Avenida. Perdida de Prioridad

J.1A INS.CIV.COM.FLIA.1A-S.1 - V.
MARIA
Protocolo de Sentencias
Nº Resolución: 60
Año: 2020 Tomo: 1 Folio: 258-288
EXPEDIENTE: 1395927 - - MERCAU, CRISTIAN ARIEL Y OTRO C/ GASTALDI, LORENZO MIGUEL -
ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO: 60.- VILLA MARIA, 20/10/2020. Y VISTOS: estos autos

caratulados “MERCAU CRISTIAN ARIEL Y OTRO C/ GATALDI, LORENZO
MIGUEL – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. 1395927 del 03-07-
13), de los que resulta a fs. 26/33 el Sr. Cristian Ariel Mercau y la Sra. Susana Marta
Diaz, promueven formal demanda ordinaria de daños y perjuicios en contra del Sr.
Lorenzo Miguel Gastaldi, por la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil noventa y
cinco con sesenta centavos ($450.095,60), con más intereses. Relatan que el día 23 de
mayo de 2012, aproximadamente a las 11:30 hs., la Sra. Diaz de 34 años de edad, se
conducía a bordo de su motocicleta marca Honda Wave, Dominio 126DYC, por Bv.
Sarmiento y en dirección hacia la calle Porfirio Seppey de esta ciudad. Que al llegar a
la intersección con calle Ituzaingó y al traspasar el punto medio de encuentro, fue
embestida violentamente por el automóvil marca Chevrolet Meriva, Dominio
GQS025, conducido por el Sr. Gastaldi (titular registral del rodado) a causa de haber
perdido el absoluto control y dominio de su vehículo. Que a causa del impacto se
concretaron daños materiales en la motocicleta, y lo más lamentable y doloroso fue
que a causa del fuerte impacto y la consecuente caída de la Sra. Diaz, hubo que
lamentar la pérdida del hijo que se encontraba en su vientre materno con 37 semanas
de gestación, el cual se iba a llamar Bautista. Que remitieron carta documento a la
Expediente Nro. 1395927 - 1 / 62

compañía aseguradora del demandado Federación Patronal Seguros S.A. y al Sr.
Gastaldi, quien niega los hechos invocados. Reclaman los siguientes daños: Daño
emergente: A) Daño sobre la motocicleta: rotura de juego de barrales, cristo, cubre
piernas exterior derecho a izquierdo, cubre piernas interior derecho e izquierdo, frente
(pecho), juego de farol de giro delantero, guardabarros delantero, cubre barral derecho
e izquierdo, cubierta rodado 17, llave de contacto, bujía y caja de filtro de aire, para
adquirir dichos repuestos al día 11/09/2012, se requiere la suma de $3.790,00, y en
concepto de mano de obra para la integra reparación y puesta en marcha se demanda la
suma de $1.250,00. Acompañan presupuestos. Pretenden por este rubro la suma de
pesos cinco mil cuarenta ($5.040,00). B) Gastos de sepelio: por gastos de entierro y
velatorio de su hijo Bautista, reclaman la suma de pesos dos mil quinientos ochenta y
cinco ($2.585,00). Incapacidad física – pérdida de capacidad laborativa o incapacidad
funcional sobreviniente – lucro cesante futuro: que en virtud del impacto la Sra. Diaz
fue asistida por Bombero Voluntarios y trasladada al Hospital Regional Pasteur, que
allí se constató que tenia politraumatismos, con importante golpe en la pelvis,
hematoma gigante en muslo izquierdo y severo traumatismo en la rodilla derecha.
Luego fue derivada al Sanatorio Cruz Azul donde efectuaron RX de pelvis, según la
cual existía una “fractura de la rama isquiática derecha”, y RX de rodilla derecha, de la
cual se constata “disminución lateral externa del espacio articular de la articulación
femorotibial”. Que luego de obtenida el alta sanatorial, y continuar con fuertes dolores
y dificultad para movilizar la rodilla derecha, realizada Resonancia Magnética
Nuclear, se informa “fisura horizontal del cuerpo posterior del menisco interno,
distensión del ligamento cruzado posterior con imagen de fractura de la superficie
retro espinal de la tibia”. Que efectuada revisión médica con especialista en medicina
laboral, el Dr. Walter Geisa, diagnostica “fractura consolidada de la rama isquiática de
la pelvis derecha y limitación funcional de la rodilla derecha”, determinando que la

Sra. Diaz presenta una incapacidad parcial, permanente y definitiva del 20% T.O. Que
la Sra. Diaz, de 34 años de edad, hasta el día del accidente contribuía al sustento
familiar realizando ventas de diversos productos por catálogos de Vitnik, Martina Di
Trento, Essen, Avon, que de dichas ventas generaba ingresos que promediaban la
suma de $1.800 por mes, que luego del episodio no pudo continuar con las ventas. Por
este rubro la Sra. Diaz pretende la suma de ciento cincuenta y dos mil cuatrocientos
setenta con sesenta centavos ($152.470,60). Daño moral: que la Sra. Diaz ha sido
sometida a diversos estudios y tratamientos médicos, que siente dolor, pena y
abatimiento espiritual, pero que nada se asemeja a la pérdida de un hijo x nacer, donde
se siente que el alma se desgarra, aflorando amargos sentimientos de frustración de no
poder ver crecer a ese hijo que con tanto amor buscaron y esperaron. Que le han
quedado secuelas estéticas que han alterado la simetría de su cuerpo. Que acusa una
deformación en el muslo izquierdo, un desprendimiento de masa muscular. Pretende la
suma de $160.000. Por parte del Sr. Mercau, manifiesta que también se encuentra
peregrinando por el camino de la desolación, que debe tomar fuerzas espirituales para
seguir adelante. Reclama por este concepto la suma de $100.000. Pérdida de chance
por muerte del nasciturus: que la pérdida del hijo por nacer les ha coartado la chance
de contar con el apoyo, asistencia espiritual y material que un hijo puede y debe darles
a sus padres en la etapa de la vejez. Reclama la suma de $30.000. Piden que sobre las
sumas de condena se mande a pagar intereses. Piden la citación en garantía de
Federación Patronal Seguros S.A. Admitida la demanda e impreso trámite de juicio
ordinario, a fs. 42 y 48 comparece el Dr. Juan Alejandro Olcese en carácter de
apoderado de Lorenzo Miguel Gastaldi y de Federación Patronal Seguros SA. Corrido
traslado de la demanda, contesta el nombrado letrado a fs. 57, solicitando el rechazo de
la demanda, con costas. Relata que el día 23 de mayo de 2012, aproximadamente a las
11:30 hs, el Sr. Lorenzo Miguel Gastaldi circulaba por calle Ituzaingó de Villa Maria

en dirección de mano este-oeste, que lo hacia prudente y reglamentariamente al
comando del vehículo Chevrolet Meriva GQS025, que al llegar a la intersección con
Sarmiento (ambas arterias pavimentadas) y previo constatar que podía hacerlo, inicia
su cruce. Que, en la oportunidad, y por su izquierda irrumpe por esta última arteria, a
rauda velocidad y con sentido de marcha sur a norte, la motocicleta Honda Wave 126
DYC conducida por la actora Diaz. Que la motocicleta, sin respetar prioridad de paso
alguna, embiste a su mandante Gastaldi en el costado izquierdo de su conducido, quien
detiene su marcha inmediatamente. Sostiene que ninguna responsabilidad cabe al
accionado, quien contaba con la prioridad de paso. Plantea le eximente de
responsabilidad constituida por la culpa o hecho de la propia víctima. Niega que la
actora haya circulado a baja velocidad y niega que haya transpuesto la intersección,
menos su punto medio, como sostiene. Niega que el accionado haya embestido a la
actora, menos violentamente, niega que haya ingresado de manera imprevista al cruce
o a exceso de velocidad y/o sin tomar las precauciones reglamentarias. Niega la
documentación, fotos y croquis acompañados y la titularidad que se arroga la actora.
Niega las lesiones denunciadas, los daños y rubros indemnizatorios reclamados.
Rechaza y niega que el fallecimiento del nasciturus haya sido a consecuencia del
accidente. La compañía aseguradora reconoce la relación asegurativa, con el limite
expuesto en las condiciones de la póliza respecto del pago del 30% del capital de
condena en concepto de costas. Peticiona se tenga presente el límite que marca el art.
505 del C.C. Plantea plus petición inexcusable, con costas. En su caso, solicitan se
impongan las costas prudencialmente en relación al éxito obtenido. Abierta la causa a
prueba, a fs. 101/104 los actores ofrecen, testimonial, informativa, pericial mecánica,
pericial psicológica, inspección judicial y confesional. A fs. 390 el accionado y la
citada en garantía ofrecen instrumental –sumario penal instruido-. Testimonial, pericial
mecánica e informativa. Diligenciada la prueba, se clausura el término a fs. 396.

Corrido traslado para alegar, contesta la actora a fs. 437/457, mientras que el
accionado y la citada en garantía hacen lo propio a fs. 458/461. Dictado, notificado y
firme el proveído de autos, queda la causa en condiciones de ser resuelta. Y
CONSIDERANDO: PRIMERO: Traba de la litis: Cristian Ariel Mercau y Susana
Marta Diaz, promueven formal demanda ordinaria de daños y perjuicios en contra de
Lorenzo Miguel Gastaldi en carácter de conductor y titular registral, del automotor
marca Chevrolet Meriva, Dominio GQS025, persiguiendo el cobro de la suma de
pesos cuatrocientos cincuenta mil noventa y cinco con sesenta centavos ($450.095,60),
con más intereses y costas, con motivo del accidente de tránsito ocurrido en fecha
23/05/2012, en la intersección de Bv. Sarmiento esquina Ituzaingó, de la ciudad de
Villa Maria. La coactora Susana Marta Diaz, reclama daño emergente, incapacidad
física – pérdida de la capacidad laborativa o incapacidad funcional sobreviniente -
lucro cesante futuro, y en forma conjunta con el coactor -su cónyuge- Cristian Ariel
Mercau, reclaman daño moral y pérdida de chance por la muerte del nasciturus.
Atribuye la responsabilidad del hecho al demandado, a causa de haber perdido el
absoluto control y dominio de su vehículo. El demandado Lorenzo Miguel Gastaldi y
la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., niegan los hechos invocados y
toda responsabilidad en el evento dañoso, puesto que invocan como eximente de
responsabilidad el hecho de la propia víctima con incidencia causal en la producción
del hecho en virtud de haber violado la prioridad de paso que a él le correspondía por
ingresar a la intersección desde la derecha. Niega también los daños, los rubros
resarcitorios y los montos reclamados, conforme memorial de contestación al que me
remito (fs. 57/60). En esos términos quedó trabada la Litis.
SEGUNDO: Derecho transitorio: Es de público conocimiento que el día primero de
agosto de dos mil quince comenzó a regir el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación (ley 26.994) cuyo Art. 7 determina la eficacia temporal de la misma como una

regla dirigida a los magistrados que nos indica la ley que debemos aplicar al caso a
resolver. Esta norma reza como primera regla general la aplicación inmediata del
nuevo código de fondo al sostener que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Sin
perjuicio de ello, se debe tener presente que las derivaciones dañosas consumadas de
un hecho que aconteció en el pasado, antes de la entrada en vigencia del CCCN, no
pueden ser alcanzadas por la nueva ley sin incurrir en retroactividad. Esa situación
justamente es la que está contemplada como una segunda regla general dispuesta en el
segundo párrafo del mencionado Art. 7 “Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o
no de orden público…” La irretroactividad de las leyes encuentra su fundamento en la
seguridad jurídica como valor protegible por el ordenamiento jurídico. En la presente
causa, se pone bajo estudio un supuesto hecho pasado y sus consecuencias, los que
quedan sujetos a la ley que regía al momento de acaecer el evento dañoso (Código
Civil de Vélez Sársfield), pues juega allí la noción de consumo jurídico. (Cfr. Borda,
Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General, 12ª edición actualizada, ed.
Abeledo Perrot, Bs.As. 1999, Tº 1, pág 167).
TERCERO: Legitimación activa y pasiva: Sabido es que, la legitimación representa
la cualidad emanada de la ley que faculta a requerir una sentencia favorable respecto
del objeto litigioso (acción personal), y que en la mayoría de los casos coincide con la
titularidad de la relación jurídica sustancial. Por ello, la falta de tal legitimación
consiste en la ausencia de esa cualidad; cuando no media coincidencia entre las
personas que efectivamente actúan en el proceso y aquéllas a las cuáles la ley
sustancial habilita especialmente para pretender o para contradecir respecto de la
materia sobre la cual versa el proceso (cfr.: Cám. 7 CC A 55, 9/3/2006, in re: “Zeverín
Escribano Alejandro c/ Municipalidad de Alta Gracia- Amparo”; en doctrina: Carli
Carlos –La demanda civil Edit. Aretúa Lex, Bs. As., año 1994, pág. 226). En los

presentes Susana Marta Diaz, demanda como damnificada directo la reparación del
daño, esto es, como víctima del hecho ilícito, mientras que el coactor Cristian Ariel
Mercau, reclama la pretensión resarcitoria como damnificado indirecto del hecho
ilícito, por referir que la pérdida del embarazo de su hijo le ha significado un
padecimiento, sentimiento de vacío, congoja y desolación. Losarts. 1068 y 1079 del
C.C., establecen como regla general que toda persona que sufre un perjuicio, ya sea
como damnificado directo o indirecto, tiene derecho a pedir su resarcimiento, siempre
que acredite que el menoscabo afecta la esfera de su derecho o interés. Partiendo de
esta premisa, habiendo los actores enunciado una situación subjetiva de la cual surge
potencialmente la calidad de acreedor conforme lo establecido en la norma de los arts.
1068, 1069, 1078 y 1079 CC, estimo que su legitimación para accionar luce
acreditada. De las constancias de fs. 434 –informe de estado de dominio- se acredita la
titularidad del rodado mayor interviniente en el suceso dañoso a nombre del
demandado, mientras que su condición de conductor ha sido reconocida. La citada en
garantía reconoció la existencia del seguro en favor del demandado, en la medida del
contrato que acompaña, quedando entonces acreditada la legitimación pasiva del
demandado y citada en garantía, encontrándose conformado el estamento subjetivo de
la relación jurídica procesal.
CUARTO: Marco teórico: Tal como ha sido presentada la contienda en las
postulaciones iniciales del pleito, la discusión ha de dirimirse a la luz de la “Teoría de
la responsabilidad civil”. Pues bien, frente a una demanda de responsabilidad civil
debe verificarse la configuración de los presupuestos del deber de reparar, los que se
alzan como condiciones legales dirimentes para el nacimiento del crédito a ser
resarcido. En esta materia (responsabilidad civil), los elementos que condicionan el
nacimiento del deber resarcitorio, y a los que se supedita el surgimiento del crédito de
la víctima a ser resarcida, por regla, son cuatro: a) la antijuridicidad de la conducta

lesiva; b) un factor de atribución contra el responsable; c) daño injusto, cierto y
personal (actual o potencial); y d) relación de causalidad entre el perjuicio y el evento
fuente de aquél. La ausencia de cualquiera de ellos impide, en principio, la
configuración de responsabilidad y obsta la procedencia de la pretensión (cfr.: TSJ
Sala Civil Cba., Sent. 91 19/8/03, Trib. de origen: Cám. 5ª Civ. y Com. Cba., in re:
“Almada Isidro c/ César Carrera y Otros – Ordinario Recurso Directo”). Trasladado lo
expuesto al caso bajo análisis, estimo que cuando un automóvil interviene en una
colisión, sea por ejemplo: con un peatón, ciclista, motociclista u otro automotor, la
determinación de responsabilidad cae inexorablemente bajo la órbita de la norma del
art. 1113, 2°, párr., 2ª parte, CC., resultando alcanzados por la responsabilidad civil
por riesgo creado, no sólo el titular registral sino, también, el conductor (cfr.: Pizarro
Ramón D. – Vallespino Carlos G. –Instituciones de Derecho Civil. Obligaciones.
Tomo 4 Edit. Hammurabi, Bs. As., año 2008, pág. 629). Precisamente por ello,
deviene indiferente si el resultado de la lesión se produce por el obrar del hombre o
por el propio rodado. Es que, a los fines de aplicar el dispositivo aludido, no interesa la
manera con que se hace efectiva la potencia dañosa de la cosa riesgosa; lo que
realmente importa es que el perjuicio haya sido producto de la intervención
causalmente activa del riesgo que ella encierra, aunque, "mecánicamente", el objeto
haya sido "pasivo" en la causación del daño (cfr.: TSJ Sala Civil Cba. 06/08/2001 in
re: "Quiroga de Mathieu, María A. y otro c. Rapela, A. y otro"; en el mismo sentido:
TSJ –Sala Civil Cba., Sent. 68, 25/6/2008, in re: "Dutto Algo Secundino C/ América
Yolanda Carranza y Otro –Ordinario Recurso de Casación"). Empero, la presunción de
responsabilidad basada en el riesgo creado, es susceptible de ser desvirtuada total o
parcialmente, mediante la justificación de una causa ajena (v. gr.: hecho de la propia
víctima, hecho de un tercero por quien no se debe responder, caso fortuito o fuerza
mayor), cuestión que será abordada al tratar el presupuesto causal de esta acción.

QUINTO: Marco Fáctico: Las partes se muestran contestes en lo que respecta a las
circunstancias de personas, cosas, tiempo y de lugar. En efecto, las partes han admitido
un hecho fundamental para el análisis de las cuestiones introducidas en este pleito: la
existencia de un accidente de tránsito ocurrido el día 23 de mayo de 2012
aproximadamente a las 11:30hs., en la encrucijada de las calles Bv. Sarmiento e
Ituzaingó de esta ciudad, circunstancias en que la actora Sra. Susana Marta Diaz,
conductora del velocípedo Honda Wave, Dominio 126DYC, circulando por el Bv.
Sarmiento, impacta con el vehículo marca Chevrolet, modelo Meriva, Dominio
GQS025, quien ingresaba a la intersección desde la derecha por calle Ituzaingó,
conducido en la oportunidad y de propiedad del demandado Sr. Lorenzo Miguel
Gastaldi, carácter que surge de informe de dominio obrante a fs. 434. Tal es, a decir
verdad, la plataforma de la cual corresponde partir para verificar cómo se desarrolló el
siniestro, pues quedó acreditado el hecho en cuanto a su existencia. Empero, no sucede
lo mismo por encontrarse controvertida la mecánica de la colisión, más precisamente
el carácter embistente/embestido, velocidades de circulación y especialmente a quien
le correspondía en la ocasión la prioridad de paso. Conforme a ello, las partes
controvierten respecto a la responsabilidad con relación a los rubros resarcitorios
reclamados. Así, en el enfoque de la actora, se entiende haber conducido
reglamentariamente, ingresando desde la izquierda a la encrucijada, esto es por Bv.
Sarmiento, respecto del demandado que ingresaba a la bocacalle por la vía derecha,
esto es por calle Ituzaingó. La actora atribuye responsabilidad exclusiva al Sr.
Gastaldi, como conductor por su actuar negligente, en tanto le achaca haber perdido el
absoluto control y dominio del vehículo, y en su carácter de titular registral del
vehículo embistente. Mientras que el demandado, afirma que la actora irrumpió la
encrucijada a rauda velocidad, resultando ser la embistente, y no haber respetado la
prioridad de paso de quien transitaba por su derecha. Así, cada protagonista ofreció su

propia traducción de las vicisitudes del suceso, reprochándose cada conductor, de
modo recíproco, la responsabilidad del hecho. Sabido es que, el eje de la
responsabilidad está constituido por la producción de un daño injusto (art. 1068 del
C.C.). Empero, la noción de daño resarcible se vincula estrechamente con un “hecho
lesivo”, que debe ser causa adecuada e imputable a otra persona. En la especie, ha
quedado demostrada la existencia del hecho por el reconocimiento de las partes,
denuncia de siniestro (fs.22) y actuaciones penales obrantes a fs. 231/321. Invocado el
daño, en un supuesto de responsabilidad como el previsto en la norma del art. 1113 2°
parr. del C.C., la relación de causalidad se presume. Ergo, no pesa sobre el
damnificado su prueba estricta entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño, siendo
suficiente que demuestre un nexo causal aparente, esto es: “... la intervención de la
cosa riesgosa o viciosa en el evento dañoso...” (cfr.: Zavala de González Matilde -
Responsabilidad por Riesgo. Tomo III- Edit. Hammurabi, Bs. As., año 1987, pág. 30 y
ss), salvo la prueba opuesta de que la causa del daño ha sido un factor distinto y ajeno
al riesgo o vicio (v. gr.: hecho de la propia víctima, de un tercero por quien no deba
responder, el caso fortuito y la fuerza mayor). En los presentes, el demandado y la
citada en garantía, por intermedio de su apoderado, para liberarse de la responsabilidad
que se le imputa al asegurado, esgrimen culpa de la actora por conducir a elevada
velocidad y no respetar la prioridad de paso que ostentaba el Sr. Gastaldi, por ser el
primero en llegar al cruce y quedar a la derecha de la actora. Conforme a ello,
corresponde indagar acerca de cómo aconteció el evento propiamente dicho, para
identificar quién o quiénes son los responsables del accidente, para lo cual es menester
valorar la conducta desplegada y aptitudes adoptadas por la actora, según la reseña de
los hechos formulada, la conducta del demandado, y lo que en definitiva surja de la
prueba obrante en autos, la que será valorada de conformidad a la regla de la sana
crítica racional, en un todo de acuerdo con lo establecido en la norma del art. 327
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CPC., partiendo de la premisa que, los jueces no están obligados a ponderar una por
una y exhaustivamente todas las pruebas alegadas, sino sólo aquellas que estimen
conducentes para fundar sus decisiones (cfr.: CSJN, Fallos: 200:300; 272:225, entre
muchos otros).
SEXTO: Análisis normativo-Ley aplicable: En materia de reglas de conducción, ha
sostenido el Tribunal Superior de Justicia: “Debe respetarse la prioridad de paso,
aunque la colisión se produzca en el punto medio de la esquina entre rodados de
distinto porte: La prioridad de paso del conductor que viene por la derecha consagra
una regla de oro, pues en virtud de esa preferencia de paso está facultado a avanzar
ante la legítima expectativa de que será el otro rodado quien detendrá su marcha. De
lo contrario, la circulación resultaría caótica e impredecible, si a cada esquina el
conductor que cuenta con la preferencia y respeta las reglas de tránsito, tuviera que
detenerse por completo, verificar si alguien las inobserva y dejarlo pasar. Se
produciría así una inversión de la regla de preferencia de paso.” (TSJ Sala Penal,
08.08.06 Sent. Nº 44 “Gotero, Anselmo p.s.a. de homicidio culposo-Rec. de
Casación”. Diario Jurídico de fecha 06.09.2006). “Respecto de la prioridad de paso
del vehículo que viene por la derecha, corresponde sostener que el conductor
obligado a ceder el paso en un cruce imprecavido debe transponerlo únicamente
cuando esté seguro de salir de él a tiempo y no constituir un peligro para el titular del
paso preferente fundado en la sola circunstancia de llegar primero, cualquiera sea la
proximidad del otro vehículo, puesto que la norma habla de derecha antes que
izquierda y no de privilegio "a quien llegue primero" (Responsabilidad por Daños,
Mosset Iturraspe, Volumen II - B. Parte Especial, Ediar, Octubre 1982 pág. 421). El
Código de Tránsito de la Provincia de Córdoba Ley 8560 dice: "Art. 52: El conductor
está obligado a cederle el paso a los vehículos que se aproximen por su derecha...".
Cabe dejar en claro que la prioridad de paso, significa que ante la inexistencia de
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señalización que regule el tránsito, todo conductor debe ceder siempre el paso en las
encrucijadas al que cruza por la derecha y, este deber no caduca por el hecho que el
automóvil que se desplaza por la derecha lo haga un poco más retrasado, dado que el
que lo hace desde la izquierda está obligado por disposición legal y sin
condicionamiento alguno a ceder el paso, debiendo trasponer la encrucijada cuando
esté seguro de salir de ella a tiempo, y no constituir una obstrucción o peligro para el
que transita por la derecha. La doctrina y jurisprudencia en ese sentido ha dicho: "La
prioridad de paso desde la derecha se mantiene inclusive cuando ambos vehículos
llegan a la intersección de modo más o menos simultáneos, pues esa regla
fundamental del tránsito está destinada también a regular esta hipótesis, imponiendo
a quien tiene una ventaja mínima ceder la preferencia de avance al que llega desde la
derecha. Se estima que la prioridad de paso desde la derecha es una regla de oro, que
debe entenderse y respetarse a ultranza y sin condicionamientos, a fin de que no se
intente ganar en base a velocidad y desenfado al centro ideal de la calzada (Peyrano-
Chiappini, Instituciones atípicas de derecho privado, p. 199 y ss.)." (Matilde Zabala
de González, Doctrina Judicial de Casos, pág. 153). "La prioridad de paso de quien
llega por la derecha no está condicionada a que se ceda el paso o no por quien se
presenta desde la izquierda, sino que dicho paso debe ser inexorablemente cedido a
consecuencia de una obligación legal (ordenanza municipal y ley nacional de tránsito
" (C. 8ª C.C. Cba., Sent. N°105, 5-8-93, en "Nihoul Carlos C/ Ruben Bayona y/o
Agustín Isaac Arce -Ordinario-", Foro de Córdoba N° 20, pág. 148)". Conforme el
lugar y fecha de acaecimiento del suceso, las reglas de conducción exigibles en el caso
están contempladas por la ORDENANZA Nº 6.444, de la Municipalidad de Villa
Maria, y por la Ley Nacional de Transito 24.449, por su adhesión a la misma. Por
encontrarse la Ordenanza municipal, vigente al momento del hecho, deviene aplicable
art. 41 de la LNT que establece la regla de prioridad de paso para el que circule por la
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derecha, la norma dice “Todo conductor debe ceder siempre el paso en las
encrucijadas al que cruza desde su derecha. Esta prioridad del que viene por la
derecha es absoluta…”. Al respecto, no se estableció una preferencia para el
conductor que transita por una via de mayor jerarquía como excepción a la regla. De
todo lo expuesto, cabe destacar, si bien la regla de prioridad de paso es de carácter
absoluta, pues surge de forma explícita de la ley, la misma no autoriza al conductor del
vehículo que aparece por la derecha a arrasar con todo a su paso y circular sin la
necesaria diligencia y precaución, que le impida mantener el control y debido dominio
sobre el rodado. Ello, puesto que la prioridad de paso supone al mismo tiempo que el
conductor beneficiado por aquella cumpla también las restantes reglas y exigencias
que establece la ley del tránsito, tal como la de cumplir con las velocidades máximas,
tener el pleno dominio del vehículo conducido, etc, como también con los restantes
principios del ordenamiento del tránsito, los que como es sabido persiguen garantizar
la fluidez de la circulación y la seguridad del tránsito. Al mismo tiempo, es un
principio general del derecho, aplicable también a las leyes del tránsito, la prohibición
del ejercicio abusivo y anti funcional de los derechos, por lo que la prioridad de paso
no puede nunca constituirse en un Bill de impunidad para su beneficiario que permita
ingresar a las encrucijadas a ciegas y sin consideración alguna a otras circunstancias
relevantes. El citado artículo que instituye la prioridad de paso al que ingresa a la
encrucijada de calles por la derecha establece una serie de excepciones a la regla, lo
que permite concluir que la prioridad no queda enervada con el argumento de que el
vehículo que circulaba por la izquierda estaba más adelantado o que había traspuesto
más de la mitad de la bocacalle. Tampoco establece expresamente que la prioridad de
paso se pierda cuando el vehículo que se aproxime a la encrucijada por la izquierda
circule por una vía de mayor jerarquía. El art. 41 reza textualmente: “PRIORIDADES.
Todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su
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derecha. Esta prioridad del que viene por la derecha es absoluta, y sólo se pierde ante:
a) La señalización específica en contrario; b) Los vehículos ferroviarios; c) Los
vehículos del servicio público de urgencia, en cumplimiento de su misión; d) Los
vehículos que circulan por una semiautopista. Antes de ingresar o cruzarla se debe
siempre detener la marcha; e) Los peatones que cruzan lícitamente la calzada por la
senda peatonal o en zona peligrosa señalizada como tal; debiendo el conductor detener
el vehículo si pone en peligro al peatón; f) Las reglas especiales para rotondas; g)
Cualquier circunstancia cuando: 1. Se desemboque desde una vía de tierra a una
pavimentada; 2. Se circule al costado de vías férreas, respecto del que sale del paso a
nivel; 3. Se haya detenido la marcha o se vaya a girar para ingresar a otra vía; 4. Se
conduzcan animales o vehículos de tracción a sangre. Cabe aclarar que la prioridad
juega tanto cuando los vehículos llegan a la encrucijada simultáneamente, esto es,
cuando ambos vehículos arriban al punto medio del cruce de vías al mismo tiempo,
como también incluye la posibilidad de que un conductor tenga ventaja en distancia
sobre el otro, en tanto no es posible entrar en discusiones de tiempo a nivel segundos y
de espacio a razón de centímetros o metros. Ello así, la regla importa que la prioridad
la tiene, no el que llega primero, sino el que lo hace por la derecha. Siendo de
aplicación la regla de prioridad de paso, cabe tener presente que ningún derecho puede
ser ejercido abusivamente (art. 1071 C.C.), por lo que deben valorarse las
circunstancias particulares del caso. Al respecto, se han expedido los jueces de la
Cámara 2° Civil y Comercial de Córdoba e indicaron que la prioridad de paso es una
regla “valiosa” en el ordenamiento del tránsito, pero que no impide que se valoren las
circunstancias particulares del caso, pues para los jueces tampoco debe permitirse al
vehículo que goza de prioridad que “arrase” con todo obstáculo que se le presente
(Autos: “COLANTTI, RÁUL ALFREDO Y OTRO C/ CUEVAS, GUSTAVO ARIEL
- ORDINARIO - DAÑOS Y PERJ.- ACCIDENTES DE TRÁNSITO - Expte.
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5489235”), como seria de considerar cuando quien ostenta el derecho ha violado la
normativa por exceso de velocidad. La Ordenanza 6.444 en el Capítulo que trata las
reglas de velocidad, en el art. 42 se establece “El conductor debe circular siempre a
una velocidad tal que, teniendo en cuenta… la transitabilidad de la vía utilizada, el
horario y la densidad del tránsito, le permitan tener siempre el total dominio de su
vehículo…”, el art. 43 establece las velocidades máximas “…a) En calles cuarenta
(40) Km/h; b) En avenidas y Bulevares, cincuenta (50) Km/h…”. , y como límites
especiales de velocidad máxima el art. 44 prescribe “…a) Para superar las
encrucijadas no semaforizadas, nunca podrán circular a más de 30 km/h…”. En tal
sentido, la velocidad imprudente se determina además de los kilómetros/hora de
circulación, por las circunstancias de persona, tiempo y lugar, que deben ser
adecuadas, en tanto de no ser así las mismas podrían impedir al conductor sortear
obstáculos o peligros potenciales que puedan presentarse en la marcha. (arts. 512, 902,
1109 Cod. Civil). Se ha sostenido, “La velocidad imprudente con que se conduce un
automovilista su coche no se determina por el número de kilómetros hora de su
marcha, sino cuando importa, según las circunstancias, la pérdida culposa del control
o del dominio de su vehículo que lo despoja de toda posibilidad defensiva frente a
obstáculos o peligros en la ruta, potenciales o previsibles” (C1aApel.Bahía Blanca,
mayo 20-972) La Ley, 149-585 (29.958-S) JA 973-17-598” (Moisset de Espanés –
Sánchez, ob. cit., p. 393). La L.N.T. en caso de accidente, el art. 64 establece una
presunción de responsabilidad a quien cometió una infracción relacionada con la causa
del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderles a quien
respetando la ley y pudiendo evitar el daño voluntariamente, no lo hace. Como se
puede apreciar, en la materia de responsabilidad por accidente de tránsito, juegan un
rol preponderante las presunciones hominis, valoradas éstas dentro del marco legal
pertinente. Dentro de estas condiciones, no se puede soslayar que los automovilistas
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deben conducir con pleno dominio de su vehículo (art. 39 Ley 24449), manteniendo su
gobierno constantemente y cumpliendo las reglas de tránsito en su conjunto.
SEPTIMO: Análisis probatorio: Como principio general, es necesario que los
hechos afirmados por el actor al demandar encuentren respaldo en los elementos de
prueba producidos en la causa. Doctrinariamente se dijo: "La carga de la prueba
vendría a ser el imperativo que pesa sobre cada uno de los litigantes de suministrar la
prueba de un hecho controvertido mediante su propia actividad. Si quiere evitar la
pérdida del proceso. La carga, es el peso, que recae sobre los litigantes de probar sus
respectivas aseveraciones" (Eisner, "La Prueba en el Proceso Civil", pag. 87).
Respecto a las declaraciones rendidas por los testigos ofrecidos por la actora, Sres.
Nicolas A. Caffaratti (fs.130), Carlos D. Toranzo (fs. 133), Carina L. Basualdo (fs.
147), Melina E. Busso (fs. 150/151), Mónica A. Machado (fs. 154) y Patricia A.
Medrano (fs. 157), cabe decir que ninguno de ellos manifestó algo en torno al
accidente en sí mismo, ya que no fueron espectadores directos de él, sí relataron que se
anoticiaron después de su producción, por lo que ningún aporte han hecho respecto a
la mecánica del accidente. Como así también, las declaraciones rendidas en sede penal
por los Sres. Romina Noelia Gea (fs.257) y Fernando Martin Córdoba (fs.259), si bien
los mismos se encontraban en cercanías al lugar del hecho y pudieron escuchar un
“ruido” o “golpe” por el impacto, ninguno de ellos fue testigo ocular del siniestro,
arribando al lugar del impacto con posterioridad a su acaecimiento, por lo que
tampoco ellos han aportado elementos que permiten reconstruir las circunstancias
previas que desencadenaron en el encontronazo. El agente policial comisionado al
lugar para la constatación del hecho, Emmanuel Olivera a fs. 233 declara que la
motocicleta conducida por la Sra. Diaz “…presentaba daños en su parte frontal y
media…”, mientras que el rodado mayor “…presentaba una abolladura en el para
golpe, guardabarros, y óptica delantera izquierda…”, “En cuanto a la mecánica del
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accidente se pudo conocer que la Sra. Diaz circulaba rápidamente con el casco
protector colocado por Bv. Sarmiento con sentido Sur-Norte, mientras que el Sr.
Gastaldi lo hacía por calle Ituzaingó en correcto sentido de circulación, cuando al
llegar a la intersección de dichas calles colisionaron, siendo que el automóvil ya se
encontraba pasando la arteria…las condiciones del clima eran buenas…la calle se
encontraba seca, no existe semáforo en esa esquina y ambas arterias son
pavimentadas…”. Al respecto, habiendo tomado conocimiento del hecho como
funcionario policial y servidor público, su testimonio merece credibilidad. Por su
parte, el perito mecánico oficial, en su informe de fs. 327/335, confecciono un croquis
o plano a fs.326, indicando el sentido de circulación de ambos rodados, el probable
punto de impacto y posiciones finales de ambos rodados. Respecto a las velocidades
desarrolladas previo y al momento del impacto, indica que a su criterio no fueron
elevadas, refiriendo a ambos vehículos, resultado al que arriba del análisis de los datos
relevados. A los fines de una estimación de la velocidad, mediante la aplicación de una
fórmula matemática estima una velocidad para el rodado mayor al momento de inicio
de la frenada de entre 30 km/h. y 35km/h. y para la motocicleta en 30 km/h.
Peticionado se expida si el accidente pudo haber ocurrido como se relata en la
demanda, contesta que es posible que la mecánica del accidente se produjera de
manera similar a lo indicado por la actora, sin embargo, al expedirse respecto del
modo de ocurrencia del siniestro a fs. 334 agregó, “con la salvedad que el rodado
mayor no se encontraba animado de una velocidad importante, como se indica en el
relato de la actora”, lo que evidencia que el perito no comparte en su totalidad el
relato formulado por la actora en la demanda con relación a que el automóvil del
demandado ingresó a alta velocidad al cruce de calles. Solicitado se expida sobre el
modo de ocurrencia del siniestro, respecto a la motocicleta conducida por la actora por
el Bv. Sarmiento dijo: “luego de haber traspuesto el eje central de la calle Ituzaingó
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es sorprendida por el arribo a dicha intersección por el rodado Chevrolet Meriva
Dominio GQS025, conducido por el Sr. Lorenzo Gastaldi…”. Respecto al carácter de
embistente y embestido, considerando la velocidad de los rodados, el sentido de
marcha de los mismos, la ubicación de los daños en los rodados y la posición final de
la actora cuando cae al pavimento, concluye “es claro suponer que ambos rodados
llegaron en tiempo y espacio al punto de impacto animados de velocidad, con lo que
existió una interacción de fuerzas para favorecer la proyección de la persona en
forma diagonal hacia delante de ambos rodados. Atento a ello es posible indicar que a
criterio de este perito en cuanto al efecto físico de embistente y embestido el mismo es
compartido por ambos rodados”. Así, según lo dictaminado, el perito no le ha
atribuido al demandado el carácter de embistente, como lo afirmó la actora en la
demanda, sino más bien infiere que pudo tratarse de un arribo simultáneo y ambos
ostentan la condición de embistente/embestido. El informe fue impugnado por el
accionado y la citada en garantía. Respecto a la velocidad, y de acuerdo a lo
dictaminado por el perito de control, los nombrados sostienen que existe un yerro en la
apreciación de la velocidad, en tanto la inmediata detención del accionado, dejando
apenas un metro de frenada, importa un mínimo tren de marcha, lo que el perito de
control calcula en 13,60 km/h (408/412), mientras afirma que por los daños registrados
en la moto, demuestran que no iba despacio. Cabe decir que, la claridad en las
conclusiones del perito es factor indispensable para brindar el suficiente poder
convictivo al ánimo del juzgador. Por ello, aquéllas deben ser convincentes como
consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones objetivas de jaez científico;
luego, si al apreciar el dictamen se entiende que presenta conclusiones poco claras y
carentes de sustento, no se podrá otorgar eficacia probatoria plena para formar
convicción sobre los hechos controvertidos (cfr.: Varela Casimiro -Valoración de la
prueba- Edit. Astrea, Bs. As., año 2008, pág. 196). Al respecto, por la prolijidad y el
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apoyo técnico del camino argumentativo seguido por el perito oficial para arribar a sus
resultados, aun dentro de un margen de probabilidades, es que le otorgo a él eficacia
probatoria respecto a las velocidades de los vehículos, y respecto de la cuestión de
quien es el embistente y embestido, en cuanto concluye en que esa última
circunstancia es común. No obstante, cabe agregar que la velocidad estimada por el
experto como la sugerida por el perito de control para el rodado mayor, la realidad es
que ambos rangos se encuentran dentro del margen de velocidad precautoria, y
respecto de la velocidad de la motocicleta la estimación del perito oficial y la
apreciación formulada por el demandado en cuanto a que “no iba despacio”, es ésta
una expresión relativa sin sustento técnico. Asimismo, cabe remarcar que, de haber
llevado la motocicleta, mayor velocidad que la estimada por el perito, aun dentro de un
margen de error del 10%, aun en ese supuesto se encontraría dentro de la velocidad
reglamentaria para la via de que se trata, la cual es de 50km/h., va de suyo que aún
dentro de los límites permitidos la velocidad debe ser “adecuada”, condicionada por
diferentes factores que hacen en combinación a la impronta del tráfico vehicular. No
obstante, el carácter absoluto de la regla de prioridad de paso, interpretada la misma en
forma sistemática con la normativa de tránsito en su conjunto, haciendo mérito de los
una interpretación teleológica y sistemática de la ley de tránsito, junto a la analogía y
los usos y costumbres de los conductores del tránsito, me llevan a interpretar que
constituye una excepción a la regla de la prioridad de paso del que ingresa por la
derecha cuando se trata de una encrucijada formada por vías de distinta jerarquía,
como sucede en el caso bajo examen. Si bien la excepción no se encuentra
expresamente prevista en la ley de tránsito, surge de su correcta interpretación. No es
razonable ni se compadece con los principios rectores de la leyes del tránsito, que
procuran siempre garantizar la seguridad y la fluidez del tránsito, imponer al conductor
de un vehículo que circule por una avenida o boulevard, como por el que transitaba la
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actora conductora de la motocicleta, la obligación de frenar y ceder el paso respecto a
los vehículos que ingresen desde la derecha por una calle de menor jerarquía, pues a
pesar de que esta excepción a la regla de la prioridad de paso no está contemplada en
la letra expresa de la ley, ello surge de un análisis en conjunto de la ley de tránsito,
sistemático, realizando una interpretación más flexible que la de atenerse a la rígida
literalidad de la ley. No es razonable ni prudente exigir que tenga que frenar para ceder
el paso, a quienes circulan por una avenida de doble mano de circulación, inmersos en
el flujo del tránsito que forman con otros vehículos, que lo hacen en la misma
dirección por delate y por detrás, a una mayor velocidad que la permitida respecto de
una calle común, pues esa situación atentaría contra la seguridad y fluidez de la
circulación, principios rectos del tránsito. En ese sentido, debe interpretarse que la ley
impone la exigencia de frenar antes de ingresar a la encrucijada a quien tiene mayores
posibilidades de hacerlo de una manera segura y sin afectar el tráfico vehicular, es
decir, a quien circula por una calle común, aunque lo haga por la derecha. Ello, puesto
que la vía en la que circula le brinda mayores posibilidades de frenar sin riesgo para sí
y para terceros, lo que no sucede con las avenidas, ya que allí se pondrían en riesgo la
seguridad de los otros vehículos que en mayor medida se conducen por la arteria y se
afectaría la fluidez de una vía que tiene mayor utilización en una ciudad, sobre todo
cuando por ley tiene un límite de velocidad máxima de 50 km/h, es decir, mayor que el
de la vía que las trasvasan, de 40 km/h. La imposición de la obligación de frenar y
ceder el paso a quien circula por la vía de mayor jerarquía sería irrazonable,
desproporcionado, y contrario a los principios y valores que toda ley de tránsito intenta
asegurar, los que deben considerarse, junto con la letra expresa de la ley para
interpretarla (art. 1 y 2 del C.C.C.N.). Una interpretación semejante resultaría contraria
a la naturaleza de las cosas y a las prácticas generalizadas de los conductores,
fácilmente constatables en cualquier avenida de cualquier ciudad. En estos supuestos
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no rije la prioridad de paso de quien ingresa por la derecha, pues la regla está pensada
para regir situaciones de vías de similar entidad. Sostener, en de calles de distinta
jerarquía, la aplicación de la regla de prioridad de paso al que circula por la derecha
constituiría una interpretación en contradicción al sistema normativo de tránsito
interpretado sistemáticamente, en tanto el derecho de circular a mayor velocidad,
inserto y siguiendo el ritmo y flujo constante de vehículos que transitan en la misma
dirección no puede ser menos absoluto, que el derecho de paso que le cabe a otro
conductor que intercepta la encrucijada por la via derecha. Por ello, estimo que la
omisión expresa de este supuesto en la enumeración de las excepciones a la prioridad
de paso no es un obstáculo para la conclusión expuesta, pues si bien esta excepción no
estar regulada expresamente, surge lógicamente de un análisis integral de ese cuerpo
legal. Por tal motivo, en iguales circunstancias, es que recientemente la Cámara
Apelaciones en lo Civil y Comercial de 4° Nominación de la ciudad de Córdoba,
exhortó a las autoridades municipales para que evalúen una reforma en normativa, que
contemple como excepción expresa a la regla general, el supuesto de un vehículo que
transite por una avenida –vía izquierda-, respecto de otro que transite por una calle de
menor jerarquía –via derecha-. En el sub lite, tenemos que ambos conductores
transitaban a una velocidad reglamentaria, dentro de los límites permitidos por ley, y
que no obstante encontrarse acreditado el lugar de impacto del vehículo mayor en el
para golpe, guardabarros y óptica delantera izquierda, no ha sido determinada la
calidad de embistente y embestido, infiriéndose del aporte documental, que se ha
tratado de un arribo simultáneo de ambos vehículos. Pese a ello, cabe aclarar que el rol
de embistente y embestido es relativo, en tanto tales roles no determinan la
responsabilidad en la causación de un siniestro vial. Como ya adelanté, considero que
el demandado carecía de la prioridad de paso, puesto que intentó traspasar una vía de
mayor jerarquía (Vb. Sarmiento) por la que circulaba la actora, que es más ancha (12
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metros) que la calle Ituzaingó, con mayor flujo de tránsito, siendo además una avenida
de doble mano de circulación. Por otro lado, en ella está permitido circular a mayor
velocidad (50 km/h) que la arteria por la que circulaba el demandado (Ituzaingó), que
es más angosta (8 metros) que aquella, tiene una única mano de circulación, y la
velocidad de circulación máxima también es menor. Conforme a ello, previo a cruzar
la calle Sarmiento, y a fin de no interrumpir el curso normal de la misma, debió
cerciorarse de que ningún vehículo circulaba en cualquiera de los dos sentidos, ya que
el cruce de una avenida de doble sentido de nutrido tráfico, implica por sí un riesgo
mayor por el que se exige el empleo de una extrema prudencia. En los presentes, el
accionado en cumplimiento con lo dispuesto por el art. 39 inc. b de la LNT debió: “…
En la vía pública, circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el
dominio efectivo del vehículo…, teniendo en cuenta los riesgos propios de la
circulación y demás circunstancias del tránsito…”, y conforme lo dispuesto por el art.
42 de la OMT 6.444, debió tener en cuenta la transitabilidad y densidad del tránsito, a
fin de tener siempre el dominio de su conducido. El incumplimiento de las reglas que
en su conjunto conforman al sistema normativo de tránsito, hace que el accionar del
demandado, en incumplimiento del deber de prudencia, esto es continuar la marcha sin
detenerse ni asegurarse de poder efectuar el cruce de una importante avenida de la
ciudad sin peligro para sí, ni para terceros conductores, constituye una conducta
temeraria que impide atribuirle al conductor de la via izquierda (avenida) –la actora-
responsabilidad, por no haber frenado y dado el paso del vehículo que se aprestaba a
ingresar a su via por la derecha, ya que en las avenidas no rige la regla de la prioridad
de paso del de la derecha. Respecto al exceso de velocidad endilgado a la actora, no ha
sido probado, puesto que el experto, en su informe pericial, al cual le atribuyo plena
eficacia probatoria, ha estimado una velocidad aproximada inferior al límite máximo
de velocidad permitido por ley, para el tipo de vía de que se trata. Como lo tengo
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dicho, la ley presume responsable al que carecía de prioridad de paso, en este caso, al
accionado. Pero además de ello, lo cierto es que la infracción a la normativa de
ordenamiento vehicular no conlleva responsabilidad si ello no resulta causalmente
relacionable con el resultado dañoso. En el sub lite, cobra relevancia la particularidad
de que, la persona a quien se le atribuye una conducta reprochable, es la coactora
–conductora-, siendo que la misma era quien circulaba por una via de mayor jerarquía,
caracterizada por via de mayor densidad y velocidad de tránsito. En tales
circunstancias, circular por una avenida le confería la prioridad en el paso, y el
demandado debió respetar las reglas de conducción, a fin de conservar el dominio
efectivo del vehículo y evitar riesgos para sí y para terceros usuarios, teniendo en
cuenta las circunstancias del tránsito en la oportunidad. En aplicación de la regla de
prioridad de paso, la conducta exigible a la demandada era la de reducir la velocidad,
en su caso frenar –de haber sido posible, y ceder el paso. En sustento de la afirmación
realizada respecto a que la actora tenía, en el caso concreto, la prioridad de paso, ello
surge por lógica deducción de otros principios contenidos en la Ley Nacional de
Tránsito, puesto que en las circunstancias en las que se encontraba la actora, la
normativa le exigía no estorbar la transitabilidad de la via por la que circulaba, no
disminuir bruscamente la velocidad, con una maniobra intempestiva, y no detenerse en
zonas peligrosas, como seria en una avenida como por la que circulaba, de doble mano
de circulacióno, en la cual la velocidad precautoria está regulada en un límite superior
a la de calle Ituzaingó. Al respecto la LNT establece en los arts. 45 inc. d) “…Ningún
conductor debe estorbar la fluidez del tránsito circulando a menor velocidad que la de
operación de su carril…”, art. 48 establece que está prohibido en la via pública, d)
“…Disminuir arbitraria y bruscamente la velocidad, …o maniobras caprichosas e
intempestivas…”, inc. j) “…en encrucijadas…otras zonas peligrosas,…no respetar la
velocidad precautoria y detenerse”, y la OMT N° 6.444 en el Capítulo que trata las
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reglas de velocidad, en el art. 42 establece “El conductor debe circular siempre a una
velocidad tal que, teniendo en cuenta… la transitabilidad de la vía utilizada, el
horario y la densidad del tránsito, le permitan tener siempre el total dominio de su
vehículo”. Conforme a ello, si se considerase que circular por una avenida o una vía de
mayor jerarquía no es una excepción a la prioridad de paso respecto a quien ingresa a
la encrucijada por la derecha, ello implicaría que quien circula por una avenida de
doble mano de circulación tendría que verse obligado a frenar para permitir el paso a
quien se aproxima por la derecha, en una calle de menor importancia por tener menos
flujo de tránsito, ser de una mano, más angosta y tener un límite máximo de velocidad
menor, obstaculizando esa detención el flujo del tránsito de la avenida y poniendo en
riesgo la seguridad propia y de terceros, puesto que a su vez, quien ingresa por la
derecha, podría tener que frenar en el medio de la calzada para permitir el paso de
quien se aproxima por el otro carril de la avenida, en sentido contrario al de la actora,
todo lo que sería un sinsentido y un despropósito. Debe remarcarse que por aplicación
de la teoría del riesgo creado que emana del art.1113 2do. párrafo del C.C., para que
pueda descartarse totalmente la responsabilidad del sindicado por culpa de la víctima,
los elementos de prueba no deben dejar lugar a dudas. En el caso, de acuerdo al
material probatorio recabado, no puede llegarse a tal conclusión, al contrario, surge de
lo reseñado que la prioridad de paso no la tenía el demandado, y que debió frenar antes
de intentar cruzar el Bv. Sarmiento por donde se conducía la actora, quien tenía la
expectativa legítima, al conducirse por una vía de mayor jerarquía y de importancia
central en la ciudad, de que quienes intentarían cruzarla desde una calle menor,
respetarían el paso preferente de quienes circulaban por la arteria mayor. Respecto al
derecho de paso en vías de distinta jerarquía, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Rio Tercero, mediante Sentencia N° 55, de fecha 26/05/2020, en autos
“CARRANZA, LUCAS CESAR C/ BROGIN, MARIO ALBERTO – ORDINARIO,
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Expte. 662160”, tiene dicho “… Ahora bien, no quiero dejar de destacar que la
solución de no dar prioridad a quien circula por una avenida presenta ciertos
inconvenientes (el a quo también lo ha advertido en su resolución, f. 292), referidos
principalmente a que se afecta la fluidez de desplazamiento. Existe también cierta
doctrina que señalan tales problemas (Cornet, “Prioridad de paso de la derecha y
calles de distinta jerarquía. Una desatinada solución de nuestras leyes de tránsito”,
SJ T. 97, 2008-A, p. 710). Como se señala en tal artículo, hay jurisdicciones donde la
excepción fundada en la distinta jerarquía de las vías ya se convirtió en texto legal
(vgr. Mendoza)…”.“…Por otra parte, hay un dato de la realidad del cual no puede
sustraerse a la hora de ponderar la situación para arribar a una solución coherente,
sobre la situación particular que se genera en el caso que nos ocupa. Me estoy
refiriendo al hecho concreto que la mayoría de los conductores están convencidos de
la prioridad que les asiste cuando circulan por una vía de doble circulación (léase:
calle, avenida, etc.) pues en el inconsciente colectivo está arraigada la idea de que se
trata de una vía de circulación de mayor jerarquía, lo que no puede negarse
atendiendo a sus dimensiones, generalmente de doble mano, de tránsito más intenso,
más rápido y fluido. Son estas características particulares que trazan a estas vías de
circulación, las que otorgan sustento a la creencia social de que, quien debe frenar
antes de intentar un cruce, con independencia que cuenta con la prioridad derecha –
izquierda, es aquel que accede desde una calle lateral y de menor “jerarquía”. Este
panorama me coloca frente a un enfrentamiento de fuentes. Efectivamente, por un
lado, tenemos una manda legal que, interpretada aisladamente, nos lleva a considerar
que aún en las avenidas tiene paso preferente el que acomete el cruce por la derecha
(art. 52 Ley 9169; art. 41 Ley 24449). Empero, del otro lado, aparece este principio
liminar y general sobre el cual se apoya todo el ordenamiento de tránsito, que sirve de
base a sus disposiciones, que lo influye y lo condiciona (arts. 37, 48, 49, 101, 104 y
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conc. Ley 9169; -arts. 39 inc. b, 50, 64 Ley 24441) refiriéndonos al que ordena
(mandato imperativo) circular con cautela, previsión y precaución, manteniendo el
dominio del vehículo en todo momento, evitando entorpecer la circulación y la fluidez
del tránsito (principio de seguridad vial)…” “…la primera obligación que le cabe a
quien con su accionar compromete el estado de normalidad de la corriente o flujo de
circulación (para el caso de tratarse de una avenida) es la de asegurarse (percibir
voluntariamente) que las condiciones del tránsito para que la acción de que se trata,
no genere daño para los demás usuarios. Esto, con independencia de que quien
intente el cruce desde una calle lateral hacia una vía de doble mano, lo hiciera con
preferencia de paso (derecha - izquierda) pues a pesar de ello, dicha situación no lo
exime de la obligación de evitar ejecutar dicha maniobra sin tomar previamente los
recaudos necesarios para evitar arriesgar a convertirse en un obstáculo (peligro)
para los otros, sopesándose su posición, su dirección y su velocidad…”. En los
presentes autos, tenemos que ambos conductores se conducían a una velocidad
reglamentaria, por lo que la velocidad no fue causa eficiente ni adecuada para que se
generara el siniestro vial. La causa del siniestro se encuentra en la negligencia del
accionado de ingresar a la encrucijada sin frenar y lanzarse a cruzar el boulevard sin
permitir el paso previo de la actora que circulaba por él. Los datos recabados permiten
concluir que el demandado circulaba en incumplimiento de las reglas de tránsito
descriptas, que imponían el deber de manejo responsable, prudente y con la debida
atención que se exige a todo conductor, lo que le llevó a la pérdida del dominio del
conducido sin poder evitar el encontronazo. Debe atribuirse responsabilidad a la parte
demandada quien, al carecer de derecho de paso preferente en la ocasión, por tratarse
de arteria por donde circulaba la actora una vía de mayor jerarquía, su ingreso a la
encrucijada, sin respetar el paso preferente de la actora y sin adoptar las medidas de
prevención exigibles, ha sido el factor causal en la producción del accidente, la
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antirreglamentaria conducta de la accionada al no haber cumplido con las reglas de
conducción que establece extremar los cuidados y la prevención de riesgos. En ese
sentido, al interpretar la "ratio legis" de la norma aplicable al momento del
juzgamiento, debe prevalecer la interpretación que confiere primacía al deber de
cuidado y prevención que debe observar quién (desde una calle lateral) acomete el
cruce con una calle de mayor importancia. Y ello supone aminorar la marcha y
permanecer detenido hasta comenzar recién a trasvasar la avenida cuando el paso se
encuentre expedito y esa maniobra de interferencia en la fluidez vial de una calle de
mayor importancia, cualitativa y cuantitativa (por la densidad de la circulación, por la
mayor velocidad permitida, por la expectativa que suscita en los restantes
automovilistas) pueda ejecutarse sin riesgos para terceros. Esa es la directiva y el
comportamiento que fluyen del trípode normativo que se asienta en el deber genérico
de prevención y cuidado (art 39 inc b ley 24.449), en la velocidad precautoria que
supone no sólo el dominio total del vehículo sino también no entorpecer la circulación
(art. 50 ley cit) y el de evitar daños en personas o cosas como consecuencia de la
circulación (art 64, segunda parte, "in fine" ley 24.449). La enumeración expresa de
las vías de mayor jerarquía que hace la ley (semi autopistas respecto de calles, y calles
asfaltadas respecto de calles de tierra), como excepciones a la regla de la prioridad de
paso del que ingresa por la derecha, entiendo que no tiene un carácter férreamente
taxativo, sino son ejemplificativos de las situaciones o vías de diferente jerarquía de
las arterias. Ello surge como una derivación lógica de la lectura del texto de la ley. En
ese sentido, el art. 41 de la LNT, establece: “PRIORIDADES. Todo conductor debe
ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su derecha. Esta prioridad
del que viene por la derecha es absoluta, y sólo se pierde ante: a) La señalización
específica en contrario; b) Los vehículos ferroviarios; c) Los vehículos del servicio
público de urgencia, en cumplimiento de su misión; d) Los vehículos que circulan
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por una semiautopista. Antes de ingresar o cruzarla se debe siempre detener la
marcha; e) Los peatones que cruzan lícitamente la calzada por la senda peatonal o en
zona peligrosa señalizada como tal; debiendo el conductor detener el vehículo si pone
en peligro al peatón; f) Las reglas especiales para rotondas; g) En cualquier
circunstancia cuando: 1. Se desemboque desde una vía de tierra a una
pavimentada; 2. Se circule al costado de vías férreas, respecto del que sale del paso a
nivel; 3. Se haya detenido la marcha o se vaya a girar para ingresar a otra vía; 4. Se
conduzcan animales o vehículos de tracción a sangre. (la negrita me pertenece). En ese
sentido, y en apoyo a la interpretación aquí propiciada, se puede advertir que el texto
literal de la ley de tránsito tampoco contempla que circular por una ruta (por ej. la ruta
nacional 9) es una excepción a la prioridad de paso del que desde la derecha intente
cruzarla, pues tampoco está mencionada expresamente como una excepción a la
prioridad de paso. Sin embargo, esa falta de mención literal y expresa no puede
lógicamente llevarnos a concluir que no se trata de otra excepción a la prioridad de
paso, al igual que una semiautopista, una avenida o una calle de tierra respecto a una
pavimentada. Semejante interpretación, aferrada a una interpretación literal y
mecánica debe ser desechada, pues el sólo sentido común nos indica que quien intenta
cruzar una ruta desde la derecha por una calle menor debe frenar y permitir el paso a
quienes por ella circulan, pues el solo pensar en las consecuencias nefastas para la
seguridad y fluidez del tránsito (principios centrales del ordenamiento jurídico del
tránsito) que tendría esa interpretación legal nos lleva a desecharla. Una interpretación
teleológica, analógica y sistemática de la ley de tránsito, conforme lo establece el
C.C.C.N., debe llevar a la conclusión que quien circula por una ruta tiene prioridad de
paso respecto a quien circula por una calle que la atraviesa, y también, por derivación
lógica, que quien circula por una avenida o vía de mayor jerarquía la tiene respecto de
una calle menor, puesto que se trata de la misma circunstancia fáctica. Las
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enumeraciones de las vías de mayor jerarquía que hace la ley no son taxativas. La
conclusión aquí propiciada encuentra sustento en el art. 1 del C.C.C.N., que establece,
respecto de las fuentes del derecho, que “los casos deben ser resueltos según las leyes
que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta
la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando
las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho”. Este artículo reconoce la pluralidad de
fuentes del derecho, que no se limita a la ley, sino que está integrado por otras fuentes.
En ese sentido, abrevando en la finalidad de la norma del tránsito, se advierte que no
es otra que asegurar la seguridad de las personas y cosas, además de la fluidez del
tránsito. Como se expuso, la interpretación aquí propiciada, que va más allá de la mera
literalidad de la ley, asegura con mayor eficacia esos principios y fines, ya que la
interpretación contraria significaría afectar la seguridad y fluidez del tránsito, como se
expuso, puesto que imponer sobre quien circula por una avenida la obligación de
frenar, cuando circula a mayor velocidad que quien viene por la derecha, e inserto en
el mayor tráfico que se desarrolla por su vía, implicaría obligarlo a exponerse a un
peligro cierto de daños y una afectación a la agilidad y fluidez del tránsito. Por su lado,
como se dijo, quien ingresa por la derecha desde una vía menor y de una mano, podría
tener que a su vez frenar en el medio de la calzada para respetar el paso preferente si
por la mano contraria de la avenida circula otro vehículo por su derecha, generando
una situación de peligro y obstaculización del tránsito. Respecto a los usos y prácticas,
es un hecho público y notorio que cualquier persona puede fácilmente verificar
diariamente con solo circular por las avenidas de cualquier ciudad del país, que como
regla general los conductores consideran que tiene prioridad el que circula por una
avenida, más si es de doble mano de circulación. Quien pretenda lo contrario se
Expediente Nro. 1395927 - 29 / 62

expone a un seguro accidente. Es evidente que esa arraigada y generalizada costumbre
vial, tiene su origen en la propia naturaleza de las cosas, por sentido común, uso que
deben ser consideradas para interpretar la ley. Es evidente, si no existiera esa
costumbre vial, nacida de la práctica repetida en el tiempo y de modo generalizada,
que las consecuencias negativas para los fines del ordenamiento vial serían negativas,
por lo que la costumbre que se verifica en la realidad cotidiana se erige una valiosa
pauta interpretativa del sentido de la ley, más cuando su interpretación puede llevar a
vacilaciones respecto a las situaciones que se encuentran comprendidas en ella. El art.
2 del C.C.C.N. refuerza la interpretación realizada, en cuanto dispone que: la ley debe
ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas,
las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y
los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Conforme a
esa importante directriz, la ley de tránsito establece para situaciones análogas a la
examinada en la presente causa (encrucijadas de vías de diversa jerarquía),
excepciones a la prioridad de paso del conductor que ingresa a la encrucijada por la
derecha, por lo que analógicamente se ratifica la interpretación aquí propiciada
respecto a que quien circula por una avenida o vía de mayor jerarquía (ruta) tiene
prioridad de paso respecto a quien ingresa por una calle de menor jerarquía por la
derecha. En ese sentido, cuando hay diversa jerarquía de las vías que se cruzan, tal
como en el caso de una semiautopista y una calle menor, como en el supuesto de una
intersección entre una calle asfaltada y una de tierra, la ley de tránsito ha optado
claramente por establecer una excepción a la prioridad de paso, pues lógicamente ella
está prevista solo para calles de la misma envergadura e importancia. En las hipótesis
mencionadas, la ley del tránsito dispone expresamente, enumerando el supuesto mayor
(semiautopista) y el menor (calle de tierra respecto a calle asfaltada) de encrucijadas
de calles de diversa importancia, que media una excepción a la prioridad de paso del
Expediente Nro. 1395927 - 30 / 62

que circula por la derecha, adoptado un criterio de jerarquía de la vía, ya sea esta por
las mayores velocidades permitidas por la propia ley del tránsito, o por el mayor flujo
vehicular que se desarrollan en ellas. Por lo tanto, la situación intermedia (avenida)
también queda atrapada en la excepción, pues la diversa entidad de las arterias, que es
la ratio legal, se presenta entre una avenida de doble circulación, más ancha y con
mayor tráfico vehicular, como lo es el Bv. Sarmiento respecto a la calle Ituzaingó, que
es más angosta y de una sola mano de circulación. Por ello, siguiendo la misma lógica
y fundamento fáctico al expresamente a establecido por la ley, en situaciones análogas,
debe interpretarse en este supuesto bajo examen, que también cede la prioridad de
paso del que ingresa desde la derecha. Por ello, se debe concluir que es al demandado
a quien le incumbía frenar al momento de emprender el cruce de una vía de mayor
circulación. Tal circunstancia no se limitaba a la interpretación de una ley ni a la
conciencia que se tenga o no de la misma, sino al simple razonamiento de deber de
cuidado y precaución, que surge de la propia naturaleza de las cosas. En algunas
avenidas, intentar transponerlas sin frenar y sin esperar el cese del flujo vehicular, bajo
el amparo de una supuesta prioridad de paso derivada de una interpretación literal,
rígida de la letra aislada de la ley, descontextualizada su la interpretación que la gran
mayoría de conductores realiza, llevaría a una segura colisión, pues en muchas
avenidas de gran tráfico vehicular, los usuarios de la vía no estarán en condiciones de
frenar sin exponerse a una colisión de los vehículos que circulan por detrás. El
demandado, al intentar el cruce de una calle de mayor importancia, como Bv.
Sarmiento, debió detener su marcha y permanecer detenido hasta poder cruzarla sin
riesgos. Es indudable que las avenidas de nutrido y abigarrado tránsito en las urbes
actuales poseen una mayor jerarquía que las arterias o calles de una sola mano que se
asoman o desembocan en ellas. Por ello, no es válido invocar que el actor carecía de
circulación prioritaria, aduciendo que circular por una avenida o una vía de mayor
Expediente Nro. 1395927 - 31 / 62

jerarquía respecto de la calle del que ingresa por la derecha no integra la enumeración
expresa que hace la ley de tránsito de las excepciones al sistema de prioridad de la
derecha - izquierda, ello porque la prioridad de paso del que ingresa a la intersección
por la derecha ha sido pensado para funcionar en aquellas intersecciones o vías de
iguales jerarquías (cualitativas y cuantitativas). La pretensión de aplicar ese mandato a
una circunstancia que no ha sido la que el legislador evaluó al momento de
establecerlo en el texto legal genera consecuencias negativas. Como se ha dicho, no es
la jerarquía arquitectónica urbanística por sí sola lo relevante para desentrañar cuando
se trata de una vía de mayor jerarquía, que hace cesar el derecho de prioridad de paso
del que circula por la derecha. Dicho sentido, su significado ha de buscarse de la mano
de la lógica dentro del contexto sistemático en que tal norma se integra. En las
situaciones expresas mencionadas por la ley de tránsito como excepciones a la
prioridad de paso, el legislador ha tratado de privilegiar el valor seguridad e introducir
precisas situaciones en que el principio general "derecha primero que izquierda", ponía
en crisis, entorpecía y dificultaba la fluidez del tránsito vehicular en las arterias de
mayor y más rápida circulación. Por ello, que frente a las vías de mayor jerarquía todo
el que intente ingresar en ellas o cruzarlas debe detener siempre su marcha. Y esto con
el objeto de que dichos conductores, obren con la cautela y prudencia que aconsejan
las circunstancias y la densidad del tránsito en las vías de mayor jerarquía, y en virtud
de ello ingresen o intenten el cruce sin interponer la circulación de vehículos y sin
poner en riesgo la vida, sus bienes y los de sus semejantes. Esa misma circunstancia de
hecho, que son el sustento fáctico que ameritó la inclusión de las excepciones expresas
a la regla de la prioridad de paso (vía de tierra a una asfaltada, semiautopiasta con
relación a una calle), está presente entre una avenida y una calle menor, como sucede
en el caso bajo examen, por lo que no puede dársele una solución distinta, por lo que
no cabe sino concluir que constituye también una excepción a la regla de la prioridad
Expediente Nro. 1395927 - 32 / 62

de paso, interpretación que va en línea a la que hacen diariamente la gran mayoría de
los conductores espontáneamente, quienes son los naturales destinatarios de las
obligaciones dispuestas por la ley, práctica que ha generado un uso y costumbre social
fuertemente arraigado, que no puede soslayarse sin más pues constituye el mejor
recurso para la interpretación de la norma. Ese uso y costumbre consolidado en el
tiempo, genera una legítima expectativa en los conductores respecto a que quien
ingresa a una avenida desde una calle lateral frenará previamente. La costumbre como
fuente del derecho, la más antigua de ellas, es la forma de actuar uniforme y sin
interrupciones, una conducta repetida, que por un largo período de tiempo, adoptan los
miembros de una comunidad, con la creencia de que dicha forma de actuar responde a
una necesidad jurídica, y es obligatoria, aceptada con sus respectivos cambios en el
tiempo y lugar, por determinados grupos sociales. En el caso bajo examen, la
interpretación aquí propiciada coincide con la forma en que los ciudadanos interpretan
espontáneamente la prioridad de paso y sus excepciones. Se ha dicho que “…a la ley
le falta el poder de excluir con seguridad la formación del derecho consuetudinario,
pues lo que avanza como voluntad jurídica, generalmente manifestada, es derecho,
aunque contradiga una prohibición.” (Ennecerus, Tratado de derecho civil, Parte
general, pags. 159-160, citado en obra de Enrique Aftalión y José Vilanova,
Introducción al Derecho. Ed. Abeledo Perrot. Segunda Edición. Pag, 708). Existe un
principio de interpretación, que debe seguirse, que establece que las normas se
interpretarán de acuerdo con la realidad social en que han de ser aplicadas, ya que el
contenido de la ley misma se fundamenta en la costumbre, es decir, en la aceptación
que hace la comunidad al acatarla. Por ello, la conducta a asumir al acceder a una
avenida de doble mano de circulación desde una calle de menor jerarquía de una mano
de circulación, más angosta y menos tráfico, es hacerlo con extrema prudencia y
cautela, poniendo el debido celo en el estricto cumplimiento y acatamiento de la
Expediente Nro. 1395927 - 33 / 62

norma de prevención que regula tal situación, en la cual estimo están comprendidas las
avenidas, aunque ellas no estén enunciadas literalmente entre las que a modo
ejemplificativo se enumeran en la ley de tránsito como excepciones a la regla de la
prioridad de paso. El más básico instinto de supervivencia impele a frenar antes de
cruzar desde una calle menor una avenida de doble mano, de nutrido tráfico, pues no
puede desconocerse que quien pretenda ingresar en una vía multicarril, o cruzarla, se
encontrará con un volumen mayor de vehículos, seguidos unos de otros, circulando a
mayor velocidad y en ambos sentidos. Lo mismo se puede considerar respecto a una
ruta, aunque no esté expresamente mencionada en la ley. Se debe procurar evitar
afectar la fluidez o continuidad del tránsito, y la seguridad (movilidad) del mayor
volumen del tránsito que circula por la vía de mayor jerarquía. Por esa razón, frente a
las vías de mayor jerarquía, el que intente ingresar en ellas o cruzarlas debe detener
siempre su marcha. Y esto con el objeto de que, obrando con la cautela y la prudencia
que aconsejan las circunstancias y la densidad del tránsito en las vías de mayor
jerarquía, decidan su ingreso o intenten el cruce sin entorpecer la circulación masiva
de vehículos en aquellas arterias, y sin poner en riesgo la vida y los bienes suyos y de
sus semejantes. Como pone de resalto la parte actora en su alegato, la regla de
prioridad de paso no puede biseccionarse o fraccionarse en su aplicación y actuación
para el conductor de un rodado que, circulando por una calle de una sola mano, ingresa
a una avenida de doble mano en la que los vehículos que corren sobre la primera mano
a surcar se presentan a su izquierda. No es razonable la pervivencia del principio
general que llevaría a sostener, por ende, que aquél goza de la prelación al surcar la
primera mano de la bocacalle. Pues bajo el hilo conductor de tal razonar, pierde esa
preferencia al llegar al centro de la calzada y encontrarse con la otra mano de la
Avenida que le presenta, ahora, los vehículos por su derecha, obligándolo a detenerse
en la mitad de la encrucijada, obstruir la circulación y erigirse en fuente segura de
Expediente Nro. 1395927 - 34 / 62

daños y accidentes. Lo mismo acontecería si él se presenta a la avenida sobre la mano
que no le concedía tal prioridad. Pues, en tal caso, suponiendo que el paso le quede
despejado en esa mano, no sería sensato ni razonable que emprendiera el cruce si
avanzaban vehículos por la siguiente mano de la Avenida so pretexto de que ellos
circulaban a su izquierda. Debe tenerse en cuenta que es un hecho notorio que quién
circula por una avenida lo hace asistido por la convicción (sustentado en una
interpretación sistemática de la ley, la naturaleza de las cosas, la lógica, la intuición y
la costumbre social) de que, sin tener un "bill de impunidad", goza de preferencia de
paso con relación a los otros automovilistas que pretenden acceder a ella (máxime
cuando la avenida es de doble mano) desde una calle lateral de menor entidad. En tal
caso, quién debe frenar antes de acometer el cruce con una avenida, en cuanto vía de
mayor jerarquía, es quien lo hace por una calle lateral, transite por la izquierda o por la
derecha, facilitando -y no obstaculizando ni obstruyendo- la fluidez de la circulación
por la arteria principal. Según Tabasso, el fundamento de la regla es la funcionalidad
de la vía. La idea es conceder la prioridad del uso y goce del espacio potencialmente
disputado (encrucijada) a aquellos usuarios de la vía pública que pueden desarrollar
mayor velocidad como consecuencia de las mejores condiciones geométricas,
constructivas y asegurativas (vías multicarriles), en comparación con la vía secundaria
que la cruza. El fin es asegurar la fluidez del volumen de tránsito mayor, evitando
trabas innecesarias a la circulación del mayor número de vehículos. Se persigue
optimizar el ahorro de tiempo y energía en la circulación. En concreto, tenemos que
quien pretende cruzar/ingresar a una vía multicarril se encuentra, pues, con mayor
cantidad de carriles por calzada (en una avenida, por ejemplo, dos o más carriles por
mano) y mayor volumen de vehículos circulando a una mayor velocidad, conforme lo
permiten las propias leyes de tránsito en general. Todas estas circunstancias
incrementan el riesgo de transponerlas sin mayores miramientos, y por tanto la
Expediente Nro. 1395927 - 35 / 62

precaución que le es exigible. La prioridad de paso de la vía de mayor jerarquía se
impone y le demanda detenerse. Jurídicamente esta regla puede traducirse en el
siguiente principio: "frente al mayor peligro o riesgo, mayor debe ser la precaución
exigible". Puede hallarse fundamento normativo de esta regla general en el art. 902 del
Cód. Civil. (TABASSO CAMMI, Carlos, "Preferencia de la vía de mayor jerarquía",
La Ley, 2001-F, 1083) El art. 902, dice: "cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de
las consecuencias posibles de los hechos. Por ello, si la prioridad o derecho de paso de
la mano derecha "se pierde" frente a las vías de mayor jerarquía, conforme la letra
expresa de la ley, como son las autopistas, semiautopistas, rutas y carreteras, siendo
éstas "vías multicarriles", es razonable que también se pierda frente a las avenidas,
porque comparten similares características del género y se verifica la misma situación
fáctica que justificó la excepción a la prioridad de pasó. En este sentido la Cámara en
lo Civil, Comercial, de Familia y del Trabajo de Río Tercero, con fecha 26/05/2020,
en los autos “Carranza, Lucas César c. Brogin, Mario Alberto s/ ordinario” (Publicado
en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/19810/2020) ha considerado que: “Si bien la
preferencia que tendría —al parecer del apelante— el conductor que circula por una
vía de mayor jerarquía con respecto a otra de menor importancia también pavimentada
no ha sido establecida por el Código de Tránsito —ley 9169— de Córdoba, lo cierto es
que el convencimiento o creencia que tienen la mayoría de los conductores que lo
lleva a considerarse con prioridad cuando circula por una vía de doble mano, en su
esencia importa una costumbre que no debe ser ignorada a la hora de interpretar el
tema, sobre todo cuando no es contraria a derecho”. En igual Sentido resolvió la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II “Ledesma, Dante
Ariel c. Dietrich, Agustín Héctor y otro/a s/ daños y perj. autom. c/les. o muerte (exc.
estado)”, 12/07/2019, AR/JUR/26020/2019. “La regla de prioridad de derecha-
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izquierda no juega en toda su dimensión normativa, pues todo conductor que se
aproxima por una calle lateral a la intersección con una vía de doble mano queda
obligado a conducirse con cautela, precaución y atención a una velocidad que le
permite mantener constante el dominio de su rodado, debiendo ceder el paso al rodado
que se presenta circulando por la vía de mayor jerarquía, cuando su intromisión se
constituya en un obstáculo que afectara el normal flujo de circulación de esta última.
El demandado, al circular por vía de menor jerarquía, debió esperar antes de cruzar la
avenida, y solo trasponerla después de cerciorase que se encontrara libre”. “Ahora
bien, no quiero dejar de destacar que la solución de no dar prioridad a quien circula
por una avenida presenta ciertos inconvenientes (el a quo también lo ha advertido en
su resolución, fs. 292), referidos principalmente a que se afecta la fluidez de
desplazamiento. ¿Será posible dar otra respuesta dentro del sistema legal actual? ¿Es
posible pensar que la circunstancia de tratarse de dos arterias de diverso caudal y
dinámica habilita a dejar de lado la regla de la prioridad de paso, dándose
circunstancias particulares? En un fallo de esta Cámara (“Torres...”, voto del Dr. A.
Macagno, S.48/20) se dijo “...el hecho que la circulación por una vía de doble mano no
aparezca dentro de las excepciones previstas para neutralizar la prioridad de paso (art.
52 CTP) no representa un obstáculo para arribar al convencimiento de que dicha
prioridad igualmente cede, tratándose de una vía de circulación de jerarquía superior
(doble mano), situación que amerita una ponderación particular a la luz de una
interpretación sistemática (art. 2 Cód. Civil y Comercial) de las reglas y principios
plasmados en el esquema de Derecho de tránsito. [...] Frente a la ausencia de una
norma expresa que regule un sistema de prioridad de paso de quienes circulan por vías
de doble mano, la clave para solucionar las contingencias que en dicho contexto
pudieran presentarse, abreva en una labor de interpretar no de manera aislada sino
sistemáticamente (art. 2 Cód. Civ. y Comercial) el supuesto de que se trata en el
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contexto de normas (reglas) y principios que deviene de aplicación. Desde tal
perspectiva ponderativa, no basta con señalar que carece de circulación prioritaria, con
base en que no integra las excepciones al sistema de prioridad de la derecha-izquierda,
pues los mentados supuestos han sido pensados y diagramados para funcionar en
aquellas intersecciones o vías de iguales jerarquías (cualitativa y cuantitativamente
hablando). En tal sentido, participamos de la opinión de la doctrina en el sentido que:
“...en la hipótesis de que la jerarquía sea diferente se vuelven o inútiles o de aplicación
muy problemática...” (Tabasso, Preferencias del ingreso prioritario de la derecha-
izquierda y de facto, trab. pub. en: Rev. Dcho. de Daños. Accidentes de tránsito. Tomo
III, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe 1999, p. 45). Por las consideraciones expuestas,
concluyo que el demandado es responsable del accidente de tránsito, ya que infringió
una regla de suma gravitación e incidencia en la circulación viaria relativa a la
prioridad de paso, ya que al ingresar desde una arteria "simple" a una avenida de doble
vía debió extremar la medida de prevención y precaución y sólo acometer el cruce
cuando su ingreso no importara obstrucción ni alteración de la fluidez vehicular ni
representara peligro para terceros. Por ello, no está acreditada la eximente de
responsabilidad invocada por el demandado al contestar la demanda, por lo que no fue
el obrar de la víctima la causa del daño por ella sufrido, sino que lo fue la conducta
antirreglamentaria y culposa del propio demandado. La conducta desaprensiva e
imprudente del accionado, que irrumpió en la avenida proveniente desde una calle
perpendicular y se interpone en la marcha de la actora, sin cerciorarse previamente
sobre la ausencia de obstáculos que le impidiesen concluir exitosamente la maniobra,
ha operado como el nexo causal entre el hecho y el daño (art. 1113, 2° párr. Cód.
Civil). Hay un deber de cautela y prudencia que se impone a los conductores, que
deben adecuarse a las circunstancias y densidad del tránsito, y recuerda el deber de
quien transita por una arteria y accede a una vía de mayor jerarquía de frenar y ceder el
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paso a quien se presenta por su derecha. La regla normativa (art. 41 inc. d ley 24.449),
se encuentra engarzada en un sistema normativo, por lo que en una interpretación
sistemática, debe armonizarse con el principio cardinal que rige la circulación vial y
que se expresa como mandato abierto e indeterminado: “circule de manera de no dañar
a otro, con la máxima cautela y previsión, de modo que tenga el control de su vehículo
sin entorpecer la circulación ni afectar la fluidez del tránsito”, el que se desprende de
la conjugación y complementación de las conductas prescriptas y descriptas por los
arts. 39 inc. b), 50, 64 y concs. de la Ley 24.449. Todo ello en el marco de fuentes
plurales del derecho privado (reglas, principios y valores), procurando su unidad
sistémica y su coherencia “a posteriori” (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. Cód. Civ. y Com. de
la Nación. Se enfrenta una norma: ‘aún en las avenidas tiene paso preferente el que
acomete el cruce por la derecha’ (art. 41 inc. d) ley cit.) con un principio emanado de
un triple enumerado normativo (arts. 39 inc. b, 50, 64 ley cit.) y que establece que
“debe circularse con previsión y precaución, manteniendo el dominio del vehículo, y
absteniéndose de entorpecer la circulación y la fluidez del tránsito”. La tarea
interpretativa de integración y armonización (de reglas y principios), a fines de lograr
una convivencia de complementariedad y de coordinación, debe procurar que el
ejercicio del derecho previsto en la regla (el paso preferente de quien —desde una
calle lateral y ordinaria— accede a una avenida; art. 4 inc. d ley 24.449), no configure
una situación jurídica abusiva, en desmedro del juego recíproco de las expectativas de
los conductores (arts. 9, 10, 14, 1120, 1708, 1710 inc. b), y concs. Cód. Civ. y Com. de
la Nación). La conjugación de la regla (prioridad de paso de quien ingresa por la
derecha a la avenida) y el principio o enunciado normativo (prioridad de paso de quien
circula por la avenida) puede formularse sosteniendo que el conductor que circula por
la derecha por una calle o arteria común y que accede a una avenida “o vía principal”,
generalmente de doble mano y de tránsito más nutrido y rápido, debe ejercer su
Expediente Nro. 1395927 - 39 / 62

derecho a procurar el cruce (interfiriendo de esa manera en la fluidez vial y
entorpeciendo la circulación vial) cuando las circunstancias y condiciones del tránsito
lo permitan, sin riesgos para sí o para terceros (arts. 9, 10, 1710 inc. b y concs. Cód.
Civ. y Com. de la Nación). La regla de la prioridad de paso establecida en el art. 41 del
Código de Tránsito no puede interpretarse con una rigidez y literalidad tal que la torne
uniformemente aplicable a todas las diferentes situaciones y encrucijadas que suelen
presentarse en la dinámica realidad de la circulación vehicular; sino que debe aplicarse
según las circunstancias concretas de cada caso, y en coordinación con las restantes
normas del tránsito y los principios generales de la responsabilidad civil. Por ello es
que atento a que el accionado circulaba por una calle de menor entidad, de una sola
mano, más angosta que la avenida por la que circulaba la actora, de nutrido y constante
tráfico, por una arteria central de la ciudad, de doble mano y más ancha que aquella,
hacía perder al accionado la prioridad de paso, más allá de que arribó a la esquina por
la derecha, puesto que la actora circulaba por una avenida. El tránsito en la avenida en
que circulaba la actora, resultaba ser mayor, con un flujo constante de vehículos,
(conforme a la constatación realizada por el Sr, Oficial de Justicia, plano obrante a fs.
246 realizado por la Secretaría Científica de la Policía Judicial en la causa penal
glosada en autos y fotografías subsiguientes, plano obrante a fs. 326 realizado por el
perito oficial Daniel Bazán), donde la velocidad máxima de circulación permitida era
mayor. La propia denominación de boulevard implica que el municipio local le ha
otorgado esa mayor entidad, por lo que tenía una mayor jerarquía que en la calle
Ituzaingó. Esta circunstancia implica que debe considerándosela incluida en el
supuesto de excepción a la regla de la prioridad de paso. Por ello reitero: aunque las
avenidas y vías de mayor jerarquía no se encuentren mencionadas específicamente,
por las razones ya desarrolladas deben considerárselas incluidas en el supuesto de
excepción a la prioridad de paso de quien circula por la derecha. Por lo expuesto, no
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encontrándose acreditada la eximente de responsabilidad civil invocada por el
accionado al contestar la demanda, corresponde declarar al demandado responsable del
accidente y del pago de los daños y perjuicios ocasionados a lo actores, conforme al
examen de las partidas indemnizatorias reclamadas cuyo análisis se desarrollará a
continuación.
OCTAVO: 1) Daño emergente. a) Daño sobre la motocicleta: Susana Marta Diaz
reclama la indemnización de los daños materiales de la motocicleta que conducía, y de
su propiedad, al momento del siniestro, marca Honda Wave Dominio 126DYC.
Expresa que sufrió la rotura de: juego de barrales, cristo, cubrepiernas exterior derecha
e izquierda, cubrepiernas interior derecho e izquierdo, frente (pecho), juego de farol de
giro delantero, guardabarro delantero, cubrebarral derecho e izquierdo, cubierta
rodado17, llave de contacto, bujía y caja de filtro de aire. Cuantifica a dichos repuestos
en la suma de pesos tres mil setecientos noventa ($ 3.790), y en concepto de mano de
obra para la reparación y puesta en marcha la suma de pesos un mil doscientos
cincuenta ($ 1.250). Reclama por este rubro la suma de pesos cinco mil cuarenta ($
5.040). Con la documental obrante a fs. 23 y de las constancias de la causa penal se
acredita que Susana Marta Diaz era la titular registral de la motocicleta marca Honda
dominio 126DYC. A fs. 132 el testigo Daniel Toranzo ha reconocido el presupuesto
emitido el 11/09/2012 para reparar la motocicleta adjuntado en autos. Si bien aclara
que no realizó la reparación, la prueba acredita los daños invocados en la demanda, los
que tuvo que constatar necesariamente para emitir ese presupuesto, y su valor a la
fecha de la emisión del presupuesto. En la pregunta quinta el testigo informa al día de
la declaración testimonial, esto es el 11/05/2016, costaría la reparación unos dieciocho
mil pesos ($ 18.000), entre repuestos originales y mano de obra. Por otro lado, del
sumario penal incorporado a estos autos da cuenta de los daños sufridos en la
motocicleta (fs. 234, 248, 249, 250, 251), tanto las fotografías como las actas
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policiales realizadas, coincidentes con los daños reclamados. La relación de causalidad
entre los daños y el hecho surge de lo dictaminado en el punto c. de fs. 331 por el
perito mecánico oficial. A fs. 332/333 el perito oficial informa que a la fecha de la
pericia (19/12/2016) el costo de reparación de la unidad Honda Wave dominio
126DYC debería considerarse de pesos once mil novecientos setenta y cinco ($
11.975). De lo expuesto, estimo que debe tomarse como prueba cierta del valor del
costo de reparación de la motocicleta lo informado por el perito oficial, puesto que es
quien cuenta con los conocimientos técnicos específicos para determinarlo, quien
además por la índole de su función garantizan la imparcialidad. Finalmente debe
decirse que la circunstancia de que la moto no fuera reparada efectivamente, tal como
lo postulan los accionados en el alegato, no es óbice para la procedencia del rubro,
puesto que en caso de tener que realizarse, se trataría de un daño emergente futuro que
tiene certeza, y para el supuesto de que se hubiera vendido en el estado en que se
encontraba, como es usual, del precio se descuenta el valor del arreglo necesario para
ponerla en condiciones, incluso ese descuento es mayor que el valor de la reparación.
Por ello, el rubro se fija en la suma de pesos once mil novecientos setenta y cinco ($
11.975). Los intereses se fijan de la siguiente manera: En virtud de que se toma como
precio actualizado del costo de reparación el informado en la pericia de fecha
19/12/2016, desde la fecha del hecho 23 de mayo de 2012 en que los intereses
comienzan a correr hasta la fecha de la pericia, corresponde fijar una tasa de interés
pura, sin la escoria inflacionaria o el componente de la tasa de interés destinado a
actualizar los montos nominales desvalorizados por el fenómeno inflacionario,
equivalente al 8% anual. Desde la fecha de la pericia (19/12/2016) la tasa de interés se
fija en el equivalente a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. con más el 2
% mensual, hasta su efectivo pago. b) Gastos de Sepelio: Cristian Ariel Mercau
reclama la suma de $ 2.585,00 en concepto de indemnización de los gastos que se
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realizaron a los fines de dar entierro y velatorio a su hijo Bautista. Respecto de este
rubro, el art. 1745 inc. a) del Código Civil y Comercial establece que: “En caso de
muerte, la indemnización debe consistir en: a) los gastos necesarios para asistencia y
posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga,
aunque sea en razón de una obligación legal…”. En consecuencia, explícitamente se
prevé la resarcibilidad de tales erogaciones, por constituir consecuencias inmediatas
del hecho. El derecho de exigir esta indemnización compete a cualquiera que hubiere
hecho los gastos de los que allí se trata, aunque existe una presunción de daño a favor
de los familiares de la víctima fatal. Estas erogaciones, necesarias, conforme la propia
índole del suceso no demanda para su procedencia la cabal comprobación de su
desembolso o de su monto, pero si al menos la demostración de su existencia por
cualquier medio de prueba. Ello así por cuanto este rubro indemnizatorio no puede
concebirse como un ítem hipotético o eventual, pues su naturaleza de daño cierto que
sólo puede ser reconocido cuando se acredita su existencia y su cuantía. Se encuentra
acreditado de las constancias de autos, de la profusa prueba testimonial, historias
clínicas debidamente incorporadas y causa penal, que como consecuencia del choque
sufrido la actora, embarazada de aproximadamente 8 meses, se le practicó una cesárea
de urgencia, con el resultado de la muerte del nascitorus a raíz de un fuerte impacto, lo
que sucedió momentos previos con el choque protagonizado con el accionado.
Además, la prueba indica que hasta el momento del accidente se trataba de un
embarazo normal. También se encuentra acreditado la realización del servicio de
sepelio en casa Paviotti S.R.L., y el entierro de los restos en el cementerio de Villa
Nueva, La Naturaleza, conforme surge de las facturas de fs. 1/3, debidamente
reconocidas, que acreditan los gastos incurridos. En este caso, el Sr. Nicolás Alberto
Caffaratti declara como testigo a fs. 130 y refiere que el hizo los trámites del velorio y
sepelio del bebé, porque trabajo en Paviotti y conocía a la gente de ese lugar, ya que
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los padres del niño no se encontraban con ánimo para hacerlo, y sobre el punto bajo
examen informa que el dinero que pagó era de Cristian Mercau, que lo puso de su
bolsillo, reconociendo que se tratan de los comprobantes de fs. 1/3. Por lo expuesto, se
hace lugar al rubro por la suma de pesos dos mil quinientos ochenta y cinco ($ 2.585).
A dicha suma corresponde adicionar intereses conforme la Tasa Pasiva del BCRA con
más un 2% nominal mensual, desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago 2)
Lesiones Físicas. Incapacidad física. Incapacidad funcional sobreviniente. Lucro
cesante futuro: Afirma la actora Susana Díaz que luego del hecho y debido a su
dificultad motriz, ya no puede continuar realizando su trabajo de ventas de productos
por catálogo, resultando frustrada su posibilidad de generar ingresos económicos en el
futuro. En base a un certificado médico aduce sufrir fractura consolidada de la rama
izquiatica de la pelvis derecha y limitación funcional de la rodilla derecha, afirmando
sufrir una incapacidad parcial, permanente y definitiva del 20 % (veinte por ciento) de
la total obrera, según Baremo para el Fuero Civil de los Dres. Altube / Rinaldi,
Edición 2006. Buenos Aires). Adelanto que el rubro no tendrá recepción favorable.
Doy razones: Si bien se encuentra acreditado que la actora sufrió lesiones en la cadera
y en la rodilla derecha, conforme a las historias clínicas y estudios médicos
acompañados, como también de los testigos que prestaron declaración testimonial, sin
embargo, no se probó con el grado de verosimilitud requerido que esas lesiones se
tradujeron en una incapacidad permanente, ni que éstas sean del 20 % de la total
obrera, tal como se afirma en la demanda. La actora no ha ofrecido ni producido la
prueba pericial médica, que es el medio probatorio idóneo para acreditar ese extremo
fáctico, especialmente para probar una cuestión tan específica como es el grado de
incapacidad y si las lesiones han dejado secuelas incapacitantes o no. El certificado
médico obrante a fs. 6/7 de autos, debidamente reconocido por el médico que lo ha
suscripto a través de la prueba testimonial, estimo que no tiene la aptitud para acreditar
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en forma y debidamente esta circunstancia de suma trascendencia para la procedencia
y cuantía del rubro, pues fue emitido a solicitud de parte, de manera privada, lo que no
puede garantizar la imparcialidad del galeno, pues ni siquiera se trata de un médico
tratante, como tampoco ha garantizado el correspondiente control de la parte contraria,
constitutivo de su derecho de defensa en juicio. No debe soslayarse que la carga
probatoria sobre este extremo recae sobre la parte actora pues resulta que es quien
afirmó el extremo fáctico, el que fue especialmente controvertido por la parte
contraria, y no se evidencian circunstancias que permitan apartarse del principio
general de la carga de la prueba y trasladarla a la contraria, ya que no se advierten
circunstancias impeditivas para el ofrecimiento y diligenciamiento de una prueba
pericial médica que permita dilucidar si la actora sufre una incapacidad permanente y
su grado en su caso, a través de un especialista idóneo en la materia e imparcial,
circunstancia no menor esta última, que hubiera permitido a las partes el debido
control del acto pericial, el ofrecimiento de peritos de parte en su caso, y la posibilidad
de realizar un informe en disidencia, posibilitando su impugnación a través de los
medios pertinentes, o solicitar ampliaciones o aclaraciones respectivas, lo que no ha
sucedido en autos. Hacer una excepción en este caso, y considerar acreditada la
incapacidad y su grado a través de un certificado médico realizado antes de iniciar el
proceso por un médico de elección de la parte, implicaría la necesidad de aplicar el
mismo temperamento a todos los casos futuros por derivación del principio de
igualdad, lo que no aparece como prudente. Conforme a lo expuesto, no encontrándose
acreditado suficientemente que la actora tenga una incapacidad permanente como se
menciona en la demanda, corresponde el rechazo de la partida indemnizatoria
reclamada. 3) Daño moral: La Sra. Susana Marta Diaz reclama en concepto de daño
moral la suma de pesos ciento sesenta mil ($ 160.000) por las consecuencias
espirituales derivadas las lesiones físicas sufridas como consecuencia del impacto y
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por el padecimiento especial al haber perdido de manera violenta el embarazo
avanzado. El Sr. Cristian Ariel Mercaú reclama la suma de pesos cien mil ($ 100.000)
por el daño moral sufrido por la muerte del nasciturus. Como cuestión preliminar, debe
hacerse referencia a que los actores tienen plena legitimación activa para reclamar
daño moral con motivo de la interrupción de un embarazo avanzado de ocho meses y
de la muerte de una persona por nacer, conforme a los fundamentos expuestos por el
T.S.J. de esta provincia ha dicho a través de su Sala Penal, en el marco de los
autos “Vázquez, Rogelio Adrián p.s.a. homicidio culposo -Recurso de Casación”,
donde expresó: que según el art. 1078 del Código Civil, si la víctima muriere,
únicamente podrán reclamar daño moral los herederos forzosos que el Código Civil
reconoce en el nasciturus la categoría formal de sujeto de derecho, con las limitaciones
propias de su estado, por lo que es correcto sostener que si bien el hombre existe en la
naturaleza y la persona solamente en el derecho, la capacidad de derecho o
personalidad jurídica no se concede a la nada, sino a un sustrato real, pues ninguna
cualidad puede existir por sí misma, sino como atributo o carácter de alguna cosa o
sustancia; toda vez que el ordenamiento jurídico otorga capacidad de derecho al
hombre antes de su nacimiento se está reconociendo un hecho fundamental: que la
existencia del hombre ha comenzado; cuando el artículo 70 del Código de rito señala
que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas, y
antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen
nacido", la primera parte de la norma se refiere, pues a un hecho: la existencia del
hombre arranca en la concepción; la que le sigue, en cambio, consagra la consecuencia
jurídica: el concebido es tratado de igual manera que el nacido. Por ello, "persona por
nacer" significa que el concebido es sujeto de derecho porque existe como hombre,
entonces jurídicamente hay una persona porque naturalmente hay un hombre. La
muerte antes del nacimiento determina que el ser concebido sea considerado "como si
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no hubiera existido" sólo en el ámbito de los derechos antes adquiridos por dicha
persona, y por el contrario, la ficción de considerar como inexistente lo que sí existió
no alcanza a los derechos o intereses de otras personas lesionados por la extinción
de esa vida que innegablemente había surgido. El nasciturus es un hombre, al igual
que el nacido y que esa afirmación esta corroborada a partir de 1994, con la reforma a
la Constitución nacional y agregaron que “no caben dudas” de que para el texto
fundamental a partir de la concepción “hay un niño”. Elocuentes resultan las palabras
de Ramón Daniel Pizarro, cuando afirma que "difícilmente puede concebirse un
supuesto de daño moral indirecto de mayor gravedad que la muerte de un hijo, por su
intensidad y perdurabilidad. La vida de los hijos... representa para los padres, desde el
ángulo de los sentimientos un valor incomparable. El padre o la madre ven en los hijos
el fruto de su amor, la continuación de sus vidas más allá de las propias, y esperan
recibir de ellos buena parte del cariño que han depositado, como consuelo y ayuda
espiritual en los altos años de la vida" ("Daño moral", Hammurabi, Buenos Aires,
1996, ps. 235 y 236, quien cita textualmente a Mosset Iturraspe, Jorge, "El valor de la
vida humana", Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1983, nº 1, p. 137). Por otra parte, en
base a lo consignado en el acápite anterior, surge a las claras que la muerte de un hijo
concebido no nacido implica, sin más, la muerte de un hombre, sin otro matiz
diferencial con el homicidio que el de que la víctima, en el primer caso, es un ser
humano no nacido. En consecuencia, el supuesto encuadra en la última parte del art.
1078, Cód. Civil: "...si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente
tendrán acción los herederos forzosos". El T.S.J. continuó el desarrollo argumental en
los siguientes términos: “Respecto del significado asignado al término "herederos
forzosos" contenido en el segundo párrafo del art. 1.078 del C.Civ., esta Sala (en autos
“Cagigal Vela”, S. 126, 27/10/1999; "Menghi", S. 80, 25/9/2002; "Campos", S. 12,
19/3/2003; y "Mercevich", S. 46, 30/5/2003), brindando diversos argumentos (a los
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cuales brevitatis causa nos remitimos), ya ha adscripto a la denominada "tesis amplia",
según la cual, dicha expresión alude a los "herederos potenciales", por lo cual, basta
investir potencialmente la calidad de heredero del fallecido (aunque en el caso sean
desplazados por otros preferentes), a los efectos de estar legitimado para reclamar por
daño moral derivado de su muerte. Sin embargo, en el caso de la persona por nacer,
dicho criterio debe recibir todavía otra extensión, relacionando la calidad hereditaria
potencial, no con el momento del fallecimiento del nasciturus, sino con el instante del
expectable nacimiento con vida, frustrado por el hecho que engendra la
responsabilidad; es decir, atendiendo a quienes habrían sido herederos forzosos si
hubiera nacido (lo que no ocurrió) el ser concebido. Absurdo sería, en efecto, que el
responsable de la muerte de la persona por nacer (es decir, quien frustró la expectativa
de su nacimiento con vida), se viese liberado de reparar el daño moral de los padres
bajo el pretexto, precisamente, de que aquel hecho de la muerte antes de nacer no
conlleva consecuencias hereditarias. Se negaría de tal modo la reparación del daño
moral en un caso de dolor espiritual inconmensurable, quizás el mayor de todos, como
es la muerte de un hijo. Tal solución tampoco sería compatible con la ratio del art.
1078, que ha sido restringir el número de eventuales accionantes (evitando la
"catarata" de reclamaciones), pero no adjudicar carácter hereditario a una acción que
es iure proprio, es decir, por el daño personal sufrido por el pretensor a raíz de la
muerte del ser querido. Una cosa es el orden sucesorio, y otra muy distinta la
existencia de afecciones legítimas de las personas allegadas a la víctima, aunque para
invocarlas deban revestir la condición de "herederos forzosos" potenciales. De otro
costado, existe numerosa doctrina y jurisprudencia conteste en cuanto a lo que aquí se
propicia, esto es, en acordar legitimación activa al padre para reclamar la
indemnización del daño moral por él sufrido a raíz de la muerte de un hijo concebido
no nacido (Cfr. Ferrer, Francisco A., "Responsabilidad por daños en la procreación
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médicamente asistida", en Revista de Derecho de Daños, 2001-2, Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, p. 201; Báez de Figuerola, Alicia O. - Chiappini, Julio, "El daño material por
la muerte del nasciturus", J.A. 1989-IV-857 y 859 -quienes incluso niegan la
existencia del concebido no nacido desde todo punto de vista jurídico-; Zannoni,
Eduardo, "El daño en la responsabilidad civil", Astrea, Bs. As., 1982, p. 121; C.Fed.
San Martín, sala I, 15/10/1992, "P., O. c. SEGBA", publ. en L.L. 1994-B-374;
CNCiv., sala F, 4/4/1995, "O., M. A. c/Sanatorio y Policlínico del Norte S.A.", public.
en L.L., 1997-B-207 -en este fallo no se admitió el reclamo por pérdida de chance a
raíz de la muerte del nasciturus-; CNCiv., sala H, 19/3/99, "B., E. A. c/Sanatorio
Morano", publ. en Digesto Práctico La Ley -Daños y perjuicios-, t IV, nº 14.421, p.
581; CCiv. y Com., Sala II, Rosario, 25/6/1998, "F., E. y otra c. S.M.F. y otros,
25/6/1998, publ. en L.L.Litoral 1998-2-783). Por todas las razones arriba aludidas,
sostengo que el a quo ha observado correctamente lo prescripto por los arts. 70, 74 y
1.078 del C.Civ., al haber acogido la demanda del actor, en cuanto al rubro
correspondiente al daño moral a raíz de la muerte de su hija concebida, antes de su
nacimiento”. Ingresando al examen de la procedencia del rubro, debe recordarse que el
daño moral ha sido definido como la “modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una
lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar
diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y
anímicamente perjudicial” (PIZARRO, R., Daño Moral. Prevención / Reparación /
Punición, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, pág. 47). El perjuicio a las afecciones
espirituales legítimas de los padres provocado por la muerte de un hijo, aún el por
nacer, constituye en la generalidad de los casos una presunción iuris tantum, que en el
caso no ha quedado desvirtuada por prueba en contrario. Por la estrechez del vínculo
afectivo, sentimental y biológico que liga la relación paterno-filial, cabe presumir que
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la muerte de un hijo provoca siempre una profunda afectación existencial. No hay
dudas que los hijos son un desprendimiento de la propia vida y constituyen una
proyección espiritual de sus padres, que conforme el orden natural de las cosas, están
destinados a sobrevivir a sus progenitores, acompañarlos y asistirlos moral, espiritual y
económicamente. Matilde Zavala de Gonzalez subraya que llamamos huérfanos a
quien perdió un padre, y viudo al que fue cónyuge de alguien fallecido. En cambio, no
hay palabra alguna que califique al ascendiente cuyo hijo ha muerto: el lenguaje es
impotente para expresar tamaño naufragio de vida. Ante el homicidio del hijo, el
progenitor sufre por su quebranto personal, a raíz de esa ausencia irreversible; y
además, por el menoscabo de aquél mismo, pues la mutilación de las expectativas
existenciales del descendiente se convierte en sufrimiento de los padres (ZAVALA DE
GONZALEZ, M., Tratado de derecho resarcitorio, Vol. 1, Indemnización del daño
moral por muerte, Juris, Rosario, 2006, p. 171 y 172). Sin dudas, la muerte de un hijo
es uno de los más graves dolores y angustias que puede sufrir una persona (Corte
Suprema de Justicia de la Nación, “Meza, Dora c. Provincia de Corrientes y otros s/
daños y perjuicios”, 14/07/2015, La Ley Online: AR/JUR/24411/2015; JUAREZ
FERRER, M., Cuantificación del daño moral por escalas, en JUAREZ FERRER, M.
(Dir.), Cuantificación del daño. Parte general, La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 311). Es
que la pérdida de una vida es hipótesis de extrema nocividad cuando de un hijo se
trata, que produce un desgarramiento difícil de imaginar, y cuya tragedia se agiganta
en comparación con el deceso de otros seres queridos (ZAVALA DE GONZALEZ,
M., Tratado de derecho resarcitorio, Vol. 1, Indemnización del daño moral por muerte,
cit., p. 178). En autos, se ha practicado una pericia psicológica realizada por perito
oficial que da cuenta del dolor, las afecciones y los sufrimientos de los padres por la
muerte de un hijo tan esperado, que se trasunta en un modo de estar definitivo y
diferente, lo que ha constituido una marca indeleble en el espíritu de los padres. Se
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suma a ello, que han declarado numerosos testigos que dan cuenta del resultado
anímico perjudicial provocado a los actores a raíz de la muerte de su hijo. Ahora bien,
la incuestionable verdad de que la reparación sea impotente para volver las cosas al
estado anterior, y carezca de una justa medida para indemnizar el perjuicio, además de
su incompleta función satisfactiva, no significa que ésta deba intentarse. La
imperfección del medio económico no elimina el valioso fin de reconocer la
espiritualidad lesionada y de brindar una respuesta jurídica a las víctimas, así sea
insuperablemente inacabada. El dinero no compensará “bien” o, más precisamente,
“casi nada”, pero este “casi” basta para no dejar un daño injusto sin “alguna”
compensación, única de la que se dispone (ZAVALA DE GONZALEZ, M., Tratado
de derecho resarcitorio, Vol. 1, Indemnización del daño moral por muerte, cit., p. 179
y 180). Sobre el punto, el art. 1741 del Código Civil y Comercial establece, como
pauta orientadora para la cuantificación de este rubro, que debe ponderarse las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas
reconocidas. En este sentido, se ha seguido la doctrina que piensa que los placeres
compensatorios, la posibilidad de lograr con el dinero la satisfacción de necesidades,
es un criterio válido para cuantificar el daño moral (MOSSET ITURRASPE, Jorge,
Diez reglas sobre cuantificación del daño moral, LA LEY 1994-A, 728). Se propone,
como alternativa superadora, encontrar sucedáneos que produzcan placeres y alegrías
que logren compensar los padecimientos sufridos, es decir, remedios para la tristeza y
el dolor (CNCiv., Sala E 1c-32004, “García, Ramón Alfredo c/ Campana, Aníbal s/
Daños y perjuicios”, elDial - AA1F9C; íd., 3-8-2004, “T., V. O. y otros c/ M. C. B. A.
s/ Daños y perjuicios”, RCyS, 2004-1238; íd., 24-8-2009, “Contreras, Mamani
Gregorio y otros c/ Muñoz, Cristian Edgardo y otros”, RCyS, 2009-X-99; CCCom. de
Bahía Blanca, Sala II. 23/11/2006, “G. S. c/ M. J. s/ Daños y perjuicios”; íd.,
19/09/2006, “B. G. M. c/ A., M. E. s/ Daños y perjuicios”; CCCom. de Azul, Sala II,
Expediente Nro. 1395927 - 51 / 62

10/03/2011, “A. M. A. c/ T. N. R. s/ Daños y perjuicios”, causa 54.544; 09/06/2011,
“Benítez, María del Carmen c/ Farina, Haydée Susana y otros s/ Daños y perjuicios”,
causa 55.074). Esa pauta implica que la indemnización dineraria tiene por finalidad la
función de contribuir a la adquisición de sensaciones placenteras o de otros bienes
morales, aunque no necesariamente aptos para anular o hacer desaparecer las
consecuencias dolorosas del acto ilícito. La compensación operaría por el hecho de
ingresar esa satisfacción, como una suerte de contrapeso de la sensación negativa
producida en la subjetividad del damnificado (VIRAMONTE, C., Indemnización de
daños no patrimoniales, en MARQUEZ, J. (Dir), Responsabilidad civil en el Código
Civil y Comercial, Tomo 1, Zavalía, Buenos Aires, 2015, p. 293). Al respecto, la
doctrina sostiene que en la actualidad se superó el criterio que sostenía que en el daño
moral se indemnizaba “el precio del dolor” para aceptarse que lo resarcible es el
“precio del consuelo” que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de
bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias”; se trata “de
proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado”, de
permitirle “acceder a gratificaciones viables”, confortando el padecimiento con bienes
idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la
pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del
dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial
mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la
víctima, como lo decidió la Corte nacional, obtener satisfacción, goces y distracciones
para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. Es que, aun cuando el
dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas
satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el
patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. El dinero no cumple una
función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata
Expediente Nro. 1395927 - 52 / 62

solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.
Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y
grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede
para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos,
padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 04/12/2011, “Baeza,
Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, 2011-VIII-176, con
apostilla de Jorge M. Galdós). En definitiva: se trata de afectar o destinar el dinero a la
compra de bienes o la realización de actividades recreativas, artísticas, sociales, de
esparcimiento que le confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos
para compensar e indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea para
restaurar las repercusiones que minoran la esfera no patrimonial de la persona
(comprar electrodomésticos, viajar, pasear, distraerse, escuchar música, etc.)
(GALDOS, J., en LORENZETTI, R. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, t. VIII, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 504). El criterio denominado
“placeres compensatorios” debe ser tenido especialmente en cuenta puesto que se erige
como la medida del resarcimiento en el art. 1741, último párr., CCCN. Agrava el daño
moral sufrido por la actora Susana Marta Diaz quien además de haber sufrido la
pérdida del hijo que llevaba en su vientre, por lo que lo unía al momento del hecho un
vínculo muy estrecho con su hijo, la circunstancia de que sufrió un hecho traumático
con el siniestro, el que le produjo un fuerte impacto del accidente y ha tenido diversas
lesiones físicas, que si bien no se ha acreditado si se tratan de lesiones que dejaran una
incapacidad de tipo permanente, sin dudas han generado una profunda afectación a la
tranquilidad espiritual, por los dolores y pesares que tuvo que afrontar derivado de
ellas. Valorando todas las pautas mencionadas, considero razonable la cuantificación
realizada en la demanda por los propios actores, la que no puede ser sobrepasada por
el tribunal por respeto al principio de congruencia, constituyendo esas sumas,
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actualizadas al presente con más los intereses que se mandan a pagar, en una suma
justa y equitativa en este caso concreto el daño extrapatrimonial sufrido los padres de
la víctima por la muerte de su hijo por nacer, y que le permitirán, actualizada a la
fecha, acceder a bienes que harán las veces de placeres compensatorios del dolor
sufrido, tal como adquirir un pequeño vehículo. Por lo que se fija en la suma de pesos
ciento sesenta mil ($ 160.000) en favor de Susana Marta Diaz, y en la suma de pesos
cien mil ($ 100.000) en favor de Cristian Ariel. A dicha suma corresponde adicionar
intereses conforme la Tasa Pasiva del BCRA con más un 2% nominal mensual, desde
la fecha del hecho y hasta su efectivo pago. 4) Pérdida de chance de ayuda futura: Los
actores reclaman la indemnización de la chance perdida, a raíz del fallecimiento de su
hijo por nacer, es decir, la pérdida de la posibilidad del apoyo o ayuda económica en la
etapa de la vejez, por lo que reclaman de manera conjunta la suma de pesos treinta mil
($ 30.000), al momento de interponer la demanda. En el caso, la pérdida de la ayuda
que los padres podrían lógicamente esperar en su vejez, resulta verosímil, aunque en
caso de tratarse de un hijo no nacido vivo las probabilidades de cooperación
económica que eventualmente podría prodigar a sus progenitores es menor que
tratándose de la muerte de un hijo de mayor de edad. Su repercusión debe sopesarse
teniendo en cuenta el entorno familiar y social, amén de sus experiencias de vida, en
este caso integrada la familia por otros hijos de quienes los actores habrán de recibir
sin hesitación el afecto y la atención que le son propias por su vejez o las
enfermedades que pudieran padecer. En cuanto a lo concerniente al derecho de los
padres a ser indemnizados por la pérdida de chance de ayuda frustrada por el hecho
ilícito, es materia sentada que la muerte del hijo concebido es indemnizable en dichos
términos, puesto que los padres legítimamente pueden esperar ayuda futura, lo que se
vio frustrado por la muerte del nasciturus, máxime en el caso donde el deceso se
produce instantes antes del alumbramiento, pues de ordinario los hijos devuelven los
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esfuerzos y cariño que los progenitores les brindan en la minoridad, con una positiva
ayuda y sostén a la vejez de aquellos, de lo cual, los actores se han visto injustamente
privada por el hecho ilícito. La pérdida de chance integra un daño patrimonial que se
produce en cabeza de los progenitores, ya que se refiere a la pérdida de los aportes
económicos futuros que éstos podrían haber recibido del niño al llegar éstos a la vejez
y al alcanzar la víctima una vida laboral activa, lo que se considera un daño cierto e
indemnizable. En concreto, se trata de un daño patrimonial que reclaman los padres
por su propio derecho, ya que, en el caso, debe entenderse a la pérdida de "chance"
reclamada, al daño material que se produce la frustración de la chance de ayuda futura
que los padres lógicamente podrían esperar, probabilidad que no es hipotética o
conjetural, dado que ello resulta verosímil en el curso ordinario de las cosas. Ante el
fallecimiento de un hijo, lo que debe resarcirse a los progenitores es el daño futuro
cierto y ese reconocimiento por lo menos como perdida de una chance u oportunidad
de que el hijo hubiera concretado la ayuda económica a sus padres. La situación socio-
económica imperante en nuestra patria demuestra que cada vez es mayor el número de
hijos que contribuyen al mantenimiento del hogar común y con mayor razón cuando se
trata de grupos sociales de escasos recursos, por lo que cabe meritar la frustración de
los padres a tal aporte. En consideración a que lo que se indemniza en estos casos,
reitero, es la pérdida de chance de la ayuda económica que el hijo hubiera podido
brindar a sus padres, no existen parámetros fijos al respecto que permitan definir el
rubro con rigor matemático pues en la cuantificación de la indemnización por pérdida
de chance el arbitrio judicial goza de un amplio margen de apreciación. Al respecto, el
Código Civil y Comercial establece en el art. 1745 inc. c que: “En caso de muerte, la
indemnización debe consistir en: … c) la pérdida de chance de ayuda futura como
consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la
guarda del menor fallecido”. El nuevo Código crea una presunción de daño de los
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padres cuando el fallecido es su hijo, ampliando la misma a todos aquellos que tengan
la guarda de un menor fallecido. Se crea así una nueva presunción legal de daño para
aquellos padres que a raíz del evento dañoso han perdido a sus hijos o menores,
inclinándose el legislador por la postura que respaldaba la presunción legal. Se
reconoce así la posibilidad de reclamar como indemnización la pérdida de chance de
ayuda futura ante el fallecimiento de los hijos (conf. ROBLES, M., Indemnización por
muerte, en MARQUEZ, F. (Dir.), Responsabilidad civil en el Código Civil y
Comercial, Tomo 1, Zavalía, Buenos Aires, 2015, p. 306 y ss). La presunción
comprende, en el caso de muerte de los hijos, la pérdida de chance de asistencia
material en la ancianidad, lo que se justifica porque según el curso normal y ordinario
de las cosas, los hijos tienden a brindar ayuda material y espiritual a los padres en esa
etapa de la vida. Por ello, la pérdida de chance de ayuda futura es razonable y guarda
una adecuada relación de causalidad con la muerte del niño por nacer. Respecto a la
problemática de la indemnización por frustración de chance que padecen los
progenitores al fallecer sus hijos, ya la Corte Suprema de Justicia nacional había
adoptado el criterio de que, aun cuando por su naturaleza la chance no es sino una
posibilidad, la negación de una indemnización de esa especie con el argumento de que
resulta imposible asegurar que de la muerte vaya a resultar perjuicio alguno importaría
exigir una certidumbre extraña al concepto mismo del daño de cuya reparación se trata
(CSJN, 17/03/98, “Peón Juan D. Y otra c/ Centro Médico del Sud S.A.”). El máximo
tribunal se ha pronunciado por la procedencia de la pérdida de chance de ayuda futura
de los progenitores, aun para el supuesto de muerte de hijos menores, pues es dable
admitir la frustración de aquella posibilidad de sostén para los progenitores,
expectativa legítima de acuerdo con lo dispuesto por el art. 367 del Cód. Civil, y
verosímil según el curso ordinario de las cosas (conf. doctrina de Fallos: 321:487;
322:1393) (CSJN, “Meza, Dora c. Provincia de Corrientes y otros s/ daños y
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perjuicios”, 14/07/2015, La Ley Online: AR/JUR/24411/2015). En esa misma línea, la
doctrina sostuvo que “...la muerte de un hijo, aun de corta edad, hace perder a los
padres una “chance” de contenido económico, representada por la expectativa de
sostén, apoyo y colaboración, sea de modo más o menos inmediato en las familias
humildes, sea en todas cuando los progenitores llegan a la etapa de ancianidad, o en la
enfermedad, o ante cualquier contingencia problemática que la vida pueda presentar”
(ZAVALA DE GONZALEZ, M., Doctrina Judicial – Solución de Casos 1 – 2ª ed.,
Alveroni, Córdoba, 1998, p. 199). La presunción establecida en el art. 1746 inc. c se
justifica además porque los hijos tienen obligación alimentaria respecto de sus padres,
conforme lo dispone el art. 537. Sabido es que los hijos deben prestar a los
progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria. Siendo una presunción a favor
de los padres, la carga de probar los daños se ve en estos supuestos flexibilizada por
cuanto la existencia de un perjuicio cierto, no conjetural ni hipotético, se configura por
la propia extinción de la posibilidad de recibir ayuda económica. De lo expuesto se
infiere que los padres tienen el derecho de invocar una “chance” de ayuda material
futura, lo cual importa un devenir normal y previsible por lo cual no requiere
demostración específica. A los fines del cálculo de la indemnización, es razonable
utilizar la fórmula matemática prevista en el art. 1746, esto es, mediante la
determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución
patrimonial (chance de ayuda futura) durante el lapso de la ancianidad de los padres, y
que se agote al término del plazo en que razonablemente la vida de los progenitores
finalice. La base del cálculo de la indemnización son los ingresos que podría haber
percibido en su madurez el hijo por nacer, pues es razonable presumir que hubiera
destinado parte de dichos ingresos para ayudar a sus padres en la ancianidad. Al
respecto, estimo que debe tomarse como base de cálculo el salario mínimo, vital y
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móvil, puesto que se trata del ingreso mínimo esperable al que puede acceder
cualquier persona, el que asciende a la suma de pesos dieciséis mil ochocientos setenta
y cinco ($ 16.875). La prueba referida, valorada conforme las reglas de la sana crítica,
me lleva a concluir que razonablemente el daño en cuestión debería producirse,
verificándose el requisito de la certeza del daño, sin perjuicio de las naturales
incertidumbres sobre su existencia, por tratarse de un daño futuro. Los actores, de
condición humilde, seguramente necesitarían en su vejez la ayuda económica de sus
hijos. Finalmente, en cuanto al lapso resarcible por la pérdida de chance de ayuda
futura en la ancianidad, estimo prudente computar el lapso desde la edad jubilatoria de
65 años hasta la edad de 76 años, que es el promedio de esperanza de vida en
Argentina, según la Organización Mundial de la Salud. Determinado lo anterior, cabe
destacar que el cálculo de la pérdida de chance futura se efectúa en base a
probabilidades, pero dentro del abanico de especulaciones debe considerarse aquellas
que mayor grado de certeza ofrezcan respecto a su acaecimiento, razón por la cual,
teniendo en cuenta las particularidades del núcleo familiar, resulta prudente y
ciertamente previsible presumir una ayuda del 10% de los ingresos del hijo. Para
efectuar los cálculos respectivos corresponde aplicar la fórmula Marshall reducida,
seguida por nuestra jurisprudencia, también conocida como "Las Heras - Requena". La
fórmula es la siguiente: C= A x B; donde C es el monto indemnizatorio a averiguar y
que se consigue mediante el producto de A por B; "A" es el aporte dinerario periódico
a computar, v.g. si se trata de una pérdida de chance futura, el factor "A" significa el
aporte estimado multiplicado durante doce meses, al que debe sumarse un interés puro
del 6 % por ciento anual; y "B" es el valor total de periodos a resarcir, para cuyo
cálculo se utiliza una tabla de coeficientes correlativos cuya adopción simplifica los
cálculos que exige la conocida fórmula "Marshall", la cual se puede consultar en la
página web del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. Entonces, corresponde
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indemnizar la pérdida de chance de ayuda futura por el lapso de once años (desde los
65 hasta los 76 años de edad). Para calcular el valor de a, debe tomarse el 10% de $
16.875, que asciende a $ 1.687, multiplicarlo por 12, lo que arroja la suma de $
20.244, a lo que debe sumarse un interés del 6%, que asciende a $ 1.214,64, lo que en
total suma el monto de $ 21.458,64. El valor de b), por el período de 11 años, asciende
a 7,8869. Multiplicado $ 21.458,64 da por resultado la suma de pesos ciento sesenta y
nueve mil doscientos cuarenta y dos con catorce centavos $ 169.242,14 (C) para
ambos progenitores. A dicha suma debe adicionarse un interés según la Tasa Pasiva
del BCRA con más un 2% nominal anual desde la fecha que se fijará en esta sentencia
para el pago de la indemnización -diez días de dictado el presente pronunciamiento-
(conf. TSJ Sala C. y C., in re "NAVARRETE EDUARDO RAÚL C/ SUPERIOR
GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA – ORDINARIO – DAÑOS Y
PERJUICIOS – RECURSO DIRECTO (N 01/06)", Sent. N° 230 del 20/10/2009). En
dicho precedente se ha explicado que para el caso del daño futuro los intereses
comienzan a correr desde la fecha que fija la sentencia de primera instancia para el
pago de dicha indemnización, toda vez que recién a partir de allí se torna exigible el
pago anticipado de la obligación resarcitoria. Sobre el punto, se ha postulado que:
“....en materia de daño futuro (daño emergente, lucro cesante y pérdida de chances),
los intereses no pueden ser computados sino desde la fecha que fija la sentencia de
primera instancia para el pago de dicha indemnización. Es una consecuencia lógica del
carácter futuro del perjuicio (que no deja de ser tal por el hecho de que se lo valore y
cuantifique anticipadamente al dictarse sentencia) y de la naturaleza moratoria que
tiene dicho interés…” (PIZARRO, Ramón D., Los intereses en la responsabilidad
extracontractual, Sup.Esp. Intereses 02/07/2004, 75 - Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales 01/01/2007, 1553). No obsta a tal solución, la circunstancia de que la
fórmula Marshall utilizada para la liquidación de la pérdida de chance de ayuda futura
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incluya una tasa de interés puro del 6% anual. Es que el interés contemplado en la
fórmula matemático financiera no resulta del fruto de la mora. En definitiva, en
materia de daño patrimonial futuro (lucro cesante o pérdida chance), valuado
conforme la fórmula Marshall, los intereses moratorios recién comenzarán a correr
desde la fecha que fija la sentencia de primera instancia para el pago de dicha
indemnización. Ello así, en virtud de la futuridad del perjuicio y la naturaleza
moratoria de los intereses resarcitorios. Por lo expuesto, procede el rubro para cada
uno de los actores por la suma de pesos ochenta y cuatro mil seiscientos veintiunos
con siete centavos ($ 84.621,07), con más los intereses legales fijados. Por todo lo
expuesto, la demanda procede en favor de la actora Susana Marta Diaz por los
siguientes rubros: gastos de reparación de motocicleta: pesos once mil novecientos
setenta y cinco ($ 11.975); daño moral: pesos ciento sesenta mil ($ 160.000); Pérdida
de chance de ayuda futura: pesos ochenta y cuatro mil seiscientos veintiunos con siete
centavos ($ 84.621,07). Total: pesos doscientos cincuenta y seis mil quinientos
noventa y seis con siete centavos ($ 256.596,07). La demanda procede en favor del
actor Cristian Ariel Mercaú, por los siguientes rubros indemnizatorios: Gastos de
sepelio: pesos dos mil quinientos ochenta y cinco ($ 2.585). Daño moral: pesos cien
mil ($ 100.000). Pérdida de chance de ayuda futura: pesos ochenta y cuatro mil
seiscientos veintiunos con siete centavos ($ 84.621,07). Total: pesos ciento ochenta
y siete mil doscientos seis con siete centavos ($ 187.206,07). A esa suma se le
adicionarán los intereses fijados para cada rubro indemnizatorio. NOVENO: En virtud
de que la aseguradora citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., al contestar
la demanda reconoció la relación asegurativa, con el límite expuesto en las
condiciones generales de la póliza, corresponde hacerle extensiva la presente condena
en los términos del contrato de seguro, conforme el art. 118 de la Ley de Seguros.
DECIMO: Costas y honorarios: Atento a la circunstancia de que la actora resulta
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vencedora solo parcialmente, en virtud del rechazo del principal rubro reclamado,
incapacidad sobreviniente o lucro cesante, estimo prudente imponer las costas en el
sesenta por ciento (60 %) a cargo de las accionadas y en un cuarenta por ciento (40 %)
a la actora, sin perjuicio del beneficio de litigar sin gastos concedido. (art. 130
C.P.C.C.). Se regulan provisoriamente los honorarios de los letrados intervinientes en
el mínimo legal previsto para el juicio ordinario, es decir, 20 ius, hasta tanto exista
base económica cierta, formada por la planilla de capital e intereses firme. Se regulan
los honorarios del perito mecánico oficial Daniel Bazán y la perito psicóloga Romina
Turco en el equivalente a 12 ius para cada uno de ellos. Los honorarios de los peritos
de control son a cargo de los proponentes. Por los fundamentos legales y demás
consideraciones realizadas:
RESUELVO: 1) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Cristian Ariel
Mercau y Susana Marta Diaz, y en consecuencia, condenar al accionado Lorenzo
Miguel Gastaldi a que en el plazo de diez días pague a los actores la suma total de
pesos cuatrocientos cuarenta y tres mil ochocientos dos con catorce centavos ($
443.802,14), con más los intereses fijados, correspondiente a las siguientes
indemnizaciones: a) A favor de Cristian Ariel Mercau la suma de pesos ciento
ochenta y siete mil doscientos seis con siete centavos ($ 187.206,07) en concepto de:
Gastos de sepelio: pesos dos mil quinientos ochenta y cinco ($ 2.585). Daño moral:
pesos cien mil ($ 100.000). Pérdida de chance de ayuda futura: pesos ochenta y cuatro
mil seiscientos veintiunos con siete centavos ($ 84.621,07); b) En favor de Susana
Marta Diaz, la suma de pesos doscientos cincuenta y seis mil quinientos noventa y seis
con siete centavos ($ 256.596,07) por los siguientes conceptos: Gastos de reparación
de motocicleta: pesos once mil novecientos setenta y cinco ($ 11.975); Daño moral:
pesos ciento sesenta mil ($ 160.000); Pérdida de chance de ayuda futura: pesos
ochenta y cuatro mil seiscientos veintiunos con siete centavos ($ 84.621,07), todo con
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más los intereses fijados en el considerando respectivo. 2) Imponer las costas a la parte
demandada en un sesenta por ciento (60 %) y a la parte actora en un cuarenta por
ciento (40 %). 3) Regular provisoriamente los honorarios de los letrados Juan Pablo
Tenedini y Juan Alejandro Olcese en la suma de pesos de pesos treinta mil quinientos
treinta y tres con seis centavos ($ 30.533,6) para cada uno de ellos, con más la suma de
pesos seis mil cuatrocientos doce con cincuenta y seis centavos ($ 6.412,56) en favor
del Dr. Juan A. Olcese en concepto de I.V.A. en razón de su condición de responsable
inscripto ante la AFIP. 4) Regular los honorarios de los peritos Daniel Bazán y
Romina Turco en la suma de pesos dieciocho mil trescientos veinte con dieciséis
centavos para cada uno de ellos. 5) Hacer extensiva la presente condena a Federación
Patronal Seguros S.A. en la medida del contrato de seguro, en los términos del art. 118
de la Ley de Seguros. Protocolícese, hágase saber y dese copia.
Texto Firmado digitalmente por:

VUCOVICH Alvaro Benjamin
Fecha: 2020.10.20
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J.1A INS.CIV.COM.FLIA.1A-S.1 - V.

EXPEDIENTE: 1395927 - - MERCAU, CRISTIAN ARIEL Y OTRO C/ GASTALDI, LORENZO MIGUEL -

SENTENCIA NUMERO: 60.- VILLA MARIA, 20/10/2020. Y VISTOS: estos autos

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