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Generalidades muerte AperturaManualsucesi?n, aceptaci?nde repudiaci?nyde entre vivos entre vivos de de la la sucesi?n causa ytes tarnen la?as causa de donaciones Manualla desucesi?n por por sucesi?n muerte donaciones las asignaciones De las asignaciones bienes y donaciones entre vivos La Manual de la sucesi?n por causa de muerte y La partici?n de intestada

MANUAL DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE Y DONACION ES ENTRE VIVOS


RAMON MEZA BARROS

Novena edicin actualizada Ninguna parte de esta publicacin,

incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por

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ningn medio, ya sea elctrico, qumica, mecnico, ptico, de grabacin de fotocopia, sin permiso previo del editor. SUCESION RAMON MEZA BARROS EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Ahumada 131, 4 piso, Santiago de Chile Registro de Propiedad Intelectual Inscripcin N 175.241, ao 2008 Santiago - Chile Se termin de imprimir esta novena edicin de 500 ejemplares en el mes de noviembre de 2008 IMPRESORES: Editora e Impresora Maval Ltda. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 978-956-10-1887-7

MANUAL DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE Y DONACION ES ENTRE VIVOS NOVENA EDICION

ACTUALIZADA Con las modificaciones introducidas por la Ley N 19.585 en materia de filiacin, y la Ley N 19.620 sobre adopcin Esta edicin ha sido actualizada por Pedro Pablo Vergara Varas, Profesor de la ctedra de Derecho Civil

www.editorialjuridica.cl DE C H I L E

JURIDICA

EDITORIAL

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ADVERTENCIA

La presente edicin incluye las modificaciones introducidas por la Ley N 19.585 en materia de filiacin, la Ley N 19.620 que dict normas sobre adopcin de menores, las que entraron en vigencia el 27 de octubre de 1999, y la ley N

19.947 de 17 de mayo de 2004. Atendida la envergadura de las modificaciones fue imposible mantener en esta edicin la numeracin correlativa de los prrafos. Por ejemplo, los rdenes de sucesin, que antes ocupaban desde el 130 al 167, en la actualizacin slo ocupan diez nmeros. Por tanto, cabe advertir al lector que los prrafos omitidos en el libro corresponden a materias que perdieron vigencia a causa de las modificaciones introducidas por las leyes mencionadas. As, se ha mantenido la numeracin original de la obra para evitar problemas de referencias en las citas que el propio libro hace, o en las hechas en otros manuales de este mismo autor.
EL EDITOR

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Captulo I
GENERALIDADES
I.IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES 1.Diversas acepciones del trmino sucesin. El trmino sucesin tiene diversos significados. En un sentido amplio, lato sensu, suceder a una persona

es ocupar su lugar y recoger sus derechos a cualquier ttulo. Se puede decir que el comprador sucede al vendedor, que el donatario es sucesor del donante. En este amplio significado la expresin sucesin es aplicable a todos los modos derivativos de adquirir. Pero, en un sendo ms limitado, stric- to sensu, la expresin evoca la idea de muerte y tiene un triple significado: a)Designa, por de pronto, la transmisin de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas, sealadas por el difunto o la ley; b)Sirve para designar, tambin, el patrimonio mismo que se transmite, el objeto de la transmisin. As, el art. 1376 establece que no habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarn a prorrata; c)En fin, la expresin designa frecuentemente el conjunto de los sucesores. Se habla, as, de la sucesin de Pedro o Juan. 2.La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio. La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que seala el art. 588. a)La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el

derecho del sucesor emana o procede del que tena su antecesor. Como una lgica consecuencia, el sucesor no adquirir ms derechos que los que pertenecan al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quarn ipse habet. Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no tena el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles. En resumen, la transmisin que opera la sucesin por causa de muerte no modifica el contenido ni la extensin del derecho: ste no sufre alteraciones ni en1 su naturaleza ni en sus efectos. b)Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un beneficio, que puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de una contraprestacin. 3.Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte. La sucesin por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como los derechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles. En el mbito de los derechos personales merece observarse que se transmiten por causa de
1 PESCIO, Manual de Derecho Civil, t. II, N 131.

muerte activa y pasivamente. El traspaso de las obligaciones por acto entre vivos difiere sustancialmente del que se verifica por causa de muerte. Por acto entre vivos se traspasa el crdito, pero no la deuda.2 4.Derechos intransmisibles. Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se transmiten ciertos derechos que, debido a su carcter persona- lsimo, se extinguen por la muerte de su titular. a)No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2o); se extingue con la muerte del usufructuario (art. 806). El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794). b)No son transmisibles los derechos de uso y habitacin; tampoco son susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819). c)Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando fallece antes de la restitucin, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art. 762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario condiciona], que fallece pendiente la condicin suspensiva (arts.
2 Vase De las obligaciones, N1 476 y 477.

1078 y 1492). d)Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas (art. 336). e)No se transmite a los herederos la accin revocatoria de las donaciones por causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado despus de ella (art. 1430). En tales casos, la accin revocatoria se transmitir a los herederos. f)Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar de la cosa prestada, salvo que el prstamo se haya hecho para un servicio particular que no puede suspenderse o o diferirse (arts. 2180 N I y 2186). g)Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como trmino la muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279). h)Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de sociedad. La sociedad se

disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos que se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (art. 2103). Se transmiten los derechos que tena el causante segn el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias y en las prdidas posteriores sino cuando prevengan de operaciones pendientes (art. 2105). i)El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163 N 5). Se excepta el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante (art. 2169). 1.Obligaciones intransmisibles. Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos estn obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para s y para sus herederos. Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a satisfacerlas. Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles. a)No se transmiten, por ejemplo, las obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes especiales del deudor. Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los

herederos del asignatario; no lo ser, pues, si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por idntico motivo terminan los contratos para la construccin de una obra por la muerte del artfice o empresario (art. 2005). b)Tampoco se transmiten las obligaciones en que juega un preponderante papel la confianza entre acreedor y deudor, como ocurre en el mandato, la sociedad, etc. c)No son naturalmente transmisibles las obligaciones contradas por los miembros de una corporacin, en el caso previsto en el art. 549. Los miembros de una corporacin pueden obligarse juntamente con ella, pero la responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los miembros de la corporacin los hayan obligado expresamente. d)No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al total de la deuda, pero cada heredero individualmente slo responder de aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523). 2.Sucesin testamentara e intestada. Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradicin, la sucesin por causa de muerte requiere un ttulo.

Generalidades

El ttulo puede ser el testamento o la ley. De este modo, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.3 Se ha mantenido el Cdigo fiel a la tradicin romana y espaola. La sucesin testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento; la sucesin abintestato es obra de la ley que, a falta de testamento, designa las personas llamadas a suceder al difunto. La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; slo cuando esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesin; interpretando una voluntad que no lleg a expresarse.
En Francia, a la cada del Imperio, los pases de derecho escrito siguieron esta concepcin romnica; no ocurri as en los pases de costumbre. El derecho consuetudinario no admiti sino una especie de sucesin: la sucesin legtima o deferida por la ley. Esta concepcin se expres en frmulas tales como Solus deus heredes facen potest, nom homo; Heredes gignuntur, non scribuntur; Institution dhbitier n a lieu. La voluntad del testador slo poda instituir legatarios. Estas ideas se reflejan en el Cdigo Civil francs. La denominacin de herederos se aplica slo a los que suceden abintestato. Los sucesores testamentarios se denominan legatarios, sea que sucedan en la totalidad del patrimonio (legatarios universales) o en una cuota (legatarios a ttulo universal) o en una o ms especies o cuerpos ciertos o en cantidades determinadas de cierto gnero (legatarios particulares o a ttulo particular).

5.Sucesin parte testada y parte intestada. El art. 952, inc. 2o establece que la sucesin en los bienes de una persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada.4 No admiti el Derecho romano que pudiera morirse parte testado y parte intestado; nemo partem testatus partera intestatus decedere potest. Las Partidas, de tan definida filiacin romnica, adoptaron idntico criterio. Pero ya el Ordenamiento de Alcal y ms mo- demamente la Novsima Recopilacin, consagraron el principio contrario. Es lgico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que el resto pertenezca a sus herederos legtimos oabintestato. 1.Asignaciones por causa de muerte. Las disposiciones de hienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la denominacin genrica de asignaciones. Se llaman asignaciones por causa de muerte, dice el art. 953, las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder
3 4 Vase el art. 955, inc. 1. Vanse los Nw 168 y sigts.
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en sus bienes. El trmino asignaciones, sin ms calificativo, designa las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2o). La persona a quien se hace la asignacin se denomina asignatario.5 Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisicin o bien de cuius que deriva de las frase de cuius succes- sione agitur. 2.Sucesin a ttulo universal o singular. El art. 951 prescribe que se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. La sucesin puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin individualizarlos, o una cuota o parte alcuota de tales bienes. La sucesin, en tal caso, es a ttulo o universal. El art. 951, inc. 2 establece: El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. Asimismo, la sucesin puede tener por objeto bienes determinados especfica o genricamente. En tal caso laosucesin es a ttulo singular. El inc. 3 del citado art. 951 dispone: El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un
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caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. 6.Asignaciones a ttulo universal o singular. Las asignaciones por causa de muerte a ttulo universal se llaman herencias; las asignaciones a ttulo singular, legados (art. 954). En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio ntegro del causante o una cuota del mismo; el legado se refiere nicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas genricamente. Las asignaciones testamentarias pueden ser a ttulo universal o singular. Las asignaciones que hace la ley son siempre a ttulo universal. 7.Asignatarios a ttulo universal o singular. El asignatario de herencia o a ttulo universal se denomina heredero; el asignatario de legado o a ttulo singular, se llama legatario. Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente al contenido u objeto de la asignacin, con prescindencia de la denominacin que el testador le haya atribuido en el testamento. Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye legados, no existen legatarios abintestato.
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Vase el art. 955, inc. 3o.

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8.Diferencias entre el heredero y el legatario. Entre los herederos y los legatarios median notables diferencias que importa destacar y resumir. a)Difieren, por de pronto, en cuanto al objeto o contenido de la asignacin que les corresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de cierto gnero; b)El heredero representa a la persona del difunto, jurdicamente se identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de separacin; el legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona del causante; c)El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que ste tena en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda. El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado; d)El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de gnero, slo adquiere por la muerte del testador un crdito contra los obligados a cumplirlo y nicamente se hace dueo cuando se efecta la entrega de los bienes legados; e)El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesin legal de la herencia, desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida (arts. 688 y 722). El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la muerte del testador la posesin de la cosa legada. Dicha posesin contina radicada en el heredero; el legatario adquiere la posesin con la entrega del legado, cuando rene los elementos de la posesin, esto es, el corpus y el animus; f)La institucin de la posesin efectiva es tpica del heredero y no se concede al legatario, y g)Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, slo por testamento.
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II.APERTURA DE LA SUCESION Y DELACION DE LAS ASIGNACIONES 9.Concepto de la apertura de la sucesin. La apertura de la sucesin es un hecho jurdico, consecuencial de la muerte de una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores. Es menester examinar cules son las causas que producen la apertura de la sucesin, el momento preciso en que se opera, dnde tiene lugar, las leyes por las cuales se rige. 10.Causas de la apertura de la sucesin. La sucesin se abre con la muerte; nu- lla est viventis haereditas. Por muerte se entiende, en primer trmino, la muerte natural.5 Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que ha desaparecido, ignorndose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley. En virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, se proceder a la apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere (art. 84). Decretada la posesin definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, podrn hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91). 11.Momento de la apertura de la sucesin. El art. 955 dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte. Por este motivo, la inscripcin de una defuncin debe expresar, como requisito esencial, la fecha del fallecimiento (art. 50 de la Ley N 4.808). Ha debido el legislador reglamentar minuciosamente cmo se determina el momento de la muerte, en el caso de muerte presunta. a)Por regla general, deber fijarse por el juez como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio, contado desde la fecha de las ltimas noticias (art. 81 N 6o); b)En el caso de una persona que recibi una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante, el juez fijar como da presuntivo de la muerte el de la accin blica o peligro, y no siendo enteramente determinado ese da adoptar un trmino medio entre el principio y el fin deola poca en que pudo ocurrir el suceso (art. 81 N 7 ); c)Si la persona se encontraba a bordo de una nave o aeronave perdida, se aplicar la misma regla
5 La Ley N 6.162 suprimi la muerte civil y derog el inc. 4o del art. 953, que estableca que por muerte se deba entender no slo la natural, sino la civil.
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anterior (art. 81 N 8o); d)En las declaraciones de muerte por desaparecimiento, ocurridas en las provincias de Talca, Linares, Maul, Nuble, Concepcin, Biobo y Malleco, con ocasin del terremoto de enero de 1939, debi fijarse como da presuntivo de la muerte el 25 de enero de ese ao (art. 4o de la Ley N 6.771, de 5 de diciembre de 1940). En el caso de las personas desaparecidas en la localidad de Coaripe, provincia de Valdivia, el da presuntivo de la muerte debi ser el 2 de marzo de 1964 (Ley N 15.631). Con motivo del desaparecimiento, a consecuencia del sismo de marzo de 1965, en las provincias de Aconcagua, Valparaso, las comunas de Lampa, Tiltil y Colina de la provincia de Santiago y los departamentos de Combarbal e Illapel de la provincia de Coquimbo, debi fijarse como da presuntivo de la muerte el del sismo: 28 de marzo de 1965 (art. 4o transitorio de la Ley N 16.282). 12.Prueba de la muerte. La prueba de la muerte habrn de suministrarla quienes reclaman derechos en la sucesin del difunto. La prueba de la muerte natural se efectuar, ordinariamente, por medio de la respectiva partida del Registro Civil. La ley reglamenta, en detalle, la forma de proceder a las inscripciones para garantizar la seriedad de las partidas y de los certificados que expiden los Oficiales del Registro Civil. Al requerirse la inscripcin de un fallecimiento deber presentarse un certificado del mdico encargado de comprobar las defunciones o del que asisti al difunto en su ltima enfermedad. El certificado indicar, en cuanto sea posible, el nombre, apellido, estado, profesin, domicilio, nacionalidad y edad del difunto; el nombre y el apellido de su cnyuge y de sus padres; el da y hora del fallecimiento y la enfermedad o causa de la muerte (art. 45 de la Ley N 4.808). La muerte presunta se acreditar con las resoluciones judiciales que concedan la posesin provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido. 13.Comurientes. La determinacin del momento exacto de la muerte ofrece especial inters cuando se trata de dos o ms personas, llamadas a sucederse recprocamente, que han fallecido el mismo da, en un mismo accidente, como un naufragio, incendio o terremoto, puesto que el sobreviviente suceder al premuerto. En el evento, si no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se proceder como si todas las personas hubieren fallecido en el mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a
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las otras (art. 79). Consecuente con este principio general, el art. 958 dispone: Si dos o ms personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del art. 79, ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras. Ntese que la regla es aplicable si no se puede probar o no se prueba quin o quines fueron los premurientes.6 14.Importancia del momento de la apertura de la sucesin. El momento de la muerte o de apertura de la sucesin es de suma importancia por diversos motivos. a)El momento de la apertura de la sucesin determina las personas hbiles para suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser capaces y dignos y tener, en suma, vocacin para suceder. As el art. 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir al tiempo de abrirse la sucesin; b)En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que sern, lgicamente, los que el causante tena al tiempo de su fallecimiento; c)Comienza en este momento el estado de indivisin y los efectos declarativos del acto de particin se remontarn a dicho momento. Los actos de los sucesores, ejecutados entre la apertura de la sucesin y la particin, se validarn si las cosas sobre que recaen le son ms tarde adjudicadas;7 d)Los efectos de la aceptacin y de la repudiacin de una herencia o legado de especie o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delacin, que ser regularmente aquel en que la sucesin se abre (art. 1239); e)Rigen la sucesin las leyes vigentes al tiempo de su apertura. Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes al tiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes anteriores a su muerte prevalecern las que reglan las incapacidades, indignidades, desheredamientos, legtimas, mejoras y porcin conyugal (art. 18 de la Ley de 7 de octubre de 1861). Si el testamento contena disposiciones ineficaces, segn las leyes que regan cuando se otorg, tendrn pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes al tiempo de morir el testador (art. 19 de la Ley de 7 de octubre de 1861). 1.Lugar de la apertura de la sucesin. El art. 955 establece que la sucesin de una persona
6 7 PESCIO, ob. cit., t. III, N 484. PLANIOL, Trait lmentaire de Droit Civil, t. III,
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se abre en el momento de su muerte, en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. El trmino domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la residencia acompaada del nimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59). La mera residencia har las veces de domicilio para las personas que carecen de domicilio en otra parte (art. 68). Regirn las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De este modo, el domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curadura ser el de su padre, madre o guardador (art. 72); las mujeres casadas no divorciadas siguen el domicilio del marido, mientras reside en Chile (art. 71) .8 15.Regla de excepcin. La sucesin no se abre en el ltimo domicilio del causante en los casos expresamente exceptuados. La nica excepcin que existe se refiere a la apertura de la sucesin del desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la sucesin en el ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. 16.Importancia del lugar de la apertura de la sucesin. El lugar en que se abre la sucesin tiene suma importancia por un doble motivo. a)El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben intervenir en los procedimientos a que da lugar la sucesin por causa de muerte. La apertura y publicacin del testamento deben hacerse ante el juez del ltimo domicilio del testador (art. 1009). El mismo juez ser competente para conocer de las cuestiones sobre formacin de inventarios, tasaciones, particin de bienes, peticin de herencia, desheredamientos, validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del Cdigo de Tribunales). Esta regla tiene una importante excepcin. Cuando una sucesin abierta en el extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesin efectiva de la herencia deber pedirse ante el juez del ltimo domicilio del causante en el territorio chileno o en el domicilio del solicitante si aqul no hubiere tenido domicilio en el pas (art. 149 del Cdigo de Tribunales), y b)El lugar en que se abre la sucesin, adems, determina la ley que la rige, como se ver en seguida. 17.Ley que rige la sucesin. El inc. 2o del art.
8N 1701.
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El art. 71 fue derogado por el art. 4 de la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989.


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955 prescribe: La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. El Cdigo ha estimado conveniente apartarse de la regla del art. 16 que establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Sin la regla especial del art. 955, la ley chilena se habra aplicado, respecto de los bienes situados en Chile, aun cuando la sucesin se hubiere abierto en pas extranjero. No sucede as y nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce imperio en Chile a las leyes extranjeras que rigen la sucesin. Esto ocurrir si el difunto tuvo su ltimo domicilio en el pas en que regan esas leyes o, en otras palabras, cuando la sucesin se ha abierto en el extranjero. Esta frmula ofrece la ventaja que somete la sucesin a una ley nica, evitando los conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones. 18.Excepciones a la regla que somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio. Advierte el art. 955 que la ley del ldmo domicilio rige la sucesin, salvas las excepciones legales". Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los arts. 15 y 998 del Cdigo. Se pueden agregar, adems, el caso a que da lugar la muerte presunta y, para los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes en Chile. 19.Regla del N 2 del art 15. El art. 15 N 2o declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo tocante a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. Como una de las ms importantes consecuencias del parentesco o relacin de familia es el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes sucesorias de este pas. La excepcin se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la sucesin del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regir por completo por la ley extranjera. En otros trminos, se aplicar la regla general del art. 955, inc. 2o. Naturalmente que la aplicacin prctica de esta norma est subordinada a la existencia de bienes en Chile. Si los bienes estn situados en el extranjero, por la fuerza de las cosas, y a pesar de la regla del N 2o del art. 15, nada probablemente podrn reclamar los parientes chilenos. 20.Regla del art. 998. El sistema legal habra quedado incompleto si el legislador no hubiera
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previsto el caso del causante extranjero que deja parientes chilenos. Por este motivo, el art. 998 complementa el art. 15 y dispone en su inc. Io: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia, o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. La disposicin es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento del extranjero, que en verdad, no tene ninguna importancia para determinar las leyes que rigen la sucesin. Importa el domicilio que el extranjero tena al fallecer Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece dentro o fuera del territorio nacional, puesto que si la sucesin se abre dentro de Chile no puede caber la menor duda acerca de la competencia de la ley chilena. La disposicin, en suma, debi referirse, simplemente, al extranjero cuya sucesin se abre fuera del territorio de la Repblica". o 21.Anlisis de la regla del inc. I del art. 998. Un somero anlisis de la regla del art. 998 es indispensable. a)Por de pronto, la regla es aplicable nicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A los chilenos, y no a los parientes extranjeros, correspondern los derechos que les cabran en la sucesin de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesin se hubiera abierto en Chile; b)La disposicin se refiere reiteradamente a la sucesin intestada; por este motivo y por su situacin entre las reglas del Ttulo II, se sostiene que no es aplicable a la sucesin testada.9 De esta suerte, el extranjero que otorga testamento podra burlar a sus parientes chilenos y privarles impunemente de su legtima, de su porcin conyugal, etc,? Claro Solar afirma que, en tal evento, los parientes chilenos podran hacer uso de la accin de reforma del testamento.10 Pero cmo se ejercitara esta accin si la sucesin se rige por una ley extranjera que la ignora y establece un rgimen de completa libertad de testar? IA FOTOCOPIA. DE LIBROS ES UN DELITO - I FY N" 17.336 Otros afirman que la nocin de orden pblico internacional rechazara la aplicacin de la ley extranjera si lesiona los derechos de los asignatarios forzosos chilenos.11
9CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, t. XIII, N 306. 10 Ob. y lug. cit. 11 ALBONICO, Manual de Derecho Internacional
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Pero algunos autores rechazan esta interpretacin y sostienen que la regla del art. 998 se aplica tanto a la sucesin intestada como a la testamentaria porque nada justifica abordarlas con un criterio diferente y porque debe cerrarse totalmente la brecha por la que el causante podra 12 burlar los derechos de sus parientes chilenos. 22.Derechos de los parientes chilenos. El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes en Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en una sucesin abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Ntese que la disposicin otorga a los chilenos lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes situados en Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero. Supngase que la fortuna del extranjero asciende a $ 400.000 y los bienes situados en Chile valen $ 100.000. La porcin conyugal, ascendente a la cuarta parte de los bienes, no ser de $ 25.000 sino que de $ 100.000 y, en consecuencia, el cnyuge podr obtener la adjudicacin de todos los bienes situados en Chile. Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la sucesin en el extranjero, sus parientes chilenos tendrn los derechos que la ley chilena les acuerda, como si la sucesin se hubiere abierto en Chile. o El art. 998, inc. 3 previene: Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero. 23.Otras excepciones legales. Las dems excepciones legales son de menor importancia. a)En el caso de muerte presunta, la situacin habr de regirla la ley del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81 N 1); b)Aunque la sucesin se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en consecuencia, se aplique una ley extranjera, habr de pedirse en Chile la posesin efectiva 13BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil, t. V, N 54. de la herencia, respecto de los bienes situados en el pas. El impuesto se pagar tomando en consideracin estos bienes (art. 27 de la Ley N 16.271). 24.La delacin. Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las asignaciones que define el art. 956, inc. Io: La delacin de una
12Privado, t. II, N 503.
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asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla. La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opcin de aceptar o repudiar. No hace la ley ninguna diferencia entre los asignatarios. A todos se ofrece la asignacin y tienen la opcin referida. El derecho moderno desconoce la distincin que haca el Derecho romano entre herederos necesarios, que adquiran la herencia y las responsabilidades consiguientes aun a su pesar, y herederos voluntarios. Esta razn de orden histrico explica que el art. 1225 haya credo oportuno decir que todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. 1.La delacin se opera normalmente al momento de la muerte del causante. La delacin de las asignaciones coincide, por regla general, con la apertura de la sucesin; ambas se producen en el momento de la muerte del causante. Pero esta coincidencia slo tiene lugar si la asignacin no es condicional, sujeta a una condicin suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2o dispone: La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional. Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y osimples y, por tanto, la excepcin del art. 956, inc. 2 slo puede tener lugar en la sucesin testamentaria. Se comprende que la condicin ha de ser suspensiva. La condicin resolutoria no posterga la delacin hasta su cumplimiento. 2.Condicin negativa y meramente potestativa del asignatario. La excepcin no tiene lugar si la condicin es negativa y meramente potestativa del asignatario, esto es, de no hacer algo que dependa de la solaovoluntad del asignatario (art. 956, inc. 3 ). Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la condicin; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caucin de que devolver lo que haya recibido. El art. 956, inc. 3o previene que en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la
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condicin. Esta regla no tendr lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras penda la condicin negativa pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. Si el testador dice Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 aos, la asignacin se le deferir desde la muerte del causante, rindiendo caucin; pero si aade que, mientras tanto, la casa pertenecer a Juan, la delacin se producir para Pedro cuando se cumpla la condicin. III.EL DERECHO DE HERENCIA 25.Concepto. Las relaciones jurdicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y contine la personalidad del difunto. Esta sucesin puede producirse con respecto a determinadas relaciones de derecho o de la totalidad de las relaciones de la persona fallecida, con relacin al patrimonio del difunto considerado como una entidad autnoma, independiente de los bienes que lo integran. En este ltimo caso da lugar al derecho de herencia. La herencia, pues, es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones jurdicas, independientemente de su contenido efectivo. La herencia es una universalidad jurdica -universitas- que comprende derechos y deudas, elementos activos y pasivos. Tal es la concepcin romana del derecho de herencia 26.La herencia es un derecho real. La calidad de derecho real del derecho de herencia, controvertida en la doctrina no es dudosa en nuestra legislacin positiva, porque el Cdigo lo menciona expresamente en el art. 577. Es un derecho absoluto y como tal genera una accin oponible erga omnes: la accin de peticin de herencia.13 27.Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte. En el Derecho romano el heredero adquira la herencia en virtud de su aceptacin o adicin. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes estaba vedado repudiar; para ellos la adquisicin se produca de pleno derecho. Radicalmente diverso es el sistema germnico medieval y consuetudinario francs: la adquisicin se verificaba por el solo ministerio de la Ley. Adoptado por el Cdigo francs, nuestro Cdigo sigue este ltimo sistema. Se comprende que en un sistema en que la
13 Vanse los N 587 y sigts.
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adquisicin se produce ipso jure no debiera hablarse de aceptacin, sino slo de repudiacin de la herencia. Qu alcance tiene la aceptacin que el Cdigo reglamenta? La aceptacin, en nuestro derecho, tiene un carcter muy diverso de la aditio romana. El heredero que acepta expresa su intencin de permanecer heredero. Como dice un autor, la aceptacin es la renuncia del derecho de repudiar.14 En otros trminos, la aceptacin consolida la adquisicin verificada por el ministerio de la ley y la hace definitiva e irrevocable. Prcticamente, ambos sistemas conducen a idnticos resultados; tanto da que el heredero adquiera ipso jure la herencia o la haga suya por su aceptacin, cuyos efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesin. Cualquiera de estos sistemas impide una solucin de continuidad en el dominio. 28.Posesin legal de la herencia. Pero, adems del dominio, el heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesin de la herencia. El art. 722 dispone: La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams. Y el art. 688, inc. Io, aade: En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero. Trtase, pues, de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.

Sigui Bello, como se expresa en nota puesta al art. 869 del proyecto de 1853, el principio francs te mort saisit le vif. La mxima significa que el muerto o persona de cuya sucesin se trata, se reputa que pone en posesin de todos sus bienes al vivo, esto es, a quien es llamado a sucederle. Estableci el proyecto de 1853 un sistema armnico: a) La posesin de la herencia se transmite del causante al heredero desde el momento en que se defiere; b) la calidad buena o mala de la posesin pasa del causante al heredero, de modo que si el causante era poseedor de mala fe lo ser el heredero; c) el sucesor a ttulo singular inicia su propia posesin, pero se le confiere la facultad de agregar a la suya la de sus antecesores, apropindola con todas sus calidades y vicios. La desarmona se infiltra con el Proyecto indito: a) mantiene el principio que la posesin se transmite por ministerio de la Ley del causante al heredero, y b) establece que la posesin del sucesor comienza en l, equiparando a los sucesores a ttulo universal y singular.15 14 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II, 15N 147.
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Esta posesin, por otra parte, es diversa de la que tena el causante y, en esta materia, el Cdigo se ha apartado de todo precedente. La posesin no se transmite del causante a sus sucesores. El art. 717 dispone: Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l.
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De esta posesin legal, adquirida por ministerio de la ley por el heredero, derivan dos consecuencias: a) el heredero puede tomar posesin material inmediata de todos los bienes sucesorios, y b) puede ejercitar toda suerte de acciones posesorias relativamente a bienes que nunca ha posedo de hecho. 29.Posesin efectiva de la herencia. Esta posesin legal no autoriza al heredero, de acuerdo con el art. 688, para disponer de modo alguno de los inmuebles hereditarios. Para ello debe preceder la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races de el decreto judicial que da la posesin efectiva. El decreto que concede la posesin efectiva es una resolucin que reconoce al heredero su calidad de tal.
En el sistema del Cdigo francs, solamente cierta categora de herederos quedan investidos de la posesin de la herencia por ministerio de la ley. la saisine se aplica slo a los herederos legtimos. Los herederos irregulares -el cnyuge, el Estado- deben ser puestos judicialmente en posesin. Nuestro Cdigo desconoce la distincin entre herederos regulares e irregulares; todos sin distincin adquieren por ministerio de la ley la posesin legal de la herencia.

PESCIO, ob. cit., t. IV, Nos 915 y sigts.

La referida inscripcin no tiene ms objeto que mantener la historia de la propiedad territorial y cumplir, de este modo, el fin fundamental del Registro del Conservador de Bienes Races. 30.Adquisicin de la herencia por otros medios. El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradicin y por la prescripcin. a)La adquisicin del derecho de herencia por medio de la tradicin presupone el fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la sucesin. El derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos sobre sucesin futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art. 1463);17 b)El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripcin. La herencia se adquiere regularmente por prescripcin al cabo de diez aos de posesin (art. 2512 N 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la posesin efectiva de la herencia, la
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Vase De las fuentes de las obligaciones, t.1, N 275 y sigts.


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adquiere en cinco aos (art. 1269). El decreto que le concede la posesin efectiva le sirve de justo ttulo.16 IV.INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER 31.Requisitos generales para suceder. Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y dignidad. El asignatario, sea a ttulo universal o singular, suceda por testamento o abintesta- to, ha de ser capaz y digno de suceder.17
1.INCAPACIDADES

32.Concepto. La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad para adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario. Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las personas carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental de que es capaz de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz. Una regla idntica formular el Cdigo, en seguida, al ocuparse de los actos y declaraciones de voluntad: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces (art. 1446). Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder. 33.La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce. La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le est vedado adquirir por sucesin por causa de muerte. Trtase, naturalmente, de una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario. Es obvio que el incapaz para suceder pueda adquirir derechos por cualquier modo que no sea la sucesin por causa de muerte. 1.Incapacidad absoluta y relativa. La incapacidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinado causante.
La distincin carece de las proyecciones que tiene en los actos y declaraciones de voluntad porque las consecuencias de la incapacidad son siempre las mismas.18 16 Vase De las obligaciones, N 738. 17 Es menester, tambin, la determinacin del asignatario y del objeto de la asignacin. Pero estos requisitos son ms bien peculiares de la sucesin testamentaria. Vase el N 271. 18 El art. 1682, en cambio, sanciona con la nulidad
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PARA SUCEDER

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34.Incapacidades absolutas. Las incapacidades absolutas se reducen a dos: a)la falta de existencia natural, y b)la falta de personalidad jurdica. Para ser titular de derechos sucesorios, en suma, se requiere ser persona natural o jurdica. 1.Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin. El art. 962 dispone que para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin. La indicada regla es una consecuencia, en verdad, de un principio ms general. Para adquirir un derecho, cualquiera que fuere, es preciso existir cuando se abre, puesto que en este momento se radica el derecho y no es concebible que se radique en el

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vaco.19 Toda asignacin, pues, lleva envuelta la condicin de existir el asignatario al tiempo del fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce (art 955). Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existir o no existen aun cuando la sucesin se abre. a)La incapacidad afecta en primer trmino a los que han dejado de existir al abrirse la sucesin, esto es, han fallecido antes que el causante. Supngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que ste fallece con anterioridad al causante. Solamente suceder Pedro; Juan es incapaz

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y ni l ni sus sucesores heredarn;20 b)La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando falleci el causante. Imagnese que el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. Unicamente sucedern los que haban nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirn los que nazcan con posterioridad. 2.Excepciones a la regla general. La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes. Dichas excepciones dicen relacin con: a)las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin; b)las personas cuya existencia se espera; c)las asignaciones en premio de servicios importantes; d)las asignaciones condicionales, y e)el derecho de transmisin. 35.Personas concebidas al abrirse la sucesin. La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la criatura completamente de la madre (art. 74). Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesin puede suceder. Los derechos que se le habran deferido si viviese permanecern en suspenso hasta que el nacimiento se efecte. Si el nacimiento constituye un principio de existencia (art. 77) el recin nacido entrar en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron. Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de existencia, bien sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separacin, se considerar como si la criatura no hubiese jams existido (art. 77). El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de que se efecte el nacimiento, de que su existencia natural se convierta en existencia legal. Conforme a la regla del art. 76, de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin. Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de 180 das ni ms de 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principia el da del nacimiento. De este modo, el nacimiento deber efectuarse no ms de 300 das despus del fallecimiento del
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A menos que tenga lugar el derecho de representacin. Vanse los N 115 y sigts.
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causante. Solamente entonces el asignatario se reputar concebido al tiempo de abrirse la sucesin.23 1.Personas cuya existencia se espera. La excepcin precedente es un caso particular de una regla ms general. Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo de abrirse la sucesin, pero se espera que existan (art. 962, inc. 3o) . La asignacin, en tal caso, est sujeta a la condicin de existir el asignatario. Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin dao, el art. 962 previene que es menester que el asignatario llegue a existir antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin. Valdr, por ejemplo, la asignacin en favor de los hijos del matrimonio de Juan y Mara y sern llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 aos.
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XII, N 71. En nuestro derecho no pueden caber dudas acerca de que la presuncin del art. 74 es aplicable, mientras en el derecho francs la regla anloga se ha dictado para determinar la legitimidad de un hijo. Mientras se espera la existencia del asignatario, los bienes que son objeto de la asignacin quedarn en poder de la persona que el testador designe o de sus herederos. La asignacin puede importar un fideicomiso.
23

36.Asignaciones en premio de servicios importantes. El art. 962, inc. 4o, previene que valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un evidente propsito de bien comn. La expresin la misma limitacin alude al plazo de 10 aos a que se haba referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante. Carece de inters averiguar si el que presta el servicio exista al tiempo de abrirse la sucesin; importa que el servicio se preste, pero no quin ha de prestarlo. La asignacin no tiene un asignatario determinado; la realizacin del servicio determina la persona del asignatario. Reviste la asignacin un carcter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto de que se preste el servicio sealado por el testador. 37.Asignaciones condicionales. Cuando la asignacin es condicional, sujeta a una condicin suspensiva, no es bastante que el asignatario exista
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al tiempo de la apertura de la sucesin; ser tambin preciso existir en el o momento de cumplirse la condicin (art. 962, inc. 2 ). Mientras pende la condicin suspensiva no nace el derecho; no confiere la asignacin ningn derecho al asignatario (art. 1078, inc. Io). Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno (art. 1078, inc. 2o) por la sencilla razn de que nada haba

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adquirido,21 38.Sucesores por derecho de transmisin. Seala el art. 962 una ltima excepcin -que verdaderamente no es tal*- en el caso de que se suceda por derecho de transmisin, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien o transmite la herencia o legado (art. se 962, inc. I ). La excepcin es slo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones diversas: del primer

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causante al transmiten te y de ste al transmitido.22 Verdad es que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer causante; pero no sucede a ste sino que al transmitente o transmisor. El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del primer causante; por su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesin del transmitente. En resumen, el derecho de transmisin, lejos de ser una excepcin, constituye una aplicacin fiel de los principios generales. 39.Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas. Dispone el art. 963 que son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. Las entidades que carecen de personalidad jurdica no tienen existencia ante el derecho. El art. 963, en verdad, viene a ser una aplicacin del art. 962. A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurdica es capaz de suceder. La incapacidad de gremios, cofradas o establecimientos no proviene de su condicin de tales, sino de la falta de personalidad jurdica.26
Se apart nuestro Cdigo de su habitual modelo. El Cdigo francs exige una autorizacin del Presidente de la Repblica para que puedan suceder por testamento diversas entidades tales como hospicios o establecimientos de utilidad pblica, aunque estn dotados de personalidad jurdica. Vanse los N" 90 y sigts. El art 1065 expresa que todo asignatario testamentario debe ser persona cierta y determinada, natural o jurdica.
25 26

1.Asignacin en favor de una persona jurdica que debe crearse. Sin embargo, es

vlida la asignacin que se hace justamente para la creacinode una nueva persona jurdica. El art. 963, en su inc. 2 , dispone: Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin. El asignatario no existe como persona jurdica al tiempo de abrirse la sucesin; pero como la asignacin tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurdica, autorizada su existencia a posteriori, la asignacin ser vlida. La regla del inc. 2o del art. 963 permite instituir asignatario a una persona jurdica que se cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignacin

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modal.23 2.Personas jurdicas extranjeras. No se discute que las personas jurdicas extranjeras de derecho pblico, constituidas con arreglo a la ley de su pas de origen, estn dotadas en Chile de personalidad jurdica, sin necesidad de un reconocimiento gubernativo. Tal es el caso de los estados extranjeros, de las

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municipalidades y otros organismos semejantes.24 En cambio, se discute la cuestin para las personas jurdicas extranjeras de derecho privado. Para algunos, estas personas no son capaces de suceder, a menos que su existencia haya sido autorizada

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conforme al art. 54G.25 Para otros tal autorizacin es innecesaria y rige nicamente para las personas

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jurdicas constituidas en Chile.26 40.Incapacidades relativas. Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas: a)al condenado por el crimen de daado ayuntamiento; b)al confesor del causante, y

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c)al notario, testigos y ciertos parientes suyos. 41.Condenacin por el crimen de daado ayuntamiento. El art. 964 dispone: Es incapaz de suceder a otra persona como he- redero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. a)La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la persona con quien delinqui y no a otra persona; b)Comprende la incapacidad tanto la sucesin abintestato como la testamentaria, y c)No ha definido el Cdigo Civil el delito de daado ayuntamiento, ni el Cdigo Penal define y sanciona ninguno de este nombre. El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de daado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrilegos. La ley se refiere a los delitos de adulterio e incesto que castiga el Cdigo Penal. El sacrilegio no constituye delito. 42.Requisitos de la incapacidad. La incapacidad supone los siguientes requisitos: a)Es preciso que medie una condena judicial, al cabo del correspondiente juicio criminal. El inc. Io del art. 964 previene que la condena debeo preceder a la delacin de la asignacin. Pero el inc. 2 aade que la incapacidad se extiende al que antes de la delacin fuere acusado por el delito, si se siguiere condenacin judicial. La exigencia de una condena o acusacin anteriores a la delacin tiene por objeto impedir que el apetito de la herencia o legado saque a luz, a posteriori, episodios bochornosos. b)Es menester, en seguida, que no haya mediado entre los que cometieron el delito un matrimonio capaz de producir efectos civiles.
absoluta los actos de los absolutamente incapaces, mientras que es slo relativa la nulidad de os actos de los relativamente incapaces. 19 BAUDRY-IACANTINERIE, Prcis deDroit Ci 20vil t. II, N 39. 21 Vase el N 298. En el mismo sentido, el 22art. 1492. 23 Vanse las dificultades suscitadas por el testamento de Federico Santa Mara en CLARO SOLAR, ob, cit., t. XV, N 956 y sigts. 24 R. deD. y J t. XXXIII, I, pg. 449. 25 ALESSANDRI, Puede una persona jurdica extranjera ser instituida asignataria de bienes situados en50 Chile?, R. de D. y J., t. XVII, Ia pte., pg. 51. 26 CLARO SOLAR, ob. cit, L XIII, N 81 y sigts.
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Por lo que al adulterio se refiere, el art. 7o de la Ley de Matrimonio Civil dispone que la mujer no puede contraer matrimonio con su copartcipe en esta infraccin durante 5 aos. En consecuencia, los sancionados por adulterio no pueden contraer un matrimonio vlido. En cuanto al incesto, tampoco pueden celebrar un matrimonio vlido las personas que han cometido este delito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5o de la misma ley, en relacin con el art. 364 del Cdigo Penal. 43.Incapacidad del confesor. El art. 965 dispone que, por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, es incapaz de suceder el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la ltima enfermedad o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofrada de que sea miembro, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Esta norma, tomada del derecho espaol,27 tiende obviamente a asegurar la libre expresin de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de su penitente una disposicin testamentaria en su favor. Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la ha hecho extensiva a la parentela del confesor, as como a la orden, convento o cofrada a que pertenezca. 44.Requisitos de la incapacidad. La incapacidad tiene lugar con tal que concurran los siguientes requisitos: a)Es menester que el testamento se haya otorgado durante la ltima enfermedad. Por ltima enfermedad ha de entenderse aquella que ocasion la muerte del testador. Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presin ilegtima del confesor;28 b)Es preciso, en seguida, que el eclesistico haya confesado al testador durante la ltima enfermedad o habitualmente durante los dos aos anteriores al testamento. 45.La incapacidad rige slo para la sucesin testada. La incapacidad del confesor le impide nicamente suceder por testamento; es inaplicable a la sucesin abintestato. La expresin por testamento otorgado durante la ltima enfermedad pone suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesin testada. A mayor abundamiento, el art. 965 aade que la incapacidad no recae sobre la porcin de bienes que el dicho
27 Ley 15, Tt. 20, Lib. 10 de la Novsima Recopilacin. 28 CLARO SOLAR, ob. cit., t. III, N 90.
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eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento. Las razones son evidentes; la asignacin no puede deberse a un abuso del ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante. 46.No se extiende la incapacidad a la parroquia del testador. La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofrada a que pertenezca el confesor; pero no comprender a la iglesia parroquial del testador (art. 965), Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus disposiciones a la parroquia de que es feligrs. Valdr la asignacin en favor de la parroquia del testador aunque sea su prroco el eclesistico confesor. 47.Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos. Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su cnyuge, sus ascendientes, descendientes, hermanos, o cuados y empleados o asalariados (art. 1061, inc. I ). Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuados (art. 1061, inc. 2o).33
2.INDIGNIDADES

48.Concepto. La indignidad es la falta de mrito para suceder. Dicho en otros trminos, es una sancin que consiste en excluir de la sucesin a un asignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un serio olvido de sus deberes para con ste. La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales coinciden en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve privado el sucesor de la asignacin por la ejecucin de actos que significan un atentado contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto. Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el testamento. La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad testamentaria. 49.Causas de indignidad. 1 legislador ha sealado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean indignidad. Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas causas deben aadirse las sealadas en diversas disposiciones repartidas en el Cdigo, como las que mencionan los arts. 114, 296,1300, 1327 y 1329. 50.Homicidio del causante. Es indigno para
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PARA SUCEDER

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suceder el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla (art. 968 N Io). a)Es menester, en principio, que medie una sentencia judicial que condene al heredero o legatario, dictada por el juez del crimen. No incurrir el asignatario en indignidad si es absuelto porque concurre una circunstancia eximente de responsabilidad, como la legtima defensa, la demencia o se trataba de un menor que obr sin discernimiento. Asimismo, no se har indigno si no es posible condenarle por haber fallecido o haber prescrito la accin penal; b)Ser menester que el heredero o legatario haya sido condenado por haber cometido el delito de homicidio, esto es, como autor de tal delito segn la nomenclatura del Cdigo Penal. Este carcter tiene no slo el autor material del crimen sino el asignatario que actu por obra o consejo;29
33

c)Pero estas reglas sufren necesariamente excepcin en caso que la indignidad para suceder al causante consista en que el asignatario la dej perecer pudiendo salvarla. Esta omisin no es constitutiva de delito, no se puede seguir al asignatario una condenacin criminal.
Solamente cabra al asignatario responsabilidad como autor cuando pudiera hacerse coincidir su omisin con la regla del N 3 del art. 15 del Cdigo Penal que castiga a los que concertados para la comisin del delito, lo presencian sin tomar parte inmediata en l.

Vase el N 284.

Si no hay delito no puede existir condena. Para que la regla del art. 968 N Io, en esta parte, no resulte letra muerta es menester concluir que no hace falta una sentencia condenatoria y que podr acudirse directamente a la justicia civil para que pronuncie la indignidad. 51.Atentado grave contra el causante y parientes. Tambin es indigno de suceder el que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes legtimos, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada (art, 968 N 2o). a)Ha de tratarse de un atentado grave. La gravedad del atentado deber juzgarla el juez civil que conozca del juicio de indignidad;
29 El que intervino por obra o consejo puede ser autor o cmplice, segn las circunstancias. Vanse los arts. 15 y 16 del Cdigo Penal.
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b)El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado, lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa); c)Del atentado puede ser vctima el mismo causante y, tambin, su cnyuge, sus ascendientes o descendientes. No se divisa la razn para limitar la indignidad al atentado contra los parientes solamente. Se requiere una sentencia condenatoria por un delito que importe un ataque contra la vida, el honor o los bienes. La indignidad, por consiguiente, ser el resultado de dos fallos judiciales: uno criminal condenatorio y otro civil que pronuncie la indignidad. En el juicio civil la sentencia criminal ser el medio de prueba nico para justificar la causa de indignidad. 52.Incumplimiento del deber de socorro. Es igualmente indigno de suceder el consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo" (art. 968 N 3o). a)No merece suceder el consanguneo que no socorri al causante que se encontraba en estado de demencia o indigencia; b)La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este lmite son llamados a suceder los consanguneos, pese a que la obligacin de suministrar alimentos se extiende slo hasta los hermanos legtimos; c)Requiere la indignidad, naturalmente, que el consanguneo se haya encontrado en situacin de prestar socorro al causante. 53.Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue testamento. Es indigno de suceder el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar (art. 968 N 4o). La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado para garantizar la libertad de testar. Si se tratare de una sucesin testamentaria, el testamento adolecera de nulidad.35 54.Detencin u ocultacin del testamento. Asimismo, es indigno de suceder el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin (art. 968 N 5o). La detencin u ocultacin del testamento persigue el propsito de impedir que se cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad. La disposicin tiene la peculiaridad de que,
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contrariamente a la regla general (art. 1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresin de la voluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento. 55.Falta de acusacin a la justicia del homicidio del causante. Es igualmente indigno de suceder el que siendo mayor de edad,36 no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible (art. 969). Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a la impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cmplice. Implcitamente el legislador supone que el sucesor est obligado a vengar la muerte del causante. Esta es una reminiscencia primitiva, resabio de la solidaridad familiar que reputaba la ofensa a un miembro de la familia como una afrenta a todos. a)La indignidad 37 pesa solamente sobre el asignatario mayor de edad; b)No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, ser suficiente una simple denuncia; c)No se ha establecido un trmino para formular la denuncia; nuestro legislador se ha limitado a disponer que el asignatario debe hacerla tan pronto como le hubiere sido posible. 56.Excepciones. No obstante lo dicho, no incurrir en indignidad el heredero o legatario en los casos siguientes: a)Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso (art. 969, inc. 2o), o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente juicio criminal; b)Si el heredero o legatario es el cnyuge del autor del asesinato, ascendiente o descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. 57.Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente o sordomudo. Es indigno de suceder al impber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un ao entero (art. 970). La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no,6insta por el nombramiento o
Modificado, como aparece en el texto, por el art. I N 48 de la Ley N 18.802, de 1989. w Ver nota anterior.
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Vanse los N 184 y 186.

de un guardador al causante incapaz, que vele por su persona y bienes. a)El causante debe ser un impber, un demente o
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un sordomudo analfabeto. No se hace indigno el sucesor que no solicita el nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o prdigo; b)La obligacin de solicitar la designacin de un guardador so pena de indignidad- pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el ao, recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada (art. 970, inc. 3o); c)La indignidad opera siempre que al asignatario que no inst por el nombramiento de tutor o curador no le haya sido imposible hacerlo por s o por procurador (art. 970, inc. Io). Como aplicacin de esta norma, no tienen obligacin de pedir el nombramiento de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisin, los menores, ni en general los que viven bajo tutela o curadura (art. 970, inc. 4o);30 d)Cuando fueren muchos los llamados a suceder, la diligencia de uno de ellos aprovechar a los dems (art. 970, inc. 2), y e)En fin, cesa la indignidad desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la administracin de sus bienes (art. 970, inc. 5o). 58.Excusa sin causa del guardador o albacea. Tambin son indignos de suceder el tutor o curador que nombrado por el testador se excusaren sin causa legtima (art. 971, inc. Io) y el albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave (art. 971, inc. 2o). La indignidad es el resultado de que el asignatario rehsa, sin motivo justificado, un cargo de confianza que el testador le discierne. a)La regla se aplica solamente a los guardadores testamentarios y no a los legtimos o dativos; b)Pero la dignidad no se extiende a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez o excusa, entren a la servir el cargo (art 971, inc. 3 ). De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legtima, ni a los asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de su excusa, comenzaron a desempear el cargo. 59.Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz. Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz (art. 972). La disposicin tiene por objeto reforzar la sancin de nulidad de la asignacin hecha a un incapaz
30 El inciso 4o del artculo 970 fue modificado por el art. Io N 49 de la Ley N 18.802, de 1989.
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aunque se realice por interpuesta persona (art. 966). Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no llegue a cumplirse. Por excepcin, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2o, aade: Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa. El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento. 60.Otras causas de indignidad. Diversas disposiciones, repartidas en el Cdigo, sealan aun otras causales de indignidad para suceder. a)El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder abintesta- to a dicho ascendiente: no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto (art. 114); 59 o
Modificado como aparece en el texto por el art. I N 2 de la Ley N 18.802, de 1989. 40Vanse los N 83 y sigt, 41Vase tambin el art. 10.

b)El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, tutela o curadura, deber confeccionar inventario solemne de los bienes sujetos a su administracin, si se propone contraer nuevo matrimonio.39 En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el inventario, perder el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado (art. 127); c)Ninguno de los que hayan participado en el fraude de falso parto o de suplantacin de un pretendido hijo al verdadero, podr aprovechar del descubrimiento del fraude para suceder al verdadero hijo en sus bienes (art. 219); d)El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo se har indigno de tener en la sucesin parte alguna (art. 1300); e)Tambin es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que no acepta el cargo (art. 1327); f)Por ltimo, el partidor condenado por el delito de prevaricacin se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el art. 1300 (art. 1329). 3.CARACTERES Y EFECTOS DE LA INCAPACIDAD 1.La incapacidad es de orden pblico. Las incapacidades para suceder son de orden pblico. Se sigue como consecuencia que la incapacidad es
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indeleble, no puede sanearse, circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.40 La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme. 2.Sancin de la incapacidad. El art. 966 establece perentoriamente; ser nula la disposicin a favor de un incapaz. Importa la incapacidad una prohibicin de adquirir por causa de muerte. El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto 41 porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466) . La nulidad que la incapacidad acarrea es, pues, una nulidad absoluta. La experiencia demuestra que la forma ms comn de burlar la prohibicin es encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a ttulo oneroso o hacerla por interpuesta persona. La ley prev ambas formas de fraude y proclama que la asignacin es nula aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona (art. 966). a)El legislador precave, en primer trmino, que la liberalidad adopte las exterioridades de un acto oneroso simulado. El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una suma de dinero que recibi en prstamo y31 encarga a sus herederos el pago de la deuda fingida; b)En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposicin de persona, esto es, de la liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de hacer llegar la asignacin a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es un simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz. Para precaver este fraude, como se ha visto, adems de ser nula la asignacin, el art. 972 declara al testaferro indigno de suceder.
El Cdigo francs (art. 911) presume, en ciertos casos, la interposicin de persona. Reputa personas interpuestas, por ejemplo, al padre, a la madre, a los hijos y al cnyuge del incapaz. En nuestra legislacin la prueba de la interposicin de persona corresponde al que la alega y demanda la nulidad consiguiente.
LA FOTOCOPIA Dt LtBROi L5 UN DfLJTO - LEY 17.336

61.Forma como adquiere el incapaz la asignacin. La incapacidad es la negacin absoluta del derecho de suceder, como se dijo, es una incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesin por causa de muerte.
A este propsito vanse los N" 284 y 362.
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Pero el incapaz podr adquirir la herencia o legado por prescripcin, poseyndolos en la forma ordinaria.32 El art. 967 expresa estas ideas como sigue: El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l puedan intentarse por los que tengan inters en ello. Trtase de una prescripcin adquisitiva. El verdadero dueo no pierde su derecho por el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripcin, conforme a la regla del art. 2517. 1.La incapacidad pasa contra terceros. Pasa la incapacidad contra terceros porque no pueden adquirir ms derechos que el incapaz y ste no tena ninguno. Por otra parte, la nulidad de la asignacin, judicialmente declarada, da accin reivindicatora contra terceros poseedores (art. 1689).
4.CARACTERES Y EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

62.La indignidad no opera de pleno derecho. No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de encontrarse una persona en alguno de los casos sealados por la ley. Por el contrario, requiere una declaracin judicial; mientras tanto, se encontrara, digamos, en estado latente. El art. 974, inc. Io dispone: la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada enjuicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno. Una consecuencia capital fluye de esta norma. Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaracin no se produce el asignatario adquiere la asignacin, es reputado heredero o legatario. Declarada la indignidad, quedar el asignatario excluido de la sucesin, perder la herencia o legado. En resumen, el indigno adquiere la asignacin, pero no puede conservarla despus que se ha declarado la indignidad. 63.Quines pueden pedir la declaracin de indignidad. La declaracin de indignidad puede pronunciarse a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno (art. 974, inc. Io). En otros trminos, la accin de indignidad corresponde a toda persona que como

32 Esta regla no se aplica en los casos de incapacidad absoluta porque, entonces, falta por completo el sujeto de la asignacin.
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consecuencia de la exclusin del indigno sea llamada a recoger la asignacin o a incrementar la suya. Tal ser el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a faltar el heredero primeramente llamado. Evidente inters tienen los coherederos del indigno, llamados conjuntamente con l, porque dividirn la herencia excluyndole. Los herederos podrn pedir la declaracin de indignidad del legatario para eximirse del pago de esta deuda testamentaria. En fin, los acreedores de un heredero o legatario podrn instar por la declaracin de indignidad para conseguir un incremento de la asignacin de su deudor. 1.La indignidad pasa a los herederos. Comnmente la accin de indignidad se dirigir contra el que ha incurrido en la causal correspondiente. Pero, fallecido el indigno, la accin podr interponerse contra sus herederos para que stos sean excluidos de la sucesin. El art. 977 previene que a los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor. Como el indigno adquiri la herencia la transmite a sus herederos; pero stos, al igual que su autor, no pueden conservarla. 64.La indignidad no pasa contra terceros de buena fe. El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad; mientras tanto, es reputado tal. Los actos de enajenacin ejecutados antes de la declaracin de indignidad lo han sido por quien legtimamente poda ejecutarlos. Qu suerte han de correr estas enajenaciones una vez que la indignidad se declara? El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros anlogos.33 Hace prevalecer el inters de los terceros, a condicin de que estn de buena fe. El art. 976 dispone: La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe. Los actos de enajenacin quedarn firmes, pese a la declaracin de indignidad, si los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno. Al tercero de mala fe le afecta la declaracin de indignidad y caducarn las enajenaciones y gravmenes constituidos en su favor. 1.Restitucin de la herencia o legado. Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la asignacin. Si hubiere entrado en posesin de la herencia o legado deber restituirlos.
33 Vanse los arts. 1490, 1491 y 2468.
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Manual de sucesi?n o causa de muerte y donaciones entre vivos El art. 974,lainc. 2pordispone que declarada judicialmente la indignidad, es obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos. Dadas las circunstancias que motivan la indignidad, no es posible suponer la buena fe en el indigno. Deber reputrsele como poseedor de mala fe, con todas las consecuencias que este estado de cosas acarrea.

Implcitamente, el art. 974 le considera poseedor de mala fe cuando le obliga a restituir los frutos queoel poseedor de buena fe hace suyos (art. 907, inc. 3 ).

Por su parte, el indigno tendr derecho a que se le reembolsen los gastos ordinarios que haya invertido en producir los frutos y que se le paguen las expensas o mejoras, conforme a las reglas generales. 65.Extincin de la indignidad. La indignidad se extingue por dos causas: a)por el perdn del ofendido, y b)por la prescripcin. Sucesivamente se examinarn una y otra causa de extincin de la indignidad. 66.Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido. La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante puede, en ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido vctima y, de este modo, el indigno quedar rehabilitado. El art. 973 dispone: Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de la ofensa y que, por tal motivo, se otorg el testamento. 67.Extincin de la indignidad por prescripcin. La indignidad se extingue por prescripcin. El art. 975 dispone: La indignidad se purga en cinco aos de posesin de la herencia o legado. La ley supone que el indigno ha estado en posesin de la herencia o legado. Al cabo de cinco aos, el indigno habr adquirido por prescripcin y podr rechazar las acciones que se entablen en su contra por este medio. Y si el indigno no ha entrado en posesin? La ley no ha sealado un plazo de prescripcin para la accin encaminada a que se declare la indignidad. Prescribir, en consecuencia, conforme a las reglas generales.
5.REGLAS COMUNES E INDIGNIDAD
A LA INCAPACIDAD

68.Disposiciones comunes. La incapacidad y la indignidad estn sujetas a las reglas comunes que

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sealan los arts. 978 y 979. Estas reglas comunes no se justifican en absoluto y el Cdigo merece, en esta parte, las ms severas crticas. 69.La excepcin de incapacidad y de indignidad. El art. 978 dispone: Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad. a)Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios -los que el causante tena en vida- no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionndose con la indignidad del heredero. Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le habilita para cobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de pagarlas. Anloga observacin puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea, las que tienen su origen en el testamento. El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de que el legatario es indigno, oponiendo la excepcin de indignidad. Para liberarse deber entablar una demanda tendiente a que la indignidad se declare; b)En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al demandante la excepcin de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho y no se requiere una declaracin judicial. El incapaz, segn esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria, obtendra el pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario. Esta inconsecuencia podra obviarse, sin embargo, mediante una reconvencin contra el incapaz que reclama el pago de la deuda.34 1.La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos. El art. 979 estipula: La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del art. 968 no tendrn ningn derecho a alimentos. En conformidad al artculo 324 del Cdigo Civil, en el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin. Pero la ley no ha definido lo que ha de entenderse por injuria grave, y tampoco por injuria atroz. Este ltimo concepto, sin embargo, se infiere de los artculos 324 y 979. El primero de estos artculos
34143 y 144.
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declaraManual decesa lapor causa de muerte y donaciones entre vivos el caso que la sucesi?n obligacin alimenticia en de injuria atroz, y el segundo agrega que en los casos del art. 968" no tendr el asignatario derecho a alimentos. Esta identidad de los efectos lleva a la conclusin, en suma, de que en los casos que seala el art. 968 existe injuria atroz. El concepto de injuria grave queda por completo entregado al criterio del juez. Racionalmente deben considerarse como tales los hechos que constituyen las restantes causales de indignidad para suceder. La referencia del art. 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente. No se justifica, en cambio, la referencia a la incapacidad, Por qu habra de influir en el derecho de alimentos la circunstancia de haber sido testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que prev el art. 965, mxime cuando el confesor y el testigo no son incapaces de suceder abintestato? 70.Paralelo entre la incapacidad y la indignidad. Una comparacin entre la incapacidad y la indignidad es til para precisar los conceptos. a)La incapacidad impide adquirir un derecho hereditario; la indignidad impide solamente conservarlo. El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delacin. El indigno es capaz, adquiere la asignacin, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla, una vez que ha sido judicialmente declarada; b)La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre relativa y se refiere a una determinada sucesin; c)La incapacidad se funda en consideraciones de orden pblico, constituye una prohibicin de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira al inters particular, est establecida en consideracin a las personas y debe ser declarada j udicialmen te; d)La incapacidad pasa contra terceros; el incapaz nada transmite porque nada tiene. La indignidad pasa a los herederos y solamente a los terceros que estn de mala fe, y e)La incapacidad se purga por la prescripcin adquisitiva extraordinaria porque el incapaz no tiene ningn ttulo para poseer la herencia o legado. La indignidad se purga en cinco aos de posesin de la asignacin. c)El asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la asignacin. En el primer caso, el asignatario transmite la asignacin que, en virtud de la aceptacin, ingres definitivamente a su patrimonio. En la segunda hiptesis, nada transmite el asignatario porque, como consecuencia de la
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repudiacin, se supone que nunca ha tenido derecho alguno (art. 1239). En fin, en el ltimo caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho de transmisin. 91.Concepto del derecho de transmisin. El art. 957 dispone: Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. De este modo, el derecho de transmisin puede definirse como sigue: es la facultad que tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado. 92.El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales. El derecho de transmisin no constituye sino una aplicacin de los principios generales que gobiernan la sucesin por causa de muerte. El causante tena la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le defiri. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre ellos, el derecho que tena el causante de aceptar o repudiar. En otros trminos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, incorporada en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los dems bienes que integran la herencia. 93.Personas que intervienen en el derecho de transmisin. Intervienen en el derecho de transmisin tres personas: a)el primer causante que deja la herencia o legado que no se acept o repudi; b)el transmitente o transmisor que, despus de deferida la herencia o legado, fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y c)el transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente, adquiere el derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante. 94.Requisitos del derecho de transmisin. Para que tenga lugar el derecho de transmisin es menester que concurran los siguientes requisitos: a)El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se habra verificado en su favor la delacin de la herencia o legado, el llamamiento para aceptar o repudiar la asignacin. Privado de esta facultad de aceptar o repudiar, el transmitido no la habra encontrado en su patrimonio; b)El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro modo no adquirira
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Manual de la no investira la calidad entre vivos la herencia, sucesi?n por causa de muerte y donacionesde heredero, no recogera el patrimonio del transmitente en el que se comprende la facultad de aceptar o repudiar; c)El transmitido debe ser heredero, bien sea testamentario o abintestato del transmitente. Esta condicin le permite adquirir la totalidad de los bienes del transmitente y con ellos la facultad de aceptar o repudiar que tena su causante. Conviene recalcar, como lo hace el art. 957, que el transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante, pero el transmitido debe ser necesariamente heredero del transmitente; d)El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El art. 957, inc. 2o, previene: No se puede ejercer este derecho -el de transmisin- sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite, y e)En fin, es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no hayan prescrito. Por la prescripcin habra perdido su derecho y nada podra transmitir. Los bienes dejados por el difunto suelen encontrarse confundidos o mezclados con bienes pertenecientes a otras personas por muy diversas causas. El muerto era casado, supongmoslo, bajo el rgimen de sociedad conyugal; con motivo de la defuncin de uno de los cnyuges se disolver la sociedad y los bienes del fallecido se encontrarn confundidos con los del cnyuge sobreviviente. Igual cosa ocurrir si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con su fallecimiento; sus bienes se encontrarn, por esta causa, unidos a los de sus consocios que le han sobrevivido. El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se denomina acervo comn, acervo bruto o cuerpo comn de bienes. 96.Necesidad de la separacin previa de patrimonios. Cuando tal cosa ocurra, como operacin previa para conocer o determinar el patrimonio del difunto, ser menester separarlo de otros patrimonios. El art. 1341 dispone: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes. De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existi entre el difunto y el cnyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y

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que se disolvi por su muerte, etc.35 97.Acervo ilquido. Operada la separacin de patrimonios, queda formado el acervo ilquido. De este acervo debern hacerse ciertas deducciones, denominadas bajas generales. El acervo ilquido es, pues, el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con que se encontraba confundido y al que an no se le han deducido las bajas generales. 98.Acervo liquido. Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina acervo lquido. El acervo lquido, por consiguiente, es el patrimonio del difunto, separado de otros patrimonios y deducidas las byas generales. El art. 959 inciso final, despus de sealar las bajas generales, expresa que el resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley. Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo lquido. El inc. Io del mismo artculo 959 insiste que en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley debern practicarse 36 las deducciones que a continuacin seala. 99.Bajas generales. El art. 959 seala cules son las deducciones que es menester practicar para determinar los bienes de que dispone el causante por testamento o la ley abintestato.37 Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios y son las siguientes: 1)Las costas de apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin; 2)Las deudas hereditarias; 3)Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y 4)Las asignaciones alimenticias forzosas. 96.Orden o prelacin de las bajas. Las bajas generales que seala el art. 959 deben efectuarse en el orden en que las enumera el Cdigo. Es lgico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la sucesin, que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores. Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las obligaciones que tena en vida el causante. Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmente aplicarse sino una vez pagados los gastos causados en inters general y satisfechos los acreedores del difunto. Descontados gastos, deudas e impuestos, llegar el
35 Vase el N 717. 36 Esta aseveracin no es bien exacta porque suelen calcularse las asignaciones sobre la base del acervo imaginario de queo tratan los arts. 1185 y 1186. 37 Vase el art. 4 de la Ley N 16.271 sobre Im
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Manual de satisfacer las asignaciones vivos momento de la sucesi?n por causa de muerte y donaciones entreprivilegiadas de alimentos. 100.Primera baja: los gastos de apertura de la sucesin. El art. 959 seala como primera baja las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin. Entre estos gastos se contarn, por ejemplo: a)los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto; b)los gastos para poner por escrito el testamento verbal; c)los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesin (art. 1285); d)los gastos de posesin efectiva de la herencia; e)los gastos de la guarda y aposicin de sellos y de la faccin de inventarios. El art. 1224 dispone que el costo de la guarda y aposicin de sellos y de los inventarios gravar los bienes todos de la sucesin.38 En el proyecto de Cdigo, aprobado por el Congreso Nacional, se incluan entre las bajas las costas del entierro del difunto, tasadas, si fuere necesario, por el juez. La edicin oficial suprimi de entre las bajas los gastos de funerales. 102- Segunda baja: las deudas hereditarias. La segunda baja general est constituida por las deudas hereditarias, entendindose por tales las que el causante tena en vida. Toda sucesin debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el testador o la ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los acreedores. Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirn los asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay deudas, no hay herencia. Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas hereditarias, a menos que gocen del beneficio de inventario.

Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la obligacin de dar aviso al pblico de la apertura de la sucesin (art. 1285) y de exigir que en la particin se forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las deudas conocidas (art. 1286). El partidor tiene el deber de formar este lote o hijuela, aunque no sea requerido para ello por los herederos (art. 1336). Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias: primero la obligacin y despus la devocin. El art. 1374 establece, como
38puesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
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Vase el N 536.

norma general, que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.50 103.Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa. En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y debe deducirse, por consiguiente, como baja general. La Ley N 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada una de las asignaciones en particular. El art. 2o dispone que el impuesto se aplicar sobre el valor lquido de cada asignacin o donacin. Cada interesado podr pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 52 de la Ley N 16.271).
El impuesto global a la masa hereditaria existi en virtud del Decreto Ley N 364, de 3 de agosto de 1932, que estableca un doble tributo: uno a la masa total y otro sobre cada asignacin en particular. n &i

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104.Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas. Seala el art. 959 como cuarta baja las asignaciones alimenticias for-

zosas . Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos ltimos se denominan alimentos legales o forzosos. El testador puede hacer en su testamento asignacin de una pensin alimenticia a personas a quienes deba alimentos por mandato de la ley. Las asignaciones alimenticias forzosas o de alimentos forzosos, son aquellas que recaen sobre alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas (art. 1168). Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes salvedades: a)cuando el testador haya impuesto la obligacin de pagarlas a determinados partcipes (art. 1168), y b)cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante, caso en que el exceso se extraer del acervo lquido, imputndose a la parte de bienes o que pudo disponer libremente de (art 1171, inc. 2 ). Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen a personas que por ley no tengan derecho a alimentos, no son una baja general y se imputan a la parte de libre disposicin (art. 1171, inc. Io). Como la asignacin de alimentos debidos por ley es forzosa, si el testador omite hacerla en su testamento, la ley ordena que se supla. La determinacin de la cuanta de los alimentos, para establecer la baja general, habr de hacerse de acuerdo entre el asignatario y los llamados a cumplirla o por resolucin judicial.
Las asignaciones alimenticias forzosas son, en verdad, deudas hereditarias; el causante estaba obligado en vida, por mandato de la ley, a suministrar alimentos a ciertas
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personas. de la sucesi?n por causa de muerte y donaciones entre vivos Manual El Proyecto de Bello de 1853, en su art. 1329, deca: Los asignatarios de alimentos sern considerados como acreedores del difunto; pero este crdito no tendr lugar en perjuicio de los otros acreedores hereditarios.

105.Quinta baja: la porcin conyugal.39 (Derogada). 106.Bajas para el clculo de la contribucin de herencias. La Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones dispone que el tributo se aplicar sobre las asignaciones lquidas, una vez deducidos de la masa de bienes que el difunto ha dejado:5* Io Los gastos de ltima enfermedad adeudados a la fecha de la delacin de la herencia y los de entierro del o causante; 2 Las costas de publicacin del testamento si lo hubiere, las dems anexas a la apertura de la sucesin, las de posesin efec50 51

tiva y las de particin, inclusos los honorarios de albaceas y partidores, en cuanto no excedan a los aranceles vigentes; 3o Las deudas hereditarias, incluso aquellas deudas que provengan de la ltima enfermedad del causante, pagadas antes de la fecha de la delacin de la herencia, con tal que los herederos acrediten haber cancelado con su propio peculio o con dinero facilitado por oterceros, y 4 Las asignaciones alimenticias forzosas, sin perjuicio de lo que dispone el N 3o del art. 18. El art. 18 N 3o de la Ley N 16.271, que fij el texto definitivo de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, declara exentas de impuestos las asignaciones alimenticias a personas a quienes el causante est obligado por ley a alimentar y autoriza al Servicio de Impuestos Internos, cuando la pensin le pareciere excesiva, para pedir al juez que determine cul es la parte exenta del impuesto. 107.Acervo imaginario. No siempre las asignaciones se calculan en el acervo lquido. Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones forzosas, que el testador est obligado a hacer y que se suplen cuando no las hace, aun con peijuicio de las disposiciones testamentarias expresas. El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones. Entre los varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo imaginario que reglamentan los arts. 1185 y 1186.
39 La Ley N 19.585 suprimi la porcin conyugal, convirtiendo al cnyuge en legitimario.
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Vase el N 795. Vanse los N" 404 y sigts.

El causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades hechas en vida a legitimarios o extraos. Por medio de la formacin del acervo imaginario se procura reconstituir ideal o imaginariamente el patrimonio del causante al tiempo en que se hicieron las liberalidades. El acervo que prev el art. 1185, denominado comnmente primer acervo imaginario, se forma acumulando imaginariamente al acervo lquido, todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de legtimas o mejoras. El acervo previsto en el art. 1186, llamado segundo acervo imaginario, se forma cuando el que tena a la sazn legitimarios ha hecho donaciones entre vivos a extraos y el valor total de stas excede de la cuarta parte de la suma de ellas y del acervo lquido o imaginario. El exceso deber acumularse y esta 40 acumulacin, en verdad, es real y no imaginaria.

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Captulo II LA SUCESION INTESTADA

I.REGLAS GENERALES 108.Concepto. El art. 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesin intestada, pues, es la transmisin que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta. Fiel a la tradicin romana, a falta de testamento, nuestra ley designa a los herederos del difunto, interpretando una voluntad que no lleg a manifestarse. Las reglas de la sucesin intestada, en resumen, constituyen el testamento tcito o presunto del causante. Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad expresa, manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas. 109.Personas llamadas a suceder. Llama la ley a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vnculos de parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos. El artculo 983 prescribe que son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto es, por la Ley N 19.620 (ver N 164). 110.La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes. No toma en consideracin la ley, para regular la sucesin intestada, ni el
40 Vanse los N 448 y sigts,
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Tomada del Cdigo francs, la regla tiene un significado puramente histrico. Las leyes espaolas aplicaban a los bienes inmuebles propios la regla paterna patemis, materna matemis. Los bienes muebles y los inmuebles adquiridos se transmitan libremente a los herederos descendientes, ascendientes o colaterales. Pero, en caso de no existir descendientes, los bienes inmuebles propios", que venan del padre del difunto, pertenecan a los herederos paternos y los que venan de la madre, a los herederos de sta. Las Partidas y las Leyes de Toro suprimieron estas distinciones, pero dejaron vigente la legislacin foral que las consagraba. En Chile, a falta de fuero, rigieron sin limitaciones Las Partidas y las Leyes de Toro. En cuanto a las reservas que deja abolidas el art. 981, llambanse bienes reservables o reservati- cios aquellos que el viudo o viuda que contraa nuevas nupcias deba guardar o reservar para los hijos del matrimonio anterior.

Manual de la sucesi?n por causa de muerte y donaciones entre vivos origen de los bienes, ni el sexo, ni la edad de los sucesores. a)Previene el art, 981: La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o reservas.

b)El art. 982, por su parte, establece: En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura. Los herederos del mismo grado, como consecuencia, tienen iguales derechos, cualquiera que sea su sexo y su edad. 111.Cundo tiene lugar la sucesin intestada. Gmsso modo, las reglas de la sucesin intestada se aplican si el difunto no ha hecho testamento. Pero la ley se ha cuidado de precisar, con exactitud, cundo ella regula la sucesin. El art. 980 prescribe: Las leyes reglan la sucesin en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones. Es menester examinar someramente estos diversos casos. 112.Caso en que el testador no dispuso. Este primer caso comprende numerosas hiptesis diversas. El difunto no habr dispuesto: a)Cuando falleci sin hacer testamento o revoc el que haba otorgado; b)Cuando otorg testamento pero no regul la suerte de los bienes, limitndose a formular declaraciones de voluntad, como el reconocimiento de un hijo, el nombramiento de partidor o albacea, etc.; c)Cuando instituy herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuota que falte corresponder a los herederos abintestato; d)Cuando el testamento hace solamente asignaciones a ttulo singular; la determinacin de
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los herederos se har conforme a las reglas de la sucesin intestada; e)Cuando el testador instituy un usufructo sin expresar a quin correspondera la nuda propiedad; los nudo propietarios sern los herederos abintestato, y f)Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el fiduciario o falta el designado antes de que se cumpla la condicin; la persona del fiduciario quedar sealada por las reglas de la sucesin abintestato (art. 748). 113.Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho. Esta vez el difunto hizo testamento; pero la disposicin de sus bienes se ha frustrado porque no se ajust a derecho. As ocurrir: a)Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo; LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN EUTO - LEY N 17,336 b)Cuando es nula alguna de sus clusulas, por ejemplo, porque contiene disposiciones en favor de incapaces. Si el testamento es parcialmente nulo, deber verse si procede la sustitucin o acrecimiento entre los llamados a un mismo objeto o si la voluntad del testador ha querido que la asignacin nula pase a incrementar el haber del heredero universal o del remanente, y c)Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por medio de la accin de reforma. 114.Caso en que no tienen efecto las disposiciones. Pese a que el testador dispuso con arreglo a la ley, pueden no llegar a tener efecto sus disposiciones. Tal cosa sucede: a)Cuando la asignacin es condicional, fall la condicin suspensiva o se cumpli la condicin resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos; b)Cuando el asignatario designado repudi la asignacin o se hizo indigno o incapaz, como ocurrir cuando fallece antes que el testador, y c)Cuando s otorg un testamento privilegiado y ste caduc por alguna de las causas que seala la ley. II.EL DERECHO DE REPRESENTACION 115.Formas de suceder abintestato. Se puede suceder abintestato de dos maneras: ya por derecho personal, ya por derecho de representacin (art. 984, inc. Io). Suceder por derecho personal significa hacerlo a nombre propio, proprio nomine, directamente, como consecuencia de la situacin que realmente se ocupa
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dentro Manual defamiliapor causa de muerte y donaciones entre vivos de la la sucesi?n del difunto. Suceder por representacin significa suceder en lugar de otra persona, ocupando su sitio, sustituyndola en virtud de la autorizacin de la ley. Un ejemplo es til para aclarar estos conceptos. Supngase que una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha muerto con anterioridad. Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los parientes de grado ms prximo excluyan a los de grado ms remoto. El hijo excluira al nieto. No podra el nieto suceder al abuelo a travs de su padre porque ste falleci antes y o era, por lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. I ). Para que el nieto suceda es menester acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de su padre, vacante por la muerte de ste; as podr compartir la herencia con su to. Tal es el derecho de representacin. 116.Definicin. Define la representacin el art. 984: La representacin es una ficcin legal en que se supone que una per

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sona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. a)Es una ficcin porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un lugar y tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde; b)La definicin es redundante porque el lugar se confunde con el grado y los derechos son consecuencia del grado de parentesco, y c)Tiene lugar la representacin si el padre o la madre no pueden o no quieren suceder, de donde fluye una peculiaridad de nuestro Cdigo: se puede representar a una persona viva. 117.Personas que intervienen en la representacin. Intervienen en la representacin tres personas: a)el causante que es la persona en cuya herencia se sucede; b)el representado que es la persona que no puede o no desea suceder y cuyo lugar queda, por este motivo, vacante, y c)el representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugar de ste para suceder al causante. 118.Condiciones del derecho de representacin. El derecho de representacin tiene lugar a condicin de reunirse los siguientes requisitos: a)que se trate de una sucesin intestada; b)que falte el representado; c)que el representante sea descendiente del representado; d)que el representado sea pariente del causante, en los grados que seala la ley, y e)que el representante sea capaz y digno de suceder al causante. 119.Debe tratarse de una sucesin intestada. En principio, el derecho de representacin tiene lugar solamente en la sucesin abintestato. Esta conclusin fluye, por de pronto, de la ubicacin del art. 984 entre las reglas de la sucesin intestada y se confirma con el texto de la disposicin. En la sucesin testada, si falta el asignatario, no ocuparn su lugar sus descendientes; recogern la asignacin los herederos abintestato del causante. El art. 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente legtimo del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entendern sustituidos a ste, salvo que el testador haya manifestado voluntad contraria. 120.Excepciones. Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representacin en la sucesin testada: en las asignaciones que se hacen indeterminadamente

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a los parientes y en las legtimas. a)Con arreglo al art. 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen indeterminadamente a los parientes, se entienden llamados los consanguneos de grado ms prximo, segn el orden de la sucesin intestada, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales. b)De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y representados segn las reglas generales de la sucesin abintestato.41 121.Debe faltar el representado. El derecho de representacin exige que falte el representado, bien sea porque no quiere o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que el representado ha dejado vacante. No puede suceder el representado por diversas causas: porque es incapaz, indigno oha sido desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la herencia. El art. 987, inc. 2o prescribe que se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudi la herencia del difunto. Normalmente faltar el representado por la incapacidad resultante de haber fallecido antes que el causante. Pero nuestro Cdigo admite la representacin de una persona viva que, por las dems causas que se sealaron, no quisiese o no pudiese suceder. Pens el legislador, con razn, que no era justo que los hijos expiaran los pecados de los padres.

Los bienes que el hijo adquiere en representacin de su padre incapaz, indigno o desheredado constituyen su peculio adventicio extraordinario. El padre no tiene ni el c usufructo ni la administracin de estos bienes (arts. 250 N 3 y 247).

122- El representante debe ser descendiente del representado. La representacin tiene lugar solamente en la descendencia; jams opera a favor de los ascendientes. El hyo puede representar a su padre para suceder al abuelo; pero a ste no le es posible suceder al nieto por derecho de representacin. Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente de grado ms prximo excluya al de grado ms remoto.42 Si hay un solo ascendiente de grado ms prximo, ste suceder exclusivamente. Tal es la regla del art. 989. El difunto, por ejemplo, deja madre y abuelos paternos; no cabe la representacin en favor de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo lleva
41 Vase el N 443. 42 El art. 741 del C. francs enuncia perentoriamente esta regla: la representacin no tiene lugar en favor de los ascendientes: el ms prximo en cada una de dos lneas excluye siempre al ms remoto.
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todo, 123.La representacin tiene lugar en la descendencia hasta el infinito. En lnea descendiente la representacin tiene lugar hasta el infinito. El art. 740 del Cdigo francs formula expresamente esta regla: La representacin tiene lugar hasta el infinito en lnea recta descendiente. Nuestro Cdigo establece una regla, a la postre, anloga: Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin (art. 984, inc. 3o). El hijo podr representar no slo a su padre para suceder al abuelo, sino a ste para suceder al bisabuelo. 124.Parentesco entre el representado y el causante. El representante ha de ser necesariamente descendiente del representado. Pero ha de mediar, adems, entre el representado y el causante, alguno de los parentescos que seala la ley. El art. 986 prescribe: Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto, y en la descendencia de sus hermanos. De este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del causante: a)descendiente, y b)hermano. El art. 986, inc. 2o aade: Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin. Dos ejemplos aclararn estas ideas. Primer ejemplo. X l 1 1 A B+ 1I l CD
El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D, son hijos de B;

Segundo ejemplo. A XB+ I>i CD

El difunto X deja dos hermanos A y B y dos sobrinos C y D, hijos de B fallecido antes que el causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijos de B; B debe ser hermano del causante X de simple o doble conjuncin.

125.El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. El representante debe ser apto para suceder al causante.

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Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien realmente sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente hbil para recoger la asignacin. En otros trminos, para suceder por representacin es menester ser capaz y digno como si se sucediera por derecho personal al causante. 126.El representante sucede directamente al causante. Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que habran correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio. El representante sucede directamente, en virtud de un llamado especial de la ley. El hijo se salta al padre o madre. Importantes consecuencias se siguen de este principio: a)El representante puede repudiar la herencia del representado y, no obstante, representarle. El art. 987 dispone expresamente: Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado; b)El representante puede ser incapaz oindigno de suceder al representado y suceder con tal que sea capaz y digno de suceder al causante; c)El representante no es responsable de las deudas del representado, a menos que haya aceptado su herencia. Perseguido por los acreedores del representado, podr interponer una tercera, conforme al art. 520 N 2o del Cdigo de Procedimiento Civil. 127.Efectos de la representacin. El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los derechos hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener ms derechos que los que a ste habran correspondido. a)Una consecuencia lgica es que los que suceden por representacin heredan por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el nmero de los representantes tocarn entre todos la porcin que hubiera correspondido al representado. As lo dispone el art. 985, inc. Io: Los que suceden por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes Ja porcin que hubiera cabido al padre o madre representado; b)En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley Jos llama, salvo que la misma ley seale otra forma de divisin (art. 985, inc. 2o).

Una forma de divisin diversa seala el art. 990. Concurriendo hermanos de doble conjuncin con hermanos paternos o maternos, aqullos tocarn el doble que stos.
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Dos ejemplos esclarecern el tema. X l 1 A B i1 l C D X I 1 A

El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A suceder por cabeza, mientras que C y D sucedern por estirpes. A recibir la mitad y la otra mitad se dividir, en iguales partes, entre C y D.

1iIi

CDEFG

El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de Ay tres de B, premuertos ambos. La herencia se dividir en dos partes. C y D dividirn por dos la porcin que pudo corresponder a A. E, F y G dividirn por tres la porcin que habra tocado B.

128.Impuesto a la herencia adquirida por representacin. Otra importante consecuencia de la ficcin que atribuye al representante el grado de parentesco del representado dice relacin con el impuesto que grava las herencias. Como el impuesto se eleva a medida que el parentesco se hace ms lejano, la representacin, que trae como consecuencia un acercamiento al causante, debe disminuir la cuanta del tributo. En efecto, el art. 3o, inc. 2o, de la Ley N 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, dispone: Cuando se suceda por derecho de representacin, se pagar el impuesto que habra correspondido a la persona representada. El impuesto lo pagarn los representantes sobre el monto de la asignacin que habra correspondido al representado y no sobre la que a cada uno de ellos corresponda. Si suponemos que la asignacin asciende a $ 100.000 y son cuatro los representantes, el tributo lo pagarn sobre dicha canddad y no sobre $ 25.000 que es la porcin que cada cual toca al dividir por iguales partes la porcin que hubiere cabido al padre o madre representado. El primitivo texto de la Ley N 5.427 estableca una solucin diversa, ms acorde con el sistema legal, que grava las respectivas asignaciones. Los representantes deban pagar sobre su asignacin la tasa que habra correspondido al representado. 129.Diferencias entre los derechos de transmisin y de representacin. Un paralelo entre los derechos de transmisin y de representacin es de suma utilidad. a)El derecho de transmisin tiene lugar en las sucesiones testamentaria e intestada; el derecho de

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representacin procede

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slo en la sucesin abintestato, salvos los casos de los arts. 1064 y 1183; b)El derecho de transmisin no exige ningn parentesco y aprovecha a cualquier heredero; el derecho de representacin exige un parentesco: el representante ha de ser descendiente y el representado hijo o hermano del de cuius; c)En el derecho de transmisin, el transmitente debe sobrevivir al primer causante; en el derecho de representacin no es menester que el representado sobreviva al causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o madre es incapaz de suceder por haber fallecido; d)En el derecho de transmisin, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor; en el derecho de representacin, basta que el representante sea capaz y digno de suceder al de cuius porque se prescinde del representado; e)El derecho de transmisin tiene lugar a condicin de que se acepte la herencia del transmisor; en el derecho de representacin no es necesario que se acepte la herencia del representado porque se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado; f)El derecho de transmisin supone la muerte del transmisor sin expresar su propsito de aceptar o repudiar. El derecho de representacin no supone la muerte del representado porque se puede representar al vivo, y g)Por el derecho de transmisin se pueden adquirir herencias y legados. Por derecho de representacin se adquieren herencias porque slo cabe en la sucesin intestada y la ley no instituye asignaciones a ttulo singular.43 III.ORDENES DE SUCESION 130.Diversas clases de sucesin intestada. Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, nuestro Cdigo Civil distingua dos rdenes de sucesin, atendiendo a si el causante era hijo legtimo (orden regular) o hijo natural (orden irregular). La ley N 19.585 derog las diferencias entre hijos legtimos y naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo orden de sucesin intestada. 123.Mecanismo de la sucesin intestada. El sistema de la sucesin intestada descansa en la distribucin de los parientes en clases, categoras u rdenes, que prefieren unos a otros. Orden de sucesin es el conjunto de herederos que considerados colectivamente excluyen o son excluidos
43 Se exceptan solamente las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes: en ellas resulta posible adquirir legados por derecho de representacin.
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por otros herederos, considerados tambin colectivamente. Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso examinar a qu orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al causante. Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano, salvo que intervenga el derecho de representacin en favor de la descendencia que la hace mejorar de grado. 131.Parientes que fijan el orden. Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y otros que simplemente concurren con ellos. Por ejemplo, el segundo orden de sucesin se denomina del cnyuge, y ascendientes. Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los parientes que fijan el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesin faltan los ascendientes y el cnyuge, se pasara al tercer orden de sucesin. 123.Cules son los rdenes de sucesin. Los rdenes de sucesin son cinco. A saber: 1)de los hijos; 2)del cnyuge y ascendientes; 3)de los hermanos; 4)de los colaterales, y 5)del Fisco. La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en lneas generales, la descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la lnea colateral. 132.Primer orden de sucesin o de los hijos. Est compuesto por los hijos y el cnyuge sobreviviente. El artculo 988 del C.C. dispone que los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos (inc. Io). Los hijos pueden ser tambin representados (art. 986). Por ello es que este orden puede denominarse, tambin, de los descendientes. En este orden de sucesin tambin comparece el cnyuge sobreviviente, en su calidad de heredero legitimario del causante. 133.Situacin del cnyuge en este orden de sucesin. En conformidad a lo dispuesto en el artculo 988 los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos. El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser:
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a)Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo; o, b)Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. En conformidad a esta misma norma, la ley establece que correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividir entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 996. 134.Caso en el que slo hay hijos, esto es, no concurre el cnyuge. La herencia se divide por igual entre todos ellos. 135.El cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la separacin judicial, no tendr parte en la herencia intestada. As lo dispone el artculo 994, inc. Io. 136.Derechos del adoptado. Son los mismos de los hijos, segn veamos antes. 137.Segundo orden de sucesin o del cnyuge y ascendientes. Si faltan los hijos, personalmente o representados, el artculo 989 dispone que la sucesin se divida entre el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximo. En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios para el cnyuge y un tercio a los ascendientes. Para el caso de que slo exista un solo ascendiente en el grado ms prximo, ste lleva toda la porcin destinada a tales parientes, puesto que el grado ms cercano excluye a los dems. Puede ocurrir que slo haya cnyuge o slo haya ascendientes. Si slo hay cnyuge sobreviviente, toda la herencia es para l, y si slo hay ascendientes, toda la herencia es para stos. Debe tenerse presente que no opera la representacin respecto de los ascendientes. 138.Cnyuge que ha dado motivo a la separacin. Se aplica al cnyuge sobreviviente la regla del artculo 994, inc. Io, que ya hemos comentado: si ha dado causa a la separacin judicial por su culpa, ningn derecho tiene en la sucesin intestada (ver 137). 139.No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su descendiente. En conformidad al artculo 994, inc. 2o, no sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artculo 203,
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esto es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad y manifieste por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde la muerte del causante. 140.Tercer orden de sucesin, o de los hermanos. En conformidad a lo dispuesto en el artculo 990, no concurriendo ni descendientes, ni ascendientes ni cnyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia, o en la parte de ella que sea intestada, los hermanos, sean ellos de simple o de doble conjuncin; pero la porcin de aqullososer igual al doble que la de stos (art. 990, inc. 2 ). Se recordar que la representacin se aplica a los hermanos, de modo que los sobrinos, en ausencia del hermano, quedan en este orden. 141.Cuarto orden de sucesin, o de los colaterales. No concurriendo descendientes, ascendientes, cnyuge sobreviviente ni hermanos, suceden los dems colaterales del causante. Este derecho se extiende slo hasta el sexto grado, en conformidad al artculo 992. Una vez ms, los colaterales de doble conjuncin llevan el doble de la porcin que los de simple conjuncin. De este modo, pueden heredar los primos del causante. Debe tenerse presente que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los hermanos del causante, puesto que en ese caso operara el derecho de representacin. En conformidad al artculo 992, los colaterales de grado ms prximo excluirn siempre a los otros. 142.Quinto orden de sucesin, el Fisco. En conformidad a lo dispuesto en el artculo 995, a falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el Fisco.
1. DERECHOS

164. Estado civil del adoptado. La Ley N 19.620, sobre adopcin, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, conjuntamente con la nueva ley de filiacin (N 19.585), otorga al adoptado la calidad y estado civil de hijo del o los adoptantes, si se cumple con los supuestos de la ley. LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N 17 336 Por lo tanto, el adoptado dene los mismos derechos ya referidos para los hijos, puesto que la adopcin constituye un estado civil, que concede todos los derechos y obligaciones que dicho estado civil otorga respecto de los hijos y padres.
2.SUCESIN PARTE INTESTADA
TESTADA Y PARTE

HEREDITARIOS DEL ADOPTADO

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168.El principio general. La sucesin en los bienes de una persona puede ser parte testada y parte intestada (art. 952, inc. 2o). Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no lleg a expresarse o se frustr. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento, arregladas a derecho, prevalecen. El art. 996, inc. 1, enuncia esta norma: Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales. Supngase que el testamento instituye solamente diversos legados. La herencia pertenecer a los herederos abintestato. Pero ser menester pagar primeramente los legados y los herederos recibirn slo el remanente, si lo hay. Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando el causante no tena herederos forzosos. 169.Sucesores a la vez por testamento y abintestato. Puede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas a quienes la ley tambin llame a la sucesin abintestato. Imagnese que el difunto deja dos hermanos, A y B, e instituye un legado a favor de A de $ 50.000; el acervo lquido, entretanto, asciende a $ 300.000. Aplicando la regla del inc. Io del art. 996, debera cumplirse el testamento y pagarse primeramente el legado de A. El remanente de $ 250.000 se distribuira entre A y B, correspondiendo a cada uno $ 125.000. El resultado final sera que A tocara $ 175.000 y B $ 125.000. Pero surge la duda de si el testador ha tenido la intencin de favorecer al asignatario testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes para enterarle lo que por ley habra de correspon- derle. La ley resuelve esta duda y dispone, en suma, que la asignacin testamentaria se entiende hecha a cuenta de lo que debe tocar el heredero sucediendo abintestato. En otros trminos, la asignacin testamentaria se supone hecha en pago total o parcial de la asignacin legtima.44 El art. 996, inc. 2o, prescribe: Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin peijuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra. Por consiguiente, la asignacin testamentaria no se deduce de la masa de bienes sino que, dividida la herencia, la porcin que corresponda al asignatario testamentario se le enterar con la asignacin que recibi por testamento.
44 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N 210.
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En el ejemplo propuesto, la herencia se dividir por mitades entre A y B y cada uno tocar $ 150.000, como si la herencia fuera intestada. Pero la porcin de A se le ente- rar con el legado de $ 50.000. 170.Facultad de retener la porcin testamentaria. Es evidente que si la porcin que toca a una persona sucediendo por testamento es superior a lo que le correspondera abintestato, hay que entender que el testador ha querido favorecerla especialmente. Por esto, la imputacin de lo que se recibe por testamento a lo que correspondera abintestato es sin peijuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra (art. 996, inc. 2o). 171.Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador. Las reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado una voluntad contraria. Si el testador lo ha querido, el asignatario no imputar a lo que le corresponda abintestato lo que reciba por testamento y se aplicar, sin atenuante, la regla del inc. Io del art. 996. Consecuente con el sistema del Cdigo, el inc. 3o del art. 996 dispone: Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda. La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador no corresponder a derecho cuando vulnere tales asignaciones.
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Captulo III LA SUCESION TESTADA

I.GENERALIDADES 172.Concepto. De acuerdo con el art. 952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. En trminos generales, la ley regula la sucesin a falta de testamento, interpretando la voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto prevalece su voluntad expresa, manifestada en el testamento. Tal es la tradicin romana a que nuestro Cdigo se ha mantenido fiel. La sucesin testada, pues, es la transmisin que hace el causante de sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles a las personas que designa en su testamento. 173.Definicin y caracteres del testamento. La expresin testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y ments, que significaran testimonio de la voluntad.45
45 Dicen las Partidas: testatio et ments son dos
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El art. 999 define el acto testamentario: El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. En la definicin se destacan los caracteres ms salientes del testamento: a)el testamento es un acto; b)es un acto solemne; c)es un acto mortis causa; d)tiene por objeto disponer de los bienes; e)es un acto esencialmente revocable. 174.El testamento es un acto persona- lsimo. El testamento es un acto, esto es, una manifestacin unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del testador. La sola voluntad de su autor da vida al testamento; ms an, el testamento debe ser la expresin de esta nica voluntad que el testador debe manifestar en persona. a)En efecto, el art. 1003 dispone: El testamento es un acto de una sola persona. Son nulas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los otorgantes o de una tercera persona (art. 1003, inc. 2o). La ley prohbe, pues, los testamentos denominados conjuntos, mancomunados o de hermandad, que toleraba la legislacin espaola, en ciertos casos; b)No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El testamento es de los escassimos actos en que no tiene cabida la representacin. El art. 1004 establece: La facultad de testar es indelegable.
Derog el Cdigo disposiciones vigentes a la sazn del derecho espaol, que admitan las sustituciones pupilar y ejemplar. La primera, era la institucin de heredero que haca el padre para suceder a su hijo impber, para el caso de que falleciera antes de llegar a la pubertad. La segunda, era la que hacan el padre u otro ascendiente para suceder al hijo o descendiente furioso o mentecato, para el caso de morir en este estado.

168.El testamento es un acto solemne. El testamento es un acto solemne, esto es, est sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles. Ms solemne unas veces, menos solemne otras, el testamento es siempre un acto solemne. Las expresiones ms o menos solemne que emplea la

palabras de latn que quiere tanto decir en romance como testimonio de la voluntad del orne. E destas palabras fue tomado el nome de testamento. Pero no cabe duda de que esta etimologa es totalmente falsa.
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definicin del art. 999 aluden a la clasificacin de los testamentos en solemnes y menos solemnes o privilegiados.2 En el caso solemne la voluntad se exterioriza o manifiesta con la observancia de las formas legales. Gomo una lgica consecuencia, el art. 1002 establece que las cdulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarn como partes de ste, aunque el testador lo ordene; ni valdrn ms de lo que sin esta circunstancia valdran". Si los documentos o papeles a que el testador se refiera se reputaran parte integrante del testamento, la voluntad del testador resultara expresada sin las formas legales, que tienden a garantizar que ste sea la ge- nuina expresin de esa voluntad. 175.El testamento es un acto mortis causa. El testamento es un acto en que el testador dispone para despus de su muerte; est llamado a producir pleno efecto despus de sus das. En vida del testador, el testamento es slo un proyecto; se reputa que persevera en l, mientras no manifieste una voluntad contraria. La muerte transforma este proyecto en la definitiva expresin de la voluntad del testador. El testamento es, en suma, la manifestacin de la ltima voluntad del difunto prudentemente expresada de antemano, ante el temor de que le sorprenda la muerte sin haberla dado a conocer. Por este motivo, el testamento se aplica aun a los bienes que no pertenecan al testador al tiempo de su otorgamiento y que despus sobrevengan; en otros trminos, se puede disponer de los bienes futuros. La donacin entre vivos, en cambio, no se extiende a los bienes futuros del donante {art. 1409). 176.El objeto fundamental del testamento es disponer de los bienes. La definicin del art. 999 caracteriza el testamento como un acto en que se dispone de los bienes. Por el testamento puede disponerse del todo o de una fraccin del patrimonio. El precepto romano en cuya virtud la disposicin deba comprender todos los bienes, no tiene cabida en nuestro derecho, que consagra expresamente el principio contrario, esto es, que la sucesin puede ser en parte testada y en parte intestada (art. 952, inc. 2o). El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposicin alguna de bienes no seria un testamento. Pero qu es entonces? Todo acto de ltima voluntad que contiene una disposicin permitida por la ley es un testamento.46 La norma legal slo ha querido sealar la finalidad fundamental del testamento, que puede servir para 46 PIANIOL, ob. cit., t. II I , N 2512.
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otros fines: reconocimiento de un hijo {art. 187), nombramiento de partidor (art. 1324), designacin de un tutor o curador (art. 353) yalbacea (art. 1271). 177.El testamento es esencialmente revocable. La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El art. 1001 dispone: Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas. Son nulas todas las clusulas en que el testador se vede la facultad de revocar el testamento o se imponga restricciones para su ejercicio. El art. 1001 insiste en este orden de ideas: 1) Las clusulas derogatorias de clusulas testamentarias futuras se tendrn por no escritas, aunque se confirmen bajo juramento; 2) Si el testamento expresa que no valdr su revocacin por otro posterior s no se hiciere con ciertas palabras o seales, la disposicin se tendr por no escrita. La revocabilidad del testamento es la ms eficaz de las medidas que aseguran la libertad de testar. II.REQUISITOS DEL TESTAMENTO 178.Enunciacin. Como todo acto jurdico, el testamento requiere la concurrencia de los requisitos generales que condicionan la validez de tales actos.
s

Menester es distinguir entre requisitos internos y externos. Los primeros dicen relacin con la capacidad de testar y con la voluntad del testador que ha de estar exenta de vicios. Los segundos se refieren a la manera como el testamento debe ser otorgado, a las formalidades o solemnidades de que est revestido.
1.CAPACIDAD

Vase el N 243.

179.La capacidad es la regla general. La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar vlidamente un testamento. El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con excepcin de aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad, pues, es la regla; la incapacidad es la excepcin. Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la capacidad de testar se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, de las incapacidades para otorgar testamento. Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia contractual. 180.Quines son incapaces. El art. 1005 enumera las personas incapaces de testar: a)Es inhbil para testar el impber, en razn de su falta de discernimiento; b)Es igualmente inhbil el que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia. Los actos del demente interdicto son nulos y no es
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DE TESTAR

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admisible la prueba de que se encontraba en un intervalo lcido (art. 465, inc. 1"); c)Son inhbiles los que actualmente no estuvieren en su sano juicio por ebriedad u otra causa. Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos sern vlidos, a menos de probarse que se encontraba en estado de o demencia, al tiempo de ejecutar el acto (art. 465, inc. 2 ). La regla es ms amplia que la anterior porque comprende a toda persona que no se encuentra en su sano juicio. No se requiere una privacin habitual o permanente de razn. Basta la privacin actual o contempornea del otorgamiento del testamento, y d)Por fin, es incapaz de testar todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente. Cmo podra conocerse la voluntad de un testador impedido de darla a conocer con claridad? El art. 1060 ha dicho que no vale ninguna disposicin testamentaria que se d a conocer por un s o no, o por un signo de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta. La enumeracin anterior es taxativa y el inciso final del art. 1005 advierte que las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar. Por tanto, son capaces de testar la mujer casada, sin necesidad de autorizacin marital (art. 139); tambin son capaces los menores adultos y el Cdigo expresamente ha dicho que el hijo de familia no requiere autorizacin del padre o madre (art. 261).47 Sern igualmente hbiles los prdigos puestos en interdiccin de administrar sus bienes.48 181.La capacidad debe existir al tiempo del testamento. La capacidad de testar ha de existir en el momento de otorgarse el testamento. Dos consecuencias prev el art. 1006 que se desprenden de esta regla: a)El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad. El art. 1006, inc. Io, dispone: El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa; b)Por la inversa, la incapacidad sobre- viniente no invalida el testamento. El art. 1006, inc. 2o, aade que el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad.
2.VOLUNTAD
EXENTA DE

vicios

47 La autorizacin marital del art. 139 fue derogada por la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989. 48 El art. 2o de la Ley N" 7.612 suprimi la muerte civil y con ella la incapacidad de testar del muerIto civilmente.
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182.Vicios de la voluntad. El testamento, como todo acto jurdico, requiere una voluntad exenta de vicios (art. 1445). La regla del art. 1451 es de carcter general, aplicable tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales. La voluntad del testador no debe adolecer de error, fuerza o dolo. El Cdigo ha reglamentado la fuerza y sealado una regla especial al respecto; asimismo, contiene algunas normas relativas al error. No se ocupa del dolo como vicio de la voluntad. 183.La fuerza. El art. 1007 dispone: El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fiierza, es nulo en todas sus partes. La disposicin plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los caracteres que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sancin que acarrea: a)Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo o condicin, como aquella que infunde a su persona un justo temor de verse expuesta ella, su cnyuge, sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. La frase en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza significa, para algunos autores, que la ley se ha apartado de la regla general en materia de testamentos, de modo que bastara para viciar la voluntad cualquiera presin en6el nimo del testador que le prve de su plena libertad. Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere, viciar el testamento sino, ms bien, que es indiferente que se emplee por el beneficiado o por cualquiera otra persona.
Las disposiciones de los primitivos Proyectos, inclusive el de 1853, se ocupaban de las asignaciones testamentarias obtenidas por fuerza o dolo. El art. 1169 del Proyecto de 1853 sancionaba con la nulidad las disposiciones obtenidas por fuerza o 6Tal es la opinin de CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, N 482. dolo, pero declaraba vlidas las disposiciones en que no tuvieren inters alguno las personas que se hubieren valido de la fuerza. El Cdigo cambi de criterio; proclam la nulidad del testamento en que se ha empleado la fuerza, sin considerar si es obra de los beneficiarios o de terceros.

La Corte Suprema se ha inclinado por esta tesis. Ha dicho que la fuerza que influye en la validez del testamento no puede ser otra que la que es capaz de privar de libertad al testador, tomando en cuenta la naturaleza del hecho en que consiste la fuerza, en relacin con el estado, sexo y condiciones del
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testador;49 b)El testamento viciado por la fuerza es nulo en todas sus partes, Fabres50 ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartndose el Cdigo de la regla general del art. 1682. Pero es manifiesto que la disposicin significa solamente que el testamento queda ntegramente afectado de nulidad y que son nulas aun aquellas disposiciones que no han sido arrancadas por la fuerza. Tal es la conclusin que se desprende, en primer trmino, del sistema legal en materia de nulidades. El art. 1682 seala las causales de nulidad absoluta y termina expresando que todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del acto o contrato. Corrobora este aserto la historia de la ley. En los Proyectos la fuerza no viciaba de nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella, o en favor de personas que no se sirvieron de la fuerza. 184.El error. En materia de error el art. 1058 establece esta regla general: La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita. De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general, el error en la persona no vicia el consentimiento, a menos que la consideracin de ella sea determinante del acto, como sucede en el testamento y dems actos gratuitos. Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en seal de gratitud por un servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no ha 51 prestado servicio alguno, no valdr la asignacin. Sin embargo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la voluntad, si no hubiere dudas acerca de su persona (art. 1057). Una lgica consecuencia del art. 1058 seala el art. 1132. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, no vale la disposicin. Si manda pagar ms de lo debido, no se deber el exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo. 185.El dolo. Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los testamentos. Solamente declara indigno de suceder al que por dolo obtuvo una disposicin testamentaria del difunto (art. 968 N 4o). La aplicacin de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al art 1458, el dolo
49 R. deD.yJ., t. VI, I, pg. 493. De idntica opinin es BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N 63. 50 De la nulidad y rescisin, t. II, pg. 580. Vase ALESSANDRI BESA, La nulidad y la rescisin en el 51Derecho Civil chileno, N 817, pgs. 732 y sigts.
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vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra de una de las partes. Es obvio que el dolo no podr cumplir con este segundo requisito en el testamento y, en general, en los actos unilaterales. Pero es claro que el dolo tambin vicia la voluntad en los actos unilaterales. La aceptacin y repudiacin de la herencia son rescin- dibles por causa de dolo (arts. 1234 y 1237) que tendr que ser obra de un tercero. Igual regla es preciso aplicar a los testamentos. Viciar la voluntad el dolo que es determinante del testamento.
3.FORMALIDADES

186.Clases de testamentos. Los testamentos se clasifican en solemnes y menos solemnes o privilegiados (art. 1008). Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares, expresamente determinadas por la ley. El testamento solemne es abierto o cerrado. Testamento abierto, pblico o nuncupa- tivo es aquel en que el testador hace saber sus disposiciones al funcionario, si lo hubiere, y a testigos. Testamento cerrado, mstico o secreto es aquel en que no se da a conocer el contenido, sino que el testador presenta al funcionario y testigos una escritura cerrada, expresando que en ella se contiene el testamento. El testamento privilegiado puede ser verbal, militar o martimo (art. 1030). El testamento militar y el martimo pueden ser abiertos, cerrados y verbales. 187.El testamento olgrafo. Nuestro Cdigo no ha admitido el testamento olgrafo que, como lo indica su nombre, es aquel enteramente escrito por el testador. El testamento olgrafo es la forma ms sencilla de testamento y requiere como nica solemnidad que sea escrito, fechado y firmado por el testador. En los pases que lo admiten, el testamento olgrafo es la forma ms usada de testamento y la experiencia ha mostrado que no son justificados los recelos que despierta.52 III.FORMAS DEL TESTAMENTO 188.Divisin de la materia. El ttulo III trata, sucesivamente, del testamento solemne otorgado en Chile, del testamento solemne otorgado en pas extranjero y de los testamentos menos solemnes o
52 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II, N 546.
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LEGALES

Ejemplo de BELLO, en nota puesta en el Proyecto de 1841.


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privilegiados. Tal ser el orden en el desarrollo de la materia. 1.Testamento solemne otorgado en CHILE 189.Reglas generales comunes a todo testamento solemne. El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado, est sujeto a dos reglas comunes: a)debe ser escrito; b)debe otorgarse ante testigos hbiles. El art. 1011 dispone: El testamento solemne es siempre escrito. 168.Quines no pueden ser testigos. La ley no slo ha exigido la presencia de testigos, para dar ms seriedad al acto testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las condiciones necesarias para serlo. El art. 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile: 1)Los menores de 18 aos; 2)Los interdictos por causa de demencia; 3)Los actualmente privados de razn; 4)Los ciegos; 5)Los sordos; 6)Los mudos; 7)Los condenados a alguna de las penas designadas en el N 7 del art. 267 y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; 8)Los amanuenses del notario autorizante del testamento; 9)Los extranjeros no domiciliados en Chile; 10)Las personas que no entienden el idioma del testador, sin peijuicio de lo dispuesto en el art. 1024. Sobre estas disposiciones cabe observar: LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N J7.336 a)La Ley N 7.612 aboli la inhabilidad de las mujeres para ser testigos de los testamentos. b)Para acreditar la inhabilidad del demente interdicto bastar probar la interdiccin; en cambio, si se trata de un demente no interdicto, quien alegue la inhabilidad del testigo deber demostrar la demencia actual, esto es, contempornea del testamento. c)Las personas que no entienden el idioma del testador pueden ser testigos en el caso del art. 1024, esto es, en los testamentos cerrados que otorguen las personas que no pueden entender o ser entendidas verbalmente.
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Los Proyectos establecan la inhabilidad para ser testigos de los asignatarios y de ciertos parientes suyos, siguiendo al Cdigo francs. El Cdigo no establece la inhabilidad de estas personas, pero consagra la regla del art. 1061. En suma, vale el testamento, pero no vale la asignacin.

190.Habilidad putativa. Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en su conducta y que aparente una

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habilidad de que carece. Esta habilidad aparente o putativa puede ser suficiente. La habilidad putativa no podr servir sino a uno solo de los testigos y requiere la concurrencia de varios requisitos que seala el art. 1013: Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos, no se invalidar el testamento por la inhabilidad real del testigo. De esta suerte, es menester: a)que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del testigo; b)que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que se otorga el testamento, y c)que la opinin que considera hbil al testigo sea general y se funde en hechos concretos y pblicos. La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador a validar el testamento en que interviene como testigo una persona reputada capaz, aplicando el principio de equidad de la vieja frmula error communis facitjus. 191.Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir. No exige la ley como un requisito general que los testigos sepan leer y escribir y que estn domiciliados en el lugar en que el testamento se otorga. Sin embargo, el inciso final del art. 1012 establece al respecto dos reglas importantes: a)dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en que se otorga el testamento; b)un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurren tres y dos cuando concurren cinco. a)Testamento solemne abierto 192.Concepto. El testamento abierto, pblico o nuncupativo se caracteriza porque el testador da a conocer su declaracin de ltima voluntad. El art. 1015 establece que lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. 193.Maneras de otorgar testamento abierto. El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras: a)ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos; o b)ante cinco testigos. Otorgado ante funcionario y testigos, el testamento abierto es un instrumento pblico; otorgado simplemente ante testigos, es un instrumento privado
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que debe ser reconocido, como ms adelante se ver.11 194.Funcionarios ante quienes se puede otorgar testamento abierto. El art. 1014, inc. Io, establece que el testamento abierto se puede otorgar ante competente escribano y tres testigos. El trmino escribano equivale actualmente a notario. Conserva el Cdigo la expresin escribano de la legislacin espaola, que designaba al oficial pblico llamado a autorizar con su firma las resoluciones y actuaciones judiciales y las escrituras de los actos o contratos que se otorgaran ante l. El escribano, pues, reuna las funciones de notario y de secretario de juzgado. La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, de 1875, dividi estas funciones y las que corresponden a los escribanos, segn el Cdigo Civil, competen exclusivamente, desde entonces, a los notarios. Aade el art. 1014, en su inc. 2o, que puede hacer las veces de notario el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento.12 El art. 86 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, otorga tambin competencia a los 11Vase el N 206. 12Artculo T N 16 de la Ley N 18.776, de 1989. IOficiales del Registro Civil, los que debern llevar registros pblicos para autorizar testamentos abiertos, en aquellas comunas que no sean asiento de notario (art. 35 Ley N 19.477). 195.El funcionario ha de ser competente. El funcionario debe ser competente, tanto en razn de la materia como en razn del territorio. a)En cada comuna o agrupacin de comunas que constituya territorio jurisdiccional de jueces de letras, habr a lo menos un notario. Ningn notario podr ejercer funciones de tal fuera53 su respectivo de territorio (art. 400 C.O. deT.). b)El juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento (art. 1014, inc. 2 del Cdigo Civil); c)En fin, el Oficial del Registro Civil tiene como territorio jurisdiccional la comuna. El Presidente de la Repblica podr dividir el territorio de una comuna en dos o ms secciones o agrupar dos o ms comunas (art. 59 de la Ley N 4.808). Es condicin determinante de la competencia del Oficial del Registro Civil que en la comuna no tenga su asiento un notario. 196.Presencia del testador, notario y testigos. El art. 1015, inc. 2o, dispone: El testamento ser
53Como el testamento ante funcionario que no sea notario constituye una curiosidad, se hablar en lo sucesivo de notario, al ejemplo del Cdigo.
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presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.54 Ha querido el legislador que tanto el testador como el notario y testigos tengan plena conciencia del objeto que los rene, esto es, la faccin del testamento. El testador ha de estar presente porque l es quien testa y hace saber sus disposiciones. El funcionario y testigos han de ser unos mismos y presenciar ntegramente el acto para que puedan dar cabal fe de su otorgamiento. 197.Escritura del testamento. El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por escrito. No ha querido el legislador que un acto tan trascendental quede entregado a las declaraciones que presten el notario y los testigos. No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de los testigos. Lo corriente y prctico ser que el testador lleve escrito el testamento o haya enviado previamente un borrador al notario para osu escrituracin. Sobre el particular, el art. 1017, inc. I , establece: El testamento abierto podr haberse escrito previamente. Tampoco es de rigor que se escriba en el protocolo del notario; ninguna disposicin lo exige. En la prctica, el notario escribe el testamento y lo incorpora a su protocolo, al igual que las escrituras pblicas. El documento deber contener, adems de las disposiciones testamentarias, los datos necesarios para individualizar al testador y a los testigos. Dice el art. 1016: En el testamento se expresarn el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a la que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.15 Estas indicaciones se ajustarn a lo que expresen el testador y los testigos. El art. 1016 aade: Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno. A estas enunciaciones el art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales aade la indicacin de la hora.16
Modificado, como aparece en el texto, por el artculo 7, N 17 de la Ley N 18.776, de 1989. 16El art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone: En cuanto al otorgamiento de testamentos, se estar a lo establecido al respecto en el Cdigo Civil, debiendo el 54 El art. 1014 establece que todo lo que se dice del escribano o notario rige para el juez de letras.
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198.Lectura del testamento. Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el testador hace saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento se obtiene mediante la lectura del testamento. Por este motivo el art. 1017, inc. 2o, dispone que el testamento ser todo l ledo en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto. El testamento, pues, debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces o, si se trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, proceder a su lectura el testigo que designe el testador. Mientras se lee el testamento, estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones" (art. 1017, inc. 3o). 199.Es necesario dejar constancia de la lectura? La doctrina discute acerca de si es menester dejar constancia en el testamento de la lectura que debe hacer el funcionario o testigo. La negativa ha triunfado en la jurisprudencia.55 Se sostiene que la ley no exige tal constancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el legislador quiso que se dejara constancia del cumplimiento de esta solemnidad, lo dijo expresamente, como ocurre en el testamento del ciego. La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne, debe bastarse a s mismo para 56 probar que se han observado las solemnidades legales. 200.Firma del testamento. El acto termina con las firmas de los presentes. El art. 1018, inc. Io, expresa: Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere. Prev la disposicin el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal evento, se mencionar en el testamento esta circunstancia, expresando la causa (art. 1018, inc. 2o). Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar, otro de ellos firmar por l y a ruego suyo, expresndolo as (art. 1018, ine. 3o). Conviene observar que slo podrn no saber firmar un testigo si concurren tres y dos si concurren cinco.19 201.Personas que slo pueden otorgar testamento abierto. Una persona puede normalmente, a su eleccin, otorgar testamento abierto
55 R. deD. y J., t. XXXVII, I, pg. 100. 56 CLARO SOLAR, ob. cit, t. XIV, N 545 y sigts.
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notario dejar constancia de la hora y lugar en que se otorguen.

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o cerrado. Por excepcin ciertas personas slo pueden otorgar testamento abierto. Ellas son: a)el ciego, y b)el que no sabe leer ni escribir. 202.Testamento del dego. Para precaver los fraudes de que podra ser vctima el testador privado de la vista, la ley no le permite otorgar testamento cerrado. El art. 1019 dispone que el ciego podr slo testar nuncupativamente. Este testamento abierto est sujeto a diversas reglas especialsimas: a)Debe ser otorgado ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal". Por tanto, el ciego no puede testar ante cinco testigos; b)El testamento est sometido a una doble lectura; deber ser ledo en alta voz dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador; c)Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble lectura. El art. 1019 dispone que se har mencin especial de esta solemnidad en el testamento. 203.Testamento del que no sabe leer ni escribir. El art. 1022 prescribe: El que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento cerrado. A contrario sensu, esta persona deber otorgar testamento abierto. La regla es lgica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lo menos, firmado por el testador. Este testamento abierto del que no sabe leer y escribir est sometido a las reglas generales. 204.Trmites para la ejecucin del testamento abierto. La ejecucin del testamento est sujeta a diversos trmites que dependen de la forma de su otorgamiento. El testamento puede otorgarse ante funcionario y tesdgos o solamente ante testigos. Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente vlido, la situacin es diversa por lo que toca a su ejecucin. Esta diferencia proviene de que el testamento ante funcionarios y testigos es un instrumento pblico, un acto autntico, que hace plena fe del hecho de haber sido realmente otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se expresa. En cambio, el testamento otorgado solamente ante testigos es un instrumento privado, cuya autenticidad debe demostrarse previamente. Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorga el testamento. Algunos de estos funcionarios llevan registro pblico en que el testamento queda incorporado; otros funcionarios no llevan registro. Aun el notario, que lleva un registro pblico, puede otorgar
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Vase el N 193.

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el testamento fuera del registro.57 Cuando el testamento se otorga fuera del registro pblico, debe ser protocolizado para que no quede expuesto a perderse o destruirse. En resumen, el testamento abierto suele requerir, segn los casos, de dos diligencias previas: la publicacin y la protocolizacin. 205.Testamento ante funcionario y otorgado en su registro. El testamento otor

57 La ley no exige que el testamento ante notario se incorpore en el protocolo notarial. Esta exigencia rige slo para las escrituras pblicas. En la prctica, el testamento ante notario se otorga en el registro. En conformidad al art. 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales, una vez protocolizados valdrn como instrumentos pblicos los testamentos abiertos y cerrados. Adems, en conformidad al artculo 439 del mismo Cdigo, los Notarios deben llevar un ndice especial general de disposiciones de ltima voluntad, que estar a cargo y bajo la responsabilidad del archivero judicial de Santiago.
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gado ante un funcionario pblico e incorporado en su registro no necesita de ningn trmite posterior para recibir cumplida ejecucin. Tal es el caso del testamento otorgado ante notario y en su registro, o ante un Oficial del Registro Civil (art. 86 de la Ley N 4.808). 168.Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorpor en un registro. El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorpor en un registro pblico, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un notario, a peticin de parte interesada (art. 415 del C.O. deT.). Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras. Puede ser el caso, prcticamente excepcional, de un testamento ante notario. El art. 866 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolizacin. La disposicin aade que sin este requisito no podr procederse a su ejecucin. La disposicin era clara. En vida del testador, el testamento poda protocolizarse en cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto el testador, la protocolizacin deba hacerse por orden judicial. Pero el art. 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispuso que valdran como instrumentos pblicos, una vez protocolizados, los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre que su protocolizacin se haya efectuado, a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento (art. 420 N 2o). La disposicin seala perentoriamente un plazo para efectuar la protocolizacin, so pena de que el testamento no valdr como instrumento pblico. Entendida literalmente, la regla es absurda, por un doble motivo. Un testamento otorgado slo ante testigos, no puede convertirse en instrumento pblico por obra de la protocolizacin. Tampoco se concibe que deje de serlo el testamento otorgado ante funcionario porque no se protocoliza. La norma no puede entenderse sino en el sentido de que la ley exige un requisito ms para el valor del testamento otorgado en hoias sueltas, cuya omisin acarrea la nulidad. 169.Testamento otorgado ante testigos. El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento pblico. Para recibir ejecucin debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidades que tienden a constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por la persona y en la forma que en
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el testamento se expresa. Adems, como el testamento no se ha insertado en un registro pblico, para fines de seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse. El art. 867 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: La publicacin y protocolizacin de los testamentos otorgados slo ante testigos, se har en la forma prevenida en el art. 1020 del Cdigo Civil. Las referidas formalidades o diligencias se reducen a tres: a)reconocimiento de las firmas del testador y testigos; b)rubricacin del testamento por el juez, y c)protocolizacin del testamento. 206.Reconocimiento de las firmas del testador y testigos. La publicacin del testamento consiste, en primer trmino, en el reconocimiento que deben hacer los testigos de la firma del testador y de las suyas. El art. 1020, inc. 2o, dispone: El juez competente har comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. a)Si uno o ms de los testigos no comparece, por ausencia u otro impedimento, bastar que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo o testigos ausentes (art. 1020, inc. 3o); b)En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrn ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas (art. 1020, inc. 4o); c)Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podr considerarse el testamento como autntico, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez. 207.Rubricacin del testamento. Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juez debe poner su rbrica al principio y fin de cada pgina del testamento (art. 1020, inc. 5o). 168.Protocolizacin del testamento. Las diligencias de publicacin del testamento culminan con su protocolizacin. Despus de rubricado, el juez lo mandar entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos (art. 1020, inc. 5o).

A la fecha de la dictacin del Cdigo, los secretarios de juzgado actuaban en el doble carcter de tales y de notarios. La Ley Orgnica de Tribunales de 1875 separ estas funciones y, desde entonces, los secretarios dejaron de tener protocolo. Es menester, pues, que el juez designe el notario que debe efectuar la protocolizacin. Para evitar ambigedades, la Ley N 3.390, de 15de julio de 1918, agreg al Cdigo de Procedimiento Civil el actual art. 871, que establece que en las diligencias de publicacin actuar el secretario del tribunal a quien corresponda por ley el conocimiento del negocio,21

La protocolizacin est sujeta a reglas especiales:


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a)Por de pronto, no slo se protocoliza el testamento, sino todo lo obrado, esto es, la presentacin al juez para provocar la comparecencia de los testigos, el acta en que consten sus declaraciones, etc., y b)El testamento debe copiarse ntegro en el registro del notario. El art. 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que la protocolizacin se verificar insertando el contenido ntegro del testamento en el registro del da en que se efecte y agregando su original al final del registro respectivo, con todos los antecedentes que lo acompaen. 208.Juez competente. El juez competente para conocer de estas diligencias ser el del ltimo domicilio del testador, por regla general (art. 1009). El Cdigo Orgnico de Tribunales reitera esta regla. b)Testamento solemne cerrado 209.Concepto. El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que el notario y testigos conozcan las disposiciones del testador. Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es de rigor que lo haga, como en el testamento abierto. El art. 1023 dispone que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando que en ella se contiene su testamento. 210.Forma nica de otorgar testamento cerrado. El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario o funcionario que haga sus veces o ante cinco testigos. El testamento solemne cerrado, en cambio, slo puede otorgarse de una manera: ante notario o quien haga sus veces y tres testigos.58 El art. 1021 establece el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos. Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado. No es posible otorgar esta clase de testamento ante un Oficial del Registro Civil. El art. 86 de la Ley N 4.808 le autoriza slo para otorgar testamentos abiertos. En resumen, el testamento cerrado puede nicamente otorgarse ante un notario o juez de letras y tres testigos.59 211.Escritura de testamento. El art. 1023, inc. 2o, establece: El testamento deber estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
58 El Cdigo estableca cinco testigos que fueron reducidos a tres por la reformao de la Ley N 10.271. 59 Modificado por el artculo 7 ND 19 de la Ley
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El art, 871 del C.P.C se reere tambin a las diligencias de apertura y protocolizacin del testamento, y no slo a las de publicacin.
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Es oportuno observar que en el testamento cerrado se distinguen dos partes: el testamento mismo o memoria testamentaria y la cartula, sobrescrito o cubierta. La me- mona testamentaria, que en verdad constituye el testamento, debe escribirse o cuando menos firmarse por el testador. La memoria, pues, debe estar escrita por el testador; en caso contrario debe llevar su firma. La firma no es de rigor sino cuando el testamento no ha sido escrito de puo y letra de su autor.60 La ley no seala ninguna norma para la escrituracin de la memoria testamentaria. Puede estar escrita en cualquier idioma. No es necesario que el testador se individualice; tampoco es menester que se indique la fecha. 212.Cierre y sellamiento. El art. 1023, inc. 3o, dispone: El sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrado o se cerrar exte- riormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta. No ha dicho el legislador de qu modo debe cerrarse el sobre o cubierta; exige slo que se haga de tal modo que no pueda extraerse el testamento sin rotura. De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que el testador escribi o a lo menos firm y coloc bajo cubierta. Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro medio que enda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta. En la prctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampa su timbre en el lacre. 213.Presentacin del testamento. Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentar al notario y testigos. Este acto, conforme al inc. Io del art. 1023, es lo que constituye esencialmente el testamento cerrado. a)La presentacin del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario y testigos; b)Debe ser hecha de viva voz y en trminos tales que el notario y los testigos le vean, oigan y entiendan, y c)Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola en presencia del notario y de los testigos. M
LA FOTOCOPIA DE LIBROS E5 UN DELITO - LFY N 17.336

BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N 79. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, N 588. Vase sentencia en Gaceta de 1901, 2o sem., pg. 1473, sent. 3321.

214.Redaccin de la cartula. Presentado el testamento debe escribirse la cartula o sobrescrito. Esta tarea compete al notario. El art. 1023, inc. 5o, dispone: El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio;
60N0 18.776, de 1989.
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el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento". De esta suerte, la cartula debe contener, a modo de ttulo de lo escrito, la expresin testamento; deber individualizar al testador y a los testigos; expresar la fecha y lugar del otorgamiento e indicar que en concepto del notario, el testador se encontraba en su sano juicio. El Cdigo Orgnico de Tribunales indica un requisito ms: la expresin de la hora (art. 414 del C.O. de X). 215.Firma del testamento. El acto del otorgamiento del testamento termina por la firma del testador y de los testigos y por la firma oy sello del notario sobre la cubierta (art. 1023, inc. 6 ). No ha previsto la ley el caso de que el testador no pueda firmar. No es posible que el testador no sepa firmar porque, en tal caso, le est vedado otorgar testamento cerrado. Tampoco ha consultado la posibilidad de que no sepan o no puedan firmar los testigos. Lo sensato es aplicar por analoga la regla del art. 1018 relativa al testamento abierto.61 216.Unidad del acto. El art. 1023 establece que durante el otorgamiento no habr interrupcin alguna sino en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere. Esta regla est inspirada en el propsito de evitar las influencias de extraos durante el otorgamiento del acto testamentario.62 217.Presencia del testador, notario y testigos. Seala el art. 1023 una regla o anloga a la que contempla el art. 1015, inc. 2 : Durante el otorgamiento estarn presentes, adems del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos. Slo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.21 218.Testamento del que no puede entender ni ser entendido. Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz solamente pueden otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. Io). Tal es el caso del mudo y de las personas que hablen un idioma que no entiende el notario y testigos. El testamento cerrado de estas personas est sujeto a reglas especiales: a)Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden el idioma del testador, la norma no rige en este caso (art. 1012 N 11); b)El testador escribir de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la equivalente en el idioma que
61 Vase el N 202. R. de D. y J., t. XLII, II, pg. 33, Contra R. de D. y t. XXXIX, I, pg. 449, con comentario de VICTOR SANTA CRUZ, 6286 R de D. y]., t. XXXIII, I, pg. 275.
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prefiera, y har de la misma manera la designacin de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido, domicilio y nacin a que pertenece (art. 1024, inc. 2o), y c)En lo dems se observarn las reglas de todo testamento cerrado, esto es, el funcionario expresar la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio de los testigos; el lugar, ao, mes, da y hora del otorgamiento. El acto concluir con las firmas del testador, de los testigos y del notario sobre la cubierta. 219.Apertura y publicacin del testamento cerrado. Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para recibir ejecucin. Como una medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda o destruya, debe ser protocolizado. Para que pueda saberse si una persona ha otorgado testamento cerrado, cada notario deber llevar un ndice privado en el que anotar los testamentos de esta clase que otorgue, con indicacin del lugar del otorgamiento, nombre y domicilio de los testigos. Slo podr ser obligado a exhibir este ndice por orden judicial (art. 431 del C.O. de T.).63 168.Quin puede pedir la apertura. El art. 869 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que puede pedir la apertura, publicacin y protocolizacin del testamento cualquiera persona capaz de parecer enjuicio por s misma. Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta el testamento del difunto (art. 968 N 5o). El pedcionario deber acreditar la muerte natural o presunta del testador (art. 1010). 220.Juez competente para proceder a la apertura. El art. 1025, inc. Io, dispone que el testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin, ser presentado al juez. Conforme a la regla general del art. 1009, sera juez competente el del ltimo domicilio del testador. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil establece que si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del ltimo domicilio del testador, podr ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario (art. 868 del C. de P.C.). El juez del lugar en que se otorg el testamento proceder por delegacin del juez del ltimo domicilio. 221.Comparecencia del notario y testigos. La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos reconozcan sus firmas y la del testador. Es preciso, adems, que estas mismas
63 O a solicitud de particular que acompae el certificado de defuncin del otorgante, segn seala el art. 431, inc. 2, del C.O. de T.
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personas declaren que, a su juicio, el testamento se encuentra cerrado y sellado como al tiempo del otorgamiento. El art. 1025, inc. 2o, prescribe: No se abrir el testamento sino despus que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando adems si en su concepto est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. Prev la ley la posibilidad de que no puedan comparecer el notario y los testigos.
27

a)Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el notario y los testigos presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos ausentes (art. 1025, inc. 3o); b)En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autoriz el testamento, ser reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el juez elija (art. 1025, inc. 4o), y c)En caso necesario, si el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las firmas del notario y testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas (art. 1025, inc. 5o).23 As ocurrir cuando hayan fallecido el notario y testigos o cuando sus testimonios no establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del notario o testigos ausentes. De estas diligencias habr de levantarse el acta correspondiente que ser suscrita por el juez, por el notario, por los testigos y por el secretario del juzgado. Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del ltimo domicilio, el original, junto con las diligencias de apertura, se remitir a este juez, y se dejar archivada adems una copia autorizada en el protocolo del notario que autoriz el testamento (art. 868 del C. de P.C.). 222.Protocolizacin del testamento. Finalmente, es menester que el testamento se protocolice. El art. 420 N Io del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que valdrn como instrumentos pblicos desde su protocolizacin los testamentos solemnes cerrados y abiertos en forma legal. La protocolizacin est sujeta a la regla especial de los arts. 1020, inc. 5o del C.C. y 417 del C.O. de T.; se protocoliza el testamento y todo lo obrado y debe copiarse el testamento en el registro del notario.64

Vase el N 198.

64 Vase el N" 212.


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168.Sancin por la falta de solemnidades legales. La falta de cualquiera de las solemnidades de que est investido invalida el testamento. Tal es la regla general del art. 1026, inc. 1, aplicacin lisa y llana de la regla general del art. 1682, que sanciona con la nulidad absoluta la omisin de los requisitos o formalidades prescritos por la ley, en consideracin a la naturaleza del acto o contrato: El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las solemnidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no tendr valor alguno. Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en el inc. 2o del art. 1026: Con todo, cuando se omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el art. 1016, en el inciso 5o del 1023 y en el inciso 2C del 1024, no ser por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos. De este modo, se tolera la omisin de las enunciaciones que se refieren a la individualizacin del testador, notario y testigos si, no obstante, la identidad de estas personas no resulta dudosa. Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5o y 1024, inc. 2o, prescriben, adems, enunciaciones relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio; al lugar, da, mes y ao del otorgamiento; a la expresin testamento o la equivalente en el idioma que prefiera, que debe contenerse en el testamento cerrado de la persona que no puede entender o ser entendida de viva voz. Qu sancin acarrea la omisin de estas menciones? a)Desde luego, la condicin que pone el inc. 2o del art. 1026 de que las omisiones no hagan dudosa la identidad del testador, notario y testigos, indica que las enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad, y b)De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendra que admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las del da, mes y ao del otorgamiento, esto es, que el testamento puede carecer por completo de fecha. La fecha, entretanto, es indispensable para juzgar sobre la habilidad de los testigos, sobre la validez del acto testamentario y, especialmente, para decidir, en presencia de varios testamentos, cul debe prevalecer. Por esto, nos parece cierto que la omisin de cualquiera solemnidad que no diga relacin con la identidad de los protagonistas del testamento acarrea su nulidad. Captulo aparte merece la omisin de la hora. El art. 1026 sanciona la falta de las solemnidades prescritas en los artculos precedentes y la exigencia de la indicacin
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de la hora se encuentra en el Cdigo Orgnico de Tribunales. Pero para concluir que el testamento es nulo basta la regla general del art. 1682.51 2.TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO
EN EL EXTRANJERO

223.Formas del testamento otorgado o en pas extranjero. El Cdigo destina el prrafo 3 del ttulo III al testamento solemne otorgado en pas extranjero. Este testamento puede otorgarse de dos maneras: a)de acuerdo con las leyes del pas extranjero en que se otorga, y b)en conformidad a las leyes chilenas. De la primera de estas formas puede valerse cualquiera persona; de la segunda, slo los chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile. a)Testamento de acuerdo con la ley extranjera 168.Condiciones para su validez. El art. 1027 dispone: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. De esta disposicin fluyen las condiciones necesarias para el valor del testamento: a)Debe ser un testamento solemne escrito; b)Es preciso acreditar la autenticidad del acto testamentario, y c)Es menester probar que se observaron las formalidades legales. 224.El testamento debe ser solemne y escrito. El testamento que se otorgue en el extranjero ha de ser un testamento solemne. Tal es la conclusin que se infiere, en primer trmino, de la denominacin del prrafo 3. Por otra parte, el art. 1027 establece que el testamento debe ser escrito y probarse que se han cumplido las solemnidades legales. De este modo, no tienen valor en Chile los testamentos privilegiados que se otorguen en el extranjero. 225.Prueba de la autenticidad. La autenticidad del testamento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado por la persona y en la forma que en l se expresa (art. 17). El Cdigo de Procedimiento Civil establece que los instrumentos pblicos, otorgados en el extranjero, deben presentarse debidamente legalizados, entendindose que lo estn cuando en ellos consta el carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn la ley, deben acreditarlas (art. 345 del C, deP.C.). La autenticidad de las firmas se acredita en Chile:
a)Por el atestado de un agente diplomtico o consular
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Si el testamento consta de un instrumento privado, la autenticidad deber probarse por medio de testigos, cotejo de letras, etc. 226.Prueba de la observancia de las formalidades legales. El testamento debe observar las solemnidades que establece la ley del pas de su otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere vlido en el extranjero, tampoco ser vlido el testamento en Chile. La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso de controversia, corresponder a quien pretende que el testamento reciba cumplimiento en Chile. Esta prueba es indispensable porque la presuncin de conocimiento de la ley no comprende las disposiciones de una legislacin extranjera. Para esta prueba son admisibles todos los medios que franquea la ley. La prueba pericial es particularmente adecuada (art. 411 del C. de P.C.). 168.Valor del testamento olgrafo. Para juzgar acerca del valor del testamento olgrafo es menester considerar que el art. 1027 reconoce validez al que se otorgue en el extranjero, a condicin de que sea solemne y escrito. Pues bien, el testamento olgrafo rene ambos caracteres. Planiol y Ripert expresan que segn el art. 970 del Cdigo francs, en la redaccin del testamento olgrafo son indispensables tres formalidades: Ia que sea total y personalmente escrito por el testador, 2a82 la indicacin de la fecha y 3a la firma del testador. La Corte Suprema ha reconocido valor en Chile a un testamento olgrafo otorgado en Francia.65 b)Testamento de acuerdo con la ley chilena 169.Quines pueden testar de este modo. Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas, un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile (art. 1028 N 1). Por qu no pueden hacerlo los extranjeros no domiciliados? La verdad es que no existe ningn motivo para que el Cdigo haya abandonado el principio
65 R. deD. y]., t. XXV, I, pg. 106.
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chileno, acreditado en el pas de que el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con un certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores. b)Por el atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin amiga, acreditado en el mismo pas, a falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del pas a que pertenezca el agente o del ministro diplomtico de dicho pas en Chile y, adems, por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica, en ambos casos. c)Por el atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el gobierno del pas en que se otorg el instrumento, certificndose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica.

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fundamental del art. 57. 227.Funcionarios que deben autorizar el testamento. El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomtico o consular chileno. El art. 1028 N 2o dispone que no podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. a)A la fecha de la dictacin del Cdigo la representacin diplomtica estaba constituida por los Ministros Plenipotenciarios y por los Encargados de Negocios. Pero en virtud del D.F.L. N 402, de 11 de mayo de 1932, modificado por la Ley N 5.574, de 19 de enero de 1935, existen cuatro categoras de jefes de misiones diplomticas chilenas: Embajadores, Ministros Plenipotenciarios, Ministros Residentes y Encargados de Negocios. Es obvio que los Embajadores y Ministros Residentes puedan autorizar testamentos. Lo mismo cabra decir de los Secretarios de Embajada, y b)En cuanto a los Cnsules, pueden ser de Profesin, de Eleccin y Honorarios. El art. 17 del Decreto Ley N 578, de 29 de septiembre de 1925, establece que los de Profesin y los nacionales de Eleccin, son Ministros de fe pblica para los efectos de los actos notariales o de estado civil que se otorguen ante ellos y, con este objeto, gozan de todas las facultades que correspondan, tanto a los notarios como a los oficiales del Registro Civil. 228.Mencin del cargo que desempea el funcionario. El testamento debe hacer expresa mencin del cargo que desempea el funcionario ante quien se otorga, y de los referidos ttulos y patente, esto oes, de los respectivos nombramientos (art. 1028 N 2 ). Esta mencin es esencial y su omisin invalida el testamento. 229.Calidad de los testigos. En esta clase de testamentos slo pueden actuar como testigos los chilenos y los extranjeros que tengan domicilio en la ciudad donde se otorgue el testamento {art. 1028 N 3o). Esta exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso de controversia. El nmero de los testigos y las calidades que deben reunir son, obviamente, los que seala la ley chilena. 230.Sello y Visto Bueno. Para garantizar la pureza del acto testamentario la ley adopta dos medidas: a)El testamento debe llevar el sello de la LegacinEmbajada o consulado de Chile (art. 1029 N 5o), y
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b)Asimismo, siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de Legacin, deber llevar el Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere un testamento abierto, y en la cartula, si fuere cerrado. Adems, si el testamento es abierto, el mismo jefe debe rubricarlo al principio y fin de cada pgina (art. 1029, inc. Io). 231.Trmites posteriores al otorgamiento. El art. 1029 seala los trmites posteriores al otorgamiento. a)El jefe de la Legacin remitir copia del testamento abierto o de la cartula del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores; b)El Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma del representante diplomtico chileno, remitir la copia al juez del ltimo domicilio que el causante haya tenido en Chile para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio, y c)Si se ignora el ltimo domicilio del testador, la copia se remitir a un juez de letras de Santiago para su incorporacin en el protocolo del notario que el juez designare. 232.Observancia, en lo dems, de las formas prescritas por la ley chilena. Salvo las reglas especiales que se refieren a la persona del testador, a la calidad del funcionario autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe observar las reglas del testamento solemne otorgado en Chile (art. 1028 N 4o). Las mismas normas sern aplicables para la apertura en Chile del testamento cerrado cuya aplicacin puede ser difcil, pero no imposible.66 3.Los TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS 233.Concepto y clases. Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se pueden omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atencin a circunstancias especiales, determinadas expresamente por la ley (art. 1008). Los testamentos privilegiados son: a)El testamento verbal; b)El testamento militar, y c)El testamento martimo (art. 1030). a)Reglas generales y caracteres comunes 234.Caducidad del testamento privilegiado. Los testamentos solemnes, vlidamente otorgados, solamente quedan sin efecto en virtud de su revocacin. En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocacin, en los casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2o). El testamento privilegiado es un testamento de
66 Vanse los antecedentes sobre la apertura del
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urgencia. La ley lo admite porque las circunstancias de su otorgamiento son tales que no parece haber modo o tiempo de otorgar un testamento con las solemnidades normales. En general, el testamento privilegiado caduca cuando el testador sobrevive un determinado tiempo (arts. 1036, 1044, 1052 y 1053). 168.Solemnidades fundamentales. Sin perjuicio de las solemnidades que corresponden a su clase, el testamento privilegiado debe cumplir con Jos requisitos que seala el art. 1032: En los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su intencin es testar; las personas cuya presencia es necesaria sern unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto ser condnuo, o slo interrumpido por los breves intervalos que algn accidente lo exigiere. De este modo, las solemnidades fundamentales son: a)manifestacin expresa de la intencin de testar; b)unidad del acto, y c)presencia de unos mismos testigos. 246.Calidad de los testigos. Las circunstancias excepcionales en que se otorgan han movido al legislador a sealar condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigo de un testamento privilegiado. El art. 1031 dispone: En los testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho aos, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el N 8 del art. 1012. Se requerir adems para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir. El art. 1031 concluye expresando que bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el art. 1013. Basta la habilidad putativa de todos los testigos o slo es tolerable en uno de ellos? La disposicin parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad putativa es bastante, con arreglo al art. 1013, de modo que esta55 habilidad no podr servir sino a uno solo de los testigos. b)El testamento verbal 246.Formalidades del testamento. El testamento verbal, atendidas las circunstancias de su otorgamiento, est revestido de un mnimo de solemnidades. a)El testador dar a conocer, de viva voz, sus declaraciones y disposiciones, de manera que los testigos presenciales le vean, oigan y entiendan (art. 1034); b)Debe otorgarse ante tres testigos, a lo menos (art. 1033), y c)En fin, conforme a las reglas comunes a todo
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testamento privilegiado, el testador debe manifestar en forma expresa su intencin de testar; los testigos deben ser unos mismos durante todo el acto, que slo podr interrumpirse en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere (art. 1032). 247.Circunstancias que legitiman el testamento verbal. El testamento verbal es excepcional y solamente se justifica en las circunstancias siguientes: a)que la vida del testador est amenazada por un peligro inminente, y b)que este peligro sea tal que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. En efecto, el art. 1035 dispone: El testamento verbal no tendr lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. Nuestros tribunales han fallado, con razn, que tanto da que el peligro tenga su origen en un accidente sbito o provenga de causas remotas que repentinamente hacen crisis.67 La falta de tiempo o modo de otorgar testamento solemne es una cuestin de hecho. As ocurrir cuando no existe notario en la localidad.68 Toca evidentemente al juez decidir si concurren las circunstancias antes apuntadas. Por este motivo, los testigos deben declarar acerca de los antecedentes que hicieron creer que el testador se encontraba en inminente peligro. 246.Caducidad del testamento verbal. El testamento verbal est expuesto a caducar, fenmeno que es comn a los testamentos privilegiados. Las causas de caducidad son dos: a)Si el testador sobrevive treinta das al otorgamiento del testamento. El art. 1036 dispone que no tendr valor alguno si el testador falleciere despus de los treinta das subsiguientes al otorgamiento, y :,B R. deD.y /., t. XXVII, I, pg. 294. b)Si no se pone por escrito dentro de los treinta das que siguen a la muerte, con las solemnidades legales. El mismo art. 1036 aade que no tendr valor si no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta das subsiguientes al de la muerte. 248.Diligencias preliminares para poner por escrito el testamento verbal. El testamento verbal debe ponerse por escrito, so pena de caducidad, dentro de los treinta das que siguen al fallecimiento del testador. La ley ha previsto minuciosamente las diligencias necesarias para que el testamento verbal se ponga por
67SOMARRIVA, Derecho Sucesorio, 1.1, N 267. En con 68tra, BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N 85.
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escrito. a)Las gestiones puede entablarla cualquiera persona que pueda tener inters en la sucesin (art. 1037, inc. Io); b)Es competente para conocer de estas gestiones el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado el testamento;38 c)Debe citarse a los interesados residentes en la misma jurisdiccin; a los testigos instrumentales y a todas las personas cuyo testimonio fuera conducente a esclarecer las cuestiones que luego se dirn (art. 1087, inc. Io). 249.Informacin de testigos. Es menester, en seguida, recibir el testimonio de los testigos instrumentales, esto es, los que presenciaron el otorgamiento del testamento, y de las dems personas cuya declaracin parezca conducente, denominadas testigos ilustrativos o informativos. El testimonio de los primeros, como se comprende, es de rigor, mientras que el de los simplemente informativos es facultativo; el juez les oir cuando le pareciere conducente para esclarecer los puntos que seala el art. 1037. Los testigos instrumentales declararn sobre los siguientes hechos: a)El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nacin a que perteneca, su edad y las circunstandas que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente (art. 1037 N Io); b)El nombre y apellido de los testigos instrumentales, y la comuna en que moran (art. 1037 N 2o);69 c)El lugar, da, mes y ao del otorgamiento (art. 1037 IH 3o); d)Si el testador pareca estar en su sano juicio (art. 1038 N Io); e)Si manifest la intencin de testar ante ellos (art. 1038 N 2), y f)Las declaraciones y disposiciones testamentarias que les cupo escuchar (art. 1038 N 3). Los testigos informativos slo declaran sobre los tres primeros puntos. 250.Resolucin del juez. Corresponde recibir la informacin de testigos al juez del lugar en que se otorg el testamento; pero quien debe decidir, a la postre, es el juez del ltimo domicilio del testador. Por este motivo, el art. 1039 dispone que la informacin de que hablan los artculos precedentes, ser remitida al juez de letras del ltimo domicilio, si no
69 Modificado como aparece en el texto por el art. 7o N 20 de la Ley N 18.776, de 1989.
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Artculo modificado como aparece en el texto por el art. 7 N 20 de la Ley N 18.776, de 1989.
38 o

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lo fuere el que ha recibido la informacin. El juez deber examinar, en primer trmino, si se han observado las formalidades legales. Examinar, en seguida, si en la informacin de testigos aparece traducida con claridad la voluntad del testador. Si las declaraciones de los testigos son contestes y de ellas consta claramente la voluntad del difunto, dictar una resolucin expresando que el testador ha hecho tales o cuales declaraciones y disposiciones, que especificar. En fin, el juez ordenar que se tenga como testamento del causante la resolucin que dicte, y que se protocolice en forma legal. El art. 1039 dispone que si el juez encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha informacin, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresndolas); y mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto. La disposicin deja en claro que se tendr como testamento la resolucin judicial. La resolucin tendr como declaraciones y disposiciones del difunto solamente aquellas en que los testigos que asistieron por va de solemnidad o instrumentales estuvieron conformes (art. 1039, inc. 2o). Para interpretar las declaraciones testi- moniales el juez deber estar ms a la sustancia que a las palabras de que los testigos se sirvan.70

El testamento verbal caduca si no se pone por escrito dentro de los treinta das siguientes a la muerte del testador. Cundo debe entenderse cumplida esta exigencia legal? La Corte Suprema ha resuelto que basta que se inicien las gestiones, antes de expirar los treinta das; la dictacin de la resolucin judicial puede retardarse por causas ajenas a la voluntad del interesado. Posteriormente ha decidido que la resolucin debe dictarse dentro del referido plazo y, aun, que el testamento debe71 quedar protocolizado antes de expirar los treinta das.

246.Protocolizacin del testamento. La resolucin del juez debe protocolizarse. El art. 420 N 3o del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que una vez protocolizados valdrn como instrumentos pblicos los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente. 247.Impugnacin del testamento verbal. El hecho de que el juez resuelva que tales o cuales deben tenerse como las declaraciones y disposiciones testamentarias del difunto y que valgan como la
70 Gaceta de 1908, 1" semestre, pg. 593, sene. 403. 71 R de D. y J, t. XXII, I, pg. 316. Contra, R
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expresin de su ltima voluntad, no significa que el testamento sea vlido. El testamento verbal no ser ms vlido que lo que sera cualquier testamento. El art. 1040 dispone: El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podr ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento autntico. ILa disposicin no era, en rigor, necesaria. Pero se justifica por el deseo de dejar bien en claro que la resolucin del juez no decide en forma definitiva acerca del valor del testamento, que no produce cosa juzgada a este respecto. c)El testamento militar 251.Concepto. El testamento militar, grosso modo, es eJ que pueden otorgar en tiempo de guerra, en las circunstancias previstas en el art. 1043, los militares y dems personas que seala el art. 1041. El testamento militar hace posible testar a personas que, por las circunstancias especiales en que se encuentran, muy difcilmente podran otorgar testamento solemne. 252.Quines pueden testar militarmente. El testamento militar pueden otorgarlo los militares, los dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica, los voluntarios, rehenes, y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y las personas que van acompaando y sirviendo a cualquiera de los antedichos (art. 1041). 253.Circunstancias que permiten testar militarmente. El testamento militar se otorga, en trminos generales, en tiempo de guerra. Pero el art. 1043 precisa, con toda exactitud, las circunstancias en que ha de encontrarse el testador: Para testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada. 246.Formas del testamento militar. El testamento militar puede adoptar tres formas: puede ser abierto, cerrado o verbal. 254.Testamento militar abierto. El testamento militar abierto debe sujetarse a las reglas siguientes: a)Debe ser firmado por el testador, si supiere y pudiere hacerlo; por el funcionario que lo reciba, y por los testigos. Si el testador no pudiere o no supiere firmar, se expresar as en el testamento (art. 1042); b)Podr ser recibido por un capitn o por un oficial de grado superior al de capitn, por un intendente de ejrcito, comisario o auditor de guerra (art. 1041, inc. Io). Los oficiales de administracin se en* cuentran hoy asimilados a los oficiales de armas. El testamento podr otorgarse, a nuestro juicio, ante un oficial de administraEDITOR1AL JURIDICA DE CHILE

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cin de grado de capitn o superior; c)Si el testador est enfermo o herido, podr recibir el testamento el capelln o mdico que le asista; d)Si se hallare en un destacamento o grupo de tropas separado del cuerpo principal, podr recibir el testamento el oficial que lo mande, aunque fuere de grado inferior al de capitn (art. 1041, inc. 2o). e)El testamento deber otorgarse ante dos testigos, y

La doctrina es discordante al respecto porque la ley no dice expresamente el nmero de testigos que deben intervenir. Barros Errzuriz estima que deben ser tres por analoga con los dems testamentos privilegiados y por aplicacin de las reglas generales del testamento abierto.72 Claro Solar piensa que bastan dos testigos. La historia de la ley sugiere esta conclusin porque en todos los Proyectos se exiga la presencia de dos testigos; por una errata se omiti indicar este nmero en el Cdigo.41' Por otra parte, si la ley no indica el nmero y el art. 1042 habla de testigos, en plural, no es posible exigir ms de dos.

f)El testamento debe llevar el visto bueno del jefe superior de la expedicin o del comandante de la plaza, si no se hubiere otorgado ante ellos, quien lo rubricar al principio y fin de cada pgina. El jefe de la expedicin o comandante de la plaza remitir el testamento, con la posible brevedad y seguridad, al Ministerio de Defensa Nacional, que proceder como el de Relaciones Exteriores, en el caso del art. 1029 (art. 1045). 246.Testamento militar cerrado. Las personas facultadas para testar militarmente pueden optar por otorgar un testamento cerrado: a)El testamento militar cerrado est sujeto a las mismas normas que el testamento solemne cerrado, sealadas en el art. 1023; b)Podrn actuar como oministros de fe las personas designadas en el inc. I del art. 1041, esto es, un capitn u oficial de grado superior y un auditor de guerra (art. 1047) c)La cartula ser visada por el jefe superior de la expedicin o comandante de la plaza y remitida al Ministerio de Defensa Nacional, como en el caso del art. 1045, y d)El art. 870 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que los testamentos privilegiados se sometern en su apertura, pubcacin y protocolizacin a las reglas del Cdigo Civil. Pero como este Cdigo no contiene reglas particulares al respecto, ser de rigor aplicarlas reglas generales del art. 1023. 255.Caducidad del testamento militar abierto o cerrado. El testamento militar abierto o cerrado -la ley no distingue- valdr como si se hubiere otorgado en la
72deD. y J., t. XLII, I, pg. 536 y t. XLIV, I, pg. 320.
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forma ordinaria, con tal que el testador falleciere antes de expirar los noventa das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las circunstancias que habilitan para testar militarmente (art. 1044, inc. Io). Por el contrario, si el testador sobrevive a este plazo, caducar el testamento (art. 1044, inc. 2o). 256.Testamento militar verbal. Las personas facultadas para testar militarmente, en fin, pueden otorgar testamento verbal, cuando se hallaren en inminente peligro (art. 1046, inc. Io): a)El testamento verbal militar est sujeto a las reglas generales del testamento verbal; b)La informacin de testigos de que hablan los arts. 1037 y 1038 ser evacuada lo ms pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que haga las veces del tal (art. 1046, inc. 2o), y c)La informacin se remitir al juez del ltimo domicilio del testador, por conducto del Ministerio de Defensa, previo Visto Bueno del jefe superior de la expedicin
42 43

o del comandante de la plaza (art. 1046, inc. 3). d)El testamento martimo 257.Concepto. Testamento martimo es el que puede otorgarse en alta mar, a bordo de una nave de guerra chilena o de una nave mercante bajo bandera chilena. Buque de guerra es aquel que posee el Estado para su defensa y cuyo mando est a cargo de oficiales de la marina de guerra del mismo Estado.73 Buque mercante bajo bandera chilena es el destinado al transporte de pasajeros o mercaderas y que navega sujetndose a las disposiciones de la Ley de Navegacin (art. Io de la Ley de Navegacin). El testamento debe otorgarse en alta mar, concepto que define el art. 585. 258.Sus clases. El testamento martimo puede ser abierto, cerrado o verbal. Es menester advertir, sin embargo, que a bordo de naves mercantes chilenas slo puede otorgarse testamento abierto (art. 1055). 246.Testamento martimo abierto. El testamento martimo abierto, a bordo de una nave de guerra, est sujeto a las reglas siguientes: a)Pueden testar no slo los individuos de la oficialidad y tripulacin, sino toda otra persona que se hallare a bordo del buque en alta mar (art. 1051); b)El testamento ser recibido por el comandante de la nave o su segundo, en presencia de tres testigos (art. 1048, inc. 2o); c)Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se
73inc. Io.
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Ob. cit., t. V, N 87. Ob. cit., t. XIV, N 736.

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expresar esta circunstancia (art. 1048, inc. 3o); d)Del testamento se otorgar un duplicado con las mismas firmas que el original (art. 1048, inc. 4o); e)El art. 1049 dispone que el testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la nave y se dar noticia de su otorgamiento en el diario de navegacin; f)Si antes de volver a Chile arribare el buque a un puerto extranjero, en que exista un agente diplomtico o consular chileno, el comandante le entregar un ejemplar del testamento, exigiendo recibo, y poniendo de ello nota en el diario, y el referido agente lo remitir al Ministerio de Defensa para los efectos del art. 1029 (art. 1050, inc. Io), y g)Si el buque llega antes a Chile, se entregar un ejemplar, con las mismas formalidades, al respectivo gobernador martimo, el cual lo transmitir para iguales efectos al Ministerio de Defensa Nacional (art. 1050, inc. 2o). 259.Testamento abierto en naves mercantes. En buques mercantes bajo bandera chilena slo se puede testar en la forma prevista en el art. 1048, esto es, otorgar testamento abierto. El testamento puede recibirlo el capitn de la nave o su segundo; y el piloto (art 1055). Debe guardarse el testamento entre los papeles ms importantes de la nave y tomarse nota en el diario.74 En lo dems, se observar lo previsto en el art. 1050. 246.Testamento martimo cerrado. El testamento martimo cerrado est sujeto a las siguientes reglas: a)Se aplicarn las mismas normas que el art. 1023 seala para los testamentos solemnes cerrados; b)Actuarn como ministros de fe el comandante de la nave o su segundo (art. 1054, inc. 1); c)El testamento se guardar entre los papeles ms importantes de la nave y se pondr noticia en el diario, y d)La cartula se remitir en copia al Ministerio de Defensa para que se protocolice, como en el caso del art. 1050. 260.Caducidad del testamento martimo. El testamento martimo valdr si el tes tador fallece antes de desembarcar o antes de expirar los noventa das siguientes al desembarque (art. 1052, inc. 1). No se entender por desembarque el pasar a tierra por breve tiempo para reembarcarse en el mismo buque (art.
74 Vanse los arts. 898 N 14 del C. de Comercio y 75 de la Ley de Navegacin.
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La clasificacin de las naves que se seala no corresponde al actual texto de la Ley de Navegacin, contenido en el D.L. N 2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978.
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1052, inc. 2o). De este modo, pues, caduca el testamento si el testador sobrevive noventa das a la fecha de su desembarque. 261.Testamento martimo verbal. En caso de peligro inminente, el testamento a bordo de un buque de guerra en alta mar puede ser verbal: a)Se sujeta el testamento a las reglas generales del testamento verbal; b)La informacin de que hablan los arts. 1037 y 1038 ser recibida por el comandante de la nave o su segundo (art. 1053, inc. 2o); c)La informacin se remitir al juez del ltimo domicilio del testador, por conducto del Ministerio de Defensa, y d)El testamento caduca si el testador sobrevive al peligro (art. 1053, inc.l).

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DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS


I.REGLAS GENERALES 262.Concepto. El art. 953 denomina asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. La asignacin testamentara es el acto de disposicin que el testador hace de sus bienes, instituyendo herederos o legatarios. La expresin tambin designa la herencia o legado en s mismos, esto es, el contenido u objeto de la asignacin.
1 . REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

263.Enunciacin. La eficacia de la asignacin testamentaria exige que rena ciertos requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario y objetivos o relacionados con el contenido del acto de disposicin. La asignacin requiere que el asignatario rena las condiciones generales para suceder por testamento o abintestato: ha de ser capaz y digno. Pero, tratndose de las asignaciones testamentarias, hace falta un requisito subjetivo ms: que el asignatario sea persona cierta y determinada. En cuanto al objeto de la asignacin testamentaria, debe ser determinado o deter- minable. 264.Certidumbre y determinacin del asignatario. El art. 1056 dispone: Todo asignatario testamentario deber ser una persona cierta y determinada, natural o jurdica ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. Aade la disposicin que de otra manera la
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asignacin se tendr por no escrita. La certidumbre del asignatario dice relacin con su existencia; la determinacin se refiere a su identidad. Una persona es cierta cuando se sabe que existe; es determinada, cuando se sabe quin es, sea que se la designe o determine por su nombre o por claras indicaciones que la individualicen. 246.Certidumbre del asignatario. La certidumbre del asignatario, como se dijo, se refiere a su existencia. El asignatario es cierto cuando se sabe que existe. Por excepcin vale la asignacin en favor de un asignatario incierto: a)Es vlida la asignacin hecha a personas que no existen pero se espera que existan, si existieren antes de expirar diez 0 75 desde la apertura de la sucesin aos (art. 962, inc. 3 ), y b)Es igualmente vlida la asignacin que tenga por objeto la creacin de una nueva persona jurdica. El asignatario no existe, pero obtenida a posteriori la 76 correspondiente autorizacin legal vale la asignacin. 247.Determinacin del asignatario. La determinacin del asignatario dice relacin con su identidad: a)Regularmente la determinacin del asignatario se har designndole por su nombre. Pero tambin la determinacin podr hacerse por indicaciones claras del testamento (art. 1056), o sea, designndole por otras circunstancias que permitan singularizarle. Valdr consecuencialmente la asignacin a mi hijo mayor, a la hija de Juan; b)Si las indicaciones del testamento son aplicables a varias personas, de modo que no sea posible saber con certidumbre cul es la que el testador ha elegido, la asignacin es ineficaz. El art. 1065 prescribe: si la asignacin estuviere concebida o escrita en tales trminos que no se sepa a cul de dos o ms personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendr derecho a ella, y c)En cambio, no invalida la asignacin el error en que se incurra en el nombre o calidad del asignatario, si no hubiere duda acerca de la persona (art. 1057). 265.Casos en que es vlida excepcionalmente la asignacin a personas indeterminadas. Por excepcin la ley valida asignaciones hechas a asignatarios indeterminados. Estas asignaciones son: a)las que se dejan indeterminadamente a los parientes; b)las que se hacen para objetos de beneficencia; c)las que se dejan al alma del testador, y
75 Vase el N 46. 76 Vase el N 51.
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d)las hechas en general a los pobres. 266.Asignaciones hechas indeterminadamente a los parientes. Se exceptan de la regla general las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes; la ley se encarga de remediar la vaguedad de los trminos en que la asignacin est concebida. El art. 1064 dispone: Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado; pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato: a)Debe suponerse que el testador, aparte de otras disposiciones, deja algo a sus parientes en general. Si el testamento condene nicamente una asignacin a los parientes indeterminadamente, se aplicarn 3 las reglas de la sucesin intestada, sin limitaciones; b)Las reglas de la sucesin intestada sirven para determinar los parientes a quienes corresponde la asignacin y tiene cabida el derecho de representacin, segn las reglas generales, a pesar de tratarse de una sucesin testada,77 y c)Los parientes de grado ms prximo excluyen a los de grado ms remoto; pero si existe un solo pariente de grado ms prximo, se llamar tambin a los del grado siguiente. El llamamiento colectivo hecho por el testador hace pensar que no ha querido que el nico pariente de grado ms prximo lleve toda la asignacin. 267.Asignaciones a establecimientos de beneficencia. Se exceptan tambin de la regla general las asignaciones para objetos de beneficencia. El art. 1056, inc. 2o declara que valen estas asignaciones, aunque no sean para determinadas personas. Como consecuencia, vale la asignacin que se haga a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo (art. 1056, inc. 3o). Estas asignaciones, de acuerdo con el Cdigo correspondan al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designara. Pero la Ley N 4.699, de 2 de diciembre de 1929, estableci que deba percibirlas la Junta Central de Beneficencia, e invertirlas en obras de beneficencia y asistencia social de la comuna, departamento o provincia del ltimo domicilio del testador. Estas funciones competen hoy al Servicio78 Nacional de Salud (art. 63 letra b) de la Ley N 10.383).
77 Vanse los N" 119 y 120. 78 En virtud de lo dispuesto por el art. 26 del D.L, 2.763, de 3 de agosto de 1979, el Fondo Nacional de Salud es el continuador legal del Servicio Nacional de Salud.
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s

CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, N 799.

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246.Asignaciones al alma del testador. Tambin son vlidas las asignaciones que se dejen al alma del testador sin especificar de otro modo su inversin (art. 1056, inc. 4o). Estas asignaciones se percibirn e invertirn por el Servicio Nacional de Salud, en la forma recin indicada (art. Io de la Ley N 4.699 y 63 de la Ley N 10.383). 268.Asignaciones a los pobres en general. Por ltimo, son vlidas las asignaciones hechas en general a los pobres. Conforme al inc. 5o del art. 1056, se aplicarn a los pobres de la parroquia del testador.

El decreto ley N 740, de 7 de diciembre de 1925, estableci que incumba a las Municipalidades del territorio en que se hubiere abierto La sucesin, percibir y aplicar los legados que se hicieren a un establecimiento de beneficencia sin designarlo, al alma del testador y los que se dejaren a los pobres en general (art. 47, Na 10). Pero esta disposicin fue derogada por la Ley N 4.699 que, sin embargo, no previo la suerte de las asignaciones a los pobres. Rige, pues la regla del Cdigo Civil para los legados a los pobres en general; para las asignaciones a ttulo de herencia, la regla del Cdigo nunca fue derogada.

269.Determinacin del objeto de la asignacin. El objeto de la asignacin debe ser determinado o determinable. La determinacin del objeto puede hacerse per universitatem, esto es, refiriendo la asignacin al total del patrimonio del testador o a una cuota. Puede hacerse, asimismo, indicando las especies o cuerpos ciertos que comprende la asignacin. Por ltimo, la determinacin podr efectuarse expresndose el gnero y la cantidad. Si el testamento no seala con toda precisin las cosas especficas o genricas, a lo menos debe contener claras normas para determinarlas. El objeto ser, entonces, determinable.79 El art. 1066, inc. 1 establece: Toda asignacin deber ser, o a ttulo universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de gneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendr por no escrita. 270.Excepcin en las asignaciones para objetos de beneficencia. La indeterminacin del objeto invalida la asignacin, se tendr por no escrita. Pero, excepcionalmente, vale la asignacin para objetos de beneficencia sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse (art. 1066, inc. 2o). La cuota, cantidad o especies se determinarn por el juez, oyendo a los herederos y al Defensor de Obras Pas, habida consideracin a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del
79 Es la misma regla del art. 1461.
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patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente y conformndose en cuanto fuere posible a la intencin del testador (art. 1066, incs. 2 c y 3 ) .
2 . OTRAS REGLAS GENERALES

271.Cmo debe expresar la voluntad del testador. El testamento debe ser la expresin clara, deliberada y consciente de la voluntad de su autor. No es admisible que esta voluntad se exprese por signos de aprobacin o negacin o con la respuesta afirmativa o negativa a una pregunta. El art. 1060 dispone al respecto: No vale disposicin alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por un s o no, o por una seal de afirmacin o negacin, contestando a una pregunta. 272.Disposiciones captatorias. Con el propsito de procurar que el testamento sea la expresin de la librrima voluntad del testador, el art. 1059 prohbe las disposiciones captatorias. La norma citada establece: Las disposiciones captatorias no valdrn. Se entendern por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos. La asignacin subordinada a una condicin semejante se presta al fraude. El captante queda en libertad de revocar su testamento una vez que ha obtenido la liberalidad a su favor. 273.Asignaciones a favor del funcionario que autoriza el testamento, sus parientes o allegados. Idntica finalidad persigue la disposicin que invalida las asignaciones testamentarias en favor del funcionario que autoriza el testamento, los testigos, sus parientes o allegados. El art. 1061, inc. Io, prescribe: No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo. Yagrega el inc. 2o: No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.
Antes de la reforma introducida a esta disposicin por la Ley N 10.271, se discua si la incapacidad para suceder por testamento se refera solamente a los testigos o se extenda, tambin, a sus parientes. El antiguo texto del art. 1061 dispona, en su inc. 2: Lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los testigos. La dificultad que dio origen a fallos judiciales contradictorios qued definitivamente zanjada con la reforma. Pero el art. Io transitorio de la Lev N 10.27] quiso que esta solucin no influyera en los juicios sobre validez o
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nulidad de asignaciones anteriores a su vigencia y dispuso: En los testamentos otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, las cuestiones sobre validez o nulidad de sus asignaciones que suscite la aplicacin del art. 1061 del Cdigo Civil, se resolvern en conformidad al texto primitivo de dicha disposicin. Los jueces, pues, quedan en libertad de interpretar el antiguo texto para decidir si la incapacidad alcanza a los parientes de los testigos. Pero, en vista del nuevo texto, que muestra claramente el criterio del legislador, no parece probable que los magistrados entiendan la disposicin y decidan la contienda de manera distinta de como la resuelve la reforma.

Se percibe que la ley ha asimilado la situacin del funcionario y de los testigos, con la nica salvedad de que la incapacidad no alcanza a los empleados y asalariados del testigo. Como la disposicin podra fcilmente burlarse fingindose el causante deudor del funcionario, testigos, parientes o asalariados,
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el legislador ha tomado la precaucin del art. 1062: El acreedor cuyo crdito no conste sino por el testamento, ser considerado como legatario para las disposiciones del artculo precedente.80 274.La eleccin del asignatario no puede quedar al puro arbitrio ajeno. El testamento es un acto personalsimo, conforme a los arts. 1003 y 1004. Por lo mismo, debe ser el propio testador quien designe la persona de los asignatarios. El art. 1063 dispone: La eleccin de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no depender del puro arbitrio ajeno. Pero ntese que la disposicin prohbe que la determinacin del asignatario quede entregada al puro arbitrio de otra persona. Ser vlida la asignacin que se deje para el alumno de la escuela de Derecho que presente el mejor trabajo sobre un determinado tema, que calificar el Decano de la Facultad. La designacin depende de un tercero, pero no depende de su puro arbitrio. 246.Asignaciones cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del heredero o legatario. Supone el legislador que el cumplimiento de la asignacin se deja entregado al arbitrio del heredero o legatario. Podr el heredero o legatario negarse a cumplir? El art. 1067 previene: Si el cumplimiento de una asignacin se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, ser el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo as. Si de rehusar la asignacin no resultare utilidad al heredero o
80 Es una aplicacin de la regla general del art. 1133.
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Vase FRANCISCO CARRERA, el art. 1061 del Cdigo Civil chileno", R de D. y J, t. XXXVI, Ia parte, pg. 179.

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legatario, no ser obligado a justificar su resolucin, cualquiera que sea. Por consiguiente, es menester averiguar si el heredero o legatario se beneficia con rehusar la asignacin entregada a su arbitrio: a)Al heredero o legatario le aprovecha rehusar el cumplimiento si el testador, por ejemplo, asigna $ 5.000 a Pedro si el heredero o legatario le estima digno de este beneficio.

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De las asignaciones testamentarias

Deber cumplir la asignacin, a menos que pruebe que Pedro no es merecedor de la liberalidad; b)No aprovecha al heredero o legatario el incumplimiento si el testador asigna $ 5.000 a Pedro o Juan, a eleccin del heredero o legatario. No es menester que justifiquen el motivo de sus preferencias para dar la cantidad de $ 5.000 a Pedro en vez de Juan, y c)El art. 1067 concluye: El provecho de un ascendiente, o descendiente, de un cnyuge o de un hermano o cuado, se reputar, para el efecto de esta disposicin, provecho de dicho heredero o legatario. 247.Asignaciones con gravamen. La asignacin que por faltar el asignatario pasa a otra persona por acrecimiento, sustitucin u otra causa, como la incapacidad, la indignidad o desheredamiento, llevar consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho deo aceptarla o repudiarla separadamente (art. 1068, inc. I ). Si como consecuencia de los gravmenes que afectan a la asignacin, la repudiaren todas las personas llamadas por testamento abintestato, se deferir en ltimo lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes (art. 1068, inc. 2o). La intencin del testador ha sido, sin duda, favorecer a la persona en cuyo provecho se han constituido los gravmenes, ms bien que al asignatario designado. 275.Predominio de la voluntad del testador. Las disposiciones de la ley son supletorias de la voluntad del testador. Las normas que el causante ha sealado en el testamento, pues, prevalecen sobre las normas legales, salvo calificadas excepciones. El art. 1069, inc. Io, por este motivo, expresa: Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Las asignaciones forzosas constituyen la ms calificada limitacin a la libertad de que el testador goza para disponer de sus bienes. 246.Interpretacin del testamento. Para conocer el pensamiento del testador, suprema ley, el Cdigo seala una regla idntica a la que formula el art. 1560 y que constituye la norma fundamental de interpretacin de los contratos: Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido (art. 1069, inc. 2o). Parece obvio que son aplicables las reglas del Cdigo, relativas a las interpretaciones de los contratos; mutatis
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mutandis enfocan el mismo problema de conocer la

verdadera y genuina intencin del autor de un acto jurdico. 276.Diversas clases de asignaciones testamentarias. Las asignaciones testamentarias admiten numerosas clasificaciones. Pueden ser: a)Puras y simples y sujetas a modalidad; b)A ttulo universal y a ttulo singular, y c)Voluntarias o forzosas. II.ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES YSUJETAS A MODALIDAD 277.Idea general. Las asignaciones testamentarias, como las obligaciones, pueden ser puras y simples o sujetas a modalidad. Las modalidades son maneras especiales de ser de las asignaciones que modifican sus efectos normales. Por regla general, las asignaciones son puras y simples, producen sus efectos de inmediato, sin limitaciones que posterguen sus beneficios, o restrinjan su duracin, o impongan una determinada manera de cumplirlas. Excepcionalmente las asignaciones estn sujetas a modalidades que bien postergan el nacimiento o el ejercicio de los derechos, bien afectan a la extincin de los mismos, bien imponen al asignatario un gravamen o carga. Las modalidades que la ley reglamenta, en relacin con las asignaciones testamentarias, son la condicin, el plazo y el modo.
278.Disposiciones aplicables. El art 1070, inc. 3o, prescribe que las asignaciones condicionales se rigen por las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse. El art. 1079, por su parte, agrega que las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceder una propiedad fiduciaria, se reglan por el ttulo De la propiedad fiduciaria. En resumen, las asignaciones condicionales se rigen por un triple grupo de disposiciones, a saber: a)Las del Prrafo 2o del ttulo IV del Libro III; b)Las del ttulo IV del Libro IV, y c)Las del ttulo VIII del Libro II. 279.Concepto. Denomina el art. 1070 asignacin condicional aquella que depende de una condicin, esto es, un suceso futuro e incierto. Caracterizan la condicin dos circunstancias: la futureidad y la incertidumbre: a)El hecho que constituye la condicin ha de ser futuro, o sea, debe realizarse en el porvenir. Un hecho presente o pasado no es una condicin. Por esto, el art.
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1.ASIGNACIONES

CONDICIONALES

De las asignaciones testamentarias

1071 dispone que la condicin que consiste en un hecho presente o pasado no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. Para juzgar el hecho como presente, pasado o futuro se atender al momento de testar, o menos que se a exprese otra cosa (art. 1071, inc. 2 ), y b)El hecho debe ser incierto, de realizacin problemtica, que puede suceder o no. Si el suceso es futuro pero cierto, constituye un plazo. La incertidumbre, pues, caracteriza la condicin y la distingue del plazo. Por esto la muerte de una persona es un plazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque se ignore cundo. Ser condicin cuando al hecho de la muerte se agreguen ciertas circunstancias de realizacin problemtica, como de tal enfermedad, antes de tal fecha.81 280.Condicin que consiste en un hecho ocurrido en vida del testador. La condicin que consiste en un hecho presente o pasado tiene de condicin slo el nombre. Pero el legislador se ha desentendido del rigor del principio, en las asignaciones testamentarias, para interpretar la voluntad del testador. Supngase que el testador asigna $ 5.000 a Pedro si se recibe de abogado y ste ya haba obtenido su ttulo. Imagnese que el mismo testador asigna $ 5.000 a Juan si va a Europa y Juan ya est de vuelta. El art. 1072 distingue dos situaciones: a)si el testador no supo la ocurrencia del hecho, y b) si el testador la supo. En el primer caso, la condicin se mirar como cumplida y la asignacin ser pura y simple, cualquiera que sea la naturaleza del hecho. En el segundo caso, ser menester hacer un nueva distincin, atendiendo a la naturaleza del hecho: a) si el hecho puede repetirse, y b) si el hecho no es susceptible de repeticin. Si la realizacin del hecho era conocida del testador y es de los que pueden repetirse, se presume que ste exige su repedcin. Pero si la repeticin del hecho no es posible, la asignacin se considerar como pura y simple. 281.Condiciones que la ley reputa ineficaces. Se ha referido especialmente el legislador a ciertas condiciones que el testador ha podido imponer y a las que niega eficacia. Estas condiciones consisten: a) en no impugnar el testamento; b) en no contraer matrimonio, y c) en permanecer en estado de viudedad. a)El art. 1073 dispone: La condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn defecto en su forma.
81 Sobre esta materia, vase De las obligaciones,
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La condicin de no impugnar el testamento por defectos formales carece de valor, esto es, podr el asignatario impugnarlo, sin que por ello se repute fallida la condicin; b)Del mismo modo, carece de valor y se tendr por no escrita la condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio (art. 1074). Pero ser vlida la condicin si consiste en no contraer matrimonio antes de la edad de dieciocho aos o menos,82 y l
La edad all sealada se rebaj de veintin aos a dieciocho aos, de acuerdo a la modifica-

82N 90 y sigts.
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c)Por ltimo no vale la condicin que consiste en permanecer en estado de viudedad (art. 1075). Con todo, vale la condicin si se impone a un asignatario que tiene hyos de un matrimonio anterior, al tiempo de deferrsele la asignacin. 282.Condiciones que la ley declara vlidas. En cambio, la ley declara vlidas las siguientes condiciones: a)Es vlida la asignacin que provee a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda. El art. 1076 dispone: Los artculos precedentes no se oponen a que se provea a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitacin, o una pensin peridica; b)Vale tambin la condicin de casarse o no casarse con una determinada persona (art. 1077), y c)Por ltimo, es vlida la condicin de abrazar un estado o profesin cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado matrimonial (art. 1077). 283.Asignaciones bajo condicin suspensiva. La incertidumbre del hecho constitutivo de la condicin hace igualmente incierta la adquisicin del derecho subordinado a ella. Mientras pende la condicin, no adquiere el asignatario el derecho. El art. 1078 dispone que las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno mientras pende la condicin.83 Pero si bien no tiene el asignatario un derecho cabal, dispone de un principio o germen de derecho, de un derecho embrionario. Este derecho rudimentario se traduce en la facultad del asignatario condicional de impetrar las medidas conservativas necesarias (art. 1078, inc. Io). Las mismas facultades otorgan al acreedor condicional el art. 1492 y al fideicomisario el art. 761. o
cin introducida al art. 1074 por la Ley N 19.221, de I de junio de 1993, en su art. 2o.

284.Intransmisibilidad del derecho del asignatario condicional. El acreedor condicional transmite a sus herederos su germen de derecho y lo mismo ocurre con la obligacin del deudor. En resumen, la condicin puede cumplirse tilmente despus de la muerte del acreedor o del deudor. Pero el art. 1492 advierte que esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. El art. 1078, inc. 2o, por su parte aade: Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno. En las asignaciones testamentarias, pues, la condicin
83 Vase De las obligaciones, N' 110 y sigts.
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debe cumplirse en vida del asignatario. Esta diferencia proviene de que el asignatario debe ser capaz de suceder y para serlo es menester que exista al tiempo de abrirse la sucesin y, si la asignacin es condicional, subordinada a una condicin suspensiva, es preciso que exista igualmente al tiempo de cumplirse la condicin (art. 962).

Esta misma regla es aplicable a las donaciones entre vivos (art. 1390). Tampoco el fideicomisario que fallece antes de cumplirse la condicin transmite derecho alguno a sus herederos (art. 762). El fideicomiso supone siempre que exista el fideicomisario al tiempo de la restitucin (art. 738).

285.Derecho a los frutos cumplida la condicin. La condicin cumplida opera retroactivamente. Debe considerarse, de este modo, que la asignacin ha sido pura y simple desde el comienzo. Sin embargo, el asignatario condicional no tiene derecho a los frutos devengados desde la apertura de la sucesin hasta que la condicin se cumpla. El art. 1078, inc. 3, prescribe: Cumplida la condicin, no tendr derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente concedido".
2.ASIGNACIONES
A PLAZO O DA

286.Reglas aplicables. El art. 1080 establece que las asignaciones testamentarias a plazos o das se sujetarn a las reglas dadas en el ttulo De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen. Las asignaciones a plazo, pues, se rigen: a)por las normas del prrafo 3o del ttulo IV del Libro III, y b)por las reglas del ttulo V del Libro IV. 287.Concepto. Denomnanse asignaciones a da, segn el art. 1080, aquellas que estn limitadas por plazos o das de que depende el goce actual o la extincin de un derecho. Pero la disposicin seala los efectos del plazo, sin cuidarse de indicar en qu consiste. El plazo es un acontecimiento futuro y cierto de que depende el ejercicio o la extincin de un derecho. Dos circunstancias caracterizan el plazo: la futureidad y la certidumbre. Al igual que la condicin, el plazo es un suceso futuro, que ha de realizarse en el porvenir. Pero, al revs de la condicin, el acontecimiento es cierto, esto es, se tiene la seguridad de que se verificar el hecho en que consiste. La certidumbre del plazo determina sus efectos, diversos de los que produce la condicin. El derecho subordinado al plazo existe y la modalidad posterga slo su ejercicio, su goce actual; por otra parte, hay la certidumbre de que el derecho no sobrevivir a la poca prefijada.
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246.Certidumbre y determinacin. Lo que importa y caracteriza el plazo es la certidumbre, aunque se ignore cundo se ha de verificar el hecho, esto es, el tiempo sea indeterminado. LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY 17.336 Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas por plazos o das y el da ser cierto o incierto, determinado o indeterminado. El da es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cundo: el da tal de tal mes y ao (art. 1081, inc. Io). El da es cierto e indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cundo: el da de la muerte de una persona (art. 1081, inc. 2o). El da es incierto y determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cundo: el da en que una persona cumpla 25 aos (art. 1081, inc. 3o). El da, en fin, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cundo: el da en que una persona se case (art. 1081, inc. 4o). 288.La asignacin limitada por plazos o dias puede ser a plazo o condicional. Importa destacar que la asignacin limitada por plazos o das no es necesariamente una asignacin a plazo; puede ser condicional. Es generalmente a plazo la asignacin hasta un da, mientras que la asignacin desde un da es generalmente condicional. Las reglas legales pueden resumirse de este modo: a)Las asignaciones desde un da son condicionales, a menos que el da sea cierto y determinado, y b)Las asignaciones hasta un da son a plazo, salvo que el da sea incierto e indeterminado. a)Asignaciones desde un da 289.Distincin. Las asignaciones desde un da o ex die, como se dijo, son regularmente condicionales. Su estudio requiere distinguir si el da es cierto o incierto, determinado o indeterminado. 290.Asignaciones desde da cierto y determinado. De este tipo es la asignacin en que el testador expresa, por ejemplo: Dejo mi casa a Pedro a contar desde el Io de enero de 1999. El art. 1084 prescribe: La asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da. Es esta una tpica asignacin a plazo; el asignatario adquiere el derecho, pero su ejercicio se subordina al cumplimiento de la modalidad. Importa esta asignacin un usufructo. El asignatario es el nudo propietario y puede transferir y transmitir este derecho de propiedad,
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aunque con la carga del usufructo (art. 779). No puede reclamar la cosa antes de la llegada del da porque con ello perjudicara al usufructuario. Llegado el da, se consolidar el usufructo con la nuda propiedad. Sin embargo, si el testador impone expresamente la condicin de que exista el asignatario el da cierto y determinado que se fij, la asignacin es condicional y se sujetar a las reglas de las asignaciones condicionales. Al suceso futuro y cierto que es el plazo se ha aadido un hecho de realizacin eventual. 291.Asignaciones desde da cierto e indeterminado. De esta clase es la asignacin en que el testador diga: Dejo mi casa a Pedro desde la muerte de Juan. Esta asignacin es regularmente condicional. El art. 1085, inc. Io, dispone: La asignacin desde el da cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario en ese da. En el ejemplo propuesto, la asignacin lleva implcita la condicin de existir Pedro a la muerte de Juan. Pero puede suceder que se tenga la certidumbre de que el asignatario existir. Tiene lugar, entonces, lo prevenido en el inc. 2o del art. 1085: Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese da, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento permanente, tendr lugar lo prevenido en el inc. Io del artculo precedente. Tal sera el caso en que el testador dijera: Dejo mi casa a la Universidad de Chile desde la muerte de Juan. El asignatario adquirir la propiedad de la cosa asignada, el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes de la llegada del da. 246.Asignaciones desde da incierto. Las asignaciones desde un da incierto deben ser necesariamente condicionales. El art. 1086 dispone: La asignacin desde da incierto, sea determinado o no, es siempre condicional. De esta ndole seran las siguientes asignaciones: Dejo $ 5.000 mensuales a Pedro desde que Juan cumpla 25 aos (da incierto y determinado) o desde que se reciba de abogado (da incierto e indeterminado). Estas asignaciones importarn un fideicomiso, con tal que recaigan sobre la totalidad de una herencia, de una cuota de ella o sobre una o ms especies o cuerpos ciertos (art. 734). b)Asignaciones hasta un da 292.Distincin. Las asignaciones hasta un da o ad diem, por regla general, son asignaciones a plazo. Su estudio ms atento exige que se averige si el da es cierto o incierto, determinado o indeterminado. 293.Asignaciones hasta da cierto y determinado. La asignacin hasta da cierto y determinado es tpicamente una asignacin a plazo.
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Tal sera el caso de la asignacin concebida en estos trminos: Dejo mi casa a Pedro hasta el Io de enero de 1975. El art. 1087, inc. Io, dispone: La asignacin hasta da cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario. 294.Asignaciones hasta da cierto e indeterminado. Esta asignacin tambin es una asignacin a plazo e importa un usufructo a favor del oasignatario, con arreglo a lo dispuesto en el inc. I del art. 1087. Tal sera el caso de una asignacin concebida en los trminos siguientes: Dejo mi casa a Pedro hasta su muerte. 295.Asignaciones hasta da incierto y determinado. Tambin la asignacin hasta da incierto, aunque determinado, puede ser una asignacin a plazo. El art. 1088, inc. Io, dispone: La asignacin hasta da incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye usufructo. De esta especie es ia asignacin concebida como sigue: Dejo mi casa a Pedro para que la goce hasta cumplir 25 aos e instituyo heredero ajuan. Pedro es usufructuario. Si fallece antes de cumplir 25 aos, se consolidar el usufructo con la nuda propiedad, en manos de Juan. o El art. 1088, inc. 2 , agrega: Si el da est unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entender concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra persona, llegara para ella el da.84 296.Asignaciones hasta da incierto e indeterminado. La asignacin hasta da incierto e indeterminado es siempre condicional. El art. 1083 declara: El da incierto e indeterminado es siempre una verdadera condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones. Tal sera el caso de la asignacin que dijera: Dejo mi casa a Pedro hasta que se case. 297.Asignaciones de pensiones peridicas. Para las asignaciones de pensiones peridicas, el art. 1087, inc. 2o, seala una regla particular. La asignacin de esta ndole, hasta da cierto, determinado o no, constituye un usufructo y termina, como este derecho, con la muerte del usufructuario o la llegada del plazo fijado. La disposicin establece: La asignacin de pensiones peridicas es intransmisible por causa de muerte, y termina, como el usufructo, por la llegada del da, y por la muerte del pensionario.
3.ASIGNACIONES

298.Concepto. No define propiamente la ley el modo, pero hace una descripcin suficientemente comprensiva de esta modalidad: Si se asigna algo a

MODALES

8418 Concuerda con el art. 804, inc. 2o: Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona disEDITORIAL

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una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva (art. 1089). Asignacin modal, pues, es la que est afecta a un modo, una carga, gravamen u obligacin impuesto al favorecido con ella. En otros trminos, en las asignaciones testamentarias, el modo es un gravamen impuesto a quien se otorga una liberalidad. El modo puede revestir las ms variadas formas. El art. 1089 alude a las formas ms frecuentes que reviste la asignacin modal, como son la ejecucin de una obra (construccin de una escuela) o la sujecin a una carga (pago de una pensin peridica).
tinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durar sin embargo el usufructo hasta el da en que esa persona hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido.

246.Modo y condicin suspensiva. El modo y la condicin suspensiva pueden fcilmente confundirse. La posibilidad de esta confusin es tan considerable que el art. 1089 pone en guardia contra ella. Sus efectos son radicalmente diversos. El asignatario condicional no adquiere la asignacin mientras la condicin suspensiva no se cumpla. El modo, entre tanto, no constituye un requisito para adquirir, el asignatario modal adquiere la asignacin de inmediato, sin que el modo suspenda la adquisicin. El art. 1089 establece expresamente que el modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada. Pero cmo distinguir una asignacin modal de una asignacin condicional? La asignacin modal se caracteriza porque se asigna algo a fin de que el asignatario lo tenga por suyo para ejecutar determinadas obras o cumplir determinadas cargas. La asignacin se le entrega para que realice la prestacin, a fin de efectuarla. La condicin impide la adquisicin; el asignatario adquiere si el hecho constitutivo de la condicin se cumple. En resumen, el cumplimiento de la condicin precede a la adquisicin, mientras que el cumplimiento del modo sigue a la adquisicin y el gravamen se realiza con los bienes que el asignatario ha adquirido. 299.El asignatario no ha menester rendir caucin. El asignatario adquiere la asignacin de inmediato; la adquisicin no queda subordinada al cumplimiento del modo. El art. 1091 establece una lgica consecuencia de este principio: Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de
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restitucin para el caso de no cumplirse el modo. 246.Beneficio del asignatario modal. El modo impone una carga al asignatario cuyo valor ha de ser inferior al de la cosa asignada. Debe suponerse que si el testador ha dejado una cantidad de bienes para que el asignatario los tenga por suyos ha querido brindarle un beneficio que compense el trabajo que habr de demandarle la ejecucin de las obras o el cumplimiento de las cargas en que el modo consiste. Por esto, el asignatario modal tiene derecho a uh beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada (art. 1094). Esta regla no se aplica: a)cuando el testador ha sealado el beneficio que ha de recibir el asignatario, caso en que se cumplir la voluntad del de cuius, y b)cuando el asignatario es o banco, caso en que, de un acuerdo con el art. 48 N 6 de la Ley General de Bancos, Decreto con Fuerza de Ley N 252, de 30 de marzo de 1960, no regir el mnimo de remuneracin que seala el art. 1094. 300.Cumplimiento del modo. El asignatario debe cumplir el modo, efectuar las obras, someterse a las cargas que lo constituyen. Y si el asignatario no cumple el modo? Por regla general, el incumplimiento del modo no resuelve la asignacin. Para que la asignacin se resuelva es menester que el testador lo haya dispuesto expresamente por medio de la llamada clusula resolutoria. Podr compelerse al asignatario a cumplir el modo? La respuesta depende de las circunstancias y ser menester averiguar si el modo cede en beneficio del propio asignatario modal, de un tercero o de personas indeterminadas. 301.La clusula resolutoria. La asignacin modal no se resuelve por la inejecucin del modo, si en el testamento no se ha expresado que as ocurra. El art. 1090 dispone: En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. No se entender que envuelven clusula resolutoria, cuando el testador no la expresa. La clusula resolutoria es propia de las asignaciones testamentarias. En los contratos se denomina pacto comisorio.13 Se exceptan las asignaciones en que el asignatario modal es un banco; la clusula resolutoria, en tal caso, se subentiende.14 302.Quines pueden pedir la resolucin de la asignacin. La accin encaminada a que se declare resuelta la asignacin podrn intentarla los que tengan inters en ello, esto es, las personas beneficiadas con
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el modo y los herederos del testador: a)Los beneficiados con el modo tienen inters porque, producida la resolucin, segn el art. 1096 se entregar a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y b)El inters de los herederos es manifiesto porque, como consecuencia de la resolucin, vern engrosado su haber. El art. 1096 establece que el resto de la cosa asignada, despus de cumplido el modo, acrecer a la herencia y que este acrecimiento no aprovecha al asignatario modal incumplidor. 246.Efectos de la clusula resolutoria. El efecto propio de la clusula resolutoria es obvio: el asignatario incumplidor pierde todo derecho a la asignacin modal: a)Como consecuencia, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos (art. 1090);

Por lo que toca a la restitucin de frutos, la regla general es que no se restituyen, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488). Solamente se restituyen los frutos en el caso de la compraventa que se resuelve por falta de pago del precio; la restitucin se verificar ntegramente, si ninguna parte del precio se pag, o en proporcin a la parte insoluta del mismo (art. 1875) ,ls

b)La asignacin acrecer a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa (art. 1096). La asignacin perdida por el asignatario modal incrementa la herencia y seguir la suerte que el testador haya sealado. Pero si el asignatario modal es heredero, no apro-

za, 6) la de ser asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros. En tales casos se entender que la asignacin modal envuelve siempre clusula resolutoria, y 7) ser administradores de los bienes que se hubieren donado o que se hubieren dejado de herencia o legado a capaces o incapaces, sujeto a la condicin de que sean administrados por un banco.

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vechar de este acrecimiento. El art. 1096 dispone: El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozar del beneficio que pudiera resultarle de la disposicin precedente. Ello importara aprovecharse de su propia culpa, y c)El beneficiado con el modo no puede ser vctima de ajenas culpas. Por este motivo, aunque se resuelva la asignacin, habr de recibir el beneficio que estaba llamado a procurarle. Los que recojan la asignacin de que fue privado el asignatario modal debern cumplir el modo.18 303.Modo en beneficio del asignatario modal. A falta de clusula resolutoria no se resuelve la asignacin y ser menester averiguar en favor de quin se ha constituido el modo. El modo puede ceder, en primer trmino, en favor del propio asignatario modal. Tal sera, por ejemplo, la asignacin en que se legara al asignatario una suma de dinero para realizar o proseguir sus estudios en el extranjero. El art. 1092 dispone: Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria. El cumplimiento del modo, pues, queda entregado al criterio del asignatario; no est obligado a cumplirlo. Pero el art. 1092 formula una salvedad: que se haya establecido una clusula resolutoria. En tal evento, no est propiamente obligado el asignatario a cumplir el modo; pero si no lo cumple perder la asignacin. 246.Modo en favor de un tercero. No ha previsto la ley expresamente el caso, pero, a contrario sensu del art. 1092 resulta que el asignatario est obligado a cumplir el modo. Tal sera el caso en que se asigna algo a una persona con la obligacin de pagar a un tercero una pensin peridica. No pueden caber dudas de que el tercero tiene derecho a reclamar el cumplimiento del modo que le beneficia. Si existe clusula resolutoria, el tercero puede optar por pedir la resolucin. La cosa asignada y sus frutos pasarn a los herederos, a menos que el testador haya dispuesto otra cosa, y stos entregarn al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto (art. 1096). 304.Modo en beneficio de personas indeterminadas. El modo, en fin, puede ceder a favor de personas indeterminadas. Cuando el modo, por ejemplo, consiste en la construccin de una escuela, de un hospital, etc., es la colectividad toda la beneficiaria del modo: a)Si existieren legados para objetos de beneficencia pblica, el albacea pondr este hecho en conocimiento del ministerio pblico, con insercin de las respectivas clusulas testamentarias, a quien
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denunciar, asimismo, la negligencia de los herederos o legatarios o del curador de la herencia yacente, en su caso;17 b)El ministerio pblico perseguir judicialmente a los omisos o encomendar esta gestin al defensor de obras pas (art. 1291, ine. 2D). c)El mismo derecho se concede a las municipalidades respecto de los legados de utilidad pblica en que se interesen los respectivos vecindarios (art. 1291, ine. 5o); d)Dar cuenta igualmente el albacea de los legados destinados a obras de piedad religiosa, al ministerio pblico y al ordinario eclesistico, quienes podrn impetrar las medidas judiciales necesarias para que los obligados a prestar estos legados los cumplan (art. 1291, ine. 3), y e)El ministerio pblico, el defensor de obras pas y el ordinario eclesistico podrn proceder espontneamente contra el alba- cea, los herederos o legatarios omisos (art. 1291, ine. 4o). 246.Forma de cumplir el modo. Por lo general, el modo debe cumplirse tal como el testador lo ha querido, puesto que su voluntad es la suprema ley. Pero ha debido el legislador prever diversas situaciones producidas por la impo17

sibilidad de cumplir el modo, por causas iniciales o sobrevinientes; la posibilidad de cumplirlo de una manera equivalente, etc. 305.Imposibilidad absoluta inicial de cumplir el modo. El modo puede ser fsica o moralmente imposible de cumplir. Bien porque es contrario a las leyes de la naturaleza fsica, bien porque es atentatorio de las leyes y de la moral, bien porque son ininteligibles los trminos en que est concebida la disposicin testamentaria, el asignatario modal puede encontrarse por completo impedido de cumplir el modo. En tal caso, no vale la asignacin testamentaria. El art. 1093, inc. 1 dispone: Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin. 246.Imposibilidad inicial reladva. La imposibilidad de cumplir el modo puede ser slo relativa. No puede cumplirse en la forma especial prescrita por el testador, pero sera viable cumplirlo de un modo semejante o equivalente. En tal caso, podr cumplirse en forma anloga que no altere la substancia de la disposicin y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citacin de los interesados. El modo, pues, puede cumplirse por equivalencia. 306.Imposibilidad sobreviniente sin culpa. Ha
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Vase el art. 1291, inc. Io.

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previsto el legislador el caso del modo que se hace enteramente imposible, sin culpa del asignatario modal. Esta imposibilidad total no culpable solamente extingue la obligacin del asignatario modal de ejecutar las obras y cumplir las cargas en que consiste el modo; subsistir la asignacin sin el gravamen (art. 1093, inc. 3o). 307.Indeterminacin del modo. Es posible que el testador no haya sido suficientemente explcito para sealar la forma y tiempo en que debe cumplirse el modo. El juez, en tal evento, est facultado para suplir estas omisiones, interpretando la voluntad del testador. El art. 1094 dispone: Si el testador no determinare suficientemente el dempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aqul, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada. 308.Transmisin del modo. Si el cumplimiento del modo no supone especiales aptitudes del asignatario modal, se transmite a los herederos. El art. 1095 establece: Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario. III.ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Y SINGULAR 309.Recapitulacin. Las asignaciones testamentarias se clasifican en asignaciones a ttulo universal y asignaciones a ttulo singular. Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias y los asignatarios se denominan herederos. Las asignaciones a ttulo singular se llaman legados y los asignatarios reciben el nombre de legatarios. Los prrafos siguientes estudian estos dos tipos de asignaciones.
310.La asignacin se califica atendiendo a su objeto. Para calificar la asignacin como asignacin a ttulo universal o de herencia se atiende exclusivamente al contenido o naturaleza de la disposicin, con prescin- dencia de los trminos de que el testador se haya valido. El art. 1097 establece que los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos. De este modo, si el testador dijere lego mis bienes a Pedro, pese a los trminos del testamento, la asignacin ser a ttulo universal y Pedro heredero. 311.El heredero es continuador de la persona del
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1.ASIGNACIONES

A TTULO UNIVERSAL

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causante. El heredero o sucesor a ttulo universal ocupa el lugar de su causante, le susdtuye activa y pasivamente en sus derechos, contina su personalidad. Como consecuencia, todos los derechos que pertenecan al causante, exceptuados los intransmisibles, pasan al heredero. Del mismo modo, el heredero es responsable ilimitadamente de las deudas que el causante tena en vida, as como de las deudas que tienen su origen en el testamento y que no se hayan impuesto a persona determinada. El art. 1097 dispone que los herederos representan al testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y son, asimismo, obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas. 312.Diversas clases de herederos. Dis- tnguense tres clases de herederos: a)herederos universales; b)herederos de cuota, y c)herederos del remanente. Herederos universales son aquellos cuya asignacin comprende el total del patrimonio del causante, sin expresin de cuota. Herederos de cuota son aquellos a quienes se asigna una cuota o parte alcuota del patrimonio del causante. Herederos del remanente, en fin, son aquellos a quienes se asigna lo que reste despus de cumplidas otras disposiciones del causante. 313.Herederos universales. El art. 1098 dispone: El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en trminos generales que no designan cuotas, como Sea fulano mi heredero, o Dejo mis bienes a Fulano, es heredero universal: a)Si el testador nombra varios herederos, sin expresar cuotas, todos ellos son herederos universales. Claro est que a cada uno de estos varios herederos ha de corresponder una parte alcuota del patrimonio; pero esta circunstancia no les convierte en herederos de cuota. Dejo 1 mis bienes a Pedro, Juan y Antonio, dice el testamento. Todos los llamados son herederos universales y corresponder a cada uno un tercio de la herencia. El art 1098, inc. 3o, establece que si fueren muchos los herederos instituidos sin designacin de cuota, dividirn entre s por partes iguales la herencia; b)Si el asignatario llamado en trminos generales concurre con herederos de cuota, tocar la que falte para completar la unidad. El art. 1098, inc. 2, prescribe: Pero si concurriere con herederos de cuota, se entender heredero de aquella cuota que con las designadas en el testamento complete la unidad o entero.
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El testador ha dicho: Instituyo heredero a Pedro y agregado, en una clusula posterior: Dejo un tercio de mis bienes ajuan. El heredero universal Pedro llevar los dos tercios que faltan para completar el entero, y c)Si son varios los asignatarios llamados sin expresin de cuota y concurren con herederos de cuota, tocarn la cuota que falte para completar la unidad y la dividirn por iguales partes. Tal es el significado de la frase final del art. 1098 la parte de ella que les toque. Ha dicho el testador: Instituyo herederos a Pedro y Juan para agregar luego: Dejo dos tercios de mis bienes a Antonio. Pedro y Juan en conjunto, tocarn el tercio que falta para enterar la unidad y lo dividirn por partes iguales. 314.Herederos de cuota. El heredero de cuota se caracteriza porque es llamado a una parte alcuota del patrimonio del difunto. No se atiende, pues, a lo que corresponda recibir al heredero puesto que el heredero universal puede recibir una cuota- sino a la forma del llamamiento. Si el testador expresa: Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Antonio, o tocarn stos una cuota de un tercio (art. 1098, inc. 3 ), pero son herederos universales. En cambio, si el testador dispone: Dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio ajuan y un tercio a Antonio, los tres nombrados son herederos de cuota. La distincin tiene importancia porque entre los herederos universales hay derecho de acrecer, mientras que tal derecho no existe entre los herederos de cuota. 315.Heredero del remanente. Heredero del remanente es el llamado a lo que reste despus de cumplidas las dems disposiciones del testador. El testamento dispone: Dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto a Juan, este ltimo es heredero del remanente: a)Si el testamento contiene slo asignaciones a ttulo singular, el asignatario del remanente es heredero universal (art. 1099). Por ejemplo, el testamento establece: Dejo mi casa a Pedro y el resto de mis bienes a Juan. Juan es heredero universal del remanente; b)En caso de que el testamento contenga slo asignaciones a ttulo singular y no instituya herederos, los herederos abintesta- to suceden en el remanente. El art. 1100, inc. 2o, dispone: Si en el testamento no hubiere asignacin alguna a ttulo universal, los herederos abintestato son herederos universales. El testador se limita a expresar, por ejemplo: Dejo mi casa a Pedro; c)Si el testamento contiene asignaciones de cuota el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad (art. 1099). El testamento, por ejemplo, dice: Dejo un tercio de
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De las asignaciones testamentarias

mis bienes a Pedro y el resto a Juan. Obviamente Juan recoge los dos tercios de la herencia. Pero, aunque reciba la cuota que falte para enterar la unidad, el heredero del remanente no es heredero de cuota sino universal porque su llamamiento est hecho en trminos generales que no expresan cuota, y d)En fin, si el testamento hace asignaciones de cuotas que no completan la unidad, los herederos abintestato se entienden llamados como herederos del remanente (art. 1100, inc. 1). El testamento se limita a decir: Dejo un tercio a Pedro y un tercio ajuan. Los herederos abintestato llevaran el tercio restante. 316.Fijacin de cuotas que completan o exceden la unidad. Puede suceder que las cuotas sealadas en el testamento completen y aun excedan la unidad o entero y, no obstante, el testador instituya otro heredero. Dos situaciones pueden presentarse: a)Se dispone de cuotas que igualan o sobrepasan la unidad y el testamento designa, adems, un heredero del remanente, y I b)Se designan cuotas que completan o exceden la unidad y, adems, el testador instituye un heredero universal. 317.Situacin del heredero del remanente. En el caso previsto, el heredero del remanente nada recibe. El testador dice en su testamento: Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un tercio a Antonio; dejo el resto de mis bienes a Manuel. Con arreglo al art. 1101, Manuel nada tendr. 246.Situacin del heredero universal. El heredero universal, a diferencia del heredero del remanente, participa de la herencia. Para ello ser menester disminuir las cuotas para hacerlas caber en la unidad. Con arreglo al art. 1101, el heredero universal se entender instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el nmero total de herederos. Supngase que el testador expresa: Dejo un tercio ajuan, un tercio a Pedro, un tercio a Antonio e instituyo heredero universal a Manuel. El heredero Manuel tendr una cuota de 1/4. De este modo corresponder: 1/3 ajuan, 1/3 a Pedro, 1/3 a Antonio, y 1/4 a Manuel. Pero es obvio que las cuotas sobrepasan la unidad y es preciso reducirlas al entero. El art. 1102 dispone: Reducidas las cuotas a un comn denominador, inclusas las computadas segn el artculo precedente, se representar la herencia por la suma de los numeradores y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo. En consecuencia, es menester, en primer trmino,
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reducir las cuotas a un comn denominador que, en el ejemplo propuesto, es 12. De este modo corresponde: 4/12 ajuan, 4/12 a Pedro, 4/12 a Antonio, y 3/12 a Manuel. La herencia se representa por la suma de los numeradores que es igual a 15. A cada heredero corresponde, en definitiva, una cuota que tenga como denominador

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15 y como numerador el que corresponda al efectuar el clculo del denominador comn. Por tanto, corresponder una cuota efectiva de: 4/15 ajuan, 4/15 a Pedro, 4/15 a Antonio, y 3/15 a Manuel. 318.1 testador debe respetar las asignaciones forzosas. Las reglas precedentes son plenamente aplicables cuando el causante no tiene asignatarios forzosos. Por este motivo, el art. 1103 prescribe: Las disposiciones de este ttulo se entienden sin peijuicio de la accin de reforma que la ley concede a los legitimarios y al cnyuge sobreviviente.
319.La calificacin de la asignacin depende de su naturaleza. Para calificar la asignacin como una asignacin a ttulo singular, tambin se atiende exclusivamente a su contenido, a la naturaleza de la disposicin, sin tener en cuenta los trminos de que se haya servido el testador. El art. 1104 dispone que los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios. Por esto si el testador dijere: Instituyo heredero de mi casa a Pedro, pese a los trminos de la disposicin, Pedro ser un legatario o asignatario a ttulo singular. I-A FOTOCOPIA Dt UBfcOS ES UN DELITO - ItV N'* 17.336 320.El legatario no representa al causante. Los legatarios o asignatarios a ttulo singular no se identifican con el causante, no le representan ni le suceden en todos sus derechos transmisibles. La extensin de los derechos del legatario, as como los gravmenes que debe soportar, dependen de la voluntad del testador. El art. 1104 dispone que no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. La disposicin aade: Lo cual, sin embargo, se entender sin peijuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma. La primera excepcin se refiere al pago de las deudas hereditarias que deben solucionar, en defecto de los herederos, cuando al tiempo de abrirse la sucesin no hubiere bienes suficientes para satisfacer tales deudas. La segunda excepcin se refiere al caso en que el testador hubiere perjudicado las asignaciones forzosas con la institucin de legados y el testamento fuere modificado por medio del ejercicio de la accin de reforma.85 321.Cosas que pueden legarse. Todas las cosas, en
85 Vanse los NM 781 y sigts.
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2.ASIGNACIONES

A TTULO SINGULAR

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principio, pueden ser materia de legados: a)Son susceptibles de legados tanto las cosas corporales como las incorporales. El art. 1127 dispone que pueden legarse no slo las cosas corporales, sino los derechos y acciones; b)Pueden legarse las cosas presentes y futuras, esto es, que no existen, pero cuya existencia se espera. El art. 1113 establece que el legado de una cosa futura vale con tal que llegue a existir. No hay en esto sino una aplicacin de la regla general del art. 1461 en cuya virtud puedan ser objeto de una declaracin de voluntad no slo las cosas que existen, sino las que se espera que existan, y c)Pueden legarse las cosas propias y las ajenas, sea que pertenezcan a terceros o a un asignatario. 246.Cosas que no pueden ser legadas. Sin embargo, no pueden legarse: a)las cosas que no son susceptibles de apropiacin porque la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres (arts. 585 y 1105); b)los bienes nacionales de uso pblico (art. 1105); c)las cosas que forman parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deterioro, a menos que cese la causa al tiempo de deferirse el legado (art. 1105), y d)las cosas pertenecientes al culto divino (art. 1105). 322.Legados de especie o cuerpo cierto y de gnero. El objeto de la asignacin a ttulo singular puede determinarse especfica o genricamente.86 La determinacin puede ser completa y sealarse el objeto por caracteres que le son peculiares y le hacen inconfundible, como si se asigna tal caballo, tal casa. Entonces el legado es de especie o cuerpo cierto. Pero el objeto de la asignacin puede determinarse de una manera incompleta o relativa, designndole por ciertos caracteres generales, comunes a una clase o categoras de individuos, como si se asigna un caba llo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes.87 En tal caso, el legado es de gnero. Esta clasificacin de los legados es la ms fecunda en consecuencias. a)llegados de especie o cuerpo cierto 323.Adquisicin del dominio. La determinacin precisa del objeto de la asignacin, en trminos que le hacen inconfundible, trae consigo una importante consecuencia: el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio en el momento de la muerte del causante, sin que sea menester la entrega de la cosa legada. No ha dicho el Cdigo expresamente que el legatario de especie o cuerpo cierto adquiera el dominio de esta
86 Vase el N" 280. 87 Tales son los ejemplos que propone el an. 951.
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manera. Pero ha previsto una consecuencia necesaria de esta forma de adquisicin cuando establece que le pertenecen los frutos desde que la sucesin se abre (art. 1338 N Io). La adquisicin de los frutos es la consecuencia de la adquisicin del dominio (arts. 646 y 648). 324.Legado de cosa ajena. Regularmente el testador legar sus propios bienes; pero puede legar los ajenos. Por regla general, el legado de cosa que no pertenece al testador o al asignatario a quien se impone la obligacin de darla, adolece de nulidad.88 Excepcionalmente vale el legado: a)cuando el testador saba que la cosa no era suya o del asignatario; b)cuando la cosa ajena legada pas, antes de la muerte del testador, al dominio de ste o del asignatario (art. 1108); c)cuando el asignatario a quien se impuso la obligacin de darla, despus de la muerte del testador, adquiere el dominio de la cosa ajena (art. 1109), y d)cuando se lega la cosa a un descendiente o ascendiente del testador o a su cnyuge (art. 1107). Si el testador ignoraba que la cosa era ajena, no vale el legado; la asignacin aparecera motivada por un error de hecho que la invalida (art. 1058). En caso de que el testador supiera que era ajena la cosa, es vlida la asignacin y debe racionalmente suponerse que el testador desea que se adquiera. Para cumplir el legado es preciso adquirir la cosa y puede suceder que el dueo rehse enajenarla o pida por ella un precio excesivo. El cumplimiento del legado, en tal caso, resultara imposible o extremadamente gravoso. La ley soluciona este conflicto de una manera equitativa: el asignatario ser slo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie (art. 1106, inc. 1). De esta suerte el legado de cosa ajena importa, para el obligado a cumplirlo, una obligacin alternativa de entregar la cosa o su valor. Puede suceder que, entre tanto, el legatario haya adquirido la cosa ajena. Una distincin se hace indispensable: es menester averiguar si la adquisicin se verific a ttulo gratuito u oneroso: a)Si el legatario adquiri a ttulo gratuito, nada se le debe, y b)Si adquiri a ttulo oneroso, el obligado a cumplir el legado le deber el justo precio que pag (art. 1106, inc. 2o). 325.Legado de cosa en que el testador slo tena algunos derechos. Es posible que la cosa no sea enteramente ajena porque el testador tenga algunos derechos en ella. El art. 1110, inc. Io, prescribe que se presumir que no ha querido legar sino esa parte,
88 Vase el art. 1107.
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cuota o derecho.

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Asimismo, si el asignatario obligado a prestar el legado tiene en la cosa una parte, cuota o derecho, se presume que el testador ha querido legar nicamente esa parte, derecho o cuota (art. 1110, inc. 2o). 326.Legado de especie que no se encuentre en el lugar designado. Ha podido el testador designar el lugar en que se encuentra la especie legada y resultar que no se encuentre en dicho lugar. Si la cosa se encuentra en otro lugar que el indicado, se deber la especie; pero si no se encuentra en parte alguna, el legado es regularmente ineficaz, salvo que haya legado la cosa a un ascendiente o descendiente legtimo o al cnyuge, a quienes se deber una especie de mediana calidad del mismo gnero (art. 1111). 327.Estado en que debe entregarse el legado. El testamento surte sus efectos con la muerte de su autor. En vida del causante, el legatario tiene una mera expectativa; su derecho nace con la apertura de la sucesin. Es natural, por tanto, que el legatario deba recibir la cosa en el estado que se encuentre, al tiempo de la muerte del de cuius. El art. 1118 dispone: La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella. Como una lgica consecuencia, el art. 1125 aade que la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y dems cargas reales. LA FOTOCOriA DE L1BTLOS E.S UN' DELITO LEY N 17J3o 328.Reglas especiales. Seala el Cdigo diversas y complejas normas que se refieren a los legados de un predio, de un solar en que luego se edifica, de una casa o hacienda de campo, de un rebao, etc. a)Si se lega un predio, no se comprendern en el legado los terrenos y edificios que el testador haya agregado despus del testamento. En caso que, al tiempo de abrirse la sucesin, lo nuevamente agregado formare con lo dems un todo que no pueda dividirse sin grave dao, es menester comparar el valor del predio en el estado primitivo con el que tengan las agregaciones. En el evento que las agregaciones valgan ms que el predio en su estado anterior, slo se deber este segundo val<>r al legatario. En la hiptesis contraria, si las agregaciones valen menos, se deber el todo al legatario, con el cargo de pagar el valor de las agregaciones (art. 1119, inc. Io); b)El legado de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no se acrecentar en ningn caso por la agregacin de tierras contiguas y, si no pudieren separarse, slo se deber lo que valga la extensin de tierra legada (art. 1119, inc. 2o); c)Si se lega un solar y despus el testador edifica en l, slo se deber el valor del solar (art. 1119, inc.
c

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3o); d)Si se lega parte de un predio, se entendern legadas las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias (art. 1120); e)Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, slo se entendern comprendidas en el legado las que forman su ajuar y se encuentren en ella. No se incluirn las cosas sealadas en el art. 574, inc. 2o, esto es, el dinero, las colecciones artsticas o cientficas, los libros y sus estantes, las joyas, la ropa de cama, etc. (art. 1121, inc. Io); f)El legado de una hacienda de campo no comprender otras cosas que las que sirvan para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella (art. 1121, inc. Io). Sea que se trate del legado de una casa o de una hacienda, no se debern otras cosasosalvo que el testador lo exprese (art. 1121, inc. 2 ); g)En el legado de un carruaje se entendern comprendidos los arneses y las bestias de que el testador sola servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con l (art. 1122), y h)Si se lega un rebao, se debern los animales de que se componga al tiempo de la muerte del testador, y no ms (art. 1123). 329.Legado de cuotas de una cosa a varias personas. La especie legada puede asignarse cuotativamente a varias personas. El art. 1124 expresa: Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se seguirn para la divisin de stas las reglas del prrafo precedente. De esta manera, si las cuotas no completan la unidad, la cuota que falte corresponder a los herederos abintestato. En caso de que las cuotas excedan de la unidad, se proceder en la forma prevista en los arts. 1101 y 1102. 330.Legado de una especie con la condicin de no enajenarla. No mira el legislador con simpata la prohibicin de enajenar las cosas legadas, impuesta por el testador. Por este motivo, el art. 1126 prescribe: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita.89 b)Legados de gnero 331.Forma como se adquieren estos legados. La falta de determinacin individual del objeto es caracterstica de esta clase de legados. De ella fluye como consecuencia que el legatario de cosas genricas no adquiere el dominio desde el momento de la muerte del causante.
89 Vanse los arts. 1964, 2031 y 2415.
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No puede existir un derecho real sino respecto de cosas especficamente determinadas. No es concebible un derecho de propiedad, de usufructo u otro derecho real sobre una cosa que an no se encuentre individualizada. Se explica lo anterior porque el derecho real garantiza el hecho concreto de la posesin que no puede existir sino respecto de cosas determinadas.90 El legatario de gnero no adquiere el dominio por sucesin por causa de muerte. Adquiere solamente un crdito contra los herederos para el pago del legado. 246.Manera de cumplir estos legados. Los legados de gnero se cumplen entregando al legatario cosas del gnero previsto, de calidad a lo menos mediana. Tal es la norma que, para las obligaciones de gnero, seala el art. 1509. El legado puede referirse a cosas genricas existentes en el patrimonio del testador o a cosas genricas en general, sin la limitacin de que se encuentren en dicho patrimonio. Pero el legado, en ambas hiptesis, se cumple de la misma manera: a)Dice el art. 1114: Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir cul, se deber una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado. El testador, por ejemplo, lega un caballo de su criadero; el legado se cumple entregando un caballo de mediana calidad; b)El art. 115 aade: Los legados de gnero que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, como una vaca, un caballo, imponen la obligacin de dar una cosa de mediana calidad o valor, del mismo gnero, y c)Pero el legado de gnero limitado a cosas que existan en el patrimonio del testador no puede satisfacerse con cosas que no existan en l, salvo calificadas excepciones. Si se lega una cosa entre varias que el testador crey tener y no tena sino una, slo se deber la que haya dejado (art. 1116, inc. Io). Si el testador no ha dejado ninguna cosa, no vale el legado sino en favor de los ascendientes y descendientes legtimos y del cnyuge, quienes tendrn derecho a pedir una cosa de mediana calidad del gnero (art. 1116, inc. 2o). Pero si se lega una cosa de aquellas cuyo valor no tiene lmites, como una casa, una hacienda de campo, y no existe ninguna del mismo gnero entre los bienes del testador, nada se deber ni aun a las personas designadas en el art. 1107 (art. 1116, inc. 3o). 332.A quin corresponde elegir la cosa con que ha
902a PLANIOL, ob. cit., 1.1, N 2164.
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de cumplirse el legado. El legado de gnero se cumple con cosas del gnero de calidad o valor medianos. Pero a quin corresponde escoger la cosa con que ha de hacerse el pago? La eleccin puede corresponder al legatario, a la persona obligada a cumplir el legado o a un tercero: a)Si el testador diere expresamente la eleccin a la persona obligada o al legatario, podr aqulla o ste ofrecer o elegir a su arbitrio (art. 1117, inc. Io); b)En caso de que la eleccin incumba a un tercero, podr elegir a su arbitrio y si no efectuare la eleccin en el plazo fijado por el testador o por el juez, se deber una cosa de mediana calidad y valor; c)En caso de que el testamento nada diga, la eleccin incumbe al deudor puesto que el acreedor -el legatario en este caso- no puede pedir determinadamente un individuo del gnero,91 y d)Una vez hecha la eleccin, no habr lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de engao o dolo (art. 1117, inc. 3o). 333.Determinacin de la cantidad de las cosas legadas genricamente. No es bastante que se determine la clase o gnero de las cosas legadas; es preciso, tambin, que la cantidad sea determinada o determinable. a)El legado de estas cosas, cuya cantidad no se determine de algn modo, no vale (art. 1112, inc. Io). Pero la cantidad que no se determina puede ser determinable. El art. 1461, inc. 2o, previene que la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla; b)La determinacin puede hacerse con relacin al lugar en que se encuentra la cosa o el testador la supone existente. Establece el art. 1112 que si se lega la cosa fungible sealando el lugar en que ha de encontrarse, se deber la cantidad que all se encuentre al tiempo de la muerte del testador o hasta concurrencia de la cantidad que el testador haya sealado. Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad sealada, slo se deber la cantidad existente. LA FOTOCOPIA DF. LIBROS FS UN DF.UTO - LEY N 17.336 Por ltimo, si nada existe en el lugar designado, nada se deber (art. 1112, inc. 3o), y c)Estas reglas tienen dos excepciones: 1.Valdr siempre el legado en favor de descendientes y ascendientes y del cnyuge, aunque no se encuentre cosa alguna en el lugar designado o se encontrare una cantidad menor (art. 1112, inc. 4o, N 1). 2.Valdr igualmente el legado cuando la designacin del lugar y el legado no fomian una clusula indivisible
91 Vase el art. 1509.
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c)Otras variedades de legados 334.Enunciacin. Pueden legarse tanto las cosas corporales como las incorporales, esto es, los derechos y acciones (art. 1127, inc. Io). El Cdigo se ha ocupado de diversas clases de legados: de crdito, de deuda, de liberacin, de alimentos voluntarios, etc. 335.Legado de crdito. El legado de crdito tiene lugar cuando el testador lega el crdito que l o su heredero tienen contra un tercero: a)Por el hecho de legarse el ttulo, se entiende legado el crdito de que da constancia (art. 1127, inc. 2); b)El legado de un crdito comprende elo de los intereses devengados (art. 1127, inc. 3 ), y c)El legado no subsiste sino en la parte del crdito o de los intereses que no hubiere recibido el testador (art. 1127, inc. 3o). En otros trminos, se entiende revocado el legado por el hecho de que el testador cobre el capital o los intereses, en la medida en que los hubiere percibido. 336.Legado de liberacin. Legado de liberacin es aquel en que el testador condona lo que se le debe. a)La condonacin, sin que se determine la suma, comprende slo las deudas existentes a la fecha del testamento (art. 1130); b)Si el testador condona en el testamento una deuda y despus demanda judicialmente el pago o acepta el que le ofrece el deudor, no podr el deudor aprovecharse de la condonacin o, en otros trminos, queda sin efecto el legado. Pero si se pag sin noticia o consentimiento del testador, podr el legatario reclamar lo pagado (art. 1129). Esta hiptesis es verosmil si demanda o recibe el pago un mandatario del testador, y c)El legado de una cosa empeada al testador, o mejor dicho del derecho de prenda, no extingue la deuda sino slo la caucin, a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue extinguir la deuda (art. 1128). 337.Legado en pago de deuda. Legado de deuda es aquel que el testador hace a su acreedor de lo que le debe: a)El legado a un acreedor no se entiende hecho a cuenta de su crdito, salvo que el testador lo exprese o aparezca claramente que su intencin ha sido pagar la deuda con el legado (art. 1131, inc. Io);
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(art. 1112, inc. 4o, N 2). As el legado de treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte, vale, aunque no se encuentre all trigo alguno; pero el legado de las treinta fanegas de trigo que se hallarn en tal parte, no vale sino respecto del trigo que all se encontrare, oy que no pase de treinta fanegas (art. 1112, inc. 5 ).

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b)El acreedor podr, a su arbitrio, exigir el pago en los trminos en que estaba obligado el deudor o en los que expresa el testamento (art 1131, inc. 2 a ). En otros trminos, el acreedor puede demandar el pago de su crdito o el legado; c)Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, no vale la disposicin (art. 1132, inc. Io); d)En caso que el testador mande pagar ms de lo debido, no se deber el exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo (art. 1132, inc. 2), y e)El art. 1133 expresa: Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrn por legados gratuitos y estarn sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase. La regla tiene por objeto impedir que la liberalidad se encubra con las apariencias del pago de una deuda y se burle con ella a los asignatarios forzosos y a los acreedores. 338.Legados en pago de alimentos voluntarios. El testador que carece de asignatario forzoso puede disponer de sus bienes con entera libertad para instituir legados de pensiones alimenticias; estas pensiones se debern en los trminos que seale el testamento. La ley suple el silencio del testador que no ha sealado la cuanta o el tiempo de los alimentos: a)Si no se determinan la forma y cuanta de los alimentos, se debern en la forma y cuanta en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona (art. 1134, inc. Io); b)En la imposibilidad de aplicar esta regla, se regularn tomando en consideracin la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente (art. 1134, inc. Io); c)Si no se fija tiempo para la duracin de la asignacin alimenticia, se entender que debe durar por toda la vida del legatario (art. 1134, inc. 2o), y d)La pensin que se legare para la educacin del legatario durar hasta que cumpla dieciocho aos, y cesar si muere antes de cumplir esa edad (art. 1134, inc. 3o).92 d)Extincin de los legados 339.Causas de extincin. Los legados se extinguen, obviamente, por la revocacin del testamento. Trtase aqu de la extincin de los legados por causas independientes de la eficacia del acto testamentario:
9255 La edad all sealada se rebaj de veintin aos a dieciocho aos, de acuerdo a la modificacin introducida al inc. 3o del art. 1134 por la Ley N 19.221, de 1 de junio de 1993, en su art. 2o.
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a)Se extingue el legado por la destruccin de la especie legada (art. 1135, inc. Io). Esta forma de extincin es slo aplicable a los legados de especie o cuerpo cierto. La destruccin debe ser total; la destruccin parcial deja subsistente el legado y el legatario deber recibir la cosa en el estado en que se encuentre;93 b)Se extingue el legado, en todo o parte, por la enajenacin total o parcial de la especie legada. No subsistir o revivir el legado aunque la enajenacin haya sido nula y aunque las especies legadas vuelvan al dominio del testador (art. 1135, inc. 2o). La constitucin de una prenda, hipoteca u otro derecho real no importa revocacin del legado, pero lo grava con dicha prenda, hipoteca o censo (art. 1135, inc. 3o); c)Se entender revocado el legado si el testador altera sustancialmente la cosa mueble

93 Vase el N 351.
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legada, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas (art. 1135, inc. 4o); d)El legado de crdito se entiende revocado en la medida en que el testador ohaya cobrado el capital e intereses (art. 1127, inc. 3 ), y e)Por ltimo, el legado de liberacin se considera revocado cuando el testador demanda el pago o acepta el que le ofrece el deudor (art. 1129). IV.DONACIONES REVOCABLES 340.Donaciones entre vivos y por causa de muerte. Las donaciones pueden hacerse por acto entre vivos o por causa de muerte, esto es, para que tengan efecto despus de los das del donante. La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra, que la acepta (art. 1386). La donacin entre vivos es un contrato. Se perfecciona por la aceptacin del donatario, notificada al donante. Su carcter distintivo es la irrevocabilidad. La donacin por causa de muerte es un acto unilateral en que una persona da o promete ciertos bienes a otra, para que tenga efecto despus de su muerte, conservando la facultad de revocarla mientras viva. Para diferenciar ambas clases de donaciones la ley ha tenido en cuenta su revoca- bilidad o irrevocabilidad. El art. 1136 establece que donacin revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio y aade que donacin por causa de muerte es lo mismo que donacin revocable, y donacin entre vivos lo mismo que donacin irrevocable. 341.La donacin revocable es un testamento. La definicin anterior de la donacin revocable trae de inmediato a la mente la idea de acto testamentario. La donacin por causa de muerte, acto unilateral, que surte efecto despus de la muerte de su autor y que ste puede revocar a su antojo, en efecto, es un testamento. El art. 1000 establece esta lgica conclusin: Toda donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Se exceptan, sin embargo, las donaciones revocables entre cnyuges. 342.La donacin revocable puede ser a ttulo universal o singular. La donacin revocable es a ttulo universal cuando tiene por objeto todos los bienes del donante o una cuota de ellos y constituye una herencia. Si tiene por objeto una especie o cuerpo cierto o especies indeterminadas de un gnero, ser a ttulo singular y constituye un legado. 343.Requisitos de las donaciones revocables. Las donaciones revocables deben reunir requisitos internos
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o de fondo y requisitos externos o de forma. Ser preciso pasar revista a estos requisitos. 344.Requisitos de fondo. De los requisitos generales de toda declaracin de voluntad, merece atencin solamente la capacidad: a)El donante debe tener capacidad para testar y para efectuar donaciones entre vivos. El art. 1138 establece: Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Seala el art. 1005 quines no son hbiles para testar y el art. 1388 declara inhbiles para donar a los que no tienen la libre administracin de sus bienes,27 y b)El donatario debe ser capaz de recibir herencias o legados y donaciones entre vivos. El art. 1138 aade que son nulas las donaciones revocables a personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos. La capacidad para recibir asignaciones est regulada por los arts. 962, 963, 964 y 1061,28 aplicables a las donaciones entre vivos, segn los arts. 1390 y 1391. El art. 1392 establece una incapacidad especial para el curador del donante antes de que haya presentado su cuenta y pagado el saldo. 345.Excepcin en las donaciones entre cnyuges. La ley establece una calificada excepcin en las donaciones entre cnyuges. Los cnyuges no pueden recibir donaciones entre vivos uno del otro; la ley no permite estas donaciones irrevocables para precaver la burla de los derechos de terceros que, por medio de esta clase de donaciones, podra fcilmente cometerse. Sin embargo, los cnyuges pueden hacerse donaciones revocables y las que se hagan entre vivos o valen como donaciones revocables (art. 1138, inc. 2 ). La confesin de un cnyuge de ser una cosa del otro, una vez disuelta la sociedad conyugal, se considerar como una donacin revocable que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su mitad de gananciales o en sus bienes propios (art 1739, inc. 3o). 246.Requisitos externos o de forma. Las donaciones revocables son regularmente solemnes. El art. 1137, inc. Io, expresa que no valdr como donacin revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para Las de su clase. Por su parte, el art. 1139 aade: El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetar a las reglas del art. 1000. Esta disposicin establece que, constituyendo un testamento, se sujetarn a las mismas solemnidades que el testamento. 346.Excepcin relativa a las donaciones entre cnyuges. El art. 1137 advierte que no vale la donacin que no se sujete a las solemnidades legales o
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aquella a que la ley da expresamente este carcter. Tal es el caso de las donaciones entre cnyuges. En efecto, el art. 1000 declara que no es menester que se sujeten a las formas del testamento las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos. 347.Donaciones revocables sin las solemnidades legales. La donacin revocable que no cumple con las solemnidades propias de su clase, puede valer como donacin entre vivos si la ley no ha exigido, dada su naturaleza, ninguna solemnidad. El art. 1137 inc. final prescribe: Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrn como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho. Pero no valdrn como donaciones entre vivos cuando se trata de donaciones entre cnyuges. Pese a que no se han observado las solemnidades legaleso valen como donaciones revocables (art. 1137, inc. 3 ). 348.Confirmacin de las donaciones revocables. Las donaciones revocables, por regla general, no requieren ser confirmadas o, si se quiere, se entienden ipsojure confirmadas por el hecho de haber fallecido el donante sin haberlas revocado. Este principio general se consagra en el art. 1144: Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado. 349.Excepciones al principio. La regla general no rige en el caso del art. 1137, inc. 2o (art. 1144). Prev la ley que se haga una donacin, con las formas de las entre vivos, reservndose el donante la facultad de revocarla. No puede ser una donacin entre vivos por su carcter revocable. Para ser donacin por causa de muerte o revocable le faltaran o solemnidades legales. las Pues bien, el art. 1137, inc. 2 , previene: Si el otorgamiento de una donacin se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la acuitad de revocarla, ser necesario, para que subsista despus de la muerte del donante, que ste la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donacin sea del uno de los cnyuges al otro. De este modo, siempre es necesario un testamento, bien para otorgar la donacin, bien para confirmarla. En resumen: a)hecha la donacin por testamento, no requiere confirmacin porque la muerte del donante la confirma: b)otorgada por acto entre vivos, caduca si no es
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confirmada por un testamento posterior, y c)si es entre cnyuges, sea por acto entre vivos o por testamento, no necesita ser confirmada, 350.Efectos de las donaciones revocables. Las donaciones revocables, como se dijo, pueden ser a ttulo singular o universal. Las donaciones a ttulo singular son legados anticipados y se sujetan oa las mismas reglas que los legados (art. 1141, inc. I ). Asimismo, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donacin revocable (art. 1141, inc. 2o). Donacin revocable y legado anticipado son, pues, trminos sinnimos. Las donaciones revocables a ttulo universal importan una institucin de heredero (art. 1142, inc. Io). 351.Donaciones revocables a ttulo singular. La donacin revocable difiere del legado ordinario porque el donante da en vida al donatario el goce de la cosa donada. Por este motivo se la denomina, tambin, legado anticipado: a)La donacin revocable no produce pleno efecto sino al cabo de la muerte del donante; slo entonces el donatario podr adquirir el dominio. Pero el legislador ha debido reglamentar el estado de cosas resultante de que el donatario, aunque no sea dueo, tenga el goce de la cosa, en vida del donante. Se le considera, mientras tanto, como un usufructuario. LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO-LEY N17 336 El art. 1140, inc. Io, dispone: Por la donacin revocable, seguida de la tradicin de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario. Solamente haciendo excepcin a las reglas generales del usufructo, no est obligado el donatario a rendir caucin, a no ser que lo exija el donante (art. 1140, inc. 2), y b)La entrega de las cosas donadas, en vida del donante, es una demostracin del especial propsito de favorecer al donatario. Por esta razn, el art. 1141, inc. 3o, establece que las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente -los legados anticipados-, preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos.94 352.Donaciones revocables a ttulo universal. La donacin revocable a ttulo universal es una herencia. El art. 1142, inc. 1, dispone: La donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante. En vida del donante, el donatario no adquiere el dominio; pero, como en el caso del donatario a ttulo
94M Vase el N 787.
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singular, la entrega de algunas cosas de la herencia, mientras vive el donante, le convierte en usufructuario. El art. 1142, inc. 2C, previene: Sin embargo, podr el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado. 353.Caducidad de las donaciones revocables. Las donaciones revocables caducan por diversas causas: a)En primer trmino, caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante (art. 1143). La premuerte del donatario le hace incapaz de suceder y de recibir donaciones entre vivos; el art. 1138 declara, en tal caso, la nulidad de la donacin revocable; b)Caducan tambin las donaciones por el hecho de sobrevenir otra causal de incapacidad o incurrirse en una causal de indignidad para suceder (art. 1144); c)Tambin caduca la donacin hecha por acto entre vivos que no ha sido confirmada por un acto testamentario, salvo si es de un cnyuge al otro (art. 1137, inc. 2), y d)Por ltimo, las donaciones caducan por la revocacin del donante. El art. 1145 dispone: Su revocacin puede ser expresa o tcita, de la misma manera que la revocacin de las herencias o legados. 354.Excepciones y modificaciones en las asignaciones forzosas. El art. 1146 establece que las disposiciones sobre las donaciones revocables en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, estn sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirn en el ttulo De las asignaciones forzosas. Esta disposicin alude a la necesidad en que se encuentra el testador de respetar las asignaciones forzosas, de manera que no le es lcito, por medio de donaciones revocables, disponer de sus bienes en trminos que las perjudiquen. Alude, asimismo, a la formacin del acervo imaginario que sirve para calcular las legtimas y mejoras. V.EL DERECHO DE ACRECER 355.Concepto. Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son capaces y dignos de suceder, cada cual llevar la porcin que se le haya asignado. Pero si alguno de los llamados falta, quin lleva su porcin? Pertenece a distintas personas segn proceda o no el derecho de acrecer. Podra definrsele como un derecho en cuya virtud, existiendo dos o ms asignatarios llamados a una misma cosa, sin expresin de cuotas, la porcin del asignatario que falta incrementa la de los otros. El art. 1147 prescribe: Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.
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La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se llama a varias personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que el testador ha querido beneficiar slo a estas personas. Si una de ellas falta, llevan su porcin las dems, a quienes presmese que el testador ha querido exclusivamente favorecer. 246.Requisitos del derecho de acrecer. El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesin testamentaria y supone la pluralidad de asignatarios. El derecho de acrecer requiere: a)que se llame a varios asignatarios a una misma cosa; b)que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresin de cuotas; c)que al momento de abrirse la sucesin, falte alguno de los asignatarios conjuntos; d)que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, y e)que el testador no haya prohibido el acrecimiento. 247.Llamamiento a una misma cosa. Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una misma asignacin, que puede ser a ttulo singular o universal. El testador expresa, por ejemplo: Dejo mi casa a Pedro y Juan o Dejo a Pedro y Juan la mitad de mis bienes. El art. 1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se destina a varios asignatarios un mismo objeto. 356.Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresin de cuotas. No basta el llamamiento a una misma cosa; es menester que los asignatarios sean llamados al total, sin sealamiento de cuotas. El art. 1148 dispone: Este acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerar en tal caso como un objeto separado; y no habr derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota. De este modo, si el testador dice: Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego, tiene lugar el acrecimiento; no tendr lugar, en cambio, si expresa: Dejo un tercio de mi fundo a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. En fin, si el testador dice: Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un tercio a Diego y Antonio, tendr lugar el acrecimiento solamente entre estos ltimos. La regla tiene una excepcin: hay derecho de acrecer cuando se llama a varias personas a un mismo objeto por iguales partes (art. 1148, inc. 2a). Tendr lugar el acrecimiento, pues, si el testador expresa: Dejo mi casa por iguales partes a Pedro y Juan; pero no tendr lugar si expresa: Dejo mi casa la mitad a Pedro y la mitad a Juan. 357.Asignatarios conjuntos. El acrecimiento supone
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la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende por asignatarios conjuntos los coasignatarios asociados por una expresin copulativa como Pedro y Juan, o

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comprendidos en una denominacin colectiva como los Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entender faltar, sino cuando todos stos faltaren (art. 1150, inc. Io). Hay conjunciones que son slo de palabra y no dan derecho de acrecer: a)La conj uncin puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma cosa a varias personas en clusulas separadas de un mismo testamento. El testador, en una clusula testamentaria, expresa: Dejo mi fundo a Pedro y en otra posterior, dice: Dejo mi fundo a Juan. La conjuncin no est en las palabras sino en la cosa a que son llamados los asignatarios conjuntamente. El art. 1149 declara que habr derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios en clusulas separadas de un mismo instrumento testamentario. Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el acrecimiento porque el testamento posterior revoca el anterior. El art. 1149, inc. 2o, prescribe: Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no le fuere comn con el llamamiento posterior; b)La conjuncin es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos diversos o dejndoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador, por ejemplo: Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente. No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjuncin es puramente nominal, y c)La conjuncin es mixta, re et verbis, de palabra y cosa, cuando se llama a varios asignatarios a una misma cosa, en una misma clusula testamentaria. Por cierto que tiene lugar el acrecimiento. Segn el art. 1149, inc. 1, hay derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, en una misma clusula. 358.Falta de uno de los coasignatarios conjuntos. Para que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno de los coasignatarios conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesin. Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesin, no puede decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el fallecido transmite a sus herederos la asignacin y tiene lugar el derecho de transmisin. El art. 1153 dispone que el derecho de transmisin excluye el derecho de acrecer. El asignatario puede faltar no slo por premuerte, sino por indignidad, incapacidad, desheredamiento o
Hijos de Pedro (art. 1150, inc. 2o).
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repudiacin. El acrecimiento se produce, por regla general, en el momento de la apertura de la sucesin. La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo ejercicio se prolonga a travs del tiempo posterior al fallecimiento del causante. La regla especial del art. 1154 establece: Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitacin, o de una pensin peridica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el ltimo coasignatario. 359.Falta de sustituto. El acrecimiento requiere que el testador no haya designado sustituto por una doble razn: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien le reemplace y porque sobre la voluntad presunta del causante que inspira el derecho de acrecer debe primar la voluntad expresamente manifestada en el testamento. Por esto el art. 1163 dispone que la sustitucin excluye el acrecimiento. 246.Prohibicin del acrecimiento. El derecho de acrecer requiere por ltimo que el causante no lo haya prohibido. El art. 1155 dispone: El testador podr en todo caso prohibir el acrecimiento. Descartado el derecho de acrecer, la porcin del asignatario que falta corresponder a los herederos abintestato del causante. 360.Efectos del acrecimiento. El acrecimiento es un derecho accesorio, una especie de accesin. La porcin de un asignatario se suma a la de otro u otros: a)En consecuencia, para invocar el derecho de acrecer es menester que el asignatario acepte su porcin. No podr repudiar su porcin y aceptar la que le corresponda por acrecimiento (art. 1151); b)En cambio, puede el asignatario conservar su propia porcin y repudiar la que se le defiere por acrecimiento (art. 1151), y c)En general la porcin que acrece lleva todos sus gravmenes consigo, excepto los que suponen una calidad o aptitud personal del consignatario que falta (art. 1152). VI.LAS SUSTITUCIONES 361.Concepto. La sustitucin es el llamamiento que hace el testador para el caso de que falte el asignatario directo o para el caso de cumplirse una condicin. Tiene su origen en el Derecho romano que us de ella profusamente para evitarse el testador la ignominia de carecer de heredero testamentario. 362.Clases de sustitucin. La sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria. La regla es la sustitucin vulgar. Por esto, el art. 1166 dispone: La sustitucin no debe presumirse
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fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposicin excluye manifiestamente la vulgar. En otros trminos, la sustitucin se presume vulgar, a menos que el testador la haya excluido en forma notoria. 363.Sustitucin vulgar. Sustitucin vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte o que llegue a faltar por otra causa, o antes de deferrsele la asignacin (art. 1156, inc. 2 ). El art. 1156, inc. 3o, aade: No se entiende faltar el asignatario que una vez acept, salvo que se invalide la aceptacin. 364.Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista. Ha reglamentado el legislador el caso de que falta el asignatario por causa distinta de la que previo el testador. El testador, por ejemplo, expresa: Instituyo heredero a Pedro y, si ste muere antes que yo, a Juan. Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar el asignatario no ha querido excluir los dems. Por esto, el art. 1157 previene: La sustitucin que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entender hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya manifestado voluntad contraria. 365.Reglas a que se sujeta la sustitucin vulgar. La sustitucin vulgar est sometida a las reglas que se indican sucintamente a continuacin: a)La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto (art. 1158). El sustituto del sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que ste, sin peijuicio de lo que el testador haya ordenado al respecto (art. 1161); b)Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (art. 1159). El testador puede decir: Lego mi casa a Juan, y si ste falta, a Pedro y Diego, o bien: Lego mi fundo a Pedro y Diego, y si faltan pasar a Juan; c)Si se sustituyeren recprocamente tres o ms asignatarios, y falta uno de ellos, la porcin de ste se dividir entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones (art. 1160), y d)En todo caso, la sustitucin debe ser expresa. Los descendientes legtimos del asignatario que a su vez lo era del testador no se entendern sustituidos a ste, salvo que el testador haya expresado voluntad contraria (art. 1162). 366.Sustitucin fideicomisaria. Sustitucin fideicomisaria, dice el art. 1164, es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra
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persona posea en propiedad fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1164, inc. 2o). 367.Reglas a que se sujeta la sustitucin fideicomisaria. La sustitucin fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen: a)El art. 745 prohbe la constitucin de fideicomisos sucesivos y si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios, se extingue la expectativa de los dems. Por esto, si en caso de faltar el fideicomisario, antes de que la condicin se cumpla, se le nombran sustitutos, estas sustituciones se entienden vulgares (art. 1165, inc. Io), y b)El fideicomisario y sus sustitutos no o transmiten su expectativa, si faltan (art. 1165, inc. 2 ). Esta regla la haba ya formulado el Cdigo al ocuparse del fideicomiso; el fideicomisario que fallece antes de la restitucin no transmite derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa al sustituto, si lo hubiere (art. 762), 368.Recapitulacin sobre la representacin, la transmisin, el acrecimiento y la sustitucin, Es interesante una recopilacin final sobre los derechos de representacin, de transmisin, de acrecimiento y sobre la sustitucin: a)Por de pronto, el derecho de representacin slo tiene cabida en la sucesin abintestato, mientras que la sustitucin y el acrecimiento slo caben en la sucesin testamentaria. Como consecuencia, no puede existir conflicto entre estos derechos; b)Tampoco puede surgir conflicto entre los derechos de representacin y de transmisin pese a que este ltimo tiene lugar tanto en la sucesin testada como en la abintestato. En el derecho de representacin es menester que falte el representado. En cambio, en el derecho de transmisin no falta el asignatario sino que simplemente falleci sin expresar si aceptaba o repudiaba la herencia o legado, y c)Un problema de prelacin en la aplicacin de estos derechos slo puede presentarse entre la transmisin, la sustitucin y el acrecimiento. La cuestin est expresamente resuelta en el art. 1163: El derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y el de sustitucin al de acrecimiento. Prefiere la transmisin porque en ella el asignatario no falta; existi a la muerte del testador, slo que no manifest si aceptaba o repudiaba. Si el asignatario testamentario falta podrn tener lugar la sustitucin o el acrecimiento. La sustitucin prefiere al acrecimiento porque traduce la voluntad expresa del causante. El acrecimiento, en
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cambio, slo interpreta la voluntad del difunto, suponindose que al llamar a varias personas a una misma cosa, sin expresar cuotas, ha querido que nicamente estas personas sucedan en dicha cosa.

Captulo V LAS ASIGNACIONES

FORZOSAS

369.Sistema del Cdigo Civil. El Cdigo consagra un sistema de libertad restringida de testar. Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carece de asignatarios forzosos. Por el contrario, teniendo tales asignatarios, slo le es lcito disponer libremente de una parte de sus bienes, variable segn las circunstancias. Si el causante deja descendencia slo le es lcito disponer con libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si carece de tales descendientes, puede disponer con entera libertad de la mitad de sus bienes.

Bello era partidario del sistema de libertad de testar. Deca al respecto: En el corazn de los padres tiene el inters de los descendientes una garanta mucho ms eficaz que la proteccin de la ley; y el beneficio que deben stos alguna vez a la intervencin del legislador es ms que contrapesado por la relajacin de la disciplina domstica, consecuencia necesaria del derecho prefecto de los hijos sobre casi todos los bienes del padre. Y conclua: A pesar de estas consideraciones, que creemos justificadas por la experiencia, ha conservado este Cdigo las legtimas, aunque acercndose ms al nivel de las Partidas y de la legislacin romana, que al del Fuero Juzgo, Fuero Realy las Leyes de Toro. Estas observaciones de Bello no son exactas frente al texto definitivo del Cdigo. El sistema legal, especialmente con la introduccin de la cuarta de mejoras, se acerca ms a la legislacin espaola.

El sistema de asignaciones forzosas tiene una tradicin milenaria. Esta supervivencia, a travs de los siglos, parece mostrarlo como el ms adecuado y benfico. 370.Concepto de las asignaciones forzosas. El art. 1167, inc. Io, dispone: Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con peijuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. El causante, pues, est obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de disposicin tiene como lmite el derecho de los asignatarios forzosos. Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las asignaciones forzosas. Se contenta el legislador con que tales asignaciones sean enteradas, pese a la voluntad contraria del testador, reducindose las disposiciones del testamento, en la medida que fuere menester. En otros trminos, las asignaciones forzosas se
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suplen; se modificar o reformar el testamento hasta donde sea necesario, y en lo dems regir plenamente la voluntad del testador. 371.Cules son las asignaciones forzosas. Las asignaciones forzosas son tres: 1.Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; 2.Las legtimas; 3.La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge. Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, ms que asignaciones forzosas, son verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervo lquido de que dispone el testador o la ley, y que se pagan como bajas generales o deducciones previas de la herencia. Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legtimas que la ley reserva o asigna a los legitimarios, esto es, a los descendientes, ascendientes y cnyuge; y la cuarta de mejoras. 372.Medidas de proteccin de las asignaciones forzosas. El sistema de asignaciones forzosas hace indispensable la adopcin de medidas legales para impedir su violacin. Dos son las medidas fundamentales que el legislador ha previsto. Por de pronto, los legitimarios y el cnyuge sobreviviente disponen de la accin de reforma del testamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les entere la legtima. Un objetivo semejante persigue la formacin del acervo imaginario a que se refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la acumulacin de las donaciones revocables e irrevocables hechas en razn de legtimas o mejoras, y el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos. Asimismo, la ley adopta una infinidad . de otras medidas secundarias: a)Toda donacin entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser insinuada, so pena de nulidad en el exceso (art. 1401);95 b)Disponen los legitimarios de la accin de inoficiosa donacin para que se rescindan las donaciones excesivas, que el causante hizo irrevocablemente a extraos, cuando menoscaben las legtimas o la cuarta de mejoras (arts. 1187 y 1425); c)El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la particin de sus bienes y deber pasarse por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318); d)La persona que debe una legtima puede sealar las
95 Vase el N 831 sobre donaciones que deben insinuarse.
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especies con que debe enterarse, pero no podr tasar dichas especies; de una tasacin arbitraria podra resultar la violacin de las legtimas (art. 1197), y e)La legtima rigorosa no es96 susceptible de modalidades o gravmenes y los que se impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras slo podrn ceder en favor de personas a 97 quienes el causante pudo asignarla (arts. 1192 y 1195). 246.Prdida de las asignaciones forzosas. El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de sus bienes. Pero no sera justo que sucedan cuando han hecho vctima al causante de graves ofensas. a)Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de los legitimarios. El desheredamiento es una clusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legtima (art. 1207); b)Asimismo, no tiene derecho a su legtima el cnyuge sobreviviente que por culpa suya hubiere dado ocasin a la separacin judicial (art. 1182, inc. final); c)En fin, en caso de injuria atroz, cesa por completo la obligacin de dar alimentos (art. 979), y d)Por ltimo no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203. Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin al divorcio perpetuo o temporal (inc. final art. 1182) 373.Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesin testada como en la intestada. Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesin testamentaria como en la intestada, con excepcin de la cuarta de mejoras que requiere una expresa declaracin de voluntad del causante. No sera equitativo, y carecera de lgica que el testador estuviera obligado a hacer estas asignaciones y que el legislador prescindiera de ellas cuando, a falta de testamento, la ley regla la sucesin. Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que habr de practicarse en toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley. En cuanto a las legtimas, los legitimarios son herederos abintestato y la ley establece que concurren,
96 La nica modalidad a que puede estar afecta la legtima, es la contemplada por el art. 69 N 7" de la Ley General de Bancos y que consiste en que su administracin sea ejercida por un banco, mientras dure la incapacidad del legitimario. 97 Vanse aun los arts. 1103, 1104, 1146y 1363.
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son excluidos y representados segn las reglas de la sucesin intestada. L LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS 374.Alimentos forzosos o legales y voluntarios. La obligacin de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un acto voluntario del alimentante. Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por mandato imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos. Estos alimentos constituyen una asignacin forzosa. El testador est obligado a asignar a las personas a quienes por ley debe alimentos, una cantidad de bienes adecuada para su congrua o necesaria sustentacin. La ley suple la omisin en que al respecto incurra, aun con pejjuicio de sus disposiciones testamentarias.4 375.Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general. Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de acuerdo con el N 4 del art. 959. Deducidos los gastos de apertura de la sucesin, las deudas hereditarias y los impuestos que gravaren toda la masa, corresponder deducir las asignaciones forzosas de alimentos. 376.Excepciones. Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una baja general, que grava la masa hereditaria: a)Por de pronto, no son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente que gravarn a determinados herederos o legatarios. El art. 1168 dispone: Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin, y b)Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho pueden ser excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones de alimentos constituyen una baja general en una cuanta que guarde relacin con la fortuna del testador, el exceso se imputar a la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. El art 1171, inc. 2o, prescribe: Y si las que se hacen a asignatarios forzosos fueren ms cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputar a la misma porcin de bienes.
La Ley N 19.585 derog las categoras de alimentos congruos y alimentos necesarios, por la obligacin simple de dar alimentos, que permitan al alimentado subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social (art. 323).
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El testador habra olvidado que la asignacin tiene un carcter alimenticio y que su cuanta ha de ser la suficiente para la sustentacin del asignatario; en el exceso de que habla el art. 1171 la asignacin, en verEDITORIAL

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dad, no tiene carcter alimenticio. Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se dedujeran como baja general, cualquiera que fuese su cuanta, peijudicaran obviamente a los dems asignatarios forzosos.
El art. 18 N 3 de la Ley N 16.271, de 10 de julio de 1965, declara exentas de impuesto las asignaciones que consistan en pensiones peridicas a personas a quienes el causante est obligado por ley a alimentar. La disposicin aade que el Servicio de Impuestos Internos puede, si la pensin pareciere excesiva, pedir a la justicia ordinaria que determine cul es la parte exenta del impuesto.

377.Alimentos que el difunto ha debido por ley. No cabe duda de que slo son asignaciones forzosas las que se hacen a personas acreedoras de alimentos en virtud de la ley y que seala el art. 321. Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por alimentos que el difunto ha debido por ley. Cundo puede decirse que el causante deba en vida alimentos forzosos? Para algunos, los alimentos de que se trata son aquellos que el alimentaria exigi en vida del causante, intentando la accin correspondiente, o le fueron pagados sin necesidad de juicio porque el testador reconoci voluntariamente su obligacin legal de pagarlos.98 Para otros es bastante que, en vida del causante, hayan concurrido los requisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos pueden no haberse pagado sin que por eso dejen de deberse.99 378.Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos. Las asignaciones forzosas de alimentos slo pueden tener lugar cuando queda un sobrante de bienes, o despus de practicadas las bajas que sealan los Nos I a 3o del art. 959. Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no puede haber asignaciones alimenticias forzosas. La prestacin de alimentos requiere que el alimentante tenga facultades bastantes para pagarlos y se regulan tomando en cuenta estas facultades. Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a pesar de estar impagas las deudas. Podra suscitarse cuestin acerca de si los asignatarios deben restituir lo que recibieron. El art. 1170 resuelve la cuestin: Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.
98 BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N 146. R. deD. y j , t . XLVII, I, pg. 211. 99 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N 178 y sigeditorial

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Slo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los legados de alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque slo concurrirn al pago de las deudas despus de todos los restantes legados (art. 1363).100 379.Alimentos voluntarios. Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y se deducen al acervo lquido, en la parte de que el testador ha podido disponer libremente. El art. 1171, inc. Io, prescribe: Las asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarn a la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. II.DERECHOS DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE 380.Derechos del cnyuge a partir de la Ley N 19.585. El da 27 de octubre de 1999 entr en vigencia la Ley N 19.585, que introdujo una serie de modificaciones al Cdigo Civil, en materia de filiacin y de derechos hereditarios. Esta ley derog los arts. 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras modificaciones), reemplazndolos ntegramente. En dichos artculos se consagraba la institucin de la porcin conyugal, esto es, la cuota de bienes a que tena derecho el cnyuge sobreviviente en la sucesin de su marido o mujer, convirtindose al cnyuge simplemente en legitimario. La institucin de la porcin conyugal, durante su vigencia, dio lugar a mltiples discusiones y a diversas reformas legales que fueron poniendo trmino, de modo paulatino, a las controversias que se haban suscitado acerca del cmputo de ella y a la forma de su pago. A partir de la Ley N 19.585, el cnyuge es legitimario, y lleva en la herencia, segn ya dijimos, una porcin que depende 101 la existencia de descendientes y del nmero de de estos. 381.Cuanta de la herencia del cnyuge sobreviviente. Del modo sealado, la cuanta de los bienes que lleva en la herencia el cnyuge sobreviviente depende de la concurrencia o no de
100ts. y t. XV, N 1363. 101 La Ley 7a, t. XIII, Partida 6a dice: Paganse los ornes a las vegadas de algunas mugeres, de manera que casan con ellas sin dote, maguer sean pobres, por ende guisada cosa e derecha es, pues que las aman e las honrran en su vida, que nonfin- quen desamparadas a su muerte. E por esta razn touieron los sabios antiguos, que si el marido non dexase a tal muger en que pudiesse bien, e honestamente beuir, nin ella lo ouiesse de lo suyo, que pueda heredar fasta la quarta parte de los bienes del, maguer aya fijos; pero esta quarta parte non deue montar mas de cient libras de oro, cuanto quier que sea de grande la herencia del finado. Mas si tal muger como esta ouviesse de lo suyo con que pudiesse beuir honestamente, non ha demanda ninguna en los bienes del finado, en razn de esta quarta parte".
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Vanse los N 786 y 787.

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descendientes: a)Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo; o, b)Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo; c)Si no hay descendientes, el cnyuge, en su calidad de legitimario, puede llevar: 1.Si no concurren ascendientes, el todo; 2.Si concurre con los ascendientes que tambin son legitimarios, se aplica el art. 989 (2/3 para el cnyuge y 1/3 para los ascendientes). 382.La Ley N" 19.585 se preocup de darle algunos derechos adicionales al cnyuge. Tales derechos pueden resumirse en: a)En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. De este modo, si en la sucesin concurrieren, por ejemplo, 5 descendientes, sin que se hubiere otorgado testamento, al cnyuge sobreviviente corresponder un 25% del haber partible, y a los 5 descendientes un 15% a cada uno; b)Adicionalmente, en conformidad al nmero 10 del art. 1337, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Y si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. Este derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. Adems, el art. 1318 dispone que, en especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10a, otorga al cnyuge sobreviviente. 383.Prdida de los derechos del cnyuge sobreviviente. El art. 1182 en su inciso final dispone que no ser legitimario el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial. 384.Vigencia de la Ley N 19.585. En todo caso, debe tenerse presente que en conformidad a la norma transitoria de esta ley, las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la ley vigente al momento de su apertura. Por lo tanto, la institucin de la porcin conyugal sigue vigente para aquellas herencias cuya sucesin se haya abierto hasta
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las 24.00 horas del da 26 de octubre del ao 1999. III.LAS LEGITIMAS Y MEJORAS 1. Generalidades 439.Concepto de la legitima. Con arreglo al art. 1181, legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Merece destacarse que la definicin expresa que la legtima es una cuota de los bienes. Con esto queda dicho que se trata de una asignacin a ttulo universal. Esta conclusin est expresa e innecesariamente sealada en el inc. 2o del art. 1181. Los legitimarios son por consiguiente herederos. 440.Breve sntesis histrica. Las legtimas encuentran su ms remoto precedente en la cuarta Falcidia del Derecho romano. No era propiamente una legtima. Por la ley Falcidia el heredero obtena la cuarta parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin de que no repudiara la herencia, repudiacin que acarreaba la caducidad del testamento. Pero es el derecho de Justiniano el que acab de modelar la institucin. La legtima se fij en la tercera parte de la herencia, si el causante dejaba 102 hasta tres hijos, y en la mitad si dejaba cuatro o ms. Las Partidas pretendieron imponer el mismo sistema. Pero las Leyes de Toro hicieron prevalecer el sistema tradicional visigtico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la legma de los descendientes. 441.Quines son legitimarios. Seala taxativamente el art. 1182 quines son legitimarios: 1.Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2.Los ascendientes, y 3.El cnyuge sobreviviente. Recordemos que la adopcin confiere el estado civil de hyo, respecto de los adoptantes, en conformidad a lo dispuesto en el art. Io de la Ley de Adopcin N 19.620. En conformidad al inciso segundo del art. 1182, no tienen la calidad de legitimarios: 1.Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art. 203. Esta norma recoge un principio de justicia: no sera lgico que pudiere heredar a su hijo aquel padre que renegaba de tal paternidad; 2.Ni el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin al divorcio perpetuo o temporal. 442.Forma como concurren los legitimarios. Una
102 Novela 18, cap. I.
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persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cnyuge. Los legitimarios enumerados en el art. 1182 no pueden serlo todos a un tiempo. Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite a las reglas de la sucesin abintestato. El art. 1183 dispone: Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. a)De este modo, si el causante ha dejado hijos, stos excluirn a los dems legitimarios, salvo al cnyuge; En la descendencia del difunto tiene lugar el derecho de representacin y, por consiguiente, no se entender que faltan los hijos si tienen descendientes que puedan representarles; b)Si no concurren hijos, personalmente o representados, con arreglo al art. 989, sern llamados a suceder como legitimarios los ascendientes de grado ms prximo y el cnyuge sobreviviente; c)En los casos anteriores, si hubiere cnyuge ste tambin concurre en la herencia en su calidad de legitimario, con los derechos que la ley le asigna en cada caso. Si slo hubiere cnyuge, esto es, no concurrieren ni ascendientes ni descendientes, ste llevar toda la herencia; d)En relacin con los ascendientes, recordamos que es necesario que la paternidad o maternidad no haya sido determinada judicialmente con oposicin del respectivo padre o madre; y tratndose del cnyuge, es necesario que no haya dado, por su culpa, ocasin al divorcio perpetuo o temporal.
2.CLCULO

443.Divisin de la herencia en presencia de legitimarios. La presencia de legitimarios limita considerablemente la libertad de testar, puesto que una parte importante de los bienes est reservada para ellos. Para determinar cmo se divide la herencia es menester distinguir si concurren ascendientes, descendientes o cnyuge: 1.Concurriendo cualquiera de stos, la ley dispone en definitiva de las tres cuartas partes de la herencia, dejando al causante solo una cuarta de libre disposicin. Ello por cuanto el art. 1184 inciso tercero dispone que habiendo descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosa; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
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Cabe hacer hincapi en que, a partir de la modificacin introducida al Cdigo Civil por la Ley N 19.585, el cnyuge pas a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, a diferencia de lo que ocurra antes. En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe: a)Respetar la mitad legitimaria; b)Si lo quiere, asignar la cuarta de mejoras a todos oo algunos de los favorecidos con sta (art. 1167 N 3 ), sean o no legitimarios. Esto significa que, por ejemplo, el causante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad legitimaria, que toca al hijo, pero puede asignarle la cuarta de mejoras ntegra al nieto. Esta libertad restringida es lo que ha llevado a un autor a sealar que en nuestro Cdigo existe una sucesin que l denomina semiforzosa (ver Pablo Rodrguez Grez, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, ao 1993, tomo I, pgs. 363 y sigts.);

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c)Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legtima efectiva y beneficia, por lo tanto, a los legitimarios. Si no tiene legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de la herencia. Hacemos presente en esto que la Ley N 19.585, al modificar el art. 1184 del Cdigo Civil y establecer que si no hay descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio cometi un error, puesto que, en esos casos, el testador puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia. 444.Distribucin de la mitad legitimaria. La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios, por cabezas o estirpes, de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada y sin peijuicio de las normas especiales para el cnyuge. a)El cnyuge, es legitimario, y lleva una cuota que depende de la existencia de descendientes y del nmero de stos, segn ya vimos (N 412); b)Los hijos, la mitad legitimaria se distribuir entre todos ellos. Si alguno de ellos faltare y hubiere lugar a la representacin, sus descendientes que le representan dividirn la mitad legitimaria sucediendo por estirpes o troncos; c)A falta de descendientes, la mitad legitimaria pertenecer a los ascendientes de grado ms prximo. Recordemos que, en ausencia de legitimarios, el causante puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia. 445.Acervo en que se calculan las legtimas. En conformidad al art. 1184 la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. Por consiguiente, para determinar el acervo en que se calculan las legtimas es menester, en primer trmino, deducir las bajas generales de la herencia que seala el art. 959. En segundo trmino, es preciso que al acervo lquido as formado, se le hagan las agregaciones a que se refiere el art. 1185, esto es, deben acumularse imaginariamente al acervo lquido todas la donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. 446.Aplicacin de estas reglas a la sucesin intestada. Los clculos para determinar las legtimas y
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la parte de libre disposicin slo tienen regularmente inters en la sucesin testada para asegurar el respeto de la parte que corresponde a los legitimarios y establecer la parte de que el testador ha podido disponer libremente. En la sucesin intestada el legislador se encarga de asignar a los legitimarios una porcin de bienes no inferior a la legtima y no cabe hablar de parte de libre disposicin. 447.Acervo imaginario. El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopcin de enrgicas medidas encaminadas a garantizarlas. Cuando el testador dispone de sus bienes en trminos que vulneran sus respectivas asignaciones, los legitimarios y el cnyuge sobreviviente disponen de la accin de reforma del testamento. Pero la accin de reforma no es eficaz sino para hacer que se respeten las asignaciones forzosas violadas por el testamento. No las protege de otros arbitrios de que puede valerse el que tiene asignatarios forzosos para menoscabar sus derechos. En efecto, por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede traspasar todos o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraos. Las liberalidades en favor de un legitimario tendrn como resultado una disminucin del caudal hereditario en que habrn de calcularse las legtimas de los dems, procurando al favorecido una injustificada ventaja. Las liberalidades excesivas en favor de extraos perjudicarn, por igual, a todos los legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho, hasta a desheredarles. Las legtimas quedaran a merced del causante. La formacin del acervo imaginario precave estos males, que no es capaz de remediar la accin de reforma del testamento, y da a las legtimas su verdadero carcter de asignaciones forzosas. 439.Mecanismo del acervo imaginario. La formacin del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la masa que se trata de dividir aquellos bienes que el causante haba transferido y que, a no mediar esta circunstancia, se encontraran en su patrimonio en el momento de abrirse la sucesin. En otros trminos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del causante como si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraos. Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes dejados por el causante se agregan otros bienes y, de este modo, aumentan las cuotas en que debe dividirse, En este patrimonio as reconstituido y aumentado se calcularn las legtimas, la porcin conyugal en su caso, las mejoras y la parte de libre disposicin.
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a)La acumulacin de las liberalidades en favor de legitimarios hace caducar el ttulo con que detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos los legitimarios los compartirn en igualdad de condiciones y quedarn borradas, en consecuencia, las diferencias entre ellos. El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha recibido. La acumulacin no se hace en especie sino en valor.103 1A FOTOCOPIA D J..1BROS ES UN DFLITO -1 FY N 17 Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se considerarn como un anticipo a cuenta de este haber. Si el haber del heredero es superior al valor acumulado se le pagar el saldo; en caso104 contrario, pagar el dficit, de la manera que se dir, y b)En cuanto a las liberalidades a extraos, solamente hay acumulacin cuando son excesivas; si el causante poda, en todo caso, disponer en favor de extraos de una parte de sus bienes, es lgico que puede hacerles liberalidades por igual cuanta, sin peijudi- car las legtimas y mejoras. Por tal motivo se acumulan slo los excesos. En caso de que las donaciones excesivas a extraos peijudiquen las legtimas y mejoras, los extraos debern restituir a la masa los excesos, en la forma prevista en el art. 1187. 440.Crtica de la terminologa legal. Las disposiciones legales que gobiernan la materia merecen mltiples crticas: a)Por de pronto, no es atinada la denominacin de acervo imaginario. El art. 1185 expresa que la acumulacin se har imaginariamente para significar que los bienes no se agregan fsica o materialmente a la masa; solamente se suma su valor al haber comn. Pero la acumulacin no es imaginaria, como no lo es la de los crditos hereditarios, a que se refiere el art. 959, que materialmente no pueden acumularse por su misma naturaleza. Por otra parte, en el caso del art. 1187, la acumulacin es manifiestamente real y no imaginaria, puesto que los extraos deben restituir, esta vez fsicamente, el exceso de lo donado irrevocablemente; b)Entre los valores cuya acumulacin se prescribe hay algunos que, en verdad, no se acumulan. As ocurre con las donaciones revocables en razn de legtimas y mejoras, y c)Por ltimo, los arts. 1185, 1186 y 1187 tratan promiscuamente de instituciones que, en verdad, son diversas.12 La acumulacin de las liberalidades hechas a
103 Vase nota N 17. 104Vase la nota anterior.
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legitimarios se llama tradicionalmente colacin. Tal es la denominacin clsica del Derecho romano y espaol y, aun, la expresin que emple Bello en sus Proyectos. El Cdigo olvid sin motivo esta denominacin tradicional y no ha dado a la colacin la reglamentacin especial y adecuada que merece.13
Sobre este tema, vase la aguda Memoria De la colacin, de RICARDO BAZAN DAVILA. 15El Proyecto de 1841 deca: Se llama colacin la acumulacin real o imaginaria de ciertas asignaciones hechas a los legitimarios en vida o muerte para ajustar entre ellos las legtimas a las porciones
12

La acumulacin a que se refiere el art. 1186 no se gobierna por los principios de la colacin, que tiene por objeto igualar a los legitimarios, aunque su objetivo final sea proteger las legtimas. 441.Dos acervos imaginarios? Se acostumbra denominar primer acervo imaginario al que se forma con las acumulaciones previstas en el art. 1185, esto es, agregando las donaciones a ttulo de legtima y mejora. Yse denomina segundo acervo imaginario al que se obtiene con la acumulacin del exceso de lo donado entre vivos a extraos, con arreglo al art. 1186.105 La verdad es, entre tanto, que la ley no hace esta distincin. Ha prescrito diversas acumulaciones, sea para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la inconsiderada liberalidad del testador en favor de extraos. 448.Acumulaciones que forman el acervo imaginario. Las acumulaciones que deben practicarse, de acuerdo con los arts. 1185 y 1186, son las siguientes: 1.Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin; 2.El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos por la persona que tena a la sazn legitimarios, segn el art. 1186.
de la sucesin intestada. Y el Proyecto de 1853 expresaba: Se llama colacin la acumulacin imaginaria de todo lo que se ha dado a los descendientes legtimos por cuenta de sus legtimas; la colacin tiene por objeto igualarlos.

a)Donaciones a ttulo de legtimas y mejoras 449.Acumulacin de las donaciones revocables. El art. 1185 dispone que se acumularn imaginariamente al acervo lquido las donaciones revocables hechas en razn de legtimas y mejoras. Los bienes donados revocablemente permanecen en el patrimonio del donante, aunque ste haga entrega en
105 Formulan esta distincin AMUNATEGUI
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vida al donatario de tales bienes. La entrega de las cosas donadas otorga al donatario los derechos y obligaciones de usufructuario (arts. 1140y 1442).106 Prueba concluyente de que los bienes donados forman parte del patrimonio hereditario es el art. 960 en cuya virtud los impuestos fiscales que gravan la masa, se extienden a las donaciones revocables que se confirman con la muerte.107 Si estos temas forman parte del patrimonio del donante, es obvio que no procede acumularlos. La acumulacin importara considerarlos dos veces. La norma legal se explica, sin embargo, por un doble motivo. En primer trmino, los bienes donados y entregados al donatario en vida del donante se encuentran fsicamente fuera del poder del primero. El legislador ha querido significar que no por esto dejarn de ser tomados en cuenta. Por otra parte, si bien el donante conserva el dominio hasta su muerte, en el momento en que ella se produce se incorporan las cosas donadas al dominio del donatario. Es evidente que la ley se ha referido a estas donaciones de cosas entregadas en vida al donatario cuando dispone que la acumulacin se har segn su valor al tiempo de la entrega.108 Una consecuencia importante fluye de lo dicho. Aunque la ley no lo dice expresamente, tambin debern acumularse las donaciones revocables a extraos,
Vanse los N 377 y 378. Vase nota 17. De acuerdo a la Ley N 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, los impuestos fiscales no gravan la masa hereditaria sino que a cada asignacin en particular. 17En esta materia, la reforma de 1989 no innov, manteniendo el principio nominalista. Ver en todo caso la reforma de la Ley N 19.585.
15 16

En conformidad a lo dispuesto en el art. 1185, para el clculo del cmputo, debe considerarse el valor que tenan las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. 450.Acumulacin de las donaciones irrevocables. La donacin irrevocable transfiere al donatario que la acepta, una vez efectuada la tradicin, el dominio de las cosas donadas. Las cosas donadas irrevocablemente, pues, salen del patrimonio del donante y su acumulacin se justifica plenamente para conseguir la igualdad entre los
106REYES, La formacin de los acervos en la particin de 107la herencia, pg. 17; BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N 166; SOMARRIVA, De la sucesin por causa 108de muerte, pg. 108, La rechazan, en cambio, FA- BRES, Instituciones de Derecho Civil chileno, t. II, pg. 332, y CLARO SOLAR, ob. cit., t. XV, N" 1498 y 1499.
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Manual de la sucesi?n por causa de muerte y donaciones entre vivos

legitimarios: a)Debern acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que adopten. Si se trata de donaciones con carga, no se tendr por donacin sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignacin estuviere afecta (art. 1188, inc. Io). Las donaciones remuneratorias se colacionarn en cuanto excedan del valor de los servicios que se remuneran. Solamente en este exceso constituye una libertad, y b)Se equipara a una donacin el pago que hace el causante de las deudas de un legitimario. El art. 1203, inc. Io, prescribe: Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente de alguno de ellos, se imputarn a su legtima; pero slo en cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas deudas. La ley se refiere slo al pago de las deudas de los legitimarios que sean descendientes del causante; la regla no se aplica, por tanto, al pago de las deudas de los legitimarios ascendientes y cnyuge. El desembolso deber ser til y se entender que lo es cuando como consecuencia queda extinguida la deuda. 439.Donaciones no acumulables. En cambio, quedan dispensadas de la colacin las siguientes donaciones: a)No se tomarn en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos das y caso, oni los dones manuales de poco valor (art. 1188, inc. 2 ); b)Tampoco se tomarn en cuenta los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art. 1198, inc. 3); c)No se considerarn como donaciones acumulables los gastos hechos para la educacin de un descendiente. El art. 1198, inc. 2o, dispone que no se tomarn en cuenta para la computacin de las legtimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposicin, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables. 440.Frutos de las cosas donadas. Las cosas donadas se acumulan a la masa, pero no sus frutos. El art. 1205 establece las reglas aplicables y formula una distincin: a) si las cosas donadas se han entregado al donatario, y b) si no le han sido entregadas: a)En la primera hiptesis, el donatario hace suyos los frutos. La donacin revocable, seguida de la entrega de la cosa, otorga al donatario los derechos de usufructuario y adquirir los frutos, por tanto, a ttulo de usufructo. Si la donacin es irrevocable, el donatario adquirir el dominio y har suyos los frutos como dueo de la cosa fructuaria.
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Como consecuencia, los frutos de las cosas donadas no figurarn en el acervo. El art. 1205 dispone: Los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente, a ttulo de legtima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecern al donatario desde la entrega de ellas y no figurarn en el acervo, y b)En el segundo caso, esto es, si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, no le pertenecern los frutos sino desde la muerte del donante. Tampoco se colacionarn los frutos, porque no los ha percibido el donatario sino el donante que conserv la cosa. Los frutos pertenecern al donatario, no obstante la falta de entrega, cuando se le haya donado irrevocablemente y de un modo autntico no slo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas". No se colacionarn los frutos, en este ltimo evento, porque el donatario los har suyos a ttulo de usufructo. 441.Cundo se entiende que la donacin es a ttulo de legitima o mejora. Las donaciones se acumulan a condicin de que se hagan a ttulo de legtima o mejora.

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El legislador no ha expresado, en forma clara y directa, cundo la donacin tiene este carcter; pero de diversas disposiciones legales se infiere el concepto. En efecto, el art. 1198 dispone que todas las donaciones hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima, a menos que conste de un modo autntico que se han hecho a ttulo de mejora. Por su parte, el art. 1203 agrega que los desembolsos para el pago de las deudas de un legitimario que es descendiente de alguno de ellos, se imputarn igualmente a la legtima, salvo que el donante o testador haya expresado su intencin que se consideren como una mejora. En fin, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1201, se resolver la donacin revocable o irrevocable que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea descendiente o ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo suceder si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin. Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea cnyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiacin. Se concluye de estas normas que donacin a ttulo de legtima o mejora es aquella que se hace a quien, al tiempo de abrirse la sucesin, tena la calidad de legitimario del donante. 442.Donaciones a ttulo de legtima. Las donaciones en razn de legtima, pues, son las que se hacen a legitimarios. Para que la donacin se entienda en razn de legtima es menester que el donatario sea un legitimario, que tenga esta calidad al tiempo de abrirse la sucesin y que concurra a la herencia: a)Es menester, en primer trmino, que el donatario tenga la calidad de legitimario. Con estricta lgica, el art. 1200, inc. Io, dispone: Si se hiciere una donacin revocable o irrevocable, a ttulo de legtima, a una persona que no fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiere despus la calidad de legitimario, se resolver la donacin; b)Es preciso, en seguida, que el donatario tenga la condicin de legitimario, al tiempo de abrirse la sucesin. El art. 1198, inc. Io, establece que todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima. La disposicin establece que el legitimario debe tener esta calidad al tiempo de la donacin; pero es obvio que debe conservarla al momento de la muerte del causante. El art. 1200, inc. 2o, prescribe que se resolver la donacin, hecha a ttulo de legtima, al que era
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entonces legitimario, pero despus dej de serlo por incapacidad, indignidad, etc., y c)En fin, es preciso que el legitimario concurra a la herencia. Esta exigencia fluye del art. 1200, inc. 2o. La donacin se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de la sucesin del donante y dej de ser legitimario por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho. Solamente no se resuelve la donacin cuando el legitimario no puede o no quiere suceder y deja descendencia que le represente. El art. 1200, inc. 3, dispone: Si el donatario, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legtima se imputarn a la de sus descendientes. 443.Donaciones a ttulo de mejora. Es oportuno examinar, ahora, cundo una donacin es a ttulo de mejora. Las donaciones a ttulo de mejora son aquellas que se hacen a personas que, al tiempo de abrirse la sucesin, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienen el carcter de descendientes, ascendientes o cnyuge, y concurren a la herencia: a)Cuando la donacin se hace a un descendiente no legitimario, no puede haber dificultades: la donacin deber entenderse necesariamente a ttulo de mejora. La donacin a un nieto cuyo padre vive y puede y quiere suceder, tiene que entenderse hecha a este ttulo. Pero si la donacin se hace a un legitimario deber entenderse que se hace a ttulo de legtima o mejora? Ha querido el donante slo anticiparle bienes a cuenta de la legtima u otorgarle la ventaja de una mejora? El art. 1198 establece que todas las donaciones revocables e irrevocables hechas al que era a la sazn legitimario se imputarn a su legtima. En otros trminos, tales donaciones se presumen hechas en razn de legtima. Para que dichas donaciones se consideren como una mejora o se entiendan hechas en razn de mejora, es preciso que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que la donacin ha sido a ttulo de mejora. Es necesario, pues, que aparezca la voluntad del donante de otorgar una mejora. No hace falta una expresa declaracin de voluntad. Aparecer manifiesto este propsito cuando el donante expresa que es su intencin que el donatario lleve la donacin adems de su legtima. No rige esta regla para los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, a que se refiere el art. 1203. Esta vez se requiere una expresa declaracin de voluntad. El inc. 2o del art. 1203 dispone: Si el difunto
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hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su nimo que no se imputen dichos gastos a la legtima, en este caso se considerarn como una mejora; b)Es menester que el donatario tenga la calidad de descendiente, ascendiente o cnyuge. LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N L7.336 El art. 1201, inc. Io, previene: Se resolver la donacin revocable o irrevocable que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea descendiente o ascendiente del donante y no lo era, y c)En fin, es preciso que el donatario concurra a la herencia. Se resolver igualmente la donacin si el donatario, descendiente o ascendiente, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin {art. 1201, inc. 2o). Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea cnyuge y no lo era, o si a llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiacin. As lo dispone el texto del inc. 3o del art. 1201, agregado por el art. Io N 54, de la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989. 451.Forma de la acumulacin. Primitivamente la colacin deba hacerse en especie, esto es, restituir el donatario la cosa misma donada para compartirla con los dems partcipes en la sucesin. El Cdigo francs dispone la acumulacin en especie de los bienes races y la de los muebles segn su valor al tiempo de la donacin.
Arts. 858 y 869. Sobre el particular, dicen PLA- NIOL y R1PEBT: Hoy da, la colacin en especie es intil, y por las complejas consecuencias que ella implica, produce resultados tan incmodos, que es preferible el establecimiento de un sistema contrario al antiguo, y que sera el de la colacin en valor cualquiera que sea la naturaleza del bien donado.

Nuestro Cdigo innov radicalmente y dispuso que la acumulacin se har siempre en valor, cualquiera que sea la naturaleza de las cosas donadas. De esta manera quedan suprimidas las dificultades que suscita la acumulacin en especie -pago de mejoras hechas por el donatario, indemnizacin de deterioros causados por ste- y hace estable la situacin del donatario, con ventajas para ste y para terceros. 452.Valor acumulable. El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se acumularn segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Las donaciones revocables, cuando las cosas donadas no se han entregado al donatario, no han salido siquiera fsicamente del patrimonio del donante y, en verdad, no se acumulan. 453.La acumulacin se hace al acervo lquido. El art.
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1185 establece que la acumulacin de las donaciones se hace al acervo lquido, o sea, a la masa de bienes dejados por el difunto, incluso los crditos hereditarios, despus de deducidas las bajas sealadas en el art. 959. Se derivan de este hecho importantes consecuencias: a)Los valores acumulados no contribuirn al pago de las deudas hereditarias; b)No se tomarn en cuenta para establecer el monto de las asignaciones alimenticias forzosas. 454.Situacin del cnyuge antes de la Ley N 19.585. Como ya hemos dicho, hasta la dictacin de la Ley N 19.585, que modific el Cdigo Civil, el cnyuge no era legitimario sino que asignatario de la llamada porcin conyugal. En tal calidad, el cnyuge que tena bienes de cualquier origen, con la salvedad de los que provienen de una donacin o asignacin testamentaria en la sucesin del difunto, slo tena derecho al complemento, esto es, se descontaba de la cuota que le corresponda a ttulo de porcin conyugal, el monto de sus bienes propios. El art. 1185, antes de la reforma, dispona que las deducciones que deban hacerse a la porcin conyugal se acumulaban imaginariamente para calcular la mitad legitimaria. Sealamos lo anterior puesto que, segn expresamos, las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585 (o sea, hasta el 26 de octubre de 1999) continuarn rigindose por la ley vigente en esa poca, esto es, no se les aplicar la Ley N 19.585. b)Exceso de la donado irrevocablemente a extraos 465.Requisitos de la acumulacin. La acumulacin de las donaciones entre vivos a extraos se produce cuando concurren los siguientes requisitos: a)Que el causante tenga legitimarios al tiempo de hacer la donacin, y b)Que la donacin sea cuantiosa o excesiva. 466.Presencia de legitimarios. Es de rigor que la donacin irrevocable se haga por quien tena legitimarios al momento de efectuarla. El art. 1186 dispone que la acumulacin tendr lugar si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos. La persona que careca de legitimarios pudo donar entre vivos sin restricciones, sin peijudicar las legtimas, entonces inexistentes. Concordante con esta idea, el art. 1424 dispone que no se resolver la donacin porque despus de ella le hayan nacido al donante uno o ms hijos.13 467.La donacin ha de ser excesiva y cundo lo es. Las donaciones a extraos deben ser excesivas; pero no se acumular la donacin misma sino el exceso. Cuida el art. 1186 de establecer cundo las donaciones se reputan excesivas; lo son cuando el valor de todas
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ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario. De este modo, se formar el acervo lquido y se le harn, si procede, las acumulaciones previstas en el art. 1185. Al valor resultante se agregarn las donaciones irrevocables a extraos. Las donaciones sern excesivas si sobrepasan la cuarta parte del acervo as formado. El art. 1186 concluye que tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras. a)Ntese, en primer trmino, que la disposicin no considera las donaciones a extraos aisladamente, sino el conjunto de tales donaciones. Habr que sumarlas todas para agregarlas al acervo, y b)Obsrvese, adems, que el art. 1186 establece que se sumar el valor de todas las donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho donaciones en razn de legtimas o mejoras y tengan lugar las deducciones a la porcin conyugal. Pero, si no tienen lugar tales acumulaciones, el exceso de lo donado a extraos, deber, obviamente, sumarse al acervo lquido:
Algunos ejemplos aclararn estas ideas. Primer ejemplo: Acervo lquido o imaginario $ 100.000 Donaciones a extraos 20.000 Suma del acervo y donaciones $ 120.000 Cuarta parte...........30.000 En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por las donaciones y el acervo lquido o imaginario; en consecuencia, las donaciones a extraos no son excesivas. 18Vase el N 467. Segundo ejemplo: Acervo lquido o imaginario $ 100.000 Donaciones a extraos 60.000 Suma del acervo y donaciones $ 160.000 Cuarta parte...........40.000 Lo donado excede, en este segundo ejemplo, de la cuarta parte de la suma del valor de las donaciones y del acervo lquido o imaginario; por tanto, el exceso debe acumularse para computar las legtimas y mejoras. De este modo resulta: Acervo lquido o imaginario $ 100.000 Exceso donado........ 20.000 . Acervo en que se computan las legtimas y mejoras $ 120.000 Mitad legitimaria. . . .60.000 Cuarta de mejoras . .30.000 Cuarta de libre disposicin 30.000

468.Rescisin de las donaciones excesivas a extraos. En el ejemplo recin propuesto el exceso


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Tercer ejemplo:

cabe dentro de la cuarta de libre disposicin. Pero puede ocurrir que este exceso sobrepase la parte de bienes de que el causante pudo disponer libremente y menoscabe las legtimas y mejoras.

$ 100.000 100.000 $ 200.000

50.000 50.000 Acervo lquido o imaginario . Donaciones a extraos Suma del acervo y donaciones Cuarta parte..... Exceso donado. As resulta: Acervo en que se computan las legtimas y mejoras $ 150,000 Mitad legitimaria.....75.000 Cuarta de mejoras . .37.500 Cuarta de libre disposicin 37.500 El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposicin y en parte la cuarta de mejoras. Cuarto ejemplo:

$ 300.000 75.000 125.000 Acervo lquido o imaginario . Donaciones a extraos Suma del acervo y donaciones Cuarta parte..... Exceso donado. Resulta as: las legtimas y mejoras $ 225.000 Mitad legitimaria....112.500 Cuarta de mejoras . 56.250 Cuarta de libre disposicin 56.250 Acervo en que se computan Esta vez el exceso absorbe ntegramente las cuartas de libre disposicin y de mejoras y aun vulnera la mitad legitimaria.

100.000 200.000

En tales eventos tiene lugar la regla del art. 1187: Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por los ms recientes. Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposicin, se frustrarn las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si la exceden, ser menester que los donatarios restituyan las cantidades necesarias para que las legtimas y mejoras puedan ser ntegramente satisfechas. 469.Acumulaciones y rescisin de las donaciones. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos se
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acumula al acervo lquido o imaginario. La acumulacin es puramente numrica mientras este exceso no absorba totalmente la parte de libre disposicin. Pero, en caso de que el exceso vulnere las legtimas o mejoras, los donatarios deben restituir bienes a la masa y la acumulacin de estos bienes no ser numrica sino que real o fsica.
Recurdese el ejemplo segundo: Acervo lquido o imaginario $ 100.000 Exceso donado........ 20.000 Acervo en que se computan las legtimas y mejoras $ 120.000 Mitad legitimaria.....60.000 Cuarta de mejoras . .30.000 Cuarta de libre disposicin 30.000 La cuarta de libre disposicin asciende a $ 30.000 y el exceso a $ 20.000. Este exceso se carga a la cuarta de libre disposicin y quedar un sobrante de $ 10.000 para satisfacer otras liberalidades del testador. Vase ahora el ejemplo tercero: Acervo lquido o imaginario $ 100.000 Exceso donado........50.000 Acervo en que se computan las legtimas y mejoras $ 150.000 Mitad legitimaria..... 75.000 Cuarta de mejoras . . 37.500 Cuarta de libre disposicin 37.500 Como el exceso de lo donado asciende a $ 50.000 y la cuarta de libre disposicin alcanza slo a $ 37.500, queda un saldo de $ 12.500 que los donatarios deben reintegrar a la masa para que puedan enterarse las legtimas y mejoras que, en conjunto, ascienden a $ 112.500. Vase, aun, el ejemplo cuarto: Acervo lquido o imaginario $ 100.000 Exceso donado........ 125.000 Acervo en que se computan las legtimas y mejoras $ 225.000 Mitad legitimaria.....112.500 Cuarta de mejoras . .56.250 Cuarta de libre disposicin 56.250 El exceso de lo donado asciende a $ 125.000 y, como la cuarta de libre disposicin es de $ 56.250, los donatarios debern restituir la cantidad de $ 68,750.

Para la restitucin de estos excedentes se proceder en contra 19 los donatarios, comenzando por los ms de recientes. La cuota del donatario insolvente no grava a los otros (art. 1187, inc. 2o).
3,LA LEGTIMA: SUS CLASES

471.Legtima rigorosa. La legtima puede ser rigorosa y efectiva. Se llama legtima rigorosa la porcin que toca a un legitimario en la divisin de la mitad legitimaria. El art. 1184 establece que la mitad de los bienes, previas las deducciones y agregaciones que seala la ley, se dividir
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por cabezas o estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesin intestada, y lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. La legtima recibe esta denominacin porque es el mnimo que debe llevar un legitimario. Propiamente esta legtima es la asignacin forzosa de que el legitimario no puede ser privado por el causante y que se suple con peijuicio de las disposiciones expresas del testamento. 472.La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades. La legtima rigorosa no admite modalidades; el legitimario debe recibirla sin restricciones o limitaciones de ninguna especie. El art. 1192, inc. Io, establece perentoriamente: La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Por excepcin, la Ley General de Bancos autoriza para dejar a un Banco la administracin de la legtima rigorosa de un legitimario, con tal que ste sea incapaz y mientras dure la incapacidad. Las facultades del Banco sern las de un curador adjunto, cuando no se hubiere establecido otra cosa en la donacin o testamento (art. 86 N 7 de la Ley General de Bancos, D.F.L. N 3, de 1997). Aade el art. 1192: Sobre lo dems que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravmenes que quiera; sin peijuicio de lo dispuesto en el art. 1195. El testador puede, pues, imponer los gravmenes que desee sobre los dems bienes que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones: a)En el orden de los hijos, las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla especial del art. 1195, y b)Sobre lo que se d al legitimario byo la forma de donaciones entre vivos no podr el donante imponerle gravmenes a su arbitrio porque tales donaciones debern considerarse como anticipos a cuenta de legtima o mejora. 473.Prioridad en el pago de la legtima rigorosa. Las legtimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre toda otra asignacin. Debern enterarse las legtimas y luego se pagarn las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras y a la de libre disposicin. El art. 1189, en efecto, prescribe: Si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin. 474.Incremento de la legtima rigorosa por falta de otros legitmanos. El art. 1190, inc. Io, dispone: Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o
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exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitimaria, y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros. a)La mitad legitimaria, pues, se distribuye entre los legitimarios con prescindencia del incapaz, del indigno, del desheredado o que repudi la herencia del difunto. La disposicin establece que la porcin del legitimario que falta se agregar a la mitad legitimaria. La expresin es impropia porque nada se agrega; simplemente se divide la mitad legitimaria por el nmero de legitimarios con derecho a suceder. Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o repudia la herencia, la mitad legitimaria se dividir por dos; b)El aumento de las legtimas tiene lugar cuando falta un legitimario y no tiene descendencia con derecho a representarle. Por el contrario, si la tuviere, estos descendientes dividirn por estirpe la parte del legitimario que falte; c)La legtima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que le corresponde, no deja de ser una legtima rigorosa. La mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las legtimas. Disminuye el divisor y a los legitimarios, en consecuencia, les corresponde ms por concepto de legtimas. 475.Legtima efectiva. Se llama legtima efectiva la porcin que corresponde a un legitimario en la mitad legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo disponer a ttulo de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o no tuvo efecto la disposicin. El art. 1191 dispone: Acrece alas legtimas rigorosas toda aquella porcin de bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin. Yagrega el inc. 2o: Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas. 477.Concurrencia de legitimarios y herederos abintestato que no lo son. Hasta la dic- tacin de la Ley N 19.585, era posible, por aplicacin del antiguo artculo 990, que comparecieran en la herencia legitimarios y otros herederos que no tenan tal carcter. Para solucionar ese problema, la Ley N 10.271 introdujo un ltimo inciso al art. 1191: Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro. Hoy da, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cnyuge, le
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sucedern sus hermanos, por lo que no cabe plantearse la hiptesis de que concurran, abintestato, legitimarios con quienes no lo sean. No obstante ello, el legislador de la Ley N 19.585 no suprimi la modificacin que haba introducido la Ley N 10.271.
4.LAS

La cuarta de mejoras, desconocida en los Proyectos de Bello, fue introducida por la Comisin Revisora del Proyecto de 1853. El Proyecto de 1853 estableca que la mitad de los bienes, hechas las deducciones y acumulaciones prescritas, deba destinarse a legtimas; de la otra mitad poda el testador disponer libremente. La Comisin Revisora introdujo la cuarta de mejoras; redujo a la mitad la parte de libre disposicin y dispuso que de la otra mitad podra el causante disponer con relativa libertad, para favorecer a quien quisiera de sus descendientes legtimos, fueran o no legitimarios. El Cdigo se mantuvo fiel, de este modo, a la tradicin espaola. Las leyes espaolas fijaban las legtimas en las cuatro quintas partes de la herencia; la facultad de Ubre disposicin quedaba circunscrita a la quinta parte restante. Pero el causante poda disponer de un tercio de los cuatro quintos destinados a las legtimas para beneficiar a sus descendientes legtimos, aunque no tuviera derecho a suceder por tener padres vivos. Esta mejora del tercio, tpica de la legislacin espaola, es el antecedente de nuestra cuarta de mejoras. Pero la mejora de tercio se extraa de la parte destinada a legtimas; en cambio, la cuarta de mejoras se obtiene reduciendo la parte de libre disposicin.

478.Concepto de las mejoras. La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa que tiene lugar en la sucesin de los descendientes, ascendientes y del cnyuge (art. 1167 N 3o).

MEJORAS

479.Cuanta de las mejoras. La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legtimas: es la cuarta parte de los bienes del difunto, previas las deducciones establecidas en el art. 959 y las agregaciones a que se refieren losarts. 1185,1186 y 1187 (art. 1184). Todo lo dicho para el clculo de las legtimas es aplicable, mutatis mutandis, a las mejoras. 480.El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario. El legitimario es siempre heredero. El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario. El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte alcuota de ella, es heredero. El asignatario a quien se dejan determinados bienes con cargo a la cuarta de mejoras, es un legatario. 481.Quines pueden ser asignatarios de mejoras. Con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, los asignatarios de la cuarta de mejoras deban ser necesariamente descendientes del causante, tuvieran o no la calidad de legitimarios. En virtud de la reforma, tambin puede ser asignatario
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de mejoras el cnyuge sobreviviente. La Ley N 19.585 vino a introducir reformas ms profundas, haciendo al cnyuge legitimario y adems, junto con los ascendientes, asignatario forzoso de cuarta de mejoras. El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras: a)los descendientes; b)los ascendientes; c)el cnyuge. Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposicin. El art. 1195, inc. Io, dispone: que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros. 482.La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella. En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, una cuarta parte de la herencia puede ser destinada para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios. Esto no significa que el causante que tenga legitimarios est obligado a disponer de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre es que, concurriendo cualquiera o todos ellos, el causante puede favorecerlos asignndoles total o parcialmente esta cuarta parte de sus bienes, sean o no legitimarios. Como hemos dicho, el causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que en presencia de sus padres no tienen la calidad de legitimarios), pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras el o los nietos. Asimismo, el causante que tiene ascendientes, descendientes o cnyuge, puede asignar la cuarta de mejoras ntegra a cualquiera de ellos. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; y podr, por lo tanto, asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros. Asimismo, conforme lo ordena el art. 1195, los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras sern siempre en favor del cnyuge, o de uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador. La cuarta de mejoras es una asignacin forzosa en el orden de los ascendientes, en el de los descendientes y del cnyuge. Si el causante no dispone de ella, ella acrece a la legtima efectiva, e incrementa la cuota que llevan los legitimarios (art. 1191). 483.Las mejoras caben slo en la sucesin testada. La cuarta de mejoras slo existe en la sucesin testada; requiere una expresa declaracin de voluntad de testador. A falta de esta manifestacin de voluntad
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la porcin de bienes que constituira la cuarta de mejoras acrecer a las legtimas conforme al art. 1191. La mitad legitimaria se divide entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesin intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y representados segn las mismas reglas. No ocurre as con la cuarta de mejoras. Se distribuye con arreglo a lo dispuesto por el testador y no tiene cabida el derecho de representacin. 484.La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades. La legtima rigorosa no es susceptible de plazo, modo, condicin o gravamen alguno (art. 1192, inc. Io).109 La cuarta de mejoras, en cambio, admite ciertas modalidades. El art. 1195, inc. 2o, previene: Los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras sern siempre en favor del cnyuge, o de uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador. En otros trminos, los gravmenes deben ceder necesariamente en favor de personas a quienes el causante pudo asignar la cuarta de mejoras. 485.Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras. La Ley prohbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre sucesin futura (art. 1463). Sin embargo, el causante puede convenir que no dispondr de la cuarta de mejoras. Este pacto sobre sucesin futura es vlido, por excepcin, en los trminos del art. 1204. Dice el art. 1204: Si el difunto hubiere promeddo por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor: LA FOTOCOPIA DE LlftKOS ES UN DELITO - L1Y N 17.336 a)El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pblica; b)La estipulacin deber precisamente consistir en no disponer de la cuarta de mejoras, esto es, dejar los bienes entregadoso a la distribucin que hace la ley. El art. 1204, inc. 2 , es concluyente: Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor; c)El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con el cnyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el carcter
109Vase el N 473.
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de legitimario al tiempo de celebrarse el convenio, y d)Violada la promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Supngase que el causante tena tres hijos A, B y C. Prometi a A no disponer de la cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de B. A tiene derecho para demandar de B el tercio de la referida cuarta.
Por ejemplo: Acervo lquido o imaginario Mitad legitimaria.....60.000 Cuarta de mejoras . .30.000 Cuarta de libre disposicin 5.ENTERO Y YMEJORAS $ 120.000 30.000

A tiene derecho a demandar de B lo que le habra correspondido si el causante no hubiera dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de $ 10.000.
PAGO DE LAS LEGTIMAS

486.Ideas matrices. Calculadas las legtimas y mejoras, procede examinar cmo se enteran y pagan a los legitimarios y asignatarios de la cuarta de mejoras. Las siguientes ideas fundamentales inspiran la materia: a)La legtima rigorosa goza de preferencia para su pago. Satisfechas ntegramente las legtimas, se pagarn las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras y, finalmente, las asignaciones con cargo a la cuarta de libre disposicin; b)Para garantizar las legtimas y mejoras, se forma el acervo imaginario, con la acumulacin de los valores que se han sealado. Hecha la acumulacin, toca decidir la suerte de estos valores acumulados a la masa, y c)Todas las donaciones y legados hechos a un legitimario se presumirn hechos en razn de legtima, se considerarn como anticipos a cuenta de la legtima; para que se entiendan hechos en razn de mejoras o como anticipos de mejoras, es menester una manifestacin de voluntad del testador. 487.Sealamiento de los bienes que deben enterar las legitimas. De acuerdo con el art. 1197, el que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies. De este modo, el testador podr decir: Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legtima, la hacienda Las Palmas, pero le est vedado avaluarla. Una tasacin arbitraria importara una violacin de las legtimas. Si se atribuye a las especies un valor excesivo, se peijudica al legitimario a quien deben entregarse en pago de su legtima; si se
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les asigna un valor exiguo, se peijudica a los dems legitimarios. La facultad de designar las especies es indelegable. 488.Las legtimas se pagan preferentemente. El art. 1189 dispone: Si la suma de lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin. Puede plantearse alguna de las siguientes situaciones: a)lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanza a la mitad del acervo imaginario, o sea, es inferior a la mitad legitimaria, y b)lo que se ha dado a este ttulo supera a la mitad del acervo imaginario, esto es, excede de la mitad legitimaria. En el primer caso, que prev el art. 1189, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin, o lo que es igual, deber antes que nada completarse las legtimas y darse a los legitimarios lo que falte para enterarlas.
Ejemplo: Acervo lquido ........$ 100.000 Donacin irrevocable al legitimario A 10.000 Donacin irrevocable al legitimario B 30.000 Acervo imaginario . .$ 140.000 Mitad del acervo o mitad legitimaria . 70.000 La suma de lo donado alcanza a $ 40.000, cantidad que es inferior a la mitad del acervo imaginario. Con preferencia a toda otra inversin deben pagarse los $ 30.000 que faltan para completar las legtimas.

477.Caso en que lo dado en razn de legtimas excede de la mitad legitimaria. En la hiptesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en razn de legtimas excede de la mitad legitimaria, se aplica la regla del art. 1193. La disposicin establece: Si lo que se ha dado o se da en razn de legtimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los legitimarios y el cnyuge sobreviviente.110 El exceso de lo donado se considera como una mejora y se cargar a la cuarta de mejoras. Esta regla se entiende con las siguientes limitaciones: a)sin perjuicio de dividirse la cuarta de mejoras entre los legitimarios y el cnyuge, en el caso sealado en el prrafo anterior, y b)siempre que el testador no haya dispuesto de un modo expreso de la cuarta de mejoras, porque su voluntad explcita debe racionalmente prevalecer sobre su voluntad presunta.
Ejemplo: Acervo lquido ........ $ 40.000 110 Reemplazado por el que aparece en el texto por el art. Io N 52, Ley N 18.802, de 1989.
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Donacin irrevocable a A 60.000 2 hijos: Acervo imaginario. . .$ 100.000 Ay B Mitad legitimaria 50.000 Cuarta de mejoras . .25.000 Cuarta de libre disposicin 25.000 Los $ 60.000 se imputan: a la mitad legitimara $ 25.000 a la cuarta de mejoras 12.500 a la cuarta de libre disposicin 22.500 Total ......................$ 60.000 Queda un saldo de $ 2.500 de la cuarta de libre disposicin que debe distribuirse por mitad entre los legitimarios. En resumen cada hijo recibe: A B $ 25,000 por legtima $ 25.000 por legtima 12500por mejoras 12.500 por mejoras 22500por libre dispos. 1.250 por saldo libre disp. 1.250 por saldo libre disp. $ 61.250 $ 38.750

Debe tenerse presente que, en conformidad al inciso segundo del art. 1193 (agregado por la Ley N 19.585) si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el art. 988, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras. 489.Caso en que lo que se da en razn de mejoras exceda de la cuarta de mejoras. Puede suceder que lo que se ha dado a ttulo de mejoras exceda de la cuarta parte del acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal caso, el excedente se sacar de la cuarta de libre disposicin, con preferencia a toda inversin que deba pagarse con cargo a ella. En efecto, el art. 1194 dispone: Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artculo precedente, en su caso) no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputar a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que el difunto la haya destinado.
Ejemplo: Acervo lquido ........ $ 100.000 2hijos: Donacin a ttulo de mejora . 70.000 Ay B Acervo imaginario $ 170.000 1nieto: Mitad legitimaria 85.000 C Cuarta de mejoras 42.500 Cuarta de libre disposicin 42.500 Los $ 70.000 se imputan a la cuarta de mejoras y el exceso a la de libre disposicin: a la cuarta de mejoras 42.500 a la de libre disposicin 27.500
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Total ...................... $ 70.000 El saldo de la cuarta de libre disposicin deber dividirse entre los hijos A y B. La herencia, en suma, se distribuye como sigue: Por su legtima........ $ 42.500 A por saldo de libre disposicin . . . . 7.500 $ 50.000 por su legtima .... $ 42-500 B por saldo de libre disposicin . . . . 7.500 $ 50.000 por mejoras ......... $ 42.500 C con cargo a libre disposicin 27.500 $ 70.000

490.Reduccin de las legtimas y mejoras. Si resultare de la aplicacin de las reglas anteriores que no es posible completar las legtimas o mejoras, en otros trminos, el causante hubiere dispuesto de ms que el caudal hereditario, no cabe otra solucin que reducir las legtimas y mejoras. En efecto, el art. 1196 dispone: Si no hubiere cmo completar las legtimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artculos precedentes, se rebajarn unas y otras a prorrata. 491.Imputacin de los valores acumulados. Los valores acumulados a la masa se imputan al haber del heredero que los colacion. El heredero que colaciona una liberalidad es deudor de la sucesin del valor acumulado. Por otra parte, la sucesin le adeuda su respectivo haber. Estas obligaciones mutuas se compensan y se extinguen hasta concurrencia de la menor. Si el haber del heredera es superior a los valores acumulados, tendr derecho a recibir el saldo; si es inferior deber pagar la diferencia.
Ejemplo: Acervo lquido ........$ 40.000 Donacin irrevocable al hijo A 45.000 Donacin irrevocable al hijo B 15.000 Acervo imaginario . . $ 100.000 El haber de cada hijo asciende a $ 50.000 y se le entera imputndosele la donacin que cada uno ha colacionado y con el saldo necesario para completar su haber. El haber de A se pagar con $ 45.000 valor de la donacin colacionada, ya recibidos, y con un saldo de $ 5.000. El haber de B se le enterar con $ 15.000, valor de la donacin irrevocable y con su saldo de $ 35.000.

492.Imputacin a la legtima. Si la donacin acumulada es a ttulo de legtima, el valor acumulado se imputar a la porcin de bienes que corresponda al donatario a ttulo de legtima en la sucesin del donante. El art. 1198 establece que, en principio, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un
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legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima. Si falta el legitimario, la imputacin se har a la legtima de sus descendientes (art. 1200, inc. 3o). La imputacin a la legtima slo es posible si el donatario es llamado a suceder como legitimario. Por este motivo se resuelve la donacin hecha a quien no era legitimario del donante o despus no adquiere esta y calidad (art. 1200, inc. I ) y al que dej de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento, etc. (art. 1200, inc. 2o). 493.Imputacin a mejoras. Cuando la donacin es a ttulo de mejoras, el valor acumulado deber imputarse a lo que el donatario deba recibir en la sucesin del difunto a ttulo de mejoras. No es posible la imputacin si el donatario nada recibe a ttulo de mejoras y por tal motivo se resuelve la donacin que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea descendiente o ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo suceder si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin. Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que se crea cnyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, o repudiacin (art. 1201). La donacin se imputar a lo que el donatario debe recibir por concepto de mejoras y si el valor de la donacin es superior el exceso se reputar tambin una mejora. La ley formula esta solucin a propsito de los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario. Tales desembolsos deben imputarse a la legtima, salvo que el difunto haya declarado expresamente que no se imputen a ella, porqueo en tal caso se considerarn como una mejora. Y el inc. 3 del art. 1203 concluye: Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiera asignado al mismo legitimario a ttulo de mejora alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarn a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado. 477.Imputacin cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado. Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones acumuladas, la compensacin entre ambos valores deja un saldo a su favor. El donatario tiene, lgicamente, derecho a que se le complete su haber. El art. 1206, inc. Io, dispone: Si al donatario de especies que deban imputarse a su legtima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendr derecho a conserEDLTORJAL

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varlas y exigir el saldo, y no podr obligar a los dems asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero. 478.Imputacin cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado. Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado, operada la compensacin entre ambos valores, quedar un saldo en su contra; el donatario debe pagar este alcance. El art. 1206, inc. 2, prescribe: Y si le cupiera definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podr a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de dichas especies, y exigir la debida compensacin pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe: a)El donatario alcanzado tiene un derecho de opcin: pagar el alcance en dinero o restituir una o ms de las especies donadas, y b)Para los efectos de esta dacin en pago, las especies deben ser consideradas por el valor actual. La acumulacin se har segn el valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega (art. 1185), debidamente actualizado.111 494.Imputacin de los legados. Los legados hechos a legitimarios o a personas que pueden ser asignatarias de la cuarta de mejoras se encuentran en una situacin peculiar que debe examinarse. Los legados no se acumulan a la masa por la sencilla razn que forman parte de ella. Por esto, no los menciona el art. 1185. En cambio, los legados se imputan al haber del legatario. El art. 1198 dispone que todos los legados hechos a un legitimario se imputan a su legtima, a menos que en el testamento o en acto posterior autntico aparezca que el legado ha sido a ttulo de mejora. Esta imputacin de los legados a la legtima, a menos de aparecer que el testador desea que se imputen a mejora, es absurda porque conduce a la anulacin del legado. El legado resulta puramente nominal.
Ejemplo: Acervo lquido ......$ 100.000 2hijos: Legado al legitimario A 20.000 A y B Mitad legitimaria 50.000 Legtima de A ......25.000 El legado no se acumula pero se imputa a la legtima. El legitimario A entera su legtima con $ 20.000, valor del legado, y con un saldo de $ 5.000. El legado no tiene ms alcance que un sealamiento de bienes con que ha de enterarse la legtima. 111 Vase nota N 17.
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Racionalmente debe entenderse que el testador ha querido favorecer al legitimario a quien hace un legado.
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Por lo mismo, debiera considerarse como una mejora, salvo que el testador disponga que se impute a la legtima. La regla justa y razonable es la contraria de la adoptada por el Cdigo.

Ejemplo: Acervo lquido ........$ 100.000 Legado al legitimario A 20.000 Mitad legitimaria..... 50.000 Cuarta de mejoras . .25,000 Cuarta de libre disposicin 25.000 Imputando el legado a la cuarta de mejoras, la herencia se distribuye del siguiente modo: A B $ 25.000 por legtima $ 25 000 por legtima 20.000 por mejoras2.500 por mejoras 2.500por libre dispos. 12 .500 por saldo libre disp. 12500por saldo libre disp. $ 60.000 $ 40.000

495.Quines aprovechan de la formacin del acervo imaginario. El acervo imaginario se forma para proteger las legtimas y mejoras. Parece obvio que slo debe beneficiar a los asignatarios que lo sean a ttu lode legtima o mejora. El art. 1199 dispone: La acumulacin de lo que se ha dado irrevocablemente en razn de legtimas o de mejoras, para el cmputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el de legtima o mejora. La ley prev, pues, solamente el caso de las donaciones irrevocables en razn de legtimas y mejoras. Nada dice de las donaciones revocables al mismo ttulo, de las hechas a extraos, ni el exceso de lo donado entre vivos a extraos. Por otra parte, ser preciso examinar de qu modo y hasta qu punto es verdad lo expresado en el art. 1199 y desentraar su verdadero alcance. 496.Donaciones revocables. Las donaciones revocables, bien se hagan en razn de legtimas o mejoras, bien sean hechas a extraos, en rigor, no se acumulan porque forman parte del patrimonio del causante. Por este motivo, la acumulacin de estas donaciones si cabe hablar de acumulacin- beneficia a todos los partcipes de la sucesin. La acumulacin aprovecha, igualmente, a los acreedores hereditarios quienes podrn perseguir el pago de los crditos en los bienes donados. Las donaciones revocables importan un legado o una asignacin a ttulo de herencia (arts. 1141 y 1142); estas liberalidades no pueden tener efecto mientras no se paguen las deudas hereditarias. 501.Acumulacin de las donaciones irrevocables en razn de legtimas y mejoras. El legislador, como se
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dijo, solamente ha previsto el caso de las donaciones irrevocables a ttulo de legtimas y mejoras para concluir que su acumulacin no beneficia sino a los legitimarios y a los asignatarios de la cuarta de mejoras. Importa examinar el alcance de la regla del art. 1199 y en qu consiste el provecho a que la disposicin se refiere. 502.Asignatarios a ttulo de legtima o mejora. La acumulacin beneficia a estos asignatarios desde un doble punto de vista. Segn las atinadas observaciones de Fabres112 les reporta un provecho que llama de computacin o cuanta y un provecho de solucin o pago. El aumento del acervo, consecuencial de la acumulacin, incrementa proporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Por ejemplo, el causante deja dos hijos, Pedro y Juan; en vida don irrevocablemente $ 40.000 a Pedro y el acervo lquido asciende a $ 100.000. El acervo imaginario se eleva a $ 140.000, que debe dividirse por iguales partes entre los hijos. Juan aprovecha de la acumulacin porque su haber se calcula sobre $ 140.000 y no sobre el acervo lquido de $ 100.000. El provecho de computacin o cuanta ser suficiente cada vez que en la masa haya bienes bastantes para enterar el haber de los asignatarios no favorecidos con las donaciones irrevocables, sin recurrir a los valores acumulados. En el ejemplo, Juan puede pagarse de su haber de $ 70.000 sin tener en cuenta el valor de la donacin a Pedro. Ser insuficiente, en cambio, cuando la asignacin a ttulo de legtima o mejora deba enterarse con los valores acumulados. Supngase que el causante dej bienes por valor de $ 40.000 y don irrevocablemente a su hijo Pedro $ 100.000. Como en el ejemplo anterior, el acervo imaginario es de $ 140.000 y el haber de cada asignatario asciende a $ 70.000. Pero es claro que el haber de Juan de $ 70.000 no alcanza a pagarse con los bienes que realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la donacin para equiparar a los asignatarios. Es menester enterar el haber con los valores acumulados. Juan enterar su haber con los $ 40.000 que existen y con $ 30.000 que debe pagarle Pedro. En otros trminos, se le completar su haber adjudicndole un crdito en contra del asignatario que colacion la donacin. 503.Asignatarios de la parte de libre disposicin. Los asignatarios de la cuarta de libre disposicin, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1199, no aprovecharan de la acumulacin de las donaciones
112 La porcin conyugal, pgs. 65 y sigts.
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irrevocables en razn de legtimas y mejoras. Esto no es exacto sino a medias y, para decirlo en dos palabras, gozan del provecho de computacin pero no del de pago. Por ejemplo, el causante deja bienes por valor de $ 60.000; en vida don a su hijo Juan $ 100.000 e instituy un legado en favor de un extrao por $ 30.000. Si no se practica la acumulacin o sta no beneficia en absoluto a la cuarta de libre disposicin, sta ascendera slo a $ 15.000. En cambio, practicada, la acumulacin, he aqu el resultado:
Acervo lquido ........ $ 60.000 Donacin irrevocable 100.000 Acervo imaginario . . $ 160.000 Cuarta de libre disposicin 40.000

El legado podr pagarse ntegramente y, an, quedar un saldo de la cuarta de libre disposicin. Pero supngase que el legado asciende a $ 80.000, que excede de la cuarta disponible. El legatario no podr pagarse ntegramente de su legado, carecer de accin para reclamar que se le complete la asignacin y, en suma, perder $ 40.000. Por este motivo, pues, influye la acumulacin para determinar la cuanta de la parte disponible a que debe imputarse el legado; pero no alcanza el provecho a su pago o solucin.
Si se estima que la parte de libre disposicin no aprovecha en absoluto de la acumulacin, el clculo sera el siguiente: Acervo lquido ........ $ 60.000 Donacin irrevocable 100.000 Acervo imaginario . .$ 160.000 Mitad legitimaria. . . .80.000 Cuarta de mejoras ..40.000 Cuarta de libre disposicin $ 40.000 La cuarta de libre disposicin se habra aumentado indebidamente en $ 25.000 que deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras a que slo aprovechara la acumulacin y resultara: Mitad legitimaria. . $ 96.666,66 Cuarta de mejoras 48.333,33 Cuarta de libre disposicin 15.000,00 Fraccin que se desprecia 1 $ 160.000,00

505.Acreedores hereditarios. La regla del art. 1199 es plenamente aplicable a los acreedores hereditarios. No benefician, en ningn sentido, de la acumulacin. No cabe hablar, a su respecto, de provecho de computacin. La acumulacin no influye en absoluto, como se comprende, en la cuanta de los crditos; se mantienen idnticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la masa. La regla del art. 1199 significa slo que no gozan del provecho de pago. En nota al Proyecto de 1853, deca
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Bello: Los acreedores hereditarios no tienen accin alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un descendiente colaciona y 113 se agregan imaginaria o que efectivamente al acervo. El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que han salido del patrimonio del deudor. Para obtener que se colacionen las donaciones irrevocables, deben recurrir a la accin pau- liana o revocatoria.114 Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han salido del patrimonio del deudor es puramente nominal; estos bienes han pasado al patrimonio de los herederos del causante, responsable de sus deudas. De este modo, los acreedores podrn perseguirlos en el patrimonio del heredero donde se encuentran los bienes donados irrevocablemente. El resultado final es que los acreedores pueden pagarse con los bienes donados. La regla del art. 1199, en relacin con los acreedores hereditarios, viene a ser plenamente verdad slo cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario.115 IV.EL DESHEREDAMIENTO 506.Concepto y objetivo. El rgimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el desheredamiento. Es menester que el causante disponga de un recurso para privar a los legitimarios de su legtima y sancionar, de este modo, los graves atentados de que le haga vctima la infraccin de sus elementales deberes. No sera equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha cometido una grave ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable de sus bienes. El art. 1207 define el desheredamiento: es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima. La definicin podra agregar con provecho: en virtud de justa causa, taxativamente sealada por la ley. 505.Requisitos del desheredamiento. El desheredamiento exige los siguientes requisitos de forma y fondo: a)Una clusula testamentaria; b)Causa legal del desheredamiento; c)Especificacin de la causal, y d)Prueba de la causal. En resumen, es menester un testamento y que se
113 Nota al art. 1356 del Proyecto de 1853. 114 Por cieno que no se trata de una colacin y se emplea el trmino slo en sentido figurado. 115 El Proyecto de 1841 deca: La colacin aprovecha slo a los colegitimarios, no a los otros asignatarios, ni a los acreedores hereditarios. Lo cual, sin embargo, se entender quedando a salvo las obligaciones de los legitimarios que fueren herederos y hubiesen aceptado sin beneficio de inventario....
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funde en una causa legal, expresa y cierta. El art. 1207, inc. 2o, establece que no valdr el desheredamiento que no se conforme a las reglas legales. 507.Causas legales del desheredamiento. El desheredamiento debe fundarse, desde sus remotos orgenes romanos, en una causa legal, que el art. 1208 seala taxativamente. Tales son las nicas causas delo desheredamiento, segn se desprende de los incisos I y ltimo de la citada disposicin. En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento de un descendiente; los ascendientes y el cnyuge podrn ser exheredados slo por las tres primeras. Las causas legales son las siguientes: Ia Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes (art. 1208 N Io); 2a Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo (art. 1208 N 2o); 3a Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N 3o); 4a Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo (art. 1208 N 4o), ay 5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerias infames, a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del desheredado (art. 1208 N 5o). 508.Especificacin de la causal. La causal del desheredamiento debe sealarse especfica y nominativamente en el testamento. En otros trminos, el testador debe sealar con precisin los hechos que lo motivan, la razn de ser del desheredamiento. El art. 1209 proclama que no valdr ninguna causa de desheredamiento mencionado en el artculo anterior, si no se expresa en el testamento especficamente. 509.Prueba de la causal. Por ltimo, es menester que la causal sea probada judicialmente. La prueba puede haberse producido en vida del testador o producirse despus de su muerte por las personas interesadas en el desheredamiento (art. 1209, inc. Io). Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado no reclama su legtima en el plazo legal. Este plazo es de cuatro aos contados, regularmente, desde la apertura de la sucesin. Si el desheredado es incapaz cuando la sucesin se abre, el plazo se contar desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar (art. 1209, inc. 2). La excepcin se justifica sobradamente: a)La actitud pasiva del desheredado importa un
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reconocimiento implcito de la justicia del desheredamiento; b)Los asignatarios que estn en posesin de la legtima, sin que nadie les perturbe, no tienen inters en entablar un juicio de desheredamiento, y c)El plazo se ha fijado en cuatro aos porque es el tiempo en que prescribe la accin de reforma del testamento de que disponen los legitimarios para reclamar su legtima. Prescrita la accin, el legitimario no puede reclamar la legtima de que el desheredamiento le ha privado y ya no ser menester acreditar los hechos constitutivos de la causal. 505.Efectos del desheredamiento. Los efectos del desheredamiento sern los que el testador determine. Si el testador no los limita expresamente, la ley suple su silencio: a)El desheredamiento priva al legitimario de su legtima; tal es su efecto fundamental; b)El desheredado queda privado, adems, de todas las asignaciones por causa de muerte, esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa; c)Queda privado, asimismo, de todas las donaciones que le haya hecho el deshe- redador (art. 1210, inc. Io); d)Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre, configuran una excepcin a la patria potestad del padre o madre (art. 250 N 3o), y e)Los efectos del desheredamieto, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no slo a las legtimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador. Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz (art. 1210). 506.Revocacin del desheredamiento. El desheredamiento, clusula testamentaria, puede revocarse como cualquiera otra disposicin testamentaria, total o parcialmente. Por este motivo, el art. 1211 dispone que no se entiende revocado el desheredamiento por haber intervenido reconciliacin y mucho menos ser admitido el desheredado a probar que el testador tuvo la intencin de revocarlo.

Captulo VI

REVOCACION Y REFORMA DEL TESTAMENTO

513.Causas de ineficacia del acto testamentario. Diversas son las causas que pueden privar de eficacia al testamento. Se frustrarn las disposiciones testamentarias porque el heredero repudia la herencia, se hace incapaz o
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indigno; porque se anula el testamento; porque se destruye el testamento cerrado o caduca el privilegiado. El testamento no surtir efectos, adems, por dos causas de que tratan los prrafos siguientes: la revocacin y la reforma del testamento. I.REVOCACION DEL TESTAMENTO 513.Revocabilidad del testamento. El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el testamento. El art. 1001 ha dicho que las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables y no vale ningn acto o declaracin que tienda a limitar la facultad de revocarlas. El testador puede, pues, en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus disposiciones por la sola razn de que no desea perseverar en ellas.1 Como se comprende, la revocabilidad es la ms vigorosa garanta de la libertad de testar; las maniobras de toda ndole que se empleen para torcer la voluntad del testador pierden gran parte de su eficacia si ste, en cualquier tiempo, puede derogar las disposiciones testamentarias fruto de la amenaza o del engao. La revocacin es el nico medio de hacer invlido un testamento otorgado vlidamente, es decir, que cumple los requisitos formales que la ley prescribe y no adolece de vicios. Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocacin, en los casos previstos por la ley (art. 1212). La revocabilidad alcanza a las disposiciones, pero no a las declaraciones que el testamento contenga, mxime cuando crean derechos en favor de terceros, como es el caso tpico del reconocimiento de un hijo natural.116 514.Formalidad de la revocacin. La revocacin es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se pretende dejar sin efecto. El art. 1213, inc. Io, dispone: El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o pane, por un testamento solemne o privilegiado.
La disposicin no es afortunada en su redaccin: 1) porque el testamento solemne puede ser tambin revocado tcitamente por otro testamento, y 2o) porque es obvio que un testamento privilegiado puede ser revocado por un testamento solemne o privilegiado.

El Cdigo debi decir, ms llanamente, que todo testamento podr revocarse, en todo o parte, por un testamento posterior.117 514.Revocacin hecha en un testamento privilegiado. La revocacin puede hacerse por medio

116 R. del), yf, t. XLV, I, pg. 258. 117 En estos trminos estaba concebida la disposicin en el proyecto de 1841.
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de un testamento posterior solemne o privilegiado. Pero el testamento privilegiado est expuesto a perder su eficacia por una causal tpica: la caducidad.
'Vase el N 178.

Qu suerte corre la revocacin hecha en un testamento privilegiado que caduca? El art. 1213 contesta a esta interrogacin: la revocacin que se hiciere con un testamento privilegiado caducar con el testamento que la contiene, y subsistir el anterior. 515.Revocacin del testamento revocatorio. El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno. Revivir el primitivo testamento? El art. 1214 responde: Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocacin el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria. 516.Revocacin total y parcial. La revocacin puede ser total o parcial (art. 1212, inc. 3o). La revocacin es total si el testamento es ntegramente abolido y quedan sin efecto todas sus disposiciones. La revocacin es parcial cuando el testador deroga slo algunas disposiciones, dejando otras vigentes. Si es total la revocacin, la suerte de los bienes se regir ntegramente por las reglas de la sucesin intestada; si es parcial, la sucesin ser parte testada y parte intestada. 517.Revocacin expresa y tcita. La revocacin puede ser expresa o tcita. La revocacin es expresa cuando el testador declara explcitamente que deroga sus disposiciones total o parcialmente. FOTOCOPIA Di LIBROS UN M J7.336 La revocacin es tcita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las nuevas disposiciones les impide coexistir y ser ejecutada simultneamente. El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocacin tcita del anterior por el mero hecho de otorgarse. El art. 1215 previene: Un testamento no se revoca tcitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores. Es lgico que as sea, porque es posible que las nuevas disposiciones armonicen con las anteriores y no las contradigan. La revocacin tcita se producir slo cuando exista tal contradiccin. El art. 1215, inc. 2o, dice: Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas. La incompatibilidad puede ser material o intencional. La primera resulta de la absoluta imposibilidad de una ejecucin simultnea de las disposiciones de diversos testamentos, como si un testamento lega la propiedad plena y un testamento posterior lega el usufructo. La
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segunda resulta de la intencin del testador como si un primer testamento lega una casa a Pedro y un segundo testamento la asigna a Juan; no es posible considerar a Pedro y Juan como colegatarios, porque la intencin del testador es, sin duda, dejar ntegramente el inmueble ajuan. 518.Reglas especiales aplicables a los legados. Sin perjuicio de las reglas generales, los legados estn sujetos a reglas especiales para su revocacin: a)El legado se entiende revocado por la enajenacin de las especies legadas, por acto entre vivos (art. 1135, inc. 2o); b)Se entender revocado, asimismo, si el testador altera sustancialmente la cosa legada (art. 1135, inc. 4o); c)El legado de un crdito se considera revocado si el testador lo cobra o recibe el pago (art. 1127), y d)La misma regla rige para el legado de liberacin (art. 1129). II.REFORMA DEL TESTAMENTO 519.Concepto y objeto. El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria una accin que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les corresponde, cuando el testador ha desconocido su derecho. El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe ser modificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario forzoso lo que por ley le pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, se suplen aun con desmedro de las disposiciones expresas del testamento. La accin encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las asignacio

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Revocaci?n y reforma del testamento

nes forzosas, es la accin de reforma del testamento. 520.A quines corresponde la accin de reforma. La accin de reforma del testamento protege las legtimas y la cuarta de mejoras: a)Guarda la ley silencio respecto de las asignaciones alimenticias forzosas. Constituyen una baja general y, por consiguiente, los alimentarios tienen derecho a que se deduzcan antes de llevar a cabo las disposiciones del testamento, lo que en el hecho importar una reforma del mismo;118 b)La accin de reforma corresponde, en primer trmino, a los legitimarios para proteger la principal de las asignaciones forzosas, que es la legtima. El art. 1216 dispone que los legitimarios a quienes el testador no ha dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma. Igual derecho incumbe a quienes se hayan transmitido los derechos del legitimario; c)La accin de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Sin embargo, debe tenerse presente que, conforme a la regla del artculo 1195, el testador puede, con la cuarta de mejoras, hacer la distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes, y podr pues, asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de los otros. Violar el testador la asignacin forzosa, pues, cuando disponga de la cuarta de mejoras a favor de otras personas que las sealadas en dicho artculo 1195. Pueden instar por la reforma del testamento, cualquiera de los legitimarios, puesto que el art. 1220, dispone: si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte. Parece extrao, a primera vista, que la cuarta de mejoras pueda asignarse a perso- as que no son legitimarios, pero que slo los legitimarios puedan reclamar de la infraccin de esta asignacin forzosa. La razn de esta aparente anomala es, sin embargo, obvia. Por de pronto, conforme al art. 1191, acrece a las legtimas rigorosas para formar las legtimas efectivas todo aquello de que el testador dispuso a ttulo de mejoras, pero ha quedado sin efecto la disposicin. De esta manera, revocado el testamento por haber dispuesto el testador indebidamente de la cuarta de mejoras, esta porcin de bienes incrementa las legtimas rigorosas, o, en otras palabras, favorece a los legitimarios. Los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, que no son legitimarios, no reportaran ningn provecho de la
118 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XV, N 1638.
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reforma del testamento y, por ende, carecen de accin. Ninguno de los descendientes que no son legitimarios podra afirmar que el testador le habra asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un extrao. La simple expectativa de ser asignatario de la cuarta de mejoras no justifica el ejercicio de la accin de reforma del testamento. 513.Contra quin se ejercita la accin. Se dirige la accin de reforma -accin personal- contra las personas a quienes el testador ha instituido herederos o legatarios con pejjuicio de los asignatarios forzosos. Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de la muerte del testador, cuando se abre la sucesin y comienza el testamento a surtir sus efectos. 521.Objeto de la accin. La accin de reforma no pretende invalidar el testamento, sino la modificacin de las disposiciones que perjudican las asignaciones forzosas. En lo dems, el testamento subsistir: a)El art. 1217 prescribe que, en general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la accin de reforma, es su legtima rigorosa, o la efectiva en su caso. Reclamarn los legitimarios la legtima rigorosa cuando el causante dispuso legtimamente de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposicin. En cambio, la accin tendr por objeto reclamar la legtima efectiva, cuando el testador no asign la cuarta de mejoras o la porcin de que pudo disponer libremente, o no ha tenido efecto su disposicin; b)El testador puede vulnerar el derecho de los legitimarios desheredndoles injustamente. El legitimario que ha sido injustamente desheredado deber pedir la reforma del testamento, obtener su legtima rigorosa o efectiva y, adems, las donaciones comprendidas en el desheredamiento. El art. 1217, inc. 2, prescribe: El legitimario que ha sido indebidamente deshe- redado, tendr, adems, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin. 513.Entero de las legtimas. El entero opago de las legtimas debe hacerse por los beneficiados con las asignaciones violatorias de las asignaciones forzosas. La ley ha previsto solamente el caso de que sean varios los legitimarios y el testador haya favorecido a unos en desmedro de otros. El art. 1219 expresa: Contribuirn a formar o integrar lo que en razn de su legtima se debe t. XIX, I, p?g. 12. 5 R. deD.yJ., al demandante, los legitimarios del mismo orden y grado. 522.Prescripcin de la accin de reforma. La
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prescripcin de la accin de reforma es de aquellas prescripciones de corto tiempo a que se refiere el art. 2524 del Cdigo: a)El plazo de la prescripcin es de cuatro aos y se cuenta, para los legitimarios, desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios (art. 1216, inc. Io); Para el cnyuge sobreviviente se contar el plazo desde que conoci el testamento, ya que no es posible que ignore su condicin de marido o mujer del difunto. b)Contrariamente a la regla del art. 2524, esta prescripcin de corto tiempo se suspende en favor de los incapaces. El art. 1216, inc. 2o, dice: Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos, contados desde el da en que tomare esa administracin. El cuadrienio se cuenta, pues, desde que cesa la incapacidad, y c)La regla del art. 1216 est ntimamente relacionada con la del art. 1209, que declara innecesaria la prueba de la causal de desheredamiento si el legitimario no reclama su legtima, pasados cuatro aos desde la apertura de la sucesin o desde que cesa su incapacidad. La accin para reclamar de un desheredamiento ilegal o para reclamar la legtima -conceptos que son equivalentes- es la de reforma del testamento. 523.La pretericin. La pretericin consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley le corresponde y sin desheredarle. La ley entiende que esta omisin del testador demuestra que carece de motivos para desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que habr de corres- ponderle de todas maneras. Por esto, el art. 1218 dispone que el haber pasado en silencio a un legitimario deber entenderse como una institucin de heredero en su legtima: a)Como el preterido tiene ipso jure su legtima, no necesita entablar la accin de reforma del testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta; b)Para satisfacer prcticamente su derecho dispone el legitimario de las acciones propias del heredero, inclusive la accin de peticin de herencia, si se le negare su condicin de tal; c)La legtima a la que se entiende llamado el preterido ser la legtima rigorosa cuando los llamados en el testamento son personas a quienes el testador ha podido asignar la cuarta de mejoras. No hay motivo para privar de eficacia a las disposiciones en que el testador asign legtimamente la cuarta de mejoras y la de libre disposicin,5 y d)El preterido conservar adems las donaciones
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revocables que el testador no hubiere revocado (art. 1218, inc. 2o).

Captulo VII APERTURA DE LA

524.Plan. Abierta la sucesin, se produce regularmente la delacin de las asignaciones, esto es, el llamamiento que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas. Los prrafos que siguen tratan de la aceptacin y repudio, de su oportunidad, sus formas, sus efectos, etc. Se trata, asimismo, de algunas medidas de seguridad para salvaguardar los bienes hereditarios. I.MEDIDAS DE SEGURIDAD 525.Su objeto. Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente peijuicio para asignatarios y acreedores. Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos actos, dos de carcter meramente provisional y una tercera de carcter definitivo y permanente: la guarda y aposicin de sellos, la declaracin de herencia yacente y la faccin de inventario. 1.GUARDA Y APOSICIN DE SELLOS 526.Concepto. La aposicin de sellos consiste en la colocacin de tiras de papel o de gnero fijadas con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda abrirse sin rotura un mueble, una pieza o casa habitacin. La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que estn colocados los bienes sujetos a la aposicin de sellos. La guarda de las llaves se har en poder de una persona de notoria probidad y solvencia que el juez designe o en el oficio I del secretario del juzgado (art. 872, inc. 2o, del C. de P. Civil). Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposicin de sellos pueden reemplazarse por el depsito de las especies en un banco o en arcas del Estado. 527.Quin puede solicitar esta diligencia. El art. 1222 dispone que, desde que se abre la sucesin, todo el que tenga inters en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podr solicitar que se guarden byo llave y sello los muebles y papeles de la sucesin. Entre los interesados se cuentan los herederos, los 5 R. deD.yJ., t. XIX, I, p?g. 12. legatarios, los acreedores del difunto. El albacea tiene el deber de velar por la seguridad de los bienes y hacer que
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SUCESION, ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES

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se guarden bajo llave y sello (art. 1284).119 513.Cmo se realiza la diligencia. La diligencia de guarda y aposicin de sellos debe hacerse por el ministerio del juez con las solemnidades legales (art. 1222, inc. 3o): a)La diligencia debe ser ordenada por el juez del departamento en que se ha abierto la sucesin (art. 1223). Si los bienes estuvieren esparcidos en diversos departamentos, se dirigirn exhortes a los jueces de los otros departamentos para que practiquen la guarda y aposicin de sellos (art. 1223 del C.C. y 872 del C. de P.C.); b)El juez practicar por s mismo la diligencia o comisionar a su secretario o a un notario del departamento, quienes se asociarn de dos testigos mayores de dieciocho aos, conocidos suyos; c)Se practicar la diligencia no obstante cualquiera oposicin y las apelaciones que se deduzcan se concedern en el solo efecto devolutivo (arts. 873, incs. 1 y 3o del C. de P.C.); d)El funcionario encargado de la guarda y aposicin de sellos podr pesquisar el testamento entre los papeles de la sucesin" (art. 873, inc. 2 del C. de P.C.), y e)Se excluyen de la guarda y aposicin de sellos los muebles de uso cotidiano domstico, respecto de los cuales se formar lista (art. 873, inc. 4o del C. de PC.) y pueden eximirse las alhajas y el dinero, que se entregarn a un banco, se depositarn en arcas fiscales o se har entrega al administrador o tenedor legtimo de los bienes de la sucesin (art. 874 del C. de P.C.). 528.Trmino de la guarda y aposicin de sellos. La guarda y aposicin de sellos es una medida de seguridad eminentemente provisoria. El art. 1222 dispone que los bienes se guardarn bajo llave y sello hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios y el art. 1223 insiste en que la diligencia se podr practicar hasta el correspondiente inventario. De estas premisas fluye como consecuencia: a) que la diligencia procede siempre que no se haya hecho inventario solemne, y b) que termina cuando el inventario se practica. LA FOTOCOPIA Di BROS ES UN DELITO - LEY N 17.336 La ruptura de los sellos es necesaria para practicar el inventario y debe ordenarse por el juez con citacin de las personas que pueden tomar parte de la faccin del inventario, salvo que la urgencia del caso aconseje prescindir de este trmite, debiendo citarse, entonces, al
119 Vase el N 623.
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ministerio pblico (art. 876 del C. de P.C.). 529.Gastos de la guarda y aposicin de sellos. Los gastos de la guarda y aposicin de sellos gravarn los bienes todos de la sucesin (art. 1224); en otros trminos, constituyen una baja general de aquellas a que se refiere el N 1 del art. 959. Sin embargo, cuando la diligencia recaiga sobre una parte de los bienes gravar esa parte sola (art. 1224). Dicho de otro modo, el gasto lo soportarn exclusivamente los interesados en los bienes sobre que vers la diligencia. 2.La HERENCIA YACENTE 530.Su objetivo. Los efectos de la aceptacin de la herencia se retrotraen al momento en que fue deferida. Pese al tiempo que transcurra entre la delacin y la aceptacin, no hay solucin de continuidad en el dominio, que se reputa pasar de inmediato del causante al causahabiente. Pero es esta una ficcin. No es posible, entre tanto, prescindir de la realidad; mientras pende la aceptacin, los bienes quedan desamparados, salvo que el causante haya designado una persona que los tenga a su cuidado. La institucin de la herencia yacente tiene por objeto resolver este problema prctico y proveer a la conservacin del patrimonio hereditario. 531.Requisitos para declarar yacente la herencia. El art. 1240 dispone: Si dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea, a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarar yacente la herencia. Se infiere que para declarar yacente la herencia es menester: a)que se haya producido la apertura de la sucesin; b)que transcurra el plazo de quince das sin que la herencia haya sido aceptada por ningn heredero universal o de cuota, y c)que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya aceptado el cargo, dentro del mismo plazo. 532.Trmites para que se declare yacente la herencia. La declaracin de yacen- cia de la herencia debe hacerla el juez correspondiente al ltimo domicilio del difunto: a)La prueba de los requisitos legales se suministra, prcticamente, por medio de un certificado del 5 R. deD.yJ., t. XIX, I, Registro Civil o, en su caso, de los juzgados p?g. 12. competentes, que acredite que no se ha pedido la
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posesin efectiva de la herencia, ni hay constancia de la aceptacin del albaceazgo; b)La resolucin del juzgado debe insertarse en un peridico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquel no lo hubiere (art. 1240, inc. Io) y comunicarse al Ministerio de Bienes Nacionales (Decreto Ley 1.939 D. Of. 10-11-1977), y c)La misma resolucin debe contener el nombramiento de un curador de la herencia yacente. 513.El curador de la herencia yacente. El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (art. 343) y sus facultades de administracin se encuentran sealadas en el Ttulo XXVII del Libro I. Las facultades del curador se sealan, en general, en el art. 487: se les prohbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de las deudas. El art. 490 precisa ms: Toca a los curadores de bienes el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus respectivos representados; y las personas que tengan crditos contra los bienes podrn hacerlos valer contra los respectivos curadores. Toca al curador defender en juicio los intereses de la sucesin; podr deducir acciones posesorias, reivindicar bienes en poder de terceros, etc. Es completamente ajeno a las discusiones que se susciten sobre el mejor derecho a la herencia. Ningn inters legtimo tiene comprometido en una contienda semejante. Se prohbe al curador de la herencia yacente alterar la forma de los bienes (art. 488). Podr ejecutar una serie de actos que no le estn regularmente permitidos, con autorizacin judicial, justificada su necesidad o utilidad (art. 489, inc. Io). 514.Cesacin de la herencia yacente. La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio, que se mantiene mientras se cumplen los fines que persigue: a)Termina la herencia yacente y cesa la curadura por la aceptacin de la herencia (art. 491, inc. Io). El heredero que acepta tomar la administracin de los bienes, aunque no sea el nico heredero, y b)Asimismo, termina la herencia yacente por el depsito del producto de la venta de los bienes en arcas del Estado, con arreglo del art. 484. La citada disposicin establece que pasados cuatro aos desde la muerte del causante, el juez, a peticin del curador, podr ordenar que se vendan los bienes hereditarios y se deposite el producto en arcas fiscales. 533.Aceptacin de uno de varios herederos. Para que termine la herencia yacente basta que acepte uno de los varios herederos. No es menester que acepten
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todos la herencia. Si acepta un heredero y hubiere dos o ms, el aceptante tendr la administracin de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne. Los dems herederos, a medida que acepten la herencia y suscriban el inventario, tomarno parte en la administracin (art. 1240, inc. 2 ). Pero las facultades administrativas de este heredero que acept, mientras penda la aceptacin de otros, sern las mismas de los curadores de la herencia yacente (art. 1240, inc. 3o), con una salvedad: no est obligado a rendir caucin, como est el curador, a menos que haya motivo de temer que bajo su administracin peligren los bienes. 534.Herencia yacente y herencia vacante. Herencia yacente, como se ha dicho, es la que se declara tal por resolucin judicial porque no ha sido aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo. En cambio, la herencia vacante es la que corresponde al Fisco, a falta de otros herederos de mejor derecho. Como a menudo no se presentarn herederos que acepten porque no los hay, la herencia yacente ser, a la vez, una herencia vacante. Pero la herencia puede declararse yacente sin estar vacante o ser una herencia vacante sin que se la declare yacente porque la acepta el Fisco, a falta de otros herederos. El Decreto con Fuerza de Ley N 336, de 25 de julio de 1953, otorga a los que denuncien una herencia vacante un galardn hasta del 20% de los bienes que, con este motivo, ingresen al patrimonio fiscal, y que se regula segn los mritos que haga el denunciante para lograr este resultado. Se paga el galardn una vez que hayan prescrito los derechos de los llamados a disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podr pagarse antes de cumplido el plazo de prescripcin, rindiendo el denunciante caucin de restitucin de lo que el Fisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir. 535.Personalidad jurdica de la herencia yacente. La herencia yacente es una per- sonajurdica? Induce a sostener la afirmativa, especialmente, el art. 2509 que establece que la prescripcin ordinaria se suspende en favor de la herencia yacente. Adems, el art. 2500 dispone que la posesin principiada por el difunto contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. De esta suerte, la primera de las disposiciones califica de persona a la herencia yacente y la segunda la supone capaz de poseer por el heredero. 5 R. deD.yJ., t. XIX, I, Pero las razones para negar la personalidad p?g. 12. a jurdica la herencia yacente son muchsimo ms fuertes:
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a)La herencia yacente no se menciona entre las personas jurdicas de que trata el Ttulo XXXIII del Libro I y no encuadra en ninguno de los tipos que reglamenta dicho Ttulo; LA FOTOCOPIA Di LIBROS ES UN DLITO - LY N 17.336 b)La herencia yacente, segn el art. 481, es slo el conjunto de los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada; c)Por otra parte, el art. 2346 declara que se puede afianzar a una persona jurdica y a la herencia yacente, disposicin que sera redundante si la herencia yacente estuviera dotada de personalidad jurdica, y d)El art. 2509 incurre solamente en una inadvertencia. El beneficio de la suspensin se justifica sin necesidad de recurrir a la personalidad jurdica de la herencia yacente. La prescripcin que corra contra el causante, no corre contra el heredero cuya identidad se desconoce, quien, por encontrarse ausente o por ignorar su calidad de tal, no ha aceptado la herencia, y se ve expuesto a perder sus derechos.
La personalidad jurdica de la herencia yacente se justificaba en el Derecho Romano, aunque los autores no estn contestes acerca de si se le atribuy este carcter; no se justifica en el sistema de nuestro Cdigo. De acuerdo con el sistema del Cdigo, el heredero adquiere la posesin de la herencia, desde que le ha sido deferida, aunque ignore este hecho. Adopta la mxima le mort saisit le vig. De este modo no se produce solucin de continuidad en la posesin. El heredero adquiere ipso jure la posesin del causante. En el Derecho Romano, no adquira el heredero la posesin por ministerio de la ley, sino mediante su aceptacin. Se admita por esto, que la herencia yacente continuaba poseyendo para el heredero los bienes del difunto, evitndose una interrupcin de la posesin. De este modo, el art. 2500 carece de objeto y, en verdad, es contrario al sistema del Cdigo Civil.8 En Roma, adems, la personalidad jurdica de la herencia yacente serva para explicar la suerte de las adquisiciones de los esclavos hereditarios, entre la muerte del causante y la aceptacin del heredero, cuestin totalmente desprovista de significado en nuestro derecho. 3. LA FACCIN DE INVENTARIO

536.Su objeto y sus clases. El inventario es una enumeracin de todos los bienes y de todas las obligaciones del difunto. Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo del fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de los interesados en la sucesin. Al revs de la guarda y aposicin de sellos y de la herencia yacente, la faccin de inventario es una medida permanente de seguridad. La guarda y aposicin de sellos se justifica si no existe
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inventario y dura hasta que se practique.120 El curador de la herencia yacente est obligado a hacer inventario y lo est 121 igualmente el heredero que acepta, si hubiere dos o ms. El inventario puede ser simple o solemne. El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados, sin sujecin a ninguna solemnidad. El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un funcionario pblico, con las solemnidades legales (art. 858 del C. deP.C.).

El art. 859 del Cdigo de Procedimiento Civil seala las solemnidades a que est sujeto el inventario: a)Debe confeccionarse por un notario, ante dos testigos; con autorizacin del juez puede hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de menor cuanta; b)El funcionario se cerciorar de la identidad de la persona que hace la manifestacin y dejar constancia de ello en la diligencia; c)Se expresar el lugar, da, mes y ao en que comienza y termina el inventario; d)Antes de su terminacin, el manifestante de los bienes declarar, bajo juramento, que no hay otros bienes que manifestar y que deban figurar en el inventario; e)El acto terminar con la firma del manifestante, de los interesados asistentes, de los testigos y del funcionario, y f)El inventario debe protocolizarse en el registro del notario que lo haya formado o en el protocolo que el juez designe, si lo practica otro funcionario que no lleva registro.

537.Citacin de los interesados. El inventario debe hacerse con citacin de todos los interesados conocidos y que, segn la ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del C. de P.C.). El art. 1255 dispone que tendrn derecho a asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los presuntos herederos testamentarios o abintestato, cnyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito. Las personas nombradas podrn hacerse representar por medio de un mandatario, premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por sus representantes legales (art. 1255, ine. 2o). Todos los interesados tendrn derecho a reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto (art. 1255, ine. 3o). 538.Cundo el inventario debe ser solemne. No ha establecido el legislador, de un modo directo y perentorio, cundo el inventario debe ser solemne. La exigencia de un inventario de esta ndole fluye de diversas disposiciones. En primer trmino, el art. 1284 dispone que toca al 5 albacea cuidar que se practique inventario solemne, R. deD.yJ., t. XIX, I, p?g. 12.
120 Vase el N 535. 121 Vase el N 542.
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salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unnimemente que no se haga inventario solemne. De esta disposicin resulta que el inventario puede ser simple cuando entre los herederos no existen incapaces. Corrobora este aserto el art. 1250 que exige que las herencias deferidas a personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de otras, se acepten con beneficio de inventario; este inventario debe ser solemne (art. 1253). En fin, el art. 1776 previene que si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes, ser de necesidad el inventario solemne. 539.Contenido del inventario. El contenido del inventario debe ser el que sealan los arts. 382 y siguientes (art. 1253) :122 a)El inventario har una relacin de todos los bienes, races o muebles, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de cantidad y calidad (art. 382, inc. Io), y b)Debe comprender los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas o privadas, los crditos y deudas del difunto de que hubiere comprobante o slo noticia, los libros de comercio y, en general, todos los objetos presentes, excepto los que carecieren notoriamente de valor o fuere menester destruir con fines morales (art. 382, inc. 2). 540.1 inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre los que se inventaran. El art. 384 establece una regla importante: Debe comprender el in-

122 El art, 861 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: Todo inventario comprender la descripcin o noticia de los bienes inventariados en la forma prevenida por los arts. 382 y 384 del Cdigo Civil.
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ventano aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre las que lo son. El inventario comprender, en consecuencia, adems de los bienes propios del causante, aquellos de que era mero tenedor y a cuya restitucin estaba obligado. La inclusin en el inventario no es prueba de dominio (art. 385), sino slo la constatacin de que los bienes se encontraban en poder del causante: a)De este modo, si el difunto estaba casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, el inventario de sus bienes comprender sus bienes propios, los bienes sociales y aun los propios del otro cnyuge. El art. 1765 prescribe que el inventario que se practique con motivo de la disolucin de la sociedad conyugal abarcar todos los bienes que 123 sociedad la usufructuaba o de que era responsable, y b)Si el difunto era socio de una sociedad que debe continuar con sus herederos, el inventario comprender los bienes sociales, sin peijuicio de que los asociados sigan administrndolos hasta la expiracin de la sociedad y sin que por ello se les exija caucin alguna (art. 1254). 541.La inclusin en el inventario no es prueba de dominio. La inclusin de bienes en el inventario no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos (art. 385). Las personas que se pretendan dueas de bienes inventariados deben probar su dominio independientemente de lo que exprese el inventario. LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DFLITO - LfcY N 17.336 Pero, en caso de controversia, el difunto debe reputarse dueo, como consecuencia de su condicin de poseedor de los bienes.

Esta regla se altera sustancialmente cuando el difunto era socio de una sociedad conyugal que se disuelve con motivo de su muerte. El art. 1739 establece la regla fundamental de que todos los bienes que existan en poder de los cnyuges, al tiempo de la disolucin de la sociedad, se presumen sociales.

542.El inventario en las gestiones de posesin efectiva. Regularmente el inventario se practica dentro de las gestiones de posesin efectiva de la herencia. En las gestiones de posesin efectiva se pide igualmente la faccin de inventario solemne. Si no estn obligados los herederos a practicarlo o no lo exigen, debern acompaar inventario simple, con arreglo a los arts. 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de la posesin efectiva (art. 880 del C. deP.G.). En las herencias cuyo cuerpo o masa de bienes no exceda de cinco sueldos vitales anuales para la industria
123 No comprender el inventario bienes del otro cnyuge, en caso de separacin de bienes: R. de D. y J., t XXXIV, I, pg. 169.
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y el comercio en el departamento de Santiago, el inventario puede practicarse por la Direccin de Impuestos Internos y se considerar como inventario solemne para todos los efectos legales (arts. 33, 34 y 36 de la Ley N 16.271). 543.Gastos del inventario. Los gastos del inventario, as como los de la guarda y aposicin de sellos, constituyen una baja general de las que contempla el N 1 del art. 959. Sern de cargo del interesado cuando el inventario beneficie a determinadas personas y no a la sucesin toda (art. 1224). II.ACEPTACION Y REPUDIACION 544.Actitudes que puede adoptar el asignatario. Producida la delacin, el asignatario puede aceptar la asignacin o repudiarla. La aceptacin o adicin es el acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. La repudiacin es el acto por el cual el asigna- tario la desecha o rechaza, negndose a asumir las calidades de heredero o legatario y las responsabilidades inherentes. El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aun, una tercera alternativa: aceptar con beneficio de inventario. 545.Libertad para aceptar o repudiar. Excepciones. El asignatario es generalmente libre para aceptar o repudiar la asignacin. El art 1225 consagra esta regla: Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. La libertad de optar por la aceptacin o repudio se pierde en ciertos casos: a)cuando el heredero sustrae efectos pertenecientes a la sucesin: se entiende que acepta (art. 1231, inc. Io), y b)cuando el heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia: se entiende que repudia (art. 1233). 546.Cundo pueden hacerse la aceptacin y la repudiacin. La aceptacin y la repudiacin difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden verificarse. La aceptacin de una asignacin no puede tener lugar sino despus que se ha deferido (art. 1226, inc. Io). Por consiguiente, si la asignacin est subordinada a una condicin suspensiva, deber esperarse que se cumpla la condicin. En cambio, para la repudiacin, dispone el art. 1226, inc. 2o: Despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata, se podr repudiar toda asignacin, aunque sea condicional y est pendiente la condicin. En resumen, la aceptacin slo puede hacerse desde que la asignacin se defiere, mientras que la repudiacin puede verificarse desde que se abre la sucesin.
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Es obvio que la repudiacin no puede ser anterior a la muerte del causante. El art-1226, inc. 3 dice innecesariamente: Se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr valor alguno, el permiso concebido por un legitimario al que le debe la legtima para que pueda testar sin consideracin a ella. 547.Hasta cundo puede optarse por la aceptacin o repudio. El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente. Pero la indecisin del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como seran los acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por este motivo, todo asignatario ser obligado en virtud de demanda de cualquier persona interesadaoen ello, a declarar si acep tao repudia (art. 1232, inc. I ). a)El asignatario deber optar en el plazo de cuarenta das desde la fecha de la demanda; b)Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por ms de un ao, en caso de ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares distantes o por otro grave motivo. c)Al asignatario ausente se le designar un curador de bienes que le represente, y acepte por l con beneficio de inventario; d)Durante el plazo de cuarenta das, o el que seale el juez, debe decidir el asignatario si opta por aceptar o repudiar. Se denomina este trmino, por lo mismo, plazo para deliberar. Para formarse un cabal concepto podr inspeccionar el objeto asignado, examinar las cuentas y papeles de la sucesin; podr impetrar las medidas conservativas aconsejables y no ser naturalmente, obligado al pago de las deudas hereditarias o testamentarias; pero podr serlo el albacea o el curador de la herencia yacente, y e)El art. 1233 dispone: El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que repudia. 513.Capacidad para aceptar o repudiar. La aceptacin es un acto de trascendencia por las serias responsabilidades que impone, particularmente al heredero. La repudiacin no es menos trascendental porque priva al asignatario de las ventajas de la asignacin, comprometiendo sus intereses y los de terceros. Es lgico que estos actos no puedan ejecutarlos sino las personas capaces. A los incapaces les est vedado aceptar o repudiar sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales {art. 1225, inc. 2o). Por s solos no pueden aceptar ni aun con beneficio de inventario (art. 1225, inc. 3o).124
124 El inciso final del art. 1225, que inclua a las mujeres casadas entre las incapaces de aceptar o repudiar por s mismas una herencia o legado, fue derogado por el
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Tratndose de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, y que por lo tanto es representada por su cnyuge en la administracin de sus bienes, el inciso segundo del art. 1225 dispone que el marido requerir el consentimiento de la mujer para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella, autorizacin que se sujetar a lodispuesto en los dos ltimos incisos del artculo 1749. Pero los representantes legales no pueden libremente aceptar o repudiar o autorizar a sus representados para que acepten o repudien: a)El tutor o curador debe aceptar las herencias deferidas al pupilo con beneficio de inventario (art. 397) y si se trata de legados que le imponen obligaciones o gravmenes, deber aceptar previa tasacin de las cosas legadas (art. 398). No podr el tutor o curador repudiar ninguna herencia deferida al pupilo sin autorizacin judicial, con conocimiento de causa (art. 397), y b)El padre de familia no puede aceptar o repudiar las herencias deferidas al hijo sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (art. 255). Tampoco podr repudiar los legados de bienes races o de muebles que valgan ms de un centavo, sin autorizacin ojudicial, con conocimiento de causa (art. 1236, inc. I ). 548.La aceptacin y repudiacin deben ser puras y simples. La aceptacin y repudiacin son actos que, contrariando la regla general, no admiten modalidades. El art. 1227 dispone: No se puede aceptar o repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto da. Los efectos de la aceptacin y repudiacin, pues, no pueden quedar en suspenso o extinguirse por el evento de una condicin. Tampoco pueden postergarse o tener fin por el cumplimiento de un plazo. 549.Indivisibilidad de la aceptacin y repudiacin. La aceptacin y repudiacin son indivisibles. Este principio tiene diversas consecuencias. LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DEUTO - 1FY N 17.336 No se puede aceptar una parte o cuota de una asignacin y repudiar el resto (art. 1228, inc. 1Q). Por ejemplo, no podr el heredero del total de la herencia aceptar solamente la mitad o un tercio. Sin embargo, si en la asignacin suceden varios herederos por derecho de transmisin, puede cada uno de stos aceptar o repudiar su cuota (art. 1228, inc. 2o). 550.Caso de pluralidad de asignaciones. Si son varias las asignaciones, el asignatario puede repudiar una y aceptar otra. Pero esta regla tiene una excepcin: no se podr repudiar la asignacin gravada y aceptar las otras, salvo que se defieran separadamente por acrecimiento,
artculo 4o de la Ley N 18.802, de 1989.
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transmisin o sustitucin, o que el testador haya concedido al asignatario la facultad de repudiarlas separadamente (art. 1229). 551.Formas de la aceptacin. La aceptacin puede ser expresa o tcita. El Cdigo formula esta distincin como una regla particular a las herencias (art. 1241); pero no se ve el motivo para no hacerla extensiva a los legados: a)El legado se aceptar expresamente cuando el legatario formula una explcita declaracin de voluntad de hacerlo suyo y tcitamente cuando ejecuta actos de que necesariamente resulta este propsito. Si el asignatario vende, dona o transfiere a cualquier ttulo la cosa asignada, o el derecho de suceder en ella, se entiende que por el mismo hecho acepta (art. 1230); en otros trminos, estos actos importan aceptacin tcita; b)La aceptacin de la herencia es expresa cuando se toma el ttulo de heredero (art. 1241). Explicando este concepto, el art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el ttulo de heredero cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un acto de tramitacin judicial. El acto ms tpico de esta ndole es la peticin que el heredero formule para que se le conceda la posesin efectiva de la herencia, y c)La aceptacin es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero (art. 1241). Entre estos actos que importan aceptacin tcita se cuenta la enajenacin de cualquier efecto hereditario, salvo que haya sido autorizada por el juez, protestando el heredero que no es su nimo obligarse como tal (art. 1244). En cambio, no importan aceptacin los actos puramente conservativos, los de inspeccin y de administracin provisoria urgente (art. 1243). Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar actos cuyo objetivo es formarse cabal concepto acerca de osi le conviene aceptar o repudiar (art. 1232, inc. 2 ) y, que naturalmente, no impliquen aceptacin tcita. 552.Formas de la repudiacin. Mientras la aceptacin puede ser expresa o tcita, la repudiacin debe ser generalmente expresa. El art. 1235 dispone: La repudiacin no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley. Un caso calificado seala la ley en que se presume la repudiacin: si el heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que repudia. 553.Irrevocabilidad de la aceptacin y repudiacin. El asignatario es libre de aceptar o repudiar, pero,
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ejercitada la opcin, por regla general, no puede retractarse: a)La aceptacin, hecha con los requisitos legales no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se o tena noticia al tiempo de aceptarla (art. 1234, inc. I ). La aceptacin es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesin enorme que, para estos efectos, tiene un significado peculiar: Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad (art. 1234, inc. 3o). Un testamento, por ejemplo, de que el aceptante no tuvo conocimiento, reduce la asignacin a menos de la mitad, con el natural peijuicio para el asignatario; b)La irrevocabilidad de la aceptacin rige an respecto de los incapaces (art. 1234, inc. 2o). En otros trminos, al igual que los capaces, slo pueden pretender que se rescinda por fuerza, dolo o lesin, y c)Para la repudiacin rigen reglas anlogas: Ninguna persona tendr derecho para que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar (art. 1237). 554.Repudiacin en peijuicio de los acreedores. El art. 1238 dispone: Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiacin no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos; y en el sobrante subsiste. La hiptesis prevista es la del asignatario que, llamado a recoger una sucesin ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia la asignacin porque el provecho de la sucesin ser absorbido por los acreedores. Trtase de un caso de ejercicio de la accin pauliana; los acreedores pedirn que se revoque la repudiacin y que se les autorice para aceptar por su deudor.

En el Derecho romano los acreedores no podan atacar por medio de la accin pauliana sino los actos por los cuales el deudor disminua su patrimonio; no proceda esta accin si el deudor solamente haba dejado de enriquecerse. Estos principios se conservan en nuestro derecho. Pero en el Derecho romano el heredero que repudiaba la herencia dejaba solamente de enriquecerse porque era la adicin de la herencia la que haca incorporarse a su patrimonio los bienes de que se compona. En cambio, en nuestro derecho, el heredero adquiere la herencia por el ministerio de la ley; la repudiacin disminuye su patrimonio y el acto de repudiacin, en consecuencia, cae bajo la accin pauliana. Confirma la teora de que se trata de una accin pauliana la circunstancia de que la rescisin favorece slo a los acreedores que la han obtenido, hasta concurrencia de sus
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crditos y subsiste en el sobrante.125

555.Sustraccin de efectos hereditarios. Prev la ley que el heredero o legatario sustraiga bienes sucesorios: a)El heredero que sustrae efectos hereditarios pierde la facultad de repudiar la herencia y todo derecho sobre los bienes sustrados. El art. 1231, inc. Io, dispone: El heredero que ha sustrado efectos pertenecientes a una sucesin, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudia

125 Sin embargo, parte de la doctrina estima que


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cin permanecer heredero; pero no tendr parte alguna en los efectos substrados; b)El legatario, en el mismo caso, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos ser obligado a restituir el duplo,126 y c)Estas sanciones civiles no excluyen las sanciones criminales correspondientes: Uno y otro quedarn, adems, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan (art. 1231, inc. 3o). 556.Efectos de la cosa juzgada en relacin con la aceptacin de la herencia. El principio fundamental del art. 3o establece que las sentencias judiciales producen solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por excepcin, ciertos fallos judiciales producen efectos erga omnes. Entre estas excepciones se cuentan las que seala el art. 1246. La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido declarada heredero o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La declaracin judicial de la calidad de heredero, pues, produce excepcionalmente un efecto erga omnes. Iguales efectos produce la decisin judicial que resuelve si el heredero ha aceptado pura y simplemente la herencia o con beneficio de inventario. LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N 17.336 557.Efectos retroactivos de la aceptacin y repudiacin. La aceptacin y la repudiacin operan retroactivamente y sus efectos se remontan al momento en que la herencia o el legado de especie o cuerpo cierto se defirieron. Cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde la delacin, se supone que el heredero o legatario repudi cuando las respectivas asignaciones le fueron deferidas. El art. 1239, inc. Io expresa Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida. Si el heredero acepta, se entiende que contina en l la personalidad del causante y recoge su activo y pasivo, sin solucin de continuidad. Si el heredero repudia, se considera que nunca ha sido heredero y los que suceden en su lugar se entienden llamados a la herencia desde que se defiri. La misma regla se aplica a los legados de especie o cuerpo cierto (art. 1239, inc. 2o). En caso de aceptar el legatario, se le reputar dueo desde la delacin del legado y si repudia se considerar que no ha tenido ningn derecho. 558.Consecuencias de la aceptacin pura y simple de la herencia. El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente la calidad
126 Vase el art. 1768.
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de tal: representa el causante, contina su personalidad, le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las deudas hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe y deba afrontarlas con sus propios bienes. El art. 1245 dispone: El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que hereda.
Se refiere la disposicin al que hace acto de heredero, esto es, acepta tcitamente la herencia. Con mayor razn contraer esta ilimitada responsabilidad quien la acepta expresamente.

Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o tcitamente, sin previo inventario solemne; si ha precedido ste a la aceptacin, goza del beneficio de inventario que limita su responsabilidad al valor de los bienes que hereda (art. 1245, inc. 2o). III.EL BENEFICIO DE INVENTARIO 559.Concepto y objeto. Todo asignatario puede optar por aceptar o repudiar la asignacin; pero el heredero, adems, puede aceptar con beneficio de inventario. El beneficio de inventario tiene por objeto poner un lmite a la responsabilidad del heredero que acepta la herencia; sin este beneficio, es ilimitada y le obliga ultra vires hereditatis. La aceptacin de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina para el heredero. El beneficio de inventario concilla el inters del heredero y de los acreedores del difunto; stos no ven disminuidas las posibilidades de pagarse de sus crditos porque conservan inclume su derecho; satisfechas las deudas, el heredero puede aprovechar lo que reste de la herencia, sin comprometer su propio patrimonio. El art. 1247 dispone: El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. 560.Es de orden pblico. El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; ste ha de ser quien decida si aprovecha de sus ventajas. El causante no puede imponer al heredero una aceptacin pura y simple de la herencia. El art. 1249 establece que "el testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario.
Nuestro Cdigo ha resuelto, de esta manera, una viva controversia de la doctrina francesa, suscitada por el silencio del Cdigo francs.

561.Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario. Por regla general, el heredero es libre para
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aceptar llanamente la herencia o hacerlo con beneficio de inventario. Ciertos herederos, sin embargo, deben necesariamente aceptar con este beneficio: a)Las herencias deferidas al Fisco y a todas las corporaciones y establecimientos pblicos deben aceptarse precisamente con beneficio de inventario (art. 1250, inc. Io); b)Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los incapaces, a las personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de otras (art. 1250, inc. 2o), y c)En fin, los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario (art. 1251). Esta forma de aceptacin se justifica porque quedan determinados los bienes que el fiduciario debe eventualmente restituir. 513.Caso de pluralidad de herederos. La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos acerca de cmo debe aceptarse la herencia. El Cdigo ha zanjado expresamente la cuestin. Si de varios herederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario (art. 1248). Es la solucin ms sencilla para evitar la confusin que engendrara la dualidad de responsabilidades de los varios herederos. 562.Requisitos del beneficio de inventario. El beneficio de inventario requiere la concurrencia de varios requisitos, a saber: a)que el heredero lo impetre expresamente; b)que no haya ejecutado actos que importen aceptacin de la herencia; c)que se practique inventario, y d)que el inventario sea fiel. 563.Demanda del beneficio de inventario. Es lgico que el heredero debe expresar su intencin de aceptar con beneficio de inventario. De otro modo, la aceptacin debe entenderse pura y simple, puesto que el beneficio de inventario crea un estado de cosas de excepcin. Esta conclusin fluye del art. 1252. El heredero conserva la facultad de impetrar el beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero. Sin embargo, no es menester que el heredero declare expresamente su propsito cuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne. El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda ilimitadamente responsable de las deudas hereditarias y testamentarias; pero si ha precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario (art. 1245, inc. 2o). En resumen, cuando el heredero practica inventario, antes de aceptar la herencia, se presume su intencin de
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impetrar el beneficio de inventario. 564.Inejecucin de actos de aceptacin de la herencia. Es menester que el heredero haga la declaracin de aceptar con beneficio de inventario sin haber ejecutado antes actos que importen aceptacin pura y sim- pie de la herencia. El art. 1252 dispone: Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero. La ejecucin de actos de herederos importa aceptacin que priva del beneficio de inventario, a menos que haya precedido inventario solemne (art. 1245). 565.Faccin de inventario solemne. No basta que el heredero exprese su intencin de aceptar con beneficio de inventario; es menester que lo practique. El inventario debe ser necesariamente solemne. No ha sealado el Cdigo un plazo para efectuar el inventario; de los arts. 1245 y 1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de heredero. El heredero que declara su intencin de aceptar con beneficio de inventario, pero lo omite y ejecuta actos de heredero, queda responsable ultra vires hereditatis. 566.El inventario debe ser fiel. El inventario debe ser fiel, completo, exacto. El art. 1256 prescribe: El heredero que en la confeccin del inventario omidere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por pequea que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozar del beneficio de inventario. Mediante la ocultacin de bienes o la simulacin de deudas, el heredero perjudica a los acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona hacindole responsable de las deudas, aunque le impongan un gravamen que exceda del valor de los bienes que hereda. 567.Situacin especial de los incapaces, del Fisco y de las corporaciones o establecimientos pblicos. El Fisco, las corporaciones o establecimientos pblicos y las personas incapaces deben aceptar con beneficio de inventario las herencias que se les difieran (art. 1250, ines. Io y 2o). Qu sucede si no oaceptan de este modo? El art. 1250, ine. 3 , declara que no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas. De esta suerte, gozan estas personas de una especie de beneficio de inventario, aunque no lo hayan impetrado, ni practicado inventario solemne. 568.Efectos del benefcio de inventario. El fin del beneficio de inventario es proteger al heredero de la ilimitada responsabilidad que acarrea la aceptacin
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pura y simple de la herencia. En oposicin a los herederos que aceptan pura y simplemente, responsables ultra vires hereditatis, los herederos beneficiarios no responden sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (art. 1247). Adems, bajo otros respectos, el heredero beneficiario se encuentra colocado en una situacin sui generis que es menester examinar. 569.El beneficio de inventario produce una separacin de patrimonios. A nuestro juicio, el beneficio de inventario produce una separacin de los patrimonios del causante y del heredero. La consecuencia de esta tesis es de suma importancia. El beneficio de inventario no solamente restringe la cuanta de la responsabilidad del heredero frente a las deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pone a cubierto sus bienes propios de la persecucin de los acreedores hereditarios y testamentarios. La ley no ha dicho expresamente que el beneficio de inventario impida perseguir al heredero en sus propios bienes; pero este estado de cosas, consecuencia de la separacin de patrimonio, fluye de mltiples disposiciones legales. a)Por de pronto, no se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que se extingan por confusin las obligaciones mutuas de causante y heredero (arts. 1259 y 1669), esto es, que el heredero conserve el derecho de cobrar en el patrimonio hereditario sus crditos y deba pagar las deudas que tena para ron el de cuius; b)As se explica, igualmente, que el pago de las deudas de la herencia que el heredero beneficiario efecta con su propio dinero, haga que se subrogue en los derechos de los acreedores para conseguir el reembolso de lo pagado (art. 1610 N 4o); c)Consecuencia tambin de la separacin de patrimonio es la regla del art. 2487. Las preferencias de primera clase que afectaban los bienes del causante, afectarn de la misma manera los bienes del heredero; salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario porque en este caso afectarn solamente los bienes inventariados (art. 2487, inc. Io). Esta regla es tambin aplicable a los crditos de la cuarta clase; conservan su fecha sobre los bienes del heredero, cuando no tenga lugar el beneficio de inventario; en tal evento, slo la conservarn sobre los bienes inventariados (art. 2487, inc. 2o). d)Signo de esta responsabilidad propter rem del heredero beneficiario es la facultad de liberarse abandonando a los acreedores los bienes sucesorios. Es responsable con estos bienes y, por tanto, deja de serlo cuando los abandona;10
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e)Un argumento ms suministran los arts. 1262 y 1263 que permiten al heredero beneficiario liberarse de ulterior responsabilidad alegando y probando que los bienes sucesorios se encuentran consumidos en el pago de deudas hereditarias y cargas testamentarias. No queda liberado el heredero que ha satisfecho deudas hasta un determinado monto, sino el que, en esta empresa, ha invertido todos los bienes hereditarios, y f)Por ltimo, es menester considerar que el beneficio de inventario no es un modo de extinguirse las obligaciones; si por medio de la tasacin de los bienes hereditarios quedara fijada la cuanta de la responsabilidad del heredero, resultaran extinguidas las deudas en cuanto excedieran del valor de tasacin. El valor de los bienes y la responsabilidad del heredero se determinan a travs de la realizacin de los bienes de la herencia. Este valor no podra determinarse si los acreedores pudieran realizar, tambin, los bienes del heredero. 570.El beneficio de inventario impide la extincin de las obligaciones por confusin. La obligacin supone necesariamente un sujeto activo y un sujeto pasivo. Reunidas ambas calidades en una misma persona, el ejercicio de los derechos del acreedor se toma imposible. La extincin de las obligaciones es una consecuencia de esta imposibilidad.127 Mientras tanto, el art. 1259 dispone que las deudas y crditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y crditos de la sucesin. El art. 1669 reitera esta regla. En otros trminos, el heredero beneficiario conserva el derecho de reclamar el pago de sus crditos en el patrimonio hereditario. Su situacin es idndea a la de cualquier acreedor. El patrimonio del heredero es distinto del patrimonio hereditario; ambos patrimonios no se confunden y, por tanto, no hay imposibilidad de que el heredero obtenga el pago de su crdito.128 Del mismo modo, el heredero deber pagar a la sucesin las deudas que tena para con el causante. 571.Adquisicin por el heredero de crditos en contra de la sucesin. El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la herencia se subroga en los derechos de los acreedores (art. 1610 N 4o). De esta manera se convierte en acreedor de la sucesin en lugar del acreedor a quien pag. El remanente de los bienes hereditarios, satisfechas las deudas, pertenece al herede
127Vase De las obligaciones, N 666. 128 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II, N 203.
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Vanse De las obligaciones, N 283 y Dlas fuentes de las obligaciones, t. II, N 887.
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ro. Interesa al heredero, pues, que la realizacin de tales bienes se verifique en la forma ms econmica posible- Los acreedores, por su parte, estn igualmente interesados en que la realizacin se haga en el menor tiempo y con los menores gastos. La subrogacin en favor del heredero satisface este doble inters. Los acreedores podrn obtener una rpida satisfaccin de sus crditos y el heredero beneficiario tendr las mximas seguridades de obtener el reembolso de lo que pag.129 572.Responsabilidad del heredero beneficiario. El heredero beneficiario limita su responsabilidad al valor de los bienes heredados y que se detallan en el correspondiente inventario. Pero obviamente esta responsabilidad se hace extensiva a los bienes que sobrevengan con posterioridad a la faccin del inventario y de que no se tuvo noticia cuando se confeccion. El art. 1257, en efecto, dispone que el heredero se hace tambin responsable de aquellos bienes que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario. La relacin y tasacin de estos bienes se agregar al inventario existente con las mismas formalidades que para hacerlo se observaron. El inventario, conforme a la regla del art. 382, debe incluir los crditos del causante. El heredero es responsable del valor de estos crditos, como si los hubiere realmente cobrado. Sin embargo, podr descargarse de responsabilidad, justificando que no cobr sin culpa y poniendo a disposicin de los interesados las acciones y ttulos insolutos (art, 1258). El art. 1260, por ltimo, establece una regla que no es sino una consagracin de los principios generales. Establece que ser responsable hasta de la culpa leve en la conservacin de las especies o cuerpos ciertos que se deban. Obligado a entregar determinadas especies o cuerpos ciertos, deber conservarlos hasta la entrega y emplear en su conservacin un cuidado mediano. En cuanto a los dems bienes, es de su cargo el riesgo de prdida o deterioro, aunque no sobrevenga por su culpa. Trtase de deudas de gnero y el heredero es responsable de los valores en que hubieren sido tasados. 573.Cesacin de la responsabilidad del heredero beneficiario. Termina la responsabilidad del heredero beneficiario por dos causas: 1) Por el abandono de los bienes hereditarios, y 2) Por la inversin de los bienes sucesorios en el pago de las deudas. Tanto el abandono como la inversin de los bienes de la herencia deben acompaarse de una rendicin de cuentas que, una vez aprobada, pondr fin a la responsabilidad del heredero.
129Vase De las obligaciones, N 569.
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574.Abandono de los bienes hereditarios. El heredero beneficiario, pues, puede poner trmino a su responsabilidad mediante el abandono de los bienes hereditarios a los acreedores. El art. 1261 dispone: El heredero beneficiario podr en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que debe entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobacin de la cuenta que de su administracin deber presentarles. El abandono de las especies o cuerpos ciertos debidos exime de la obligacin de pagar las deudas y legados de esta ndole y de la obligacin anexa de cuidarlos hasta el momento de la entrega. El abandono de los restantes bienes libera al heredero aun respecto de los acreedores que no hayan sido satisfechos de sus crditos. Al abandono debe seguir una rendicin de cuentas y solamente aprobadas estas cuentas por los acreedores o por el juez cesar toda responsabilidad del heredero beneficiario. Tocar a los acreedores, como consecuencia del abandono, la administracin de los bienes y la tarea de proceder a su realizacin. Pero el heredero conservar su calidad de tal y el dominio de los bienes. Se sigue como consecuencia que el heredero puede recobrar los bienes abandonados pagando las deudas hereditarias y testamentarias. Asimismo, podr el heredero demandar la reforma del testamento y la reduccin de las liberalidades que vulneren las asignaciones forzosas. En fin, el remanente de los bienes, satisfechas las deudas, volver al heredero beneficiario. 575.Inversin de los bienes de la sucesin. El heredero puede optar por asumir la administracin de los bienes y proceder a su realizacin para satisfacer a los acreedores. Agotados los bienes, el heredero quedar libre de toda responsabilidad. El art. 1262 previene: Consumidos los bienes de la sucesin, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deber el juez, a peticin del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aquella no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior.130 Como en el caso de abandono de los bienes, el heredero debe rendir cuentas y desde el momento de la
130 Modificado como aparece en el texto por el N 24 del art. 7 de la Ley N 18.776 de 18 de enero de 1989.

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aprobacin se extingue su responsabilidad. Si consumidos los bienes se presentare algn acreedor reclamando del pago de su crdito, podr el heredero beneficiario ex- cepcionarse invocando esta circunstancia. El art. 1263 dispone: El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepcin de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porcin de ellos que le hubiere cabido, deber probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho.

Captulo VIII

LA ACCION DE PETICION DE HERENCI OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO

576.Acciones del heredero. El heredero est dotado de diversas acciones: a)La accin de peticin de herencia, accin tpica, peculiar del heredero, que emana directamente del derecho de herencia; b)La accin reivindicatora, emanada del dominio que adquiere el heredero por sucesin por causa de muerte, desde el momento de la apertura, y c)Las acciones de que dispona el causante, contenidas en el patrimonio que el heredero hace suyo, con excepcin de las que provienen de derechos intransmisibles. Los prrafos que siguen tratan de la accin de peticin de herencia y de la accin reivindicatora del heredero. Del tercer grupo de acciones, por la variedad de su ndole, no cabe ocuparse sistemticamente y basta decir que competen al heredero en los mismos trminos que correspondan al de cuius. I.ACCION DE PETICION DE HERENCIA 577.Necesidad de esta accin para el heredero. Convertido en titular de todos los derechos reales y personales que pertenecan al causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar todas las acciones que nacen de tales derechos. En consecuencia, podr reivindicar los bienes hereditarios que terceros posean, perseguir enjuicio a los deudores que ahora son suyos, etc. Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre la calidad de heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y pretender los detentadores de bienes hereditarios que no tiene la condicin de heredero. Es preciso que el heredero pruebe su ttulo y, con este objeto, la ley lo dota de una accin especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la accin de peticin de herencia.131
131 PLANIOL, ob. cit., t. III, N 2045.
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578.Concepto. La accin de peticin de herencia es la que corresponde al heredero para que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los bienes que la componen de que el demandado est en posesin, atribuyndose la calidad de heredero. Tal es la definicin que fluye del art. 1264: El que probare sus derechos a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a su dueo. La disposicin pone en claro que la accin incumbe al heredero que, obviamente, debe probar su condicin de tal. Seala la disposicin, asimismo, que la accin se dirige contra el que se pretende heredero y en tal carcter ocupa o posee la herencia. En fin, la norma legal establece que la accin de peticin de herencia persigue una doble finalidad: a) que se adjudique al actor la herencia o, en otros trminos, que se le reconozca la calidad de heredero, y b)que, como consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los bienes hereditarios de toda ndole, aun aquellos de que el causante era mero tenedor. 513.Quin puede intentar la accin. La accin de peticin de herencia corresponde al heredero, as como el ejercicio de la accin reivindicatora incumbe al dueo. Compete la accin tanto al heredero universal como al heredero de cuota. El heredero universal podr demandar que se le reconozca su derecho al total de la herencia y la consiguiente restitucin de todos los bienes que la integran. El heredero de cuota podr demandar el mismo reconocimiento respecto de dicha cuota y la restitucin proindiviso de los efectos hereditarios. Corresponde tambin el ejercicio de la accin al cesionario del derecho de herencia. Muerto el heredero desposedo de todo oparte de la herencia, la accin podrn interponerla sus herederos. En cambio, el ejercicio de la accin est vedado al legatario. Si el legado es de especie o cuerpo cierto, el legatario desposedo dispondr de la accin reivindicatora; el legatario de gnero tiene slo una accin personal contra los herederos. 514.Contra quin se dirige la accin. De acuerdo con el art. 1264 la accin se encamina en contra del que ocupa la herencia en calidad de heredero; en otros trminos, se dirige contra el que se

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pretende heredero y desconoce al demandante esta calidad. Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que adquiri a ttulo de compraventa los bienes hereditarios, no proceder la accin de peticin de herencia sino la accin reivindicatora. 579.Objeto de la accin. El objeto de la accin es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de heredero del actor con la natural consecuencia de que el demandado debe restituir los efectos hereditarios, en la proporcin que corresponda. Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveracin de que es heredero, sea con el testamento que le designa sucesor a ttulo universal, sea demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintesta- to, con arreglo a las normas que rigen la prueba del estado civil (arts. 304 y sigts.). La prueba es relativamente sencilla, muchsimo menos ardua que para el reivindicante. 580.Efectos de la accin de peticin de herencia. El fallo que acoge la accin de peticin de herencia da origen a diversas y recprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito. Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la accin reivindicatora, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o mala fe. Estar de buena fe, por ejemplo, la persona que se reput heredero en virtud de un testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior. De mala fe estar el heredero abintestato que entr a poseer a sabiendas que exista otro pariente de grado ms prximo, con un derecho preferente para suceder. 581.Restitucin de las cosas hereditarias. La restitucin de las cosas hereditarias es la primera y lgica consecuencia del reconocimiento de la calidad de heredero: a)Comprende la restitucin de todas las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; b)Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario, acreedor prendario, comodatario, etc. El causante deba restituir estos bienes, obligacin que pesa sobre el heredero. La restitucin es indispensable para que el he- redero pueda cumplir esta obligacin, a su turno, y c)Se comprenden en la restitucin, asimismo, los aumentos que haya experimentado la herencia. El art. 1265 dispone: Se extiende la misma accin no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia.
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582.Restitucin de frutos. La restitucin puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta restitucin se aplican las mismas reglas que en la accin reivindicatora (art. 1266). En consecuencia, el poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (art. 907, inc. Io). El poseedor de buena fe no est obligado a restituir frutos sino desde la contestacin de la demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3o). El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir los frutos que debe devolver (art 907, inc. 4o). 513.Enajenaciones y deterioros. La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su responsabilidad por las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios. El art. 1267 dice: El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no ser responsable de las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las enajenaciones y deterioros. Se entender que se ha hecho ms rico el poseedor cuando se ha aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruy un bosque y vendi la madera o la lea, o la emple en su beneficio (art. 906, inc. 2). 583.Fago de mejoras. Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican, sin variacin, las reglas de la accin reivindicatora (art. 1266). Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe (art. 908). El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles (art. 909), mientras que el poseedor de mala fe slo puede llevarse los materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa y que el heredero rehse pagar (art. 910). Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe; slo podr llevar los materiales en las condiciones recin sealadas (art. 911). 584.Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente. Es preciso examinar el valor de los actos ejecutados por el heredero aparente, vencido en el juicio de peticin de herencia, mientras estuvo en posesin. El art. 1267 decide que el poseedor de buena fe no es responsable de las enajenaciones sino en cuanto le hayan hecho ms rico, mientras que el poseedor de mala

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fe responde de todo el importe de las enajenaciones, Pero es notorio que la regla regula slo las relaciones entre el verdadero y el supuesto heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de ste. La doctrina distingue tres situaciones diversas: a) pago al heredero aparente de crditos hereditarios; b) actos de administracin ejecutados por el poseedor, y c) actos de disposicin del supuesto heredero: a)La ley no ha previsto expresamente sino la primera situacin, esto es, el pago al heredero aparente de crditos de la sucesin. El art. 1576, inc. 2o, dispone que el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca. De este modo, el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada creencia de ser el verdadero heredero, libera al deudor que pag, extingue la obligacin; b)El rigor de los principios conduce a la conclusin de que no son eficaces los actos de administracin del heredero aparente y que el verdadero heredero no est obligado a respetarlos. La doctrina, sin embargo, se inclina por la solucin contraria. Los actos de administracin tienen carcter general de necesidad porque es indispensable que la sucesin sea administrada; el dueo tambin habra debido verificarlos, y c)En cuanto a los actos de disposicin, los principios generales se resumen en el aforismo nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet, nadie puede transferir ms derechos que los que le pertenecen. El Cdigo consagra este principio en diversas disposiciones. La tradicin hecha por quien no es verdadero dueo no transfiere el dominio sino slo los derechos transferi- bles del tradente sobre la cosa entregada (art. 682); la venta de cosa ajena es vlida sin peijuiciu de los derechos del dueo (art. 1815); si la prenda no pertenece al constituyente, subsiste el contrato, mientras no la reclama su dueo (art. 2390).

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En resumen, es justo concluir que los actos de disposicin del heredero aparente no son propiamente invlidos sino inoponi- bles al verdadero heredero. No obstante, gran parte de la doctrina cuestiona esta conclusin, inspirndose en serias consideraciones de equidad. Se dice que el tercero que ha cedido a un invencible error no debe ser vctima de su buena fe y que la prdida debe ms bien soportar el verdadero heredero que no se ha dado a conocer y negligentemente ha dejado que otro le suplante y ocupe su lugar.132 585.Prescripcin de la accin de peticin de herencia. El art. 1269 dispone: El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos contados como para la adquisicin del dominio. La accin de peticin de herencia, al igual que la reivindicatora, no se extingue por su no ejercicio. La extincin se opera a consecuencia de la prdida del derecho de herencia. Y como este derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por prescripcin, resulta que la accin de peticin de herencia se extingue de la misma manera. En resumen, la accin de peticin de herencia se extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del art. 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.133 La herencia se adquiere, regularmente, por prescripcin de diez aos (art. 2512 N Io). Por excepcin, la prescripcin ser de cinco aos para el heredero putativo, esto es, el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la posesin efectiva de la herencia y que tiene como justo ttulo el decreto judicial que se la otorga (art. 704, inc. final). II.ACCION REIVINDICATORIA DEL HEREDERO 586.Cundo procede la accin reivindicatora. Dispone el heredero de la accin reivindicatora como dueo que es de los bienes que integran la herencia. Esta ha de ser la accin que el heredero entable cuando le gue el propsito de recobrar la posesin de bienes hereditarios, posedos por otra persona que no pretende ser heredero. As ocurrir cuando el heredero aparente haya enajenado cosas hereditarias a ttulo de compraventa, aporte en sociedad, oetc. El art. 1268, inc. I , dispone que el heredero podr
132 Vase PLANIOL, ob. cit., t. III, N 2060. 133 Vase De las obligaciones, N 735, 736 y 738.
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tambin hacer uso de la accin reivindicatora sobre cosas reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos. Las cosas reivindicables a que la ley se refiere sern todas las cosas singulares, races o muebles, corporales, o incorporales, o una cuota determinada proindiviso de tales cosas (arts. 890, 891, 892). El heredero que opta por el ejercicio de la accin reivindicatora conserva sus acciones contra el heredero aparente, en trminos que dependen de la buena o mala fe de ste. Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene accin para que le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne" (art. 1268, inc. 2o). El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena fe, en cuanto por el artculo o precedente se hallare obligado (art. 1268, inc. 2 ), o sea, en cuanto por la enajenacin se hubiere hecho ms rico. 587.Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la reivindicatora. Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. El art. 891 dispone que los dems derechos reales pueden reivindicarse, al igual que el dominio, excepto el derecho de herencia. La accin de peticin de herencia, en verdad, es una accin reivindicatora del derecho real de herencia: a)La accin de peticin de herencia corresponde al heredero y en el juicio respectivo se discute la calidad de heredero. La accin reivindicatora incumbe al dueo y la discusin en el pleito versa sobre el derecho de propiedad; b)La accin de peticin de herencia tiene por objeto que se reconozca al actor su condicin de heredero y como consecuencia se le restituyan las cosas hereditarias; la accin reivindicatora persigue recobrar la posesin de cosas singulares de que el dueo no est en posesin; c)La accin de peticin de herencia se dirige contra el que posee en calidad de heredero, desconociendo esta calidad al actor; la accin reivindicatora se entabla contra el poseedor cuya posesin tiene como antecedente cualquier ttulo que no sea la condicin de heredero, y d)La accin de peticin de herencia prescribe en un plazo que flucta entre cinco y diez aos; la accin reivindicatora prescribe en un plazo que va de dos a diez aos.4 588.Accin de peticin de herencia y accin de particin. La accin de particin procede cuando
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un heredero reclama su parte y tanto su condicin de heredero como la cuota que le corresponde no son discutidas por los dems partcipes. En cambio, la accin que se entable ser la de peticin de herencia cuando los otros herederos discutan al peticionario el derecho de intervenir en la particin o sostengan que le corresponde una cuota menor.5 Planteada una cuestin semejante, ha de resolverse previamente a la particin; esta cuestin prejudicial es de la competencia de la justicia ordinaria. Una gran diferencia separa ambas acciones desde el punto de vista de la prescripcin. La accin de particin es imprescriptible.134 589.Accin de peticin de herencia y accin de reforma del testamento. La accin de peticin de herencia difiere sustancialmente de la accin de reforma del testamento. La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda compete slo al que tiene la calidad de legitimario y al cnyuge sobreviviente que, por una ficcin de la ley, es reputado heredero.135 La accin de peticin de herencia es una accin real y se ejerce, por tanto, sin consideracin a la persona. La accin de reforma es personal y habr de ejercitarse necesariamente contra los asignatarios testamentarios en cuyo provecho el testamento vulnera las legdinas y la porcin conyugal. Ambas acciones podrn entablarse conjuntamente: la accin de reforma para que se modifique el testamento y la de peticin de herencia 136 para que se restituya al actor lo que le corresponda.
4 5

Vase De las obligaciones, N 737. PLANIOL, ob. cit., t. III, N 2048.

Captulo IX DE LOS EJECUTORES

TESTAMENTARIOS

590.Concepto y razn de ser. La tarea de hacer cumplir las disposiciones de ltima voluntad corresponde naturalmente a los herederos. Pero nada impide que el causante, temeroso de la falta de celo o habilidad de los herederos, encomiende expresamente la ejecucin de sus disposiciones a determinadas personas con la mira de conseguir un
134 Vase De las obligaciones, N 697. 135 Vase el N 663. 136 R. deD. yj, t. XXIII, I, pg. 73.
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cumplimiento ms seguro, ms fiel y diligente. Estas personas, herederos o extraos, son los albaceas o ejecutores testamentarios. El art. 1270 dispone: Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones. A falta de albaceas, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los herederos (art. 1271). I.CARACTERES DEL ALBACEAZGO 513.Naturaleza jurdica del albaceazgo. La doctrina considera generalmente el albaceazgo como un mandato de naturaleza es- pecialsima. Sin embargo, sus diferencias con el mandato son de tal modo profundas, que el parentesco entre ambas instituciones resulta remoto: a)Por de pronto, el albaceazgo adquiere vida por la muerte del testador, hecho que pone fin, por o regla general, al mandato ordinario (art. 2163 N 5 ). Tratarase, pues, de un mandato postumo; b)El mandato es un contrato, mientras que el albaceazgo tiene su origen en una declaracin unilateral de voluntad. La voluntad del albacea no puede conjugarse con la del testador para formar el consentimiento, base esencial de todo contrato, porque la aceptacin del cargo se produce despus de la muerte del causante; c)El albaceazgo es siempre solemne puesto que debe constar por medio de un testamento; el mandato es comnmente consensual, salvo excepciones (art. 2123); d)El mandato es revocable (art. 2163 N 3o). El albaceazgo instituido en un testamento, ser revocable por otro testamento posterior; pero muerto el testador se torna irrevocable, esto es, se impone a los herederos; e)En el mandato, las facultades del mandatario sern las que el mandante seale, supliendo la ley su silencio; las facultades del albacea estn determinadas por la ley y est vedado al testador ampliar sus atribuciones o restringir sus deberes (art. 1298), y f)Puede ser mandatario una persona relativamente incapaz (art. 2128), mientras que el albacea debe ser persona plenamente capaz. El mandante no compromete sino sus propios intereses designando mandatario a un incapaz; adems, tiene la facultad de revocar el mandato que le resulte perjudicial. En cambio, la designacin de un albacea incapaz compromete los intereses de los herederos, con la agravante de que carecen de la facultad de revocar el nombramiento. 591.Es un cargo de confianza. El albaceazgo es un
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cargo personalsimo, un cargo de confianza. De esta premisa se siguen las siguientes conclusiones: a)El albaceazgo es intransmisible. El art. 1279 previene: El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea, y b)El albaceazgo es indelegable. El art. 1280, inc. Io, dispone: El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. Con todo, para facilitar la labor del alba- cea, ste podr constituir mandatarios que obren a sus rdenes y bajo su responsabilidad (art. 1280, inc. 2o). 592.Es de derecho estricto. La voluntad del testador que da vida al albaceazgo no es libre para sealar las atribuciones y deberes del albacea. Las facultades y obligaciones de los eje- . cutores testamentarios se encuentran determinadas por la ley; en tal sentido, el albaceazgo es de derecho estricto. El art. 1298 dispone: El testador no podr ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este ttulo. La ampliacin de las facultades que otorga la ley o la exencin de las obligaciones que impone al albacea podran ocasionar un dao o una innecesaria limitacin de los derechos de los herederos. 593.Es un cargo remunerado. Contrariamente al antiguo derecho espaol, el Cdigo establece que el albaceazgo es un cargo remunerado: a)La remuneracin que corresponde al albacea ser la que le haya sealado el testador (art. 1302, inc. Io). LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DEUTO - IIY N 17.3.56 En principio, los herederos no pueden cuestionar que la remuneracin del alba- cea es excesiva; pero es obvio que no podr serlo en trminos que vulneren las asignaciones forzosas. No es discreto pensar que la ley autorice al testador para burlar tales asignaciones, con el pretexto de remunerar al albacea. Ser frecuente que la remuneracin del albacea, asignada por el testador, adopte la forma de un legado; b)En caso de que el testador no haya fijado la remuneracin, tocar al juez regularla, y para ello deber tomar en consideracin el caudal y lo o ms o menos laborioso del cargo (art. 1302, inc. 2 ), y c)Por cierto que la remuneracin puede ser fijada convencionalmente entre el albacea y los herederos. 594.Es un cargo temporal. El albaceazgo es un cargo temporal:
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a)La duracin del albaceazgo la fija primeramente el testador. El art. 1303 dispone: El albaceazgo durar el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador; b)Si el testador ha guardado silencio, durar un ao contado desde el da en que el albacea haya comenzado a ejercer el cargo (art. 1304); c)El plazo prefijado por el testador o por la ley puede resultar insuficiente para el desempeo del cargo. El juez est investido, en tal caso, de la facultad de prorrogarlo. En efecto, el art. 1305 prescribe: El juez podr prorrogar el plazo sealado por el testador o la ley, si ocurrieren a el alba- cea dificultades graves para evacuar su cargo en l; d)El plazo fijado por el testador, por la ley o ampliado por el juez, se entiende sin perjuicio de la particin de los bienes y de su distribucin entre los participes (art. 1306). La designacin de un albacea no es obstculo para la particin y, por el contrario, tiende a facilitarla; e)El albaceazgo, con todo, expirar antes del vencimiento del plazo cuando el albacea haya cumplido su misin. El art. 1307 establece: Los herederos podrn pedir la terminacin del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su cargo; aunque no haya expirado el plazo sealado por el tes- tador o la ley, o ampliado por el juez para su desempeo, y f)No ser motivo para que no termine el albaceazgo ni para una prolongacin del plazo, la existencia de legados o fideicomisos cuyo plazo o condicin estuviere pendiente; pero si el testador hubiere otorgado al albacea la tenencia de los bienes destinados a cumplirlos, mientras penden el plazo o la condicin, continuar el albaceazgo limitado a esta sola tenencia (art. 1308, inc. Io). Tampoco ser motivo para que no termine el cargo o para una prrroga del plazo la existencia de deudas cuyo pago se hubiere encomendado al albacea y cuyo da, condicin o liquidacin estuvieren pendientes (art. 1308, inc. 2o). II.CAPACIDAD PARA SER ALBACEA 595.1 albaceazgo est sujeto a reglas especiales de capacidad. Para determinar la capacidad de los ejecutores testamentarios o albaceas, la ley se ha apartado de las reglas generales y sealado diversas incapacidades especiales. En efecto, el inc. 2 del art. 1272 estable* ce que no pueden ser albaceas las personas designadas en los arts. 497 y 498. Dichas disposiciones se refieren a las incapacidades para ser tutor o curador.
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Por consiguiente, no pueden ser alba- ceas: 1.Los ciegos y los mudos (art. 497 N Io y 2 ); 2.Los dementes, aunque no se encuentren en interdiccin (art. 497 N 3o): 3.Los que estn privados de administrar sus propios bienes por disipacin o, en otros trminos, los prdigos interdictos (art. 497 N 5o); 4.Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores (art. 497 N" 4o); Esta norma ser menester entenderla en relacin con el art, 235 de la Ley de Quiebras, en cuya virtud la rehabilitacin hace cesar todas las inhabilidades que las leyes imponen al fallido. 5.Los que carecen de domicilio en la Repblica (art. 497 N 6). El art. 498 contempla especialmente el caso de las personas que tienen que ejercer por largo tiempo o por tiempo indefinido un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno; 6.Los que no saben leer ni escribir (art. 497 N 7); 7.Los de mala conducta notoria (art. 497 N 8o); 8.Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella, esto es, en general, aquellas superiores a 3 aos de presidio. 9.El que ha sido privado de ejercer la patria potestad segn el art. 271, esto es: Io Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro; 2o Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del nmero precedente; 3o Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y 4 En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad; 10.Los que por torcida o descuidada administracin han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a sta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo. 596.Incapacidad del menor. El art. 1272, inc. Io, declara que no puede ser albacea el menor de edad. El menor es incapaz aunque obtenga la autorizacin de su representante legal para desempear el cargo de albacea.
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597.Mujer casada. La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, a partir de la reforma introducida en el Cdigo Civil por la Ley N 18,802 es plenamente capaz y, por lo tanto, no tiene impedimento alguno para servir el cargo de albacea.137 III.ACEPTACION DEL CARGO DE ALBACEA 598.El albacea puede aceptar o rechazar el cargo libremente. No est obligado el albacea a aceptar el cargo que se le confiere. El art. 1277, inc. Io, establece que puede rechazar libremente este cargo. Difiere el albaceazgo, pues, de las guardas que son cargos impuestos a cierta persona, quienes slo pueden excusarse de servirlos por causas legales. 599.La aceptacin obliga al desempeo del cargo. Si bien puede el albacea aceptar o rechazar libremente el cargo, en caso de que lo acepte est obligado a evacuarlo (art 1278, ine. Io). Sin embargo, el albacea podr eximirse de desempear el cargo en los casos en que es lcito al mandatario exonerarse del suyo (art 1278, ine. 2o), como una enfermedad que le imposibilite para cumplirlo o un grave perjuicio de sus propios intereses (art. 2167). 600.Consecuencias del rechazo del cargo. Moralmente el albacea debe aceptar el cargo; el rechazo injustificado importa una traicin a la amistad del testador y a la confianza que en l deposit. Estas consideraciones justifican la regla del inciso 2o del art. 1277: Si lo rechazare sin probar inconveniente grave, se har indigno de suceder al testador, con arreglo al art. 971, ine. 2o. Pero la indignidad no priva al albacea de lo que le corresponda como asignatario forzoso. El inciso 3o del art. 971 dispone que no se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son. En resumen, el albacea que se excusa sin causa grave se hace indigno de recibir asignaciones con cargo a la parte de libre disposicin. 601.Consecuencias de la dimisin del cargo. Aceptado el cargo, como se dijo, el albacea debe desempearlo y slo le es lcito eximirse de su cometido por las mismas causas que puede invocar el mandatario. Las consecuencias de la dimisin sern diversas segn si el albacea renuncia con causa legtima o sin ella. El art. 1278, ine. 2o, prev expresamente slo el
137 Los arts. 1273 y 1274 fueron derogados por el art. 4o de la Ley N 18.802 de 1989.
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primer caso: La dimisin del cargo con causa legtima le priva slo de una parte proporcionada de la asignacin que se le haya hecho en recompensa del servicio. A contrario sensu, la renuncia sin causa justificada priva al albacea de toda remuneracin, y si ella consiste en una asignacin testamentaria, la sancin es en todo equivalente a una indignidad para suceder. 602.Requerimiento al albacea para que acepte o repudie. La ley no ha sealado un plazo para que el albacea manifieste su decisin de aceptar o repudiar. Pero los interesados en la sucesin -herederos, legatarios- pueden pedir al juez que se fije al albacea un plazo razonable para que comparezca a servir el cargo o excusarse de ejercerlo. El juez, en caso necesario, puede ampliar este plazo por una vez (art. 1276, inc. Io). Si el albacea se constituye en mora de comparecer, caduca su nombramiento, esto o se entender que es, repudia el cargo (art. 1276, inc. 2 ). Las consecuencias de esta caducidad del nombramiento o repudiacin dependern de si el albacea puede o no probar causa grave para rechazar el cargo. Si no prueba causa grave, se har indigno para suceder. IV.DIVERSAS CLASES DE ALBACEAS 603.Clasificacin de los albaceas. Los albaceas o ejecutores testamentarios pueden clasificarse de diversas maneras: a)Los albaceas pueden ser testamentarios, legtimos o dativos, teniendo en cuenta si su designacin se hace por el testador, por la ley o por el juez. Tal clasificacin, que formulaban los primitivos proyectos, la ignora el Cdigo; slo conoce los albaceas testamentarios; b)Si se adende a la extensin del cargo, los albaceas son universales o generales y particulares. Los primeros son aquellos a quienes se confa la ejecucin de todas las disposiciones del testamento que lo requieran, mientras que los segundos son aquellos designados para la ejecucin de determinadas disposiciones; c)Considerando la extensin de sus facultades, los albaceas lo son con tenencia de bienes y sin tenencia de bienes, segn que el testador les haya confiado o no la tenencia de todos sus bienes o de una parte de ellos; d)Si se tiene en cuenta su nmero, los albaceas pueden ser singulares o plurales, segn se haya designado uno o varios, y e)En fin, atendiendo a la naturaleza del encargo, los
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albaceas puedan ser simples o comunes y fiduciarios; son de esta ltima clase aquellos a quienes el testador hace determinados encargos secretos o confidenciales. 604.Pluralidad de albaceas. La pluralidad de albaceas plantea el problema de la forma como han de actuar y de su responsabilidad: a)En primer trmino, como se comprende, los albaceas mltiples debern actuar conforme a la voluntad del testador. Si guarda silencio el testamento, los varios albaceas debern obrar conjuntamente. o El art. 1283, inc. I , dispone: Habiendo dos o ms albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarn de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores en el art. 413; b)Toca al juez dirimir las discordias que se produzcan entre los varios albaceas (art. 1283, inc. 2o); c)Asimismo, el juez podr dividir las atribuciones cuando haya en ello ventaja para la gestin y lo solicite alguno de los albaceas o cualquier interesado en la sucesin (art. 1282); d)La responsabilidad de los albaceas es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones, y cada cual se cia a las que le incumben (art. 1281), y e)La sola circunstancia de que el testador autorice a los albaceas para proceder separadamente no les exonera de la responsabilidad solitaria (art. 1283, inc. 3o). 605.Albaceas con tenencia de bienes y sin ella. El albacea no tiene de pleno derecho la tenencia de los bienes hereditarios; debe serle otorgada expresamente por el testador. El albacea sin tenencia de bienes no tiene la administracin de los bienes hereditarios y por este motivo, a falta de herederos que acepten la herencia, se la podr declarar yacente (art. 1240, inc. Io). El albacea con tenencia de bienes est investido de la facultad de administrar; si acepta el cargo, la herencia no se declarar yacente porque resultara inoficiosa tal declaracin. Sus facultades y deberes, a este respecto, son los del curador de la herencia yacente, con ligeras variantes (art. 1290). V.ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LOS ALBACEAS 606.Ideas generales. 138 Como se dijo, el al- baceazgo es de derecho estricto. El art 1298 establece el principio general: El testador no podr ampliar las facultades del albacea, ni exonerarle de sus
138 Vase el ND 606.
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obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este ttulo: a)Le est vedado al testador ampliar las facultades que la ley seala; pero nada impide que las restrinja o limite, y b)Tampoco puede el testador eximir al albacea de las obligaciones propias de su cargo; pero no es dudoso que puede imponerle mayores obligaciones. Las atribuciones y deberes del albacea sustancialmente dependen de que el testador le haya dado la tenencia de los bienes o no le haya conferido dicha tenencia. Todo albacea, con tenencia de bienes o sin ella, tiene determinadas facultades y obligaciones. Pero la tenencia de bienes, por la fuerza de las cosas, otorga al albacea mayores facultades y le impone mayores deberes.
1.ATRIBUCIONES Y DEBERES DE TODO ALBACEA

607.Enunciacin. Las atribuciones y deberes de todo albacea dicen relacin: a)con la seguridad de los bienes; b)con el aviso al pblico de la apertura de la sucesin, y c)con la formacin de la hijuela pagadora de deudas. 608.Medidas conservativas que debe adoptar el albacea. El art. 1284 enuncia un principio general: toca a el albacea velar por la seguridad de los bienes. La ley se refiere especialmente a la adopcin de dos medidas de seguridad: la guarda y aposicin de sellos y la faccin de inventario. a)Corresponde al albacea, en primer trmino, hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles de la sucesin, mientras no haya inventario solemne,139 y b)Asimismo, debe cuidar que se practique este inventario, con citacin de los herederos y dems interesados. Los herederos, capaces de administrar libremente sus bienes, pueden decidir que se omita el inventario solemne y se practique uno simple, siempre que lo acuerden unnimemente. 513.Aviso de la apertura de la sucesin. Todo albacea, con tenencia de bienes o sin ella, ser obligado a dar noticia de la apertura de la sucesin por medio de tres avisos en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aquella no lo hubiere.140 La misma obligacin incumbe a los herederos
139 Vase el ND 533. 140 Art. 1285 reemplazado por el que aparece en el texto por el N 25 del art 7 de la Ley N 18.776,
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presentes y libres administradores de sus bienes, a los guardadores y al marido de la mujer heredera, que no est separada de bienes (art. 1287, inc. 2o). La omisin de esta diligencia har responsable al albacea y dems personas obligadas de todo perjuicio que la omisin causare a los acreedores (art. 1287, inc. Io). 609.Formacin de la hijuela pagadora de deudas. Otra diligencia, con fines anlogos a la anterior, es la formacin de la hijuela pagadora de deudas. El art. 1286 dispone: Sea que el testador haya encomendado o no a el albacea el pago de sus deudas, ser ste obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. La omisin de esta diligencia hace responsable al albacea de todo peijicio que se irrogue a los acreedores (art. 1287, inc. Io). Idntica obligacin y responsabilidad caben a los herederos presentes y capaces, a sus tutores o curadores y al marido de la mujer no separada de bienes (art. 1287, inc. 2o). La misma obligacin aun toca al partidor aunque no sea requerido a ello por el albacea o los herederos (art. 1336).
610.El principio fundamental. El alba- cea con tenencia de bienes tiene las obligaciones y facultades del curador de la herencia yacente. El art. 1296, inc. 2o, prescribe: El alba- cea tendr en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente; pero no ser obligado a rendir caucin sino en el caso del art. 1297. Esta regla general tiene algunas excepciones que se consignan en el ttulo De los ejecutores testamentarios. 513.El albacea con tenencia de bienes excluye al curador de la herencia yacente. Puesto que el albacea con tenencia de bienes tiene las facultades y deberes del curador de la herencia yacente, el primero excluye al segundo. En otros trminos, si existe albacea investido de la tenencia de los bienes que ha aceptado el cargo, no procede declarar yacente la herencia y designarle curador. Se entiende que es menester que el causante haya dado al albacea la tenencia de todos los bienes; si se limita a ciertos bienes, no puede reemplazar al curador en aquellos bienes cuya tenencia no se le ha confiado. En tal caso, procede la declaracin de herencia yacente y el nombramiento de curador.
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2.ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES

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514.Obligacin de rendir caucin. El curador de la herencia yacente est obligado a rendir caucin, al igual que lo estn generalmente los curadores, como requisito previo al discernimiento del cargo (art. 374). El albacea, en cambio, no est obligado a rendir caucin sino en el caso del art. 1297: Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor el alba- cea, y a que respectivamente tuvieran derecho actual o eventual, podrn pedir que se le exijan las debidas seguridades. De este modo, slo estar el albacea obligado a rendir caucin cuando lo exijan los interesados o se acredite un justificado temor por la suerte de los bienes. 611.Facultades administrativas. Tiene el albacea con tenencia de bienes las limitadas facultades administrativas de curador de la herencia yacente. Pero el art. 1296 establece que no obstante la tenencia de bienes habr lugar a las disposiciones de los artculos precedentes. En otros trminos, las facultades del al- bacea equivalen a las de un curador de bienes, sin perjuicio de las modificaciones introducidas en el ttulo del albaceazgo y que se refieren a la participacin de los herederos en el cumplimiento de los encargos que le ha hecho el testador. 513.Pago de deudas hereditarias. Los curadores de bienes estn dotados de la facultad de ejecutar los actos necesarios para el pago de las deudas de sus respectivos representados (art. 487). Es lgico que el albacea tenga la facultad de pagar las deudas puesto que la misma ley da a los acreedores o accin para reclamarle el pago. El art. 1232, inc. 2 , establece que los herederos, durante el plazo que tienen para deliberar acerca de si aceptan o repudian la herencia, no sern obligados al pago de las deudas, pero podrn serlo el albacea o el curador de la herencia yacente en sus casos. Pero la forma como debe proceder el albacea al pago de las deudas difiere segn las circunstancias. El art. 1288 dispone: El albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo har precisamente con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente en su caso. El albacea deber consultar con los herederos o con el curador el pago que se proponga hacer y stos podrn oponerse porque la deuda no existe, fue pagada, se encuentra prescrita, etc. En tal caso, el albacea habr de esperar que se decida la contienda que se trabe entre el acreedor y los herederos o el curador.
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De este modo, podemos suponer varias hiptesis: a)Si la herencia ha sido aceptada, deber el albacea consultar a los herederos presentes, entendindose por tales a aquellos que la aceptaron;141 b)Si la herencia se declar yacente, el albacea debe entenderse con el respectivo curador. La declaracin de yacencia ser posible, pese a la presencia de un albacea con tenencia de bienes, cuando no se ha conferido a ste la tenencia de la totalidad de los que componen la herencia, y c)En fin, si no existen herederos presentes, ni se ha declarado yacente la herencia, es obvio que el albacea podr pagar por s solo y evitar los juicios que puedan entablar en su contra los acreedores hereditarios. 612.Accin de los acreedores contra los herederos. La facultad del albacea de pagar las deudas no modifica el derecho de los acreedores para reclamar el pago a los herederos. El art. 1289 dispone: Aunque el testador haya encomendado a el albacea el pago de sus deudas, los acreedores tendrn siempre expedita su accin contra los herederos si el albacea estuviere en mora de pagarles. Por consiguiente, los acreedores tienen derecho a optar entre dirigir su accin contra el albacea o dirigirla contra los herederos. El art. 1289 permite a los acreedores accionar contra los herederos si el albacea estuviere en mora de pagarles. La expresin mora no est tomada en un sentido propio, sino en el de simple retardo. No ser preciso, pues, constituir previamente en mora al ejecutor testamentario; la accin de los acreedores, si as fuere, no quedara expedita.6 513.Pago de deudas testamentarias. La tarea de cumplir o hacer que se cumplan las deudas testamentarias es la misin ms tpica del albacea.
tea la alternativa de consultar a los herederos presentes o al curador en su caso. De aqu se infiere que herederos presentes son los que han aceptado la herencia y cuya aceptacin excluye la designacin de curador. Los herederos pueden ser varios y aceptar solamente algunos. El albacea consultar a los aceptantes o presentes y prescindir de los que no han aceptado reputados, para este efecto, como ausentes. CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N 2168, considera presentes a los herederos que residen en el departamento en que se abre la sucesin y pueden ser fcilmente consultados. Pero el art. 1288 plan5

El art. 1290, inc. Io, dispone que el alba- cea pagar los legados que no se hayan impuesto a determinado heredero o legatario. Si el testador ha impuesto a determinado heredero
141 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N 2170.
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el pago de un legado, ninguna intervencin cabe al albacea. Si ha impuesto esta obligacin a un legatario, cumplir el albacea su misin pagando el legado y el legatario, a su vez, deber satisfacer el legado que le impuso el testador. 613.Derecho de los herederos para pagar los legados por s mismos. Al revs de lo que ocurre con las deudas hereditarias, el albacea no necesita para el pago de las deudas testamentarias que intervengan los herederos presentes o el curador de la herencia yacente. Pero los herederos podrn descartar la accin del albacea y pagar ellos mismos los legados. El art. 1290, inc. 2o, dispone: Los herederos, sin embargo, podrn hacer el pago de los dichos legados por s mismos, y satisfacer a el albacea con las respectivas cartas de pago. Solamente carecen los herederos de este derecho cuando el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado a el albacea o sometido a su juicio (art. 1290, inc. 2o). 614.Legados de obras pas o de beneficencia. El art. 1291 se refiere al caso en que el testador instituye legados destinados a obras pas o de beneficencia: a)Si hubiere legados para objetos de beneficencia pblica, el albacea deber darlos a conocer al ministerio pblico, con insercin de las respectivas clusulas testamentarias. Asimismo, el albacea deber denunciar a los herederos o legatarios obligados, omisos en el pago de tales legados, o al curador de la herencia yacente, en su caso (art. 1291, inc. Io); b)Si se trata de legados destinados a obras de piedad religiosa, dar cuenta de ellos al ministerio pblico y al ordinario eclesistico (art. 1291, inc. 3o), y c)El ministerio pblico, el defensor de obras pas y el ordinario eclesistico, por propia iniciativa, podrn entablar las acciones encaminadas al pago de los legados en contra del albacea, de los herederos o legatarios obligados (art. 1291, inc. 4o). Igual derecho compete a las municipalidades respecto de los legados de utilidad pblica en que estn interesados los respectivos vecindarios (art. 1291, inc. 5o). 615.Venta de bienes. El pago de deudas y legados puede hacer necesaria la venta de bienes de la sucesin: a)La necesidad de la venta resulta de la falta de dinero suficiente para el pago de las deudas y legados (art. 1293); b)El albacea debe proceder a la venta de los bienes
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en el orden que la ley seala: primero los muebles y subsidiariamente los inmuebles; c)La venta debe hacerse con anuencia de los herederos presentes. Los herederos interesados en conservar determinados bienes pueden oponerse a la venta, entregando a el albacea el dinero que necesite al efecto (art. 1293), y d)El art. 1294 establece: Lo dispuesto en los arts. 394 y 412 se extender a los al- baceas. En consecuencia, la venta de bienes races y de muebles preciosos o que tengan valor de afeccin debe hacerse previo decreto de juez, acreditada su utilidad o necesidad manifiesta (art. 393) y en subasta pblica (art. 394). La venta se efectuar de esta manera aunque los herederos sean plenamente capaces. Se prohbe al albacea comprar bienes races sucesorios e igual prohibicin se extiende al cnyuge, a sus ascendientes o descendientes legtimos o naturales.142 616.Comparecencia en juicio. En principio, el albacea no representa a la sucesin, representacin que corresponde a los herederos. Excepcionalmente, puesto que las facultades del albacea con tenencia de bienes se asimilan a las del curador de la herencia yacente, puede judicialmente cobrarlos crditos hereditarios (art. 487) y ser demandado para el cobro de las deudas, durante el plazo para deliberar (art. 1232, inc. 2o). La regla general es que el albacea no tiene facultades para parecer en juicio sino cuando se cuestiona la validez del testamento o cuando sea menester para cumplir las disposiciones del testamento. El art. 1295 dispone: El albacea no podr parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban. Pero el albacea deber proceder en el ejercicio de estas acciones judiciales con intervencin de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente. Ha querido el legislador, pues, que los herederos intervengan en las cuestiones relativas a la validez del testamento o para llevar a cabo las disposiciones testamentarias y, en caso de haberse declarado yacente la herencia, lo haga el respectivo curador, en representacin de los herederos. La regla no rige si los mismos herederos demandan la nulidad del testamento; el albacea podr actuar por s solo para sostener su validez.
142 Vase De las fuentes de las obligaciones, N 157.
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513.Facultades de administracin. El albacea sin tenencia de bienes carece de facultades administrativas y no ha menester de ellas. La administracin corresponder, segn los casos, a los herederos o al curador de la herencia yacente. 514.Pago de las deudas hereditarias. Carece el albacea sin tenencia de bienes de la facultad de pagar las deudas hereditarias, a menos que el testador le haya encomendado expresamente esta misin. Si el testador ha encomendado al alba- cea el pago de las deudas, como carece de los medios para hacerlo, deber reclamarlos a los herederos. 617.Pago de legados. En caso de que el testador no haya encomendado el pago de los legados a determinado heredero o legatario, toca al albacea hacerlo. Est facultado para exigir a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea menester y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las especies (art. 1290, inc. Io). Los herederos podrn hacer por s mismos el pago, otorgando al albacea la correspondiente carta de pago o recibo, salvo que el legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado al o albacea y sometido a su juicio (art. 1290, inc. 2 ). 513.El albacea no debe rendir caucin. Mientras el albacea con tenencia de bienes puede ser obligado a rendir caucin, no se concibe que pueda estarlo el que no tiene esta tenencia. Una medida de esta ndole slo se justifica para seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea (art. 1297). 618.Caucin de los herederos. En cambio, el albacea sin tenencia de bienes puede exigir que los herederos o legatarios rindan una caucin. El art. 1292 previene: Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podr exigirles caucin. 619.Trmino del albaceazgo. La existencia de legados o fideicomisos cuyo da o condicin estuvieren pendientes no ser nunca motivo para prolongar el plazo de duracin de sus funciones al albacea sin tenencia de bienes. El albacea con tenencia de bienes, en cambio, puede continuar desempeando el cargo, pero
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3.ALBACEAS

SIN TENENCIA DE BIENES

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limitado a la tenencia de las especies con que deben cumplirse los legados o fideicomisos (art. 1308). VI.RESPONSABILIDAD DE LOS ALBACEAS 620.El albacea responde de la culpa leve. El art. 1299 establece que el albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeo de su cargo. En otros trminos, el albacea debe proceder con el celo de un buen padre de familia, esto es, con mediana diligencia o cuidado. 621.Prohibicin de cumplir disposiciones contrarias a las leyes. 1 albacea cumplir la ltima voluntad del testador en la forma sealada en el testamento. Pero el art. 1301 le impone una importante limitacin: se le prohbe llevar a efecto ninguna disposicin en lo que fuere contraria a las leyes. El cumplimiento de tales disposiciones trae consigo una doble sancin: la ejecucin adolece de nulidad y el albacea se har culpable de dolo. 622.Responsabilidad impuesta por la . Ley de Herencias. El albacea con tenencia de bienes est obligado a velar por el pago de la contribucin de herencias. Con este objeto, debe ordenar su integro en arcas fiscales, reservar o hacer reservar los bienes necesarios con tal fin, a menos que el pago se haya garantizado debidamente. Asimismo, no podr hacer entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto de contribucin (art. 59 de la Ley N 16.271). La contravencin har solidariamente responsable al albacea con los herederos y partidores del pago del tributo y le har incurrir en una multa de un 10% a un 100% de una unidad tributaria anual (art. 71 de la Ley N 16.271).143 VIL TERMINO DEL ALBACEAZGO YRENDICION DE CUENTAS 623.Causas de terminacin del alba- ceazgo. El albaceazgo termina por las causas siguientes: a)por el vencimiento del plazo sealado por el testador o la ley, o ampliado por el juez. El albaceazgo termina aunque el alba- cea no haya cumplido enteramente su encargo. Sin embargo, si existen legados o fideicomisos cuyo plazo o condicin estuviere pendiente, el albacea con tenencia de bienes conservar la tenencia de los bienes destinados a cumplirlos; b)por el cumplimiento del encargo. El art. 1307 establece que los herederos
143s Modificado como aparece en el texto por el art. Io N 12 del D.L. N 3.545 de 1980.
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podrn pedir la terminacin del albaceazgo, aun pendiente el plazo sealado por el testador, por la ley o por el juez, desde que el albacea haya evacuado totalmente su encargo; c)por la muerte del albacea. Esta causal de terminacin es consecuencia lgica del carcter personalsimo del cargo; por tal motivo no se transmite a los herederos; d)por la renuncia del albacea. La renuncia del albacea, con causa legtima o sin ella, pone fin al albaceazgo; e)por la incapacidad sobreviniente. De acuerdo con el art. 1275, la incapacidad sobreviniente pone fin a el albaceazgo; f)por la falta de aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez. Si el albacea no comparece a ejercer su cargo o a excusarse de hacerlo, en el plazo que el juez seale, a instancia de los interesados en la sucesin, caduca su nombramiento (art. 1276), y g)por la remocin del albacea. 624.Remocin del albacea. El art. 1300 prescribe: Ser removido por culpa grave o dolo, a peticin de los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo se har indigno de tener en la sucesin parte alguna, y adems de indemnizar cualquier peijuicio a los interesados, restituir todo lo que haya recibido a ttulo de retribucin. a)El albacea es responsable de la culpa leve; pero este grado de culpa no justifica su remocin. Slo le hace responsable de los perjuicios que cause por esta especie de culpa; b)Si el albacea incurre en culpa grave o lata., puede ser removido del cargo, adems de indemnizar los perjuicios que ocasione, y c)Pero si el albacea procede dolosamente, adems de que puede ser removido y condenado a indemnizar perjuicios, se hace indigno de suceder y pierde todo derecho a remuneracin. La ley hace una marcada diferencia entre la culpa grave y el dolo que, por regla general, equivalen en sus efectos civiles (art. 44). 625.Rendicin de cuentas. Al igual que las dems personas que gestionan intereses ajenos, el albacea debe rendir cuentas. El art. 1309 previene: El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dar cuenta de su administracin, justificndola: a)La obligacin de rendir cuentas pesa sobre todo albacea. El trmino administracin no se emplea en el sentido de administracin de bienes. La ley ha querido significar que el albacea debe informar de la manera como ha cumplido su cometido;9
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b)La cuenta debe presentarse al trmino del albaceazgo. Si el cargo termina por la muerte del albacea, la obligacin de rendir cuentas pesa sobre los herederos; c)La cuenta debe ser documentada. El albacea, en otros trminos, debe justificar las partidas de entradas y gastos de la cuenta, y d)El art. 1309 dispone que no podr el testador relevarlo de esta obligacin. La norma es una aplicacin del principio general que impide al testador eximir al albacea de las obligaciones que la ley le impone (art. 1298). 626.Pago de los saldos. Examinadas las cuentas por los respectivos interesados, podr resultar un saldo en favor o en contra del albacea. El albacea cobrar los saldos que resulten en su favor, inclusive las expensas legtimas, y pagar los que resulten en su contra, conforme a las reglas establecidas para los tutores o curadores (art. 1310). El saldo en contra del albacea devengar intereses corrientes desde que la cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; por el contrario, se le debern intereses corrientes por los saldos favorables desde que cerrada la cuenta, los reclame (art. 424). VIII. ALBACEAS FIDUCIARIOS 627.Concepto. Se llama albacea fiduciario la persona a quien el testador hace el encargo secreto y confidencial de invertir en uno o ms objetos lcitos una cuanta de bienes de que poda disponer libremente (art. 1311): a)El encargo hecho al albacea debe ser secreto o confidencial; en otros trminos el testamento no ha de indicar el objeto en que debern invertirse los bienes; b)El objeto del encargo debe ser lcito. Por la naturaleza secreta del encargo no es fcil percatarse de la ilicitud del objeto. Pero, en el deseo de respetar la voluntad del testador, la ley se contenta con exigir que el albacea declare bajo juramento que el encargo no tiene objeto ilcito, ni se pretende hacer pasar bienes a personas incapaces de suceder, y c)Slo puede destinarse al encargo confiado al albacea fiduciario una parte de bienes de la libre disposicin del testador. 628.Requisitos del albaceazgo fiduciario. El legislador ha sealado los requisitos que debe reunir la disposicin testamentaria en que se designa albacea fiduciario. El art. 1312, inciso final, advierte que faltando cualquiera de estos requisitos no valdr la disposicin: a)El testamento deber designar la persona del
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CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N 2234.

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albacea fiduciario (art. 1312 N Io). El encargo es un acto entre vivos; pero la designacin de la persona que debe llevarlo a cabo debe constar por acto testamentario; b)El albacea fiduciario debe reunir las calidades para ser albacea y legatario del testador, o sea, ha de ser capaz y digno de su- cederle (art. 1312 N 2o), y c)Deben expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregarse al albacea fiduciario para el cumplimiento de su encargo (art. 1312 N 3o). Por consiguiente, no es vlida la disposicin en que se destina a un encargo secreto una cuota del patrimonio del difunto, como un tercio o quinto. 629.limitacin del art 1313. El art. 1311 establece que el testador puede encargar para la inversin en objetos lcitos una cuanta de bienes de que pueda disponer libremente. Pero el art. 1313 restringe considerablemente esta facultad: No se podr destinar a dichos encargos secretos, ms que la mitad de la porcin de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio". De este modo, el testador que carece de asignatarios forzosos, puede disponer de la mitad de sus bienes. Si tiene asignatarios forzosos, pero carece de descendencia legtima, podr disponer de la cuarta parte; teniendo tales descendientes, los encargos secretos no podrn exceder de la mitad de la cuarta de libre disposicin, esto es, de la octava parte de los bienes. 630.Aceptacin del cargo. La aceptacin del cargo de albacea fiduciario est sujeta a las modalidades que prev el art. 1314: a)El albacea deber jurar ante el juez que el encargo no tiene por fin hacer pasar parte alguna de los bienes a una persona incapaz o invertirlos en un objeto ilcito; b)Asimismo, el albacea deber jurar que desempear fiel y legalmente el cargo, sujetndose a la voluntad del testador; c)El juramento deber preceder a la entrega de los bienes asignados al encargo, y d)Si el albacea se negare a prestar el juramento, caducar por este solo hecho el encargo. 631.Caucin que puede estar obligado a prestar el albacea. En rigor, mientras no se satisfagan las deudas hereditarias y las asignaciones forzosas no pueden entregarse al albacea los bienes que ha menester para cumplir su encargo. Pero la ley ha establecido una frmula que concilia el inters de los acreedores y asignatarios con el propsito de no retardar innecesariamente la
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ejecucin del encargo. El art. 1315 establece que el albacea fiduciario, a instancias de un heredero, del albacea general o del curador de la herencia yacente, y con justo motivo, podr ser obligado a dejar en depsito o a afianzar la cuarta parte de lo que por razn del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la accin de reforma o a las deudas hereditarias. Esta suma podr aumentarse por el juez, si ste lo creyese necesario para la seguridad de los interesados. Transcurridos cuatro aos desde la apertura de la sucesin, se devolver al albacea fiduciario la parte del depsito que reste, o se cancelar la caucin. 632.Rendicin de cuentas. Al revs del albacea ordinario o comn, el albacea fiduciario no est obligado a rendir cuentas. La rendicin de cuentas traera consigo la revelacin del secreto del encargo. El art. 1316 dispone: El albacea fiduciario no estar obligado en ningn caso a revelar el objeto del encargo, ni a dar cuenta de su administracin

Captulo X LA PARTICION DE BIENES

I.GENERALIDADES 633.El estado de indivisin. Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre ellos un estado de comunidad o indivisin. No es la muerte de una persona la nica fuente de la comunidad. La indivisin puede producirse por la adquisicin de una cosa en comn, a consecuencia de la disolucin de una sociedad conyugal, etc. Se caracteriza la comunidad por la idntica naturaleza jurdica del derecho de los partcipes. Por este motivo no invisten el carcter de comuneros el nudo propietario y el usufructuario. 634.Fin de la indivisin. Este estado de indivisin termina por diversas causas que ha sealado el art. 2312: 1) por la destruccin de la cosa comn; 2) por la reunin de todas las cuotas de los comuneros en poder de una sola persona, y 3) por la divisin del haber comn. La destruccin de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad porque desaparece su objeto. Si la destruccin es parcial, subsistir la indivisin sobre lo que reste. La indivisin supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina la comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco
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importan el ttulo a que se verifique la adquisicin y si las diversas cuotas las adquiere un partcipe o un extrao. La tercera de las causas de extincin de la comunidad -la particin- reviste un espe- cialsimo inters. 513.las reglas de la particin de bienes son de aplicacin general. El Cdigo Civil formula las reglas de la particin de bienes a propsito de la divisin de la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son aplicables a la divisin de toda comunidad. En efecto, el art. 1776 hace aplicables estas normas a la liquidacin de la sociedad conyugal: La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios. A su tumo, el art. 2115 previene que las reglas dadas para la particin de bienes hereditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo que se opongan a las reglas especiales dadas para el contrato de sociedad. Por ltimo, el art. 2313 dispone: La divisin de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las mismas reglas que la particin de la herencia. 514.Facultad de pedir la particin. La ley mira la comunidad con evidente disfavor. La considera una fuente de disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partcipes y entraba la circulacin de los bienes. Consecuencia lgica de estas ideas es la regla del art. 1317 que proclama que ninguno de los partcipes est obligado a permanecer en la indivisin y que siempre se podr instar por la particin de las cosas comunes. Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partcipes pueden convenir la indivisin y la ley suele imponerla a los comuneros. En otros trminos, cesa el derecho de pedir la divisin de la comunidad cuando media un pacto de indivisin y en los casos de indivisin forzada que establece la ley. 635.Pacto de indivisin. Cesa el derecho de pedir la particin cuando media entre los partcipes un convenio expreso de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que la divisin puede pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. Pero este pacto de indivisin es de efectos efmeros. El art. 1317 aade: No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto.
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Ha tenido el legislador que percatarse que la particin de las cosas comunes, que cualquier partcipe puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daos. Por ello autoriza el pacto de indivisin: a)Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la indivisin. Es menester que la estipulen los coasignatarios;144 b)El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a cinco aos; vencido este plazo, podr renovarse la estipulacin. No hay inconveniente, sin embargo, para que el pacto se celebre antes de expirado el plazo; pero la estipulacin no surtir efecto sino despus de vencido;145 c)Si se estipula la indivisin por un trmino superior al legal, ser vlido el pacto hasta por cinco aos y nulo en el exceso; d)El pacto de indivisin, en la prctica, ir aparejado de un conjunto de normas que prevean la forma de administracin de la cosa comn, mientras duren sus efectos, y LA FOTOCOPIA D LIBROS ES UN DELITO - LEY N 17 336 e)El pacto es puramente consensual. La ley no lo ha sujeto a formalidades de ninguna clase. Solamente el art. 57 de la Ley N 16.271, sobre Contribucin a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, establece que previamente se pague el impuesto a la herencia, si se trata de estipular la indivisin de bienes hereditarios, a menos que se constituya garanta legal. 636.Indivisin forzada. El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisin forzada. El art. 1317, en su ltimo inciso, concluye que las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas como la propiedad fiduciaria: a)Por lagos de dominio privado el Cdigo entenda aquellos no navegables por buques de ms de cien toneladas, cuyo uso y goce pertenecan a los riberanos; esta comunidad en el uso y goce era indivisible. Pero el art. 596 fue derogado por el art. 123 de la Ley N 16.640, sobre Reforma Agraria, y el actual art. 595 establece que todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico; no existe, pues, una comunidad sobre las aguas entre los riberanos; b)La indivisibilidad de las servidumbres fluye de su 3 misma naturaleza indivisible, sea fsica o cuotativa; c)La ley manda mantener indivisa la propiedad fiduciaria porque la divisin hara en extremo engorrosa la restitucin. El art. 751 declara que la
c>

144 El Proyecto de 1853 permita expresamente, en sus arts. 1496 y 2471, que el testador la impusiera. 145 CLARO SOLAR, ob. cit t. XVII, N 2431.
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propiedad fiduciaria puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa. d)Un caso de indivisin forzada se encuentra en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria N 19.537, que rige a edificios de departamentos y condominios, donde, sin ocupar la expresin indivisin se regula un caso especial de tal. En conformidad al art. 8D de esa ley los terrenos de dominio comn y los sitios de dominio exclusivo de cada copropietario no podrn subdividirse ni lotearse mientras exista el condominio, salvo que concurran las circunstancias previstas en el inciso tercero del art. 14. A su turno, el referido art. 14 dispone que los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio comn son inseparables del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entendern comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad. Lo anterior se aplicar igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos que se le asignen sobre los bienes de dominio comn. En conformidad a esta norma, no podrn dejar de ser de dominio comn aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del nmero 3 del art. 2, mientras mantengan las caractersticas que determinan su clasificacin en estas categoras.
3

Vanse los arts. 826 y 827,

Esto es: a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del condominio, tales como terrenos de dominio comn, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructura, techumbres, instalaciones generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de energa elctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques; b) Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo, tales como terrenos de dominio comn diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administracin y a la habitacin del personal; c) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los sealados en las letras a) y b) precedentes.

II.ACCION DE PARTICION 637.Concepto. La accin de particin no es otra cosa que el derecho de provocarla. La denominacin no es afortunada porque la
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particin no supone necesariamente un juicio. Pueden hacerla el causante o los interesados amigablemente. El Cdigo no conoce la expresin. Habla de pedir la particin (arts. 1317, 1319), de proceder a la particin (art. 1322, inc. Ioo de provocar la ), particin (art. 1322, inc. 2 ). 638.Imprescriptibilidad de la accin de particin. El art. 1317 establece que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin y que, a menos que intervenga un pacto de indivisin, la particin podr siempre pedirse. Mientras dure la indivisin, la accin de particin puede entablarse y, en tal sentido, es imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedaran impedidos de pedir la divisin y, por ende, obligados a permanecer indivisos. La accin de particin dura tanto como la indivisin; pero no podra sobrevivira. El ejercicio de la accin supone que los bienes sean comunes. La prescripcin no puede afectar a la accin de particin directamente y servir para consolidar un estado de indivisin que la ley mira con disgusto. La accin de particin, en suma, no se extingue por la prescripcin extintiva. Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a consecuencia de que una persona, comunero o extrao, adquiere por prescripcin el dominio exclusivo de la cosa comn. Por la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se extinguir la accin de particin. La prescripcin no puede servir para crear un estado permanente de indivisin, pero s para poner fin a la comunidad. En resumen, como dice Baudry-Lacanti- nerie, si no hay indivisin sin accin de particin, tampoco hay particin sin indivisin.146 513.Prescripcin entre comuneros. No se discute que un tercero puede adquirir por prescripcin los bienes comunes y que, de esta manera, se extinguir la accin de particin. Pero se afirma, en cambio, que un comunero no puede prescribir bienes comunes o, en otros trminos, que entre comuneros no cabe la prescripcin.147 Esta tesis no resiste un serio examen: LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LFY L7 336 a)Por cierto que el comunero no podr adquirir el dominio por prescripcin mientras reconozca el dominio de los dems partcipes. Solamente es
146 SOMARRIVA, Indivisin y particin, t, I, N 167; R de D. yj, t. XVIII, I, pg. 37; t. XXIII, I, pg. 354; t. XXVI, I, pg. 555 y t. XVIII, I, pg. 456. 147 Principes deDroit Civil, t. X, N" 264,
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concebible que adquiera dicho dominio exclusivo cuando se pretenda dueo nico y desconozca el condominio. Dice con razn Laurent:6 La accin de particin es prescriptible e imprescriptible

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a la vez: imprescriptible mientras todos gocen en calidad de propietarios; prescriptible desde que el goce de comunero pasa a ser de propietario, es decir, a ttulo privativo y exclusivo de toda idea de indivisin; b)La nica dificultad con que tropieza el comunero para prescribir la cosa comn es el carcter ambiguo de su posesin. Por cierto que si hechos bien significativos no demuestran que ha tenido la voluntad de poseer por su exclusiva cuenta, deber considerarse que ha posedo por cuenta de todos los interesados. La condicin de comunero autoriza para ejecutar numerosos actos -servicio de la cosa comn para el uso personal, administracin de la misma- y no es posible saber a ciencia cierta si los ejecuta reconociendo el derecho de los partcipes o reputndose dueo exclusivo, y c)Resulta desconcertante que el poseedor que no tiene ttulo alguno sobre la cosa, que se apodera de ella en virtud de una flagrante usurpacin, pueda prescribir, mientras se niega este derecho al comunero. La ley sera menos favorable, como dice con irona BaudryLacantinerie, para con el que lleva a cabo una semiusurpacin, que para con el que comete una usurpacin completa.7
1. QUINES

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639.La accin compete a los partcipes y a sus herederos. La accin de particin compete, obviamente, a los partcipes en la comunidad. 1A VOTOCOPIA m LIBROS ES UN DEIO - LEV N 17.336 Igualmente corresponde la accin a los herederos de los coasignatarios. Fallecido un comunero sin que haya ejercitado la accin, sus herederos recogern en su patrimonio el derecho de ejercitarla. Este derecho corresponde a cada uno de los herederos individualmente. El art. 1321 dispone: Si falleciere uno de varios coasig7

PUEDEN ENTABLAR LA ACCIN

natarios, despus de habrsele deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin. Sin embargo, una vez iniciado el juicio de particin, los herederos deben proceder de consuno. El art. 1321 aade que formarn en el juicio una sola persona, y no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn. 640.Partcipes cuyo derecho est subordinado a una condicin suspensiva. La condicin suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el partcipe cuyo derecho est subordinado a una condicin de esta ndole no puede ejercer la accin de particin. Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr derecho a pedir la particin
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BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. III, N 1930. Admite sin vacilacin la prescripcin entre comuneros CLARO SOLAR, ob. cit., t. VI, N 382.

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mientras penda la condicin. La circunstancia de ser condicional el derecho de un partcipe no puede ser naturalmente bice para que los dems soliciten la particin. Pero para proceder a ella debern asegurar competentemente al asignatario condicional lo que cumplida la condicin le corresponda (art. 1319). 513.Fiduciarios y fideicomisarios. El inc. 2o del art. 1319 dispone que si el objeto asignado fuere un fideicomiso se observar lo prevenido en el ttulo De la propiedad fiduciaria. a)Es obvio que los fideicomisarios no podrn solicitar la particin por la circunstancia de que su derecho est subordinado a una condicin suspensiva;148 b)Por otra parte, si son varios los fiduciarios, tampoco podrn solicitar la particin entre ellos porque la ley manda mantener indivisa la propiedad fiduciaria, y c)En fin, si concurren fiduciarios con partcipes cuyo derecho es puro y simple, no hay duda de que los primeros podrn solicitar la particin. As ocurrir si el testador lega su casa pura y simplemente a Pedro y a Juan con la condicin de que pase a Antonio si contrae matrimonio. 641.Cesionarios de una cuota en la comunidad. El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la accin y proceder a la particin, en los mismos trminos que el partcipe de quien adquiri dicha cuota. El art. 1320 dispone: Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en ella. Nuestro Cdigo no conoce el retracto sucesoral que reglamentan los Cdigos francs y espaol, en cuya virtud los primitivos comuneros pueden adquirir los derechos del extrao y excluirle de la particin. 513.Situacin de los acreedores. El art. 524 del Cdigo de Procedimiento Civil previene que el acreedor podr dirigir su accin sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en una comunidad sin previa liquidacin, o exigir que con intervencin suya se liquide la comunidad". Esta ltima facultad importa que est autorizado para ejercitar la accin de particin. Es lgico que la ley le haya conferido este derecho porque evita un largo rodeo; el acreedor, persiguiendo la parte o cuota de su deudor, podr obtener que se le adjudique; como titular de los derechos del deudor podr, luego, instar por la divisin de la comunidad. Sin embargo, el art. 519 autoriza a los dems comuneros para oponerse a la particin por un doble motivo: si existe algn motivo legal que la impida, como un pacto de indivisin, y si de procederse a ella ha de resultar grave perjuicio.
148
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Vase el art. 761, R. de D. y J., t. XLIII, I, pg. 263.


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2.CAPACIDAD

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PARA EJERCITAR LA ACCIN

514.Los representantes legales requieren, por regla general, autorizacin judicial. Por regla general, los representantes legales requieren autorizacin de la justicia para provocar la particin de bienes de sus representados. El art 1322, inc. Io, dispone: Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial. a)Con respecto a los tutores y curadores, el arL 396 reproduce la regla general, con una ligera variante. Mientras el art. 1322 se refiere a la particin de las herencias del pupilo, el art. 396 habla de bienes hereditarios. En resumen, requiere el guardador autorizacin judicial para proceder a la particin de bienes races del pupilo o de bienes que ste haya adquirido por sucesin por causa de muerte. b)El que ejerce la patria potestad necesita igualmente autorizacin judicial para proceder a la particin de bienes races del hijo o adquiridos a ttulo de herencia, salvo que pertenezcan a su peculio profesional o industrial. Para la gestin de los bienes que forman su peculio profesional o industrial el hijo se mira como mayor de edad y slo requiere autorizacin judicial para enajenar o hipotecar los inmuebles que forman parte de dicho peculio (arts. 250-254). 642.Caso especial del marido. El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de la sociedad conyugal requiere el consentimiento de sta para provocar la particin de la herencia o de bienes races en que ella tenga inters. En el caso que la mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada, su consentimiento podr ser suplido por el juez. En consecuencia: a)el marido podr provocar la particin con autorizacin del juez si ia mujer es menor de edad o est imposibilitada para manifestar su voluntad; b)en caso de negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad no puede ser suplida por el juez, y c)el art. 1322 supone que es el marido quien provoca la particin, pero podra la mujer provocar dicha particin por s misma? Antes de la reforma de 1989 la respuesta era afirmativa, poda hacerlo con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio conforme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 y 146 del Cdigo Civil hoy derogados. Al amparo de la actual normativa la cuestin es debatible, debiendo inclinarnos por la negativa desde el momento que la mujer casada en el rgimen normal de matrimonio carece de toda injerencia en la administraeditorial

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cin de sus bienes propios. A mayor abundamiento, el art. 1754 inc. final sanciona los actos de disposicin que ejecute en relacin a dichos bienes con la nulidad absoluta. El asunto es desde luego dudoso, considerando la naturaleza jurdica de la accin de particin, la plena capacidad de la mujer casada y la poca simpata con que el legislador mira la indivisin. Al no modificar el inc. 2o del art. 1322 se mantuvieron los problemas que esta disposicin suscitaba, provocando, adems, el que se expone en el prrafo anterior.149 513.Casos en que no es necesaria la autorizacin de la justicia o de la mujer. No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorizacin judicial, ni el marido autorizacin de la mujer o del juez, en los dos casos siguientes: 1) si otro comunero solicita la particin; y 2) si la particin se hace de comn acuerdo: a)En primer lugar, pues, no son necesarias las indicadas formalidades cuando otro comunero solicita la particin. Tal es la solucin que expresamente contempla el inc. 2o del art. 396: Si el juez, a peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no ser necesario nuevo decreto.
149 Respecto de esta materia, que nos es pacfica, estimamos de inters hacer la siguiente resea: El art. 1754 inc. final plantea la duda de si es norma prohibitiva o imperativa. Si es prohibitiva, la nulidad sena absoluta. Y si es imperativa, se tratara de una nulidad relativa, esta ltima, aparte de prescribir la accin para impetrarla en un plazo ms breve -4 aos-, el acto puede ratificarse, lo que no ocurre en el caso de la nulidad absoluta. Don Ral Alvarez estima que se trata de una norma imperativa y, por lo tanto, su infraccin acarrea la nulidad relativa. Don Fernando Rozas estima que si la mujer enajena un bien de su propiedad que administra el marido, o lo grava o da en arrendamiento o cede su tenencia, la sancin de estos actos es la nulidad absoluta, ya que el inciso final del art. 1754 es una disposicin prohibitiva y as, en la compraventa tendra aplicacin el art. 1810, que sanciona con nulidad absoluta el acto (en el mismo sentido se pronunci, en unas conferencias sobre la materia don Hugo Rosende Subiabre). Don Pablo Rodrguez, por su parte, estima que la norma es imperativa, porque el acto se puede ejecutar con los requisitos del art. 138 bis (cuando el marido est imposibilitado temporalmente (145- 138) y cuando el marido se niega injustificadamente a ejecutar un acto). Agrega, adems que ya no tienen aplicacin las normas de los arts. 1236 y 1411 que exigan autorizacin del marido para aceptar o repudiar una herencia: hoy la mujer es capaz. Por ltimo, hay quienes estiman que se trata simplemente de un problema de inoponibilidad, de los actos de la mujer respecto del marido administrador de la sociedad conyugal. (Nota del actualizados 8a edicin, 2000.)
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Esta solucin debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador ha querido slo que el representante legal no tome la iniciativa sin la competente autorizacin. No se concibe que si otro partcipe provoca la particin en uso del derecho del art. 1317, sea menester tal autorizacin. El texto del art. 1322 corrobora este aserto cuando exige que el marido obtenga autorizacin para provocar la particin, con lo que racionalmente debe entenderse que no la ha menester cuando es arrastrado a ella. En fin, muestra que tal es el propsito del legislador el art. 27 N 13 de la Ley de Quiebras, y b)Tampoco es necesaria la autorizacin cuando la particin se hace de comn acuerdo. El art. 1325 seala los requisitos que, en tal caso, deben observarse y no menciona tal autorizacin. Por otra parte, la autorizacin sera intil y el propsito legislativo queda cabalmente satisfecho con la aprobacin por la justicia de la particin misma. III.MODOS DE EFECTUAR LA PARTICION 643.Enunciacin. La particin puede hacerse de tres maneras: a) por el causante o testador; b) por los coasignatarios de comn acuerdo, y c) por un partidor. Es obvio que en las indivisiones que no tienen origen hereditario la particin slo podr efectuarse en las dos ltimas formas.
644.Maneras de efectuar el causante la particin. El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la particin por acto entre vivos o por testamento. La particin hecha por testamento habla de sujetarse a todas las solemnidades del acto testamentario. Conservar el testador, mientras viva, la facultad de revocar el testamento y, por ende, la particin efectuada. Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse la particin por acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho estricto, es forzoso concluir que no est sometida a ninguna formalidad.10 645.La particin debe respetar el derecho ajeno. La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad es la suprema ley que rige la sucesin. Pero el art. 1318 advierte que se pasar por esta particin hecha por el causante en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Tales expresiones de la ley aluden a las asignaciones forzosas. La particin hecha por el causante debe respetar el derecho de los legitimarios y dems asignatarios forzosos. Asimismo, la particin deber respetar el derecho de los acreedores y formar la hijuela pagadora de deudas (art. 1336). o El inciso 2 del art. 1318 dispone que en especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno asi no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10 ,
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1.PARTICIN

HECHA POR EL CAUSANTE

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otorga al cnyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. 646.Tasacin de los bienes cuando el causante tiene legitimarios. Si el causante no tiene legitimarios, la tasacin de los bienes, indispensable para efectuar la particin, no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la perentoria regla del art. 1197 que autoriza al que debe una legtima para sealar los bienes con que debe hacerse su pago, pero le veda tasar los valores de dichas especies. La aplicacin estricta del art. 1197 hara imposible la particin al que tiene legitimarios; sin tasacin no se concibe una particin. Por este motivo, para que la facultad conferida por el art. 1318 no resulte un mito, debe poder el causante tasar aun las especies que adjudique en pago de legtimas. La finalidad que persigue el art. 1197 se consigue plenamente porque el legitimario no est obligado a pasar por una particin que vulnera sus derechos.150 513.Dificultades de esta particin. La particin hecha por el causante rara vez ser completa. Difcilmente podr prever el estado exacto del patrimonio al tiempo de la muerte de su autor, a menos que ste fallezca casi de inmediato. Por este motivo, en el hecho, la mayora de las veces ser menester efectuar una particin complementaria, sea por los partcipes de comn acuerdo, sea por un partidor.
2.PARTICIN SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. II, N 303; SILVA BASCUAN, La particin de bienes, N 28.
10

647.Sus requisitos. El art. 1325 establece: Los coasignatarios podrn hacer la particin por s mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposicin de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo sobre la manera de hacer la divisin. Aade el inc. 2o: Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo modo que lo seran si se procediere ante un partidor. En consecuencia, esta forma de particin requiere: a)que todos los partcipes concurran al acto. Se comprende que sin la concurrencia unnime de los indivisarios no es viable la particin; b)que no se presenten cuestiones que resolver.
150 SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. II,
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HECHA POR LOS INTERESADOS

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Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a partirse, de quines son los partcipes y cules son sus respectivos derechos; c)que haya acuerdo sobre la manera de hacer la divisin. Es demasiado evidente para que fuera menester decirlo que se requiere acuerdo unnime acerca del modo de hacer la divisin, qu bienes habrn de adjudicarse a los diversos partcipes, los valores de las adjudicaciones, etc.; d)que se tasen los bienes por peritos. La tasacin pericial, sin embargo, no es indefectible y puede omitirse aunque haya incapaces entre los partcipes. La exigencia que formula el art. 657 del Cdigo de Procedimiento Civil de que haya en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes se cumplir insertando en la escritura de particin tales antecedentes, y e)que se apruebe la particin judicialmente del mismo modo que si se procediera ante un partidor. Tal aprobacin es menester cuando tengan inters personas ausentes que no han designado apoderados o personas sujetas a guarda.151 648.Forma de esta particin. La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta particin, las solemnidades a que debe someterse. 1.A FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N I7 33 Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N 16.271 sugiere que debe hacerse por escritura pblica. Segn tal disposicin, la fijacin definitiva del monto imponible para el clculo de la contribucin a las herencias, asignaciones y donaciones puede hacerse por escritura pblica de particin, aludiendo a la que hagan los partcipes de comn acuerdo. Prcticamente, una particin que no cumpla esta exigencia resultar la mayora de las veces inoperante porque no servir para inscribir las adjudicaciones de bienes races que contenga, para cursar las adjudicaciones de acciones de sociedades annimas, etc. 649.Los representantes legales no requieren autorizacin judicial, ni el marido la de su mujer. El Cdigo Civil previo la posibilidad de hacer la particin de comn acuerdo si todos los partcipes eran plenamente capaces. Por lo mismo no pudo prever la necesidad de una autorizacin, judicial o de la mujer, para proceder a ella los representantes legales o el marido.152 El texto reformado del Cdigo no formula esta exigencia y la jurisprudencia es unnime en el sentido de que no hacen falta tales autorizaciones.153
151N 301; R deD. y/ , t. XVIII, I, pg. 330. 152 Vanse los Nos 668 y sigts. 153 SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. II,
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Vase el N 740.

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3.PARTICIN

650.Su razn de ser. Por ltimo, la particin puede hacerse por un partidor. Tal ser la nica forma de efectuar la particin si no la ha hecho el causante -cosa rarsima o no media entre los interesados el cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por s mismos. La particin, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala entre las cuestiones de arbitraje forzoso la particin de bienes. IV.EL PARTIDOR

ANTE UN PARTIDOR

1.CARCTER

DEL PARTIDOR Y REQUISITOS

PARA SERLO

651.El partidor es generalmente un rbitro de derecho. El partidor es un rbitro de derecho, carcter que normalmente invisten los rbitros. Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrn darle el carcter de arbitrador (arts. 648 del C. de P.C. y 224 del C.O. de T.). El partidor podr, por ltimo, ser un rbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al procedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorizacin judicial, dada por motivos de manifiesta conveniencia (arts. 648 del C. de P.C. y 224 del C.O. deT.). El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un rbitro de derecho. Si hay incapaces no podr nunca ser rbitro arbitrador. 513.Requisitos para ser partidor. El art. 225 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que seala los requisitos para ser designado rbitro, dispone, en su inciso final: En cuanto al nombramiento de partidor, se estar a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y 1325 del Cdigo Civil. De esta manera, los requisitos para ser partidor se consignan, actualmente, en el Cdigo Civil: a)En primer trmino, el partidor debe ser abogado. El art. 1323, inc. Io, establece enfticamente que slo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesin; El Cdigo Orgnico de Tribunales tena dicho que slo poda recaer en un abogado el nombramiento de rbitro de derecho (art. 225, inc. 2o del C.O. de T.). La regla del Cdigo Civil muestra claramente que el partidor debe ser abogado, aunque sea un rbitro arbitrador, y b)El partidor debe tener ola libre disposicin de sus bienes (art. 1323, inc. I ).154 El Cdigo Orgnico de Tribunales veda ser partidores a diversos funcionarios del orden judicial, como consecuencia de la prohibicin de ejercer la abogaca: a)Les est prohibido a los jueces, ministros y fiscales
154N 262 y la jurisprudencia que menciona.
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de los tribunales superiores de justicia desempear el cargo de com15

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promisario, salvo que tuvieren con las partes originariamente interesadas algn vnculo de parentesco que autorice su implicancia o recusacin (arts. 317 y 480 del C.O. de T.); b)El partidor no puede ser notario. Les est prohibido a los notarios la aceptacin y desempeo de arbitrajes y particiones (art. 480, inc. 2o del C.O. de T.), y c)Finalmente, igual prohibicin rige para los funcionarios auxiliares de la administracin de justicia. Se exceptan los defensores pblicos y los procuradores del nmero, que slo no pueden ejercer la profesin de abogado ante las Cortes de Apelaciones en que actan (art. 479 del C.O. de T.). 652.Implicancia y recusacin del partidor, El art. 1323, inc. 2o, establece, como principio general, que son aplicables a los partidores las causales de implicancia y de recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales establece para los jueces.155 Esta regla rige plenamente cuando la designacin del partidor compete a la justicia ordinaria; cuando la designacin la hace el causante o los copartcipes, rigen las reglas especiales que se indican a continuacin: a)Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdr la designacin aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario o est comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusacin que establece el Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que cumpla con los dems requisitos legales. LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N" 17.336 Sin embargo, cualquiera de los interesados podr acudir al juez de letras del departamento donde debe seguirse el juicio de particin para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causas sealadas. La solicitud se tramitar conforme a las reglas que el Cdigo de Procedimiento Civil seala para las recusaciones (art. 1324), y b)Si la designacin de partidor se hace por los interesados de comn acuerdo puede recaer en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte alguna causal de implicancia o recusacin, con tal que dicha persona o rena los dems requisitos legales" (art. 1325, inc. 3 ). En tal caso, el partidor slo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o recusacin que hayan sobrevenido a su nombramiento (art. 1325, inc. 4o).156
155 Vanse arts. 195 y 196 del C.O. de T. 156 El art. 243 del C.O. de T. dispone que los
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La expresin libre disposicin de sus bienes se refiere a los incapaces. No creemos que se refiere a la mujer casada en rgimen de sociedad conyuga], la que aun cuando no administra sus bienes, es plenamente capaz. Por lo tanto, la mujer casada no tiene impedimento alguno, por esa razn, para ejercer el cargo de partidor.

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2.NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR 513.Triple forma del nombramiento. De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puede ser nombrado: a)por el causante; b)por los coasignatarios de comn acuerdo, y c)por el juez. La primera forma de nombramiento slo tiene cabida, por cierto, en las indivisiones que tienen un origen hereditario. a)Nombramiento por el causante 653.Forma del nombramiento. El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de dos maneras: por instrumento pblico o por acto testamentario. El art. 1324 dispone que valdr el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento pblico entre vivos o por testamento. Si el causante puede hacer por s mismo la particin, con mayor razn ha de poder designar una persona que la practique. El instrumento pblico a que alude la disposicin no podr ser sino una escritura pblica. Ningn otro instrumento pblico sera apropiado para efectuar la designacin. 654.Los partcipes pueden revocar el nombramiento. No es dudoso que los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el causante, con tal que lo acuerden en forma unnime. El art. 241 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que el compromiso termina por la revocacin que hacen las partes de comn acuerdo de la jurisdiccin del compromisario. La ley no distingue acerca del origen de la designacin. 655.El partidor nombrado por el causante slo es competente para partir su herencia. El partidor designado por el causante es competente slo para partir la herencia quedada a su fallecimiento. Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal de que el difunto fue socio, a menos que consientan el cnyuge sobreviviente o sus herederos. Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en comn con otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de estas. b)Nombramiento por los coasignatarios 513.Requisitos del nombramiento. El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unnime de los interesados y que este acuerdo conste por escrito. La primera de estas exigencias es obvia, resulta del carcter convencional del nombramiento y la contempla el inciso 3o del art. 1325. Los coasignatarios pueden nombrar de comn acuerdo un partidor. La segunda exigencia, de ndole formal, resulta de lo
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dispuesto en el art. 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales que requiere que el nombramiento de rbitros se haga por escrito. 656.Presencia de interesados incapaces. El nombramiento de partidor por los interesados de comn acuerdo tiene cabida aunque no tengan la libre disposicin de sus bienes (art. 1325, inc. 3). Si hay incapaces entre los partcipes, se siguen las siguientes consecuencias: a)El partidor que se designe ha de ser necesariamente un rbitro de derecho, y b)El nombramiento de partidor, en trminos generales, debe someterseo a 157 aprobacin de la justicia ordinaria la (art. 1326, inc. I ). c)Nombramiento hecho por el juez 657.Formao de provocar el nombramiento. El art. 1325 inc. 5 dispone que si los in18

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teresados no se acordaren en el nombramiento, el juez, a peticin de cualquiera de ellos, proceder a nombrar un partidor que rena los requisitos legales, con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil. La manera de provocar esta decisin judicial se consigna en el art. 646 del Cdigo de Procedimiento Civil: Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrir al tribunal que corresponda, pidindole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designacin, y se proceder a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos. 658.Reglas aplicables al nombramiento. En el referido comparendo se deliberar sobre la designacin de partidor; a falta de acuerdo de las partes, el nombramiento se har por el juez. El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser real o presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes discuerdan en la designacin y cuando no concurren todas a la audiencia (art. 415 del C. de P.C.). El nombramiento que haga el juez no podr recaer en ninguna de las dos primeras personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 del C. de P.C.). El derecho de proponer supone la asistencia de todos los partcipes; si no concurren todos, la designacin debe hacerla el juez, con la nica limitacin de que el nombrado rena los requisitos legales.158 El partidor que el juez designe ha de ser uno solo, que tendr la calidad de rbitro de derecho. 513.Oposicin al nombramiento. En el comparendo puede suscitarse oposicin al nombramiento de partidor por muy diversas causas: porque no existe comunidad, porque el solicitante no es comunero, etc. Esta cuestin debe resolverse previamente al
157rbitros nombrados por las partes no son recusables 158sino por causas sobrevinientes a su nombramiento.
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Vanse los Nos 693 y sigts.

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nombramiento; la forma de tramitar la oposicin ha suscitado dificultades. Trtase de una cuestin de lato conocimiento. Su tramitacin conforme al proce19

dimiento ordinario postergara por largo tiempo el nombramiento de partidor. Por esto, lo sensato es que la oposicin se tramite como juicio sumario, conforme al art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil. 659.Juez competente. Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez competente el del lugar en que se abri la sucesin, o sea, el del ltimo domicilio del causante (art. 148 del C.O. de T.). Cuando la comunidad tenga otro origen, ser competente el juez del domicilio de cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O. deT.). d)Aprobacin del nombramiento del partidor 660.La regla general. Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea obra del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por lajusticia, cuando alguno de los partcipes es incapaz. El art. 1326, inc. 1, dispone: Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste. La presencia de personas incapaces, pues, hace necesaria la aprobacin judicial del nombramiento. 661.Caso de la mujer casada. La mujer casada, cuyos bienes administra el marido. No hace falta la aprobacin judicial; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de lajusticia en subsidio.159 El art. 1326, inc. 2o, supone que el marido ha intervenido en el nombramiento de partidor. Si la mujer concurre al nombramiento, necesitar la autorizacin del marido o la subsidiaria del juez, conforme a las reglas generales.160 662.Aprobacin para los efectos de la Ley de Herencias. La aprobacin judicial del nombramiento es de suma conveniencia, en los casos en que no la exige la ley. El art. 54 de la Ley N 16.271 establece que los notarios no podrn autorizar escrituras pblicas de adjudicacin de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn, ni los conservadores inscribirlas, sin que se haya pagado o caucionado el pago de la contribucin respectiva. Esta regla no rige si estos actos se realizan en un juicio
159 Este inciso no fue modificado por la Ley N 18.802, de 1989, no obstante guarda armona con la normativa vigente en relacin a los derechos de la mujer casada respecto a sus bienes propios. 160 Vase el N 669.
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SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. II, N 375, y R. deD. yj t. XLI, I, pg. 971.

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de particin en que el partidor sea un abogado nombrado por la justicia ordinaria, o cuyo nombramiento sea sometido a su aprobacin para los efectos del impuesto de herencias, si no lo debiera prestar por otra causa (art. 54, inc. 2o de la Ley N 16.271). 3.ACEPTACIN DEL CARGO Y PLAZO PARA
SU DESEMPEO

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663.Aceptacin del cargo. El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeo. Esta aceptacin debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo deber declararlo as (art. 1328).161 El art. 1327 dispone: El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrada en testamento, no acepta el encargo, se observar lo prevenido respecto del albacea en igual caso: a)Por tanto, se har indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y 971, inc. 2o), y b)La indignidad afecta slo al partidor nombrado en testamento. LA FOTOCOPIA Di LIBROS ES UN DELITO - LEY N 17 336 El acto de la aceptacin est gravado con un impuesto que establece la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, segn la cuanta del caudal que se trata de partir. 664.Juramento. Junto con aceptar el cargo, el partidor debe prestar juramento de que lo desempear fielmente. El art. 1328 expresa que jurar desempearlo con la de- bida fidelidad y en el menor tiempo posible. No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptacin y juramento. En la prctica se prestarn concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o ante el ministro de fe que le notifique el nombramiento. 665.Plazo para el desempeo del cargo. La ley seala al partidor, para efectuar la particin, un plazo de dos aos, contados desde la aceptacin del cargo (art. 1332, inc. Io). El testador no puede ampliar este plazo (art. 1332, inc. 2o). En cambio, los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador (art. 1332, inc. 3o). El art. 647 del Cdigo de Procedimiento Civil establece una importante regla sobre el particular. El plazo fijado por la ley, por el causante o por las partes se cuenta desde la aceptacin del cargo, deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposicin de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdiccin del partidor. 4.RESPONSABILIDADES Y PROHIBICIONES
L

161 Vanse los arts. 646, inc. 2, del C. de P.C. y 236 del C.O. de T.
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DEL PARTIDOR

513.Responsabilidad del partidor. El art. 1329 establece: La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicios, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el art. 1300. a)El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este cuidado o diligencia le har responsable de los perjuicios que cause; b)En caso de prevaricacin incurrir en las sanciones penales que el delito acarrea (arts. 223 a 227 del C. Penal) y en la sancin civil de indemnizar peijuicios, y c)En el mismo caso, al igual que el albacea, se har indigno de suceder, perder las asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su trabajo. 514.Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos. El partidor es obliga

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do a velar por el pago de las deudas hereditarias y del impuesto a la herencia: a)El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas, esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisin de este deber le har responsable de todo peijuicio respecto de los acreedores (art. 1336), y b)El partidor debe velar por el pago de la contribucin de herencias, ordenar su entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (art. 59 de la Ley Nc 16.271). La omisin le convertir en codeudor solidario del impuesto adeudado y le har incurrir en una multa que flucta entre un 10% y un 100% de una U.T. anual (art. 70 de la Ley N 16.271).162 V.EL JUICIO DE PARTICION l. COMPETENCIA DEL PARTIDOR 666.Distincin. En relacin con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse en tres grupos: a)Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor; b)Cuestiones de que jams puede conocer el partidor, y c)Cuestiones de que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la justicia ordinaria. 667.Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor. El art. 651, inc. Io, del Cdigo de Procedimiento Civil, consigna la regla general que determina la competencia del partidor. Entender de todas las cuestiones que debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria. El partidor tiene como misin liquidar la herencia para determinar lo que a cada coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporcin a sus derechos. Es natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones que tiendan a estos fines. Por va de ejemplo, incumbir al partidor interpretar las clusulas del testamento, decidir si un bien admite cmoda divisin, si una donacin debe entenderse hecha a ttulo de legtima o mejora, determinar el monto de las recompensas que los cnyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc. 668.Cuestiones de que jams puede conocer el partidor. Dos rdenes de materias escapan a la jurisdiccin del partidor, no obstante que deben servir de base a la particin. La primera de estas cuestiones se refiere a la
162 Modificado como aparece en el texto por el art Io N 12 del D.L. N0 3.545 de 1981.
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determinacin de quines son los comuneros y cules son sus respectivos derechos. La segunda, se refiere a la determinacin de los bienes partibles. De estas cuestiones tratan, respectivamente, los arts. 1330 y 1331. 669.Incompetencia del partidor para decidir quines son los partcipes y cules sus respectivos derechos. La particin supone que se encuentre predeterminado o reconocido quines son los partcipes y cules los derechos que a cada uno corresponde en los bienes comunes. Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la particin y escapan a la jurisdiccin del partidor. El art. 1330 dispone: antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios. La disposicin se refiere a una comunidad hereditaria, pero es preciso generalizarla en la forma que se ha dicho. Asimismo, la disposicin supone que la particin no se ha iniciado. Pero es lgico concluir que si cuestiones de la ndole de que se trata se promueven durante el curso de la particin, deber paralizarse hasta que se resuelvan. La cuestin debe promoverse ante la justicia ordinaria y, con el mrito de la constancia de haberse promovido, el partidor decretar la suspensin de la particin. 670.Incompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivo. La particin supone, igualmente, que se encuentre establecido cules son los bienes comunes. Por esto, el art. 1331 establece: Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, se decidirn por la justicia ordinaria. Por regla general, estas cuestiones no suspenden la particin, no se retardar la particin por ellas. Solamente se excluirn los bienes materia de la controversia. Si la justicia ordinaria decide en favor de quien alega derechos exclusivos sobre los bienes, quedarn definitivamente excluidos de la particin; si resuelve que los bienes son comunes, o a favor de la masa partible, se proceder como en el caso del art. 1349, esto es, se har la particin de tales bienes. 671.Casos en que se suspende la particin. La alegacin de derechos exclusivos puede recaer sobre todos los bienes que se trata de partir o sobre
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una parte considerable de los mismos. En el primer caso ser imposible que prosiga la particin; en el segundo, no es prctico o conveniente. Por esto, el inc. 2 del art. 1331 prescribe: Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podr la particin suspenderse hasta que se decidan, si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms de la mitad de la masa partible, lo ordenare as. De este modo, la suspensin de la particin requiere: a)que la alegacin de dominio exclusivo recaiga sobre una parte considerable de la masa partible, que la ley no ha sealado y deber apreciar el juez; LA FOTOCOPIA Df. LIBROS ES UN DELITO - LEY N< 17.336 b)que la suspensin se pida por quienes representan ms del 50% de la masa, y c)que el juez decrete la suspensin. 672.Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria. Queda un tercer grupo de cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria, segn las circunstancias: a)El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (art. 651, inc. Io del C. de P.C.). Pero ser la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si no han aceptado quienes las promueven el compromiso, o este ha ocaducado o no se ha constituido an (art. 651, inc. 2 del C. de P.C.); b)Las cuestiones sobre administracin proindiviso son, alternativamente, de la competencia del partidor y de la justicia ordinaria. Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a este corresponde decretar la administracin proindiviso y nombrar los administradores (art. 653, inc. 2 del C. de P.C.). Estas cues* tiones incumbirn a la justicia ordinaria mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender en l (art. 653, inc. lu del C. de P.C.); c)Los terceros que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la particin, podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su eleccin (art. 656 del C. de P.C.), y d)Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr recurrir al partidor o al tribunal ordinario correspondiente, a eleccin del que pida su cumplimiento (art. 635, inc. Io del C.deP.C.). Sin embargo, si el cumplimiento de la resolucin exige procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que
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no sean parte en el compromiso, deber recurrirse a la justicia ordinaria para la ejecucin de lo resuelto (art. 635, inc. 3o del C. de P.C.).
% Tramitacin del juicio particional

673.Breve resea. Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor est en situacin de desempear su cometido. Habitualmente el partidor dicta una resolucin que manda tener por constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un da determinado. La designacin de un actuario es de rigor porque el art. 648 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores sern en todo caso autorizados por un notario o un secretario de juzgado o de los tribunales superiores de justicia. La citacin a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita en audiencias verbales, sin peijuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649 del C. de P.C.). En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales de la particin. Se expresar, por ejemplo, el nombre de todos los partcipes y de sus representantes; el objeto de la particin; se aprobar el inventario si lo hay; se dar cuenta de haberse concedido e inscrito la posesin efectiva; se acordar la forma como habrn de notificarse las resoluciones del partidor; se fijarn da y hora para los comparendos ordinarios, etc. De lo obrado se levantar acta que firmarn el partidor, los partcipes asistentes y el actuario. 674.Comparendos ordinarios y extraordinarios. Los comparendos pueden ser de dos clases: ordinarios y extraordinarios. Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran peridicamente, en fechas prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes para su realizacin y pueden adoptarse vlidamente acuerdos sobre cualesquiera asuntos comprendidos en la particin, aunque no estn presentes todos los interesados, con dos salvedades: a) que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b) que sea menester el consentimiento unnime de los partcipes, en virtud de la ley o de acuerdos anteriores (art. 650 del C. de P.C.). Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a peticin de las partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su celebracin que previamente se notifique a los interesados. 675.Cuadernos de la particin. La particin se desarrolla en audiencias verbales de que se levanta
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acta. Estas actas forman el cuaderno o expediente principal de la particin o cuaderno de acta. Si la abundancia de la documentacin lo requiere se formar, tambin, un cuaderno de documentos. Finalmente se formarn los cuadernos de incidentes. El art. 652, inc. 2o del Cdigo de Procedimiento Civil establece que cada cuestin que se promueva ser tramitada separadamente. 513.Operaciones previas a la particin. La particin requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares. Si se trata de una sucesin testamentaria, por ejemplo, habrn de preceder a la particin la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicacin del testamento abierto ante testigos o ser preciso poner por escrito el testamento verbal. Ser menester pedir la posesin efectiva de la herencia del causante. Por ltimo, es de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su tasacin. 676.Faccin de inventario. Por regla general, la faccin de inventario preceder a la particin y se habr practicado con motivo de las gestiones sobre posesin efectiva de la herencia. Si as no fuere, corresponde al partidor decidir la faccin de este inventario. Como se ha visto, el partidor es competente para entender de todas las cuestiones relativas a la formacin e impugnacin de inventarios (art. 651, inc. Io del C. de P.C.).163 677.Tasacin de los bienes. La tasacin de los bienes es indispensable en la particin; sin ella es imposible que el partidor determine el derecho de los partcipes y pueda sealar los bienes que han de corres- ponderles por su haber. LA. FOTOCOPIA DE LUIROS E5 UN UfeLITQ -LfcY N 17.336 Regularmente la tasacin se har por peritos. El art. 1335 dispone: El valor de tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la adjudicacin de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido en otra, o que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley. El Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado con ms exactitud las circunstancias que permiten prescindir de la evaluacin pericial, aunque haya incapaces entre los partcipes. Para ello se requiere, adems del acuerdo unnime de los interesados: a)que se trate de bienes muebles; b)que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las partes, o c)que se trate de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores extraos.
163Vase el N" 707.
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La ley hace, pues, una marcada diferencia entre bienes muebles e inmuebles. La tasacin pericial puede omitirse siempre respecto de los muebles con acuerdo unnime de los comuneros. La tasacin por peritos de los bienes races no es necesaria cuando la apreciacin de las partes aparece corroborada por otros antecedentes de los autos o se trata de la fijacin de un mnimo para subastarlos, con admisin de licitadores extraos (art. 657 del C. de P.C.). 678.Gastos de la particin. Los gastos o costas comunes de la particin -honorarios del partidor y del actuario, avisos de remate, etc sern de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus respectivos derechos (art. 1333).
3.LIQUIDACIN

679.Concepto. La particin de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y distribuir. El art. 1337 destaca estas dos operaciones: El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen. La liquidacin consiste, pues, en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los partcipes. La distribucin es la reparticin entre los comunes de bienes que satisfagan su derecho: a)Liquidacin 513.Operaciones que comprende. El partidor debe proceder, en primer trmino, a determinar el derecho de los comuneros. Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros patrimonios, es previo efectuar la separacin. Deber el partidor precisar cules son los bienes que se trata de partir y establecer, de este modo, el acervo ilquido hereditario. Determinar, asimismo, cul es el pasivo de la sucesin, cules son las bajas generales de la herencia, para formar el acervo lquido de que dispone el testador o la ley. Si es menester, dispondr el partidor que se forme el acervo imaginario, conforme a los arts. 1185, 1186 y 1187. 680.Separacin de patrimonios. Es previa a la particin de los bienes del difunto la separacin de su patrimonio de otros con que se encuentre confundido. El art. 1341 dispone: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
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Y DISTRIBUCIN

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cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonio, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes. Recurdese que el partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la sociedad conyugal o partir las comunidades en que haya sido partcipe el difunto, si no consienten en ello el cnyuge sobreviviente o sus herederos, o los dems partcipes en la comunidad. b)Distribucin 681.La regla fundamental. Una norma fundamental preside la distribucin: el acuerdo unnime de las partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deber sujetarse a las normas supletorias de la ley. En efecto, el art. 1334 dispone: El partidor se conformar en la adjudicacin de los bienes a las reglas de este ttulo; salvo que los coasignatarios acuerden legtima y unnimemente otra cosa. 682.Principios inspiradores de las reglas legales. Las reglas legales se inspiran en el propsito de que la distribucin se haga repartiendo los mismos bienes indivisos. Cada partcipe tiene derecho para pedir que se le d una parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarn entre los partcipes lotes o hijuelas.

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Estas normas sern inaplicables nicamente cuando los bienes no sean susceptibles de divisin, entendindose que no lo son cuando la divisin los hiciere desmerecer. No se dividirn, en tal caso: bien se adjudicarn a un partcipe, bien se vendern a terceros y ser su valor en dinero el que se distribuya entre los interesados. 683.Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de divisin. En el supuesto que los bienes admitan divisin, la ley ha querido que a cada uno de los partcipes corresponda una parte proporcional a sus derechos en los bienes comunes. El partidor deber formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas que consignan las reglas 7a y 8a del art. 1337. La primera de estas reglas expresa que en la particin se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o a lotes de la masa partible. Yaade la regla 8 : En la formacin de los lotes se procurar no slo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya separacin resulte peijuicio; salvo que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados. Formados los lotes se distribuirn en la forma que acuerden los partcipes y, a falta de acuerdo, se proceder a su sorteo. As resulta de la regla 9a, que autoriza a cada uno de los interesados para reclamar de la composicin de los lotes, antes de efectuarse el sorteo. 684.Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda divisin. Si los bienes no son susceptibles de cmoda divisin, no se dividirn. Se adjudicarn totalmente a un comunero o se proceder a su venta entre los coasignatarios o con admisin de extraos. El precio de la venta o adjudicacin -no ya las cosas mismas- se dividir entre los partcipes. El art. 1337, regla Ia, dispone: Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata. La especie, pues, se subastar privadamente entre los comuneros o con admisin de extraos. En toda circunstancia tienen los comuneros derecho para exigir la participacin de extraos, forma como la ley
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I,a partici?n rie bienes

garantiza a los interesados de escasos recursos que los ms acaudalados no obtendrn los bienes a vil precio. La regla 2a del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre los partcipes: No habiendo quien ofrezca ms que el valor de tasacin o el convencional mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea. 685.Reglas aaplicables a la divisin de inmuebles. Las reglas 3 , 4a y 5a se refieren a las normas que deben observarse para la adjudicacin de inmuebles y son de una lgica evidente: a)Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a una persona deben ser continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor peijuicio a los dems interesados que de la separacin al adjudicatario; b)Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que este sea dueo, y c)En la divisin de los fundos se cuidar de establecer las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y goce. 686.Adjudicacin con desmembracin del dominio. En las adjudicaciones que el partidor realice podr separar la propiedad del usufructo, uso o habitacin para darlos por cuenta de la asignacin. Pero esta desmembracin del dominio requiere, imprescindiblemente, el legtimo a consentimiento de los interesados (art 1337, regla 6 ). 687.Regla 11a del art. 1337. Por ltimo, la regla 11a del art. 1337 dispone: Cumplindose con lo prevenido en los arts. 1322 y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los nmeros precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de sus bienes. La ley se refiere al caso de que los representantes legales hayan provocado la particin con autorizacin judicial o el nombramiento de partidor se haya aprobado judicialmente. No es menester someter a la aprobacin de la justicia ninguno de los actos sealados en el art. 1337; ser la particin misma, una vez concluida, la que deber someterse a esta aprobacin, conforme al art. 1342. 688.Distribucin de las deudas. Las deudas se dividen entre los herederos, por el mi- nisterio de la ley, a prorrata de sus cuotas.
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Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera o los herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, se observar esta nueva forma de divisin. El art. 1340, inc. Io, previene: Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin que los otros herederos acepten, ser odo. Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340 agrega en su inc. 2o: Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".25 689.Distribucin de frutos. Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del causante, estn incorporados a su patrimonio. La ley ha debido prever la suerte de los frutos percibidos y pendientes despus de la apertura de la sucesin. A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339. 513.Regla general sobre distribucin de frutos percibidos durante la indivisin. Los frutos, corno accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los dueos de las cosas fructuarias, en la proporcin de sus derechos en tales cosas. El art. 1338 N 3o establece esta regla general para los frutos percibidos despus de la muerte del causante, durante la indivisin: Los herederos tendrn derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas. 690.Excepcin cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos. Una primera excepcin a la regla general tiene lugar cuando el causante ha instituido legados de especies o cuerpos ciertos. En efecto, el art. 1338 N 3o, advierte que de los frutos que corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas se deducirn los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies. Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la apertura de la sucesin; es natural que desde entonces les pertenezcan los frutos conforme a los arts. o646 y 648. Consecuente con estos principios, el N I del art. 1338 expresa: Los asignatarios de especies tendrn derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesin. Pero la misma disposicin advierte que la regla no se aplica, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignacin haya sido desde da cierto o bajo condicin
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Vanse los Ns 765 y 766.

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suspensiva, pues en estos casos no se debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la condicin.164 691.Legados de gnero. Los legatarios de gnero no adquieren el dominio con la muerte del causante. Slo adquieren un crdito contra los herederos para el pago del legado. El dominio se adquiere por la tradicin de las cosas legadas. Pero no sera justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega del legado; dependera del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos o se viera privado de ellos. Por esto, el art. 1338 N 2, dispone: Los legatarios de cantidades o gneros no tendrn derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso. 692.Formacin del cuerpo de frutos. Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta especial, con un activo y un pasivo propios. El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles, producidos durante la indivisin. Las bajas sern los gastos de explotacin, necesarios para producir los frutos. Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de especies o cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente gravada con la prestacin del legado; habindose impuesto por el testador este gravamen a alguno de los asignatarios, ste slo sufrir la deduccin (art. 1338 N 4o). 693.Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones. Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art. 1339 establece: Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como parte de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la estimacin del valor de ellas. 694.Ventas y adjudicaciones. Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se venden. Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraos a la comunidad que pagan un determinado precio. Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar al trmino de la particin, la dictacin del laudo y ordenata. Lo ms frecuente es que las
164 El asignatario de especies desde da cierto adquiere el dominio desde la muerte del testador
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adjudicaciones se verifiquen en el curso de la particin, en virtud de acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional, En el curso de la particin, asimismo, se vendern los bienes comunes, por medio de remates hechos ante el partidor, con admisin de extraos o sin ella, recurdese que, no admitiendo las especies cmoda divisin, cualquiera de los partcipes puede exigir que se subasten con admisin de lidiadores extraos. 695.Subasta de bienes comunes. Junto con acordarse la subasta, habrn de sealarse las condiciones en que se llevar a efecto: mnimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre los saldos del mismo, garanta que rendirn los postores, etc. La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma sealada en el art. 658 del Cdigo de Procedimiento Civil. La disposicin exige solamente su anuncio por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital, de la regin, si en aquella no lo hubiera.165 Pero si entre los interesados hay incapaces debern publicarse cuatro avisos, mediando entre la primera publicacin y el remate un espacio de tiempo no inferior a quince das. Los avisos podrn publicarse en das inhbiles y si los bienes estn situados en otra comuna28 la publicacin se har tambin en l, por el mismo tiempo y en la misma forma. 696.Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a escritura pblica. El art. 687 inc. 3o, del Cdigo Civil, dispone la inscripcin en el registro del Conservador del acto de particin en lo relativo a cada inmueble o parte adjudicada. LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N 17.336 Por su parte el Cdigo de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo de las partes o decisin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races debe reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no podr efectuarse su inscripcin en el Conserrador de Bienes Races (art. 659, inc. 2o del C. de P.C.). 697.Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicacin se impute a su haber. Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; ste tiene derecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican. Es lgico que as sea porque no sera racional que el partcipe debiera pagar el valor de la adjudicacin y entregar un dinero que, a la postre, debe serle restituido al efectuarse la distribucin.
165(art. 1084); sin embargo, no hace suyos los frutos sino desde la llegada del da.
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Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximacin, el haber de cada partcipe. El art. 660 del Cdigo de Procedimiento Civil en su parte final dispone que la fijacin provisional de este haber se har prudencialmente por el partidor. El partidor debe hacer, pues, lo que se denomina clculo del haber probable, que sirve para determinar en qu medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo a sus derechos en la comunidad. La misma disposicin establece que, salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que reciban en adjudicacin, durante el juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80% de su probable haber, debern pagar de contado el exceso. En otros trminos, el partcipe podr adjudicarse, sin desembolso, bienes por un valor igual al 80% de su haber probable. U FOTOCOPIA DE -IBROS ES UN DEUTO - LEY N 17.336 698.Hipoteca legal. Los partcipes deben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados excedan del 80% de su haber probable. Si as no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances. El art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el art. 660. El Conservador de Bienes Races tiene la obligacin de inscribir esta hipoteca, al efectuar la inscripcin de la adjudicacin. El monto de la hipoteca, cuando la adjudicacin se hace en la sentencia final, podr conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuanta del alcance en contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el monto es necesariamente indeterminado. La hipoteca puede reemplazarse por otra caucin equivalente, calificada por el partidor (art. 662, inc. 2o del C. de P.C.). 699.Intereses sobre anticipos. Todos los valores que los partcipes reciban a cuenta de sus derechos devengarn los intereses que las partes acuerden, y en su166 defecto el inters legal (art. 661 del C. de P.C.). De este modo se establece la igualdad entre los partcipes e impide que resulten injustamente beneficiados, en desmedro de los dems, aquellos
n

166 Modificado, como aparece en el texto, por el N 19 letra b) del art. 5 de la Ley N 18.776 de 1989.
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que recibieron anticipos a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarn el cuerpo de frutos. 513.Representacin legal del partidor. En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se considerar a este como representante legal de los vendedores. En este carcter, el partidor suscribir las escrituras que sea menester otorgar (art. 659 del C. de P.C.). 700.El laudo y la ordenata. El art. 663 del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe: Los resultados de la particin se consignarn en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribucin de los bienes comunes y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan los clculos numricos necesarios para dicha distribucin: a)El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional, habr de hacer referencia al nombramiento de partidor, a la aceptacin del cargo y juramento; expresar el objeto de la particin

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e individualizar a las partes; mencionar los trmites previos indispensables: tasacin, inventario, posesin efectiva; ordenar formar el cuerpo comn de bienes y sealar los que lo integran; sealar las bajas generales; fijar la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo con las normas del testamento o de la ley, y mandar que se les forme su respectiva hijuela; si hay frutos, ordenar formar el cuerpo de frutos y sealar sus bajas; ordenar formar la hijuela de deudas e indicar en la forma en que debe pagarse y los bienes con que se har el pago, etc., y b)La ordenata es un clculo numrico de las decisiones del laudo; estas cifras traducen al lenguaje numrico las declaraciones y resoluciones del laudo.30 Un primer clculo o partida de la ordenata estar constituido por el cuerpo de bienes, que se individualizarn con indicacin de su valor; una segunda partida la constituirn las bajas generales, segn el laudo; una tercera partida contendr el cuerpo de frutos y sus bajas; una cuarta fijar el acervo lquido partible; una quinta indicar cmo se divide la herencia entre los partcipes. La ordenata contendr tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se compone de dos partidas: haber y entero. En el haber se indicar lo que a cada comunero corresponde por cualquier concepto y en el entero se enumerarn los valores entregados a cada uno en pago de su cuota. 513.Aprobacin de la particin. La ley vela de diversas maneras por los derechos de los incapaces en la particin; entre estos medios se cuenta su aprobacin judicial. No es bien exacto, sin embargo, que la presencia de incapaces haga necesaria la aprobacin. El art. 1342 dispone: Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial: a)La particin deber aprobarse judicialmente cuando ha sido parte un ausente que ha intervenido representado por un curador de ausentes, y b)Deber aprobarse, asimismo, cuando han sido partes personas sujetas a guarda. El art. 1342 reproduce, amplindola, la regla del art. 399.167 La particin surtir sus efectos desde que se encuentre firme la resolucin judicial aprobatoria. 701.Aprobacin para los efectos tributarios.
167 El art. 399 exige que la justicia apruebe y confirme la particin.
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Suele ser necesaria la aprobacin judicial de la particin, prescindiendo de la calidad de las partes, para los efectos de la contribucin de herencias. El art. 48 de la Ley N 16.271 establece que la determinacin del monto imponible puede hacerse en las gestiones de posesin efectiva que es lo usual, en la particin hecha por el causante por instrumento pblico o por testamento en la escritura pblica de particin hecha por los interesados de comn acuerdo y en el laudo y ordenata dictados por el partidor. De lo expresado en el art. 49 de la misma ley se infiere que la particin debe someterse a la aprobacin judicial, previo informe de la Direccin General de Impuestos Internos cada vez que en ella se haga el clculo del impuesto o determine el monto imponible. No ser necesaria, por ejemplo, cuando el clculo se practique en las gestiones de posesin efectiva. 702.Entrega de ttulos. Concluida la particin, se entregarn a los partcipes los ttulos de los objetos que les hubieren cabido. El art, 1343 aade que los ttulos de un objeto que hubiere sufrido divisin pertenecern a la persona designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere tocado una porcin mayor y, en caso de igualdad, decidir la suerte. Esta ltima regla es inoperante en la prctica.
30

VI.EFECTOS DE LA PARTICION 703.Planteamiento. El estudio de los efectos de la particin de bienes se traduce en el examen de dos cuestiones fundamentales: el efecto declarativo de la particin y la garanta que se deben recprocamente los comuneros. a)Efecto declarativo de la particin 513.Concepto de la adjudicacin. En un sentido amplio adjudicar significa declarar que una cosa pertenece a una persona o atribursela en satisfaccin de su derecho. De este modo, el art. 1264 establece que el heredero cuya herencia ocupa otra persona, en calidad de heredero, podr pedir que se le adjudique la herencia. El art 2397 previene que el acreedor prendario podr pedir que se le adjudique la prenda. Pero en un sentido ms restringido la adjudicacin es la atribucin del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que era duea proindiviso. En otros trminos, la adjudicacin propiamente dicha es el acto por el cual se entrega a un comunero determinados bienes, a cambio de su cuota parte en la comunidad.
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LIRA URQUIETA, ob. cit., N 95.

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Por tanto, es absolutamente de rigor para que exista adjudicacin que la persona que recibe los bienes invista la calidad de comunero. Si se licitan bienes comunes y un comunero los adquiere en la subasta, habr adjudicacin; si los adquiere un extrao, una compraventa. 704.Efecto declarativo de la adjudicacin. La adjudicacin hace adquirir al adjudicatario un derecho exclusivo sobre los bienes que le pertenecan proindiviso. Su derecho gana en intensidad lo que pierde en extensin. Si se analiza la forma como se produce esta transformacin se percibe que la adjudicacin es un acto mixto, en parte declarativo y en parte translaticio de dominio. Supngase que A y B son llamados a una sucesin que comprende dos inmuebles que se adjudican a cada uno. Cmo adquiri A el dominio exclusivo del bien adjudicado? Es manifiesto que en parte lo adquiri del causante por sucesin por causa de muerte y en parte por la transferencia que le ha hecho B de sus derechos en el inmueble. B habr adquirido, a su vez, en parte de A y en parte del causante. Cada adjudicatario, pues, es parcialmente sucesor del causante y de sus copartcipes. La particin en suma, es en parte un acto de enajenacin, parcialmente translaticia y declarativa de dominio. Pero salta de inmediato a la vista que el cdigo tiene de la adjudicacin un concepto diferente. El art. 1344 dispone: Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. De este modo, la ley hace retrotraer los efectos de la adjudicacin al momento de la apertura de la sucesin. Cada partcipe se supone que sucedi directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, como si fuera su nico heredero. Como consecuencia, se supone que el adjudicatario no ha tenido jams derecho alguno sobre los bienes que se han adjudicado a otros partcipes de la sucesin. Sin duda, se trata de una ficcin. La indivisin, cualquiera que sea el tiempo que haya durado, queda abolida, como si no hubiera existido nunca. El texto legal expresa que el heredero se reputar haber sucedido directa y exclusivamente al causante. 705.Origen y razn de ser del efecto declarativo de la adjudicacin. El Derecho Romano no conoci el efecto declarativo de la particin; la consider translaticia de dominio y la asimil bien a una
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permuta, bien a una compraventa. El concepto de la particin declarativa es de origen feudal. La enajenacin daba lugar al pago de un derecho al seor feudal, como precio de su consentimiento para la mutacin del dominio. Para eludir el pago, los juristas sostuvieron que la adjudicacin no importaba una enajenacin sino una declaracin del derecho de cada partcipe. El nuevo principio lleg al cdigo francs, de cuyo art. 883 nuestro art. 1344 es una traduccin casi literal. Pero el principio de la particin declarativa ha perdurado por razones de utilidad prctica. Considerada la adjudicacin como translaticia de dominio, deben mantenerse en los bienes adjudicados las hipotecas y otros derechos reales constituidos durante la indivisin por otros comuneros, en la medida de los derechos de stos. El derecho de los dems partcipes se transmitira al adjudicatario con sus gravmenes. El principio de la particin declarativa hace desaparecer estos inconvenientes. Reputado el adjudicatario como dueo exclusivo y que cada partcipe no ha tenido derecho alguno sobre los bienes adjudicados a otros, las hipotecas y dems gravmenes son inoponibles al adjudicatario. Por otra parte, como observa BaudryLacantinerie,168 la ley mira la indivisin como un estado transitorio y se comprende que prescinda de ella, mediante la ficcin del efecto declarativo de la particin. 706.Indivisiones a que se aplica la regla del art. 1344. La regla del art. 1344 se aplica a la particin de toda comunidad, cualquiera que sea su origen. Los efectos de la adjudicacin se remontarn al momento en que se ha iniciado el estado de indivisin. Por ejemplo, si la comunidad tuvo su origen en una compra en comn, los efectos de las adjudicaciones se remontarn a la fecha de la compraventa.169 707.Adjudicacin con alcance. El valor del bien adjudicado puede exceder de los derechos del adjudicatario quien deber pagar, en consecuencia, de su peculio el excedente. La doctrina no duda de que el efecto declarativo se extiende a esta adjudicacin con alcance. Y si el adjudicatario paga ntegramente el valor de la adjudicacin con dineros propios? Se ha dicho, con razn, que al heredero que paga ntegramente con dineros propios el bien adjudicado no le ha cabido ste en la particin, no se le ha adjudicado
168SILVA BASCUAN, ob. cit., N 237. En con 169tra, CLARO SOLAR, ob. cit., L XVII, iV 2607 y SOEDITORIAL

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en razn de su cuota, no le ha cabido en la divisin.170 708.El efecto declarativo y los crditos hereditarios. Los crditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.171 Se sigue como consecuencia que cada heredero podr demandar el pago de su parte en el crdito y que podr compensar dicha parte o cuota con los crditos que el deudor tenga contra la sucesin. Qu ocurre si un crdito hereditario es adjudicado ntegramente a un heredero? En virtud del efecto declarativo de la adjudicacin debera suponerse que el crdito ha pertenecido siempre al adjudicatario. Para conciliar estas reglas es menester concluir que el art. 1526 regula las relaciones de los herederos con el deudor. El art. 1344, entre tanto, regla las relaciones entre los coherederos, permitindoles disponer de los crditos insolutos y adjudicarlos entre ellos de modo que se les supondr sucesores directos e inmediatos del causante.172 709.Consecuencias del efecto declarativo. Las consecuencias que derivan del efecto declarativo de la particin son numerosas y trascendentales: a)Una primera consecuencia se encuentra expresamente prevista en el propio art. 1344: si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro, se proceder como en el caso de la venta de la cosa ajena (art. 1344, inc. 2o) ; b)La hipoteca de la cuota de un comunero subsiste a condicin de que se le adjudiquen bienes hipotecables y caduca en caso contrario; El art. 2417 permite a los comuneros hipotecar su cuota; pero verificada la particin, el gravamen afectar slo 173 bienes que se adjudiquen, si fueren los hipotecables; c)Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso se supone haber posedo exclusivamente los bienes adjudicados, durante todo el tiempo que dur la indivisin, con arreglo al art. 718. d)Los embargos o medidas precautorias decretados sobre bienes comunes no obstan a la adjudicacin. El art. 1464 declara que hay objeto ilcito en la enajenacin de bienes embargados y la adjudicacin no es enajenacin.38 Si el bien embargado se adjudica al deudor, subsistir el
170MARRIVA, Indivisin y particin, t. II, N 530 171 Vase el N 768. 172 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N 2602 y 173SOMARRIVA, ob. cit., t. II, N 27.
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Ob. cit., t. II, N 324. Vase el N 658.

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embargo y caducar en caso contrario, y e)La inscripcin de las adjudicaciones que prevn los arts. 687 y 688 no importan tradicin. Tienen solamente por objeto conservar la historia de la propiedad raz y evitar soluciones de continuidad en el Registro del Conservador de Bienes Races. b)Acciones de garanta 751.Su razn de ser. Se comprende que en la compraventa deba el vendedor una garanta al comprador, si es turbado en la posesin de la cosa vendida o adolece de vicios que la hacen inadecuada para el fin que tuvo en vista al comprarla. La compraventa es un ttulo translaticio de dominio, los derechos del comprador proceden del vendedor. Como consecuencia del efecto declarativo de la particin, cada partcipe se supone que sucede directamente al causante. Su derecho sobre los bienes adjudicados no emana de los dems partcipes. Cmo se explica que se deban una recproca garanta? Pothier formulaba la explicacin. La nica razn en que se funda la obligacin de garanta de los copartcipes es la igualdad que debe reinar en las particiones, que resulta vulnerada por la eviccin que sufre uno de ellos de las cosas adjudicadas; la ley que exige esta igualdad obliga a cada uno de los copartcipes a restablecerla. La garanta, pues, es una sancin al principio de la igualdad, que es el alma de las particiones.39 38
Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. 59

Vase la jurisprudencia del art 1344 en Repertorio de BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II, N 330.

752.Obligacin de saneamiento de la eviccin. El art. 1345 dispone: El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin. La obligacin de saneamiento, al igual que en la compraventa, comprende dos objetos o se desarrolla en dos etapas. El partcipe que es turbado en la posesin de los bienes adjudicados tiene derecho a exigir de sus antiguos copartcipes que contribuyan a cesar esta turbacin o molestia. Esta molestia ha de ser de derecho, esto es, causada por terceros que pretenden derechos sobre la cosa. Las turbaciones de hecho debe repelerlas el adjudicatario por s mismo. Las pretensiones de los terceros podrn resultar justificadas y conducir a una privacin para el
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adjudicatario de todo o parte de la cosa. Se habr producido la eviccin y, en consecuencia, a la obligacin de hacer cesar las molestias suceder la de indemnizarle esta eviccin de que ha sido vctima.174 753.Casos en que no procede el saneamiento. La obligacin de saneamiento cesa en tres casos que seala en el art. 1346: 1) si la eviccin o molestia sobreviene por causa posterior a la particin; 2) si se hubiere renunciado a la accin de saneamiento, y 3) si la molestia o eviccin se producen por culpa del adjudicatario: a)No tiene lugar la obligacin de saneamiento si la eviccin o la molestia procediese de causa sobreviniente a la particin. La obligacin de saneamiento es una garanta de la igualdad de la particin; esta igualdad debe existir al momento de la particin y no es posible tener en cuenta acontecimientos posteriores que la quebranten;175 b)Tampoco tiene lugar la obligacin de saneamiento si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado. Si los partcipes quieren excluir la obligacin de garanta es preciso que lo digan. No importara una renuncia la circunstancia de que los comuneros y especialmente el adjudicatario estuvieren enterados del peligro de eviccin que amenazaba la cosa adjudicada, y c)En fin, cesa la obligacin si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa. Tal sera el caso del partcipe que omiti oponer a la demanda que el tercero interpuso en su contra una excepcin perentoria que le habra permitido rechazarla. 754.Indemnizacin en caso de eviccin, Producida la eviccin, el partcipe tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios sufridos. Esta obligacin de indemnizar perjuicios pesa sobre todos los comuneros. El art. 1347, inc, Io, dispone: El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas. En caso de que un partcipe sea insolvente, su cuota se distribuye entre todos los dems, inclusive la vctima de la eviccin, el inc. 2 del art. 1347 agrega: La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado. 755.Prescripcin de la accin. La accin de saneamiento prescribe en cuatro aos, contados desde el da de la eviccin (art. 1345, inc. 2o). Esta prescripcin de corto tiempo rige para las
174 Vase De las fuentes de las obligaciones, t. I, N 184 y sigts. 175Vanse los arts. 1839 y 1843.
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indemnizaciones que origina la eviccin. El derecho de los partcipes para que se hagan cesar las molestias precursoras de la eviccin puede ejercerse en cualquier tiempo. VII.NULIDAD Y RESCISION DE LA PARTICION 751.Causa de nulidad de las particiones. El art. 1348 formula una regla amplsima: Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. a)Las particiones, pues, pueden ser absolutamente nulas y relativamente nulas o rescindibles. As, ser absolutamente nula la particin en que haya intervenido una persona absolutamente incapaz o se haya omitido un requisito de forma exigido en atencin a la naturaleza del acto, como si la particin hecha por el causante se realiza por medio de un instrumento privado. Esta nulidad podr ser demandada en las condiciones previstas en el art. 1683 y declararse por el juez de oficio si aparece de manifiesto en el acto. La nulidad relativa de la particin se producir en razn de la relativa incapacidad de las partes, de la omisin de requisitos formales establecidos en consideracin a ellas o a consecuencia de un vicio del consentimiento. As, ser rescindible la particin si el tutor o curador ha procedido a ella sin autorizacin judicial; si el marido procedi a la particin de bienes de la mujer sin voluntad de sta; si el nombramiento de partidor no fue aprobado por el juez, en los casos en que procede. 756.Nulidad por causa de lesin. Pero las particiones son susceptibles de rescindirse por una causal tpica: por causa de lesin. El art. 1348, inc. 2o, dispone: La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido peijudicado en ms de la mitad de su cuota. Generalmente los contratos no son rescindibles por esta causa. Son regularmente actos de especulacin en que la ventaja estar de parte del ms hbil. La particin, en cambio, no es un acto especulativo; cada partcipe debe percibir lo que en derecho le corresponde y es lgico que el legislador procure colocarlos en un plano de completa igualdad: a)La estabilidad de las particiones requiere que el peijuicio que sufra un partcipe sea de importancia y, por tal motivo, la ley le franquea la accin rescisoria si este peijuicio excede de la mitad de su cuota. Tal sera el caso del comunero cuya cuota vale $ 30.000 y a quien se adjudican bienes por valor de $ 10.000; b)Para juzgar si existe lesin es menester considerar el valor de los derechos del comunero y
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de los bienes adjudicados al tiempo de la particin. Tal es la resolucin racional y que el Cdigo adopta al ocuparse de la compraventa,42 y c)A quien intenta la accin rescisoria incumbe probar el perjuicio. 757.Forma de enervar la accin rescisoria por lesin. La rescisin por causa de lesin puede enervarse, restableciendo la igualdad entre los partcipes. El art. 1350 dispone: Podrn los partcipes atajar la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario. Esta solucin ofrece ventajas evidentes porque siempre es deseable que la particin no se derrumbe. Desaparecida la lesin, cesa la causa de la rescisin: a)El suplemento debe pagarse ntegramente; no bastara pagar una suma que slo hiciera desaparecer la lesin, y b)El pago de este suplemento debe hacerse en dinero. Aunque el art. 1350 se refiere a la accin rescisoria, en general, debe racionalmente entenderse que slo puede enervarse del modo que se indica la accin rescisoria por causa de lesin. 758.No puede pedir la rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin. Apartndose de los principios generales, el art. 1351 prescribe: No podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin en todo o parte, salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio: a)El trmino porcin no significa cuota, sino los bienes que se han adjudicado al comunero por su cuota o porcin; b)La enajenacin sanea aun la nulidad absoluta de que adolezca la particin, mientras que, conforme a las reglas generales, la nulidad absoluta no es susceptible de ratificacin (art. 1683), y c)El partcipe puede instar por la nulidad, no obstante la enajenacin, si se funda en error, fuerza o dolo de que se le haya seguido un perjuicio. El Cdigo no distingue si el partcipe enajen conociendo o ignorando el vicio.176 759.Prescripcin de las acciones de nulidad y rescisin. El art. 1352 establece una regla en gran parte innecesaria: La accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de
176 Mucho ms racional, el art. 892 del Cdigo francs dispone que el comunero no puede pedir la nulidad si la enajenacin que hizo es posterior al descubrimiento del dolo o la cesacin de la violencia.
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Vase el art. 1889, inc. 2o.

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esta especie de acciones. La regla slo tiene algn inters para la accin rescisoria por lesin, que sera difcil encuadrar en las reglas generales, que no contemplan la lesin como causal de rescisin de los actos jurdicos. 760.Nulidades procesales. La regla del art. 1348 se aplica sin atenuantes a la particin que hacen el causante o los coasignatarios de comn acuerdo. No ocurre lo mismo en la particin hecha por un partidor. La particin ante partidor participa de los caracteres de un contrato y de un juicio. Por este motivo, est sujeta a un doble rgimen de nulidades: las nulidades a que se refiere el art. 1348, que llamaremos civiles, y las nulidades procesales que regla el Cdigo de Procedimiento Civil. La nulidad procesal slo puede demandarse interponiendo los recursos que franquea la ley, en los plazos que seala. En principio, la sentencia firme purga todos los vicios de procedimiento. Se ha resuelto que son vicios de procedimiento, susceptibles de reclamarse invocando una nulidad procesal, la falta de aceptacin y juramento del partidor, la dic- tacin del laudo despus de expirado el plazo legal, la omisin de la autorizacin del actuario, los defectos en la publicacin de los avisos de un remate.177 761.Accin de perjuicios. Finalmente, disponen los partcipes que no se encuentran en situacin de demandar la nulidad o rescisin, o no desean hacerlo, de una accin de indemnizacin de peijuicios. El art. 1353 previene: El partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o rescisin, conservar los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan. De este modo, el adjudicatario que ha sido vctima de un dolo que no es determinante sino puramente incidental o que no pueda demandar la rescisin porque el perjuicio que ha sufrido no excede de la mitad de su cuota, podr intentar la accin prevista en el art. 1353.46 751.Resolucin de las particiones. Las particiones se anulan y se rescinden del mismo modo y por las mismas causas que los contratos. Toca preguntarse si, al igual que en los contratos, en las particiones tiene cabida la condicin resolutoria tcita y si, en otros trminos, son resolubles por incumplimiento de las obligaciones impuestas a los partcipes. La negativa ha sido consagrada definitivamente por la jurisprudencia: a)La regla del art. 1348 sugiere que las particiones
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SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. II, N 594.


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no son un contrato. Si as no fuere, la norma resultara innecesaria o el legislador habra dicho que eran susceptibles de rescindirse o anularse como los dems contratos; b)Por otra parte, es sugestivo el silencio que guarda el art. 1348 respecto de la posibilidad de resolverse la particin; c)La resolucin de los contratos bilaterales se funda en evidentes razones de equidad. Una parte se obliga en vista de la obligacin recproca que la otra parte contrae. Es justo que si una parte rehsa cumplir, la otra puede rehusar el cumplimiento, tanto para liberarse de su obligacin, como para obtener la restitucin de lo que haya dado. Tales consideraciones no juegan en la particin y no se concilian con el efecto declarativo que la ley les atribuye; el derecho de los adjudicatarios no emana de sus copartcipes sino directa e inmediatamente del causante; d)Por otra parte, el Cdigo de Procedimiento Civil ha creado, para garanta de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, una hipoteca legal. De este modo se obtiene una segura garanta de que el partcipe cumplir las obligaciones que en la particin se le impusieron, y e)La resolucin de la particin obliga a realizarla ntegramente de nuevo. Es lgico pensar que el legislador ha querido precaver esta consecuencia y optar por un sistema que, sin este inconveniente, asegure el cumplimiento de las prestaciones impuestas al adjudicatario.

Captulo XI PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

762.Recapitulacin. Se ocupa el ttulo XI del Libro III del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, esto es, las que el causante tena en vida y las que tienen su origen en el testamento mismo. Pesa normalmente sobre los herederos la obligacin de satisfacer ambas clases de deudas. Por excepcin la obligacin incumbe a los legatarios. Cul es la fuente de esta obligacin? En concepto del Cdigo tiene como fuente un cuasicontrato. El art. 1437 establece que las obligaciones nacen de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos. La aceptacin de la asignacin a ttulo universal o singular, acto voluntario, trae consigo la responsabilidad de pagar las deudas.
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I.DEUDAS HEREDITARIAS a)Responsabilidad de los herederos 763.La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los herederos. Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas hereditarias. El art. 1097 dispone que los herederos representan al testador y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, recogen juntamente el activo y el pasivo de su patrimonio: a)El principio es general y se extiende a todas las obligaciones del difunto, cualquiera que sea su fuente. Comprende aun las obligaciones que tienen origen delictual. Solamente se extingue por la muerte del reo la responsabilidad penal que se traduce en penas corporales. Las penas pecuniarias a que hubiere sido condenado el causante por sentencia frme pueden perseguirse contra los herederos (art. 93 N 1D del C. Penal),178 y b)Ha de tratarse, por cierto, de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de contratos intuito personae no pasan a los herederos.179 764.Principio de la divisin de las deudas entre los herederos. Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en qu medida deben satisfacer las deudas hereditarias. El art. 1354 resuelve el problema. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias. De esta manera, la proporcin en que los herederos adquieren el activo hereditario determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas. 751.Divisin automtica del pasivo. La divisin del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias. Se produce ipso jure, de pleno derecho, automticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se divide entre los herederos y el acreedor tendr, en lugar de un deudor nico, varios deudores. La muerte del deudor, pues, convierte la obligacin de un solo deudor en una obligacin simplemente conjunta. La automtica divisin del pasivo tiene una lgica consecuencia: no es necesario proceder a la particin, puesto que no existe comunidad en las deudas. El acreedor podr demandar a los herederos, desde la
178 Solamente se extingue la responsabilidad penal ntegramente cuando el fallecimiento del reo se produce antes de que recaiga sentencia firme en el juicio.
179Vase el N 5. EDITORIAL JURIDICA
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muerte del causante, la parte que les quepa en la deuda. 765.Divisin de los crditos hereditarios. Es oportuno preguntarse si los crditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen de pleno derecho entre los herederos del acreedor difunto. En nuestra opinin, los crditos del difunto se dividen tambin automticamente entre los herederos. Cada heredero, por consiguiente, podr cobrar su parte o cuota en el crdito, sin esperar la particin y, recprocamente, el deudor no podr excusarse de cumplir la obligacin a pretexto de que el crdito no se ha adjudicado, en todo o parte, al heredero que reclama el pago de su cuota.180 Esta conclusin fluye del art. 1526 N 4o. En los casos de indivisibilidad de pago a que la disposicin se refiere, los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas. A contrario sensu, cada uno de los herederos, individualmente, podr demandar el pago de esta cuota. Con mayor razn la regla ha de regir para las obligaciones simplemente conjuntas. Tal era la opinin de Pothier de tanta influencia en el autor del Cdigo.181 751.Aplicaciones del principio. Dos consecuencias prev expresamente la ley derivadas de la divisin inmediata o ipsojure de deudas y crditos entre los herederos: a)Las obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en verdad, existen tantas deudas como deudores. Por lo mismo, la cuota del deudor insolvente no grava a sus codeudores. o Esta consecuencia, prevista en el art 1526, inc. I , la repite el art. 1355: La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros. Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravar a los dems, en el caso del inc. 2o del art. 1287. Los herederos presentes y libres administradores de sus bienes tienen la obligacin de instar porque en la particin se forme una hijuela para el pago de las deudas conocidas. La insolvencia de un coheredero gravar a los otros cuando no han exigido la formacin de este lote o hijuela, y b)Una segunda consecuencia se prev en el art. 1357: la extincin por confusin de las mutuas obligaciones entre el causante y el heredero se produce hasta concurrencia de la cuota en el
180 R. de D. y ]., t. XXX, I, pg. 425 y notas de GONZALO BARRIGA en el sentido del fallo y de ALESSANDRI en contra. En el mismo sentido, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N 2595 y sigts. 181 Tratado de las obligaciones, N" 300EDITORIAL

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crdito o en la deuda. El art. 1357 dispone: Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto de su deuda. De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre los herederos, inclusive el acreedor. La obligacin se extingue hasta concurrencia de la cuota que corresponda al heredero acreedor y por el saldo tendr accin contra sus coherederos. Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crdito se dividir entre los herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguir hasta concurrencia de la porcin que corresponda al heredero deudor en el crdito y quedar obligado a pagar el saldo a sus coherederos. Esta regla es la ms concluyente demostracin de que las obligaciones, activa y pasivamente, se dividen entre los herederos. 766.Excepciones al principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas. El principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas hereditarias tiene algunas excepciones que dicen relacin: a)con el beneficio de inventario; b)con las obligaciones indivisibles, y c)con la institucin de herederos usufructuarios y fiduciarios. 767.El beneficio de inventario. La primera excepcin se produce cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario. El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda (art. 1354, inc. 3o). La regla general juega plenamente cuando el heredero responde de las deudas ilimitadamente, ultra vires hereditatis. 768.Obligaciones indivisibles. La divisin de las deudas entre los herederos supone que se trata de obligaciones divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art. 1528 dispone que cada uno de los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su pago total. El art. 1354, inciso final, se cuida de advertir que, adems, la regla de la divisin a prorrata se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526: a)La obligacin principal puede ser divisible y se dividir entre los herederos a prorrata de sus
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cuotas; pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y el acreedor podr intentar la accin hipotecaria o prendaria contra el coheredero que posea los bienes hipotecados o empeados (art. 1526 N Io).182 b)La obligacin de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es indivisible y la accin correspondiente podr intentarse contra aquel de los coherederos que la tenga en su poder (art. 1526 N 2o),183 y c)Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podr hacerse por partes por sus herederos, cada heredero deber pagar el total, sin perjuicio de que sus coherederos le reembolsen lo que ha184 pagado en exceso sobre su cuota (art. 1526 N 40). 769.Herederos usufructuarios y fiduciarios. El art. 1354 inciso final seala una excepcin en el caso del art. 1356, esto es, cuando concurren herederos usufructuarios y fiduciarios. El art. 1356 expresa: Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, segn lo prevenido en los arts. 1368 y 1372, y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos artculos. Es comprensible que si corresponde a unos herederos el usufructo y a otros la nuda propiedad el legislador haya debido dictar normas especiales para dividir entre ellos las deudas. En la asignacin existen dos interesados: el usufructuario y el nudo propietario. Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de la asignacin? Se enriquecera injustamente el nudo propietario, y viceversa. Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se instituyen herederos fiduciarios y fideicomisarios. 770.Caso del usufructo. El art. 1368 establece que el usufructuario y el nudo propietario se considerarn como una sola persona para los efectos del pago de las deudas hereditarias y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos conforme a las reglas que siguen: a)Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deber pagarle intereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que dure el usufructo (art. 1368 N Io); b)Si el propietario no se allana al pago, podr efectuarlo el usufructuario, con derecho a que el
182 Vase De las obligaciones, N" 264. 183 Vase De las obligaciones, N 265. 184 Vase De las obligaciones, N 268.
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derecho a ninguna indemnizacin (art. 1372, inc. 3o), y b)Las dems deudas debe igualmente satisfacerlas el propietario fiduciario, con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin inters alguno (art. 1372, inc. 2o).9 772.Distribucin de las deudas hecha por el testador. Puede el testador disponer en su testamento que los herederos dividan las deudas hereditarias de otro modo que a prorrata de sus cuotas. Esta disposicin testamentaria, obligatoria para los herederos, no lo es para los acreedores hereditarios: a)Los acreedores no estn obligados a respetar la manifestacin de voluntad del testador que podra ser un arbitrio para burlarles, imponiendo el pago a herederos insolventes. Por este motivo, el art. 1358 dispone que si el testador divide las deudas en forma diversa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, los acreedores hereditarios podrn ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artculos o en conformidad con las disposiciones del testador, segn mejor les pareciere,10 y b)Pero la decisin del testador obliga lgicamente a los herederos. Por esto, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuesto el testador, tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos (art. 1358). En sus relaciones domsticas los coherederos se rigen por la voluntad del testador. 773.Distribucin de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de particin. Una distribucin diversa de las deudas puede convenirse
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Vase el N 795.

nudo propietario, al trmino del usufructo, le reembolse el capital, sin intereses (art. 1368 N 2o); c)En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda o hipoteca constituida por el difunto, se aplicar al usufructuario la regla del art. 1366, esto es, se subroga por el ministerio de la ley en los derechos del acreedor, y d)El usufructo constituido en la particin de una herencia se sujeta a las reglas anteriores, si los interesados no hubieren acordado otra cosa (art. 1371).8 771.Caso del fideicomiso. El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn, tambin, como una sola persona para la distribucin de las deudas hereditarias, que se sujeta a las reglas que se indican a continuacin: a)Las deudas que consisten en prestaciones peridicas las soporta el fiduciario, sin

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entre los herederos o establecerse en el acto de particin. Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar por perseguir el pago de sus crditos contra los herederos a prorrata de sus cuotas o en la forma prevista en el convenio o acto particional (art. 1359). El art. 1340 haba dicho que un heredero puede tomar para s una mayor cuota de
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las deudas de la que le correspondera a prorrata, byo alguna condicin que los dems herederos acepten. Pero aade que los acreedores no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas. 774.Adjudicacin a un heredero de inmuebles hipotecados. Ha previsto el legislador el caso de que varios inmuebles hereditarios estn gravados con una hipoteca y se adjudiquen a los herederos. Aunque la obligacin principal se divida entre los herederos a prorrata de sus cuotas, ejercitando la accin hipotecaria, puede el acreedor perseguir el 185 pago total en cualquiera de las fincas hipotecadas. De este modo, el heredero adjudicatario podr verse competido a pagar ms de lo que le correspondera a prorrata de su cuota: a)El heredero que se ve constreido a pagar ms de su cuota tendr accin contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque en la deuda (art. 1365, inc. l); b)En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia del pago, no podr repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada coheredero no es responsable sino de la o 186 que le quepa en la deuda (art. 1365, parte inc. 2 ), y c)La cuota del coheredero insolvente se repartir entre otodos los herederos a prorrata (art. 1365, inc. 3 ). La cuota del insolvente, pues, grava inclusive al heredero que pag la deuda. 775.Cundo se pagan las deudas hereditarias. La ley establece, para sealar el momento en que se deben pagar las deudas hereditarias, esta regla fundamental: se pagar a los acreedores hereditarios a medida que se presenten (art. 1374, inc. Io). Esta regla es aplicable no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin: a)En caso de quiebra, bien sea del difunto o de la sucesin, los acreedores debe185 Vase el art. 2408. El art. 1365 expresa que 186el acreedor tendr accin solidaria contra cada
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Vase el art. 756. El art. 1526 N 4 reproduce esta regla.

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rn verificar sus crditos en el juicio respectivo y obtendrn el pago de los crditos en la forma prevista por la Ley de Quiebras, y b)La oposicin de terceros consistir, principalmente, en la alegacin de que sus crditos deben ser pagados de preferencia. Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias; pagados los acreedores hereditarios se satisfarn los legados (art. 1374, inc. lu).187 776.Notificacin de los ttulos ejecutivos contra el difunto. Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de la persona del difunto, en los mismos trminos como podan hacerlo contra el causante. Como lgica consecuencia, los ttulos ejecutivos contra el causante traen tambin aparejada ejecucin contra los herederos. Pero ha querido el legislador dar un respiro a los herederos y exigido, tanto para entablar ejecucin en su contra como para proseguir la entablada contra el causante, que se les notifique previamente y transcurra un determinado plazo. El art. 1377 dispone: Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos. b)Responsabilidad de los legatarios 777.El principio general. El ari. 1104 advierte que los legatarios no representan al testador, no tienen ms cargas que las que expresamente se les impongan, sin peijuicio de la responsabilidad que les quepa en subsidio de los herederos y de la que les sobrevenga en caso de ejercitarse la accin de reforma del testamento. De este modo, los legatarios estarn obligados a pagar las deudas hereditarias cuando el testador les haya impuesto esta obligacin como un gravamen de la liberalidad que les otorga. Pero aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar responsables: a)porque al tiempo de abrirse la sucesin no ha habido bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias, y b)porque el testador vulner con sus liberalidades a ttulo singular las legtimas y mejoras. 778.Contribucin al pago de las deudas hereditarias. Los legatarios estn obligados a concurrir al pago cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para
187uno de dichos inmuebles*. Obviamente no hay so
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pagar las deudas hereditarias (art. 1362, inc. Io). Las deudas hereditarias constituyen una baja genera] de la herencia; deducidas estas deudas y las dems bajas que seala el art. 959, se forma el acervo lquido de que dispone la ley o el testador. Por otra parte, el art. 1374, inc. Io establece que satisfechas las deudas hereditarias, se satisfarn los legados. Por tanto, si los bienes no son suficientes para pagar las deudas, deben rebajarse los legados en la medida que sea necesaria para satisfacerlas. Pero la ley prev el caso de que se hayan pagado los legados, pese a que no estn satisfechas las deudas. Los legatarios, en tal evento, concurrirn al pago restituyendo de los legados lo necesario para que las deudas queden ntegramente cubiertas. Los acreedores podrn accionar contra los legatarios para reclamarles el pago de la cuota con que deben concurrir al pago de cada deuda hereditaria. La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes para el pago de las deudas al tiempo de abrirse la sucesin. Por consiguiente, si los bienes se pierden, deterioran o menoscaban con posterioridad, los legatarios no son responsables. 779.La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada. Los legatarios no pueden ser perseguidos para el pago de las deudas sino o despus que los herederos. El art. 1362, inc. 2 , dispone que la accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es 188 subsidio de en la que tienen contra los herederos. Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y slo cuando no logren obtener de stos el pago de sus crditos tendrn expedito el camino para accionar contra los legatarios. Los legatarios gozan, pues, de una especie de beneficio de excusin. Contrariamente a lo que ocurre con los herederos, la responsabilidad de los legatarios es limitada. El art 1363, inc.l, dispone que los legatarios que deban concurrir al pago de las deudas hereditarias lo harn a prorrata del valor de sus respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros. La responsabilidad de los legatarios, proporcional al valor de los legados, no podr exceder del monto de los mismos. 780.Contribucin al pago de las legtimas y mejoras. Los legatarios estn obligados a contribuir al pago de las legtimas y mejoras cuando el
188lidaridad sino una consecuencia de la indivisibilidad de la hipoteca.
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testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras (art. 1362). El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la parte de libre disposicin. La contribucin de los legatarios al pago de las legtimas y mejoras consistir en una reduccin de los legados para encuadrarlos en la porcin de que el testador ha podido disponer libremente. 786.Legados privilegiados y comunes. LA FO TOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N 17.336 El principio es que los legatarios concurren a prorrata de los valores de sus respectivos legados y la porcin del insolvente no gravar a los otros (art. 1363, inc. Io). Sin embargo, la regla sufre excepciones porque ciertos legados gozan del privilegio de contribuir despus que otros. o El art. 1363, inc. 2 , dispone: No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una legtima o insoluta una deuda, sern obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador. Yaade el inc. 3o: Los legados de obras pas o de beneficencia se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus de los legados expresamente exonerados: pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros. Por su parte, el art. 1141 declara que los legados anticipados prefieren a aquellos de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador. 787.Orden de prelacin entre los legatarios. De lo dicho resulta que los legatarios concurren en el orden siguiente: a)Concurren, en primer trmino, los legados comunes. Para ellos rige plenamente el principio general de la contribucin a prorrata de sus valores; b)En segundo lugar concurren los legados anticipados o donaciones revocables. Estos legados preferirn a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos (art. 1141, inc. 3o); c)Concurren a continuacin los legados expresamente exonerados por el testador. La exoneracin del testador, pues, no exime a los legatarios, sino que les confiere la situacin privilegiada que se ha dicho;
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d)En cuarto trmino, concurren los legados para obras pas o de beneficencia; atendidos sus fines de bien pblico, la ley presume que el testador ha querido exonerarlos de la contribucin, aunque nada diga, y e)Finalmente, concurrirn los legados estrictamente alimenticios que el testador ha debido por ley.189 Estos alimentos constituyen una baja general que se practica despus de hecha la baja de las deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de alimentos forzosos concurrirn solamente en caso de que las referidas deudas absorban totalmente los bienes hereditarios. Por otra parte, los legados de alimentos slo contribuirn al pago de las deudas hereditarias; no estarn obligados al pago de legtimas y mejoras puesto que stas se calculan sobre un acervo en que ha debido previamente hacerse la baja de las asignado- nes de alimentos forzosos. El art. 1170 establece una regla que limita la contribucin de los asignatarios de alimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no estn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que resultaren desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario. De esta manera, contribuirn los legados insolutos; pero no contribuyen los ya satisfechos, sin perjuicio de reducirse las futuras pensiones. 788.Legados con carga. Los legados con gravamen concurren, lgicamente, con deduccin de la carga impuesta al legatario. El art. 1367 previene que los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen. Pero, para que el legatario pueda aminorar su responsabilidad, es menester que demuestre la concurrencia de las siguientes circunstancias: a)que se haya efectuado el objeto, esto es, que se haya cumplido el gravamen; se deducir por razn de la carga la cantidad que constare haberse invertido, y b)que no haya podido cumplirse el gravamen sino mediante la inversin de una cantidad determinada de dinero. 789.Legados gravados con prenda o hipoteca. Puede ocurrir que la cosa legada se encuentre gravada con prenda o hipoteca. Como consecuencia de estos gravmenes, el legatario puede ser constreido a pagar ntegramente la deuda:
189 Los legados de alimentos voluntarios son, para estos efectos, legados comunes.
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a)Si el legatario ha pagado una deuda garantizada con prenda o hipoteca con que el testador no ha querido expresamente gravarle, tiene accin contra los herederos para o que se le reembolse lo pagado. El art. 1366, inc. I , establece que es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Por cierto que si el testador le ha impuesto el pago de la deuda caucionada, el legatario carece de accin para el reembolso, y b)Si la hipoteca o prenda caucionaban una obligacin que no era del testador, el legatario no tendr accin contra los herederos (art. 1366, inc. 2o). Como consecuencia del pago, el legatario se subrogar en las acciones del acreedor contra el tercero en cuyo provecho se constituy la hipoteca o prenda. II.DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS 790.Responsabilidad comn y a prorrata de los herederos. Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los herederos. Gravitan sobre todos ellos, son una carga comn. Estas deudas comunes, lo mismo que las deudas hereditarias, las soportarn los herederos a prorrata de sus cuotas. La regla general tiene diversas excepciones y se aplica con las siguientes salvedades: a)que el testador haya impuesto el pago a determinado heredero o legatario o distribuido las deudas de otro modo que a prorrata; b)que se haya convenido por los herederos distribuir las cargas de otra manera o se haya resuelto otra forma de distribucin en el acto de particin, y c)que se haya instituido herederos usufructuarios o fiduciarios. 791.Distribucin de las cargas por el testador. El art. 1360, inc. Io dispone: Las cargas testamentarias no se mirarn como cargas de los herederos en comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular. El inc. 2o aade que las cargas que tocaren a los herederos en comn se dividirn entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto y slo a falta de una manifestacin de voluntad suya procede el prorrateo. 792.Distribucin de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de particin. Una forma de distribucin diferente

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de las cargas testamentarias puede ser el resultado de un acuerdo de los herederos o de una decisin adoptada en la particin de los bienes hereditarios. Las deudas hereditarias pueden dividirse de otro modo que a prorrata por el testador, por acuerdo de los herederos o por el acto de particin y se ha visto cmo los acreedores hereditarios pueden optar por la persecucin de los herederos en proporcin a sus cuotas o reclamarles el pago conforme a la distribucin establecida por el testador, por el acuerdo de los obligados o por el acto de particin. Para las deudas testamentarias rige una regla semejante. El art. 1373, inc. Io, dispone que los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a que les da derecho el testamento sino conforme al art. 1360. Yagrega el inc. 2o: Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta distribucin, o en conformidad al art. 1360, o en conformidad al convenio de los herederos. La diferencia consiste, exclusivamente, en que mientras los acreedores hereditarios no estn obligados a respetar la voluntad del testador, esta es obligatoria para los acreedores testamentarios. La razn de esta diferencia es obvia. Los acreedores hereditarios son extraos a quienes no empece el testamento; para los acreedores testamentarios la voluntad del testador, que dio origen a su crdito, es la suprema ley. 793.Institucin de un usufructo o fideicomiso con carga. Si el testador instituye un usufructo, usufructuario y nudo propietario se miran como una sola persona para la distribucin de las deudas hereditarias y testamentarias que graven a la cosa fructuaria. Pero la distribucin de las cargas testamentarias est sujeta a normas ligeramente diferentes: a)En primer lugar, rige la voluntad del testador. Sern satisfechas por aquel de los dos a quien el testamento las imponga y del modo que en ste se ordenare, sin derecho a ninguna indemnizacin y sin intereses (art. 1369); b)Cuando nada dice el testador, se proceder en la forma prevista en el art. 1368,190 y c)Si las cargas consisten en pensiones peridicas, sern cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendr derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario (art. 1370, inc. 2o). Para la distribucin de las cargas entre el fiduciario y el
190 Vase el N 774.
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fideicomisario se aplica el art. 1372.191 794.Legatarios obligados a pagar legados. Ordinariamente el pago de los legados incumbe a los herederos; el testador puede imponer este gravamen a los legatarios. El art. 1364 dispone: El legatario obligado a pagar un legado, lo ser solo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho. La disposicin sugiere las siguientes observaciones: a)La obligacin del legatario requiere una expresa declaracin de voluntad del testador, y b)La responsabilidad del legatario es limitada; no responde sino hasta concurrencia del provecho que obtiene con la liberalidad. 786.Cundo se pagan los legados. Se ha dicho que las deudas testamentarias se pagan despus que las deudas hereditarias. El art. 1374 establece que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados. Las deudas hereditarias son una baja general de la herencia y las deudas testamentarias se deducen del acervo lquido. Pero esta regla no es absoluta ni es racional que lo sea. Si los bienes hereditarios son notoriamente suficientes para pagar las deudas hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el pago de los legados. El art. 1374, inc. 2o, dispone: Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podr satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin a las deudas. Yaade el inciso final: Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios. 795.Pago de legados de pensiones peridicas. El pago de los legados de pensiones peridicas est sujeto a reglas especales: a)Se deben da a da desde aquel en que se defieren; pero son exigibles al trmino de cada perodo, que se presume mensual (art. 1361, inc.l); b)Si consisten en pensiones alimenticias podrn 192 exigirse desde el principio del respectivo perodo y no habr derecho a exigir la restitucin de parte alguna de lo pagado si el legatario fallece antes de completarse el perodo (art. 1361, inc. 2o); c)El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida, seguir prestndose como si no hubiese fallecido el testador (art. 1361, inc. 3o), y d)La voluntad del testador prevalece sobre las reglas
191Vase el N 775. 192Vase el art. 331, inc. Io.

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legales sealadas (art. 1361, inc. 4o). 796.Reduccin de los legados. Satisfechas las deudas hereditarias, cumplidas las asignaciones forzosas, se pagarn los legados en su totalidad, si los bienes son suficientes; en caso contrario, ser menester reducirlos. El art. 1376 dispone: No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarn a prorrata. Esta regla sufre alteracin por diversas causas: a)Los legados de alimentos forzosos son una baja general y es evidente que esta circunstancia les da una preferencia para su pago; b)Si lo que se ha dado en razn de legtimas y mejoras excede de la mitad legitimaria y cuarta de mejoras, el exceso se imputar a la porcin de que el testador pudo disponer libremente, con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin (art. 1194), Por consiguiente, para el pago de los legados es menester descontar el exceso de lo que se dio en razn de legtimas o mejoras, y c)Los legados anticipados prefieren a los dems instituidos por el testador cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcancen a cubrirlos todos (art. 1141). 786.Gastos del pago de los legados. El art. 1375 establece: Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarn como una parte de los mismos legados. En otros trminos, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que el legado comprende los gastos que demande la entrega.
LA FOTOC.OVIA DE L1RK0S ES UN DELITO - LHY 1733b

Captulo XII BENEFICIO DE SEPARACION

797.Su objeto. La aceptacin pura y simple de la herencia produce una confusin de los bienes y deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero. Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el heredero. Todos los acreedores tienen como deudor al heredero y en el patrimonio confundido ejercitarn su derecho de prenda general. Esta confusin puede ser, segn las circunstancias, perjudicial para el heredero o para los acreedores de la sucesin. Ser peijudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario porque, responsable
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ilimitadamente de las deudas, deber satisfacerlas aun con sacrificio de sus propios bienes. Para precaverse de las consecuencias perjudiciales de esta responsabilidad indefinida, dispone el heredero de un recurso: el beneficio de inventario. La confusin de patrimonios ser perjudicial para los acreedores hereditarios cuando el heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto era suficiente para satisfacer sus deudas; en el patrimonio confundido deben tolerar la competencia de los acreedores del heredero que no aporta bienes. El difunto, supngase, dej bienes por valor de $ 20.000 y deudas por igual cantidad; el heredero tiene deudas por $ 20.000 y carece de bienes. El pasivo se ha duplicado mientras el activo permanece idntico. Los acreedores hereditarios, que antao podan ser satisfechos ntegramente, obtendrn el 50% de sus crditos. Los acreedores testamentarios pueden sufrir un peijuicio anlogo por la aceptacin pura y simple de un heredero insolvente. Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo remedio: el beneficio de separacin.193 798.Definicin. El art. 1378 dispone: los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero. Pretenden los acreedores, pues, que todo contine como antes de la muerte del causante, que se les trate como si ste viviese an. De este modo, aislando el patrimonio del causante, separndolo del patrimonio del heredero, podrn pagarse de sus crditos con el patrimonio hereditario sin sufrir la concurrencia de los acreedores personales del heredero. Los acreedores del heredero no sufren un peijuicio porque contarn para ser satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar. El beneficio de separacin puede definirse como un beneficio que impide la confusin de los patrimonios del difunto y del heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios del heredero. 799.Quines pueden invocar el beneficio de separacin. El beneficio de separacin pueden impetrarlo los acreedores hereditarios y testamentarios:
193 BAUDRY-LACANT1NERIE, ob. cit., t. III, N 304.

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a)Puede solicitarlo los acreedores hereditarios privilegiados o comunes. Para los acreedores valistas el beneficio de separacin tendr siempre un inters vital; para los acreedores privilegiados, como se comprende, el inters es secundario; b)El beneficio de separacin no sirve sino a los legatarios de gnero. Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio de las especies legadas desde la muerte del causante y no tienen motivo para temer la concurrencia de los acreedores del heredero; c)Pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos crditos no son exigibles, en razn de un plazo o condicin (art. 1379), y d)En cambio, no gozan del beneficio de separacin los acreedores personales del heredero para pagarse preferentemente con los bienes de ste (art. 1381). 800.Contra quin se pide la separacin de patrimonios. La separacin de patrimonios se pide contra los acreedores personales del heredero, puesto que se trata de conseguir un pago preferente sobre los bienes del difunto. La separacin puede solicitarse contra todos los acreedores del heredero o contra alguno de ellos. Si son varios los herederos, la separacin puede pedirse respecto de los acreedores de alguno de ellos. Interesa invocar el beneficio de separacin contra los acreedores del heredero insolvente. 801.Bienes a que se aplica la separacin. La separacin comprende todos los bienes que integran el patrimonio del difunto, races o muebles, corporales o incorporales: a)Comprender la separacin aun los crditos del difunto contra sus mismos herederos, puesto que es inoperante la confusin como modo de extinguir las obligaciones; b)La separacin comprende igualmente los frutos naturales y civiles de los bienes hereditarios; c)No comprende la separacin los bienes donados irrevocablemente a legitimarios o extraos y que se acumulen imaginariamente para formar el acervo previsto en los arts. 1185 y 1186. Estos bienes no estn en el patrimonio del causante,194 y d)Tampoco se comprenden en la separacin los bienes hereditarios que el heredero haya enajenado. Pero, con el objeto de amparar a los acreedores hereditarios y testamentarios, la ley les faculta para pedir que se invaliden los actos de enajenacin, con tal que soliciten su invalidacin en el breve plazo de seis
194 Vase el art. 1191.
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meses, contados desde que la sucesin se abre. El art. 1384 dispone: Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de hipotecas o censos. Los actos de enajenacin ejecutados despus de seis meses de abierta la sucesin no son rescindibles sino por medio de la accin pauliana o revocatoria y con los requisitos propios de esta accin. 802.Cmo se obtiene el beneficio de separacin. De las diversas disposiciones del Cdigo, especialmente del art. 1385, resulta que el beneficio de separacin debe ser decretado judicialmente. La disposicin alude al decreto en que se concede el beneficio de separacin". Tal es la tradicin romana y la opinin de Pothier. La resolucin judicial, si existen bienes races en la sucesin, debe inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes Races. El art. 1385 dispone: Si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el beneficio se extienda.195 786.Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito sus crditos. El art. 1380, inc. Io, dispone que el derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separacin subsiste mientras no haya prescrito su crdito y el art. 1382 agrega que obtenido por algunos acreedores aprovecha a los dems cuyos crditos no hayan prescrito. Pero, en el hecho, los acreedores deben apresurarse a impetrar el beneficio. Al cabo de seis meses desde la apertura de la sucesin no podrn pedir que se rescindan los actos de enajenacin ejecutados por el heredero sino en las arduas condiciones de la accin pauliana y, pasado un ao desde la ejecucin del acto, aun estao accin se extinguir por prescripcin (art. 2468 N 3 ). 803.Efectos del beneficio de separacin. Los efectos del beneficio de separacin deben enfocarse desde un triple ngulo: a)entre los acreedores hereditarios y testamentarios; b)entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del heredero, y c)respecto del heredero o herederos.
195 Vase el art. 52 N 4 del Reglamento del Conservador.

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804.Efectos entre los acreedores de la sucesin. El beneficio de separacin no introduce ninguna modificacin en las relaciones entre los acreedores de la sucesin. Estas relaciones sern las mismas anteriores a la muerte del causante. Los acreedores hereditarios que gozaban de preferencia conservarn esta ventaja; los que no la tenan, continuarn siendo acreedores comunes. Con motivo de la muerte del causante se harn presentes los acreedores testamentarios; pero no peijudicarn a los que el causante tena en vida, puesto que las deudas hereditarias se pagan antes que las cargas testamentarias. 805.Efectos entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del heredero. Los efectos del beneficio de separacin, en verdad, se producen entre estos grupos de acreedores. Estos efectos se resumen en que los acreedores de la sucesin se pagarn preferentemente de sus crditos en el patrimonio hereditario, mientras los acreedores personales del heredero, como justa contrapartida, se pagarn con preferencia en los bienes de ste: a)Los acreedores hereditarios y testamentarios, conforme al art. 1378, tienen derecho a que se les satisfaga en sus crditos con preferencia a las deudas propias del heredero; b)Satisfechos los acreedores de la sucesin, el saldo de los bienes hereditarios habr de agregarse al patrimonio del heredero para el pago de sus acreedores personales y de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de separacin. El art. 1382, inc. 2o, dispone: El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirn los acreedores de la sucesin que no gocen del beneficio; c)Agotados los bienes de la sucesin sin que los acreedores hereditarios y testamentarios hayan quedado ntegramente satisfechos, podrn perseguir los bienes del heredero, si no hubiere oposicin de los acreedores propios de ste, que aleguen derecho preferente para pagarse en sus bienes. El art. 1383 dispone: Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separacin, o aprovechndose de ella en conformidad al inciso 1 del artculo precedente, no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino despus que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; ms an entonces podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del heredero hasta que les satisfaga en el total de sus crditos, y d)Gozan del beneficio de separacin los acreedores
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que han obtenido que se declare judicialmente a su favor. Pero la separacin aprovechar a los dems acreedores de la sucesin que la invoquen, cuyos crditos no hayan prescrito y no se encuentren en el caso del N Io del art. 1380 (art. 1382, inc. Io). 806.Efectos respecto del heredero o herederos. El heredero es, en cierto modo, extrao al beneficio de separacin. Su responsabilidad no sufre modificaciones; responde de las deudas ultra vires hereditatis. En principio, la separacin produce slo la preferencia de los diversos grupos de acreedores para pagarse ya con bienes sucesorios, ya con bienes del heredero. Pero el beneficio de separacin debe necesariamente influir en las facultades de disposicin de los bienes hereditarios que han de aplicarse con prioridad al pago de las deudas de la sucesin. Por este motivo, los acreedores de la sucesin pueden pedir que se rescindan las enajenaciones hechas por el heredero de bienes hereditarios, cuyo producto no ha sido aplicado al pago de deudas de la sucesin, durante el plazo de seis meses desde su apertura. Durante este plazo de seis meses, pues, el heredero ve limitadas sus facultades de disposicin, en inters de los acreedores que gozan del beneficio de separacin. 807.Extincin del derecho para pedir el beneficio de separacin. El derecho para pedir el beneficio de separacin se extingue por diversas causas: a)Se extingue, en primer trmino, por la prescripcin del crdito (arts. 1380, inc. 1 y 1382, inc- Io);196 b)Extnguese, asimismo, por la renuncia que puede ser expresa o tcita. Habr renuncia tcita cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o un pago parcial de la deuda (art. 1380 N Io); c)Se extingue el derecho igualmente cuando los bienes de la sucesin hanosalido de manos del heredero (art. 1380 N 2 ). Con todo, los acreedores de la sucesin pueden pedir, como se ha dicho, la rescisin de los actos de enajenacin del heredero,197 y d)En fin, se extingue el derecho si los bienes de la sucesin se han confundido con los del heredero, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380 N 2). La separacin de patrimonios es, en el hecho, imposible.
196Vase el N 805. 197 Vase el N 806.

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Captulo XIII DE LAS DONACIONES ENTRE

VIVOS

808.Razn de su reglamentacin en el Libro UL Las donaciones entre vivos constituyen un contrato; en estricta lgica debieron reglamentarse en el Libro IV De las obligaciones en general y de los contratos. Diversas consideraciones, sin embargo, pesaron ms en el nimo del legislador para reglamentar las donaciones entre vivos en el ttulo XIII del Libro III. Por de pronto, un precedente histrico: el Cdigo francs trata conjuntamente de las donaciones entre vivos y de los testamentos. Por otra parte, diversas en su fisonoma jurdica, la sucesin por causa de muerte y las donaciones entre vivos tienen numerossimas normas comunes. El art. 1416 as lo pone de manifiesto: Las reglas concernientes a la interpretacin de las asignaciones testamentarias, al derecho de acrecer, y a las substituciones, plazos, condiciones y modos relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos. I.CARACTERES DE LA DONACION ENTRE VIVOS 786.La donacin es un contrato. El art. 1386 define la donacin entre vivos: La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta. La donacin entre vivos es un acto, dice la disposicin; mejor habra sido decir que es un contrato. Requiere, en efecto, el concurso de voluntades del donante y del donatario. Pese al defecto de la definicin, no es dudoso el carcter contractual de la donacin entre vivos. El inc. 2o del art. 1416 pone en claro este carcter al expresar que en lo no previsto en el ttulo respectivo se seguirn las reglas generales de los contratos.
Es pintoresco el origen de ia expresin, tomada del Cdigo francs. En la discusin en el Consejo de Estado, Napolen, entonces primer cnsul, critic la palabra contrato del proyecto, aduciendo que el contrato impone obligaciones mutuas a los contratantes y que, entonces, esta expresin no poda convenir a la donacin. Esta observacin napolenica no demuestra que la donacin no sea un contrato sino que sera un contrato unilateral. El Consejo de Estado tuvo la debilidad de ceder a esta observacin desgraciada del amo.198

809.La donacin es un ttulo translalieio de dominio. El defecto anteriormente apuntado no es el nico de que adolece la definicin. Expresa que por la donacin una persona transfiere a otra una parte de sus bienes. Pero la verdad es que el donante no transfiere sino que
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198 PLANIOL, ob. ct., t. III, N 2501. JURIDICA


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se obliga a transferir. La donacin no es un modo de adquirir: no se seala como tal en el art. 588. Es solamente un ttulo translaticio de dominio, como se establece en los arts. 675 y 703. El donatario adquiere el dominio por la tradicin de las cosas donadas. LTV M 17 336 LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITOEl texto del Cdigo aprobado en el Congreso Nacional aada, al final de la definicin: y se consuma por la tradicin. La edicin esmerada hecha por el Ejecutivo suprimi esta frase por innecesaria.

810.La donacin es un contrato gratuito. Destaca la definicin el carcter gratuito de la donacin entre vivos. La donacin tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen (art. 1440). El donante procura una ventaja al donatario y no recibe el equivalente de lo que da. Pero no es menester que la ventaja otorgada al donatario sea pura o completamente gratuita. El donante puede imponer ciertas cargas a la liberalidad. El contrato ser siempre una donacin, a menos que las cargas equivalgan al provecho que reciba el donatario; en tal caso, a pesar del nombre que se le atribuya por las partes, el contrato ser oneroso y no importar una donacin. 811.Carcter irrevocable de la donacin entre vivos. Por ltimo, la definicin seala como carcter distintivo de la donacin entre vivos su irrevocabilidad. El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad prometida por un acto dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lgica consecuencia del carcter contractual de la donacin entre vivos. Como todo contrato, no puede abo- lirse sino por consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1545). Se exceptan las donaciones entre cnyuges, que son siempre revocables (art. 1137, inc. final). II.REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS 812.Enunciacin. La donacin entre vivos debe reunir los requisitos generales propios de todo contrato. Las partes deben ser legalmente capaces; pero la ley ha sealado reglas especiales de capacidad. Es necesario, por cierto, el consentimiento de las partes; este consentimiento est tambin sujeto a reglas especiales que ser menester examinar. Tambin ser preciso estudiar algunas reglas peculiares en relacin con el objeto de las donaciones. Por ltimo, habr que examinar las solemnidades de que suele estar rodeada la donacin entre vivos. a)Capacidad para donar y recibir donaciones 813.La regla general. La capacidad es la regla general y la incapacidad la excepcin. El art. 1387, por esto, declara que es hbil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhbil y el art.

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1389 agrega que es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz. Se comprende que deben ser diversas las reglas que rigen la capacidad del donante y del donatario, por las consecuencias sustan- cialmente diversas que la donacin tiene para uno y otro. El primero se grava y empobrece, mientras el segundo se hace ms rico y no soporta, en principio, ningn gravamen. 814.Capacidad del donante. Son incapaces para donar los que no tienen la libre administracin de sus bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art. 1388). De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Las personas incapaces no pueden donar sino en los casos sealados por las leyes y con las formalidades que stas indican: a)As, el tutor o curador no puede donar bienes races del pupilo y para hacer donacin de bienes muebles requiere autorizacin judicial por causa grave, salvo que se trate de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402). b)El padre de familia no podr hacer donacin de parte alguna de los bienes del hijo sino con arreglo alas mismas (art 255), y c)El marido no podr hacer donacin de los bienes sociales, sin autorizacin de la mujer a menos que esta sea de poca monta, atendidas las fuerzas2 del haber social (arts. 1749, inc. 4oy 1735 del C.C.). 815.Capacidad del donatario. La capacidad para recibir donaciones est sujeta, en general, a las mismas normas que la ley seala para recibir asignaciones por causa de muerte. En otros trminos, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder. a)No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la donacin y, si se dona bajo condicin suspensiva, al tiempo de cumplirse la condicin. Se exceptan los casos sealados en los incs. 3o y 4o del art. 962, esto es, aquel en que la donacin se hace a una persona que no existe, pero se espera que exista, o en premio de un servicio importante (art. 1390).199 b)Las incapacidades para recibir herencias y legados que sealan los arts. 963 y 964 se extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391). En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradas o establecimientos que carecen de personalidad jurdica y las personas que hubieren cometido el crimen de daado ayuntamiento con la persona del donante,200 y c)Pero el art. 1392 establece una incapacidad que es
199 Vanse los N 45 y sigts. 200 Vanse los N' 50 y sigts.
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peculiar de las donaciones entre vivos: Es nula, asimismo, la donacin hecha al curador del donante, antes que el curador haya exhibido las cuentas de la curadura y pagado el saldo, si lo hubiere en su contra. b)El consentimiento en las donaciones entre vivos 786.Formacin del consentimiento. La donacin entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y el donatario. No es suficiente que el donante exprese su intencin de hacer la liberalidad; es preciso, adems, la aceptacin del donatario. Pero la donacin entre vivos hace excepcin a las reglas generales; para que se repute perfecta no basta que la acepte el donatario sino que es menester que se haga saber la aceptacin al donante. El art. 1412 dispone: Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr este revocarla a su arbitrio.
Adopta la ley, en materia de donaciones, el sistema de la informacin o del conocimiento. En cambio, el Cdigo de Comercio consagra, como regla general, el sistema de la declaracin.201

Puesto que la donacin no se encuentra perfecta sino por la notificacin de la aceptacin al donante, mientras no se efecte tal notificacin, ste puede retractarse o revocar la donacin. Por supuesto que estas reglas son aplicables plenamente slo en caso de que la donacin sea consensual. Si reviste el carcter de un contrato solemne har falta, adems, que se observen las formalidades legales. 816.El consentimiento debe ser expreso. Por un segundo motivo las donaciones entre vivos hacen excepcin a las reglas generales: el consentimiento debe ser expreso. Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o tcitamente. La expresin tcita de la voluntad resulta de la ejecucin de actos que la presuponen necesariamente.

As, el art. 1230 establece que si el asignatario vende o transfiere a cualquier ttulo a otro el objeto que se le ha deferido o el derecho a suceder en l, se entiende que acepta la asignacin. El art. 2123 dispone que el mandato se constituye aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra.202

El art. 1393 establece que "la donacin entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes. En otros trminos, salvo que las leyes dispongan especialmente otra cosa, el animus donandi debe ser expreso, el donante debe manifestar expresamente su intencin de efectuar la liberalidad.
201 Vanse los arts. 99, 101 y 104 del C. de Co 202mercio.

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Concordante con esta regla, el art. 2299 dispone que del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tena perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. Por excepcin, el nimo de donar puede ser tcito y resultar de la ejecucin de ciertos actos que lo presuponen. En efecto, la remisin de una deuda importa donacin, y el nimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo.7 La aceptacin de] donatario tambin debe ser expresa; as resulta de la necesidad de que se notifique al donante. 786.Quin puede aceptar la donacin. La donacin debe ser aceptada por el donatario personalmente, por medio de un mandatario premunido de un poder especial, de un mandatario dotado de un poder general para la administracin de sus bienes o de su representante legal (art. 1411, inc. Io). Pero el inc. 2o del art. 1411 establece una curiosa regla: Pero bien podr aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendiente legtimo suyo, con tal que sea capaz de contratar y de obligarse. 817.Aceptacin de las donaciones fideicomisarias. La regla en cuya virtud la donacin queda perfecta por la aceptacin del donatario, notificada al donante, se aplica a las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero. Tal es el caso de la donacin que se hace bajo la condicin impuesta al donatario de restituir a un tercero, cumplida la condicin. El donatario inviste el carcter de fiduciario y el tercero a quien debe hacerse la restitucin el carcter de fideicomisario. La aceptacin debe prestarla el fiduciario. Para el fideicomisario slo llegar el momento de aceptar cuando tenga lugar la restitucin; pero podr repudiar antes de ese momento, esto es, pendiente la condicin (art. 1413). Aceptada la donacin por el fiduciario y notificada al donante, podrn ambos hacer las alteraciones o modificaciones que quieran, y aun revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario (art. 1414, inc. Io). El fideicomisario, en consecuencia, tiene una mera expectativa que queda a merced del fiduciario y del donante. Para alterar los trminos de la donacin se proceder como si se tratase de un acto enteramente nuevo (art. 1414, inc. 2o). 818.La facultad de aceptar no se transmite a los
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Sobre el particular puede verse, todava, el art. 1449, inc. 2. 7Vase el art. 1654.
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herederos. El asignatario que fallece sin expresar su intencin de aceptar o repudiar la herencia o legado, transmite a sus herederos esta facultad. La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o repudiar en vida. El art. 1415 dispone: El derecho de transmisin establecido para la sucesin por causa de muerte en el art. 957, no se extiende a las donaciones entre vivos. 819.Vicios de la aceptacin. La aceptacin no ha de adolecer de vicios. El art. 1411, inc. 2o, establece que las reglas dadas para la aceptacin y repudiacin de las herencias y legados se extienden a las donaciones. En consecuencia, se aplicarn, entre otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 y 1237. c)El objeto en las donaciones entre vivos 820.Empobrecimiento del donante y enriquecimiento del donatario. Por la donacin se enriquece el donatario y se empobrece el donante. En otros trminos, el donante ha de experimentar una disminucin de su patrimonio, mientras que el donatario incrementar el suyo. El art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: No hay donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no hay por otra aumento. Para explicar esta idea la disposicin propone un ejemplo: no hay donacin si se da para un objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que al donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero. En tal caso, habr disminuido el patrimonio del donante, pero no habr experimentado el patrimonio del donatario un aumento consecuencial. 786.Aplicaciones del principio. La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para decidir cundo hay donacin y cundo no la hay: a)No constituyen donacin los servicios personales gratuitos, aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan (art. 1396); b)No hay donacin en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y goce acostumbren darse en arrendamiento (art. 1395, inc. 1); c)Tampoco hay donacin en el mutuo sin intereses (art. 1395, inc. 2o). El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su patrimonio sino que dejan solamente de enriquecerse; d)No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero (art. 1394, inc. Io); e)Tampoco hace donacin la persona que se

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constituye fiador u otorga una prenda o hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor (art. 1397), y f)En fin, no hay donacin en dejar de interrumpir una prescripcin (art. 1399). 787.Casos en que hay donacin. En cambio, habr donacin en los siguientes casos: a)Hace donacin el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (art. 1397); b)Asimismo hace donacin el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o prenda, en circunstancias de que el deudor es insolvente (art. 1397), y c)Hay donacin, igualmente, en la remisin o cesin del derecho de percibir los rditos de un capital colocado a inters o a censo (art. 1395, inc. 3o). d)Formas de las donaciones entre vivos 821.La donacin puede ser consensual o solemne. La donacin es un contrato que, segn, las circunstancias, puede ser solemne o meramente consensual. Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de cierta cuanta. Lo son, asimismo, las donaciones a ttulo universal, las que recaen sobre bienes races y las sujetas a una modalidad, llmense fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de matrimonio, etc. Solamente son consensales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas, que recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos.8 En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes. 786.La insinuacin de las donaciones. El sistema de libertad restringida de testar impone una limitacin a las liberalidades por acto entre vivos. Para garantizar las asignaciones forzosas la ley dispone la formacin del acervo que reglamentan los arts. 1185 y 1186, y otorga a los legitimarios y al cnyuge la accin de reforma del testamento. Un objetivo anlogo persigue la insinuacin de las donaciones entre vivos. El art. 1401, inc. 2, establece que se entiende por insinuacin la autorizacin de juez competente, solicitada por el donante o donatario. Reglamenta el Cdigo de Procedimiento Civil la forma de obtener tal autorizacin. La solicitud deber expresar: 1) el nombre del donante y del donatario y si alguno de ellos est sujeto a tutela o curadura o bajo potestad de padre o marido; 2) la cosa o cantidad que se trata de donar; 3) la causa de la donacin, esto es, si es remuneratoria, si se hace a ttulo de legtima, de mejora o por mera liberalidad; 4) el monto lquido del haber del donante y sus circunstancias
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domsticas (art. 889 del C. de P.C.). El tribunal, segn la apreciacin que haga de las circunstancias anteriores, cancelar o denegar la autorizacin (art. 890 del C. de P.C.). 787.Donaciones que deben insinuarse. La insinuacin es necesaria slo para las donaciones de cierta cuanta que la ley fija en 2centavos. El art. 1401 establece que la donacin entre vivos que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de 2 centavos y ser nula en el exceso.9 De este modo, pues, requieren insinuacin las donaciones que excedan de 2 centavos. La falta de insinuacin determina la nulidad de la donacin en el exceso. Esta nulidad es absoluta. La insinuacin rige generalmente para todas las donaciones. Pero el legislador ha credo oportuno decir expresamente que requieren insinuacin las donaciones fideicomisarias (art. 1410), las donaciones a plazo o bajo condicin (art. 1403)203 las donaciones con causa y onerosa (art. 1404, inc. 2o). 822.Excepciones a la regla del art. 1401. La regla del art. 1401 tiene excepciones en un doble sentido: hay donaciones que requieren siempre de insinuacin y donaciones que no la requieren, cualquiera que sea su cuanta: a)Requieren siempre de insinuacin las donaciones a ttulo universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes del donante (art. 1407, inc. 1), y b)En cambio, no requieren insinuacin las donaciones que se hagan los esposos en las capitulaciones matrimoniales, cualquiera que sea la clase y valor de las cosas donadas (art. 1406). 823.Reglas para apreciar la cuanta de la donacin. Ha sealado el legislador algunas reglas especiales para apreciar la cuanta en ciertos tipos de donacin y decidir si deben ser insinuadas: a)La donacin que consiste en el derecho de percibir una cantidad peridicamente requiere insinuacin siempre que la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de 2 centavos (art. 1402).204
203 Vanse los arts. 99, 110 y 121 de la Ley N 14.585, de 5 de julio de 1961; el art. Io de la Ley N 15.629, de 21 de agosto de 1964; el art. 2" del Decreto Ley N 45, de 16 de octubre de 1973; el art. 31 N 7o, del Decreto Ley N 824, Ley sobre Impuesto a la Renta, de 31 de diciembre de 1974; el art. 37 del Decreto Ley N 1.939, de 10 de noviembre de 1977, que fija normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, y el art. 8o de la Ley N 18.985, de 28 de junio de 1990, que contiene el texto de la Ley sobre donaciones con fines culturales, en todas las cuales es innecesaria la insinuacin en los casos que respecdvamente indican. (N. del E.) 204 Modificado, como aparece en el texto, por

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b)Las donaciones que imponen al donatario un gravamen pecuniario o que pueda apreciarse en dinero, estn sujetas a insinuacin con deduccin del gravamen (art. 1405). En otros trminos, para decidir si requieren insinuacin deber atenderse al valor lquido de la liberalidad para el donatario, y c)Las donaciones remuneratorias deben insinuarse en cuanto excedan al valor de los servicios que se remuneran (art. 1434). 786.Donaciones de bienes races. Las donaciones de bienes races son siempre solemnes. El art. 1400, inc. Io, dispone: No valdr la donacin entre vivos de cualquiera especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e inscrita en el competente Registro". La inscripcin es solemnidad del contrato o la manera de efectuar la tradicin de las cosas donadas? Para ser consecuente con el sistema del Cdigo, es lgico concluir que desempea slo el papel de tradicin.

Recurdense las palabras del Mensaje: La transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.205

El art. 1400, inc. 2o, agrega: Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de bienes. Obsrvese que la disposicin emplea el singular este requisito en vez del plural estos requisitos, como debiera hacerlo si la donacin de inmuebles requiriera tanto el otorgamiento de escritura pblica como la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races. 787.Donaciones a ttulo universal. Se denominan donaciones a ttulo universal las que tienen por objeto la totalidad o una cuota de los bienes del donante. Estas donaciones son las ms solemnes de todas, segn el art. 1407, a)En todo caso, sin atencin a la cuanta de los bienes, deben ser insinuadas;
LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N 17.33d

Vase para la hipoteca, De las fuentes de las obligaciones, N 842.


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b)Debern constar por escritura pblica y, adems, inscribirse en el Registro Conservatorio en su caso, esto es, cuando entre los bienes donados se comprendan inmuebles, y
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205el art. 4o del D.L. 1.123, de 1975.


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c)Por ltimo, es preciso que se haga un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad. La omisin de alguna parte de los bienes en el inventario no acarrea propiamente nulidad sino que produce una consecuencia caracterstica: se entender que el donante se los reserva, y no tendr el donatario ningn derecho a reclamarlos (art. 1407, inc. 2o). 836- Donaciones condicionales y a plazo. Las donaciones sujetas a modalidades son siempre solemnes. Por este motivo, el art. 1403 dispone: La donacin a plazo o bajo condicin no producir efecto alguno, si no constare por escritura privada o pblica en que se expresa la condicin o plazo; y sern necesarias en ella la escritura pblica y la insinuacin e inscripcin en los mismos trminos que para las donaciones de presente. a)Por consiguiente, esta clase de donaciones deber siempre constar por escrito y expresarse en el documento la modalidad; b)Si recaen sobre bienes races, el documento que las constate deber ser necesariamente una escritura pblica, y c)En fin, si el valor de las cosas donadas excede de la cantidad de 13 centavos, ser necesaria la 2 insinuacin. 837.Donaciones con causa onerosa. Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una determinada carrera o estado, son siempre solemnes. Tales donaciones debern otorgarse por escritura pblica, expresndose la causa. Si as no fuere, se considerarn como donaciones gratuitas (art. 1404, inc. Io). Adems, la donacin deber ser insinuada, si excediere de 2 centavos (art. 1404, inc. 2o).14 838.Donaciones por causa de matrimonio. Se llaman donaciones por causa de matrimonio las que se hacen los esposos, antes de contraerlo y en consideracin a l, y las que antes o despus de contraerlo hace un tercero a cualquiera de los esposos (art. 1786). Estas donaciones son siempre solemnes. Media una marcada diferencia entre la donacin que un esposo hace a otro y la que les hace una tercera persona. 1.La donacin entre esposos est sujeta a las reglas siguientes: a)La donacin debe hacerse antes del matrimonio. Despus de celebrado el matrimonio los cnyuges slo pueden hacerse donaciones revocables; b)No es menester que se exprese la causa de matrimonio. El art. 1790, inc. 2a, prescribe: En la escritura del esposo donante se presume siempre la

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causa de matrimonio, aunque no se exprese, y c)La donacin debe constar por escritura pblica. El art. 1406 expresa: Las donaciones que con los requisitos debidos se hagan los esposos uno a otro en las capitulaciones matrimoniales, no requieren insinuacin, ni otra escritura pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas. Con arreglo al art. 1716 las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por escritura pblica, en todo caso, y 1A r'OTOCOPIA DE LIBROS ES UN DU. TO "LEY N -' 17336 d)Estas donaciones no requieren insinuacin; pero no pueden exceder de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que los esposos aportan al matrimonio (art. 1788). 2.Las donaciones por causa de matrimonio que hacen los terceros estn sometidas a reglas diferentes: a)Las donaciones pueden hacerse antes o despus de celebrado el matrimonio (art. 1786); b)Deben estas donaciones otorgarse por escritura pblica. El art. 1404 dispone que las donaciones por razn de matrimonio, se otorgarn por escritura pblica; c)En la escritura de donacin deber expresarse la causa porque de otra manera se consideran como donaciones gratuitas (art. 1404), y d)Por ltimo estas donaciones estn sujetas a insinuacin (art. 1404, inc. 2o). 837.Donaciones fideicomisarias. Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero -dono mi casa a Pedro, quien la entregar a Juan, si ste se recibe de abogado- son igualmente solemnes. Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero importa un fideicomiso que, con arreglo al art. 735, requiere instrumento pblico cuando se constituye por acto entre vivos. Si la donacin comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente Registro (art. 735, inc. 2o). Adems, requerir de insinuacin, conforme a las reglas generales. 839.Donaciones remuneratorias. Se llaman donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse (art. 1433, inc. Io). Estas donaciones son siempre solemnes y he aqu las solemnidades a que estn sujetas: a)Deben constar por escritura pblica o privada, segn los casos, o sea, segn recaigan sobre bienes
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La disposicin alude al antiguo texto del art. 1716 en cuya virtud las capitulaciones podan otorgarse por escritura pblica o privada, cuando era exiguo el valor de los bienes o no se constituan derechos sobre bienes races.

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muebles o inmuebles; b)Es menester que conste en la escritura que la donacin es remuneratoria o que se especifiquen los servicios; c)Requiere insinuacin en cuanto excedan el valor de los servicios remunerados (art. 1434). LAfOTOCOPlADl UBR.OS ES UN DELITO - LfcV N" 17.336 Si se omite la escritura, no se expresa que la donacin es remuneratoria o no se especifican los servicios, la donacin se presumir gratuita (art. 1433, inc. 2o), y d)En los dems, las donaciones remuneratorias se rigen por las reglas generales de las donaciones (art. 1436). El contrato de donacin, por regla general, genera solamente obligaciones para el donante. Tiene el donante una obligacin indefectible: entregar las cosas donadas. Excepcionalmente suele tener una segunda obligacin: garantizar al donatario de la eviccin. En la donacin puramente gratuita el donatario no contrae obligaciones. Por excepcin suele o estar obligado: Io a ejecutar las cargas de la donacin; y 2 a pagar las deudas del donante.

PlanioL sostiene que el donatario contrae siempre la obligacin de reconocimiento hacia el donante. Este deber de reconocimiento se traduce en una doble consecuencia: 1) Puede ser obligado a suministrar alimentos al donante; y 2) Est expuesto a que se revoque la liberalidad por causa de ingratitud.15

a)Obligaciones del donante 842.Obligacin de entregar las cosas donadas. El donante est obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que el vendedor las cosas vendidas. El donatario podr accionar contra el donante sea para obligarle a cumplir una promesa, o donacin de futuro, sea para demandar la entrega de las cosas que se le han donado de presente (art. 1417). 843.Beneficio de competencia del donante. El donante de una donacin enteramente gratuita goza del beneficio de competencia en las acciones que entable en su contra el donatario para exigirle el cumplimiento de la donacin, de acuerdo con el art. 1417. Al ocuparse en especial de este beneficio, el art. 1626 N 5o establece que el acreedor es obligado a concederlo al donante, pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida. Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario que no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia. 842.Caso del donante a titulo universal. En una situacin especial se encuentra el donante de una donacin a ttulo universal que comprende todos sus bienes.

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De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1408, deber reservarse lo necesario para su congrua subsistencia. Si no lo hiciere, podr en todo dempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a ttulo de propiedad o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporcin a la cuanta de los bienes donados. 844.Obligacin de saneamiento de la eviccin. Por regla general, no est obligado el donante el saneamiento de la eviccin. El art. 1422 dispone: El donatario de donacin gratuita no tiene accin de saneamiento, aun cuando la donacin haya principiado por una promesa. La obligacin de garanta se funda en la presunta voluntad de las partes. Presume la ley esta voluntad con razn, en los contratos onerosos; no se justifica tal presuncin en los contratos gratuitos. Debe racionalmente suponerse que el donante, que se desprende gratuitamente de una cosa, entiende darla como la tiene y, por consiguiente, con los riesgos de evic- cin a que est expuesta, sin asumir ninguna responsabilidad al respecto.206 845.Eviccin en las donaciones con causa onerosa. Diversa es la situacin en las donaciones con causa onerosa y que, por tanto, no son enteramente gratuitas. En principio estas donaciones no dan accin de saneamiento por eviccin, sino cuando el donante o ha dado una cosa ajena a sabiendas (art. 1423, inc. I ): a)Si la donacin impone al donatario gravmenes pecuniarios o apreciables en dinero, tendr siempre derecho a que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con los intereses corrientes, que no parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas donadas (art. 1423, inc. 2o), y b)El donante no puede oponer a estas acciones del donatario el beneficio de competencia (art. 1423, inc, 3o). 16BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II, N 473. 846.Eviccin en las donaciones remuneratorias. Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del art. 1435: El donatario que sufriere eviccin de la cosa que le ha sido donada en remuneracin, tendr derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los frutos. No est obligado el donante, propiamente, a sanear la eviccin; debe remunerar los servicios al donatario privado de la cosa donada. b)Obligaciones del donatario
206 AUBRY y RAU, Cours de Droit Civil franfais,
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847.Obligacin de ejecutar las cargas de la donacin. La donacin puede imponer cargas al donatario, la ejecucin de determinadas prestaciones. En tal caso, la donacin se convierte en un contrato bilateral. Conforme a la regla general del art. 1489, ir envuelta en el contrato la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podr el donante, a su arbitrio, demandar su cumplimiento o la resolucin. Aplicando esta regla general, el art. 1426, inc. Io, dispone: Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donacin se le ha impuesto, tendr derecho el donante opara que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin.207 848.Obligacin del donatario de pagar las deudas del donante. El estudio de la responsabilidad del donatario por las deudas del donante hace necesario distinguir entre donaciones a ttulo universal y donaciones a ttulo singular. 849.Donaciones a titulo universal. Llama el Cdigo donaciones a ttulo universal las que comprenden la totalidad de los bienes del donante o una cuota de ellos (art. 1407, inc. Io). La denominacin es totalmente impropia y, en verdad, no existen donaciones a ttulo universal. El donatario es siempre un adquirente a ttulo singular. Al donar todos sus bienes, el donante no enajena su patrimonio. La idea de enajenacin del patrimonio presentara un verdadero contrasentido, puesto que no tiene una existencia propia e independiente y no puede concebrsele desprendido de la persona a que pertenece.18 Prueba de lo dicho es la regla del art. 1409: Las donaciones a ttulo universal no se extendern a los bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario. La donacin comprende, pues, nicamente bienes presentes y de stos slo los que se incluyan en un inventario solemne que se practique, de modo que se entiende que el donante se reserva los que no figuran en dicho inventario, y no tiene el donatario derecho a reclamarlos (art. 1407). Sin embargo el art. 1418 dispone que el donatario a ttulo universal tendr respecto de los acreedores las mismas obligaciones que los herederos. Pero la verdad es que la responsabilidad del donatario difiere sustancialmente de la del heredero, como la misma disposicin y las siguientes se encargan de demostrarlo:
207 Una vez ms el Cdigo emplea en forma incorrecta el trmino rescisin en vez de resolucin. En este caso se trata de la accin resolutoria.

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a)Por de pronto, la responsabilidad no es ilimitada. Esta responsabilidad del donatario respecto de los acreedores del donante no se extender en ningn caso sino hasta concurrencia de lo que al tiempo de la donacin hayan valido las cosas donadas, constando este valor por inventario solemne o por o otro instrumento autntico (art. 1421, inc. I ). La misma regla se aplica a la responsabilidad del donatario por otros gravmenes que en la donacin se le hayan impuesto (art. 1421, inc. 2o); b)Tampoco la responsabilidad comprende toda clase de deudas. Comprende slo las deudas anteriores a la donacin y las deudas futuras, que no excedan de una suma especfica, determinada por el donante en la escritura de donacin, y c)Por ltimo, la donacin de todos los bienes o de una cuota no priva a los acreedores del donante de las acciones que contra l tuvieren. En otros trminos, los acreedores pueden optar por exigir el pago al donatario, segn los trminos de la donacin, o al donante, de acuerdo con el ttulo de sus crditos. Solamente carecen de accin contra el donante los acreedores que aceptan expresamente como deudor al donatario, en los trminos del artculo 1380 N 1, esto es, aceptan de ste un pagar, prenda, hipoteca o pago parcial (art. 1419). Se produce, en tal evento, una novacin por cambio de deudor. 842.Donaciones a ttulo singular. En las donaciones a ttulo singular puede imponerse al donatario la carga de pagar las deudas del donante, con tal que se exprese una suma determinada hasta la cual se extienda este gravamen (art. 1420, inc. Io): a)La responsabilidad del donatario no se extiende a ms del valor de las cosas donadas al tiempo de la donacin (art. 1421), y b)Los acreedores conservan sus acciones contra su primitivo deudor, el donante, a menos que hayan aceptado expresamente como tal al donatario, en los trminos del art. 1380 N Io (art. 1420, inc. Io). IV RESOLUCION, RESCISION Y REVOCACION DE LAS DONACIONES 850.Ideas generales. Las donaciones se resuelven por el efecto de una condicin que se cumple, trtese de una condicin resolutoria ordinaria, de una condicin resolutoria tcita o de un pacto comisorio. Asimismo, las donaciones se rescinden conforme a las reglas generales de los contratos. En verdad, solamente la revocacin es un fenmeno tpico de las donaciones entre vivos. 842.Resolucin de las donaciones por incumplimiento del donatario. La ley se ha ocupado especialmente de la resolucin de las
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donaciones por incumplimiento del donatario de lo que en la donacin se le ha impuesto. El donante tiene derecho a pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento. Gomo consecuencia de la resolucin, deber el donatario restituir las cosas donadas. Para los efectos de esta restitucin y de los frutos ser considerado como poseedor de mala fe, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligacin impuesta (art. 1426, inc. 2o). El donatario tendr derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el cumplimiento de la obligacin, y de que se aprovechare el donante (art. 1426, inc. 3o). 851.Prescripcin de la accin resolutoria. La accin resolutoria est sometida a una regla especial de prescripcin. Prescribe en cuatro aos, contados desde el da en que el donatario haya sido constituido en mora de cumplir la obligacin impuesta (art. 1427). 852.Resolucin por sobrevenir descendencia al donante. La donacin no se resuelve por el hecho de que despus de ella le hayan nacido al donante uno o ms hijos legtimos.

El Cdigo se apart, en este punto, de su modelo habitual. En el Cdigo francs la donacin hecha por una persona sin hijos queda revocada de pleno derecho por el hecho de sobrevenir un hijo legtimo al donante. La verdad es que es absurdo suspender sobre la cabeza del donatario y de terceros una causa de resolucin semejante.19

Para que se resuelva la donacin por tal motivo es menester que la condicin se haya expresado en escritura pblica de la donacin (art. 1424), Hace falta, pues, un doble requisito: a)expreso convenio de que la donacin se resolver por tal motivo; y b) que tal estipulacin conste por escritura pblica. 853.Rescisin por violacin de las legtimas y mejoras. Las donaciones se rescinden en el caso del art. 1187 (art. 1425). Si el que tena a la sazn legitimarios hizo donaciones entre vivos a extraos, en trminos que menoscaben las legtimas y la cuarta de mejoras, tienen los legitimarios derecho de pedir, en las condiciones previstas en los arts. 1186 y 1187, la restitucin de lo excesivamente donado. Con este objeto podrn accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de la fecha de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. 854.Revocacin de las donaciones por ingratitud. El contrato de donacin deja de producir efectos por una causa que le es peculiar: la revocacin por causa de ingratitud. El art. 1428, inc. 1, prescribe: La donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud.

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Las ofensas inferidas por el donatario a su bienhechor revisten un carcter que las hace especialmente odiosas y es la ingratitud. Nada ms justo que privar al donatario de las ventajas que le procur el ofendido. La revocacin por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se exceptan solamente las donaciones remuneratorias que no son revocables en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados (art. 1434). 855.Concepto de la ingratitud. Ha precisado la ley el concepto de ingratitud: Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante (art. 1428, inc. 2o). Nuestro Cdigo, pues, mide con la misma medida al donatario y al heredero. El art. 115 dispone que el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. 856.Prescripcin de la accin revocatoria. El art. 1430 dispone: La accin revocatoria termina en cuatro aos contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo. El donante podr entablar la accin pasado este plazo si desconoci la ofensa. Parece obvio que deber probar esta circunstancia que impide que la prescripcin corra en su contra. 842.Quines pueden ejercer la accin. La accin revocatoria de las donaciones por ingratitud ofrece caracteres singulares. En principio, slo puede ejercerla el donante y se extingue con su muerte (art. 1430, inc. 1). Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la accin se ejercite por otros en vida del donante y suele pasar a los herederos: a)En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar la accin revocatoria, podrn ejercerla mientras viva, y dentro del plazo sealado en el artculo anterior, no slo su guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes legtimos, o su cnyuge (art. 1431), y b)La accin podr ejercitarse despus de la muerte del donante en los casos siguientes: a) si la accin se ha intentado en vida del donante y ste fallece durante la secuela del juicio; b) si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante; y c) si el hecho se produjo despus del fallecimiento del donante. 857.Efectos de la revocacin por causa de ingratitud. Es obvio que el donatario debe restituir las cosas donadas. Para este efecto, se le considerar como poseedor de mala fe desde que ejecut el hecho
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ofensivo. El art. 1429 previene: En la restitucin a que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud ser considerado como poseedor de mala fe desde la perpetracin del hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocacin. 858.Efectos de la resolucin, rescisin y revocacin respecto de terceros. Por regla general, la resolucin, rescisin y revocacin de las donaciones no dan accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los casos que seala el art. 1432.20 a)Cuando en escritura pblica de la donacin, debidamente inscrita si lo exigiere la calidad de las cosas donadas, se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condicin. 2,1
rescisin de que trata el art. 1425.
Nos parece evidente que esta regla slo es aplicable a la

Esta regla es solamente aplicable a la resolucin de las donaciones y se aparta de las normas generales. La condicin debe constar siempre por escritura pblica, 208 cualquiera que sea la naturaleza de las cosas donadas. No se excluye la condicin resolutoria tcita que tendr lugar por la inejecucin de las cargas que acompaan la donacin. Cuando la donacin impone obligaciones al donatario que constan por escritura pblica, los terceros pueden descubrir con facilidad el germen de ruina que contiene y prever sus consecuencias; b)Cuando antes de las enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario, y c)Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, despus de intentada la accin. El donante que no hiciere uso de estas acciones, podr exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, segn el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenacin (art. 1432, inc. final). 863. Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio. Las donaciones por causa de matrimonio tienen fin por causas que les son peculiares: a)Estas donaciones se entienden hechas con la condicin de celebrarse el matrimonio (art. 1789, inc. 2o). De este modo, se resolvern si el matrimonio no llega a celebrarse; b)Celebrado el matrimonio y declarado posteriormente nulo, podrn revocarse las donaciones que se hicieron
208 Recurdese que la donacin condicional debe constar por escritura pblica o privada. Cuando conste por escritura simplemente privada no afectar a terceros la resolucin.

Manual de la sucesi?n por causa de muerte y donaciones entre vivos

al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donacin y de su causa haya constancia en escritura pblica (art. 1790, inc. 1). Subsisten las donaciones hechas al cnyuge de buena fe.

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Si ambos presuntos cnyuge estn de mala fe, ninguno podr intentar la accin revocatoria: carecer de esta accin revocatoria el cnyuge putativo que tambin contrajo de mala fe (art. 1790, inc. 2o). c)El ascendiente sin cuyo consentimiento, o de la justicia en subsidio, se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho (art. 115), y d)El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que haya hecho al que dio motivo al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentando contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad (art. 172).
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INDICE

m 1Jfif.OS IS UN DELITO - LEV N 17.336

Captulo I GENERALIDADES I. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES 1.Diversas acepciones del trmino sucesin .......... 9 2.La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio ................................................ 9 3.Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte ............................................................. 9 4.Derechos intransmisibles..................................... 9 5.Obligaciones intransmisibles............................... 10 6.Sucesin testamentaria e intestada..................... 10 7.Sucesin parte testada y parte intestada............ 11 8.Asignaciones por causa de muerte ..................... 11 9.Sucesin a ttulo universal o singular................... 11 10.Asignaciones a ttulo universal o singular........... 12 11.Asignatarios a ttulo universal o singular ........... 12 12.Diferencias entre el heredero y el legatario........ 12 II.APERTURA DE LA SUCESION Y DELACION DE LAS ASIGNACIONES 13.Concepto de la apertura de la sucesin ............. 12 14.Causas de la apertura de la sucesin................. 13 15.Momento de la apertura de la sucesin ............. 13 16.Prueba de la muerte........................................... 13 17.Comurientes....................................................... 13 LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N 17.336 18.Importancia del momento de la apertura de la sucesin ................................................................. 14 19.Lugar de la apertura de la sucesin ................... 14 20.Regla de excepcin ............................................ 14 21.Importancia del lugar de la apertura de la sucesin ...........................................................................14 22.Ley que rige la sucesin..................................... 15 23.Excepciones a la regla que somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio............................................ 15 24.Regla del N 2o del art. 15 .................................. 15

De las donaciones entre vivos

25.Regla del art. 998 .............................................. 15 26.Anlisis de la regla del inc. Io del art. 998 .......... ...............................................16 27.Derechos de los parientes chilenos..................... 16 28.Otras excepciones legales ................................. 16 29.La delacin......................................................... 17 30.La delacin se opera normalmente al momento de la muerte del causante............................................ 17 III.Condicin negativa y meramente potestativa del asignatario 17EL DERECHO DE HERENCIA 31.Concepto ...........................................................17 32.La herencia es un derecho real.......................... 18 33.Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte...........................................................18 34.Posesin legal de la herencia.............................18 35.Posesin efectiva de la herencia .......................19 36.Adquisicin de la herencia por otros medios......19 IV.INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER 37.Requisitos generales para suceder .................... 19 1.INCAPACIDADES PARA SUCEDER 38.Concepto ...........................................................19 39.La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce ..............................................................19 40.Incapacidad absoluta y relativa .........................20 41.Incapacidades absolutas....................................20 42.Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin..............................20 43.Excepciones a la regla general ..........................20 44.Personas concebidas al abrirse la sucesin........20 45.Personas cuya existencia se espera ..................21 46.Asignaciones en premio de servicios importantes 21 47.Asignaciones condicionales................................21 48.Sucesores por derecho de transmisin...............22 49.Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas ..............................................................22 50.Asignacin en favor de una persona jurdica que debe crearse ......................................................22 51.Personas jurdicas extranjeras ...........................22 52.Incapacidades relativas .....................................22 53.Condenacin por el crimen de daado ayuntamiento .....................................................23 54.Requisitos de la incapacidad .............................23 55.Incapacidad del confesor...................................23 56.Requisitos de la incapacidad .............................23 57.La incapacidad rige slo para la sucesin testada 23 58.No se extiende la incapacidad a la parroquia del testador...............................................................24
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59.Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos . 24 2.INDIGNIDADES PARA SUCEDER 60.Concepto. La indignidad es la falta de mrito para suceder ..............................................................24 61.Causas de indignidad.........................................24 62.Homicidio del causante......................................24 63.Atentado grave contra el causante y parientes. .25 64.Incumplimiento del deber de socorro ................25 65.Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue testamento ........................................................25 66.Detencin u ocultacin del testamento .............25 67.Falta de acusacin a la justicia del homicidio del causante.............................................................25 68.Excepciones ......................................................26 69.Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente o sordomudo ... 26 70.Excusa sin causa del guardador o albacea ........26 71.Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.....27 72.Otras causas de indignidad ...............................27 3.CARACTERES Y EFECTOS de LA INCAPACIDAD 73.La incapacidad es de orden pblico....................27 74.Sancin de la incapacidad..................................27 75.Forma como adquiere el incapaz la asignacin . 28 76.La incapacidad pasa contra terceros..................28 4.CARACTERES y EFECTOS DE LA INDIGNIDAD 77.La indignidad no opera de pleno derecho ..........28 78.Quines pueden pedir la declaracin de indignidad ...........................................................................28 79.La indignidad pasa a los herederos....................29 80.La indignidad no pasa contra terceros de buena fe ...........................................................................29 82Restitucin de la herencia o legado ....................29 83.Extincin de la indignidad ..................................29 84.Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido..............................................................29 85.Extincin de la indignidad por prescripcin........30
5. REGLAS

86.Disposiciones comunes .....................................30 87.La excepcin de incapacidad y de indignidad.....30 88.La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos..........................................30 89.Paralelo entre la incapacidad y la indignidad .....31 V.EL DERECHO DE TRANSMISION 90.Planteamiento del tema.....................................31 91.Concepto del derecho de transmisin ................31 92.El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales.............................................31

COMUNES A LA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD

De las donaciones entre vivos

93.Personas que intervienen en el derecho de transmisin..........................................................31 94.Requisitos del derecho de transmisin...............32 VI.TEORIA DE LOS ACERVOS 95.Acervo bruto o cuerpo comn de bienes..........32 96.Necesidad de la separacin previa de patrimonios .........................................................................32 97.Acervo ilquido..................................................32 98.Acervo lquido .................................................33 99.Bajas generales ...............................................33 100.Orden o prelacin de las bajas .......................33 101.Primera baja: los gastos de apertura de la sucesin.............................................................33 102.Segunda baja: las deudas hereditarias ..........33 103.Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa..................................................................34 104.Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas ............................................................34 105.Quinta baja: la porcin conyugal ...................34 106.Bajas para el clculo de la contribucin de herencias...........................................................34 107.Acervo imaginario ..........................................35 Captulo II LA SUCESION INTESTADA I.REGLAS GENERALES 108.Concepto .......................................................37 109.Personas llamadas a suceder .........................37 110.La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes......................................................37 111.Cundo tiene lugar la sucesin intestada.......37 112- Caso en que el testador no dispuso...............38 113.Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho .............................................................38 114.Caso en que no tienen efecto las disposiciones 38 II.EL DERECHO DE REPRESENTACION 115.Formas de suceder abintestato ......................38 116.Definicin.......................................................38 117.Personas que intervienen en la representacin 39 118.Condiciones del derecho de representacin . .39 119.Debe tratarse de una sucesin intestada........39 120.Excepciones ...................................................39 121.Debe faltar el representado............................39 122.El representante debe ser descendiente del representado.....................................................40 123.La representacin tiene lugar en la descendencia hasta el infinito .................................................40 124.Parentesco entre el representado y el causante 40 125.El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante ..........................................40
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126.El representante sucede directamente al causante ...........................................................40 127.Efectos de la representacin ..........................41 128.Impuesto a la herencia adquirida por representacin ..................................................41 LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N 17.336 129.Diferencias entre los derechos de transmisin y de representacin .............................................41 III.ORDENES DE SUCESION 130.Diversas clases de sucesin intestada ...........42 131.Mecanismo de la sucesin intestada...............42 132.Parientes que fijan el orden ...........................42 133.Cules son los rdenes de sucesin ...............42 134.Primer orden de sucesin o de los hijos.......... 42 135.Situacin del cnyuge en este orden de sucesin .........................................................................43 136.Caso en el que slo hay hijos, esto es, no concurre el cnyuge ..........................................43 137.El cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa al divorcio, no tendr parte en la herencia intestada . .......................................43 138.Derechos del adoptado ..................................43 139.Segundo orden de sucesin o del cnyuge y ascendientes......................................................43 140.Cnyuge que ha dado motivo al divorcio.........43 141.No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su descendiente .............43 142.Tercer orden de sucesin, o de los hermanos 43 148. Cuarto orden de sucesin, o de los colaterales ...........................................................................44 144. Quinto orden de sucesin: el Fisco.................44 1. DERECHOS HEREDITARIOS DEL ADOPTADO 164. Estado civil del adoptado................................44
2. SUCESIN

168.El principio general .........................................44 169.Sucesores a la vez por testamento y abintestato .....................................................................44 170.Facultad de retener la porcin testamentaria .45 171.Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador..............................................................45 Captulo III LA SUCESION TESTADA I.GENERALIDADES 172.Concepto ........................................................47 173.Definicin y caracteres del testamento...........47 174.El testamento es un acto personalsimo .........47 175.El testamento es un acto solemne..................47 176.El testamento es un acto mortis causa ...........48 177.El objeto fundamental del testamento es disponer de los bienes......................................................48

PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

De las donaciones entre vivos

178.El testamento es esencialmente revocable ....48 II.REQUISITOS DEL TESTAMENTO 179.Enunciacin ....................................................48
1.CAPACIDAD

180.La capacidad es la regla general ....................49 181.Quines son incapaces....................................49 182.La capacidad debe existir al tiempo del testamento ........................................................49
2.VOLUNTAD

DE TESTAR

183.Vicios de la voluntad ......................................50 184.La fuerza........................................................ 50 185.El error .......................................................... 50 186.El dolo............................................................ 51
3.FORMALIDADES

EXENTA DE VICIOS

187.Clases de testamentos ................................... 51 188.El testamento olgrafo................................... 51 III.FORMAS DEL TESTAMENTO 189.Divisin de la materia .................................... 51
1.TESTAMENTO

LEGALES

190.Reglas generales comunes a todo testamento solemne................................................................. 52 191.Quines no pueden ser testigos ..................... 52 192.Habilidad putativa ......................................... 52 193.Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir ................................................................. 52 a)Testamento solemne abierto 194.Concepto ....................................................... 53 195.Maneras de otorgar testamento abierto ........ 53 196.Funcionarios ante quienes se puede otorgar testamento abierto................................................ 53 197.El funcionario ha de ser competente ............. 53 198.Presencia del testador, notario y testigos ...... 53 199.Escritura del testamento ................................ 54 200.Lectura del testamento .................................. 54 201.Es necesario dejar constancia de la lectura?. 54 202.Firma del testamento ..................................... 54 203.Personas que slo pueden otorgar testamento abierto .................................................................. 55 204.Testamento del ciego..................................... 55 205.Testamento del que no sabe leer ni escribir. . . 55 206.Trmites para la ejecucin del testamento abierto .........................................................................55 207.Testamento ante funcionario y otorgado en su registro ................................................................. 55 208.Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorpor en un registro ... 56 209.Testamento otorgado ante testigos................ 56 210.Reconocimiento de las firmas del testador y testigos ................................................................. 56
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SOLEMNE OTORGADO EN

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211.Rubricacin del testamento............................ 57 212.Protocolizacin del testamento....................... 57 213.Juez competente............................................. 57 b)Testamento solemne cerrado 214.Concepto ....................................................... 57 215.Forma nica de otorgar testamento cerrado .. 57 216.Escritura de testamento.................................. 57 217.Cierre y sellamiento........................................ 58 218.Presentacin del testamento ......................... 58 219.Redaccin de la cartula ................................ 58 220.Firma del testamento................................. 58 221.Unidad del acto ......................................... 58 222.Presencia del testador, notario y testigos . . 58 223.Testamento del que no puede entender ni ser entendido ........................................................ 59 224.Apertura y publicacin del testamento cerrado 59 225.Quin puede pedir la apertura.................... 59 226.Juez competente para proceder a la apertura 59 227.Comparecencia del notario y testigos.......... 59 228.Protocolizacin del testamento................... 60 229.Sancin por la falta de solemnidades legales
60 2.TESTAMENTO
SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO

230.Formas del testamento otorgado en pas


extranjero......................................................... 61 a)Testamento de acuerdo con la ley extranjera 231.Condiciones para su validez ....................... 61 232.El testamento debe ser solemne y escrito. . . 61 233.Prueba de la autenticidad .......................... 61 234.Prueba de la observancia de las formalidades legales ............................................................. 62 235.Valor del testamento olgrafo.................... 62 b)Testamento de acuerdo con la ley chilena 236.Quines pueden testar de este modo.......... 62 237.Funcionarios que deben autorizar el testamento ...................................................... 62 238.Mencin del cargo que desempea el funcionario....................................................... 62 239.Calidad de los testigos ............................... 63 240.Sello y Visto Bueno..................................... 63 241.Trmites posteriores al otorgamiento......... 63 242.Observancia, en lo dems, de las formas prescritas por la ley chilena.............................. 63 3.Los TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS 243.Concepto y clases ...................................... 63
lAhOTOCOm DE LIBROS ES UN I.)ti.ITO ~ LEY Nl7 33i

De las donaciones entre vivos

a)Reglas generales y caracteres comunes 244.Caducidad del testamento privilegiado ...... 63 245.Solemnidades fundamentales .................... 63 246.Calidad de los testigos ............................... 64 b)El testamento verbal 247.Formalidades del testamento ..................... 64 248.Circunstancias que legitiman el testamento verbal .............................................................. 64 249.Caducidad del testamento verbal ............... 64 250.Diligencias preliminares para poner por escrito el testamento verbal......................................... 65 251.Informacin de testigos.............................. 65 252.Resolucin del juez .................................... 65 253.Protocolizacin del testamento................... 66 254.Impugnacin del testamento verbal............ 66 c)El tes tamen to mili tar 255.Concepto .......................................................66 256.Quines pueden testar militarmente ..............66 257.Circunstancias que permiten testar militarmente .........................................................................66 258.Formas del testamento militar........................66 259.Testamento militar abierto .............................66 260.Testamento militar cerrado.............................67 261.Caducidad del testamento militar abierto o cerrado..............................................................67 262.Testamento militar verbal ..............................67 d)El testamento martimo 263.Concepto ......................................................68 264.Sus clases.......................................................68 265.Testamento martimo abierto ........................68 266.Testamento abierto en naves mercantes........68 267.Testamento martimo cerrado........................68 268.Caducidad del testamento martimo ..............68 269.Testamento martimo verbal ..........................69 Captulo TV I.REGLAS GENERALES 270.Concepto ....................................................... 71 1.REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 271.Enunciacin ...................................................71 272.Certidumbre y determinacin del asignatario. 71 273.Certidumbre del asignatario ...........................71 274.Determinacin del asignatario .......................71 275.Casos en que es vlida excepcionalmente la asignacin a personas indeterminadas .........72 276.Asignaciones hechas indeterminadamente a los parientes............................................................72 277.Asignaciones a establecimientos de beneficencia .........................................................................72
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DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

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278.Asignaciones al alma del testador...................72 279.Asignaciones a los pobres en general ............73 280.Determinacin del objeto de la asignacin . 73 281.Excepcin en las asignaciones para objetos de beneficencia ......................................................73 2.OTRAS REGLAS GENERALES 282.Cmo debe expresarse la voluntad del testador 73 283.Disposiciones captatorias................................73 284.Asignaciones a favor del funcionario que autoriza el testamento, sus parientes o allegados ..........73 285.La eleccin del asignatario no puede quedar al puro arbitrio ajeno............................................ 74 286.Asignaciones cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del heredero o legatario ... 74 287.Asignaciones con gravamen ....................... 75 288.Predominio de la voluntad del testador....... 75 289.Interpretacin del testamento.................... 75 290.Diversas clases de asignaciones
testamentarias ................................................ 75 II.ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD 291.Idea general .............................................. 75 1.ASIGNACIONES CONDICIONALES 292.Disposiciones aplicables............................. 75 293.Concepto ................................................... 76 294.Condicin que consiste en un hecho ocurrido en vida del testador ......................................... 76 295.Condiciones que la ley reputa ineficaces .... 76 296.Condiciones que la ley declara vlidas ....... 77 297.Asignaciones bajo condicin suspensiva..... 77 298.Intransmisibilidad del derecho del asignatario condicional....................................................... 77 299.Derecho a los frutos cumplida la condicin. 77 2.ASIGNACIONES A PLAZO O DA 300.Reglas aplicables........................................ 77 301.Concepto ................................................... 78 302.Certidumbre y determinacin..................... 78 303.La asignacin limitada por plazos o das puede ser a plazo o condicional .................................. 78 a)Asignaciones desde un da 304.Distincin .................................................. 78 305.Asignaciones desde da cierto y determinado 78 306.Asignaciones desde da cierto e indeterminado ....................................................................79 307.Asignaciones desde da incierto ................. 79 b)Asignaciones hasta un da 308.Distincin .................................................. 79 309.Asignaciones hasta da cierto y determinado 79

De las donaciones entre vivos

310.Asignaciones hasta da cierto e indeterminado 79 311.Asignaciones hasta da incierto y determinado 79 312.Asignaciones hasta da incierto e indeterminado ................................................. 80 313.Asignaciones de pensiones peridicas ........ 80
3.ASIGNACIONES MODALES 314.Concepto ................................................... 80 315.Modo y condicin suspensiva ..................... 80 316.El asignatario no ha menester rendir caucin 80

317.Beneficio del asignatario modal ..................... 80 318.Cumplimiento del modo ................................. 81 319.La clusula resolutoria.................................... 81 320.Quines pueden pedir la resolucin de la asignacin............................................................. 81 321.Efectos de la clusula resolutoria ................... 81 322.Modo en beneficio del asignatario modal ....... 82 323.Modo en favor de un tercero .......................... 82 324.Modo en beneficio de personas indeterminadas 82 325.Forma de cumplir el modo ............................. 82 326.Imposibilidad absoluta inicial de cumplir el modo 83 327.Imposibilidad inicial relativa............................ 83 328.Imposibilidad sobreviniente sin culpa ............. 83 329.Indeterminacin del modo.............................. 83 330.Transmisin del modo..................................... 83 III.ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL YSINGULAR 331.Recapitulacin ............................................... 83
1.Asignaciones a ttulo universal 83

332.La asignacin se califica atendiendo a su objeto 333.El heredero es continuador de la persona del causante ............................................................... 84 334.Diversas clases de herederos ......................... 84 335.Herederos universales ................................... 84 336.Herederos de cuota ........................................ 84 337.Heredero del remanente................................. 85 338.Fijacin de cuotas que completan o exceden la unidad .................................................................. 85 339.Situacin del heredero del remanente............ 85 340.Situacin del heredero universal ................ 85 341.El testador debe respetar las asignaciones forzosas................................................................. 86
2.Asignaciones a ttulo singular

342.La calificacin de la asignacin depende de su


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naturaleza............................................................. 86 343.El legatario no representa al causante ........... 86 344.Cosas que pueden legarse ......................... 86 345.Cosas que no pueden ser legadas .................. 86 346.Legados de especie o cuerpo cierto y de gnero
87 a)Legados de especie o cuerpo cierto

347.Adquisicin del dominio ................................. 87 348.Legado de cosa yena..................................... 87 349.Legado de cosa en que el testador slo tena algunos derechos .................................................. 87 350.Legado de especie que no se encuentre en el lugar designado .................................................... 88 351.Estado en que debe entregarse el legado....... 88 352.Reglas especiales ........................................... 88 353.Legado de cuotas de una cosa a varias personas 88 354.Legado de una especie con la condicin de no enajenarla ............................................................. 89 b)Legados de gnero 355.Forma como se adquieren estos legados ....... 89 356.Manera de cumplir estos legados ................... 89 357.A quin corresponde elegir la cosa con que ha de cumplirse el legado ............................................... 89 358.Determinacin de la cantidad de las cosas legadas genricamente ........................................ 90 c)Otras variedades de legados 359.Enunciacin .................................................... 90 360.Legado de crdito .......................................... 90 361.Legado de liberacin....................................... 90 362.Legado en pago de deuda............................... 91 363.Legados en pago de alimentos voluntarios .... 91 d)Extincin de los legados 364.Causas de extincin ....................................... 91 IV.DONACIONES REVOCABLES 365.Donaciones entre vivos y por causa de muerte 92 366.La donacin revocable es un testamento ....... 92 367.La donacin revocable puede ser a ttulo universal o singular................................................ 92 368.Requisitos de las donaciones revocables......... 92 369.Requisitos de fondo......................................... 92 370.Excepcin en las donaciones entre cnyuges ......................................................................93 371.Requisitos externos o de forma....................... 93 372.Excepcin relativa a las donaciones entre cnyuges .............................................................. 93 373.Donaciones revocables sin las solemnidades legales .................................................................. 93

De las donaciones entre vivos

374.Confirmacin de las donaciones revocables ... 93 375.Excepciones al principio ................................. 93 376.Efectos de las donaciones revocables ............ 94 377.Donaciones revocables a ttulo singular.......... 94 378.Donaciones revocables a ttulo universal ....... 94 379.Caducidad de las donaciones revocables ....... 94 380.Excepciones y modificaciones en las asignaciones forzosas ................................................................ 94 V.EL DERECHO DE ACRECER 381.Concepto ........................................................ 95 382.Requisitos del derecho de acrecer ................. 95 383.Llamamiento a una misma cosa ..................... 95 384.Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresin de cuotas............................................... 95 385.Asignatarios conjuntos.................................... 95 386.Falta de uno de los coasignatarios conjuntos. . 96 387.Falta de sustituto ........................................... 96 388.Prohibicin del acrecimiento .......................... 96 389.Efectos del acrecimiento ................................ 96 VI.LAS SUSTITUCIONES 390.Concepto .......................................................97 391.Clases de sustitucin .....................................97 392.Sustitucin vulgar...........................................97 393.Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista ....................................................97 394.Reglas a que se sujeta la sustitucin vulgar....97 395.Sustitucin fideicomisaria ..............................97 396.Reglas a que se sujeta la sustitucin fideicomisaria ....................................................97 397.Recapitulacin sobre la representacin, la transmisin, el acrecimiento y la sustitucin .....98 Captulo V LAS ASIGNACIONES FORZOSAS 398.Sistema del Cdigo Civil .................................99 399.Concepto de las asignaciones forzosas ..........99 400.Cules son las asignaciones forzosas..............99 401.Medidas de proteccin de las asignaciones forzosas .............................................................99 402.Prdida de las asignaciones forzosas..............100 403.Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesin testada como en la intestada ..............100 I. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS 404.Alimentos forzosos o legales y voluntarios .....100 405.Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general.......................................................101 406.Excepciones ...................................................101 407.Alimentos que el difunto ha debido por ley. .101 408.Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos..............................................................101 409.Alimentos voluntarios .....................................102 II.DERECHOS DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE 410.Derechos del cnyuge a partir de la Ley N
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19.585 ...............................................................102 411.Cuanta de la herencia del cnyuge sobreviviente .........................................................................102 412.La Ley N 19.585 se preocup de darle algunos derechos adicionales al cnyuge . 103 413.Prdida de los derechos del cnyuge sobreviviente .....................................................103 414.Vigencia de la Ley N 19.585 .........................103 III.LAS LEGITIMAS Y MEJORAS l.GENERALIDADES 439.Concepto de la legtima..................................103 440.Breve sntesis histrica...................................103 441.Quines son legitimarios ................................103 442.Forma como concurren los legitimarios..........104
2.CLCULO

443.Divisin de la herencia en presencia de legitimarios .....................................................104 444.Distribucin de la mitad legitimaria............105 445.Acervo en que se calculan las legtimas .....105 446.Aplicacin de estas reglas a la sucesin intestada .........................................................105 447.Acervo imaginario .....................................105 448.Mecanismo del acervo imaginario ..............106 449.Crtica de la terminologa legal...................106 450.Dos acervos imaginarios? .........................107 451.Acumulaciones que forman el acervo imaginario ....................................................... 107 a)Donaciones a ttulo de legtimas y mejoras 452.Acumulacin de las donaciones revocables. 107 453.Acumulacin de las donaciones irrevocables 108 454.Donaciones no acumulables .......................108 455.Frutos de las cosas donadas....................... 108 456.Cundo se entiende que la donacin es a ttulo de legtima o mejora ........................................108 457.Donaciones a ttulo de legtima ..................109 458.Donaciones a ttulo de mejora ...................109 459.Forma de la acumulacin ...........................110 460.Valor acumulable .......................................110 461.La acumulacin se hace al acervo lquido ...110 462.Situacin del cnyuge antes de la Ley N 19.585 .............................................................111 b)Exceso de lo donado irrevocablemente a extraos 465.Requisitos de la acumulacin .....................111 466.Presencia de legitimarios........................... 111 467.La donacin ha de ser excesiva y cundo lo es 111

DE LAS LEGTIMAS

De las donaciones entre vivos

468.Rescisin de las donaciones excesivas a extraos ..........................................................112 469.Acumulaciones y rescisin de las donaciones 112 3.LA LEGTIMA: SUS CLASES 471.Legtima rigorosa....................................... 113 472.La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades.....................................................113 473.Prioridad en el pago de la legtima rigorosa 113 474.Incremento de la legtima rigorosa por falta de otros legitimarios .............................................113 475.Legtima efectiva .......................................114 477.Concurrencia de legitimarios y herederos abintestato que no lo son .................................114 4.LAS MEJORAS 478.Concepto de las mejoras ............................ 114 479.Cuanta de las mejoras...............................115 480.El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario......................................... 115 481.Quines pueden ser asignatarios de mejoras 115 482.La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella ..........................................115 483.Las mejoras caben slo en la sucesin testada 115 484.La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades.....................................................116 485.Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras ...........................................................116
5.ENTERO

486.Ideas matrices................................................116 487.Sealamiento de los bienes que deben enterar las legtimas .........................................................117 488.Las legtimas se pagan preferentemente .......117 489.Caso en que lo dado en razn de legtimas excede de la mitad legitimaria ..............................117 490.Caso en que lo que se da en razn de mejoras exceda de la cuarta de mejoras . . 118 491.Reduccin de las legtimas y mejoras ............118 492.Imputacin de los valores acumulados...........118 493.Imputacin a la legtima .................................118 494.Imputacin a mejoras ....................................119 495.Imputacin cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado..................................119 496.Imputacin cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado ...................................119 497.Imputacin de los legados..............................119 498.Quines aprovechan de la formacin del acervo
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Y PAGO DE LAS LEGTIMAS Y MEJORAS

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imaginario .............................................................120 499.Donaciones revocables...................................120 501.Acumulacin de las donaciones irrevocables en razn de legtimas y mejoras . . . 120 502.Asignatarios a ttulo de legtima o mejora ......120 503.Asignatarios de la parte de libre disposicin . .121 505.Acreedores hereditarios..................................121 IV.EL DESHEREDAMIENTO 506.Concepto y objetivo .......................................122 507.Requisitos del desheredamiento.....................122 508.Causas legales del desheredamiento..............122 509.Especificacin de la causal..............................123 510.Prueba de la causal.........................................123 511.Efectos del desheredamiento .........................123 512.Revocacin del desheredamiento...................123 Captulo VI

REVOCACION Y REFORMA DEL TESTAMENTO

513.Causas de ineficacia del acto testamentario...125 I.REVOCACION DEL TESTAMENTO 514.Revocabilidad del testamento ........................125 515.Formalidad de la revocacin ..........................125 516.Revocacin hecha en un testamento privilegiado 125 517.Revocacin del testamento revocatorio .........126 518.Revocacin total y parcial ..........................126 519.Revocacin expresa y tcita...........................126 520.Reglas especiales aplicables a los legados. .126

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II.REFORMA DEL TESTAMENTO 521.Concepto y objeto ..........................................126 522.A quines corresponde la accin de reforma...127 523.Contra quin se ejercita la accin....................127 524.Objeto de la accin .........................................127 525.Entero de las legtimas....................................128 526.Prescripcin de la accin de reforma...............128 527.La pretericin..................................................128 Captulo VII

APERTURA DE LA SUCESION, ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES


1. Guarda y aposicin de sellos

528.Plan ...........................................................129 I.MEDIDAS DE SEGURIDAD 529.Su objeto....................................................129 530.Concepto ........................................................129 531.Quin puede solicitar esta diligencia ..............129 532.Cmo se realiza la diligencia.......................129 533.Trmino de la guarda y aposicin de sellos.....130 534.Gastos de la guarda y aposicin de sellos . . . .130
2.LA HERENCIA YACENTE

535.Su objetivo .....................................................130 536.Requisitos para declarar yacente la herencia. .130 537.Trmites para que se declare yacente la herencia .........................................................................130 LA FOTOCOPIA t LIMOS ES UN DELITO - 1 W 17 538.El curador de la herencia yacente...............131 539.Cesacin de la herencia yacente ................131 540.Aceptacin de uno de varios herederos ..........131 541.Herencia yacente y herencia vacante .............131 542.Personalidad jurdica de la herencia yacente...132
3.LA FACCIN DE INVENTARIO

543.Su objeto y sus clases ....................................132 544.Citacin de los interesados ............................133 545.Cundo el inventario debe ser solemne...........133 546.Contenido del inventario ................................133

547.El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre los que se inventaran .....................................133 548.La inclusin en el inventario no es prueba de dominio .............................................................134 549.El inventario en las gestiones de posesin efectiva .............................................................134 550.Gastos del inventario .....................................134 II.ACEPTACION Y REPUDIACION 551.Actitudes que puede adoptar el asignatario....134
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552.Libertad para aceptar o repudiar. Excepciones 134 553.Cundo pueden hacerse la aceptacin y la repudiacin........................................................135 554.Hasta cundo puede optarse por la aceptacin o repudio .............................................................135 555.Capacidad para aceptar o repudiar ................135 556.La aceptacin y repudiacin deben ser puras y simples ..............................................................136 557.Indivisibilidad de la aceptacin y repudiacin. 136 558.Caso de pluralidad de asignaciones ...............136 559.Formas de la aceptacin ................................136 560.Formas de la repudiacin ...............................137 561.Irrevocabilidad de la aceptacin y repudiacin 137 562.Repudiacin en peijuicio de los acreedores ....137 563.Sustraccin de efectos hereditarios ...............137 564.Efectos de la cosa juzgada en relacin con la aceptacin de la herencia..................................138 565.Efectos retroactivos de la aceptacin y repudiacin .......................................................138 566.Consecuencias de la aceptacin pura y simple de la herencia ........................................................138 III.EL BENEFICIO DE INVENTARIO 567.Concepto y objeto ..........................................138 568.Es de orden pblico........................................139 569.Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario ..........................................................139 570.Caso de pluralidad de herederos ....................139 571.Requisitos del beneficio de inventario ............139 572.Demanda del beneficio de inventario .............139 573.Inejecucin de actos de aceptacin de la herencia .........................................................................140 574.Faccin de inventario solemne .......................140 575.El inventario debe ser fiel ..............................140 LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DEI.ITO - I.FY N 17.j.ib 576.Situacin especial de los incapaces, del Fisco y de las corporaciones o establecimientos pblicos . . 140 577.Efectos del beneficio de inventario.................140 578.El beneficio de inventario produce una separacin de patrimonios ..................................................140 579.El beneficio de inventario impide la extincin de las obligaciones por confusin ... 141 580.Adquisicin por el heredero de crditos en contra de la sucesin ...................................................141 581.Responsabilidad del heredero beneficiario .....142 582.Cesacin de la responsabilidad del heredero beneficiario........................................................142 583.Abandono de los bienes hereditarios..............142 584.Inversin de los bienes de la sucesin ...........143
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Captulo VIII

LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO

585.Acciones del heredero.....................................145 I.ACCION DE PETICION DE HERENCIA 586.Necesidad de esta accin para el heredero ....145 587.Concepto ........................................................145 588.Quin puede intentar la accin ......................146 589.Contra quin se dirige la accin .....................146 590.Objeto de la accin ........................................146 591.Efectos de la accin de peticin de herencia...146 592.Restitucin de las cosas hereditarias..............146 593.Restitucin de frutos ......................................146 594.Enajenaciones y deterioros ............................147 595.Pago de mejoras.............................................147 596.Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente ...............................................................147 597.Prescripcin de la accin de peticin de herencia 148 II.ACCION REIVINDICATORIA DEL HEREDERO 598.Cundo procede la accin reivindicatora........148 599.Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la reivindicatora....................................................148 600.Accin de peticin de herencia y accin de particin ................................................................149 601.Accin de peticin de herencia y accin de reforma del testamento ........................................149 Captulo IX

DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS


602.Concepto y razn de ser ................................
151

I.CARACTERES DEL ALBACEAZGO 603.Naturaleza jurdica del albaceazgo .............151 604.Es un cargo de confianza................................151 605.Es de derecho estricto ....................................152 606.Es un cargo remunerado.................................152 607.Es un cargo temporal......................................152 II.CAPACIDAD PARA SER ALBACEA 608.El albaceazgo est sujeto a reglas especiales de capacidad .............................................................152 609.Incapacidad del menor ...................................153 610.Mujer casada...................................................153 III.ACEPTACION DEL CARGO DE ALBACEA 611.El albacea puede aceptar o rechazar el cargo libremente.............................................................153 612.La aceptacin obliga al desempeo del cargo 153 613.Consecuencias del rechazo del cargo.............154 614.Consecuencias de la dimisin del cargo..........154
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615.Requerimiento al albacea para que acepte o repudie..................................................................154 IV.DIVERSAS CIASES DE ALBACEAS 616.Clasificacin de los albaceas ..........................154 617.Pluralidad de albaceas ..................................155 618.Albaceas con tenencia de bienes y sin ella .. . .155 V.ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LOS ALBACEAS 619.Ideas generales...............................................155
l.ATRIBUCIONES
Y DEBERES DE TODO ALBACEA

620.Enunciacin ...................................................155 621.Medidas conservativas que debe adoptar el albacea .................................................................155 622.Aviso de la apertura de la sucesin.................156 623.Formacin de la hijuela pagadora de deudas . 156 2.ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES 624.El principio fundamental ................................156 625.El albacea con tenencia de bienes excluye al curador de la herencia yacente . . . 156 626.Obligacin de rendir caucin...........................156 627.Facultades administrativas.............................156 628.Pago de deudas hereditarias ..........................157 629.Accin de los acreedores contra los herederos 157 630.Pago de deudas testamentarias .....................157 LA FOTOCOPIA DE LIBROS ES UN DELITO - LEY N 17.336 631.Derecho de los herederos para pagar los legados por s mismos .......................................................158 632.Legados de obras pas o de beneficencia........158 633.Venta de bienes ............................................158 634.Comparecencia enjuicio..................................158 3.ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES 635.Facultades de administracin ........................159 636.Pago de las deudas hereditarias ....................159 637.Pago de legados ............................................159 638.El albacea no debe rendir caucin .................159 639.Caucin de los herederos ...............................159 640.Trmino del albaceazgo .................................159 VI.RESPONSABILIDAD DE LOS ALBACEAS 641.El albacea responde de la culpa leve .............159 642.Prohibicin de cumplir disposiciones contrarias a las leyes ................................................................160 643.Responsabilidad impuesta por la Ley de Herencias ..............................................................160 Vn. TERMINO DEL ALBACEAZGO Y RENDICION DE CUENTAS 644.Causas de terminacin del albaceazgo ..........160 645.Remocin del albacea ....................................160 646.Rendicin de cuentas......................................160 647.Pago de los saldos...........................................161
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VIII.ALBACEAS FIDUCIARIOS 648.Concepto ........................................................161 649.Requisitos del albaceazgo fiduciario...............161 650.Limitacin del art. 1313..................................161 651.Aceptacin del cargo ......................................162 652.Caucin que puede estar obligado a prestar el albacea .................................................................162 653.Rendicin de cuentas......................................162 Captulo X LA PARTICION DE BIENES I.GENERALIDADES 654.El estado de indivisin................................... 163 655.Fin de la indivisin..........................................163 656.Las reglas de la particin de bienes son de aplicacin general ............................................163 657.Facultad de pedir la particin.....................163 658.Pacto de indivisin..........................................164 659.Indivisin forzada............................................164 II.ACCION DE PARTICION 660.Concepto ........................................................165 661.Imprescriptibilidad de la accin de particin . .165 662.Prescripcin entre comuneros ....................165
1.Quines pueden entablar la accin

663.La accin compete a los partcipes y a sus herederos ..............................................................166 664.Partcipes cuyo derecho est subordinado a una condicin suspensiva.............................................166 665.Fiduciarios y fideicomisarios ......................166 666.Cesionarios de una cuota en la comunidad.....167 667.Situacin de los acreedores........................167
2.CAPACIDAD

668.Los representantes legales requieren, por regla general, autorizacin judicial .. 167 669.Caso especial del marido............................... 167 670.Casos en que no es necesaria la autorizacin de la justicia o de la mujer ......................................... 168 III.MODOS DE EFECTUAR LA PARTICION 671.Enunciacin ................................................... 168
1. PARTICIN

PARA EJERCITAR LA ACCIN

672.Maneras de efectuar el causante la particin. .169 673.La particin debe respetar el derecho ajeno . .169 674.Tasacin de los bienes cuando el causante tiene legitimarios ...........................................................169 675.Dificultades de esta particin .........................169
2.PARTICIN

HECHA POR EL CAUSANTE

676.Sus requisitos ................................................ 169 677.Forma de esta particin................................. 170 678.Los representantes legales no requieren autorizacin judicial, ni el marido la de su mujer ......................................................... 170
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HECHA POR LOS INTERESADOS

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3.PARTICIN

679.Su razn de ser.............................................. 170 IV.EL PARTIDOR


1.CARCTER
DEL PARTIDOR Y REQUISITOS PARA SERLO

ANTE UN PARTIDOR

680.El partidor es generalmente un rbitro de derecho 170 681.Requisitos para ser partidor .......................... 171 682.Implicancia y recusacin del partidor ............ 171
2.NOMBRAMIENTO
DEL PARTIDOR

683.Triple forma del nombramiento...................... 172 a)Nombramiento por el causante 684.Forma del nombramiento .............................. 172 685.Los partcipes pueden revocar el nombramiento .. 172 686.El partidor nombrado por el causante slo es competente para partir su herencia .. 172 b)Nombramiento por los coasignatarios 687.Requisitos del nombramiento......................... 172 688.Presencia de interesados incapaces ...............172 c)Nombramiento hecho por el juez 689.Forma de provocar el nombramiento..............172 690.Reglas aplicables al nombramiento ................173 691.Oposicin al nombramiento............................173 692.Juez competente.............................................173 d)Aprobacin del nombramiento del partidor 693.La regla general .............................................173 694.Caso de la mujer casada.................................173 695.Aprobacin para los efectos de la Ley de Herencias...........................................................173
3.ACEPTACIN

696.Aceptacin del cargo ......................................174 697.Juramento.......................................................174 698.Plazo para el desempeo del cargo ................174
4.RESPONSABILIDAD

DEL CARGO Y PLAZO PARA SU DESEMPEO

699.Responsabilidad del partidor ..........................174 700.Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos...........................................................174 V.EL JUICIO DE PARTICION 1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR 701.Distincin .......................................................175
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Y PROHIBICIONES DEL PARTIDOR

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702.Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor .............................................................175 703.Cuestiones de que jams puede conocer el partidor..............................................................175 704.Incompetencia del partidor para decidir quines son los partcipes y cules sus respectivos derechos .........................................................................175 IA FOTOCOPIA DE LI BROS ES UN DELITO - LEY 17.336 705.Incompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivo ..............................................175 706.Casos en que se suspende la particin ...........176 707.Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria.................................................176 2.TRAMITACIN DEL JUICIO PARTICIONAL 708.Breve resea ..................................................176 709.Comparendos ordinarios y extraordinarios...... 177 710.Cuadernos de la particin ...............................177 711.Operaciones previas a la particin .................177 712.Faccin de inventario......................................177 713.Tasacin de los bienes ...................................177 714.Gastos de la particin.....................................178

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3.LIQUIDACIN Y DISTRIBUCIN 715.Concepto .......................................................178 a)Liquidacin 716.Operaciones que comprende .........................178 717.Separacin de patrimonios .............................178 b)Distribucin 718.La regla fundamental......................................178 719.Principios inspiradores de las reglas legales. . .178 720.Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de divisin......................................179 721.Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda divisin.................................................179 722.Reglas aplicables a la divisin de inmuebles . .179 723.Adjudicacin con desmembracin del dominio 179 724.Regla 11* del art. 1337 ..................................180 725.Distribucin de las deudas..............................180 726.Distribucin de frutos .....................................180 727.R e g l a g e n e r a l s o b r e d i s t r i b u c i n d e frutos percibidos durante la indivisin .... 180 728.Excepcin cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos ..................................................180 729.Legados de gnero.........................................180 730.Formacin del cuerpo de frutos ......................181 731.Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones .........................................................................181 732.Ventas y adjudicaciones .................................181 733.Subasta de bienes comunes............................181 734.Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a escritura pblica .............................181 735.Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicacin se impute a su haber.....................182 736.Hipoteca legal ................................................182 737.Intereses sobre anticipos ...............................182 738.Representacin legal del partidor...................182 739.El laudo y la ordenata ....................................182 740.Aprobacin de la particin .............................183 741.Aprobacin para los efectos tributarios ..........183 742.Entrega de ttulos............................................183 VI.EFECTOS DE LA PARTICION LA FOTOCOPIA DE LIBR.OS ES UN DFJ ITO IJY N" 17.3.16 743.Planteamiento ................................................184 a)Efecto declarativo de la particin 744.Concepto de la adjudicacin............................184 745.Efecto declarativo de la adjudicacin..............184 746.Origen y razn de ser del efecto declarativo de la adjudicacin ......................................................184 747.Indivisiones a que se aplica la regla del art. 1344 .........................................................................185 748.Adjudicacin con alcance ...............................185

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749.El efecto declarativo y los crditos hereditarios 185 750.Consecuencias del efecto declarativo.............185 b)Acciones de garanta 751.Su razn de ser...............................................186 752.Obligacin de saneamiento de la eviccin....... jgg 753.Casos en que no procede el saneamiento ......IQg 754.Indemnizacin en caso de eviccin .................28? 755.Prescripcin de la accin.................................187 VII.NULIDAD Y RESCISION DE LA PARTICION 756.Causa de nulidad de las particiones ...............187 757.Nulidad por causa de lesin ............................187 758.Forma de enervar la accin rescisoria por lesin 188 759.No puede pedir la rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin.........................................188 760.Prescripcin de las acciones de nulidad y rescisin .........................................................................188 761.Nulidades procesales ......................................188 762.Accin de peijuicios.........................................188 763.Resolucin de las particiones .........................189 Captulo XI

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

764.Recapitulacin ................................................191 I.DEUDAS HEREDITARIAS a)Responsabilidad de los herederos 765.La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los herederos ..............191 766.Principio de la divisin de las deudas entre los herederos...........................................................191 767.Divisin automtica del pasivo ...................191 768.Divisin de los crditos hereditarios................192 769.Aplicaciones del principio............................192 770.Excepciones al principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas . . . 192 771.El beneficio de inventario ...............................192 772.Obligaciones indivisibles .................................193 773.Herederos usufructuarios y fiduciarios............193 774.Caso del usufructo ..........................................193 775.Caso del fideicomiso .......................................193 776.Distribucin de las deudas hecha por el testador .........................................................................194 777.Distribucin de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de particin ..................194 778.Adjudicacin a un heredero de inmuebles hipotecados........................................................194 779.Cundo se pagan las deudas hereditarias.......194
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780.Notificacin de los ttulos ejecutivos contra el difunto................................................................195 b)Responsabilidad de los legatarios 781.El principio general .........................................195 782.Contribucin al pago de las deudas hereditarias 195 783.La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada...........................................................195 784.Contribucin al pago de las legtimas y mejoras 196 786.Legados privilegiados y comunes ................... 196 787.Orden de prelacin entre los legatarios...........196 788.Legados con carga .........................................197 789.Legados gravados con prenda o hipoteca ......197 II.DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS 790.Responsabilidad comn y a prorrata de los herederos ..........................................................197 791.Distribucin de las cargas por el testador.......197 792.Distribucin de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de particin .................. 197 793.Institucin de un usufructo o fideicomiso con carga .........................................................................198 794.Legatarios obligados a pagar legados ............198 795.Cundo se pagan los legados..........................198 796.Pago de legados de pensiones peridicas.......199 797.Reduccin de los legados ...............................199 798.Gastos del pago de los legados ......................199 Captub XII BENEFICIO DE SEPARACION 799.Su objeto.........................................................201 800.Definicin........................................................201 801.Quines pueden invocar el beneficio de separacin .........................................................................201 802.Contra quin se pide la separacin de patrimonios .........................................................................202 803.Bienes a que se aplica la separacin ..............202 804.Cmo se obtiene el beneficio de separacin . .202 805.Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito sus crditos ..........202 806.Efectos del beneficio de separacin ...............203 807.Efectos entre los acreedores de la sucesin ...203 808.Efectos entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del heredero ..................203 809.Efectos respecto del heredero o herederos ....203 810.Extincin del derecho para pedir el beneficio de separacin .........................................................204 Captulo XIII DE LAS DONACIONES ENTRE

VIVOS

811.Razn de su reglamentacin en el Libro III 205

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I.CARACTERES DE LA DONACION ENTRE VIVOS 812.La donacin es un contrato....................... 205 813.La donacin es un ttulo translaticio de dominio 205 814.La donacin es un contrato gratuito ...............2Q 815.Carcter irrevocable de la donacin entre vivos gOg II.REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS 816.Enunciacin ....................................................206 a) Capacidad para donar y recibir donaciones 817.La regla general .............................................206 818.Capacidad del donante ...................................206 819.Capacidad del donatario .................................206 b)El consentimiento en las donaciones entre vivos 820.Formacin del consentimiento........................207 821.El consentimiento debe ser expreso................207 822.Quin puede aceptar la donacin ...................208 823.Aceptacin de las donaciones fideicomisarias. 208 824.La facultad de aceptar no se transmite a los herederos...............................................................208 825.Vicios de la aceptacin....................................208 c)El objeto en las donaciones entre vivos 826.Empobrecimiento del donante y enriquecimiento del donatario .........................................................208 827.Aplicaciones del principio................................208 828.Casos en que hay donacin ............................209 d)Formas de las donaciones entre vivos 829.La donacin puede ser consensual o solemne.209 830.La insinuacin de las donaciones ...................209 831.Donaciones que deben insinuarse ..................209 832.Excepciones a la regla del art. 1401 ...............210 833.Reglas para apreciar la cuanta de la donacin 210 834.Donaciones de bienes races ..........................210 835.Donaciones a ttulo universal .........................210 836.Donaciones condicionales y a plazo ...............211 837.Donaciones con causa onerosa.......................211 838.Donaciones por causa de matrimonio ............211 839.Donaciones fideicomisarias.............................212 840.Donaciones remuneratorias ...........................212 III.EFECTOS DE LAS DONACIONES 841.Ideas generales...............................................212 a)Obligaciones del donante
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842.Obligacin de entregar las cosas donadas .....212 843.Beneficio de competencia del donante ...........212 844.Caso del donante a ttulo universal.................212 845.Obligacin de saneamiento de la eviccin.......213 846.Eviccin en las donaciones con causa onerosa 213 847.Eviccin en las donaciones remuneratorias....213 b)Obligaciones del donatario 848.Obligacin de ejecutar las cargas de la donacin 213 849.Obligacin del donatario de pagar las deudas del donante ................................................................213 850.Donaciones a ttulo universal .........................213 851.Donaciones a ttulo singular .......................... 214 IV.RESOLUCION, RESCISION Y REVOCACION DE LAS DONACIONES 852.Ideas generales ............................................ 214 853.Resolucin de las donaciones por incumplimiento del donatario.........................................................214 854.Prescripcin de la accin resolutoria ..............215 855.Resolucin por sobrevenir descendencia al donante ................................................................215 856.Rescisin por violacin de las legtimas y mejoras 215 857.Revocacin de las donaciones por ingratitud . 215 858.Concepto de la ingratitud ..............................215 859.Prescripcin de la accin revocatoria..............215 860.Quines pueden ejercer la accin...................215 861.Efectos de la revocacin por causa de ingratitud 216 862.Efectos de la resolucin, rescisin y revocacin respecto de terceros .............................................216 863.Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio............................................................216

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MANUAL DE PROCEDIMIENTO LABORAL Rodrigo Silva

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DERECHO TRIBUTARIO

MANUAL DE DERECHO TRIBUTARIO El Impuesto a la Renta. Pane General Patricio Figueroa os 45 V.EL DERECHO DE TRANSMISION 90.Planteamiento del tema. Deferida la asignacin, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o repudiarla; la delacin es justamente el llamamiento que hace la ley con tal objeto. Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a)El asignatario acepta la asignacin y luego fallece; b)El asignatario repudia y fallece en seguida, y VI. TEORIA DE LOS ACERVOS 95.Acervo bruto o cuerpo comn de bienes. Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes. 53 o
Vase CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N

Vase el art. 4 de la Ley N 16.271 de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. 13 El prrafo 7o del Ttulo XI del Cdigo Orgnico de Tribunales que se refiere a los notarios fue substituido por la Ley N 18.181, de 26 de noviembre de 1981. 29 El art. 1025 se remite a la regla del inc. 3 del art. 1020;o pero es manifiesto que debi remitirse a la regla del inc. 4 del mismo artculo. 31 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, N 656; K de D. y t. XL, I, pg. 196, con nota contraria de Alessandri. 32 Trait Pratique de Droit Civil Franais, t. V, N 532. testamento de D. Federico Santa Mara, otorgado ante el Cnsul de Chile en Pars, en CLARO SOLAR, ob. cit, t. XIV, N 679. 35 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, N" 693, y 44 Tambin puede otorgarse ante intendente de ejrcito, comisario en conformidad al art. 1041, 13Vase De las obligaciones, N 192. 11En conformidad a Lo dispuesto en el artcu lo 86 de la Ley General de Bancos, dichas instituciones podrn desempear en comisin de confian15 Vase De las obligaciones, N 150. 16 Es una aplicacin de la regla contenida en el art. 1068. Vase el N 287. 27Vanse los N 180 y sigts. 2S Vase tambin el art. 965. 2 JOSE RAMON GUTIERREZ, R. deD. y J., t X, 1 parte, pgs. 17 y sigts. este es un caso de accin subrogatoria u oblicua, considerando que los efectos de la repudiacin se retrotraen al momento de la delacin en virtud de lo dispuesto en el art. 1239, por lo tanto nada haba adquirido el deudor. 11 En este sentido, BARROS ERRAZURIZ, t. V, N 215. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N 1784 y sigts.; SOMARRIVA, Sucesin por causa de muerte, pgs. 150, y Derecho sucesorio, t. II, N 684. de51989. SOMARRIVA, ob, cit., t. I, N167 y la jurisprudencia que cita. 87 Modificado, como apa