El coronavirus y algunas de sus derivaciones en el campo jurídico penal -

Segunda parte
Autor:
Schurjin Almenar, Daniel

Cita: RC D 1530/2020
Encabezado:

El autor aborda las derivaciones a las que el Coronavirus nos enfrenta en el campo jurídico penal, teniendo en
consideración las obligaciones que para la población emanan de la normativa que el PEN ha dictado mediante
los DNU 260/2020 y 297/2020, haciendo especial hincapié en esta segunda parte, en los delitos de propagación
dolosa y culposa de una enfermedad peligrosa y contagiosa (arts. 202 y 203, Código Penal).

Sumario:

I. Introito. II. Repercusiones penales de la violación al aislamiento o a otras normas dispuestas para la protección
de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria (segunda parte). II.1. El delito de propagación dolosa
de una enfermedad peligrosa y contagiosa (CP, art. 202). II.2 El delito de propagación culposa de una
enfermedad peligrosa y contagiosa y su agravación por el resultado (CP, art. 203).III. Planteos adicionales en
materia penal vinculadas al aislamiento y al COVID 19: Teorías de la pena - Estado de sitio - Ciberdelitos -
Justicia digital - Medidas cautelares - Violencia de género - Delitos tributarios y previsionales - Situación
carcelaria.

El coronavirus y algunas de sus derivaciones en el campo jurídico penal - Segunda parte

I. Introito

El presente es continuación del artículo "El coronavirus y algunas de sus derivaciones en el campo jurídico penal
- Primera parte", publicado en Rubinzal Online según cita on line RC D 1529/2020.

II. Repercusiones penales de la violación al aislamiento o a otras normas dispuestas para la protección
de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria (segunda parte)

II.1. El delito de propagación dolosa de una enfermedad peligrosa y contagiosa (CP, art. 202)

El art. 202, CP regula que será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una
enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.

Para cuanto se refiere a la ubicación dentro de la sistemática del Código Penal y al bien jurídico que debe verse
afectado para que la disposición precitada sea de aplicación, son aplicables, en términos generales, las
consideraciones que efectuamos al analizar el art. 205, CP.

Antes de proseguir parece adecuado subrayar que doctrinariamente se ha señalado que el art. 205, CP que
hemos repasado con anterioridad es la disposición de aplicación específica frente al quebrantamiento del
aislamiento. De allí que los DNU emitidos en relación al COVID 19 que hacen mención a disposiciones penales
remitan en lo particular a dicha norma. Como explica Riquert "(u)na cosa es no acatar o cumplir una medida
sanitaria que procura evitar la introducción o propagación de una epidemia y otra, muy distinta, es la voluntad de
directamente contagiar una enfermedad peligrosa y contagiosa. Y es tal diferencia la que se refleja en la
respuesta penal prevista para uno y otro caso"[1].

Formulada la salvedad, y ya de retorno sobre la revisión propuesta respecto del art. 205, cabe señalar que la
tipicidad objetiva de la figura en trato requiere de un sujeto activo (que no es calificado -ergo: estamos en

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presencia de un delito común-) que haya contraído o que padezca una enfermedad peligrosa y contagiosa para
otros seres humanos; y que la difunda, disemine, generalice o esparza (esto es, que la "propague") por cualquier
medio posible, de acuerdo a las características propias de la enfermedad en cuestión. El COVID 19 puede
calificarse en los términos referenciados por la disposición, ya que son harto evidentes su carácter altamente
contagioso y su aptitud para producir un severo daño a la salud y a la vida de las personas.

La interpretación del tipo penal se escinde entre quienes lo consideran como un delito de peligro concreto o
abstracto, y quienes lo catalogan como un delito de daño. Buompadre marca esta división y considera acertado
su tratamiento como una figura de delito concreto, ya que no se exige la producción del contagio de la
enfermedad, sino su mera "propagación", lo cual importa un peligro real y determinado para el bien jurídico "salud
pública"[2]. Señala además que el contagio, como resultado material de la acción, será una consecuencia extra-
típica que deberá valorarse en ocasión de la mensura de la pena. Por la vereda opuesta transitan quienes
entienden que "propagar" supone lograr que una pluralidad de personas se vea afectada por una enfermedad,
que se puede difundir a otras, cualquiera sea el método que se utilice para ello (el contagio o la difusión de
gérmenes)[3].

En el campo de la tipicidad subjetiva se trata de un delito doloso en la medida que demanda que el agente
conozca que propaga una enfermedad contagiosa y peligrosa, más la voluntad de hacerlo. Puede admitir el dolo
eventual ("…el sujeto debe saber, o sospechar, que ha contraído la enfermedad -por la aparición de algunos
síntomas- y querer difundirla por cualquier medio o bien siéndole indiferente los síntomas que padece poco le
importa la probabilidad de propagación de la enfermedad"[4]).

De presentarse una hipótesis de error de tipo evitable, operará un desplazamiento hacia la modalidad culposa
prevista en el art. 203, CP. Si el error fuera inevitable, la consecuencia será la exclusión del dolo y de la culpa.

La consumación y tentativa del delito bajo examen dependerán de su consideración como figura de peligro o de
daño. En el primer supuesto, se consumará con la propagación, aunque ninguna persona resulte perjudicada en
su salud por esa difusión. En el segundo de aquellos casos se exigirá la afectación de una o varias personas,
mientras que el acto de difusión quedaría dentro del ámbito de la tentativa[5].

Interesa puntualizar que el art. 202, CP desplazará por consunción al art. 205, CP, en la medida que constituye
un precepto más amplio que contiene todo el injusto y la culpabilidad de la disposición que regula la violación de
las normas reglamentarias que procuran evitar la propagación de la enfermedad. Estaríamos, así, en presencia
de un concurso impropio o aparente, donde un tipo primario (art. 202, CP) desplaza a otro segundario (art. 205,
CP).

II.2 El delito de propagación culposa de una enfermedad peligrosa y contagiosa y su agravación por el resultado
(CP, art. 203)

Nuestro repaso por las disposiciones del Código Penal que pueden encontrar vinculación con la afectación a la
salud pública como bien jurídico relacionado a la propagación del COVID 19 finalizará con algunas alusiones al
art. 203 de ese plexo normativo, por el cual se establece que cuando alguno de los hechos previstos -en lo que
aquí interesa- en el artículo 202 fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de pesos cinco mil a pesos cien mil; si tuviere
como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de seis meses a cinco años.

En referencia al bien jurídico, dado que la disposición se basa esencialmente en lo protegido por el art. 202, sólo
resta agregar que al preverse la tipicidad culposa, se evidencia una ampliación de la protección[6].

Aquí las acciones son, básicamente, todas las previstas por el art. 202: quien culposamente propaga una
enfermedad peligrosa y contagiosa para las persona; y quien, habiendo efectuado culposamente esas acciones,
provoca lesiones graves o gravísimas o la muerte de alguna de las personas afectadas por sus acciones
imprudentes.

El enunciado típico nos sitúa frente a una violación de los deberes de cuidado en una conducta imprudente de

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mera actividad para el caso de la figura básica; la cual se agrava en la medida en que el obrar trascendiese hacia
un resultado (enfermedad o fallecimiento). Todo esto es reflejo de la máxima del derecho penal por la que se
establece que no todo atañe a todos, pero al garante atañe lo que resulte del quiebre de su garantía; lo cual se
traduce estableciendo que la principal obligación -originaria- que tienen todos los ciudadanos argentinos en
convivencia social es la de no lesionar al otro (un deber negativo). Cada persona es garante de las
consecuencias disvaliosas de sus conductas, aunque lo fuere tan solo de manera imprudente[7].

En cuanto a la figura culposa agravada por el resultado "enfermedad o muerte", será requisito probar el nexo
causal entre la accionar culposo y el resultado exigido por la norma[8].

III. Planteos adicionales en materia penal vinculadas al aislamiento y al COVID 19: Teorías de la pena -
Estado de sitio - Ciberdelitos - Justicia digital - Medidas cautelares - Violencia de género - Delitos
tributarios y previsionales - Situación carcelaria

Finalizado el repaso por la normativa de fondo en materia penal, relacionada con la afectación a la salud pública
que puede derivar del incumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el PEN, cabe
mencionar que las derivaciones en el campo jurídico penal de la pandemia trascienden del análisis de tales
disposiciones.

En primer lugar porque, así como las cifras de los contagios -como era lógico esperar que así sucediese- fueron
en aumento, también fueron en escalada la cantidad de casos de infractores a la "cuarentena", que terminaron
con un proceso penal abierto en su contra debido a tal situación -y esto, en contraste con lo antedicho, sí que
parece insólito-. En este sentido, la cantidad de causas abiertas puede contarse de a miles, según los reportes
que ha elaborado el Ministerio Público Fiscal de la Nación[9]. La lectura de esta muestra de anomia podría dar
pie para elaboraciones de diversa índole, que podrían ir desde análisis basados en las teorías de la pena; hasta
el estudio sobre medidas más severas que, de ser adoptadas, podrían asegurar (o no) el confinamiento. Por
ejemplo, la declaración del estado de sitio[10], que fue objeto de declaraciones por parte de varios exponentes
de la política, con apreciaciones variopintas.

Por otra parte, ante las limitaciones que conlleva el aislamiento en la vida diaria "de carne y hueso", surge la
amplificación en el uso de herramientas digitales para diversa clase de actividades, en procura de continuar con
nuestra existencia en sus múltiples ámbitos (teletrabajo, e-comerce, dictado de clases de distinta índole, etc.).
Ese es un escenario propicio para el incremento en el despliegue de ciberdelitos, tal como el robo de datos
personales, cuentas y claves bancarias (phishing). A su vez, durante el aislamiento también tiene lugar la
circulación de información falsa en Internet, redes sociales y sistemas de mensajería; todas conductas que
pueden ser denunciadas y que son de susceptible repercusión en materia penal[11].

Otra de las derivaciones de la pandemia en terreno jurídico penal, que trascienden al análisis de la normativa de
fondo sobre la que ya nos hemos expedido, surge de la combinación de los temas que he tratado en los dos
párrafos que anteceden: la necesidad de que el sistema de administración de justicia penal brinde respuestas
a los conflictos que se le presentan por infracciones al aislamiento (y por toda otra problemática legal que durante
la "cuarentena" requiera respuestas judiciales excepcionales), más la necesidad de que los jueces, fiscales,
defensores, querellantes, auxiliares de la justicia, funcionarios y empleados de "tribunales" pasen a moverse con
mayor soltura en el medio digital (laboralmente hablando). En este punto es fundamental que se propicie un
cambio en la cultura de trabajo, tendiente a facilitar el uso generalizado y seguro de la tecnología facilitadora del
teletrabajo. Como así también una modernización en ciertas concepciones que permitan desterrar -por ejemplo-
cualquier clase de duda sobre la confianza que merecen herramientas informáticas de uso tan frecuente en otros
ámbitos como la firma digital[12].

Un tema adicional que se desprende de la coyuntura a la que el COVID 19 nos enfrenta tiene que ver con otras
herramientas de las que dispone la administración de justicia penal, más allá de lo que se refiere a la estricta
legislación de carácter represivo. Hacemos referencia aquí a institutos destinados a la afectar la propiedad de los
infractores de la "cuarentena", antes que a los instrumentos dirigidos a limitar su libertad ambulatoria (de modo
efectivo o latente). En este sentido es relevante considerar el recurso que representan las medidas cautelares
tendientes a asegurar el decomiso de vehículos utilizados en el quebrantamiento injustificado al

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aislamiento obligatorio -teniendo en cuenta la significativa cantidad de casos que se desplegaron haciendo uso
de automotores- (arts. 23 del Código Penal, 518 del Código Procesal Penal de la Nación, así como los artículos
219 y 223 del Código Procesal Penal Federal,)[13]. Tales bienes podrían, eventualmente, ser decomisados en
favor del Estado Nacional o estados provinciales; extremo nada despreciable en un contexto de crisis económica
que también se emparenta estrechamente con la pandemia que nos atraviesa.

De superlativa importancia es el impacto que el aislamiento social, preventivo y obligatorio frente al Coronavirus
conlleva en materia de violencia de género, especialmente doméstica e intrafamiliar. En este punto es
fundamental garantizar la plena vigencia de las medidas cautelares y de protección sobre las víctimas. Talla aquí
lo expresado por instituciones locales e internacionales respecto al aumento de los riesgos de violencia en
contextos tan particulares como los que causa la "cuarentena" decretada, que la neutralización del COVID 19 nos
fuerza a acatar. Sobre el particular, es notable la preocupación que ha demostrado la Procuración General de la
Nación, especialmente la Unidad Fiscal especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM), por disponer el
refuerzo de ciertas medidas en la materia[14] y la adopción de renovadas políticas de actuación para los fiscales
especialmente diseñadas para la coyuntura sanitaria y de aislamiento que nos toca transitar[15].

En otro orden de ideas, en el plano de una prognosis, no es descabellado pensar que la situación coyuntural que
nos toca vivir a causa de la pandemia y del aislamiento social, preventivo y obligatorio podrá incidir en el
despliegue delitos que atentan contra el régimen penal tributario y de la seguridad social. Someramente
enunciado, ello así podría darse en virtud de la severa contracción de la economía que se está registrando a nivel
global y, lógicamente, también en la esfera vernácula; situación que en casos análogos de crisis económica (si
bien basados en causas diferentes a la sanitaria), ha repercutido, por ejemplo, en la omisión del oportuno
depósito de aportes de la seguridad social retenidos a los trabajadores. Tal tipo de conducta encuadra
típicamente en los términos del art. 7 del régimen penal tributario, previsto por el art. 279 de la Ley 27430 y en su
análisis, de verificarse el pronóstico, será trascendental el análisis de la antijuricidad o de la culpabilidad
correspondiente a los supuestos de hecho que puedan llegar a conocimiento fiscales y jueces.

Finalmente, y no por ello menos importante, una adicional derivación en el campo jurídico penal que se
desprende de la pandemia se manifiesta en el terreno de la situación penitenciaria. Sobre el particular, no
puede perderse de vista que durante 2019, ante el fuerte incremento de la población detenida de los últimos años
y la crisis carcelaria que ello ha provocado, el Ministerio de Justicia resolvió declarar la "emergencia en materia
penitenciaria" por el término de tres años. Con ese dato de tanta trascendencia, más la amenaza a la salud que
importa el actual brote de Coronavirus, se genera una lógica tensión entre diversos intereses, que solo puede ser
resuelta a través del principio de razonabilidad o proporcionalidad[16].

Dentro de las medidas dispuestas para prevenir el ingreso del virus a las unidades de detención y pautar la
manera de actuar frente a la detección de posibles casos contagio en internos y personas que ingresen a los
penales cabe referir que el 13/3/2020 la Cámara Federal de Casación Penal dictó la Acordada 03/20 y el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la Resolución 103/2020 (véase art. 2). Por su parte, en el ámbito del
Servicio Penitenciario Federal se emitió el 27/2/2020 el memorandun ME-2020-13030536-APN-DGRC#SPF; se
conformó el 11/3/2020 un "Comité de Crisis para la prevención, detección y asistencia ante el brote
epidemiológico del nuevo coronavirus COVID-19" (DI-2020-47-APN-SPF); se impartieron directivas el 13/3/2020
respecto del alerta epidemiológica del Coronavirus COVID-19 (ME-2020-16932042-APN-DNRC#SPF) y se dictó,
el 20/3/2020, la disposición DI-2020-48-APN-SPF#MJ, por la que se aprobó e implementó un "Protocolo de
Detección Diagnostico Precoz y Aislamiento Preventivo por Coronavirus COVID-19", como así también la
disposición DI-2020-891-APN-DGRC#SPF, por la que se suspendió la admisión de internos en el servicio central
de alcaldías[17].

Las citadas medidas dispuestas por el Servicio Penitenciario demuestran que se están desplegando medios
tendientes a garantizar el derecho a la salud de todas las personas privadas en libertad. Sin embargo, empleo
mediante del principio de razonabilidad, cabría contemplar en cada caso un análisis pormenorizado sobre la
factibilidad de adoptar medidas de menor injerencia que la privación de la libertad ambulatoria intramuros; sin
que por ello quepa caer en apreciaciones apriorísticas simplemente basadas en rangos etarios ni en factores de
riesgo considerados en abstracto[18].

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[1]

Riquert, Marcelo A., ¿Qué delitos se pueden cometer si no se cumplen las normas de aislamiento social
preventivo obligatorio?, Erreius on line, Marzo 2020.

[2]

Buompadre, Jorge E., Reflexiones de derecho penal en tiempo de coronavirus. Violación de la cuarentena y
otras medidas, publicado en Revista Pensamiento Penal, http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/48653-re
flexiones-derecho-penal-tiempo-coronavirus-violacion-cuarentena-y-otras-medidas (Consultado el 03/04/2020).

[3]

D'Alessio, José A. (Dir.), Código Penal de la Nación comentado y anotado, 2ª ed. actualizada y ampliada, L.L.,
Buenos Aires, 2011, tomo II, p. 980/982.

[4]

Ibídem.

[5]

D'Alessio, cit.

[6]

Finocchiaro, Enzo, Código Penal comentado (art. 200 a 204 quinquies - Delitos contra la salud pública),
Asociación Pensamiento Penal http://www.pensamientopenal.com.ar/cpcomentado/38027-art-200-204-quinquies-
delitos-contra-salud-publica (Consultado el 03/04/2020).

[7]

Borinsky, Mariano H. y Pascual, Juan I, El coronavirus: un delito de peligro concreto,

https://www.infobae.com/opinion/2020/03/13/el-coronavirus-un-delito-de-peligro-concreto/ (Consultado el
03/04/2020).

[8]

COVID-19: Guía orientativa para la aplicación de tipos penales en los procesos destinados a la protección de la
salud pública, Ministerio Público Fiscal de la Nación, p. 5, https://www.fiscales.gob.ar/wp-
content/uploads/2020/03/SCI-COVID-19.pdf.pdf (Consultado el 03/04/2020).

[9]

El cuarto de tales reportes, muy pormenorizado, puede encontrarse en https://www.fiscales.gob.ar/fiscalias/cuart

o-reporte-sobre-la-actuacion-de-las-fiscalias-federales-en-casos-de-violacion-del-aislamiento-social-preventivo-y-
obligatorio/; donde figuran los links que remiten a los informes que le precedieron (Consultado el 03/04/2020).

[10]

Al respecto, ver Borinsky, Mariano H y Schurjin Almenar, Daniel, ¿Qué es el estado de sitio y cuándo
corresponde aplicarlo?, en https://www.infobae.com/opinion/2020/03/31/que-es-el-estado-de-sitio-y-cuando-
corresponde-aplicarlo/ (Consultado el 03/04/2020).

[11]

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 Lo dicho es así, a tal punto, que la Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI) del Ministerio
Público Fiscal de la Nación ha confeccionado una serie de recomendaciones y lineamientos destinada a la
población en general, para enfrentar la problemática evocada. Tal elaboración está disponible en https://www.fisc
ales.gob.ar/ciberdelincuencia/coronavirus-recomendaciones-de-la-ufeci-para-evitar-el-robo-de-datos-personales-
cuentas-y-claves-bancarias-durante-el-aislamiento/ (Consultado el 03/04/2020).

[12]

Interesantes planteos sobre la temática planteada pueden verse en la nota Coronavirus. La pandemia obliga a la
Justicia a modernizar sus viejas prácticas, del diario La Nación a la que conduce este enlace
https://www.lanacion.com.ar/politica/los-jueces-acuden-tecnologia-resolver-causas-urgentes-nid2347772
(Consultado el 03/04/2020).

[13]

Al respecto puede verse la nota Instruyen a fiscales federales a solicitar medidas cautelares que aseguren el
decomiso de vehículos utilizados en la infracción al aislamiento obligatorio, https://www.fiscales.gob.ar/procuracio
n-general/instruyen-a-fiscales-federales-a-solicitar-medidas-cautelares-que-aseguren-el-decomiso-de-vehiculos-
utilizados-en-la-infraccion-al-aislamiento-obligatorio/ (Consultado el 03/04/2020).

[14]

Sobre la temática, ver Violencia de género: la Procuración instruyó a los fiscales a que soliciten prorrogar las
medidas preventivas de protección hasta que cese el aislamiento, en https://www.fiscales.gob.ar/genero/violencia
-de-genero-la-procuracion-instruyo-a-los-fiscales-a-que-soliciten-prorrogar-las-medidas-preventivas-de-proteccion-
hasta-que-cese-el-aislamiento/ (Consultado el 03/04/2020).

[15]

Ver UFEM elaboró un listado de medidas urgentes para casos de violencia de género durante el aislamiento, en
https://www.fiscales.gob.ar/genero/ufem-elaboro-un-listado-de-medidas-urgentes-para-casos-de-violencia-de-
genero-durante-el-aislamiento/ (Consultado el 03/04/2020).

[16]

En relación con lo expuesto es gráfico cuanto supo exponer el otrora juez supremo Santiago Petracchi en cuanto
a que "...la actividad judicial no importa la aplicación de reglas aisladas en forma mecánica, sino que requiere
también el cumplimiento de los valores plasmados por diversos principios del sistema jurídico que, muchas
veces, se encuentran en tensión. Esto implica que el dictado de una sentencia supone una tarea de ponderación
por parte de los jueces y el resultado de esta actividad debe -como todo acto estatal- ser razonable y
proporcionado. Al respecto, esta Corte tiene dicho que la tarea judicial 'exige siempre conjugar los principios
contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no
se compadece con la misión de administrar justicia' y que 'no debe prescindirse de las consecuencias que
naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la
razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma' (Fallos:
234:482; 302:1284, entre otros). En otras palabras, las decisiones judiciales deben valorar en forma equilibrada
los hechos del caso, así como las normas y principios jurídicos en juego, y resolver las tensiones entre ellos
mediante una ponderación adecuada que logre obtener una realización lo más completa posible de las reglas y
principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento
jurídico. En tales condiciones, si bien el principio de proporcionalidad en sentido estricto se aplica principalmente
frente a medidas de injerencia del Estado, tanto de la Administración como del legislador, y en este punto,
especialmente, en materia de derechos fundamentales (ver Fallos: 329: 3680, voto del suscripto), como aspecto
esencial del principio de razonabilidad, la proporcionalidad resulta un requisito de toda la actividad del Estado,
incluida la judicial." (Fallos 333:1023, considerando 10º).

6/7
 [17]

Sobre el punto, ver Procuvin compiló y comparte los protocolos y recomendaciones del Servicio Penitenciario
Federal ante el Coronavirus, en https://www.fiscales.gob.ar/violencia-institucional/procuvin-compilo-y-comparte-
los-protocolos-y-recomendaciones-del-servicio-penitenciario-federal-ante-el-coronavirus/ (Consultado el
03/04/2020).

[18]

Una muestra de meditada aplicación del principio de razonabilidad, por fuera de lo apriorístico, que sirvió para
sustentar la denegatoria a una medida de menor injerencia puede verse en las argumentaciones vertidas por la
representante del Ministerio Público Fiscal de la Nación que dictaminó por la negativa de la prisión domiciliaria
solicitada en beneficio del genocida Miguel Etchecolatz (ver al respecto La Fiscalía pidió rechazar el arresto
domiciliario de Etchecolatz por el riesgo de contraer coronavirus https://www.infobae.com/sociedad/2020/03/23/la-
fiscalia-pidio-rechazar-el-arresto-domiciliario-de-etchecolatz-por-el-riesgo-de-contraer-coronavirus/); posición que
tuvo favorable respuesta en sede judicial (ver al respecto Coronavirus: rechazaron la prisión domiciliaria de
Etchecolatz y pidieron reforzar los controles médicos, en https://www.infobae.com/politica/2020/03/26/coronavirus-
rechazaron-la-prision-domiciliaria-de-etchecolatz-y-pidieron-reforzar-los-controles-medicos/) (Consultado el
03/04/2020).

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