Daño Moral en La Responsabilidad Médica en Chile

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS
FACULTAD DE DERECHO
SEDE PUERTO MONTT
INVESTIGACION
“TENDENCIAS MODERNAS DE VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL EN LA

RESPONSABILIDAD MEDICA Y ANALISIS JURISPRUDENCIAL EN CHILE”
Alumna: Srta. Ignacia Nicol Méndez Mora.
Profesor Guía: Sr. Mario Andrés Madrid Mcinnes.
Asignatura: Taller De Investigación.
________________________________________________________________________
Puerto Montt, Chile
2021
Universidad Santo Tomás – Facultad de Derecho
INDICE GENERAL
Pagina
INTRODUCCION …………………………………………………………………………….
1. Justificación de la investigación …………………………………………………….
1.1. Planteamiento del problema………………………………………………….
1.2. Objetivos de la investigación…………………………………………………
1. 2.1. Objetivo general……………………………………………………….
1.2.2. Objetivo específico……………………………………………………
2. Marco metodológico……………………………………………………………………
CAPITULO PRIMERO: “NOCIONES GENERALES DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA LEGISLACION CHILENA” …………...………….
1. Concepto de responsabilidad civil…………………………………………………………….
2. Clases de responsabilidad civil…………………… …………………………………...…….
3. Elementos de la responsabilidad civil contractual……………………………………...……
CAPITULO SEGUNDO: “ORIGEN Y EVOLUCIÓN ÉTICO-JURIDICO
DE LA RESPONSABILIDAD MEDICA” …………………………………………………
1. Aspectos conceptuales y elementales………………………
1.1. Concepto
1.2. Elementos
2. Naturaleza jurídica de la responsabilidad medica……….
2
3. Marco normativo y jurisdiccional de la responsabilidad por negligencia médica

…………………
4. La lex artis en la responsabilidad médica……………………………………………
5. Principio de “reparación integral del daño” …………………………………………
CAPITULO TERCERO: “TENDENCIAS MODERNAS DE VALORACIÓN
DEL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA” ………………………...
1. Daño moral por negligencia médica………………………………….
1.1. Generalidades.
1.2. Medios de prueba del daño moral.
1.3. Valoración del daño moral en Chile.
2. Tendencias modernas de valoración de la prueba en casos de responsabilidad médica

en la legislación comparada…………………………………….
3.1. La Neurociencia y la prueba del daño moral…………………………………
3.2. Aplicación en la legislación colombiana...……………………………………
3.3. Aplicación en la legislación inglesa: Common Law……………………….
CAPITULO CUARTO: “ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL
EN CASOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA EN CHILE” ………………………….
1. Aspectos fundamentales de casos de negligencia médica
(Baremo dirigido por la ministra de la Excelentísima Corte Suprema
de Chile, Sra. María Eugenia Sandoval) ………………………………………………….
2. Principales factores en la cuantificación del daño moral…………………………….
3. Desafíos en la determinación del daño moral…………………………………………
3
CONCLUSIÓN ………………………………………………………………………….......
BIBLIOGRAFIA ……………………………………………………………………………
4
Esquema de una introducción: Titulo- Problema de Investigación- Justificación del

Estudio- Hipoteses- Objetivos y Estructura del Trabajo.
INTRODUCCIÓN
En el marco de la asignatura “Taller de investigación”, la presente investigación

titulada: “Tendencias modernas de valoración del daño moral en la responsabilidad
médica y análisis jurisprudencial en Chile”, la autora desarrollará el estudio de un
problema jurídico actual en la legislación nacional, y que consiste en la complejidad,
inexistencia y confusión de parámetros objetivos de cuantificación del daño moral en un
proceso judicial donde su valoración carece de instrumentos técnicos y uniformes,
convirtiéndose en un modelo actual de valoración del daño moral, inexacto e injusto, si
consideramos que sobre un hecho de igual naturaleza, la valoración del dolor producido
por ese hecho es distinto. Ejemplo de lo anterior es el sentimiento del dolor producido por
la muerte o una lesión en una persona, en el sentido que según la prueba que se allegue
al proceso, y la valoración que en definitiva el juez haga de ella, será distinta su valoración
y cuantificación, convirtiendo dicho ejercicio de determinación del daño moral en un
proceso cognitivo entregado plenamente al sentenciador en un problema jurídico de
investigación de la más alta importancia para todos los actores de un proceso judicial.
En base a lo expuesto en el párrafo precedente, la justificación del problema de

investigación radica en la importancia que reviste para todos los actores de un proceso
judicial la cuantificación del daño moral, su extensión y medición que hoy se determina
fundamentalmente mediante variables de índole subjetivas, entregando completamente al
sentenciador en base a su prudencia, y conciencia, la determinación y su cuantificación. A
partir entonces de la necesidad y justificación del estudio del problema jurídico que
abordará la presente investigación, se construye y evidencia la hipótesis que ante la
ausencia de parámetros objetivos de medición del daño moral, el derecho debe recurrir a
la ciencia, y en particular a la neurociencia, a fin de incorporar métodos científicos que
permitan valorar objetivamente la cuantificación del daño moral.
Considerando lo que se viene señalando, y la importancia de la presente

investigación, el objetivo central consiste en estudiar, analizar y determinar la valoración
del daño moral en la responsabilidad médica. Del mismo modo se proponen como
objetivos secundarios identificar y conocer los conceptos fundamentales en materia de
responsabilidad civil, sus orígenes, principios y aplicación en casos concretos a la luz de
una revisión de jurisprudencia.
En atención a lo expresado, la presente investigación se estructura de cuatro

capítulos. El primero titulado “nociones generales de la responsabilidad civil en la
legislación chilena” en el que se abordará
…… El capítulo segundo denominado “Origen y evolución ético-jurídico de la

responsabilidad medica” que desarrollará xxxxx.
El tercer capítulo comprende las “Tendencias modernas de valoración del daño

moral en la responsabilidad médica” que identificará ….
Y por último en el cuarto se realizará “análisis jurisprudencial del daño moral en

casos de responsabilidad médica en chile” finalizando con un conjunto de conclusiones en
5
base al estudio desarrollado. En la bibliografía se informarán todas las fuentes revisadas,

y consultadas para el desarrollo de la presente investigación.
CAPITULO PRIMERO
“NOCIONES GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA LEGISLACION

CHILENA”
1. Concepto de responsabilidad civil
En términos generales, la responsabilidad constituye un principio fundamental del

Derecho. Esta se genera toda vez que se contraviene un precepto normativo,
independientemente que se trate de una norma con rango constitucional, legal o
reglamentario.
En el Derecho Civil y en virtud del principio rector denominado “principio de la

autonomía de la voluntad”, reviste importancia la responsabilidad en el marco
contractual, es decir, aquella que se produce por infracción a un contrato, pues, conforme
al artÍculo 1545 del Código Civil, 1 la infracción normativano sólo es relevante en normas
de carácter general, como por ejemplo con un precepto legal, sino también en normas
particulares, como en las que tienen su fuente en un acuerdo de voluntades.
El vocablo “responsabilidad” es relativamente moderno en el campo jurídico. En

este sentido y como destaca la doctrina francesa, no aparece en la obra de Domat (siglo
XVII) y Pothier (siglo XVIII) sólo la emplea de forma excepcional.2
Por su parte, el Código Civil chileno no entrega una definición de

“responsabilidad”, por lo tanto, no existe un concepto genérico de ella.
Desde la órbita lingüística, el Diccionario de la Real Academia Española establece

lo que se entiende por responsabilidad, Así, establece: “Deuda, obligación de reparar y
1
CÓDIGO CIVIL CHILENO. Artículo 1545. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
2
MAZEAUD, Henri Y MAZEAUD, León. “Elementos de la responsabilidad civil. Perjuicio, Culpa y relación de Causalidad”,
Santiago de Chile, Ediciones Jurídicas de Santiago, año 2013, p. 9, que hace parte del “Tratado Teórico Práctico de la
Responsabilidad Civil”
6
satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra
causa legal”.3
Por su parte, en doctrina distintos autores han definido la responsabilidad

siguiendo la misma idea de reparación, de los cuales me parece muy relevante para los
fines del presente estudio, citar los siguientes:
Hans Kelsen establece que desde un punto de vista lógico, “la responsabilidad civil es un
juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en
razón del daño que ha causado a otra persona”.4
En otro sentido el autor Lorenzo de la Maza afirma que “La responsabilidad civil es, en
general, la obligación que contrae una persona de indemnizar el daño causado a otra,
como consecuencia del incumplimiento de una obligación de que ésta es acreedora o que
la ha hecho víctima de un delito o cuasidelito civil”.5
Cabe destacar desde otro ámbito que Hugo Rosende Álvarez, ha dicho en reiteradas
ocasiones que “la responsabilidad civil es la obligación que pesa sobre una persona de
colocar a quien se ha causado un daño por la violación de un deber jurídico en la misma
situación en que éste se encontraría con anterioridad a dicho acto”.6
Por último, Pablo Rodríguez Grez sostiene: “Jurídicamente la responsabilidad consiste en

el deber de indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de una obligación
preexistente. Esta obligación puede derivar de una relación contractual, o del deber
genérico de comportarse con prudencia y diligencia en la vida de relación, o de un
mandato legal explícito”.7
Conforme a las definiciones doctrinarias señaladas, la responsabilidad contractual,

se encuentra estrechamente vinculada al daño que sufre, una o más personas, a
consecuencia de la infracción de una norma y al deber que tienen la persona que lo ha
ocasionado de repararlo o compensarlo de un modo equivalente.
Desde el punto de vista jurisprudencial me parece fundamental destacar que la

Corte Suprema ha manifestado “por responsabilidad debe entenderse, en general, la
obligación en que se coloca una persona para reparar adecuadamente todo daño o
perjuicio causado; la que resulta ser civil si se origina en la transgresión de una norma
jurídica que afecte el interés de una determinada persona, o penal si es el resultado de un
hecho ofensivo que tiene señalada una sanción punitiva por el perjuicio que agravia al
afectado y a la sociedad en que actúa”.8
3
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Real Academia Española, 22ª edición, 2001, pp. 1959 y 1960.
4
BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
2007, p. 15.
5
DE LA MAZA RIVADENEIRA, Lorenzo. Artículo “La responsabilidad civil que puede derivar de la actividad médica”, en
Revista Chilena de Derecho, Volumen 15, Santiago de Chile, 1988, p. 21.
6
ROSENDE ÁLVAREZ, Hugo. Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual, Editorial Universitaria,
Valparaíso, 1979.
7
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. Responsabilidad Contractual, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 9 y 10.
8
EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA DE CHILE. 6 de noviembre de 1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4°, p.181
7
2. Clases de responsabilidad civil
Tradicionalmente la responsabilidad civil puede clasificarse en dos grandes

ámbitos: contractual y extracontractual.
Por una parte, la responsabilidad contractual, se origina por el incumplimiento

ocasionado con culpa o dolo de las obligaciones que se generan de un contrato existente
entre las partes. Es decir, el deudor, no cumple con sus obligaciones, sea de manera total
o imperfecta, pudiendo suceder también que cumple pero tardíamente, esto es, no en los
plazos convenidos. En virtud de ello, el acreedor resulta lesionado en su patrimonio,
porque se ve privado del beneficio que le habría reportado el cumplimiento efectivo,
íntegro y oportuno de la obligación.9
En cuanto a la responsabilidad extracontractual resulta fundamental señalar que

aquella surge como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito culpable o doloso,
que genera un daño a otra persona o a los bienes de otro.10
Las dos clases de responsabilidad civil enunciadas precedentemente, deben

comprenderse en la esfera del Derecho Civil Patrimonial, 11 cuyo objetivo es dejar indemne
al acreedor, pues persigue que la persona que ha sufrido un daño, sea en el ámbito de la
responsabilidad civil contractual o extracontractual obtenga su reparación por medio de la
indemnización de perjuicios.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, la doctrina moderna distingue que en el

ámbito de la responsabilidad civil, ha de distinguirse aquella proveniente en la etapa
previa a la formación del consentimiento. Así, aquella parte de la doctrina, distingue la
denominada responsabilidad civil precontractual, la que se origina fundamentalmente por
el quebrantamiento que una de las partes ocasiona a la otra en los denominados tratos
negociales previos.
9
CÓDIGO CIVIL CHILENO. Título XII del Libro IV “Del efecto de las obligaciones”, Artículos 1556, 1557 y 1558.
Art 1556: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse
cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúense
los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.
Art. 1557: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es
de no hacer, desde el momento de la contravención”.
Art 1558: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. / La mora producida
por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a la indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes
podrán modificar estas reglas”.
10
CÓDIGO CIVIL CHILENO. Título XXXV , del Libro IV, “De los delitos y cuasidelitos”, Artículos 2314 y 2329.
Art. 2314: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”.
Art. 2329, inciso 1º: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta”.
11
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA. En ambos cuerpos legales se alude por ejemplo a la “La
responsabilidad parental”, definida en su art. 638 de la siguiente manera: “es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”. En efecto, de la infracción a las reglas que regulan la potestad
parental y la patria potestad, puede originarse responsabilidad, como por ejemplo la pérdida del cuidado personal del
menor, o el arresto del deudor de una pensión de alimentos.
8
De este modo, y, en síntesis, las clases en las que se puede agrupar o distinguir la
responsabilidad civil, correspondería a la esfera precontractual, contractual y
extracontractual., tal como se ha expresado en los párrafos precedentes.
3. Elementos de la responsabilidad civil contractual
La doctrina en concordancia con la legislación chilena en materia de

responsabilidad contractual, ha establecido que para que la conducta de un sujeto
represente la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados, deben concurrir los
siguientes requisitos:
En primer lugar, se distingue que es necesaria la existencia de una obligación de

carácter contractual, es decir, que la obligación emane de un contrato preexistente de un
vínculo jurídico que una a las partes que concurren a la celebración de un acto o contrato.
En segundo orden, la responsabilidad contractual supone el incumplimiento de la

obligación de parte del deudor, lo que significa que el deudor no cumpla la obligación
en la forma en que se ha convenido en el contrato, pudiendo al respecto incurrir en el
incumplimiento total de ella, o bien, que la cumpla parcial o tardíamente.
En tercer lugar, la doctrina establece como requisito que la inejecución por parte
del deudor de la obligación contractual le sea imputable a su culpa o dolo, en los términos
descritos en la ley, distinguiendo como causal de inimputabilidad el caso fortuito o fuerza
mayor.
Debe presentarse, además, un elemento fundamental y que dice relación que la

omisión de la conducta debida cause daño al acreedor, pues si no hay daño, no existe
causa para indemnizar, por lo cual es menester que el acreedor pruebe los perjuicios que
ha sufrido. Sin la existencia de perjuicios no es posible comprender la concurrencia de la
responsabilidad civil en la esfera contractual.
Cabe además distinguir como un elemento fundamental la existencia de un nexo

de causalidad entre el incumplimiento contractual por parte del deudor, y los perjuicios
ocasionados, sean morales o materiales.
Por último, la doctrina distingue que, respecto de obligaciones de dar y hacer, se

establece el deber del acreedor de constituir en mora al deudor, pues el simple retardo no
es suficiente para dar lugar a la responsabilidad civil en la esfera o dimensión contractual.
CAPITULO SEGUNDO
“ORIGEN Y EVOLUCIÓN ÉTICO-JURIDICO DE LA RESPONSABILIDAD MEDICA”
1. Aspectos fundamentales
9
1.1. Antecedentes de la responsabilidad médica.
La responsabilidad médica o sanitaria encuentra su origen en la antigüedad, desde

los comienzos de la práctica de la medicina. El Código Hammurabi, creado en el año 1760
A.C por el emperador de Babilonia, constituye una de las recopilaciones de leyes más
antiguas y mejor conservadas de la antigua Mesopotamia. Dicho conjunto normativo es el
que ha sentado las bases de la responsabilidad médica, así como profesional en general.
Este Código sancionaba aplicando la “Ley del Talión”, que consistía en la imposición de
un castigo determinado por el crimen cometido. De esta forma, un médico cirujano, podía
perder una o ambas manos en caso de intervenir erróneamente a un paciente, cuya
finalidad pretendía evitar el ejercicio imprudente de su profesión.
Así mismo, Alejandro III Rey de Macedonia desde 336 A.C, conocido con el
nombre de Alejandro Magno, estableció la pena de crucifixión para el médico que
abandonara libre y voluntariamente a un enfermo.
Posteriormente, en el derecho romano, la relación médico - paciente era

considerada un arrendamiento de servicios, por lo que el médico era culpable y
responsable de los daños derivados del abandono a un enfermo, aun cuando hubiese
procedido bien.
En el Fuero Juzgo, elaborado en 1241 por Fernando III, se establecía la condena

al médico responsable por daños ocasionados en el ejercicio de su profesión, por lo cual
era entregado a los familiares del enfermo perjudicado para que ellos hicieran justicia por
mano propia.
Se ha sostenido que después de casi XX siglos dos son los motivos que han
iniciado el llamado renacimiento de la responsabilidad médica. En primer orden, los
experimentos médicos nazis realizados durante la Segunda Guerra Mundial y que
culminan en Núremberg, los cuales presentaron a la opinión pública las pruebas sobre
todas las atrocidades médicas que se cometieron, cambiando para siempre la percepción
pública de los galenos; y, en segundo lugar, un desarrollo inexorable y rápido de la
tecnología médica que ha mostrado a la sociedad dilemas éticos antes no considerados.
En la actualidad, si bien es cierto que la profesión médica se encuentra regulada

normativamente, además de contar con importante jurisprudencia, los reclamos por mala
praxis han aumentado en la mayor parte del mundo. Países como el nuestro, así como
también España, Alemania, Francia, Estados Unidos, Argentina, Colombia, Venezuela,
entre otros, reflejan dicha realidad en materia de responsabilidad médica o sanitaria.
1.2 Definición de responsabilidad médica
La responsabilidad civil médica es “el deber de indemnizar los daños o perjuicios

ocasionados con motivo del ejercicio de la medicina y que involucraría a todas las
personas que en virtud de algún título profesional o técnico realicen una actividad
destinada a la conservación de la salud y curación de las enfermedades del hombre”12
12
FLORES CARVAJAL, Víctor. Responsabilidad Civil Médica. Normativa, Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Metropolitana
limitada. Santiago de Chile, 2002, p.13.
10
Al respecto, el Código de Ética del Colegio Médico de Chile, establece en su

artículo 22 lo siguiente:
“Falta a la ética el médico que en la atención de un enfermo actúe con

negligencia, imprudencia o impericia.
Será negligente aquel profesional que, poseyendo el conocimiento, las destrezas y

los medios adecuados, no los haya aplicado.
Actúa con imprudencia aquel médico que, poseyendo los recursos y preparación
necesarios para la atención de un paciente, los aplicare inoportuna o
desproporcionadamente, como también si, careciendo de los recursos o preparación
adecuados, efectuare una atención sometiendo al paciente a un riesgo innecesario.
Constituye impericia la falta de los conocimientos o destrezas requeridos para el acto

médico de que se trata”.
1.2. Elementos
En cuanto a los elementos de la responsabilidad médica, la Corte Suprema, ha

dicho lo siguiente: “Que cualquiera sea la obligación, de medio o de resultado, el hecho
generador de la responsabilidad es el incumplimiento. Producido el incumplimiento, en
sus varias formas, para ser posible la indemnización deberán reunirse copulativamente
los siguientes requisitos: 1º. Que se haya causado un perjuicio al acreedor; 2º. Que exista
una relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios; 3º. Que la infracción
sea imputable al deudor, en grado de culpa o dolo; 4º. Que no concurra una causal de
exención de responsabilidad del deudor; y 5º. Que el deudor haya sido constituido en
mora; y 6º. Que el demandante haya cumplido por su parte, si es bilateral el contrato”.13
2. La lex artis en la responsabilidad médica
Sobre el facultativo médico pesa una obligación de medios, la cual exige que la
prestación de sus servicios sea conforme a la lex artis. Ello significa que debe ejercer su
profesión conforme a los conocimientos adquiridos por la ciencia médica, cumpliendo con
los objetivos de prevenir, diagnosticar o sanar adecuadamente al paciente. Todo lo
anterior, considerado a la fecha del tratamiento médico, no a la fecha en que lo resuelve
el juez.
Por regla general, negligencia médica comprende la infracción copulativa de varios

deberes de la práctica médica. Ello quiere decir por ejemplo que un error de diagnóstico
se debe al incumplimiento del deber de información que a su vez conlleva a un
tratamiento inadecuado y no relacionado al padecimiento o enfermedad de una persona y
que por consiguiente pone en riesgo la vida y la seguridad en la atención médica del
paciente.
13
EXELENTISIMA CORTE SUPREMA DE CHILE (2014), 19 de enero de 2015, causa rol N° 7215-2014, en “Vidal Heuisler,
Jaime Patricio y otros con Hospital Clínico de la Pontificia Universidad Católica de Chile”.
11
En este contexto y refiriéndome específicamente a las diversas causas sobre las cuales
se compone el acto médico14, ests se desprenden de derechos instrumentales como el
consentimiento informado y el derecho a la seguridad en la atención de salud; a derechos
fundamentales como la libertad personal o el resguardo al derecho a la vida e integridad
física y psíquica de la persona.15 Por lo tanto, entre las causas de infracción a la lex artis
se encuentran las siguientes:
a. Responsabilidad civil sanitaria por incumplimiento al deber de seguridad en la atención

de salud.16
a.1.- Responsabilidad civil sanitaria originada por negligencia médica ocurrida en

atención al evento adverso y evento centinela.17
a.2.- Responsabilidad civil sanitaria ocurrida en atención a las infecciones

asociadas a la atención en salud.18
14
HERNANDEZ, Ángel (2002). Responsabilidad por mal praxis médica. Análisis del problema a través de encuestas a
colegios oficiales de médicos y de abogados. Tesis doctoral de medicina, p. 458. Destaca las siguientes causas nucleares:
consentimiento informado; información terapéutica; historia clínica; secreto médico; ejercicio ilegal de la medicina;
inobservancia de protocolos; medicina en equipo; omisión del deber de socorro; adecuación y uso de medios técnicos;
medicina en urgencia; y listas de espera.
15
MILOS HURTADO, Paulina y LIRA ETCHEPARE (2014). La ley N°20.584, sobre derechos y deberes que tienen las
personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud. Una visión panorámica. P. 17-22. Las autoras
explican, que los derechos fundamentales son asegurados previamente en nuestro ordenamiento jurídico y en diversos
tratados internacionales suscritos por Chile; mientras que los derechos instrumentales son aquellos que hacen posible la
realización, la concreción práctica, de los derechos fundamentales, siguiendo la línea propuesta.
16
LEY 20.584. Regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención
en salud. Artículo 4° inciso 1. Complementado con RESOLUCIÓN N°1031, de 2012 que emana del Ministerio de Salud. En
relación con la LEY 20.584, Artículo 4° inciso 1. “Toda persona tiene derecho a que, en el marco de la atención de salud
que se le brinda, los miembros del equipo de salud y los prestadores institucionales cumplan las normas vigentes en el
país, y con los protocolos establecidos, en materia de seguridad del paciente y calidad de la atención de salud,
referentes a materias tales como infecciones intrahospitalarias, identificación y accidentabilidad de los pacientes,
errores en la atención de salud y, en general, todos aquellos eventos adversos evitables según las prácticas comúnmente
aceptadas. Adicionalmente, toda persona o quien la represente tiene derecho a ser informada acerca de la ocurrencia
de un evento adverso, independientemente de la magnitud de los daños que aquel haya ocasionado”.
17
PIZARRO, Carlos (2014). Op.Cit. p833. “Un evento adverso es una situación o acontecimiento inesperado, relacionado
con la atención sanitaria recibida por el paciente que tiene, o puede tener, consecuencias negativas para el mismo y que
no está relacionado con el curso natural de la enfermedad. A su turno, evento “centinela” consiste en un suceso
inesperado que puede producir la muerte o serias secuelas fiscas o psicológicas, o el riesgo potencial de que esto
ocurra”. En relación con PADILLA, René (1997). Sistema de la responsabilidad. p74. “La acción llevada a cabo con
intervención de cosas que por su riesgo causan daño constituiría una “actividad riesgosa” en sentido figurado y no real,
porque el daño deviene no de la conducta cuanto, de la cosa misma, de su riesgo, diríamos (…). Quien despliega una
conducta riesgosa que causa daño será responsable sólo si actuó con culpa (responsabilidad directa por culpa) o medió
intervención de una cosa de que es dueño, guardián o se sirve de ella y cuyo riesgo ocasionó el perjuicio, sea por acto
propio (responsabilidad directa por riesgo), o de tercero por quien deba responder (responsabilidad indirecta).
Resolución N°1031, del año 2012, anexo n°1. Dicta un listado básico de eventos centinelas que deben ser vigilados y sus
medidas supervisadas, como por ejemplo, la seguridad de la cirugía, la cirugía de paciente equivocado, cirugía de sitio
equivocado, cuerpo extraño olvidado, paro cardiaco intra operatorio y extirpación no programada de un órgano;
infecciones asociadas a la atención en salud considera a modo de ejemplo como evento centinela prolongación o
reaparición de brote epidémico y distribución de material no estéril a los servicios clínicos; atención obstétrica considera
a modo de ejemplo como evento centinela la muerte materna, muerte fetal tardía y la asfixia neonatal, entre otros.
18
TOCORNAL, Josefina (2010). Responsabilidad civil por infecciones intrahospitalarias. Revista chilena de derecho, p.
477. La autora destaca su importancia en consideración al aumento progresivo de la adquisición de estas infecciones,
dado por el incremento de la tendencia al envejecimiento de la población.
12
a.3.- Responsabilidad civil sanitaria ocurrida, en atención a cuerpo extraño

olvidado en el interior del cuerpo del paciente.
b. Responsabilidad civil sanitaria en atención a la vulneración del derecho de

información del paciente.19
b.1.- Incumplimiento al deber de notificar un mal, como hipótesis de la

vulneración del derecho de información.
b.2.- Responsabilidad civil sanitaria ocurrida por negligencia médica en el

diagnóstico.
c. Responsabilidad civil sanitaria por ausencia negligente del consentimiento

informado en el acto médico.20
c.1.- Autonomía del consentimiento informado.
c.2.- La relación del deber de información y consentimiento informado.
d. Responsabilidad civil sanitaria en atención a negligencia médica ocurrida al

vulnerar el deber de asistencia médica.21
e. Responsabilidad civil sanitaria por actuación del equipo de salud22
Conforme a lo expuesto en el presente apartado, lo habitual es que concurran un

conjunto de concausas que derivan en una mala praxis.23 Ello se debe a que el organismo
humano es un todo y parte relacionado, por lo mismo el paciente o los herederos en su
caso, se ven enfrentados a una serie de dificultades en lo que se refiere a la culpa del
médico en relación con las prácticas y conocimientos científicos demostrado para quien
no es facultativo del área médica, todo ello resulta extraño y no se tiene acceso sino por
medio de la consulta y colaboración de otros profesionales. Asimismo, estos últimos
generalmente son renuentes en dictaminar diagnósticos o conclusiones en contra de los
intereses de un colega, lo que constituye una prueba diabólica24 o probatio diabólica.25
19
BELTRÁN AGUIRRE. Juan-Luis (1997). La información en la Ley General de Sanidad y en la jurisprudencia. Revista
Derecho y Salud, p174-175. La información terapéutica curativa se refiere a la forma de vida, dietas y otras con miras a
lograr el restablecimiento o el mantenimiento del enfermo en las mejores condiciones posibles. La información de
tratamientos no curativos se refiere a cirugía estética, trasplante, transformación de actividad biológica (vasectomías),
experimentación terapéutica y otras principalmente sobre los riesgos y consecuencias de la intervención, sobre todo en
cuanto a los resultados.
20
LEY 20.584; párrafo 6° llamado “de la autonomía de las personas en su atención de salud”.
21
LÓPEZ MESA (2007). “Se entiende por asistencia médica, la obligación que tiene el médico, desde que jura como tal,
de realizar las prácticas adecuadas con el fin de curar al enfermo de la dolencia o patología que padeciera o, al menos,
mantener su vida, en caso de hallarse ella en peligro.” p. 60.
22
D.S. N°38, artículo 3°, define “Equipo de Salud: Grupo o conjunto de personas que tienen la función de realizar algún
tipo de atención o prestación de salud, incluyendo a profesionales y no profesionales, tanto del área de la salud como de
otras que tengan participación en el quehacer de salud.”
23
MARTIN, Carles (2012). Análisis de la responsabilidad profesional médica derivada del ejercicio de la Psiquiatría y de la
medicina legal. Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Barcelona, p 18.
24
VÁZQUEZ, Roberto (1993). Prueba de la culpa médica, p. 103.
25
RODRÍGUEZ, Margarita (2013). Aspectos básicos de la doctrina del daño desproporcionado en la responsabilidad civil
sanitaria. Anuario Facultad de Derecho – Universidad de Alcalá VI, p. 200.
13
3. Aplicación del principio de “reparación integral del daño” en la medicina.
El principio de “reparación integral del daño”, constituye una consecuencia lógica

del principio que establece “no dañar a otro”, el cual ha sido manifestado desde la época
del Derecho romano bajo la fórmula “alterum non laedere”, que se refiere al deber de
omisión genérico, el que al infringirse, causará daño a otro y si el daño es imputable a
culpa o dolo, su autor será responsable de aquel, siendo sancionado al pago de una
indemnización de perjuicios, la cual lleva envuelta la idea de reparación, expresada en el
principio de que “todo acto ejecutado por una persona, con o sin la intención de producir
efectos jurídicos, que causa daño a otro, crea para su autor la obligación de repararlo”.26
Actualmente el principio de reparación integral del daño se mantiene

prácticamente intacto, pues para que pueda existir reparación por responsabilidad civil en
términos generales -sea contractual o extracontractual-, la producción del daño constituye
un requisito fundamental. Al respecto, el destacado profesor Hernán Corral, ha expresado
que “para que exista responsabilidad civil es menester que el hecho ilícito haya causado
daño.”27
Este principio constituye la regla general en materia extracontractual, pero es

excepcional en materia contractual, quedando limitada sólo a aquellos casos en que ha
existido dolo o culpa grave.28 Ahora bien, en el ámbito de la responsabilidad médica, no es
posible desconocer que existe conexión entre el ejercicio de la medicina y los daños, pues
siempre se estará expuesto a la concurrencia de riesgos determinados y como la salud es
un derecho, este principio, se expresaría en el médico como un profesional más, por lo
tanto, deberá responder por sus hechos como cualquier otro individuo.
Sin embargo, y considerando lo expresado con anterioridad, no se puede atribuir

al médico todo tipo de riesgos y males producidos en el paciente como consecuencia de
una enfermedad y su tratamiento. De acuerdo a lo anterior Ricardo Lorenzetti destaca en
este aspecto la teoría del “costo de la curación”, señalado lo siguiente: “Cuando en la
producción del daño concurren el hecho de la naturaleza y el hecho médico, éste queda
absorbido por aquél, gestándose así la noción del riesgo que existe en toda curación. Aun
cuando haya sido demostrada la culpabilidad del actuar, se pretende que el riesgo
“rebasó” esa conducta, tornándola insignificante. Ello trae como consecuencia que el
médico no responda por esos daños causados porque están fuera del deber de reparar”.29
26
CÓDIGO CIVIL CHILENO. Título XII del Libro IV, “Del efecto de las obligaciones”. Artículos 1556 y 1557.
Art 1556: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse
cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúense
los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.
Art. 1557: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es
de no hacer, desde el momento de la contravención”.
27
CORRAL TALCIANI, Hernán (2014). Desconexión de enfermos terminales, muerte “encefálica” y responsabilidad civil en
la ley de derechos y deberes de los pacientes, p. 57
28
CÓDIGO CIVIL CHILENO. Artículo 2329, inc. 1º “(…) todo daño (…)”, Art. 2317, inc. 1º “(…) cada una de ellas será
solidariamente responsable de todo perjuicio (…)”, Art. 1558 “(…) pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios
(…)”, Art. 1458, inc. 2, “(…) quien fraguó el dolo responde (…) por el total valor de los perjuicios (…)”.
29
LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad Civil de los Médicos. 2ª Edición ampliada y actualizada. Librería jurídica. p.
279-282.
14
En virtud de lo expuesto, se puede observar que en el proceso de reparación

integral del daño pueden presentarse una serie de inconvenientes, los que hacen
necesario que los jueces al momento de fallar, tengan la capacidad de poder distinguir
entre errores médicos excusables por imprevisibles, de las negligencias o malas prácticas
inexcusables por impericia o imprudencia, sea que provenga de la institución de salud, del
facultativo médico, del equipo médico, entre otros.
4. Naturaleza jurídica de la responsabilidad médica.
En primer término, resulta necesario determinar la naturaleza jurídica del

establecimiento de salud30 en su calidad de demandado y así poder establecer el régimen
jurídico por el cual se regirá. En tal contexto, se pueden distinguir como prestadores
sanitarios instituciones de carácter público como Servicios de Salud, Hospitales
Autogestionados en red, Fisco en representación de hospitales dependientes de las
fuerzas armadas y de orden público, Municipalidades en representación de los SAPU;
como también instituciones de carácter privado, tales como clínicas y hospitales privados;
y prestadores individuales como médicos o profesionales de la salud en el ejercicio libre
de su profesión y cualquier entidad sanitaria31 en general.
En consideración a lo establecido en el párrafo precedente, una vez determinada

la legitimidad pasiva, se debe aplicar un régimen jurídico indemnizatorio conforme a los
sujetos de la relación jurídica. Como nuestro ordenamiento jurídico no contiene una
regulación unitaria de la responsabilidad civil, se debe distinguir entre responsabilidad
contractual, extracontractual32 y “responsabilidad administrativa sanitaria”, por falta de
servicio.33 Sin perjuicio que la doctrina y jurisprudencia ha concluido que se acepta
como regla general, que la responsabilidad civil sanitaria sea sujeta a un régimen
contractual.34
Refiriéndose a la responsabilidad del médico, Corral sostiene que: “La postura

mayoritaria en nuestro país sostiene que se trata de una responsabilidad derivada de
contrato, y que se rige, por lo tanto, por las normas de la responsabilidad contractual”.35
5. Marco normativo y jurisdiccional de la responsabilidad por negligencia médica
Determinada la naturaleza jurídica de la responsabilidad médica, corresponderá

indemnizar los daños ocasionados al paciente que ha contratado los servicios del médico
y que pueden provenir, por ejemplo, de haber suministrado medicamentos
contraindicados, haber empleado instrumental defectuoso, haber prescrito un tratamiento
30
CÓDIGO SANITARIO CHILENO. Artículo 121, “Son establecimientos del área de la salud aquellas entidades públicas o
privadas que realizan o contribuyen a la ejecución de acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de
rehabilitación de las personas enfermas (…)”. Sin perjuicio, de la existencia de prestadores individuales.
31
GARAY, Oscar E (2003). Responsabilidad Civil de los Médicos. P. 731-782
32
FERNÁNDEZ COSTALES, Javier (1987). Responsabilidad civil médica y hospitalaria. p. 87
33
DOMÍNGUEZ, Ramón. Impacto de la ley de derechos de los pacientes en la responsabilidad de los hospitales y servicios
públicos. Relación con la ley GES, p. 70
34
CALVO COSTA. Carlos A (2007). Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial. La actuación de los
operadores del sistema de salud analizada a través de la doctrina y la jurisprudencia, p. 44.
35
CORRAL TALCIANI, Hernán (2003). Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, 278-279; en el mismo sentido
se pronuncia Arturo Alessandri (1943) en “De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno”, p. 75 y 79.
15
equivocado, haber realizado una operación innecesaria, haber abandonado al enfermo,

etc. Responde igualmente el médico por los hechos de terceros que intervengan en una
operación, como anestesistas, arsenaleras, etc. Así también, se estima que existe
responsabilidad contractual, toda vez que el paciente contrata con un hospital, Isapre o
Centro Médico y éstos le asignan un facultativo, o cuando aquel solicita exámenes del
paciente a laboratorios de su elección. La figura de la estipulación a favor de otro 36 y la
aceptación tácita del tercero beneficiario (paciente) permitirían construir la responsabilidad
del médico bajo la forma contractual, pues mediando el solo consentimiento tanto del
paciente, como del facultativo, todo ello hace presumir celebrado un contrato de
prestación médica en general respecto del malestar o enfermedad que motiva la consulta.
Luego en relación a la imputabilidad, la culpa constituye un elemento esencial para que un

médico quede obligado a indemnizar. Al respecto, la Corte Suprema ha expresado: “Que,
en relación a la actuación de los profesionales de la salud, se puede señalar que el factor
de imputación queda radicado en probar hechos que resulte pertinente conceptualizar
como negligencia, impericia, imprudencia y trasgresión de reglamentos, que incidan en el
resultado dañoso.”37
Desde el punto de vista normativo, la ley 20.584 que tiene por objeto regular los derechos
y deberes de los pacientes, nos deja en claro la importancia de regular el régimen
contractual de la responsabilidad civil sanitaria, lo cual no obsta reconocer los derechos y
deberes establecidos en otros regímenes jurídicos como la responsabilidad del Estado por
falta de servicio y la responsabilidad extracontractual.38
CAPITULO TERCERO
“TENDENCIAS MODERNAS DE VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL EN LA

RESPONSABILIDAD MÉDICA”
1. Daño moral por negligencia médica.
36
CODIGO CIVIL CHILENO. Artículo 1449. “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”.
37
EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA DE CHILE (2011), 28 de enero de 2011, causa rol N°5849-2009, en "Wagemann con
Vidal García-Huidobro", considerando 20°.
38
LEY 20.584. Regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención
en salud. Artículo 1, inciso 2° “sus disposiciones se aplicarán a cualquier tipo de prestador de acciones de salud, sea
público o privado. Asimismo, y en lo que corresponda, se aplicarán a los demás profesionales y trabajadores que, por
cualquier causa, deban atender público o se vinculen con el otorgamiento de las atenciones de salud”
16
1.1. Concepto de daño moral
Nuestro Código Civil no hace referencia alguna al daño moral, 39 por cuanto, sería
un concepto posterior al mismo, entregado por la doctrina en los siguientes términos: “El
dolor, la aflicción, el pesar psíquico que causa a la víctima o al contratante el hecho ilícito
o el incumplimiento del contrato.” Por tanto, viene a constituir “el precio del dolor que
sufre una persona.”
En particular, el profesor Fernando Fueyo Laneri, se refiere al daño moral como

“Aquel que se causa con motivo de la ejecución de un hecho ilícito, el incumplimiento de
un contrato o la frustración de una relación en su etapa precontractual, siempre que se
afecte a la persona o se vulnere un bien o un derecho de la personalidad, o un derecho
de familia propiamente tal.”40
A su turno, Carmen Domínguez Hidalgo señala: “El daño moral estará constituido
por el menoscabo de un bien no patrimonial que irroga una lesión a un interés moral por
una que se encontraba obligada a respetarlo.”41
Por su parte, Pablo Rodríguez Grez establece: “El daño moral corresponde a una
lesión de un interés de carácter extrapatrimonial, que forma parte de la integridad
espiritual de una persona, y que se origina en la circunstancia de haberse verificado una
infracción o desconocimiento de un derecho, siempre que el acto infraccional se expanda
a la esfera interna de la víctima o de las personas ligadas a ella.”42
En otro sentido, el profesor Hernán Corral, conceptualiza el daño moral de la

siguiente manera: “El concepto de daño moral, en la doctrina moderna, es reformulado
para dar cabida otras facetas de perjuicios, que no se identifican con el dolor como
fenómeno psicosomático. Daño moral es todo daño no patrimonial, capaz de comprender
otros menoscabos que no admiten apreciación pecuniaria directa como, por ejemplo, el
daño corporal o biológico, el daño a derechos de personalidad, el perjuicio estético o la
perdida de gusto vital”
Desde el punto de vista jurisprudencial la excelentísima Corte Suprema, ha

manifestado respecto al daño moral lo siguiente, “Esta Corte ha expresado que se le ha
concebido como el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad
física, en sus sentimientos o afectos o en su calidad de vida y cuya indemnización se
identifica en general con la expresión latina pretium doloris o precio del dolor. Haciendo
una categorización elemental de los tipos de intereses susceptibles de perjuicio moral se
comprenden tanto los atributos de la personalidad, tales como el honor, la intimidad o la
propia imagen, cuya lesión involucra el dolor corporal; los perjuicios estéticos o de agrado;
cualquier deterioro del normal desarrollo de la vida familiar, afectiva o sexual; daños en la
39
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (2011) Erudito del Código Civil Chileno, Santiago, Chile, Legis. P. 708. “A nuestro
entender, ello puede morigerarse toda vez que varios códigos decimonónicos, como el holandés, el de las Lousianas o el
nuestro, se refieren a los daños contra el honor, que no son otra cosa que daños extrapatrimoniales. En todo caso no
importaría una teoría del daño moral como las actuales.” Véase Musso (2019) p. 262-278.
40
FUEYO LANERI, Fernando, (1990), Instituciones de Derecho Civil moderno. Editorial Jurídica de Chile, Santiago. p. 68-
69.
41
DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen (2000), “El principio de reparación integral del daño y su contenido: algunas
consecuencias para el Derecho chileno”. Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Concepción,
(edits.) Estudios de Derecho Civil V, Santiago, Chile, p. 84.
42
RODRIGUEZ GREZ, Pablo (2015), Responsabilidad contractual. Tomo I. Editorial jurídica de chile. p. 308.
17
autoestima a consecuencia de lesiones o pérdida de miembros; y los llamados perjuicios

de afección, provocados por el sufrimiento o muerte de un ser querido, e intereses
relacionados con la calidad de vida en general”43
1.2. Reconocimiento del daño moral en la legislación chilena.
En primer término, cabe señalar que el daño moral no fue conocido por los
romanos.44 Como en la creación de nuestro Código Civil, don Andrés Bello fue inspirado
por la tradición romano-germana, no regula el daño moral. Sin perjuicio de lo anterior, en
el artículo 2329 al referir la expresión “todo daño”, se entiende incluida su reparación.45
Además, el mismo texto legal en comento ha establecido lo siguiente:46
Artículo 1556: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro

cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúense los casos en que
la ley la limita expresamente al daño emergente.”
Artículo 1557: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha

constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la
contravención.”
Artículo 1558: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo,
es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa
de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. / La mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a la indemnización de perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.”
Recién desde el año 1990, se comienza a aceptar que la reparación del daño en la
responsabilidad contractual comprende además del daño emergente y el lucro cesante, el
daño moral.47 En este contexto, la Corte Suprema, ha pronunciado “Que, la recurrente
señala que el artículo 1556 del Código Civil no contempla como perjuicio a indemnizar, el
relacionado con el daño moral. Sin embargo, tanto en materia extracontractual,
contractual y el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, dicho detrimento debe
ser incluido, tanto por razón de igualdad ante la ley como por que no existe disposición
que lo excluya.”48
1.3. Fines de la reparación por daño moral

43
EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA DE CHILE (2012), 02 de octubre de 2012, causa rol N°8747-2011, en Parada y otros
con Servicio de Salud de Concepción. Considerando undécimo.
44
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (1998), La indemnización por daño moral. Modernas tendencias en el Derecho Civil
chileno y comparado. Revista chilena de Derecho. Vol. 25 N1 Sección estudios. p. 30. “Al menos no durante el derecho
arcaico, clásico y posclásico.”
45
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (1998), La indemnización por daño moral. Modernas tendencias en el Derecho Civil
chileno y comparado. Revista chilena de Derecho. Vol. 25 N1 Sección estudios. p. 35. “Sin perjuicio sabemos que la
expresión “todo daño” fue planteada no para incorporar toda categoría de perjuicio, sino siguiendo el pensamiento de
Jean Domat en torno a la culpa como piedra angular de la responsabilidad civil.”
46
CODIGO CIVIL CHILENO. Título XII del Libro IV del Código Civil, “Del efecto de las obligaciones”.
47
MONDACA, Alexis (2014). Obligaciones y responsabilidad civil. Revista chilena de derecho privado, p. 6.
48
EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA DE CHILE (2012), 12 de diciembre de 2012, causa rol N° 3.591-2010, en González
con Servicio de Salud de Valparaíso y Martínez, considerando décimo tercero.
18
La reparación por daño moral se traduce en una compensación económica,49 cuya

finalidad es aminorar las perniciosas consecuencias del daño sufrido por la víctima, ya
que este, por su propia naturaleza no puede quedar indemne.
Queda claro que a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, la reparación por el

daño moral es en realidad una manifestación del principio de “reparación integral del
daño”, toda vez que viene a otorgar la satisfacción de las consecuencias de carácter
extrapatrimonial experimentado por la víctima,50 puesto que no busca una equivalencia
exacta entre el perjuicio que ha sufrido y el monto de la indemnización, sino una
reparación que otorgue a la víctima la posibilidad de procurarse otras satisfacciones
tendientes a aminorar el dolor.
1.2. Prueba del daño moral
El Código Civil chileno, en el artículo 1968 establece: “Incumbe probar las

obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. De esta forma, queda de
manifiesto que quien alega haber experimentado un daño extrapatrimonial debe probarlo.
En conformidad a nuestro texto legal, la doctrina en general se encuentra en

armonía en cuanto a la máxima que debe regir respecto a esta problemática, la cual es
que “el daño moral debe ser acreditado siempre.”51
La jurisprudencia por el contrario, ha sido contundente en afirmar que dada la

particular naturaleza del daño moral, este no puede ser objeto de prueba, o en el mejor de
los casos debe ser presumido. En este orden, la Excelentísima Corte Suprema de Justicia
ha señalado: “Una de las razones que justifican en derecho la indemnización por el daño
moral es el efecto de la disminución de la capacidad para el trabajo, la depresión de salud
o de las energías, fenómenos naturales y ordinarios que, por ello, no necesitan ser
especialmente probados, ya que la comprobación de su realidad va incluida en la
existencia misma de la desgracia que para el demandante pariente cercano de la víctima
importa el delito o cuasi delito cometido en la persona de ésta”.52
Desde esta perspectiva, los tribunales de justicia demuestran la necesidad de

excluir la exigencia probatoria del daño moral, por cuanto estiman, que la dificultad
probatoria del mismo estaría dada por los múltiples daños ocasionados por su autor a la
víctima en considerada un ser orgánico integral, por tanto, la necesidad de una
indemnización estaría dada en virtud del dolor experimentado, o el pesar o malestar que
49
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (2000a). La reparación del daño moral derivada del contrato en el derecho civil
chileno: Realidad y límites. p. 136 ss. “Entendemos por compensación de los daños –fuera de la reparación in natura– la
entrega de una suma de dinero “razonablemente equivalente” que sustituya el perjuicio sufrido y así puedan palearse los
efectos nocivos del daño, además, si con dicho monto se logran otros placeres distintos en la víctima, entonces dicha
compensación es, además, satisfactoria. La compensación así entendida salva el problema de la imposibilidad en la
reparación –en un sentido estricto del término– cuantitativa y cualitativa del daño moral, lo cual es, sin dudas, una
quimera inalcanzable.”
50
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (2005), “Algunas consideraciones en torno a la función de la responsabilidad
civil en Chile”, Estudios de Derecho Civil (Coordinados por Andrés Varas y Susan Turner, U. Austral de Chile),
Editorial Lexis Nexis, Santiago, pp. 599-600, “no obstante, existiría una suerte de matiz punitivo en nuestro sistema,
pero no reconocido.”
51
BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de responsabilidad extracontractual. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2006, p. 332.
52
RDJ, T. XLII, sección 1a, p. 392.
19
se ha padecido, y de ese modo, la prueba idónea en estos casos serían las presunciones
y para llevar a cabo el razonamiento lógico que importa un medio probatorio como este, la
víctima deber presentar todos los antecedentes que le permitan deducir la existencia
efectiva del daño moral.53 Así también sería idóneo probar por medio de peritajes
realizados por expertos en el área.
Desde el punto de vista de la esfera del derecho procesal se presentan diversos

factores que justifican la necesidad de la prueba del daño moral en el proceso civil, las
cuales emanan eminentemente de la propia constitución54 y en especial del principio del
debido proceso legal. Conforme a ello, la prueba del daño moral es un imperativo
absoluto, puesto que nuestro sistema contempla que toda sentencia debe estar
debidamente fundamentada, pues los jueces están obligados a justificar sus decisiones,
de manera que aquello que resuelvan se adecúe a los criterios de la lógica jurídica 55 en
consideración con el derecho a defensa. Así mismo, importa la posibilidad de rendir
prueba en el proceso, puesto que ella permite desvirtuar una determinada petición
realizada por el demandante ante los tribunales de justicia respecto a quien se le imputa
la comisión de un hecho ilícito que ha ocasionado un daño moral, de esta forma, tendrá la
posibilidad de acreditar que dicha consecuencia jurídica no se ha verificado.
1.3. Medios probatorios del daño moral en la responsabilidad médica.
En términos generales, al no existir una norma expresa, el daño moral puede

probarse por todos los medios de prueba establecidos en la ley. 56 Por tanto, resultan
idóneos para probar el daño moral experimentado por la víctima y particularmente los
ocasionados por facultativos de la medicina, en el ámbito de responsabilidad médica, los
siguientes:
a. Las presunciones judiciales.57 A través de las presunciones pueden acreditarse

tanto los daños morales directos como los daños morales por repercusión.
Este método es por excelencia la herramienta probatoria importante al momento de

acreditar el daño moral. Al respecto, el juez debe comenzar de una premisa menor
conocida, dado por un hecho de la causa. Dichos hechos deben ser “conocidos, probados
y existentes en el proceso.”58 En esta categoría se encuentran, por ejemplo, aquellos que
son objeto de la declaración de testigos que acrediten la existencia de la víctima, del
hecho que ha ocasionado daño, sus consecuencias y circunstancias, así como también la
relación de causalidad entre el hecho y sus secuelas. Si dicha declaración reúne todas las
características exigidas por la ley, se podrá tener por acreditada la existencia del perjuicio
53
AEDO BARRENA, Cristian. Responsabilidad Extracontractual. Santiago, Chile: Librotecnia, 2006, p. 516.
54
CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DEL AÑO 1980, artículo 19 Nº 3, “Toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.”
55
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. Tribunal, Jurisdicción y Proceso. Santiago, Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 299.
56
CORRAL TALCIANI, Hernán (2003). Lecciones De Responsabilidad Civil Extracontractual, Santiago De Chile,
Editorial Jurídica De Chile. p. 163.
57
RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, (1989) La Prueba Ante La Jurisprudencia, Tomo I, Santiago De Chile, Editorial
Jurídica De Chile. p. 129. “las presunciones judiciales son los razonamientos por los cuales los jueces del fondo
establecen la verdad de un hecho desconocido por la relación entre éste y otros hechos conocidos.”
58
CÓDIGO CIVIL CHILENO, Artículo 1712, en concordancia con el CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Artículo 426.
20
extrapatrimonial.59 Y en este caso ocurre no por medio de la prueba testifical, sino por
medio de la presunción judicial.60
Para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, se ha estimado que la prueba tendiente

a desvirtuar la presunción siempre debe ser permitida, por tanto, tal presunción debe
tenerse como provisoria.
b. Informes periciales.61 Es medio indirecto de prueba, debido a que lo que

realmente es capaz de acreditar es la intensidad relativa del daño, no así el daño mismo.62
Constituye un medio de prueba relevante, porque el profesional acreditará por medio del
informe psiquiátrico o psicológico la intensidad del daño en consideración al sufrimiento o
afectación en el fuero interno de la víctima.63 Así también, se considera que son una
herramienta de gran ayuda al juez para efectos de la valoración del daño moral, pues los
informes evacuados por profesionales, son esenciales al momento de definir el daño
moral, porque permiten formarse una idea del real estado psicológico de la víctima. Su
valor probatorio se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica.
c. Otros medios de prueba.64
En primer término, y en cuanto a la prueba instrumental, refiere Juan Rodríguez

Curutchet65 “Que ella sería una prueba idónea para la acreditación de daños corporales,
como también en lo que respecta a los daños morales”. Esto es así porque si bien, desde
este punto de vista, la prueba instrumental, y los medios anteriormente analizados, tienen
el carácter de instrumentos privados, los cuales en principio carecen de valor probatorio,
salvo que sean reconocidos o mandados a tener por reconocidos, la doctrina tradicional
mayoritaria ha expresado que, si ello no ocurre, su mérito estará en servir de base para
una presunción judicial.
En segundo orden de ideas, encontramos la prueba confesional, En cuanto a la

admisibilidad del testimonio médico, los tribunales necesitan conocer el relato del
facultativo y de esta forma se evalúen los protocolos y las metodologías con que van a
medir el cumplimiento de los deberes de cuidado, así como el riesgo inherente al servicio.
En tercer lugar, la prueba testimonial resulta ser un medio frecuente de prueba del
daño moral, pues los testigos podrán referir, de oídas o por haber presenciado los hechos,
las consecuencias del daño, las circunstancias que revistieron al hecho dañoso, la
existencia de la víctima, la participación del victimario, etc. En cuanto a la utilización de
expertos como testigos, y desde el punto de vista de su admisibilidad, configuran una
59
CODIGO CIVIL CHILENO. Artículo 1712 en relación con el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil.
60
Un análisis completo respecto a la labor de deducción en la prueba indirecta en Carnelutti (1982), p. 62 ss.
61
BARROS BOURIE, Enrique. (2007), Tratado de responsabilidad extracontractual. Editorial jurídica de Chile. p. 333-334.
Constituye un medio indirecto de prueba que “tiene por objeto auxiliar al juez, permitiéndole la apreciación de concretas
cuestiones de hecho que requieren conocimientos especiales”.
62
BARROS BOURIE, Enrique. (2007), Tratado de responsabilidad extracontractual. Editorial jurídica de Chile. p. 333-334.
63
DIEZ SCHWERTER, José Luis. (2002), La resarcibilidad del daño no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El
Salvador. Del modelo de Bellos a nuestros días p. 147. Estima que el informe de peritos es la prueba idónea a este
respecto.
64
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. (2000a), ). La reparación del daño moral derivada del contrato en el derecho civil
chileno: Realidad y límites. p. 717. Establece como medio idóneo la prueba instrumental cuando se trata de acreditar
vínculos afectivos.
65
RODRÍGUEZ CURUTCHET, Juan Pablo. (2009), Evaluación y prueba del daño moral en la jurisprudencia. p. 132.
21
regla inclusiva que genera la confianza en la imparcialidad de los profesionales y la

necesidad de su relato para los no expertos. En este caso, estamos en presencia de un
medio de prueba tazado, por lo que su valor probatorio se rige por la ley, pudiendo en
caso de que no considerarse plena prueba, servir de base para la configuración de una
presunción judicial.
Respecto a la inspección personal del tribunal es una prueba poco frecuente en

este ámbito, pero que bien puede determinar la existencia del daño moral según las
reglas de la sana crítica.
Conforme a los medios probatorios descritos en los párrafos precedentes, es

menester destacar que específicamente respecto a casos de responsabilidad médica, los
jueces tienden a acudir al “sentido común” y de esta forma justifican la concurrencia de la
prueba de los principales elementos de la responsabilidad, como la culpa, la causalidad y
el daño, así como la cuantificación de los perjuicios. Es la experiencia la que enseña que
ciertos hechos no pueden sino provenir de la negligencia del demandado, a modo de
ejemplo, se puede apreciar el caso de una operación innecesaria y realizada sin el
consentimiento del paciente,66 la operación de la cadera sana de un paciente,67 la
negación como médico de turno de la atención a un menor en un caso de urgencia 68,
entre otros, en que las máximas de la experiencia no exoneran a las partes de la carga de
probatoria de los hechos, ni de hacerlo por sobre un cierto umbral, sino que ayudan a
comprender la información disponible.
1.4. Valoración del daño moral en Chile en relación con la responsabilidad médica.
La principal característica del daño moral es la subjetividad que lo envuelve, tanto

para el que lo sufre, para el que lo valora, como para el que debe establecer su
reparación, debido a ello no es igual para todos.69
José Luis Diez dice al respecto: “en cuanto a la fijación del quantum del daño
moral no existen pautas claras en la jurisprudencia, la cual ha atendido a factores tan
variados como la entidad, naturaleza y gravedad del suceso o acto que constituye la
causa del daño; la clase de derecho o interés extrapatrimonial agredido; las
consecuencias físicas, psíquicas, sociales o morales que se derivan del daño causado; su
duración y persistencia que impliquen convertirlo en un perjuicio moral fututo; la
culpabilidad empleada por el ofensor en su actuar; la culpabilidad empleada por la
víctima; las condiciones personales de las víctimas; y las facultades económicas del
ofensor y/o del ofendido, entre otros.”70
66
ILUSTYRISIMA CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCION, 6 noviembre 2006, Rol Nº 757-2006. Fuentes con Servicio de
Salud Concepción (en lugar de extirparle un lipoma axilar derecho, como se acordó con la paciente, se le extrajo una
tumoración grasa, que además era benigna),
67
EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA DE CHILE, 20 junio 1996, Fallos del Mes, Nº 451, Rol Nº 33393-1995,
considerando vigésimo. Beraud con Elgueta y otros (se estableció la responsabilidad criminal de los dos cirujanos, así
como también de la anestesista, la pabellonera y la arsenalera del equipo médico, y se obligó solidariamente al Fisco a
pagar los daños que sufrió el paciente porque la cirugía tuvo lugar en el Hospital Militar de Santiago),
68
EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA DE CHILE, 28 enero 1999, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCVI, sec. 4ª,
considerando segundo. Aravena con Abuhadba (un menor murió sin ser atendido de urgencia por el médico de turno
69
CRIADO DEL RÍO, María Teresa. Comentarios médico legales del sistema de valoración de daños y perjuicios causados
a las personas. La ley 30/1995, de 08 de noviembre. Revista Derecho y Salud, p. 6
70
DIEZ SCHWERTER, José Luis (2005). La resarcibilidad del daño no patrimonial en Chile, Colombia, Ecuador y El Salvador.
Del modelo de Bello a nuestros días. Revista de Derecho Privado, p. 187.
22
En relación al ámbito médico, la Ley 19.966 (Ley GES) en su artículo 41, 71

establece criterios para la determinación del daño moral, cuya tarea corresponde al juez,
quien deberá considerar los elementos de permanencia72 y la gravedad,73 para que la
Corte Suprema pondere al momento de ejercer su jurisdicción. 74 Por lo que tales criterios,
pueden considerarse dentro de las justificaciones racionales que emplean los jueces en el
proceso de avaluación del daño moral.
La dificultad en la determinación de los montos de indemnización se presenta por

la naturaleza del daño sufrido, puesto que no es cuantificable en una suma de dinero,
debido a su carácter inconmensurable. A modo de ejemplo, no es posible realizar una
comparación entre un caso de muerte y uno de lesiones graves, o entre casos de lesiones
de distinta gravedad, ya que, a diferencia de la muerte, cada lesión toma distintas e
innumerables particularidades dependiendo de la víctima, de la región del cuerpo
lesionada, entre muchos otros factores que influyen en el aumento o disminución de la
indemnización.
Nuestro ordenamiento jurídico ha incluido desde hace algún tiempo un instrumento

que mide el grado de daño que una persona ha experimentado, independientemente de
sus circunstancias personales, el cual es denominado “Baremo”, el que se encuentra
disponible en el sitio web del poder judicial. Por lo tanto, dicho instrumento constituye un
avance en la materia, pues permite cuantificar la magnitud del daño sufrido en el
patrimonio biológico de la víctima, de esta forma, logra uniformar los criterios de
valoración indemnizatorio.75 Sin perjuicio que no se puede desconocer la necesidad un
sistema de carácter objetivo, proporcional y equilibrado que otorgue a los jueces un cierto
marco de discrecionalidad en la determinación exacta del monto de indemnización.76
Lo mencionado en el párrafo precedente ha sido confirmado por la Corte Suprema,

quien ha expresado lo siguiente: “Esta Corte estimará prudencialmente el monto del daño
moral sufrido considerando, además, los elementos de juicio que entrega el “Baremo
jurisprudencial estadístico sobre indemnización de daño moral por muerte”77
2. Tendencias modernas de valoración de la prueba en la legislación comparada
2.1. Las Neurociencias y la prueba del daño moral
71
LEY N° 19.966 (Ley GES). Artículo 41, “La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la
gravedad del daño y modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su
edad y condiciones físicas”
72
Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pp. 321-322. “En lo que respecta a la permanencia, a propósito
del sufrimiento como daño, ella dice relación con la intensidad del daño, que viene determinada por su naturaleza y
duración.”
73
Barros, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, p. 311, “son los tribunales los que han reconocido que los daños
morales deben ser significativos, desestimando así aquellos que se basan en simples molestias o en turbaciones carentes
de significación moral propiamente tal.”
74
CASTRO, Adhemir y MANRIQUEZ, Raúl (2009). p. 349-355.
75
HERNÁNDEZ CUETO, Claudio (1995). Breve revisión crítica del actual sistema de valoración médica de los daños
corporales en España. Revista Derecho y Salud, p. 219.
76
RUIZ VADILLO, Enrique (2014). Responsabilidad civil directa derivada de la responsabilidad penal de los profesionales
sanitarios. Revista Derecho y Salud, p.3.
77
EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA DE CHILE (2015), 16 de diciembre de 2015, causa rol N°1561-2015, en López con
Fisco de Chile. Considerando décimo de la sentencia de reemplazo.
23
En el derecho, no se puede desconocer la existencia de los denominados vacíos

legales, es decir, la ausencia en el ordenamiento jurídico de una norma para regular un
caso concreto o, esto sucede por ejemplo con la prueba de un hecho subjetivo como lo es
el daño moral, puesto actualmente en los procesos judiciales no existe un método preciso
para cuantificar el dolor que permita determinar el monto de una posible indemnización,
situación que es viable de solucionar a través de los avances científicos, como son las
técnicas de las neurociencias, las cuales el derecho en gran medida ha ignorado.
En este sentido, expresa Reyes, Hernández, Chumaceiro y Cadrazco que, “Las

neurociencias se entienden como un conjunto de disciplinas que estudian múltiples
dimensiones, abarcando no solo las funciones cerebrales, las estructuras de esta, sino
también el desarrollo del sistema nervioso, incluyendo lo patológico, lo farmacológico, la
respuesta bioquímica dentro del sistema nervioso central, lo cognitivo y conductual, e
incluso la psiquis de cada individuo y como esta repercute no solo en su vida personal
sino en su entorno social”78
Así también, señala Arteaga que, “Las neurociencias utilizan datos de diversos
orígenes, subrayando tanto los puntos de vista morfológicos y fisiológicos como los de la
bioquímica, la genética y la biología molecular, así como los resultados de las múltiples
técnicas de exploración funcional de la actividad cerebral, desde la electroencefalografía
hasta las llamadas técnicas por la imagen”.79
La neurociencia resuelve la incógnita que durante muchos siglos se mantuvo entre

los científicos, la cual es que, el dolor en el cuerpo de un individuo se percibe de diferente
manera respecto de otro, ello debido a que existen múltiples variedades de receptores,
distribuidos por todo el cuerpo humano, los que se encuentran sintonizados con otros
aspectos del mundo somatosensorial, tales como el tacto, la temperatura, la posición del
cuerpo, etc. Mientras que otros se encargan de percibir el dolor, el cual está íntimamente
relacionado al sistema nervioso. 80
En relación a lo anterior, como los estudios de la neurociencia en el derecho se

extienden al plano del dolor, en el entendido que este se percibe por el sistema nervioso,
la información es recibida inicialmente por los nervios y llevada al cerebro, pudiendo
establecer de manera cierta la existencia del dolor y su nivel de percepción en la victima.
Ello abre un paso importante en sistema procesal, porque frente a las dudas que surgen,
por ejemplo, en la declaración de una persona o por la valoración según las máximas de
la experiencia de indicios externos.
Es así como la ciencia y el derecho, en general se complementan, por ello, lo

interesante es que al usar la neurociencia en el campo del derecho como un medio de
prueba más, sería posible demostrar científicamente la real intensidad del dolor que sufre
una persona como consecuencia de un hecho que ha ocasionado daño moral, y de esta
forma, se demuestra un importante avance en la determinación de la existencia y la
intensidad del dolor. puesto que dentro del proceso se puede dar un comportamiento
difícil de contrarrestar con los demás medios de pruebas; como lo es, por ejemplo, que la
78
REYES, HERNÁNDEZ, CHUMACEIRO Y CADRAZCO. La neurociencia como medio de suplir vacíos legales: análisis a la
prueba del dolor. JURÍDICAS CUC, vol. 15 no. 1, pp. 96-134. Enero - diciembre, 2019. P. 59
79
ARTEAGA MARQUEZ, Stefany (2018). ¿Cómo funciona el cerebro político? Guía de comunicación política para
entender a los votantes y a la opinión pública. Revista Jurídica Mario Alario D'Filippo, Vol. 10, Nº. 20, 2018, p. 194
80
BNA, 2003, Neurociencias. La ciencia del cerebro: una introducción para jóvenes estudiantes. Liverpool p. 13
24
víctima mienta sobre la existencia del dolor o agrave la intensidad del mismo, todo ello
con el fin de obtener una indemnización o aumentar la misma.
En concordancia con lo anterior, en diversos seminarios realizados, el Profesor

Picó señala que, “Recientes avances en neurociencia han permitido, mediante imágenes
computarizadas, detectar la región del cerebro que se activa cuando se aplican estímulos
dolorosos (la matriz del dolor), por lo que con ellas es posible probar la existencia del
dolor”.81
Sin embargo, a pesar que la neurociencia puede otorgar a los jueces fundamentos
cognoscitivos objetivos, seguros y controlables que permiten determinar de una forma
más racional la verdad de los hechos en la determinación del daño moral, al analizar la
prueba, no pueden dejarse llevar por el mito de la cientificidad, puesto que se debe evitar
que ingresen al proceso pruebas que tengan una baja calidad científica o que el proceso
se vea invadido de pseudociencias, siendo necesaria la existencia de criterios selectivos a
la hora de valorar la admisibilidad de la prueba científica. 82
De esta forma, va quedando resuelta una de las problemáticas de esta

investigación, dado que, con la posible medición científica del dolor, nos podemos acercar
a su indemnización integral en esta idea jurídica y económica de la utilización de la
neurociencia.
2.2. Aplicación en la legislación colombiana
Actualmente, el Consejo de Estado ha dado una nueva dimensión al daño a la vida

de relación y le ha dado un concepto más amplio, llamándolo daño a la salud. Se ha
entendido que esta categoría subsume lo que tradicionalmente se llamó daño a la vida de
relación, y se añaden otros perjuicios que en otra época se consideraban independientes,
como por ejemplo el perjuicio sexual y el perjuicio estético. Se entiende que el daño a la
salud “abarca el estado de bienestar integral de la persona, y, por tanto, comprenderá las
actividades normales y rutinarias del ser humano, ordinarias, laborales, 32 profesionales,
recreativas, didácticas, sexuales, de relación social, deportivas, estéticas, entre otras”
(Álvarez, 2014, pág. 10).
FALTA INFO Y ORDENAR IDEAS
Existe una valoración experimental del dolor subjetiva y otra objetiva. La primera
comprende métodos unidimensionales, duales, y multidimensionales, ejemplos de estos
es la escala analógica visual (EVA). La segunda comprende métodos como el registro
directo de los nervios periféricos, registros electromiográficos, imágenes cerebrales: PET,
81
Picó, 2013, La prueba del dolor. En, M. Taruffo y J. Nieva (Dirs.), Neurociencia y proceso judicial. Madrid, Ediciones
jurídicas y sociales. p. 90.
82
Luna Salas, Fernando. La neurociencia como medio de suplir vacíos legales: análisis a la prueba del del dolor,
diciembre 2019, p. 136.
25
entre otros. Estos últimos métodos están asociados al desarrollo de la neurociencia y los
primeros a la medicina clínica y psicológica.
De acuerdo a lo anterior, para la medición del dolor y en últimas para su

cuantificación, se propone la combinación del uso de ambos métodos –subjetivo y
objetivo-. En un primer grado se arrojará una estimación subjetiva del dolor con los
ensayos de los métodos subjetivos, en los cuales se calificará la participación de otros
elementos implicados en la experiencia dolorosa y en un segundo grado con la valoración
objetiva del dolor se confirma la validez de la estimación de la subjetiva. En resumen no
existe una única prueba del dolor; sino que es la integración de una variedad de técnicas
de la neurociencia y otras ciencias, como podría ser la piscología que se refiere a las
técnicas de la visual analogue scale (VAS).
2.3. Aplicación en la legislación inglesa: Common Law.
FALTA INFO Y ORDENAR IDEAS
El año 2004 marcó un punto de partida importante para la vinculación de la

neurociencia y el derecho con la aparición del texto “Neuroscience and the Law Brain,
Mind, and the Scales of Justice”, libro que quizá dio lugar a una aproximación de lo que
podría ser el neuroderecho en el common law, este es el momento preciso para resaltar
como el sistema jurídico anglosajón lleva ventajas al civil law; que aún se muestra
escéptico frente al tema, a lo mejor por temor de caminar por un plano poco explorado.
Para comprender la interacción entre ambas ciencias se entenderá que el cerebro y en
general el sistema nervioso central origina y condiciona la conducta humana, la cual es
objeto de estudio y a su vez regulada por los sistemas jurídicos. Antes del desarrollo de
esta ciencia era impensable, por ejemplo, cuestionar con fundamentos –desde una
perspectiva científica y no filosófica– la idea del libre albedrío, asunto que ahora es
bastante discutido e incluso ha llegado a replantear y debatir por algunos juristas las tan
cimentadas teorías del derecho penal y en otras disciplinas del derecho.
CAPITULO CUARTO
“ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL EN CASOS DE

RESPONSABILIDAD MÉDICA EN CHILE”
1. Aspectos fundamentales de casos de negligencia médica (Baremo dirigido por la

ministra de la Excelentísima Corte Suprema de Chile, Sra. María Eugenia Sandoval).
FALTA INFO
26
2. Principales factores en la cuantificación del daño moral. FALTA INFO Y ORDENAR

IDEAS
La cuantificación del daño moral, implica que el Estado determina el dolor experimentado
por la víctima y, de esta forma establece un precio que implica en primer término, resarcir
el daño; implica así mismo, sancionar y expiar al Estado por la falta que se ha cometido;
tercero, proporcionar alivio y satisfacción por el dolor causado cuando no puede ser
resarcido. De modo la cuantificación de ese dolor, en nuestra legislación, ha quedado en
manos de los jueces, quienes deben observar las circunstancias específicas de cada
individuo y recurrir, además, a las herramientas que la experiencia humana les pueda
brindar.83
Como solamente el paciente y victima de la responsabilidad medica conoce su dolor y

cuánto le duele, toda valoración del daño moral debe atender necesariamente el informe
del enfermo. Así, la medición del dolor es una tarea de difícil medición. Por ello para su
valoración se deben utilizar parámetros que podrán ser de orden psíquico, físico,
espiritual, entre otros; lo que conlleva a múltiples procedimientos para medir el daño
ocasionado, así como técnicas de evaluación psicológica.
3. Desafíos en la determinación del daño moral. FALTA INFO Y ORDENAR IDEAS
Actualmente se mantiene la tendencia en nuestra legislación de hacer caso omiso a la

aplicación de nuevas técnicas en la determinación del daño moral, como lo es, por
ejemplo, la utilización de la neurociencia como un medio de prueba idóneo que en otros
países ha demostrado ser una posibilidad probatoria científica y objetiva del dolor.
Este nuevo método de valoración y reconocimientos es gravitante en torno evaluación y

reparación integral del daño que debe efectuar el juez en el ámbito de la responsabilidad
civil, no solo médica, sino proveniente de cualquier profesión o hecho que ocasione daño
a otro. Con ello se impone un nuevo esquema de responsabilidad hacia una visión en la
cual los intereses se centran en la real determinación del dolor de las victimas producto de
hechos dañosos.
La neurociencia nos muestra que los nuevos métodos científicos son efectivos para la
medición del daño moral con la precisión de la intensidad del dolor que, si bien
difícilmente podría cambiarse, se ha originado un daño, algo que sucede en cuestión de
segundos y es lo que consecuencialmente determina las razones por las cuales se genera
una indemnización.
En consecuencia, se ha de pagar la indemnización de acuerdo con la demostración de la

real intensidad del dolor y, midiendo ese dolor, esto nos permitiría avanzar como
ordenamiento jurídico unitario, dinámico y evolutivo, cuantificando por medios científicos,
el daño causado y de esta forma lograr resarcir el sufrimiento de la víctima.
83
GARCÍA (2007. P. 85
27
CONCLUSIÓN
El daño moral derivado de contrato es, en el presente, un principio básico de la

responsabilidad civil, plenamente admitido por nuestra jurisprudencia, recogido en varios
textos legales especiales y defendido por toda la doctrina especializada. Con ello, nuestro
Derecho Civil, en particular, su teoria de la responsabilidad civil ha alcanzado en pleIÚtud
una de las transformaciones más relevantes de la misma al acoger, en toda su amplitud y
entidad, la reparación de todos los daños patrimoniales y no patrimoniales, sin distinción y
en cualquier ámbito de la misma. Puede afirmarse entones que, en Chile, el principio de
reparación integral recibe hoy amplio reconocimiento. No obstante, una vez aceptada su
procedencia, debe también profundizarse en el contexto y límites de esta partida
indemnizatoria en sede contractual, pues, por razones derivadas del conteIÚdo mismo de lo
contractual o de las restricciones qne el deber de reparar encuentra en ese ámbito, su
reparación tiene contornos y particularidades que lo distinguen del daño moral cuando se
produce como cOnsecuencia de un delito o cuasidelito. 243 Carmen Domínguez Hidalgo
Tales límites resultan aclarados desde uua compreusión exacta de lo que el daño moral
persigue iudemnizar y del campo dentro del cual cab,e hablar de un perjuicio derivado
directamente de la infracción del contrato. Este es el desafío actual del Derecho chileno en
la materia y al que esperamos contribulr y motivar mediante este trabajo.
BIBLIOGRAFIA
AUTORES
1. Barcia J, (2006), “Responsabilidad subjetiva civil por acto imputable a negligencia

médica, análisis en la doctrina y la jurisprudencia” Universidad de Talca.
2. Cárdenas H, (2011), “Estándares Jurisprudenciales de la falta de servicio”, Legal

Publishing Chile.
3. García V, (2003),” “Responsabilidad médica y operatividad del contrato de seguro

judicialización de la medicina en Chile”. Universidad de Talca.
28
4. Inostroza S, (2021) “Notas sobre obligaciones de medios y resultado a propósito de la

responsabilidad médica en cirugías estéticas en Chile. Una visión doctrinaria y
jurisprudencial desde una perspectiva del Derecho Civil y Derecho Penal”, Revista de la
Facultad de Derecho de México.
5. Kvitko L, (2011) “La responsabilidad médica en cirugía estética. ¿Obligación de medios

o de resultados? Antecedentes. Jurisprudencia Argentina y Española. Cambio radical en
la doctrina y criterio jurisprudencial español”, Medicina Legal Costa Rica.
6. Larroucau J, (2014) ¿Cómo se prueba la responsabilidad civil médica en la justicia

chilena? Rev. Derecho (Valdivia).
7. Miranda F, (2015), “Demandas por responsabilidad médica en Chile. Análisis de

montos, condenas y duración”. Universidad Diego Portales.
8. Moscoso K, (2015) “Responsabilidad sanitaria en odontólogos. Casuística de casos

evaluados en el Servicio Médico Legal de Chile”. Rev. Médica de Chile.
9. Parra D, (2014) “La evolución ético-jurídica de la responsabilidad médica”. Grupo de

Investigaciones Jurídicas, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica de
Temuco, Chile.
10. Pizarro C, (2008) “Responsabilidad profesional médica: Diagnóstico y perspectivas”.

Rev Méd Chile.
11. Pizarro C, (2014), “El contrato médico. Calificación, contenido y responsabilidad”,

Rev. Derecho, Santiago.
12. Ruíz W, (2011), “La responsabilidad médica en Colombia. Criterio Jurídico”, Colombia.
13. Tapia M, (2003), “Responsabilidad civil médica: riesgo terapéutico, perjuicio de nacer
y otros problemas actuales”, Revista de Derecho Valdivia.
14. Valdés F, (2008) “La responsabilidad civil médica. La responsabilidad del equipo
médico y el consentimiento informado”. Universidad de Talca.
15. Varas J, (2011) “Responsabilidad médica y acto médico”. Rev, obstet, hosp. Santiago.
29
OTRAS FUENTES
SEMINARIOS
16. Academia Judicial de Chile (2021) Seminario “Daño moral y nuevas tendencias en el
derecho comparado. Daño moral derivado del incumplimiento contractual: realidad, límites
y jurisprudencia de la Corte Suprema”. Expositores Carmen Domínguez y Cristián Aedo.
17. Academia Judicial de Chile (*** A realizarse el día 28 de abril de 2021) en plataforma
virtual en vivo " Seminario Baremo jurisprudencial. Daño moral - Responsabilidad
médica". Expositores María Eugenia Sandoval, Carlos Hidalgo y Roberto Villalobos.
SITIOS WEB
18. Poder Judicial de Chile, www.pjud.cl

19. Superintendencia de salud del Gobierno de Chile, www.supersalud.gob.cl
20. Ministerio de salud del Gobierno de Chile, www.minsal.cl
21. Colegio Médico de Chile, www.colegiomedico.cl

22. Biblioteca digital Universidad Santo Tomás, www.vlex.cl
CÓDIGOS-NORMAS JURÍDICAS
23. Constitución Política de la República de Chile/ Código Civil, Sanitario, y Penal de

Chile.
24. Ley N°19.966 de 2004 / Establece un régimen de garantías en salud.
______________________________________________________________________
30

Daño Moral en La Responsabilidad Médica en Chile

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Daño Moral en La Responsabilidad Médica en Chile

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

UNIVERSIDAD SANTO TOMAS

“TENDENCIAS MODERNAS DE VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL EN LA

Alumna: Srta. Ignacia Nicol Méndez Mora.

Profesor Guía: Sr. Mario Andrés Madrid Mcinnes.

Asignatura: Taller De Investigación.

Puerto Montt, Chile

1. Justificación de la investigación …………………………………………………….

1.1. Planteamiento del problema………………………………………………….

1.2. Objetivos de la investigación…………………………………………………

1. 2.1. Objetivo general……………………………………………………….

1.2.2. Objetivo específico……………………………………………………

CAPITULO PRIMERO: “NOCIONES GENERALES DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA LEGISLACION CHILENA” …………...………….

1. Concepto de responsabilidad civil…………………………………………………………….

2. Clases de responsabilidad civil…………………… …………………………………...…….

3. Elementos de la responsabilidad civil contractual……………………………………...……

CAPITULO SEGUNDO: “ORIGEN Y EVOLUCIÓN ÉTICO-JURIDICO

DE LA RESPONSABILIDAD MEDICA” …………………………………………………

1. Aspectos conceptuales y elementales………………………

2. Naturaleza jurídica de la responsabilidad medica……….

3. Marco normativo y jurisdiccional de la responsabilidad por negligencia médica

4. La lex artis en la responsabilidad médica……………………………………………

5. Principio de “reparación integral del daño” …………………………………………

CAPITULO TERCERO: “TENDENCIAS MODERNAS DE VALORACIÓN

DEL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA” ………………………...

1. Daño moral por negligencia médica………………………………….

1.2. Medios de prueba del daño moral.

1.3. Valoración del daño moral en Chile.

2. Tendencias modernas de valoración de la prueba en casos de responsabilidad médica

3.1. La Neurociencia y la prueba del daño moral…………………………………

3.2. Aplicación en la legislación colombiana...……………………………………

3.3. Aplicación en la legislación inglesa: Common Law……………………….

CAPITULO CUARTO: “ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL

EN CASOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA EN CHILE” ………………………….

1. Aspectos fundamentales de casos de negligencia médica

(Baremo dirigido por la ministra de la Excelentísima Corte Suprema

de Chile, Sra. María Eugenia Sandoval) ………………………………………………….

2. Principales factores en la cuantificación del daño moral…………………………….

3. Desafíos en la determinación del daño moral…………………………………………

Esquema de una introducción: Titulo- Problema de Investigación- Justificación del

En el marco de la asignatura “Taller de investigación”, la presente investigación

En base a lo expuesto en el párrafo precedente, la justificación del problema de

Considerando lo que se viene señalando, y la importancia de la presente

En atención a lo expresado, la presente investigación se estructura de cuatro

…… El capítulo segundo denominado “Origen y evolución ético-jurídico de la

El tercer capítulo comprende las “Tendencias modernas de valoración del daño

Y por último en el cuarto se realizará “análisis jurisprudencial del daño moral en

base al estudio desarrollado. En la bibliografía se informarán todas las fuentes revisadas,

“NOCIONES GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA LEGISLACION

1. Concepto de responsabilidad civil

En términos generales, la responsabilidad constituye un principio fundamental del

En el Derecho Civil y en virtud del principio rector denominado “principio de la

El vocablo “responsabilidad” es relativamente moderno en el campo jurídico. En

Por su parte, el Código Civil chileno no entrega una definición de

Desde la órbita lingüística, el Diccionario de la Real Academia Española establece

Por su parte, en doctrina distintos autores han definido la responsabilidad

Por último, Pablo Rodríguez Grez sostiene: “Jurídicamente la responsabilidad consiste en

Conforme a las definiciones doctrinarias señaladas, la responsabilidad contractual,

Desde el punto de vista jurisprudencial me parece fundamental destacar que la

2. Clases de responsabilidad civil

Tradicionalmente la responsabilidad civil puede clasificarse en dos grandes

Por una parte, la responsabilidad contractual, se origina por el incumplimiento