Estado de necesidad y exclusión de la personalidad ∗

La autorización para derribar un avión con pasajeros en caso de ataques terroristas

(§ 14, III, de la Ley de Seguridad Aérea alemana [LuftSiG])

Fernando Córdoba

–I–
El nuevo escenario mundial, surgido a partir de los atentados del 11 de septiem-
bre de 2001, reinstaló el problema del terrorismo en el elenco de temas centrales del
derecho penal. Las cuestiones debatidas son diversas e involucran aspectos tanto del
derecho procesal penal como de la parte especial y de la parte general del derecho pe-
nal material. De entre ellas, quisiera referirme a la Ley de Seguridad Aérea (LuftSiG),
que el Parlamento alemán sancionó, precisamente, con la finalidad de prevenir atenta-
dos como el ocurrido contra las torres gemelas en los Estados Unidos. La ley fue san-
cionada en junio de 2004 y entró en vigencia en enero de 2005 y, desde el comienzo,
suscitó dudas y cuestionamientos, porque como medida más extrema para lograr ese
cometido, en el § 14, III, facultó a las fuerzas armadas a derribar una aeronave comer-
cial, cuando existe el temor fundado de que el avión ha caído en manos de terroristas
que lo usarán para atentar contra vidas humanas, y no existe otro medio para evitar ese
peligro.
En atención a esos cuestionamientos, el propio Presidente alemán vaciló antes de
promulgar la ley y propició que la cuestión fuese examinada por el Tribunal Constitu-
cional Federal (Bundesverfassungsgericht), lo que efectivamente ocurrió a partir de seis de-
mandas de inconstitucionalidad que fueron presentadas desde distintos sectores políti-
cos e institucionales del país. El 15 de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional Fe-
deral declaró la in-

261

constitucionalidad del § 14, III, de la LuftSiG, por considerar que era inconciliable con
el derecho a la vida y a la dignidad humana (artículo 2.2.1, y artículo 1.1 de la GG), en
la medida en que permite afectar también a personas a bordo del avión no involucradas
en el hecho 1.

∗
Publicado en: Cuestiones Penales. Homenaje al profesor doctor Esteban J. A. Righi, G. A. Bruzzone (coordi-
nador), Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, ps. 261 a 277.
1 Cf. sentencia BVerfG, 1 BvR 357/05 del 15.2.2006.

1
 En lo que sigue, reseñaré primeramente los cuestionamientos centrales que mere-
ció la norma y generaron el debate (II). Luego me ocuparé de abordar, desde una pers-
pectiva estrictamente jurídico-penal, los diversos aspectos de la situación de necesidad
que regula la norma (III) y las repercusiones que una regla como la del § 14, III, de la
Ley de Seguridad Aérea tendría para la prohibición de la tortura (IV). Para el final que-
dan algunas conclusiones en relación con el derecho –penal y no penal– del enemigo
(V).
–II–
1. En contra la iniciativa de la LuftSiG se objetó 2, en primer lugar, (i) que su lógi-
ca era clara: para salvar a un número de vidas, se puede sacrificar una cantidad de vidas
comparativamente menor; (ii) que esa misma lógica justificaría no sólo derribar un
avión, sino también cualquier otra acción similar con tal que el saldo final de vidas sa-
crificadas y preservadas fuese positivo; (iii) que esa lógica sería contraria a la Constitu-
ción, que considera que cada vida, como tal, es igualmente valiosa y no puede, por ello,
ser sometida a ponderaciones utilitaristas de esa índole; y (iv) que, en la medida en que
se convierte a los pasajeros en instrumentos para otro fin, no sólo se lesiona su dere-
cho a la vida, sino también su dignidad humana.
Así, en el caso de un ómnibus escolar que, cargado de explosivos, se dirige a
toda velocidad contra una iglesia, una escuela o un supermercado repletos de per-
sonas, o bien un tren cargado con dinamita que enfila hacia una estación terminal
atestada de pasajeros, o también en el caso de los rehenes que son utilizados por
terroristas como escudos humanos detrás de los cuales buscan hacer detonar una
bomba, en todos estos casos siempre se

262

contraponen la vida y la dignidad de un número relativamente pequeño de niños,

viajeros o rehenes a un número relativamente significativo de personas que corren
el peligro de convertirse en víctimas del atentado. En cualquiera de todos estos ca-
sos la lógica de la ley sólo admitiría una cosa: hacer explotar el ómnibus o el tren
antes de que estos puedan llegar a su destino, hacer estallar en el aire a los niños o
viajeros, matar a los rehenes.

2 Cf., por todos, SCHLINK, BERNHARD, An der Grenze des Rechts, en: Der Spiegel, n° 3/05, del 17 de enero de
2005. Para la síntesis de las objeciones principales que mereció la norma, que se hace en el texto, tomo como
guía, por su especial claridad, la exposición de este autor en el artículo mencionado. Invitado a nuestro país por el
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, SCHLINK informó además sobre la discu-
sión en la conferencia titulada: “En la frontera del orden jurídico. Necesidad y justificación”, que tuvo lugar en la
Sala de Audiencias Públicas de ese tribunal el 2 de mayo de 2005.

2
 2. También se objetó que, aplicando la misma lógica, también se podría argumen-
tar a favor de la tortura en casos extremos. Por ejemplo, cuando existe el temor de que
un terrorista haya colocado una bomba con riesgo para la vida de cientos o miles de
personas y, detenido el responsable, se niega a revelar dónde está localizada la bomba,
¿por qué no se podría sacrificar no ya la vida, pero sí la dignidad de esa persona para
salvar la dignidad y la vida de esas otras muchas personas?
3. Se ha dicho, por ello, que derribar una aeronave con pasajeros, a pesar de lo
que diga la Ley de Seguridad Aérea, sigue siendo una violación a la vida y a la dignidad,
igual que la tortura en casos como los señalados. El piloto o el policía que, no obstante,
se decide a aplicarla podrá merecer atenuantes y esperar una pena benigna o un indulto.
Pero comprender las causas de una acción no es razón para trasladar los límites del
derecho hacia ámbitos en donde se cuantifica la vida y la dignidad, y se pretende com-
pensar y sacrificar vida y dignidad en función de cálculos cuantitativos; hacia ámbitos
donde se abandona el fundamento sobre el cual se sustenta la Constitución. La ley de-
be exigir del individuo que tome una decisión y se haga cargo de la misma; no le niega
la esperanza de merecer comprensión, consideración de atenuantes o indulto, pero rati-
fica que ha violado la ley y que debe afrontar una sanción 3.
–III–
Me referiré, primeramente, al caso del avión secuestrado. El análisis jurídico-
penal conduce a las siguientes distinciones y precisiones. Parece claro que respecto de
los terroristas rigen las reglas de la legítima defensa (art. 34, incs. 6 y 7, del Cód. Pe-
nal) 4. Con relación al resto de los ocupantes, hay que distinguir entre la tri-

263

pulación y los pasajeros, y la pregunta que cabe aquí formularse, desde una perspectiva
jurídico-penal, es hasta qué punto la acción que los tiene por víctimas puede estar am-
parada con arreglo a las reglas del estado de necesidad justificante o exculpante.
Como es sabido, lo característico de todas las situaciones de necesidad es que se
trata de casos en los que el autor sacrifica un bien para evitar la pérdida de otro. Pero la
doctrina y la jurisprudencia (y también el legislador) distinguen entre un estado de ne-

3 Cf. SCHLINK, op. cit.

4 Cf., por todos, RIGHI, Derecho Penal, ps. 270 y ss.

3
cesidad justificante y otro exculpante 5, y dentro del primero (del justificante) distinguen
una modalidad agresiva y otra defensiva 6.
Voy a comenzar con el estado de necesidad justificante. En el estado de necesi-
dad agresivo, para evitar la pérdida del bien amenazado el autor sacrifica un bien de una
persona que es ajena al conflicto. Son los casos tradicionales de estado de necesidad
que se mencionan habitualmente: el autor se apodera de un automóvil estacionado sin
permiso o, incluso, en contra de la voluntad de su dueño, para llevar de urgencia al
hospital a una mujer embarazada, etc. En esta modalidad el autor debe salvar más de lo
que sacrifica y esa diferencia debe ser esencial 7; y ello es así porque a una víctima que
no es responsable por el conflicto sólo se le puede imponer el sacrificio en sus bienes
cuando de ese modo se preserva un interés esencialmente superior. Pero este deber de
solidaridad (mínima) recíproca entre ciudadanos –que es el fundamento del estado de
necesidad agresivo– es también lo que explica el límite de esta modalidad: la solidaridad
termina donde está en juego la propia vida 8. Por eso, como es opinión dominante, las reglas
del estado de necesidad agresivo no permiten matar a una persona para salvar a otras 9.
Ejemplo: un tren que ya no puede frenar es desviado por un guardabarrera, pa-
ra evitar una colisión con un tren repleto de

264

pasajeros, hacia una vía secundaria donde desgraciadamente resulta atropellado y

muerto un trabajador ferroviario. La desviación es antijurídica.
Otra cosa sucede en el estado de necesidad defensivo. Se trata de casos en los que,
para preservar el bien amenazado, el autor sacrifica un bien de la persona de cuyo
ámbito procede el peligro.
Dado que el peligro procede del ámbito de la víctima, aquí el daño producido sí
puede ser mayor que el evitado, siempre y cuando no sea desproporcionado, porque el
deber de solidaridad mínima ahora recae sobre quien lesiona. Ésta sería la situación en

5 Cf., por todos, RIGHI, op. cit., ps. 282 y s.

6 Cf. JAKOBS, AT2, 11/4 y ss.

7 Cf., por todos, RIGHI, op. cit., p. 287.

8 La pérdida de la vida (incluso del breve instante que quede), la de elementos no secundarios de la integridad
corporal, la pérdida de libertad no sólo incidental o la pérdida del honor irreparable no se pueden justificar, por
regla, a través del estado de necesidad agresivo.
Excepción: ámbitos que sólo son organizables imponiendo obligaciones de soportar peligros (no sólo leves) para
la vida o pérdidas de libertad significativas.
9 Cf., p. ej., RIGHI, Derecho Penal, p. 286; JAKOBS, Personalität und Exklusion im Strafrecht, en: Festschrift für ,
Spinellis, p. 455.

4
la que se hallarían los pilotos, en la medida en que se acepte, como hace JAKOBS, que
frente a un riesgo especial se puede proceder por la vía del estado de necesidad defensivo.
A. Son riesgos especiales aquellos riesgos que sólo están permitidos porque van
acompañados de un deber de evitar si el peligro amenaza concretarse en daño.
B. Y así como quien organiza esa clase de riesgos tiene el deber de evitar el daño,
así también tiene que soportar, dentro de los límites de lo necesario, los costos de un
salvamento por parte de un tercero, si no quiere o no puede evitar el daño por sí mis-
mo.
C. Por ello, en tanto la organización del vuelo en avión puede ser definido como
un riesgo especial, regirían, al menos en relación con los pilotos, las reglas del estado de
necesidad defensivo.
JAKOBS trae en su manual 10 precisamente un ejemplo al respecto: Se impide en el
último instante el despegue de un avión mediante un disparo al piloto. A causa del sa-
botaje del que había sido objeto un importante grupo motor, el aparato se habría estre-
llado en una zona habitada. Dado que la utilización del avión constituye un riesgo especial, rigen
las reglas del estado de necesidad defensivo, de modo que el tirador obra justificadamente.
Queda por tratar la situación de los pasajeros y el resto de la tripulación (las aza-
fatas y comisarios de abordo), es decir, de aquellas personas que, a diferencia de los
pilotos, no pueden ser definidos como titulares de la organización del riesgo. Por las
razones ya expuestas, no rigen a su respecto las reglas del estado

265

de necesidad agresivo ni defensivo, por lo que una acción que conduce a su muerte no
puede estar justificada. No me voy a extender sobre el estado de necesidad exculpante; sólo
diré que la muerte de los pasajeros tampoco podría ser disculpada según la regla del §
35 del StGB por no concurrir el requisito de cercanía del autor con el bien jurídico
puesto en peligro, y, entre nosotros, a falta de una regulación legal tan precisa, tampoco
según los criterios que postulan la doctrina y la jurisprudencia para esta causa de excul-
pación 11.

10 JAKOBS, AT2, 7/41a.

11 En efecto, la razón por la que resulta inaplicable el estado de necesidad exculpante es que se trata de casos en
los que no entran en conflicto bienes existenciales del autor, de un pariente o de una persona allegada a él, lo cual
es un requisito para la aplicación del § 35 del StGB. Cf., ya, WELZEL, Strafrecht11, p. 184; específicamente, sobre
este caso, JEROUSCHEK, Nach dem 11. September 2001: Strafrechtliche Überlegungen zum Abschuss von Terro-
risten entführten Flugzeuges, en: Festschrift für H. L. Schreiber, p. 194; y PAWLIK, § 14 Abs. 3 des Luftsicher-
heitsgesetzes – ein Tabubruch?, en: JZ 2004, p. 1050. En RIGHI, p. ej., si bien no se lo menciona expresamente,
esta restricción se deriva implícitamente del fundamento de la inexigibilidad, a saber: la extraordinaria dificultad

5
 Pero la situación de los pasajeros (y del resto de la tripulación) sí puede ser trata-
da desde la perspectiva de los casos llamados de “comunidad de peligro”, y que se ca-
racterizan por lo siguiente: un grupo de personas se halla expuesto a una muerte segura
en breve plazo; una o algunas de ellas son sacrificadas porque ésta es la única vía para
salvar al menos al resto. Con sustento en un llamado estado de necesidad supralegal, la doc-
trina y la jurisprudencia alemanas han postulado, desde temprano, la exclusión de la
punibilidad en estos casos 12. El caso –por cierto, de la vida real– que se utiliza, por lo
general, como ejemplo es el de los médicos que, en el marco de la campaña nazi de
exterminio de enfermos mentales, colaboraron en la “selección” de un número de
víctimas para salvar a la gran mayoría, pues, en caso de ha-

266

berse rehusado habrían sido sustituidos por otros médicos adictos al régimen que habr-
ían entregado a todos los pacientes en lugar de a unos pocos. Aquí se sostiene que la
regulación legal del estado de necesidad exculpante no excluye la posibilidad de apre-
ciar, en grupos de casos de contornos precisos, y en desarrollo cauteloso del derecho
escrito, una exclusión de la responsabilidad cuando los parámetros valorativos que han
de extraerse de la ley permiten reconocer con seguridad la falta de necesidad preventiva
de la pena 13.
Y eso sucede en estos casos, pues se trata de situaciones singulares, excepciona-
les, respecto de las cuales cabe esperar que se mantendrán en el marco de la excepcio-
nalidad, y en la medida en que el autor no es responsable de la situación de necesidad,
el conflicto puede ser resuelto imputándoselo a la fatalidad o a terceras personas res-
ponsables por la situación.
Como explica ROXIN:
“El motivo de los médicos era salvar vidas humanas dentro de lo posible. Por
consiguiente, su conducta no estaba guiada por una tendencia hostil al bien jurídi-
co, sino por una tendencia conservadora del bien jurídico. Esta circunstancia y la
sobreexigencia por la singularidad de una situación extrema que a juicio humano

para motivarse conforme a la norma que sufre el autor. Pues esa situación motivatoria excepcional sólo cabe
razonablemente presumirla cuando se hallan en peligro bienes propios o de personas muy cercanas (cf. RIGHI,
Derecho Penal, ps. 343 y ss.). Por lo demás, incluso el texto de la ley nacional parecería apoyar esta interpreta-
ción, pues sólo ante el peligro para esos terceros parece razonable inferir que el autor pudo sentirse “violentado
por la amenaza de sufrir un mal grave e inminente” (art. 34, inc. 2, del Cód. Penal).
12 Cf., en detalle, MONTIEL, Fundamentos y límites de la analogía in bonam partem en el derecho penal, tesis doc-
toral, inédita, ps. 428 y ss. (disponible también: http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX-
0116109-175526//tpmf.pdf).
13 ROXIN, AT4, § 22, núm. 145.

6
 nunca se repetirá, hacen desaparecer la necesidad de castigo. Desde un punto de
vista preventivo-especial tampoco hace falta nada, porque los autores están so-
cialmente integrados y no existe peligro de reincidencia; también es innecesario
sancionar por razones preventivo-generales, porque la conducta de los autores,
debido a la falta de salidas para la situación, puede contar con indulgencia en la
opinión pública y la singularidad del acontecimiento hace superfluo prevenir la
imitación. Ello rige mutatis mutandis también para los restantes casos discutidos
desde el punto de vista de la comunidad de peligro” 14.
Estas consideraciones, como se ha dicho, son también aplicables a la situación de
los pasajeros y del resto de la tripulación. Por consiguiente, un piloto que derribara la
aeronave en las circunstancias de necesidad apuntadas no quedaría expuesto necesa-
riamente a la imposición de una pena porque no exista una regulación legal que con-
temple el caso específico. Y, sin embargo, la pregunta que subsiste, y sigue mereciendo
un debate, es si frente

267

a una situación como la del avión secuestrado, en principio extraordinaria, pero que se
anuncia con pretensiones de metodología en un contexto internacional convulsionado,
se debe mantener la solución de estos casos en el marco de la excepcionalidad, o lo
correcto es legislar una autorización estatal específica. El parlamento alemán se inclinó
por esta última solución al sancionar el § 14, III, de la LuftSiG. El Tribunal Constitu-
cional Federal alemán, en cambio, optó por mantener el caso en el marco de la excep-
cionalidad al declarar la inconstitucionalidad de esa norma.
En todo caso, cualquiera sea la solución que se considere preferible, debe quedar
en claro que también en la primera alternativa (la de estado de necesidad supralegal) los
pasajeros son excluidos del ámbito de las personas, es decir, se los despersonaliza. So-
bre ello se volverá, infra, en el punto V.
–IV–
De cualquier modo, si se tiene en cuenta que casos como el del avión son excep-
cionales, deviene claro que la objeción decisiva es la mencionada en último término.
Me refiero a la que objeta que un desarrollo consecuente de la lógica que consagra el §
14, III, de la LuftSiG conduciría, en última instancia, a permitir la tortura de un acusa-
do, si ése fuese el único medio para preservar la vida y la dignidad de las víctimas.
En efecto, como se mencionó al comienzo, en el contexto de la discusión en tor-
no a la autorización para derribar el avión, se cuestiona que, aplicando la misma lógica,
14 ROXIN, AT4, § 22, núm. 148.

7
también se podría argumentar –y de hecho así se lo hace– en favor de la tortura en ca-
sos extremos. Si la lógica del § 14, III, fuese correcta, cuando existe el temor de que un
terrorista haya colocado una bomba, con riesgo para la vida de cientos de personas, y
es detenido el responsable que, sin embargo, se niega a revelar donde está localizada la
bomba ¿por qué no se podría sacrificar no ya la vida, pero sí la dignidad de esa persona
para salvar la dignidad y la vida de esas otras muchas personas? se pregunta críticamen-
te SCHLINK15. Pero también se trae a colación el caso “Daschner”, ocurrido hace unos
años en Alemania, que plantea una situación mucho más cotidiana.
En septiembre de 2002 el hijo de once años de edad de un banquero alemán fue
víctima de un secuestro extorsivo. El autor fue detenido pero no reveló el lugar donde
se hallaba escondido el niño. Daschner, funcionario de la policía de Frankfurt a. M.,
permitió que amenazaran al acusado con torturarlo si no indicaba el paradero del niño,
en la creencia de poder salvar de ese modo la vida

268

de la víctima. Como consecuencia de ello, el acusado reveló el lugar en el que lo había

escondido, pero la víctima había sido asesinada por el autor inmediatamente después
del secuestro.
Este caso inició una discusión intensa en Alemania en el marco de la cual algunos
autores, como BRUGGER 16, han sostenido que en casos de esta índole el Estado, para
preservar la vida y la dignidad humana de la persona secuestrada, estaría facultado a
lesionar, torturando, la dignidad humana del delincuente, si ése fuera el único medio
para salvar a la víctima. A ello se agrega que si la tortura del acusado fuera el único me-
dio para preservar a la víctima, el Estado tendría incluso el deber de torturarlo, pues de
lo contrario, por omisión de hacer todo lo necesario para protegerla, el Estado estaría
vulnerando él mismo la dignidad de la víctima.
Por cierto, a estas consideraciones podría agregárseles que el secuestrador sería la
persona responsable por el conflicto y, entonces, según las reglas del estado de necesi-
dad defensivo, la solución podría llevarse a cabo, en la medida de lo necesario, a costa de
sus derechos, aun cuando con ello se sacrificara más de lo que se preserva.

15 Cf., supra, II, 2.

16 BRUGGER, JZ 2000, p. 165. Cf., asimismo, el debate sostenido entre BRUGGER y SCHLINK en: Darf der Staat
foltern? – Eine Podiumsdiskussion, HFR 2002, Beitrag 4.

8
 Sin embargo, en contra de la plausibilidad de esta argumentación se alza la cláusu-
la del “medio adecuado” 17. Es que las reglas del estado de necesidad justificante (§ 34
del StGB) condicionan la justificación no sólo al resultado de una ponderación de bie-
nes y a la necesidad de actuar, sino también a que la acción lesiva

269

constituya un medio adecuado, desde un punto de vista ético-social, para hacer frente al peligro.
Ejemplo: en caso de una lluvia repentina una mujer vestida con un traje muy
caro no podría quitarle el paraguas a otra persona vestida sencillamente para poder
proteger su costoso vestido.
Ahora no interesa la discusión sobre si el requisito del medio adecuado es un
parámetro independiente del de la ponderación de intereses, o si simplemente constitu-
ye un criterio más que debe tenerse en cuenta al momento de realizar la ponderación.
En todo caso, puede sostenerse –siguiendo a ROXIN– que la cláusula de la “adecuación
del medio” (§ 34, II, del StGB) cumple la función de indicar que la protección de la
dignidad humana no es susceptible de una ponderación relativizadora. Dicho de otro
modo, la dignidad humana de la víctima es, ciertamente, uno de los criterios que debe
ser tenido en cuenta a los efectos de la ponderación, pero –a diferencia de lo que ocu-
rre con los demás criterios– ella misma no puede ser ponderada frente a otros puntos
de vista favorables al bien objeto de preservación, sino que constituye un criterio abso-
luto en el que encuentra su límite cualquier ponderación. La dignidad humana perdería
su función de límite para la ponderación de intereses si a la vez se la sometiera a una
relativización 18.
Pero, con todo lo convincente que pudiera sonar, tampoco esta argumentación
está en condiciones de clausurar definitivamente la discusión. Es que, como advierte
JAKOBS, si, con arreglo a la lógica del § 14, III, de la LuftSiG, el Estado, en un caso de
necesidad extrema, no reconoce ningún tabú, ni siquiera frente a sus ciudadanos que
no son responsables de esa situación, sino que puede hacer lo necesario, con mayor
razón podría no imponerse entonces ningún tabú para evitar ese caso de necesidad

17 Equivalente a la cláusula de la “requeribilidad” (Gebotenheitsklausel) de la legítima defensa, razón por la cual las
consideraciones que siguen son también aplicables a planteamientos similares que, sobre la base de interpretar al
silencio del responsable como una agresión por omisión, se cuestiona una posible justificación a partir de las
reglas de la legítima defensa. Cf., p. ej., PERALTA, Tortura y legítima defensa, ponencia presentada en el Simposio
Argentino-Alemán, realizado en la ciudad de Buenos Aires, entre los días 13 y 15 de diciembre de 2007, en el
panel Derecho penal y terrorismo, inédita. En contra, expresamente, ROXIN, ¿Puede admitirse o al menos quedar
impune la tortura estatal en casos excepcionales?, en: Cuadernos de política criminal, N° 83, 2004, ps. 23 y ss.
18 Cf. ROXIN, AT4, § 16, núms. 95 y ss.

9
extrema en las medidas que dirige contra los terroristas, es decir, contra los causantes
de la situación de necesidad; al menos no dentro de los límites de lo necesario 19.
Ésa es la verdadera fuerza destructiva del sistema que posee una cláusula como la
del § 14, III, de la LuftSiG que fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitu-
cional Federal alemán.
–V–
El caso que pretendió regular la Ley de Seguridad Aérea ofrece un buen ejemplo
para aclarar algunos malentendidos que se han suscitado en los últimos tiempos en
torno al concepto de “derecho penal del enemigo” formulado por JAKOBS. Estas con-
fusiones han llevado a que se

270

piense que se trata de una etiqueta que se le puede adosar arbitrariamente a cualquier
persona (a la que se quiere estigmatizar como “enemigo”) y que habilita cualquier tipo
de reacción en su contra. Esta visión no es correcta. Lo primero que hay que hacer es
dejar de lado por un momento los términos “derecho penal del ciudadano” y “derecho
penal del enemigo”, y emplear, en su lugar, el par conceptual de “personalidad” y “ex-
clusión” 20. Éstos son equivalentes, pero son técnicamente más precisos y tienen la ven-
taja de evitar las malas interpretaciones que favorece la connotación negativa que posee
la palabra “enemigo”.
En la concepción de JAKOBS, el concepto de persona es un concepto técnico
jurídico con un significado bien preciso: el ser humano es persona en la medida en que
es titular de derechos y deberes. Consiguientemente, queda excluido del ámbito de las
personas aquel a quien el orden jurídico no reconoce como titular de derechos y debe-
res; y es parcialmente excluido quien es privado sólo de ciertos derechos y deberes.
Pero no toda pérdida de un derecho es un caso de exclusión; no lo es por ej.
cuando la pérdida del derecho es tan sólo la contrapartida del deber de no dañar que
también define a una persona. Así, en la legítima defensa, el agresor no es excluido co-
mo persona, pues el derecho del agredido de hacer lo necesario para restablecer su de-
recho perturbado tiene su fundamento, en definitiva, en el deber de no dañar que el
agresor ha incumplido: es a consecuencia de ese deber (por tanto, de su condición de
persona) que el agresor debe, o bien retirar la agresión, o bien tolerar que el agredido se
procure por sí mismo la evitación del daño cargando los costos a su cuenta. Lo mismo

19 Cf. JAKOBS, Terroristen als Personen im Recht?, en: ZStW 117 (2005), ps. 848.

20 JAKOBS, Personalität und Exklusion im Strafrecht, p. 459.

10
ocurre, como ya fue señalado, en el estado de necesidad defensivo (supra, III). Y la misma
lógica subyace también a todo el riesgo permitido. Un ejemplo del ámbito de la inje-
rencia: el dueño de un perro debe ordenar a éste que se detenga cuando amenaza mor-
der a otras personas, pero eso no significa que se lo excluya en su derecho a permane-
cer en silencio; más bien, el dueño debe detener a su perro porque ése es el modo de
cumplir el deber de no dañar que lo define también como persona.
Pero tampoco la pena excluye al autor de un hecho punible del ámbito de las per-
sonas, sino todo lo contrario. Recuérdese que, para JAKOBS, tanto delito como pena
interesan no como acontecimientos externos, sino como aportes comunicativos y el

271

aporte comunicativo que pretende refutar la pena sólo puede provenir de una persona;
más aun, el sentido del hecho contrario a la norma y la necesidad de refutarlo son con-
secuencia del estatus que el derecho le reconoce al autor como persona, pues si no fue-
ra persona no sería necesario contradecir su hecho 21.
Como contrapartida de lo que se viene diciendo, hay exclusión cuando se priva a
alguien de un derecho no como consecuencia de su existencia personal, sino por su
condición de fuente de peligro para los demás. Cuando esto último ocurre, a la persona
que es excluida se la trata como fuente de peligro, como enemigo para los bienes jurí-
dicos. Este es el sentido con que JAKOBS concibió y utiliza la expresión “enemigo”.
Así, en el caso del avión, no hay exclusión respecto de los terroristas y de los pilotos,
pues rigen con relación a ellos, como se ha visto, las reglas de la legítima defensa y el
estado de necesidad defensivo, respectivamente (supra, III).
En cambio, y como también fue dicho, hay exclusión en el caso de los pasajeros y
el resto de la tripulación, pues se los priva de un derecho por su condición de fuente de
peligro y no como consecuencia de su existencia personal, es decir, no como conse-
cuencia de los deberes que los definen también como personas. Ellos no han llevado a
cabo ninguna agresión, ni creado ningún riesgo que, en virtud de su deber de no dañar,
les imponga ahora, como contrapartida, el deber de retirar la agresión o la organización
riesgosa o soportar los costos de la evitación del daño si el salvamento lo lleva a cabo
un tercero, como ocurre, y se ha visto, en el caso de la legítima defensa y el estado de

21 JAKOBS: “El hecho, como hecho de una persona racional, significa algo, significa una desautorización de la
norma, un ataque a su vigencia, y la pena también significa algo, significa que la afirmación del autor es irrelevante
y que la norma sigue vigente sin modificaciones, manteniéndose, por lo tanto, la configuración de la sociedad. En
esta medida, tanto el hecho como la coacción son medios de interacción simbólica, y el autor es tomado en serio
en cuanto persona; pues si fuera incompetente, no sería necesario contradecir su hecho”. “En todo caso, y de
esto se trata aquí, el autor del hecho punible no es excluido, más aun, la pena sólo tiene sentido porque él es per-
sona” (Personalität und Exklusion im Strafrecht, p. 452).

11
necesidad defensivo. Tampoco están alcanzados por deber de solidaridad (en el marco
del estado de necesidad agresivo) o institucional alguno que los obligue al sacrificio de su
vida para preservar la de otros (supra, III). Por el contrario, se los priva de su derecho a
la vida, y con ello de todos sus derechos, es decir, se los despersonaliza,

272

a pesar de su ajenidad al conflicto, por el simple hecho de que su supervivencia repre-

senta un peligro para la vida de un número mayor de personas.
Con arreglo al mismo criterio de clasificación, para JAKOBS también la autoriza-
ción del aborto es un caso de exclusión, incluso el terapéutico, pues es evidente que, al
igual que los pasajeros, tampoco el feto ha organizado nada (mucho menos el embara-
zo o el peligro para la vida o la salud de la madre) que conlleve ahora para él, como
sinalagma, el deber de eliminar ese peligro o tolerar su propia muerte. La permisión del
aborto, dice JAKOBS, es síntoma de que el nasciturus, al menos en esa situación, no es
considerado persona, pues se lo priva del derecho a la vida no como consecuencia de
su existencia personal, sino, una vez más, sólo por su condición de fuente de peligro 22.
Y en lo que se refiere al autor de un hecho punible, de lo que se ha venido di-
ciendo se desprende que hay exclusión, es decir, que se lo trata no como persona sino
como enemigo del bien jurídico, cuando la coerción no se dirige a compensar el daño a
la vigencia de la norma, es decir, a refutar el aporte comunicativo de una persona, sino
únicamente a neutralizar al autor como fuente de futuros delitos, esto es, como fuente
de peligro. Un caso claro de exclusión lo constituye la reclusión por tiempo indetermi-
nado del art. 52 del Cód. Penal (equivalente en lo esencial a la custodia de seguridad del
§ 66 del StGB). Aquí no cabe duda de que se trata de una pérdida de derechos que es
adicional (accesoria) a la que supone, ya de por sí, la pena, y que se funda exclusiva-
mente en la consideración del autor como fuente de peligro.
Pero en otros casos –quizás la mayoría– la exclusión aparece entremezclada con
la pena. Es lo que ocurre cuando el legislador adelanta la punibilidad a un estadio pre-
vio en el iter criminis, concretamente, a la etapa de actos preparatorios, sin disponer co-
rrelativamente una reducción de la pena proporcional a ese adelantamiento. Se trata de
lo siguiente. El derecho penal admite la punición de actos preparatorios cuando éstos
lesionan por sí mismos otro bien jurídico: la seguridad pública, la fe pública, etc. Pero
la condición, como siempre, es que la escala penal de este

22 JAKOBS, Rechtmäßige Abtreibung von Personen?, en: JR 2000, p. 403 y s.; idem, Personalität und Exklusion im
Strafrecht, p. 459.

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nuevo delito guarde relación con la gravedad de la infracción que representa. Es lo que
ocurría, por ej., con el § 49a del RStGB (de 1874) que sancionaba la preparación de
delitos gravísimos con prisión de 3 meses a 5 años; y también con el art. 210 del Cód.
Penal, en su redacción original de 1921, que preveía una pena de reclusión o prisión de
1 mes a 5 años para el delito de asociación ilícita. Sin embargo, la pena degenera en
exclusión (parcial) cuando, en lugar de proceder como en los ejemplos mencionados, y
prever una pena específica acorde a la gravedad de un delito contra la seguridad públi-
ca, se castiga la preparación del delito con la pena del delito planeado. Porque entonces
la pena deja de ser compensación de un daño actual a la vigencia de una norma (de un
delito contra la seguridad pública); más bien, lo que ocurre ahora es que la pena de un
delito futuro (ni siquiera comenzado a ejecutar) se adelanta para eliminar lo más tem-
pranamente posible el peligro de que sea cometido, es decir, se neutraliza al autor co-
mo fuente de peligro (de un delito futuro) 23. Esto puede darse de manera explícita,
como ocurrió con el § 49a del RStGB, luego devenido –con alguna variante– en § 30
del StGB actualmente vigente, recién mencionado, cuya escala penal fue equiparada a la
del delito planeado. O también de manera implícita, como sucedió en nuestro país con
la asociación ilícita, cuya escala original fue incrementada por sucesivas reformas hasta
llegar a mínimos de 3, 5 y hasta 10 años, y máximos de 10 y 20 años de prisión o reclu-
sión (arts. 210, 210 bis y 210 ter del Cód. Penal). En todos estos casos, y aunque no se
lo diga expresamente, la pena termina frecuentemente siendo la misma, o incluso ma-
yor, que la prevista para los delitos planeados objeto de la asociación. Y la misma con-
sideración es aplicable al § 129a del StGB que prevé para los jefes y organizadores de
una asociación terrorista una pena sólo levemente menor que la prevista para una ten-
tativa de homicidio 24.
Esta situación no es, empero, sólo privativa de delitos contra la seguridad pública.
También se incurre en derecho penal del enemigo –por citar uno de varios ejemplos–
cuando se sanciona la falsificación de documento (art. 292 del Cód. Penal) con la mis-
ma pena que la prevista para

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23 Cf. JAKOBS, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, en: Foundations and Limites of Criminal Law and Criminal
procedure, ps. 51 y s. y 56 y s.; idem, Terroristen als Personen im Recht?, en: ZStW 117 (2005), ps. 839 y ss.
24 Cf. JAKOBS, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, p. 53.

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el uso de ese documento (art. 296 del Cód. Penal), pues también aquí se adelanta la
punibilidad a un estadio previo del iter criminis sin una reducción proporcional del mar-
co penal, de modo que el plus de pena que resulta de ello no se funda ya en la necesidad
de refutar el daño actual a la vigencia de la norma, sino a prevenir el peligro de daños
futuros.
A partir de lo que se ha venido diciendo es posible, pues, extraer las siguientes
conclusiones:
1. El concepto “derecho penal del enemigo”, tal como lo acuñó JAKOBS, está
íntimamente ligado a su visión, particularmente restringida, de lo que es el derecho pe-
nal “normal” o “del ciudadano”. Esto determina que muchos de los aspectos de lo que
se entiende habitualmente como derecho penal deban considerarse, desde la perspecti-
va de su particular concepción de la prevención general positiva, “derecho penal del
enemigo”, sin que ello implique per se demérito alguno. Es lo que ocurre por ej. con la
pena (o la parte de ella) que los códigos autorizan a aplicar con fines de prevención
especial, pues se trata siempre, por definición, de coerción que se ejerce sobre el autor
para neutralizarlo como fuente de peligro de futuros delitos, aun en la variante de la
resocialización. Pero es también lo que sucede con el derecho penal internacional de
los derechos humanos, en la medida en que, según este autor, falta aún un orden jurídi-
co-penal constituido susceptible de ser cuestionado por personas y confirmado me-
diante pena 25.
2. El concepto de exclusión (o derecho penal del enemigo) tiene, en primer lugar,
una función clasificatoria-descriptiva. Nos recuerda que el “edificio” del derecho penal
no es homogéneo, sino que está compuesto de dos “materiales”, y proporciona el ins-
trumento para distinguir uno de otro. Por ejemplo, según el criterio esbozado en las
páginas precedentes, es derecho penal del enemigo la reclusión por tiempo indetermi-
nado (art. 52 del Cód. Penal), el delito de falsificación de documento (art. 292 del Cód.
Penal), el delito de asociación ilícita, en todas sus variantes, cuando conduce a la aplica-
ción de una pena equivalente a la de los delitos planeados (arts. 210, 210bis y 210ter del
Cód. Penal), entre otros casos.

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Y es derecho del enemigo la muerte del feto, en los casos de autorización legal
del aborto, y la muerte de los pasajeros al amparo del § 14, III, de la LuftSiG, así como
los demás casos de estado de necesidad supralegal por “comunidad de peligro”, etc.

25 Cf. JAKOBS, op. cit., ps. 58 y ss.

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 3. Una vez que se ha llevado a cabo la clasificación, es posible la discusión y la
toma de posición acerca de la admisibilidad de la exclusión que se propicia. Así, la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación declaró inconstitucional la reclusión por tiempo
indeterminado prevista en el art. 52 del Cód. Penal (caso “Gramajo”, Fallos: 329:3680),
pero el Tribunal Constitucional Federal alemán consideró que su equivalente en el de-
recho alemán, la custodia de seguridad (§§ 66 y 67, d, 3, del StGB), era constitucional
(sentencia del BVerfG del 5 de febrero de 2004). Como dato significativo, merece des-
tacarse que la sala del Tribunal Constitucional que tomó la decisión está integrada por
el célebre profesor de Frankfurt a.M., Winfried Hassemer, perteneciente a una escuela
crítica del derecho penal.
A su vez, el aborto durante los primeros tres meses de gestación está permitido
por el § 218b del StGB, y también en nuestro país se pronunció a favor de esta solu-
ción el Anteproyecto de Código Penal de la Nación Argentina (art. 93), elaborado por
la “Comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma y actualización integral
del Código Penal” (Res. M.J. y D.H. Nº 303/04 y Nº 136/05). En cambio, como se ha
visto, el § 14, III, de la LuftSiG fue declarado inconstitucional por el Tribunal Consti-
tucional Federal alemán (supra, I).
Y, con la misma lógica, habrá regulaciones penales y procesales penales, propias
del derecho penal del enemigo, que restringirán derechos de los miembros de organiza-
ciones terroristas por el peligro que su actividad conlleva para terceros (exclusión par-
cial) y que serán admisibles desde el punto de vista del Estado de derecho, y otras que
no lo serán con arreglo a esos parámetros. En todo caso, la sola adscripción de una
regulación o de una solución dogmática al campo del derecho penal del enemigo (o
exclusión) no basta per se para descalificarla.
–VI–
En este sentido, y con esto regreso al caso del avión con el que di inicio a este
trabajo, es posible que la declaración de nulidad

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de normas como el § 14, III, de la LuftSiG evite la consagración expresa, en el orden

jurídico, de una lógica de cálculos cuantitativos de vidas (salvadas y sacrificadas) que se
reputa contraria al derecho a la vida y a la dignidad humana, y que podría justificar in-
cluso la tortura en casos extremos (supra, II). También es probable que la indulgencia
que –se considera– merecería el piloto que derriba el avión, o el autor que, en una si-
tuación similar, actúa para salvar la vida del mayor número posible de víctimas, pueda
ser canalizada satisfactoriamente a través del estado de necesidad supralegal por “comu-

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nidad de peligro”, sea como fundamento de una absolución, sea como fundamento de
un indulto o una conmutación de pena (supra, II). Pero lo que debe quedar claro es que
la declaración de invalidez de normas como el § 14, III, no quita que también la solu-
ción del estado de necesidad supralegal implica la despersonalización de los pasajeros y
del resto de la tripulación (azafatas y comisarios de abordo), que son excluidos de su
derecho a la vida por el peligro que representa su subsistencia para un mayor número
de personas. Es decir, que, cualquiera sea la solución que se intente, se trata siempre de
un caso de “derecho del enemigo”.
Concluye así mi exposición. Sirva de homenaje al profesor y amigo ESTEBAN
RIGHI y de agradecimiento por todo lo aprendido durante estos años de trabajo en
común en los que me ha permitido acompañarlo.

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