DERECHO MINERO Y AMBIENTAL

CUARTA SESIÓN
HEBER MOYA RODRIGUEZ

hemoro@hotmail.es
RECURSOS NATURALES
Concepto. Valor económico .Retribución económica
Condiciones. La concesión para el aprovechamiento de
los recursos naturales.
Consulta
Concepto de consulta. Convenio 169 OIT.
Regulación nacional. Implementación del proceso de
consulta. Lineamientos sectoriales
 VALOR ECONÓMICO DE LOS RR.NN.
La valoración económica del patrimonio natural, en los
últimos años, se ha ido insertando en la normativa
ambiental como una herramienta útil y necesaria para la
toma de decisiones informadas con respecto al
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y
los servicios de los ecosistemas, así como para la
planificación del desarrollo en los diferentes niveles de
gobierno, local, regional y nacional. A continuación se
hace un recuento de las principales normas que incluyen
a la valoración económica como una herramienta de
gestión:
 VALOR ECONÓMICO DE LOS RR.NN.
Ley General del Ambiente
Ley N° 28611. En su artículo 85° numeral 85.3, establece que la Autoridad Ambiental Nacional, en
coordinación con las autoridades ambientales sectoriales y descentralizadas, elabora y actualiza
permanentemente el inventario de los recursos naturales y de los servicios ambientales, estableciendo
su correspondiente valorización.
Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio del Ambiente
Aprobada por el Decreto Legislativo N° 1013, artículo 7° literal p), señala que entre las funciones del
Viceministerio de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales está establecer mecanismos para
valorizar, retribuir y mantener la provisión de los servicios ambientales.
Reglamento de Organización y Funciones del MINAM
Aprobado por el Decreto Supremo N° 007-2008-MINAM, artículo 38° literal a), dispone que la Dirección
General de Evaluación, Valoración y Financiamiento del Patrimonio Natural del Viceministerio de
Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales; tiene entre sus funciones el formular y promover, en
coordinación con las entidades competentes, la política, planes, estrategias, instrumentos, normas y
directivas de carácter nacional para la evaluación y valoración de los recursos naturales, la diversidad
biológica y los servicios ambientales y su degradación, proponiendo su aprobación.
 VALOR ECONÓMICO DE LOS RR.NN.
Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)
Ley N° 27446, modificada por el Decreto Legislativo N° 1078, en su artículo 10°
numeral 10.1 literal f), precisa la necesidad de la valoración económica del impacto
ambiental como contenido de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA). Así también, su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM, dispone en su artículo
25 que los criterios y metodologías que apruebe el MINAM serán tomados en cuenta
para la aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental del SEIA, debiendo cada
Autoridad Competente a cargo de la evaluación de estudios ambientales, requerir su
aplicación, sin perjuicio de su potestad para disponer, según el caso lo amerite, la
aplicación de otras metodologías y criterios sustentados técnicamente; y en su artículo
26° contempla la valorización económica del impacto ambiental de proyectos de
inversión.
Política Nacional del Ambiente (PNA)
Aprobada por el Decreto Supremo N° 012-2009-MINAM. Herramienta del proceso
estratégico de desarrollo del país, que entre otros, establece la implementación de
instrumentos de evaluación, valoración y financiamiento para la conservación de los
 VALOR ECONÓMICO DE LOS RR.NN.
///…diversidad biológica y servicios ambientales en el país, así como
también, el fomentar la aplicación de metodologías de valoración de
los recursos naturales, la diversidad biológica y sus servicios
ambientales. La PNA sirve de base para la formulación del Plan
Nacional de Acción Ambiental (PLANAA), la Agenda Nacional de
Acción Ambiental (Agenda Ambiente)y otros instrumentos de gestión
pública ambiental en el marco del Sistema Nacional de Gestión
Ambiental (SNGA).
Plan Nacional de Acción Ambiental – PLANAA PERÚ: 2011-2021
Aprobado por el Decreto Supremo N° 014-2011-MINAM. Alineado a la
PNA, contempla inventariar, evaluar y valorar el patrimonio natural
para su conservación, gestión sostenible y su articulación en las
Cuentas Ambientales.
 VALORaciÓn ECONÓMICa DE LOS RR.NN.
¿Qué es?
Es una herramienta que se utiliza para cuantificar, en términos monetarios, el valor de
los bienes y servicios eco-sistémicos, independientemente de si estos cuentan o no con
un precio o mercado.
¿Cuál es su finalidad?
Visibilizar todos aquellos beneficios o costos asociados a los cambios en los
ecosistemas y que afectan el bienestar de los individuos la sociedad, de manera que
estos valores económicos puedan ser integrados en la toma de decisiones.
¿Qué se necesita?
Métodos y técnicas basados en la teoría económica.
Desde la perspectiva económica, para medir el valor de los bienes y servicios eco
sistémicos, se requiere relacionarlos con la variación que ellos provocan en el
bienestar de los individuos o de la sociedad.
 VALORacion ECONÓMICa DE LOS RR.NN.
UTILIDAD DE LA VALORACIÓN ECONÓMICA
La información generada como resultado de la valoración económica puede ser
utilizada en la toma de decisiones para fines diversos; entre ellos se tiene los
siguientes:
1. Aumentar la Conciencia Ambiental
La puesta en términos monetarios de los beneficios de los servicios ecosistémicos, a
través de la valoración económica, contribuye a crear una mayor conciencia ambiental
en la sociedad sobre la importancia de la conservación de los ecosistemas para
maximizar el bienestar de la sociedad actual y del futuro.
2. Análisis Costo – Beneficio
Los resultados de la valoración económica pueden ser incorporados al análisis costo
beneficio (ACB), con la finalidad de evaluar y seleccionar la mejor alternativa de
política o proyecto que maximice el bienestar social.
 VALORacion ECONÓMICa DE LOS RR.NN.
3. Planificación y Diseño de Políticas
La valoración económica del patrimonio natural permite resaltar los beneficios económicos de su
conservación y uso sostenible, o los costos que representa su pérdida y degradación; constituyéndose en
una herramienta fundamental para el diseño de políticas ambientales y la integración de los servicios
eco sistémicos en la planificación del desarrollo a nivel local, regional y nacional.
4. Regulación Ambiental
La valoración económica puede aportar información para el diseño de instrumentos de regulación
ambiental, como por ejemplo incentivos o desincentivos. Ellos podrían generar cambios de
comportamiento en los agentes económicos, con el fin de alcanzar un nivel de calidad ambiental
socialmente deseado.
5. Mecanismos de Financiamiento
La valoración económica del patrimonio natural puede utilizarse para el diseño de mecanismos de
financiamiento ambiental o incentivos económicos para la conservación de los ecosistemas y el
patrimonio natural en general. Por ejemplo, Mecanismos de Retribución por Servicios Ecosistémicos
(MRSE), Acuerdos por Conservación, Fondos de Agua, entre otros.
LA CONCESIÓN PARA EL APROVECHAMIENTO DE LOS RR.NN.
Según el artículo 23 de la LOASRRNN-Ley Orgánica de aprovechamiento sostenible de
los recursos naturales:
“La concesión, aprobada por las leyes especiales, otorga al concesionario el
derecho para el aprovechamiento sostenible del recurso natural concedido, en las
condiciones y con las limitaciones que establezca el título respectivo. “(…)
Ahora bien, el mismo artículo 23 en su tercer párrafo, aborda la distinción de la
concesión como derecho real independiente de los derechos reales que otorga,
cuando establece lo siguiente:
“(…)
Las concesiones son bienes incorporales registrables. Pueden ser objeto de
disposición, hipoteca, cesión y reivindicación, conforme a las leyes especiales. El
tercero adquiriente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones en que
fue originariamente otorgada. La concesión, su disposición y la constitución de
derechos reales sobre ella, deberán inscribirse en el registro respectivo”.
LA CONCESIÓN PARA EL APROVECHAMIENTO DE LOS RR.NN.
La concesión, según el citado artículo 23 de la LOASRRNN, otorga el
derecho del uso y disfrute del recurso natural concedido y, en
consecuencia, la propiedad de los frutos y productos a extraerse. Puede
ser a plazo fijo o indefinido. Es irrevocable en tanto el titular cumpla
con las obligaciones que la LOASRRNN o la ley especial exijan para
mantener su vigencia.
La LOASRRNN, en su artículo 19, establece que los derechos para el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, los otorga cada ley
especial que regula el respectivo recurso natural. Sin embargo, establece
como modalidades de otorgamiento de derechos sobre recursos naturales,
las siguientes: licencias, autorizaciones, permisos, contratos de acceso,
contratos de explotación y, otras. Estas modalidades, contenidas en
leyes especiales, tienen los mismos alcances que la concesión que regula
LA CONCESIÓN PARA EL APROVECHAMIENTO DE LOS RR.NN.
Las condiciones del aprovechamiento sostenible de los recursos naturales
se circunscriben a:
(i) Utilizarlos para los fines que fueron otorgados;
(ii) Cumplir con las obligaciones que dispone la ley;
(iii) Cumplir con los procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental y
los Planes de Manejo de los recursos naturales que establece la ley;
(iv) Cumplir con la retribución económica, y;
v) Mantener al día el derecho de vigencia.
Por el aprovechamiento de los recursos naturales se paga una retribución
económica compensatoria y, un derecho para mantener la vigencia de la
concesión. El canon por explotación y, los tributos, se rigen por leyes
especiales.
LA CONCESIÓN PARA EL APROVECHAMIENTO DE LOS RR.NN.
La concesión: título habilitante para aprovechar recursos naturales.
En doctrina, se considera que la concesión, en el fondo, es un derecho
real administrativo, pues tiene su origen en una concesión
administrativa. Para el Tribunal (fundamento 108 de la sentencia del
Expediente Nº 0048 – 2004 – PI/TC), la concesión:
“(…) no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una
relación jurídica pública a través de la cual el Estado otorga, por un
tiempo, la explotación de los recursos naturales, condicionada al
respeto de los términos de la concesión y conservando la capacidad
de intervención si la justifica el interés público”.
LA CONCESIÓN PARA EL APROVECHAMIENTO DE LOS RR.NN.
Para el administrativista peruano, Richard Martin Tirado, Profesor de la Facultad de
Derecho y Ciencia Política de la PUCP, existen tres formas de aproximarse al concepto
de concesión:
(i) La concesión como procedimiento de selección,
(ii) La concesión como acto administrativo y,
(iii) La concesión como contrato; siendo que cada una de estas manera de entender a
la concesión, no son excluyentes sino complementarias y secuenciales.
Como actos consecutivos, la concesión como procedimiento de selección, convoca a
todos los interesados a un proceso abierto al público en el que se otorgará el título
que concede el poder jurídico; como acto administrativo, propiamente el Estado
otorga el título; mientras que como contrato, el titular de la concesión celebra con el
Estado un contrato en el que se establecen las mutuas obligaciones, condiciones y
modalidades, derivadas de las leyes especiales –que regulan los respectivos
procedimientos para otorgar cada poder jurídico, así como sus contenidos-.
LA CONCESIÓN PARA EL APROVECHAMIENTO DE LOS RR.NN.
Por otro lado, Jorge E. Calafell, en un trabajo suyo titulado Teoría General
de la Concesión, considera que hay varias posiciones adoptadas para
definir la naturaleza jurídica de la concesión, las mismas que son:
(i) La concesión como contrato,
(ii) La concesión como acto unilateral y,
(iii) La concesión como acto mixto.
La concesión como contrato parte de la premisa que no existe ninguna
separación entre el contrato y la concesión, siendo que el Estado y el
concesionario se obligan por el establecimiento de una relación
contractual sujeta a las reglas del derecho civil. La concesión como acto
unilateral se contrapone a la anterior, en el sentido de que, constituye un
acto típico del poder público, de la potestad soberana, siendo que la
concesión se somete a un reglamento predeterminado por el Estado.
LA CONCESIÓN PARA EL APROVECHAMIENTO DE LOS RR.NN.
La Concesión como acto mixto, es una posición intermedia entre las dos
anteriores; se divide en dos elementos: el reglamento (acto unilateral) y
el contrato administrativo (acto contractual); el reglamento contendría
normas de orden público que se incorporan como cláusulas en el contrato
de concesión, normas que podrían ser modificadas unilateralmente por el
Estado. Sin embargo, es posible que el Estado, en el mismo reglamento,
por otro lado, establezca ciertas normas que garanticen la intangibilidad –
no modificación- de específicas cláusulas. Sobre todo esto ¿es posible
entender a la concesión como un contrato, en los términos civiles de la
libre discusión y negociación?, pues en el fondo, se ha sostenido que la
concesión es un acto administrativo discrecional del Estado, que fija sus
pautas unilateralmente.
LA CONCESIÓN PARA EL APROVECHAMIENTO DE LOS RR.NN.
Cano Melendez, citado por Jorge E. Calafell en su ya consultado trabajo, define a la
concesión como: “(…) un acto administrativo público, por medio del cual el
Estado, llamado concedente, faculta al particular, llamado concesionario, para
que administre y explote en su provecho, en forma regular y continua, pero por
tiempo determinado, bienes del dominio público o servicios públicos, en vista de
satisfacer un interés colectivo, mediante una ley preconcebida y un contrato
formulado entre las partes”. De la definición dada, como podemos observar, la
concesión opera, tanto para:
(i) Conceder el aprovechamiento de bienes del dominio público (incluidos los
recursos naturales), y;
(ii) Para la prestación de servicios públicos.
Sin embargo, podemos añadir, que también opera para el otorgamiento de la
ejecución de obras públicas de infraestructura. Sin embargo:
LA CONCESIÓN PARA EL APROVECHAMIENTO DE LOS RR.NN.
“Resulta conveniente señalar que entre la concesión de bienes nacionales
y la concesión de servicio público existen, diferencias y similitudes, ya
que mientras que en la primera solo nacen relaciones entre dos partes,
esto es el Estado y el concesionario, en la segunda se producen entre el
concesionario, el Estado concedente, y los particulares usuarios, ante
los cuales el concesionario se obliga a mantener la continuidad del
servicio, y obtiene una contra prestación en dinero que es el precio del
servicio dado, y en la concesión de bienes el concesionario se limita a
aprovechar los productos de la riqueza nacional (…) con las restricciones
y obligaciones que le imponen las leyes respectivas, mientras que entre
las similitudes podemos señalar que en las dos existen dos tipos de
intereses uno particular y uno público, pero ante todo se encuentra
enmarcado por la búsqueda de un interés colectivo”.
APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES

Los recursos naturales son el conjunto de elementos que se

encuentran en la naturaleza de forma no modificada que tienen
alguna utilidad actual o potencial para el hombre, pues pueden
ser aprovechados para satisfacer sus necesidades son escasos con
relación a su demanda actual o potencial. En ese sentido, el
artículo 3° de la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales y el
artículo 84° de la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente,
establecen que constituye recurso natural “todo componente de
la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano
y que tenga un valor actual o potencial en el mercado”.
APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES
APROVECHAMIENTO SOSTENIBLE DE LOS RECURSOS NATURALES
Artículo 84°.-Del concepto
Se consideran recursos naturales a todos los componentes de la naturaleza, susceptibles de ser
aprovechados por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tengan un valor
actual o potencial en el mercado, conforme lo dispone la Ley.
CONCORDANCIAS:
Ley N° 26821 - Ley de Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales
Artículo 85°.-De los recursos naturales y del rol del Estado
85.1 El Estado promueve la conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales a través de políticas, normas, instrumentos y acciones de desarrollo, así como,
mediante el otorgamiento de derechos, conforme a los límites y principios expresados en la
presente Ley y en las demás leyes y normas reglamentarias aplicables.
85.2 Los recursos naturales son Patrimonio de la Nación, solo por derecho otorgado de acuerdo
a la ley y al debido procedimiento pueden aprovecharse los frutos o productos de los mismos,
salvo las excepciones de ley. El Estado es competente para ejercer funciones legislativas, ejecutivas y
jurisdiccionales respecto de los recursos naturales.
85.3 La Autoridad Ambiental Nacional, en coordinación con las autoridades ambientales sectoriales y
descentralizadas, elabora y actualiza permanentemente, el inventario de los recursos naturales y de los
servicios ambientales que prestan; estableciendo su correspondiente valorización.
LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS
INDÍGENAS U ORIGINARIOS, RECONOCIDO EN EL CONVENIO 169
DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT)
 LEY 29785
ASPECTOS GENERALES
Artículo 1. Objeto de la Ley
La presente Ley desarrolla el contenido, los principios y el procedimiento del derecho a la consulta
previa a los pueblos indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que les
afecten directamente. Se interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el Estado peruano mediante la
Resolución Legislativa 26253.
Artículo 2. Derecho a la consulta
Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas
legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia
física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta
respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente
estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma
obligatoria solo por el Estado.
 LEY 29785

Artículo 3.
Finalidad de la consulta
La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o
consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u
originarios respecto a la medida legislativa o
administrativa que les afecten directamente, a través de
un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los
procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de
medidas respetuosas de sus derechos colectivos.
 LEY 29785
Artículo 4. Principios
Los principios rectores del derecho a la consulta son los siguientes:
1. Oportunidad. El proceso de consulta se realiza de forma previa a la medida
legislativa o administrativa a ser adoptada por las entidades estatales.
2. Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo, respetando y
adaptándose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo al
reconocimiento y valor de cada una de ellas.
3. Buena fe. Las entidades estatales analizan y valoran la posición de los pueblos
indígenas u originarios durante el proceso de consulta, en un clima de confianza,
colaboración y respeto mutuo. El Estado y los representantes de las instituciones y
organizaciones de los pueblos indígenas u originarios tienen el deber de actuar de
buena fe, estando prohibidos de todo proselitismo partidario y conductas
antidemocráticas.
 LEY 29785
4.Flexibilidad. La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos
apropiados al tipo de medida legislativa o administrativa que se busca
adoptar, así como tomando en cuenta las circunstancias y características
especiales de los pueblos indígenas u originarios involucrados.
5. Plazo razonable. El proceso de consulta se lleva a cabo considerando
plazos razonables que permitan a las instituciones u organizaciones
representativas de los pueblos indígenas u originarios conocer, reflexionar
y realizar propuestas concretas sobre la medida legislativa o
administrativa objeto de consulta.
6. Ausencia de coacción o condicionamiento. La participación de los
pueblos indígenas u originarios en el proceso de consulta debe ser
realizada sin coacción o condicionamiento alguno.
 LEY 29785

7. Información oportuna. Los pueblos indígenas u

originarios tienen derecho a recibir por parte de las
entidades estatales toda la información que sea
necesaria para que puedan manifestar su punto de vista,
debidamente informados, sobre la medida legislativa o
administrativa a ser consultada. El Estado tiene la
obligación de brindar esta información desde el inicio del
proceso de consulta y con la debida anticipación.
 LEY 29785
PUEBLOS INDÍGENAS U ORIGINARIOS A SER CONSULTADOS

Artículo 5. Sujetos del derecho a la consulta

Los titulares del derecho a la consulta son los pueblos indígenas
u originarios cuyos derechos colectivos pueden verse afectados
de forma directa por una medida legislativa o administrativa.
Artículo 6. Forma de participación de los pueblos indígenas u
originarios
Los pueblos indígenas u originarios participan en los procesos de
consulta a través de sus instituciones y organizaciones
representativas, elegidas conforme a sus usos y costumbres
tradicionales.
 LEY 29785
Artículo 7. Criterios de identificación de los pueblos indígenas u originarios
Para identificar a los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta
criterios objetivos y subjetivos.
Los criterios objetivos son los siguientes:
1. Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.
2. Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u
ocupan.
3. Instituciones sociales y costumbres propias.
4. Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional.
El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una
identidad indígena u originaria.
Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos pueden ser
identificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criterios señalados en el
presente artículo.
Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indígenas u originarios no alteran su
naturaleza ni sus derechos colectivos.