la distinción entre una y otra.
Al hablar de efectos de la tradición nos queremos referir a las consecuencias jurídicas que
se producen en el patrimonio del adquirente cuando las facultades del tradente varían:
1ª situación: El tradente es dueño y por lo tanto tiene la facultad de enajenar.
Si el tradente es dueño, y tiene facultad de enajenar, opera la tradición como modo de
adquirir el dominio con plenos efectos.
2ª situación: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en particular
no puede disponer de ella.
Si el tradente no es dueño, pero tiene otros derechos, por ejemplo es usufructuario, sólo
transferirá los derechos que tiene incorporados en su patrimonio, en este caso el derecho
de usar y gozar de la cosa fructuaria.
3ª situación: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es sólo
poseedor:
Por aplicación de todo lo dicho debemos concluir que aquí la tradición no transfiere
evidentemente el dominio, pero atención, tampoco transfiere la posesión. No olvidemos que
sólo se transfieren los derechos transferibles, la posesión no es un derecho, es un mero
hecho y por tanto es intransferible.
Otra cosa distinta es que la tradición en este caso puede servir de antecedente a la
posesión en manos del adquirente. La ley permite expresamente la accesión de posesiones,
es decir, permite agregar las posesiones anteriores, con sus calidades y vicios (artículo 717
CC).
Incluso la tradición puede dar lugar a la posesión regular, de cumplirse con los requisitos de
ésta. En esta hipótesis de tener el adquirente buena fe inicial y un justo título, como lo sería
el título translaticio, y haberse efectuado la tradición, en el adquirente nacerá la posesión
regular y podrá adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria.
De ahí que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular, tampoco transferirá la
posesión irregular. Pero si el adquirente suma dicha posesión, ésta aunque inicialmente sea
regular pasará a ser irregular. Digamos que se aplica aquí una suerte de extensión del
principio que dice que “el fraude todo lo corrompe”.
4ª situación: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningún derecho
sobre la cosa.
La tradición no debiera transferir nada, pero el artículo 683 le atribuye el efecto de dar
lugar a al prescripción adquisitiva en caso que genere posesión.
Artículo 683. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan,
el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho”.
Hay un principio universal que dice que “la nada, nada engendra”. Nuestro Código está
claro que no tuvo en cuenta este principio al permitir este fenómeno.
En virtud del artículo 683, la tradición da al adquirente, el derecho de ganar por
prescripción el dominio de que el tradente carecía, sin que operen ratificación posterior ni
Curso de Derecho Civil I 77
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ningún acto de saneamiento. Los derechos del dueño verdadero se encuentran en conflicto
con los derechos eventuales del tenedor que muda su tenencia en posesión y puede llegar
a adquirir por prescripción.
¿Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada, nada engendra y
aquel que dice que la ley no protege a los negligentes, nuestro Código prefirió que la nada
engendrará la posesión y luego el dominio como sanción a la negligencia del verdadero
dueño de no reclamar sus derechos en tiempo y forma.
Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posición es discutible, porque de ser el
tradente mero tenedor, los artículos 730 y 728 inciso 2º exigen que el tradente se dé por
dueño de la cosa y la enajene, para así dar lugar a la posesión.
El artículo 1874 dispone que la cláusula de no transferir el dominio sino en virtud del pago
del precio no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa, enunciada en el
artículo precedente, se está refiriendo a su ámbito de aplicación, es decir sólo a los
derechos personales. En tal sentido, el artículo señalaría que siempre el vendedor podrá
pedir la resolución del contrato o el cumplimiento forzado, independientemente de lo
estipulado en la cláusula de no transferencia del dominio por no pago del precio. Pero si
pide esto último, la cláusula dejaría de producir efecto porque significaría un pago doble, es
decir el vendedor se quedaría con la cosa y la indemnización de perjuicios compensatoria.
De este modo los referidos artículos 680 y 1874 no están en contradicción.
Además, la compraventa precede a la tradición, y la cláusula de no transferir el dominio por
el no pago del precio, afectaría a la tradición y no a los efectos del contrato, que se regulan
en el Párrafo 9°, Título XXIII del Libro IV, denominado “De la Compraventa”. Esta
interpretación se adecua al tenor literal de las normas, ya que el artículo 682 se refiere a “la
cosa vendida”, “al precio” y “al vendedor”, es decir no se estaría refiriendo a todos los
títulos traslaticios, sino que expresamente a la compraventa.
En definitiva la interpretación planteada evita la existencia de normas especiales para la
compraventa con relación al resto de los contratos, que sean traslaticios de dominio,
distinción que como se vio no tendría una explicación clara.”
La cátedra plantea otra explicación pero aguas arriba, es decir, yendo a los fundamentos de
los modos de adquirir.
De partida sabemos que A. Bello sigue la doctrina del título y el modo. Los contratos no
sirven por sí solos para transferir el dominio, sólo generan derechos y obligaciones
personales, no reales. Del contrato de compraventa, en especial, Bello se separa de la
solución francesa y estima que una vez celebrado el contrato nace un derecho personal del
comprador a exigir la entrega de la cosa vendida y uno personal para el vendedor de exigir
el pago del precio. Hasta ahí no hay dominio alguno que haya salido del patrimonio del
vendedor ni dominio alguno ingresado al patrimonio del comprador. Si el comprador pago el
precio, es decir cumplió con su obligación personal, tiene derecho a exigir que el vendedor
cumpla con la suya de entregar la cosa. A contrario sensu, si es el vendedor el que entregó
la cosa esperando el pago del precio que no se ha efectuado, tiene derecho a exigir de él el
cumplimiento de su obligación.
¿Qué pasa en este último caso con la cosa que ya esta en manos del comprador?
Siguiendo la teoría a dos marchas esa entrega no es tradición, no ha transferido el derecho
pues el vendedor tradente no ha consentido en transferir el dominio de ella sino sólo ha
efectuado la entrega con la intención de cumplir la obligación contenida en el título.
Como en la mayoría de los negocios simples, como comprar un café, el título y la tradición
se verifican casi simultáneamente, el Código, entonces, lo que hace es “presumir” que la
entrega es tradición. Para destruir la presunción basta que el vendedor exprese que se
reservó el dominio de la cosa hasta el pago del precio. Con ello demuestra que esa entrega
es simple intercambio de bienes, pero no tradición.
Curso de Derecho Civil I 80
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Si se expresa esta condición en el título traslaticio, del cual como dijimos no nacen derechos
reales sino personales, el efecto no puede ser otro que el de permitir sea la resolución del
contrato (título) o el cumplimiento de la obligación correlativa de pagar el precio.
Pero esta condición no está referida sino a los efectos del contrato o título.
Otra cosa es que en el título pactemos la condición de que de no pagarse el precio no se
transfiere el dominio, pues aquí el título estaría entrando a regular los efectos de otra
convención, los de la tradición propiamente tal.
El título en tanto antecedente de la tradición puede comunicar sus efectos a ella, pero no
puede entrar a regular los efectos propios de la tradición. Es decir, la cláusula de que si no
se paga el precio se resuelve el contrato (título) con indemnización de perjuicios, se refiere
a los efectos propios del título. La cláusula según la cual si no se paga el precio no se
transfiere el dominio entra a regular los efectos de la tradición.
La cláusula del art.1874 está contenida en el título o contrato de compraventa. Ella se
refiere a los efectos de otra convención que es la tradición. Léasela de otra forma: “la
cláusula (contenida en el título) de no transferirse el dominio (efecto de la tradición) sino en
virtud de la paga del precio (obligación del título) no produce otro efecto que el de los
art.1877 o 1489. La ley naturalmente entonces le resta validez a esta cláusula pues
pretende regular los efectos de otra convención, que dicho sea de paso no es accesoria de
la compraventa, por el incumplimiento de una obligación emanada del título.
Curso de Derecho Civil I 81
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17Como se aprecia, estos requisitos no son más que los del acto jurídico, no se debe de olvidar que la tradición es una convención. Sin
embargo, respecto del primero parece ser claro que el puro título traslaticio de dominio es prueba de la intención de transferir. El
señalar lo contrario vendría a significar que existirían títulos traslaticios que no son aptos para transferir el dominio, lo cual iría en
contra de la naturaleza de éstos.
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Aceptándose esta posición las partes pueden crear otras formas de entrega. Pongamos
como ejemplo de entrega ficta de un código, la dación de la boleta de venta o factura del
mismo.
Como se ve el problema que se plantea se da en relación a la transferencia de la cosa, si es
que ella aún se encuentra en manos del vendedor. ¿Cómo podría hacerse dueño de la cosa
el comprador si no ha podido aprehenderla, y por lo mismo no ha podido comenzar a
poseer?
Por esta razón la doctrina contraria a la libre creación de formas fictas de entrega, sostiene
como razones de su oposición el mismo hecho que al ser fruto de una creación legal, de
una ficción, sólo pueden ser creadas por texto expreso.
La verdad es que este argumento es muy limitado.
La cátedra propone una reflexión distinta. Si se parte de la base que la tradición es una
convención, en ellas sabemos que prima el principio de la libertad contractual, que conoce
en síntesis como limitación la ley, el orden público y los derechos legítimos de terceros.
No prohibiéndolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden público ni lesionando
derechos de terceros, las partes puedan crear formas de traditar los derechos reales sobre
cosa mueble diferentes a las señaladas en el artículo 684, sin problemas.
Aterricemos la discusión a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra en un
supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y como no tiene automóvil en
que transportarlo acepta el ofrecimiento del vendedor de despacharlo a domicilio. Al
entregársenos la boleta o factura se nos ha hecho una entrega ficta o simbólica que nos ha
hecho dueños de las mercaderías. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en tanto
dueños no poseedores.
A mayor abundamiento el Código de comercio permite efectuar una entrega que valga
tradición de bienes muebles cuando el comprador coloca en los productos que compra su
propia etiqueta.
Concluyamos entonces que la enumeración no es taxativa.
podrá hacer por la separación material, mientras que la tradición respecto de los otros
frutos se podrá hacer mediante una tradición ficta, conforme al artículo 685.
Los profesores Alessandri y Somarriva señalan que estas normas se refieren a aspectos
diferentes y que se puede hacer la tradición de los frutos siempre en forma simbólica, es
decir, de la forma indicada en el artículo 68418.
Por otra parte existe un poderoso argumento histórico a favor de esta posición. Andrés
Bello señaló que la distinción que hace el actual artículo 571 del CC, tiene por objetivo
evitar que se les aplique a los muebles por anticipación los estatutos de los bienes
inmuebles, especialmente con relación a la cosecha de un fundo perteneciente a un menor.
Así, el artículo 571 no se estaría refiriendo a la tradición, sino a una forma de simplificar los
requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de los bienes muebles a un bien
inmueble por adherencia, como también lo hace el artículo 685 que trata a los frutos como
bienes muebles19.
Dispone el artículo 685: “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él
piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica
en el momento de la separación de estos objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a
cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño”.
18 ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 1993, páginas 213 a 215. Para los referidos autores la distinción entre ambas disposiciones lleva al absurdo de distinguir entre
título traslaticio gratuito al que se le aplicaría el artículo 685 y oneroso al que se le aplicaría el artículo 571 del C.c..
19 BELLO, Andrés, Tomo XIV, Obras Completas, Código civil de la República de Chile Nº 1, Caracas, Venezuela, Fundación La Casa
significa que malamente podrán ser objeto de tradición. Lo que ocurre es otro fenómeno:
estos derechos se constituyen por la inscripción conservatoria (art. 812 y 767).
c) Derecho real de censo sobre bienes raíces (art.686 inc.2°)
d) Derecho real de Hipoteca (art. 686 inc.2º y 2407).
e) Derecho constituido sobre minas (artículos 55 a 58 del Código de Minería).
f) Derecho de aprovechamiento de aguas inscrito (artículo 117 del Código de Aguas).
g) Propiedad intelectual (artículos 72 a 77 de la Ley 17.336) propiedad industrial (artículos
14, 24 y siguientes de la Ley 19.039).
h) Prendas especiales. Pero estos casos se refieren a la tradición del derecho real de prenda
sobre cosa mueble (artículos 6 de la Ley 4.097 sobre Prenda Agraria; 28 de la Ley 5.687,
respecto de la prenda industrial y 2 de la Ley 4.702 sobre contrato de prenda de
compraventa de cosas muebles a plazo).
El artículo 686 no se aplica a la tradición de los derechos reales de servidumbres y a la
cesión del derecho real de herencia. A continuación se analizarán estos casos:
El Código civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El artículo 686
no exige la inscripción del derecho real de herencia como forma de tradición.
El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la sucesión por causa
de muerte.
Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere enajenarla, lo hará
por un acto entre vivos (art.1909). Aquí se trata bien entonces de transferir el derecho real
de herencia sobre todo o parte de la universalidad jurídica llamada “herencia”. En este caso
el título traslaticio, regularmente una cesión a título oneroso o gratuito consta por escritura
pública independientemente de si la universalidad contiene bienes inmuebles. (art.180 inc.
2°)20. Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la práctica más que por un
fundamento teórico.
El Código civil no señala cómo debe hacerse la tradición de los derechos hereditarios lo que
ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a la forma de efectuar la tradición del
derecho real de herencia. Las dos posiciones principales son las siguientes:
a) Para José Ramón Gutiérrez la forma de efectuar la tradición depende de los bienes que
comprende la herencia. De esta manera, si la herencia comprende bienes muebles, la
tradición se hará según las reglas de éstos. Si comprende bienes raíces, será de la forma en
que se rijan tales bienes. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es mixta, debe
realizarse conforme al artículo 686.
b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurídica, o sea un continente
distinto de su contenido. Por tanto la tradición del derecho real de herencia se realizará de
cualquier forma que signifique por una parte la intención y facultad de transferir el derecho
real y por la otra, la intención y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la tradición se
produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar la posesión
efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la tradición en
los términos de los artículos 670 y 684, primera parte. Ello es de esta manera incluso si la
masa comprende bienes raíces21.
20 Esta situación es distinta de la cesión del legado sobre especie o cuerpo cierto. Mediante esta cesión un legatario que adquirió por
causa de muerte –como sucede con el legado de especie o cuerpo cierto- puede transferir por acto entre vivos sus derechos hereditarios
a un tercero. En este caso, no se trata de una universalidad por lo que para efectuar la tradición habrá que distinguir según se trate de un
mueble o inmueble, para aplicarle las reglas de la tradición del estatuto de los bienes muebles o inmuebles. A su vez, la tradición del
legado de género se regirá conforme a las reglas de la tradición de los derechos personales. MEZA BARROS, Ramón, Manual de
Derecho Civil, Tomo I, Octava Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000, página 113.
21 Esta tesis supone que no existe comunicabilidad de los derechos de los comuneros, sobre una universalidad jurídica, y los bienes de
que ésta se compone. En este punto el Código civil se habría separado del Derecho romano, como se desprendería de los artículos
1909, 686 interpretado a contrario sensu, 718 y 1344 del C.c.. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El Patrimonio, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición, 1991, páginas 615 a 629.
Curso de Derecho Civil I 87
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Para finalizar no se debe dejar de lado que ello sólo se refiere a la tradición del derecho real
de herencia, es decir de una universalidad.
Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes específicos de la herencia cada uno de
esos bienes individualmente considerados seguirá la regla de la tradición de los bienes
muebles o inmuebles dependiendo de su propia naturaleza. En todo caso la posibilidad de
disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones que ordena el
artículo 688.
El artículo 699 señala que “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a
otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”
La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa recurriendo
generalmente a técnicas contractuales civiles tales como la cesión de créditos o cesión de
derechos como título y verificándose la entrega del mismo por el cedente al cesionario, o de
técnicas comerciales como el endoso, eso sí, ello dependerá de la naturaleza o título del
crédito de que se trate (artículos 699 y 1901).
Veamos cada situación en particular:
i) Si el crédito consta en un título nominativo
Son títulos nominativos aquellos que se encuentran extendidos a nombre exclusivo de una
persona determinada, de manera que sólo pueden pagarse a su titular, el acreedor.
La cesión se efectúa por la entrega del título o instrumento en que consta. Estos créditos
son los que regula el Código civil en el Párrafo 1º del Título XXV en los artículos 1901 a
1908.
ii) Si el crédito consta en un título a la orden
Son títulos a la orden, aquellos que se encuentran extendidos a nombre de una persona en
particular pero de manera no exclusiva es decir dejando abierta la posibilidad que su titular
pueda ser otra persona que el acreedor, de manera que puede ser pagado al titular mismo
o a cualquiera otro una vez verificada la técnica del endoso.
Su cesión se efectúa mediante el endoso con la expresión “a la orden”. El endoso puede ser
en blanco o completo. Es en blanco si el titular estampa la firma el dorso del documento y
completo si se señala la fecha, nombre del cesionario, orden de pago y la firma del cedente.
iii) Si el crédito consta en un título al portador
Son créditos al portador aquellos que no se encuentran extendidos a nombre de una
persona en particular sino que como su nombre lo indica le pertenecen al portador del título
en el que consten. Pueden por lo tanto ser pagados a cualquiera persona con tal que lo
porte.
Su cesión se efectúa por la simple entrega material del título.
iv) Tradición de los derechos litigiosos
El profesor Meza Barros señala que la cesión de los derechos litigiosos no se realiza de
acuerdo a las reglas civiles del artículo 1901.
Él distingue los efectos de la cesión entre cedente y cesionario y entre cesionario y deudor
(demandado).
Curso de Derecho Civil I 88
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Entre cedente y cesionario la cesión se produciría conforme a las reglas generales; es decir
de cualquier forma que signifique por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. La entrega del título no es la
forma de efectuar la tradición de los derechos litigiosos. Para el referido autor, la tradición
se efectúa concretamente por apersonarse el cesionario en el juicio respectivo. A su vez, la
tradición entre cesionario y deudor se produciría por la notificación de la cesión, conforme
al artículo 1913 CC.22
LAS INSCRIPCIONES
Artículo 695. Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del
Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones.
El Repertorio
Es un libro que contiene las anotaciones de los títulos e instrumentos que se le presenten al
Conservador para su inscripción, en alguno de los tres o cuatro registros principales según
el caso. Este libro es una suerte de libro de ingreso, por lo tanto deben anotarse los títulos
que se le presenten al Conservador en estricto orden cronológico o de llegada, cualquiera
sea su naturaleza.
El Conservador está obligado a efectuar las anotaciones que se le soliciten.
La trascripción extractada del título presentado que se hace en este Libro se denomina
“anotación”, y ésta se efectúa, como se señaló, conforme al orden de presentación al
Conservador (artículo 27 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).
La fecha y orden de la anotación son importantes, ya que determinan la fecha y orden de
inscripción en los Registros del Conservador.
Presentado un título para su inscripción, el Conservador lo anota en el Repertorio, y puede
rechazar la inscripción por motivos subsanables o insubsanables; si dentro de dos meses la
anotación pasa a ser inscripción, la fecha de la inscripción se retrotrae a la fecha de la
anotación.
Si no se inscribe la anotación dentro de dos meses, trae como resultado la caducidad de la
anotación.
Respecto a la inscripción de títulos incompatibles con el anotado en el repertorio la Corte
Suprema ha dicho que la anotación presuntiva en el repertorio sólo importa para determinar
la fecha de la inscripción, pero que no impide otras inscripciones aunque sean
incompatibles con la anotada.
Curso de Derecho Civil I 91
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
El Registro de Propiedad
El registro de propiedad es materialmente un libro en cual se inscriben todas las
traslaciones de dominio (artículo 32.1º del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces).
Aplicando la definición del profesor Peñailillo el Registro de propiedad es un conjunto de
instrumentos en el que se va dejando constancia de las mutaciones jurídicas que tienen
lugar en los bienes inmuebles o raíces. Piénsese que los instrumentos (escrituras de
compraventa u otros títulos traslaticios generalmente) se van añadiendo uno después del
otro, hasta llegar a un número determinado de ellos que hace necesario su archivo o
empaste a fin de poder analizarlos. Esta práctica ha hecho que se considere el registro
como una serie de libros, que se conocen por su año, por ej. El registro de propiedad del
año 2005.
Este Registro se ha sido transformando propiamente en un registro de propietarios más que
un registro de propiedad, pues (y ello es una de las principales críticas que se le hacen a
nuestro sistema registral) la imprecisión en el seguimiento de la historia de la propiedad raíz
(deslindes poco definidos, superficies mal expresadas, etc.) ha hecho que él no sea
absolutamente fiable a la hora de determinar con precisión cual es la propiedad que se
transfiere.
En todo caso, este registro debe llevar un índice en orden alfabético.
Ahí se inscriben las cancelaciones, subinscripciones, y otras inscripciones que digan relación
con títulos traslaticios de dominio como la compraventa, donación, permuta, o las
sentencias judiciales o arbitrales que declaren la prescripción adquisitiva, sin perjuicio de
todos los instrumentos en que conste la trasmisión de la propiedad raíz por sucesión por
causa de muerte.
Curso de Derecho Civil I 92
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El Índice General
Es el libro que se lleva por orden alfabético y que se forma a medida que se vayan
haciendo las inscripciones en los tres registros.
CONTENIDO DE LA INSCRIPCIÓN
La inscripción debe contener los datos necesarios para individualizar: (i) Las partes; (ii) El
título; y (iii) El inmueble.
designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título; expresará además la oficina
o archivo en que se guarde el título original; y terminará por la firma del Conservador.
La omisión de estos requisitos puede subsanarse por escritura pública o minutas simples
(artículo 82 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). La inscripción termina con la
firma de las partes y del Conservador. Hecha la inscripción, el Conservador devuelve el
título al adquirente con la certificación correspondiente de haberse solicitado.
LOS TÍTULOS
Generalidades
En esta materia nos ceñiremos a lo prescrito en los artículos 52 y 53 del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces que contienen la enumeración de la mayoría de los títulos
que deben y que pueden inscribirse respectivamente.
Art.52 N°1
- Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces;
- Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y
- La sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera
de dichos derechos.
819 y 1464, n° 2). Lo que se inscribe entonces es la constitución del derecho real de uso y
habitación y no la transferencia de dichos derechos reales, ya que éstos no pueden
transferirse.
En cambio la terminología utilizada por el n° 2 del artículo 52 del Reglamento es la
adecuada al referirse a “la constitución de los fideicomisos (...)”.
La inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva cumple una función de
publicidad y no es forma de efectuar la tradición –la finalidad de dicha inscripción es vía de
publicidad-. La mencionada sentencia cumple la finalidad de escritura pública para la
propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero contra terceros
sólo vale si se inscribe (Código Civil artículos 689 y 2513)
Cabe mencionar que las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de
Comercio.
Este numeral 2 del artículo 52 debe de concordarse con el artículo 735 del Código Civil.
Artículo 735 del Código Civil:. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto
entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá
inscribirse en el competente Registro.
Esta norma sólo se refiere a la constitución del fideicomiso y no a los títulos traslaticios o la
tradición de la propiedad fiduciaria.
Ello se debe a que la propiedad fiduciaria es una especie de dominio que se está regulado
en el nº 1 del artículo 52 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. A su vez, se ordena
inscribir la constitución del usufructo, uso y habitación por acto entre vivos (artículos 767 y
812 del Código civil). Si se constituyen por testamento, se deben hacer las inscripciones
que exige la sucesión por causa de muerte (artículos 687 y 688 del C.c.). A la constitución
del censo y otros actos relativos a él y a la inscripción de la hipoteca se refieren los artículos
2027, 2036 a 2038 y 2410 del Código Civil.
Art. 53 N°1. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes raíces o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos.
En este caso, la inscripción tendrá el efecto de considerar a los terceros adquirentes de un
bien raíz enajenado o sujeto a gravamen como de mala fe para los efectos de la resolución
(artículo 1491).
Artículo 1491 del Código Civil: Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o
lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o
gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado
por escritura pública.
Art. 53 N°2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los
números 1º y 2º del artículo anterior como las servidumbres.
Así sucede respecto del arrendamiento, en el caso del artículo 1962 del Código civil, y
cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley. La tradición de las
servidumbres activas se hace por escritura pública, pero la ley permite su inscripción para
efectos de publicidad. En los casos que se requiere de la inscripción como forma de
tradición, estaríamos frente a un título que debe inscribirse (artículo 52, nº 1 del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces). Ello no ocurre en el arrendamiento en el que por ser un
contrato solo nacen derechos personales. Sin perjuicio de lo anterior, el arrendamiento
inscrito es oponible a los acreedores hipotecarios en los términos del artículo 1962.1º, nº 3
e inciso 2º del Código Civil.
1464, n° 3 y 4 a contrario sensu, artículos 10, 1466 y 1682 del C.c. y 296 y 297 del Código
de Procedimiento Civil24.
La primera parte de la disposición se refiere a la posesión legal. Este artículo sólo rige
para los inmuebles. El objeto de estas inscripciones es mantener la historia y publicidad de
la propiedad raíz.
24
ROZAS VIAL, FERNANDO, Los Bienes, Santiago de Chile, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1998, páginas 185 y 186.
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a) Nulidad absoluta como sanción la contravención del artículo 688. En tres fallos la
Corte Suprema estableció esta sanción al no respeto del artículo 688, pero con los
siguientes matices de diferencia:
i) En una primera sentencia se decía que el artículo 688 era una norma prohibitiva, ya que
prohibió a los herederos el disponer de un inmueble sin efectuar las inscripciones.
La sanción sería la nulidad absoluta, conforme a los artículo 10, 1466 y 1682 del Código
Civil. Además las normas que regulan las inscripciones y al Conservador de Bienes Raíces
son de orden público, como sucede si un heredero constituye una hipoteca sobre un bien
raíz de la herencia sin practicar previamente las inscripciones del artículo 688.
ii) Un segundo fallo extendió la nulidad absoluta, tanto para las enajenaciones voluntarias,
como las forzadas.
iii) Un tercer fallo señaló que esta sanción sólo se aplica a las enajenaciones voluntarias y
no a las forzadas.
Este primer grupo de fallos fue desechado en atención a las siguientes consideraciones: (i)
El artículo 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa. (ii) La nulidad absoluta no
puede ser ratificada, en cambio la omisión de las inscripciones puede sanearse por la
voluntad de las partes o incluso por ratificación de los restantes herederos mediante una
inscripción posterior. (iii) La nulidad absoluta puede sanearse por transcurso del tiempo, en
cambio la omisión de las inscripciones no se sanea por el transcurso del tiempo.
b) La nulidad de la tradición como sanción a la trasgresión del artículo 688 del Código
Civil. Un cuarto fallo sentó esta segunda doctrina, según la cual es nula la tradición hecha
por los herederos en contravención al artículo 688. Pero conforme a esta posición el
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Artículo 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán
o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se
efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena, pero esta disposición no regirá
sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el
reglamento antedicho.
En consecuencia, la sanción al artículo 688 no es la nulidad por aplicación del artículo 10,
sino el considerar como mero tenedor al adquirente. La trasgresión al artículo 688
impedirían que la tradición produzca sus efectos naturales, a saber: (i) Transferir el
dominio. (ii) Dar lugar a la posesión.
En definitiva de no efectuarse las inscripciones del artículo 688, la tradición no produce sus
efectos propios. Por ello al adquirente sólo le quedarán las acciones personales que nazcan
del incumplimiento de la obligación de transferir.
iv.- El argumento de la ubicación del artículo 696, justo después del artículo 688, parece
definitivo para determinar que es aquélla la norma aplicable, pero a ello se puede replicar
que el artículo 688 del C.c. está mal ubicado. El artículo 696 se refiere a la inscripción que
omitió la tradición y a no las inscripciones del artículo 698. Además el artículo 689, que
también está ubicado antes del artículo 696 del Código Civil, que ordena la inscripción de la
sentencia que declara la prescripción adquisitiva, no cae bajo su sanción. La doctrina señala
que la sanción al artículo 689 del C.c. acarrea -al igual que la trasgresión a la falta de
inscripción del artículo 689 del C.c.- la inoponibilidad. Pero la posición de estos autores no
aborda un problema fundamental en esta materia que consiste en que la posesión de los
bienes raíces sólo puede adquirirse a través de una inscripción conservatoria, por lo que
será difícil que ella se produzca en los casos de infracción del artículo 688, nº 2.
25
Las donación irrevocable es un contrato consensual, en cambio la donación irrevocable de un bien raíz o de derechos
sobre un bien raíz es solemne. En dicho caso la solemnidad es doble ya que se exige escritura pública e inscripción
conservatoria. Esta es la interpretación que se ha sostenido mayoritariamente sobre el artículo 1400 del Código Civil.
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inexistencia del derecho real, naciendo sólo un crédito contra el censuario26 . En cambio en
materia de donación irrevocable de derechos reales sobre bien raíz se discute si la omisión
de inscripción trae aparejada la nulidad o se puede realizar la inscripción no obstante haber
de fallecido el causante y con la oposición de los herederos27 .
c) Si se exige por vía de la publicidad como las inscripciones para disponer de los derechos
hereditarios sobre inmuebles (artículo 688) o respecto de la sentencia que declara la
prescripción adquisitiva (artículo 689). La sanción será la inoponibilidad, con la salvedad de
las discusiones en torno al artículo 688.
Excepciones
(a) Si el título no se refiere a un determinado inmueble, en tal caso, la inscripción se hace
en el domicilio de la persona y en el departamento en se encuentren los bienes inmuebles
(artículo 65 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).
26
MEZA BARROS, RAMÓN, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 2000, páginas 292 y 293.
27
LECAROS SÁNCHEZ, JOSÉ MIGUEL, Liberalidades Y Donaciones Irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana
Ediciones, 1997, páginas 78 a 84.
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(b) En la sucesión por causa de muerte, el decreto de posesión efectiva de la herencia, que
se inscribirá en el departamento en que haya sido pronunciado (artículo 55 del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces). Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá con el
testamento.
c) La parte perjudicada con la negativa puede subsanar la falta o recurrir al juez ordinario
(si la encuentra injustificada). En el último supuesto, el juez puede pedir informe al
conservador, y fallará conforme al artículo 18 del Reglamento, por escrito y sin más trámite.
d) Si el juez ordena la inscripción o se subsana la falta antes de dos meses, la fecha de la
inscripción es la de la anotación. En el caso que la inscripción obedezca a un decreto
judicial se deberá hacer mención a éste (artículo 19 del Reglamento). Si hay rechazo de la
solicitud al juez, se puede apelar (artículo 20 del Reglamento). Pero si el juez acoge el
reclamo, el Conservador no puede apelar (artículo 20 del Reglamento).
LA POSESIÓN
Concepto
Define el artículo 700 del Código civil: “la posesión es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.”
La posesión es un hecho, no es un acto jurídico: La propiedad, que es un derecho, real,
conlleva, implícitamente, la posesión, es decir, en la normalidad de los casos, pues puede
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que el dueño no tenga la posesión (en cuyo caso le asiste el derecho a reivindicarla del
poseedor no dueño) como asimismo puede que el poseedor no sea siempre el dueño.
Como la ley no puede sino regular la normalidad de la vida de los individuos presume
entonces, como lo señala el inciso segundo del art.700, al poseedor dueño, mientras otra
persona no justifica serlo.
Cuando el poseedor no es dueño de la cosa, puede encontrarse de buena o mala fe
poseyendo. Estará de buena fe si se comporta convencido que es dueño; estará de mala fe
si sabiendo que no es dueño de la cosa actúa como si lo fuera.
En todo caso es prioritario que el poseedor actúe como dueño de la cosa, pues desde el
momento que comienza a reconocer dominio ajeno, pierde la posesión convirtiéndose en
mero o simple tenedor. De ahí que el art.714 defina la mera tenencia como “la que se
ejerce sobre una cosa, no como dueño sino en lugar y a nombre del dueño”, es decir,
reconociendo dominio ajeno.
Cuando la ley define la posesión la conceptualiza como la tenencia de una cosa
determinada, con ello se puede deducir que se refiere a cosas corporales, las únicas
susceptibles de apropiación material; sin embargo las cosas incorporales también pueden
ser objeto de posesión, allí se le llama “cuasiposesión” y está tratada en el art.715.
conducente para adquirir el dominio por prescripción requiere que el ordenamiento jurídico
mantenga y ampare este hecho significativo.
A título de conclusión recojamos la reflexión del mismo Pablo Rodríguez que sostiene que
“en síntesis, entre posesión y dominio hay una secuencia que sólo puede destruir el
verdadero dueño, y una relación de causa (posesión) a efecto (dominio) que opera a través
del tiempo por medio de la prescripción.
Sin dudas que hay distintas situaciones de hecho, unas más precarias que las otras y
algunas, como la posesión, a todas luces más estables y dignas por ello de protección. Ello
no implica que mute o cambie la naturaleza de ese hecho jurídico por la aptitud que tiene
de producir importantes consecuencias de derecho. La posesión, hecho jurídico, mutará en
derecho (real), sólo una vez que haya operado el tiempo necesario para transformarse por
prescripción.
La cuasiposesión
Decíamos que el art.715 establecía esta posesión sobre derechos al establecer que “la
posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesión de una cosa corporal.”
De esto que se coliga que hay posesión de derechos y sabemos que las cosas incorporales
se dividen en derechos reales y personales. Concluyamos que tanto unos y otros se pueden
poseer, en sentido jurídico, por no haber distinguido en sentido contrario la ley.
La mayoría de la doctrina se manifiesta conteste en aceptar la posesión de los derechos
reales, por así establecerlo la misma ley tratándose del derecho real de herencia, cuando
señala en el art. 688 que “en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se
confiere por el sólo ministerio de la ley al heredero…”. Esta posesión legal o en sentido
jurídico se traduce en el ejercicio del derecho real.
Sin embargo, tratándose de derechos personales la mayoría doctrinaria piensa que estos
créditos no pueden poseerse, al no permitirse un ejercicio prolongado de ellos (sabemos
que al ejercerse se extinguen) no serían entonces susceptibles de posesión.
Una minoría estima, no obstante, que los créditos si pueden poseerse. Esta posición
doctrinal cuenta con el apoyo de cierta jurisprudencia que habla expresamente de posesión
de derechos personales e incluso con el apoyo del texto de la ley que establece en el art.
1576 inc.2° que “el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión
del crédito, es válido, aunque después aparezca de el crédito no le pertenecía.”
Confirmación de lo anterior es que el crédito, según el art.2389 puede darse en prenda,
entregando el título.
pues reconoce dominio ajeno, puede ser sólo poseedor de su derecho real de usufructo 28, o
que el arrendatario jamás dejará de ser mero tenedor, pues “el arrendatario nada posee”,
por lo tanto el derecho personas no puede poseerse.
3.- El art. 2498 al decir que se gana por prescripción los derechos reales que no están
expresamente exceptuados, excluye por tanto a los derechos personales.
4.- El art. 1576 que habla del poseedor del crédito se refiere solamente al poseedor del
instrumento en donde consta el crédito, pero no al poseedor del derecho personal.
28
“El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella, posee
sólo el usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión”.
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dominio ajeno, pues esa circunstancia lo hace perder la posesión y mutar inmediatamente
en mero tenedor.
Diferencias
1.- El dominio supone una relación jurídica, mientras la posesión una relación de hecho.
2.- El dominio sólo se puede adquirir operando un modo de adquirir, la posesión se inicia
por una situación de hecho.
3.- El dominio es un derecho real, mientras la posesión es un simple hecho.
4.- El dominio se adquiere, mientras que la posesión se inicia.
5.- Las acciones que protegen el dominio y la posesión son de entidad distinta.
Ventajas de la posesión
1.- La posesión está amparada por una presunción de dominio (art.700 inc.2°). Es una
presunción simplemente legal, pero muy fuerte, casi al nivel de la presunción de
conocimiento de la ley, según las palabras de P. Rodríguez, pues constituye un supuesto
fundamental de la vida jurídica racionalmente organizada. Piénsese que sin ella todo el
tiempo deberíamos estar probando que lo que poseemos nos pertenece.
2.- La posesión habilita para adquirir el dominio por prescripción. Veremos más adelante
que si la posesión es útil y regular se podrá adquirir el dominio por la prescripción ordinaria,
en cambio si la posesión es irregular el tiempo de prescripción es mayor y opera la
prescripción adquisitiva extraordinaria.
3.- Si el poseedor es vencido en juicio y obligado a restituir la cosa, estando de buena fe no
es obligado a restituir los frutos, en cambio probada su mala fe debe restituirlos.
4.- La posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos está
protegida por acciones posesorias.
5.- La ley concede a cierto poseedor regular una acción reivindicatoria que se llama “acción
publiciana”.
Clasificaciones
1.- Posesiones útiles y posesiones inútiles.
Posesión útil es aquella que habilita para adquirir el dominio por la prescripción
adquisitiva. Esta posesión útil puede ser, como lo veremos posesión regular o irregular.
La posesión inútil o viciosa no habilita para adquirir el dominio por la prescripción
adquisitiva. El art.709 dice que “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.”
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I. El justo título
El Código sólo se limita a numerar los títulos injustos en el art.704, por lo tanto, no define
lo que es justo título ni tampoco los enumera y no define tampoco lo que es título injusto.
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La doctrina clásica a partir de Pothier define el título en la posesión como “todo acto o
contrato a consecuencia del cual una persona ha entrado en posesión de la cosa. Es la
causa que justifica o en que se funda la posesión.”
El Código civil claramente tomó la palabra título en este sentido, como causa o antecedente
jurídico de la posesión.
Vitorio Pescio señala que “son justos títulos los que consisten en un acto o contrato
traslaticio de dominio seguido de tradición y que sirven para crear en el adquirente la
convicción o razonable creencia de que ha adquirido la propiedad, aún cuando esta creencia
sea equivocada.”
Arturo Alessandri expresa que “por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que
por su naturaleza y su carácter verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el
dominio.”
Analizando el art.704 se desprenden dos caracteres importantes: a) los autores señalan que
se trata de una enumeración taxativa y b) que es claro que ella se refiere a situaciones
genéricas y no particulares.
Del análisis de este art.704 en conjunto con el art.706, que define la buena fe en la
posesión, la doctrina colige que el justo título debe reunir tres condiciones copulativas: a)
debe ser auténtico; b) debe ser real y c) debe ser válido.
2.- El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo.
Podemos decir que se trata aquí de dos hipótesis: a) cae dentro de la norma el que actúa
no estando facultado ni legal no convencialmente para hacerlo en el nombre de otro; y b) el
que estándolo lo hace fuera de los límites de su mandato o representación.
Haciendo una relación con el número anterior, y así se ha fallado además por los tribunales,
no entra dentro de esta hipótesis aquel que exhibe un poder de otro que no tiene la calidad
de dueño. Aquí se aplica la misma solución anteriormente dicha, es decir, la venta es válida,
en tanto venta de cosa ajena, sin perjuicio de los derechos del dueño, dicho de otro modo
el título sería justo.
3.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada
por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.
En los dos casos anteriores veíamos que el título no era auténtico, aquí el problema radica
en que al título le afecta un vicio de nulidad, el título es o sería inválido.
A pesar que el Código ejemplifica sólo con casos de nulidad relativa se ha sostenido que
ello no puede entenderse en el sentido de excluir los vicios de nulidad absoluta.
La sola diferencia es que tratándose de un vicio de nulidad relativa tiene lugar la
confirmación del acto.
Pothier señalaba que si el título posesorio es nulo, es como si no hubiese título.
En la venta de cosa ajena encontramos esta hipótesis en donde una persona se hace pasar
por dueña de la cosa y la vende a un tercero, sabemos que la sanción legal es la
inoponibilidad del acto al dueño, la venta en sí misma es válida, hasta mientras no obtenga
el dueño la declaración de nulidad, válida que es el comprador tiene título justo y la ley le
permite adquirir por prescripción ordinaria.
4.- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero;
el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Podemos decir que los títulos putativos son aquellos en cuya existencia cree una persona
(aquel que lo invoca) pero que en realidad no existe, tiene sólo la apariencia de existir.
En los ejemplos que da el Código, el heredero putativo no es sólo aquel que ha obtenido la
declaración judicial o la resolución administrativa que le otorga la posesión efectiva (lo que
sería raro o excepcional), este caso lo contempla expresamente la ley, sirviéndole de justo
título el decreto o resolución, habilitándolo por lo tanto según el art.1269 para ganar la
herencia por prescripción ordinaria de 5 años. También se aplica al heredero que sin éste
decreto posea la herencia y lo habilita para prescribir extraordinariamente, como
consecuencia de la prescripción extintiva de la acción del heredero real, llamada acción de
petición de herencia, que expira en 10 años.
Clases de títulos
Según la ley los títulos pueden ser o constitutivos o traslaticios de dominio, se agrega por la
doctrina los declarativos.
Analicemos cada uno de ellos:
Título constitutivo de dominio son los que dan origen al dominio, es decir, producen al
mismo tiempo la adquisición del dominio y el inicio de la posesión. El Código en el art. 703
no los define sólo se limita a señalarlos. Así son constitutivos de dominio la ocupación, la
accesión y la prescripción.
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II. La buena fe
En términos generales la buena fe que es un concepto que inunda todo el derecho, es una
noción que se puede abordar desde un punto de vista subjetivo y allí entendemos que ella
consiste en términos generales en la convicción íntima de actuar lícitamente, o desde un
punto de vista objetivo, es decir, asociado a un comportamiento o conducta media de un
hombre corriente.
En materia posesoria la buena fe goza de su propia definición (art.706): “La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio”.
El mismo artículo pone como ejemplo en que consiste esa buena fe posesoria tratándose
del título traslaticio de dominio: “Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone
la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
El error y la buena fe
Para determinar si el error afecta o no la buena fe del poseedor hay que hacer una
distinción en relación al tipo de error que se invoque:
Error de hecho: El inc.3° del art.706 dispone que “un justo error en materia de hecho no
se opone a la buena fe.” Esta norma ha trascendido la estricta aplicación en materia
posesoria, aceptándose su carácter de principio de aplicación general.
Error de derecho: El inc. 4° dispone “pero el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.” De toda evidencia este artículo
no es más que la aplicación lógica y coherente de la presunción del conocimiento de la ley
del art.9 del CC.
Se dice que a diferencia del inc. 3° esta norma es de aplicación estricta a la posesión. Se
advierte por algunos autores que no se presumirá la mala fe cuando la finalidad de esa
alegación sea diferente de excusar el cumplimiento de una obligación, en ese caso no
podría presumirse de derecho el desconocimiento de la ley. Con toda certeza esa distinción
no obedece al tenor del art.9 norma estrictísima pero al fin y al cabo existente en nuestro
derecho.
III. Tradición
Es un requisito eventual, decíamos, pues dependerá si el título posesorio que se invoca es
constitutivo o traslaticio de dominio.
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El inc. final del art. 702 contiene una presunción simplemente legal de tradición: “la
posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.”
LA POSESIÓN IRREGULAR
Define el Código la posesión irregular en el art.708: “Posesión irregular es la que carece de
uno o más de los requisitos señalados en el art.702.
La posesión irregular es posesión útil, como lo veíamos anteriormente, por cuanto habilita
para adquirir el dominio por “prescripción extraordinaria”, cuyo plazo es de 10 años
cualquiera sea el bien de que se trata.
LA POSESIÓN VIOLENTA
La define el art.710: “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente”.
Podemos definir la posesión violenta como aquella que se inicia por la fuerza o bien aquella
que iniciada pacíficamente se vuelve violenta durante su ejercicio.
Esto lo deducimos de los arts. 711 y 712.
Art. 711: “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le
repele, es también poseedor violento.”
Art.712: “Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño
de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre
de otro.
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Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes y que se
ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o
tácitamente.”
LA POSESIÓN CLANDESTINA
La define el art.713: “La posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que
tienen derecho para oponerse a ella.”
El requisito faltante que hace que esta posesión sea inútil es el de la publicidad. El poseedor
clandestino no la oculta a todo el mundo, sino sólo respecto de quien puede oponerse a
ella, el dueño naturalmente, u otro poseedor o incluso un mero tenedor.
El poseedor puede oponerse pues goza de un título que le permitiría adquirir la cosa por
prescripción.
Con el mero tenedor se da una situación curiosa precisamente por lo excepcional pues éste
reconoce dominio ajeno (y por lo mismo su título no lo habilita para iniciar posesión, incluso
más hace presumir su mala fe) a pesar de ello el Código lo contempla como un potencial
prescribiente extraordinario del dominio bajo ciertos requisitos que se hayan en el art.2510
regla tercera.
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AGREGACIÓN DE LA POSESIÓN
Cuando analizábamos la naturaleza jurídica de la posesión decíamos que era
mayoritariamente considerada un hecho, más específicamente un hecho personal, de ahí
que la posesión no se transmite ni se transfiere, principia en el poseedor quien la inicia.
Como la ley no distingue (art.717) la jurisprudencia ha deducido que este principio de la
personalidad del hecho posesorio se aplica tanto a la sucesión por causa de muerte como a
los actos que operan entre vivos.
Sin embargo en el art.717 se establece una excepción que va ha ocupar nuestra atención,
este fenómeno es el de la agregación de la posesión, conocido también como adjunción,
sucesión o unión de posesiones.
Dispone el art.717 que “Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de
una serie no interrumpida de antecesores”
Este fenómeno de la agregación de posesiones consiste entonces en la facultad que tiene
todo poseedor de agregar a su posesión, la de sus antecesores para así poder llegar al
dominio por la prescripción pero en un menor plazo.
Este aprovechamiento de un hecho ajeno que parece tan formidable tiene sin embargo dos
bemoles, de ahí que sea explicable que sea una simple facultad y no una imposición de la
ley. El primer bemol o limitación que hace que en ciertos casos no sea conveniente agregar
la posesión de los antecesores es que al agregárselas se lo hace con las mismas calidades y
vicios.
A tal punto es importante el tema que la Corte Suprema ha fallado que basta que uno de
los antecesores haya tenido una posesión irregular para que toda la posesión del que se
quiere beneficiar de la agregación se transforme en irregular.
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El segundo bemol o limitación es que la agregación debe hacerse respecto de una serie no
interrumpida de antecesores.
Entendemos entonces de este modo la institución del “estudio de títulos” que se hace por el
comprador al momento de adquirirse un inmueble.
Una aplicación clara del este fenómeno de la accesión de posesiones lo encontramos en el
art.718 inc.2°, pues la ley le da al poseedor adjudicatario la facultad de agregarse la
posesión de la comunidad.
mismo en que fallece el causante. En otras palabras aquí no se requiere ni corpus ni animus
e incluso se puede ignorar el hecho de ser poseedor.
Para estudiar la adquisición de la posesión se distingue sobre la naturaleza del bien que se
posee: así hay diferencias si se trata de bienes muebles o inmuebles.
BIENES MUEBLES
INICIO O ADQUISICIÓN
Aquí aplicamos la regla general ya enunciada, es decir la posesión de cosas muebles se
inicia en el mismo instante en que se adquiere el corpus y el animus, o sea desde el
instante mismo en que se aprehende la cosa con ánimo de hacerla suya.
CONSERVACIÓN
Por regla general faltando el corpus o el animus se pierde la posesión, sin embargo en
ciertos casos si se conserva el animus se conserva también la posesión aunque se haya
perdido el corpus, pero es menester que cuando se transfiera la tenencia de la cosa sea a
título no traslaticio de dominio.
El art. 725 nos dice que “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de
la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquier otro
título no traslaticio de dominio.”
El art. 727 establece que “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras
se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.”
sobre bienes muebles e inmuebles; posesión inscrita.
La doctrina piensa, a nuestro juicio acertadamente, que la voluntad de conservar la
posesión no es necesario estarla continuamente manifestándola o exteriorizándola, esto por
cuanto la ley presume esta voluntad, mientras no aparezca voluntad en contrario.
Existen sin embargo situaciones en donde se pierde la posesión por el hecho de perderse el
corpus.
PÉRDIDA
Se pierde la posesión, primeramente y por regla general, al perderse el corpus y el animus,
sin embargo hay casos en que se pierde sólo perdiéndose el animus y otros casos
excepcionales en donde se pierda por perderse el corpus.
1.- Pérdida de corpus y animus: Decíamos que es la regla general y se da cuando el
poseedor enajena la cosa o cuando la abandona con la intención que la haga suya el primer
ocupante, por lo que en esta última situación cualquiera que se apodere de la cosa con
ánimo de hacerla suya podrá iniciar posesión.
2.- Pérdida de corpus: estos casos de excepción los encontramos en los artículos 726,
2502 n°1, 608 inc.2° y 619 y art.624.
3.- Pérdida del animus: En este caso el poseedor se convierte en mero tenedor, pues
conserva la cosa pero reconociendo dominio ajeno. Art.684 n°5 (Constitutio possesorio).
CONSERVACIÓN
La posesión se pierde si llega a faltar el corpus y el animus, en otros casos por la sola falta
del animus y en otras por la falta del corpus.
PERDIDA
Se aplican las mismas reglas que para los bienes muebles, según lo dispone el art.729.
ADQUISICIÓN
Aquí se distingue si el título que se invoca es:
Curso de Derecho Civil I 120
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Sin embargo el problema se nos presenta cuando tratamos de determinar si para iniciar la
posesión irregular se requiere o no inscripción. Aquí la doctrina se encuentra dividida:
Una parte de la doctrina sostiene que la inscripción no sería necesaria para iniciar posesión
irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio, esto
porque el propio art.708 dispone que la posesión irregular es aquella que carece de uno o
más de los requisitos de la posesión regular.
Sin embargo en sentir mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia señalan que la
inscripción conservatoria siempre es necesaria cuando el inmueble está inscrito, no
importando la posesión que se invoque, regular o irregular. Las razones que se esgrimen
son las siguientes:
1.- El art.724. Según él todos los inmuebles se tramitan por la inscripción en el CBR y como
la ley en este artículo no distingue entre posesión regular o irregular, sería aplicable
entonces a ambas.
2.- El art.728 inc.2° donde tampoco se distingue entre posesión regular e irregular.
3.- El art.2505. El texto en cuestión no permite que opere la prescripción de los bienes
raíces o derechos reales constituidos en ellos sino en virtud de otro título inscrito, de allí
que se colija que si bien la posesión irregular habilita para llegar al dominio por la
prescripción extraordinaria, sostener que ésta no requiere inscripción equivaldría a sostener
que habría prescripción contra título inscrito, lo que es un resultado ilógico.
4.- El mensaje del Código dice que la inscripción es la que da lugar a la posesión real o
efectiva, y mientras no se haya inscrito el título no se es poseedor sino mero tenedor.
5.- El fin del legislador era de lograr que los inmuebles se sometieran al sistema registral,
que se inscribieran en el CBR respectivo, de ahí que contraría este fin el sostener que
después de cumplido, o sea después de lograrse la inscripción y su adscripción al sistema
registral pudiera salirse del régimen de la posesión inscrita por medio de la posesión
regular.
CONSERVACIÓN
El art. 729 señala que la posesión se conserva mientras no se cancele la inscripción y ni aún
el despojo violento o clandestino afecta esta posesión, según el art.729.
Lo anterior nos permite concluir que para que sea cancelada la inscripción debe darse
alguno de los tres casos que regula el art.728: Cancelación por la voluntad de las partes;
nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o; decreto
judicial.
El punto nuevamente en cuestión es el de saber si esta disposición es aplicable a toda
posesión o sólo a la posesión regular.
Cierta doctrina piensa que si una persona se apodera materialmente de un inmueble
inscrito podría iniciar posesión irregular, pues según la propia ley esta posesión carece de
alguno de los requisitos de la regular, sin embargo mayoritariamente la doctrina concluye
que mientras esté vigente la inscripción conservatoria no se puede iniciar la posesión
regular ni tampoco la irregular (art.728 y 2505).
Razones
1.- Si se pudiere iniciar posesión irregular seríale aplicable el art.2502.
2.- El art.728 no distingue entre posesión regular e irregular, se refiere entonces a ambas.
PÉRDIDA
En derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. Se pierde entonces
la posesión de un inmueble inscrito por la cancelación de la inscripción. Esta cancelación
puede darse de tres formas, ya vistas:
a.- Por cancelación voluntaria de las partes;
b.- Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o;
c.- Por decreto judicial, al obtener la parte el reconocimiento de su posesión por el juez.
b.- El 2505 cuando señala que contra título inscrito no opera la prescripción sino es por una
nueva inscripción, hace posible que se inscriba un título que no derive del anterior
poseedor.
c) Si la inscripción tuviese que derivar del antecesor sería derivativa y, en cambio, es
originaria.
Presunciones de posesión
Tres presunciones importantísimas se contienen en el art.719.
1.- Inc. 1°: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega.
2.- Inc. 2°: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la
continuación del mismo orden de cosas”. Si habiéndose comenzado a poseer a nombre
ajeno (como mero tenedor) y luego se alega poseer a nombre propio es necesario probar la
existencia de un título que justifique esta nueva posesión, en caso contrario se presume
que continúa poseyendo como mero tenedor.
3.- Inc.3°: Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesión en el tiempo intermedio”.
LA MERA TENENCIA
El art. 714 define la mera tenencia como la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño,
sino en lugar y a nombre del dueño.
Al mero tenedor entonces le falta el animus, pues tiene el corpus.
Posesión y tenencia son conceptos que se excluyen el uno al otro.
Características
1.- Es absoluta. Tiene esta calidad respecto del dueño y de terceros. Si es perturbado
pacíficamente en su tenencia debe recurrir al dueño para accionar. Si es perturbado
violentamente la ley le concede una acción directa “la querella de restablecimiento”.
2.- Es perpetua. Los herederos del mero tenedor serán también meros tenedores, a menos
que hayan creído que el causante era dueño de la cosa, ahí la sucesión por causa de
muerte le sirve como justo título para poseer.
3.- Es inmutable e indeleble. (art.716 en relación con el art. 2510) Dos requisitos deben
siempre concurrir: Voluntad del mero tenedor pero además pasividad del dueño de la cosa.
4.- Siempre se obliga a restituir. Sea porque expira su derecho real o el contrato por el cual
tiene la cosa.
Curso de Derecho Civil I 124
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El principio se consagra en varias disposiciones (955, 981). Así la sucesión se rige por una ley
única, la del ultimo domicilio. Asimismo la ley no atenderá al "origen de la renta", ni a otros
factores.
Excepción a esto lo encontramos en el 998 en relación con la sucesión abierta en el
extranjero, se busca beneficiar a los chilenos aplicándoles una ley distinta a la del ultimo
domicilio, para favorecerlos.
El 998 inc.3º intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El 81 nº1, en el caso de muerte presunta, señala que deberá declararse por el juez del ultimo
domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y allí correspondería
aplicar la ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgánica del Banco del
Estado, hay una norma especial para la protección de ciertos parientes.
Características
1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene
del causante, y esto es importante pues el asignatario sólo va a adquirir los derechos que el
causante tenía sobre la cosa. Es igual a la tradición en este sentido.
2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues sólo operará el traspaso del patrimonio
cuando el causante fallezca.
El art.956 inc2º señala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del
causante.
Curso de Derecho Civil I 127
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3.- Es un modo de adquirir a título gratuito, pues no importa sacrificio económico para el
heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un
enriquecimiento, esto dependerá de si en el patrimonio del causante el activo era superior o
inferior al pasivo.
4.- Es un modo de adquirir que puede operar a título universal o singular.
Será a título universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de él; será a título
singular si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios.
LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Concepto
Dentro del contexto de nuestro estudio esta institución puede definirse como un modo de
adquirir las cosas ajenas por haberse poseído éstas durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales29.
Esta definición la extraemos casi textualmente del inciso primero del art. 2492 que trata
conjuntamente este instituto y el de la prescripción extintiva en el Título XLII del Libro IV
del CC.(art. 2494 a 2524).
Del mismo modo anterior, la prescripción extintiva, cuyo estudio no alcanza hasta nuestro
curso, se pude definir como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos
por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Los estudiosos de nuestro Código civil concluyen, no sin razón, que Andrés Bello sigue
formalmente al Código civil francés. Formalmente, es cierto, pues se trata en ambos
cuerpos legales conjuntamente la prescripción adquisitiva y la extintiva, pero materialmente
o en el fondo, estos institutos reciben en nuestro Código un tratamiento distinto.
Podemos decir sólo con el ánimo de aclarar ciertos términos básicos que en realidad cuando
se estudia la prescripción extintiva como modo de extinguir las obligaciones (1567 N°10) se
está cayendo en una imprecisión de lenguaje jurídico pues por la prescripción extintiva
como se vio de la definición no se extinguen sino las acciones, la obligación sigue
existiendo, otra cosa es que mute en obligación natural, pero ella no se ha extinguido.
Una crítica casi unánime se ha hecho a don A. Bello por haber tratado en una misma parte
dos institutos distintos. Ciertamente hubiese sido más pedagógico haber tratado la
prescripción adquisitiva dentro del estudio de los modos de adquirir y hacer lo propio con la
29
Dichos requisitos son que la posesión sea ininterrumpida, no se haya suspendido, que sea alegada la prescripción y que
no haya sido renunciada.
Curso de Derecho Civil I 128
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prescripción extintiva dentro de los modos de extinguir las obligaciones, pero el codificador
tuvo sus razones para ello: De partida las reglas para ambos institutos son comunes,
también comparten un elemento esencial en común “el transcurso del tiempo”. Enseguida,
constituye una brillante conclusión de una obra codificadora que uno de los bienes jurídicos
que se pretende fortalecer codificando sea puesto en relieve al finalizar el estudio, y eso es
lo que pasó con el tratamiento conjunto de la prescripción que pone de manifiesto la
importancia que daba Bello al principio de la seguridad o certeza jurídica, pilar e inspirador
de toda filosofía codificadora. Finalmente, piénsese que el modelo seguido por Bello fue el
francés que había salido airoso de las críticas que se formulaban por haber tratado
conjuntamente las prescripciones.
Sin embargo, para la cátedra no hay tal divorcio entre las dos prescripciones, en realidad la
prescripción es un solo instituto jurídico pero mirado desde dos perspectivas distintas.
Cuando el poseedor de la cosa adquiere el dominio por haber transcurrido un cierto lapso
de tiempo ese evento no es sino una cara del mismo fenómeno que opuestamente vive el
dueño quien a perdido, por ese mismo transcurso del tiempo, el derecho de accionar para
reivindicar el dominio perdido.
El poseedor puede adquirir por prescripción la cosa sólo porque para el dueño el transcurso
del tiempo ha tenido el efecto contrario, es decir él ha significado extinguir su acción para
recobrarla. Si el transcurso del tiempo no fuera el suficiente para que el dueño pierda su
acción el poseedor no podría favorecerse de ese tiempo para adquirir ese dominio.
Visto de otro modo aquí Bello tuvo que hacer jugar varios principios y optar por privilegiar
unos u otros.
La posesión en manos de quien no es dueño de la cosa es una situación de inestabilidad
que repugna a Bello, es necesario entonces por razones del tráfico jurídico (principio de la
libre circulación de los bienes tan protegido por él) y principalmente para dar seguridad y
certeza jurídicas a ese tráfico de transformarlas en situaciones jurídicas, o sea amparadas
por el derecho. Por otro lado repugna a Bello la negligencia en el actuar del dueño, quien
ha dejado transcurrir el tiempo sin interesarse en el destino de sus bienes ni en la pérdida
de sus acciones.
Se convence Bello, en definitiva, de privilegiar la seguridad jurídica premiando la estabilidad
de una situación de hecho permanente pero sólo como justa sanción de un actuar
negligente de quien tenía todo para amparar ese dominio y no lo hizo. Es decir, por muy
permanente que la situación sea actuando el dueño en defensa de su derecho, Bello no
duda en protegerlo a fin que no pierda la cosa. Seguridad entonces como justa sanción a la
negligencia.
Artículo 2493. “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no
puede declararla de oficio”.
Decíamos que poseyéndose una cosa, unido a la inactividad del dueño de ella y al
transcurso de un cierto lapso de tiempo, operaba la prescripción adquisitiva, sin embargo la
concurrencia de estos tres elementos no hace que el estado de hecho se transforme en
situación de derecho, para ello es necesario que el juez la declare.
Dicho de otro modo, pareciera que este artículo desmiente la opinión de una parte de la
doctrina que estima que la prescripción opera de pleno derecho.
Analicemos esta situación.
Un juez no podrá declarar la prescripción si la parte que quiere aprovecharse de ella no lo
pone en antecedentes que han concurrido las exigencias que le permiten beneficiarse de
ella. Piénsese que en el fondo la prescripción es casi un acto expropiatorio, aún cuando el
juez tome conocimiento por otros medios de que han concurrido los presupuestos legales
no puede declararla de oficio pues nada obsta a que el potencial prescribiente no quiera, en
conciencia, pedir la declaración judicial para beneficiarse de ella.
Esta situación es rara, ciertamente, pero puede darse. Entendemos en este punto el
razonamiento de don F. Rozas Vial cuando señala que dándose los tres presupuestos ya
analizados la prescripción ha operado, de pleno derecho, pero que sin embargo los
beneficios de la prescripción se encuentran en cierto modo “suspendidos” o “condicionados”
a la declaración judicial.
De hecho conocemos ya casos parecidos, piénsese solamente en aquel que se produce al
estudiar la capacidad que se le otorga al embrión antes de ser persona, que puede adquirir
derechos pero condicionada al nacimiento, hecho que lo habilita para entrar en el goce de
ellos.
Curso de Derecho Civil I 130
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Digamos que en cierto modo habría aquí una suerte de embrión de prescripción o
prescripción embrionaria, que está sujeta a la condición de ser declarada por el juez, para
entra al goce de sus beneficios.
La prescripción puede, en efecto, alegarse como acción u oponerse como excepción. La
excepción de prescripción es mixta, de aquellas que trata el art. 310 del CPC; es decir,
puede oponerse por escrito en cualquier estado del pleito antes de la citación para oír
sentencia en primera instancia o hasta antes de la vista de la causa en segunda.
Sin embargo puede llegar a pensarse que el demandado que se defiende invocando la
prescripción en estricto rigor no la alega (lo que la cátedra no comparte en todo caso), por
ello cierta doctrina piensa que no basta oponerla como excepción para beneficiarse de ella,
tiene que se alegada por el demandado siendo la alegación una pretensión que requiere ser
puesta en movimiento a través de una acción jurisdiccional. De ahí que algunos concluyan
que debería el demandado reconvenir al actor para que se cumpla el presupuesto de
alegarla a fin de beneficiarse de ella.
Pero aquí aquellos que así argumentan parecieran no entender la mecánica procesal de la
excepción mixta, pues de un lado la reconvención sólo puede hacerse valer en el escrito
mismo de la contestación de la demanda (fuera de esta etapa procesal precluye su
derecho) mientras que, por otro lado la excepción en cuestión puede oponerse en cualquier
estado del pleito precluyendo solamente esta facultad cuando se cita a las partes a oír
sentencia en primera instancia o cuando tiene lugar la vista de la causa.
Concluyamos entonces que una interpretación armónica de estos textos nos muestra que
basta con excepcionarse de prescripción para que se de el presupuesto del conocimiento
necesario que requiere el juez para declararla. Ello no significa que la declara de ese modo
de oficio, sino que a través de la excepción la prescripción es alegada por el demandado
como defensa.
Esta interpretación armónica permite seguir considerando a la prescripción antes de su
alegación como operada de pleno derecho, o como la cátedra la ha titulado como
“prescripción embrionaria”.
Bien que conforme al análisis de los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic este es
más bien un caso de caducidad que de prescripción30.
Artículo 2494. “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo
después de cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que
debe dinero paga intereses o pide plazo”.
30ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 1993, página 14.
Curso de Derecho Civil I 132
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Artículo 2495. “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”.
Se discute además si el representante legal de un incapaz puede renunciar a la
prescripción. La ley dispone en todo caso son suma claridad distinguiendo:
a) Si se trata de inmuebles: el representante legal no está facultado para renunciar a la
prescripción sino con autorización judicial, pues se entiende que la facultad de
enajenar de que carece el representado debe ser suplida por el juez.
b) Tratándose de muebles: la ley no establece límite alguno al representante.
Artículo 2496. “El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal
deudor”.
De este modo, la renuncia de la prescripción sólo opera respecto del que la efectúa no
perjudicando ni beneficiando a los demás deudores.
Incluyéndose, aunque el Código civil no se refiere a ellos, los ausentes. Esta regla general
encuentra una excepción pues respecto de ciertas personas, principalmente incapaces, se
suspende la prescripción como se verá.
Concepto
Ya lo habíamos visto, pero reiteramos una vez más: el art. 2492 define la prescripción
adquisitiva como un modo de adquirir las cosas ajenas (...) por haberse poseído
las cosas (...) durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales.
Una acción o derecho real se señala prescribir, cuando se adquiere dicho derecho por
prescripción adquisitiva, ya que la prescripción extintiva no opera respecto de los derechos
reales, sino sólo respecto de los derechos personales, créditos u obligaciones.
Características
a) Es un modo de adquirir el dominio.
b) Es un modo de adquirir el dominio originario. Si bien existe un antecesor en el dominio
(aquel que está en vías de perderlo por su inacción) evidentemente no hay ninguna relación
de causalidad con él. El prescribiente adquiere el dominio independientemente del titular
anterior, aún más absolutamente en contra de los intereses del titular anterior.
c) Es un modo de adquirir el dominio entre vivos.
d) Es un modo de adquirir el dominio a título gratuito. El prescribiente no sufre ningún
detrimento mediante la prescripción.
e) Es un modo de adquirir el dominio generalmente a título singular pues habilita para
adquirir especies determinadas. Excepcionalmente se pueden adquirir por prescripción las
universalidades. El en caso de la herencia, el heredero putativo puede en 10 años
prescribir, requiere eso sí un justo título que es el decreto de la posesión efectiva de los
bienes del fallecido.
f) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, salvo los derechos
personales y las servidumbres discontinuas o continuas inaparentes (art. 882, 2498 y
2513).
En este sentido es un modo de adquirir más amplio que la ocupación y la accesión, pero
más restringido que la tradición.
Requisitos
1.-Cosa susceptible de adquisición por prescripción.
2.- La posesión. Esta debe reunir las cualidades de ser útil (no violenta ni clandestina) y
continua o no interrumpida además de poder ser regular o irregular.
3.- Transcurso del tiempo que señala la ley.
Art. 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles,
que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están expresamente
exceptuados.”
Curso de Derecho Civil I 135
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En este sentido, no sólo se puede adquirir por prescripción el dominio, sino también la
herencia, censo y servidumbres continuas y aparentes (art. 704 inc.1º nº 4; 882, 1269 y
2512).
Artículo 2512. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera
que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
2ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.
En consecuencia, quedan excluidos los derechos personales que jamás se adquieren por
prescripción. Dichos derechos sólo pueden extinguirse por la prescripción extintiva.
A parte de la exclusión general de la prescripción de las cosas incomerciables, tampoco se
pueden adquirir por prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.
Art. 2499 inc.1º “La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de
que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna”.
El art. 2499 inc. Final define los actos de mera facultad: los que cada cual puede ejecutar
en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro.
De los ejemplos que se dan en los incisos 2° y 3° del mismo artículo citado se pueden
definir los actos de mera tolerancia: Son aquellos que para el que los soporta implican la
facultad de permitirlos o no. Son entonces actos de mera tolerancia los que permite
o tolera un propietario benévolo en lo suyo por parte de un extraño, siempre que
ello no signifique un gravamen.
En estos actos un tercero ejerce acciones que son permitidas por el titular del derecho sólo
por benevolencia. De ahí que el hecho de que una persona no ejecute un acto para el cual
está facultada, nada puede significar a favor de terceros extraños.
Art. 2499 inc.2º “Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no
por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique”.
Art. 2499 inc.3º “Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por
sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o
pasto”.
Curso de Derecho Civil I 136
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La posesión sola no basta para prescribir, además ella deber ser útil -es decir no debe ser
violenta, ni clandestina-, y continua. Ya vimos además que la posesión puede ser regular o
irregular. Ambas formas de posesión sirven para que opere la prescripción adquisitiva.
La diferencia fundamental entre ambas clases de posesión consiste en que en la posesión
irregular, el tiempo de prescripción es más largo. Sin perjuicio de lo cual la persona que
está prescribiendo para completar el plazo de prescripción puede agregar a su posesión la
de una serie continua e ininterrumpida de antecesores, pero debe hacerlo con todas sus
calidades y vicios (art. 717 y 2500).
Art. 2500. Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más
personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo
dispuesto en el artículo 717.
La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero”.
Art. 2510. “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1ª Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2ª Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título
adquisitivo de dominio”.
c) El mero tenedor no puede ganar el dominio por prescripción adquisitiva
extraordinaria, pues ni siquiera es poseedor irregular.
Pero, si el mero tenedor desconoce el dominio ajeno y se da por poseedor, podrá adquirir
por prescripción extraordinaria, siempre que su posesión no sea clandestina ni violenta y
que el que se pretende dueño no pueda probar que el prescribiente ha reconocido expresa
o tácitamente su dominio (art. 2510 regla.3ª, Reglas 1ª y 2ª y 730 inc.1°).
La mera tenencia no pierde su característica de indeleble porque el adquirente del mero
tenedor, en los supuestos del artículo 730, puede adquirir por prescripción. Ello se debe a
que la prescripción opera respecto del adquirente, pero jamás respecto del mero tenedor.
En otras palabras, esta característica es de la mera tenencia y no afecta al adquirente que
se transforma en poseedor.
Sin perjuicio de ello, conforme al artículo 2510, reglas 1ª y 3ª, la prescripción adquisitiva
extraordinaria requiere de la pasividad o negligencia del presunto dueño por un lapso de
diez años. En otras palabras, la prescripción exige una posesión aparente de diez años.
Por otra parte, la prescripción adquisitiva extraordinaria no se suspende a favor de nadie
(con excepción de los cónyuges), y se puede interrumpir natural o civilmente.
Art. 2505. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes
raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni
empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”.
La interpretación del artículo 2505 ha originado problemas:
La primera duda que plantea dicha norma consiste en determinar si procede respecto de
ambas clases de prescripción o sólo en la prescripción adquisitiva ordinaria.
La segunda duda es si se puede adquirir por prescripción un predio inscrito sin título de
posesión, es decir, si la posesión material sirve para adquirir por prescripción.
Hay autores que estiman que el artículo 2505 sólo es aplicable a la prescripción adquisitiva
ordinaria, de tal suerte que por medio de la prescripción adquisitiva extraordinaria se podría
adquirir un predio inscrito, sin necesidad de inscripción y teniendo sólo la posesión material.
Dichos autores esgrimen los siguientes argumentos:
a) Del mensaje del Código civil se concluye con claridad que la idea es que los derechos se
consoliden una vez extinguido el plazo de prescripción extraordinaria.
b) El artículo 2510 no exige título alguno para la prescripción extraordinaria y, como ella
sólo requiere de posesión irregular, no sería necesaria la inscripción siempre que haya
posesión material. Tampoco se exige la tradición, puesto que se trata de posesión irregular.
Curso de Derecho Civil I 138
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Art. 2512. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de
diez años.
2ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.
LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
El art. 2501 señala que para poder adquirir por prescripción la posesión debe ser continua,
es decir, no debe ser interrumpida.
Art. 2501. “Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o
civil”.
Esta condición de continuidad se deduce de los elementos de la prescripción:
Si falta la posesión hay interrupción natural;
Si vence su pasividad el titular del derecho hay interrupción civil.
El profesor Alessandri sostiene faltando uno de estos dos elementos (elemento positivo,
la posesión continua y prolongada; y elemento negativo, la no reclamación de sus
derechos por parte del dueño) interrumpe la prescripción.
Este instituto de la interrupción de la prescripción ha sido definido por M. Planiol como
“todo hecho que destruyendo una de las condiciones esenciales de la prescripción
adquisitiva hace inútil todo el tiempo transcurrido.”
Esta definición nos entrega un nuevo elemento: el efecto de la interrupción. Cuando se
interrumpe la prescripción se produce como efecto la pérdida de todo el tiempo transcurrido
Curso de Derecho Civil I 140
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que el poseedor llevaba en posesión de la cosa. De ahí que, como veremos oportunamente,
y salvo las excepciones legales, desapareciendo la causa de la interrupción el poseedor que
recupera o conserva la posesión de la cosa, debe comenzar de nuevo a prescribir por el
tiempo que señala la ley.
Estudiemos entonces las clases de interrupción de la prescripción
b) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 nº
2).
Decíamos que la regla general es que si el poseedor recupera la posesión de la cosa pierde
todo el tiempo de posesión anterior. Hay sin embargo excepciones. Veamos cada caso.
Curso de Derecho Civil I 141
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Los casos
a) Recuperación de la posesión por vías de hecho: Se pierde todo el tiempo de
posesión anterior, iniciándose una nueva posesión. Este supuesto excluye la aplicación del
artículo 717, es decir el poseedor no podrá sumar ninguna posesión anterior.
b) Recuperación de la posesión por una vía jurídica: se entiende que la posesión no
se ha interrumpido nunca. Es importante destacar que para alguna doctrina sólo las
acciones posesorias producen este efecto por aplicación del art. 731. Sin embargo, dicha
disposición se refiere al “que recupera legalmente la posesión”, y en este sentido se
admitiría la acción reivindicatoria e incluso una transacción, aunque no puede dejarse de
lado que esta solución es más que discutible32.
En resumen, el efecto de esta causal de interrupción natural es la pérdida del tiempo
anterior a la interrupción, salvo que el poseedor recupere legalmente la posesión (art. 731 y
2502 inc.2º).
Art. 731. “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio”.
La interrupción natural puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en ella, pues los
hechos son objetivos y susceptibles de prueba.
Cuando el poseedor ha recuperado la posesión de la cosa por medios legítimos la ley es
más clemente y sólo le descuenta el tiempo en que no estuvo en posesión de la cosa.
Esta causal, por expresa disposición de la ley, no afecta a la posesión sobre inmueble
inscrito. Mientras subsista la inscripción, los actos de apoderamiento material de inmueble,
no constituyen interrupción de la prescripción. (art.728 y 2505)
En resumen:
i) Sobre bien mueble o bien inmueble no inscrito procede la interrupción del tiempo de
prescripción (art. 726 y 729).
ii) Sobre bienes inmuebles inscritos, el mero apoderamiento material no interrumpe la
prescripción (art. 728 y 730 inc.2º).
32El adoptar una u otra posición es especialmente importante respecto de la posesión de los bienes muebles porque respecto de ellos no
proceden las acciones posesorias.
Curso de Derecho Civil I 142
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Art. 2503. “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos
siguientes:
1° Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2° Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia;
3° Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la
demanda”.
La regla general que se desprende de este artículo es que el efecto de la interrupción civil
reside en que hace perder todo el tiempo de posesión anterior, lo que implica, si se
recupera, volver a poseer por el tiempo que señala la ley. Los numerales que allí se
consignan representan las excepciones a la regla, es decir, pese a existir un recurso judicial
del que alega ser dueño, no se interrumpe la prescripción y por consiguiente no se pierde el
tiempo de posesión anterior.
La redacción del art. 2503 ha dado lugar a entender que sólo una demanda judicial
interrumpe la prescripción. Así se desprendería para algunos autores de la utilización de la
expresión “recurso judicial”. Dicha expresión se entiende referida a una acción que el dueño
interpone contra el poseedor, debiendo estar fundada exclusivamente en el derecho de
dominio. Incluso más, la jurisprudencia entiende que la interrupción civil de la prescripción
tiene lugar sólo una vez notificada legalmente la demanda.
Otra parte de la doctrina estima que la expresión “recurso judicial” debe entenderse en
términos más amplios, como toda acción o petición hecha valer ante un Tribunal de la
República para resguardar un derecho que está siendo afectado, manifestándose
claramente la intención y la voluntad de conservarlo.
Por otra parte, también se ha entendido que existe interrupción aún cuando el demandante
o el demandado son relativamente incapaces y se ha anulado lo actuado en el proceso. Ello
se debe a que se cumpliría con el supuesto básico de la interrupción, que consiste en que el
dueño salió de su inactividad. Lo mismo ocurre si la demanda se interpuso ante un tribunal
incompetente.
La interrupción civil sólo la puede alegar el titular o dueño que intentó la acción, pues es
una forma subjetiva y relativa de interrumpir la prescripción (sólo produce efectos “ inter
partes”). Pero ni aún éste podrá hacerlo en los siguientes casos:
a) Cuando la notificación de la demanda no es hecha legalmente.
b) Si el recurrente se desistió expresamente de la demanda, o se declaró el abandono del
procedimiento.
c) Si el demandado fue absuelto por sentencia ejecutoriada.
En estos casos se entiende que no hay interrupción de la prescripción.
De ahí que los requisitos sean claramente deducibles para que opere:
Curso de Derecho Civil I 143
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LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
La suspensión de la prescripción sólo opera en la prescripción ordinaria a diferencia de la
interrupción que se aplica a ambas prescripciones.
Concepto
La suspensión de la prescripción consiste en un beneficio por el cual ciertas personas, que
son dueños del derecho que va a extinguirse por prescripción, se ven favorecidas pues ésta
no correrá en su contra, sino que detiene su curso mientras dure la causal legal que la
justifica. Su efecto es impedir que la prescripción continúe o empiece a correr.
Art. 2509. “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso,
cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si
alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1° Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2° La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3° La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido,
ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.
régimen de sociedad conyugal- sólo es mero tenedor de los bienes de la mujer, por lo que
no puede ganarlos por prescripción.
El inciso 4º en estudio ha generado una fuerte discusión en torno a si su aplicación se
extiende a la prescripción extraordinaria, ya que ésta no se suspende.
Arturo Alessandri y José Clemente Fabres estimaban que toda prescripción, inclusive la
extraordinaria, se suspendía entre cónyuges. El fundamento de esa posición está en la
utilización en el artículo 2509 inc.4° de la frase: “... siempre entre cónyuges”.
En la práctica, ello se traduciría que la prescripción no operaría jamás respecto de los
cónyuges, es decir, no operaría ni la prescripción ordinaria, ni la extraordinaria.
Para otros autores la expresión “... siempre entre cónyuges” hace alusión a todo régimen
de bienes que exista entre los cónyuges, es decir, sólo se aplicaría a la prescripción
ordinaria.
Efectos de la suspensión
La suspensión de la prescripción ordinaria no puede durar más de diez años. Esto se debe a
que cumplido dicho lapso, el poseedor puede alegar la prescripción extraordinaria, respecto
de la cual no opera suspensión (art. 2511).
Curso de Derecho Civil I 146
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LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
Concepto
Art.889. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una
cosa singular, de que no está en posesión para que el poseedor de ella sea
condenado a restituírsela.”
Por la acción reivindicatoria se pretende del juez que haga constar el derecho de dominio
del propietario no poseedor sobre una cosa, disponiendo como consecuencia, que el
poseedor no propietario sea condenado a restituírsela. Decimos que “haga constar”, pues el
actor no pretende una declaración de dominio a su favor sino un simple reconocimiento a
fin que el poseedor sea condenado a restituirle la cosa.
Como es de suponer constituye la más eficaz defensa del derecho de propiedad al no
permitir que retenga un tercero la cosa contra la voluntad del propietario.
La propiedad y la posesión van ordinariamente unidas y mediante esta acción de dominio se
permite al propietario que recobre la posesión indebidamente perdida.
Por definición se dice que esta acción no puede intentarse contra el mero tenedor, la
doctrina eleva esta deducción casi a la categoría de principio de derecho, pues en el caso
que la cosa la tenga materialmente un mero tenedor al dueño le basta ejercer la acción
personal que nace del contrato respectivo. ¿Y si no hay contrato de ninguna especie, que
acción podrá éste ejercer contra el mero tenedor?
La figura legal que se pone en ejercicio es bien conocida de todos, es la acción de precario
contenida en el inciso segundo del art.2195: “Constituye también precario la tenencia de
una cosa, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.”
Sin embargo, esta posición doctrinaria pareciera encontrar texto expreso en contrario que le
permite al dueño reivindicar contra el mero tenedor. Ese texto es el art.915 que señala
expresamente que “las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre
ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.”
A este mero tenedor la doctrina lo llama “injusto detentador”. Esta doctrina, mayoritaria
(Claro Solar y Rozas) cree que la ley al exigir al injusto detentador la restitución de la cosa,
lo que hace es hacer aplicable las normas de la acción reivindicatoria en todo lo que sean
compatibles con la acción personal que deba intentar. Este criterio ha sido ratificado por la
jurisprudencia.
Sin perjuicio de lo anterior y a riesgo de defender la posición minoritaria, la cátedra cree
que esta acción procede contra el mero tenedor, pues en varios casos éste posee sin título
que lo vincule al dueño, por lo que éste carece de acción personal. Piénsese solamente en
la venta o el arrendamiento de cosa ajena, que reflexionaremos más delante.
No deduzcamos entonces precipitadamente, como lo hace la mayoría de la doctrina,
desestimando la procedencia de esta acción en contra del mero tenedor. De partida, a
nuestro juicio la acción “válvula” que se contiene en el art.2195 se refiere a una hipótesis
que no recubre la acción reivindicatoria. Sabemos que por la acción de dominio se pretende
la restitución de la cosa de quien la tiene contra la voluntad del dueño. La acción de
precario en cambio se posesiona en dos hipótesis diferentes, es decir, en primer lugar,
cuando el dueño simplemente tolera a un mero tenedor que detente la cosa y esa
Curso de Derecho Civil I 147
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Naturaleza jurídica
La acción reivindicatoria es una acción real pues protege el derecho real de dominio que
puede ser, por aplicación de los art.580 y 581, mueble o inmueble según sea la naturaleza
de la cosa sobre el cual recae.
Características
Del examen de su naturaleza jurídica podemos establecer las características de la acción de
dominio.
a) Es una acción real, pues protege el derecho real de dominio.
b) Puede ser mueble o inmueble según la naturaleza de la cosa sobre la cual recae.
c) Es una acción que no tiene un plazo fijo de prescripción.
Requisitos
Para que proceda la acción reivindicatoria es necesario que tres requisitos se presenten
copulativamente.
1.- Que quien la ejerza deba ser el dueño de la cosa.
2.- Que el dueño esté privado de la posesión de la cosa.
3.- Que la cosa sea susceptible de reivindicación.
Entremos al análisis de cada uno de estos requisitos.
A título de resumen ciertos requisitos debemos extraer entonces para que proceda esta
acción:
1.- Que la intente el poseedor regular.
Curso de Derecho Civil I 149
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Nuestra Corte suprema sin embargo ha sostenido que el dueño también puede ejercer esta
acción. Esta decisión es muy favorable al dueño pues aquel, por medio de la acción
reivindicatoria, debe probar dominio, mientras que a través de la publiciana le basta probar
la posesión regular.
Regla general
Art. 890 inc.1°: “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles”
Art. 891 inc.1°: “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto
el derecho de herencia.”
Art.892: Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.”
Excepciones
i.- El derecho real de herencia. (art.891)
La herencia no es una cosa singular, es una universalidad.
Curso de Derecho Civil I 151
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Regla general
La regla general es sabida, esta acción se dirige contra el actual poseedor, sin distinguir si
éste se encuentra de buena o mala fe o si es poseedor regular o irregular.
No siempre el dueño de la cosa sabe con certitud quien es el actual poseedor de ella. Para
poder accionar contra persona cierta y determinada, puede el actor antes de incoar su
acción solicitar una medida prejudicial probatoria a fin que el mero tenedor de la cosa
comparezca ante el juez y declare quien es la persona a cuyo nombre la tiene.
Esto está establecido claramente en el art.896.
¿Qué pasaría si un tercero coludido con el poseedor a fin de burlar los derechos del dueño
declara ser él el poseedor de la cosa?
El art.897 responde a esta situación, condenando al tercero a la indemnización de todo
perjuicio que de este engaño haya resultado al actor.
El perjuicio puede ser enorme para el actor si se piensa por ejemplo que a fin de lograr que
el poseedor adquiera por prescripción éste utilice el artificio de hacer pasar a un tercero por
poseedor y que así lo declare el mero tenedor. Todo el juicio reivindicatorio puede ser una
pérdida de tiempo para el actor y una ganancia de tiempo para el verdadero poseedor.
Si la cosa es poseída por varios la reivindicación deberá dirigirse contra todos ellos. Este
caso de reivindicación contra co-poseedores está tratada en relación a la acción que se
dirija contra los herederos del poseedor.
El art.899 regula entonces la reivindicación contra los herederos del poseedor,
estableciendo dos reglas:
1ª regla: En el caso que hubiere fallecido el actual poseedor, la actio dominis deberá
dirigirse contra el o los herederos que posean la cosa, pero sólo en la parte en que
éstos posean.
2ª regla: Tratándose de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por
razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, aquí la acción se dirige
contra todos los herederos en proporción a sus cuotas hereditarias.
Estas cargas hereditarias se transmiten a los herederos, son en definitiva deudas
hereditarias que se dividen a prorrata de sus cuotas en la herencia por aplicación del
art.1354.
Esta disposición debe de relacionarse con los arts.1345 y 1347.
Art. 1345: “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la
partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que
concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.”
Art. 1347: “El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.
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La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser
indemnizado.”
Excepciones
Excepcionalmente la acción reivindicatoria o de dominio se puede dirigir contra el que no es
poseedor actual: Hay dos casos en que se dirige contra quien no está poseyendo.
1er caso
Este primer caso está regulado en el art.898 y en opinión de la doctrina mayoritaria sería
aplicable sólo al poseedor de buena fe.
Art. 898: “La acción de dominio tendrá lugar contra el que enajenó la cosa, para la
restitución de los haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la
indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma
por el mismo hecho la enajenación.”
La doctrina piensa que procede en el primer caso contra el poseedor de buena fe, ya que se
sitúa en la situación que el dueño intente la acción de dominio contra el que dejó de poseer
por haberla enajenado creyendo que era suya, antes de serle notificada la demanda. De
esta situación se colige, bien que el código prefiera señalarlo expresamente, que por ello se
ha hecho difícil o imposible perseguir la cosa de manos del adquirente.
Como consecuencia lógica de su buena fe y de la imposibilidad o dificultad en la
persecución de la cosa, el poseedor no es obligado a restituir la cosa, sino que a entregarle
al reivindicante lo que haya recibido por ella. En sentido contrario, si la enajenación ha sido
a título gratuito, es decir, el poseedor no ha recibido nada por ella, nada puede restituir al
reivindicador.
Llama la atención que la doctrina discuta la verdadera naturaleza de esta acción. Algunos
sostienen que no se trata verdaderamente de una acción reivindicatoria, pues la acción real
se habría transformado en acción personal, pues pretende la restitución de lo que se haya
recibido por la enajenación de la cosa, y esta acción no puede ser dirigida sino contra cierta
y determinada persona.
La cátedra cree, en el mismo sentido que lo hace la otra parte de la doctrina, que aquí no
opera una “transformación” de la acción, sino otra institución que es la “subrogación real”,
donde lo que se substituye es una cosa (la que se reivindica) por otra (el dinero recibido
por la enajenación de ella).
La Corte Suprema pareciera confirmar esta segunda posición pues considera la acción como
reivindicatoria pero especial, el máximo tribunal la llama “acción reivindicatoria ficta”
pues no se concede para reivindicar la cosa (acción reivindicatoria real) sino para que se
restituya el precio.
Al poseedor enajenante de mala fe el código lo castiga condenándolo además a la
indemnización de perjuicios, lo que no deja de ser lógico. Luego veremos en el segundo
caso el tratamiento que recibe este poseedor de mala fe.
Curso de Derecho Civil I 154
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Ahora bien, en el inciso segundo del art.898 explica el efecto jurídico que tiene la
restitución del precio de la enajenación, este efecto podemos llamarlo “de confirmación de
la enajenación”.
Recordemos el tenor: Art.898 inc. 2°: “El reivindicador que recibe del enajenador lo que se
ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.”
La ley hace operar una ficción por cuya virtud el tercero adquirente se entiende haber
adquirido el dominio de la cosa desde el momento de la entrega de la misma por parte del
enajenador y no desde la confirmación del dueño. Esta disposición debemos
obligatoriamente relacionarla con los arts.682 inc.2° y 1819 inc.1°.
Art.682 inc.2°: Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste
transferido desde el momento de la tradición.”
Art.1819 inc.1°: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha
de la tradición.”
2° caso
El segundo caso se encuentra en el art.900 inc.1° y se refiere al poseedor de mala fe. En
este caso se da una mayor opción al reivindicante por cuanto puede dirigir su acción contra
la persona que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, tal como si ella fuere la que
actualmente poseyere la cosa.
Art.900 inc.1°: “Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyere.”
Claramente la situación se agrava para el poseedor de mala fe, lo que es natural y lógico. Al
Código le es absolutamente indiferente si la enajenación ha dificultado o imposibilitado la
persecución de la cosa, incluso puede que el dueño sepa quien es el actual poseedor de la
misma, la ley lo faculta para dirigirse en reivindicación contra el poseedor que enajenó de
mala fe.
¿Como se explica este fenómeno?
Claramente hay aquí una sanción a la mala fe del poseedor.
Piénsese que la ley considera a este poseedor, a sabiendas que enajenó la cosa de mala fe,
como si estuviese actualmente poseyendo. Esto tiene enormes implicancias pues está
obligado a restituir la cosa con todos sus accesorios, frutos y además deberá pagar los
deterioros que ésta haya sufrido, todo sin perjuicio de la indemnización de perjuicios que ya
habíamos estudiado en el art.898.
Evidentemente que al haberla enajenado, malamente podrá restituir la cosa, en este caso
entonces deberá pagar el precio de ella, respondiendo de los frutos y deterioros como
poseedor de mala fe, incluso aunque el reivindicante prefiera dirigirse contra el actual
poseedor, pues el que enajenó la cosa estando de mala fe igual es obligado a restituir los
frutos y a pagar los deterioros de la cosa, respecto del tiempo que estuvo la cosa en su
poder.
Curso de Derecho Civil I 155
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Resumamos la situación:
El dueño tiene dos opciones:
a.- Dirigirse contra el que dejó de poseer para que el indemnice los perjuicios, entregándole
el precio de la cosa y los frutos, aplicándosele las reglas de los poseedores de mala fe; o
b.- Intentar la acción reivindicatoria contra el actual poseedor, pudiendo igualmente
demandar al que dejó de poseer de mala fe por los frutos y deterioros, a nuestro juicio más
indemnización de perjuicios.
"Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieren tenido al momento de la
percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder"
(inc. 2).
d. Debe rembolsar al actor las expensas de custodia y conservación de la cosa durante el
juicio. Esto es lo que llama contribución a los gastos que está obligado a pagarlos el
poseedor de mala fe; pero no el de buena fe.
Debemos relacionar esta materia con el artículo 913: "La buena o mala fe del poseedor se
refiere, relativamente a los frutos al tiempo de la percepción, y relativamente a las
expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas".
2. Las mejoras útiles sólo deben ser reembolsadas al poseedor de buena fe, y sólo
respecto de las efectuadas antes de la contestación de la demanda (Art. 909)
El artículo 909 en su inciso 3° da al reivindicador un derecho optativo, según el cual puede
elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles, o bien, el
aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.
El poseedor de mala fe tiene derecho a llevarse los materiales de las mejoras útiles siempre
que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario rehúse pagarle el
precio de esos materiales. (Arts. 910 y 912)
4. Las mejoras voluptuarias no debe pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe, pero
éstos pueden retirar los materiales sin detrimento.
Curso de Derecho Civil I 159
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Para asegurar el pago de estas prestaciones el poseedor vencido tiene un derecho legal de
retención hasta que el reivindicante verifique el pago o se lo asegure a su satisfacción. Art.
914.
Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los efectos
de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al artículo 546 CPC.
agresión ilícita, habría un delito o cuasidelito civil, por lo que su naturaleza no puede ser
real.
5° Los bienes nacionales de uso público, que tampoco son susceptibles de adquirise por
prescripción.
Prueba de la posesión
Entablada la acción posesoria, es necesario, como se desprende de lo ya dicho, probar que
se es poseedor tranquilo y no interrumpido, a lo menos por un año completo, y que se le ha
arrebatado o turbado la posesión (molestia, embarazo, pérdida o despojo violento de la
posesión).
Curso de Derecho Civil I 163
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La prueba de la posesión en los bienes raíces está reglada por los art.924 y 925, que
aparentemente se nos presentan como contradictorios.
Art.924: "La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta
subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla".
Art.925: "Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que
sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión".
Al respecto se han ofrecido dos explicaciones para conciliar esta aparente contradicción:
a) La primera teoría establece que el artículo 924 se refiere a la posesión de todos aquellos
derechos reales que no sean el dominio, y que el 925 se refiere exclusivamente a la prueba
del dominio, ya que este último es más fácil de ejercitarse mediante actos materiales.
Para sustentar lo anterior, los autores se apoyan en las siguientes razones: El artículo 916
que define las acciones posesorias, ha distinguido claramente entre el dominio y entre los
demás derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar de dominio el legislador lo
identifica con bien raíz. Luego, esta identificación se aplica a la prueba de la posesión. Si se
trata de probar la posesión del dominio, se aplica el artículo 925, esté o no inscrito el
inmueble.
Críticas: Se le ha objetado a esta teoría precisamente el fundamento de ella; es decir, la
identificación del dominio con la cosa sobre la cual recae.
Se dice que el legislador ha dividido las cosas en corporales e incorporales; las cosas
incorporales pueden ser derechos reales, y entre estos está el dominio. Además, el art.924
no ha excluido el dominio, ya que dice "la posesión de los derechos inscritos... y el dominio
es tan derecho como los demás derechos reales.
b) La segunda teoría declara que el artículo 924 se refiere a la posesión de los bienes raíces
inscritos y el 925 a la posesión de los bienes raíces no inscritos.
Don Humberto Trucco señala que el artículo 924 trata de la prueba de posesión de todo
derecho real inscrito, aún el dominio. En cambio, el 925 se refiere a la prueba de la
posesión de los inmuebles o derechos reales no inscritos. Si bien esta posición armoniza con
la teoría de la posesión inscrita, no está exenta de críticas.
Críticas: La aspiración de Bello era que con el tiempo se identificasen la inscripción con el
dominio, es decir, que la inscripción constituyera requisito y prueba del dominio. Si esta
aspiración se hubiese realizado el artículo 925, no tendría aplicación y sólo vendría a ser
una disposición transitoria; tampoco tendrían aplicación los art.726 y 729.
En la actualidad se acepta esta última teoría, dejando a salvo que el artículo 925 también se
aplica a algunos casos de bienes raíces inscritos, que son los siguientes:
Inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo: Cuando el poseedor
inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión material le servirá de prueba.
Inmuebles con inscripciones paralelas: Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al
que está en posesión material.
Inmuebles con inscripción de papel.
Curso de Derecho Civil I 164
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A. Querella de Amparo:
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y los derechos reales
constituidos en ellos. (Art. 916 y 921).
La querella de amparo supone que el poseedor conserva aún la posesión de la cosa, pero
que ha sido molestado o perturbado en esta posesión.
Aspectos procesales
El procedimiento en que se tramita la acción es el que se establece en los art.551 y ss. del
CPC.
La acción se dirige contra el que ha perturbado la posesión, aunque éste sea el propietario
porque nadie puede hacerse justicia por sí mismo.
La demanda debe contener las menciones del 254 del CPC, indicándose los medios de
prueba que se ofrecen hacer valer en el juicio. La prueba del actor deberá concentrarse en
el probar tanto su calidad de poseedor útil como el hecho de la turbación, amenaza o
molestia.
B. Querella de restitución:
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos sobre ellos.
Según el art.926 procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la
posesión de una cosa. Se interpone entonces contra del usurpador, o contra el poseedor
que sucede al usurpador esté de buena o mala fe (Art. 926 y 927).
Objetivos:
1. Que se restituya la posesión
2. Que se indemnicen los perjuicios.
Son solidariamente responsables de los perjuicios causados el usurpador mismo y el tercero
de mala fe.
Esta querella posesoria no procede cuando hay usurpación de posesiones inscritas (cuando
el poseedor inscrito es privado materialmente de su finca), recordemos el 728 inc.2°. Lo
que procede en este caso es interponer la querella de amparo.
Sin embargo recordemos que, como lo vimos al tratar la acción reivindicatoria, podría
sostenerse que aún en los bienes inscritos la posesión material es un elemento
fundamental, y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o fase material de la
posesión y, por lo menos, habría un despojo parcial.
C. Querella de restablecimiento:
Es la acción que tiene por objeto el restablecer en la posesión o mera tenencia de un
inmueble o de derechos reales constituidos en ellos, cuando al actor dicha posesión o mera
tenencia le ha sido despojada violentamente.
Se encuentra tratada en el art.928 y su objeto es evitar que las personas se hagan justicia
por sí mismos.
Curso de Derecho Civil I 166
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De ahí que se explique que proceda incluso en contra del verdadero dueño que pretende
por sí mismo recuperar el bien. Claramente no se trata propiamente de una acción
posesoria, sino más bien una acción de carácter personal con fines de policía.
Atención, aquí no es necesario acreditar posesión, sino únicamente el despojo pues sólo
tiene por objeto restablecer la situación anterior al acto de violencia. Prescribe en 6 meses.
Reglas comunes
1. La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918
que exige un año completo de posesión tranquila, en atención a que está comprometido el
interés público.
2. El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes, o
sea, obligaciones con pluralidad de sujetos.
Cuando hay pluralidad de querellados existen 2 obligaciones:
- Una de destrucción o reparación de una obra: Esta obligación es indivisible: o se destruye
o no; o se repara o no. Se puede entablar contra todos los querellados o contra uno solo de
ellos.
- Obligación de indemnización de perjuicios: Se ha seguido la regla general, y la obligación
es simplemente conjunta. El querellante puede exigir a cada querellado una cuota igual, sin
perjuicio de que los gravados con esta indemnización la dividan entre si a prorrata de la
parte que tenga cada uno en la obra.
Cuando hay pluralidad de querellantes también existen 2 obligaciones:
- Cada uno podrá pedir la prohibición, destrucción o enmienda de la obra;
- Cada uno podrá pedir indemnización, pero sólo por el daño que haya sufrido, a menos
que legitime su personaría relativamente a los otros.
3. Estas acciones no tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal (art.947).
Curso de Derecho Civil I 167
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1.- AR. Puede ejercerse sin importar la naturaleza del bien, pueden reivindicarse entonces
cosas muebles o inmuebles.
AP. Sólo proceden tratándose de bienes inmuebles o de derechos reales constituidos sobre
ellos.
2.- AR. El titular, por regla general, es el dueño, salvo el caso de la acción publiciana.
AP. El titular es el poseedor útil, pudiendo incluso ejercer algunos de ellas el mero tenedor.
3.- AR. Se intenta para proteger el dominio, que es además su causa de pedir.
AP. Protegen un hecho, la posesión, que es además su causa de pedir.
4.- AR. Su naturaleza es la de ser una acción mueble o inmueble, aunque siempre real.
AP. Su naturaleza es siempre inmueble y personal.
De estas dos clasificaciones podemos concluir que el dominio, presentado como el más
completo de todos los derechos reales por reunir en él todas las facultades, es pleno y
absoluto, por regla general, pero puede verse limitado por existir sobre la cosa en cuestión
otros derechos reales que lo limiten, privándolo de alguna de sus facultades.
Si se analiza someramente estas clasificaciones vemos que tanto la nuda propiedad como la
propiedad fiduciaria tienen un elemento en común, tanto el nudo propietario como aquel
que tiene su derecho sujeto al gravamen de pasar el dominio a otro en el evento de
cumplirse una condición, tienen derechos reales de dominio pero menos completos que el
propietario pleno. Visto desde el otro lado del mismo fenómeno, los derechos reales que
limitan al dominio son derechos reales de menor entidad.
Decíamos además que el código civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera
a primera vista indicar que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones, pero a
continuación el mismo legislador señalaba dos grandes limitaciones a este derecho y al
ejercicio de las facultades que confiere el dominio: la ley y el derecho ajeno.
Analicemos entonces a partir de ahora aquellas limitaciones al dominio que la ley (art.734)
contempla.
2.- Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho
en las cosas que pertenecen a otra; y
3.- Porque las servidumbres.
Claramente se distinguen entonces estos tres tipos de limitaciones: 1.- El dominio limitado
por la sujeción a una condición (propiedad fiduciaria); 2.- el dominio limitado por la
privación de alguno de sus atributos (usufructo, uso y habitación) o 3.- limitado por una
Curso de Derecho Civil I 170
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carga que se impone a la cosa sobre la que se ejerce el dominio (un predio) en beneficio de
otra cosa. (las servidumbres)
Explicaciones
No toda propiedad que se encuentra expuesta a pasar a otra persona por el evento de
verificarse una condición es propiedad fiduciaria. Pensemos en el caso de una simple
compraventa de una casa en la que no paguemos el precio de compra, declarada
judicialmente la resolución por incumplimiento de nuestra obligación (condición resolutoria
tácita art.1489) pasará a la persona del vendedor, pero no hay bajo ningún aspecto
propiedad fiduciaria.
Ciertamente la definición del Código es incompleta y no revela toda la riqueza de la
institución de la propiedad fiduciaria.
Recurramos a la etimología de la palabra y veremos cual es el verdadero alcance de esta
institución.
Fideicomiso viene del latín fideicommissum, compuesta de fides: fe; y de commissum,
confiado, es decir nos da la idea de algo encomendado a la fe, a la lealtad de alguien.
En Roma se conocía bien en derecho sucesorio, donde el testador transmitía a una persona
(generalmente una persona capaz a fin de evitar el riguroso formalismo del ius civile que no
permitía la transmisión a incapaces) alguna parte de sus bienes con la obligación de
entregarlos al heredero o legatario que él quería en definitiva beneficiar. Se trataba
entonces de un encargo encomendado a la conciencia y fe de otro a fin que no ignorase el
encargo del testador (esto fue hasta Augusto a partir de quien se reconoció valor jurídico al
fideicomiso, aunque al principio en forma limitada.)
Aplicada esta mecánica romana a nuestros días podemos entender mejor que es lo que se
persigue con la institución: el constituyente transfiere la propiedad a un tercero con “el
encargo” de entregarla al destinatario final en el evento de que la condición prefijada se
cumpla.
Cuando se constituye una propiedad fiduciaria ese acto se llama fideicomiso. Esta palabra
tiene 2 significados:
- Es el acto por el cual se constituye la propiedad fiduciaria. Art. 733 inc.2°.
- Es la cosa que queda afecta a la propiedad fiduciaria. Art. 733 inc. 3°.
Intervinientes
Intervienen en la propiedad fiduciaria 3 sujetos:
Curso de Derecho Civil I 171
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El Constituyente que es la persona que dispone de una cosa suya a favor de un tercero a
quien grava con una obligación de restituir la cosa a otro tercero si es que se cumple una
condición.
El Propietario fiduciario o fiduciario que es la persona que recibe el dominio de la cosa
con la carga de restituirla.
Esta persona es dueña hasta que se cumple una condición, por lo tanto, se afecta una
característica del dominio que es la perpetuidad y por esta razón la propiedad fiduciaria se
estudia como una limitación al dominio.
El Fideicomisario que es el tercero que tiene la mera expectativa de llegar a ser dueño si
es que se cumple una condición.
De acuerdo a la ley el fiduciario puede faltar y de ser así el constituyente hará las veces de
fiduciario.
Art. 748. “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el
fiduciario, o cuando falte por cualquiera razón el fiduciario designado, estando todavía
pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si
viviere, o sus herederos.”
El fideicomisario también puede faltar por eso el art.737 permite que el fideicomisario no
exista al momento de deferírsele la propiedad, siempre que se espere que exista. Eso si al
momento de la restitución (cuando se cumpla la condición) es indispensable que exista
(art.738).
Este es un caso excepcional en que la ley presume una condición, además le da valor de
elemento esencial porque si el fideicomisario no existe al tiempo de la restitución se
consolida el dominio en el fiduciario.
Este art. 745, es una norma prohibitiva, la sanción que acarrea su incumplimiento es por lo
tanto la nulidad absoluta.
Esta prohibición de fideicomisos sucesivos no debe de confundirse con la institución de la
substitución fideicomisaria (art.743) que es aquella por cuya virtud el constituyente
designa uno o más sustitutos para el fideicomisario a fin que, si éste llega a faltar al
momento de cumplirse la condición, aquellos lo remplacen.
Como el fiduciario tiene que restituir la cosa cuando se cumpla la condición (lo hace al
fideicomisario y debe ser la misma cosa) este bien tiene que ser no consumible y no
genérico.
curaduría. De ahí que sea lógico que se imponga que para que el gravamen sea oponible al
fideicomisario:
1° El fiduciario tiene que haber contado con autorización judicial dada con conocimiento de
causa; y
2° En la gestión en cuestión tiene que haberse oído a las personas que tienen interés y
puedan impetrar medidas conservatorias, que son las personas enumeradas en el art.761
(los ascendientes del fideicomisario y los representantes de las corporaciones o
fundaciones).
d.- La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras esté en poder del fiduciario
pero esta inembargabilidad sólo afecta a la cosa misma y no a sus frutos (art.1618 N°8 en
relación con el art.445 N°14 del CPC).
e.- El fiduciario puede demandar daños y perjuicios (art.2315)
f.- Si lo ha pactado con el fideicomisario, tiene derecho a reclamar las mejoras no
necesarias, pudiendo oponerlas como compensación a la indemnización que pueda deber
(art.759).
2°.- Una vez cumplida la condición, cuando tenga que restituir la cosa, tiene derecho de
retención si es que el fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones.
Obligaciones:
1.- De la lectura del art.758 se colige que el fiduciario está obligado a conservar la cosa,
cuidarla y restituirla hasta el cumplimiento de la condición. Esto como consecuencia de
tener la libre administración del fideicomiso, de ahí que pueda mudar su forma, pero
conservando su integridad y valor. Responde en consecuencia de culpa leve.
2.- Del art.754 se colige que debe hacer un inventario solemne en los mismos términos que
el usufructuario. Eso sí a diferencia del usufructuario no está obligado a rendir caución a
menos que se le exija por decisión judicial como consecuencia de una petición de medida
conservatoria (761 inc.2°)
Generalidades
Cuando hablamos de usufructo inmediatamente se nos viene a la memoria el inciso
segundo del art.582 que nos evoca esa propiedad desmembrada pues separada del goce de
la cosa que se llama mera o nuda propiedad.
A decir verdad esta propiedad separada de uno de sus atributos es una “pseudo
propiedad”, pues por esencia la propiedad es tal en cuanto concurren las facultades de
usar, gozar y disponer de la cosa. Sucede que, en el caso del nudo propietario, éste
momentáneamente se haya separado del goce de la cosa, y por ello sigue siendo
Curso de Derecho Civil I 176
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Naturaleza jurídica.
Entre nosotros pareciera no haber discusión, pues históricamente así nos ha sido enseñado,
que el usufructo es un derecho real.
En doctrina sin embargo, aunque de antigua data, más precisamente por razones históricas,
se discute si es bien un derecho real o una servidumbre. De hecho, en la legislación
romana, al igual que el uso y la habitación, el usufructo constituía una servidumbre
personal. No es sino por el Código francés (por recelo que inspiraba la expresión
servidumbre personal) que se consideró el usufructo como un derecho de naturaleza
especial.
En Derecho español, el Código de las 7 partidas sigue al derecho romano y lo considera una
servidumbre personal. El Código civil español se separa al igual que el francés de esta
concepción (por influencia seguramente de éste) y lo considera un derecho real de
naturaleza independiente.
En todo caso para ser justos, la decisión del derecho español de no considerar el usufructo
como una servidumbre personal no dice relación con el resabio feudal de la legislación
francesa en contra de la expresión servidumbre personal, sino a la distinta naturaleza
jurídica de ambas instituciones.
Curso de Derecho Civil I 177
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Sea como sea, el derecho de usufructo es un derecho real independiente y autónomo, que
limita poderosamente las facultades del propietario llegando a privarlo, aunque
temporalmente, del derecho de disfrute de la cosa.
Intervinientes:
Intervienen en el usufructo 3 sujetos:
- El Constituyente, que es la persona que instituye el usufructo.
- El Usufructuario, que es la persona que tiene el derecho de usar y gozar de la cosa
(cosa fructuaria), él es el titular del derecho de usufructo.
- El nudo propietario, que es el dueño de la cosa fructuaria, es la persona que tiene el
derecho de dominio limitado sólo al ejercicio de la facultad de disposición pues está privado
del uso y del goce de la cosa.
Clases de usufructo
La doctrina suele entregar varias clasificaciones de usufructo, la mayoría de ellas, sin
embargo pecan de ambiguas y de carentes de sentido práctico.
Veamos sucintamente algunas de ellas:
1.- En razón de su origen:
a.- Legal
b.- Voluntario
c.- Judicial
d.- mixto (el adquirido por prescripción, modo de adquirir donde interviene tanto la
voluntad como la ley)
Este usufructo sobre cosas consumible hace que la obligación de conservar la substancia de
la cosa no sea una obligación de la esencia del usufructo. Este cuasiusufructo fue conocida
en derecho romano, como el simple usufructo recaído sobre cosa consumible.
Características
1.- Es un derecho real; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona. El
derecho del usufructuario para usar y gozar es absoluto.
2.- Este derecho concede un derecho real de goce, principal (a diferencia de la prenda y la
hipoteca, que puede recaer sobre muebles o inmuebles (art.580)
3.- Es una limitación al dominio.
4.- Es un derecho temporal, dura por cierto plazo y una vez cumplido se consolida el
dominio en el nudo propietario. Incluso cuando se habla de usufructo vitalicio se entiende
que el plazo es cierto y determinado ya que no puede durar más allá de la vida del
usufructuario (artículo 765 inc.2º). De no indicarse un plazo expresamente en el usufructo,
éste dura toda la vida del usufructuario. Por ello se señala que el plazo es un elemento de
la esencia particular del usufructo.
5.- Es un derecho intransmisible. Art. 773. Cuando muere el usufructuario se extingue. Sin
perjuicio de lo anterior, el derecho de usufructo se puede transferir, es decir, traspasarse
entre vivos, en la medida que el constituyente no lo haya prohibido (art.731 inc.2º).
6.- Es un derecho sobre cosa ajena. El usufructuario es dueño del derecho real de usufructo
pero es mero tenedor de la cosa fructuaria.
7.- Coexisten 2 derechos reales distintos; el de dominio y el de usufructo.
De las diferencias anotadas aparece que el cuasiusufructo tiene cosas en común con otro
contrato real que conocemos, el mutuo, sin embargo les asisten diferencias notables,
veamos las similitudes y diferencias.
Cuasiusufructo y mutuo
Similitudes
El mutuo es un contrato real donde se entrega a una persona una cantidad de cosas para
que las use. Tienen en común que ambos son títulos traslaticios de dominio; se hacen
dueños y tienen la obligación de devolver otras cosas de igual cantidad y calidad o de
pagar su precio.
Diferencias
1.- El mutuo es un contrato en cambio el cuasiusufructo es un derecho real.
2.- El mutuo tiene su origen en la voluntad de las partes en cambio el cuasiusufructo tiene
su origen en la ley.
3.- Cuando el cuasiusufructo recae sobre bienes muebles y se constituye por acto entre
vivos es consensual y cuando recae sobre inmuebles es solemne. En cambio el mutuo es
un contrato real porque se perfecciona por la tradición.
Usufructo y arrendamiento
Tienen en común que ambos son títulos de mera tenencia.
Diferencias
1.- El arrendamiento es un contrato, el usufructo es un derecho real.
2.- El origen es distinto porque en el usufructo puede tener variados orígenes. En el
arrendamiento es la voluntad de las partes su única fuente.
3.- En el usufructo el usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentre
mientras que en el arrendamiento el arrendatario puede exigir que la cosa se le entregue
en buen estado.
4.- En el usufructo, por regla general, el nudo propietario no esta obligado a hacer
reparaciones en la cosa. En el arrendamiento las reparaciones mayores son del arrendador
(las que no son de ordinaria conservación).
5.- El usufructo cuando recae sobre mueble y se constituye por acto entre vivos es
consensual pero si recae sobre inmuebles siempre es solemne. El arrendamiento es
consensual.
Tienen que ser cosas no consumibles y no fungibles. No hay ninguna otra exigencia, por lo
tanto se pueden constituir sobre todo tipo de bienes muebles o inmuebles.
Cuando se constituye el usufructo por la voluntad del propietario de la cosa, éste puede
constituirlo por acto mortis causa o entre vivos.
La constitución del usufructo por acto entre vivos es lo normal, puede recaer como
se dijo sobre bienes muebles o inmuebles.
Si recae sobre un mueble la constitución es consensual.
Si recae sobre bienes raíces la constitución es solemne porque se requiere de instrumento
público inscrito en el registro de hipotecas y gravámenes del CBR respectivo.
En este caso los autores discuten respecto de la solemnidad; para algunos la solemnidad
esta radicada en el otorgamiento del instrumento público, que generalmente es una
escritura pública, y la inscripción sólo representaría la forma de hacer la tradición del
derecho real de usufructo.
Otros autores piensa que la solemnidad es doble: el instrumento público y la inscripción en
conjunto serían la solemnidad del usufructo, lo que ocurre es que la inscripción cumpliría
una doble función porque haría las veces de solemnidad y además de tradición.
La constitución del usufructo por causa de muerte, requiere que éste sea constituido
por testamento.
Planiol reflexionaba que de esta forma disponía el testador de un medio cómodo de
asegurar recursos vitalicios a una persona, sin privar de los bienes a los herederos. El
testador en efecto puede atribuir la nuda propiedad a los herederos y el usufructo vitalicio a
… otro ser querido y viceversa.
En caso de recaer el usufructo sobre inmuebles deberá cumplir los trámites de rigor de la
sucesión por causa de muerte, que se exigen vía publicidad (art.688).
Recayendo sobre cosa mueble sólo se exigen los requisitos propios del testamento.
En otras palabras, el usufructo, constituido mortis causa es siempre solemne, y a pesar que
recaiga sobre inmuebles, no requiere de inscripción para los efectos de su constitución 33
c.- Por disposición de la ley; el legislador se refiere a los usufructos regulares en el art.
810.
En él se establece que son de este tipo:
1.- El que tiene el padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.
33
ROZAS VIAL, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, Tercera Edición, Lexis Nexis, 2004, nº 349, página 305.
Curso de Derecho Civil I 181
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2.- El que tiene el marido como administrador de la sociedad conyugal sobre los bienes de
su mujer.
En estricto rigor no se trata de usufructos propiamente tales más bien la ley entrega al
padre o madre de familia o al marido un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o
de la mujer respectivamente.
Así se explica que ni el marido ni el padre ni la madre de familia tengan la obligación de
rendir caución, ni de inventariar los bienes de la mujer o del hijo respectivamente.
Concluyamos entonces que este derecho de goce no constituye un derecho real y es
inembargable, según señala el art.2466. A su vez, este derecho de goce termina con la
disolución de la sociedad conyugal o la emancipación del hijo.
Otro caso de constitución de usufructo que se estudia por la sola disposición de la ley se
encuentra en el caso de los efectos de la dictación del decreto de posesión provisoria de los
bienes de desaparecido (declaración de muerte presunta) y en el caso de la donación
revocable.
Veamos cada uno de ellos.
- En la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
Los poseedores provisorios, según lo vimos en el art.89, tienen un derecho de usufructo
sobre los bienes del desaparecido.
Para la mayoría de la doctrina en realidad no se trataría de un verdadero usufructo, ya que
la nuda propiedad estaría en manos de una persona que se ignora si vive. Por ello, se
sostiene que más bien se trataría de una propiedad sujeta a condición resolutoria 34 .
- En la donación revocable.
Si el donante entregó en vida alguna de las especies que constituyen la donación a título
universal, el donatario tendrá la calidad de usufructuario de esas especies (art.1142 inc.2º).
Pero, este usufructo es provisorio, ya que no existe seguridad en que el donatario en
definitiva se adjudicará el bien entregado. En este sentido, reflexiona el profesor Barcia, si
se hiciere un análisis de la naturaleza jurídica de esta figura, más bien parece ser el
donatario un propietario fiduciario que un usufructuario.
d.- Por prescripción. Holgaba señalar en el art. 766 N°4 esta forma de constituirlo pues
las reglas generales sobre prescripción adquisitiva que hemos estudiado lo permiten
respecto de los derechos reales en general. Al no señalar reglas especiales se aplican
entonces las reglas generales, con lo que se colige que el derecho real de usufructo se
puede adquirir siendo posesión regular en el plazo de 2 a 5 años y siendo poseedor
irregular en 10 años. Por hablarse de título traslaticio de dominio no requeriría tradición.
e.- Por sentencia judicial. Para la mayoría de los autores este tipo de constitución
judicial estaría consagrada en el art. 1337 regla 6ª, donde la ley regula la partición de
bienes y señala que el partidor (juez arbitro) puede con el consentimiento de los
interesados entregar la nuda propiedad a un comunero y el usufructo a otra y en ese caso
tendría su origen en la sentencia del juez partidor.
Tratándose del pago de pensiones alimenticias, el juez puede fijar como pensión un
derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del obligado al pago de la pensión,
34
ROZAS VIAL, Fernando, op. cit., nº 347, p.302.
Curso de Derecho Civil I 182
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bien que por regla general recaiga sobre bienes sociales (raíces o muebles). El art.11 inc.1º
de la Ley nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, señala
que “el Juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización del
Juez. Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en el CBR”.
El profesor Barcia añade la situación especial de la que trata el art.1337, Regla 10ª, en cuya
virtud el juez podrá durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad,
constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares
Barcia nos dice que se debe diferenciar el ámbito de aplicación del art.1337, Regla 10ª del
art.147 inc.1° primera parte. En virtud de esta última disposición, el Juez podrá durante el
matrimonio o después de la declaración de su nulidad, constituir, prudencialmente, a favor
del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares. La LF, reformó el artículo 147 dejando fuera de su ámbito de aplicación la
muerte real o presunta del cónyuge sobreviviente porque precisamente el artículo 1337,
Regla 10ª regula esta situación.
Sin ánimo de contradecir a este ilustre profesor, la cátedra estima que al no haberse
señalado expresamente el usufructo dentro de la numeración de derechos reales que puede
el cónyuge sobreviviente cuando el bien familiar que se adjudica exceda el valor de su
cuota hereditaria, no podría sostenerse que quede incluido precisamente por el carácter
intransferible e intransmisible del derecho a la adjudicación preferente de que habla esta
regla 10ª del art.1337. .
En todo caso, la ley es clara al permitir la constitución de un usufructo por decisión judicial
tratándose de bienes familiares en el art.147 inc.1°, primera parte, al señalar “durante el
matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”.
De este modo, la declaración de un bien como familiar, puede llevar a la constitución de un
usufructo por orden del tribunal sobre el hogar común de las personas unidas por
matrimonio.
Limitaciones
1.- Afecta el carácter absoluto del dominio porque el nudo propietario no puede usar ni
gozar la cosa.
2.- Afecta el carácter perpetuo del dominio porque el usufructuario será dueño de su
derecho real de usufructo hasta que se cumpla el plazo fijado.
Sabemos que al legislador no le gustan las limitaciones al dominio porque entraban la libre
circulación de los bienes. Esto lo demuestra de la siguiente manera:
- Prohíbe la constitución de usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se
constituyeren todos los usufructuarios después del primero se consideran sustitutos de él y
por lo tanto el primer usufructo que produzca efectos hace caducar los posteriores por el
tiempo que el constituyente hubiese establecido (art. 769). En el fondo se aplica la misma
regla que para las sustituciones fideicomisarias del art.745
- La ley prohíbe constituir usufructos bajo una condición que suspenda su ejercicio.
(art.768). La ley prohíbe entonces la constitución de usufructos bajo plazo o condición
suspensivos. Los usufructos que se constituyan de esta forma no tendrán valor alguno. La
razón de esta prohibición es evitar que se constituyan usufructos sucesivos encubiertos por
esta figura.
La excepción está dada por el mismo 768, pero en el inc.2°, pues tratándose del usufructo
constituido por testamento si esta condición que impide el ejercicio del usufructo se ha
cumplido o el plazo expirado antes del fallecimiento del testador, en ese caso el usufructo
vale.
La ley permite que al usufructo se le agregue una condición para que cuando se verifique
ella se consolide el usufructo y la nuda propiedad. Eso si el art.771 inc.2° nos señala que si
la condición no es cumplida antes de la expiración de dicho tiempo (en el plazo establecido
para la vigencia del usufructo) la condición se tiene por no escrita.
El plazo puede ser aquel que diga relación con la llegada a cierta edad de una persona otra
que el usufructuario, en ese caso el art.804 inc.2° establece que si esa persona fallece
antes de llegar a edad establecida, valdrá el usufructo hasta el día en que esa persona
hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido.
Pensemos en un usufructo que se deja a Juan por todo el tiempo que reste hasta que
Pedro cumpla 50 años o hasta que Pedro muera. Sucede que Pedro fallece a los 45, ¿según
el 804 Juan puede gozar la cosa por 5 años más?
No, aquí prima la condición (art.771) es exactamente igual como haber dispuesto “dejo mi
casa a Juan hasta que Pedro cumpla 50 años si no muere antes.
Colijamos entonces que constituir usufructos sujetos a plazos o condiciones extintivos vale.
Si la cosa es raíz el usufructuario tiene derecho para percibir los frutos naturales incluso los
que estén pendientes al tiempo de su constitución y a percibir los frutos civiles (art. 781 y
790. V. también 783 y 784)
Si el inmueble se beneficia de una servidumbre (servidumbres activas) el usufructuario
tiene derecho a gozar de ellas, pero asimismo esta obligado a soportar el gravamen
(servidumbres pasivas) constituidas sobre la cosa fructuaria (art.782).
2.- El usufructuario goza de los aumentos que reciba la heredad por aluvión u otras causas
naturales (art.785), pero no sobre el tesoro (786).
3.- Tiene derecho para enajenar su derecho real de usufructo pero esta enajenación se
hace con la carga del usufructo. Puede enajenar con una excepción: el constituyente podría
haber prohibido la facultad de enajenar al usufructuario. (Acá la cláusula de no enajenar
vale) (art.793 y 794).
El cuasiusufructuario además tiene el derecho de disponer de la cosa dad en usufructo.
4.- Derecho para hipotecar su derecho real de usufructo. Decíamos que el usufructuario
puede transferir o cederla a título gratuito u oneroso. Asimismo puede hipotecar o entregar
en prenda el usufructo, pero al igual que cuando dispone de ella, siempre, estará sujeta al
plazo extintivo de la muerte del usufructuario o el establecido al efecto (art.1490 y 1491).
5.- Derecho para arrendar su derecho real de usufructo. Recordemos que el usufructuario
tiene la tenencia de la cosa objeto del usufructo (art.714). En consecuencia, el
usufructuario es un mero tenedor y podrá entregar la cosa en arriendo, pero la duración de
dicho contrato no podrá exceder a la vigencia del usufructo (art.793 y 794).
6.- Derecho para administrar la cosa fructuaria. El usufructuario tiene derecho a administrar
la cosa objeto del usufructo, pero sujeto a la obligación de rendir caución e inventario
(art.776 y 777 inc.1º).
7.- Derecho para ejercer la acción reivindicatoria en caso que se vea afectado en su
derecho real de usufructo.
Obligaciones
El inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe (el
secretario del tribunal regularmente) y con los requisitos exigidos por la ley.
Hay algunos usufructuarios que no tienen esta obligación y son:
- Usufructuarios legales.
- Cuando el constituyente o nudo propietario lo han liberado de esta obligación (Según
algunos autores).
2.- Tiene que respetar los arrendamientos que estuvieren vigentes (art. 792).
Eso si, una vez que se constituye el usufructo el usufructuario comienza a percibir las rentas
del arrendamiento.
La ley concede al usufructuario un derecho real de retención (art.800) por cuya virtud
puede como su nombre lo indica retener la cosa en su poder mientras el nudo propietario
no le pague los reembolsos e indemnizaciones que le deba.
Los derechos
1.- Puede enajenar su derecho de dominio. Art. 779.
2.- Hipoteca su propiedad, también con el gravamen del usufructo.
3.- Derecho a transmitir la nuda propiedad a sus herederos.
4.- Derecho a percibir los frutos pendientes al momento de terminarse el usufructo.
5.- Derecho a exigir al usufructuario las expensas ordinarias.
6.- Derecho a ejercer la acción reivindicatoria.
7.- Derecho a exigir el término del usufructo cuando el usufructuario hubiese incumplido
gravemente sus obligaciones. Art. 809.
LAS OBLIGACIONES
En general se dice que no tiene obligaciones pero no es tan efectivo porque en su calidad
de dueño de la cosa tiene la obligación de hacer las reparaciones o expensas
extraordinarias. Art. 797 y 798.
Lo que sucede es que el usufructuario no podía exigir el nudo propietario que cumpla esta
obligación y por lo tanto si no se ha cumplido con ella lo que tendría el usufructuario es el
derecho de retención al término del usufructo (opinión mayoritaria).
Estas expensas se hacen normalmente de tiempo en tiempo. Éstas comprenden las cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devengan y el pago de impuestos periódicos.
b) Expensas necesarias extraordinarias o refacciones mayores: Según el art.798 “se
entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos
intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa
fructuaria”.
Estas expensas son de cargo del propietario, pero el usufructuario deberá el interés legal de
los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario comunicará al nudo propietario las obras y refacciones mayores; pero si el
nudo propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas podrá hacerlas él a su
costa. Según el profesor Rozas el usufructuario tiene derecho a ejecutar estas obras a su
expensa y entablar acción de reembolso contra el nudo propietario, pero no puede obligar
al nudo propietario a efectuarlas. El nudo propietario deberá reembolsarlas sin intereses
(art.797), es decir, el reembolso se limita al monto de lo pagado.
3ª causal.- Por resolución del derecho del constituyente (art. 806 n° 2) como
cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria y llega el caso de la restitución.
4ª causal.- Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art. 806 n° 3).
5ª causal.- Por la renuncia del usufructuario. La renuncia debe inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del CBR (art.52 inc.1° N°3 del Reglamento)
6ª causal.- Por la prescripción.
para la mayoría de los autores para que la prescripción opere es necesario que otra persona
entre a poseer el derecho real de usufructo. Otros piensan que por el no uso podría
perderse el usufructo.
7ª causal.- Por sentencia judicial (art. 809).
Esta causal se presenta cuando el nudo propietario solicita el término del usufructo por no
haber cumplido el usufructuario en forma grave sus obligaciones o por haber causado
daños considerables en la cosa,
8ª causal. Por la destrucción completa de la cosa fructuaria.
De este modo si sólo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante (art.807 y
653). El art.808 establece una regla que se relaciones con el art.653. El usufructo no se
extingue por la inundación de la cosa fructuaria aunque las aguas tarden más de 5 años en
retirarse.
9ª causal. Por expropiación.
Concepto
El uso y la habitación están definidos en el art.811.
Art.811. “El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa, si se refiere a una
casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”.
En el fondo, nos dice el profesor Barcia, el uso y la habitación son usufructos limitados, ya
que, a pesar de las importantes similitudes con dicha figura, el titular de los derechos de
uso y habitación está mucho más restringido en el ejercicio de sus facultades que el
usufructuario.
El derecho real de uso (art. 811). Es, entonces, un derecho real que consiste
generalmente en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de
una cosa.
El derecho real de habitación: es el derecho real que consiste en la facultad de gozar
limitadamente de las utilidades de una casa, es decir, solo se refiere al derecho de morar en
ella.
Características
Ambas figuras, en relación con el usufructo, tienen en común ser derechos reales,
temporales, intransmisibles, y constituir una limitación al derecho de dominio.
Los derechos de uso y habitación particularmente por ser derechos personalísimos son
intransferibles, a diferencia del derecho real de usufructo.
Además, el uso y la habitación no pueden constituirse por ley, a diferencia del usufructo.
Curso de Derecho Civil I 190
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Sin embargo las semejanzas con el usufructo explican que el legislador en el art.812 dice
que estos derechos se constituyen y pierden igual que el usufructo pero no hay uso y
habitación legales.
En el derecho real de uso el usuario no está obligado a hacer un inventario solemne a
menos que el uso recaiga sobre cosas que deban instituirse en especie y el habitador no
tiene la obligación de hacer un inventario.
En cuanto a la caución ni el usuario ni habitador deben rendir caución. Art. 813.
El propio Código civil se preocupó, en el artículo 815 inc.3º, de señalar que la familia está
constituida por el cónyuge y los hijos; tanto los que existan al momento de la constitución,
como los que sobreviven después35.
Este concepto de familia es discutid por la doctrina, por su amplitud, de ahí que señalen
que esta definición sólo es aplicable en el derecho real de uso y habitación, no siendo
entonces de aplicación general
b.- El usuario o habitador tiene un uso limitado de la cosa, referido a sus necesidades
personales y a las de su familia.
Las necesidades personales, de acuerdo al artículo 816, no comprenden las de la industria
de la cual se ocupa el usuario o su familia.
El art.811 inc.1º establece que “generalmente” los derechos de uso y habitación confieren
la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Sin
embargo, esta facultad debe otorgarse en el acto constitutivo.
De este modo el usuario o habitador tiene derecho a los frutos de la cosa sólo en la medida
que dicha facultad se haya estipulado expresamente. En dicho caso, la mayoría de la
jurisprudencia entiende que los frutos son embargables. A esta conclusión se llega por
aplicación del artículo 819 inc.3º.
Por último, el uso y la habitación se extinguen de la misma forma que el usufructo
(art.812).
LAS SERVIDUMBRES
Art. 732 n°3 las enumera como limitación al dominio. Están reguladas en el art.820 y ss.
Concepto (art.820)
“Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un
predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.”
Decíamos, cuando estudiamos el derecho real de usufructo y lo reiteramos al estudiar los
de uso y habitación, que en Roma se conocían dos tipos de servidumbres, las que se
establecían en beneficio de una persona (servidumbres personales) y las que se establecían
en beneficio de los inmuebles o predios (servidumbres prediales). En las primeras, los
romanos estudiaban el usufructo, el uso y la habitación, dejando las segundas para lo que
nosotros conocemos como servidumbres propiamente tales.
El Código civil francés reticente a la expresión “servidumbre personal” elimina esta
referencia, quedando la expresión servidumbre exclusivamente para las prediales.
Nuestro Código civil sigue al Código civil francés sin duda, pero insiste en una doble
denominación “servidumbre predial o simplemente servidumbre”, como si hubiera
necesidad de distinguirla de otro tipo de servidumbres “no prediales”.
Características
1.- Constituyen un gravamen.
2.- El gravamen se constituye sobre un predio (las servidumbres activas son derechos
reales inmuebles).
35
Además, el uso comprende el número de sirvientes necesarios para la familia, a las personas que a la misma fecha
vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos y las personas a quienes éstos deben alimentos.
Curso de Derecho Civil I 192
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Intervinientes.
En las servidumbres intervienen (art.821) dos predios:
- El predio sirviente: es aquel que soporta o sufre el gravamen. Respecto de él la
servidumbre es pasiva.
- El predio dominante: es aquel que recibe o reporta la utilidad (se beneficia de ella).
Respecto de él, entonces, la servidumbre es activa y es ésta la que se mira como derecho
real.
b.- Legales: Son aquellas que impone la ley. El titular del predio sirviente está obligado a
soportarlas. Las hay de dos tipos:
b.1.- las relativas de uso público
b.2.- las relativas a la utilidad de los particulares (servidumbres de interés privado), que
son:
a.- Servidumbre de demarcación.
b.- Servidumbre de cerramiento.
c.- Servidumbre de medianería.
d.- Servidumbre de tránsito.
e.- Servidumbre de acueducto.
f.- Servidumbre de luz y vista.
c.- Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre, en virtud de la autonomía
de la voluntad, son por lo tanto el resultado de una convención entre el titular del predio
sirviente y el del predio dominante.
1.- Servidumbres aparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de ser
visibles y de no requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ej. la
servidumbre de acueducto que se constituyó sobre un canal.
2.- Servidumbres inaparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de no
ser visibles y de no requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ej. la
servidumbre de acueducto subterráneo.
3.- Servidumbres aparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de
ser visibles y de requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Servidumbre de
tránsito donde hay una puerta o camino.
4.- Servidumbres inaparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de
no ser visibles y de requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ejemplo la
servidumbre de tránsito sin puerta o camino.
Concepto.
La servidumbre de demarcación es el conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la
línea de separación de dos predios colindantes de distintos dueños mediante signos
materiales.
personal por antonomasia) que se trata de un deber jurídico derivado de las relaciones de
vecindad.
Naturaleza jurídica.
Se razona del mismo modo que con la demarcación, por lo que nos remitimos a lo dicho
antes.
Naturaleza jurídica.
Pareciera que al señalar el propio código que se trata de una servidumbre poco podríamos
objetar a ello. De hecho resulta lógico si se razona diciendo que cada uno de los predios
Curso de Derecho Civil I 198
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Prueba de la medianería.
Los art.852 y 853 nos enseñan como puede probarse la medianería. Básicamente ello
procede:
a) Cuando consta de un título (art.852)
b) Cuando conste de señales exteriores (art.853).
Naturaleza jurídica
Este gravamen es realmente una servidumbre, ya que hay un predio dominante,
desprovisto de salida al camino público; y un predio sirviente. Además, el predio sirviente
está sujeto a un gravamen: Dejar pasar al dueño del predio dominante.
Características
a.- Es una servidumbre discontinua, ya que para ejercerse exige un hecho actual del
hombre (art.822).
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b.- Es una servidumbre positiva, porque el dueño del predio sirviente debe dejar hacer al
dueño del predio dominante (art.823).
c.- Puede ser aparente o inaparente, aunque comúnmente es aparente (art.824)
Características
a) Es positiva, ya que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar de hacer
algo.
b) Es continua, ya que para su ejercicio no requiere de un hecho actual del hombre.
c) Puede ser aparente e inaparente.
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Características.
a.- Es negativa, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de abstenerse de
hacer una cosa.
b.- Es continua, porque no requiere en su ejercicio un hecho actual del hombre.
c.- Es aparente, porque se manifiesta aparentemente por la ausencia de balcones, azoteas,
ventanas, etcétera
Características.
a.- Es una servidumbre continua, ya que para su ejercicio no requiere un hecho actual del
hombre.
b.- Es una servidumbre aparente, debido a que se manifiesta por señales exteriores.
c.- Es una servidumbre positiva, ya que da derecho a algo al dueño del predio dominante, y
el dueño del predio sirviente no puede impedir el gravamen.
En este supuesto, el dueño del predio, a quien pertenece la muralla, puede abrir las
ventanas que quiera en su propiedad, pues con ello está ejerciendo simplemente su
derecho de dominio (art.874 inc.2º). No procede en este caso la servidumbre de luz.
2do supuesto. La muralla, además de ser divisoria, es medianera, pertenece a ambos
dueños de los predios (art.874 inc.1°)
En este supuesto tampoco hay servidumbre de luz, es simplemente uno de los efectos de la
medianería.
3er supuesto. La muralla es divisoria, pero pertenece a uno de los propietarios
colindantes.
Si el vecino pretende que le abran una ventana se produciría una verdadera servidumbre de
luz.
Las reglas por las que se rige la servidumbre legal de luz están indicadas en los art.875 y
876.
La ley establece una regla especial por cuya virtud cualquiera que goce de la servidumbre
hace interrumpir este plazo de 3 años aún cuando no se trate del predio dominante.
Art. 887. Si la cosa está en tal estado que no se puede ejercer la servidumbre ésta siempre
se mantendrá con tal que pueda ejercerse durante 3 años. Ej.: servidumbre de acueducto.