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2729-Texto Del Artículo-9132-1-10-20110314
2729-Texto Del Artículo-9132-1-10-20110314
lA EXCEPCIONES AL PRINCIPIO
DE ANUALIDAD EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
1. Precisamente la Ley 819 de 2003, mediante la exigencia del marco fiscal de mediano plazo de
carácter obligatorio, busca y pretende que se logren metas de superávit fiscal primario y evitar
los déficits fiscales (cfr.. arts. 1.º y ss. de la ley).
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B. Efectos del principo de anualidad puestal3 (rp), requisito esencial en virtud del
en la contratación estatal artículo 71 del Decreto Ley 111/96 (lop). Es
importante precisar que según lo previsto en
La aprobación del presupuesto anual y la el artículo 41 de la Ley 80, el RP no cons-
expedición del respectivo decreto de liqui- tituye requisito para su perfeccionamiento,
dación por parte del Gobierno Nacional, pero sí para su ejecución, por lo que si bien
implica ceñirse por parte de la Administra- el Consejo de Estado en un principio aplicó
ción a la planificación de ejecución que se el criterio de la lop, posteriormente recogió
ha hecho para la celebración y ejecución de su doctrina jurisprudencial dando primacía
los contratos dentro de la respectiva vigencia al criterio de la Ley 80 esto es, si existe el
anual. De extenderse la ejecución más allá contrato y se entiende perfeccionado con su
del período de la vigencia anual que culmina suscripción, independientemente de su even-
el 31 de diciembre correspondiente, se re- tual falencia del RP (auto 14935 del 27 de
queriría ya de la aprobación de “vigencias enero del 2000, M. P.: Germán Rodríguez
futuras” y el cumplimiento de los requisitos Villamizar)4.
previstos en la Ley Orgánica de Presupuesto Celebrado el contrato y comprometida la
(lop) (arts. 10 y ss. Ley 819/2003). partida presupuesta prevista para el cumpli-
En este orden de ideas, el Gobierno inicia- miento de los pagos durante la vigencia, de
rá el proceso de celebración de los contratos conformidad con el flujo mensual programa-
para su ejecución en la respectiva vigencia do (pmc), se procede a darle cumplimiento
con base en las partidas presupuestales al gasto autorizado, previa presentación y
aprobadas. En consecuencia, la facultad aprobación de las cuentas pactadas contrac-
para que el funcionario encargado de los tualmente. Iniciado el contrato, este debe
aspectos financieros y presupuestales de la ejecutarse dentro de la respectiva vigencia
entidad pueda expedir los certificados de anual.
disponibilidad presupuestal (cdp)2, para el Ahora bien, ocurre en muchos eventos
inicio de los trámites correspondientes que que lo previsto en el convenio no se cumple
desemboquen en la adjudicación y celebra- por todas las vicisitudes que sufre la contra-
ción del contrato; acto administrativo que tación estatal, y se ve suspendido, requiere
puede emitirse a partir de la consolidación de prórrogas por mayor ejecución de obra o
legal del presupuesto, lo cual ocurre una vez por circunstancias imprevistas, se presentan
se ha publicado el decreto de liquidación del problemas de orden público o fuerza mayor
presupuesto de la respectiva vigencia anual. o caso fortuito o, finalmente, incumplimiento
Para la celebración y respectiva ejecución de alguna de las partes, que determina que el
del contrato se requerirá del registro presu- contrato se extienda para el año siguiente. De
7. Es importante precisar que si bien la sentencia C-086 de 1995, M. P.: Vladimiro Naranjo
Mesa: que analizó el tema de la fiducia y declaró la inexequibilidad del primer inciso del numeral
5, permite deducir que la Administración también está facultada, en virtud del artículo 32 de
la ley, para celebrar contratos de fiducia comercial, nos referiremos preferentemente a las dos
figuras regladas en la Ley 80.
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lebrar contratos de encargo fiduciario para fideicomitente. Así pues, los contratos que
la administración de los fondos destinados celebren requerirán de cdp y rp y estarán
a la cancelación de obligaciones derivadas cobijados por las normas que tienen que ver
de los contratos estatales”. con las reservas de apropiación o de caja.
Se dan pues dos tipos de objeto de las b. Este objeto puede realizarse por in-
fiducias o encargo fiduciario: termedio de una fiducia pública y por un
1. La fiducia o encargo del numeral 5, encargo fiduciario.
que tiene como elementos sobresalientes c. Necesariamente la fiducia debe esco-
los siguientes: gerse por el procedimiento de la licitación
a. Su objeto específico es la administra- o concurso público, habida consideración
ción o el manejo de los recursos vinculados de la interpretación legal establecida en el
a los contratos que tales entidades celebren, fallo 086 de 1995, en consonancia con la
por lo que no se requiere necesariamente de sentencia 949 de 2001.
fondos existentes o previos a su existencia. d. Objeto y plazo con determinación
Es más, pensamos podrían ser los contratos precisa.
hacia el futuro. Una vez el o los contratos 2. El encargo fiduciario del numeral 20 del
estén celebrados y en ejecución, deben girar- artículo 25 de la Ley 80 de 1993.
se los recursos por parte del dnt, el órgano Sus elementos sobresalientes son los que
respectivo o los entidades obligadas a ello, siguen:
v.gr., banca de inversión, organismos o a. Es un encargo especial diferente al con-
convenios bilaterales o multilaterales, dona- templado en el numeral 5 de la Ley 80.
ciones, Gobierno extranjero por mecanismos b. Se requiere de la existencia de fondos
de cooperación, etc.; se entregan a la entidad destinados a la cancelación de obligaciones
fiduciaria contratada para dar cumplimiento derivadas de un contrato estatal. Es decir,
a lo estipulado en la fiducia o encargo fidu- existe caja del contrato, pero no ha surgido
ciario, convenio de fiducia, que no puede ser la obligación del pago, v.gr., por cuentas por
nada diferente a dar cumplimiento estricto a pagar. Este evento ocurre fundamentalmente
las disposiciones previstas en los contratos cuando los dineros provienen o se encuen-
celebrados por la entidad y en ejecución, y tran en fuentes diferentes a la Dirección del
cuya administración de recursos correspon- Tesoro, p. ej., banca de inversión, organis-
de a la entidad fiduciaria. mos internacionales o de cooperación, o por
Pero también su objeto puede extenderse intermedio de convenios internacionales de
a la celebración de actos y contratos que se diversa índole.
requieran para la debida ejecución de la labor c. Licitación pública o contratación directa
encomendada. V.gr., un contrato de presta- de la entidad fiduciaria: existe la discusión
ción de servicios, los cuales necesariamente de si también para este encargo fiduciario es
deben regirse, por delegación de funciones aplicable la disposición perentoria estipulada
administrativas determinada en la ley, por los en el numeral 5, referida a la obligación de la
procedimientos establecidos en la Ley 80; y licitación o concurso público para escoger a
así mismo, estos contratos deberán regirse la entidad fiduciaria. Estimamos que sí, toda
por las normas fiscales, presupuestales y vez que el numeral 5 en todo momento se
de control previstas para la entidad pública refiere en general a los “encargos fiduciarios
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y contratos de fiducia”, sin exclusión alguna. pave, registrándose la obligación a cargo del
La expresión “sin perjuicio de lo previsto en ente responsable de la cuentas por pagar, por
el numeral 20 del artículo 25”, que trata del intermedio del encargo contratado.
encargo que analizamos, se refiere exclusi- Respecto de la aplicación de los principios
vamente al objeto. En todo caso, la discusión constitucionales en la vía interpretativa
existe y tiene argumentos en contra. expuesta son varios los pronunciamientos
d. Se requiere de objeto y plazo especí- sobre el artículo 2.º, en consonancia con el
fico. gasto público. Así por ejemplo, en sentencia
En estas condiciones y fundamental- T-505 de 1992, M. P.: Eduardo Cifuentes
mente cuando se trata de este encargo, si Muñoz, se expresó lo siguiente:
los recursos están en la caja de la entidad, “Estado Social de Derecho, dignidad hu-
y ahora disponibles por la fiducia, existe mana, solidaridad y gasto público.
plazo suficiente para el cumplimiento de “5. El carácter social de nuestro Estado
las obligaciones derivadas del contrato de de derecho no es una fórmula retórica o
fiducia, y surge también obligación de pago vacía. Por el contrario, la naturaleza social
del que es deudor la entidad fiduciaria al año que identifica al ordenamiento jurídico tiene
siguiente de expirada la respectiva vigencia clara expresión en la prevalencia de los de-
fiscal, las cuentas pueden y deben cancelarse rechos fundamentales, en la superación de la
por la entidad fiduciaria. crisis del Estado de derecho como sinónimo
Es más, si se dan las circunstancias de de la legalidad abstracta y en la inmediata
imprevisión para que el contrato pueda realización de urgentes tareas sociales, todo
ampliarse por razones ajenas al contratista, lo anterior en desarrollo de los principios de
v.gr., prórroga por circunstancias impre- solidaridad y dignidad humana.
vistas, problemas de orden público, etc., “La dignidad humana y la solidaridad
no podrá terminarse durante la respectiva son principios fundantes del Estado Social
vigencia fiscal, sino dentro de la siguiente. Y de Derecho. Las situaciones lesivas de la
si existe dinero suficiente para cumplir con dignidad de la persona repugnan al orden
sus obligaciones, la entidad incluso estaría constitucional por ser contrarias a la idea
obligada a crear la fiducia con plazo y fin de justicia que lo inspira. La reducción de la
específico de darle ejecución al contrato, persona a mero objeto de una voluntad pú-
constituyéndose en una nueva excepción al blica o particular (v.gr. esclavitud, servidum-
principio de anualidad. bre, destierro), los tratos crueles, inhumanos
Los mismos principios del Estado Social de o degradantes (art. 12 C.P.) o simplemente
Derecho justifican esta excepción, con base aquellos comportamientos que se muestran
en los principios constitucionales, toda vez indiferentes ante la muerte misma (p. ej. el
que sería más gravoso para el erario la con- sicariato), son conductas que desconocen la
secución de los fines estatales si se prohibiere dignidad humana y, en caso de vulneración
también a la entidad fiduciaria cumplir su o amenaza de derechos fundamentales,
encargo, una vez se cumpla la programación pueden ser pasibles de repulsa inmediata por
prevista en los plazos previos estipulados y vía de la acción de tutela, sin perjuicio de las
surja la cuenta por pagar a su cargo. Esta si- acciones legales correspondientes.
tuación tendría un tratamiento parecido a los “[…]
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“La justicia social no es un valor o ideal aplicación obligatoria en los planes y pre-
de libre apreciación por parte de los jueces supuestos de la Nación y de las entidades
constitucionales. Las concepciones de la territoriales. Con miras a dar solución a las
comunidad y lo comúnmente aceptado como necesidades insatisfechas de salud, de edu-
correcto o incorrecto son ejes referenciales cación, de saneamiento ambiental y de agua
para el enjuiciamiento y la determinación de potable (art. 366 C.P.), el constituyente optó
lo razonablemente exigible. El juez consti- por jerarquizar las diferentes prioridades del
tucional no debe ser ajeno a las nociones gasto público y subordinó la constitucionali-
de lo justo e injusto que tiene la opinión dad de las respectivas leyes presupuestales a
pública, más aún cuando la interpretación la prevalencia del gasto público social.
constitucional se apoya en los valores y “[…]
principios consagrados en la Carta Política, “El funcionario se halla en la siguiente
bien para reconocerlos, ora para promover encrucijada: o bien el respeto del principio
su realización. presupuestal de la anualidad y por consi-
“El Estado Social de Derecho mantiene el guiente dejarse inconclusas las obras y los
principio de legalidad, pero lo supera y com- servicios, lo cual restringe la aplicación de
plementa al señalar entre sus finalidades la los principios citados y va en detrimento del
de garantizar un orden político, económico y gasto público, de la prosperidad y en últimas
social justo (Preámbulo C.P.). La naturaleza de lograr la justicia social; o bien, aplicar la
social del Estado de derecho colombiano excepción al principio de anualidad, con el
supone un papel activo de las autoridades y sustento legal establecido en la Ley, de tal
un compromiso permanente en la promoción forma que pueda cumplirse debidamente
de la justicia social. el objeto del contrato, fin preeminente y
“[…] último de la contratación pública, y así se
“El Estado Social de Derecho, los princi- vean cumplidas las condiciones para que
pios de dignidad humana y de solidaridad la obra no se suspenda, de tal suerte que se
social, el fin esencial de promover la pros- apliquen los principios constitucionales y de
peridad general y garantizar la efectivi- protección del gasto público”.
dad de los derechos, deberes y principios Los dineros entregados al encargo fidu-
constitucionales y el derecho fundamental ciario deben reportarse dentro del cierre
a la igualdad de oportunidades, guían la fiscal respectivo. Si al momento de la
interpretación de la Constitución económica liquidación del contrato, toda vez que los
e irradian todos los ámbitos de su regula- dineros entregados a la fiducia para la fi-
ción-propiedad privada, libertad de empresa, nalidad exclusiva y por tiempo perentorio
explotación de recursos, producción, distri- de la siguiente anualidad, ya reportados al
bución, utilización y consumo de bienes y cierre, generan un superávit, en razón del
servicios, régimen impositivo, presupuestal balance que se hubiere presentado entre la
y de gasto público. partida disponible y lo realmente ejecutado
“Las normas constitucionales en materia para la culminación del objeto, estos dineros
presupuestal recogen el principio de priori- deben engrosar las arcas mediante entrega
dad del gasto público social sobre cualquier que haga la fiducia a la respectiva entidad
otra asignación (art. 350 C.P.), siendo su para darles el tratamiento de superávit
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de apropiación del año inmediatamente curso y el objeto del compromiso se lleve
anterior, para ser entregados a la dtn. En a cabo en cada una de ellas, pero bajo la
este evento, con mayor razón y por las condición de que se cumplan los siguientes
circunstancias anotadas se requerirá de la requisitos:
liquidación del contrato. – Los montos máximos de autorización de
Por supuesto, este mecanismo exceptivo es compromiso de las vigencias futuras deben
excepcional, debe cumplirse las condiciones ser acordes con las metas plurianuales del
contempladas en el numeral 20 del artículo marco fiscal de mediano plazo.
25 y resumidas en este artículo, y determi- – Se debe contar con un mínimo del 15%
narse un plazo restrictivo de ejecución de del valor total de la obligación en la vigencia
la fiducia. Así mismo, si las condiciones fiscal en la que se autoriza el compromiso
imprevistas no se presentan y era posible futuro de las vigencias.
realizar una programación adecuada del – Si se trata de inversiones de carácter
presupuesto de la entidad para la vigencia nacional, deberá existir un concepto previo y
fiscal subsiguiente, de tal forma que la obra favorable del Departamento Administrativo
no se colapsara por razones presupuestales, de Planeación Nacional y del ministerio
la utilización de esta figura excepcional no respectivo.
excluye las eventuales sanciones discipli- – Las autorizaciones para comprometer
narias y fiscales que la negligencia, impro- vigencias futuras no pueden extenderse a
visación o elusión de los hechos por parte vigencias que superen el respectivo perío-
de los diversos funcionarios involucrados do de gobierno, a no ser que se consideren
haya generado. de importancia estratégica por el Consejo
Nacional de Política Económica y Social
C. Excepciones al principio de anualidad (Conpes) (art. 10.º Ley 819 de 2003).
que no aparecen durante el cierre
presupuestal b. Compromiso de vigencias
futuras excepcionales
Por último nos referiremos a las excep-
ciones que surgen por programación futura Las vigencias futuras excepcionales están
del contrato y siempre y cuando su ejecu- institutidas para las obras de infraestructu-
ción dure al menos durante dos vigencias ra, energía, comunicaciones, aeronáutica,
fiscales. defensa y seguridad, así como para las
garantías a las concesiones, facultando al
a. Compromiso de vigencias Confis para que autorice la asunción de
futuras ordinarias obligaciones que afecten el presupuesto de
vigencias futuras sin apropiación en el año
El Consejo de Política Financiera y Social en que se concede la autorización.
–Confis– puede autorizar a los órganos que El mecanismo de las vigencias futuras
hacen parte del presupuesto la asunción de no sería aplicable para las necesidades
obligaciones que afecten presupuestos de presupuestales de un contrato que ha sido
vigencias futuras cuando su ejecución se contraído en vigencia anterior, toda vez que
inicie con presupuesto de la vigencia en la norma exige que la ejecución de la obliga-
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ción –contrato– se inicie “con presupuesto para la ejecución de los contratos y su debi-
de la vigencia en curso”, esto es, cuando do cumplimiento, están previstos en la ley
se produce la autorización de la respectiva y las normas constitucionales mecanismos
vigencia, lo cual tiene su excepción también exceptivos que permiten lograr la finalidad
cuando se trata de modificar las vigencias buscada en la realización de las obras y
ya aprobadas con anterioridad, aun cuando servicios del Estado por parte de los par-
el contrato se haya suscrito en el año o años ticulares, para evitar así la afectación de
inmediatamente anteriores (art. 11 Ley 819 la planeación, la economía, la solidaridad
de 2003). social y el gasto.
Finalmente, puede verse que si bien el
principio de anualidad es un determinante