Modulo Tutela Ejecutiva y Cautelar

Facultad de Derecho
Programa de Magíster en Derecho
Procesal
Prof. Eduardo Figueroa Ávila

“El Proyecto de Nuevo

Código Procesal Civil,
¿Recoge o da respuesta a la
Tutela Judicial Efectiva?”

NOMBRE ALUMNO: SEBASTIAN VALDES OLIVARES

FECHA DE ENTREGA: 14 DE DICIEMBRE DE 2020

 Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil: Análisis General

En atención a la pregunta planteada en lo principal de este trabajo, debemos previamente

atender de manera general, a abocarnos a un análisis somero acerca de los principios que
recoge el Nuevo Proyecto de Código Procesal Civil.

El nuevo proyecto del código en comento, recoge de manera sistemática a lo largo del
mismo, principios similares a los procesos instaurados en materia de familia y en materia
penal en nuestro país. Los principios de oralidad, impulso procesal de las partes, y la
preponderante y activa participación del juez dentro del litigio, otorgándole la tarea de
impulsar y dirigir de manera adecuada la tramitación del proceso, desplegando las
medidas necesarias, para un mejor y más óptimo desarrollo en el conflicto, hacen de este
proyecto un avance más en lo que son las nuevas reformas para la consecución de la
verdad jurídica y una tutela judicial más efectiva, en un plano menos riguroso, menos
formalista y procedimental, que el actual Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido el proyecto en comento busca sincronizar y adecuarse a la celeridad de los

requerimientos de la ciudadanía con el fin de llevar a cabo un proceso más expedito y
con una tutela judicial y un debido proceso más proclive a ayudar de modo más eficiente
y eficaz a las partes. Así lo señala el Presidente de la Republica en su mensaje del año
2012 respecto del Nuevo Proyecto de Ley del Nuevo Código Procesal Civil en la cámara
de diputados a propósito del modelo actual y sus deficiencias: “Los datos indican que el
sistema de enjuiciamiento civil y comercial presenta altos niveles de retraso, un altísimo
número de ingresos de causas que aumentan exponencialmente año a año,
especialmente con la presentación de demandas de cobro ejecutivo y preparaciones de
la vía ejecutiva. Muchas de éstas no se tramitan, pero, igualmente, contribuyen a la
recarga del sistema.” (1)

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(1) M E N S A J E Nº 432-359/ de S.E. Presidente de la Republica de Chile a la Honorable Cámara de
Diputados Pag 14. 12 de marzo de 2012
 Tutela Cautelar y Tutela Ejecutiva: Innovaciones en el Nuevo
Proyecto

Para adentrarnos en lo que es la tutela cautelar dentro del marco del Nuevo Proyecto
necesario es definir de manera adecuada dicho concepto. En palabras del profesor
Carnelutti: “la tutela cautelar es un instrumento de tutela dispuesto por el legislador para
que el juez pueda luchar más eficientemente contra el tiempo, ya que una debida
protección de los derechos e intereses de las personas depende en muchas oportunidades
que el juez pueda, a efectos de un proceso, detener, retroceder o acelerar el curso del
tiempo” (2)

Asimismo, el profesor Andres Bordali Salamanca señala con exactitud respecto a la tutela
cautelar: “Expresado con otros términos, se puede decir que el objetivo que busca el
proceso cautelar es permitir que la sentencia que dictará el juez referida a la tutela de un
determinado derecho subjetivo o interés legítimo de una persona, pueda cumplirse en sus
propios términos y no se haga así ilusoria, producto de sucesos que hayan acaecido
durante el normal iter del proceso” (3)

Por otro lado, la tutela ejecutiva, no busca sino otra cosa que garantizar el cumplimiento
íntegro y efectivo de una sentencia declarativa en un juicio ordinario, o dar arras para
perseguir, la ejecución de un título ejecutivo.

De las definiciones anteriormente señaladas podemos señalar que la tutela cautelar

evidentemente se encuentra dentro del marco del derecho procesal civil actual y que dicha
tutela se ve extrapolada en distintas esferas jurídicas e instituciones para lograr el
resguardo de los resultados de la acción incoada.

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2° Cfr. CARNELUTTI, F. Derecho y Proceso, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971,
pág. 412 y sgtes.

3° BORDALI, Andres, Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil Pagina 52 REVISTA
DE DERECHO -VOLUMEN XII-
En ese tenor en el Nuevo Proyecto, innova y presenta una institución para proteger con
una tutela cautelar más efectiva a las partes. Asimismo, dicha institución está dentro del
marco de la ejecución de las resoluciones judiciales, por lo que dicha innovación protege
tanto desde el punto de vista de tutela cautelar como de tutela ejecutiva a la protección
integral del cumplimiento de la sentencia declarativa.

Estamos hablando de la Ejecución provisional de las sentencias. Así lo señala el art 234
del Nuevo Proyecto del año 2014: Ejecución provisional. Las sentencias definitivas de
condena, una vez notificadas a todas las partes, podrán ser cumplidas provisionalmente
conforme a las disposiciones siguientes. Necesario es mencionar que dicha ejecución
provisional solo esta resguardado para las sentencias definitivas condenatoria, siendo claro
el art. 236 del Proyecto del año 2014, en el cual se excluyen aquellas sentencias de
carácter constitutivas o declarativos no condenatorios.

Asimismo, y en el marco de las innovaciones para otorgar una mayor garantía y que la
ejecución no solo provisional sea con un procedimiento idóneo y bajo un control
jurisdiccional adecuado por parte del juez, tercero imparcial que como hemos señalado
tiene una participación más que activa en el proceso en comento, se instaura la figura del
Oficial de Ejecucion. El Presidente de la Republica en su mensaje del año 2012 respecto
del Nuevo Proyecto de Ley del Nuevo Código Procesal Civil en la cámara de diputados a
propósito de la ejecución de las sentencias en comento señala: Con dicho objeto, se crea
la figura del Oficial de Ejecución, como profesional encargado de llevar adelante todas
las actuaciones de apremio, incluido el embargo, pero sometido siempre a un control
permanente del juez. Asimismo, cada vez que exista oposición fundada a la ejecución o la
interposición de tercerías, el procedimiento se judicializará debiendo ser el tema resuelto
por el juez competente. (4) El profesor Diego Paloma Velez añade a esto a propósito de la
participación que el Oficial de Ejecución tendrá en el marco de la ejecución de las
resoluciones judiciales: “Se apunta con esto a una mayor profesionalización de las
tareas propias de la ejecución”.
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4° M E N S A J E Nº 432-359/ de S.E. Presidente de la República de Chile a la Honorable Cámara de
Diputados Pag 26. 12 de marzo de 2012
En este sentido el Oficial de Ejecución aportara con la consecución de manera más
apropiada al cumplimiento de las resoluciones judiciales, otorgando una mejor y mayor
tutela tanto desde el punto de vista cautelar como ejecutivo.

En cuanto al impulso procesal a propósito del aseguramiento de la pretensión dentro del

marco de la tutela ejecutiva y finalmente en cuanto al cumplimiento compulsivo de una
sentencia declarativa, tantos los art 229 y siguientes del Nuevo Proyecto, señala que el
tribunal que hubiese dictado una sentencia en ese sentido “ordenara su cumplimiento”, es
decir el impulso procesal y la dirección de la misma se encuentra en manos del tribunal y
supletoriamente, de las partes.

Tutela Judicial Efectiva ¿Presente en el Nuevo Proyecto?

Para efectos de conceptualizar y desde allí comenzar un cimentar dicha respuesta para los
propósitos de este trabajo, necesario es definir el derecho a la tutela judicial efectiva. En
palabras del profesor Dr. Oscar Ugalde Miranda, catedrático español: “El derecho a la
tutela judicial efectiva está consagrado en el art. 24.1 C.E. y lo que el precepto parece
reconocer es un derecho fundamental universal, que garantiza, que todas las situaciones
jurídicas puedan ser sometidas a un proceso judicial y que en el mismo los tribunales de
justicia actúen perfectamente” (6)

Para dar una respuesta satisfactoria a lo principal de este trabajo, debemos parcialmente
adentrarnos a los principios inspiradores del Proyecto en cuestión y que en definitiva son
el basamento deontológico adecuado para esquematizar las normas procesales en cuestión.
Los profesores Gonzalo García Pino y Pablo Contreras Vásquez, (7) ven cuatro
presupuestos que serían fundamentales para efectos de determinar la tutela judicial
efectiva. En primer lugar, se encontraría el derecho a la justicia. En un sentido amplio,
dicho concepto abarca el derecho a acceder a un órgano jurisdiccional competente, la
igualdad ante la ley de las partes y la protección que esta debe otorgar.
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5° PALOMA VELEZ, Diego, Reformas de la ejecución civil y del proceso monitorio: la apuesta chilena
por la tutela judicial efectiva y el derecho de acceso a un debido proceso. Estudios
constitucionales vol.12 no.1 Santiago 2014
A propósito de lo anterior, el profesor Manuel Ortells Ramos señala con razón: “La
igualdad de las partes implica, en el primer aspecto mencionado, que toda persona tenga
iguales posibilidades de acceso a los tribunales, para disponer de una chance igual de
reconocimiento y tutela de los derechos e intereses que alegue; es decir: igualdad de
trato en cuanto a la concesión de los derechos de acceder al proceso, formulando
pretensiones de tutela, y de defenderse frente a las mismas” (8)

En ese mismo tenor podemos definir la igualdad ante la ley en palabras del profesor
Humberto Nogueira: “La igualdad ante la ley se refiere a la eficacia de los mandatos de
la igualdad en la aplicación en el ámbito administrativo, en el ámbito jurisdiccional y en
la relación entre particulares” (9) En ese tenor, las definiciones de igualdad de partes,
igualdad ante la ley y el acceso a la justicia a un órgano jurisdiccional imparcial, van
indudablemente unidas.

Asi lo señala el artículo 1 del Nuevo Proyecto en comento: “Toda persona tiene derecho a
recabar de los tribunales la protección de sus derechos e intereses legítimos, con arreglo
a un debido proceso, el que se desarrollará en la forma y mediante los procedimientos
reglamentados en este Código, sin perjuicio de lo que se disponga en leyes especiales”
(10). Es decir, de la norma señalada se desprende tanto el derecho que tienen las partes
para acceder a la justicia como la igualdad en las herramientas jurídicas a las mismas.

En consecución con ello, y someramente, como segundo presupuesto de lo ya señalado

por los Gonzalo García Pino y Pablo Contreras Vásquez, el tribunal debe resolver las
pretensiones conforme a derecho. Parte de ello, y también como principio tanto
Constitucional como del legislador actual, el principio de inexcusablidad y de legalidad
deben estar presentes en toda resolución judicial. Como tercer punto las resoluciones
deben ser efectivas. La efectividad de las resoluciones debe encontrarse dentro del marco
de un procedimiento justo y racional, y en consecuencia la sentencia debe encontrarse
motivada y con un fundamento tanto en lo considerativo como en lo resolutivo.

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(6) UGALDE, MIRANDA, Oscar, Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (1995) Pag. 13
Finalmente, el instituto de la cosa juzgada debe estar presente para otorgar mayor
seguridad jurídica no solo en el proceso, sino que produciendo efectos erga omnes en
cuando a los efectos de las resoluciones judiciales.

Dicho lo anterior, sin duda, los elementos anteriormente aludidos, son parte integrante del
Nuevo Proyecto y en definitiva son principios fundamentales para asegurar una real y
verdadera tutela judicial efectiva a las partes, tutela que debe garantizar el Estado,
otorgando las herramientas adecuadas a la ciudadanía para acceder a la justicia con un
proceso justo y racional.

Para efectos prácticos visualizaremos si el Proyecto en cuestión garantiza de manera

adecuada la tutela judicial efectiva, de tal manera que podamos recoger algunas
innovaciones del Proyecto y ver en definitiva, la tutela judicial efectiva esta presente
durante la tramitación del proceso y por tanto dentro del proyecto en cuestión. En este
sentido, utilizaremos y nos abocaremos de manera parcial a la presentación de la demanda
dentro del marco de un juicio ordinario.

En cuanto al inicio y presentación de una demanda en el Nuevo Proyecto, además de la

eliminación de la réplica y la duplica, la incorporación de la prueba documental
conjuntamente con la presentación de la demanda, es una gran novedad, y como corolario
de ello, una nueva oportunidad procesal para rendir prueba.
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(7) García Pino, Gonzalo , Contreras Vásquez, Pablo El Derecho a la Tutela Judicial y al Debido Proceso en
la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Chilenos Estudios Constitucionales 07180195 ISSN, Año 11 Nº
2, 2013, pp. 257.
(8) ORTELLS RAMOS, Manuel (2010) FORMAS DEL PROCEDIMIENTO Y GARANTÍAS
FUNDAMENTALES DEL PROCESO CIVIL Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1, 2010, pp. 395 - 440 SSN
0717 - 2877 Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
(9) NOGUEIRA, Humberto, EL DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, NO DISCRIMINACIÓN
Y ACCIONES POSITIVAS Pag.63 Párrafo
(10) Oficio Nº 11.272, Mensaje a la Honorable Cámara de Senado Pag 1. 7 de mayo de 2014
Esta anticipación cronológica-probatoria dentro de la Litis, encuentra su fundamento en
los art. 255 y siguientes del Proyecto, señalando pormenorizadamente las herramientas
jurídicas y probatorias que se valdrán dentro del litigio en cuestión. De tal trascendencia es
este innovador punto, que el demandado conforme al art 274 del Proyecto, señala que el
demandando luego de notificado tiene una carga de controvertir dichos documentos
acompañados en la demanda, y que, si no los hiciere, teniendo una actitud omisiva o
silenciosa, podrán ser considerados por el tribunal como admisión de autenticidad e
integridad.

Esta situación a juicio del presente análisis, no garantiza eventualmente de una manera
oportuna, una tutela del todo efectiva. Mayormente si no existe una preparación y un
tiempo adecuado para objetar o impugnar los documentos en cuestión.

A pesar de la intención del Proyecto en aplicar una celeridad más que necesaria en
atención al retraso que puede generar el proceso actual, la presente situación, hace que la
tutela judicial efectiva en este punto quizás pueda ser en lo sucesivo más perfectible,
garantizando de un modo más preciso las objeciones que se puedan realizar a la prueba
documental o en última instancia otorgar mejores herramientas jurídicas para garantizar un
mejor resultado en atención al examen que se realice de la prueba.

Sin perjuicio de lo anterior y a propósito de lo ya mencionado precedentemente, dentro de

las grandes innovaciones y aportes con las que cuenta el nuevo proyecto se encuentra la
presencia activa y sinérgica del juez para efectos de buscar la veracidad jurídica dentro del
marco del proceso, y no como un mero espectador.

El papel que juega el tercero imparcial para resolver el litigio, adquiere un protagonismo
mucho mayor. Ejemplo de ello, se ve plasmado en la facilidad y la disponibilidad
probatoria de las partes, instituido como la carga dinámica de la prueba. En ese sentido el
juez puede realizar todas las diligencias tendientes y necesarias para que el proceso tenga
una litis decisoria justa, al conflicto sometido.
En definitiva, el Proyecto en cuestión garantiza el respeto a la tutela judicial. Justamente
lo que se busca garantizar con este nuevo paradigma es el respeto de las instituciones ya
establecidas, pero con la dedicación de perfeccionarlas en relación con las nuevas
reformas que hacen de los procesos, con mayor celeridad y con mayores garantías a las
partes. Se logran visualizar los cambios de la nueva reforma que en lo sucesivo, se puede
plasmar de manera exitosa siempre y cuando cumpla con los estándares mínimos de un
proceso justo, racional e imparcial, salvaguardando en todo momento, los mecanismos y
herramientas tanto procesales como materiales, para un buen desempeño en la aplicación
de la justicia por los órganos jurisdiccionales encomendados para ello.
Bibliografía

1° M E N S A J E Nº 432-359/ de S.E. Presidente de la Republica de Chile a la Honorable

Cámara de Diputados Pag 14. 12 de marzo de 2012

2° Cfr. CARNELUTTI, F. Derecho y Proceso, Ediciones Jurídicas Europa-América,

Buenos Aires, 1971, pág. 412 y sgtes.

3° BORDALI, Andres, Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil

Pagina 52 REVISTA DE DERECHO -VOLUMEN XII-

4° M E N S A J E Nº 432-359/ de S.E. Presidente de la República de Chile a la Honorable

Cámara de Diputados Pag 26. 12 de marzo de 2012

5° PALOMA VELEZ, Diego, Reformas de la ejecución civil y del proceso monitorio: la

apuesta chilena por la tutela judicial efectiva y el derecho de acceso a un debido proceso.
Estudios constitucionales vol.12 no.1 Santiago 2014

6° UGALDE, MIRANDA, Oscar, Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (1995) Pag. 13

7° García Pino, Gonzalo , Contreras Vásquez, Pablo El Derecho a la Tutela Judicial y al
Debido Proceso en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Chilenos Estudios
Constitucionales 07180195 ISSN, Año 11 Nº 2, 2013, pp. 257.
8° ORTELLS RAMOS, Manuel (2010) FORMAS DEL PROCEDIMIENTO Y
GARANTÍAS FUNDAMENTALES DEL PROCESO CIVIL Revista Ius et Praxis, Año
16, Nº 1, 2010, pp. 395 - 440 SSN 0717 - 2877 Universidad de Talca - Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales
9° NOGUEIRA, Humberto, EL DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, NO
DISCRIMINACIÓN Y ACCIONES POSITIVAS Pag.63 Párrafo
10° Oficio Nº 11.272, Mensaje a la Honorable Cámara de Senado Pag 1. 7 de mayo de
2014