Zusman - Manual Abogado

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TÉCNICAS DE ENTREVISTAS AL CLIENTE
SOLUCIÓN DE PROBLEMAS
RAZONAMIENTO LEGAL Y ARGUMENTACIÓN
REDACCIÓN
COMUNICACIÓN ORAL
Con la colaboración de Juan Francisco Berckemeyer Olaechea 3

Manual del buen abogado
Shoschana Zusman T.
Primera edición, agosto 2012
Queda prohibida la reproducción total o parcial de

esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.
© Copyright : Shoschana Zusman T.

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Diseño y diagramación: Sara Cisneros Hamann

Micaela Beltrán Piaggio
Ilustraciones : Omar Delgado
Corrección de textos : Dora Bigio
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2012-06114

ISBN: 978-612-4047-75-6
Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en el Perú Printed in Peru
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A Diego, Sebastián, Camila y Julián
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6
Agradecimientos
Roberto Ángeles
María Hilda Becerra
Fernando Berckemeyer
Dora Bigio
Huáscar Ezcurra
Rocío Paredes
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Índice
Prólogo p. 13
Introducción p. 17
Capítulo I
ENTREVISTAS AL CLIENTE p. 29
El “arte” de entrevistar y aconsejar
Las soluciones no están en los libros de Derecho
I. El valor de “adelantar la experiencia” p. 31
II. La importancia de la primera entrevista p. 33
III. Objetivo de la primera entrevista p. 35
IV. Preparación de la entrevista p. 36
V. El desarrollo de la entrevista p. 42
VI. Resumiendo lo aprendido p. 81
Capítulo II
SOLUCIÓN DE PROBLEMAS p. 85
Primero ordenar, después imaginar:
¿cómo se resuelve un problema legal? p. 87
I. Los seis pasos en el análisis de un problema p. 90
II. Primer paso: identificación del problema p. 92
III. Segundo paso: acopio de información p. 97
IV. Tercer paso: definición del problema p. 109
V. Cuarto paso: desarrollo de opciones p. 116
VI. Quinto paso: selección de la mejor opción p. 121
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VII. Sexto paso: implantar la solución p. 127
VIII.Epílogo p. 129
Capítulo III
RAZONAMIENTO LEGAL Y ARGUMENTACIÓN p. 131
Dilemas y paradojas del razonamiento legal
I. Dilemas: Las políticas en conflicto p. 133
II. Las paradojas p. 157
III. La aplicación de las políticas p. 164
¿Cómo se decide un caso?

Razonamiento legal y argumentación p. 173
I. Eficiencia p. 178
II. Moral p. 182
III. Justicia p. 186
IV. Seguridad Jurídica p. 189
V. Los siete malos argumentos p. 191
VI. Conclusión p. 196
Capítulo IV
REDACCIÓN p.197
Tips
Cien consejos útiles de redacción legal p. 199
I. Reglas generales de redacción p. 204
II. Los tres pasos necesarios: la regla PER p. 207
III. Reglas de argumentación escrita p. 226
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Capítulo V
COMUNICACIÓN ORAL p. 229
¿Cómo maximizar el impacto del informe oral? p. 231
I. El propósito del informe oral p. 235
II. La preparación del informe oral p. 240
III. La sustancia del informe oral p. 241
IV. Principios y técnicas p. 242
V. Cómo responder a las preguntas de los árbitros p. 256
VI. La réplica y la dúplica: un momento distinto p. 262
VII. Los errores más comunes de los informes orales p. 264
VIII.El nerviosismo y la desconcentración p. 267
IX. Saber terminar... p. 269
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Prólogo
Si alguna empresa me solicitara, hoy día, algunos criterios para la

selección de un abogado o abogada para ampliar su equipo profesional,
¿cuáles consideraría los requisitos más relevantes en este proceso?

Empezaría por el breve listado que le escuché al Rector de una de
las mejores universidades de Estados Unidos como las características
deseables en sus egresados de cualquier disciplina: 1) mente lógica,
2) comunicación clara, 3) sentido de la historia, 4) sensibilidad artística,
5) conciencia ética, 6) habilidades para desempeñar un oficio práctico.

Y para el caso del Derecho, como oficio práctico, ¿cuáles serían las
principales entre estas habilidades específicas? Una primera, no tan
común entre abogados, es la de saber escuchar bien, especialmente
a sus clientes; asimismo, entender la manera de pensar de otras
profesiones, porque estas cosmovisiones difieren entre sí, no hay una
superior, y el mundo es uno crecientemente complejo e interrelacionado.
De otro lado, resulta muy conveniente, ante cualquier circunstancia,
saber ponerse en los zapatos del otro, algo no siempre fácil de lograr
emocionalmente. Por último, y más que en otras profesiones, ser
ducho en el arte de persuadir y negociar. Y para ello, resulta muy
valiosa la capacidad de síntesis, el poder resumir lo esencial de
cualquier argumento o posición en unos pocos párrafos. Agreguemos
a este perfil ideal, la capacidad personal para organizar con eficiencia
el propio tiempo, el saber priorizar, la eficacia cuando se realiza a
solas cualquier investigación analítica o comparativa, así como una
interacción fructífera con las demás personas que puedan conformar
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un equipo y, por cierto, el potencial de crecimiento eventual de la
persona como líder.

Las facultades de Derecho, incluso las mejores entre ellas, ¿cuán
bien preparan a sus estudiantes en estas habilidades? En este libro,
Shoschana Zusman cuenta cómo, recién en 2001, la Facultad de
Derecho de la Universidad Católica introdujo en su currícula el área
de Habilidades, que ella –junto a Huáscar Ezcurra y al director de
teatro Roberto Ángeles– desarrollan actualmente. Se me ocurre que
debe haber enfrentado una fuerte y soterrada resistencia a esta valiosa
innovación porque, en una ciudad cuya cultura todavía mantiene
rezagos coloniales, la visión tradicional de la docencia del Derecho
es una de charlas eruditas y solemnes por grandes maestros, las que
son por cierto valiosas, siempre que, a la vez, se difundan y aprendan
los instrumentos para aplicar con solvencia la teoría que se imparte.

Una de las razones por la que yo terminé estudiando ingeniería fue
por una frase impactante del encarte de un libro que leí por mis
tiempos de escolar y que se me quedó grabada: “la ingeniería, más
que estudiar lo que es, crea lo que nunca ha sido”. En realidad, el
ejercicio de cualquier profesión liberal –sea ésta derecho, medicina,
ingeniería u otra– debiera aspirar a lograr ese objetivo: a crear, sobre
la base del conocimiento teórico, nuevas soluciones a los muchos
problemas concretos que cotidianamente se enfrentan. Y es definitivo
que, para lograr ello, el aprendizaje más valioso resulta el que uno
mismo llega a descubrir. La universidad puede proveer la oportunidad,
el contexto, los estímulos adecuados, pero el aprendizaje finalmente lo
madura el propio estudiante. A muchos abogados, el haber realizado la
práctica profesional con un mentor mayor, calificado y generoso, fue
lo que finalmente les otorgó esa capacidad imaginativa para resolver
problemas, para conciliar conflictos que al inicio parecían insalvables,
14
para superar restricciones limitantes. Pero, con el torbellino de la vida
moderna, la eficiencia de esa modalidad de aprendizaje profesional
puede haberse debilitado. Y las facultades deben poner su parte.

El aprender a aprender constituye una práctica que sirve para toda
la vida profesional. Hace unas semanas, un cirujano norteamericano,
cuarentón y muy exitoso, contaba que, últimamente, además de un
reconocimiento profesional creciente, sentía paradójicamente un
estancamiento relativo en su productividad real. Ya no salía de la sala
de operaciones con la convicción de que cada vez operaba mejor.
Se le ocurrió hacer algo poco usual en la carrera profesional aunque
ya más común en el mundo empresarial: llamar a un antiguo y querido
profesor de su universidad, ya retirado de la práctica, y contratarlo
como entrenador o “coach”. Por un mes, éste lo acompañó a diario en
el quirófano, observándolo en silencio mientras el primero realizaba
sus cirugías, las que también eran filmadas para ser revisadas luego
por ambos. Finalmente, el listado de sugerencias que el viejo profesor
le terminó haciendo, al término de la experiencia, lo sorprendió por
lo fructífero, resultó pagando con creces la inversión y el esfuerzo.
El cirujano se sintió renovado, más potente y eficaz, en otro peldaño
de calidad en su quehacer profesional cotidiano. Y algunas sugerencias
eran relativamente simples, como modificar la posición y amplitud de
los codos al momento de realizar una incisión, para poder responder
mejor a una eventual emergencia.

¿Cómo puede mejorarse la educación profesional para lograr, en el
futuro, mejores abogados, médicos o ingenieros? En el MIT, por
ejemplo, en el curso de Materiales del currículo de ingeniería, después
de sendas clases teóricas y diversas pruebas de laboratorio para probar
la resistencia de distintos materiales, sus alumnos, al fin del ciclo,
deben recrear, en equipos, un puente colgante como el usado por
15
los Incas. Es una manera feliz de combinar teoría con práctica, así
como de motivar a los alumnos con estímulos concretos y desafiantes.
Aquellos estudiantes que finalmente celebran el fin de curso, cruzando
por encima una calle pública cercana a la universidad en los propios
puentes colgantes tejidos con sus manos, resultan así inmejorablemente
preparados, en la práctica como en la teoría, para participar luego
exitosamente, durante su carrera profesional, en la creación de nuevas
y audaces estructuras.

Para crecer como profesional creativo en cualquier oficio, además de
conocimientos especializados, se requiere de importantes habilidades
y actitudes positivas. Shoschana Zusman, en este libro, describe con
gran solvencia algunas habilidades que requiere internalizar cualquier
buen profesional, especialmente los abogados.
Felipe Ortiz de Zevallos
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Introducción
La teoría es insuficiente
Al igual que en la Ingeniería y la Medicina, el ejercicio del Derecho

requiere, no sólo conocer la teoría (¿qué es un contrato?, ¿cuáles son
sus elementos?, ¿qué es un delito?) sino también poder desempeñarse
en la práctica, lo cual implica resolver problemas que tienen que
ver con la vida real, que generalmente son interdisciplinarios y que
nunca son iguales. Normalmente esos problemas no se encuentran en
los libros, porque son muchos y muy variados y en ocasiones exigen
“pensar en un pie”, es decir, encontrar una respuesta inmediata, sensata
y coherente, sin necesidad de mucho esfuerzo de reflexión.
Eso significa que los abogados deben saber, en abstracto, que la

propiedad inmueble se transfiere con el consentimiento y que el
Registro es el elemento que otorga seguridad jurídica, pero requieren
también saber cómo se hace para que el cliente quede protegido de
la mejor manera, lo cual implica estudiar títulos, redactar un buen
contrato, conocer cómo funciona el Registro, tener claro cuál será
el costo para el cliente (incluyendo honorarios), asegurarse que no
se cometan vicios en el proceso, estar atento a las contingencias,
trabajar rápido, entablar una relación cordial con el cliente, actuar
éticamente, etc. Es decir, dar servicio profesional.
El servicio profesional, entonces, va mucho más allá que la especulación

pura, porque supone saber “hacer” ciertas cosas que no son necesarias
17
en el escenario de la especulación. Y, para poder ejercer la profesión
de abogado, los estudiantes, además de adquirir conocimientos, deben
desarrollar una serie de habilidades intelectuales, propias del ejercicio
de la abogacía, como son la capacidad de analizar un problema
y de hacerlo en todas sus dimensiones (jurídica y extra jurídica);
la habilidad en el manejo y aplicación de los métodos de interpretación;
el razonamiento jurídico (lógico e imaginativo); el correcto manejo
de los hechos; la construcción de buenos argumentos; la correcta
expresión verbal y escrita; la capacidad de entrevistar, persuadir, inves-
tigar, negociar, etc. El abogado debe también desarrollar habilidades
interpersonales, como son la capacidad de trabajo en equipo, las buenas
relaciones con las personas del entorno y el buen trato al cliente.
Debe, asimismo, conocer sus propias fortalezas y debilidades y actuar
conforme a ellas (e.g. poder rechazar un caso si se sabe que no se
tiene la experiencia o si se requiere tener los “nervios templados”
que momentáneamente no se tienen) y debe, finalmente, ser capaz
de incorporar la dimensión ética en el análisis del caso.
¿Qué clase de abogados necesita el país?
Asumiendo que se necesiten más abogados, lo que requiere un

país que pretende alcanzar un mayor nivel de desarrollo es formar
profesionales eficientes, es decir, capaces de resolver problemas
reales con solvencia; y éticos, es decir, capaces de auto-sujetarse a
pautas éticas, sobre todo en lo referido a la corrupción, que aqueja
al país desde siempre y donde los abogados han tenido (y tienen)
mucho que ver. Y para lograr ambas metas, es necesario formar
abogados, no sólo en el conocimiento del Derecho sino en habilidades
y en valores.
18
No tengo duda, por ejemplo, que la administración de justicia
mejoraría notablemente si nuestros jueces (me refiero al promedio,
por cierto) supieran analizar un problema jurídico de cualquier rama
del Derecho, interpretar correctamente la norma, utilizar principios,
comprender la dinámica de los principios y su relación con el mundo
real; apreciar las consecuencias de sus sentencias y resolver conforme
a dicha apreciación; valorar los hechos; cultivar el “sentido de justicia”;
redactar sentencias lógicas, ordenadas y legibles y, finalmente,
comprometerse con la administración de justicia, lo cual involucra
rapidez, ética, sentido de responsabilidad y corrección frente a las
partes. Ese “nuevo perfil de juez” evitaría la proliferación de nulidades,
de impugnaciones y de artificios procesales dilatorios, con lo cual la
carga procesal disminuiría y podría resolverse más rápido y mejor.
Si el asunto se mira de cara al abogado en ejercicio, se llega a

la misma conclusión. Si el abogado promedio tuviera la habilidad
de redactar a partir de una estructura lógica, con claridad, sencillez
y concreción y sin valerse de jerga jurídica y de latinazgos,
contribuiría a la eficiencia de la administración de justicia, porque
sus operadores entenderán lo que se les pide y, con ello, resolverán
más eficientemente. El tema de redacción legal es, dicho sea de paso,
de enorme importancia para el desarrollo del país, sencillamente
porque permite a las personas entenderse mejor, evitando así los
conflictos judiciales. Tal es la importancia que se concede a la
redacción en el mundo desarrollado, que, tanto en Estados Unidos
como en el Reino Unido existen movimientos en pro de la claridad
del lenguaje legal, que han contribuido mucho a simplificar y
modernizar la jerga legal, con enormes beneficios para, entre otros,
la administración de justicia.
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Las exigencias del mercado laboral
El ejercicio profesional ha cambiado mucho a partir de la década

de los 90. El gran cambio ha sido, en mi opinión, la especialización.
Hoy existen nuevas áreas del Derecho (e.g. Regulación, Competencia,
Medioambiente); nuevas modalidades de contratación (e.g. reporte,
factoraje, project finance); nuevos instrumentos financieros (e.g. deri-
vados); nuevos y complejos instrumentos regulatorios (e.g. fijación
de tarifas máximas) y, ciertamente, nuevos y sofisticados delitos. Hoy
también, el Derecho Administrativo ha tomado un gran impulso y ha
desplazado en importancia al Derecho Civil debido a nuevas modali-
dades de intervención del Estado en la economía y a la expedición
de abundante y muy compleja normativa administrativa que exige,
mucho más que en décadas pasadas, asesoría legal especializada.
Las cosas, pues, han cambiado y, ciertamente, seguirán cambiando con
el transcurso del tiempo, seguramente de manera exponencialmente
más rápida, gracias a la tecnología. Y es, precisamente, por la (hoy
indispensable) especialización, que ningún alumno aspira en estos
tiempos ser abogado “de cabecera”, sino tributarista, administrativista,
laboralista, procesalista o especialista en mercado de valores.
Por otro lado, la rapidez de los cambios y la juventud de sus impulsores

(piénsese nada más en los creadores de Google), hace que hoy,
los abogados jóvenes deban asumir tareas que antes eran asumidas
por abogados experimentados. Por eso, el profesional no requiere
tener conocimiento exhaustivo de todas las materias legales –puesto
que eso es imposible– sino capacidad de análisis desde diversas
perspectivas; saber aprender de la experiencia y poder asimilar gran
cantidad de información; capacidad de aprender a lo largo de la
vida (“aprender a aprender”); habilidad comunicativa (presentaciones
orales, reportes escritos, entrevistas, un idioma extranjero) y cualidades
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personales (“drive”, auto-administración, manejo del tiempo, habilidad
para trabajar sin necesidad de supervisión, iniciativa, trabajo en
equipo, solución de problemas, análisis de riesgo/costo/beneficio,
entre otras).
Asimismo, en diversas conversaciones con abogados en ejercicio

sobre los problemas y limitaciones de los abogados principiantes, se
suele señalar, entre otros aspectos, que son “teóricos” y no “prácticos”;
que no están preparados para enfrentar “el mundo real”; que no
tienen noción del significado de “empresa”; que redactan mal; que su
vocabulario es limitado; que carecen de independencia y prefieren que
“el jefe lo haga todo”; que evaden la asunción de responsabilidades;
que son superficiales y que no revisan documentos con suficiente
atención. Se señala, además, que los jóvenes abogados son demasiado
dubitativos y tímidos, aunque se menciona también que, en el otro
extremo, actúan con audacia e, incluso, con temeridad y que, muchos
de ellos son soberbios por tener una maestría o por provenir de tal o
cual universidad.
Puede verse, pues, que el mercado reclama, no sólo conocimientos,

sino otro tipo de habilidades que, ni se llegan a adquirir en (todos)
los centros de práctica pre-profesional ni están incluidas en la currícula
de nuestras Facultades de Derecho.
Parece existir, entonces, una “tierra de nadie” –la de los abogados

principiantes– cuya formación, a falta de una mejor solución, debe
ser cubierta por los centros de trabajo. Eso los obliga a dedicar tiempo
y esfuerzo (que se traduce en dinero) en capacitar a sus abogados,
cuando –en su opinión– éstos deberían ya saber algunas cosas
elementales, como las que reclaman en las conversaciones sostenidas.
Ciertamente, todo puede adquirirse con la experiencia, pero para eso
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se necesitan, por lo menos, cinco años (según Jorge Avendaño, diez)
que hoy resulta ser un periodo demasiado largo y costoso.
La enseñanza de habilidades
La enseñanza de habilidades en la Facultad de Derecho de la

Universidad Católica data del año 2001 en que, con Huáscar Ezcurra y
Roberto Ángeles, este último director de teatro, iniciamos la aven-
tura de dictar esta materia, utilizando, además, nuevos métodos de
enseñanza, como las discusiones en clase, la simulación de casos
y ejercicios de redacción y de exposición oral. Llevamos diez años
en eso y, aunque siento que se ha avanzado mucho en la concien-
tización de alumnos y autoridades sobre la importancia de impartir
formación vocacional (y no meramente académica) en las Facultades de
Derecho, todavía falta mucho. Hay ya en la Facultad, varios cursos
de desarrollo de habilidades, y alumnos de diferentes Facultades de
Derecho han participado en concursos de oratoria y defensa, con
muy buenos resultados. No obstante, especialmente en lo referido a
razonamiento y redacción, que son aspectos esenciales en el ejercicio
profesional (pues los abogados, además de hablar, no hacen otra cosa
que pensar y escribir) no se ha avanzado lo suficiente.
Pues bien, el Manual del Buen Abogado pretende consolidar el

trabajo de estos diez años y divulgarlo, debidamente sistematizado,
en beneficio (eso espero) de estudiantes de Derecho y de abogados
principiantes que, por las razones antes expresadas, requieren “adelantar
su experiencia”. Con lo cual (también espero) puedan elevarse los
estándares de la profesión, en beneficio de todos. Piénsese solamente
en el impacto que tendría el buen manejo de una de las técnicas
–la comunicación verbal– en la solución de los casi doscientos
22
conflictos sociales, medioambientales o económicos que hoy existen
en el país. Pero este Manual puede ser también útil para abogados
experimentados quienes, sin duda, encontrarán muchas de las técnicas
que ellos aplican por experiencia y, tal vez, algunas otras que no hayan
considerado y que puedan servirles. Es, pues, un texto eminentemente
práctico, pero no por eso menos reflexivo, porque lo que se propone
es fruto de la experiencia de diversos autores y ha pasado por múltiples
análisis, debates y discusiones.
El Manual está conformado, básicamente, por artículos que he ido

publicando en las revistas Themis y Ius et Veritas a lo largo de, más o
menos, ocho años. Salvo algunas pequeñas correcciones de redacción,
no he modificado o editado dichos artículos, que se incluyen tal
cual han sido publicados. Un solo tema es inédito, que es el referido
al proceso de decisión del juez y a las habilidades requeridas para
persuadirlo, que ha sido incluido en el capítulo de Razonamiento
Legal y Argumentación.
He dividido el Manual en cinco capítulos, cada uno de los cuales está

referido a una habilidad distinta: Entrevistas al Cliente, Solución de
Problemas, Razonamiento Legal y Argumentación, Redacción y
Comunicación Oral. Con lo cual, el lector tendrá a su disposición
un conjunto más o menos completo de técnicas y de las habilidades
consideradas fundamentales para el buen ejercicio profesional.
El primero de ellos –Entrevistas al Cliente– contiene el artículo

titulado “El arte de entrevistar y aconsejar”, que trata acerca de un
asunto hasta hace poco descuidado –cómo entrevistar al cliente– y
expone todos los pasos necesarios para que una entrevista sea
exitosa, desde su preparación hasta la despedida, pasando por
las características del ambiente; el saludo; el control de aspectos
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emocionales (por ejemplo, simpatía o antipatía); las técnicas para la
obtención de información; la importancia de la escucha atenta, las
preguntas; tomar o no tomar notas. Contiene asimismo, una reflexión
sobre lo que puede fallar en una entrevista, así como los inhibidores y
los facilitadores del diálogo, el consejo y sus dificultades y, el siempre
difícil, pacto de honorarios.
El segundo capítulo –Solución de Problemas– contiene el artículo

titulado “Primero ordenar, después imaginar: ¿cómo se resuelve
un problema legal?” y plantea un método de solución de problemas
legales, pues incorpora como cuestiones básicas en la solución de
problemas, aspectos tales como el tener permanentemente en cuenta
el interés del cliente o hacer el análisis costo-beneficio de cada una
de las opciones, con lo cual el razonamiento propiamente jurídico
es uno de los seis pasos del proceso de solución de problemas, pero
de ninguna manera el único, como todavía se enseña en algunas
Facultades de Derecho.
El tercer capítulo –Razonamiento Legal y Argumentación– contiene,

a su vez, dos artículos. El primero de ellos, más de corte teórico-
filosófico, es el titulado “Dilemas y paradojas del razonamiento
legal” donde, siguiendo a Vandervelde y a partir de tres dilemas
(individuo vs. mayorías; jus naturalismo vs. positivismo y formalismo
vs. instrumentalismo), se pretende demostrar que en el razonamiento
legal, los extremos nunca persisten, pues generan una reacción contraria
y, entonces, el razonamiento oscila siempre entre dos tendencias
opuestas y tiende a colocarse en el centro. Si bien es el más teórico de
los artículos, éste tiene también contenido práctico, porque sugiere que
el buen abogado es aquel que es capaz de construir una argumentación
colocándose en cualquiera de esos extremos. El segundo se titula
“¿Cómo se decide un caso?: Razonamiento legal y argumentación”.
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En éste, se exploran los mecanismos de decisión de los jueces, que se
condensan en tres tendencias de razonamiento, a saber, el positivismo-
formalismo; la decisión basada en principios y el análisis económico
del Derecho. Sobre dicha base, se analizan los cuatro conceptos que
deben estar presentes en la argumentación: eficiencia, moral, justicia
y seguridad jurídica. Termina este artículo con una exposición de
los siete malos argumentos y recomienda la forma de rebatirlos.
El cuarto capítulo –Redacción– contiene un artículo recientemente

publicado en Ius et Veritas, que he titulado “Tips, cien consejos
útiles de redacción legal” y que, como se indica en el título, contiene
los –a mi juicio– cien consejos más importantes de redacción de
un texto legal. El tema que aborda este artículo es de la mayor
importancia en nuestro país, donde la redacción de los abogados es,
en promedio, deficiente. Y la mejora en la redacción, con reglas tales
como “conoce a tu audiencia”; “sé claro” y, sobre todo, “sé breve”,
apunta a dejar atrás un estilo (si puede llamarse así), caracterizado
por la oscuridad, el uso excesivo de terminología legal y de latinazgos,
la redundancia, la no distinción entre lo esencial y lo accesorio o
secundario y, sobre todo, la longitud de los textos. ¡Cuántas veces,
leyendo demandas, contestaciones y alegatos, he pensado que lo
que ha sido dicho en cien páginas, pudo haber sido expresado en,
tan sólo, veinte!
El quinto y último capítulo –Comunicación Oral– contiene un

artículo titulado “¿Cómo maximizar el impacto del informe oral?”,
que analiza la importancia del informe oral en la defensa de un
caso y expone una serie de técnicas referidas a la preparación del
informe, a su sustentación y a la manera de responder a las preguntas
de los jueces, árbitros o miembros de tribunales administrativos.
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Aún cuando su contenido no es nuevo, el libro trae dos novedades.
La primera es la inclusión de ilustraciones o, más propiamente, de
caricaturas, que buscan graficar con cierto humor, las principales
ideas del texto. Soy consciente de la importancia cada vez mayor de
la utilización de imágenes en otros campos, incluyendo la literatura,
y pienso que éstas tienen un enorme valor pedagógico, sobre todo,
por su fácil asimilación y recordación. Por ello, inspirada en algunos
textos anglosajones, decidí ilustrar el libro, ilustración que ha estado a
cargo de Omar Delgado, a quien agradezco su dedicación y entusiasmo
en captar la idea y plasmarla en simpáticos dibujos. Y la segunda es
un CD que registra opiniones de varios clientes sobre el rol del abogado
y sus experiencias con abogados. Con la invalorable colaboración
de Eduardo Bryce Maguiña, este CD fue preparado para el curso de
Destreza Profesional que Huáscar, Roberto y yo venimos dictando
en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica. Se trata de
un material pedagógicamente útil para los alumnos, ya que los en-
trevistados son clientes reales, es decir, no ficticios o imaginarios,
quienes, en base a su experiencia, opinan sobre lo bueno, lo malo y
lo feo de los abogados.
Para terminar, debo mencionar, como lo he hecho en la mayoría

de los artículos publicados, que, más que autora soy divulgadora
de técnicas destinadas a lograr la excelencia profesional. Todo
(o casi todo) ha sido dicho y ejemplificado por numerosos autores
anglosajones, en los cuales se basan los textos de este Manual.
Mi modesta contribución consiste en haber contrastado todas esas
técnicas con mi propia experiencia profesional, lo que me ha
permitido añadir algunos consejos; incorporar ejemplos basados en
mi experiencia y dar testimonio de las lecciones aprendidas a lo largo
de mi ejercicio profesional.
Lima, marzo de 2012

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ENTREVISTAS AL CLIENTE
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El “arte” de entrevistar y aconsejar1
Las soluciones no están en los libros de Derecho
I. El valor de “adelantar la experiencia”
Se sostiene que la enseñanza de habilidades profesionales en la

universidad pretende “adelantar la experiencia”. Eso es enteramente
cierto. Los cursos de legal skills son talleres de entrenamiento
profesional que, repitiendo el modelo de un conservatorio de música
o de un taller de arquitectura, apuntan al aprendizaje del “arte de ser
profesional” y lo hacen a través de métodos no tradicionales, como
son las discusiones, simulaciones, ejercicios de redacción o manejo
de casos reales. Pero, ¿por qué adelantar la experiencia si, de todas
formas, el abogado principiante aprenderá el arte de ser profesional?
Hay varias razones. La primera es que adelantar la experiencia
puede ser muy útil en una época en que el ejercicio profesional
está en manos de abogados jóvenes, que se ven obligados a asumir
responsabilidades que antes estaban reservadas a los abogados
experimentados. La segunda razón es que el aprendizaje sistematizado
de habilidades es una manera de “democratizar” la enseñanza y
permitir que los alumnos que no hayan tenido la oportunidad de
1 Artículo publicado en Themis, Revista de Derecho. Nº 5. 2007.
E N T R E V I S T A S A L C L I E N T E 31
adquirir habilidades en su centro de prácticas profesionales, puedan
hacerlo en la universidad. La tercera razón es que las estadísticas2 dan
cuenta que el mercado reclama, no tanto abogados con conocimientos,
sino con, entre otras cosas, buena redacción, buen razonamiento,
capacidad de manejo de crisis y capacidad de trabajar en equipo.
Por eso, este artículo apunta a “adelantar la experiencia” en el arte

de entrevistar al cliente, aspecto importantísimo para el abogado,
que involucra factores emocionales, propios y ajenos, a veces muy
difíciles de manejar. La idea es, entonces, que el lector se familiarice
con los problemas que se producen con mayor frecuencia en las
entrevistas con los clientes y que aprenda a utilizar diversas técnicas
de entrevistar, sistematizadas por diversos autores británicos y
norteamericanos.
Es necesario advertir, sin embargo, que este trabajo no es original.

Es, más propiamente, la condensación y divulgación de textos de
autores tales como Avrom Sherr3; Julien Webb y Caroline Maughan4
y Stefan Krieger y Richard Neumann5, que tratan el tema de manera
exhaustiva. Mi contribución será, si cabe, enriquecer dichos textos con
algunos comentarios basados en mi experiencia, en los consejos de
abogados experimentados y, en general, en la observación cotidiana
del trabajo propio y el de algunos colegas.
2 Las investigaciones de la Royal Commission on the Provision of Legal Services y del

Consumer´s Association y las quejas a la Law Society en el Reino Unido, tienen que ver con
la pobreza comunicacional de los abogados (en: Sherr, Avrom; Client Care for Lawyers; 2nd
ed.; London: Sweet & Maxwell; 1999; p.1.)
3 Sherr, Avrom; Client Care for Lawyers; 2nd ed.; London: Sweet & Maxwell; 1999; p.1.
4 Webb, Julian; Maughan, Caroline; Maughan, Mike; Keppel-Palmer, Marcus; Boon,
Andrew; Lawyers´ Skills; Oxford University Press; 2002.
5 Krieger, Stefan H.; Neumann, Richard K.; Essential Lawyering Skills; Aspen Publishers;
2003.
32
II. La importancia de la primera entrevista
Tradicionalmente, las profesiones liberales han prestado poca atención

a la primera entrevista. En las últimas décadas, sin embargo, las Escuelas
de Medicina y de Derecho en especial, han comenzado a dar valor al
desarrollo de habilidades y hoy, los estudiantes son entrenados en temas
tales como trato al paciente o cliente, humanidad, empatía, cordialidad,
compromiso profesional y otros semejantes. En otras palabras,
se comienza a entender que los estudiantes de Medicina no sólo
requieren cadáveres para aprender, sino seres humanos que a la larga
serán sus pacientes y que los estudiantes de Derecho, no sólo requieren
problemas abstractos que resolver, sino clientes que entender.
La primera impresión
El doctor Equis: un mal comienzo
Como abogada interna de una entidad pública, pedí una cita a un colega de indiscutible
cartel: el doctor Equis. El asunto era complicado y urgente, pero nos concedió la entrevista
para el día subsiguiente, cosa que aceptamos por tratarse de un abogado de su prestigio.
Después de muchas coordinaciones, aceptó visitarnos en nuestra sede institucional. Pues
bien; llegó el momento y todos –el presidente del Directorio incluido– lo esperábamos
ansiosos, pero el Doctor Equis llegó, ¡agitadísimo él! con una demora de 45 minutos.
“¡Mil disculpas! Me retuvieron en las oficinas de don Juan Olórtegui de Vergara, el
empresario minero más importante del Perú, por más tiempo del que pensé y luego el
tráfico...” El doctor vestía de lo mejor: terno de seda gris, perfecto para el verano, camisa
de color celeste intenso y corbata de buena factura. Si no fuera por el anillo de promoción
año 68-piedra azul que lucía en el anular derecho, el Rolex paraguayo en la mano
izquierda y sus casi imperceptibles medias de smoking, el doctor me habría parecido una
persona de indudable elegancia.
Cual pistolero mejicano, el doctor Equis puso el celular prendido sobre la mesa y, sin
sacar un cuaderno de notas y lapicero, comenzó la reunión. “¿En qué puedo servirlos?”,
preguntó el doctor mirando de reojo su Rolex paraguayo. Uno de los gerentes inició
la explicación del caso, haciendo hincapié en una serie de detalles técnicos, difíciles
de entender. Había que tomar una decisión inmediata y, para ello, era obviamente
necesario entender los aspectos técnicos del problema. Pero, el doctor no parecía estar
dispuesto a desplegar ese esfuerzo y comenzó a dar muestras de impaciencia ante tanto
“tecnicismo”. El celular sonó no menos de tres veces y el doctor Equis contestó las tres
veces, “tomándose su tiempo” en cada llamada, sin mostrar preocupación alguna por la
interrupción. “Bueno, ¿en qué estábamos? Ah! sí, continúe, por favor…”
Terminada la exposición, no tuvo ninguna pregunta que hacer. Pero no por la claridad
de la exposición del gerente técnico, sino porque no había entendido absolutamente nada.
Pero, cual experto ilusionista, sacó de la manga la posibilidad de –textualmente– inventar
una nulidad, para demorar el proceso. Pero, “¿cómo?, ¿por qué tendríamos que demorar
el proceso?, ¿cuál es su opinión legal sobre el asunto?, ¿qué ganamos con la nulidad?”,
preguntó una joven abogada. Dirigiéndose a ella le respondió: “bueno, 'amiga' es muy
pronto para 'saberlo', pero yo puedo preparar un informe legal sobre el tema. ¿De
acuerdo? Y ahora, les pido mil disculpas, pero me espera a almorzar el Presidente de la
Coca Cola, así es que tengo que interrumpir esta reunión, porque llegaría tarde. Le pediré
a mi asistente que prepare una cotización de honorarios y luego le mando 'a la amiga'
el informe prometido”. “Pero, doctor! Hubiéramos querido discutir el problema un poco
más a fondo”, le dijo la joven abogada! “Bueno, 'amiga', podría ser un día de la próxima
semana….¿qué tal si coordinan con mi secretaria, la señorita Lucía? Lamentablemente,
no tengo una tarjeta. Gracias y hasta luego”.
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Pues bien; la primera entrevista con el cliente es un momento muy
importante en el manejo de un caso, porque es ahí donde se produce
la primera impresión que, por lo general, persuadirá al cliente a
contratar o no al abogado (y al abogado a aceptar o no el caso).
Y la primera impresión proviene, no tanto de un análisis racional del
cliente sobre los conocimientos legales del abogado, como de factores
“extra-legales” tales como el tono de voz, la claridad, la simpatía,
el buen (o mal) uso del lenguaje e, incluso, la apariencia personal.
Por eso, hay una dimensión en el ejercicio profesional –la relación
con el cliente– que no es jurídica, pero que, por su importancia en
el resultado del caso, es necesario entenderla y aprender a manejarla.
III. Objetivo de la primera entrevista
Los autores que han escrito sobre el tema6 coinciden en señalar

que las dos principales finalidades de la primera entrevista son
(i) adquirir la mayor cantidad de información posible; y (ii) comenzar
a construir una relación con el cliente basada en la confianza.
La meta del abogado es, entonces, lograr que el cliente se explaye

lo más posible; que entienda lo que debe esperar de la entrevista
y que se sienta completamente cómodo y dispuesto a hablar de su
problema. Este es también el momento en el que el abogado puede
formarse una primera impresión sobre la personalidad del cliente
(tímido, abierto, desconfiado, nervioso, educado, inteligente, etc.),
lo cual le servirá, no sólo para abordar el proceso de adquisición
de información, sino también para ganar la confianza del cliente.
6 Sherr, Avrom; op.cit. Webb, Julian; Maughan, Caroline; Maughan, Mike; Keppel-Palmer,
Marcus; Boon, Andrew; op.cit. Krieger, Stefan H.; Neumann, Richard K.; op.cit.
IV. Preparación de la entrevista
IV.1 El ambiente
El lugar en el que se desarrollará la entrevista es importantísimo y

“habla por sí mismo”. El ambiente debe estar “centrado en el cliente”,
lo que significa que un lugar incómodo, desordenado o muy transitado,
no es adecuado. El abogado debe siempre tener presente que el cliente
lo busca porque tiene un problema que aspira a resolver y requiere
tranquilidad y comodidad para poder expresarse.
No debe, sin embargo, confundirse comodidad con lujo, pues, aunque

en ocasiones coinciden, comodidad implica la posibilidad de:
a) conversar en privado, sin que la conversación sea escuchada por otros;

b) no ser interrumpido por otras personas o por llamadas telefónicas
(¡celular apagado, por favor!);
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c) tener tiempo suficiente para conversar, sin personas que esperen
ser atendidas o abogados que necesiten la sala;
d) captar la atención plena del abogado;
e) sentarse con suficiente confort;
f) conversar sin barreras físicas que impidan la comunicación;
g) no tener que esperar demasiado para ser atendido.
Y esos objetivos no requieren de un ambiente lujoso, sino de un

lugar confortable, tranquilo, limpio y silencioso, que asegure que
no se producirán interrupciones perturbadoras durante el tiempo
de la entrevista.
Pero la entrevista no necesariamente se desarrollará en la oficina

del abogado. Es frecuente que ésta tenga lugar en “territorio” ajeno,
como puede ser la oficina (o la casa) del cliente, la de otro profesional,
la de la parte contraria, el juzgado, la fiscalía o una comisaría.
Para afrontar esas situaciones, el abogado debe desarrollar la
habilidad de adecuar su conducta y discurso a cada uno de los posibles
escenarios (mucho ruido y poco confort en una comisaría, o
ambiente intimidatorio en la oficina de la contraparte), manejándolos
de tal manera que éstos no se conviertan en obstáculos para
alcanzar su objetivo.

IV.2 Preparación personal
La preparación para la primera entrevista es fundamental. General-

mente el abogado novato no sabe si debe prepararse y, de ser así, en
qué debe estar preparado. Por eso, las siguientes reglas pueden ser
útiles:
(i) Al concertar la cita, el abogado debe conocer la razón por la cual el
cliente requiere la entrevista. Por eso, debe preguntárselo al cliente.
(ii) El abogado debe también saber quién es el cliente. ¿Se trata de

un cliente del Estudio de abogados o es su primera consulta? Y, antes
de la entrevista, debe haberse definido si existe conflicto de interés
u otro tipo de objeción que haga recomendable rechazar el asunto de
plano (e.g. enemistades con socios del Estudio o caso no compatible
con la especialidad o la política del Estudio).
(iii) El abogado debe conocer la normativa aplicable al caso y/o la

problemática del tema, aunque no es necesario que sea a un gran nivel
de profundidad o de detalle. Debe, por lo menos, poder entender de
qué está hablando su cliente y entender el significado del caso y sus
posibles implicancias, lo cual requiere de un cierto grado de preparación
previa. Es muy común, sin embargo, que en esta etapa los abogados
no se preparen demasiado, debido a que son generalmente refractarios
a invertir tiempo (y dinero) en un asunto que no necesariamente
les reportará beneficios. Ese es un error. La inversión es necesaria,
porque el desconocimiento del tema puede ser entendido negativamente
por el cliente, que puede llegar a la equivocada conclusión que existe
falta de capacidad o de pericia del abogado para atender el asunto.
La preparación anticipada permite, también, llegar a los temas
principales de manera más rápida y certera.
(iv) Según la materia consultada, el abogado debe estar preparado

para discutir aspectos referidos a la necesidad o no de apoyo de
otro(s) profesional(es) en Derecho o en otras ramas y las implicancias
económicas del caso. Así, en un caso de patrimonio cultural, el abogado
debe saber que requerirá el apoyo de un arquitecto para discutir
la calidad de patrimonio cultural de un bien o, en un caso de inundación
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de una mina, debe saber que es necesario contar con el apoyo de
un ingeniero para discutir la magnitud del daño.
(v) El abogado debe tener una respuesta preliminar sobre probables

costos y honorarios (tarifa horaria, honorario fijo, de éxito, combinación
de ambos, etc.). Es recomendable que esta última respuesta esté
referida a tarifas y/o escalas del Estudio y que el cliente pueda tener
a disposición un “menú” de alternativas. A pesar de su importancia,
el tema de los honorarios suele ser olvidado por los abogados, sea
por timidez, por incomodidad, por falta de tiempo o, incluso, por
su deseo (inconsciente) de retener al cliente. No obstante, se trata
de un tema que debe ser abordado desde el principio, con el objeto
de evitar malentendidos con el cliente.
(vi) Aún cuando el motivo explícito de la visita sea el anunciado

por el cliente, el abogado no debe asumir que ese es su problema
central, pues es posible que lo ocurrido sea el punto de partida de
problemas bastante más importantes y no necesariamente jurídicos,
como, por ejemplo, el desempeño de una o más de las gerencias
de la empresa. Pero eso no podrá saberse hasta no haber tenido
oportunidad de explorar el caso con mayor detalle.
IV.3 Los aspectos emocionales
Hasta hace pocas décadas, estos aspectos eran descuidados en el

ejercicio de la profesión (y, por cierto, en la enseñanza del Derecho)
porque se consideraba que el abogado es un profesional que resuelve
problemas jurídicos y nada más que eso. Esa percepción ha sido,
sin embargo, superada, y en los últimos tiempos, el abogado es ya
consciente que debe actuar también como “psicólogo”. Y es que todo
Inspirado en Caricatura de Ron Tocknell, publicada en: Maughan, Caroline y Webb,
Julian: Lawyering Skills and the Legal Process. Butterworths. London. 1995. p. 170.
problema legal, “toca” de alguna manera la emotividad de las personas,

sea que persigan cerrar un buen negocio, iniciar un juicio, divorciarse
o denunciar un delito. Hoy, pues, es casi un “lugar común” considerar
que la dimensión emocional es muy importante en el ejercicio de
la profesión y que el abogado no debe descuidar dicho aspecto, por
ningún motivo. Por eso, se recomienda lo siguiente:
a) Aplicar la regla de “conócete a ti mismo”, lo que supone aprender

a desarrollar una cierta capacidad introspectiva, que permita manejar
las propias fortalezas (sinceridad, simpatía, optimismo y discreción)
y debilidades (conflictividad, intolerancia o desinterés). De esa
manera, si el abogado se sabe impaciente, deberá esforzarse por ser
paciente, si se sabe alterable, deberá aprender a controlar sus emo-
ciones y si percibe que se distrae con facilidad, tendrá que aprender
a concentrarse. Todo puede ser aprendido y toda conducta puede ser
modificada, pero, para eso, el primer paso es conocerse.

40
b) Ser empático, lo cual supone (i) la capacidad de percibir la
situación del otro; (ii) la capacidad de dar respuesta amable al
dolor ajeno; y (iii) la habilidad de distinguir entre los propios fines
e intereses y los del cliente (e.g. un litigio puede significar ingresos
para el abogado, pero esa debe ser una consideración secundaria).
Pero, la empatía no supone compartir activamente el dolor o la

preocupación del cliente, sino tener la capacidad de entender su
problema y responder comprometidamente al mismo. Empatía no
es, entonces, sinónimo de simpatía. Es, en todo caso, una actitud
más cercana a la ética que a la simpatía. Tampoco es necesario
tomar ciegamente partido por el cliente, ni mostrar una amabilidad
exagerada o una preocupación desproporcionada. La mejor manera
de ser empático es practicando la escucha activa que, como veremos
más adelante, supone una atención “comprometida” con el cliente.
La empatía supone, también, reconocer y valorar el aporte del
cliente en la solución del problema, absteniéndose de aparentar ser él
–el abogado– el “creador” de la solución. Por último, el abogado que
quiere ser empático, suele hacerse las siguientes preguntas, ¿qué estoy
tratando de conseguir?; ¿cómo se relacionan los hechos con el resultado
que me propuse?; ¿qué asunciones estoy haciendo?; ¿en qué creencias
se asientan esas asunciones?; ¿he actuado según tales creencias?
c) Entender las singularidades del caso, lo que significa que el

abogado debe saber que cada caso es único y que su adecuado
manejo dependerá de su habilidad de captar tal singularidad. No es
lo mismo, por ejemplo, entrevistar a un cliente que busca cerrar un
negocio, que a otro que enfrenta un problema familiar o económico,
o a un empresario que a un lego, pues cada uno de ellos tendrá
inquietudes y objetivos distintos y trasmitirá sensaciones también
distintas (optimismo, preocupación, fastidio). Se espera, por eso, que
el abogado sea ágil y concreto con el cliente empresario; que
sea particularmente claro, e incluso paciente, con el cliente lego,
explicándole las implicancias legales, financieras o personales del caso;
que maneje adecuadamente el ánimo de quien ha perdido la “frialdad”
para apreciar el problema y que tenga la suficiente tolerancia con
quien afronta un problema.
V. El desarrollo de la entrevista
La mayoría de los autores divide la entrevista en etapas. Con ligeros

matices entre autor y autor, éstas son: (i) la bienvenida o introducción;
(ii) la adquisición de información mediante la escucha y las preguntas;
(iii) el resumen; (iv) el consejo; y (v) la despedida. Cada una de esas
etapas tiene una problemática distinta, que será analizada por separado.
V.1 La bienvenida
42
La bienvenida está directamente relacionada con la creación de
una relación de confianza con el cliente. Parece un momento poco
relevante, pero es una parte crítica de la entrevista, porque es el
momento en que el cliente se formará la primera impresión –a veces
inmodificable– del abogado. Por eso, el abogado debe asegurarse
que cuando el cliente llegue, será saludado y que quienes lo reciban
(secretaria, conserje, practicante, abogado), lo harán sentir cómo-
do y que no tendrá que esperar demasiado. Este momento implica,
esencialmente, el manejo de modales relacionados con la afabilidad,
que los abogados no siempre toman en cuenta: estar correctamente
vestido, ponerse de pie cuando el cliente aparece o salir a recibirlo,
ofrecerle asiento, presentarse claramente, entregar una tarjeta personal
o información sobre el Estudio, “romper el hielo” con conversación
informal (small talk) y ofrecerle algo de tomar. El abogado debe
conocer (y no olvidar!) el nombre del cliente y, si es el caso, su
posición en la empresa. Terminada la entrevista, lo que corresponde
es acompañar al cliente hasta la puerta. Estos detalles parecen obvios
y para algunos abogados forman parte de su conducta habitual,
pero no es así en todos los casos. Hay, a veces, sensibilidades distintas,
poco contacto con la cordialidad y afabilidad o, en ocasiones, simple-
mente juventud, que hace que el empleo de modales en el momento
de la bienvenida y de la despedida, no sea tan obvio para algunos
abogados.
V.2 Adquisición de información
Esta etapa se inicia –necesariamente– con la invitación del abogado

al cliente a que exponga el motivo de su visita. Este es uno de los
momentos “neurálgicos” de la entrevista, porque ningún caso puede
abordarse si no es contando con información precisa y completa.
Por eso, las omisiones, exageraciones, distorsiones o contradicciones del
cliente, pueden tener una influencia negativa en el caso, porque atentan
contra la precisión de la información. Y eso requiere de un especial
sentido de alerta para detectarlas y buscar precisiones o aclaraciones.
La adquisición de información no necesariamente deberá completarse

en el momento de la primera entrevista. Es posible pedir aclaraciones,
ampliaciones o precisiones en un momento posterior en los casos
en que la información sea compleja. Es, sin embargo deseable
obtener la mayor cantidad de información desde el primer momento,
pues ello resulta más eficiente en términos de rapidez y costo.
La importancia de la adquisición de información obliga a desarrollar

dos habilidades fundamentales, a saber: (i) la habilidad de escuchar;
y (ii) la habilidad de hacer las preguntas pertinentes.
V.2.1 La importancia de la escucha
La “escucha” profesional es muy distinta a la ordinaria o normal,

porque exige una concentración bastante mayor que la cotidiana.
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Cualquier falla en la escucha atenta contra la precisión de la infor-
mación y, consecuentemente, impide la solución del problema. La
escucha profesional es, entonces, una actitud de gran concentración
(no de tensión!), consistente en poner toda la atención posible en
captar la historia del cliente.
Pero, en la escucha, el abogado no permanece pasivo. Por el contrario

se trata de un proceso muy activo que supone ir acomodando la
información a determinados patrones jurídicos mientras ésta va siendo
recibida. Hay, pues un gran esfuerzo del abogado en el momento de la
escucha, porque tiene que entender los hechos, para poder construir
“la historia del caso”. Así por ejemplo, si el problema del cliente
es la inundación de una mina, aparecerán en la mente del abogado
los conceptos de “daño”, “negligencia”, “responsabilidad”, “abuso del
derecho” etc., que se irán modificando (o no) a medida que la historia
avance y el abogado se vaya persuadiendo de que hay (o no) negligencia;
hay (o no) delito o que el daño puede (o no) ser demostrado.
Teniendo en cuenta la importancia de la escucha ¿cómo puede

desarrollarse la destreza de escuchar activamente? Pues, en términos
generales, sabiendo absorber (¡y si es posible memorizar!) los datos
proporcionados por el cliente; cultivando la capacidad de leer el
metalenguaje (movimiento de manos, rigidez), pues éste puede
expresar más que la palabra, y aprendiendo a “adecuar” lo que el
cliente va diciendo, en el marco legal pertinente.

V.2.2 ¿Cómo provocar que el cliente cuente su historia?
Existen preguntas abiertas y preguntas cerradas. Las primeras

dejan libertad al cliente para responderlas como le parezca, mientras
que las segundas son “orientadas” por el abogado y evidencian lo que
desea obtener con la respuesta.7 Una modalidad no es mejor que la
otra y cada una de ellas debe ser utilizada según la circunstancia.
Lo ideal es que el cliente se exprese de la mejor manera y eso depende
de una serie de factores, tanto estructurales (e.g. timidez), como
coyunturales (e.g. mucho ruido). Algunas veces funcionan bien las
preguntas abiertas: ¿qué?, ¿por qué?, ¿cómo?, ¿cuándo?, que, como no
pueden ser respondidas con un sí o un no, obligan al cliente a
Caricatura de Ron Tocknell, publicada en: Maughan, Caroline y Webb, Julian:

Lawyering Skills and the Legal Process. Butterworths. London. 1995. p. 269.
elaborar la respuesta, a explayarse y a responder con sus propias

palabras. Pero, otras veces esas preguntas no funcionan, porque el
cliente es poco comunicativo y requiere ser estimulado a través de un
interrogatorio puntual. Cada tipo de pregunta tiene pues, ventajas y
desventajas. Las preguntas (en todo momento) abiertas, pueden llevar
al cliente a no responder porque no es capaz de entender qué busca
el abogado con esa pregunta (¿algo más que decir? es una típica
7 Maughan, Caroline; Webb, Julian; Lawyering Skills and the Legal Process; London:
Butterworths; 1995, p.14.
46
pregunta abierta que generalmente no produce buenos resultados)
y las preguntas (en todo momento) cerradas pueden ser estrechas y
parciales y, por lo tanto, inhibitorias (e.g. ¿otorgó su padre testamento?;
¿qué clase de testamento?; ¿ante qué Notario?). Lo aconsejable es,
sin embargo, iniciar la entrevista con una pregunta abierta, dando la
indicación al cliente que el abogado tiene toda la intención de escuchar, e
ir abriendo poco a poco “canales de información” que se van angostando
con preguntas cerradas, a medida que la conversación avanza. Por eso,
Sherr considera que, en este momento de la entrevista, se requieren
tres habilidades clave: memoria, paciencia y concentración.
V.2.3 Los problemas de la escucha
La escucha “atenta” no siempre es fácil y cada abogado se vale de la

técnica o combinación de técnicas, que le resulte más cómoda para
cumplir los objetivos de la entrevista. Algunos prefieren tener una lista
de preguntas pre-redactadas, que pueden orientar la conversación.
Otros prefieren dejar al cliente en total libertad de hablar, estimulándolo
con ocasionales “sí” “mmm” o “entiendo”, sin interferir en el orden
elegido por el cliente (que no siempre es el mejor). Esta última técnica
tiene la ventaja de crear una atmósfera de cordialidad con el cliente,
pues, además de permitirle hablar, éste recibe la evidencia anticipada
que tendrá participación en el manejo de su caso8. Otros, finalmente,
prefieren tomar notas, lo cual es bueno, porque permite revisar la
conversación más adelante, si bien tiene el inconveniente de reducir
8 Sherr cita una investigación elaborada por Douglas Rosenthal referida a clientes en juicios
de daños. La investigación mostró que los clientes que tuvieron participación en el manejo del
caso, estuvieron mucho más satisfechos con sus abogados que quienes no tuvieron participa-
ción y que los montos de indemnización obtenidos en los primeros casos, fueron sustancial-
mente mayores que los obtenidos en los segundos (Rosenthal, Douglas; Lawyer and Client:
Who is in charge? Citado por: Sherr, Avrom; op. cit. p.19).
el contacto visual, que es muy importante en la transmisión de soporte
y confianza al cliente.
Así y todo, se pueden presentar problemas, tanto desde el ángulo

del abogado como recopilador de información, como desde el lado del
cliente como proveedor de información. Estos son los siguientes:
En la recopilación de información por el abogado

Los problemas más usuales son los siguientes:
(i) La dificultad de abordar aspectos que no se pueden preguntar

directamente. Eso ocurre especialmente en la primera entrevista de
casos difíciles, como divorcios o delitos, donde el abogado no tiene
cómo llegar al punto neurálgico. En esos casos y, con el objeto de no
olvidar lo que se quiso y no se pudo preguntar, lo recomendable es anotar
las preguntas no formuladas y reservarlas para el momento adecuado;
(ii) La tentación de saltar a conclusiones a partir de la supuesta

“semejanza” con un caso anterior, estereotipándolo y omitiendo ver
los asuntos realmente importantes. Para evitar esa tentación, es
necesario tener conciencia de que no hay dos casos idénticos y que
debe atenderse el caso como si el tema fuera totalmente desconocido;
(iii) La sobre-identificación con el cliente, al extremo de perder

distancia y de omitir aspectos importantes. Esto es sumamente
importante, porque, a veces, establecer los límites entre la identificación
y la sobre-identificación con el cliente, es difícil;
(iv) La discrepancia con el cliente en la percepción del caso.

Eso ocurre, por ejemplo, cuando se trata de un cliente extranjero o
uno de otro sector social o cultural; y
48
(v) El procesamiento incompleto de la información. Está demostrado
que la atención es selectiva y, por tanto, el abogado puede perder
involuntariamente una parte de la historia, por atender otra. Para eso,
es necesario tener concentración.
En la provisión de información por el cliente

Los problemas más usuales son los siguientes:
(i) La poca relevancia de la información. Es sorprendente comprobar

que clientes muy experimentados dan al abogado información
totalmente irrelevante o que, al contrario, omiten información
absolutamente relevante. Eso ocurre por muchas razones: falta de
“sensibilidad jurídica”; tensión nerviosa; sentimiento de culpa (muchos
litigios surgen por errores de los clientes); evitar el sufrimiento
(recuerdos dolorosos) o pudor (cuando se trata de problemas familiares
o cuando no se quiere revelar la magnitud del patrimonio). Por eso,
es recomendable que el abogado recalque durante la entrevista que
se encuentra bajo secreto profesional y que toda la información que
reciba es confidencial;
(ii) La incapacidad del cliente de “separarse” del caso, al extremo que

a veces ocurre que el cliente es más problema que el caso mismo.
Por eso, el abogado debe asumir que la información que le proporciona
su cliente no necesariamente es objetiva, por lo que es importante
que la coteje con documentos, eventuales testigos, registros, etc.;
(iii) Las metas equivocadas. En efecto, puede ocurrir que el abogado

tenga en mente algunas metas a alcanzar, que no coinciden con las
que el cliente tiene en mente (e.g. el cliente quiere reivindicar su honor
y el abogado piensa que lo que más le conviene es conciliar).
V.2.4 La buena técnica de preguntar
Terminada la etapa de la exposición del caso por el cliente, viene la etapa

del interrogatorio. Se trata de otro momento crucial de la entrevista,
porque es la oportunidad de hacer las precisiones y aclaraciones
necesarias para terminar de entender el problema, en un momento
en que el abogado maneja ya una hipótesis legal preliminar, que
ha ido desarrollando durante el momento de escucha.
Las primeras preguntas deben apuntar, entonces, a obtener aclaraciones

o precisiones sobre vacíos o ambigüedades, a conocer más a fondo
el contexto o, en general, a profundizar en algún tema que se considere
relevante. Y, a medida que se avanza en el proceso, el abogado va
separando el material que le interesa seguir explorando y descartando
el que no le interesa.9
Una de las técnicas más empleadas para interrogar al cliente es

la llamada “técnica del embudo”, que parte de una pregunta abierta,
que se va cerrando a medida que la entrevista se va desarrollando,
permitiendo al abogado obtener la información a un nivel cada
vez con mayor detalle. Se trata de comenzar con una pregunta
general y de ir afinando conceptos con preguntas cada vez más
cerradas y progresivamente más concretas, para luego comenzar
con otro “embudo” sobre un tema distinto y así, crear series de
“embudos” para toda la información recopilada.
V.2.5 La importancia de entender las metas del cliente
A diferencia del análisis neutral y abstracto de un problema legal –que
9 Sherr, Avrom; op. cit. p. 29 y ss.
50
es el que se enseña en la universidad– el trabajo profesional toma
como punto de partida un elemento muy concreto: las metas del cliente
(e.g. cobrar, divorciarse, reivindicar un bien, conciliar). Eso implica
para el abogado, abandonar la neutralidad y tomar, necesariamente,
partido con el interés del cliente. Ocurre, sin embargo, en muchos casos,
que los clientes no tienen claro qué buscan: si mantener la sociedad
o disolverla; si entrar o no entrar en insolvencia; si acogerse o no a
la amnistía; si divorciarse o no. En esas situaciones, el abogado
debe ayudar al cliente a encontrar sus propias metas (¡no las del
abogado!), porque sólo conociéndolas, podrá entender el caso y diseñar
la estrategia que corresponda. Y, para eso, hay preguntas abiertas
que pueden ayudar: ¿qué quisiera usted obtener en este caso? o
¿cómo le gustaría que termine este asunto?
Pero, lo que todo cliente quiere, invariablemente, es un resultado

rápido y al menor costo posible. Esa combinación es, a veces, difícil
de conseguir, porque la solución del caso podría requerir de un
procedimiento largo, complejo y costoso, lo cual puede ser un
problema para quien tiene poco presupuesto para afrontar un litigio.
Lo mejor es, pues, ayudar al cliente a evaluar sus opciones (¡las
suyas, no las del abogado!) mediante el análisis costo-beneficio
y elegir la opción que resulte más conveniente para el cliente
(¡al cliente, no al abogado!).
Para entender las metas del cliente, el abogado debe tener paciencia y
capacidad de escucha, porque el cliente no siempre indica claramente
cuáles son sus metas; a veces alude a ellas de manera inadecuada
y a veces está confundido o nervioso. Todo eso puede suceder y,
por tanto, la actuación del abogado en la obtención de información
debe ser muy cuidadosa.
V.2.6 La importancia de entender las emociones
Como hemos adelantado, no existe un caso que no involucre emo-

cionalmente al cliente. Algunos más que otros, sin duda, pero
en todos los casos hay un componente emocional. Así, el cierre de
negociaciones, el inicio de un litigio, la obtención de una licencia,
la participación en una licitación o, en general, problemas societarios,
conyugales, laborales, suelen comprometer a quien los afronta e,
incluso, afectarlos emocionalmente. En casos complicados, algunos
clientes tienden a generar dependencia con el abogado o exigen una
atención innecesaria. En otros, intervienen en la gestión del caso de
manera autónoma (y muchas veces contraria a la estrategia planificada);
toman decisiones apresuradas u omiten detalles importantes. Y, final-
mente, en otros, tienen reacciones dispares: pierden la confianza, la
recuperan, se alegran, se entristecen, se ilusionan y se desilusionan.
Y en esas situaciones, el abogado no puede perder el control.
No existen reglas predeterminadas para manejar las emociones y eso

depende básicamente de la empatía del abogado que, además, se va
52
adquiriendo con la experiencia. No obstante, un buen manejo de las
emociones del cliente impone tres reglas mínimas, a saber:
a) Practicar un tipo de escucha que permita percibir sus sentimientos

(e.g. desilusión, angustia, ansiedad, o indignación). Esta escucha
consiste en una atención más “abierta” y comprometida con el caso;
b) Mantener la neutralidad, lo que supone una actitud independiente,

serena y firme, que transmita al cliente confianza y empatía pero que,
simultáneamente, establezca límites (llamar a ciertas horas, salvo
emergencias). La neutralidad impone, asimismo, evitar, en lo posible,
tratos con el cliente que puedan afectar el manejo del caso (e.g.
asociarse en un negocio e, incluso, trabar amistad). El abogado debe,
finalmente, mantener permanentemente la calma; y
c) A veces es necesario confrontar el problema emocional de manera

abierta con el cliente, sin ignorarlo o pretender que el problema no existe.
El manejo de las emociones
Diálogo A:
Clienta: El gran problema con mis hermanos es que, según me he enterado, ellos comentan
con nuestros parientes que yo soy una persona conflictiva y que, además, no trabajo y
soy una carga para ellos. Eso no es cierto y hiere mi autoestima. Por ejemplo, el otro día
me encontré con mi tío Pedro y me pareció percibir que reprueba mi supuesta conducta.
Y, para mí, lo más importante es reivindicar mi imagen con mi familia.
Abogado: Usted suena preocupada sobre este asunto.
Clienta: Sí, estoy preocupada. Mis hermanos y algunos parientes me ignoran e incluso
pretenden no haberme visto cuando nos encontramos. Hace poco me encontré con unos
primos en una reunión y cruzaron al otro lado para no saludarme, esto es para mí
intolerable, yo debo reivindicar mi nombre.
Abogado: ¿no sería conveniente que convoque usted a sus parientes y les explique que las
cosas son distintas? ¿Hay alguien en particular a quien podría usted telefonear? Por lo
menos podría descubrir si realmente tienen esa impresión sobre usted.
Clienta: Yo podría, supongo.
Diálogo B:
con nuestros parientes que yo soy una persona conflictiva y que, además, no trabajo y soy
una carga para ellos. Eso hiere mi autoestima. Por ejemplo, el otro día me encontré
con mi tío Pedro y me pareció entender que me reprueba. Y, para mí, lo importante es
reivindicar mi imagen con mi familia.
Abogado: Probablemente no sea nada. No les haga caso, es posible que ese sea su modo
de ser o que ellos mismos tengan problemas que no tienen que ver con usted. Además, la
autoestima no es lo más importante. ¿Cuándo le pidieron que deje usted el inmueble de
propiedad común?
Diálogo C:
con nuestros parientes que yo soy una persona conflictiva y que, además, no trabajo y soy
una carga para ellos. Eso hiere mi autoestima. Por ejemplo, el otro día me encontré
con mi tío Pedro y me pareció entender que me reprueba. Y, para mí, lo importante es
reivindicar mi imagen con mi familia.
Abogado: Sí, eso es muy preocupante, aunque, como abogado, no me corresponde ayudarla
en ese problema. Lo importante es ver cómo mantener la posesión de la casa y demandar
la rendición de cuentas, ¿cuánto cree que debiéramos pedir como indemnización en el
caso que en la rendición de cuentas se determine que ha habido malos manejos?
Diagnóstico
Cada una de las entrevistas anteriores tiene pros y contras. El primer diálogo representa
un intento de permitir que la clienta exponga sus sentimientos sin ser conducida por el
abogado. No obstante, éste no ha podido llevar al cliente al terreno legal, que es el que le
interesa. En el segundo diálogo, el abogado trata de explicar racionalmente la conducta
atribuida a los parientes, aunque corre el riesgo de que la clienta se quede con la sensación
que el abogado no cree su versión y que, además, no le da importancia a asuntos que para
ella son vitales. El tercer diálogo es más directo y puede tener el efecto de que la clienta
perciba que su problema de autoestima no debe ser ventilado con el abogado, sino con
otro profesional. El abogado parece haber logrado conducir el diálogo a los aspectos
legales del problema, aunque ha demostrado muy poca empatía con el problema de la
clienta, lo cual puede afectar la construcción de una relación de confianza.

54
V.2.7 El estilo
Es cierto que cada abogado cultiva su propio estilo. En eso hay

libertad. No obstante, hay algunas reglas “universales” sobre el buen
estilo: evitar el “bombardeo” de preguntas, las interrupciones, las
“acusaciones” o las intervenciones demasiado extensas. Ello, porque
la entrevista debe ser vista como un momento propicio para crear una
relación de confianza con el cliente, permitiéndole explayarse lo más
posible, cosa que no se logra con una aproximación “agresiva”. No es,
asimismo, recomendable, sobre-preguntar. El cliente puede considerar
que ha dicho lo suficiente o sentirse cansado de repetir aspectos que
le parecen obvios.
V.2.8 ¡Tómense su tiempo!
Las entrevistas deben ser programadas, de manera que el cliente tenga

el tiempo suficiente para explayarse y el abogado para preguntar y
repreguntar, hasta entender los hechos. El tiempo dedicado a la primera
entrevista es importantísimo para obtener información y para generar
confianza con el cliente, lo que es central para el manejo del caso.
Es equivocado, entonces, pensar que una entrevista larga es una
pérdida de tiempo, porque es un tiempo bien aprovechado.
V.2.9 ¿Tomar notas?
Se discute mucho si es conveniente que el abogado tome notas.

La experiencia demuestra que algunos clientes se perturban porque
sienten –paradójicamente– que el abogado no les está prestando
atención. Tomar notas es, sin embargo, importante y útil porque
muchas veces los casos son complejos y la información abundante,
lo que impone registrar la historia relatada por el cliente. Por eso,
el abogado debe saber tomar notas, de manera tal que obtenga la
mayor cantidad de información sin perder el contacto visual con el
cliente ni perturbarlo con la supuesta falta de atención.
Se sugiere, por eso, desarrollar las siguientes técnicas:
a) Explicar al cliente al comienzo de la entrevista que es necesario

tomar notas;
b) Iniciar el diálogo con el cliente con una “primera escucha” sin tomar
notas. Entendido preliminarmente el caso, proceder a hacerlo.
Se sugiere asimismo, para optimizar las notas:
a) Al finalizar la entrevista, hacer un resumen utilizando las notas,

lo cual permitirá chequear si éstas representan con precisión lo
56
relatado por el cliente;
b) Inmediatamente después de la entrevista, re-escribir las notas de

manera clara y precisa. Esto es importante porque las notas sirven
bien a la memoria de corto plazo, pero si se revisan tal cual, días más
tarde, pueden no ser entendidas. Por eso, la reelaboración de las notas
sirve para incorporar aquello que se recuerda pero que no se llegó a
anotar, para ordenar el relato y para incluir comentarios, sensaciones o
impresiones del abogado; y
c) Tomar notas con la mayor precisión posible, porque en ese material

deberá confiarse para tomar una acción. Si las notas no son precisas,
se corre el riesgo de cometer errores o será necesario pedir nuevamente
la información al cliente, que ya la dio y que –el cliente sabe– el
abogado anotó.
Tomar notas es, asimismo, importante cuando el abogado debe dar

cuenta a sus colegas o superiores de una gestión realizada. En ese caso,
es conveniente tomar nota una vez que la reunión haya terminado,
apenas el abogado está a solas. El abogado debe siempre recordar
que la memoria es frágil y que en el manejo de un caso, el detalle
es muy importante.
V.2.10 Explicaciones necesarias
La mayor parte de las veces, es necesario explicar al cliente la razón

de ser de la pregunta. Por ejemplo: en un juicio de divorcio, el abogado
pregunta a su clienta: ¿trabaja usted? La clienta da muestras de no
entender lo que se le ha preguntado y el abogado, instantáneamente
señala: se lo pregunto porque eso me da una idea más clara de su
capacidad de afrontar un juicio que puede implicar incumplimientos
en la provisión de alimentos.

V.2.11 ¿Qué preguntar?
El abogado debe saber qué preguntar. Muchas veces las entrevistas

fracasan por falta de imaginación del abogado sobre lo que es necesario
preguntar. Para ello, Krieger y Neumann10 recomiendan lo siguiente:
a) Tratar de discriminar entre lo que ocurrió y lo que el cliente dice

que ocurrió;
b) Preguntar por todos los detalles del caso;
c) Preguntar todo lo que sea necesario para prevenir los “tres desastres”
que, para dichos autores son: (i) aceptar un cliente con el cual existe
conflicto de interés (e.g. asesoría a otro accionista); (ii) olvidar una
norma que recorta los derechos del cliente (e.g. prescripción); (iii) no
haber actuado en una emergencia (e.g. embargo);
d) Pedir toda la documentación que sea necesaria;
e) Entender que una cosa es conocer los hechos y otra conocer la
historia. La historia es el evento capaz de movilizar a un juez y puede
estar escondida tras hechos que, aislados, son intrascendentes;
f) Hacer preguntas que puedan revelar lo que diría la otra parte (en
una disputa);
g) Preguntar cuál es el estado de la negociación a la fecha, qué hechos
ya han sido resueltos y cuáles quedan por resolver (en transacciones
comerciales);
h) Entender cuáles son los intereses de todas las partes: ¿cuál es la
gran figura?; ¿qué tan buena es la transacción para el cliente?; ¿es a
corto plazo, a largo plazo?; ¿hay riesgos?; ¿podría estar violándose
una ley?;
10 Krieger, Stefan H. y Neumann, Richard K.; op. cit. pp. 94-98.
58
i) Preguntar si el asunto ha sido conocido por otro abogado. Esto no es
curiosidad. Es necesario saber si el otro abogado falló y en qué falló
o si el problema es el cliente, que puede ser difícil de satisfacer.

V.2.12 ¿Qué puede fallar?

Frustración
Abogado: Por favor, tome asiento, señora X

Clienta: gracias
Abogado: ¿Cómo la puedo ayudar?
Clienta: Bueno, el tema es tan complicado y doloroso que no sabría por donde comenzar
exactamente...
Abogado: ¿por qué no comenzamos con la relación de propiedades?
Clienta: No la tengo. Pero hay muchos bienes. Hay unos cristales muy finos y bonitos, unos
candelabros que dejó nuestra madre y que, por ser la única hija mujer me pertenecen.
Abogado: Sí, pero me refiero a bienes de valor ¿hay por ejemplo bienes inmuebles?
Clienta: Ah! sí… bueno, pero los bienes que menciono tienen valor sentimental. Para mí
son muy importantes... tal vez más que los terrenos y las casas que tenemos...
Abogado: Bueno... ¿tiene su hermano poder de los demás hermanos para administrar el
patrimonio de la familia?
Clienta: No podría responderle en este momento, no recuerdo…
Abogado: Entiendo que su padre no dejó testamento...
Clienta: Sí, en efecto, no dejó testamento. O sea que me corresponde el menaje por ser
la hija mujer...
Abogado: Bueno, no exactamente... pero cuénteme cuál es el problema con sus
hermanos?
Clienta: Es difícil saber cómo comenzar….bien……Yo…no sé... no puedo responder
exactamente a lo que me pregunta... yo siento que se están apropiando de mis bienes...
Abogado: ¿qué es exactamente lo que falta en el patrimonio que pueda ser atribuido a
malos manejos?
Clienta: No le puedo responder con exactitud...
Abogado: Bien, vayamos a los detalles. Cuénteme exactamente lo que pasó.
Clienta: Me llegaron unos estados de cuenta del Banco de la Industria, donde he notado
una disminución inexplicable en la cuenta de ahorros... y yo los quiero demandar…
Abogado: Pero esa disminución puede deberse a gastos imprevistos u otros que podrían
tener una explicación...
Clienta: Bueno, no lo creo... ¿qué gastos podrían ser esos?
Abogado: No lo sé, cualquier gasto...
Diagnóstico
El abogado no logró el propósito de obtener información. Tampoco creó una relación

inicial de confianza. Las razones que podrían explicar el magro resultado de la entrevista
serían las siguientes:
a) Recurrió a un interrogatorio basado en preguntas cerradas y no permitió a la clienta

contar su historia. La actitud dubitativa de la clienta precipitó al abogado a hacer
preguntas puntuales, distrayéndola de la historia que -aparentemente- quería contar.
Hubiera sido mejor si le hubiera dado el tiempo para elaborar su historia y contarla.
b) En su desesperación por obtener algún detalle del caso, no pareció reconocer los
sentimientos de su clienta. Daba la impresión de querer llegar de inmediato a los aspectos
legales del problema y eso aparentemente incomodó a la clienta, dado que su estado
de ánimo no era el mejor.
c) Comenzó preguntando por la relación de bienes, lo cual (i) desconcertó a la clienta

pues no sabía por qué comenzaba con esa pregunta; y (ii) la clienta pudo haberse quedado
con la sensación de que lo primero que le interesa al abogado es conocer el patrimonio,
para así fijar sus honorarios.
d) Dudó de la versión de la clienta, lo cual puede haberla inhibido mucho más a contar
la historia..
V.2.13 Cuando el cliente pide predicciones
Hay casos en los que

el cliente pedirá al
abogado hacer una
predicción sobre el
resultado del caso.
¿Ganará o perderá el
juicio?, ¿obtendrá o
no la concesión?, ¿qué
chances tiene?
60
El abogado puede sentirse tentado de responder, pero debe recordar
que las predicciones muy tempranas pueden ser equivocadas, porque
no se cuenta con todos los elementos de juicio para poder hacerlas.
Por eso, lo mejor es evitar hacer predicciones, indicando únicamente
lo que debe hacerse para obtener un buen resultado.
Eso no quiere decir, por cierto, que el abogado no se pronuncie sobre

los méritos del caso. Por el contrario, es necesario que lo haga, a fin
de permitir al cliente tomar la decisión de iniciar, continuar o terminar
un asunto de la mejor manera.
V.2.14 Inhibidores y facilitadores del diálogo
Inhibidores
a) Vergüenza, culpa o fastidio de tener que contar asuntos personales.

El reto del abogado es, en ese caso, transmitir a su cliente que, para
ayudarlo, es necesario conocer lo bueno y lo malo y darle la seguridad
que la información recibida es confidencial;
b) Temor inconsciente de contar un hecho que pueda debilitar el caso.

El reto del abogado es, también en ese caso, transmitir al cliente que,
para ayudarlo, debe conocer todo lo ocurrido;
c) Personalidad del abogado. Algunos clientes (sobre todo los legos) se

sienten intimidados con la sola presencia del abogado, a quien perciben
como una suerte de juez o ser superior. El reto del abogado es, en ese
caso, tratar de romper barreras de la manera más empática posible;
d) Formular preguntas demasiado abiertas (¿tiene usted algo más

que decir?) o, al contrario, demasiado cerradas y con pocas alternativas
de respuesta. El abogado debe ser consciente que una batería muy
intensa de preguntas cansa y desanima al cliente a seguir hablando;
e) Formular preguntas que indican que el abogado tiene una impresión

formada sobre el asunto. Así, en el ejemplo propuesto: ¡No me diga
que quiere usted que su hermano siga manejando el patrimonio
familiar! es una mala manera de preguntar, porque da la sensación
que el abogado ya tiene una apreciación del caso, que puede no
ser coincidente con la del cliente y éste puede sentir que las cosas se
están escapando de su control; y
f) Curiosidad excesiva. Algunos clientes son muy sensibles a las

preguntas y miran con suspicacia todo aquello que roce su intimidad.
Por eso, es preferible en la primera entrevista evitar hacer preguntas
comprometedoras y, si son indispensables, explicar al cliente por qué
se hacen y, de nuevo, asegurarle total confidencialidad (que, por cierto,
debe ser cumplida con total rigor).
62
Facilitadores
a) Dar muestras de empatía y respeto por el cliente y su problema;
b) Utilizar un lenguaje corporal adecuado. Así por ejemplo, mirar a

los ojos, mover la cabeza en señal de estar siguiendo el relato o evitar
gestos de impaciencia o de excesiva confianza;
c) Transmitir la sensación que el abogado tiene tiempo para escuchar;
d) Escuchar activamente, lo cual implica capacidad de escuchar al

cliente con tranquilidad y de reflejar entendimiento del caso; y
e) Dar una esperanza, pero siempre dentro de lo que realistamente

se puede esperar y sin hacer predicciones “matemáticas” (e.g. usted
tiene el 80% de probabilidades de ganar este juicio…).
V.2.15 La desinformación y el engaño
Es muy común que los clientes no recuerden fechas, lugares o

situaciones y que carezcan de la capacidad de reconstruir una
historia. Puede también ocurrir que los clientes exageren o que sean
vagos y generales. En esos casos, el abogado debe buscar todas las
precisiones que sean necesarias, tratando de llegar, hasta donde se
puede, al conocimiento de los hechos. El abogado no debe ceder ante
respuestas vagas o generales y le corresponde insistir cordialmente
sobre aquellos aspectos que no hayan quedado claros.
Pero ocurre también que los clientes engañan conscientemente al

abogado. Esa (inconcebible) actitud es muy común, aunque no
parezca. Y no es que los clientes sean manipuladores (aunque los hay).
Puede ocurrir que se sientan avergonzados o que tengan dificultad
en hablar de un asunto privado. En esos casos, el abogado debe
obligatoriamente, motivar al cliente a ser franco y lo más conveniente
es explicarle por qué la verdad es lo mejor para la defensa, dándole
simultáneamente todas las seguridades de lealtad y confidencialidad.
Sin embargo, cuando el engaño es sustancial y el abogado percibe
que la actitud del cliente no cambiará, lo mejor es terminar la relación,
porque la defensa no prosperará.
V.2.16 Algunos consejos para mejorar la técnica de

adquisición de información
a) Al iniciar la entrevista, es conveniente invitar al cliente a hablar:

“Dígame… ”; “me gustaría saber”; “por favor, continúe…”, de manera
que sea el cliente quien lidere la entrevista;
b) Usar un lenguaje corporal afable, cercano y simpático, como

sonrisas o gestos (sinceros, nunca falsos!) que permitan al cliente
continuar hablando con suficiente sensación de comodidad;
c) Transmitir seguridad;
d) Hablar natural y sinceramente;
e) Crear cercanía (i.e. no “esconderse” detrás del escritorio);
f) No hacer alocuciones muy prolongadas, tratando que no pase

demasiado tiempo para que el cliente pueda hablar;
64
g) Estar alerta a las omisiones o evasiones de la misma manera como
se está alerta a las afirmaciones;
h) Resumir lo relatado por el cliente cada cierto tiempo, para verificar

si se ha entendido lo que dijo, alentándolo a hacer rectificaciones si se
ha equivocado y a corregir malos entendidos, con mucha cordialidad
y naturalidad;
i) No tener temor al silencio ni tratar de llenar vacíos. A veces el

silencio es útil para permitir al cliente elaborar sus ideas. Si se llenan
vacíos con preguntas marginales, el cliente perderá la oportunidad de
elaborar sus propias ideas sobre el caso, porque se sentirá presionado
a contestar;
j) No iniciar la entrevista con preguntas de file (nombre, dirección,

teléfono). Esas preguntas deben dejarse para el final, porque lo que
normalmente quiere el cliente, es hablar de su problema lo más pronto
posible; y
k) Puede recurrirse a preguntas de profundización, si el abogado

requiere más información sobre un punto. Por ejemplo ¿por qué
dice usted eso? o ¿cuándo sucedió?, son formas de profundizar sin
tener que recurrir a preguntas cerradas. Una buena técnica de obtener
información es la de utilizar ciertas palabras “clave” usadas por
el cliente. Así, si el cliente sostiene que su hermano lo “estafó”,
el abogado, aunque sepa que la conducta descrita no califica
jurídicamente como estafa, puede preguntar: “¿y esa estafa, en qué
consistió exactamente?” Esa es una manera de afianzar el vínculo
con el cliente, permitiendo que sienta que el abogado lo está escuchando
de manera empática. También son útiles las preguntas reflexivas ¿qué
sintió usted? o las preguntas hipotéticas: ¿cómo se hubiera sentido?
V.3 El resumen de los hechos
Este es otro momento importantísimo de las entrevistas, que muchos

abogados suelen olvidar, sea por cansancio (suyo o del cliente) o
porque sienten que han entendido el caso suficientemente bien.
No obstante, los abogados no deben olvidarse de hacerlo, porque
este es el momento en que la información, tal como ha sido percibida
por el abogado, es cotejada con el cliente, quien tiene oportunidad
de confirmar, aclarar, corregir o negar los hechos y/o supuestos.
Y, para tomar una decisión, es necesario que el abogado esté seguro
de haber entendido el caso.
Pero, hay otras ventajas más. Es la oportunidad para que el abogado

pueda memorizar aspectos esenciales del problema, para crear cercanía
con el cliente y para que este último pueda “mirar” su caso desde
fuera y a través de un expositor desapasionado.
Pero, si el resumen no está bien hecho, puede desestimular al cliente

a hacer aclaraciones o correcciones. Así, cuando el resumen es pomposo,
oscuro, enredado o cuando contiene exceso de jerga legal, lo más
probable es que el cliente no entienda bien y pierda concentración.
Para estimular la participación del cliente, entonces, el abogado debe
exponer su percepción ordenadamente y utilizar un lenguaje claro y
sencillo, provocando una pausa al terminar, que sea lo suficientemente
larga como para que el cliente pueda ordenar sus ideas y responder.
V.4 El consejo
Esta etapa de la entrevista es, tal vez, la más difícil porque, a diferencia
de las etapas anteriores, en el momento del consejo, el abogado adquiere
66
un rol protagónico, pasando
de “escucha activo”, a
“asesor” o “consejero”,
inevitablemente “evalua-
do” por el cliente. Tan
difícil es ese momento, que
algunas investigaciones
sobre el tema indican que
el consejo es un momento
muy mal manejado por
los abogados.11
V.4.1 ¿Por qué es tan difícil el consejo?
a) Porque, mientras va resolviendo mentalmente el caso, el abogado

debe “traducir” los términos y conceptos legales al lenguaje lego;
b) Porque es el momento en que el abogado “pone a prueba” su

conocimiento de la materia. Y puede ocurrir que no la conoce
suficientemente o que la ha olvidado y eso va en desmedro de la
calidad del consejo y, en general, de la entrevista;
c) Porque el tema consultado puede ser muy complejo y el abogado

que no responde de inmediato corre el riesgo de dar la impresión de
incompetencia;
11 Avrom Sherr en Lawyering Skills and the Legal Process de Maughan, Caroline; Webb,
Julian; op.cit. p.162, cita una investigación sobre la calidad del consejo legal, que llega a
resultados muy poco alentadores: el 45% de los encuestados señaló que el abogado les dio
un mal consejo y/o fijó un plan de acción inadecuado; el 59% indicó que el abogado no cons-
tató que el cliente hubiera entendido y el 67% señaló que falló en establecer contacto futuro
con el cliente.
d) Porque es el momento en que el abogado debe poner a prueba
su dominio de la situación: seguridad, credibilidad, transmisión de
confianza, empatía, etc.
e) Porque el abogado debe incorporar en el análisis aspectos legales

y no legales del tema (costo-beneficio, riesgo de perder, peligro de
agudización del conflicto, etc.)
f) Porque es posible que la solución del problema esté en los aspectos

no legales (e.g. antes que demandar, ser más afable con el socio, rendir
cuentas de manera más ordenada o corregir aspectos administrativos
de la empresa).
V.4.2 ¿Qué factores tomar en cuenta al dar el consejo?
Eso depende de cada caso, pero en general, los factores a considerar

son de dos órdenes: legales y extralegales.
Los factores legales tienen que ver con el análisis jurídico, tanto
sustantivo (e.g. responsabilidad civil) como procesal (e.g. prescripción;
abandono); con el análisis a partir de otras disciplinas (tributaria o
laboral); con la evaluación de la conveniencia de un juicio o de una
negociación; con el análisis de la posibilidad del arbitraje; la posibilidad
de un futuro litigio; la existencia o no de garantías, etc.
Los factores no legales implican, por su parte, determinar si el cliente

está dispuesto a asumir el esfuerzo y la fatiga que puede significarle
el caso; si puede soportar financieramente el costo del proceso; si
el monto en disputa lo justifica; si se necesita la asistencia de otro
profesional (e.g. un ingeniero o un psiquiatra); si el litigio complica
68
ciertos aspectos prácticos (¿mudarse o no mudarse?), así como los
riesgos de los posibles cursos de acción, bajo el esquema costo-
beneficio. Si esos factores no son tomados en cuenta, es muy posible
que el consejo del abogado haga más mal que bien. No es, finalmente,
suficiente con presentarle al cliente un rango de alternativas, sino que
es preciso evaluar cada una de ellas, conjuntamente con el cliente.
Lo normal es que el abogado esté influenciado por su propia manera

de ver las cosas (e.g. opiniones políticas o personales). Lo importante
es estar alerta, evitando dichas interferencias. La política de la firma
de abogados influirá también en el consejo legal (e.g. especialización,
estilo, tipo de cliente, etc.)
El abogado debe determinar lo siguiente:
a) Si los hechos se adecuan o no a la ley;

b) Los méritos y otros aspectos del caso;
c) Los elementos que tienen que ser demostrados;
d) Las opciones legales y las opciones no legales;
e) Los riesgos que envuelve el procedimiento;
f) Los costos;
g) Los detalles del servicio que le puede proporcionar;
h) Los mecanismos para establecer contacto futuro;
i) Lo que sigue y un cronograma tentativo; y
j) Lo que el cliente debe hacer de inmediato (e.g. tomar ciertas medidas).
V.4.3 ¿Cuándo “está listo” el abogado para dar el

consejo legal?
Como he adelantado, mientras el cliente relata su historia al abogado,
éste va adecuando los hechos al marco legal que conoce: negligencia,
incumplimiento de contrato, etc. Una vez que cuente con una versión
de los hechos lo más completa posible, estará listo para dar una
opinión legal preliminar o su primera impresión sobre el asunto.
En muchas situaciones, el abogado no estará preparado para una
verdadera estimación del caso, pues puede requerir información
adicional (testigos, reportes, declaraciones, médicos, etc.) o considera
necesario investigar ciertos aspectos legales con mayor detalle.
Eso es perfectamente legítimo y es preferible hacerlo, si la respuesta
es particularmente difícil. Existen, sin embargo, situaciones en las
que el abogado debería estar capacitado para dar consejo legal, sobre
todo si se trata de un asunto sencillo o rutinario.
V.4.4 El consejo debe enfocarse en las metas del cliente
El abogado no debe asumir que conoce las metas del cliente. Como
he indicado, a veces los clientes no son capaces de establecer cuáles
son sus metas. Otras veces saben lo que quieren, pero quieren cosas
70
contradictorias (e.g. en un caso, un cliente quería entregar el control a
su socio, pero permanecer en control). El abogado debe saber orientar
al cliente en la precisión de sus metas y, si tiene varias, rankearlas.
El abogado debe saber también, que existen clientes con aversión

al riesgo y que, en esos casos, lo mejor es recomendar soluciones
conservadoras.
V.4.5 Las potenciales soluciones
Las soluciones no están en los libros de Derecho, porque no sólo

provienen de los conocimientos del abogado, sino del buen juicio,
del sentido común y de la comprensión del negocio del cliente.
El cliente aspira a obtener soluciones prácticas (no teóricas) y, por
eso, el abogado no debe limitarse a señalar cómo afecta la ley a su
cliente, sino encontrar soluciones prácticas que apunten al logro de
las metas del cliente.
Todas las soluciones se basan en predicciones. En general, no conviene

mostrarse demasiado optimista ni pesimista. Tampoco debe asegurarse
éxito en porcentajes (¡usted tiene el 80% de probabilidades de ganar!),
porque son fórmulas imprecisas (¿cuál es la diferencia entre 60%
de probabilidad de ganar y 55%?). Asimismo, las predicciones no
son únicamente legales, sino de todo tipo (“X no podrá mantenerse
en este litigio por falta de “oxígeno” o ese acto puede tener el efecto
de apartar a su esposo”). Finalmente, es importante tener en cuenta
que cuando el abogado hace buenas predicciones, se gana el respeto
de su cliente. Por eso, las predicciones deben hacerse, en lo posible,
sobre la base de ciertos supuestos, que el abogado debe hacer explícitos
(e.g. si el tipo de cambio permanece, entonces...).
Ocurre frecuentemente que el abogado tiene que hacer una predicción,
sin tener los elementos fácticos y/o jurídicos en la mano. En esos
casos, lo conveniente es establecer claramente lo que se conoce y
lo que no se conoce, pero que puede tener influencia en el caso y
plantearlo de esa manera. A veces, la predicción es correcta en el
momento en que se hace, pero los hechos cambian sorpresivamente
y la predicción no se cumple. Es, por eso, necesario explicar al cliente
cuáles son las variables que podrían modificar la predicción (e irlas
modificando en la medida que las circunstancias cambien).
La predicción debe ser franca, aunque se trate de malas noticias.

Debe también ser desinteresada, es decir, tomada exclusivamente
en función del caso y no del interés del abogado (e.g. no recomendar
ir a juicio, cuando se puede saber de antemano, que se perderá).
Es, asimismo, recomendable poner las predicciones por escrito
y justificarlas. Eso permite en el futuro, revisar los errores o
malentendidos.
Krieger y Neumann señalan que cuando el abogado “rankea”

las posibles soluciones, puede identificar hasta cinco escenarios
de probabilidad (y no sólo dos): (i) la mejor alternativa posible;
(ii) la más verosímil; (iii) la más factible; (iv) la menos verosímil; y
(v) la menos factible. Para establecer este “rankeo”, lo que se hace es
determinar cómo pensaría el juez, el árbitro, la autoridad competente
o la contraparte. Es importante advertir al cliente que se trata de
un rango de probabilidades y que no hay seguridad en el resultado.
Es igualmente importante tener en cuenta que, como decía Lewellyn,
“los derechos que no pueden ser ejecutados son inútiles; son
trampas de demora, gastos y dolores de cabeza”12 (e.g. algunos
abogados suelen resolver el problema jurídico, pero no dar salidas
12 Lewellyn Karl, citado por: Krieger, Stefan H. y Neumann, Richard K.; op. cit. p. 236.
72
prácticas al asunto). Por eso –repetimos– las soluciones deben ser
prácticas y requieren que el abogado sepa calcular los costos de
transacción, es decir, cuánto le cuesta al cliente tomar una determinada
opción; calcular los efectos colaterales y no sólo los directos y aceptar
que el cliente puede preferir ser generoso que pretender la máxima
ganancia. Y, para eso, el abogado debe tener capacidad de manejar
“números”.
Krieger y Neumann13 han listado los efectos colaterales de un caso

que el abogado debe considerar al dar el consejo: pueden romperse
relaciones que el cliente considera importantes (e.g. la familia política
en un divorcio); la contraparte podría aludir a asuntos que el cliente
no está dispuesto a darlos a conocer; pueden crearse disturbios; y
puede ocurrir que el cliente sufra un mayor daño al ya sufrido.
Asimismo, dichos autores enfatizan la necesidad de establecer cuánta
es la tolerancia del cliente al riesgo y hacer la recomendación en
función de la misma.
V.4.6 Otra información importante: los honorarios y los

posibles costos del proceso
En algún momento de la entrevista, el abogado deberá informar

al cliente sobre los servicios que presta el Estudio, así como sobre
los estándares del mismo (e.g. forma de contactar al abogado, la
regularidad de la provisión de información sobre el progreso del caso,
y cuán rápidamente sus preguntas serán atendidas). Esa información
deberá incluir, necesariamente, los costos del mismo, incluyendo los
honorarios. Dicha información es importante, porque cumple un rol
esencial en la decisión del cliente sobre el curso de acción a tomar.
13 Krieger y Neumann; op. cit. p. 241.
Hay puntos de vista distintos sobre la información de costos y
honorarios. Algunos consideran que el abogado debe dar la información
al comienzo de la entrevista, otros al final. Lo recomendable es, siempre,
ser flexible. Pero, si la primera entrevista será facturada al cliente (eso
no es siempre así) éste debe conocer al iniciarse dicha entrevista, cuál
será el costo de la misma, de manera que esté en capacidad de decidir
si continúa o no.
Se considera de buena práctica que los honorarios de los abogados sean

confirmados al cliente por escrito, una vez que han sido instruidos por
éste a actuar. Pero lo importante es que los clientes estén claramente
informados, de manera que puedan hacer todas las preguntas y aclarar
cualquier malentendido.
Pero, además de los honorarios, el abogado debe informar a su cliente

sobre otros posibles costos o pérdidas, como son, la existencia de
costas en el caso de perder el juicio; la posibilidad de ganar
parcialmente la controversia o –lo que ocurre con mucha frecuencia–
74
la imposibilidad o dificultad de cobrar a la contraparte, aún si se gana
el juicio.
V.4.7 “Consejo de un conejo”
Algunos autores, en especial Krieger y Neumann, han listado algunos

tips al asesorar, a los cuales me permito añadir unos cuantos más,
producto de mi experiencia:
a) Ser respetuoso con el cliente;
b) Ser honesto, poniendo siempre por delante el interés del cliente;
c) Explicar al cliente todas las consecuencias o implicancias del caso,

tanto positivas como negativas, pues está demostrado que los clientes
prefieren tener la mayor información sobre el asunto;
d) Usar palabras sencillas al hacer la explicación, evitando legalismos,

latinazgos o expresiones oscuras;
e) Ser capaz de “traducir” el lenguaje legal al coloquial;
f) Ser claro, para lo cual es importante prepararse de antemano;
g) Ser consciente que los momentos de mayor recordación son el

comienzo y el final de la entrevista, por lo que es necesario que lo
verdaderamente importante sea dicho (o repetido) en uno de esos
momentos;
h) Ser paciente e ignorar las propias necesidades (e.g. estar apurado);
i) Explicar las posibles opciones en forma neutral, esperando que el
cliente le pida ayuda para elegir la opción más conveniente;
j) Ser empático, evitando la hipocresía y la falsa sinceridad;
k) Abordar todos los hechos, aun los más difíciles. No ser optimista si
no se puede;
l) Abordar el posible riesgo;
m) Abordar el tema de costos (incluyendo los honorarios del abogado);

y
n) Ser flexible, en el sentido de no mantener un esquema rígido de

entrevista (e.g. si el abogado percibe que el cliente no corre ningún
peligro, lo mejor es interrumpirlo y decírselo de inmediato).
V.4.8 Lo que debe evitarse: los tres malos consejos
Los autores coinciden en que hay tres errores típicos al dar asesoría
legal:
a) Dar un consejo legalmente equivocado (e.g. se puede construir

sin restricción de altura, cuando eso no es posible). Si el abogado
no tiene la respuesta correcta en ese momento, debe encontrar la
manera de explicárselo al cliente, evitando proyectar una imagen
de incompetencia. Así y todo, es preferible abstenerse antes que
decir algo que –se calcula– puede estar equivocado. Debe tenerse
en cuenta que no todos los clientes son reacios a que el abogado
no responda al instante; que algunos clientes aprecian la franqueza y
76
que –lo más importante– no todos los casos permiten una respuesta
inmediata pues hay temas que deben ser estudiados o meditados
(e.g. un planteamiento jurídico sofisticado o complejo no puede
elaborarse al momento).
b) Dar un consejo que el cliente no logra entender. Esto es fundamental

en los casos en que el abogado espera que el cliente actúe de una cierta
manera. Para eso y como se adelantó, (i) debe usarse un lenguaje
entendible por el cliente; (ii) el consejo debe ser dado de manera
estructurada (decir sobre qué se dará la recomendación, dar la

recomendación y resumir); (iii) debe confirmarse el consejo con
el cliente. Este último paso es importantísimo y es muy frecuente
que los abogados lo olviden. El abogado debe ser igualmente claro
en señalar que algunas de las opciones planteadas pueden estar
sujetas a obtener mayor información o a una mayor investigación legal.
Ello con la finalidad de no crear falsas expectativas a los clientes.
c) Dar un consejo que el cliente no quiere recibir. No se trata de
abstenerse de darle malas noticias ni de ocultar algo que es importante
que el cliente sepa, aunque le disguste. Eso es parte del trabajo.
Lo que debe evitarse es, por ejemplo, anteponer los objetivos del
abogado a los del cliente; asumir el modelo autoritario, que pone
al abogado en total control de la situación, sin intervención del cliente
o insistir en una línea de acción, que el cliente rechaza (incluso
irracionalmente). Así y todo, muchos abogados priorizan su propia
agenda y objetivos, ignorando o poniendo en segundo lugar el
problema del cliente. Es, entonces, importantísimo que el cliente
conozca todas las opciones de acción y que tenga la oportunidad de
elegir con total libertad alguna de ellas.
V.4.9 El diseño de un plan de acción y el acuerdo de

implantarlo
En cualquier situación hay, generalmente, más de un curso de acción

posible. El rol del abogado consiste en ayudar al cliente a decidir el
curso de acción que mejor se acomode a sus objetivos. Eso significa
que debe tener claro cuáles son las alternativas disponibles a partir
de la información que el cliente le ha dado.
Un problema muy frecuente es que los intereses del cliente son

contradictorios. Así por ejemplo, en la consulta formulada por
una sociedad, el interés de los directores puede no ser el mismo
que el de los accionistas. En esos casos, el rol del abogado es muy
delicado, porque tiene que optar por la mejor solución para la
sociedad, tratando en lo posible de conciliar ambos intereses.
No tiene sentido aconsejar al cliente, sin establecer un plan de acción,
78
siquiera preliminar. El cliente debe saber lo que el abogado pretende
hacer como siguiente paso. Este plan puede consistir en profundizar
la investigación para poder dar un consejo completo; enviar una carta,
contactar a una persona, averiguar sobre el estado de un expediente,
etc. Puede apuntarse también a que el cliente reconsidere su posición
a la luz del consejo dado. Como sea, lo importante es que el abogado
y el cliente compartan la información y decidan en conjunto,
las acciones a ser tomadas.
La participación del cliente en la toma de la decisión es esencial.

Tanto, que ha adquirido categoría de doctrina: la doctrina del “Consen-
timiento Informado”, según la cual, si el cliente se verá involucrado
en un tema que significa costos, tiempo, riesgos e incertidumbre,
debe estar completamente informado sobre todos los aspectos
del caso.
V.4.10 La confirmación que el cliente ha entendido y

los siguientes pasos
Según el modelo participativo (que, versus el modelo autoritario,

propone la participación intensiva del cliente), el abogado debe obtener
el consentimiento del cliente sobre los próximos pasos a ser tomados.
El cliente debe conocer y aceptar las posibles alternativas de acción
y los costos que cada una implica. Y para eso, el abogado debe
conceder al cliente la posibilidad de hacer la mayor cantidad de
preguntas. Puede incluso redactarse una nota o ayuda memoria sobre
lo acordado. El abogado debe siempre recordar que la decisión
final es del cliente y no suya.

V.4.11 El contacto futuro
Esto debe ser explícito, porque el buen impacto de la primera entrevista

puede desvanecerse si el abogado no fija los mecanismos y tiempos
del contacto futuro y dicho contacto se dilata o demora.
V.5 El final de la entrevista: la despedida
Lo primero que debe considerarse es cómo finalizar la entrevista.

Mirar el reloj es un mecanismo si bien tenue, no recomendable,
pues crea incomodidad. Es sabido que el cliente requiere algo de
tiempo para “recuperarse”, por lo que el abogado debe ser paciente
y abstenerse de terminar abruptamente. La determinación de un
plan de acción puede dar la indicación de haber ingresado a la etapa
final de la entrevista. También puede terminarse con algo de
conversación sobre otros temas, aunque no debe ser forzado. Es
también importante dar al cliente la oportunidad de decir algo que
no logró decir a lo largo de la entrevista. Se señala en ese sentido,
que la experiencia en entrevistas de médicos a pacientes indica que
los síntomas más importantes suelen aparecer en la segunda parte
de la entrevista.
La entrevista debe ser terminada con cortesía. Señala Sherr que

algunas investigaciones muestran que el final de la entrevista no es
bien manejado por los abogados y reporta como malas entrevistas,
casos tales como no pararse al terminar, no dar la mano al cliente
al despedirse, no acompañarlo hasta la puerta, etc., que son aspectos
que tienen un impacto importante sobre el cliente, porque dan la
impresión de poco interés del abogado en el caso.
80
En conclusión, pues, al terminar la entrevista, el cliente debe haber
suministrado al abogado toda la información relevante y el abogado
debe haber podido darle un consejo (generalmente preliminar) referido
a sus opciones legales y no legales, costos, riesgos y/o nivel de servicio
que pueden esperar del Estudio. Lo más importante al terminar una
entrevista es lo siguiente:
a) Confirmar que el cliente tiene la intención de contratar los

servicios del abogado y que entiende el curso de acción que debe ser
tomado;
b) Confirmar que el cliente conoce los costos y riesgos involucrados;
c) Confirmar que el cliente sabe cómo contactar al abogado o a

uno de sus colegas del Estudio;
d) Confirmar que el cliente sabe lo que le corresponde hacer y el

momento en que debe actuar;
e) Explicar al cliente que recibirá una nota-resumen de los aspectos

consultados/recomendados en los próximos días; y
f) Chequear que el cliente no tenga preguntas adicionales que hacer.
VI. Resumiendo lo aprendido
Para finalizar, dos tablas con consejos sobre qué hacer y qué no hacer
y una adicional sobre las tareas que corresponden ser ejecutadas por
el abogado durante la entrevista.
VI.1 ¿Qué hacer y qué no hacer?
Qué hacer al entrevistar Qué no hacer al entrevistar

Usar al comienzo preguntas Ser un interrogador desde el
abiertas e invitación a hablar comienzo
Usar la técnica del embudo para Romper el silencio
obtener detalles
Escuchar activamente para Asumir que se sabe en qué
encontrar hechos, sentimientos consiste el problema sin tener
y agendas escondidas toda la información
Resumir y reflexionar sobre lo Ignorar los sentimientos del
que se ha escuchado cliente
Ser consciente que el cliente Tratar de cumplir checklists
puede tener emociones fuertes y detallados
que está listo a evidenciarlas e
incluso a discutirlas
Qué hacer al aconsejar Qué no hacer al aconsejar

Plantear todas las opciones Asumir que el abogado tiene
posibles al cliente cuando exista toda la información en la
suficiente información primera entrevista
Dar información clara sobre Tomar las decisiones en lugar
costos del cliente
Dar información clara sobre los
estándares del servicio
Desarrollar la habilidad de
explicar temas legales en
lenguaje sencillo a clientes legos
Asegurarse que las explicaciones
legales se adecuan a las metas
del cliente
82
VI.2 Las trece tareas de Sherr
1. Saludar, tomar asiento y presentarse.

En la escucha 2. Provocar el relato con preguntas abiertas.
3. Escuchar atentamente la historia en
palabras del cliente.
4. Preguntar sobre hechos para detectar
vacíos o ambigüedades o para más
profundidad, conocimiento del contexto e
importancia.
En el interrogatorio 5. Resumir, haciendo un recuento de cómo
se han entendido los hechos, esperando
ampliaciones o correcciones del cliente.
6. Tomar notas.
7. Dar el consejo o establecer el plan de
acción, incluyendo el tema de fondo.
8. Repetir el consejo o plan de acción y
pedir la conformidad de los mismos
al cliente.
Al aconsejar 9. Hacer un recuento del seguimiento de las
tareas que debe realizar el cliente.
10. Hacer un recuento del trabajo que
corresponde al abogado.
11. Establecer la fecha del próximo
contacto.
12. Preguntar si hay algo más y responder.
13. Finalizar y despedirse.
84
SOLUCIÓN DE PROBLEMAS
85
Inspirado en Caricatura de Robert J. Day publicada en The New Yorker, edición del 12 de Agosto de 1950
86
Primero ordenar, después imaginar:
¿Cómo se resuelve un problema legal? 14
Todos resolvemos problemas todo el tiempo. Si olvidé la llave y no

puedo entrar a mi oficina; si no encuentro un documento; si se malogró
el carro; o si la secretaria no ha venido. Pero, a pesar de ser una actividad
constante, no nos detenemos a analizar cómo lo hemos hecho, qué
pasos hemos dado, ni cómo hemos ordenado nuestro pensamiento y
planificado nuestros actos para conseguir el resultado deseado. Y, sin
embargo, lo hacemos y generalmente lo hacemos bien.
Pues bien; la práctica profesional del abogado es, exactamente, eso:

una actividad destinada a resolver los problemas de nuestros clientes:
si podrá recuperar su propiedad; si el contrato que ha celebrado le
permite apartarse del mismo; si puede divorciarse; si tiene derecho a
obtener una reparación por el daño sufrido, etc. Pero, a diferencia de
lo que ocurre en nuestro quehacer diario, donde no solemos sistematizar
el procedimiento de solución de problemas, en el Derecho sí se
ha diseñado una metodología destinada a tal propósito. En efecto,
hace tan sólo unas pocas décadas, especialistas en legal skills o
14 Artículo publicado en Ius et Veritas. Nº 35. 2007.
S O L U C I Ó N D E P R O B L E M A S 87
destreza profesional han analizado, “desmontado” y ordenado el
ciclo de solución de problemas prácticos, a partir del cual han
formulado un conjunto de pautas, consejos o tips, que resultan
muy útiles –si no indispensables– para abordar un problema legal.
En el presente artículo me propongo plantear un esquema de solución

de problemas que pueda ser de utilidad, sobre todo, a los abogados
poco experimentados. Ello, en atención a que la actual dinámica
del ejercicio profesional exige a los profesionales jóvenes asumir
cada vez mayores responsabilidades y esto hace que requieran, dentro
de lo que sea posible, “adelantar la experiencia”. Lo cual no es fácil,
si se considera que en la Universidad (de donde acaban de salir)
han estado sometidos a un cierto tipo de aprendizaje, que es útil
para resolver una parte del problema, pero no para resolver
el problema, que tiene un punto de partida específico –las metas
del cliente–; que comprende, no sólo el análisis legal, sino de la
apreciación del contexto (económico, psicológico, técnico, social y
que plantea dilemas (legales, éticos, etc.), que difícilmente pueden ser
analizados en clase. Y, a los abogados experimentados que han pasado
por la mejor escuela de aprendizaje profesional, que es la experiencia,
este texto podrá serles útil para constatar que lo que han aprendido a
hacer de manera intuitiva es correcto y, ¿por qué no?, para modificar
algunos aspectos insuficientemente elaborados.
No pretendo, por cierto, haber inventado un método ni intento

decir algo que no haya sido dicho por los especialistas en el tema.
Mi única pretensión es divulgar excelentes textos –eso sí– de cómo
resolver problemas legales15 que, en mi opinión, son herramientas
15 Este artículo está fundamentalmente basado en: Webb, Julian; Maughan, Caroline;
Maughan, Mike; Keppel-Palmer, Marcus; Boon, Andrew; op. cit. Krieger, Stefan H.;Neumann,
Richard K.; op. cit. Sherr, Avrom; op. cit.
88
fundamentales en el trabajo profesional. Pero he querido, además,
transmitir mi propia experiencia de trabajo, para lo cual le sugerí a
una joven colega que, en la preparación de un informe legal que
teníamos pendiente, reparáramos en todos nuestros actos y que
analizáramos nuestras decisiones, identificando nuestros aciertos
y desaciertos, con la finalidad de incorporarlos en este artículo.
Y, hay algunos (en realidad, varios) tips producto de tal experiencia.
Finalmente, algo sobre mi interés en divulgar esta “habilidad”.

En primer lugar, como he adelantado (e intento demostrar), se trata
de una herramienta indispensable en el trabajo legal. Y, en segundo
lugar, creo firmemente que el talento y la creatividad no son
necesariamente innatos, sino habilidades que pueden ser desarrolladas
a través de ejercicios y consejos, que permitan aprender a ordenar
y sistematizar el pensamiento. Y digo “ordenar” y “sistematizar”
porque el proceso de solución de un problema es, fundamentalmente,
orden en el pensamiento, (“primero lo primero”) lo que, sin duda,
puede ser aprendido y fortalecido16.
Por (y para) ello, en lo que sigue, formularé una secuencia de

seis pasos lógicos a seguir para resolver un problema legal, que
es aplicable, en principio, a cualquier problema, trátese de una
controversia, de la absolución de una consulta o del planeamiento de
una negociación.
16 Por aludir a un aspecto del pensamiento estudiado en nuestro país, las estadísticas sobre
comprensión de lectura de niños educados en nuestras escuelas son alarmantes, “de una
prueba tomada a 305.135 niños de segundo grado de todo el país, sólo el 26% alcanzó el nivel
óptimo, es decir, pudo entender todo un texto narrativo” (El Comercio, edición del 5 de marzo
de 2007). Y el problema no radica en la falta colectiva de talento, sino en qué se enseña y cómo
se enseña, más allá de otros problemas que, como el de nutrición, indudablemente influyen en
el aprendizaje, la comprensión y el desarrollo del pensamiento.
I. Los seis pasos en el análisis de un problema
Si bien cada autor identifica distintos pasos de solución de problemas,

todos coinciden en que, para resolver un problema legal, es necesario
seguir ciertos pasos. Y es que, como he señalado, el pensamiento es
orden y, mientras éste exista, no interesa qué pasos específicos debemos
dar, sino que su secuencia sea correcta, es decir, ordenada y lógica.
A continuación, plantearé los seis pasos para resolver un problema,

propuestos por Webb y Maughan17:

Identificación del problema
(i) Fase de Definición Acopio de información
Definición del problema
Desarrollo de opciones
(ii) Fase de Solución Elección de la mejor opción
Implementación de la solución
Antes de analizar cada paso, es, sin embargo, necesario aludir a tres
aspectos esenciales:
(i) Los pasos en la solución de un problema no son lineales, sino

cíclicos e interdependientes. Eso significa que una vez completado
el ciclo, es necesario reiniciar el proceso, hasta tener la seguridad
que el problema ha sido resuelto. El abogado puede, por ejemplo,
determinar en la Fase de Solución que le falta información sobre
determinado tema, por lo que debe regresar a la Fase de Definición,
a fin de corroborar mediante la investigación de hechos nuevos,
desconocidos o insuficientemente apreciados, si la hipótesis formulada
17 Webb, Julian; Maughan, Caroline; y otros; op. cit. p.116.
90
es correcta. Y así, las veces que sea necesario, hasta estar listo para
elegir e implantar la solución.
Los seis pasos son, pues, conceptuales y no reales.
(ii) Como he adelantado, a diferencia del análisis abstracto que

acostumbramos hacer en la universidad, en el trabajo profesional
el análisis parte, necesariamente, del interés del cliente: ¿qué quiere?;
¿es realista lo que quiere?; ¿es ética su pretensión?; ¿sabe lo que
quiere?; ¿o es necesario ayudarlo a entender lo que está pasando y
orientarlo en la toma de una decisión? Esto es siempre así en el
trabajo del abogado, por lo que pretender realizar un planteamiento
abstracto o meramente legal del problema, es insuficiente y, además,
inconducente; y
(iii) También a diferencia del análisis abstracto que acostumbramos

hacer en la universidad, en el trabajo profesional, la aproximación
al caso es holística, es decir, incluye aspectos no sólo legales, sino
económicos, financieros, psicológicos, sociológicos, técnicos, etc.
Recurriendo a una analogía, puede decirse que el trabajo profesional
es al trabajo académico, lo que el río es al estanque: el río transcurre
cargado de piedras, arena y lodo, es decir, de problemas de naturaleza
diversa y cambia constantemente de caudal, es decir, cambian las
circunstancias, mientras que el estanque está formado por únicamente
agua, que permanece quieta e inalterada –como permanece un
problema planteado en abstracto– y sin la intervención de factores
exógenos que alteren su curso. Un problema profesional, pues,
no es únicamente legal sino, en definitiva, humano y la no inclusión
en el análisis de esas “piedras”, “arena” y “lodo” que arrastra el río,
hará que el problema, simplemente, no pueda resolverse, por brillante
que sea el planteamiento jurídico.
II. Primer paso: Identificación del problema
II.1 El dilema
Los alumnos suelen plantearse el dilema de cómo así puede

identificarse el problema antes de haber obtenido la información y
cómo puede saberse qué información buscar, si no se ha identificado
el problema. Y yo suelo responderles que no se trata de un dilema
(el huevo o la gallina), como parecen haberlo entendido, sino de un
proceso de retroalimentación, donde ambos pasos se van cumpliendo
de manera simultánea y donde, además uno va induciendo al otro:
la identificación del problema a buscar un cierto tipo de información
y la información, a identificar el problema con más precisión.
Krieger y Neumann18 citan algunos trabajos de psicología del

pensamiento y de la creatividad, que señalan que “en el ejercicio
diario del pensar, la mente puede estar incubando inconscientemente
un problema, mientras conscientemente, se está... verificando otro
aspecto... Es por eso que las soluciones se hacen conscientes,
apareciendo súbita y sorpresivamente” (subrayado agregado). Baste
recordar, para demostrarlo, el famoso ¡eureka! de Arquímides, quien
descubrió su famoso Principio de la manera más casual y en el lugar
más insólito.
Todo se inicia cuando el cliente expone al abogado su problema19, lo que

ocurre en la primera entrevista. La información va siendo procesada
por el abogado a medida que escucha el relato, primero ubicando el
problema dentro de grandes coordenadas jurídicas y luego afinando el
18 Krieger, Stefan H.; Neumann, Richard K.; op. cit. p.28.

19 Por cliente se entiende la persona natural y el representante de la persona jurídica.
92
análisis, hasta poder definir (todavía gruesamente) el problema. Y, con
esa suerte de definición gruesa o “pre-definición”, el abogado ingresa
a la segunda fase del proceso y comienza a acopiar información, la
cual puede confirmar o no la “pre-definición”, como consecuencia
de los hechos que van apareciendo o que se van entendiendo mejor
(revisión de cartas o correos electrónicos).
II.2 Las metas del cliente
En esta primera fase, el abogado debe identificar las metas del cliente.
De ahí –y sólo de ahí– puede comenzar el proceso: el cliente quiere
comprar una propiedad; quiere poner fin al contrato de arrendamiento;
o necesita que el proceso administrativo que le ha iniciado la
Administración, no manche el buen nombre de su empresa en el
mercado. El abogado puede pensar que la compra de la propiedad es
un mal negocio; o que es mejor que el arrendamiento no finalice o
que la importancia que el cliente da a su buen nombre es exagerada.
También puede comentárselo, e incluso recomendarle qué hacer.
Pero, lo que no puede, es imponerle su apreciación. Si el cliente persigue
ciertas metas, deben ser esas (y no otras) las metas perseguidas por
el abogado, si es que no ha logrado persuadirlo de otra cosa.
II.3 Las metas del abogado
En esta fase del proceso, el abogado debe aclarar lo más rápidamente

posible su propia permanencia en el proceso. Y para ello, son dos
los aspectos que debe analizar: (i) si el caso le interesa profesional
y económicamente; y (ii) si él es la persona indicada para atenderlo.
Si una de las dos respuestas es negativa, lo mejor es abstenerse.
El abogado debe evitar caer en explicables tentaciones (un cliente
famoso o poderoso; un caso lucrativo; un caso “sonado”), que lo
lleven a aceptar un asunto que no está en condiciones de atender,
sea por falta de tiempo, por falta de incentivo económico, por
desconocimiento de la materia o por el costo del aprendizaje. Esta
es una cuestión ética, que debe ser encarada por el abogado
con la tranquilidad de saber que, no aceptar un caso puede ser,
a la larga, mucho más beneficioso (e, incluso, lucrativo) que aceptarlo.
Cuidado, pues, con la codicia!
El abogado ¿artesano o industrial?
Tradicionalmente, el abogado ha sido considerado un “artesano” que fabrica “pieza

por pieza”, y que crea un producto único. Hoy, en cambio, el modelo artesanal ha
perdido vigencia y éste es visto como un hombre de negocios, como un productor en
serie o como un “industrial”. Este modelo está tan arraigado en nuestro medio, que
quienes lamentan la desaparición del abogado “artesano”, son tachados de resistentes
al cambio y al “modo de producción”, que hoy demanda abogados business like y
profit driven. Los abogados de hoy son, pues, proveedores de servicios que compiten
con otros en precio y calidad del servicio. Es cierto que la competencia induce a
mejorar pero, a veces, las
mejoras en el precio van
en directo detrimento de la
calidad del servicio y esa
situación genera problemas
porque, lo frecuente es que
ningún abogado advierta al
cliente que el servicio que
le prestará será tan malo
como bueno es el precio del
servicio. Y el mercado es, a
veces, lento para incorporar
esa información.
Inspirado en Caricatura de Ed Fisher, publicada en The New Yorker, Edición del 10 de abril de 1995.
94
II.4 Recomendaciones
Las habilidades que se requieren en esta etapa del proceso de solución

de problemas son las siguientes:
(i) En primer lugar, buena formación académica o lo que coloquialmente

se llama “saber”, entendiéndose por tal, tener conocimientos previos
sobre el tema, que permitan ubicar el problema legal lo más
rápidamente posible y ubicarlo, además, mientras va escuchando el
relato del cliente. Así, si el abogado es consultado sobre la compra
de un bien malogrado, debe conocer la figura de los vicios ocultos;
debe saber que su existencia da lugar a dos acciones alternativas,
(la redhibitoria y la estimatoria) y debe conocer que el caso puede
también ser denunciado ante INDECOPI. Eso puede ser suficiente
para comenzar. Pero el abogado debe tener claro que si es consultado
sobre un problema que desconoce por completo, por buen abogado
que sea, lo más probable es que le será difícil solucionarlo, porque
no conoce, siquiera, lo elemental de la materia (e.g. redactar un
contrato de suministro de electricidad). Por eso, como he señalado
al tratar sobre las metas del abogado, para asumir un caso, es
recomendable conocer las propias limitaciones y actuar en función
de dicho conocimiento;
(ii) En segundo lugar, capacidad de atender al relato del cliente,

habilidad de interrogarlo y capacidad de pensamiento simultáneo.
Estas habilidades son requeridas en la entrevista. Y son esenciales,
porque una entrevista que permita al abogado acceder a abundante
información y captar (si se puede) hasta el último detalle, resulta
esencial a efectos de la identificación del problema, pues le permite
tener una “historia” preliminar o general, que le será muy útil para
encaminar la labor de acopio del material hacia aspectos concretos.
Por eso, una buena primera entrevista con el cliente es crucial para
identificar el problema. La capacidad de pensamiento simultáneo
–en aspectos fácticos y jurídicos– es, asimismo, esencial, porque,
como hemos señalado, las fases de solución de problemas no son
realmente sucesivas, sino, interactúan entre sí. Y eso requiere dominar
la técnica de pensamiento simultáneo;
(iii) En tercer lugar, concentración. Hay problemas que son

fácilmente identificables con un primer “vistazo” y otros requieren
ser analizados desde diferentes ángulos y eso demanda tiempo
y concentración. ¿Es un problema de error, de dolo o de vicio oculto?;
¿qué efectos prácticos tiene cada figura?; ¿encajan los hechos
que preliminarmente se conocen con la figura legal elegida? La
concentración debe ser, además, permanente, a fin de analizar cada uno
de los aspectos del problema, sin dejar ninguno sin resolver. El abogado
debe ver, pues, el bosque, pero también debe ver los árboles y verlos,
además, uno por uno. Es recomendable, por eso, que cuando el abogado
estudie el caso, lo haga en un ambiente adecuado y silencioso
y, en lo posible, sin interferencias que puedan desconcentrarlo,
planificando que contará con un tiempo suficiente (no cinco minutos)
para dicho fin;
(iv) En cuarto lugar, habilidad de separar lo prioritario de lo no

prioritario y lo principal de lo accesorio. El desarrollo de esta habilidad
permitirá un manejo eficiente del tiempo y, en consecuencia, implicará
un menor costo para el cliente; y
(v) En quinto lugar, disciplina y paciencia. El abogado debe saber

que el primer contacto con un problema legal, sobre todo cuando
hay mucha información, abruma y crea tedio. Y debe también saber
que los peores errores se cometen por impaciencia (e.g. no leer las
96
disposiciones transitorias o finales de un Decreto y resulta que en éstas
se encuentra la solución del asunto) y que el tedio y la impaciencia sólo
se vencen con paciencia y disciplina. Por eso, si, al iniciar el trabajo, el
abogado siente que “no es su mejor momento”, lo más recomendable
es que deje la tarea de lado y que asuma otra más mecánica o más
“fácil” pero igualmente necesaria (ordenar el file). O, por último, que
haga algo totalmente distinto, como salir a caminar.
III. Segundo paso: Acopio de información
En cualquier proceso legal, los hechos son centrales, por lo que

el manejo de los hechos es esencial. Los problemas del cliente no
surgen en abstracto, sino en relación a una situación real: el comprador
no paga, alegando un desperfecto del bien recibido; el arrendador
pretende resolver el contrato; se le imputa al cliente haber usado
indebidamente información privilegiada, etc. Y para sustentar o rebatir
una determinada posición, el abogado debe conocer, hasta donde sea
posible, todos los hechos del caso. Cualquier hecho desconocido o
inadecuadamente evaluado, puede cambiar radicalmente las cosas
(e.g. aparece un documento de revocación o de renuncia). Por
eso, las habilidades fundamentales en el acopio, clasificación y
evaluación de la información, son orden y paciencia porque, contando
con información fiable, completa, correctamente clasificada y clara,
el (inevitable) margen de error decrecerá, lo que permitirá desarrollar
mejores argumentos (o planteamientos). Y, con eso, las posibilidades
de ganar la controversia (o de mejorar la posición del cliente en una
negociación), sin duda, aumentarán.
III.1 ¿Cómo se acopia el material?
Lo primero que debe hacerse es revisar la información escrita

que normalmente trae el cliente. A partir de dicha revisión, el abogado
debe (i) ubicar las normas a las que remite la información, tratando
de no omitir ninguna, aunque parezca secundaria; (ii) ordenar las
normas jerárquicamente, cronológicamente o como se quiera, pero
de una manera tal, que sea fácil su ubicación e incorporarlas en
el expediente o file del caso; (iii) ubicar todos los documentos
(e.g. contratos celebrados, incluyendo sus anexos), aunque sean
secundarios y clasificarlos cronológicamente; (iv) además de la
clasificación cronológica, separar la información en “relevante”
y “no relevante” e incorporarla en files separados (o marcar cada
una con un elemento visible); y (v) clasificar la información “relevante”
por problemas (e.g. la falta de pago/ el derecho de retracto), por
98
personas (condómino A y condómino B), por contratos (comodato,
usufructo), etc. El abogado debe recordar que organizar el file del
caso toma tiempo y que, no obstante, es un tiempo bien utilizado, porque
en la fase de evaluación del problema, el abogado volverá una y
otra vez al file y, sin duda, facilita enormemente el análisis, que
el material esté ordenado, correctamente clasificado y, además,
permanentemente actualizado.
El momento de acopio de información es el momento de detectar

la información que falta, para lo cual el abogado debe tener una lista
de los documentos u otra información que requiere, con indicación
de la persona a la que debe pedírselos. Este detalle es de suma
importancia, porque la falta de un documento clave puede distorsionar
el análisis. Por eso, el abogado debe tener siempre presente que
la memoria es frágil y que un olvido puede ser catastrófico.
Es aconsejable, entonces, que apenas el abogado detecte un documento
faltante, lo anote en un checklist, que deberá revisar una y otra vez,
para gestionar y/o apurar la entrega.
III.2 ¿Qué información es necesario pedir?
Sherr20 hace una categorización de la información que normalmente

se requiere en el manejo de un caso, que resulta muy útil para
quienes se inician en esta tarea:
(i) Nombre del cliente, teléfonos, fax, dirección, correo electrónico,

nombre de la secretaria y otros datos importantes para ubicar al cliente;
20 Sherr, Avrom; op. cit. p.122.
(ii) Si se trata de una controversia o de una negociación, nombre de la
otra parte y de sus abogados;
(iii) Testigos (para qué y para quién) y sus características, en

el caso de un proceso que los requiera;
(iv) Eventos: ¿qué pasó? fechas, personas involucradas, el

curso que tomó el problema; el evento que precipitó la visita al
abogado;
(v) Metas del cliente: ¿qué quiere?, ¿es posible lograr ese resultado?,
¿a quiénes afecta el resultado?
(vi) Asistencia previa: otro abogado a cargo del caso, qué consejo
dio al cliente;
(vii) Procesos en giro: cuáles son, en qué situación se encuentran

(juzgado, corte, a punto de sentenciar, etc.).
III.3 ¿A quiénes debe pedirse información?
Indudablemente, la primera fuente de información es el cliente.

Por eso, es necesario que el abogado le indique qué documentos
se requieren para estudiar el caso porque, lo más probable es que
el cliente los tenga. Pero, el abogado puede obtener información
por su cuenta: inscripciones en los Registros Públicos; contratos
o testamentos abiertos en la Notaría o partidas de nacimiento en la
Municipalidad.
100
III.4 ¿Cómo se analizan los hechos?
A diferencia del análisis que se aprende en la universidad, en el ejercicio

profesional, el análisis no es puramente legal. Eso es explicable porque
los problemas de los clientes tampoco lo son. Piénsese solamente en
el divorcio, en la constitución o liquidación de una sociedad, en la
ejecución de un testamento, en el incumplimiento de un contrato o en
el conflicto entre una empresa minera y una comunidad campesina.
Todos esos hechos afectan a las partes de muchas maneras más que
en lo puramente legal: económicamente, físicamente, afectivamente,
profesionalmente, etc. Por eso, el trabajo legal se entiende, cada vez
más, como un trabajo interdisciplinario y el abogado está obligado
a abordar la comprensión del contexto en el que se desarrolla el
problema. Ese es el holismo al que me refería precedentemente, como
elemento característico del trabajo profesional. Así, en el caso del
conflicto entre una empresa minera y una comunidad campesina, las
preguntas que el abogado debe hacerse son, entre otras, ¿qué produce
la mina?, ¿es rentable?, ¿cuáles son las pretensiones de la comunidad?,
¿son razonables?, ¿podrá la empresa afrontar los gastos que eso
demandará?, ¿es cierto que el río está contaminado?, ¿cuál es la causa
de esa contaminación?, ¿es responsable la mina?, ¿está demostrado?,
¿habría responsabilidad?, ¿cómo puede descontaminarse?, ¿es un
proceso oneroso?, ¿es la personalidad del gerente la más adecuada
para lidiar con un atentado contra la mina?, ¿debiera tener la empresa
una gerencia de recursos humanos?
III.5 ¿Cómo se manejan los hechos?
Algo se ha adelantado sobre el asunto al tratar sobre cómo se acopia

el material, por lo que baste con señalar (en realidad reiterar) que el
trabajo de acopio y evaluación de los hechos es muy complejo y su
manejo requiere orden. Esto es de suma importancia porque, sólo
con orden, la información contenida en el file será fácil de encontrar,
revisar y entender, no sólo por el abogado, sino por terceros que tengan
que acceder al file (e.g. otros abogados, practicantes, secretarias).
Y, sobre todo, en momentos en los que hay poco tiempo y es necesario
estar preparado (e.g. minutos antes del informe oral).
Por eso, especialmente para los casos en que se maneje abundante

información, se recomienda (i) hacer una cronología de los hechos
(y/o documentos) con indicación precisa de cada fecha, de manera
que los usuarios del file puedan “ubicarse cronológicamente” en
cualquier momento, sin necesidad de revisar íntegramente el file.
De nuevo, la memoria es frágil y es dificilísimo retener el detalle de
las fechas, que son cruciales para entender un problema. El abogado
que no es capaz de ubicar rápidamente la fecha de la norma o del acto
(lo que es frecuente cuando hay mucha información) pierde claridad
en el análisis y debe abstenerse de seguir hasta no tener claras dichas
fechas. Webb y Maughan21 añaden algunas bondades de la cronología:
permite entender la secuencia de los hechos, identificar vacíos, tener
una estructura para ser presentada en el juicio y ahorrar tiempo,
por lo que recomiendan utilizarla en todos los casos. La cronología
debe hacerse una vez terminado el acopio del material, pero antes de
iniciar el análisis del caso; y (ii) tener en el file un espacio para las
notas que el propio abogado va produciendo sobre el caso (la idea
que se le ocurrió en su casa, en el restaurante o en el carro) y que
pueden ser utilísimas en el momento de formular la hipótesis del caso.
Es importante recordar en este acápite que, como a Arquímedes, las
soluciones se presentan en los momentos más inesperados. Y, salvo
que se trate de Arquímedes, si no se anotan, se olvidan. ¡Eureka!
21 Webb, Julian; Maughan, Caroline y otros; op.cit. p.125.
102
III.6 ¿Qué problemas se presentan en el proceso de acopio
de información?
El primero está referido a la calidad de la información, que puede

manifestarse como falta de información, información compleja o no
fiable. Esta es una situación frustrante, porque, si falta información,
no es posible “reconstruir la historia del caso”; si ésta es compleja, el
esfuerzo y el tiempo que debe invertirse en entender la información
puede ser desproporcionado (e.g. información técnica) y si no es
fiable, puede llevarnos a una conclusión incorrecta. Pero lo cierto es
que, a veces, la información es deficiente y el abogado debe trabajar
con lo que tiene, tratando de encontrar conexiones que puedan llenar
los vacíos de dicha información.
El segundo problema es el de la interpretación de la información.

Para Webb y Maughan22 la apreciación de los hechos es central y
consideran que, para lograr buenos resultados, es necesario “hacer la
pregunta correcta de la manera correcta”. Si el abogado no sabe qué
preguntar o si no analiza crítica y neutralmente la información (e.g. el
texto del contrato no parece amparar la posición del cliente), de seguro
le irá mal. Para dichos autores, hay seis preguntas indispensables al
interpretar la información: ¿quién?, ¿qué?, ¿cuándo?, ¿dónde?, ¿por
qué?, ¿cómo? Estas preguntas –continúan los autores– deben ser
repetidas una y otra vez, hasta tener claro que la información está
completa. Finalmente, la lectura de los documentos debe ser cuidadosa
y analítica; los documentos deben ser leídos de comienzo a fin; el
abogado debe abstenerse de hacer asunciones que no provengan de la
propia información y debe tener cuidado de identificar correctamente
cada documento. Ocurre muchas veces que, agobiado por la cantidad
22 Webb, Julian; Maughan, Caroline y otros; op.cit. p.122-123.
de información (y muchas veces por el cansancio), el abogado
confunde un documento con otro, sin percatarse que las fechas son
distintas o que hay estipulaciones discordantes. En algunos casos,
el abogado asume la existencia de una obligación, cuando ésta no
existe o es distinta, y en otros, el abogado no se percata que un
determinado documento (que no revisó con atención), puede cambiar
la situación. Y eso es sumamente grave.
El tercer problema es la subjetividad del abogado. Ocurre

frecuentemente, que el abogado se “sobre-identifica” con su cliente y
pierde neutralidad al analizar la información, dejándose llevar por un
planteamiento que le resulta empático, pero que carece de base real.
Así, si el cliente le dice al abogado que su socio viene apropiándose

indebidamente de materia prima y éste le cree, sin verificar la
104
información, partirá de una premisa eventualmente equivocada, que,
definitivamente, distorsionará su apreciación del caso (e.g. descartará
la negociación con un “delincuente”). En otras ocasiones, los prejuicios
(machismo, homofobia, racismo, conservadurismo, religiosidad, etc.)
pueden ser impedimentos para apreciar el problema con distancia,
neutralidad y empatía. Por eso, al analizar un problema, el abogado
debe “despojarse” de su individualidad y abstenerse de actuar en
función de sus propios juicios de valor. Y, si no lo consigue, sea porque
tiene un prejuicio muy arraigado, o porque no se siente capaz de
manejar ciertas situaciones (e.g. el cliente o la contraparte le resultan
insoportables), lo mejor es que no acepte el caso. Eso no significa, por

cierto, que el abogado deba prescindir de su intuición y de sus propias
ideas al abordar el análisis. Ambas son herramientas valiosísimas,
pero es necesario saber utilizarlas, a fin de no “contaminar” el caso
con ideas o prejuicios propios, porque eso, de seguro, le impedirá
resolverlo.
El cuarto problema es la tendencia de algunos abogados a hacer
analogías con otros casos. Es cierto que, con el tiempo, el abogado
recibe casos parecidos a los anteriores y es también cierto que entre
ambos hay similitudes. Pero, en realidad, no existen dos casos
idénticos, pues todos tienen una particularidad. Por eso, lo que el
abogado no debe hacer es partir de la similitud absoluta de los casos y
aplicarles la misma “receta” porque, al menos, la personalidad de los
clientes es distinta y eso hace, a veces, una gran diferencia. Por eso
y, tomándome la licencia de recurrir a una analogía, el abogado debe
trabajar como “artesano”, tratando de entender la particularidad del
caso. La experiencia de un caso anterior es, pues, sumamente útil, pero
es necesario cuidar de no precipitarse a hacer analogías (que es, por lo
demás, el camino más fácil), porque, si son inexactas, pueden terminar
distorsionando la conclusión.
¡Pero si es mi hijo!
Para ilustrar la influencia de nuestros prejuicios, miedos y creencias en la apreciación

y valoración de un caso, Maughan y Webb cuentan la siguiente historia: un joven de
19 años y su padre decidieron cruzar una carretera, sin percatarse que venía un camión
a gran velocidad. El camión no pudo frenar a tiempo y los atropelló. El padre murió
instantáneamente, pero el hijo sobrevivió, aunque quedó malherido y fue llevado al
hospital. Cuando el médico de turno recibió al paciente, exclamó ¡pero si es mi hijo!
e inmediatamente se desvaneció. Evidentemente, no era su hijo y esta falsa apreciación
de la realidad tenía que ver con la idea obsesiva del médico, de que su propio hijo de
19 años, moriría atropellado en una carretera.

106
III.7 Recomendaciones
Según lo señalado, en la fase de acopio de información se recomienda

lo siguiente:
(i) Tener buena formación jurídica, que permita entender desde el

comienzo, el problema legal involucrado en el caso. Eso se consigue,
únicamente, estudiando, no sólo los Códigos y las leyes, sino la
doctrina que los explica y la jurisprudencia, que interpreta normas y
situaciones. Estudiar implica, además, hacerlo respecto de cada curso
y a lo largo de toda la carrera 23;
(ii) Desarrollar la habilidad de entrevistar, teniendo siempre presente

que el éxito de una buena definición del problema depende de una
buena entrevista24;
(iii) Desarrollar la habilidad de tomar notas y de hacer checklists.

Recordar que la memoria es frágil y las ideas no siempre aparecen en
el despacho del abogado, sino en un café, en el auto o en la cocina. Por
eso, las notas y los checklists son instrumentos importantísimos en el
manejo de un caso complejo;
(iv) Desarrollar la habilidad de manejo del file del caso. Recordar que el
pensamiento es orden y que es mucho más fácil pensar ordenadamente,
cuando la documentación está ordenada, es decir, clasificada de una
manera lógica, que facilite la ubicación de lo que se busca;
(v) Ser conscientes de que es inevitable analizar los problemas a partir
23 Webb, Julian; Maughan, Caroline y otros; op. cit. p.120.

24 Ver Zusman Tinman, Shoschana, ¿Cómo Maximizar el Impacto del Informe Oral?, en
Themis N° 53. 2007. pp. 105-118.
de nuestro sistema de valores y creencias;
(vi) Desarrollar la habilidad de identificar los propios prejuicios o

modo de ver las cosas y estar alerta a que éstos no “contaminen el
caso; y
(vii) No caer en la rutina de las analogías y tratar de encontrar la

particularidad de cada caso.
La “estandarización” del servicio legal
Inspirado en Caricatura de Arnie Levin, publicada en The New Yoker, Edición del 29 de Marzo de 1993.
Para competir por precio, algunos Estudios de abogados han “estandarizado” el

servicio que prestan. Hoy la estandarización se facilita por la existencia de bases de
datos completísimas, modelos de contratos, de demandas, de informes y de todo lo que
pueda ser convertido en modelo. La estandarización es económicamente conveniente,
primero porque los para-legales o los practicantes pueden ocuparse de la preparación
del documento, generando ahorros en términos de tiempo de los abogados senior y
108
segundo, porque es posible “vender” un informe o modelo muchas veces. Por eso,
los Estudios “fabrican” los documentos según “líneas de producción” (e.g. la última
norma tributaria) y los usan para resolver problemas generalmente estandarizados. Este
modelo ha sido muy cuestionado, denominándose a las franquicias legales que trabajan
de esa manera las Kentucky fried law. Es cierto que la estandarización genera ahorros
considerables, pero es necesario tener cuidado al calificar un caso de “estándar” porque
puede tener una particularidad que haga inaplicable la “receta” previamente utilizada.
La estandarización, finalmente, puede ser gerencialmente eficiente, pero es necesario
poner en la balanza el beneficio de la eficiencia vs. el de la creatividad, que queda
relegada a segundo lugar, corriendo, incluso, el riesgo de desaparecer, a medida que la
estandarización se vaya imponiendo.
IV. Tercer paso: Definición del problema
En esta fase terminó ya el acopio de material, así como su clasificación

e inserción en el file del caso. Lo que corresponde es, pues, definir el
problema, es decir, subsumir los hechos en categorías jurídicas. Y, para
ello, es (nuevamente) necesario el orden en el pensamiento pues, como
en un juego de rompecabezas, las piezas ya están sobre la mesa y es
necesario acomodarlas. Por eso, antes de iniciar esta etapa, el abogado
debe (i) tener claro que ha entendido los hechos del caso; (ii) tener
claro que entiende las metas del cliente; (iii) tener claro que entiende
las metas de la otra parte; y (iv) tener la capacidad de “traducir” un
problema de la vida real, a un problema legal.
IV.1 ¿En qué consiste la definición de un problema?
Webb y Maughan se adhieren a un método de definición del

problema llamado SCOC25, (en español SCRL) que comprende
25 SCOC en inglés responde a las siglas Symptoms, Causes, Outcomes, Constraints.
el análisis de dos grupos de elementos:
(i) síntomas y causas del problema; y (ii) objetivos y limitaciones.

Se trata de ordenar la información según dichos criterios, con lo cual
podrá abarcarse el problema desde distintos ángulos. Así, en el caso
del conflicto entre una empresa minera y una comunidad campesina,
el síntoma es el conflicto sobre la contaminación del río y la causa
es la poca disposición del gerente o la falta de una gerencia de recursos
humanos capaz de tratar el tema con la comunidad. Y en ese mismo
caso, el objetivo es poder explotar la mina y la limitación es la
(no siempre posible) exigencia de la comunidad.
El siguiente diagrama del método SCRL, presentado por Webb y

Maughan, resume lo dicho:
SCRL
Información
Como las cosas son ahora Como las cosas podrían ser
(El lado del problema) (El lado de la solución)
Síntomas Causas Resultados Limitaciones
(Tomado de Kneeland (1999), p.53)
El abogado debe tener presente en esta fase que (i) a él le corresponde

(normalmente) aliviar el síntoma (la controversia) y no la causa del
problema (mala gerencia), pero que, aún así, es necesario y, sobre todo,
ético, advertir a su cliente (¡en el momento adecuado, por cierto!) sobre
110
las causas del problema, con el objeto de poder solucionarlo de manera
definitiva; y (ii) los objetivos que interesan son los del cliente y aunque
el abogado considere que éstos son absurdos o antieconómicos, debe
actuar en función de los mismos. Por cierto y como se ha adelantado,
no debe abstenerse de opinar e incluso tiene la obligación de advertir
a su cliente, de la manera más realista posible, sobre las posibles
consecuencias de tomar un determinado camino.
IV.2 La investigación jurídica: la definición del marco legal y

la evaluación del problema
Este aspecto del proceso de solución de problemas es crucial.

La investigación legal consiste básicamente en el estudio de doctrina
y jurisprudencia, dos herramientas valiosísimas que, bien utilizadas,
pueden dar luces sobre el tema y ayudar a resolverlo.
En el sistema jurídico continental –al que se adscribe el peruano–

la doctrina, esto es, el pensamiento sistematizado y crítico de cierta
figura o institución jurídica, es de gran valor. La doctrina nos ayuda a
entender el problema jurídico; nos sitúa; da luces sobre la naturaleza
de la figura; la explica y, cuando tiene calidad –y la hay– se pone
en la mayor cantidad posible de hipótesis, una de las cuales puede
ser, justamente, nuestro caso. Y, al leerla, entendemos el por qué del
tratamiento del tema de una cierta manera; la ratio de la norma o
institución; los principios que la amparan y los valores involucrados en
cada caso. Y ese análisis generalmente detallista, profundo y centrado
en valores, ayuda a construir la hipótesis del caso.
La jurisprudencia, por su parte, cumple un papel semejante e, incluso,

de mucho mayor relevancia, porque, en ciertos casos, tiene valor
de precedente obligatorio. Lamentablemente, en el Perú, el desarrollo
jurisprudencial de la Corte Suprema es todavía incipiente, a pesar de las
(muy autorizadas) voces que reclaman una jurisprudencia ordenada,
coherente y orientadora de la conducta de los jueces, especialmente
en temas claves para la sociedad (e.g. alimentos, arrendamiento).
En materia constitucional, en cambio, el Tribunal Constitucional ha
establecido precedentes interesantísimos y muy bien fundamentados
sobre temas esenciales de la vida cotidiana: la libertad de expresión;
el principio de legalidad; la interpretación de la norma constitucional;
el abuso del derecho; la discriminación, etc. Y, a pesar de que algunos
fallos del Tribunal han sido cuestionados (y con cierta razón), sea
por considerarse que éste ha excedido su competencia; porque su
planteamiento es “ideológico”; o porque atenta contra principios
económicos esenciales, ha producido excelentes sentencias, que
nada tienen que envidiar a las de cortes extranjeras y que vienen
112
aportando una necesarísima orientación jurídica y axiológica al
sistema legal peruano.
IV.3 Las etapas de la investigación jurídica
Puede considerarse que hay cuatro etapas en toda investigación

jurídica:
(i) El estudio del problema, que supone familiarizarse con éste,

leyendo y releyendo los documentos, así como las leyes, doctrina
y jurisprudencia que se requiere para entender el caso y resolverlo.
Es importante que el abogado no sólo estudie el caso, sino que
lo “aprenda”, de manera que esté en capacidad de manejar fechas,
documentos o hechos con total solvencia, sin tener que recurrir a
cada momento a los documentos. Y para ello se requiere utilizar la
memoria, tan vilipendiada por algunos (probablemente para demostrar
que el Derecho no consiste en aprender los códigos de memoria), pero
tan necesaria en el trabajo profesional, en términos de la comprensión
del problema y, por cierto, del tiempo invertido en entenderlo.
(ii) El análisis del problema a la luz de la doctrina y la jurisprudencia.

Eso implica traducir el problema real a categorías legales, lo cual no
siempre es fácil. Así, por ejemplo: el desperfecto es un problema de
vicio oculto; el cambio de votación por la mayoría de accionistas es,
legalmente, un caso de abuso de las mayorías; el deudor ha incumplido
su obligación y dicho incumplimiento da lugar a la resolución y/o
a la indemnización; el director de una empresa ha utilizado
indebidamente información privilegiada; la empresa minera puede
comprar los terrenos a las comunidades u obtener una servidumbre
administrativa; el dueño del predio rural colindante tiene derecho
de retracto, etc. Se trata, pues, de conectar los hechos del caso
con el Derecho y determinar cuál (o cuáles) es (son) la(s) figura(s)
legal(es) aplicable(s), tanto en el aspecto sustantivo, como procesal
(¿qué derecho tengo y cómo lo ejecuto?). Y, ese mismo ejercicio debe
ser hecho en relación a la pretensión de la otra parte, porque, trátese
de una controversia o de una negociación, entender las pretensiones
de la otra parte permitirá predecir las acciones que ésta tomará y,
con ello, poder desarrollar argumentos para conciliar, transigir,
suscribir el contrato y ¿por qué no? ganar la controversia.
(iii) La evaluación del problema, que implica volver sobre el problema

varias veces, con la finalidad de ir enriqueciendo el análisis y haciendo
nuevos aportes producto de nuevas lecturas o, simplemente, de
la imaginación. Este es el momento de hacer el desarrollo jurídico
del problema. Si, por ejemplo, se trata de la venta de un producto
defectuoso, las preguntas podrían ser las siguientes: ¿se trata de un
caso de vicio oculto, como ha sido preliminarmente definido?; ¿ha
prescrito la acción estimatoria?; ¿no sería más conveniente tratar el
tema como un caso de error, donde la acción no ha prescrito?; ¿pero es
un supuesto de error?; ¿en qué se distinguen el error del vicio oculto?;
¿en que el error es subjetivo y el vicio objetivo?; ¿y cuál es la diferencia
entre lo subjetivo y lo objetivo?; ¿no es posible que un mismo hecho
pueda ser analizado desde dos perspectivas igualmente válidas? Todas
esas preguntas (y muchas otras más) tendrá que hacerse el abogado,
hasta encontrar una definición legal del problema que, en principio,
resulte coherente con las metas del cliente.
De manera concreta, Webb y Maughan26 consideran que son tres los

aspectos que deben ser identificados en la fase investigatoria: (i) los
derechos y obligaciones que surgen a partir de los hechos del caso
26 Webb, Julian; Maughan, Caroline y otros; op. cit. p.130.
114
(¿es o no deudor?; ¿es o no culpable?); (ii) la acción que correspondería
iniciar (indemnización por daños); y (iii) lo que debe ser demostrado
(la existencia de la deuda; la negligencia, etc.)
(iv) La puesta al día de la investigación. Las cosas pueden cambiar

debido al cambio de las leyes, tendencias jurisprudenciales o de las
circunstancias del caso, por lo que el trabajo de “puesta al día” debe
ser permanente.
IV.4 Recomendaciones
En esta fase se requiere:
(i) estar académicamente preparado, es decir, tener un bagaje

“inventariado” de conocimientos, que pueden ser utilizados sin
necesidad de mayor lectura y de búsqueda precisa de información;
(ii) ser riguroso, lo que significa que si la solución no es perfecta,

se debe seguir pensando, hasta encontrar una solución que haga
“inatacable” (o lo menos atacable posible) la posición del cliente;
(iii) ser paciente, lo que supone estar dispuesto a dar muchas vueltas
al asunto, hasta concebir una “teoría fáctica y legal del caso”;
(iv) ser disciplinado, lo que supone estar dispuesto a dedicar tiempo

a la reflexión; y
(v) estar permanentemente alerta a cualquier cambio fáctico o

jurídico.
Finalmente, en esta fase pueden ser muy útiles los flujos y los mapas
de ideas, que pueden dar una idea más gráfica de la gama de caminos
a seguir y soluciones a tomar.
V. Cuarto paso: desarrollo de opciones
V.1 ¿Cómo se desarrollan las opciones?
Esta fase es ya de solución propiamente dicha y se inicia una vez

que el abogado considera haber definido correctamente el problema,
tanto desde el punto de vista de los hechos del caso como desde
una perspectiva jurídica (e.g. es un problema de vicio oculto). Pero,
el abogado debe tener en cuenta que, mientras el problema no haya
sido definido, no conviene ingresar a esta fase, porque podrían quedar
descartadas soluciones que hubieran aparecido con un análisis más
profundo del caso en la etapa previa.
La idea en esta fase es generar todas las hipótesis que permitan, desde
el punto de vista fáctico “construir la historia del caso” y desde el
punto de vista legal, corroborar que la normativa jurídica favorece la
posición del cliente y si no, los
caminos que pueden tomarse.
Las preguntas claves en

esta fase son las siguientes:
¿es la hipótesis construida,
consistente con los hechos
del caso?; ¿es consistente con
los objetivos del cliente?; ¿es
116
creíble?; ¿existen vacíos en la historia?; ¿cómo podrían explicarse?;
¿son éticos los argumentos de defensa?; ¿cuál sería el resultado de la
controversia o la negociación?; ¿positivo para el cliente?
Pues bien; en esta fase las recomendaciones son las siguientes:
V.2 Recomendaciones
Existen dos clases de abogados: (i) los “rígidos”, que se mueven entre
los extremos de “se puede” y “no se puede” y que normalmente optan
por esta última posibilidad dado que evitan todo riesgo personal,
opinando que “no se puede”. Este es un problema que debe ser tratado
Inspirado en Caricatura de Juan Acevedo, en“Lima la Horrible”.
desde el punto de vista ético (¿qué pretendo?; ¿no correr riesgos yo?;
¿o ayudar a mi cliente?); y (ii) los “creativos”, que son, en general,
menos formalistas que los “rígidos” y que tratan el tema como un
“arte”, donde, de lo que se trata es de encontrar soluciones que sean
coherentes con las metas del cliente.
Esta fase es la fase de la creatividad, donde el abogado –que ya

“domina” completamente el caso– deja que las ideas discurran,
recogiendo las buenas y descartando las malas. La creatividad es,
entonces, una manera de pensar o una actitud que, aunque algunas
personas la han desarrollado de manera natural, puede ser aprendida
por quienes todavía no la dominan. Pero, no olvidar que sólo puede ser
creativo quien conoce el caso perfectamente.
Para desarrollar la creatividad, se recomiendan las siguientes técnicas:
(i) Aprender a trabajar en equipo, que hoy es una técnica indispensable,

dada la alta especialización que ha adquirido la profesión. En efecto,
la aproximación “holística” a un problema –que es el principio del
cual se parte– consiste en abordarlo desde distintos ámbitos, incluso,
al interior de la propia disciplina. Y es que los problemas legales,
especialmente los altamente complejos, convocan a una serie de
disciplinas: civil, administrativo, penal, procesal civil, procesal penal
y otras más, referidas al problema específico (aduanas, mercado
de valores, sistema financiero, telecomunicaciones, etc.). Pero, el
trabajo en equipo no consiste simplemente en convocar de cuando en
cuando a los especialistas en el tema, sino de saber compartir
información; saber consolidarla; tener capacidad de dirigir y/o
integrar el equipo; tener habilidad de orientar la discusión; tener
capacidad de obtener la mayor cantidad de información posible,
sobre todo de los abogados experimentados, que normalmente tienen
poco tiempo; ser disciplinado con el tiempo propio y respetuoso del
tiempo ajeno, lo que implica puntualidad y eficiencia en la discusión;
118
entender que en las discusiones se apunta a llegar a una solución y
que no son el escenario para el lucimiento personal ni para “tener
el placer de escucharse a uno mismo”; tener empatía; saber tomar
nota y saber hacer las preguntas adecuadas.
(ii) Usar la “tormenta de ideas” (brainstorming), que consiste en

una actividad generalmente grupal, en la que se formulan la mayor
cantidad de alternativas de la manera más libre posible. No importa si
ninguna solución es viable, porque descartar soluciones inadecuadas
es parte del proceso. Lo importante en esta fase es pensar con libertad,
dejando fluir las ideas, por absurdas que parezcan. Cuando es grupal,
los abogados que participan en una “tormenta de ideas” deben
tener presente que en esta fase, no se presenta (ni debe presentarse)
el riesgo de ser criticado por sus colegas, porque la crítica inhibe
la producción de más ideas y pone fin a un momento que puede
(y debe) ser de máxima creatividad. A veces es bueno hacer “tormenta
de ideas” con el cliente porque es quien mejor conoce el caso y, sin
duda, aportará matices desconocidos o insuficientemente valorados
por el abogado.
(iii) Usar el pensamiento expansivo, que incluye, por ejemplo,

invertir el problema y analizarlo desde el punto de vista de la otra
parte; analizarlo a partir de un momento intermedio de la cronología
o analizarlo de atrás para adelante, para comprobar si la hipótesis del
caso resiste el ataque de la contraparte.
(iv) Usar el pensamiento lateral, que aporte ideas frescas o perspectivas

distintas del problema. Eso implica incorporar todos los conocimientos
del abogado en administración, psicología, economía que, por precarios
que sean, permiten insertar el problema en el contexto fáctico, lo cual
es a veces muy difícil. El pensamiento lateral, además, sirve para
acabar con el mito de “antes y después de la Facultad de Derecho”
porque demuestra que todos los conocimientos acumulados a lo largo
de nuestra vida, pueden ser útiles para resolver un caso.
(v) Usar la intuición, que si bien no es una herramienta infalible, es muy

útil, especialmente en el análisis de la conducta humana. Así por
ejemplo, se usa la intuición cuando uno se pregunta ¿qué mueve
a esta persona a comportarse de esa manera?, ¿actúa con corrección?,
¿es nervioso?, ¿intolerante?, ¿escéptico?, ¿ingenuo?, ¿irascible?,
¿desconfiado? Y la intuición es particularmente importante cuando
se trata de analizar si el cliente podrá soportar económica y
anímicamente la duración del juicio; si la otra parte tiene interés de
llegar a un acuerdo; si la contraparte en una negociación nos está
engañando o es verdaderamente honesta; si ésta apelará o no, etc.
(vi) Evaluar las posibles soluciones en relación a las metas del cliente,
eligiendo la que mejor las cumpla. El abogado deberá recordar que
no siempre es posible alcanzar lo óptimo, pero sí soluciones
suficientemente buenas como para que se cumplan dichas metas.
Por eso, deberá hacer trade off entre lo óptimo pero riesgoso y lo
suficiente, pero seguro.
(vii) Trabajar según los criterios de “costo-beneficio” y “riesgo-

recompensa” y rankear las soluciones por escrito. El análisis “costo-
beneficio” supone calcular, por ejemplo, lo que se ganaría con
conciliar hoy vs. ganar el juicio de aquí a dos años, e incluye los
costos directos, el tiempo invertido, la (pérdida de) oportunidad y los
costos emocionales (que pueden ser los más complicados). El análisis
“riesgo-recompensa” supone preguntarse ¿qué puede ir mal?, ¿cuál es
la peor situación en que quedaría el cliente?, ¿se puede evitar el riesgo,
siquiera parcialmente?, ¿qué plan de contingencia habría que crear?
120
(viii) Categorizar los posibles riesgos: (a) administrativo (e.g. no
presentación de un documento dentro del plazo); (b) financiero
(demasiada exposición del cliente); (c) probatorio (material
insuficiente); legal (interpretación diversa; poca claridad de las
normas); y (d) personal (pérdida de estímulo por haber pactado sólo
un honorario de éxito en un caso dudoso).
(ix) Estar abierto permanentemente a la solución. Eso implica tener

el caso siempre en mente y “darle vueltas” en un contexto que no
necesariamente tenga que ver con la oficina. Esa “apertura” no implica
pensar obsesivamente en el caso (porque eso sería neurosis), sino en
tener un “canal” siempre abierto para llegar a la solución, aún si el
abogado está haciendo algo distinto (e.g. resolviendo otro problema
legal; tomando un café o conversando con un amigo). Se trata, pues,
de una actitud que permite hacer conexiones de manera espontánea,
es decir, sin proponérnoslo. Y esa actitud no falla.
VI. Quinto paso: selección de la mejor opción
Este paso es la consecuencia del anterior y su éxito dependerá del buen

planteamiento de las posibles soluciones y de su adecuado “rankeo”
según los criterios de “costo-beneficio” y de “riesgo-recompensa”.
VI.1 Las dos reglas de oro: tener una “historia que contar” y
poder explicarla jurídicamente
La selección de la mejor opción tiene un componente fáctico (“la teoría

fáctica del caso”) y un componente legal (“la teoría legal del caso”).
(i) La teoría fáctica del caso supone la “construcción de la historia
del caso”. Tener una “historia que contar” es importantísimo. Tanto,
que el abogado que, en un litigio, no la tenga, tiene mal pronóstico.
La “historia del caso” no es, sin embargo, un recuento de hechos,
sino una explicación de por qué ocurrieron; cómo se presentaron;
qué se hizo por evitar que ocurrieran; cómo así se presentaron
obstáculos adicionales, etc. Se trata de dar, pues, una explicación
de lo que sucedió y esa explicación tiene que ser lo más fundada,
coherente y creíble posible y no un frío recuento de hechos.
“Tener una historia que contar”
En el Perú solemos no dar demasiada importancia a construir una historia con los hechos
del caso. Ese es un grave error, porque los jueces y árbitros están, sin duda, interesados
en saber qué pasó, qué impidió el cumplimiento; qué se hizo para evitar el evento; si se
podía cumplir de otra manera, etc. El buen planteamiento fáctico tiene, pues, importancia
vital. Un ejemplo producto de mi experiencia en un arbitraje puede ser ilustrativo.
Se trataba de una controversia entre un contratista y una empresa estatal, donde el
contratista había pedido la nulidad de un acto administrativo expedido por dicha entidad.
La demanda era totalmente “jurídica”, en el sentido que se alegaba que dicho acto
era nulo por no haber cumplido con un requisito de la ley, sin incluir un solo
elemento fáctico que diera sentido a la historia (e.g. con fecha X se celebró el contrato;
el contrato tiene un vicio; el contrato es nulo). Al leer la demanda, tuve la sensación
que se trataba de una nulidad forzada, probablemente invocada para justificar el
propio incumplimiento. Pero, lo sorprendente fue que, para suerte del contratista,
su abogado no asistió al informe oral, de manera que en ausencia de éste, se vio
obligado a defender la causa, refiriéndose únicamente a los aspectos fácticos del
problema. Pues bien; el relato fue tan vívido, colorido y tan lleno de hechos y situaciones,
que las cosas comenzaron a cobrar sentido. La parte relató al Tribunal cómo se construye
una carretera en ceja de selva; las dificultades técnicas que deben sortearse; la
dependencia de las fuerzas de la naturaleza y los inconvenientes que había tenido antes
y después de la celebración del contrato. Contó al Tribunal, asimismo, que todo se
postergó por razones puramente burocráticas; que hubo cambio de directorio en la
empresa estatal; que el período de lluvias se adelantó y que no había manera de ingresar
a la obra; que la empresa no designó a un supervisor adecuado, sino a un novato, con el
que no se podía llegar a acuerdo alguno, sencillamente porque no conocía de una
obra tan sofisticada como la que se había encargado. Y ocurrió lo que el abogado
nunca se esperó y, quién sabe, nunca asoció: que gracias a su ausencia, el contratista
ganó el caso.
122
En esta etapa, los problemas suelen producirse por el inadecuado
manejo de la información, sea porque es insuficiente y el abogado no
ha reparado en ello, porque las estipulaciones no son claras, porque los
testigos no son fiables; o porque los documentos no tienen suficiente
mérito probatorio. Por eso, es importantísimo revisar los resúmenes
del caso (bien hechos, por cierto); la cronología de los hechos
(¡es indispensable!) y todos los esquemas que han sido construidos
para apreciar los hechos.
Finalmente, así como construye la “historia” del caso, el abogado debe

detectar los vacíos y contradicciones de la misma y tratar de salvarlos,
afinando el análisis u obteniendo más información. Lo importante es
encarar dichos vacíos y contradicciones y encontrarles una explicación.
Nunca, pues, “ponerlos de lado” porque, trátese de una negociación o
de una controversia, la otra parte –que estará atenta a la argumentación
del abogado– sin duda los detectará.
(ii) La teoría legal del caso, que supone convertir la historia fáctica
en una o más categorías jurídicas, que deben explicar jurídicamente,
lo que ha sido explicado desde el punto de vista fáctico. Es inter-
esante observar que, cuando la historia de los hechos es completa
y coherente, la historia jurídica también lo es. El Derecho es, pues,
“buen sentido común”. Pero, a veces se producen tropiezos debido
a ciertas restricciones o prohibiciones legales que, más allá
del talento del abogado, impiden seguir una determinada línea
argumentativa (e.g. según la ley, el contrato se interpreta a favor del
deudor y el cliente es el acreedor; la acción prescribe a los dos años
y el plazo ya venció; o la ley no acepta cierto material como medio
probatorio).
VI.2 Los factores extra-jurídicos y su influencia en la
solución del problema
De estos factores ya hemos hablado, al referirnos al holismo. Los

problemas profesionales no son puramente legales y muchas veces el
cliente espera que el abogado “resuelva el problema” y no solamente
el “problema legal”. Este es un asunto muy delicado porque, en
ocasiones, la personalidad del cliente puede dificultar el manejo de un
caso por las continuas interferencias, dudas y marchas y contramarchas,
que, definitivamente, no ayudan. De otro lado, el abogado debe
siempre considerar que la situación emocional o económica del
cliente o su lejanía física (vive fuera del país), influyen en la solución
del caso porque, si, por ejemplo, uno de los cónyuges no está en
condiciones emocionales de afrontar un divorcio, lo más aconsejable
es que no lo pida, aunque el abogado considere que eso es lo mejor;
o si afrontar económicamente un juicio es difícil para el cliente, de
pronto lo mejor es transigir en un valor, tal vez no tan alto, pero
que permita atender urgencias actuales y, sobre todo, terminar la
controversia. Todos esos elementos deben tenerse, pues, en cuenta al
elegir la opción más conveniente, lo que significa que la solución no
es nunca, únicamente legal.
La señora “B”
Una persona cercana me pidió que asesorara a su madre –la señora B- en la compra
de una casa. Acepté con cierta resistencia porque, a pesar de no haberla tratado demasiado, la
percibía conflictiva, engreída, “sabelotodo”, agresiva, descontrolada, soberbia, caprichosa
y con una trayectoria non sancta en lo que al pago de honorarios se refiere. Demasiados
reparos para aceptar el caso pero, en consideración a que se trataba de un SOS,
decidí intervenir. La primera reunión con la dama fue relativamente tranquila, lo que
me hizo pensar que, quizás, mis temores habían sido infundados. Le pregunté lo que
era de rigor: si había visitado el inmueble; cuál era el precio que estaba dispuesta
a pagar, si financiaría la compra en un banco, si estaba dispuesta a hipotecar la casa,
si el vendedor le había alcanzado una oferta o alguna propuesta preliminar y otras
semejantes. Le indiqué expresamente que yo no atendería el caso, sino una abogada del
124
Estudio, de mi total confianza, cosa
que pareció aceptar. No obstante,
cuando comenzó la negociación con
el vendedor, la señora B decidió
que no reconocería el precio que
ya había acordado con éste
verbalmente. Decidió también
reclamarle al vendedor la refacción
del patio de la casa que, según
ella, éste le había prometido; la
pintura de toda la casa que
supuestamente le había prometido
y pretendió, finalmente, que la
entrega debía ser inmediata, aún cuando había sido advertida que el vendedor necesitaba
tiempo para mudarse. No obstante, quería esa casa y no otra. La joven abogada trató
de convencerla que aceptara el precio pre-acordado verbalmente, porque el vendedor
podría retractarse de seguir adelante con la venta; le mencionó que tenía entendido
que nunca se pactó arreglo alguno ni la pintura de la casa y que –nuevamente– exigencias
“sacadas de la manga” podrían causar una mala impresión al vendedor y llevarlo a no
vender. Y, a pesar de las sensatas recomendaciones, la señora B se fue exasperando y,
a gritos, le dijo a la abogada que estaba del lado del vendedor, que seguramente le
estaba pagando a sus espaldas, que era una incompetente, que el Estudio pretendía que
ella pagara la alcabala, cuando “no le corresponde porque en Estados Unidos el comprador
no paga impuestos por la venta”; que yo no respondía sus llamadas (lo cual era cierto),
que eso no era ético, que le había hecho perder demasiado tiempo, que la abogada
asignada era mala negociadora, mala abogada y, por último, mala persona. Decidí pasar
por alto esas imputaciones en consideración a la persona que me había pedido que la
asesorara en la venta. Pero, la señora B, lejos de calmarse, decidió llamar al vendedor
e increparlo, llamándolo mentiroso, desleal y, lo peor, diciéndole que su abogada estaba
totalmente de acuerdo con ella sobre su deslealtad. En esas circunstancias, me vi obligada
a llamar a la hija de la señora B, diciéndole que su madre era una persona muy difícil de
tratar y que quería dejar el caso. No lo conseguí y me mantuve en éste, tratando –esta vez
sin la intervención de la joven y traumatizada abogada– de buscar una salida distinta
(usando el pensamiento lateral) y decidí apaciguar al vendedor, con la esperanza que si
entendía la problemática psicológica de mi clienta, tendría mejor disposición para seguir
con el contrato. En efecto, me reuní con el vendedor y le aseguré que mi clienta quería
comprar esa casa y no otra, dándole las mayores muestras de mi buena fe y una explicación
coherente sobre la señora B que, para ese momento, ya estaba totalmente desacreditada.
Finalmente lo conseguí. El vendedor aceptó a regañadientes atender una parte de los caprichos
de la señora B, pero, inteligentemente, se mantuvo firme en el precio y, finalmente, la venta
se cerró. Pero, se cerró a un costo emocional que, para mí, fue totalmente desproporcionado
en relación al honorario que coticé. Y que, por cierto... la señora B nunca pagó.
VI.3 La decisión final es del cliente
Esta es una regla ética, que el abogado debe respetar escrupulosamente

porque su misión es asesorar, recomendar, aclarar dudas, pero nunca
imponer su voluntad, ni aún si el cliente pretende dejar todo en sus
manos. Lo aconsejable, lo prudente y lo ético es, pues, consultar
con el cliente las decisiones fundamentales en el manejo del caso y
tenerlo informado de lo que está ocurriendo. ¿Conviene que me reúna
mañana con el abogado de la contraparte? ¿Quiere usted que explore
la posibilidad de conciliar? ¿Apelamos la resolución o terminamos
el juicio con lo que ya hemos obtenido?
Por eso, es decir, porque la última palabra la tiene el cliente, el abogado

que cree que la solución que ha encontrado es la más adecuada, debe
buscar persuadirlo. Y para eso, tiene que saber cómo presentarle la
solución. Para eso hay recomendaciones.
VI.4 Recomendaciones
(i) Plantearle al cliente una estructura lógica y coherente, de manera

que pueda entender el sentido de la argumentación o, en general, de la
posición que recomienda el abogado.
(ii) Explicarle qué línea argumentativa o posición ha sido descartada y

por qué (poco material probatorio; poco convincente; demasiado arries-
gado, muy caro o, en general, poco conciliable con las metas del cliente).
(iii) Explicarle clara y serenamente, qué es lo que no podrá obtener

o, por lo menos hacerle ver, con sentido de realidad, que no podrá
alcanzar ciertas metas.
126
(iv) El abogado debe utilizar un medio de comunicación con el cliente lo
más eficiente posible para el tipo de recomendación que dará (sencilla,
compleja, emocionalmente difícil de aceptar). En ocasiones puede ser
conveniente preparar un informe preliminar sobre el caso o sobre algún
aspecto particularmente complejo, de manera que el cliente pueda
asimilarlo con antelación a la reunión con el abogado. Y, en otras,
puede ser conveniente tener una reunión con el cliente y plantearle la
solución utilizando la pizarra o simplemente conversando.
(v) Si la presentación es ante una audiencia más o menos numerosa,

puede ser conveniente presentar un esquema en power point.
Asimismo, si el caso es complejo, la presentación de la solución a
través de gráficos o mediante la elaboración de una cronología, puede
ser muy útil.
VII. Sexto paso: implantar la solución
VII.1 Planeamiento
Esta es la parte “gerencial” del proceso, que consiste en poner en

práctica la recomendación: demandar, negociar, transigir, celebrar el
contrato, etc. Y gerenciar no es una técnica propiamente jurídica, sino
de administración, que implica monitorear el trabajo hasta el final. Por
ello, las habilidades esenciales para esta etapa son (i) capacidad de
trabajar bajo presión de tiempo; (ii) capacidad de coordinar con otras
personas; (iii) capacidad de formar equipos o de integrar el equipo; y
(iv) orden y disciplina.
Webb y Maughan27 identifican 6 elementos del planeamiento:
(i) Identificar, de ser posible, la duración del trabajo;
(ii) Dividir el trabajo en bloques de actividad, identificadas en el

tiempo (cronograma);
(iii) Designar a los responsables de cada bloque de actividad (otros

abogados, practicantes, mensajeros o el propio cliente), aunque en
casos complejos (e.g. multidisciplinarios) es importante que exista
un “gerente” que asigne las responsabilidades;
(iv) Asegurarse que los responsables de cada bloque han entendido

perfectamente su tarea;
(v) Incluir fecha límite a cada bloque;
(vi) Tener claro qué recursos se requieren para cada tarea (e.g. fondos
para copias registrales).
Los autores anteriores proponen el siguiente cuadro de trabajo:

Objetivo:
Acción Persona Fecha Recursos Monitoreado por
Responsable terminación necesarios
27 Webb, Julian; Maughan, Caroline y otros; op. cit. p.135-136.
128
VII.2 Plan de contingencia
Este aspecto de la implantación de la solución es importantísimo y pocos

abogados cuentan con uno. Para eso, Webb y Maughan recomiendan
preguntarse permanentemente lo que ya mencionamos al referirnos
al análisis del riesgo: ¿qué puede ir mal?, ¿qué se puede hacer para
prevenir el mal?, ¿cómo podemos arreglarlo si se produce? Y siempre
tener una respuesta, siquiera preliminar, para esas contingencias.
VIII. Epílogo
Primero se ordena, después se imagina. Esa es la regla (y el secreto)

de todo análisis jurídico serio, riguroso y creativo. Y, para eso, se
requiere paciencia y disciplina. Ah! y no olvidar, absténganse de
redactar si el problema no ha sido resuelto en su totalidad. Es una
pérdida de tiempo.
130
RAZONAMIENTO LEGAL Y ARGUMENTACIÓN
131
132
Dilemas y paradojas del razonamiento legal28

I. Dilemas: las políticas en conflicto
En Thinking Like a Lawyer29, una magnífica introducción al razona-

miento legal, Kenneth Vandervelde sostiene que toda controversia
legal implica un conflicto entre dos políticas30 opuestas, en el cual,
el reconocimiento de una implica el desconocimiento de la otra.
Según el autor, dichos conflictos –e.g. libertad de expresión vs.
derecho a la privacidad– están en la estructura del sistema y eso
significa que, por definición, todo sistema legal encierra una
contradicción consistente en la convivencia de principios opuestos,
aunque igualmente valiosos. Y dicha oposición es perpetua, es decir,
nunca se resuelve.
A partir de la existencia de tal contradicción, el trabajo del abogado

consiste en “resumir” un sistema en el cual algunas reglas apuntan
a una política (e.g. libertad de expresión) y otras a, exactamente,
la contraria (e.g. derecho a la privacidad). Por eso, un abogado capaz
28 Artículo publicado en Themis. Revista de Derecho. Nº 48. 2004.

29 Vandervelde, J. Kenneth; Thinking Like a Lawyer: An Introduction to Legal Reasoning:
New Perspectives of Law, Culture and Society; Westview Press; 1996.
30 Vandervelde utiliza la expresión policy. El Black’s Law Dictionary (sétima edición redu-
cida) define dicho término como la orientación de un gobierno en el manejo de los asuntos
públicos.
R A Z O N A M I E N T O L E G A L Y A R G U M E N T A C I Ó N 133
de identificar las políticas y principios involucrados en una controversia
y de combinarlos correctamente, podrá construir fácilmente los
argumentos de una y otra parte y tendrá por ello, las mejores
posibilidades de ganar.
Para Vandervelde existen tres dilemas esenciales (e irresolubles):

(i) individuo-sociedad, que se centra en las reglas de la convivencia
humana; (ii) jusnaturalismo-positivismo, que se centra en la problemá-
tica de la definición del Derecho; y (iii) formalismo-instrumentalismo,
que se centra en la adjudicación de derechos. Examinemos cada uno
de dichos dilemas.
134
I.1 El dilema entre individuo y sociedad
Este dilema es, para Vandervelde, esencialmente político y concierne,

como se ha señalado, a las reglas de la convivencia humana. Se
manifiesta en cuatro conflictos valorativos específicos: (i) mayoría vs.
individuo; (ii) paternalismo vs. autonomía; (iii) eficiencia vs. justicia;
y (iv) utilitarismo vs. justicia individual.
El primer conflicto –mayoría vs. individuo– plantea la disyuntiva

de si las decisiones valen por el solo hecho de haber sido tomadas
por mayoría31 (“la ley es la ley”) o si éstas pueden ser cuestionadas
atendiendo a su contenido, considerándose inaceptables decisiones
absurdas, irracionales o inmorales. Así por ejemplo, la “ley de fichaje”,
que obliga a turistas e inmigrantes de determinados países que
ingresan a los Estados Unidos a imprimir sus huellas dactilares,
permitir ser fotografiados y someterse a un interrogatorio cuasi-
policial es una medida aparentemente querida por la mayoría de
norteamericanos32, aunque se considera –con razón– que se trata de
una norma discriminatoria que, además, atenta contra el derecho
de libre tránsito. Este dilema se plantea también en relación
a la recientemente expedida ley francesa, que prohíbe el uso de
“símbolos religiosos ostensibles”, como son la burka islámica o
la kipá judía. En este caso, la norma es una clara expresión de la
política estatal de laicización de la educación, mayoritariamente
apoyada por la ciudadanía francesa, pero se enfrenta al derecho
individual de libertad religiosa, que no puede ser desconocido.
Y el dilema nunca se resuelve porque, así como una política mayoritaria
llevada al extremo justificaría medidas tales como el genocidio o
31 Se entiende que se trata de la mayoría representada por el Estado.

32 La excelente película Bowling for Columbine de Michael Moore demuestra que la
sociedad norteamericana está dominada por el miedo.
136
la confiscación de bienes por razones de raza, una política individualista
llevada al extremo, llevaría a resultados también inaceptables pues,
como señala Vandervelde, decisiones tales como tocar trombó
a las 3 a.m., trabajar en condiciones infrahumanas o –añadimos
nosotros– aceptar ser devorado por el “caníbal de Rotenburgo”,
debieran ser aceptables por ser expresiones de la autonomía de la
voluntad. Y eso no es así.
Pues bien; imaginemos que el Estado llega a la conclusión que

debe priorizarse la decisión individual sobre la de la mayoría.
Para Vandervelde, tampoco aquí se resolvería el dilema, porque no
se sabría cómo entender el concepto “decisión individual”: si como
el respeto irrestricto a la voluntad del individuo, aún si la decisión
fue tomada sin libertad, es decir, con error, engaño o violencia (política
favorecedora de la autonomía), o como respeto a la individualidad,
aunque con intervención del Estado en determinadas decisiones,
con el ánimo de proteger al débil frente al fuerte (política paternalista).
Derivan del paternalismo, el Derecho Laboral (en su integridad);
la tutela a la incapacidad (e.g. nulidad de los actos); la tutela a la
familia (e.g. institucionalización del matrimonio y prohibición del
divorcio unilateral); la interpretación en favor del deudor; la lesión;
la cláusula penal, el control de precios y, en general, las normas de
protección al consumidor, al usuario o al inversionista, como son
las tarifas-tope, las multas por venta de productos defectuosos y
la obligación de entregar información a la supervisora del mercado.
Derivan, en cambio, de una política de autonomía, el derecho de
fijar libremente el domicilio, la libertad de conciencia, la libertad
de industria, la libertad de contratación, el derecho a competir y el
cuestionado derecho de clubes, bares y discotecas de negar el ingreso
a determinadas personas sin expresión de causa. Pero lo cierto es que,
de la misma manera que en el dilema mayoría vs. individuo, este
dilema no llega a resolverse porque, si las políticas se llevan al extremo,
ninguna de ellas resultará satisfactoria. Así, si el alcalde de Miraflores
decidiera amurallar todo el litoral miraflorino, a fin de extender su
–para él– loable intervención paternalista de instalar unos horribles
pilotes recubiertos de fibra de vidrio en el puente Villena, con la
intención de “ponerle freno al suicidio”, la protesta –hoy incipiente–
no se haría esperar pues –en ese caso sí– su paternalismo sería extremo
y ese mismo hecho abriría paso a una política más tolerante con
el suicidio, en consideración a que serían pocos los suicidas
“beneficiados” con tal medida, frente al perjuicio a toda la población,
consistente en ser privada por completo de gozar del paisaje del
litoral miraflorino. Pero, en el extremo opuesto, una política de total
autonomía referida a la libertad de suicidarse, tampoco resulta aceptable
pues, en nuestro ejemplo, la ayuda a cometer suicidio debiera estar
permitida, ya que se trata de una decisión autónoma y libremente aceptada
por el suicida y eso es discutible, tal como ha ocurrido con la famosa
máquina de la muerte del doctor Jack Kevorkian, donde la Corte de
Michigan lo condenó a entre 10 y 25 años de prisión, desechando los
argumentos del procesado sobre la libertad de decidir y la legalidad de
la eutanasia. Llevadas las cosas al extremo, pues, los resultados no
son satisfactorios. Por eso y de la misma manera que en el conflicto
mayoría-individuo, el conflicto paternalismo autonomía es permanente
y, por lo mismo, irresoluble.
Imaginemos ahora que el Estado opta por favorecer una política

paternalista y decide intervenir en las decisiones de los particulares.
Para Vandervelde, el dilema reaparecería, porque habría que determinar
si el objetivo del Estado al intervenir es la búsqueda de eficiencia
social o la realización de la justicia individual. El caso paradigmático
de solución eficiente pero no justa, es, según el autor, el de la cosa
juzgada, donde no es posible revivir procesos fenecidos, aún cuando
138
en ciertos casos (el surgimiento de la prueba de ADN, por ejemplo)
podría demostrarse la filiación de manera (casi) indubitable, cosa
que era imposible en el momento que se sentenció. Pero, por injusta
que sea, nadie duda que la cosa juzgada es imprescindible en todo
sistema jurídico pues, de no existir, los conflictos se perpetuarían
hasta, teóricamente, el infinito, lo cual provocaría una inseguridad
jurídica de tales proporciones, que la convivencia humana sería
simplemente imposible. Las figuras de la prescripción33 y caducidad,
del fideicomiso, del pacto comisorio, así como algunas ficciones y
presunciones (pater ist, presunción de propiedad o de buena fe)34 son
también derivación del principio de eficiencia, pues, el transcurso del
tiempo en el caso de la prescripción, la transferencia de propiedad
en garantía en el caso del fideicomiso, la apropiación del bien objeto
de la prenda en el caso del pacto comisorio y las “verdades” anticipadas
en el caso de las presunciones, otorgan seguridad a algunas relaciones
jurídicas vitales, aún cuando el resultado termine siendo injusto. Y, de
la misma manera como ocurre en los casos anteriores, el conflicto es
perpetuo e irresoluble pues, como señala Vandervelde en relación a
la cosa juzgada, un sistema que no aspire a la justicia es inaceptable,
pero tampoco es aceptable malgastar recursos individuales y sociales
en dar protección a todo aquél que la requiera, pues eso “recargaría” el
sistema de tal manera, que lo volvería inoperante.
¿Y qué pasaría si el Estado decide priorizar lo justo sobre lo eficiente?

También aquí aparecería el dilema, pues habría que determinar el
significado de justicia: ¿es justo aquello que haga feliz al mayor
número de personas, independientemente de los efectos que la decisión
tenga sobre un individuo en particular o existen ciertos derechos
33 La famosa teoría de Josserand sobre la seguridad jurídica como fundamento de la pres-

cripción se adscribe a la política de eficiencia.
34 Artículos 1066, 361, 912 y 914 del Código Civil.
“intocables”, que el Estado no puede abolir ni permitir su vulneración,
aunque eso haga menos feliz a la mayoría? Para la primera política
-el utilitarismo- los jueces están obligados a decidir bajo el criterio
de “lo socialmente más conveniente” y sólo podrán optar por beneficiar al
particular, si con ello benefician a la sociedad en general, mientras
que para la segunda -el individualismo- el bienestar social interesa
sólo en la medida en que el particular se beneficie. Derivan del
utilitarismo, la tolerancia de la ley a la actividad de ciertos agentes
de riesgo (e.g. es preferible permitir la circulación de automóviles,
aunque ello cause daño a algunas personas), la aplicación del criterio
objetivo de responsabilidad (i.e. basta con demostrar el daño, sin
necesidad de demostrar la culpa en el caso de actividades riesgosas
o peligrosas), o la utilización del “criterio per se” de calificación
de infracciones contra el mercado35. Derivan del individualismo,
en cambio, el “criterio de la razón”36 en relación a las infracciones
contra el mercado y las garantías a los derechos individuales, como son
el debido proceso, la prohibición de tribunales sin rostro o la imposición
de límites a la carcelería sin juicio, aun cuando, la libertad de individuos
socialmente peligrosos haga la infelicidad de la mayoría de personas,
como estuvo a punto de ocurrir hace pocos meses, cuando un juez
cambió la orden de detención por la de comparecencia al conocido
delincuente (a) Momón, por haber vencido el plazo de carcelería sin
haberse iniciado el juicio.
Pero, aún si el Estado optara por proteger los derechos individuales

sobre la felicidad de la mayoría, el conflicto reaparecería pues,
como señala Vandervelde, habría que definir el concepto “derechos
individuales”. Y eso es muy difícil, pues no se sabría si, por ejemplo,
35 El criterio per se consiste en sancionar una conducta sólo por el hecho de haberse produ-
cido, sin que interesen sus efectos actuales o potenciales.
36 El criterio de la razón consiste en calificar la ilegalidad de una práctica, según los efectos
concretos que ésta podría tener.
140
el músico del piso de arriba tiene derecho a tocar trombón a altas horas
de la madrugada o si el derecho es, más bien, del vecino a descansar,
como tampoco quedaría claro si el derecho a la libre expresión es
absoluto o si existen limitaciones fundadas en el derecho a la
imagen o a la privacidad.
No se sabe, pues, con certeza, hasta dónde es permisible actuar sin

considerar la afectación a terceros y en qué momento corresponde
inhibirse. El conocido adagio de que “nuestro derecho termina donde
comienza el derecho de los demás”, no es, pues, tan sencillo, como
tampoco lo es deslindar el ejercicio del derecho de su abuso. Y si la
opción fuera, al contrario, priorizar la felicidad de la mayoría, tampoco
sería posible definir con precisión el concepto de “la mayor felicidad
para el mayor número de personas” pues, en el ejemplo de Vandervelde,
en el caso del despido de los trabajadores de una fábrica situada
en una pequeña localidad, clausurada por la Municipalidad por
contaminar el medio ambiente, el remedio podría ser peor que la
enfermedad, si es que dichos trabajadores son la mayoría de los
habitantes del pueblo37.
Los conflictos y dilemas, pues, se presentan permanentemente y

suelen reproducirse una y otra vez, sin que sea posible optar por
alguno de los extremos ya que, como se expondrá más adelante al
analizar las paradojas inherentes al sistema legal, las políticas llevadas
al extremo terminan auto-destruyéndose y, con ello, destruyendo el
sistema mismo.
37 Algo parecido ocurrió en el famoso caso Lucchetti donde más o menos 200 trabajadores,
la mayoría de ellos residentes en la localidad de Villa, fueron despedidos al haber sido clau-
surada la fábrica, mediante una discutible resolución municipal basada en la contaminación
del medio ambiente.
I.2 El dilema entre jusnaturalismo y positivismo
Para Vandervelde, esta tensión se pro-

duce en relación a las dos posibles
fuentes del Derecho: el Derecho
Natural (jusnaturalismo), por un lado
y la voluntad soberana, por el otro.
Como se sabe, para los jus naturalistas,
la ley humana que contraviene el
Derecho Natural, no es una verda-
dera ley, mientras que para los posi-
tivistas, la única fuente de la ley es la
voluntad soberana, por encima de la
cual, no existe nada. Pero, igual que
como ocurre en el conflicto indivi-
duo-sociedad, este conflicto tampoco
se resuelve, pues, en uno de sus ex-
tremos –el positivismo– se encuentran
las leyes injustas que, aunque for-
malmente expedidas, son inmorales
o irracionales: la exterminación
masiva bajo el nazismo; el apartheid
en Sudáfrica pre-Mandela; la pena
de lapidación a mujeres en algunos
países musulmanes; las leyes mor-
daza y, finalmente, un caso bastante
menos dramático, aunque muy comentado por la prensa local:
los “grilletes” impuestos por la oficina migratoria nortea-
mericana a unos inmigrantes ilegales de origen peruano.
Y en el otro extremo del dilema –el jusnaturalismo puro–
se considerarían aceptables las decisiones de la autoridad
142
basadas en criterios justos, aunque extra-legales, como parece estar
ocurriendo en algunos casos de corrupción, donde se ha sostenido
la aplicación de una ley penitenciaria38 –que extiende el período de
carcelería para la obtención de la semi-libertad– a delitos cometidos
con anterioridad a su vigencia, con el argumento de que existe una
diferencia entre la ley sustantiva –que admite la ultractividad– y la
ley penitenciaria que, forzadamente asimilada a la ley procesal, no
la admite. Ninguno de los extremos es, sin embargo, aceptable
y, como ha sido históricamente demostrado, el positivismo no es
capaz de desplazar completamente al jusnaturalismo ya que
no es posible concebir una sociedad que no aspire a la justicia.
Y, a la vez, el jusnaturalismo no es capaz de desplazar totalmente al
positivismo, pues un Derecho no escrito introduciría en el sistema
legal un grado tal de discrecionalidad e indeterminación, que llevaría
al caos y haría imposible la convivencia.
Al igual que en el caso anterior, pues, no queda más que coexistir en

la contradicción.
I.3 El dilema entre formalismo e instrumentalismo
Para Vandervelde, este conflicto se refiere al proceso de adjudicación

de derechos –que comprende la evaluación de los hechos y la
interpretación de la norma– donde formalismo e instrumentalismo se
oponen diametralmente. Para los formalistas, la adjudicación de un
derecho deriva de la aplicación mecánica de la ley a partir de un proceso
de deducción –el silogismo jurídico– que va de lo general (la norma) a lo
38 Ley 27770, Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a

aquellos que cometen delitos graves contra la Administración Pública, publicada el
28.06.02.
particular (su aplicación al caso). Para los instrumentalistas, en
cambio, la adjudicación es un proceso inductivo, donde la norma
se aplica a partir de la evaluación de las políticas que la inspiran.
De ahí que, para el autor, el instrumentalismo conviva muy bien con
conceptos estándar, tales como la razonabilidad, la buena fe, el abuso
del derecho o el orden público, pues se trata de conceptos flexibles
que permiten resolver caso por caso, sin necesidad de encasillarse
a una única solución.
El ejemplo clásico de este dilema es el del conductor que se pasa la

luz roja un día domingo en horas de poquísimo tránsito, sin provocar
un accidente. Una posición formalista consideraría producida la falta
por el solo hecho de no haberse respetado la señal y, en consideración
a ello, aplicaría la sanción con el mismo rigor que emplearía en
cualquier otro caso. Una posición instrumentalista, en cambio, sería
flexible con la sanción pues tendría en cuenta que la infracción
cometida no ocasionó un accidente, que era domingo y que se trataba
de una hora de poca afluencia de automóviles, donde las reglas
de tránsito suelen relajarse.
144
Pero éste no es el único caso de enfrentamiento entre formalismo e
instrumentalismo, pues se produce en diversos escenarios: el de la
interpretación contractual (literalismo vs. no-literalismo, donde jueces
y abogados literalistas interpretarán el contrato ciñéndose estricta-
mente a su letra, en tanto que jueces y abogados no-literalistas
la trascenderán); el de la interpretación legal (subsunción, donde
el único razonamiento jurídico aceptable es el silogismo39 vs.
ponderación, que propone una interpretación orientada a valores
donde el intérprete opta entre principios y no entre reglas); el de la
revisión de los contratos (sistemas que no aceptan la revisión o que
la aceptan en casos extremos [e.g. ilicitud del objeto], vs. sistemas
que admiten la revisión, incorporando figuras tales como la lesión
o la excesiva onerosidad del contrato); el de la responsabilidad civil
(responsabilidad objetiva o sin culpa vs. responsabilidad subjetiva
y necesidad de demostrar la culpa); el del cumplimiento de requisi-
tos formales (mayor o menor flexibilidad de la autoridad en casos
tales como la presentación extemporánea de documentos, el pago
de tasas judiciales equivocadas o la falta de sello en una o más
páginas del expediente de la licitación40). En esos casos, jueces,
tribunales u órganos estatales formalistas tenderán a rechazar de
plano documentos entregados extemporáneamente y se negarán a
aceptarlos si carecen de algún requisito formal, por mínimo que
éste sea, mientras que jueces, tribunales u órganos administrativos
instrumentalistas tenderán a pasar por alto esas faltas e irán
directamente al fondo, estableciendo fórmulas y criterios para sustentar
39 El razonamiento jurídico basado en el silogismo, también llamado razonamiento deduc-

tivo es el siguiente: Premisa Mayor: norma legal; premisa menor: hechos y consecuencia:
aplicación de la norma al caso. Este es el razonamiento típico en los sistemas donde la ley es
la principal fuente del Derecho.
40 Todos los ejemplos han sido tomados de casos reales conocidos por organismos públicos
(concretamente OSIPTEL y CONASEV), tribunales arbitrales y en el Poder Judicial.
su actuación (e.g. otorgamiento de plazos adicionales o la no atención
a faltas formales intrascendentes).

¿Y cuál es el sustento de cada una de dichas posiciones? Para los
formalistas, la aplicación mecánica y silogística de la ley tiene dos
virtudes: (i) la uniformidad, ya que, a casos iguales, soluciones iguales,
cosa que es esencialmente justa y (ii) la predictibilidad, porque en
un sistema de orientación formalista, todos los ciudadanos están en
condiciones de conocer sus deberes y sus derechos por anticipado,
lo que lo hace fiable. Los formalistas resaltan el valor de una
política semejante para la economía de mercado, pues –señalan–
facilita la celebración de contratos, simplifica su aplicación forzosa
por los jueces y desestimula la interposición de demandas o
reclamaciones frívolas, ya que es posible predecir que éstas no
prosperarán. Para los instrumentalistas, en cambio, toda norma
jurídica debe interpretarse a partir de la política que la sustenta
(la ratio legis) y, entonces, si su texto es limitado o restrictivo,
éste debe ser entendido en su sentido más amplio, de manera
que pueda incluir la política subyacente. Y si bien los instrumentalis-
tas reconocen que no pueden aspirar a la uniformidad, consideran que,
al fin y al cabo, se trata de, tan sólo una ilusión, porque en el plano
normativo (supuestamente más concreto) tampoco se puede evitar la
indeterminación. Es más, si de eso se trata, es el formalismo el que
produce la indeterminación, puesto que, a mayor generalidad de la
norma, mayor indeterminación, por lo que –señalan– no queda sino
concluir que la uniformidad y la predictibilidad absolutas son im-
posibles de alcanzar. Además –continúan los instrumentalistas– los
estándares flexibles permiten hacer justicia, porque las normas son
siempre incompletas, es decir, demasiado “anchas” o demasiado
“angostas”, cosa que no puede ser de otra manera porque en el mo-
mento de su redacción, era imposible prever todas las hipótesis a
146
ser cubiertas por la misma.41 Pero los formalistas vuelven a la carga,
“enrostrando” a los instrumentalistas que una posición que permite
al intérprete apartarse de la letra, da pie a que los jueces fallen
en función a sus deseos y preferencias y no en virtud del mandato
de la ley, lo cual produce imprevisibilidad, genera incentivos para
litigar y aumentan así los costos de transacción. Y en cuanto
a la objeción referida a lo indeterminado e impreciso de la regla
general, eso no les preocupa, pues siempre será posible expedir reglas
excepcionales, que, si son claras, contribuirán a la predictibilidad del
sistema. A lo que responden los instrumentalistas que la proliferación
de excepciones a la regla general, harán de la regla misma, una inde-
terminable.
Desde otro punto de vista, el formalismo ha sido acusado de ser

artificial y superficial. Se le considera artificial porque es posible
que la norma sea cumplida sin que con ello se cumpla la políti-
ca subyacente. Y se le considera superficial porque la abstracción
de la norma puede ser de tal grado, que termina divorciada de
la realidad, llevando a aplicaciones absurdas, injustas o sin sentido.
Abundan los ejemplos de situaciones donde existe libertad formal
y no real e igualdad formal y no real, siendo típico el caso de los
contratos por adhesión –seguros, transporte o prestación de servicios
públicos–, donde una parte impone su voluntad a la otra, lo que
fuerza al Estado a participar mediante la regulación de dichas
actividades y/o la creación de criterios de interpretación favorables
a la parte más débil de la relación, es decir, al cliente o consumidor.
Pero el instrumentalismo tampoco se libra de crítica y ha sido califi-
cado de método político y no jurídico, porque, en el fondo, permite
incorporar las preferencias del juzgador, creando impredictibilidad e
41 Debe señalarse, sin embargo, que la utilización de buenas técnicas de redacción legal es
muy útil a efectos de la perdurabilidad de la norma.
inseguridad. Y así se suceden las objeciones y las contra-objeciones,
sin que el dilema pueda ser resuelto.
Lo dicho hasta ahora permite apreciar que el dilema entre formalismo

e instrumentalismo no puede ser resuelto. Y eso es así, sencillamente
porque, llevado el formalismo al extremo, éste enfrentará el problema
de la rigidez de las normas (summum ius, summa iniuria), mientras que,
llevado el instrumentalismo al extremo, éste enfrentará el problema
de impredictibilidad, desorden e injusticia. Pero, aún cuando los
extremos se presentan como irreconciliables, lo cierto es que, para
Vandervelde, formalismo e instrumentalismo tienden a acercarse
pues, de un lado, las reglas suelen ensancharse mediante la
utilización de estándares (e.g. los contratos deben interpretarse según
la buena fe) y, al contrario, los estándares suelen relativizarse mediante
la utilización de reglas que los explican (se entiende por buena fe
el desconocimiento…etc.)
I.4 El dilema formalismo-instrumentalismo en la

interpretación de la ley
Señala Vandervelde que el formalismo está identificado con la

interpretación literal que, más que un método de interpretación (el
literal o gramatical) es una corriente de pensamiento que tiende a
interpretar las normas sujetándose exclusivamente a su letra. En la
otra orilla, el instrumentalismo tiende a incorporar a la interpretación
la razón de ser de la norma, considerando que es normal y lícito
trascender la letra de la ley, si con eso se alcanza una solución más
justa o más lógica.
Para los defensores del literalismo, lo único que existe es el texto y toda
referencia a las políticas subyacentes o a la “intención del legislador”
148
son especulaciones que sólo sirven para que el juzgador introduzca
–indebidamente, por cierto– sus preferencias personales. Señalan
también que el método literal de interpretación es el más seguro,
porque parte del lenguaje concreto y garantiza a las personas que no
serán penalizadas por no haberse percatado de cuál era la política
subyacente a la norma42. Pero, para los defensores del instrumentalismo,
las palabras utilizadas por la norma son normalmente indeterminadas
o poco claras y, por tanto, para llenar los vacíos de la ley es inevitable
recurrir, siquiera mínimamente, a las políticas subyacentes. Consideran
también los instrumentalistas que si bien el método literal limita el
rango de posibilidades interpretativas, no permite decidir cuál de todas
es la mejor o la más conveniente, con lo cual se convierte en una teoría
de interpretación incompleta.
Pero, si se optara por el instrumentalismo, se presentaría el problema

de tener que determinar el significado de la “intención del legislador”:
¿consiste en precisar la intención de los verdaderos redactores de la
42 El mismo argumento fue utilizado por el Tribunal Administrativo de CONASEV en el

caso de una sociedad agente de bolsa (en adelante la SAB), contra la cual se inició una
investigación por elusión, por haber ejecutado ciertas operaciones que, debiendo haber sido
transadas en el mercado primario, se transaron en el mercado secundario. En ese caso, el
Tribunal consideró que, en efecto, por el volumen de operaciones y por sus montos, lo normal
era que dichas operaciones se transaran en el mercado primario, pero el hecho concreto era
que la ley vigente en ese momento, no imponía dicha obligación y, por tanto, la SAB no tenía
cómo imaginar que, operando en el mercado secundario, estaba cometiendo una infracción.
Y, adoptando explícitamente un criterio formalista resolvió a favor de la SAB, consideran-
do que ésta no podía ser sancionada, puesto que la infracción no se encontraba tipificada.
Literalmente el Tribunal señaló lo siguiente: “... para que exista elusión, el administrado debe
crear una “ fórmula de rodeo” que le permita evadir cierto mandato o prohibición. Y eso no
ocurrió en este caso, pues en el momento en que se produjeron los hechos, no existían siquiera
normas que orientaran al administrado a elegir el mercado que correspondía a la negocia-
ción de valores... cosa que luego ocurrió... Según ello, considerar la existencia de elusión sin
mandato o prohibición específica legal, supone exigir a (la SAB) el empleo de un criterio más
acertado respecto de la elección del mercado que correspondía, lo cual, debido a su subjeti-
vidad e incluso a su arbitrariedad no puede imponerse al administrado pues, ello supondría
violar el principio general del Derecho Administrativo, llamado “principio de interdicción o
prohibición de la arbitrariedad” (Expediente Nº 99/0143). (sub. ag.)
norma?; ¿en determinar la intención “presunta” u “objetiva” de un
legislador hipotético?; ¿o se deben analizar las normas en relación
al presente, sin referencia a las razones verdaderas o presuntas para
las cuales fueron creadas? Todo eso ha sido discutido a lo largo
del desarrollo del pensamiento jurídico, dando lugar a tres teorías:
(i) la teoría de la intención (intentionalism); (ii) la teoría de la
intencionalidad (purpositivism); y (iii) la teoría de lo no original
(nonoriginalism), todas las cuales han logrado resultados tan sólo
parciales43. La primera, porque la búsqueda de la intención del
legislador (es decir, el de carne y hueso) es muy complicada debido a
que, por lo general, las normas no cuentan con exposición de motivos44
y aún si contaran con ella, las leyes responden muchas veces a arreglos
y componendas políticas (e.g. buscar la reelección). Además, llegar al
pensamiento del legislador (otra vez el de carne y hueso) es imposible
pues, como sea, la conclusión pasa por el tamiz del intérprete, quien
sin duda agregará al texto su propia subjetividad. Por su parte, la
teoría de la intencionalidad tampoco llega a resultados satisfactorios
pues, si bien se concentra en el propósito “objetivo” de la norma, termina
distorsionando su significado original y convirtiendo en impredecible
cualquier resultado interpretativo, pues caben todos los significados
posibles. Finalmente, la teoría de lo no original está más divorciada
aún de la intención del legislador (del verdadero), porque ni siquiera
presume su voluntad hipotética. Y eso convierte a la interpretación
en algo más impredecible aún, lo que lleva a Vandervelde a sostener
que la teoría del nonoriginalism es bastante ingenua, pues no puede
ocultar que, en el fondo, permite la ilimitada discrecionalidad del
intérprete.
43 Estas teorías han sido sostenidas dentro del sistema anglosajón. No obstante, la discusión
se produce también en el sistema continental.
44 Un tema todavía no resuelto es si las exposiciones de motivos publicadas conjuntamente
con las normas, pertenecen al método histórico de interpretación o son un coadyuvante del
método literal.
150
Las posiciones formalista-literalista e instrumentalista-no literalista
están, pues, en permanente enfrentamiento y responden (y aspiran)
a políticas diferentes: el formalismo a la seguridad jurídica y a la
predictibilidad y el instrumentalismo a la justicia individual, como
freno al abuso de los fuertes sobre los débiles.
Un claro enfrentamiento entre ambas tendencias se da en el debate

referido al contrato abstracto, que es una estructura negocial que
no hace explícita su finalidad y, por tanto, permite exigir el
cumplimiento de la obligación, sin que interese si la deuda –diga-
mos, S/.1,000.00– proviene de la venta de un bien, de una donación o
de un delito. Para los formalistas-literalistas, el contrato abstracto es
un instrumento valiosísimo que tuvo gran éxito cuando fue utilizado
en Alemania como mecanismo para transferir propiedad (el contrato
real abstracto de enajenación del BGB), pues puso fin a las
innumerables demandas de ineficacia de los contratos por defectos
en su causa (e.g. error, dolo, lesión) –puesto que se trataba de contratos
incausados– asegurando con eso la circulación de la riqueza y el
desarrollo del capitalismo. Los instrumentalistas consideran, en
cambio, que el contrato abstracto es una aberración jurídica, pues,
al no indagar sobre la verdadera finalidad de las partes al celebrarlo,
lleva al extremo de considerar válidos contratos inmorales o
irracionales (e.g. obligación de pagar cierta suma a X si da muerte
a Y o la compraventa de un rascacielos por una peseta) y eso es
inaceptable. Cada corriente de pensamiento, pues, exhibe poderosas
razones en defensa de su posición.
Pero siendo tan claro que literalismo y no literalismo son, tan

sólo, corrientes de pensamiento permanentemente opuestas e
irreconciliables, algunos textos muy difundidos en el Perú sobre
interpretación de la ley, –por ejemplo el Manual de Derecho Civil y
Comercial de Francesco Messineo– no aluden a la irreconciabilidad
de ambas posiciones, sino, más bien, pretenden su aplicación sucesiva
(y en abstracto), comenzando con el método literal y terminando con
la “intención del legislador”, que, según Messineo45 “a veces puede
conducir a modificar el resultado de la interpretación, tal como
derivaría del sentido literal de la norma”. No sustenta el autor, sin
embargo, la razón por la cual un método –la intención del legislador–
puede tener la virtud y la fuerza de modificar el resultado de otro
–el método literal– ni cuándo puede hacerlo: ¿siempre?; ¿casi siempre?;
¿a veces?; ¿sólo si la norma carece de claridad?; ¿y cuándo carece
de claridad?; ¿es el juzgador quien lo determina discrecionalmente?;
¿no es eso arbitrario? Y, en fin; ¿cuándo debe optar el juez por trascender
el texto y cuándo no? Es más, en el sistema planteado por Messineo,
el método histórico –constituido fundamentalmente por los trabajos
preparatorios– queda relegado al último rango en consideración
a que éstos no pueden predominar sobre la voluntad objetiva de
la ley, debiendo prevalecer la formulación de la norma, frente al
propósito manifestado. Pero, ¿no es que, para Messineo la intención
del legislador puede modificar el resultado del método literal?;
¿por qué, entonces, relegar al último lugar la evidencia más palpable
de la misma, como son los trabajos preparatorios?46; ¿no constituyen
dichos trabajos el fruto del más auténtico pensamiento de sus
autores? Y, de otro lado, ¿qué es la voluntad objetiva de la norma?;
45 Messineo, Francesco; Manual de Derecho Civil y Comercial; Tomo I; Ediciones Jurídicas

Europa-América; Buenos Aires, 1954, p. 99. Otros autores que tratan el tema de interpre-
tación de las leyes de manera semejante son, por ejemplo: Betti, Emilio. Interpretación
de la ley y de los actos jurídicos, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1975; y De Angel
Yagüez, Ricardo; Una Teoría del Derecho (Introducción al Estudio del Derecho), Sexta Edición,
Reimpresión, Editorial Civitas, Madrid, 1995.
46 Naturalmente, los trabajos preparatorios, precisamente por ser tales, pueden contener –y
de hecho es así– opiniones opuestas, cambios de opinión, desacuerdos y toda clase de discu-
siones. Ese elemento, sin embargo, lejos de restar valor a dichos trabajos, lo enriquece, pues
es lógico pensar que entender las razones del cambio contribuye a entender la racionalidad
de la norma.
152
¿se refiere a su texto?; ¿o a lo que diga el intérprete? Tampoco
queda claro en qué consiste para Messineo, la “intención del legislador”,
pues el autor se limita a considerarla como el elemento lógico, el
espíritu o la razón de ser de la norma, distinguiéndola, además, de
la occasio legis, que es el motivo contingente en la expedición de la
ley (frente a su verdadera finalidad), sin explicar el significado de los
términos “espíritu” o “racionalidad”: ¿existen parámetros o es lo que
considere el juzgador de manera discrecional?; ¿y no es eso arbitrario?
Y, finalmente, ¿cuál es la ratio legis y cuál la occasio legis en
un caso en el cual sólo el motivo contingente (e.g. la ocurrencia de una
huelga) puede explicar el sentido de la norma?
Como el lector apreciará, los cuestionamientos al planteamiento

de Messineo debilitan su “sistema”. Pero no porque el autor haya
definido equivocadamente los métodos de interpretación, sino porque
plantea su utilización de manera abstracta, es decir, sin ninguna
vinculación con los hechos del caso ni con las políticas que los sustentan.
Y eso lo convierte en inseguro y arbitrario. Así, si nos preguntamos
cuál es la intención del legislador en el caso de un conflicto entre
libertad de expresión y derecho a la privacidad, se presentarán,
necesariamente, dos extremos opuestos e irreconciliables: la defensa
cerrada de la libertad de expresión y la protección absoluta de la
privacidad, extremos a partir de los cuales caben varias soluciones
intermedias. O, si nos preguntamos cuál es la “intención del
legislador” cuando, al definir el término “patrimonio cultural de la
Nación”, establece que son “los bienes culturales que son testimonio
de creación humana, material o inmaterial, (debido a) su importancia
artística, científica, histórica o técnica” (subrayado agregado) y
cuando permite que esos bienes sean afectados por el Estado47, surgen
47 De conformidad con la ley 24047, los bienes declarados patrimonio cultural son inmodi-
ficables por sus propietarios sin autorización del INC (hoy, Ministerio de Cultura). En
dos respuestas contrapuestas, relativas a su potestad de afectar un
bien. Para algunos, es suficiente para afectar, con que el bien califique
de estético, mientras que para otros, se trata de un acto del Estado
que, al vulnerar la propiedad privada debe ser excepcionalísimo.
Para aquellos –utilitaristas– la amplitud de la potestad encuentra su
justificación en que la inclusión de la mayor cantidad de bienes al acervo
cultural del país hace más feliz a la mayoría, mientras que para éstos
–individualistas y partidarios de la eficiencia– el derecho individual de
propiedad no puede ser afectado sino excepcionalmente, es decir, sólo
en aquellos casos en que se trate de un verdadero monumento, porque
es injusto que el propietario pague el costo social del disfrute de la
cultura por los demás y puesto que, además, si las afectaciones son
excesivas, convierten al sistema en ineficiente, porque obstaculizan la
circulación de la riqueza, que es la base del desarrollo.
Según lo señalado, es, entonces, imposible responder en abstracto

a la pregunta de cuál es la intención del legislador porque ésta no
puede ser “encontrada” o, más propiamente, determinada, si no es
en relación a los hechos ocurridos –que contextualizan y explican el
problema– y a alguna política concreta que le dé sustento (mayoría
vs. minoría; eficiencia vs. justicia o paternalismo vs. autonomía,
jusnaturalismo vs. positivismo). Y eso significa que, además de
omitir toda referencia a los hechos concretos, a la teoría de Messineo
le falta un eslabón imprescindible, que es su conexión –es decir,
la de los métodos de interpretación– con las políticas que los sustentan.
Y es en ese momento que la intención del legislador que, según
Messineo “a veces puede conducir a modificar el resultado de la
interpretación, tal como derivaría del sentido literal de la norma”
los hechos, dichas afectaciones constituyen una carga sobre los bienes y disminuyen notable-
mente su valor económico. Algunos consideran que tales afectaciones a la propiedad por el
Estado son inconstitucionales porque, a diferencia de la expropiación, no conllevan indemni-
zación mediante el pago de un justiprecio.
154
adquiere contenido. Así, en el ejemplo anterior, un juez podría optar
por priorizar la privacidad si, digamos, el medio periodístico
abusa de las imágenes bochornosas, pero ese mismo juez podría
elegir la libertad de expresión si se trata de un personaje público.
Pero en este último caso –e.g. un candidato a la presidencia– un juez
podría priorizar el derecho a la privacidad si concluye que el hecho
que la prensa ha atribuido a dicho personaje no tiene conexión con
el ejercicio de su cargo y otro podrá priorizar la libertad de expresión,
si concluye que el público tiene derecho a conocer todos los aspectos
de la vida íntima de sus futuros gobernantes, sin restricción, porque
eso le permite escrutarlos mejor. El caso que mejor ilustra este
dilema es el del manejo periodístico sobre la paternidad no
reconocida del candidato a la presidencia y luego presidente
del Perú: el famoso caso Zaraí. Aquí se planteaba el problema
de los alcances de la libertad de prensa al tratar la vida íntima del
candidato. Algunos opinaban que ésta debía ser ilimitada y que,
sólo por el hecho que el candidato aspirara a la presidencia, la
población tenía derecho a conocer absolutamente todos los aspectos
de su vida privada. Otros sostenían, en cambio, que sólo si el no
reconocimiento era capaz de influir en las decisiones de su gobierno
o, en general, en su capacidad de gobernar, la supuesta filiación de la
hija no reconocida, podía ser ventilada públicamente. Y, para estos
últimos, en el caso Zaraí se trataba de actos de la vida privada del
candidato, que en nada influirían en sus decisiones, porque –llevada
la argumentación al extremo– era impensable que éste se propusiera
implantar una política de incentivos al no reconocimiento de los
hijos o que –más absurdo aún– quisiera aplicar políticas contrarias
a la infancia, como, por ejemplo, promover la pornografía.
No hay, pues, manera de escapar al dilema, por lo que debe

aceptarse (humildemente, en verdad) que se trata, no de verdades
absolutas, sino, tan sólo, de pesos relativos de políticas en conflicto.
La relatividad, entonces, está en la base conceptual de la teoría
de la interpretación y si eso no se entiende plenamente y los
problemas legales se manejan bajo el esquema de verdadero-falso,
los malentendidos pueden ser muy grandes. ¿Y de qué depende la
opción entre una política u otra? Pues de cuatro elementos principales:
(i) de los hechos del caso (son decisivos para determinar la política
aplicable); (ii) del contexto (la coyuntura provee el marco general);
(iii) de la ideología del juez (puede ser que favorezca la eficiencia
y no la justicia o que sea (o no) partidario de la intervención
del Estado); y (iv) ¡cómo no! de la forma como los abogados
planteen sus argumentos. Y para eso cuentan, fundamentalmente,
el razonamiento jurídico y la habilidad de persuasión, tanto verbal,
como escrita.
156
II. Las paradojas
II.1 La relación de las políticas en el plano teórico
Para entender las paradojas del sistema legal conviene resumir

los dilemas: el primero de ellos se plantea en términos de filosofía
política y consiste en la oposición entre la comunidad (representada
por el Estado) y el individuo. El segundo se plantea en términos
metafísicos (o de naturaleza del Derecho), y consiste en la oposición
entre jusnaturalismo y positivismo donde el jusnaturalismo (derivado
del realismo) postula que las leyes tienen existencia ontológica y que
el Derecho es un fenómeno verdadero e igual en todas las sociedades,
mientras que el positivismo (derivado del nominalismo) considera
que el Derecho es una simple creación humana y que, lejos de ser
universal, responde a una sociedad determinada en un momento
determinado. Finalmente, el conflicto entre formalismo e instrumen-
talismo deriva del conflicto filosófico más general entre el racionalismo
y el empirismo y se refiere al sustento de la adjudicación de derechos:
para el formalismo o racionalismo, éstos se adjudican mediante
un proceso de deducción que va de lo general a lo particular
–el silogismo jurídico– mientras que para el instrumentalismo
-empiricismo, lo importante es la experiencia –puesto que los casos
son únicos– y, entonces, éstos deben ser decididos de manera
individual, es decir, caso por caso.
Vandervelde considera que los dilemas jurídicos no son sino una

representación de problemas filosófico-políticos, metafísicos y
epistemológicos más generales, cuyos dos extremos son, en definitiva,
lo universal y lo particular.
En el siguiente cuadro, el autor expone la dualidad entre lo universal y
lo particular en sus tres manifestaciones:
Dualidad Universal Particular

Sociedad Individuo
Mayorías Individualismo
Política Paternalismo Autonomía
Eficiencia Justicia
Utilitarismo Teoría de derechos
Metafísica Realismo Nominalismo
Derecho Natural Positivismo
Racionalismo Empiricismo
Epistemológica Formalismo Instrumentalismo
Reglas Estándares
Objetivismo Subjetivismo
Ahora bien; para Vandervelde, lo que normalmente ocurre es que

las políticas son inconsistentes a un cierto nivel de generalidad.
Ese es el caso –señala– de la teoría liberal de Locke, para quien,
el individualismo, que clasifica dentro de lo particular, deriva del
Derecho Natural, que clasifica dentro de lo general o de la teoría de
Bentham, que es utilitarista en el aspecto filosófico-político, pero
positivista en su aspecto metafísico. Lo mismo ocurre con las decisiones
judiciales, que no pueden ser consistentemente universalistas ni
consistentemente particularistas, es decir, no pueden descansar en, tan
sólo, uno de los extremos. Y eso es así porque, para el autor, subyace
en el sistema jurídico liberal una paradoja, según la cual, cuando
las políticas son llevadas al extremo, terminan autodestruyéndose.
158
En ese sentido y continuando con nuestro ejemplo, la libertad de
expresión puede convertirse en caos y anarquía y en el abuso del fuerte
sobre el débil. Es por eso que la libertad debe garantizarse mediante
el poder del Estado. Sin embargo, el poder del Estado llevado a su
extremo, puede desembocar en autoritarismo y en la consecuente
desaparición de la libertad individual. Con lo cual, preservar al
Estado para asegurar la libertad deja de ser importante.
En otro ámbito –el del jusnaturalismo vs. el positivismo– la paradoja

también se presenta, pues el jusnaturalismo extremo, al postular
la existencia de una ley inmutable y eterna, impide la evolución y
frena el desarrollo, mientras que el positivismo extremo, si bien
permite el cambio, no puede impedir la expedición de leyes arbitrarias
o caprichosas.
Finalmente, en el ámbito epistemológico, la paradoja reaparece, pues

una ley llevada a su mayor extremo de generalidad resulta inaplicable
(como son la mayoría de normas de rango constitucional, que, para
su aplicación, requieren de la expedición de una ley que desarrolle
su contenido), mientras que una ley llevada a un nivel extremo
de particularidad hace también imposible su aplicación pues, en
realidad, la casuística es variable, tanto que las personas con experiencia
forense suelen comentar que no existen dos casos idénticos.
Por eso, la paradoja es –y debe ser– abordada y resuelta como una

verdadera transacción entre dos políticas opuestas, donde las normas
pueden ser de uno u otro signo y los jueces pueden aplicar, en ciertos
casos, políticas universalistas y en otros, políticas particularistas.
Eso es inevitable y ocurre en relación a todas las leyes y a todos
los cuerpos legales. Para demostrarlo, tomemos como ejemplo el
Código Civil peruano: ha optado por el individualismo, porque
considera la autonomía de la voluntad como la regla general; por el
paternalismo, al haber incluido figuras tales como la lesión, la exce-
siva onerosidad o la nulidad de las estipulaciones exoneratorias de
responsabilidad por dolo o culpa inexcusable; se adhiere al instru-
mentalismo, porque considera que los defectos de forma no causan
la nulidad automática del acto jurídico; adopta la política basada en
la eficiencia al haber acortado los plazos de prescripción regulados en
el Código de 1936; y suscribe la política formalista, cuando establece
que los contratos son obligatorios en todo lo que está contenido en
ellos, pero sólo en eso48.
No es posible, pues, llegar a una consistencia teórica y –de hecho–

legisladores y jueces optan en un momento por una política y en otro,
por la política opuesta.
II.2 La relación de las políticas en el plano de

sus consecuencias
Aún cuando la inconsistencia teórica exista y sea irresoluble,

para Vandervelde, las decisiones judiciales sustentadas en valo-
raciones de política no tienen tanto que ver con su consistencia
teórica sino con sus consecuencias, es decir, con los resultados
a los que se llegaría con su aplicación. Por eso, según el autor, el
trabajo del juez es “inherentemente consecuencialista”, es decir,
resuelve fundamentalmente en función de las previsibles conse-
cuencias del caso y entonces, más que argumentar apuntando
a la consistencia teórica, el abogado debe destacar los buenos
resultados de la decisión en términos del cumplimiento
48 Artículos 1354, 1447, 1440, 1328 y 1361.
160
de políticas49. Eso es lo que le da sentido al caso y lo que motiva al
juez a actuar. Y, tal vez, eso sea hacer justicia.
Ahora bien; así como la relación teórica entre las diversas políticas
es fija e inamovible, la relación entre sus consecuencias no lo es y
puede ocurrir que para promover la política de eficiencia, se requiera
aplicar una política individualista (e.g. el libre mercado) o que, al
contrario, se considere más conveniente una política mayoritaria
(el otorgamiento de licencias para ciertas actividades). Puede ocurrir,
asimismo, que las políticas sean consistentes (es decir, que varias
políticas sustenten un mismo resultado), que sean opuestas (es decir,
que sean contradictorias) o que sean independientes (es decir, que
una política sea indiferente a la otra). Así por ejemplo, algunas
políticas convergen en sostener el valor del pacto comisorio50:
la autonomía, pues aceptar dicho pacto implica respetar la libre
voluntad de las partes; la eficiencia, pues, con su aceptación, se
desestimulan los litigios, acelerándose la circulación de la riqueza;
y el formalismo, pues se prioriza la letra de la ley sobre toda
otra consideración. Se opondría, sin embargo, a dicho pacto, la
política paternalista, que postula la protección del deudor respecto
de la conducta abusiva del acreedor, sobre todo si el valor
de la prenda supera al de la deuda garantizada. Finalmente,
dos políticas son independientes cuando ninguna de ellas
impide el funcionamiento de la otra. Vandervelde propone
como ejemplo, el caso de una persona que pretende tocar trombón
a las 3 a.m., molestando a sus vecinos. El abogado del vecino
49 Para Vandervelde, sin embargo, el formalismo es una política “no consecuencialista”, en

realidad la única porque, al postular la aplicación de la ley según su letra, no atiende a las
consecuencias.
50 Como se sabe, el pacto comisorio es un acuerdo mediante el cual, el acreedor puede
apropiarse de la prenda en caso de incumplimiento del deudor. Este pacto fue prohibido por
el artículo 1066 del Código Civil peruano. Este dispositivo fue derogado por la Ley N° 28677,
Ley de Garantía Mobiliaria, que repuso la licitud del pacto comisorio.
sustentará su posición en el utilitarismo pues la mayor felicidad
para todos es que el músico no toque trombón a esa hora.
Dicha posición sería, sin embargo, perfectamente compatible,
tanto con una decisión formalista que imponga al músico la
prohibición de tocar trombón a partir de las nueve de la noche,
cuanto con una instrumentalista, que le prohíba tocar trombón en
“horas inadecuadas”.
Y –señala Vandervelde– cuanto mayor sea la sensibilidad del abogado

para percibir las relaciones de coordinación, oposición o independencia
de las políticas, mayores posibilidades tendrá de diseñar un amplio
abanico de argumentos para defender su posición: en el caso de
confluencia de políticas, “sumando” o “restando” políticas; en el caso
de políticas opuestas, buscando las contradicciones entre las mismas
o tratando de superarlas; y en el caso de políticas indiferentes entre
sí, convenciendo a su cliente que da lo mismo la aplicación de una
u otra.
Ahora bien; para Vandervelde, aún cuando las inconsistencias

teóricas son consustanciales al sistema legal y a pesar de que los
jueces les prestan poca atención, éstas no son totalmente irrelevantes,
pues, en aquellos casos en que se producen a un nivel muy bajo
de generalidad, pueden servir de argumento al abogado de una parte
para desvirtuar el de la contraria.
Así, se discutía en un arbitraje si una determinada cláusula

contractual estipulaba una indemnización por incumplimiento
(cláusula penal) o si se trataba, más bien, del costo del derecho
de salida del contrato. Como se sabe, la diferencia entre ambas
figuras está en que, según el Código Civil, la cláusula penal51
51 Artículo 1341 del Código Civil.
162
es reducible por el juez si determina que es excesiva (política
paternalista) mientras que, también según el Código Civil, el monto
pactado como derecho de salida52 no lo es, pues, como en cualquier
otro contrato, prevalece la autonomía de la voluntad, aún si éste es
manifiestamente excesivo (política de autonomía). En ese caso, el
abogado de la parte que pretendía la reducción sostenía la existencia
de una contradicción teórica en el Código Civil, pues era inconcebible
que la ley diera un mejor trato a quien incumplía un contrato –
mediante la reducción de la cláusula penal– que a quien se apartaba
del mismo –impidiendo la reducción de la “cláusula de salida”–
porque tal inconsistencia creaba incentivos al incumplimiento.
El Tribunal no acogió dicha argumentación –pese a considerarla válida
e ingeniosa– y utilizó el razonamiento ad absurdo, señalando que la
reducción sistemática de los montos pactados como derecho de salida
terminaría destruyendo la posibilidad de celebrarlos, lo cual, por
razones de eficiencia (predictibilidad, por ejemplo), no era aceptable.
Finalmente, los abogados pueden llevar los argumentos de la

contraparte a su extremo teórico (libertad-anarquía o control-tiranía)
o cuestionar la coherencia de las políticas invocadas por la otra
parte (e.g. eficiencia e individualismo), resaltando la oposición entre
ambas. Por eso, si bien la argumentación jurídica debe apuntar a
resaltar las consecuencias favorables o desfavorables de la decisión,
la detección de las incoherencias teóricas de la contraparte es, para
los abogados, una valiosa herramienta argumentativa, cuyo impacto
puede ser importante y, no pocas veces, determinante.
52 Si bien el artículo 1480 del Código Civil señala que “la entrega de las arras de retracta-
ción sólo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de retrac-
tarse de ellos”, el Tribunal arbitral descartó la norma y consideró que el pacto del derecho
de separación a cambio de un precio es un contrato innominado que deriva de la autonomía
de la voluntad.
III. La aplicación de las políticas
III.1 La técnica de decidir
Una vez que el abogado ha identificado las políticas subyacentes en

las normas legales, procede a determinar los beneficios de los posibles
resultados de aplicar una política frente al costo de impedir la política
contraria. Es decir, hace “costo-beneficio” o “balance de políticas”.
Así por ejemplo, si el beneficio de incorporar al Código Civil el
pacto comisorio –la reducción de litigios y circulación de la riqueza–
es mayor que el costo de proteger al deudor prendario –el remate
de la prenda para permitirle obtener el mayor valor por la misma–
debe aplicarse lo primero. O, si el beneficio de defender la libertad
de expresión –la posibilidad que todos puedan acceder a información–
es mayor que el costo –la vulneración del derecho a la privacidad–
debe optarse por lo primero. No obstante, en cada uno de estos
supuestos, es igualmente posible optar por la política opuesta, según
las circunstancias del caso.
Pero, el análisis costo-beneficio es bastante más complicado de lo

que parece porque, como bien señala Vandervelde, las políticas no
siempre tienen el mismo valor y, por eso, en ciertos momentos históricos
(y también lugares), los jueces dan preferencia a una determinada
política y en otros, a la política opuesta. Estas oscilaciones pueden
ser apreciadas con bastante nitidez en dos temas centrales en los
últimos diez años en el Perú: el terrorismo y la corrupción.
Como se sabe, a partir de 1992, se expidieron en el Perú normas

extremadamente rigurosas en materia de terrorismo: tribunales
militares, jueces sin rostro y creación de nuevos delitos, como el de
164
apología al terrorismo. Asimismo, con el propósito de incrementar
el rigor de las penas, el delito de terrorismo, que no contemplaba la
pena de muerte, fue inicialmente asimilado al de traición a la patria53,
que sí la contemplaba y que era una figura para nada semejante a aquélla,
pero que “se adaptaba a las necesidades” de esa precisa coyuntura
histórica, caracterizada por el profundo malestar de la población en
relación al fenómeno terrorista. Si bien hubieron cuestionamientos
a dicho sistema, la mayoría de la población, sin intuir, tal vez, que las
políticas mayoritarias y positivistas estaban siendo llevadas al extremo,
apoyaba la aplicación de políticas de control estatal absoluto, siendo
en ese momento aceptable sostener que “el Estado lo puede todo”;
que “las garantías al debido proceso son secundarias”; que “se trata
de una guerra interna”; que “es un estado de excepción” o; ¡cómo
olvidarlo!, la famosa expresión de un representante de la Iglesia
Católica, que, con contundente claridad, dio cuenta de su desdén por
los derechos humanos. Hacia el año 1993, el terrorismo comenzó a
decrecer y el fenómeno fue básicamente erradicado. Fue así como,
con la caída del gobierno que optó por el extremo del autoritarismo,
comenzaron a prevalecer las políticas de signo opuesto –justicia
individual, respeto al debido proceso, garantías individuales, régimen
carcelario más humano– con lo cual se descartaron la pena de muerte
y la de cadena perpetua, se anuló un importante número de procesos
por vulneración del debido proceso, especialmente en los casos del
juzgamiento por tribunales castrenses y se mitigó el rigor de las
condiciones carcelarias, implantándose de manera general, una política
de respeto a la individualidad y de rechazo a los abusos del Estado.
53 El artículo 235 de la Constitución de 1979 establecía que “No hay pena de muerte, sino
por traición a la patria en caso de guerra exterior”. Derogada dicha Constitución, el artículo
140 de la Constitución de 1993 incluyó el delito de terrorismo, estableciendo que “La pena
de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de
terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada”.
Y en el tema de la lucha contra la corrupción –indudable secuela
del régimen autoritario– viene ocurriendo algo parecido pues,
reconocidos penalistas consideran que ciertos tipos penales han
sido extendidos de manera forzada, en contravención con el
principio de tipicidad y la garantía individual de nulla poena
sine lege. No obstante, al conocerse en el año 2000 las proporciones
de la corrupción, era un sentir general que dichas conductas,
estuvieran o no tipificadas como delitos, debían ser sancionadas y,
en un ambiente de abierto rechazo a la corrupción, los jueces
optaron por uno de los extremos de este conflicto –el instrumentalismo–
interpretando ciertos delitos –el peculado54 por ejemplo– como
inclusivo de conductas que sólo forzándolas encajaban en el
tipo, considerando lícitas ciertas pruebas obtenidas de manera
ilícita o, como se ha señalado, aplicando retroactivamente normas
que prolongaban el período de carcelería para obtener la semi-
libertad para los reos por corrupción, es decir, actuando en
contra del principio general del Derecho Penal de favorecer al reo.
Y, de la misma manera como viene ocurriendo en el caso del

terrorismo, es previsible que, si el sistema anticorrupción se desplaza
hasta el extremo de vulnerar de manera sistemática principios
penales fundamentales y en un ambiente menos enardecido por los
impactantes casos de corrupción, se recorrerá el camino opuesto,
transitando hacia políticas de corte, más bien formalista, individualista
y de justicia individual.
De los ejemplos anteriores, es fácil concluir –como lo hace

Vandervelde– que no hay nada matemático o mecánico en el
fallo del juez, sino que se trata de la aplicación de un conjunto
de políticas que, si prevalecen, el abogado tiene todas las
54 Artículo 387 del Código Penal.
166
posibilidades de ganar y si no, tiene todas las posibilidades
de perder.
Pero, las políticas son, a su vez, indeterminadas. Y eso es así,

en primer lugar, porque no siempre hay consenso respecto del
peso relativo de una política sobre otra u otras. Eso ocurre, por
ejemplo, con el pacto comisorio donde compiten claramente eficiencia
y justicia. Eficiencia, porque la posibilidad que el acreedor se
apropie de la prenda evita litigios y permite la circulación más
fluida de la riqueza. Y justicia, porque, para evitar el abuso del
acreedor sobre el deudor, es justo que aquél esté impedido de
apropiarse de la prenda.
Lo mismo ocurre con la definición del “contrato ley”55 donde,

debido a la amplitud del término, es muy difícil trazar la línea
divisoria entre aquello que el Estado ha garantizado al inversionista
y aquello que no porque, para los partidarios de la política de
fomento a la inversión (política individualista y de eficiencia), la
garantía que da el contrato ley debe ser lo más amplia posible,
considerándosele como la contraprestación que da el Estado a la
inversión realizada por el privado, mientras que para los partidarios
de la política intervencionista (política mayoritaria), la garantía debe
restringirse al máximo, pues se trata de la prestación de servicios
públicos, donde la relación del particular con el Estado debe ser
mantenida en un plano de verticalidad56.
55 Los “contratos ley” se definen como contratos que no pueden ser modificados o dejados
sin efecto unilateralmente por el Estado (como sí se puede en un contrato administrativo). Los
contratos-ley tienen carácter civil y no administrativo, y sólo pueden modificarse o dejarse sin
efecto por acuerdo entre las partes (artículo 39º del Decreto Legislativo 757).
56 Por eso, al analizar un contrato, el intérprete debe tener plena conciencia de que el mo-
mento de la interpretación no es el mismo que el de la suscripción del contrato y que entre
ambos puede haber transcurrido un período significativo. Puede entonces ocurrir, que las
políticas predominantes en el momento de su suscripción hayan perdido peso relativo y que,
en el momento de su interpretación, predominen las políticas opuestas. Este problema se
Debido a la indeterminación de las políticas, pues, la argumentación
de cada abogado irá por el lado de advertir al juez que, de aceptar la
vigencia de una, se desconocerá el efecto beneficioso de la contraria.
La indeterminación de las políticas se debe, en segundo lugar, a que,

establecer la relación entre medios y fines es una tarea puramente
especulativa y, por eso no existe consenso al respecto. Así, en el ejemplo
de Vandervelde, para un abogado puede ser claro que la regulación
de la pornografía es el mecanismo adecuado para evitar el crimen,
mientras que para otro, no. Asimismo, algunos sostienen que las
controvertidas “leyes de cuotas”57 no tratan a la mujer de manera
igualitaria, porque el hecho mismo de exigir cuotas es indicativo
de la desigualdad. Otros consideran, en cambio, que la imposición
de cuotas es precisamente el mecanismo que permitirá a las mujeres
consolidar su participación en la política y alcanzar la tan anhelada
igualdad. En otro ámbito, el del “patrimonio cultural del país” para
algunos, la política de protección a la cultura debe apuntar a que
el Estado inmovilice y afecte el mayor número de inmuebles
arquitectónicamente valiosos, para así evitar su desaparición, mientras
que, para otros, la mejor manera de evitar tal desaparición, es
dejando el asunto librado al mercado, que se encargará por sí mismo
de proteger la arquitectura verdaderamente valiosa.
La indeterminación de las políticas se debe, finalmente, a que éstas

se plantean en distintos niveles de generalidad, lo que permite a los
abogados manipular su aplicación, incluyendo o excluyendo supuestos,
según el caso. Así, en el ejemplo de Vandervelde, la política de libertad
evidenció en el caso de la discusión sobre el significado del contrato ley, porque todo indicaba
que se comenzaba a transitar sutilmente de las políticas de fomento a la inversión a otras fa-
vorecedoras de la participación del Estado en la economía. Y eso explicaba la discrepancia.
57 Artículo 116 de la Ley 26859, Ley Orgánica de Elecciones publicada el 01.10.97, e inciso 3,
artículo 10 de la Ley 26864, Ley de Elecciones Municipales publicada el 14.10.97.
168
de contratación puede dar cabida, tanto a una libertad autónoma,
como a una sujeta a la intervención del Estado, lo que deja un importante
margen de maniobra para los abogados, así como la política de no
discriminación puede favorecer o no el matrimonio gay.
Y la forma de superar dicha indeterminación ”señala Vandervelde”

es replanteando la relación entre medios y fines, para cuyo efecto
deben tomarse como referentes indispensables, la situación fáctica
y el contexto. Así, es posible que en situaciones normales, la política
preferida por los jueces sea el respeto absoluto al secreto de las
telecomunicaciones, pero eso no será así en tiempos de guerra.
O el contrato abstracto será muy útil si la política elegida apunta
a acelerar la circulación de la riqueza, pero no lo será si el sistema
ya está consolidado y lo que se busca es eliminar injusticias. O, la
regulación será más “intervencionista” si el Estado constata que el
mercado no es capaz de generar espontáneamente competencia y
será menos intervencionista, si constata que el ambiente es de plena
competencia. O, la protección al patrimonio cultural puede sustentarse
en el utilitarismo, es decir, en la felicidad de todos de gozar de la
estética, pero no será así si, por ejemplo, el inmueble afectado no
puede ser apreciado por el público por encontrarse en un lugar
inaccesible. Finalmente, aún cuando la política preferida sea la
libertad contractual plena, los jueces tratarán de distinta manera un
contrato celebrado entre dos grandes empresas –donde respetarán la
autonomía a un grado máximo– que uno de los llamados “contrato de
letra chica”, donde tenderán a interpretar el contrato en contra de
quien formuló la propuesta, es decir, de la gran empresa.
Pero no sólo se trata de tomar en consideración los elementos fácticos

y contextuales de la controversia, pues, como se ha adelantado, la
solución del caso dependerá también de la ideología del juez, cuya
“manera de ver el mundo” puede ser determinante. En efecto, los
jueces pueden ser formalistas o instrumentalistas, paternalistas o
autonomistas, utilitaristas o partidarios de la justicia individual,
jus naturalistas o positivistas. Y eso es mucho más común de lo que
se cree, sobre todo cuando se trata de determinar el significado de
conceptos estándar, como los de buena fe, razonabilidad, inversionista
sensato o agente leal.
Así, se discutía en un arbitraje, el concepto de buena fe contractual:

un árbitro partía de un concepto “solidario” del contrato, donde la
buena fe implicaba que cada parte debía apoyar a la otra de manera
muy intensa, alertándola, si era necesario, del vencimiento del plazo
para que ejerciera una opción, mientras que otro árbitro era partidario
de un concepto más “egoísta” del contrato y consideraba que el deber
de lealtad de las partes no podía llegar a tanto y que lo lógico era que
cada parte ejecutara el contrato por sí misma, sin generar dependencia
con la contraria.
En otro arbitraje, la discusión se centró en determinar si el incumpli-

miento de un contrato daba o no lugar a su resolución: para un árbitro,
para declarar resuelto el contrato, era suficiente con que éste hubiera
sido incumplido de manera objetiva, mientras que para otro, el caso
debía ser analizado de manera integral, incluyendo la determinación
de las razones por las cuales se demandó la resolución. Y, de concluirse
que dicha resolución había sido solicitada abusivamente, la pretensión
debía ser rechazada por haber sido planteada con abuso del derecho.
En otro ámbito –el del mercado de valores– la ideología de los

juzgadores sale también a relucir, como ocurre, por ejemplo, con la
definición del “inversionista sensato”, paradigma del inversionista
necesitado de protección: para algunos, la valla debe ser alta,
170
otorgándose protección sólo a aquellas personas que tienen un buen
conocimiento del mercado; mientras que para otros, la valla debe
ser más baja, protegiéndose también a quienes invierten sin tener
demasiado claro los riesgos que dicha inversión conlleva. Lo mismo
ocurre con el paradigma del “agente leal” que, para algunos, tiene
obligaciones de diligencia y lealtad muy estrictas, mientras que para
otros, tales obligaciones no lo son tanto. Y así, en relación a muchos
otros conceptos estándar.
Finalmente –y sobre la base de los elementos fácticos, contextuales

e ideológicos antes comentados– la solución de un caso dependerá,
sin duda, del talento de los abogados de descubrir y estructurar
las políticas en juego buscando, según el caso, la coincidencia o la
oposición entre las mismas, argumentando y contra-argumentando
ad absurdo y –si es conveniente estratégicamente– señalando la
inconsistencia teórica de las distintas políticas en juego.
Y es que, después de todo, en Derecho no existen verdades ni

mentiras, sino, tan sólo, argumentos.
172
¿Cómo se decide un caso?
Razonamiento legal y argumentación
Conocer el proceso a través del cual jueces, árbitros y tribunales

administrativos deciden un caso es fundamental para el abogado
litigante. El proceso de decisión es uno de los elementos del
razonamiento judicial que, conjuntamente con el análisis de los hechos
y la interpretación de la ley, intervienen en la solución de un caso.
En el sistema jurídico continental no se suele conceder importancia

al proceso (mental) de decisión de jueces, árbitros o tribunales
administrativos, pues se parte de la consideración que se trata de un
aspecto que, si no ajeno al análisis jurídico, es, por lo menos,
intrascendente. Ello no es, sin embargo, así y para cualquier abogado
formado bajo la tradición anglosajona, si bien el proceso de decisión del
juez contiene elementos extrajurídicos, éstos no son intrascendentes,
en el sentido que influyen en su decisión.
Eso es lo que postula el Realismo Norteamericano. Para dicha

corriente de pensamiento, entender el proceso de razonamiento judicial
implica, de manera esencial, conocer los factores que pueden influir en
la decisión del juez. Estos factores son, entre otros, raza, género,
religión, clase social, opción política, ideología, justicia y economía.
Los fallos no son, entonces, neutrales, “asépticos” o “impermeables”,
como se considera en el sistema continental, pues están influenciados,
en mayor o menor medida, por la cosmovisión del juez.
Dado que es imposible conocer con exactitud, cuál o cuáles de los

elementos extrajurídicos serán gravitantes en la decisión de cada juez
(pues para ello, el abogado litigante debería conocerlo a profundidad),
lo que un buen abogado debe hacer es identificar tendencias de
razonamiento judicial, que dependen, en gran medida, de los elementos
antes mencionados, una o más de las cuales, coincidirán con la
cosmovisión del juez. Y existen tendencias más o menos definidas de
razonamiento judicial. Algunos jueces son formalistas (la ley es la ley),
otros sustantivistas (summum ius summa iniuria), otros paternalistas
(tienden a conceder protección al más débil) y otros “autonomistas”
(que las partes mismas resuelvan sus problemas). Ciertos jueces
priorizan la justicia sobre la eficiencia (favorecen la revisión de los
contratos), otros la eficiencia sobre la justicia (lo mejor es no favorecer
demandas frívolas para no crear incentivos perversos); unos el
intervencionismo sobre la autonomía (interpretar a favor del deudor),
otros el ius naturalismo sobre el positivismo (el Derecho equivale a
la justicia) y otros exactamente lo contrario (la pirámide de Kelsen).
Y no cabe duda que tales opciones dan normalmente cuenta del

concepto del juez sobre raza y género; sobre su opción política y
sobre su ideología. Porque, por ejemplo, un juez que restringe el
uso de la figura del abuso del derecho o la consideración a la mala
fe es, generalmente, formalista, “autonomista” y liberal; uno que
privilegia la interpretación literal da cuenta de una ideología
conservadora y de amplio respeto a la seguridad jurídica. En cambio,
un juez que favorece la lesión o la declaración de excesiva onerosidad
de la prestación es normalmente paternalista, proclive a la equidad
y con una ideología intervencionista e, incluso, controlista. Un juez
174
contrario al aborto o a la experimentación con embriones exhibe,
por su parte, una determinada concepción de género, de ideología y de
religión, ideología que será la opuesta, si un juez concibe las cosas de
manera opuesta, es decir, si favorece el aborto o la experimentación
científica con embriones. No existe, entonces, ni mucho menos, un
pensamiento unitario en el aparato de administración de justicia.
Y esa disparidad se pone en evidencia, sobre todo, en el arbitraje,
donde, a diferencia del Poder Judicial, no existe institucionalidad
que cuente con los instrumentos para marcar la pauta (precedentes
obligatorios), ya que pueden arbitrar abogados y no abogados,
libremente elegidos por las partes, que no responden a pensamiento
institucional alguno y que pueden fallar inspirados en cualquier
ideología. Y, de eso debe ser consciente el abogado litigante, tanto
al elegir al árbitro que le corresponde elegir, como al formular los
argumentos del caso.
Fox y Bell58 encuentran no menos de nueve perspectivas de

razonamiento jurídico en el sistema inglés. Estas son (i) el formalismo
(Black Letter), tendencia según la cual el razonamiento legal consiste,
simplemente, en aplicar la norma a los hechos del caso, lo que llevará
a un resultado correcto. El silogismo, donde la premisa mayor es la
ley, la menor, los hechos del caso y la conclusión el resultado, es la
típica fórmula de razonamiento de esta tendencia; (ii) el juez como
legislador (interstitial legislator), según la cual, si el legislador deja
vacíos en la norma, el juez las suple, actuando en ese caso, como un
legislador “suplente”. Bajo esta teoría, se ubican quienes consideran
que el juez tiene un campo mucho más amplio que la pura aplicación
de la ley bajo el modelo del silogismo; (iii) Realismo, corriente según
la cual, los jueces deciden como quieren en todos los casos y no sólo
58 Fox Marie, Bell, Christine; Learning Legal Skills; 3rd.ed.; Glasgow: Blackstone Press;
1999; p. 239-255.
en los de vacíos legales. Participan de esta corriente los defensores
del Realismo Jurídico, cuya posición más extrema se resume en la
famosa frase que el juez resuelve según el humor con el que se haya
levantado esa mañana; (iv) Política de la judicatura, que es una rama
del Realismo Jurídico, pero mucho menos amplia, que considera que la
discrecionalidad judicial no es tan abierta como sostiene el Realismo,
porque hay factores estables en la norma, que hacen que la interpretación
sea predecible. Esta predictibilidad es posible porque se considera
que, por encima de todas las cosas, los jueces tienden a mantener
sus propios intereses; (v) Derecho como integridad o probidad,
según la cual, el juez nunca tiene discrecionalidad absoluta para
decidir, porque la norma refleja una serie de principios y políticas
que condensan ciertas metas colectivas de la comunidad como un
todo; (vi) Análisis económico del Derecho, según el cual, las teorías
judiciales deben ser resumidas en la evaluación de la eficiencia de las
decisiones, dado que la función de la ley es promover la asignación
de recursos lo más eficientemente posible; (vii) Teoría crítica del
Derecho, la que, de manera semejante al Realismo Jurídico considera
que no hay un modelo judicial de razonamiento y que el Derecho es,
simplemente, política disfrazada; (viii) Feminismo, que deriva de la
anterior y que sostiene que la ley puede defender un tipo particular de
masculinidad y que favorece a cierto tipo de hombre, de cierta clase
y raza; (ix) Postmodernismo, según la cual, la interpretación legal
no puede ser separada del dolor y la muerte y que, en sí misma, encierra
violencia, ya que el sólo hecho de usar la coerción para aplicar la
ley es violenta.
En nuestro sistema legal, pueden identificarse básicamente tres

tendencias de razonamiento legal en el proceso de adjudicación de
derechos. Estas son:
176
(i) La fundada en el formalismo-positivismo, según la cual, el sistema
jurídico es un sistema cerrado (la plenitud hermética del Derecho).
Los jueces formalistas-positivistas consideran que, de lo que se trata
es de la aplicación de la ley a los hechos y de razonar conforme al
silogismo jurídico. La búsqueda de la justicia, la eficiencia o la equidad,
así como la aplicación de principios que puedan morigerar el rigor
de la ley, no tienen mayor cabida en esta tendencia de razonamiento,
donde el valor que se prioriza es, más bien, la seguridad jurídica.
Los jueces formalistas-positivistas no son amigos de figuras tales
como la lesión o la excesiva onerosidad de la prestación, por lo cual
son muy estrictos con el cumplimiento de las exigencias legales para
su procedencia.
(ii) La fundada en principios, que considera que el juez tiene un

campo mucho más amplio que el que le ofrece el silogismo jurídico y
que, incluso sin necesidad de detectar deficiencias o vacíos de la ley, el
juez debe recurrir a principios, en especial, aquellos que contribuyan
a dar soluciones justas y equitativas. Esta tendencia incluye ius
naturalistas, “moralistas”, paternalistas, intervencionistas y todos
aquellos que piensan que la justicia, la moral y la equidad e, incluso,
la costumbre (los historicistas), están por encima de la literalidad y
que tales valores deben ser utilizados para atenuar el rigor de la ley.
En términos del Derecho anglosajón esta tendencia es equivalente
a la sostenida por Dworkin, conocida como “el Derecho como
integridad o probidad”. Los jueces principistas suelen preguntarse
por la intención del legislador y privilegiarla sobre la letra de la
ley; conciben el contrato como una figura de cooperación y no de
enfrentamiento y favorecen la aplicación de figuras tales como el
abuso del derecho y la buena fe.
(iii) La fundada en el análisis económico del Derecho, que en los
últimos años ha venido ganando terreno en nuestro país y que analiza
la ley en términos económicos, es decir, en términos de eficiencia y
de costo-beneficio. Esta tendencia descarta la justicia y la equidad
como orientadores de la adjudicación de derechos y las reemplaza
por la eficiencia, pues se considera que una norma eficiente será
siempre mejor (más justa) desde el punto de vista de la sociedad
en su conjunto. Los jueces que privilegian la eficiencia parten de la
idea de la imperfección nata de los contratos y de la necesidad de
interpretarlos en términos de eficiencia y de incentivos que beneficien
a la sociedad en su conjunto.
Y si el abogado litigante es capaz de analizar la ley críticamente

bajo cualquiera de las perspectivas antes señaladas, ganará en claridad
y capacidad de persuasión, pues algunas de sus perspectivas de análisis
coincidirán, sin duda, con la ideología del juez.
Ello ha llevado a Fox y Bell a identificar tres conceptos estándar,

bajo los cuales debe analizarse la ley, de forma tal que se cubran
todas (o casi todas) las posibles perspectivas. Estas son la eficiencia,
la moral y la justicia, conceptos a los que podríamos añadir, la
seguridad jurídica que, aunque compatible con la eficiencia, no es
igual. Cada una de dichas tendencias será brevemente analizada a
continuación.
I. Eficiencia
La eficiencia es un criterio de evaluación de la ley. Eso significa

que el juez dará sentido a la norma dependiendo de cuán eficiente
sea en su aplicación al caso. La idea de eficiencia (el llamado “óptimo
paretiano”) tiene que ver con evitar desperdicios. De ahí que se
178
considere que todo intercambio de bienes o servicios, que incremente
el bienestar de una persona sin reducir el bienestar de la otra, mejorará
el bienestar social. Y una ley es eficiente cuando crea derechos de
propiedad ejecutables judicialmente y cuando reduce los costos de
transacción. Esta apreciación crítica de la ley no tiene relación con
la justicia distributiva ni con la equidad y tiene como base la libertad
de contratación, considerando que una buena regla es aquella que
permite lograr aquello que las partes han querido. Y la norma se
analiza de acuerdo al criterio costo-beneficio, aunque apreciado
desde el punto de vista de la sociedad en su conjunto y no de cada
relación jurídica en particular. El análisis económico del Derecho
pone, asimismo, el énfasis en las externalidades, que pueden consistir
en ganancias o pérdidas de terceros, derivadas de la conducta de una
persona y en la creación de incentivos para que los individuos tomen
las externalidades en cuenta para que sus actos no generen costos
sobre los demás. Se trata, pues, de una manera de evaluar la ley, el
contrato y otros instrumentos jurídicos, a partir de la previsión de
sus consecuencias.
Bullard59 propone que los jueces analicen sus casos según las pautas
siguientes:
(i) Entender el posible fallo como un mensaje a la sociedad. Tratar

de extraer un principio del posible fallo y preguntarse por sus
consecuencias para terceros;
(ii) Al aplicar un principio tuitivo, determinar las consecuencias de ello.

¿Subirán los precios si se protege a la parte más débil del contrato?
59 Bullard González, Alfredo; Derecho y Economía; Lima: Palestra Editores; 2003. pp.60-
61.
(iii) Preguntarse si con el fallo se incentivan o desincentivan conductas; y
(iv) Preguntarse cuánto contribuye el fallo para generar confianza en

las personas.
Algunos ejemplos permitirán comprender el papel de la eficiencia en

el análisis de un caso:
(i) Se trata del cobro de una deuda a una persona que, por haber sufrido
un accidente, se quedó sin medios económicos e incapacitado para
trabajar. En ese caso, el juez tiene dos opciones: a) declarar la
inexigibilidad de la deuda, por alguna razón que le permita proteger
al deudor incapacitado; o b) obligarlo a pagar la deuda, bajo el
argumento que otros deudores en situación semejante al incapacitado
buscarían que se declare inexigible su deuda, con lo cual, la sociedad
en su conjunto sufriría, porque se generaría incertidumbre en el
cobro de deudas.
(ii) En un caso de lesión, donde lo que se discutía era la existencia o

no de aprovechamiento de la necesidad apremiante del vendedor, de
acuerdo con el artículo 1447° del Código Civil, la reflexión del juez se
debatía entre (a) acoger la demanda de lesión, interpretando en sentido
amplio, el término “aprovechamiento por uno de los contratantes de
la necesidad apremiante del otro” (e.g. incluye el aprovechamiento de
la necesidad moral), de manera que el demandante obtenga el mejor
precio posible por su tierra; o (b) rechazarla, bajo el fundamento que
incentivará demandas semejantes y que, en tal caso, la sociedad en su
conjunto sufriría por el recargo en la administración de justicia y el
entorpecimiento de la circulación de bienes.
(iii) Una persona reclama una indemnización a un restaurante de
180
comida rápida porque el café que le sirvieron se encontraba demasiado
caliente y se quemó (el caso Mc Donalds). Al juez se le presentarán al
menos las siguientes alternativas: (a) acoger la demanda e indemnizar
a la reclamante con una suma importante por los daños que le pueda
haber ocasionado el café demasiado caliente, incentivando de esa
manera que los restaurantes empleen una mayor diligencia al servir su
comida a los clientes; o (b) declarar infundada la demanda u otorgar
una indemnización nimia, desincentivando de esa manera posibles
demandas frívolas que entorpezcan el tráfico de bienes y el sistema
judicial, el cual podría dedicarse a causas más provechosas.
(iv) Una persona es brutalmente herida luego de ser asaltada en

una calle poco transitada y le pide al primer taxi que pasa –luego de
una larga espera– que lo lleve al hospital más cercano. El taxista,
consciente de que se encuentra en una situación privilegiada frente
al posible pasajero, le ofrece llevarlo al hospital (que se encontraba
a escasas cuatro cuadras de distancia) a cambio del pago de S/. 400.
Apremiado por su situación, el hombre herido acepta el precio sin
dudarlo. Al poco tiempo, el chofer del taxi recibe una demanda exigiendo
que se rescinda el contrato por lesión, al haber existido al momento
de celebrarse el contrato una desproporción entre las prestaciones
mayor a las dos quintas partes. El juez que conoce el caso, al momento
de resolver, tendrá en cuenta las siguientes opciones: (a) acoger
el pedido de rescisión del contrato, desincentivando de esa manera
conductas que se aprovechen del estado de necesidad de las personas
o (b) denegar el pedido, considerando que el acogimiento de la
solicitud de rescisión podría desincentivar que en casos como el
propuesto, un taxista auxilie a la víctima del asalto, siendo preferible
un auxilio “caro” al desamparo de una víctima.
II. Moral
La moral es un segundo criterio de evaluación de la norma. Todos

182
sabemos que Derecho y moral son dos instancias separadas, que la
doctrina y la jurisprudencia han tratado de mantenerlas así, a lo largo
de siglos. No obstante, expulsada por la puerta, la moral regresa por
la ventana y lo hace a través de la argumentación jurídica, donde se
plantea el dilema entre la irrestricta libertad individual y el inter-
vencionismo estatal (paternalismo) dirigido a corregir aspectos que,
aunque correspondan a la esfera privada de las personas, tienen con-
tenido inmoral. Este dilema abarca aspectos tan complejos como
el aborto, el consumo de drogas, la experimentación científica con
embriones o el matrimonio homosexual. Y, en términos del Derecho
Civil Mercantil, los problemas que se plantean en torno a la moral son el
desequilibrio contractual, el abuso del derecho, el dolo y la mala fe.
Lo cierto es, entonces, que la moral estará siempre presente en la

argumentación legal, porque su separación absoluta del Derecho,
aunque sea lo primero que aprendemos, no es tal. Es más, podría
decirse que dicha separación es un verdadero imposible. De ahí que
Devlin60 sostenga que no pueden establecerse límites teóricos a la
potestad del Estado de legislar en contra de la inmoralidad ni pre-
definir áreas en las que el Derecho no puede ingresar. Las cosas
pueden cambiar y, de hecho, nunca son iguales, razón por la cual,
los límites entre moral y Derecho deben ser establecidos caso por
caso. Así –continúa Devlin– si una persona decide embriagarse
diariamente en la privacidad de su hogar, el Derecho no tiene nada
que decir, porque es un acto individual que no le concierne a la
sociedad. Pero, si la mitad de la población hace lo mismo, el problema
se convierte en uno de naturaleza social porque, ¿qué clase de
sociedad sería esa? La pregunta es, entonces, si el Derecho debe o no
intervenir.
60 Devlin, P; The Enforcement of Morals; Oxford University Press; 1965 p. 7-18. Citado por:
Fox, Marie y Bell, Christine; op. cit. p. 268-270.
Dado que, en relación a la vinculación entre Derecho y moral hay
una gama bastante grande de opciones y considerando que el sentido
del fallo dependerá, en definitiva, de la ideología del juez, lo que
Fox y Bell recomiendan es que la argumentación del abogado –que
no elige el caso que le toca defender (salvo que, ciertamente, decida
rechazarlo)– sea racional e informada, independientemente de la
orientación que tenga que asumir en su defensa. Porque, la utilización
de argumentos de orden moral (no moralista) será siempre bien
recibida por jueces y tribunales.
Algunos ejemplos pueden ayudar a entender el planteamiento.

Estos son:
(i) El famoso acertijo del trigo de Rodas. La historia es la siguiente:

durante una hambruna en Rodas, un comerciante vendió un cargamento
de trigo a precios exorbitantes, ocultando a sus compradores que estaban
por llegar a Rodas dos grandes embarcaciones de trigo. El acertijo
sugiere varias preguntas: ¿debió el comerciante revelar a sus compra-
dores que estaban por llegar las dos embarcaciones?, ¿o era legítimo
que mantuviera dicha información oculta? porque, ¿en virtud de qué
habría tenido que dar esa información?, ¿no atentaba eso contra su
propio interés? pero, por otra parte, ¿era legítimo que se aprovechara
de la hambruna del pueblo de Rodas? En este caso se enfrentan la
libertad contractual y la búsqueda del interés individual, de una parte,
con la protección al co-contratante que carecía de esa información, de
la otra. En ese caso, el abogado que defiende al comerciante deberá
sustentar que el contrato no es otra cosa que un enfrentamiento entre
dos partes, donde el interés que protege cada una es, exclusivamente,
el suyo propio y que si la manifestación de voluntad no estuvo viciada,
ella vale, independientemente de la información a la que no tuvo
acceso el vendedor. El abogado de la contraria deberá sostener, por
184
su parte, que la relación contractual está teñida por la moral, una
de cuyas derivaciones es la buena fe y que, entonces, el deber del
comerciante de Rodas era no ocultar a sus compradores, la llegada de
los barcos.
(ii) La discusión sobre la “píldora del día siguiente”, que enfrentó a

representantes de la sociedad civil, que pugnaban por su distribución
gratuita en los centros hospitalarios del país, mientras que representantes
de la iglesia católica sostenían que dicha distribución debía prohibirse.
En ese caso, la oposición se producía entre quienes defendían la
libertad de la mujer sobre su propio cuerpo y la inexistencia de vida
del concebido y quienes defendían al concebido como ente vivo y
autónomo del cuerpo de la madre.
(iii) En el antes expuesto caso de lesión, también se produce una

discusión centrada en la moral. Aquí, un mediano agricultor demandó
por lesión a una gran empresa minera, en la venta de ciertos terrenos
que la minera requería para su explotación. En la discusión sobre
la existencia o no de aprovechamiento de la necesidad apremiante
del vendedor, la minera alegaba que tal requerimiento debe aplicarse
de manera restrictiva (i.e. sólo considerar la necesidad económica
apremiante), pues ello atentaba, entre otros principios, contra el de
libertad para acordar un precio. El agricultor alegaba, en cambio, que
la norma protege relaciones equilibradas y éticas y que, entonces, el
requerimiento debía aplicarse de manera amplia, protegiendo a la
parte más débil de la relación (i.e. considerando incluida en la norma,
la necesidad moral apremiante).
(iv) El último ejemplo tiene que ver con la “salita” de Montesinos,

donde éste entregaba grandes cantidades de dinero a los dueños de
ciertos medios de comunicación, a cambio de una línea editorial
favorable al gobierno. Se trataba
de hechos profundamente inmorales
y agraviantes para con la sociedad,
pero no tipificados como delitos.
El impacto moral fue tan grande en
ese caso, que se forzaron figuras
tales como complicidad en el
peculado, para castigar dichos
hechos. Este es un caso en que la
moral rompió las barreras jurídicas
del nullum crimen, nulla poena
sine lege y quienes cometieron esos
hechos fueron castigados.
III. Justicia
Aún cuando la justicia ha sido definida de múltiples maneras,

ella supone, básicamente, dar trato equivalente a casos iguales y
trato distinto a casos diferentes. Estamos refiriéndonos a la justicia
distributiva, que apunta a lograr un cierto tipo de balance, tratando
de manera equivalente casos iguales y de manera distinta, casos
distintos. La pregunta es, en este caso, ¿cuándo son iguales dos casos?;
¿y qué significa trato equivalente? Un ejemplo de Hutchinson,
citado por Fox y Bell61 a propósito del análisis del término “casos
iguales” pone en evidencia tales dificultades. En una olimpiada de
natación en Toronto, el jurado descalificó al ganador y otorgó el
trofeo a quien había quedado segundo en la carrera, bajo el argumento
que las reglas señalaban que ganaba quien tocaba el borde de la
61 Hutchinson, A; Dwelling on the Threshold. Toronto, Carswell. 1988. p. 23. Citado por:
Fox, Marie y Bell, Christine; op. cit. p. 275.
186
piscina con ambas manos y el ganador de la carrera había tocado
el borde de la piscina con una mano. ¿Y por qué? Pues porque el
nadador era manco. ¿Cuál era, en ese caso, la solución justa con
todos los competidores?, ¿qué significaba trato equivalente?,
¿contravenir la regla y declarar ganador a quien había tocado el borde
con una sola mano?, ¿o descalificar al nadador manco, aplicando la
regla de manera estricta?
En el caso de la justicia pueden también enfrentarse forma y fondo.

Así por ejemplo, en un caso en que una asociación expulsó a un asociado
por razones sustantivas que justificaban plenamente dicha expulsión,
lo hizo sin darle oportunidad de formular sus descargos. En ese caso,
era justo que se le expulsara porque se trataba de una falta grave, pero
era injusto que no se le permitiera hacer sus descargos, aunque fuera
presumible que dichos descargos no serían convincentes.
Igualmente enfrentadas pueden estar la justicia y la seguridad jurídica.

Porque, es justo que una persona que se apropió indebidamente de un
bien o que lo usurpó, devuelva el bien e, incluso, pague por su culpa
con pena privativa de la libertad. Pero, si se produjo la prescripción, se
impone la seguridad jurídica sobre la justicia y valdrá la adquisición,
aunque se haya tratado de una usurpación. Porque, si eso no fuera
así, habría que devolver a sus propietarios originarios (en realidad a
sus descendientes) la tierra usurpada, si no en el Descubrimiento, al
menos en la Conquista y a nadie se le ocurre semejante idea. Lo mismo
pasa con la normativa dictada por gobiernos de facto, que pese a ser
antijurídica, no pierden vigencia con la vuelta a la constitucionalidad.
La justicia también se puede enfrentar con la eficiencia. Ello ocurre

cuando el dilema se produce en relación a un caso que es justo
para una persona individual, pero que es ineficiente en relación a
la sociedad en su conjunto. Por ejemplo, puede ser injusto que se
prohíba que una persona monopolice la prestación de un servicio,
porque todos han tenido las mismas oportunidades para lograr crear
una empresa prestadora de servicios públicos y sólo uno lo logró.
Ello es, sin embargo, ineficiente para la sociedad en su conjunto, porque
el monopolio incrementa los precios. También al contrario: es injusto
que un competidor expulse a otro del mercado, pero eso puede ser
eficiente en términos sociales, porque la guerra de precios que terminó
con la salida de uno de los competidores del mercado favoreció al
consumidor. Aunque, ahora que salió del mercado, el consumidor
deje de estar favorecido.
Puede, asimismo, ocurrir que se enfrenten dos conceptos distintos

de justicia. Eso es bien claro en relación a la justicia distributiva,
donde el capitalismo plantea la distribución de los recursos en función
al esfuerzo individual y al mérito, mientras el socialismo lo hace
en función a la necesidad. Este dilema se expresa, por ejemplo,
en la imposición de un gravamen (acordado) a las empresas mineras,
en consideración a que la riqueza debe ser distribuida en función
a necesidades.
Finalmente, dos ejemplos:
(i) En el mismo ejemplo de lesión, donde un agricultor reclama a

una empresa minera la rescisión de la compraventa por lesión,
el concepto “justicia” distributiva impondría la rescisión (o el aumento
del precio) porque, lo que para la empresa minera significa muy poco
frente al beneficio que obtendrá con la explotación de la mina, para
el agricultor puede significar mucho, incluso, la solución de todos
sus problemas.
188
(ii) En el caso de la “píldora del día siguiente”, la discusión se
planteó también en términos de justicia, porque se consideró que
era injusto que la ley prohibiera su distribución gratuita en centros
hospitalarios estatales y que las farmacias la vendieran libremente y
a precios que la mayoría de la población no podía afrontar. Era, pues,
injusto que la ley favoreciera a los más ricos y perjudicara a los
más pobres.
IV. Seguridad jurídica
Este concepto, más cercano a la eficiencia que a la justicia, subyace

en las posiciones formalistas o literalistas. Para los defensores del
literalismo, lo único que existe es el texto y toda referencia a las políticas
subyacentes o a la “intención del legislador” son especulaciones que
sólo sirven para que el juzgador introduzca –indebidamente, por cierto–
sus preferencias personales. Consideran los literalistas que el método
literal de interpretación es el más seguro, porque parte del lenguaje
concreto y garantiza a las personas que no serán penalizadas por no
haberse percatado de cuál era la política subyacente a la norma. Los
fines de la seguridad jurídica son, básicamente (i) la predictibilidad,
que implica la posibilidad de que los sujetos de derecho conozcan,
con el mayor grado de certeza posible, qué consecuencias tendrán sus
acciones. La predictibilidad es, también, uno de los pilares del análisis
económico del Derecho; y (ii) la certeza de la realización de actos y
de la transferencia de derechos, con la finalidad de garantizar el tráfico
jurídico.
Algunos ejemplos sobre seguridad jurídica son los siguientes:
(i) En el caso de lesión, donde un agricultor demanda a una empresa

minera la rescisión del contrato, la reflexión podría ser la de mantener
la vigencia y validez del contrato, aún si el precio no ha sido justo, en
consideración al respeto de la palabra dada, una de las manifestaciones
del principio de seguridad jurídica.
(ii) Los casos de concurrencia de acreedores, previstos en los artículos

1135° y 1136° del Código Civil. En dichos casos, con independencia
de quién adquirió primero, la ley prefiere al acreedor que inscribió
el bien en el Registro, si es inmueble, o al que lo ha recibido por la
vía de la tradición, si es un bien mueble. En este supuesto, prima
la seguridad jurídica sobre la justicia porque podría válidamente
considerarse que lo más justo es que se dé protección al primer
adquirente.
(iii) El caso de adquisición de la propiedad por prescripción adquisitiva.

En tal caso, lo que se pretende es proteger una apariencia frente a
terceros y dar seguridad jurídica a los futuros adquirentes del bien
que sólo tendrán que revisar la titulación por el número de años
de prescripción.
190
(iv) La figura del contrato-ley, contemplada en los artículos 62° de
la Constitución y 1357° del Código Civil, es otro supuesto en el
que el legislador prioriza la seguridad jurídica. Así, al renunciar el
Estado a sus facultades exorbitantes y colocarse en el mismo plano
de igualdad que el inversionista privado, le otorga la seguridad
que no actuará utilizando sus facultades de modificar o resolver
unilateralmente el contrato.
V. Los siete malos argumentos
Los argumentos del abogado para defender a su cliente deberían a

larga poder ser reconducidos a uno de los cuatro conceptos estándar
antes mencionados bajo los cuales debe analizarse la ley, para de
ese modo causar impacto en el razonamiento judicial. Sin embargo,
a menudo los argumentos que utilizan los abogados, lejos de pasar
por dichos conceptos, se alejan de lo que está realmente en discusión.
Así pues, los siguientes argumentos pueden parecer contundentes,
pero, en realidad son artificiales, sencillamente, porque esquivan
el tema de fondo. Siguiendo (y complementando) a Fox y Bell62,
ellos son:
1. Argumento esquivo:
Ejemplos: “Seguramente el abogado de la parte contraria no se ha
percatado del problema, sencillamente, porque no es constitucionalista”.

O, rebatir un argumento señalando lo siguiente: “he consultado el
tema con los mejores administrativistas y opinan en sentido contrario
al suyo”; o “¿quién es líder de opinión?, ¿usted o yo?”. O, en la discusión
sobre la resolución de un contrato decir que “el abogado de la parte
contraria redactó el contrato, que está plagado de errores”.
2. Ganar el debate con definiciones:

Decir, por ejemplo, “la vida se inicia con la unión entre el espermato-
zoide y el óvulo”. Esta forma de argumentar es peligrosa, porque
existen muchas y muy distintas opiniones sobre la definición de “vida”.
62 Fox, Marie y Bell, Christine; op. cit. p. 266-268.
192
Y es que, señalar
cuándo se inicia la vida,
cuándo se produce la
concepción o cuál es el
momento de la muerte,
podría ser interpretado
como una arbitrariedad,
sencillamente porque se
trata de definir un
“momento” que puede
ser uno u otro, de
acuerdo a la ciencia
de la que se parta, de la posición asumida al interior de ésta y,
ciertamente, de la ideología. Porque, lo que sí es claro es que
ni la ciencia ni la filosofía se han puesto de acuerdo sobre el
inicio de la vida. Así, entre los griegos, únicamente la escuela
pitagórica consideraba que el embrión tenía vida desde la
concepción y que destruirlo significaba destruir a un ser humano.
En el extremo opuesto, los estoicos y la fe judía (si bien no
unánimemente) ubicaban el nacimiento como el inicio de la vida y,
entonces, no condenaban (ni condenan) el aborto. Aristóteles y Platón
sostenían, a su vez, que el aborto es recomendable antes de que
el feto sea capaz de desprenderse de su madre y de vivir una vida
independiente. Santo Tomás consideraba, por su parte, que el feto no
tiene un alma intelectual o racional en el momento de la concepción,
sino que la adquiere en algún momento posterior: 40 días en el caso
del feto masculino y 80 en el caso del feto femenino. El Common
Law consideró en un primer momento que los primeros movi-
mientos del feto, que se presentan entre las semanas 16 y 18,
marcaban el inicio de la vida (teoría de la motricidad), pues
el feto ya tenía una “forma humana reconocible” y, aún así, consideraba
que el aborto era un delito menor. Mucho tiempo después, a fines
del siglo XIX, el Common Law comenzó a ubicar el surgimiento de
la vida en un momento previo: el de la concepción, considerando que
la supresión del feto era, no un supuesto de aborto, sino, propiamente,
de homicidio. La Iglesia Católica, por su parte, se adhirió durante
la Edad Media y el Renacimiento a la teoría de la “animación
mediata”, que fue convertida en un dogma, hasta que la abandonó
a mediados del siglo XIX, para considerar que la existencia se
inicia con la concepción. Este dogma es hoy, la creencia oficial
de la iglesia Católica. ¿Puede, entonces, ganarse un debate por
definiciones?
3. “Abrir la compuerta”:
La nueva ley sobre el divorcio, del año 2008, Ley 29227, facilita el
trámite del divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges que no tengan
hijos menores de edad, entre otros requisitos, permitiendo que el
trámite del divorcio se realice ante una Notaría o una Municipalidad,
sin necesidad de recurrir al Poder Judicial. El argumento sería el
siguiente: Si hoy se relajan los requisitos de esa manera, mañana
bastará el acuerdo verbal entre las partes para considerarse divorciado.
El argumento no dice nada sobre por qué es malo que el trámite de
divorcio se agilice (hoy) y, además, las cosas no tienen por qué ocurrir,
necesariamente, de esa manera.
4. “Igual las cosas no cambiarán”:

Este argumento es muy utilizado por quienes argumentan en contra
de la pena de muerte, de la prohibición del consumo de drogas, del
aborto o de la pornografía. No es un buen argumento en un juicio,
aunque es un criterio válido de política legislativa.
194
5. Denunciar las inconsistencias del abogado de la parte
contraria:
“El doctor X, que hasta hace muy poco defendía la tesis A, hoy defiende
la B”. O, “el doctor X ha escrito un artículo, precisamente sosteniendo
lo contrario a lo que hoy sostiene”. Este argumento es muy común y
lo que busca no es rebatir la tesis contraria –que no queda rebatida–

sino “descolocar” al adversario. Este argumento, además, puede
generar malas reacciones en los jueces, que podrían identificarse
con el atacado. Lo que se recomienda en estos casos es responder
(i) que el Derecho no es siempre consistente; (ii) que los abogados
defienden casos y que, entonces, pueden ser inconsistentes; y (iii)
que cada caso es distinto y, en el enfrentamiento entre dos valores
igualmente válidos, puede optarse por uno de ellos, sin preocuparse
lo que se sostuvo en un litigio anterior.
6. “¿Por qué preocuparse de algo que no pasará?”:
Este argumento esconde una estrategia consistente en no entrar al
fondo del problema, sea porque es difícil, sea porque “se tiene las
de perder”.
7. “Yo” como referente:

Este argumento no discute el problema de fondo y se basa en sí
mismo (¡si lo digo yo, es cierto!) como referente para dar fuerza a
su aseveración. Ejemplo: “El Perú es un país democrático. Si no lo
fuera, yo habría sido el primero en protestar”. Puede verse que, en
este caso, no se explica por qué el Perú es un país democrático o por
qué no se ha impuesto un régimen autoritario. Lo que se expresa es,
únicamente, una suerte de superioridad moral de quien argumenta
o el auto-reconocimiento como autoridad (que en realidad es un
“auto-bombo”). Esta forma de argumentación es, sin duda, narcisista
y no aporta nada a la discusión.
VI. Conclusión
Como puede verse, el razonamiento judicial transitará, casi

necesariamente, por uno de los cuatro fundamentos antes expuestos
(justicia, moral, eficiencia y seguridad jurídica). Y, el buen abogado
debe estar preparado para poder abordar su defensa, en lo posible,
desde todas esas perspectivas.
196
REDACCIÓN
197
198
Tips 63
Cien consejos útiles de redacción legal
La diferencia entre una palabra correcta y una casi correcta

es como la diferencia entre la luz y la luciérnaga.
Mark Twain
Decirle a una persona que piensa como abogado es un halago, pero

decirle que escribe como abogado es una ofensa. ¡Vaya contradicción,
si pensar y escribir están irreductiblemente unidos! Pero, no deja
de ser cierto que, para el común de las personas, leer un documento
legal es poco menos que una pesadilla. Las citas de leyes, decretos y
resoluciones, generan confusión; las expresiones utilizadas son muchas
veces inentendibles; hay exceso de jerga legal; las reiteraciones son
permanentes y su extensión interminable, cuando todo pudo haber sido
dicho en términos simples y concisos. En conclusión, una tortura.
Eso me trae a la memoria un caso que manejé hace algunos años.

Se trataba de un asunto sobre patrimonio cultural, donde quienes
resolvían eran, no abogados, sino arquitectos. Lo que se discutía en
ese caso era la calidad arquitectónica de cierto inmueble, al que se
63 Artículo publicado en Ius et Veritas. Nº 43. 2011.
R E D A C C I Ó N 199
le había adjudicado –inmerecidamente en mi opinión– la condición
de patrimonio cultural. Lo que los arquitectos tenían que resolver,
entonces, era si el inmueble era o no valioso desde el punto de
vista arquitectónico, para mantenerlo o, en su caso, excluirlo de tal
condición. Pero, preguntó uno de ellos durante la inspección ocular,
¿cómo debemos resolver en caso de duda? Yo le sugerí que leyera los
fundamentos de nuestro petitorio y que ahí encontraría la respuesta:
la adjudicación a un inmueble de la condición de patrimonio cultural
es una medida excepcional, debido a que afecta significativamente
la propiedad privada y, por tanto, ante la duda, no cabe imponer
dicha carga. El arquitecto me respondió, con bastante ingenuidad,
algo así como ¡Noooo!!!! ¿leer un “recurso” legal? No podría. Los
documentos legales son confusos y enredados –continuó el arquitecto–
y no los entiendo. Es más, nunca he podido terminar la lectura de
un documento legal y, por tanto, intentar hacerlo, es una pérdida de
tiempo. En ese momento reparé que quienes debían pronunciarse
sobre el valor arquitectónico del inmueble, resolverían sin siquiera
revisar nuestra fundamentación jurídica y que, entonces, un asunto
–la duda sobre el valor del inmueble– que sólo podía resolverse con
un argumento legal (y no arquitectónico), se resolvería sin considerar
dicho aspecto. Y, posiblemente, contrariamente a la lógica jurídica.
Eso es grave y no es sólo cosa de arquitectos. También ocurre con

los técnicos mismos del Derecho, es decir, con jueces, árbitros y
tribunales administrativos, que se ven obligados a revisar escritos
repetitivos, oscuros y confusos y, ciertamente, larguísimos. Uno diría,
¡bueno, es cosa de leer el documento unas veces más, a ver si así se
entiende! Eso es posible y ayuda en algo. Pero la pregunta es, ¿por qué
coloca el redactor al lector en la necesidad de leer el texto varias veces,
cuando debería ser suficiente con una o dos lecturas?; ¿por qué hacer
que consuma una cantidad de tiempo mayor que el que realmente se
200
necesita para entender el documento? Y, lo más grave es que, cuando
el texto es oscuro o confuso, ni siquiera llega a entenderse después
de haber pasado por varias (agotadoras) lecturas, siendo frecuente,
incluso que se abandone la tarea, por el esfuerzo que ésta involucra.
Y, sin lugar a dudas, esa confusión repercute directamente en el
sentido del fallo.
La mala redacción legal es, en el Perú, un gran problema. Eso no

sorprende si se considera la deficiente calificación de nuestros
escolares en comprensión de lectura. Porque, quien no comprende lo
que lee, difícilmente podrá transmitir lo que piensa. Y el problema es
grave porque genera distorsiones, es decir, costos innecesarios (mayor
tiempo al necesario para entender el documento; demoras en resolver)
y repercute directamente en la calidad del fallo, que puede ser injusto,
ineficiente e, incluso, absurdo, sólo por el hecho que el juez no ha
entendido lo medular de la controversia.
Es cierto que las raíces de la mala redacción están en la escuela, pero

las Facultades de Derecho no pueden desentenderse del problema,
porque, de mantener esa actitud, seguirán incorporándose al mercado,
abogados con ese déficit, con graves consecuencias, sobre todo, para
la administración de justicia. Compete, pues, a las Facultades de
Derecho abordar este importantísimo aspecto.
Enseñar redacción no es, sin embargo, fácil. Vengo haciéndolo hace

diez años y todavía no encuentro la forma de dictarlo, de manera que
el curso “llegue” a los alumnos. Eso es así, en mi opinión, porque se
trata de un aspecto que, siendo básico, no genera entusiasmo entre los
alumnos, que lo consideran árido, tedioso y, sobre todo, muy difícil.
A pesar de mi insistencia, no están dispuestos, a practicar, hábito que,
como en la ciencia, el arte o el deporte, es fundamental en esta materia.
Y el curso tampoco ha generado entusiasmo en los profesores, no sólo
por la apatía de los alumnos, que los desestimula, sino por el arduo
trabajo de corrección de textos, que normalmente toma más tiempo
del que uno puede disponer. Tratar, pues, de enseñar una materia con
esas características es poco menos que una hazaña y, además, sin
resultados visibles. Por lo menos, hasta el momento.
El rechazo antes descrito, se ha visto reflejado, en mi caso, en que he

ido publicando a lo largo de estos años, artículos referidos a aspectos
teóricos de la enseñanza de habilidades y a las habilidades mismas,
como son razonar, entrevistar e informar oralmente, pero nunca uno
sobre redacción. Y tal omisión puede entenderse mejor, si a eso se
añade mi falta de formación en lingüística y el débil manejo de las
reglas de gramática que, como casi todos los abogados, suelo aplicar,
más por instinto que por conocimiento teórico.
Pero, aún con esas dificultades, he decidido abordar en este artículo

la habilidad de redactar. Y lo haré a través de “tips” o consejos de
redacción, que –espero– puedan ayudar a redactar correctamente, en
especial a abogados principiantes, de manera que se logre desterrar la
arraigada creencia con la que comencé este artículo: quien piensa como
abogado piensa bien, pero quien escribe como abogado, escribe mal.
Eso es, entonces, lo que haré: dar cien “tips” de redacción, debidamente
ordenados, que puedan convertirse en una guía para quienes se inician
en el tema o para quienes no se sienten suficientemente hábiles en
redacción. Con la advertencia que este artículo tiene mucho de
divulgación y poco de originalidad porque acreditadísimos autores,
básicamente ingleses y norteamericanos, han escrito mucho y muy
bien sobre el tema. Y, luego de eso, hay poco que aportar, aunque
bastante que adaptar.
202
Se trata, por supuesto, de recomendaciones que no son rígidas y que,
por el contrario, deben ser aplicadas con criterio. Porque, por ejemplo,
si bien es recomendable redactar con claridad eso no significa que,
en ocasiones, no se requiera precisamente lo contrario, es decir, ser
oscuro o evasivo. O, si la regla es decirlo todo desde el principio, en
ocasiones es bueno añadir al planteamiento algo de misterio. Esas son
cuestiones de estrategia, que cada abogado debe analizar. Pero eso no
quiere decir que le esté permitido redactar sin orden ni concierto.
Las “ideas fuerza” de este artículo son claridad, simplicidad,

brevedad y persuasión, ideas que estarán presentes en cada uno
de los cien “tips”. Estos valores, especialmente el de la “simplicidad”
han sido resaltados a partir de los años setenta, en Gran Bretaña y
Estados Unidos, donde se desarrolló una tendencia dirigida a atacar
el lenguaje complicado utilizado por gobiernos, autoridades y personas
de negocios. Curiosamente los más opuestos a la simplificación del
lenguaje fueron los abogados, para quienes las fórmulas ya establecidas
eran las más seguras y consideraban que nuevas maneras de expresarse
generarían incertidumbre o contradicción. Yo diría que hubo ahí, más
bien, una razón subyacente, denunciada por Schön, en diversos escritos
referidos al profesional (no sólo al abogado): mantener el oscurantismo
para perpetuar la dependencia de los clientes, pacientes o pupilos.
Es decir, hacer de la profesión de abogado, una tarea de “iniciados”.
Una brevísima advertencia antes de comenzar. Los “tips” que a

continuación se exponen, no aplican a la redacción de contratos,
testamentos y otros documentos legales en los que se precisan derechos
y deberes entre las partes. Para esos casos, que los anglosajones
denominan drafting, como algo distinto de writing (redacción), hay un
conjunto de otras reglas que, en algún momento abordaré. La redacción
que trato en el presente artículo –writing– es aquella que comprende
escritos judiciales y arbitrales (argumentación), informes de opinión a
clientes, a otros abogados o, en general, a terceros y a comunicaciones
de todo tipo (cartas, e-mails, etc.).
Procedo, entonces, a dar los “tips” sobre writing, con cargo a abordar,
en algún momento, lo relativo a drafting, una de las áreas más difíciles
en el ejercicio de la profesión.
I. Reglas generales de redacción
1. El objetivo de un texto legal es la transmisión efectiva y

persuasiva de la información. La transmisión efectiva supone (i)
precisión (información correcta, no una aproximación); (ii) eficiencia
(presentación de la información de manera que el lector la entienda);
y (iii) de fácil recordación (que no olvide lo esencial de lo leído).
La transmisión persuasiva implica, por su parte, introducirse en el
mundo del lector e inspirar confianza en el análisis.
2. No comenzar a redactar si no se tiene claro (i) el propósito del

documento (atacar, conciliar, comunicar, opinar); (ii) los lectores a los
que se dirige; y (iii) el plan o esquema del documento. Si se comienza
sin haber aclarado esos aspectos, aunque uno crea que está ganando
tiempo, en realidad, lo está perdiendo. Es preferible utilizar el tiempo
en pensar en un desarrollo lógico que en escribir directamente sin
haberlo pensado.
3. Antes de comenzar, preguntarse cuál es la “gran idea”, es decir,

cuál es la esencia del caso. Todo debe girar alrededor de esa idea.
4. El redactor tiene que tener claro que el lenguaje no es objetivo y que
204
su labor en una controversia es dar la versión que más convenga a
su cliente. Eso no ocurre en un informe de opinión, donde lo que se le
pide al redactor es una apreciación de las circunstancias para permitir
la toma de una acción.
5. La primera regla de redacción es “conoce a tu lector”. Ello, porque

la opción que se tome sobre contenido y estilo depende del lector al
cual se dirige (cliente, juez, contraparte, etc.).
6. La correcta aplicación de la regla “conoce a tu lector” implica:

(i) determinar si hay más de una audiencia (cliente, sus abogados,
terceros) y la habilidad de lectura del receptor (e.g. no conoce bien el
castellano); (ii) tener claro lo que la audiencia ya sabe; (iii) tener claro
qué tan complejo es el tema materia del escrito y cuánta información es
necesario dar; (iv) tener claro qué tan buena es la relación con el lector
(e.g. de qué lado está); (v) establecer qué estilo es el más conveniente
para la audiencia (formal si no se conoce al lector, informal si se
lo conoce); (vi) determinar qué espera la audiencia del documento
(un análisis profundo, un esquema, etc.); (vii) tener clara cuál será la
reacción del lector frente al mensaje (e.g. buenas o malas noticias);
(viii) analizar los objetivos propios: ¿hacer un análisis brillante
o transmitir credibilidad?; ¿protegerse para el futuro? Evitar:
egocentrismo, cobardía (no decir la verdad), codicia (no se quiere
desperdiciar el trabajo realizado, por lo cual se incluye en el texto lo
que no es necesario); arrogancia profesional (“sonar” como abogados).
7. Antes de redactar, analizar las limitaciones que las circunstancias

imponen: ¿cuánto tiempo se tiene y cuánto esfuerzo es necesario
poner en el tema? Si uno no está seguro de poder cumplir en el
tiempo prometido con el rigor o la profundidad que la situación
amerita, mejor no comprometerse.
8. Redactar solo, nunca en equipo. La redacción en equipo crea
confusiones por la distinta manera de aproximarse a un tema y por la
diferencia de estilos. Esos defectos traban la lectura.
9. Disponer de un tiempo relativamente prolongado para escribir.

No es conveniente escribir unos minutos, para luego responder llamadas
o asistir a reuniones y retomar la redacción. Por eso, el tiempo para
redactar debe ser planificado.
10. Instalarse en un ambiente cómodo y tranquilo, es decir, sin

interferencias de teléfono, correo, etc.
11. No dejar la redacción en manos de personas inexpertas (e.g.

practicantes). La redacción requiere destreza y experiencia. Y es clave
para el proceso de persuasión. Los abogados principiantes deben
aprender de los abogados con experiencia.
12. Lo más conveniente es que quien redacta sea el que ha hecho

la investigación. Eso no impide contar con el apoyo de asistentes de
investigación.
13. No dividir el documento entre varios redactores, pues no es

posible que los estilos sean iguales, lo cual dificulta la lectura.
14. Tener claro que se escribe para los lectores, no para uno
mismo. Eso significa que no hay necesidad de exponer al lector
todo el recorrido mental del redactor. Eso sería como pedirle a un
médico que explique al paciente cómo interpretar los análisis de
laboratorio.
15. Tener claro que, a mayor riqueza de lenguaje, mejor
206
redacción en términos de precisión y flexibilidad. La lectura ayuda
mucho para dicho fin.
16. Tener, finalmente, presente que la redacción no sólo comunica

información. Comunica una actitud, que tiene que ver con el
carácter (ethos). Eso es inevitable. Un texto dice mucho del redactor.
Por eso, un buen texto es aquel que transmite honestidad, corrección
e inteligencia, lo que redunda en credibilidad. Y un buen texto es,
normalmente, simple y enfocado en el punto central de discusión.
II. Los tres pasos necesarios: la regla PER
17. Los tres pasos en la redacción de un documento son planear,

escribir y revisar. Esta es la regla PER, que el redactor debe tener
siempre presente. Esta regla no admite excepciones.
18. En el planeamiento el redactor debe:

(i) Contar con instrucciones del cliente;
(ii) Analizar las instrucciones en relación a los hechos y al Derecho;
(iii) Tener claro el objetivo que subyace en la creación del documento;
(iv) Investigar los aspectos jurídicos del caso.
19. En la escritura (redacción propiamente dicha), el redactor debe:

(i) Preparar un esqueleto o esquema del texto;
(ii) Producir ideas para el texto;
(iii) Concentrarse en ver si el contenido propuesto en el momento del
planeamiento ha sido debidamente incorporado al texto.
20. En la revisión (edición) el redactor debe:

(i) Re-analizar las instrucciones del cliente;
(ii) Re-escribir las partes menos logradas del texto, para asegurar
coherencia;
(iii) Reorganizar el material de manera clara y amigable para el
usuario;
(iv) Nunca dejar de editar el material;
(v) Concentrarse en la gramática y en la sintaxis.
II.1 Reglas específicas de planeamiento
21. Planear antes de escribir es fundamental. Ello porque (i) permite

ordenar lógicamente el pensamiento; y (ii) facilita la edición. El
planeamiento no tiene por qué ser rígido. Puede ser flexible y dinámico.
22. Es necesario comenzar definiendo el propósito del documento:

informativo, persuasivo, etc. Definir a qué se quiere llegar. (e.g. si se
trata de una demanda o reclamación, el tono puede ser enérgico,
mientras que si lo que se pretende es persuadir a alguien, el tono
debe ser pausado).
23. Pensar cuidadosamente en el contenido. ¿Se cuenta con toda

la información? ¿Es precisa? Tener siempre presente que los lectores
confiarán en lo que se dice en el documento. Pero, si hay inconsistencias,
se perderá la confianza, aunque lo que se diga sea correcto.
24. Decidir la estructura más lógica y apropiada. Al escribir se puede

estar (i) respondiendo preguntas y requerimientos; (ii) dando consejo
e información; (iii) estableciendo opciones; o (iv) recomendando los
cursos de acción.
25. La estructura del documento no tiene por qué coincidir con la
208
lógica del análisis o razonamiento. Es más, normalmente no coinciden.
La lógica puede ser impecable y el documento inentendible.
26. Tener siempre en cuenta que, a diferencia de la lógica del

razonamiento, la lógica del documento está relacionada con la
psicología cognitiva, es decir, con la forma como entienden los lectores.
Así, por ejemplo, el lector suele conectar el texto con lo que ya conoce;
absorbe mejor si logra entender el significado lo más pronto posible
y entiende mejor si las cosas se ponen en contexto.
27. Teniendo en cuenta los hallazgos de la psicología cognitiva, es

recomendable en todo informe legal comenzar por las conclusiones.
Algún autor ha dicho que los informes legales no son novelas de
misterio y, por tanto, el lector debe conocer las conclusiones por
anticipado. Además, eso le permitirá entender mejor el texto.
28. Una forma recomendable de planear un documento es la

siguiente:
(i) Escribir libremente todo lo que a uno se le ocurra. En ese momento,
no tratar de estructurar nada;
(ii) Resaltar lo más importante y comenzar a ordenarlo, como si fueran
los encabezados;
(iii) Transferir los encabezados a una nueva página, ingresando las
palabras clave para hilar los argumentos;
(iv) Decidir la secuencia lógica, con títulos y subtítulos. Si un
encabezamiento tiene demasiado contenido, partirlo en dos;
(v) Revisar el plan en relación al propósito del documento y la relación
del tema con el lector;
(vi) Numerar los encabezamientos.
29. Redactar a partir de un esquema. El esquema es una guía de
comprensión: se sigue un orden lógico que va haciendo sentido a medida
que se avanza en la lectura. Un esquema ayuda a la presentación. Nunca
desestimar la presentación. Es la carta de presentación del redactor.
30. Las preguntas claves son ¿quién?, ¿qué?, ¿cuándo?, ¿dónde? A

partir de ello, el lector logra obtener el 50% de la información.
II.2 Reglas específicas de redacción de textos
31. El texto debe ser claro, conciso y correcto. Ello implica unidad
de pensamiento, claridad de expresión y simpleza. No puede pasarse
de una idea a la otra. El lector se sentirá irritado y se corre el riesgo
que pierda la paciencia. Esta es la Regla CCC.
210
32. La claridad implica lo siguiente:
(i) Decir exactamente lo que se quiere decir;
(ii) Usar frases y palabras frecuentes en lugar de frases y palabras
rebuscadas (“llegaré ganada la tarde” en lugar de “llegaré por la
mañana”);
(iii) Evitar eufemismos (en lugar de referirse a la “tercera edad”, hablar
de los ancianos);
(iv) Eliminar el exceso de adjetivos y adverbios (“cálido día veraniego”,
“totalmente cierto”);
(v) Evitar ser vago o evasivo (e.g. usted puede obtener una “suma
considerable” como indemnización o “en determinado momento”
le alcanzaré el documento del que hablamos). Abstenerse de utilizar
expresiones tales como “parece”, “da la impresión”, “se considera” o
“se sostiene”. En ocasiones es necesario hacerlo, pero debe saberse
cuándo y por qué. Nunca hacerlo cuando lo que se ha solicitado
es una opinión sobre la verdadera situación del cliente. No dar
falsas esperanzas. Recordar que el lector quiere obtener la mayor
cantidad de información de la manera más precisa posible; y
(vi) Usar un lenguaje simple, es decir, no rebuscado. Eliminar la
jerga legal y los latinazgos (e.g. ab inicio, supra e infra, res inter
alios acta, etc.). Los expertos en redacción recomiendan la utilización
del “test Mc Donald´s”, que significa que si un usuario de la cadena
puede entender el texto, es porque éste está claro. El estilo y las
palabras deben ser simples y contemporáneos.
33. La concisión exige ser breve, es decir, tener la capacidad de

transmitir la mayor cantidad de información con el menor número
de palabras. La idea es que, a menor número de palabras, mayor es el
impacto del texto. Para eso es necesario:
(i) Evitar ser repetitivo. Decir las cosas una sola vez, pero claramente
dichas. La repetición sólo es útil si la intención del redactor es que un
concepto relativamente difícil o particularmente importante, se grabe
en la mente del lector;
(ii) Eliminar redundancias (e.g. “pero, sin embargo”; “error

involuntario”, “planeamiento anticipado”; “proximidad cercana”;
“mira, ve” (o, más formalmente, “mire, vea”);
(iii) Sustituir frases por palabras (“puesto que” por “pues”); y
(iv) Eliminar lo tangencial, es decir, lo marginal o lo que no ayuda.
Ir al punto. La regla es, entonces, cortar lo innecesario. Es muy
frecuente que los lectores se quejen de la longitud de los documentos
y consideren que éstos pudieron ser mucho más cortos, sin perder su
esencia;
(v) Si el texto tiene que ser largo, ordenarlo, de manera que sea
visualmente “amigable”, y que facilite la búsqueda de aspectos
precisos. Por eso es importante que el esquema sea lógico. Desechar
la idea de “a mayor número de páginas, más credibilidad” y sustituirla
212
por: “a menor número de páginas, más respeto por el lector”. Tener
en cuenta que no se trata tanto del número de palabras, sino del tiempo
que le toma al lector leer el texto.
34. La corrección implica el uso de la gramática correcta. La

gramática contiene las reglas para entender, hablar y escribir un
idioma. La ortografía es fundamental. Aún cuando la computadora
puede ser de ayuda para detectar errores ortográficos, es conveniente
recurrir al diccionario en caso de duda. No hay nada más desagradable
que un informe legal o un escrito judicial con errores ortográficos.
Es tan grave, que afecta, incluso, el contenido, pues el texto pierde
calidad (es un texto sucio). Aunque la mala ortografía pueda provenir
de un déficit orgánico, dicho defecto suele ser asociado a incultura.
35. Elegir cuidadosamente las palabras. No es lo mismo decir

“adquirir” que “comprar” o “transferir” que “vender”. No son
sinónimos.
36. Elegir cuidadosamente el nivel de formalidad a emplearse en el

documento. Eso depende de la audiencia a la que se dirige. Nunca
pasar de un nivel de formalidad a otro en un mismo documento.
37. Hacerlo interesante.

Los documentos legales
son generalmente áridos
y aburren fácilmente al
lector. Usualmente la
exposición de la ley es
más aburrida que la de
los hechos.
38. Utilizar, en lo posible, imágenes específicas. Una buena imagen
es, por ejemplo, la famosa frase del juez Holmes quien, para referirse
a los límites naturales de la libertad de expresión dijo lo siguiente:
“La protección más rigurosa a la libertad de expresión no puede
proteger a un hombre que causó pánico en un teatro, gritando que
había un incendio”64. Sin embargo, no exagerar y menos utilizarlas
para ofender a la otra parte.
39. Utilizar “slogans”, aunque sin caer en excesos. Es decir, mantener

la sobriedad. Por ejemplo: señor juez, “esta controversia es entre
David y Goliat”. Por supuesto, este slogan debe ser utilizado por quien
se siente “David”.
40. Recordar que la prosa “modesta” y sincera es la mejor prosa.

No caer en exageraciones, ataques a la contraparte o a terceros, o
adjetivaciones. Ello no tanto por razones morales, sino porque distrae
la atención de lo esencial: el texto (e.g. un texto lleno de ataques a
la contraparte puede llevar al lector a pensar que el redactor es
innecesariamente agresivo). Asimismo, la falta de sinceridad debilita
los argumentos.
41. Tener siempre presente que si el texto es confuso o difícil de

entender, se ha perdido el tiempo escribiendo, porque el lector se
distraerá fácilmente e, incluso, lo abandonará.
42. Tener presente que, a mayor riqueza de lenguaje, mejor redacción

en términos de precisión y flexibilidad. La lectura ayuda a enriquecer
el lenguaje.
64 Tomado de: Stark, Steven D.; Writing to Win: The Legal Writer; New York: Broadway
Books; 1st ed.; 1999. p. 38.
214
II.2.1 Oraciones, párrafos, signos de puntuación,
mayúsculas y minúsculas
43. Las oraciones deben ser, en lo posible, cortas. El problema de

las oraciones largas es que cuanto más palabras se usan, más difícil
es entender el texto. Se considera, incluso que, cuanto más complicada
es la información, más cortas deben ser las oraciones. A veces se
requiere, sin embargo, utilizar oraciones largas. Ello ocurre cuando la
idea es compleja.
44. Lo ideal es que cada oración contenga una sola idea, sin salvedades
ni añadidos.
45. Para acortar oraciones, se recomienda el siguiente procedimiento:
(i) Seleccionar un párrafo y contar el número de palabras;

(ii) Aunque uno tenga lectores sofisticados, tratar de acortar las
oraciones, añadiendo puntos seguidos;
(iii) Eliminar todo aquello que no añada demasiado a la idea contenida
en la oración;
(iv) Eliminar palabras y frases redundantes;
(v) Hacer todo lo anterior, aunque se tenga que añadir una palabra
extra.
46. Un párrafo es un conjunto de oraciones alrededor de una idea. Cada

párrafo contiene una oración central y otras subordinadas, que
apoyan a la principal, aclarando ciertos aspectos de aquélla. También
puede definirse como una gran oración. La regla es “un párrafo,
un tema”. Los párrafos aportan a la comprensión del texto, porque
separan un tema del otro y permiten que el lector se dé una pausa, para
pensar sobre lo que ha leído, para luego pasar al párrafo siguiente.
47. Un buen párrafo es el que se anticipa a la pregunta del lector.
48. Un párrafo no es una suma incoherente de oraciones. Por ello,

no se debe incluir en el párrafo información extra a la idea central,
porque oscurece su sentido. Sólo se incluye en el párrafo lo suficiente.
Si es necesario añadir información adicional, mejor es construir otra
oración. La idea central no debe perderse y eso puede ocurrir si es
que se añaden demasiadas oraciones subordinadas. Eso impide la
comprensión de la idea. El asunto no es, entonces, cuánto se dice, sino
cómo se construye, de manera que las ideas resulten claras.
49. A igual que las oraciones, los párrafos deben ser cortos. Cuanto
más largos, más rápido se cansará el lector. Otro problema de los párrafos
demasiado largos, es que al lector se le hace difícil retener la idea
expuesta. El promedio de longitud de un párrafo es de seis oraciones.
La longitud del párrafo depende de la importancia y/o complejidad
del tema.
50. Un buen párrafo contiene oraciones de distinta longitud. Eso

hace al texto más amigable.
51. La habilidad de construir un documento es la habilidad de poner

los párrafos en orden lógico. Cada idea central dentro de un párrafo
debe estar unida a las contenidas en párrafos anteriores por un enlace
(En ese sentido… etc.).
52. Los párrafos muy largos y sin cortes son expresión de mala
redacción. Ello porque ponen mucha presión en el lector, quien tiene
que luchar para llegar a captar la sustancia del asunto y, en muchos casos,
no lo consigue o –lo que es peor– pierde la paciencia. Tampoco se reco-
miendan los párrafos de una línea, pues son, por lo general, superficiales.
216
53. La información clave debe ir al comienzo o al final del párrafo.
Ello porque, según los expertos en psicología cognitiva, el lector re-
cuerda mejor esos dos momentos.
54. Usar buenos conectores entre el párrafo que se inicia y el

párrafo que termina. Ejemplo: “No obstante” que el deudor incumplió
su obligación, etc. Típicos conectores son “sin embargo”; “como
consecuencia de ello”; “en adición a lo anterior”; “asimismo”. Y si se
pasa a un asunto nuevo, usar otros conectores como “De otro lado”;
“por otra parte”, etc.
55. Evitar el “carraspeo” al comienzo de la oración, es decir, la

dificultad de comenzar. Para eso debe evitarse el uso de frases como
“es importante puntualizar”; o “debe ser, sin embargo, añadido”.
La razón más importante para evitarlos es que exigen atención del
lector y no aportan nada. No obstante, a veces se requiere el “carraspeo”
por cuestión de estilo.
56. Los signos de puntuación ayudan al lector a entender un texto,

porque éste se rompe en unidades menores. Se dice, por eso, que son
como las señales de tráfico para el lector. A diferencia del lenguaje
hablado, que tiene pausas, entonación y énfasis, el escrito no las tiene,
razón por la cual, requiere de la puntuación para compensar la ausencia
de estos elementos. Sirven para dar ritmo, se hace una pausa, se baja
el ritmo y se continúa. Para evitar problemas de puntuación, lo mejor
son las oraciones cortas. Si se duda, leer en voz alta y ver en qué
momento falta una pausa y allí añadir una coma o un punto y coma.
57. La coma sirve para introducir una pausa en la oración o

para romper un conjunto de frases u oraciones. Para saber si se
necesita usar la coma, es conveniente leer la oración en voz alta.
Hay, en esto, mucho de oído. La coma puede sustituir al paréntesis
(e.g. El arrendatario puede, o puede no, etc.). El arrendatario puede (o
puede no). La coma no se usa antes del “y” ni del “o”. Las comas siguen
a frases tales como “sin embargo”, “no obstante, “por ejemplo”, etc.
58. El punto y coma es una pausa más larga que la coma, que separa
cláusulas u oraciones completas. Se usa para evitar tres problemas: la
aparición abrupta de una serie de oraciones cortas; la monotonía de
una oración demasiado larga, evitando el “y”; y la confusión de una
oración complicada que solo está separada por comas. Se usa, entonces,
para lo siguiente y de la siguiente manera:
(i) En enumeraciones consistentes en frases (ella dijo que se sentía

enferma; fastidiada; con ganas de morir);
(ii) Para separar cláusulas largas referidas a un mismo tema;
(iii) Para hacer una pausa más larga que la de una coma;
(iv) Para separar dos cláusulas coordinadas, especialmente si la segunda
comienza con la expresión “más aún”; “sin embargo”; “de otro modo”.
(e.g. “debes asistir; de otro modo tendrás que pagar una multa”).
(v) El punto y coma nunca va seguido de una mayúscula.
59. Los dos puntos sirven para lo siguiente:
(i) Para añadir una oración o frase a otra frase (e.g. “Le dijo lo
siguiente: que no se preocupara, etc.”);
(ii) Para introducir un resumen (e.g. “La posición es como sigue:…”);
(iii) Para introducir una lista (e.g. “Los productos son: mangos,
papayas, etc.”);
(iv) Para introducir una cita textual (e.g. “Juan señaló lo siguiente: “...”);
y
218
(v) Para hacer un balance entre dos pensamientos (e.g. el hombre
propone: Dios dispone).
60. Los paréntesis son equivalentes a una nota a pie de página.

Facilitan la inserción de un añadido, que es necesario para entender
completamente una oración. Pueden ser sustituidos por comas o por
puntos, pero la diferencia con los paréntesis es que éstos tienen un
comienzo y un final y la idea puede ser, entonces, entendida mejor.
61. No abusar de las mayúsculas. Sólo van en mayúscula los nombres

propios o aquellos nombres que el redactor asigna a determinadas
personas o documentos. (e.g. “en adelante el Contrato de Licencia).
El abuso de las mayúsculas es un error muy frecuente en el Perú,
que se arrastra desde la escuela.
II.2.2 Reglas de orden, estilo y presentación del documento
62. En la exposición de hechos es necesario utilizar un único patrón:

cronológico, por importancia (hechos principales y secundarios),
por asunto (en relación al hecho A… en relación al hecho B…).
No mezclar patrones. Si se usa, por ejemplo, el cronológico, mantenerlo
hasta el final.
63. Luego de haber logrado claridad, el texto debe animar al lector

a permanecer alerta al texto y persuadirlo a respetar y confiar en el
redactor. Eso es lo que se llama estilo.
64. El estilo en los documentos legales no consiste en usar palabras

bonitas, metáforas logradas ni menos en incorporar frases humorísticas.
El estilo de un documento legal se caracteriza por la sobriedad
y apunta a que el lector preste atención a lo esencial del texto y
no a los artificios literarios del redactor. Tiene, pues, un propósito
bastante definido. Se recomienda, por eso, nunca hacer comentarios
humorísticos y mucho menos a costa de alguien. Se recomienda
también evitar el exceso de metáforas, slogans o imágenes, porque
pueden llegar a ser molestas.
65. El texto debe transmitir energía. No es lo mismo energía que

“fuegos artificiales”. La energía proviene de la confianza que el
redactor tiene en sí mismo. Los “fuegos artificiales” molestan.
66. Para evitar la monotonía, variar el ritmo en la secuencia de

oraciones. Incorporar en un mismo párrafo oraciones de distinta
longitud, con diferentes signos de puntuación.
67. Debe evitarse el uso de palabras o expresiones toscas, gruesas

o chabacanas (e.g. “se lo comió vivo”). El estilo debe ser sobrio, puntual
y correcto, lo que significa que no puede ser rebuscado, rimbombante
o, en general, excesivo. Tranquilos, pues, y “al grano”.
68. El abogado que trabaja en una oficina que cultiva un cierto

estilo, debe adaptarse a éste, aunque sin perder individualidad.
La uniformidad de estilo es buena en una oficina (Estudio, dependencia)
porque (i) es un estilo reconocible; (ii) permite corregir; (iii) se aprende
más rápido cuando se estandariza; (iv) es más fácil prevenir errores;
(v) la producción es más rápida y efectiva.
69. El estilo y la presentación deben ser amigables. El texto impreso

debe estar limpio, sin borrones, enmendaduras, arrugas, manchas o
agujeros.
220
70. Algunas recomendaciones para la presentación del documento
son las siguientes:
(i) El espacio entre líneas hace el texto más ameno. Pero, no es obli-
gatorio hacerlo. La sangría también sirve para ese fin, pero no abusar,
porque el lector se pierde en la numeración y tiene que regresar para
saber dónde está. Y eso es muy molesto cuando queda mucho por leer.
Además, el documento tiene la apariencia de una redacción en verso;
(ii) Dejar espacios entre párrafos. Eso mejora la presentación;
(iii) Usar un tamaño de letra apropiado, pueden usarse dos tamaños
para distinguir entre títulos y texto;
(iv) Puede subrayarse o resaltarse;
(v) Las tablas y columnas permiten al lector apreciar la comparación
entre dos cuestiones;
(vi) Los títulos o encabezados son muy importantes. Sin embargo, no
exagerar utilizando demasiados títulos y subtítulos, porque se corre
el riesgo que el lector se pierda;
(vii) Dejar espacio entre el título y el texto, para que se aprecie
mejor de qué se trata.
II.3 Reglas específicas de edición (revisión)
II.3.1 Autoedición
71. La edición implica volver a leer el documento, aunque colocándose

en el lugar del lector. Para eso, el autor del texto debe poder
responderse las siguientes preguntas:
a) Objetivo
(i) ¿Cuál es el propósito de la comunicación?
(ii) ¿Quiénes serán mis posibles lectores?
(iii) ¿He adaptado el estilo a las necesidades del lector?
(iv) ¿He cubierto todos los temas?
(v) ¿He respondido todas las preguntas?
(vi) ¿Las he respondido con suficiente/exagerada profundidad?
b) Contenido
(i) ¿Es la información precisa?
(ii) ¿Es relevante?
c) Humanidad
(i) ¿Es el tono el apropiado para ese objetivo y ese contenido
específicos?
(ii) ¿Es amigable, cortés, útil, franco, o es cortante, distante y vago?
d) Esquema
(i) ¿Es el esquema apropiado para el objetivo y contenido?
(ii) ¿Está puesta la información en bloques manejables?
e) Estructura
(i) ¿Llego al punto rápidamente y lo hago claramente?
(ii) ¿Son las oraciones suficientemente cortas?
(iii) ¿Hace sentido el orden de las oraciones y de los párrafos?
(iv) ¿Contiene cada párrafo sólo una idea?
(v) ¿Existe un vínculo entre un párrafo y el otro?
(vi) ¿Están vinculadas las oraciones?
f) Lenguaje
(i) ¿He utilizado un lenguaje simple? (es decir, claro, conciso, correcto
222
y que pueda ser fácilmente entendible por el lector?)
(ii) ¿He prescindido de palabras o frases poco elegantes, infrecuen-
tes, redundantes, innecesariamente técnicas, difusas, “palabreras” o
vagas?
(iii) ¿Es correcta la puntuación?
72. La edición requiere tiempo. Es una actividad muy laboriosa.

Por eso, el redactor debe reservar un tiempo para la edición. Abstenerse
de entregar un documento no editado.
73. La edición es una “multi-tarea” porque implica, entre otras cosas,

chequear la lógica del documento; analizar su estructura; revisar su
claridad y precisión; revisar ortografía y sintaxis; y revisar el estilo.
74. La buena autoedición implica objetividad. Por ello, el documento

debe ser editado como si no fuera propio, sino de un tercero.
75. La buena autoedición implica rigurosidad con uno mismo. Mejor

es ser muy crítico a ser compasivo.
76. Imprimir el texto antes de editar. Hacer la última edición

directamente en la computadora, puede impedir detectar errores. Es
más fácil si se revisa el documento en físico y como un todo.
77. El documento debe ser leído como lo haría el lector. Para

eso vale la regla de “conoce a tu lector” expuesta en el numeral I
precedente.
78. Aplicar las reglas de redacción expuestas en el numeral II anterior.
79. Cuanto más largo sea el intervalo entre la redacción y la edición,
es mejor para el documento. Se dice que el documento debe “dormir”
antes de ser despachado. Por eso es importante tratar de terminar
la redacción, por lo menos 24 horas antes de editar.
80. Eliminar lo redundante, innecesario o tangencial. William Zinser

decía que “editar es convertir cada página en un párrafo, cada párrafo
en una oración, cada oración en una palabra y, de ahí, cortar las
palabras que sobran”.65 Bashevis Singer decía, por su parte, que “el
cesto de basura es el mejor amigo del escritor”. La regla es, pues,
“cortar”, “cortar” y “cortar”. Y no al contrario, como todavía creen
algunos abogados.
81. Chequear los errores tipográficos. No fiarse totalmente del

chequeo en la computadora.
65 Stark, Steven D. op. cit. p. 51.
224
82. Revisar el texto las veces que sea necesario, hasta quedar
totalmente satisfecho con el mismo, es decir, poder concluir que
éste es preciso, eficiente, de fácil recordación y que inspira
confianza en el lector. El número de veces que es necesario revisar
un texto se irá reduciendo a medida que el redactor adquiera
experiencia.
II.3.2 Reglas de edición externa
83. Ser “diplomático”. A veces una crítica muy dura es hiriente.
84. Dar alternativas al redactor. En lugar de decir “a esto le falta

argumentación”, es mejor decir “añade A, B y C: esos argumentos
pueden ser útiles”.
85. Hay dos tipos de edición: línea por línea y un comentario final
referido a la mejora de la totalidad del documento. Si el documento
es muy malo, es mejor reescribirlo o sugerir que se reescriba. Editar
en esas condiciones es como tratar de arreglar un terno mal cortado.
86. Eliminar la jerga legal de los documentos, especialmente si la

audiencia no está familiarizada con la terminología jurídica.
87. No imponer el propio estilo. Recordar que la idea de la edición

es permitir que los redactores suenen mejor, pero que suenen como
ellos mismos.
III. Reglas de argumentación escrita
88. Demostrar respeto por el juez o tribunal, aún cuando no

sienta respeto (personal o intelectual) por alguno de ellos (o por
ninguno). Debe tratarse, sin embargo, de un respeto entre iguales.
Eso significa que, así como debe evitarse el desdén o la soberbia,
debe también evitarse la falsa humildad, la adulación o dar muestras
de debilidad.
89. Los hechos hacen el argumento y no al contrario. No utilizar

argumentos que no estén sustentados en los hechos del caso. Darle
importancia a los hechos, no sólo a los argumentos legales.
90. Aplicar la regla “conoce a tu lector” y argumentar como

lo haría el propio lector (juez, árbitro, autoridad administrativa,
etc.). Para eso, cuando las partes eligen a sus árbitros, es importante
que sepan cómo piensan (e.g. jus naturalistas, positivistas,
formalistas, etc.).
91. Usar correctamente el castellano.
92. Exponer los argumentos de manera ordenada y concatenada.

El texto tiene que fluir y la posición de defensa debe quedar clara.
93. Ser preciso. Plantear las cosas de forma tal que quien resuelva
cuente con todos los elementos como para poder hacerlo. Para ello
es fundamental hacerse las preguntas que se haría el juzgador y
responderlas de una manera clara, sencilla, coherente y precisa.
94. No ocultar lo desfavorable, sino plantearlo con su correspon-
226
diente explicación. La omisión de estas referencias oscurece el
texto y obliga al lector a descubrir lo ocultado por sí mismo, lo
que le genera desconfianza sobre todo el documento. Lo que sí
puede hacerse es editar con “linterna”, es decir, iluminando lo que
se quiere iluminar y bajando la luz a lo desfavorable.
95. Evitar ser repetitivo. Un error muy frecuente en los escritos

judiciales y arbitrales es la repetición en los “Fundamentos de
Derecho”, de todo lo señalado en los “Fundamentos de Hecho”.
Con lo cual, el documento termina siendo inacabable, agotador y,
por ello, antipático.
96. Facilitar la lectura a quien resuelve. Elaborar un documento

“amigable”, donde el lector encuentre lo que busca y no tenga
que recurrir a códigos, leyes u otros textos, cuando puede encontrarlos
en el documento. Conviene por eso, consignar los textos de las
normas o cláusulas que se invocan en el propio documento, pudiendo
hacerse como nota a pie de página.
97. No sobre-argumentar. Hay argumentos mejores que otros.

Si existe suficiente argumentación, no valerse de argumentos
menores o de segundo rango, que saturen al lector, que ya logró
formar opinión con los argumentos más fuertes. Dos o tres argumentos
fuertes son mejor que quince débiles o poco trascendentes.
98. Abstenerse de atacar al oponente. Una cosa es un argumento

fuerte y otra, “tirar lodo”. Esto no ayuda, al contrario, espanta al
juzgador. Esa actitud mina la credibilidad del redactor y debilita la
argumentación propia.
99. Usar un estilo de comunicación sencillo y directo, obviando las
frases pomposas. Debe, asimismo, evitarse la utilización de latinazgos
o expresiones no contemporáneas.
100. Finalmente y como corolario de todo lo anterior, recordar que

la buena redacción hace la diferencia.
228
COMUNICACIÓN ORAL
229
230
¿Cómo maximizar el impacto del informe oral? 66
Los entusiastas miembros de Themis me han propuesto tratar el

arbitraje, no desde el punto de vista de su problemática jurídica
–en la cual, dicho sea de paso, no soy especialista– sino desde la
óptica de las habilidades que se requieren para desempeñarse como
árbitro o como abogado en un proceso arbitral.
Imagino que la propuesta viene de quienes, en el curso de Destreza

Legal (en realidad Destreza Profesional), han tomado conciencia
de la importancia de la formación vocacional y de la necesidad
de divulgar las técnicas de lo que puede llamarse “profesionalismo”,
que se traduce en aspectos tales como el buen trato al cliente;
la adecuada comunicación verbal y escrita; la capacidad de trabajar
en equipo; la ética profesional, el manejo del tiempo y otras más.
Destreza Legal es –brevemente– un taller, que dicto hace ya
algunos semestres en la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica, compartiendo el coaching –ya que no es un curso dictado–
con Huáscar Ezcurra, Domingo Rivarola, Pierina Polarollo y
Roberto Ángeles, este último, director de teatro. Se apunta en el curso
a que el alumno desarrolle habilidades en razonamiento jurídico,
redacción, investigación, expresión oral y entrevistas, que, aunque
son fundamentales en el ejercicio profesional, normalmente no se
66 Artículo publicado en Themis. Revista de Derecho. Nº 53. 2007.
C O M U N I C A C I Ó N O R A L 231
ofrecen o se ofrecen sólo parcialmente en nuestras Facultades de
Derecho.
Y –se preguntará el lector– ¿qué hace un director de teatro dictando

en una Facultad de Derecho? Pues, trabajando en comunicación oral,
donde los alumnos son ejercitados en la sustentación de informes
orales ante cortes judiciales o arbitrales simuladas. Para ello, cada
uno debe simular ser abogado y sustentar un informe oral sobre un
caso que ha trabajado durante todo el semestre. Cada exposición
–que es relativamente corta– es luego evaluada por todos –profesores67,
alumnos y director– en aspectos tales como claridad, tono, volumen,
velocidad y prontitud, expresión corporal, capacidad de persuasión,
“verdad” y calidad de la argumentación. Y los resultados son
sorprendentes porque después del primer ejercicio, los discursos
mejoran notablemente en términos de estructura, claridad, cuidado
del lenguaje, tono, volumen, velocidad, prontitud, postura e incluso,
seguridad personal (menos timidez, corrección de cierta tartamudez)
evidenciándose que cada alumno ha asimilado totalmente la evaluación
crítica de su ejercicio anterior. Esos resultados son alentadores y,
en mi opinión, deben llevar a reorientar las Facultades de Derecho
hacia una formación más vocacional que intelectual, lo que implica
modificar, no sólo el contenido de la estructura curricular, sino
también la metodología de enseñanza.
Pero, el curso no es el tema de este artículo. He sido convocada a

escribir sobre el arbitraje desde la perspectiva de la destreza profesional
67 Algunos colegas han colaborado gentilmente en constituirse en un “tribunal” en las

disertaciones finales. Agradezco por eso, a Jorge Avendaño, Verónica Ferrero, Baldo
Kresalja, Mario Pasco, Felipe Osterling, Carlos Cárdenas, Fernando de Trazegnies,
Juan Luis Avendaño, Elvira Méndez, Alfredo Bullard, José Antonio Payet, Juan José Cauvi y
Carlos Patrón, quienes dedicaron parte de su valioso tiempo a evaluar a los “abogados” y les
dieron valiosísimas sugerencias profesionales que, de seguro, siempre recordarán.
232
y eso es lo que me propongo hacer. Y para ello, trataré del informe
oral, que, debido al impacto de la comunicación oral en los oyentes
(en este caso los árbitros) es un momento decisivo del proceso, que
muchas veces los abogados no saben aprovechar.
¿Por qué es importante el informe oral?
Porque esa es la única oportunidad del abogado de persuadir “cara

a cara” a los árbitros, de la razonabilidad de su posición y de los
principios que la sustentan (buena fe; principios de derecho; sentido
común, etc.). Y porque, ese es también el momento en el que se
inicia el proceso de decisión. Un juez norteamericano68 comentaba
en ese sentido, que la audiencia de informes orales es una suerte de
conferencia preliminar previa a la decisión, donde las partes creen
que el tribunal está informándose del caso, pero lo que no saben,
es que, además, está comenzando a decidir. Y eso, porque los árbitros
tendrán que laudar muy pronto y, por ello, necesitan clarificar sus
ideas –que no necesariamente coinciden– lo más rápidamente posible.
Escuchando el informe oral, los árbitros pueden llegar a captar
la esencia del problema –la “yugular” del caso, según los anglosajones69–
de una manera mucho más dinámica que leyendo los documentos,
lo que los ayudará enormemente en el proceso de decisión. Se
considera, por eso, que la verdadera diferencia entre el informe oral y
un escrito, trátese de la demanda, de la contestación o de los alegatos,
es la misma que existe entre el avance de una película y la película
misma: “el avance (el informe oral) consiste en, únicamente, algunas
68 Justice White, citado por: Shapiro, Stephen en Questions, Answers and Prepared Re-
marks; en: Mayer, Brown, Rowe & Maw LLP´s Apellate.net.
69 “Ir a la yugular” significa en el argot anglosajón, reducir el caso a lo que es esencial,
eliminando largas exposiciones de los hechos o de la historia del proceso, que son propias de
los documentos escritos (aunque, no por eso, los escritos del proceso tienen “licencia para
aburrir”).
escenas de la película, aunque elegidas por su carácter dramático
o interesante, que intentan capturar el interés del espectador y lo
hacen desear ver la película completa (los documentos escritos).”70
De ahí su importancia.
¿Cómo sustentar, entonces, un informe oral que permita capturar el

interés de los árbitros y persuadirlos de la razonabilidad de nuestra
posición?
Los anglosajones han escrito mucho y muy bien sobre el tema.

Y lo han hecho de manera práctica, es decir, sistematizando la
experiencia y condensándola en textos claros y sencillos, de modo
que las técnicas de comunicación propuestas puedan ser fácilmente
absorbidas y aplicadas. Con lo cual, apuntan a que el sistema gane en
eficiencia. Por eso, en lo que sigue, expondré algunas reglas prácticas
referidas al informe oral. Aunque, más que reglas, se trata, en realidad
de consejos o tips dirigidos a lograr que el discurso “llegue” a los
árbitros y, por cierto, que los persuada. Para ello me valdré de algunos
textos norteamericanos71 sobre la advocacy o “el arte de defender”,
que, como he adelantado, han desarrollado el tema de manera
(casi) exhaustiva, a los que añadiré algunas reflexiones personales
producto de mi observación de lo que ocurre dentro (y también
fuera) de las salas de audiencia.
70 Rehnquist en Oral Advocacy: A Disappearing Art; citado por: Shapiro, Stephen; en

op. cit.
71 Entre dichos textos: Shapiro, Stephen; Questions, Answers and Prepared Remarks;
en op. cit. Shapiro, Stephen; William Pinkney: the Supreme Court´s Greatest Advocate;
en op. cit. Shapiro, Stephen; Oral Argument in the Supreme Court: the Felt Necessities
of the Time; en op. cit. Shapiro, Stephen; The Oral Argument in the Supreme Court of
the United States; en op. cit. Frey, Andrew; Preparing and Delivering Oral Argument;
en Mayer, Brown, Rowe & Maw LLP´s Apellate.net. Webb, Julian; Maughan, Caroline;
Maughan, Mike; Keppel-Palmer, Marcus; Boon, Andrew; op.cit. Maughan, Caroline; Webb,
Julian; op. cit.
234
I. El propósito del informe oral
1. ¿Qué esperan los árbitros?
En pocas palabras, entender el caso lo más rápidamente posible.

Por eso, para los árbitros es importante lo siguiente:
(i) Aclarar los hechos
Hay casos en que los hechos son múltiples y/o complejos. Pero, por
complejos que sean, los árbitros saben que tienen que entenderlos
porque, salvo que se trate de un asunto de puro derecho, la naturaleza
de los hechos, su secuencia o su interacción, son esenciales en la
solución del caso. Y es bastante frecuente que, en el momento del
informe oral, los árbitros no conozcan los hechos en profundidad y
deseen sacar el mayor provecho del informe.
(ii) Aclarar el significado de las normas
A veces, la solución del caso tiene que ver, más que con los hechos,
con el sentido de una norma legal. Y, en el Perú, la legislación
tiende a ser frondosa, compleja o contradictoria e incluso, hay
ocasiones en las que no puede saberse con certeza si una norma
está o no vigente. Por eso, los árbitros saben que el informe oral
es el momento para entender cuál es la ley aplicable, si ha sido o no
derogada, si ha sido reglamentada, cómo ha sido entendida por las
partes, o cómo debe ser interpretada. Eso es de gran utilidad al
momento de laudar.
(iii) Entender los principios que sostienen la argumentación
Cuando un árbitro se aproxima a un caso, le interesa llegar lo más

rápidamente posible al fondo del asunto, es decir, llegar a entender
cuáles son los principios que sostienen los argumentos esgrimidos.
¿Es un tema de seguridad jurídica?; ¿es un asunto en el que interesa la
buena o la mala fe?; ¿es un conflicto entre formalismo e informalismo?;
¿se reduce la discusión a si se trata de un ejercicio del derecho o
de un abuso del derecho?; ¿o se trata de definir si estamos frente
a un imposible jurídico? Para los árbitros, llegar al corazón del
problema –a la “yugular”, como dicen los anglosajones– simplifica
el análisis del caso porque, como en las matemáticas, el razonamiento
se desarrolla y el debate se produce a un alto nivel de abstracción,
lo que permite una apreciación más “despejada” del mismo.
(iv) Evaluar la lógica de la argumentación
Los árbitros suelen estar atentos a la consistencia de la argumentación.

Si encuentran que el abogado se contradice, que sus argumentos carecen
de conexión, que parte de supuestos equivocados o que la argumentación
propuesta deja preguntas sin responder, la construcción jurídica del
caso les parecerá débil. Es importante recordar que un informe oral
no es una exposición de buenos argumentos desconectados, sino un
planteamiento coherente, que tiene una secuencia lógica, donde un
argumento lleva al otro y donde prima el principio de no contradicción.
(v) Evaluar el impacto práctico del posible laudo
Este es un aspecto que los árbitros no dejan de considerar, a pesar

que –se dice– no forma parte del sistema jurídico continental,
donde se entiende que el juez aplica objetivamente la norma, esto
236
es, con total independencia de los resultados de dicha aplicación
supuestamente objetiva. Pero, lo cierto es que no existe caso en el
que los árbitros no se pregunten por las consecuencias de su fallo: ¿qué
tan perjudicada quedará una parte frente a la otra?; ¿podrá recuperarse
económicamente?; ¿causará el laudo daño a un tercero?; ¿dará lugar a
que una parte abuse de la otra?; ¿fomentará conductas no deseadas?;
¿se impedirá el desarrollo normal de los negocios?; ¿se crea una
situación absurda? Y, sin duda, estos aspectos influirán en la decisión,
aunque, a diferencia del sistema anglosajón, que admite abiertamente
que los jueces primero determinen las consecuencias y luego justifiquen
la decisión, nuestro sistema jurídico se niega todavía a aceptar esto.
(vi) Usar el buen argumento para defender su propia posición
Ocurre a veces, que el árbitro se inclina por una posición, pero no tiene
completamente estructurada la argumentación para defenderla. En
esos casos, un informe oral con una argumentación bien estructurada
puede ser muy útil para que el árbitro pueda defender la posición del
abogado.
2. ¿Qué pretende el abogado?
En pocas palabras, persuadir al tribunal. Y para ello es necesario:
(i) Asegurarse que los árbitros entienden las pretensiones de su

defendido y que enfocan correctamente el caso
Este es el momento de aclarar todas las dudas de los árbitros sobre los
hechos, las normas o la interpretación de unos y otros. Es importante
que el abogado esté alerta a cualquier malentendido, interpretación
equivocada o asunción errónea de los árbitros, para, en el acto,
corregir dichos errores. Si, al terminar el informe oral, el abogado
tiene la sensación de haber transmitido correctamente las pretensiones
de su cliente, habrá ganado mucho.
(ii) Destacar lo relevante del caso
El informe oral es el momento adecuado para separar lo importante

de lo accesorio y para dar a conocer al árbitro las razones esenciales
por las que la posición del abogado merece ser acogida. Es importante
que en este momento, el abogado dé a los árbitros los elementos
que necesitan para expedir un laudo a su favor. Y, para ello, es
indispensable simplificar la información requerida para la decisión
del caso, sin que sea relevante si el tiempo concedido por el tribunal
para dicho fin resulta siendo mayor al utilizado.
(iii) Demostrar al tribunal la fortaleza y la coherencia de la

argumentación
Los buenos abogados saben que deben plantear una argumentación

coherente. Eso significa que la respuesta a las preguntas que puedan
formularse debe poder deducirse de los propios argumentos. Es
importante recordar que la buena argumentación no tiene defectos
escondidos, vacíos o consecuencias no anticipadas. Todo debe poder
ser sustentado y aquello que no, debe ser igualmente abordado,
tratando, sin embargo, de no “iluminarlo” demasiado.
(iv) Tratar que los árbitros vean su posición con simpatía
Se dice que el abogado que informa ante la corte no se distingue

demasiado de un vendedor porque, en ambos casos, el objetivo
238
perseguido es la persuasión. El abogado tiene en el informe oral,
la posibilidad de motivar a los árbitros, dando señales de una posición
justa, correcta, de sentido común y acorde con el interés público.
El abogado debe saber –y a veces no lo sabe– que la justicia,
la corrección, el sentido común y la adecuación de la pretensión
al interés público son elementos que suelen ser apreciados en los
tribunales arbitrales como “telón de fondo” de toda controversia,
aunque no siempre lo admitan.
(v) Impresionar favorablemente al tribunal
Se considera que si el abogado logra impactar al tribunal por

su seriedad, oficio y sentido ético, se convierte en una especie de
“guía” de dicho órgano. Nadie conoce mejor el caso que el abogado
y, por eso, nadie más adecuado para guiar al tribunal a acoger la
posición correcta. Pero, si la impresión del tribunal es desfavorable,
su condición de “guía” no se mantendrá por mucho tiempo. Este
es un tema sumamente complejo porque, no puede desconocerse
que la “impresión del tribunal” tiene un importante contenido
subjetivo, lo que significa que, a veces (y no son pocas), el problema
proviene del árbitro y no del abogado (e.g. antipatía, machismo,
racismo). Ocurre también que el tono de voz, la expresión corporal
o ciertas palabras y gestos pueden perturbar a un árbitro, sin que
éste, incluso, sea demasiado consciente de ello. Y, en ese caso, el
abogado debe ser lo suficientemente perspicaz para percibir la
razón de ser de esa (mala) impresión y tratar de adoptar una actitud
más acorde con el temperamento del tribunal. Lo cual no significa,
por cierto, que el abogado tenga que adoptar una actitud poco
sincera. Es posible que no logre revertir la impresión del tribunal
y, entonces, lo recomendable es no preocuparse y confiar en la
solidez de los argumentos o, de ser el caso, construir argumentos
adicionales que puedan ser alcanzados ¡con simpatía, por favor!
al tribunal.
II. La preparación del informe oral
La buena preparación del informe oral es fundamental. Un informe

que denota poca preparación puede tener consecuencias negativas.
Y, para que eso no ocurra, el abogado debe conocer el expediente a
fondo. El abogado que no puede remitirse a una pieza esencial del
expediente o que no puede contestar una pregunta sobre alguno de
los escritos, no inspirará confianza. Y para eso, la única recomendación
es estudiar (y estudiar) el expediente.
La preparación para el informe debe incluir un anticipo de preguntas

difíciles o comprometedoras. Pero, en general, el abogado debe estar
preparado para responder a las siguientes preguntas: ¿de qué trata el
caso?; ¿cuál es la pretensión de cada parte?; ¿cuál es la norma aplicable
y cómo se interpreta?; y ¿cuál sería el resultado de laudar en el sentido
que se pide? Estos son los aspectos esenciales de toda controversia
y son normalmente las preguntas que todo árbitro se hace y que, por
tanto, todo abogado se debe hacer.
Para quienes se están iniciando en el oficio de informar oralmente,

se recomienda practicar frente a los colegas de la oficina, incluso
frente a quienes no son especialistas en el tema (que pueden hacer
excelentes preguntas de sentido común). A falta de colegas dispuestos
a escuchar el informe y aunque esa práctica no suela admitirse
abiertamente, el espejo puede ser un excelente sustituto. También se
recomienda grabar la presentación, de manera que se pueda apreciar el
240
tiempo empleado y la claridad del discurso, determinando si “llegará” o
no a los árbitros.
Finalmente, al preparar su exposición, el abogado debe construir

argumentos “flexibles”, es decir, capaces de expandirse o de compri-
mirse, según el tiempo disponible y el interés de los árbitros en un
determinado tema.
III. La sustancia del informe oral
(i) Al hacer la introducción
Los primeros minutos del informe son esenciales porque es la primera

impresión que el abogado dará a los árbitros. Por eso, deben ser
aprovechados al máximo. El abogado debe iniciar el informe indicando
la materia del mismo (indemnización, incumplimiento de contrato),
las pretensiones de su cliente y, muy brevemente, el esquema que seguirá.
(ii) Al exponer los hechos
Si bien en cada caso los hechos tienen un peso diferente, lo

recomendable es usar la menor cantidad de tiempo exponiendo los
hechos. Algunos consideran que cinco minutos es suficiente, porque
de lo que se trata no es presentar un detalle pormenorizado de los
hechos, sino de exponer los más relevantes, es decir, los que tendrán
definitiva incidencia en la solución del caso. El abogado debe cuidar
de no detenerse en los hechos periféricos, con el objeto de no perder
un tiempo valiosísimo, que puede ser dedicado a los aspectos centrales
de la controversia.
(iii) Al exponer los argumentos
El abogado debe llegar rápidamente a la “yugular” y concentrar su

argumentación en los tres o cuatro aspectos más relevantes de la
controversia, que, además, deben ser expuestos en orden de importancia
(los más convincentes primero) o en un orden distinto, pero que,
necesariamente, siga una cierta lógica (los menos convincentes al
principio). El abogado debe evitar exponer argumentos dudosos,
cuestionables o provocadores, que en nada contribuirán al éxito del
informe. Eso no significa, por cierto, que deje de abordar los hechos
o argumentos desfavorables a su parte. Eso tiene que hacerlo para no
perder credibilidad. De lo que se trata es, más bien, de no exponerse
innecesariamente al ataque de la contraparte. Finalmente, el abogado
debe tener siempre en mente que en un informe oral, los árbitros que
no entendieron algún aspecto no pueden “retroceder la página”,
como sí lo pueden hacer en un informe escrito. Por eso, la información
debe estar dosificada para que pueda ser lo mejor asimilada posible.
IV. Principios y técnicas
IV.1 El principio
(i) Transmitir efectiva y persuasivamente la información
Para que la transmisión sea efectiva, la información debe ser precisa

(correcta, no aproximada); eficiente (el tribunal debe poder entenderla
lo más rápidamente posible) y memorable (el tribunal debe poder
retener la información transmitida). Para que la transmisión sea
persuasiva, el abogado debe inspirar credibilidad.
242
IV.2 Las técnicas
(i) Tener en cuenta el foro en el que se está exponiendo

Normalmente los tribunales arbitrales son más especializados y de
mejor nivel que los tribunales judiciales. Esta es una razón muy
importante para evitar las frases vacías y la elocuencia sin contenido
y para ir directamente “a la yugular”. Lo recomendable es, entonces,
plantear las razones de fondo y de principio que sustentan el caso y
sostener un debate alturado en todo momento.
(ii) Exponer en base a un esquema o lista de puntos importantes
La improvisación nunca da buenos resultados. Por eso, es indispensable

que el abogado exponga a partir de un esquema escrito previamente
pensado, estructurado y anunciado a los árbitros. En ese esquema
escrito, el abogado debe resaltar (con el uso de marcadores de página
u otros) aquello que no puede dejar de decir. Hoy los esquemas
suelen ser presentados a los árbitros mediante el uso del power point,
lo que facilita mucho la exposición. Un error frecuente en quienes
recurren al power point es limitarse a leer el contenido del esquema.
Esa no es, sin embargo, la idea, porque de lo que se trata es que éste
le sirva de apoyo para desarrollar los aspectos relevantes de la
controversia. De otro lado, si en el esquema aparece una cita, debe
anotarse la referencia al costado, para poder darla a los árbitros (e.g.
pag. X de la demanda). El abogado debe proponerse completar los
puntos del esquema en el tiempo concedido por el tribunal. Si no lo
logra, debe revisar las razones por las que falló en hacerlo.
(iii) Tener a la mano las piezas más importantes del expediente
Esto es de suma importancia porque, en ocasiones, es necesario
remitirse a un texto y éste debe estar a la mano. Es mal visto por los
árbitros que los abogados se presenten sin el material al que aluden
en el informe o que, teniéndolo a la mano, no ubiquen el elemento
que quieren resaltar. Es importante marcar las piezas (banderitas,
marcadores), para no demorar en identificarlas.
(iv) Ser asistido por un colega
La asistencia al abogado es opcional y puede resultar necesaria en los

casos de discusiones técnicas (e.g. temas de contabilidad, electricidad,
telecomunicaciones). Lo que, sin embargo, no debe ocurrir es que dicha
asistencia evidencie poca preparación del abogado. El asistente puede
pasarle notas al abogado, aunque cuidando de no crear distracción en
la sala. Si el abogado no puede responder una pregunta, puede pedir
apoyo. Sin embargo, las consultas deben formularse en relación a
casos puntuales (e.g. técnicos o precisión de algunos datos en casos
complejos) porque si se hacen a cada momento los árbitros pensarán
que hubiera sido mejor escuchar al asistente.
(v) Ser puntual
244
Baste señalar que algunos abogados no lo son y que no faltan ocasiones
en que los árbitros se ven obligados a esperar a que lleguen.
(vi) ¡Apagar los celulares, por favor!
Los abogados (y a veces los propios árbitros) suelen olvidar esta

elemental regla de cortesía. Se trata, por cierto, de olvidos, aunque
a veces no tanto, porque da la impresión que el abogado está esperando
una llamada, lo cual indica descortesía y desinterés en el tribunal.
Para el olvido, la recomendación es convertir en un acto automático
el apagar los celulares y para los demás casos, tomar las previsiones
para que las llamadas importantes se produzcan en otro momento.
(vii) Exponer con claridad
La claridad es esencial en un informe oral. No sólo se trata de claridad

conceptual (orden, estructura y coherencia o no contradicción), sino
de claridad de expresión: vocalizar correctamente, emplear el tono
adecuado, no “arrastrar” las últimas sílabas y utilizar palabras sencillas,
es decir, no rebuscadas. El abogado debe recordar que no expone
para sí mismo, sino para los demás y, por lo tanto, debe evitar actos
tales como murmurar o responder con la cabeza gacha.
Asimismo y de la misma manera que en la comunicación escrita,

contribuyen a mermar la claridad (a) las redundancias (“pero, sin
embargo”; “mira ve” “memorias pasadas” o “los pistoleros estaban
armados”); (b) la utilización de frases en lugar de palabras (en
lugar de “debido al hecho que”, puede usarse “porque” y en lugar
de “puesto que”, puede usarse “pues”); (c) el uso de eufemismos
(“terminar con la vida de” en reemplazo de “muerte”; “incidentes”,
en lugar de “accidentes”; o “tercera edad” en reemplazo de “ancianos”);
(d) el exagerado uso de adjetivos (el “vetusto” inmueble) y de
adverbios (“totalmente cierto”, “obviamente malogrado”); y (e) el
uso de palabras equívocas cuando hay total certeza sobre el
acontecimiento (“se considera que”; “tenemos la impresión”).
Finalmente, la brevedad es el principal aliado de la claridad. Por eso,

si el abogado ha requerido utilizar menos tiempo que el que solicitó,
no debe preocuparse si siente que ha dicho todo lo que tenía que
decir. Los árbitros, sin duda, se lo agradecerán.
(viii) El informe oral no es ocasión de responder al oponente sino

de presentar el caso
Este es un error porque se trata de dar alternativas de solución a los

árbitros fácilmente implementables y cuyas consecuencias tengan
sentido, sea por eficiencia, por justicia o por el buen orden social.
En determinados momentos habrá que responder al adversario, pero
no se puede hacer de la audiencia un escenario de disputas verbales,
muchas veces retóricas, que generalmente desplazan el tema central,
que hacen perder tiempo que podría dedicarse a lo esencial y que, por
eso, son inconvenientes.
(ix) Iluminar los aspectos favorables sin ocultar los que no lo son
Un informe oral debe ser trabajado “linterna en mano”, es decir,

alumbrando aquellos aspectos que son favorables y dejando en la
penumbra aquellos otros que son menos favorables. Eso no quiere
decir, por cierto, que deban soslayarse u ocultarse los hechos y/o
argumentos desfavorables. Todo lo contrario. Los hechos desfavorables
deben ser abordados porque, si los árbitros detectan tal omisión,
perderán confianza en el abogado. Es cosa, entonces, de saber
246
abordarlos, siendo recomendable, por ejemplo, no comenzar ni
terminar la exposición con un hecho o argumento desfavorable.
(x) Usar correctamente el castellano
No han faltado casos en los que los abogados han expuesto en

un lenguaje tan coloquial, que ha resultado, incluso, de mal gusto
(e.g. ¡a mí no me van a venir con cuentos! ¡esto es una redomada
tontería!). En otros casos, el mal uso de ciertas palabras, como
“pragmático”, por querer decir “práctico”; “aperturar” por “abrir”;
“cónyugue” por “cónyuge”; “veredicto” por “fallo”. La pobreza del
lenguaje es otro factor que desluce el discurso: “esto es lo que vendría
a ser la prueba fundamental”, por querer decir “esta es la prueba
fundamental”; o “éste es el concepto del asunto que estamos tratando”,
por querer referirse a la esencia del problema; o “aquí hay un tema”,
queriendo decir, “aquí hay un problema”. O también, la mala
pronunciación por lapsus calami: “clápsula” por cláusula o “astracto”
por abstracto. El “dequeísmo” es otro de los errores más comunes:
“quiero decir de que”; “debo puntualizar de que”; “temía de que se
fuera”, etc. Para saber si debe o no usarse el “de que” –dado que sí tiene
un uso– es necesario convertir la frase en pregunta. Y si ésta lleva el
“de que”, su utilización en la frase es correcta. Así por ejemplo, es
correcto el uso del “de que” en el siguiente ejemplo; “me río de que
te hayas puesto un sombrero antiguo”, “¿de qué te ríes?” “de que
tienes puesto un sombrero antiguo”. En cambio, decir “es claro de que
me has causado un daño” es incorrecto porque la pregunta sería
“¿de qué es claro?” y la forma correcta de preguntarse es diciendo
“¿qué es claro?”
(xi) Obviar la retórica, los latinazgos y los neologismos
Todavía en el Perú, se escuchan informes orales, en los que el abogado

recurre a una retórica decimonónica. Se trata, sin embargo, de una
“rareza” porque hoy, la prosa grandilocuente y pomposa es percibida
como un estilo obsoleto, tedioso y fuera de lugar72. Se recomienda
por eso, usar un estilo de comunicación sencillo, directo y conversa-
cional, obviando la retórica y las frases pomposas. Debe, asimismo,
evitarse, la utilización de latinazgos (nemo plus iure transfere quam
ipsa habet; ex aequo et bono; ex parte; expressio unius exclusio
alterius; ex turpi causa non oritor actio) y neologismos (free rider o
poison pills) que, por expresivos que sean, pueden no ser entendidos
por los árbitros y causar incomodidad.
72 Así por ejemplo, es innecesario y, por eso, prescindible, que un informe oral se ini-
cie con una introducción bastante común antaño: “Honorable tribunal: Mi distinguido
colega y maestro, que ha forjado generaciones de brillantes alumnos de Derecho y que nos ha
deslumbrado con su sapiencia, estilo, elegancia y ¡cómo no! su fino sentido del humor, se
equivoca...”
248
(xii) Evitar ser repetitivo
Ocurre que por el nerviosismo que inevitablemente genera un

informe oral, los abogados se vuelven repetitivos. Este es un error
muy frecuente que a los árbitros les resulta generalmente irritante.
Pero, el problema es que, a veces, la causa no está en el nerviosismo
–que finalmente es entendible– sino en el narcisismo, es decir, en el
deleite del abogado de escucharse a sí mismo. ¡Y eso sí que irrita!
Por cierto, hay casos en los que el abogado necesita resaltar aspectos
centrales del problema y, para ello, conviene que repita algunos
puntos. Pero, una cosa es repetir y otra, ser repetitivo. Y esto último es
lo que debe ser evitado.
(xiii) Evitar muletillas
A veces los informantes recurren a muletillas (“eee”... “o sea”...

“ya”... “¿cómo se llama?”...”es decir”; “entonces” o, abreviadamente,
“etóns”), que, como muletillas que son, aparecen en casi cada oración
de su discurso. Es indispensable que el abogado las detecte y trate
de erradicarlas porque, además de no tener significado, son irritantes,
provocan desconcentración e, incluso, indican un manejo bastante
pobre del lenguaje. Es un asunto difícil porque, en la mayor parte
de los casos, el nerviosismo es la causa del uso de las muletillas.
Pero, de todas formas, es importante tener conciencia de ello y, si
es el caso, atacar la causa, es decir, el nerviosismo, para lo cual son
buenos los ejercicios de respiración antes del informe.
(xiv) Mantener la cadencia
Si bien es cierto que las pausas en el discurso atraen la atención

y van “marcando el paso”, éstas no deben ser tan prolongadas
que terminen impacientando a los árbitros. Tampoco conviene apurar
el paso y argumentar sin pausas, porque con eso se pierde claridad
y efectividad. En todo informe el abogado debe manejar la velocidad
del discurso, acelerándolo o haciendo pausas, según si pretenda
resaltar o quitar importancia a un determinado aspecto.
(xv) No leer
Este es un tip que ningún experto en el tema deja de dar. Se señala

que la lectura provoca tedio y el tedio es el peor enemigo de un
juicio. Eventualmente el abogado puede leer una cláusula importante
o citar un pequeño texto, pero nada más que eso. Y si la cláusula o el
texto son el problema, lo mejor es apoyarse en el power point, de
manera que los árbitros puedan apreciar visualmente el problema
de interpretación y entender mejor la argumentación.
(xvi) Evitar oraciones largas, números y citas
La simplicidad es el “secreto” de un buen informe oral. Frases

excesivamente largas y ampulosas hacen perder la concentración
del oyente. El informe oral debe ser simple y vívido, de manera
que los cuatro o cinco conceptos realmente importantes de un caso
puedan ser entendidos y recordados por los árbitros.
(xvii) Mantener contacto visual con los árbitros
No son pocos los informes orales en los que el abogado no se dirige

visualmente al árbitro sino a la otra parte. Ese es un error y puede
resultar muy molesto para el tribunal, que siente que el proceso no se
desarrolla “por su intermedio”. El informe va dirigido a los árbitros y
con ellos –y no con la otra parte– debe producirse el contacto visual.
250
Y no debe olvidarse que ese contacto debe ser con todos los árbitros,
no sólo con uno o con dos. En eso es necesario ser muy cuidadoso,
porque, aunque no lo parezca, esa actitud puede herir susceptibilidades
y, sin duda, tendrá alguna repercusión (inconsciente, por cierto)
en el laudo.
(xviii) Controlar la comunicación no verbal
A veces los gestos dicen más que las palabras y, así como la
comunicación verbal aporta información, los gestos pueden denotar
tranquilidad, conocimiento, seguridad o solvencia o, al contrario,
inseguridad, angustia, soberbia o conflicto. Este aspecto es de suma
importancia si se considera que, en la comunicación en general, el
35% es aportado por la comunicación verbal y el 65% restante
corresponde a la comunicación no verbal (CNV)73, la cual incluye
proximidad, postura, orientación y apariencia física y puede ser visual,
táctil, auditiva y de olfato, considerándose, por eso, que se trata de
una comunicación “multicanal”. El abogado debe, entonces, cuidar
la CNV y abstenerse de hacer gestos tales como golpear la mesa,
arreglarse la corbata (¡o el pañuelo!), jugar con el lapicero, cruzar
los brazos al exponer, mirar al suelo y no al tribunal, entre otros.
Sin mencionar las repercusiones que pueden tener los aspectos visual
(desorden personal), táctil (saludo “débil”), auditivo (tono “chillón”
o poco simpático) u olfativo (¡sin comentarios!), es conveniente
referirnos brevemente al vestido, como una forma importantísima de
CNV. Existen códigos en la profesión de abogado que pueden resultar
muy molestos e, incluso, parecer absurdos: ¿por qué se debe redactar
una demanda ataviado con terno y corbata (y su equivalente femenino),
cuando todo indica que la comodidad es el mejor aliado de la buena
73 Maughan, Caroline; Webb, Julian; op. cit. p.129.
redacción? Esos códigos son ajenos a otros campos como la medicina
(los médicos operan con trajes muy cómodos) o la ingeniería (los
ingenieros de campo no usan corbata) y están siendo relativizados por
algunas firmas de abogados mediante prácticas como la de “viernes
libre”, donde los abogados prescinden del uso de corbata. No obstante,
es mejor seguir dichos códigos, porque comunican seriedad, orden,
respeto y experiencia y porque, además, hacen que el atuendo del
abogado no sea el tema. No parece ser, entonces, vana la costumbre
inglesa del uso de toga y peluca por los barristers, que los obliga
a ir idénticamente ataviados a la corte.
(xix) Ser cortés y respetuoso
El abogado debe demostrar respeto por el tribunal, aún cuando no

sienta respeto (personal o intelectual) por alguno de los árbitros.
Debe tratarse, sin embargo, de un respeto entre iguales. Eso significa
que, así como debe evitarse el desdén o la soberbia, debe también
evitarse la timidez, la “humildad” o dar muestras de debilidad. No
conviene ceder en un argumento con el objeto de “caer mejor” a
los árbitros, porque, a la larga, esa actitud llega a ser percibida por
los árbitros y, normalmente, eso les resulta desagradable. El respeto
se gana con buenos argumentos, correctamente expuestos y en un
contexto de igualdad, sinceridad y cordialidad. Casos típicos de
descortesía con el tribunal son la impuntualidad; no saludar a uno
o todos los árbitros al ingresar a la sala; no saludar a la otra parte
o a su abogado; salir y entrar a la sala a cada momento; responder
hostil o sarcásticamente a las preguntas; responder con un volumen
inadecuado o demostrar irritación ante preguntas o actitudes de
los árbitros o de la otra parte. Todos estos ejemplos provienen de
casos reales, donde los tribunales han cuestionado severamente –en
ocasiones en la propia audiencia y frente a las partes– dichas actitudes
252
descorteses. La cortesía es, pues, fundamental y, aunque parezca
sorprendente, un caso puede perderse porque el abogado ha actuado
de manera descortés con los árbitros. Y eso, sin que los árbitros sean
conscientes de ello.
(xx) No mostrarse irritado si los árbitros no prestan atención a la

exposición
Ocurre muchas veces que los árbitros hablan entre sí; leen documentos
o dan la impresión de no estar atendiendo a los litigantes. Los árbitros
deben abstenerse de hacerlo, por cierto. Pero, si eso no ocurre, el
abogado debe poder mantener la concentración y continuar con el
informe. El abogado debe ser consciente que la falta de atención
puede deberse al poco interés que despierta el informe y revisar su
manejo de volumen, tono y velocidad, cuya mala combinación
puede dar lugar a la monotonía y al tedio.
(xxi) Referirse a los árbitros usando correctamente su nombre
No es necesario llamar a los árbitros por su apellido. Basta con referirse

a ellos como señor(a) árbitro(a). Pero, si se opta por llamarlos por su
apellido –nunca por su nombre de pila– éste debe ser correctamente
pronunciado. El trato amical o familiar no procede en una audiencia,
aún cuando el abogado sea amigo del árbitro. Deben cuidarse
también las confusiones en los nombres. Por alguna razón, las personas
–y los árbitros lo son– se sienten ofendidas si su nombre no es
recordado o es mal pronunciado (sin pensar que esos lapsus pueden
deberse a un alzheimer incipiente...).
(xxii) Tratar correcta y alturadamente al adversario
Es un error atacar a la contraparte a través de comentarios sarcásticos,

ofensivos o indiscretos. Pero mucho más grave es que los abogados
254
se ataquen entre sí. ¡Quién no ha presenciado alguna vez debates
donde los ánimos de los abogados se han exacerbado a tal punto que
se atacan sin piedad! Pero, a esas situaciones exacerbadas un buen
abogado puede sacarle partido evitando el enfrentamiento personal y
guardando la calma. El tribunal, sin duda, se lo agradecerá.
(xxiii) Saber manejar el tiempo
En ocasiones, los árbitros sorprenden a los abogados, haciéndoles

saber que los escucharán por breves minutos. Para esa eventualidad,
el discurso debe ser flexible, es decir, debe poder reducirse sin perder
nada de su vigor. Eso no es fácil, porque puede “descolocar” al
abogado informante. Por ello, es necesario prepararse de antemano
para poder convertir un argumento largo y complejo en uno corto
y conciso, de manera que sea posible decir todo lo que se quiso decir,
en pocas palabras. El abogado debe, por lo demás, ceñirse estrictamente
al tiempo concedido, de manera que pueda cubrir todos los puntos
previstos en el tiempo asignado. Para eso es importante no “palabrear”;
no perder valiosos minutos en preámbulos; llegar a la “yugular”
lo más rápidamente posible; y eliminar los rodeos. Si el abogado
usa menos tiempo del asignado, los árbitros se lo agradecerán.
Silenciosamente, pero se lo agradecerán.
(xxiv) Saber terminar
Saber terminar una exposición oral es muy importante. A veces

los abogados aceleran el discurso cuando están llegando al final,
seguramente por el afán inconsciente de terminar cuanto antes. Eso
es malo y es importante saber controlarlo. El discurso debe mantener
un ritmo hasta el final, momento en el cual el abogado, con toda
tranquilidad, debe agradecer a los árbitros y, si ha informado de pie,
tomar asiento. Si al final de su exposición el abogado baja el volumen,
acelera demasiado o habla atropelladamente, el discurso perderá
brillo. Es importante recordar que el final del discurso es, igual que
el inicio, un momento de mayor recordación que el resto del mismo,
por lo que debe ser aprovechado para dejar nuevamente claros los
dos o tres aspectos que se quiere enfatizar.
V. ¿Cómo responder a las preguntas de los árbitros?
En el Perú, los árbitros preguntan poco. Ello se debe al temor de

aparecer adelantando opinión. Esta pasividad es inconveniente, sobre
todo cuando las partes presentan testigos y expertos, a los que,
necesariamente hay que interrogar –a veces “poniéndolos contra la
pared”– a fin de entender cómo ocurrieron los hechos o, en general,
cómo debe entenderse el caso. Los anglosajones, en cambio, si algo
han desarrollado, es el interrogatorio y el cross examination, donde
los abogados actúan como verdaderos verdugos, que, con sus preguntas
–variadas, impredecibles y rápidas– no dan tregua a sus “víctimas”.
En eso son expertos y por eso se considera en dicho sistema que el
momento más importante (¡y aterrador!) del informe oral es el del
interrogatorio.
Algunos árbitros peruanos han comenzado, sin embargo, a introducir

interrogatorios en los procesos de arbitraje, con la finalidad de entender
mejor el caso. Esa práctica debería arraigarse en nuestro sistema
arbitral, porque un buen interrogatorio a las partes o a los testigos,
no sólo es útil para los propios árbitros, sino que crea en los litigantes
la confianza de que éstos entienden el caso y se interesan por él.
Y en eso está el éxito del arbitraje como administración de justicia
256
alternativa. Por eso, en lo que sigue, expondré las preguntas que con
más frecuencia se formulan en los arbitrajes, para luego incluir algunos
tips (propios y ajenos) que pueden ayudar al abogado a responderlas.
Las preguntas típicas son las siguientes:
(i) Preguntas referidas al corazón del problema
Este es el tipo de pregunta que más debe entusiasmar al abogado,

porque indica que el árbitro ha entendido el fondo del asunto. El
abogado debe dedicar la mayor parte del tiempo a esta categoría de
preguntas, porque, de sus respuestas, dependerá el resultado del caso.
(ii) Preguntas referidas al contexto
A veces los árbitros necesitan aclarar un hecho, una fecha o en general,

asuntos que tienen que ver con el contexto de la controversia, pero
no con la controversia misma. En estos casos, el abogado debe dar
una respuesta rápida y precisa y regresar a lo esencial del debate lo
más rápido que pueda.
(iii) Preguntas cortantes o debatibles
A veces ocurre que se produce un debate entre un árbitro y el abogado,

que puede o no estar relacionado con el corazón del problema.
El abogado no puede cortar el debate, aunque crea que se trata de un
aspecto tangencial del problema. Pero, si lo es efectivamente, debe
tratar de salir lo más rápidamente posible del mismo, dando la mejor
respuesta que pueda y encontrando una manera táctica de retomar lo
esencial. Si el debate es, en cambio, sobre un punto esencial, tampoco
conviene que el abogado quede “atrapado” por el mismo, porque
puede llegarse a un “punto muerto” o “circular” que es mejor evitar.
(iv) Preguntas u observaciones humorísticas
Si un árbitro hace una pregunta o comentario humorístico, el abogado

debe celebrar la broma y volver de inmediato al punto en el que se
han quedado. El abogado debe abstenerse, sin embargo, de introducir
elementos humorísticos (aunque, a veces, no viene mal una broma,
sobre todo si la situación es tensa).
(v) Preguntas irrelevantes
Este tipo de preguntas es muy frecuente. El abogado debe entender

que la relevancia o no de una pregunta es, finalmente, un asunto
personal y, por lo tanto, debe abstenerse de mostrarse irritado o de
responder soberbia o sarcásticamente. La respuesta debe ser correcta,
señalando discretamente, aunque con claridad, que el punto central
está en otro aspecto de la controversia.
(vi) Preguntas hostiles
Es posible que un árbitro haga preguntas hostiles o inamistosas.

En esos casos, el abogado debe abstenerse de mostrarse irritado o
desagradado con esa actitud y responder serena, pero firmemente,
tratando de pasar lo más pronto posible a otros aspectos de la
controversia.
(vii) Preguntas amistosas
Estas preguntas son siempre bienvenidas por el abogado. Pero, a veces

el árbitro termina preguntando o poniendo el acento en aquello que el
abogado quiere evitar. En esos casos, lo más conveniente es responder
rápidamente y pasar a otra cosa.
258
V.1 Los tips para el interrogatorio son los siguientes:
(i) Estar preparado
La preparación es esencial, como ya se ha dicho, y debe incluir el

anticipo de las preguntas de los árbitros. Eso es muy importante
porque un buen informe oral y una mala performance en el inte-
rrogatorio, pueden dar la imagen de persona memorista, que no
conoce el caso a fondo o que ha planteado argumentos débiles.
Y una buena preparación supone leer el expediente antes del
informe, así como legislación, doctrina u otros elementos que sustentan
el caso. Una buena preparación supone, también (a) leer los escritos de
la contraparte con la “mente abierta”, anotando los aspectos que pueden
debilitar la posición propia y ensayando la manera de desvirtuarlos;
y (b) imaginar preguntas difíciles de aquellos árbitros que (hipoté-
ticamente) no comparten su posición. Para abogados que recién
se inician en el oficio, se recomienda discutir el informe con sus
colegas u otros, que puedan preguntar y opinar sobre el informe
y, si es posible, ensayarlo ante un tribunal simulado.
(ii) Saber cómo responder los diferentes tipos de preguntas
Para eso, lo primero que corresponde es identificar el tipo de pregunta

(amistosa, hostil, de fondo) para luego responder profundizando o
desplazando la discusión a un tema distinto. El abogado debe ser
flexible. Algunas preguntas pueden ser rápidamente respondidas,
mientras que otras requieren mayor elaboración.
(iii) Escuchar atentamente
Para escuchar se requiere concentración. Ocurre en ocasiones que el
abogado se siente nervioso, cansado o irritado y no atiende correctamente
a la pregunta formulada por el árbitro. En ese caso, lo mejor es pedirle
que repita la pregunta, porque a los árbitros les resulta molesto que
el abogado responda lo que no se le ha preguntado, perdiendo valioso
tiempo en ello.
(iv) Responder sólo lo que se pregunta
Algunos abogados suelen utilizar una pregunta como “plataforma”

para desarrollar extensamente un aspecto que no desarrollaron en
el informe oral. Esa actitud resulta generalmente a los árbitros muy
irritante, porque en la fase de preguntas, se esperan respuestas directas
y estrictamente ceñidas a lo que se preguntó.
(v) Responder a las preguntas directamente y sin evasivas
Hay pocas cosas más molestas para un árbitro que el abogado le

responda con evasivas. Pero, más molesto aún es que, para eso, el
abogado se tome un tiempo excesivo. Si la respuesta no se conoce,
lo mejor es reconocerlo ante el tribunal y comprometerse a darle la
información solicitada por escrito. Luego, tratar de pasar rápidamente
a otro tema. Si la pregunta está referida a principios, el abogado debe
tener claro que, en un cierto nivel, todo principio tiene uno que se
le opone (e.g. seguridad jurídica vs. justicia), por lo que, llegado a
ese punto, lo conveniente es plantear las razones por las cuales debe
inclinarse la balanza a favor del principio en el que se sustenta la
propia posición.
(vi) Responder de manera clara y concisa
Ocurre en ocasiones que las respuestas de los abogados, antes que
260
aclarar, confunden. No conviene tomar demasiado tiempo en responder
ni, al contrario, hacerlo demasiado de prisa y –peor aún– mostrándose
ansioso por pasar a otro tema. Si los árbitros solicitan una respuesta
detallada sobre un punto, el abogado no puede dejar de darla, le parezca
o no importante.
(vii) No adelantarse a la pregunta ni interrumpir al árbitro
Muchas veces, ante una pregunta de un árbitro, los abogados pretenden

dar la impresión de “saber a dónde va” dicha pregunta y la responden
antes que el árbitro haya terminado de preguntar. Y ocurre a veces
que no “acertaron”, lo cual obliga al árbitro a reformular su pregunta,
perdiendo con eso tiempo (¡y la paciencia!).
(viii) Si no se puede responder, reconocerlo
Si se trata de cuestiones fácticas, el abogado puede consultar con su

asistente. Si no, debe simplemente reconocer que no sabe, lamentarlo
y comprometerse a dar esa información por escrito o remitir a los
árbitros a alguna prueba donde puedan encontrar la respuesta. Si
se trata de aspectos jurídicos, la respuesta nunca puede ser “no sé”.
El abogado debe tratar de encontrar la respuesta “en un pie”, aunque
puede decir que no ha considerado ese aspecto y que lo hará en un
escrito, si eso procede.
(ix) No aparentar que se sabe, cuando no es así
Si la preparación es adecuada, difícilmente ocurrirá que no se tenga

la respuesta a la pregunta formulada. Pero, si ocurre que un árbitro
pone al abogado en una situación incómoda, no es bueno blufear
sobre conocimientos doctrinales o legales que no se tienen. Eso es
normalmente detectado por los árbitros y el resultado es la pérdida
de credibilidad. Lo más conveniente es, siempre, la honestidad y
el manejo de una relación paritaria y respetuosa con los miembros
del tribunal.
(x) Ceñirse a las normas de cortesía
Las respuestas del abogado deben ser firmes, pero respetuosas. El

abogado debe recordar que se trata de un diálogo entre iguales. Si el
abogado está en desacuerdo con la posición del árbitro, debe hacérselo
saber, aunque de manera cortés y alturada.
(xi) No posponer las respuestas
Lo conveniente es responder de inmediato. Pero, si no es posible hacerlo

(generalmente por razones de claridad), mencionar gentilmente que esa
pregunta será respondida al final, porque su respuesta depende de la
clarificación previa de ciertos hechos. Pero, ¡no olvidarse de responder!
VI. La réplica y la dúplica: un momento distinto
Las reglas anteriores se aplican, en principio, también a la réplica

y la dúplica. Sin embargo, hay algunos tips referidos específicamente
a esta etapa del proceso. Estos son:
(i) Ser consciente que cualquier error cometido en la exposición

puede ser salvado en el momento de la réplica y la dúplica
Tener eso presente, es tranquilizador.
262
(ii) No preparar por adelantado
La preparación general es suficiente. Además, es difícil anticipar cómo

se desarrollará este momento.
(iii) Limitar los puntos a tratar
El abogado debe tener presente que el tribunal ya escuchó las

exposiciones; que no quiere volver a hacerlo y que su capacidad
de retención está disminuida en este momento. Por eso, en la réplica
y la dúplica se deben tratar únicamente los puntos “contundentes”
o indiscutibles y aquellos otros que no quedaron claros. Nada más.
El abogado debe también tener presente, que es mal visto por los
tribunales arbitrales que los abogados traten de quedarse con la
“última palabra”. Es un infantilismo, que debe ser evitado.
(iv) Ser breve
Aunque parezca reiterativo, ser breve. Lo ideal es replicar o duplicar

en cinco minutos.
(v) Si se replica o duplica, hacerlo bien o no hacerlo
Una mala réplica o dúplica puede empañar una buena exposición. El

abogado debe tener presente que los árbitros están ya impacientes
y que quieren escuchar algo especialmente bueno o nuevo pero, de
ninguna manera están dispuestos a recibir “más de lo mismo”. Debe
entonces recordar que no es obligatorio replicar o duplicar. Por eso, si
el abogado aprecia que los argumentos de su contraparte no son nuevos
o no han hecho gran efecto en el tribunal, lo mejor es que se excuse
correctamente de hacerlo. Y, de seguro, el tribunal se lo agradecerá.
(vi) No aprovechar este momento para atacar al adversario
En procesos ásperos, los abogados pueden ir sintiéndose irritados a

medida que se desarrolla la audiencia y llegado el momento de la réplica
y dúplica, la dosis de agresividad es mayúscula y, generalmente, pugna
por salir. Es necesario tener conciencia de ello, saber controlarse y abs-
tenerse de hacerlo porque esos ataques producen una tensión absoluta-
mente innecesaria. Casos de ataque al adversario son decir, por ejem-
plo, “¡qué escuchan mis oídos! ¡jamás alguien ha sostenido semejante
absurdo!” “¡el Evangelio por los suelos!” “¡si el contrato no es claro es
por culpa del abogado (de la otra parte) que lo redactó!” “¡mi colega no
conoce la regulación de X!” Y los ejemplos anteriores, no son ficción.
VII. Los errores más comunes de los informes orales
Señala Shapiro74 que “se observa frecuentemente que, si bien es

difícil ganar un caso por efecto de, únicamente, el informe oral,
es fácil perderlo en el informe oral”. Por eso, es decir, por la enorme
importancia del informe oral en el resultado de un proceso, los
aspectos que a continuación expondré, si bien derivan claramente de las
reglas expuestas hasta ahora, conviene –en este caso sí– repetirlas,
pero en negativo, es decir, enumerando los errores más frecuentes.
VII. 1 Errores al exponer
(i) Ser innecesariamente provocador o agresivo, dado que crea

tensión.
74 Shapiro, Stephen; Oral Argument in the Supreme Court of the United States; en Mayer,
Brown, Rowe & Maw LLP´s Appellate.net.
264
(ii) Mantenerse “pegado” al texto, cuando los árbitros buscan que se
responda a cuestiones que no están en el mismo.
(iii) Valerse de hipérboles o de exageraciones al exponer los hechos.

Por eso se recomienda limitar, en lo posible, el uso de adjetivos y
adverbios.
(iv) Valerse de una retórica destinada a despertar emoción en los

árbitros (e.g. referirse con todo detalle a los resultados dramáticos de
un accidente).
(v) Hablar “para uno mismo”, “para abajo”, con un volumen demasiado
bajo; sin mirar a los árbitros “a los ojos” o murmurar.
(vi) Usar un tono inadecuado, que suene infantil o adolescente;

autoritario; soberbio, sarcástico, pedante, etc.
(vii) Ser monótono y tedioso, es decir, no variar el tono, la velocidad,

el volumen y la prontitud.
(viii) Hacer pausas demasiado prolongadas al tratar de ubicar un

documento. Eso impacienta a los árbitros.
(ix) Demostrar falta de respeto por el tribunal (e.g. demasiada

familiaridad con los árbitros).
(x) Leer (salvo una norma o cláusula cuya interpretación está en

discusión).
(xi) Referirse a aspectos extraños al expediente (e.g. la conducta social

de alguna de las partes).
(xii) Usar términos que “ordenen” al tribunal actuar en un sentido
(e.g. es muy frecuente que los abogados digan que “el tribunal debe
acoger nuestra pretensión).
VII.2 Errores al responder
(i) No escuchar la pregunta y responder algo distinto a lo preguntado.
(ii) Evadir la respuesta con frases como “eso es inaplicable al caso”.
(iii) Abstenerse de responder “sí” o “no” cuando esa respuesta es posible.
(iv) Intentar posponer respuestas.
(v) Posponer respuestas y luego no darlas.
(vi) Dar una respuesta innecesariamente larga o enrevesada.
(vii) No aceptar una observación amistosa del árbitro (e.g. “tal vez
usted ha querido decir…”).
(viii) Aparentar conocer un tema que, en realidad, no conoce.
(ix) Tomar demasiado tiempo en consultar con sus asistentes.
(x) Dar respuesta a preguntas muy “duras” con inseguridad o miedo o

manifestar frustración frente a preguntas hostiles.
(xi) “Devolver” una pregunta haciendo otra (e.g. ¿no actuaría usted,
señor árbitro, en ese sentido?).
266
(xii) Pronunciar mal el nombre de los árbitros.
VIII. El nerviosismo y la desconcentración
Sentirse nervioso antes de un informe oral es normal e incluso saludable,

porque revela compromiso con el caso y pone a la persona en un
“estado de alerta” especial. Pero sentirse nervioso –y manifestarlo–
a lo largo de todo el informe oral, ya no es tan normal porque, si el
informe está bien preparado, el nerviosismo no tiene por qué durar
más de dos minutos. En consecuencia un nerviosismo tan duradero,
depende de otros factores.
Por su parte, la desconcentración es un problema derivado del

nerviosismo, que suele presentarse más en informantes con poca
experiencia. Un ruido en la sala, la desatención del árbitro o, al
contrario, el exceso de atención, son elementos que puede hacerle
perder la concentración.
Para esas situaciones, es recomendable actuar de la siguiente manera:
VIII.1 Para el nerviosismo
(i) Estar “doblemente” preparado
El nerviosismo se vence con preparación. El abogado debe tener

presente que él es quien mejor conoce el expediente. Pero, debe
conocerlo de verdad.
(ii) Practicar el informe ante colegas e, incluso, ante el espejo
Una buena práctica es repetir los primeros cinco minutos del discurso,
hasta memorizarlos. Después de eso, si hay buena preparación, el
discurso vendrá solo. Los abogados experimentados no necesitan, por
cierto, practicar.
(iii) Hacer ejercicios
- de movimiento circular de la cabeza

Con este movimiento se logra “aflojar” la tensión que normalmente se
aloja en el cuello. Pero, hacerlo en privado.

- OAX
Repetir por un par de minutos, OAX, ejercitando la boca, labios y
mandíbula. Ese ejercicio equivale a un “calentamiento” en los deportes
y ayuda a vocalizar adecuadamente.
(iv) Pensar que los árbitros son personas como uno mismo
Esto tiene que ver con la regla de “igualdad respetuosa”. Aunque, en

realidad, es la toma de conciencia de esa regla. Si el abogado siente esa
igualdad, el nerviosismo desaparecerá rápidamente. Si, al contrario,
el abogado se siente inferior (por razones de raza, religión, sexo,
prestigio), su exposición será percibida por los árbitros como sumisa
y, por lo mismo, débil (aunque los argumentos no lo sean).
(v) Aprender a no distraerse
Eso requiere concentración.
268
VIII.2 Para la desconcentración
(i) ¡De nuevo, preparación!

Si el abogado está preparado, tendrá confianza en que la desconcentra-
ción (o, a veces, el olvido) pasarán. Para ello se recomienda:
(ii) Detenerse y pensar
Los árbitros son normalmente indulgentes frente a esas situaciones

porque es difícil que ellos mismos no la hayan vivido. El abogado
debe tener eso presente y no sentirse nervioso si se desconcentra. En
esos casos, lo recomendable es detenerse, hacer un esfuerzo consciente
de concentración y, previa disculpa, continuar. Si se produce un
olvido, señalar que recordará el asunto a lo largo del informe y esperar
confiadamente que eso ocurra. El abogado no debe mostrar que le
ha dado importancia a este lapsus y, si está bien preparado, de seguro
recordará al poco rato lo que quiso decir.
IX. Saber terminar...
Y eso es lo que me propongo hacer, con la esperanza que el texto

sea útil al lector y que, además, haya podido apreciar la importancia
de estos tips y la necesidad de introducir en nuestras Facultades de
Derecho, una línea de carrera que aborde el desarrollo de habilidades.
Es una idea que ayudará enormemente, en términos de eficiencia
(claridad, brevedad); de ética (respeto) y, finalmente, de igualdad,
porque serán las Facultades de Derecho –y no los centros de práctica
pre-profesional– los verdaderos maestros de la formación vocacional
de sus alumnos, con todo lo que eso significa.
270
Este libro se terminó de imprimir
en los talleres de Grández Gráficos S.A.C.
el mes de agosto de 2012
www.grandezgraficos.com
Teléf.:(511) 531–4658
271
272
273
274

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2

TÉCNICAS DE ENTREVISTAS AL CLIENTE

RAZONAMIENTO LEGAL Y ARGUMENTACIÓN

Con la colaboración de Juan Francisco Berckemeyer Olaechea 3

Queda prohibida la reproducción total o parcial de

© Copyright : Shoschana Zusman T.

Diseño y diagramación: Sara Cisneros Hamann

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2012-06114

María Hilda Becerra

¿Cómo se decide un caso?

Si alguna empresa me solicitara, hoy día, algunos criterios para la

Felipe Ortiz de Zevallos

Al igual que en la Ingeniería y la Medicina, el ejercicio del Derecho

Eso significa que los abogados deben saber, en abstracto, que la

El servicio profesional, entonces, va mucho más allá que la especulación

¿Qué clase de abogados necesita el país?

Asumiendo que se necesiten más abogados, lo que requiere un

Si el asunto se mira de cara al abogado en ejercicio, se llega a

El ejercicio profesional ha cambiado mucho a partir de la década

Por otro lado, la rapidez de los cambios y la juventud de sus impulsores

Asimismo, en diversas conversaciones con abogados en ejercicio

Puede verse, pues, que el mercado reclama, no sólo conocimientos,

Parece existir, entonces, una “tierra de nadie” –la de los abogados

La enseñanza de habilidades en la Facultad de Derecho de la

Pues bien, el Manual del Buen Abogado pretende consolidar el

El Manual está conformado, básicamente, por artículos que he ido

He dividido el Manual en cinco capítulos, cada uno de los cuales está

El primero de ellos –Entrevistas al Cliente– contiene el artículo

El segundo capítulo –Solución de Problemas– contiene el artículo

El tercer capítulo –Razonamiento Legal y Argumentación– contiene,

El cuarto capítulo –Redacción– contiene un artículo recientemente

El quinto y último capítulo –Comunicación Oral– contiene un

Para terminar, debo mencionar, como lo he hecho en la mayoría

Lima, marzo de 2012

Las soluciones no están en los libros de Derecho

I. El valor de “adelantar la experiencia”

Se sostiene que la enseñanza de habilidades profesionales en la

1 Artículo publicado en Themis, Revista de Derecho. Nº 5. 2007.

Por eso, este artículo apunta a “adelantar la experiencia” en el arte

Es necesario advertir, sin embargo, que este trabajo no es original.

2 Las investigaciones de la Royal Commission on the Provision of Legal Services y del

Tradicionalmente, las profesiones liberales han prestado poca atención

III. Objetivo de la primera entrevista

Los autores que han escrito sobre el tema6 coinciden en señalar

La meta del abogado es, entonces, lograr que el cliente se explaye

El lugar en el que se desarrollará la entrevista es importantísimo y

No debe, sin embargo, confundirse comodidad con lujo, pues, aunque

a) conversar en privado, sin que la conversación sea escuchada por otros;

Y esos objetivos no requieren de un ambiente lujoso, sino de un

Pero la entrevista no necesariamente se desarrollará en la oficina

La preparación para la primera entrevista es fundamental. General-

(ii) El abogado debe también saber quién es el cliente. ¿Se trata de

(iii) El abogado debe conocer la normativa aplicable al caso y/o la

(iv) Según la materia consultada, el abogado debe estar preparado

(v) El abogado debe tener una respuesta preliminar sobre probables

(vi) Aún cuando el motivo explícito de la visita sea el anunciado

IV.3 Los aspectos emocionales

Hasta hace pocas décadas, estos aspectos eran descuidados en el

problema legal, “toca” de alguna manera la emotividad de las personas,

a) Aplicar la regla de “conócete a ti mismo”, lo que supone aprender

Pero, la empatía no supone compartir activamente el dolor o la

c) Entender las singularidades del caso, lo que significa que el

La mayoría de los autores divide la entrevista en etapas. Con ligeros