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1.Concepto y características
El testamento es una declaración unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones
mortis causa y esencialmente la institución de heredero.
1. Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitis): se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los
comicios dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos.
2. Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procinctu), es decir, cuando se tomaban las armas para ir a la guerra; pues procinto
se llama al ejército cuando está dispuesto y armado.
Una vez desaparecidas estas antiguas formas testamentarias, la que permanece durante la época clásica es el testamento
oral o escrito por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram) Gayo, 102-104.
3. Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram).
Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente vendía sus bienes a una persona de confianza (mancipatio
familiae), en presencia del portador de la balanza (libripens) y de cinco testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se
compromete a entregarlos a quien había designado el disponente. Este procedimiento de hacer intervenir un fiduciario se remonta a
una época antigua.
Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio), en una primera etapa, después se escriben en las tablillas enceradas, que se
presentan a los testigos para que las autentiquen con sus sellos.
A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupativo hasta el punto de que
coexiste con el escrito. Así, Ulpiano 2 Sab. D. 28.1.21 pr.
4.El codicilo
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocación de estas disposiciones. No pueden contener
institución o desheredación de heredero (Gayo, 2.273); sin embargo, puede hacerse en el testamento la declaración de que será válida la
institución hecha en el codicilo.
La distinción clásica entre testamento civil y testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de testamento: abierto, que
se hace ante cinco testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de siete. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano
llama "tripartito" (CI. 6.23.21; I. Inst. 2.10.3), porque tiene un triple origen: del derecho civil, la presencia simultánea de los testigos; del
derecho pretorio, la exigencia de los siete sellos de los testigos, y del de Derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos.
Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios públicos. Honorio y Teodosio regulan el
testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial (testamentum principi
oblatum) -CTh. 4.4.4; CI. 6.23.18; 19.1-.
Justiniano, además de estas innovaciones, volvió al régimen clásico al exigir la forma de testamento con siete testigos, para poder
instituir heredero.
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa
sólo del peculio castrense o cuasi castrense.
Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos, es decir, los que nacían después de la muerte del padre. Sin
embargo, se admitió la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos póstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su
potestad de haber nacido en vida de éste (postumus suus).
Cuando el póstumo es ajeno, y ya está concebido, el pretor concede la posesión de los bienes conforme al testamento. Justiniano
generaliza los principios clásicos y declara que el póstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en testamento.
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