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Bienes - Hernan Corral
Bienes - Hernan Corral
ADVERTENCIAS Y ABREVIATURAS
Las normas que se citan entre paréntesis van sucedidas, por regla general, de la
abreviatura de la fuente normativa de la que han sido tomadas, incluido el Código Civil (CC).
Para citar los artículos entre paréntesis se sigue la práctica de la doctrina española, que
nos parece más simple que la chilena; por ello, se prescinde de la expresiones o abreviaturas
"inciso"/"inc.", "número"/"Nº" y "letra"/"l". El número del inciso se ubica inmediatamente
después de la cifra del artículo separado por punto seguido (así, "art. 2515.2" significa
"artículo 2515 inciso 2"); si este número lleva el símbolo º, quiere decir que se está citando uno de
los numerales en los que está dividido el precepto (así, "art. 19.24º" debe leerse como "artículo 19
número 24"); si tras el punto se coloca simplemente una letra, se alude a una norma que está
dividida en literales y que debe irse a la letra que se menciona (así, "art. 16.f" designa el
"artículo 16 letra f").
Las abreviaturas más utilizadas en el texto son las siguientes:
BGB Código Civil alemán
C. Sup. Corte Suprema
CAe Código Aeronáutico
CAg Código de Aguas
CC Código Civil
CCom Código de Comercio
CIC Códex Iuris Canonici (Código de Derecho Canónico)
Const. Constitución Política
CPC Código de Procedimiento Civil
CP Código Penal
CPP Código Procesal Penal
CS Código Sanitario
CT Código del Trabajo
CTrib Código Tributario
CM Código de Minería
D. Digesto
G Gaceta de los Tribunales
GJ Gaceta Jurídica
LERL Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes
LGB Ley General de Bancos
LGUC Ley General de Urbanismo y Construcción
LMC Ley de Matrimonio Civil
LPDC Ley de Protección de los Derechos del Consumidor
LRC Ley de Registro Civil
LTF Ley de Tribunales de Familia
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia
RRC Reglamento de la Ley de Registro Civil
TC Tribunal Constitucional
RCBR Reglamento del Conservador de Bienes Raíces
LCI Ley de Copropiedad Inmobiliaria
LPSD Ley de Prenda sin Desplazamiento
Las referencias a Corral Talciani, Hernán, Curso de Derecho Civil. Parte general, Thomson
Reuters, Santiago, 2018, se indican como Curso. Parte general.
PRÓLOGO
Hemos mantenido el estilo y la sistematización del primer volumen, así como la parquedad
en el uso de citas doctrinales, lo que se compensa con la inserción de una bibliografía general por
cada una de las cinco partes en las que se divide el libro, y una bibliografía especial por cada una
de las secciones encabezadas por números romanos.
La obra se divide en cinco partes que, más o menos, siguen la división tradicional de la
materia. La primera parte se dedica a la revisión de los conceptos fundamentales de patrimonio,
cosa y bien, así como a sus diversas clasificaciones, entre las que destacan la que los divide en
corporales e incorporales (derechos reales y personales) y entre muebles e inmuebles. En la
segunda parte se aborda el estudio del derecho real paradigmático: el dominio o propiedad, con
sus caracteres, atributos y limitaciones, y algunos esbozos de propiedades especiales, donde
hemos creído conveniente incluir la copropiedad, la propiedad de la herencia (derecho real de
herencia) y la propiedad fiduciaria o fideicomiso. Esta parte finaliza con el estudio de los modos de
adquirir la propiedad que luego se extienden a otros derechos reales.
Dada la importancia que adquiere en todo el sistema chileno de bienes, sobre todo por su
vinculación con el registro inmobiliario, la tercera parte se dedica a analizar la posesión en todas
sus diversas facetas y presentaciones, con un tratamiento particular de la llamada posesión
inscrita y el funcionamiento del Conservador de Bienes Raíces. La cuarta parte está dedicada a los
derechos reales limitados, donde se analizan los derechos reales de usufructo, uso, habitación y
servidumbres. Al final de las servidumbres se ha insertado el estudio del derecho real de
conservación ambiental, dada su semejanza con las servidumbres prediales. Aunque normalmente
no suelen estudiarse en Derecho civil de Bienes los derechos reales de garantía, que se postergan
para el estudio de los contratos, nos ha parecido conveniente dar al menos algunas nociones sobre
los principales derechos reales de garantía que existen entre nosotros; esto es, la prenda (civil y sin
desplazamiento), la hipoteca y el censo. Finalmente, la quinta y última parte está dedicada a las
acciones que protegen la propiedad y los derechos reales, distinguiendo las acciones
constitucionales y penales de las civiles, y dentro de estas, las que se dirigen a proteger
directamente el dominio (reivindicatoria, demarcación, precario) de aquellas que lo protegen
indirectamente a través de la protección de la posesión (publiciana, acciones posesorias ordinarias
y especiales).
Por su finalidad pedagógica, este libro no puede profundizar en todas las cuestiones que se
plantean en materia de bienes o derechos reales. Aun así, intentamos dar cuenta, del modo más
claro posible, de las principales discusiones, problemas y discrepancias que se plantean, a lo que
normalmente añadimos una opinión personal, que debe considerarse más como una
aproximación que como una solución definitiva.
Continuando con el método del volumen anterior, tratamos de evitar las referencias a notas
de pie de página, las que se dedican básicamente para remisiones internas o a la Parte General.
Como se ha dicho, se incluyen bibliografías generales y bibliografías específicas, para cuya
elaboración hemos contado con la valiosa colaboración de nuestro antiguo alumno, y hoy
abogado, Ignacio Salinas Maureira.
I. PERSONA Y PATRIMONIO
2. Concepto
Siguiendo la doctrina clásica, se puede señalar que el patrimonio es el conjunto de derechos y
obligaciones avaluables económicamente que pertenece a una persona, ya sea natural o jurídica.
La definición es poco precisa, porque en realidad el patrimonio no son los bienes, derechos y
obligaciones que tiene una persona, que pueden variar a lo largo del tiempo, sino que es el vínculo
que tiene la aptitud para conectar esos bienes, derechos y deudas, y para ponerlos al servicio de la
persona que es su titular. Por eso, como veremos, el patrimonio es una universalidad jurídica que
se distingue de las cosas que la integran o la han integrado.
Con una gráfica comparación, algunos autores señalan que el patrimonio es como una bolsa que
tiene toda persona, en la cual pueden echarse o sacarse cosas particulares. Ello explica que,
incluso una persona que no tenga ningún bien ni ninguna obligación pecuniarios, tiene su
patrimonio; es decir, mantiene la bolsa aunque esté vacía.
Sin embargo, entre nosotros se ha planteado que el patrimonio es a la vez continente y
contenido; es decir, la universalidad y los bienes o deudas que en un momento la integran 2.
3. Características
El patrimonio, en cuanto atributo de la personalidad, tiene varias características que es
necesario mencionar y explicar, aunque sea brevemente:
1º) Unidad: Conforme a la teoría clásica el patrimonio es único y toda persona sólo puede tener
un patrimonio y no más de uno. Por otra parte, todo patrimonio debe tener como titular a una
persona. Esta característica está desafiada en el Derecho moderno por la existencia de los
llamados patrimonios fraccionados o incluso por patrimonios que no tienen un titular actual, como
luego veremos.
2º) Constituye una universidad jurídica: El patrimonio se distingue de las cosas o deudas que lo
integran y conforma una "cosa universal", cuya existencia es determinada por la ley. Se distingue
así de las universalidades de hecho, que también consisten en colecciones de bienes o deudas,
pero cuyo vínculo es establecido no por la ley, sino por las circunstancias fácticas (una biblioteca,
un rebaño, un establecimiento de comercio) 3. Como universalidad jurídica, el patrimonio contiene
un activo y un pasivo. El activo consistirá en los derechos o bienes, mientras que el pasivo estará
constituido por las obligaciones o deudas. El pasivo puede ser superior al activo, pero ello nada
indicará sobre la existencia del patrimonio: siendo una universalidad, da lo mismo cuál sea el
resultado económico de la comparación entre su contenido activo y su contenido pasivo.
3º) Intransferible: Siendo un atributo de la personalidad, el patrimonio no puede ser transferido
por acto entre vivos a otra persona. Por ello, el Código Civil no acepta el aporte en sociedad de
todo el patrimonio (art. 2056 CC), ni permite su venta (art. 1811 CC) ni su donación (arts. 1407 y
1409 CC). Esta característica no se opone a que pueda transferirse un derecho que recaiga sobre
una cosa universal, como sería el patrimonio hereditario de una persona difunta: por ello, el
heredero puede ceder a título oneroso o gratuito su derecho real de herencia (cfr. arts. 1909 y
1910 CC).
4º) Inembargable: Como el patrimonio no es transferible, tampoco puede ser embargable, ya
que la utilidad del embargo es poder vender la cosa embargada en pública subasta. Si esto no
puede hacerse, no tiene sentido admitir su embargo. Por cierto, las cosas o bienes que integran el
patrimonio de una persona pueden ser embargados, salvo que se trate de aquellos que la misma
ley declara inembargables.
5º) Imprescriptible: El patrimonio no es susceptible ni de prescripción extintiva ni de
prescripción adquisitiva. Así, aunque una persona no haya hecho nada durante mucho tiempo con
su patrimonio, no por ello lo pierde. Por otro lado, nadie puede adquirir por prescripción
adquisitiva el patrimonio de otro, porque se trata de una cosa que no admite posesión en cuanto
tal. Nuevamente, debe distinguirse el patrimonio de una persona difunta, es decir, la herencia, ya
que ésta sí puede poseerse y adquirirse por prescripción (arts. 688, 704 y 1269 CC).
6º) Transmisible: Según la teoría clásica del patrimonio, al ser un atributo de la personalidad, el
patrimonio se extinguiría con la persona de su titular, por lo que no podría transmitirse por causa
de muerte. La doctrina estima que no es así en nuestro Código Civil, ya que éste establece que el
patrimonio de la persona difunta se transmite a sus herederos ya sea por testamento o por la ley,
lo que se refleja en numerosas de sus disposiciones (arts. 951, 1097, 996 y 1382 CC). En todo caso,
es una transmisión muy particular, que se hace operar a través de la creación de un derecho real
(de herencia) y que puede ser limitada en su aspecto pasivo por medio de la aceptación de la
herencia con beneficio de inventario (art. 1247 CC).
1. Cosas
No existe un consenso sobre cómo conceptualizar lo que designamos con la palabra "cosa". En
principio, se trata de realidades materiales individualizables que son susceptibles de apropiación y
de relaciones jurídicas. Pero este concepto ha ido ampliándose progresivamente y ha terminado
por designar cualquier realidad individualizable que no sea una persona o sujeto de derechos. Así,
se dice que "cosa" es todo lo que existe en el universo que no es persona. No es necesario que sea
material, tampoco que preste alguna utilidad al hombre ni que sea apropiable.
Es cosa tanto el planeta Júpiter como una partícula de un átomo, una roca fósil como un
elefante o una camelia, una bacteria como un antibiótico, una bicicleta como la energía eólica o
eléctrica, un diseño artístico como una película o novela, un cadáver como la sangre que se extrae
con fines de donación. Los ejemplos podrían multiplicarse.
Hay que tener en cuenta que a veces pueden coincidir en una misma realidad material cosas
que son diversas: así, por ejemplo, en un libro puede distinguirse la materialidad del papel y de su
encuadernación (cosa material) y la novela que contiene (cosa intelectual). Algo similar sucede con
una fotografía, en la que se distingue el objeto de soporte (cosa material) de la representación
visual que se contiene en ella (cosa intelectual).
Frente a este concepto omnicomprensivo de cosa, surge el concepto de "bien", que, conforme a
la mayoría de la doctrina, es una especie del género "cosa". El problema es que no hay consenso
sobre cuál sería la cualidad que permitiría calificar de bien a una cosa.
2. Bienes
Se han propuesto diversos factores que permitirían diferenciar los bienes dentro de la categoría
más general de cosas. Algunos piensan que lo que caracteriza un bien es ser susceptible de
apropiación, de modo que las cosas que no son apropiables por particulares no serían bienes,
como sucedería por ejemplo con la alta mar y el espacio ultraterrestre. Incluso, algunos piensan
que no son bienes todas las cosas que no tienen un dueño actual.
Otros piensan que la distinción se basa en la utilidad económica que pueden prestar para las
personas. Así, se señala que el polvo cósmico no sería un bien, porque no presta ninguna utilidad
económica.
Finalmente, algunos sostienen, tratando de ser más comprensivos, que un bien se caracterizaría
por ser susceptible de relaciones jurídicas. De esta manera, la alta mar, aunque no sea apropiable,
sí sería un bien, en cuanto hay una regulación jurídica sobre su uso.
Pareciera, así, que el concepto de bien viene a coincidir con el de cosa, al menos para aquello
que es relevante para efectos jurídicos.
Surge, entonces, un tercer concepto, que es el de objeto de derechos, que pasamos a revisar.
3. Objeto de derechos
El derecho subjetivo tiene un titular, pero además un objeto, entendido como la cosa sobre la
cual se ejercen las facultades o poderes que autoriza el derecho. De esta manera, la cosa o bien
pasa a ser objeto de un derecho en la medida en que sobre ella recae esta forma de poder
jurídico.
En este sentido, puede ser cosa un comportamiento humano, es decir, una conducta activa u
omisiva, como se señala respecto del objeto del acto o negocio jurídico: "Toda declaración de
voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer" (art. 1460
CC). No es que la persona sea considerada objeto de derechos, como sucedía en Roma con los
esclavos. El objeto no es la persona, sino la prestación comprometida: pintar un cuadro, hacer una
torta, no revelar un secreto industrial.
También pueden ser objeto de derechos ciertos bienes jurídicos extrapatrimoniales como la
honra, la vida privada, la imagen, la identidad o la paternidad intelectual de una obra.
Debe considerarse que una misma cosa o bien puede ser objeto de diversos derechos: una
parcela puede ser objeto de un derecho de propiedad respecto de una persona, de un derecho de
usufructo de otra y de un derecho de hipoteca de una tercera. Del mismo modo, puede ser objeto
de un derecho no la misma cosa o bien, sino un aspecto de su utilidad. El Código Civil aclara que
"el mero uso" o "la tenencia" de la cosa puede ser objeto de un acto jurídico (y por ende de un
derecho subjetivo) (cfr. art. 1460 CC).
No son objeto de derechos las cosas sobre las cuales ninguna persona tiene un derecho
subjetivo, como por ejemplo las cosas que no han pertenecido a nadie o aquellas que son
abandonadas por sus dueños (cfr. 624 CC). Lo mismo podría decirse de la alta mar, que no es
apropiable, pero entendemos que, al haber un derecho de uso sobre la misma, puede ser
considerada objeto de derechos (cfr. 585.2 CC).
1. Explicación histórica
La distinción entre cosas corporales e incorporales que aparece en el art. 565 de nuestro Código
Civil no es original del derecho romano clásico, sino que proviene de una enseñanza del jurista
Gayo (109-180) en sus Instituciones (Ins. 2, 12), que sería retomada por el Corpus Iuris Civilis del
siglo VI. Gayo, si bien conceptualizó las cosas incorporales como "aquellas que tienen su
fundamento en el derecho" ("quae iure consistunt"), restringió el concepto a los derechos reales y
personales con los ejemplos que puso (herencia, usufructo, obligaciones, servidumbres).
Más adelante, con el desarrollo de la noción de derecho subjetivo, la frase " quae iure
consistunt" fue traducida por "que consisten en derechos", y así la recogió Bello en nuestro Código
Civil.
De esta manera, las cosas corporales son aquellos bienes tangibles sobre los que caben
relaciones jurídicas y las cosas incorporales serían los derechos reales que recaen directamente en
una cosa corporal y los derechos personales, que se refieren a una cosa pero en cuanto exigibles
de una determinada persona.
La división entre cosas corporales e incorporales ha sido acogida por la Constitución, aunque
con el apelativo de "bienes", al tratar del derecho de propiedad (art. 19.24º.1 Const.).
2. Genéricos y específicos
La clasificación de los bienes en genéricos y específicos dice relación, más que con una división
objetiva de los bienes, con la forma en que estos pueden ser designados por la ley o por las partes
para una determinada relación jurídica, acto o contrato.
Cuando la cosa se designa determinando tanto el individuo como el género al que pertenece,
estaremos ante una designación de cosa específica o, como también se le conoce, de una especie
o cuerpo cierto. Por el contrario, si la cosa es designada únicamente por su cantidad y su
pertenencia a un género, estaremos ante una designación genérica. Así, por ejemplo, si las partes
convienen en que se venderá el caballo de carrera "Volantín", estaremos ante una cosa específica;
en cambio, si se acuerda que lo vendido es un caballo de carrera de tantos años, estaremos frente
a una designación genérica.
La importancia de esta clasificación se observa cuando se estudian las obligaciones, ya que la
demanda para exigir el cobro, la forma en que debe hacerse el pago o la aplicación del caso
fortuito serán diferentes según si se trata de una obligación de género o de una obligación de
especie y cuerpo cierto (cfr. arts. 1508 y ss. CC).
3. Simples y compuestos
Aunque el Código Civil no contenga la clasificación, la doctrina suele distinguir entre cosas o
bienes simples y cosas o bienes compuestos. No se trata de asumir un criterio físico, porque en tal
caso todas las cosas corporales serían cosas compuestas, ya que hasta las más simples se integran
de moléculas y partículas atómicas. La distinción tiene en cuenta un criterio jurídico-económico,
de modo que son cosas simples aquellas cuyos componentes o elementos están tan
compenetrados entre sí que no tiene sentido considerarlas como partes de la cosa sobre las cuales
quepan relaciones jurídicas diversas. Es lo que sucede con los bienes generados por la naturaleza,
como los animales, los frutos, plantas y vegetales. También con ciertos bienes generados por la
industria humana que no admiten división de partes o componentes, como un clavo o un licor.
Son cosas compuestas, en cambio, aquellas en las que los componentes siguen teniendo una
cierta individualidad que permite que puedan ser considerados de manera autónoma respecto de
la cosa a la que pertenecen. Así, un automóvil, un edificio, un computador, son bienes
compuestos, porque es posible pensar en enajenar algunas de sus partes de manera
independiente de la cosa, como si se vende la pantalla del computador sin el resto del equipo o un
neumático del auto, que será separado del mismo para transferir su propiedad.
Esta última es la diferencia que tiene relevancia para el derecho: mientras las cosas simples sólo
admiten enajenación o constitución de derechos sobre su totalidad, las cosas compuestas pueden
admitir enajenación o derechos sobre alguna de sus partes en la medida en que así se exprese de
manera específica en el acto o contrato. En defensa de los derechos de los consumidores, se
establece que la llamada "garantía legal" se considerará que es un solo bien aquel que se ha
vendido como un todo, aunque esté conformado por distintas unidades, partes, piezas o módulos,
no obstante que éstas puedan o no prestar una utilidad en forma independiente unas de otras.
Pero aun así la reposición podrá efectuarse respecto de una unidad, parte, pieza o módulo,
siempre que sea por otra igual a la que se restituye (art. 20 LPDC).
Algunos autores, incluyen a las cosas compuestas dentro de la categoría de cosas complejas, a la
que agregan también las llamadas cosas colectivas. Las cosas colectivas son en realidad un
conjunto de cosas individuales que por diferentes razones conforman una unidad y pueden ser
consideradas así en el tráfico jurídico. Pero parece más útil estudiar esta categoría en la división
entre cosas singulares y cosas universales.
4. Singulares y universales
Los bienes singulares son aquellos que conforman una sola unidad y cuyas partes componentes
no pueden separarse unas de otras sin que se afecte la integridad del bien. Los bienes universales
son aquellos compuestos por una agrupación de bienes singulares no conectados materialmente
entre ellos, pero que, por la forma de relación entre sí, conforman una unidad colectiva.
Los bienes universales son las llamadas universalidades, que pueden ser de dos clases según si el
vínculo que une a los bienes singulares que las componen es jurídico o simplemente de hecho. Se
habla así de universalidades jurídicas o de derecho y universalidades de hecho.
Las universalidades de hecho se conforman por la reunión de dos o más cosas que conforman
una unidad en el tráfico jurídico, ya sea por la forma en que se relacionan entre sí o porque están
destinadas a un fin normalmente de naturaleza económica. Se distinguen,
entonces, universalidades de colección y universalidades de explotación. Las universalidades de
colección se conforman por bienes singulares homogéneos, como por ejemplo un rebaño o una
biblioteca. Las universalidades de explotación, en cambio, están compuestas por bienes singulares
de diversa naturaleza que adquieren una unidad colectiva por el fin al que se encuentran
destinados, como sucede por ejemplo con un establecimiento de comercio, que puede estar
integrado por las mercaderías, los estantes, los documentos e incluso bienes intangibles como el
llamado "derecho de llaves".
Nuestra legislación no establece un régimen unitario para las universalidades de hecho, aunque
reconoce algunos ejemplos, como un tiro, yunta o pareja de animales (art. 1864 CC); los rebaños y
ganados (arts. 788, 1123 y 1984 CC); los bosques y arbolados (arts. 783 y 1980 CC); un juego de
muebles (art. 1864 CC); el ajuar de una casa (arts. 574 y 1121 CC), y las colecciones científicas o
artísticas (art. 574 CC). Hay autores que ven también una universalidad de hecho en los muebles
que guarnecen la residencia principal de la familia y que son declarados bienes familiares (art. 141
CC).
Aunque en la doctrina comercial es discutido, parece que también la ley reconoce como
universalidad de hecho al llamado establecimiento de comercio constituido por diversos bienes
destinados a una explotación de carácter comercial o industrial. A nuestro juicio, no cabe
actualmente dudar de que se da en estos casos una universalidad de hecho y que incluso puede
comprender bienes inmuebles. Para esto, hay que tener en cuenta que el Código de Comercio
dispone que es un acto de comercio "la compra de un establecimiento de comercio" (art. 3.2º
CCom) y que es posible asegurarlo sin necesidad de especificar los bienes que lo integran (art. 548
CCom). El Código de Procedimiento Civil establece normas especiales para la ejecución de un
"establecimiento mercantil" (art. 444 CPC) y la Ley del IVA dispone que está sujeta a este impuesto
"la venta de establecimientos de comercio..." (art. 8.f D.L. Nº 825, de 1974). La ley de prenda sin
desplazamiento permite constituir prenda sobre universalidades de hecho como existencias,
inventarios, materias primas, productos elaborados o semielaborados, repuestos, maquinarias,
redes y sistemas (art. 11 LPSD).
Por cierto, estos son algunos ejemplos que no agotan la posibilidad de que se reconozcan otras
formas de universalidades de hecho en la realidad práctica. El establecimiento comercial debería
hacerse extensivo a otras formas de establecimientos empresariales como los profesionales,
industriales, mineros y agrícolas, e incluso a actividades no económicas (educativas, religiosas,
culturales o recreativas).
Al contrario de las universalidades de hecho, las universalidades jurídicas son conformadas por
un vínculo que establece el ordenamiento jurídico, por una necesidad o interés que aconseja la
consideración unitaria de los bienes singulares que las integran. La más importante de las
universalidades jurídicas es la herencia; es decir, el patrimonio que deja una persona que fallece.
La cosa universal que es la herencia se distingue de los bienes que la integran, ya sea corporales o
incorporales, muebles e inmuebles, e incluso es susceptible de un derecho real específico: el
derecho real de herencia (art. 577.2 CC), que puede ser cedido (art. 1902 CC), adquirido por
prescripción (art. 2512.1º CC) y es protegido por una acción específica: la acción de petición de
herencia (art. 1264 CC).
La herencia, como sucede en general con las demás universalidades jurídicas, no sólo tiene
bienes, sino que también puede presentar un pasivo constituido por obligaciones y deudas que se
vinculan a esa masa patrimonial.
Otras universalidades jurídicas son las masas patrimoniales que se reconocen en el régimen
patrimonial del matrimonio denominado sociedad conyugal, el patrimonio del deudor concursado
e incluso el patrimonio de toda persona. Pero su configuración como cosas universales tiene
menor importancia, porque en general no admiten la realización de actos jurídicos sobre la
entidad colectiva.
5. Principales y accesorios. Frutos y productos
a) Clasificación
Una clasificación de bienes que más que fijarse en su naturaleza propia se funda en la relación
que puede haber entre dos o más cosas, es la que los divide en bienes principales y bienes
accesorios.
La accesoriedad de un bien respecto de otro puede residir en la imposibilidad de subsistencia,
de modo que el bien accesorio no puede subsistir sin el bien principal. No se trata de que el bien
accesorio no pueda existir sin el bien principal, pero sí de que pierde alguna condición relevante:
por ejemplo, un árbol puede ser separado del suelo y plantado en una maceta, pero ya no será
considerado inmueble por adherencia.
Por ello, un criterio de mayor aplicación práctica para determinar la accesoriedad es el criterio
funcional. Si un bien tiene por función servir para que otro bien sea mejor utilizado, el primero es
un bien accesorio de este último, que es principal. Este criterio es aplicable a cosas incorporales: el
derecho de servidumbre es accesorio respecto del dominio del inmueble al que sirve (art. 825 CC),
como los de prenda e hipoteca lo son respecto de la obligación que garantizan (art. 46 CC). Pero
normalmente se aplica a cosas corporales: es lo que sucede con los llamados inmuebles por
destinación, en los que el inmueble es considerado la cosa principal y los muebles destinados a
servirlo, bienes accesorios.
En la realidad práctica son muchas las cosas que pueden considerarse accesorias de otras: el
cargador de un celular o computador; el estuche de los anteojos; el chaleco de seguridad que se
debe llevar en un automóvil; las llaves de una casa, un vehículo motorizado o una caja de
seguridad; las cortinas, persianas o cuadros que adornan una habitación; el balón de gas que
alimenta a una cocina o estufa, etc.
La importancia de distinguir entre cosas accesorias y principales reside en la aplicación del
adagio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De esta manera, por ejemplo, si
se vende un bien, se entienden comprendidos los bienes que acceden a él, salvo estipulación
expresa (cfr. arts. 1829 y 1830 CC). También la distinción sirve para determinar cómo funciona el
modo de adquirir llamado justamente "accesión" (arts. 643 y ss. CC).
b) Frutos y productos
Dentro de las cosas accesorias, encontramos la categoría especial de los frutos y productos de
una cosa. En ambos casos, estamos ante cosas que son producidas o generadas por otra cosa,
ayudada o no de la industria humana, es decir, de la actividad del hombre. Se distinguen conforme
a dos caracteres: primero, la periodicidad, y segundo, la capacidad de agotar la cosa.
Los frutos son periódicos y no merman la sustancia de la cosa que los produce, por lo que
pueden considerarse inagotables. En cambio, los productos no son periódicos y su extracción
merma la sustancia de la cosa que los produce, de modo que pueden agotarse si son enteramente
extraídos. La distinción puede verse en algunos preceptos del Código (arts. 252, 537 y 784 CC).
El ejemplo más claro de frutos es de los frutos que producen los árboles frutales, pero también
lo son las flores, el trigo, el maíz y demás productos del cultivo de la tierra. Igualmente son frutos
las crías de los animales o algunos de sus derivados: lana, leche, astas. Ejemplo de productos que
no son frutos son los minerales o piedras de una mina o cantera, la madera de los árboles o la
carne de los animales.
Los frutos se clasifican en naturales y civiles. El Código Civil dispone que "se llaman frutos
naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana" (art. 644 CC), mientras
que son frutos civiles "los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses
de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido" (art. 647 CC). De esta manera, pueden
definirse los frutos civiles como la utilidad económica que reporta para su dueño el ceder el uso o
goce de una cosa a un tercero. Si se arrienda un fundo, el precio o renta del arrendamiento es un
fruto civil para el arrendador; si se da en mutuo a un banco una cantidad de dinero, el interés que
se devenga por el uso del dinero es también un fruto civil. Estos son intereses de capitales
exigibles. El Código también menciona como frutos civiles los intereses de capitales "impuestos a
fondo perdido", para incluir también las utilidades de capitales que no se recuperan, como sucede
cuando se compra una renta vitalicia (arts. 2264 y ss. CC). En todo caso, en los créditos
reajustables, los intereses sólo son frutos en lo que excedan la actualización o reajuste del capital
(cfr. art. 2 Ley Nº 18.010, de 1981).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse, se distinguen tres estados para los frutos
naturales y dos para los frutos civiles. Así, los frutos naturales pueden
encontrarse pendientes, percibidos o consumidos. El Código señala que se llaman pendientes
"mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas
al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas"; percibidos "son
los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos
cosechados, etc.", y consumidos "cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado"
(art. 645 CC). En este precepto, se incluye la madera de los árboles como frutos, pero en realidad
se trata de un producto, ya que su extracción merma la cosa (el árbol).
Los frutos civiles pueden encontrarse pendientes y percibidos. Dice el Código Civil: "los frutos
civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran" (art. 647.2 CC).
Es un optimismo poco realista el que manifiesta aquí el codificador, al pensar que los frutos civiles
se pagan inmediatamente (se perciben) después del cobro. En realidad, los frutos civiles se
perciben cuando se pagan. Los que se cobran sin estar pagados son frutos civiles devengados, pero
no percibidos.
6. Divisibles e indivisibles
La clasificación entre bienes divisibles y bienes indivisibles nuevamente no es una distinción de
carácter físico o material, sino jurídico-económica. No hay uniformidad sin embargo para
determinar el criterio jurídico-económico. Según algunos, lo importante es el valor de mercado de
la cosa antes de la división y después de la división. De este modo, se consideran indivisibles
aquellos bienes que, aunque admitan división física, pierden gran parte de su valor cuando se
produce dicha división; es decir, las partes resultantes incluso sumadas no alcanzan el valor que
tenía el bien antes de su partición. Por el contrario, se consideran bienes divisibles aquellos que,
una vez divididos, no experimentan un detrimento relevante de su valor como un todo; es decir, la
suma del valor de sus partes equivale al valor de la cosa antes de su división. Por ejemplo, un
brillante será indivisible, ya que si se lo divide, las piedras resultantes serán de menor valor,
incluso sumadas, que el brillante completo. Por el contrario, cien litros de un vino de determinada
cepa y año serán divisibles, ya que las partes sumadas normalmente alcanzarán el mismo valor de
mercado que los cien litros antes de la división.
Para otras opiniones, en cambio, lo relevante no es el valor de la cosa y de las partes que
resultan de la división, sino más bien la función que desempeñan. Así, si las partes no tienen la
misma función que tenía la cosa dividida, la cosa es indivisible, y viceversa, si las partes
desempeñan la misma función que la cosa de la que provienen, esta es divisible. Por ello, sería
divisible un predio aunque los terrenos resultantes sumen un valor menor. En cambio, un caballo
sería indivisible, ya que si lo divide, sus partes (crines, carne, huesos, etc.) no tienen la misma
función que el caballo vivo.
Finalmente, hay otros autores que sostienen el criterio de la identidad, según el cual la cosa es
indivisible si, una vez fraccionada en partes, pierde su identidad como tal, como sucedería con el
caballo en el ejemplo anterior. Esta posición bien puede identificarse con la anterior de la función,
aunque con diversas denominaciones.
A nuestro juicio, el criterio para establecer la indivisibilidad o divisibilidad jurídica, en principio,
debiera ser el del valor económico, aunque en ciertos casos habrá que considerar también el de la
función. Pareciera que el Código Civil atiende al valor de mercado cuando, por ejemplo, dispone
que no se divida en la partición de una comunidad hereditaria la especie que no admita división o
"cuya división la haga desmerecer" (art. 1337.1ª CC).
La divisibilidad que acabamos de analizar es la que la doctrina llama "material", pero existe
también la divisibilidad denominada "intelectual", que divide las cosas no físicamente, sino en
cuotas ideales para admitir la pluralidad de titulares del dominio de la cosa. De esta manera, los
bienes materialmente indivisibles, como un brillante o un animal, son divisibles desde el punto de
vista intelectual, ya que ellos pueden pertenecer a varios dueños. Así, por ejemplo, un caballo de
carrera comprado por tres amigos puede dividirse intelectualmente en tercios, de modo que cada
copropietario puede decirse dueño de un tercio del caballo.
No existen cosas corporales que no sean divisibles desde este punto de vista. Todas admiten
divisibilidad intelectual o de cuota. Lo que sí sucede es que cosas que admiten esta divisibilidad
sean consideradas legal o convencionalmente indivisibles en el sentido de que no pueden partirse
materialmente para adjudicar una parte a cada propietario intelectual: así, se consideran bienes
legalmente indivisibles los que componen un fideicomiso (art. 751 CC) o un derecho real de
servidumbre (art. 1317.3 CC), o los bienes comunes de una copropiedad inmobiliaria (art. 14.2
LCI). También es posible que la indivisibilidad material de una comunidad sea objeto de un pacto
que no supere los cinco años (art. 1317.2 CC).
7. Presentes y futuros
La clasificación de los bienes en presentes o futuros se hace no en cuanto a las cosas mismas,
sino a la forma en que las personas realizan actos jurídicos sobre ellas. Así, las personas pueden
disponer o establecer relaciones sobre cosas que existen al momento de su manifestación de
voluntad, y entonces hablaremos de bienes presentes. Pero la autonomía privada permite incluso
realizar actos jurídicos sobre bienes que al momento en que se expresa la voluntad no existen,
pero hay una esperanza de que puedan llegar a existir en un futuro más o menos cercano.
Entonces, la doctrina civil habla de bienes o cosas futuras.
Esta posibilidad próxima la establece expresamente el art. 1461 del Código Civil, al disponer que
"no sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se
espera que existan". Esta idea se ve refrendada por otros preceptos, que permiten la venta de una
cosa futura (art. 1813 CC), su legado (art. 1113 CC) o hipoteca (art. 2419 CC). El Código también
permite la constitución de fianzas o hipotecas para garantizar créditos futuros (arts. 2339 y 2413
CC).
La futureidad del bien puede ser absoluta, si la cosa efectivamente no tiene aún existencia, o
relativa, si la cosa existe, pero no pertenece al patrimonio de la persona que se obliga a entregarla
o a constituir algún derecho sobre ella.
Por regla general, la estipulación sobre bienes futuros se considera sujeta a la condición
suspensiva de que la cosa llegue a existir. No obstante, si expresamente las partes han entendido
que el acto tendrá efectos incluso aunque la cosa no llegue a existir, se tratará de una estipulación
aleatoria, donde lo que se pacta es más bien la contingencia incierta de ganancia o pérdida. Es lo
que, por ejemplo, sucede si un turista le promete a un pescador de río que le pagará 100.000
pesos por la cantidad de peces que llegue a pescar en una tarde. En tal caso se dice que no se
compró la cosa futura, sino la suerte (cfr. art. 1813 CC).
Una práctica usual en la que se pacta sobre una cosa futura de manera condicionada a su
existencia son las llamadas promesas o ventas "en verde" de inmuebles destinados a viviendas. Se
trata de una modalidad de adquisición de un inmueble antes de que se comience a construir o
durante la construcción, pero antes de la recepción definitiva municipal. El legislador ha debido
intervenir para evitar los perjuicios de los compradores que, ante el incumplimiento de la
condición, quedaban sin la cosa y además no podían recuperar el precio adelantado,
estableciendo un seguro obligatorio (cfr. art. 138 bis LGUC).
8. Apropiables y no apropiables; comerciables e incomerciables; embargables e inembargables
a) Apropiabilidad e inapropiabilidad. Derecho a la propiedad
Los bienes se clasifican en apropiables e inapropiables, conforme a si son susceptibles o no de
un derecho de propiedad que da el uso y goce a un titular con exclusión de los demás. Lo que se
dice del derecho de propiedad se extrapola a otras relaciones jurídicas de carácter patrimonial,
tanto derechos reales en cosa ajena o limitados (usufructo, uso, habitación, servidumbres, prenda,
hipoteca) como derechos personales o créditos. El caso más típico, porque es señalado
expresamente por el Código Civil, es el de las llamadas "cosas que la naturaleza ha hecho comunes
a todos los hombres", respecto de las cuales se dispone que "no son susceptibles de dominio, y
ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas" (art. 585.1 CC;
cfr. art. 1105 CC). Esto es respaldado por la Constitución, que excluye del derecho a adquirir la
propiedad a los bienes "que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres" (art. 19.23º
Const.).
El único ejemplo que proporciona el Código es el de la alta mar, pero los autores suelen añadir
el aire de la atmósfera terrestre, el territorio antártico, la luna y otros astros celestes.
Pero el que estas cosas sean inapropiables no las excluye totalmente del tráfico jurídico y, por
ello, del concepto de bien, según ya hemos visto 12. El mismo Código Civil contempla que pueda
haber un uso o goce regulado de estos bienes: "su uso y goce son determinados entre individuos
de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional"
(art. 585.2 CC). Normalmente, el uso de estos bienes está regulado por convenciones o tratados
internacionales, como sucede con el caso de la alta mar, que está regida por la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982 (arts. 86 y ss.), o con otros bienes comunes,
regulados en el Tratado Antártico de 1959 y convenciones sobre la luna y los astros celestes:
"Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y
utilización del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes", de 1967, y el
"Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la luna y otros cuerpos celestes", de
1979; todos ellos ratificados por Chile. Hay que advertir que la terminología que prima en la
actualidad no es la de "cosas comunes a todos los hombres", sino la de "patrimonio común de la
humanidad" (cfr. arts. 136 y ss. Convención sobre el Derecho del Mar).
Esta inapropiabilidad podría denominarse "absoluta", ya que excluye cualquier tipo de
propietario. En cambio, puede hablarse de una inapropiabilidad relativa cuando se excluye el
derecho de propiedad respecto de personas particulares, pero se admite la del Estado o los
organismos públicos que forman parte de él. La Constitución se refiere a este tipo de bienes
cuando excluye del derecho a adquirir la propiedad a los bienes "que deban pertenecer a la Nación
toda y la ley lo declare así" (art. 19.23º Const.). Pensamos que aquí se hace alusión no a todos los
bienes que pertenecen al Estado, sino a aquellos que deben pertenecer al Estado y no pueden, al
menos en esa calidad, integrar el patrimonio de personas de carácter privado. Integran esta
categoría de bienes los llamados bienes nacionales de uso público (calles, plazas, caminos, etc.), a
los que más adelante nos referiremos 13. También deben considerarse tales aquellos bienes que la
misma Constitución reserva para el Estado, como sucede con las minas, "comprendiéndose en
éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y
las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales" (art. 19.24º Const.), lo que
ya decía, y sigue diciendo, nuestro Código Civil (art. 591 CC). Pero, además, pueden existir bienes
que deben pertenecer al Estado que sean declarados así por ley, la que debiera ser de quórum
calificado si se hace una interpretación histórica y armónica del precepto. Por ejemplo, la Ley de
Bases Generales del Medio Ambiente regula las llamadas áreas silvestres protegidas, que incluyen
parques y reservas marinas, porciones de mar, terrenos de playa, playas de mar, lagos, lagunas,
glaciares, embalses, cursos de agua, pantanos y otros humedales, las que, si son propiedad del
Estado, no pueden enajenarse a particulares (arts. 34 y ss. Ley Nº 19.300, de 1994; cfr. art. 15 D.L.
Nº 1.939, de 1977, y Ley Nº 18.362, de 1984, aún sin vigencia).
Debe señalarse que los bienes de propiedad del Estado o de otras instituciones públicas
(municipalidades, gobiernos regionales), llamados, en forma genérica, bienes fiscales (art. 589.3
CC), son apropiables. Ellos no sólo admiten la propiedad del ente público, sino también la de los
particulares si el Estado los enajena con los procedimientos establecidos para ello.
Finalmente, deben mencionarse los bienes que no excluyen la apropiabilidad por particulares,
pero que requieren el cumplimiento de requisitos o condiciones especiales. La Constitución
establece que una ley de quórum calificado, cuando lo exija el interés nacional, podrá "establecer
limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes" (art. 19.23º Const.).
Así, por ejemplo, la ley señala ciertas restricciones a la adquisición de inmuebles situados en las
zonas fronterizas respecto de personas nacionales de los países vecinos (arts. 6 y 7 D.L. Nº 1.939,
de 1977). En esta categoría también deben colocarse otros bienes cuyo uso, goce y disposición
están sujetos a ciertos controles o exigencias, como sucede con los bienes declarados como
monumentos nacionales o como santuarios de la naturaleza (Ley Nº 17.288, de 1970) o las
llamadas tierras indígenas (Ley Nº 19.253, de 1993).
Las cosas apropiables se dividen, a su vez, en bienes apropiados y bienes no apropiados. Los
bienes apropiados son aquellos que tienen un dueño o propietario actual, individual o común. Los
bienes inapropiados son aquellos que, no obstante ser apropiables, no tienen un dueño o
propietario en el momento de su calificación como tal. Los bienes inapropiados pueden ser de dos
clases: o que nunca han tenido dueño (se los llama res nullius) o que lo han tenido, pero lo han
perdido porque el último titular los abandonó con ánimo de desprenderse del dominio (se los
llama res derictae). También se distingue entre las cosas no apropiadas muebles, a las que se
designa como "mostrencos", y las cosas no apropiadas inmuebles, a las que se denomina
"vacantes". Nuestra ley establece que todas las tierras situadas dentro de los límites del territorio
que carecen de otro dueño son bienes del Estado (art. 591 CC). Por ello, se señala que en Chile no
hay bienes inmuebles inapropiados o, más brevemente, que no hay bienes vacantes.
Los bienes apropiados pueden subclasificarse en bienes alienables e inalienables, según si
admiten que el titular de su dominio pueda enajenar el bien, ya sea por acto entre vivos o por
causa de muerte. Por regla general, los bienes apropiados son alienables, ya que la facultad de
disponer de ellos es un atributo esencial del dominio. No obstante, hay algunos bienes que, por
excepción, son considerados inalienables y cuya enajenación es sancionada con nulidad por objeto
ilícito (art. 1464.2º CC). Algunos no pueden ser enajenados ni por acto entre vivos ni por causa de
muerte: así, los derechos de uso y habitación (arts. 819 CC) o el derecho a pedir alimentos
(art. 334 CC). Hay bienes que son inalienables sólo por acto entre vivos (se los llama
intransferibles), como el derecho a recomprar (art. 1884 CC). Finalmente, hay bienes que sólo son
inalienables por causa de muerte (se los llama intransmisibles), como el derecho de usufructo
(art. 773.2 CC), el del fideicomisario (art. 762 CC) y en general todos los derechos que se extinguen
por la muerte de su titular, como sucede con los derechos derivados de contratos intuitu
personae.
b) Comercialidad e incomerciabilidad
Muy relacionada con la anterior está la división de bienes en aquellos que se encuentran en el
comercio humano (comerciables) y aquellos que están excluidos de dicho comercio
(incomerciables). La distinción aparece en el Código Civil cuando se exige que el objeto del acto o
negocio jurídico sea comerciable (art. 1461 CC) y también cuando se señala que hay objeto ilícito
en la enajenación "de las cosas que no están en el comercio" (art. 1464.1º CC). Igualmente, el
Código indica que, para que pueda adquirirse el dominio por prescripción, debe tratarse de
"bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano" (art. 2498.1 CC).
Cuando se habla de "comercio" no se alude sólo al ámbito de los negocios comerciales o
mercantiles propiamente tales, sino en general a la susceptibilidad de ser objeto de relaciones
jurídicas derivadas del uso, goce e intercambio de los bienes. Por ello, en primer lugar, están fuera
del comercio todos los individuos de la especie humana, es decir, las personas (art. 55 CC) y por
extensión los llamados atributos de la personalidad, por ejemplo, la nacionalidad, el nombre o el
estado civil, y los derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, la libertad personal, la
vida privada y el honor.
También por extensión de la incomerciabilidad de la persona y su dignidad esencial son
considerados incomerciables el cadáver y los órganos o partes del cuerpo humano que no son
fácilmente sustituibles (sangre, médula, riñones y otros). Del mismo modo, se consideran
incomerciables las tumbas y sepulcros en los que se han inhumado cadáveres o restos humanos.
Como extensión del derecho de la personalidad a la libertad de conciencia y de religión se
consideran incomerciables las cosas que, en la cultura general, se asocian con la divinidad o lo
trascendente, como símbolos religiosos, altares, imágenes sagradas, etc. Para las cosas
consagradas al culto divino existen disposiciones especiales (arts. 586 y 587 CC), que veremos un
poco más adelante14.
Otra fuente de incomerciabilidad tiene que ver, no tanto con su inherencia a la dignidad de la
persona y sus derechos fundamentales, sino con la peligrosidad que representa su uso, la que
aconseja que el tráfico esté prohibido o, al menos, muy limitado. Es lo que sucede con las armas y
explosivos o los fuegos artificiales (cfr. Ley Nº 17.798, texto refundido D. Sup. Nº 400, Defensa, de
1978) y con las llamadas sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas (Ley Nº 20.000, de
2005). En ocasiones, la razón de la incomerciabilidad es la necesidad de restringir la facultad de
disposición del propietario, como ocurre con los bienes que están sujetos a procedimientos de
expropiación (arts. 2.4 y 8 D.L. Nº 2.186, de 1978).
Finalmente, también se consideran incomerciables aquellos bienes que son absolutamente
inapropiables, como las cosas comunes a todos los hombres, o aquellos excluidos de la
apropiación por parte de personas privadas, como los bienes nacionales de uso público. Los bienes
fiscales o del Estado, por la inversa, son considerados comerciables, ya que el Estado puede
adquirirlos y enajenarlos sin necesidad de cambiar su condición.
En este punto convergen las nociones de inapropiabilidad e incomerciabilidad. Pero debe
tenerse en cuenta que para que haya propiamente incomerciabilidad el tráfico del bien debe estar
o absolutamente excluido o al menos fuertemente restringido. Así, se mantiene la
incomerciabilidad aunque se autorice la realización de algunos actos jurídicos sobre los referidos
bienes (por ejemplo, se permite la donación de partes del cuerpo humano con fines de
trasplantes: Ley Nº 19.451, de 1996; se permiten los actos jurídicos válidos según el Derecho
Canónico para las cosas propias del culto divino católico: art. 585 CC).
Nos parece, por el contrario, que si lo que sucede es sólo que la adquisición del dominio está
sujeta a ciertos requisitos especiales, conforme al art. 19.23º de la Constitución, estas exigencias
no hacen que el bien pueda ser considerado fuera del comercio humano.
c) Embargabilidad e inembargabilidad
Otra clasificación que resulta muy importante en la práctica es la que distingue entre bienes
embargables y bienes inembargables. Los bienes embargables son todos aquellos que pueden ser
sometidos judicialmente al llamado "derecho de prenda general" de los acreedores. Estos bienes,
en un juicio ejecutivo en el que se cobra una obligación del deudor, pueden ser embargados,
depositados en manos del mismo deudor, del acreedor o de un tercero, y finalmente vendidos en
pública subasta para que con el producto de esta venta se haga pago al acreedor. La diligencia
procesal del embargo está regulada por el Código de Procedimiento Civil (arts. 450 y ss. CPC).
Recuérdese que, una vez embargados los bienes, su enajenación es nula por objeto ilícito
(art. 1464.3º CC).
Los bienes inembargables son aquellos bienes que, aunque pertenecen al deudor, la ley los deja
fuera de su responsabilidad patrimonial, porque estima que son indispensables para la persona del
deudor o existen razones poderosas para que no sean enajenados forzosamente. Existen dos
grandes listas de bienes inembargables, una en el Código Civil (art. 1618 CC) y otra en el Código de
Procedimiento Civil (art. 445 CPC). La declaración de inembargabilidad de otros bienes puede
contenerse en leyes especiales.
No parece, en cambio, que proceda una declaración convencional de inembargabilidad. Sólo por
excepción el Código Civil permite que se consideren inembargables "Los bienes raíces donados o
legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al
tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente" (art. 1618.10º CC).
d) Cosas destinadas al culto
El Código Civil contiene algunas disposiciones que conciernen a lo que llama las "cosas
consagradas al culto divino" (art. 586 CC) o "cosas pertenecientes al culto divino" (art. 1005.2 CC).
La consideración del valor religioso o sagrado de ciertas cosas es muy antigua. Los romanos
distinguían las cosas sagradas (res sacrae), las cosas religiosas (res religiosae) y las cosas santas
(res sanctae). Las primeras eran aquellas consagradas a los dioses superiores, como los templos,
altares, elementos del culto; las segundas estaban destinadas al culto de los dioses inferiores o
manes, como las tumbas; las terceras eran aquellas que se habían puesto bajo la protección de los
dioses, aunque tenían un uso profano, como los muros y las puertas de una ciudad. La tripartición
fue acogida por las Siete Partidas (P. 3, 28, 12-15).
La modernidad hizo que se perdiera la última calificación, por lo que finalmente el codificador
aunó las dos primeras en el concepto de cosas consagradas o pertenecientes al culto divino. La
historia del art. 586 indica que este concepto es amplio y que incluye iglesias, altares, imágenes,
vasos, vestiduras y también los cementerios y lugares destinados a la sepultura de los fieles (así
aparecía en el art. 690 del Proyecto de 1853).
Normalmente se afirma que estas cosas son una especie de bienes inapropiables, inalienables o
incomerciables. La verdad es que, en estricto rigor, esto no es así. Lo que hace el Código es
remitirse a lo que disponga sobre ellas el Derecho canónico: "Las cosas que han sido consagradas
para el culto divino, se regirán por el derecho canónico" (art. 586 CC). Esta regla se ve ratificada
por lo que se dispone sobre si estas cosas pueden ser objeto de legado, señalándose que "los
particulares podrán legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean según
el derecho canónico intransmisibles" (art. 1005.2 CC).
Entonces, para determinar la calidad de inapropiables, inalienables o incomerciables de este
tipo de cosas, debemos considerar lo que dispone el Derecho Canónico, hoy contenido en el
Código de 1983. Este ordenamiento distingue entre la destinación al culto de las cosas y su
propiedad: de esta manera, las cosas sagradas pasan a serlo por un acto de destinación o
bendición, y pueden ser lugares sagrados: iglesias, oratorios y capillas, santuarios, altares y
cementerios, y objetos de culto: imágenes, reliquias e instrumentos destinados al culto. La
consagración de estas cosas, sin embargo, no influye en el régimen de su propiedad, ya que, si
tales cosas pertenecen a personas jurídicas canónicas públicas, quedarán sujetas al régimen
general de los bienes eclesiásticos (c. 1257.1 CIC). Pero también pueden ser de propiedad privada
y pertenecer a una persona jurídica no eclesiástica o a una persona natural. Por ello, la destinación
al culto sólo puede limitar el derecho de propiedad, pero no hace que la cosa sea inapropiable, ni
inalienable ni completamente incomerciable. El dueño de las cosas consagradas está sujeto a la
potestad de la Iglesia en cuanto a que sólo puede dársele un uso compatible con su consagración
al culto, salvo que se trate de usos profanos no contrarios a la santidad del lugar, como sucede
cuando se presta un templo para un concierto musical (c. 1210 CIC). Estas cosas pueden perder su
condición si su dedicación es revocada por un acto de la autoridad religiosa competente, y en tal
caso pueden ser usadas para fines profanos (cc. 1268 y 1222.1 CIC).
Lo importante para el Derecho Civil es la forma en que se reconoce la propiedad y las facultades
de uso, goce y disposición sobre estas cosas consagradas, lo que importará distinguir si se trata de
cosas consagradas eclesiásticas (que tiene un régimen propio de enajenación) o de cosas
consagradas no eclesiásticas (que en general sólo son reguladas en cuanto a la forma de su uso).
En todo caso, es el estatuto canónico el que determinará la mayor o menor "comerciabilidad" de
este tipo de cosas.
El Código Civil, siguiendo el principio de accesoriedad, determina, como regla interpretativa, que
todas las capillas o cementerios, y sus cosas sagradas anexas situadas en inmuebles de
particulares, pasan a las personas que adquieran sucesivamente los inmuebles en que estén
situados, a menos que se disponga otra cosa: "El uso y goce de las capillas y cementerios, situados
en posesiones de particulares y accesorios a ellas, pasarán junto con ellas y junto con los
ornamentos, vasos y demás objetos pertenecientes a dichas capillas o cementerios, a las personas
que sucesivamente adquieran las posesiones en que están situados, a menos de disponerse otra
cosa por testamento o por acto entre vivos" (art. 587 CC).
Se entiende que las disposiciones anteriores, dada la confesionalidad católica del Estado de
Chile, al momento en que se aprobó el Código Civil, sólo dicen relación con las cosas consagradas
al culto de la Iglesia católica. Sin embargo, es posible afirmar que ocurre otro tanto con las
confesiones religiosas acogidas a la llamada Ley de Cultos, ya que ésta dispone que, si bien la
adquisición, enajenación y administración de los bienes de estas personas jurídicas estarán
sometidas a la legislación común, "las normas jurídicas propias de cada una de ellas forman parte
de los requisitos de validez para la adquisición, enajenación y administración de sus bienes"
(art. 14 Ley Nº 19.638, de 1999). Bastará, entonces, que la iglesia no católica establezca como
parte de su normativa propia disposiciones especiales de enajenación sobre aquellas cosas que se
consideren sagradas o destinadas al culto.
Finalmente, debemos preguntarnos qué sucede con cosas que no siendo dedicadas por una
determinada iglesia son asociadas en la cultura general con lo divino o lo trascendente. Esto es lo
que sucede con los cementerios de propiedad municipal o estatal, o con aquellos privados no
pertenecientes a una persona jurídica eclesiástica (como los actuales cementerios parques). Estas
cosas no pueden ser catalogadas como bienes destinados al culto divino, pero sí deberán
estimarse incomerciables en cuanto su destino y uso están legalmente afectados a la finalidad de
servir para la inhumación de cadáveres 15. Piénsese, por ejemplo, que el Código Penal sanciona a
quien viola los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que tienda directamente a faltar
al respeto debido a la memoria de los muertos (art. 321 CP; cfr. también art. 485.7º CP).
2. La teoría clásica
a) Formulación
La aceptación de la distinción entre derechos reales y personales por la codificación y los juristas
inmediatamente posteriores se convirtió pronto en una verdadera teoría, que incluso produjo el
tratamiento dogmático diferenciado, de modo que los derechos reales fueron considerados una
parte del Derecho Civil (Bienes) mientras que los personales pasaron a conformar el Derecho de
Obligaciones.
Se consideró, de esta forma, que la división estaba basada en elementos esenciales que
integraban una y otra figura. Sólo se compartía la estructura general de los derechos subjetivos.
Así, el derecho real es caracterizado básicamente como una relación entre el titular y una cosa
que proporciona al primero un poder de disfrute o de valor que, en principio, es perpetuo,
absoluto y exclusivo. El paradigma del derecho real es por cierto el dominio o propiedad que
concede al dueño el máximo de las facultades que se pueden tener sobre una cosa.
Por el contrario, el derecho personal no produce una relación directa entre el titular del derecho
y la cosa, sino cuando más una relación indirecta, mediatizada por la presencia de otra persona
que se obliga a dar la cosa (o, en un concepto más amplio de cosa, a un hecho o una abstención).
Por ello, el derecho real es oponible a cualquier persona de la comunidad, en el sentido de que
tiene el deber de abstenerse de realizar conductas que perturben o impidan su ejercicio. En
cambio, el derecho personal sólo es exigible respecto de una persona determinada, que está
constreñida a realizar la prestación en la que consiste el derecho. Esta diferencia es la que marca
nuestro Código Civil al señalar que el derecho real se tiene sobre una cosa "sin respecto a
determinada persona" (art. 577.1 CC), mientras que el derecho personal sólo puede reclamarse de
"ciertas personas que... han contraído las obligaciones correlativas" (art. 578 CC).
b) Diferencias entre derechos reales y personales
Siguiendo la doctrina clásica es posible identificar las principales diferencias entre los derechos
reales y los derechos personales o créditos.
En cuanto a la estructura, se señala que el derecho real es una relación entre un sujeto
(persona) y una cosa, mientras que el derecho personal es una relación entre dos sujetos
(personas), uno de los cuales tiene la titularidad del derecho (acreedor) y el otro el deber de
ejecutar la prestación (deudor).
Si nos fijamos en el sujeto pasivo tenemos que el derecho real no tiene sujeto pasivo o, al
menos, no un sujeto pasivo determinado, en el sentido de que todos los miembros de la
comunidad pueden ser alcanzados por el deber de respeto del ejercicio del derecho real. Por eso,
el Código Civil señala que el derecho real se tiene "sin respecto a determinada persona" (art. 577.1
CC, énfasis añadido). Por el contrario, el derecho personal tiene un sujeto pasivo que ya ha sido
determinado por alguna de las fuentes productoras de la obligación (contrato, cuasicontrato,
delito, cuasidelito y ley).
Se añaden diferencias en cuanto al objeto, que en el derecho real debe ser una cosa
determinada en especie y género, mientras que el objeto de un derecho personal consiste en una
prestación, que puede ser un dar, un hacer o un no hacer, y si se trata de dar, puede ser una cosa
determinada sólo genéricamente (como sucede en los créditos en dinero).
También se encuentran diferencias entre ambos tipos de derechos en lo referido a su eficacia,
ya que los derechos reales tienen una eficacia general, es decir, son oponibles erga omnes, ante
cualquier miembro de la sociedad, mientras que los derechos personales tienen una eficacia
relativa y sólo pueden exigirse de las personas que han asumido la obligación correlativa.
Relacionadas con la eficacia se encuentran las facultades que confieren al titular del derecho. El
titular de un derecho real, por regla general, además de la facultad de usar y gozar, tiene dos
facultades adicionales, que son las de persecución y preferencia. Por la facultad de persecución se
puede perseguir la cosa respecto de cualquier persona que la adquiera con posterioridad a la
constitución del derecho real. La facultad de preferencia se aplica a los derechos reales de garantía
y consiste en que el titular del derecho real (prenda, hipoteca) tiene preferencia para exigir el pago
del crédito garantizado en la cosa gravada frente a otros acreedores del deudor. El titular del
derecho personal, en cuanto tal, no tiene facultades ni de persecución ni de preferencia.
Si nos fijamos en las fuentes, vemos que los derechos reales nacen por la mediación de hechos o
actos jurídicos a los que se denominan "modos de adquirir" (cfr. art. 588 CC), mientras que los
derechos personales son creados por la intervención de alguna de las llamadas fuentes de las
obligaciones (cfr. art. 1437 CC). Es cierto, sin embargo, que, una vez nacidos, los créditos, en
cuanto cosas incorporales, pueden cambiar su titularidad por un modo de adquirir el dominio.
Igualmente, los derechos reales admiten la prescripción adquisitiva (cfr. art. 2498.2 CC), mientras
que ello es discutido para los derechos personales, sobre la base de que no está claro de que
admitan posesión.
A la inversa, si consideramos las formas de extinción, puede verse que los derechos reales
tienen causas propias de extinción, mientras que los créditos se extinguen por los llamados modos
de extinción de las obligaciones (cfr. art. 1567 CC). Además, puede señalarse que, en general, los
derechos reales no se extinguen por el paso del tiempo, es decir, no se les aplica la
prescripción extintiva, mientras que los créditos o derechos personales, también por regla general,
se extinguen si no se reclaman dentro de cierto lapso de tiempo, es decir, se les aplica la
prescripción extintiva.
Finalmente, en cuanto a su tipificación legal, los derechos reales están legalmente tipificados y
no pueden los particulares crear derechos reales que no hayan sido consagrados en la ley. Se dice
así que el listado de los derechos reales es un "numerus clausus" (un número cerrado). Esto no
sucede con los derechos personales, para los que la ley suele regular algunas formas de contratos
(los llamados contratos nominados o típicos) y se permite, en virtud del principio de autonomía
privada, que los particulares puedan crear otros contratos o derechos personales aunque no estén
legalmente previstos (se habla así de contratos atípicos o innominados).
c) Críticas
La doctrina civil del siglo XX ha sometido a dura crítica la teoría clásica del derecho real, aunque
no ha conseguido desbancarla del todo.
Una de las primeras críticas que se formula es la de que no puede considerarse que existen
relaciones jurídicas entre personas y cosas, ya que las relaciones jurídicas serían siempre entre
personas. Por tal razón, no podría sostenerse que el derecho real es una relación entre el titular y
la cosa; en realidad, el derecho real, al igual que el derecho personal, es una relación entre
personas, sólo que en el derecho real el sujeto pasivo es toda la comunidad o, mejor dicho,
cualquier persona que tiene el deber de respetar dicho derecho.
Tampoco, se dice, sería acertado señalar que la eficacia del derecho real es general o erga
omnes, mientras que la del derecho personal sería relativa. Se sostiene que los derechos
personales también generan respecto de terceros un deber de no turbar o lesionar su ejercicio, es
decir, también tienen efectos generales. De allí que, si un tercero lesiona el crédito, debe
responder civilmente por el daño producido.
También se aduce que no es tan cierto que los derechos reales no exijan alguna prestación
específica de otra persona y se mencionan los casos de derechos reales limitados o en cosa ajena
que no sólo generan el deber de abstención general, sino también un deber de prestación
específico por parte del titular del dominio de la cosa. Así sucede con los derechos reales de
usufructo (cfr. art. 797 CC) y de servidumbre (cfr. arts. 823.2 y 842 CC).
Estas críticas pavimentaron el camino para que algunos autores postularan una unificación o, al
menos, aproximación de los conceptos de derecho real y derecho personal.
3. Teorías unificadoras
Teniendo en cuenta las críticas, se ha propuesto superar la distinción por una sola figura de
derecho patrimonial que pueda englobar tanto al derecho real como al personal. Una parte de los
autores se decanta por establecer como sustrato común la figura del derecho personal, lo que ha
llevado a denominar estas tendencias como la "teoría obligacionista" de los derechos reales.
Según esta concepción, las diferencias entre derechos reales y derechos personales no serían
esenciales, sino más bien de grado, de modo que en ambos derechos un titular puede exigir de
otra persona el cumplimiento de un deber. La diferencia estribaría solamente en que el derecho
real permite exigir ese deber respecto de un ámbito general de personas, mientras que el derecho
personal faculta para exigir ese deber de una o más personas determinadas. El derecho real no
sería más que un derecho personal con un sujeto pasivo universal.
Desde el otro lado, hay quienes han propiciado la unidad, pero sobre la base de la figura del
derecho real, para lo cual se ha sostenido que el derecho personal es también un derecho sobre
cosas, sólo que no determinadas, ya que, ante el incumplimiento de la obligación, el acreedor
puede embargar y subastar los bienes que el deudor tenga en su patrimonio. No es baladí, se
señala, que esta facultad de dirigirse contra el patrimonio del deudor sea denominada "derecho
de prenda general"; la prenda, como se sabe, es un derecho real. Estas tesis conforman lo que
suele llamarse "teorías realistas o patrimonialistas". Las posturas más extremas llevan a una
completa despersonalización del crédito u obligación, concibiéndola como una relación no entre
dos personas, sino entre dos patrimonios.
Estas teorías unificadoras no han logrado concitar consenso doctrinal, pues también presentan
falencias. Así, en contra de las teorías obligacionistas, se sostiene que no es posible asimilar lo que
es un simple deber general de respeto al ejercicio con el deber propio de la obligación, que
consiste en una prestación determinada de dar, hacer o no hacer una cosa. Igualmente, se nota
que también los créditos producen respecto de terceros el mismo deber, aunque adicional, de no
perturbar o lesionar que los derechos reales, por lo que si sus actos lesionan el crédito, el titular
puede reclamar indemnización de los perjuicios causados. Se señala, además, que no siempre los
derechos reales generan deberes de abstención para terceros, como sucede por ejemplo con los
derechos reales de garantía (prenda e hipoteca), en los que la interferencia de terceros es sólo
concebible respecto del crédito que garantizan, pero no del derecho real propiamente tal. Algo
similar sucede con el derecho real de servidumbre, en que un tercero no puede lesionar la
servidumbre propiamente tal.
En contra de las tesis realistas o patrimonialistas se aduce que ellas reducen el concepto de
obligación sólo a las consecuencias del incumplimiento y, por tanto, la despojan de la dimensión
de "débito", que grava la conducta del deudor, y con ello desnaturalizan el derecho personal,
sobrevalorando la institución del patrimonio.
El fracaso de las tesis unificadoras ha permitido la sobrevivencia de la doctrina clásica, la que
además recibe el apoyo de los textos normativos, que siguen haciendo la diferencia de estructura
y régimen jurídico entre el derecho real y el derecho personal. No obstante, las actuales
tendencias sugieren matizar las diferencias y construyen una zona gris en que parecen confluir el
derecho real y el derecho personal.
4. Actuales tendencias
a) Hacia una pluralidad de figuras
Las corrientes más actuales tienden a mantener la tesis clásica, que distingue entre derechos
reales y derechos personales, en cuanto figuras jurídicas con una estructura y un régimen propio.
Pero se agrega una zona intermedia de confluencia entre ambos tipos de derechos, que puede
recoger algunas figuras híbridas o de naturaleza real y personal a la vez.
Las figuras híbridas podrán ser asimiladas a los derechos reales o a los derechos personales,
según el elemento que predomina en ellas. Si es su eficacia general, se asimilarán a los derechos
reales; por el contrario, si se trata de una eficacia relativa, exigible a una persona determinada, se
regirán por el estatuto de los derechos personales.
b) Figuras híbridas
Una figura aparentemente híbrida que está expresamente establecida en nuestro Código Civil es
la del censo, institución por la cual una persona se obliga a pagar a otra una cantidad de dinero
anual, sobre la base de un capital también en dinero, y gravando una finca suya con la
responsabilidad de la anualidad y del capital (cfr. art. 2022 CC). Vemos, entonces, que hay un
derecho personal a cobrar la renta anual al censuario y además un derecho real (de garantía)
sobre el inmueble para perseguir dicha renta ahora de manos de quien lo haya adquirido. Por ello,
el Código Civil señala que "el derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el
censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga a ésta"
(art. 579 CC).
En el caso del censo, estamos en realidad frente a una sola figura que da lugar a dos derechos
perfectamente diferenciados, uno personal y otro real.
En otras figuras, en cambio, la cuestión se complica, porque se trata de un solo derecho que
tiene caracteres de derecho real y de derecho personal. Se suelen mencionar a este respecto las
obligaciones propter rem, las cargas reales, los derechos reales in faciendo y los derechos
reales ad rem y de adquisición. A ellas se pueden añadir ciertos derechos contractuales que
pueden oponerse a terceros.
Las obligaciones propter rem son obligaciones cuyo deudor es determinado por la propiedad o
tenencia de una cosa. Ya que siguen al propietario o poseedor de la cosa, se les llama también
obligaciones ambulatorias. Como ejemplos se mencionan las obligaciones entre comuneros,
aquellas entre vecinos —como la de una pared medianera—, la obligación de pagar gastos
comunes que recae en el propietario de una unidad de un condominio o la de pagar multas
empadronadas que se asigna al comprador de un vehículo motorizado (art. 42 Ley Nº 18.290, con
texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2009).
Una figura cercana a las referidas obligaciones es la de la carga real. La carga o gravamen es real
porque ella grava una cosa e indirectamente obliga a su propietario o poseedor. Un ejemplo que
suele darse es el del impuesto territorial o contribución de bienes raíces, que debe ser pagado por
el dueño u ocupante del bien y conforme al avalúo fiscal del mismo (art. 25 Ley Nº 17.235, texto
refundido por D.F.L. Nº 1, de 1998). No siempre es sencillo distinguir las obligaciones propter
rem de las cargas reales y se ofrecen diversos criterios, como si la obligación puede o no ejecutarse
sobre el bien gravado o si la tenencia de la cosa hace responder por todas las obligaciones
pendientes o sólo por las que se devengaron durante la tenencia.
Una tercera figura híbrida son los llamados derechos reales in faciendo, que son aquellos que no
sólo imponen una abstención del dueño o de terceros, sino que facultan para exigir una prestación
positiva similar a la de las obligaciones, como sucede con ciertas servidumbres (cfr. art. 823.2 CC) y
con el derecho real de conservación (Ley Nº 20.930, de 2016).
En doctrina se ha planteado la existencia de derechos denominados ius ad rem y que serían
derechos personales cuya satisfacción se produce por la constitución de un derecho real sobre una
cosa. Sería, por ejemplo, el derecho del comprador a exigir que el vendedor le haga la tradición de
la cosa. Se agrega el caso del mandatario que adquiere una cosa para el mandante, pero actuando
a nombre propio. Algunos plantean que el derecho que nace del contrato de opción, cuando tiene
por objeto la adquisición de ciertos bienes, sería también un ius ad rem. La calificación real de esta
figura permitiría evitar que el titular vea frustrada su expectativa de adquisición por el embargo de
la cosa en manos del deudor o por su declaración en liquidación concursal. Pero esto en nuestro
sistema no parece tener lugar, de modo que, mientras no se realice la transferencia, el derecho
será personal y no tendrá ninguna protección o preferencia especial. El derecho emanado del
contrato de opción puede ser incluido en la categoría de derechos reales de adquisición, que
pasamos a examinar.
Los derechos reales de adquisición en su origen son también derechos personales dirigidos a
adquirir el dominio de una cosa, pero con trascendencia real, dado que pueden ejercerse no sólo
contra el que contrató, sino respecto de cualquier persona a la que haya pasado la cosa. En
doctrina y legislación extranjeras se califican como derechos reales de adquisición el crédito que
nace del contrato de opción y los derechos de tanteo y retracto. Estos últimos designan la facultad
de una persona de adquirir un bien si el dueño desea enajenarlo: si se puede ejercer antes de la
enajenación, se llama tanteo; si se ejercita después de la enajenación a un tercero, se denomina
retracto.
Entre nosotros, el Código de Comercio en su texto original mencionaba el tanteo y retracto
respecto de la copropiedad de naves, para negarles eficacia salvo estipulación en contrario
(antiguo art. 860 CCom), pero la norma fue sustituida por la reforma del libro III de dicho Código
por la Ley Nº 18.680, de 1988, y hoy sólo se dispone que la copropiedad de naves se rige por las
normas del derecho común (art. 838 CCom).
Hay otras figuras que podrían asemejarse a estos derechos. Así, el llamado pacto de retracto
que aparece regulado en la compraventa y que consiste en la facultad del vendedor de resolver la
venta si aparece dentro de un determinado plazo una persona que mejore la compra, es decir,
ofrezca un precio mayor (art. 1886 CC), no tiene efectos reales, aunque puede ser oponible a
terceros de mala fe (arts. 1490 y 1491 CC). En leyes especiales existen facultades de adquisición a
favor del Estado respecto de monumentos históricos (art. 15 Ley Nº 17.288, de 1970) o de la
Biblioteca Nacional de ejemplares de todo impreso o creación cinematográfica (art. 14 Ley
Nº 19.733, de 2001). En lo referido al derecho de opción, no hay problemas para conceptualizarlo
a través de un contrato atípico o un contrato de promesa como un derecho personal, pero no
tendrá eficacia real, salvo que la ley expresamente lo indique, como sucede, entre nosotros, con el
contrato de promesa de venta o compra o una opción de compra de una concesión minera o de
acciones en sociedad minera suscrito por escritura pública e inscrito en el Registro de Hipotecas de
Minas o en el registro de accionistas según los casos, en que el Código de Minería no sólo hace
oponible el contrato a nuevos adquirentes, sino que les impone la obligación de celebrar el
contrato prometido en los mismos términos que el contratante original (art. 169 CM). También se
ha discutido sobre las diversas cláusulas de pactos de accionistas que establecen opciones de
compra o de venta, ya que se señala que tales pactos serán oponibles a terceros si se depositan en
la compañía y se hace referencia a ellos en el registro de accionistas (art. 14 Ley Nº 18.046, de
1981). Pero esta oponibilidad se reflejará no en que pueda hacerse valer la opción contra el
tercero adquirente, sino en que podrá pedirse la indemnización de los perjuicios por interferencia
en contratos ajenos. No obstante, incluso en figuras que tienen efecto real directo (permiten
ejercer la adquisición respecto de cualquier tercero que tenga la cosa), es discutible que puedan
ser incluidos en la categoría de derechos reales, al menos en nuestro sistema, y más bien pueden
conceptualizarse como derechos potestativos con eficacia real más o menos intensa.
Finalmente, existen derechos personales derivados de contratos que tienen una cierta eficacia
general, ya que por la ley se los considera oponibles a terceros. Así sucede con ciertos contratos de
arriendo y de anticresis que son oponibles al nuevo dueño de la cosa arrendada o dada en
anticresis (arts. 1962 y 2438.2 CC). Algo semejante ocurre con el llamado derecho real de
retención, que no da derecho de persecución, pero sí derechos de realización y de preferencia,
propios de la prenda y la hipoteca (art. 546 CPC)17, y con los derechos sobre sepulturas, que,
siendo personales, tienen una cierta eficacia real, ya que son oponibles a terceros y
principalmente al adquirente del cementerio (cfr. D. Sup. Nº 357, de 1970)18.
En todas estas figuras puede darse una doble regulación, ya que en los aspectos reales se
deberán aplicar las normas de los derechos reales, mientras que en los aspectos obligacionales
deberán aplicarse las normas propias del Derecho Civil de Obligaciones. El problema suele ser
determinar el estatuto predominante. Pareciera que, mientras las obligaciones propter rem, los
derechos de adquisición y los derechos contractuales oponibles a terceros deben regirse
principalmente por el régimen de las obligaciones, las cargas reales, el derecho real de retención y
los derechos reales in faciendo se sujetarán fundamentalmente al estatuto de los bienes o
derechos reales.
c) ¿Numerus clausus o numerus apertus?
Un problema que desde antiguo ha preocupado a los estudiosos es el de la tipicidad acotada o
abierta de los derechos reales. La posición que ha tendido a prevalecer es la del numerus clausus,
es decir, la de una enumeración taxativa. No hay más derechos reales que los que la ley ha
definido y determinado como tales. Los particulares no tienen, como sucede con los derechos
personales, la facultad de crear derechos reales atípicos o innominados. Esta restricción de la
autonomía privada se justifica por cuanto los derechos reales se refieren a la propiedad y a
posibles limitaciones al dominio ajeno, materias que son consideradas indisponibles y de orden
público.
De alguna manera se trata de una reacción en contra de las vinculaciones y mayorazgos que
impedían la libre circulación de los bienes, y que la codificación vino a eliminar para hacer más
sencilla la división y el tráfico de los bienes. Además, se intenta evitar que se vean afectados
terceros adquirentes por cargas o gravámenes que no han tenido la oportunidad de conocer.
Sin embargo, existen posiciones doctrinales que propician la aplicación de la autonomía privada
también a la creación de derechos reales no tipificados por la ley, por entender que el dueño de
una cosa es libre para imponer las limitaciones que desee, y los derechos de terceros se pueden
salvaguardar disponiendo que no serán oponibles los derechos reales que no hayan sido
publicitados, por ejemplo, en un registro público. Dentro de esta postura, existe una corriente
doctrinal más restrictiva, que señala que los particulares podrían crear derechos reales atípicos
siempre que lo hagan manteniendo la estructura y la causa de otros derechos reales ya admitidos
legalmente19.
5. Tipicidad de los derechos reales
a) Derechos reales admitidos por el Código Civil
Nuestro Código Civil tiene la ventaja de mencionar expresamente los derechos reales que se
reconocen en nuestro sistema. Así, se dice que "son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca"
(art. 577.2 CC). A esta lista debe añadirse el derecho de censo, en cuanto faculta al censualista
para perseguir la finca acensuada en las manos de quien la posea, aunque no sea el censuario
(art. 579 CC).
En relación con la tradición romana e hispánica, debe decirse que el codificador mantiene como
derechos reales el dominio, el derecho real de usufructo, el derecho real de uso, el derecho real de
habitación, el derecho real de servidumbre, el derecho real de prenda y el derecho real de
hipoteca. No fue acogido en el Código el llamado derecho real de superficie ni la enfiteusis
(aunque ésta puede considerarse de algún modo recibida en la institución del censo). A la
anticresis (un contrato por el cual un deudor entrega a su acreedor una cosa raíz para que se
pague con sus frutos), que en otros ordenamientos tiene el carácter de derecho real, el Código le
niega expresamente esa condición (art. 2438 CC).
Por el contrario, nuestro codificador dio el carácter de derecho real al derecho del heredero, es
decir, el derecho real de herencia, que, en cambio, no está expresamente contemplado en los
códigos civiles de la época y posteriores.
Se discute, en cambio, la naturaleza del llamado derecho legal de retención, pero la doctrina
mayoritaria sostiene que no estamos ante un derecho real 20.
Mas el hecho de que el Código Civil sólo reconozca algunos derechos reales no impide que el
legislador pueda crear otros derechos reales, fuera del Código.
b) Derechos reales creados por leyes extracodiciales. Derechos reales administrativos
Los principales derechos reales creados por leyes distintas al Código Civil reciben el nombre de
derechos reales administrativos, en razón de que recaen sobre bienes públicos o del Estado y son
otorgados a través de una concesión que puede ser constituida por una resolución judicial o de un
órgano público.
Los dos principales derechos reales administrativos son el derecho de exploración y explotación
de un yacimiento minero, que nace de las concesiones mineras constituidas por sentencia judicial
(art. 2 CM), y el derecho de aprovechamiento de aguas constituido por resolución de la Dirección
de Aguas (art. 6 CAg). También se le da expresamente este carácter de real al derecho que nace de
las concesiones de energía geotérmica (art. 5 Ley Nº 19.657, de 2000).
Respecto de otras concesiones sobre bienes públicos no es tan clara su asignación al campo de
los derechos reales administrativos, pero los autores tienden a otorgarles ese carácter, a pesar de
que falta una expresa denominación en la ley, por las características de eficacia general y de
estabilidad que se les reconoce, además de ser susceptibles de tráfico y de garantías. Así, serían
también derechos reales administrativos las concesiones de acuicultura (arts. 67 ter y 81.5 Ley
Nº 18.892, texto refundido D. Sup. Nº 430, de 1992), las concesiones marítimas (art. 10 D.F.L.
Nº 340, de 1960), y las concesiones sobre bienes municipales y especialmente del subsuelo
(arts. 36 y 37 Ley Nº 18.965, texto refundido por D.F.L. Nº 1 de 2006).
Aparte de los derechos reales administrativos pueden existir otros derechos reales si así lo
disponen leyes especiales. Por ahora, sólo podemos mencionar como ejemplo el derecho real de
conservación medioambiental, creado por la Ley Nº 20.930, de 2016, y que consiste en la facultad
de exigir que un inmueble de propiedad ajena conserve su patrimonio ambiental. Más adelante
expondremos su naturaleza y características21.
c) ¿Pueden crearse nuevos derechos reales en Chile?
Como ya hemos visto, la tendencia general es la de considerar que los derechos reales sólo
pueden ser creados por el legislador (son numerus clausus). No obstante, nuestro Código Civil no
señala expresamente que la autonomía privada esté impedida de crear derechos reales diferentes
a los tipificados por la ley.
A pesar de esta falta de disposición expresa, la doctrina mayoritaria afirma que, por tratarse de
una forma de regulación del ejercicio de la propiedad, se trata de materias de orden público que
son indisponibles para los particulares. Por ello, no parece posible aceptar que los derechos reales
queden al arbitrio de los privados como los derechos personales. Nuestro sistema de derechos
reales, por tanto, sería numerus clausus o de tipificación legal.
En abono de esta posición puede aducirse la disposición constitucional que señala que sólo la
ley puede establecer el modo de usar y gozar de la propiedad, así como las limitaciones que
deriven de su función social (art. 19.24º.2 Const.).
No obstante, en el último tiempo se ha sostenido que sería posible la creación de nuevos
derechos reales en la medida en que se mantuviera la estructura y la causa de esta institución 22.
Esta tesis, sin embargo, en caso de aceptarse, tendría una operatividad casi nula, por la falta de
acceso al Registro de la Propiedad.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que en nuestro Código la taxatividad de los derechos se
encuentra de algún modo atenuada por la facultad que se otorga a los particulares para crear
nuevas formas de derecho real de servidumbre. Se indica así que toda persona puede sujetar un
predio suyo a las servidumbres que quiera, así como adquirirlas sobre los predios vecinos, con una
única y genérica limitación: que no se dañe el orden público ni se contravenga a las leyes
(art. 880.1 CC).
Cosa diversa es ver si es posible la configuración de derechos reales que no están en el listado
que provee el art. 577 del Código Civil, por la vía de interpretación de algunas de sus normas,
como sucede con el derecho legal de retención, para el cual se ha sostenido, minoritariamente,
que los supuestos que establece el Código, más la regulación de su eficacia procesal en el Código
de Procedimiento Civil, podrían llevar a la conclusión de que estamos frente a un derecho real.
Pero, si así fuera, lo que es dudoso, se trataría de un derecho real establecido por la ley y su
admisión no quebraría el principio del numerus clausus.
d) ¿Pueden añadirse obligaciones a derechos reales típicos?
Muy ligada al problema de la tipificación legal de los derechos reales está la cuestión de si es
posible que las partes que están constituyendo un derecho real tipificado por la ley por un
convenio entre ellas, añadan una o más obligaciones que no figuran en el régimen definido
legalmente. La pregunta es, entonces, si la obligación se mantendrá con los distintos adquirentes
del bien sobre el que se constituya el derecho real. Si fuera así, se estaría dando a los particulares
la libertad de tratar como reales ciertas obligaciones en la medida en la que ellas se agreguen
voluntariamente a un derecho real típico y, a la vez, se estaría permitiendo convertir estos
derechos en derechos reales in faciendo.
Por nuestra parte, pensamos que, si esto se admitiera, se estaría vulnerando el principio
del numerus clausus de los derechos reales que deben encontrar su contenido y límites en la
misma ley. Por otro lado, si se aceptara esta creación de nuevas obligaciones anejas a un derecho
real, se estaría permitiendo a los particulares la creación de obligaciones propter rem o cargas
reales, lo que es de competencia exclusiva del legislador.
Por ello, en caso de que se añada alguna obligación adicional no contemplada en el tipo legal del
derecho real, ella sólo regirá entre aquellos que han celebrado el contrato que la genera, y no se
trasladará junto con la cosa sobre la que recae el derecho real.
7. Acciones
Los arts. 577 y 578 del Código Civil, junto con definir los derechos reales y personales, agregan
que de los derechos reales "nacen las acciones reales" (art. 577.2 CC) y que de los derechos
personales "nacen las acciones personales" (art. 578 CC). Por ello, cuando el Código da criterios
para clasificar las cosas incorporales en muebles e inmuebles indica que ellos se aplican a "los
derechos y acciones" (art. 580 CC).
De esta manera, las acciones en cuanto cosas incorporales pueden ser reales, si protegen
judicialmente un derecho real, y personales, si tienen por fin la protección judicial de un crédito o
derecho personal.
Hemos de advertir que nuestro Código Civil utiliza la noción de "acción" en el sentido clásico de
un derecho subjetivo que nace de la transgresión de un derecho sustantivo para pedir a la
autoridad judicial la defensa o protección de dicho derecho. Por el contrario, la doctrina procesal
moderna suele considerar que la acción es un derecho procesal autónomo, que no está
relacionado de manera alguna con los derechos sustantivos 24.
Digamos, finalmente, que no siempre es sencillo identificar si una acción es real o personal, por
lo que algunos autores piensan que existen acciones mixtas, como por ejemplo la acción para
pedir la partición de una comunidad o la acción de demarcación, que por una parte se refieren a
una cosa, pero, por otra, sólo pueden ejercerse respecto de ciertas personas. Pensamos que en
estos casos predomina el aspecto real y se trata de acciones que emanan del derecho real de
dominio, de modo que son acciones reales. Lo mismo sucede, nos parece, en el caso de la acción
publiciana o las acciones posesorias, aunque hay autores que las consideran acciones personales 25.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón, "La consolidación", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 43-44, 1943, pp. 83-87; DUCCI CLARO, Carlos, "Las cosas
incorporales en nuestro Derecho", en RDJ, T. 83, Derecho, pp. 29-35; BARCIA LEHMANN,
Rodrigo, "Algunos aspectos de la comunicabilidad entre los derechos reales y personales y la
teoría de la tipicidad causal de estatuto como creadora de derechos reales atípicos", en A.
Guzmán (edit.), Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 215-
236; TERNERA BARRIOS, Francisco, "'Realidad' y 'personalidad' de los derechos patrimoniales",
en F. Mantilla y C. Pizarro (coords.), Estudios de Derecho Privado en homenaje al profesor
Christian Larroumet, Fundación Fernando Fueyo, 2008, pp. 345-374; BARCIA LEHMANN,
Rodrigo, "La influencia del Code Civil y del Derecho alemán en el sistema patrimonial chileno:
sistema de derechos reales y personales (primera parte)", en J. Varas y S. Turner
(edits.), Estudios de Derecho Civil [1], LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 71-103; BARCIA LEHMANN,
Rodrigo, "Algunos aspectos de comunicabilidad entre los derechos reales y personales y la
teoría de la tipicidad causal de estatuto como creadora de derechos reales atípicos (segunda
parte)", en C. Pizarro (coord.), Estudios de Derecho Civil IV, LegalPublishing, Santiago, 2009,
pp. 263-278; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, "Algunos aspectos de comunicabilidad entre los
derechos reales y personales y la teoría de la tipicidad causal de estatuto como creadora de
derechos reales atípicos (tercera parte)", en Departamento de Derecho Privado Universidad
de Concepción (coord.), Estudios de Derecho Civil V, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 147-
164; GUZMÁN BRITO, Alejandro, "Dos hipotecas sobre derechos reales administrativos
inmuebles: las hipotecas de una concesión de acuicultura y de una concesión de energía
geotérmica", en Revista de Derecho (PUCV) 36, 2011, pp. 69-116; BARCIA LEHMANN, Rodrigo,
"La teoría causal de estatuto como creadora de derechos reales atípicos o ¿cómo es posible
crear derechos atípicos en el derecho chileno?", en R. Barcia (edit.), Fundamentos de
derechos reales en el Derecho chileno, Thomson Reuters, 2013, pp. 149-197; PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, "Por si acogemos el derecho de superficie", en R. Barcia
(edit.), Fundamentos de derechos reales en el Derecho chileno, Thomson Reuters, 2013,
pp. 107-148; VERGARA BLANCO, Alejandro, "La teoría de los derechos reales administrativos: su
lento reconocimiento y actual consagración como genus y nomen juris", en M. Barría
(edit.), Estudios de Derecho Privado. Homenaje al profesor Ramón Domínguez
Águila, Thomson Reuters, 2015, pp. 439-477; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Derecho real y
derecho personal. La frontera difusa", en A. Schopf y J. Marín (edits.), Lo público y lo privado
en el Derecho. Estudios en homenaje al profesor Enrique Barros Bourie, Thomson Reuters,
Santiago, 2017, pp. 907-933.
1
Véase Curso. Parte general, pp. 351-352.
2
FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 2008,
pp. 78-85.
3
Véase p. 39.
4
Véase pp. 189-190.
5
Cfr. Curso. Parte general, pp. 263-265.
6
Cfr. Curso. Parte general, pp. 267-269.
7
Cfr. Curso. Parte general, pp. 247-254.
8
Véase pp. 154 y ss.
9
Véase pp. 218 y ss.
10
Véase pp. 86 y ss.
11
Véase pp. 87-88.
12
Véase pp. 17 y ss.
13
Véase pp. 180 y ss.
14
Véase pp. 63 y ss.
15
Véase pp. 168 y ss.
16
Véase pp. 179 y ss.
17
Véase pp. 568 y ss.
18
Véase pp. 168 y ss.
19
Véase pp. 82 y ss.
20
Véase pp. 568 y ss.
21
Véase pp. 549 y ss.
22
Así, BARCIA LEHMANN, Rodrigo, "La teoría causal de estatuto como creadora de derechos reales
atípicos o ¿cómo es posible crear derechos atípicos en el derecho chileno?", en R. Barcia
(edit.), Fundamentos de derechos reales en el Derecho chileno, Thomson Reuters, 2013, pp. 149-
197.
23
Véase pp. 77-78.
24
Sobre esta materia, puede verse Curso. Parte general, pp. 476-477.
25
Véase pp. 613 y ss. y 617 y ss.
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SEGUNDA PARTE PROPIEDAD Y PROPIEDADES
BIBLIOGRAFÍA GENERAL: CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado,
Editorial Jurídica de Chile, reimp., Santiago, 1992, T. VI, pp. 178-277, 325-655, T. VII, pp. 10-
406; ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, ConoSur, Santiago, 1998, pp. 75-296; PESCIO VARGAS,
Victorio, Manual de Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978, T. III, pp. 263-
371, T. IV, pp. 15-115; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil IV: Los bienes,
Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 27-46, 93-135, 160-168; RUZ LÁRTIGA,
Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil III: Bienes, AbeledoPerrot, Santiago, 2011, pp. 67-
111, pp. 201-363; VODANOVIC H., Antonio, Tratado de los derechos reales [explicaciones
basadas en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo
Alessandri R. y Manuel Somarrriva U.], Ediciones Jurídicas de Santiago, 7ª edic., Santiago,
2016, T. I, pp. 37-365, T. II, pp. 9-124; TRONCOSO LARRONDE, Hernán, De los bienes, Thomson
Reuters, 2ª edic., Santiago, 2017, pp. 21-64, 127-145, 185-201; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los
bienes: la propiedad y otros derechos reales, Thomson Reuters, 2ª edic., Santiago, 2019,
pp. 261-1090.
I. ORIGEN Y EVOLUCIÓN
1. Desde el origen hasta el Derecho romano
Según la opinión común de los antropólogos, la propiedad habría nacido en las primeras
culturas como una institución de carácter colectivo y no individual, al menos en lo referido a las
tierras que comenzaron a atesorarse cuando surgió la agricultura. De esta forma, era el clan o la
tribu la que se apoderaba de ciertos inmuebles, los que luego se asignaban a familias o grupos de
familias. Con todo, hay algunos estudiosos que piensan que esto no habría sido así y que
paralelamente había también indicios de propiedad individual, como la que se reconocía sobre los
animales domésticos, las armas, los instrumentos de cacería y las herramientas para el cultivo.
En todo caso, un estatuto jurídico de la propiedad lo encontramos ya bastante afinado en el
Derecho romano clásico, aunque ahora bajo el nombre de dominio: "dominium",
de dominus (señor), que a su vez viene de domus (casa). Como los romanos no conocían la
categoría del derecho subjetivo, ellos no separaban la propiedad de la cosa, sino que era la
misma res la que era propia de alguien. Algunas reminiscencias de esta identificación entre cosa y
propiedad se mantienen en el castellano, como cuando se habla de que alguien ha vendido una
propiedad, para aludir a que vendió una casa o un predio.
Como el derecho romano era un derecho de elite, que se aplicaba únicamente a los ciudadanos
romanos, sólo éstos podían adquirir bienes en dominio. Para los no ciudadanos (extranjeros) regía
el derecho de gentes, en el que la propiedad se identificaba con una situación de hecho: la
posesión. Posteriormente, esta posesión, cuando se aplicaba a predios— los llamados fundos no
itálicos— se denomina propietas, y tendrá un estatuto análogo al dominio, que seguía aplicándose
a los fundos itálicos. Ya con Justiniano se identificaron completamente dominium y propietas,
dando lugar a un derecho único, con sus modos de adquirir y sus acciones de defensa
(reivindicatio).
5. Los vaivenes de la propiedad en el siglo XX. Función social y doctrina social de la Iglesia
A comienzos del siglo XX, tratando de buscar un cierto camino intermedio entre las ideas del
liberalismo económico y las del socialismo marxista, se propone que la propiedad privada se
comprenda, más que como un derecho, como un deber y una responsabilidad. Aparece entonces
la idea de que la propiedad es una función social, como sostendrá el célebre jurista francés León
Duguit (1859-1928), el que, inspirado en las ideas del positivismo de Comte, llega a la conclusión
de que la propiedad no debe ser entendida como un derecho subjetivo, sino más bien como una
función que la sociedad asigna y espera del poseedor de ciertos bienes.
Una voz que se levantará también para equilibrar las concepciones extremas de la propiedad
será la de sucesivos papas de la Iglesia católica, que, por medio de cartas encíclicas, irán forjando
un conjunto de planteamientos que más tarde se conocerá como doctrina social católica.
En la encíclica Rerum Novarum (1891), el papa León XIII critica tanto al socialismo colectivista
como al liberalismo económico. Frente al socialismo, señala que su doctrina desconoce el derecho
del obrero a su salario y a usarlo para adquirir bienes (Nº 3) y que el poseer algo como propio es
un derecho que la naturaleza da al hombre (Nº 4). Contra el liberalismo económico, el papa señala
que, si bien la propiedad es un derecho, ella debe tener un recto uso, lo que invita a usar las cosas
externas como si fueran comunes y necesarias para asistir a los demás (Nº 17). En la
encíclica Quadragesimo Anno (1931) el papa Pío XI articula mejor la doctrina del derecho de
propiedad y le reconoce un doble carácter, individual y social (Nºs. 45 y 46). Señala que no invadir
el dominio ajeno es un mandato de la justicia conmutativa, pero que, a su vez, los propietarios
deben usar honestamente, es decir, considerando el bien común, los bienes que detenten, aunque
ello sea materia de otras virtudes (Nº 48). Por ello, el derecho de propiedad debe estar limitado
por las leyes del Estado: "De la índole misma individual y social del dominio [...] sigue que los
hombres deben tener presente en esta materia no sólo su particular utilidad, sino también el bien
común. Y puntualizar esto, cuando la necesidad lo exige y la ley natural misma no lo determina, es
cometido del Estado" (Nº 49).
El papa Juan XXIII, en Mater et Magistra (1961), habla ya de "función social de la propiedad"
(Nºs. 119-121). El Concilio Vaticano II consagra esta concepción de la propiedad, aludiendo ahora
al destino universal de los bienes: "los bienes creados deben llegar a todos en forma equitativa
bajo la égida de la justicia y con la compañía de la caridad. Sean las que sean las formas de la
propiedad, adaptadas a las instituciones legítimas de los pueblos según las circunstancias diversas
y variables, jamás debe perderse de vista este destino universal de los bienes" (Gaudium et
Spes Nº 69). En el centenario de la Rerum Novarum, el papa Juan Pablo II da a conocer una nueva
encíclica social, llamada justamente Centessimus Annus (1991), en la que, junto con recalcar que la
propiedad es un derecho fundamental para la autonomía y desarrollo de la persona, enfatiza que
no se trata de un derecho absoluto, puesto que en su naturaleza de derecho humano lleva inscrita
su propia limitación (Nº 30). El pontífice, a tono con el progreso científico, habla de la propiedad
del conocimiento de la técnica y del saber (Nº 32), de la cuestión ecológica (Nº 37) y de un
ambiente humano, o ecología humana, cuya primera estructura es la familia (Nºs. 37-39).
Siguiendo estos planteamientos, parte importante de la doctrina comenzó a señalar, no que la
propiedad sea una función social, sino que, siendo un derecho subjetivo, e incluso fundamental,
tiene una función social reconocida en limitaciones a su ejercicio y también en la posibilidad de
extinción bajo ciertas garantías. Por cierto, la extensión y efectos de esta función social difieren
según los diversos ordenamientos.
IV. EXTENSIÓN
1. Bienes muebles
La extensión física de la propiedad de los bienes muebles viene determinada por su propia
forma y sus contornos, que pueden ser más o menos irregulares: un cubo tiene contornos
bastante regulares, mientras que una máquina trilladora tiene contornos irregulares. Algo más
difícil puede ser la determinación de la extensión de bienes muebles de naturaleza líquida o
gaseosa, pero la delimitación de sus contornos normalmente viene facilitada por envases o
depósitos en los que se contienen dichos bienes.
Por cierto, el derecho de propiedad se extiende a todas y cada una de las partes que conforman
la cosa mueble. También a aquellos artefactos, módulos o mecanismos que le son accesorios (por
ejemplo, los cables de un computador).
Pero la cuestión de la extensión no suele presentarse respecto de los bienes muebles, sino de
los bienes inmuebles, y particularmente sobre los inmuebles por naturaleza, es decir, las tierras.
2. Bienes inmuebles
a) Plano horizontal o superficie
En lo que se refiere a la superficie, o plano horizontal, los inmuebles por naturaleza se delimitan
por medio de los llamados "deslindes", que son líneas imaginarias que separan un predio de
aquellos que le son vecinos o con otros accidentes naturales, como un río, un camino, una playa,
etc. Los deslindes permiten determinar la "cabida" o superficie del inmueble, que se mide en
metros cuadrados o en hectáreas.
Los deslindes pueden ser controvertidos entre los titulares de derechos de propiedad de
inmuebles vecinos y, en tal caso, el Código Civil autoriza a cualquiera de ellos a ejercer la acción de
demarcación, que permite fijar los deslindes y además graficarlos físicamente con hitos materiales
(arts. 842 y 843 CC). Igualmente, todo dueño tiene el derecho de cerrar el predio por medio de
paredes o cercas (art. 844 CC).
En la práctica, cada vez que se vende un predio que ha sido parte de otro de más extensión que
fue objeto de una subdivisión, se levanta un plano con indicaciones de los deslindes y de sus
medidas. Este plano se archiva en el Registro de Documentos del Conservador de Bienes Raíces en
el que se inscribe dicha venta.
Los deslindes suelen tener importancia en contratos como los de venta y de arriendo cuando los
predios se venden no según la cabida, sino como especie o cuerpo cierto, pero con señalamiento
de linderos (cfr. arts. 1833.2 y 1978 CC).
b) Plano vertical superior: El vuelo o espacio atmosférico
Ya los autores antiguos se preguntaban sobre si el propietario de un inmueble tenía dominio
también sobre el espacio superior y sobre el terreno que está bajo la superficie. Una aproximación
maximalista llevó a acuñar el aforismo cuius est solum eius est usque ad coelum et ad inferos, que
se atribuye al glosador medieval Accursio (1182-1263) y se traduce como "el dueño del suelo es
dueño por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el infierno". En la época se suponía que el infierno
estaba en la zona más abismal de la tierra.
En nuestro Código Civil, hay dos normas que parecen basarse en la idea de que el dueño del
terreno es también propietario del espacio superior, como la que le da derecho a oponerse a
cualquier obra voladiza que atraviese el plano vertical de la línea divisoria de dos predios y penetre
(por arriba) en el espacio de su inmueble (art. 931 CC) y aquella que le da derecho para exigir que
se corten las ramas de árboles que, aunque están plantados en un predio vecino, traspasan la línea
divisoria y se extienden sobre el espacio del terreno propio (art. 942 CC).
No obstante, en tiempos modernos, en los que se limitan los derechos del propietario, se
cuestiona este poder sobre el espacio superior de los predios, sobre la base de la idea de que, si
bien el dueño tiene facultades para usar el "vuelo" y para excluir a terceros, ello se limitará al área
superior más próxima al predio y que sea de utilidad para el goce de la propiedad. Por ello, se
permitirá que el propietario pueda construir o levantar, incluso, si las normas urbanísticas lo
permiten, silos, antenas, globos de vigilancia, torres o edificios de mucha altura, llamados
gráficamente "rascacielos".
No se trata de que el dueño del predio sea dueño del espacio superior, ya que éste no tiene
existencia como cosa (es diferente del aire) o, si fuera una cosa, sería una común a todos los
hombres. Lo que sucede es que la facultad de uso del dominio de un predio permite utilizarlo
aprovechando el espacio superior. De allí que lo relevante es la utilidad del predio para determinar
la forma y la extensión del espacio que puede ser ocupado. Así y todo, pueden establecerse
servidumbres aéreas si el dueño de un predio permite a otro vecino construir una pasarela o ducto
o colgar cables en altura que pasen sobre el espacio aéreo del sirviente.
Esta facultad debe ser ejercida en conformidad con las normas legales que limitan el dominio y
aquellas que regulan el uso del espacio para la aeronavegación. El Código Aeronáutico dispone
que "ninguna persona podrá oponerse al sobrevuelo de una aeronave en razón de sus derechos
sobre el suelo". Pero los pilotos deben abstenerse de efectuar maniobras innecesarias para la
operación aérea que originen un riesgo para las personas en la superficie o que afecten los
derechos de terceros, de modo que "si con motivo de un vuelo se ocasionare algún perjuicio, el
afectado tendrá derecho a indemnización" (art. 81 CAe).
c) Plano vertical inferior: El subsuelo
Como ya dijimos, los antiguos autores tendían a absolutizar la extensión del dominio hacia
arriba pero también hacia abajo, por lo que sostenían que el subsuelo incluía todo el terreno que
está bajo la primera capa superficial de tierra, arena o roca, hasta lo más hondo del planeta; todo
ello por cierto dentro de las líneas imaginarias que se proyectan hacia abajo en dirección
concéntrica desde los deslindes.
Una aproximación más realista ha llevado en los tiempos actuales a reconocer un dominio del
subsuelo del inmueble, pero únicamente hasta donde pueda ser objetivamente útil para un
predio: por ejemplo, para plantar árboles o plantas, para instalar los cimientos de una
construcción, para construir un estacionamiento subterráneo a un edificio, para instalar
acueductos o cañerías para conducir cables, etc. En este sentido, el Código Civil permite al
propietario cortar las raíces de los árboles plantados en el terreno vecino y que penetran en el
propio (art. 942 CC).
Con todo, el avance de nuevas tecnologías que permiten construcciones subterráneas, como
túneles, autopistas, estacionamientos públicos, ha suscitado una mayor valoración económica del
subsuelo. Prueba de esto fue la Ley Nº 19.425, de 1995, que introdujo una modificación a la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades para permitir a los municipios entregar en concesión a
particulares el subsuelo de bienes nacionales de uso público (arts. 36 y 37, Ley Nº 18.965, texto
refundido D.F.L. Nº 1, Interior, 2006).
El uso del subsuelo está limitado, sin embargo, al terreno y no se extiende a los minerales, ya
que estos son de propiedad estatal y se entregan en concesión a los particulares. Obviamente, el
dueño del predio superficial podría obtener la concesión de algún yacimiento que esté situado en
el subsuelo de su predio si cumple los requisitos para ello.
Tampoco se extiende la propiedad del subsuelo al tesoro que se encuentra enterrado en él. Se
entiende por tesoro, como veremos más adelante 33, la moneda o joyas u otros efectos preciosos
que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria de su dueño (art. 625 CC). Se trata, por tanto, de cosas que no forman parte del subsuelo
y que, al no tener un dueño conocido, pueden ser objeto de ocupación por mitades entre el dueño
del terreno y el descubridor (art. 626 CC).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: RAJEVIC MOSLER, Enrique, "La propiedad privada y los derechos
adquiridos ante la planificación urbana", en Revista Chilena de Derecho 25, 1, 1998, pp. 65-
112; FIGUEROA VALDÉS, J. Eduardo, "Régimen legal del subsuelo urbano", en RDJ, T. 97,
Derecho, pp. 121 y ss.; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Problemas antiguos y nuevos en materia
de derechos reales", en A. Guzmán (edit.), El Código Civil de Chile (1855-2005), LexisNexis,
Santiago, 2007, pp. 429-473; UGARTE VIAL, José Joaquín, "Derecho a usar el subsuelo vecino
de manera gratuita y sin previa autorización, en las modernas técnicas de edificación. Los
anclajes inyectados postensados", en C. Domínguez (edit.), Estudios de Derecho Civil VIII,
Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 187-205.
1. Limitaciones voluntarias
La definición del art. 582 del Código Civil hace alusión a estas limitaciones cuando señala que el
derecho de propiedad no puede ir contra "derecho ajeno". Este derecho de un tercero distinto del
propietario ha sido constituido aplicando el principio de la autonomía privada y la facultad de
disponer que es un atributo del dominio. Hay que tener en cuenta que no es necesario que el
propietario actual haya sido el que ha constituido ese derecho y puede ser un antecesor en el
dominio, que luego ha transferido la cosa con ese derecho real limitado.
Siguiendo este criterio, el Código menciona como limitaciones el gravamen de pasar la
propiedad a otra persona en virtud de una condición (propiedad fiduciaria), los derechos de
usufructo, uso o habitación, y las servidumbres (art. 732 CC). Todas estas limitaciones son
constituidas por actos o negocios jurídicos; sólo respecto del usufructo y las servidumbres puede
hablarse de algunos cuyo origen es legal o judicial.
A los derechos reales limitados o en cosa ajena de goce, hay que agregar también los derechos
reales en cosa ajena de garantía, como la prenda, la hipoteca y el censo, ya que en todos ellos el
propietario también ve amenazada la permanencia de su derecho de dominio en la medida en que
no se cumpla con la obligación garantizada y el acreedor ejecute la garantía sobre el bien, pidiendo
su venta en pública subasta.
A los derechos reales tradicionales, hay que agregar la constitución del derecho real de
conservación medioambiental previsto en la Ley Nº 20.930, de 2016, por el cual el propietario de
un predio lo grava a favor de un tercero, que adquiere la facultad de exigir que se adopten
diversas medidas con el objeto de conservar el medio ambiente en el inmueble.
También con fines de preservación ambiental, los dueños de inmuebles que tengan condiciones
para ser incluidos en el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas por el Estado pueden
solicitar que se afecten como áreas silvestres protegidas de propiedad privada mediante
resolución del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas, que debe reducirse a escritura pública
e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. Este
servicio asume la supervisión de estas propiedades para efectos de que se conserven como áreas
silvestres (art. 35, Ley Nº 19.300, de 1994).
3. Responsabilidad civil
La responsabilidad del dueño de una cosa sólo es establecida por nuestro Código Civil en ciertos
supuestos especiales, y no como regla general, la que otros ordenamientos contienen bajo la idea
de "responsabilidad por el hecho de las cosas". Entre nosotros esa responsabilidad sólo se refiere
a tres supuestos: responsabilidad por la ruina de un edificio (art. 2323 CC), responsabilidad por los
daños causados por un animal (arts. 2326 y 2327 CC) y responsabilidad por el daño causado por
una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio (art. 2328 CC). En todo caso, la
responsabilidad no sólo se atribuye al dueño, sino también a otras personas que utilizan el bien a
otro título que el de propietario.
Fuera del Código Civil existen algunos casos de responsabilidad en razón de la propiedad, como
sucede con la responsabilidad por daños causados en accidentes de tránsito, en que el dueño del
vehículo responde solidariamente con el conductor (art. 169.2 Ley Nº 18.290, texto refundido por
D.F.L. Nº 1, Transporte, de 2009). Respecto de la responsabilidad del dueño de mascotas o
animales de compañía se debe consultar la ley de tenencia responsable de mascotas (art. 10 Ley
Nº 21.020, de 2017).
2. Propiedad de aguas
En materia de aguas terrestres (no marítimas), hay que distinguir la propiedad del agua misma
de la propiedad sobre los derechos que se reconocen a los particulares para usarla en su beneficio.
La Constitución no ha dicho nada sobre lo primero, pero el Código Civil, después de la reforma de
la Ley Nº 16.640, de 1967, dispone que "todas las aguas son bienes nacionales de uso público"
(arts. 595 CC y 5 CAg). Esta calificación, sin embargo, debe entenderse implícita en la Constitución,
ya que ella no permite la apropiación directa de las aguas, sino derechos sobre las aguas: "los
derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgará a sus titulares la propiedad sobre ellos" (art. 19.24º.11 Const.).
Pero son de propiedad privada las aguas pluviales que caen sobre un predio (art. 10 CAg) y el
suelo del álveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y demás aguas detenidas, siempre que no
se trate de lagos navegables por buques de más de cien toneladas (art. 35 CAg).
Sobre las aguas que son bienes nacionales pueden constituirse derechos a favor de personas
particulares que permiten su uso. Estos derechos se denominan derechos de aprovechamiento de
aguas y son calificados de derechos reales. El Código de Aguas los define diciendo que "es un
derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe este Código" (art. 6.1 CAg). El derecho de aprovechamiento
se expresa en volumen de agua por unidad de tiempo (art. 7 CAg). Sobre este derecho, siendo cosa
incorporal, existe una especie de propiedad (art. 583 CC), que es la que protege la Constitución
(art. 19.24º.11 Const.) y reafirma el Código de Aguas, al disponer que "el derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer
de él en conformidad a la ley" (art. 6.2 CAg).
Los derechos de aprovechamiento de aguas permiten varias clasificaciones. Una de ellas es la
que los divide en derechos consuntivos o no consuntivos. El derecho consuntivo es aquel que
faculta al titular para consumir las aguas. El no consuntivo es aquel que permite emplear el agua
sin consumirla, por lo que su titular queda obligado a restituirla en la forma en que lo determine el
acto de adquisición o de constitución del derecho (arts. 13 y 14 CAg).
El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente, a solicitud de los interesados y
después de un procedimiento, por resolución de la Dirección General de Aguas, la que debe ser
reducida a escritura pública y luego inscrita en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes
Raíces competente (arts. 23, 140, 149 y 150 CAg). Excepcionalmente, el derecho puede ser
constituido por decreto supremo (art. 148 CAg). Una vez inscrita la constitución, el titular se
considera poseedor del derecho real (art. 20.1 CAg).
Existen también derechos de aprovechamiento constituidos por el solo ministerio de la ley: son
aquellos que tienen los propietarios de las riberas en aguas de vertientes que nacen, corren y
mueren dentro de la misma heredad, de lagunas o pantanos situados en una sola propiedad y de
lagos menores no navegables por buques de más de cien toneladas (art. 20.2 CAg).
La transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de
aprovechamiento (constituidos por acto de autoridad administrativa) se efectúan con arreglo a las
disposiciones del Código Civil (art. 21 CAg).
Los derechos de aprovechamiento inscritos pueden hipotecarse independientemente del
inmueble al cual su propietario los tuviere destinados (art. 110 CAg). La hipoteca debe otorgarse
por escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas del
Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 111 CAg).
Si existen dos o más titulares de derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo canal
o embalse o usan en común la misma obra de captación de aguas subterráneas, pueden
organizarse como comunidad, como asociación de canalistas u otra sociedad, o, si se trata de un
cauce natural, como junta de vigilancia (art. 186 CAg). El Código de Aguas regula estas formas de
organización de usuarios y trata en particular de las comunidades de aguas, comunidades de obras
de drenaje, asociaciones de canalistas y juntas de vigilancia (arts. 187-293 CAg).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ALDUNATE SOLAR, Carlos, "Condición jurídica de las aguas en Chile",
en RDJ, T. 1, Derecho, pp. 57-70, 97-112, 127-136, 172-176; ZAÑARTU IRIGOYEN, Hugo, "El
régimen legal de las aguas en Chile", en RDJ, T. 40, Derecho, pp. 123-140; JARPA FERNÁNDEZ,
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Derecho (Universidad de Concepción) 86, 1953, pp. 497-515; 87, 1954, pp. 19-37; DE LA MAZA
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modificaciones que introduce al Código Civil", en Revista de Derecho (Universidad de
Concepción) 118, 1961, pp. 37-54; ÁLVAREZ NÚÑEZ, Carlos, y TRONCOSO LARRONDE, Hernán,
"Síntesis de la propiedad y régimen legal de aprovechamiento de aguas", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 153-154, 1970, pp. 65-75; LIRA OVALLE, Samuel,
"Industria minera y nueva legislación", en Revista Chilena de Derecho 10, 1983, 1, pp. 247-
257; PRECHT PIZARRO, Jorge, "Naturaleza jurídica del dominio del Estado sobre las minas y de
la concesión minera en la Constitución de 1980", en Revista Chilena de Derecho 10, 1983, 3,
pp. 727-779; RAMOS PAZOS, René, "Adquisición y pérdida del derecho de aprovechamiento de
aguas por prescripción", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 176, 1984,
pp. 103-106; RAMOS PAZOS, René, "Algunas notas sobre derechos de aguas", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 182, 1987, pp. 105-114; VERGARA BLANCO, Alejandro,
"Concesiones de dominio público y caracterización de las concesiones mineras", en Revista
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Derecho 17, 1990, 1, pp. 135-159; AGURTO TAPIA, Patricio, "La propiedad de las aguas en el
derecho de aprovechamiento", en GJ 147, 1992, pp. 7-16: FIGUEROA DEL RÍO, Luis, "Estatuto
jurídico de las aguas. Evolución histórica y cultural", en Ius et Praxis 1, 1993, 1, pp. 25-
36; AGURTO TAPIA, Patricio, "El derecho de aprovechamiento es un derecho real que no recae
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395; SEGURA RIVEIRO, Francisco, "Las acciones judiciales destinadas a la protección de las
aguas y de los derechos que se ejercen sobre ellas", en Revista de Derecho (Universidad de
Concepción) 211, 2002, pp. 47-64; VERGARA BLANCO, Alejandro, "El problema de la naturaleza
jurídica de la riqueza mineral", en Revista Chilena de Derecho 33, 2006, 2, pp. 215-
244; EYZAGUIRRE SMART, Gonzalo, "Análisis crítico de la normativa sobre el pago de patente
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"Instituciones de Derecho minero", en Revista Chilena de Derecho 38, 2011, 3, pp. 623-
626; NASSER OLEA, Marcelo, "El derecho de aprovechamiento de 'aguas del minero'
contemplado en el artículo 110 del Código de Minería", en F. Elorriaga De Bonis
(edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 277-296; ARANDA
VALENZUELA, Pablo, "Los derechos de aprovechamiento de aguas en Chile y su marco
regulatorio", en Revista de Derecho Escuela de Postgrado, 4, 2013, pp. 105-121; COSTA
CORDELLA, Ezio, "Diagnóstico para un cambio: los dilemas de la regulación de las aguas en
Chile", en Revista Chilena de Derecho 43, 2016, 1, pp. 335-354; 3; ROJAS CALDERÓN, Christian,
"Aspectos jurídicos sobre la recarga artificial de acuíferos (RAA). Revisión desde el derecho
de aguas chileno, con referencia a España y Australia", en Ius et Praxis 25, 2019, 2, pp. 151-
188.
III. PROPIEDADES ESPECIALES EN PROTECCIÓN DE PERSONAS O COMUNIDADES
1. Propiedad funeraria
Se suele denominar propiedad funeraria el régimen especial que regula los bienes destinados a
la inhumación de restos humanos. Este régimen en Chile está compuesto por algunas normas del
Código Sanitario (arts. 136 y 138 CS) y por el Reglamento General de Cementerios (D. Sup. Nº 357,
de 1970). Se trata de un estatuto normativo bastante confuso y que ya se muestra estrecho frente
a la aparición de cementerios-parques de carácter privado.
No obstante, podemos dar algunas nociones sobre el estado actual de esta regulación. En
primer lugar, es necesario distinguir entre la propiedad del inmueble sobre el que se construye o
instala el cementerio, entendido como "establecimiento destinado a la inhumación o la
incineración de cadáveres o de restos humanos y a la conservación de cenizas provenientes de
incineraciones" (art. 2.a D. Sup. Nº 357, de 1970), y los derechos de los particulares sobre las
sepulturas.
En lo primero, no hay duda de que se trata de un terreno sobre el cual se ejerce un derecho de
propiedad, ya sea de la entidad pública o de los particulares, y deberá estar inscrito en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces a nombre del propietario. Por cierto, la instalación
de un cementerio tiene especiales exigencias sobre el terreno destinado a ese fin y debe ser
aprobada por la respectiva autoridad sanitaria. Ahora bien, instalado ya el cementerio, los
terrenos que lo conforman pasan a tener un carácter especial, que de alguna manera se refleja en
la disposición del Reglamento, que establece que "los terrenos dedicados a cementerios deberán
ser única, exclusiva e irrevocablemente destinados a este objeto" (art. 16 D. Sup. Nº 357, de 1970).
En el fondo, se los reconoce como un bien que no está en el comercio humano 43, ya que se señala
que esos terrenos sólo pueden ser utilizados como cementerios y, además, que esto es
"irrevocable".
Por ello es posible entender que, si bien la propiedad del inmueble puede ser transferida,
incluso a título oneroso, el adquirente deberá mantener la destinación del terreno al objeto de
servir de establecimiento destinado a la inhumación o incineración de cadáveres, sin que pueda
destinarlo ni siquiera parcialmente a otros fines. Si se hipoteca o se embarga por otras deudas del
propietario, podría ser admisible su venta forzada, pero el que lo subaste deberá mantener el
destino. Se trata, por tanto, de una carga real que pasa con el inmueble a cualquiera que lo
adquiera.
Aunque el Reglamento nada dice, entendemos que, previa la reubicación de los cadáveres
inhumados en el terreno en otros cementerios, podría obtenerse una autorización para desafectar
el terreno y enajenarlo sin la carga de destinarlo a ese preciso fin.
Además de la propiedad inmueble del cementerio, es necesario analizar el derecho que las
personas pueden tener sobre las sepulturas. El Reglamento establece varias formas de sepultura:
sepulturas de familia, mausoleos de comunidades, nichos perpetuos, temporales, para párvulos y
para cenizas de cadáveres incinerados, sepulturas en tierra perpetuas o temporales, y sepultura en
fosa común (arts. 29 y ss. D. Sup. Nº 357, de 1970). Los nichos o sepulturas en tierra pueden ser
perpetuas o sólo por determinados plazos que se indican, que pueden renovarse. Todas estas
sepulturas (o derechos sobre ellas) pueden calificarse como bienes inmuebles, ya sea por
naturaleza (sepulturas en tierra) o por adherencia (nichos, mausoleos, bóvedas), y deben ser
consideradas bienes incomerciables, sobre todo si contienen cadáveres o cenizas en ellas. Esta
incomerciabilidad no es absoluta, porque se admite que la tumba pueda ser transmitida por causa
de muerte e incluso transferida por acto entre vivos.
El cementerio debe tener un registro en el que se inscriban a los titulares de "mausoleos, nichos
y sepulturas en tierra, perpetuos" (art. 46.9º D. Sup. Nº 357, de 1970). Aunque esta disposición
parece restringir el registro a las tumbas de carácter perpetuo, también deberán inscribirse los
nichos y sepulturas temporales, ya que igualmente se dispone que "toda sepultura, mausoleo o
nicho deberá tener una inscripción con el nombre de la o las personas o familias a cuyo nombre se
encuentren registrados en el cementerio" (art. 36 D. Sup. Nº 357, de 1970). Como se ve, esta
norma supone que todas las tumbas tienen un titular registrado.
Sobre las sepulturas de familia se señala que "dan derecho" a la sepultación de el o de los
propietarios fundadores y de sus cónyuges, y de sus ascendientes y descendientes legítimos y sus
cónyuges hasta la tercera generación (art. 30 D. Sup. Nº 357, de 1970), pero con la carga de
mantenerlas en buen estado de conservación y aseo (art. 40 D. Sup. Nº 357, de 1970). Los
derechos de los propietarios fundadores y de los parientes con derecho de sepultación son
perpetuos (art. 41 D. Sup. Nº 357, de 1970). Asimismo, la sepultura de familia es intransferible,
salvo que se obtenga una autorización especial del director del cementerio que acredite el
cumplimiento de ciertos requisitos. La transferencia es solemne porque debe hacerse por escritura
pública, la que deberá archivarse en el cementerio (arts. 42 y 46.11º D. Sup. Nº 357, de 1970). No
se exige que la transferencia sea a título gratuito, por lo que bien podría pedirse un precio.
El mayor problema que surge respecto de estos derechos es su calificación. El Reglamento
parece claramente inclinarse por asimilarlos al derecho de propiedad. Así, por ejemplo, para
sepulturas en tierra se habla de "adquirente de un terreno para sepultura" (art. 35.2 D.
Sup. Nº 357, de 1970); de "propietarios fundadores" de sepulturas de familia (art. 41 D.
Sup. Nº 357, de 1970); de registro de "propiedad" de mausoleos, nichos y sepulturas en tierra
(art. 46.9º D. Sup. Nº 357, de 1970), y de archivo de "títulos de dominio" de sepulturas de familia
(art. 46.10º D. Sup. Nº 357, de 1970). Es más, se señala que, bajo ciertas condiciones, los terrenos
adquiridos para tumbas "volverán al dominio del cementerio" (art. 43 D. Sup. Nº 357, de 1970).
Todas estas expresiones no deben ser tomadas como que designan un auténtico derecho de
propiedad. Primero, porque, de ser así, se estarían saltando todas las normas sobre transferencia
de inmuebles y posesión inscrita, así como las normas de subdivisión de predios. Luego, tampoco
se entiende que muchos de los derechos sobre tumbas sean temporales y estén sujetos a un plazo
extintivo, lo que contradice la perpetuidad que caracteriza el derecho de dominio. Por otro lado,
en caso de cementerios municipales se estarían transfiriendo terrenos sin los requisitos
determinados para la enajenación de bienes fiscales. Por eso, la Contraloría General de la
República ha señalado que se trata de un derecho especial no identificable con el dominio
(Dictamen Nº 17.396, de 1999).
Descartada la propiedad, la doctrina, bastante escasa sobre esta materia, prefiere hablar más
bien de derecho sobre sepulturas, aunque sobre este derecho exista la propiedad de cosas
incorporales (art. 583 CC). La interrogante que surge es si se trata de un derecho real (que sería en
cosa ajena) o de un derecho personal. La configuración como derecho real podría basarse en el
derecho real de uso que consiste en el derecho a gozar de un inmueble, pero sólo para una
utilidad limitada de la cosa, que aquí sería la de poder usarlo para depositar cadáveres o cenizas
derivadas de una cremación. Pero, si fuera así, habría que cumplir con todo el régimen de
constitución de este derecho real, que incluye escritura pública e inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces, lo que no aparece contemplado en el Reglamento ni tampoco en la práctica
tradicional, y, además, se trataría de un derecho intransferible e intransmisible, lo que no se ajusta
al régimen de los derechos sobre sepulturas. De allí que se sostenga que estamos ante un derecho
real especial, con su propia regulación y contenido. El problema que plantea esta calificación es
que, como hemos visto, en Chile predomina la tesis de numerus clausus y de tipicidad legal de los
derechos reales, mientras que aquí la fuente de estos derechos no es la ley, sino un decreto
supremo reglamentario. Una posible respuesta a esto sería que en realidad la fuente de este
derecho real estaría en el Código Sanitario, que encomienda a un reglamento la regulación de los
cementerios (art. 136 CS), pero reconocemos que se trataría de un argumento débil, si bien es lo
mismo que sucede con el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, al que se ha reconocido
la calidad de un decreto con fuerza de ley porque el Código Civil encomienda su organización y
funcionamiento a un reglamento44.
Frente a estos obstáculos, otros autores piensan que en realidad estamos frente a un derecho
personal emanado de un contrato celebrado con el cementerio, con lo que se superan las
objeciones anteriores, ya que el contrato no sería solemne ni necesitaría inscripción en el
conservador: se trataría de un derecho personal exigible respecto del cementerio y en relación con
un lugar que se especifica en el contrato. La transferencia que se admite implicaría, entonces, una
cesión de un crédito sujeta a reglas especiales.
Se objeta que el derecho personal tiene la singularidad de que no es oponible a terceros, lo que
sería una desventaja importante. Pero también hay créditos que pueden oponerse a terceros,
como los derivados del contrato de arrendamiento (art. 1962 CC), y en este caso podría estimarse
que las inscripciones que se practican en el registro de sepulturas podrían entenderse como
formalidades de publicidad cuya función sería la de hacer oponibles los derechos sobre sepulturas
frente a terceros.
La verdad es que la oponibilidad a terceros no tiene demasiada relevancia, ya que difícilmente
puede haber terceros que reclamen derechos sobre los derechos de sepultura. La cuestión más
compleja es qué sucede cuando el cementerio es enajenado, con la correspondiente autorización,
a otra persona natural o jurídica o si el anterior propietario cae en proceso concursal de
liquidación y el cementerio es adjudicado a otra persona natural o jurídica. Como ésta no ha
celebrado los contratos con los adquirentes de derechos de sepultura y no siendo estos reales,
bien podría desconocer estos derechos, alegando que el contrato de adquisición le es inoponible.
Es ésta, a nuestro juicio, la mayor dificultad para convenir en que se trata de derechos
simplemente personales. Y es la que enfrentan los nuevos cementerios, los cementerios-parques,
que "venden sepulturas" mediante un contrato suscrito por instrumento privado. Pero bien podría
entenderse que, dado que el cementerio tiene un destino irrevocable, el que lo adquiere debe
respetar los derechos derivados de contratos anteriores; en este sentido, los derechos sobre
sepulturas, siendo personales, tendrían eficacia real.
Pero sea que se trate de derecho real o personal, no hay duda de que se trata de derechos
indivisibles porque no es concebible una partición y adjudicación sobre ellos. Son, sin embargo,
transmisibles por causa de muerte, pero están sujetos a una transmisión especial y no integran la
herencia del causante. Se aplicará el orden de prelación que se fija para las sepulturas de familia,
es decir, el de los propietarios fundadores y de sus cónyuges, y de sus ascendientes y
descendientes y sus cónyuges hasta la tercera generación (art. 30.1 D. Sup. Nº 357, de 1970). Con
ello, se identificaría el derecho sobre la tumba con lo que el reglamento llama —impropiamente,
por cierto—"derecho a ser sepultado" en una tumba. Lo que ocurriría es que para suceder en los
derechos sobre la sepultura hay que estar vivo; si muere, su cadáver puede ser inhumado en la
sepultura, pero el derecho recaerá en un descendiente o cónyuge que esté vivo. Esta
interpretación se ve afirmada por la norma, que señala que para enajenar la sepultura de familia
se necesita que lo realicen los propietarios fundadores "y a falta de éstos, sus causa-habientes que
tengan derecho a ser inhumados en la sepultura" (art. 42.2º D. Sup. Nº 357, de 1970). Si hay
pluralidad de titulares, podrá aplicarse por analogía la disposición que prevé la posibilidad de que
se inhume el cadáver de una persona sin "derecho" a ser sepultada en una sepultura de familia, y
que la condiciona "al permiso de los propietarios fundadores y a falta de ellos, el de la mayoría de
los parientes de grado más próximo con derecho a ser sepultados en él" (art. 55 D. Sup. Nº 357, de
1970).
Es cierto que los sucesores están limitados a la tercera generación, pero, tratándose de tumbas
con derechos perpetuos, lo lógico es que, extinguidos los parientes y sus cónyuges, los derechos
sobre la tumba pasen a los herederos abintestato de aquéllos, los que podrán sepultar en la tumba
a cualquier persona.
En cualquier caso, habrá que estudiar los contratos por los que se "venden" sepulturas, así como
los reglamentos de los distintos cementerios, sin olvidar que la Ley de Protección de los Derechos
del Consumidor ha incluido en el ámbito de su aplicación "los actos de comercialización de
sepulcros o sepulturas" (art. 2.b LPDC).
2. Propiedad familiar
Desde antiguo se ha tratado de dar lugar a una especie de propiedad de bienes, sobre todo
inmuebles, que se atribuye no a individuos aislados, sino a la familia como institución que merece
protección por parte del Estado. En el ámbito angloamericano aparecen, en 1839 a nivel estatal y
en 1862 a nivel federal, leyes que permiten la afectación de ciertos bienes a los intereses
superiores de la familia y que constituyen la institución del "homestead". Esta institución ha
pasado a legislaciones latinoamericanas como "patrimonio familiar", referida principalmente a
tierras agrícolas. En Europa, se establecen leyes que protegen de la acción de acreedores y asignan
el uso en caso de ruptura matrimonial de lo que se suele denominar "vivienda familiar".
En nuestro país tuvimos también algunos antecedentes. La Constitución de 1925 dispuso que "el
Estado propenderá a la conveniente división de la propiedad y a la constitución de la propiedad
familiar" (art. 10 Nº 14).
Esta especie de propiedad se reguló dentro de la legislación dedicada a la reforma agraria. El
Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, Hacienda, de 1963, estableció lo que llamó "propiedad familiar
agrícola". Pero más adelante la ley de reforma agraria, Ley Nº 16.640 (art. 193), ordenó que esa
normativa fuera denominada "pequeña propiedad rústica" y así se hizo por D.F.L. Nº 4,
Agricultura, de 1968. En la Constitución de 1980 desapareció la mención a la propiedad familiar.
No obstante, aunque con otra denominación, la Ley Nº 19.335, de 1994, restableció lo que
podría llamarse una forma de propiedad familiar, incorporando al Código Civil un estatuto de
protección para el inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los muebles que la
guarnecen. La institución recibió el nombre de "bienes familiares" y se reguló en los arts. 141 a
149 del Código.
La protección incluye la necesidad de que el cónyuge no propietario deba autorizar los actos de
disposición o de cesión de uso de estos bienes por parte del propietario; la facultad del no
propietario de que se constituyan en su favor derechos de usufructo, uso y habitación sobre tales
bienes, y que pueden ser excutidos si son embargados por acreedores, pero existen otros bienes
sobre los cuales puedan ejercer su derecho a cobrar el crédito. Es obvio que, aunque no se trate
de una propiedad de la familia, las restricciones a la propiedad del cónyuge propietario, así como a
la de los acreedores, se basan en la protección a la familia, que forma parte de los intereses
generales de la nación, los que a su vez se entienden integrados en la función social de la
propiedad (arts. 1 y 19.24º Const.).
3. Propiedad indígena
El reconocimiento de la propiedad sobre tierras por parte de personas y comunidades indígenas,
principalmente de la etnia mapuche, es de antigua data. Durante el período indiano hubo algunos
intentos de delimitación a través de las encomiendas y luego de los "pueblos de indios". Producida
la independencia, la idea de que los aborígenes habían sido sometidos y casi esclavizados llevó a
adoptar decisiones que, junto con reconocer la propiedad en los términos occidentales como
derecho individual y absoluto, daban libre disposición de sus terrenos a los indígenas.
Prontamente se hizo ver que esta libertad les perjudicaba, ya que eran víctimas de todo tipo de
abusos y terminaban despojados de sus tierras. Esta ha sido la tensión permanente en todas las
numerosas leyes que se han dictado para proteger a los indígenas: mayor o menor protección, que
implica inversamente mayor o menor libertad.
La ley indígena actualmente vigente es la Ley Nº 19.253, de 1993. Ella debe ser complementada
por el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, que
fue ratificado por Chile (D. Sup. Nº 236, de 2008).
En esta breve síntesis, sólo abordaremos el problema de la propiedad y no la inmensa
diversidad de temas que suscita la convivencia, respeto e integración de los pueblos originarios 45.
La propiedad indígena se refiere exclusivamente a los inmuebles por naturaleza, es decir a las
tierras y se acota a las etnias reconocidas legalmente, a saber: mapuche, aimara, rapa nui,
quechuas, collas y diaguita, kawashkar o alacalufe y yámana o yagán (art. 1 Ley Nº 19.253).
La ley considera tierras indígenas: 1º) las que personas o comunidades indígenas ocupen
actualmente en propiedad o posesión provenientes de títulos consagrados por las diversas leyes
de protección indígena que se han dictado desde 1823; 2º) aquellas que históricamente han
ocupado y poseen las personas o comunidades indígenas, siempre que los derechos sean inscritos
en el Registro de Tierras Indígenas; 3º) las que, proviniendo de los títulos anteriores, se declaren a
futuro por los tribunales de justicia como pertenecientes en propiedad a personas o comunidades
indígenas, y 4º) las que las personas o comunidades indígenas reciban a título gratuito del Estado
(art. 12 Ley Nº 19.253).
La ley reconoce dos formas de titularidad sobre tierras indígenas: la titularidad individual y la
titularidad comunitaria (art. 12 Ley Nº 19.253). Las comunidades indígenas son agrupaciones de
personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que cumplen una o más de las siguientes
circunstancias: provenir de un mismo tronco familiar, reconocer una jefatura tradicional, poseer o
haber poseído tierras indígenas en común y provenir de un mismo poblado antiguo. Estas
comunidades gozan de personalidad jurídica si se constituyen conforme a la ley (arts. 9 y 10 Ley
Nº 19.253).
Las tierras indígenas deben inscribirse en un Registro Público de Tierras Indígenas que mantiene
la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi). La inscripción acredita la calidad de tierra
indígena.
Las tierras indígenas no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por
prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. Se permite
gravarlas con autorización de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, Conadi, pero sin
comprender la casa habitación de la familia ni el terreno necesario para su subsistencia (art. 13 Ley
Nº 19.253). Igualmente, se permite, con autorización de la Conadi, la permuta de tierras indígenas
por no indígenas. En ese caso se desafectan las primeras y se afectan las segundas (art. 13 Ley
Nº 19.253). Para los contratos de arriendo, comodato o cesión de uso, se distingue: se prohíben
para las comunidades y se permiten para las personas, pero por un plazo no superior a cinco años
(art. 13). La transgresión de estas prohibiciones es sancionada con nulidad absoluta (art. 13 Ley
Nº 19.253).
La sucesión de tierras indígenas individuales se sujeta al derecho común. En cambio, la sucesión
de tierras indígenas comunitarias se rige por la costumbre que cada etnia tenga en materia de
herencia y, en subsidio, por la ley común (art. 18 Ley Nº 19.253). Debe destacarse esta norma, que
nos proporciona un caso en el que nuestra ley civil se remite a la costumbre y le da fuerza como
fuente del Derecho (art. 2 CC).
4. Bienes fiscales
a) Concepto
Según el Código Civil, los bienes fiscales o bienes del Estado son bienes nacionales; es decir, que
pertenecen a la nación toda, al Estado, pero cuyo uso no pertenece a todos los habitantes
(art. 589.3 CC). Se trata de un concepto negativo que, sin embargo, está incompleto, porque
parece incluir también los bienes de exclusivo dominio del Estado, que no son propiamente bienes
fiscales. Lo determinante para que un bien sea considerado fiscal es que, siendo de propiedad del
Estado, esté o pueda ser destinado a alguno de sus servicios o funciones.
En este sentido, son bienes fiscales no sólo aquellos cuya titularidad sea del Fisco, sino también
los que pertenecen a organismos o servicios descentralizados, a las municipalidades, a los
gobiernos regionales, a las Fuerzas Armadas, al Poder Judicial y a la Contraloría General de la
República.
Los bienes fiscales, sin embargo, pueden pasar sin problemas a la propiedad privada, con
algunas formalidades establecidas en la ley, por lo que su dominio estatal es de alguna manera
transitorio o accidental. Por ello, algunos autores de Derecho público prefieren hablar de bienes
privados del Estado.
b) Régimen de los bienes fiscales
Los bienes fiscales no cuentan con un régimen de administración uniforme y hay que atenerse a
diferentes cuerpos legislativos según el organismo o servicio público con personalidad jurídica que
ostente su titularidad dominical. El régimen general se encuentra en el D.L. Nº 1.939, de 1977, que
regula su adquisición, administración y enajenación. Hay normas especiales sobre enajenación de
bienes prescindibles del fisco o de organismos descentralizados en el D.L. Nº 1.056, de 1975.
Para los bienes de las municipalidades, hay que consultar las disposiciones de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades (cfr. arts. 32 a 35 Ley Nº 18.965, texto refundido por D.F.L. Nº 1
de 2006). Los bienes de los gobiernos regionales se rigen por la correspondiente ley orgánica
constitucional (art. 70 Ley Nº 19.175, texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2005). Para los bienes de
las Fuerzas Armadas existen varios cuerpos normativos (Ley Nº 17.174, de 1969; D.L. Nº 1.113, de
1975, y D.L. Nº 2.569, de 1979).
Las empresas del Estado, ya sea aquellas creadas directamente por ley o las sociedades
anónimas en que participa el Estado, someten sus bienes a las disposiciones del derecho común.
Así se dispone, por ejemplo, respecto de Corporación Nacional del Cobre (Codelco Chile) (art. 1.2
D.L. Nº 1.350, de 1976). Algunos piensan que por ello no serían bienes fiscales, pero también
puede sostenerse que se trata de bienes fiscales, aunque sometidos a las reglas de los bienes
privados.
Para algunas instituciones que, aunque son del Estado, gozan de una especial autonomía, los
bienes tienen un carácter híbrido y se rigen por las leyes especiales. Es lo que sucede con las
universidades del Estado, para las cuales se aplican las disposiciones de los arts. 35 y siguientes de
la Ley Nº 21.094, de 2018.
c) Pérdida de la calidad de bien fiscal
Un bien puede perder su calidad de fiscal si es afectado como bien nacional de uso público por
una ley o mediante un decreto dictado a través del Ministerio de Bienes Nacionales (art. 64 D.L.
Nº 1.939, de 1977). También pierde esa calidad si es enajenado, conforme con los requisitos
legales, y pasa a ser adquirido por los particulares (arts. 83 y ss. D.L. Nº 1.939, de 1977).
Si el bien es destinado a otro servicio público u organismo del Estado, conservará su calidad de
fiscal. Si, en cambio, se lo integra al patrimonio de una empresa estatal o una sociedad con control
accionario del Estado que se rige por las reglas del Derecho común, perderá su condición de fiscal,
o al menos pasará a regirse por las reglas de los bienes privados.
d) Casos de bienes fiscales en el Código Civil
En el Código existen disposiciones que asignan al Estado ciertos bienes, sin que se exija que sean
de uso común a todos los habitantes, por lo que, salvo una afectación posterior, se los debe
considerar bienes fiscales.
La más importante de ellas determina que "son del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño" (art. 590 CC). Debe notarse que
el Código no asigna al Estado todos los bienes inmuebles, sino únicamente los inmuebles por
naturaleza constituidos por el terreno superficial.
Otro supuesto se refiere a las islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que
puedan navegarse por buques de más de cien toneladas (art. 597 CC). La exigencia de la
navegación por buques de más de cien toneladas se entendía porque, en la normativa original del
Código, ríos y lagos no navegables por esos buques eran privados. Después de la reforma que
declaró todas las aguas, y por tanto ríos y lagos sin distinciones, como bienes nacionales de uso
público (Ley Nº 16.640, de 1967), resulta poco consistente que sean privadas las islas que surjan
en cauces no navegables por los referidos buques, siendo que ellos son públicos.
También serán bienes fiscales las herencias que por falta de otros herederos abintestato sean
aceptadas por el Fisco (art. 995 CC) y aquellos que pasen al dominio del Estado por el modo de
adquirir llamado "captura bélica", que es regulado como una forma de ocupación (art. 640 CC).
Estas dos clases de bienes fiscales tienen la particularidad de que pueden referirse a bienes
muebles.
5. Permisos y concesiones
Tanto respecto de los bienes nacionales de uso público como para los de dominio exclusivo del
Estado o incluso los bienes fiscales, se establecen formas para conceder el uso privativo a ciertas y
determinadas personas que no tienen funciones públicas.
El Código Civil prevé que un particular con un permiso de la autoridad competente pueda
construir obras en sitios de propiedad nacional. En este evento, se otorga a los particulares no la
propiedad del suelo, sino sólo el uso y goce de las obras mientras no sean abandonadas o no
expire el tiempo del permiso, pues en estos supuestos deberán restituir las obras y el suelo al uso
y goce de todos los habitantes o del Estado, según determine la autoridad soberana (art. 602 CC).
El Código dispone que lo anterior no se aplica si la propiedad del suelo ha sido concedida
expresamente por el Estado (art. 602 CC). En este caso, en realidad, se está desafectando el bien
nacional de uso público y enajenándolo al particular. Es decir, el bien deja de ser nacional para ser
un bien privado.
También en esta materia el Código Civil ha sido superado por leyes especiales que han creado
todo tipo de permisos para que los particulares no sólo usen, sino que también aprovechen los
bienes nacionales de uso público, que genéricamente se denominan permisos y concesiones.
El permiso es considerado una especie de autorización de la Administración para que un
particular haga un uso privativo de un bien nacional, pero de manera precaria, transitoria y de
poca envergadura social y económica. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades señala que estas instituciones pueden otorgar permisos, que serán esencialmente
precarios, para el uso particular de bienes municipales o nacionales de uso público que
administren (art. 36 D.F.L. Nº 1, de 2006). También la Dirección General del Territorio Marítimo y
Marina Mercante puede otorgar permisos sobre bienes nacionales bajo su jurisdicción (art. 3
D.F.L. Nº 340, de 1960).
Las concesiones tienen una mayor solidez, formalidad y permanencia que los meros permisos,
de manera que incluso pueden constituir verdaderos contratos del concesionario con el Estado y
dar lugar a genuinos derechos reales. Hay una multiplicidad de formas de concesión, cada una con
sus propias regulaciones: así, las concesiones de bienes municipales (arts. 36 y 37 D.F.L. Nº 1, de
2006); las concesiones marítimas (arts. 3 y ss. D.F.L. Nº 340, de 1960); las de acuicultura (D.
Sup. Nº 430, de 1992); las de energía geotérmica (Ley Nº 19.657, de 2000); las concesiones sobre
aeródromos (art. 8 Ley Nº 17.752, de 1968), y las concesiones sobre áreas silvestres protegidas del
Estado (arts. 19-21 Ley Nº 20.423, de 2010).
Otras concesiones son constituidas por sentencia judicial y tienen respaldo constitucional, como
las concesiones de exploración y explotación de yacimientos mineros (art. 19.24º.7 Const.).
También podrían considerarse concesiones los derechos de aprovechamiento de agua constituidos
por resolución de la Dirección General de Aguas, aunque el Código hable de concesión respecto de
los terrenos de dominio público necesarios para hacer efectivo el derecho de aprovechamiento
(art. 26 CAg) y de cauces públicos para conducir aguas de aprovechamiento particular (arts. 39-40
CAg).
La cooperación de las empresas privadas en la provisión de bienes públicos ha hecho proliferar
las concesiones de servicios públicos, en áreas como el transporte (art. 3 Ley Nº 18.696, de 1988),
la provisión de agua potable y servicios de alcantarillado (arts. 7 y ss. D.F.L. Nº 382, de 1989), los
servicios de telecomunicaciones (arts. 8 y ss. Ley Nº 18.168, de 1982) y los de producción y
distribución de energía eléctrica (arts. 11 y ss. D.F.L. Nº 4, de 2007). Si bien en estos casos lo
concesionado es el servicio público, no es raro que se entienda que también comprenda la
construcción de instalaciones o centrales.
Tal vez las concesiones más exitosas son aquellas que se refieren a obras públicas de
infraestructura, como autopistas, puertos, aeropuertos, cárceles y hospitales. Muchas veces estas
concesiones otorgan al concesionario el derecho a explotar la obra por encargo del Estado e
incluso a recibir tarifas de los particulares, lo que posibilita el financiamiento de la obra a grandes
empresas o consorcios de empresas. El sistema de concesiones de obras públicas está regulado
por el D.F.L. Nº 164, de 1991 (texto refundido por D. Sup. Nº 900, de 1996).
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goce efectivo de los derechos", en Ius et Praxis 23, 2017, 2, pp. 349-382; FLORES RIVAS, Juan
Carlos, "El objeto en los contratos de concesión de obra pública", en J. Arancibia y A.
Romero, (edits.), La concesión de obra pública, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad
de los Andes), 31, 2018, pp. 19-34; SAAVEDRA PARRA, Eduardo, "25 años de concesiones (y
renegociaciones) de infraestructura de transporte en Chile", en J. Arancibia y A. Romero,
(edits.), La concesión de obra pública, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los
Andes), 31, 2018, pp. 71-93; SOTO KLOSS, Eduardo, "Fundamentos y naturaleza de las
concesiones administrativas", en Revista Jurídica Digital (Universidad de los Andes) 3, 1,
2019, pp. 18-26.
1. Origen y concepto
La consagración del derecho de el o los herederos sobre la universalidad jurídica del patrimonio
hereditario como un derecho real autónomo, distinto del dominio, es una originalidad de nuestro
Código Civil, como aparece en la enumeración de los derechos reales que el mismo efectúa y que
lo ubica justo después del dominio (art. 577.2 CC). Pero luego el mismo Código habla de herencia o
de sucesión hereditaria como cosa, y no como derecho real (arts. 688, 1801.2, 1240, 1241 CC).
Para la cesión y la prescripción se vuelve a hablar de derecho de herencia, pero sin calificarlo de
real (arts. 891, 1909 y 2512.1º CC).
Se ha señalado que don Andrés Bello, al parecer influenciado por el Cous de Droit Civil de A.
Duranton (1782-1866), quiso consagrar este derecho para dar fundamento a la acción de petición
de herencia, que tiene por objeto no la propiedad de las cosas singulares, sino la herencia como
cosa universal. Esto parece advertirse de lo que se dispone en el Código en cuanto a que los
derechos reales distintos del dominio pueden reclamarse con acción reivindicatoria, excepto el
derecho de herencia: "Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en
el Libro III" (art. 891.2 CC). Pero, al tratar en el Libro III (Sucesiones) de la acción de petición de
herencia, no menciona el derecho real de herencia, sino que se refiere al "derecho a una herencia"
(art. 1264 CC) y al "derecho de petición de herencia" (art. 1269 CC).
Todo esto ha significado muchos problemas para conceptualizar y delimitar este derecho real y
para distinguirlo del dominio, tratando de evitar que coexistan ambos derechos al mismo tiempo.
Así, se suele señalar que se presentan en forma sucesiva: primero el derecho real de herencia y,
más tarde, al desaparecer la cosa universal que es la herencia por la partición, aparecería el
dominio. Con ello, los autores señalan que el derecho real de herencia tiene una "vida efímera" y
sólo se justifica mientras exista la universalidad hereditaria.
De allí que algunos nieguen que se configure entre nosotros este derecho real, a pesar de la
letra del Código, y señalen que lo que hay es un derecho "a la herencia", pero no un derecho sobre
la herencia como cosa. Sobre la herencia como cosa sólo puede existir el derecho de propiedad. La
acción de petición de herencia no protege un derecho real, sino el derecho a la herencia cuando
alguien se pretende heredero sin serlo.
Estas ambigüedades dan pie a muchas discusiones en materia de posesión de la herencia y de su
adquisición por tradición o prescripción. Igualmente, la naturaleza de la prescripción de la acción
de petición de herencia en el Código parece ser extintiva (art. 1269 CC), mientras que los autores
se empeñan en señalar que se trata de prescripción adquisitiva de la herencia por un falso
heredero.
3. Caracteres
Siendo una modalidad de propiedad, el derecho de herencia es un derecho real de goce, ya que
recae sobre una cosa sin respecto a determinada persona y faculta para sacar provecho directo de
la cosa. Pero, al igual que el derecho de dominio, se identifica con la cosa que es su objeto. Así,
como decimos que la cosa se adquiere por tradición o prescripción, refiriéndonos al derecho real
de dominio sobre ella, igualmente hablamos de tradición, posesión, prescripción de la herencia
cuando nos referimos al derecho real de herencia. Esto explica que muchos artículos del Código
Civil hablen de herencia en vez de derecho real de herencia, lo que para efectos prácticos es lo
mismo, porque en estos casos el derecho se identifica con la cosa que es su objeto.
Por lo mismo, el derecho de herencia es perpetuo y no está sujeto a una duración definida ni
tampoco se extingue por el no uso. Sólo se extinguirá cuando un tercero adquiera por prescripción
adquisitiva la herencia. Por ello, parece erróneo el precepto del Código que señala que el derecho
de petición de herencia "expira" en diez años (art. 1269 CC), y debe entenderse, según la opinión
general, que ello sucede porque en diez años la herencia puede ser adquirida por prescripción
adquisitiva (art. 2512.1ª).
Esto se opone a la característica que muchos autores atribuyen a este derecho, en el sentido de
tener una "vida efímera", lo que se funda en que el derecho real de herencia está diseñado para
proteger la cosa universal que es la herencia, de modo que sólo dura mientras esa universalidad
no haya desaparecido, lo que normalmente ocurre con la partición. No concordamos con esta
caracterización, ya que siempre es posible que el derecho de herencia pueda ser ejercido, incluso
años después de una partición; por ejemplo, si aparecen nuevos herederos o si se descubren
bienes o deudas que han sido transmitidos. Como no puede decirse con certeza que la cosa
universal herencia se ha extinguido, igualmente se mantiene el derecho real que la protege, y, por
cierto, la acción de petición de herencia.
Al recaer sobre una cosa universal, no admite la clasificación entre derechos reales muebles o
inmuebles, aunque esté integrada por bienes raíces. No obstante, cuando haya que determinar el
estatuto al que se ciñe, deberá aplicársele el estatuto de las cosas muebles (para su tradición o
inclusión en la sociedad conyugal), que, como hemos dicho, es el general 46.
Se trata de un derecho real transferible entre vivos, por la llamada cesión del derecho de
herencia (art. 1909 CC), en la medida en que haya fallecido el causante, porque de lo contrario
habría un pacto de sucesión futura nulo por objeto ilícito (art. 1463.1 CC). Es
también transmisible por causa de muerte a título universal o singular (podría legarse el derecho
real de herencia si ya ha sido aceptada). Es susceptible de posesión, que se confunde con la
posesión de la cosa universal que es la herencia (art. 722 CC), y puede ser adquirido por
prescripción, extraordinaria (art. 2512.1º CC) u ordinaria (art. 704.4º CC).
Finalmente, habrá que decir que, a diferencia de los demás derechos reales, no procede en su
defensa la acción reivindicatoria, sino la acción especial denominada, siguiendo la tradición
romana, acción de petición de herencia, que se ejerce no sobre las cosas singulares, sino sobre el
entero patrimonio hereditario en cuanto cosa universal (arts. 891 y 1264 CC).
4. Remisión
Hemos aportado algunas breves notas sobre este derecho real para intentar dar un tratamiento
completo a esta parte del curso, pero no procede tratarlo aquí con toda la profundidad que
merece y debemos remitir su estudio al Derecho sucesorio, que está regulado en el Libro III del
Código Civil.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: URRUTIA, Leopoldo, "Cesión de derechos hereditarios", en RDJ, Derecho,
T. 6, pp. 222-230, T. 7, pp. 1-7; VERDUGO LARA, Raúl, "Cesión del derecho real de herencia",
en RDJ, Derecho, T. 7, pp. 8 y ss.; SILVA S., Clodomiro, "Cesión de derechos, petición de
herencia y acción reivindicatoria. Comentarios alrededor de un fallo", en RDJ, T. 8, Derecho,
pp. 96-103; SOZA RIED, María de los Ángeles, "'Derecho real' de herencia ¿existe en realidad?
Reflexiones relativas a la cesión de los derechos hereditarios", en GJ 291, 2004, pp. 22-
32; SOZA RIED, María de los Ángeles, "La cesión del 'derecho real' de herencia y de una cuota
hereditaria", en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, 17, 2004, pp. 91-
111; VERGARA VERGARA, René, "Naturaleza jurídica de la prescripción de la petición de
herencia - Comentario de una sentencia", en Revista de Derecho (Universidad Católica de la
Santísima Concepción) 12, 2004, pp. 327-336; FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio,
Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic., Santiago, 2008; ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, "La acción
reivindicatoria del heredero, la reivindicación de cuotas y la protección de la apariencia
hereditaria", en A. Vidal, G. Severin, C. Meji´as (edits.), Estudios de Derecho Civil X, Thomson
Reuters, Santiago, 2015, pp. 113-132.
I. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD
1. Conceptos generales
a) Comunidad, copropiedad e indivisión
Existe una cierta indeterminación en el uso de las expresiones que se refieren a la pluralidad de
titulares de un mismo derecho sobre una cosa. El Código Civil, al regular la pluralidad de dueños
como un cuasicontrato, habla de comunidad (arts. 2304 y ss. CC), aunque indudablemente se
refiere a la propiedad o dominio. En otras ocasiones habla de pertenencia o posesión "proindiviso"
(arts. 396, 399, 603.1, 687, 850, 886, 892, 1240, 1729, 1812 CC).
En la doctrina es usual considerar que el género es la comunidad y la especie la copropiedad o
condominio, que se restringiría a la pluralidad de dueños de una cosa singular. En cambio, la
expresión comunidad se extendería además a la copropiedad de cosas universales, como la
herencia, y a la cotitularidad en otros derechos reales distintos del dominio, como el usufructo o la
servidumbre, o incluso para la participación en hechos jurídicos como la coposesión. El término
"indivisión" se usa como sinónimo de comunidad o copropiedad.
Últimamente se habla de comunidades proindiviso y prodiviso. Estas últimas serían aquellas en
las que el derecho de cada sujeto recae sobre una parte determinada del objeto, pero se extiende
a otros sectores en los que hay comunidad efectiva (ej., propiedad horizontal, estacionamientos,
etc.).
En todo caso, la comunidad se refiere a titulares que tengan el mismo derecho o situación
jurídica sobre una misma cosa, ya sea singular o universal. No hay comunidad si existen varias
personas que tienen derechos distintos sobre la misma cosa; por ejemplo, si concurre un nudo
propietario con un usufructuario no habrá entre ellos comunidad. Lo mismo si existen dos
propietarios, pero uno actual y otro sujeto a condición suspensiva, como sucede en la institución
del fideicomiso entre propietario fiduciario y fideicomisario.
Tampoco existe verdadera comunidad tratándose de pluralidad de titulares de un derecho
personal, como si hubiera varios acreedores respecto del mismo crédito. Tal confluencia se regirá
por las reglas para la pluralidad de sujetos en las obligaciones (cfr. arts. 1511 y ss. CC).
Finalmente, hemos de señalar que siempre que hay comunidad o copropiedad los titulares se
entienden participar en la cosa en una cuota expresada en términos de porcentajes o fracciones
(50 % o ½). Se habla entonces de que cada comunero tiene una parte alícuota en la cosa común.
Se trata de una abstracción que recae simbólicamente sobre la cosa y que servirá para distribuir
facultades o deberes, o incluso para efectos de su disposición, pero que no puede traducirse en
una parte material o física de la cosa, antes de que se proceda a la partición, la que pondrá
término a la comunidad.
b) Teorías para explicar la naturaleza de la comunidad
Se han forjado diversas teorías para intentar explicar la naturaleza jurídica de la comunidad, y
específicamente de la copropiedad, que es la comunidad más frecuente.
Algunos, poniendo el acento en la exclusividad del derecho de propiedad, piensan que la
comunidad no puede ser conceptualizada como una forma de propiedad, sino más bien como un
estado temporal y provisorio que podrá llegar a determinar derechos propietarios una vez que se
divida la cosa común. Otros autores piensan que la comunidad sería un derecho distinto a la
propiedad.
La mayoría, en cambio, piensa que la exclusividad de la propiedad no es óbice para que se
reconozca que la comunidad es una forma especial o modalidad del derecho de dominio, ya que la
exclusividad protege al propietario frente a intervenciones ilícitas de terceros, pero no de quienes
tienen también el derecho de dominio sobre la misma cosa. Pero aquí surgen dos concepciones,
que suelen denominarse de la unidad y de la pluralidad. La teoría de la unidad sostiene que el
derecho de dominio es único y que sólo la titularidad es plural, mientras que los sostenedores de
la teoría de la pluralidad piensan que hay varios derechos de dominio, cada uno con su propio
titular, aunque recaídos sobre la misma cosa. Las dos teorías son criticadas: la de la unidad, porque
no explica las facultades que se conceden individualmente a cada comunero, y la de la pluralidad,
dado que existen facultades que deben ejercerse colectivamente y que no se compadecen con
esta comprensión de la comunidad.
Finalmente, existen opiniones que intentan conciliar ambas teorías extremas, partiendo de la
idea de que la propiedad común es un derecho en que hay varios titulares, pero en el que
coexisten facultades individuales y colectivas.
c) Funcionamiento de la comunidad. Doctrina romana y germánica
Para determinar cómo funciona la comunidad y los derechos y deberes de los comuneros, se
han forjado dos modelos: uno se atribuye a los juristas romanos y el otro a las tradiciones jurídicas
de los pueblos germánicos.
En la comunidad romana prima el interés individual de los comuneros, por lo que la cosa común
se entiende dividida entre ellos mediante el concepto ideal de cuota. De este modo, cada
comunero se entiende dueño y señor de la cuota que le corresponde en la cosa común, por lo que
puede disponer a título gratuito u oneroso de ella sin el consentimiento de los demás comuneros.
Los acreedores de cada comunero, por otro lado, pueden embargar y sacar a remate la cuota del
deudor. Asimismo, cada comunero tiene el derecho de poner término a la comunidad en cualquier
momento solicitando su partición, lo que tendrá lugar aunque todos los demás se opongan.
Los pueblos germanos concibieron la comunidad más como una expresión de intereses
colectivos, por lo que dieron vida a la llamada comunidad "en mano común" (zur gesamten Hand).
En esta concepción, la comunidad es valorada como positiva porque supera los intereses de los
individuos que la componen para hacer prevalecer el interés de la colectividad. Por ello, los
comuneros no son dueños de cuotas, sino que todos ellos conforman un sujeto único, aunque
plural, que ejerce la propiedad sobre la cosa. La comunidad es permanente y sólo puede terminar
por ciertas causales legales. Esta forma de comunidad ha subsistido en el Código Civil alemán, pero
marginalmente y sólo para patrimonios especiales (§§ 719, 1416 y 2032 BGB).
El Código Civil chileno, siguiendo al Código francés, optó por la comunidad concebida al modo
romano. Por ello, la cosa común se divide en cuotas ideales entre los comuneros (arts. 2309 y
2310 CC), cada comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos (arts. 1812
y 1320 CC) o por causa de muerte (art. 1110 CC), puede reivindicarla (art. 892 CC) y puede pedir en
cualquier tiempo la partición (art. 1317 CC).
La aplicación de la doctrina romana de la comunidad no ha sido completa, ya que Bello se
apartó de ésta en un punto esencial: la naturaleza del acto de adjudicación de bienes singulares
que se hace a los comuneros por la partición de la cosa común. Para los romanos se trataba de un
acto de enajenación, por lo que la partición desempeñaba el rol de título traslaticio de dominio.
No es así en nuestro Código, que, una vez realizada la partición, finge que el comunero
adjudicatario del bien fue dueño exclusivo desde que se originó la comunidad (arts. 1344 y 718
CC), por lo que se estima que la adjudicación en partición no es un título traslaticio sino declarativo
de dominio.
Otro punto en que nuestro Código parece haberse apartado de la concepción romana en las
comunidades de cosa universal es al atribuir a la cuota la naturaleza de los bienes que integran la
universalidad. Pero en esto existe una fuerte discusión en la doctrina chilena, que ha denominado
el problema como comunicabilidad entre la cuota y los bienes.
Incluso pueden advertirse casos implícitos en que parece acogerse la comunidad germana; por
ejemplo, en aquella que se forma entre los cónyuges que se casan en sociedad conyugal. En
general, esta opinión ha sido desechada, porque se sostiene que, conforme a los arts. 1750 y 1752,
los bienes de la sociedad conyugal no son comunes, sino que se confunden con los bienes del
marido. Sólo una vez disuelta la sociedad se produce una comunidad (art. 1774 CC), pero ésta es
una comunidad al estilo romano. Con todo, no es del todo cierto que no exista una comunidad de
intereses sobre los bienes sociales entre los cónyuges (aunque para terceros los bienes sociales se
reputen de propiedad del marido) y por ello se explica que la mujer tenga una fuerte intervención
en la administración y disposición de dichos bienes (art. 1749 CC). La comunidad germana
igualmente podría calzar con los casos de indivisión forzada que se reconocen en el Código Civil,
como sucede con la pared medianera (arts. 851 y ss. CC).
1. Origen y desarrollo
La estructura urbana de las ciudades modernas y la necesidad de hacer un uso más racional e
intensivo del suelo llevaron a que se construyeran edificios de varios pisos, pero ahora con la
particularidad de que secciones de ese edificio (pisos o departamentos en cada piso) eran
consideradas de propiedad exclusiva de diferentes personas. Este fenómeno dio vida a lo que se
llamó "propiedad horizontal", que en Chile estuvo regulada por la Ley Nº 6.071, de 1937; por el
Reglamento de esta ley (D. Sup. Nº 4.621, de 2 de noviembre de 1937), y por el Reglamento sobre
comunidades de copropietarios de edificios (D. Sup. Nº 695, de 22 de diciembre de 1971).
Se daba así nacimiento a una comunidad especial, que los autores han llamado prodiviso, para
distinguirla de la comunidad proindiviso, que es la tradicional. Siendo prodiviso, esta comunidad es
una mezcla de sectores que son comunes con otros que son de dominio exclusivo de cada
comunero.
Este modelo híbrido de comunidad puede ser aplicado ya no a los edificios, sino a propiedades
que se ubican en un mismo plano y altura, de modo que ciertas casas e incluso sus patios o
jardines son de dominio exclusivo, mientras que otras zonas, como calles interiores, plazas, juegos,
jardines, piscinas, etc., son de dominio común. Nacen así los llamados condominios, que, junto con
abaratar los costos y preservar estilos de construcción, permiten una mayor seguridad y privacidad
de los condueños.
La Ley Nº 19.537, de 1997, sobre copropiedad inmobiliaria, comprende todas estas formas de
copropiedad al señalar que ella tiene por objeto establecer "condominios integrados por
inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de
distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos"
(art. 1.1 LCI).
La ley agrega que los bienes sobre los cuales puede constituirse dominio exclusivo dentro de un
condominio pueden estar destinados a viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros (art. 1.2 LCI).
Junto a esta ley, debe tenerse en cuenta su Reglamento, contenido en el D. Sup. Nº 46,
Ministerio de Vivienda, de 1998.
2. Naturaleza jurídica
Aparte de la calificación de la copropiedad inmobiliaria como una comunidad prodiviso, la
doctrina ha ensayado diversas fórmulas que intentan capturar la naturaleza jurídica de esta
especial forma de copropiedad.
Según algunas opiniones, esta copropiedad no sería en verdad un derecho de propiedad
compartido, sino un derecho real de superficie o un derecho real de servidumbre. Pero ambas
teorías deben descartarse, ya que el derecho real de superficie no está reconocido en Chile y la
servidumbre requiere dos predios de diverso dueño, mientras que en la copropiedad hay muchos
predios que se benefician unos a otros con espacios o bienes comunes.
Otros autores piensan que, en realidad, la copropiedad es una especie de contrato de sociedad
o incluso una persona jurídica especial, ya que es posible reconocer en ella un nombre, un
domicilio, una representación judicial y extrajudicial y un patrimonio propio. El estatuto estaría
conformado por el reglamento de copropiedad que exige la ley.
Esta formulación es más plausible, pero igualmente presenta obstáculos serios. Y es que se
trataría de una sociedad o persona jurídica cuyos miembros podrían ir rotando, sin que se exija el
consentimiento de sus consocios o comiembros. Además, ni la Ley Nº 19.587 ni el Código Civil
señalan que la copropiedad inmobiliaria sea una auténtica persona jurídica. Por ello, los órganos
que se establecen como representantes y los bienes que se administran en beneficio de la
comunidad (gastos comunes, fondos de reservas, etc.) son representantes y bienes no de la
comunidad, sino de los copropietarios como personas naturales.
Por ello pensamos que la copropiedad inmobiliaria es uno de los entes colectivos que tienen una
cierta subjetividad, pero sin que alcancen el estatus de una verdadera persona jurídica 51.
3. Régimen jurídico
a) Clases de condominios
La ley admite la constitución de dos clases de condominio, que denomina Tipo A y Tipo B. Los
condominios Tipo A son las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de
dominio común, mientras que los Tipo B son los predios en el interior de cuyos deslindes existen
simultáneamente sitios que pertenecen en dominio exclusivo a cada copropietario y terrenos de
dominio común de todos ellos (art. 2.1 LCI).
Puede verse así que los condominios Tipo A son las construcciones en altura que conocíamos
como propiedad horizontal, mientras que los Tipo B son los nuevos condominios, que contienen
edificaciones en un solo plano.
b) Creación de un condominio
Para crear un condominio, la empresa inmobiliaria deberá presentar a la Dirección de Obras de
la respectiva municipalidad los planos en que se individualicen las unidades de propiedad exclusiva
y los bienes comunes, los que, una vez aprobados por esta autoridad, deberán ser archivados en
una sección especial del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces (art. 11 LCI). El
mismo director de obras deberá supervisar el cumplimiento de la normativa urbanística y, si se
cumplen todas las exigencias, emitirá un certificado que declara el proyecto acogido al régimen de
copropiedad inmobiliaria (art. 10.2 LCI).
Previamente el titular del proyecto deberá elaborar un reglamento de copropiedad para el
condominio y reducirlo a escritura pública, tras lo cual deberá inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. La fecha de la escritura y los datos de
la inscripción deben mencionarse en el certificado de acogimiento al régimen de copropiedad
inmobiliaria (arts. 10.2 y 29 LCI). Contra este reglamento puede reclamarse ante el juez de policía
local competente (art. 31 LCI).
c) Bienes de dominio exclusivo y comunes
Los bienes de dominio exclusivo son denominados por la ley "unidades" y deberán especificarse
tanto en los planos como en el certificado de acogimiento al régimen de copropiedad inmobiliaria.
Los bienes comunes son aquellos que pertenecen en comunidad a todos los copropietarios y
pueden cumplir diversas funciones, como ser necesarios para la existencia, seguridad y
conservación del condominio (terrenos, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes,
estructura, techumbres, ascensores, escaleras o rampas mecánicas, instalaciones generales y
ductos de calefacción, aire acondicionado, energía eléctrica, alcantarillado, gas, agua potable y
comunicaciones, recintos de calderas y estanques) (art. 2.3.a LCI); permitir a los copropietarios el
uso y goce de las unidades (circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas
que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio
comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administración y a la
habitación del personal) (art. 2.3.b LCI), o estar permanentemente destinados al servicio, la
recreación y el esparcimiento de los copropietarios (art. 2.3.b LCI).
Los bienes comunes en su mayoría son bienes inmuebles por naturaleza o adherencia, pero
también existen bienes muebles que pueden ser comunes (como un computador o una cafetera),
que por estar destinados al condominio deberían caber en la calificación de bienes inmuebles por
destinación.
Además, debe tenerse en cuenta que los bienes comunes están indisolublemente ligados a las
unidades, de modo que los propietarios de éstas son también los comuneros en los bienes
comunes, en la proporción que fije el reglamento de copropiedad considerando el avalúo fiscal de
cada unidad (art. 3 LCI). Por ello, cuando se enajena, grava o embarga la unidad, se enajena, grava
o embarga también necesariamente la parte que le corresponde a ella en los bienes de dominio
común (art. 14 LCI).
d) Derechos y deberes de los copropietarios
Los copropietarios tienen los derechos propios del dominio, que será exclusivo respecto de las
unidades del condominio y común respecto de los bienes comunes. Por ello, los propietarios
pueden hipotecar o gravar libremente sus unidades, lo que se extenderá a los derechos que les
correspondan en los bienes comunes (art. 16 LCI). Igualmente, los copropietarios tienen derecho a
usar los bienes comunes (art. 32 LCI). El reglamento de copropiedad puede establecer sectores del
condominio en los que sólo los propietarios de las unidades correspondientes tengan derechos
sobre esos bienes comunes (art. 3.4 LPI). También el reglamento, o por acuerdo de la asamblea,
puede conceder a algunos copropietarios el uso y goce exclusivo de ciertos bienes comunes, por lo
cual puede establecerse un pago (art. 13 LCI). En lo referido a la administración, los copropietarios
tienen el derecho a participar en la asamblea, votar y ser elegidos como miembros del comité de
administración.
La principal obligación de los copropietarios es la de pagar los gastos comunes que la
administración determine para conservar o reparar el condominio. Estos gastos, ordinarios o
extraordinarios, se distribuyen entre los copropietarios en proporción al derecho que les
corresponde en los bienes comunes y siguen a la propiedad de la unidad, por lo que el adquirente
de ésta asume la obligación de pagar los gastos comunes devengados con anterioridad a la
adquisición (art. 4 LCI), lo que ha llevado a calificarla como una obligación propter rem52.
Igualmente, los copropietarios deben usar los bienes comunes respetando el legítimo ejercicio
de los demás. La ley dispone, además, que las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y
que no podrán hacerse servir para otros objetos que los establecidos en el reglamento de
copropiedad o a los que el condominio esté destinado según los planos municipales. Se añade que
los copropietarios no podrán ejecutar actos que perturben la tranquilidad de los copropietarios o
comprometan la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades, como
tampoco provocar ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar
en las unidades materias que puedan dañar las otras unidades del condominio o los bienes
comunes. La infracción de estos deberes es sancionada con multas que proceden por denuncia
ante el Tribunal de Policía Local competente (art. 32 LCI). No obstante, el comité de administración
también puede imponer multas contempladas en el reglamento de copropiedad (art. 21 LCI).
Se señala, igualmente, que las contiendas que se promuevan entre los copropietarios o entre
éstos y el administrador serán conocidas y resueltas por el Juzgado de Policía Local competente
(art. 33 LCI).
e) Administración
La administración de los condominios se encarga a tres órganos: la asamblea de copropietarios,
el comité de administración y el administrador.
La asamblea es la reunión, legalmente convocada, de todos los copropietarios o sus apoderados,
en la que se establecen acuerdos para la buena marcha del condominio. Las asambleas pueden ser
ordinarias, las que se celebrarán al menos una vez al año, o extraordinarias, para la adopción de
ciertos acuerdos de mayor importancia, como reformar el reglamento de copropiedad o la
enajenación, arrendamiento o gravamen de bienes comunes (art. 17.5 LCI). Debe señalarse que
estos acuerdos son actos jurídicos colectivos que, contando con los quórums exigidos, obligan a
todos los copropietarios, independientemente de si han participado o no en su adopción (art. 20.4
LCI).
La asamblea debe elegir un comité de administración que se integrará al menos por tres
personas, que sean copropietarios, cónyuges de éstos o representantes de personas jurídicas
copropietarias. Son elegidas por el plazo que la asamblea determine, pero que no puede pasar de
tres años, aunque pueden ser reelegidos. La asamblea o el mismo comité debe designar al
presidente (art. 21 LCI).
Finalmente, la administración directa del condominio corresponde al administrador, que puede
ser una persona natural o jurídica nombrada en sesión de la asamblea. Puede tratarse de un
copropietario o un tercero, pero en ningún caso podrá integrar el comité de administración. No
tiene plazo y se mantiene en sus funciones mientras cuente con la confianza de la asamblea de
copropietarios. En caso de falta de nombramiento de administrador, sus funciones y facultades
serán ejercidas por el presidente del comité de administración (art. 22 LCI).
Las funciones del administrador son vitales e interesa especialmente la de representar en juicio
a los copropietarios, con las facultades del inciso primero del artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil, en las causas concernientes a la administración y conservación del
condominio, sea que se promuevan con cualquiera de ellos o con terceros (art. 23 LCI).
La ley establece que, mientras no se nomine al comité de administración, cualquiera de los
copropietarios podrá ejecutar por sí solo los actos urgentes de administración y conservación
(art. 24 LCI), en lo que parece una forma de gestión de negocios ajenos.
4. Terminación
El régimen de copropiedad inmobiliaria sólo puede terminar por una resolución del director de
obras municipales que deje sin efecto la resolución que aprobó el acogimiento del condominio a
ese régimen. Pero esta decisión no la puede adoptar unilateralmente, sino que debe ser solicitada
por acuerdo de la asamblea de copropietarios en sesión extraordinaria, constituida por los
copropietarios que representen al menos el 80 % de los derechos en el condominio y votada
favorablemente por los asistentes que representen al menos el 75 % de los referidos derechos
(art. 33 D. Sup. Nº 46, de 1998). También debe solicitarse, en su caso, la autorización de los
acreedores hipotecarios u otros titulares de derechos reales sobre las unidades o bienes comunes.
El director de obras tiene el plazo de treinta días para pronunciarse (art. 38.3 LCI).
Si deja sin efecto la resolución que constituyó el condominio, entre los copropietarios se dará
lugar a una comunidad que se rige por el derecho común; es decir, se tratará de una comunidad
proindiviso (art. 38.2 LCI).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ANDUEZA L., Juan, "La división horizontal del dominio", en RDJ, T. 31,
Derecho, pp. 25-32; LEDERMANN RODRÍGUEZ, Ricardo, "Algunos vacíos y defectos de la
legislación sobre venta por pisos", en RDJ, T. 66, Derecho, pp. 99-104; DOMÍNGUEZ BENAVENTE,
Ramón, "El dominio horizontal", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 49,
1944, pp. 213-236; FERNÁNDEZ RICHARD, José, "Límites a la voluntad del dueño en la ley de
propiedad horizontal", en GJ 146, 1992, pp. 14-16; FERNÁNDEZ RICHARD, José, "La autonomía
de la voluntad en la propiedad horizontal", en GJ 168, 1994, pp. 18-20; WAHL SILVA, Jorge,
"'Tiempo compartido'. ¿De la copropiedad a la multipropiedad?", en Revista Chilena de
Derecho 23, 1996, 1, pp. 127-142; FERNÁNDEZ RICHARD, José, "Consideraciones sobre la nueva
Ley de Copropiedad Inmobiliaria", en GJ 220, 1998, pp. 40-44; SEPÚLVEDA LARROUCAU, Marco
Antonio, "Los condominios acogidos a la Ley Nº 19.537 como sujetos de derecho", en Temas
de Derecho 17, 1-2, 2002, pp. 87-92; CUNEO MACHIAVELLO, Andrés, "Copropiedad inmobiliaria y
propiedad común", en A. Guzmán (edit.), El Código Civil de Chile (1855-2005), LexisNexis,
Santiago, 2007, pp. 409-428; FIGUEROA VALDÉS, José Manuel, La copropiedad inmobiliaria,
Thomson Reuters, Santiago, 2013; SEPÚLVEDA LARROCAU, Marco Antonio, Administración de la
copropiedad inmobiliaria, Metropolitana, Santiago, 2016.
1. Origen
Al parecer, el concepto de "timeshare" (tiempo compartido) se originó en los años sesenta del
siglo XX sobre la base del caso de cuatro familias europeas que compraron en conjunto una
vivienda de vacaciones para irse turnando según las estaciones del año. Pronto el modelo
comenzó a ser explotado por empresas que ofertaban la posibilidad de ocupar por un período de
tiempo limitado complejos recreacionales durante un largo período de años. Se señala que la
primera gran empresa que comenzó este negocio fue la Caribbean International Corporation en
1974, ofreciendo "licencias de vacaciones" por 25 años en dos complejos turísticos de las Islas
Vírgenes.
El modelo se hizo popular porque resultaba mucho más barato para las familias, que no tenían
que invertir en la propiedad de una residencia en el lugar de vacaciones. Además, en la medida en
que el "tiempo compartido" se fue extendiendo fue posible vacacionar en múltiples lugares y
canjear turnos en uno por otros. Pero al mismo tiempo esta forma planteó complicaciones sobre
cómo proteger jurídicamente a los usuarios y evitar que se vieran perjudicados por vendedores
inescrupulosos.
Por ello, la Unión Europea, ya en 1994, dictó una directiva sobre la materia (D. 94/47/CE, de 26
de octubre), la que fue sustituida por otra de 2009 (D. 2008/122/CE). Los países europeos han
dictado regulaciones especiales para este tipo de contratos o propiedades compartidas. Así, en
España rige hoy la ley 4 de 6 de julio de 2012, que lleva por título "de contratos de
aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico".
2. Posibilidades de organización
Una primera posibilidad para dar respaldo jurídico a este modelo de uso compartido de un
inmueble se deriva de la propiedad y concretamente de la comunidad prodiviso. Se estimaría, así,
que todos los que lo usan son copropietarios del inmueble recreacional, aunque con un uso
restringido a cierto período de tiempo. La empresa sería sólo la administradora y cobraría gastos
comunes a sus copropietarios. Siendo una cuota en comunidad, los comuneros podrían ceder a
título oneroso o gratuito su cuota en el inmueble. De allí que la figura fuera conocida en el ámbito
latino como "multipropiedad": una propiedad compartida por muchos.
Pero esta forma de organización tiene dos desventajas: disminuye el papel que juega la empresa
que opera y da viabilidad al negocio y, además, mantiene el derecho a pedir la división de
cualquiera de los partícipes. Un pacto de indivisión podría evitar esto último, pero sólo por cinco
años.
En la práctica, se observa que es la empresa la que realmente funciona como propietaria de los
inmuebles, y no los usuarios. Por ello, la mayoría de las formulaciones del tiempo compartido
reconocen el dominio de la empresa organizadora y contemplan el aprovechamiento por turnos
de los usuarios como un derecho de uso temporal.
Este derecho de uso temporal puede tener naturaleza real o personal. Obviamente, es más
fuerte y protege más a los usuarios si se le reconoce la calidad de derecho real, ya que puede ser
exigible no sólo respecto de la empresa que les vendió el tiempo compartido, sino frente a
cualquier persona que llegue a ser propietario del inmueble. La dificultad se produce porque para
la opinión mayoritaria la creación de derechos reales es competencia del legislador y no pueden
los particulares crear derechos reales no tipificados legalmente.
La otra alternativa es la de configurar el uso compartido como un derecho personal de fuente
contractual, pero que, si bien puede ser configurado gracias al principio de la autonomía privada,
no tiene la misma fuerza ni la oponibilidad que posee el derecho real.
Hay legislaciones que ofrecen ambas alternativas, como sucede con la ley española de 2012, que
permite que el "derecho de aprovechamiento por turno" sea pactado como derecho real o como
derecho obligacional (art. 23). El Código Civil argentino se limita a señalar que al derecho del
adquirente de tiempo compartido se le aplican las normas sobre derechos reales (art. 2101).
3. La multipropiedad en Chile
La figura del tiempo compartido o de vacaciones fraccionadas se ha practicado con relativo éxito
en el país. Ante la falta de regulación legal, las empresas promotoras o intermediarias recurren al
instrumento contractual para establecer derechos de uso alternados o por turno entre los
residentes, así como la posibilidad de realizar intercambios entre ellos. La terminología de estos
contratos, que son contratos de adhesión con condiciones generales predispuestas, puede llevar a
la confusión de que se está frente a derechos reales y sobre todo de propiedad: así, se habla de
propiedad fraccionada o de que los usuarios pasan a ser dueños de un "período vacacional".
La posibilidad de utilizar las sociedades como instrumentos de organización ha sido rechazada
por las dificultades prácticas que involucra. Tampoco se ha recurrido al derecho real de usufructo,
ya que podría considerarse que estos usufructos por turnos violan la prohibición de usufructos
sucesivos o alternativos (art. 769 CC) y, además, por la intransmisibilidad del derecho, que lo deja
sujeto a la vida del titular (art. 806 CC).
Como normalmente lo principal en este tipo de modelos no es la propiedad o el derecho de uso
de un inmueble en particular y más bien lo son los servicios anexos, pareciera que la alternativa
contractual es la que más se acerca a los intereses prácticos de las partes.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: WAHL SILVA, Jorge, "'Tiempo compartido'. ¿De la copropiedad a la
multipropiedad?", en Revista Chilena de Derecho 23, 1996, 1, pp. 127-142; LÓPEZ DÍAZ, Carlos,
"La multipropiedad, la asociación multipropietaria y la afectación real en el Código Civil
chileno", en GJ 276, 2003, pp. 24-31; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Problemas antiguos y
nuevos en materia de derechos reales", en A. Guzmán (edit.), El Código Civil de Chile (1855-
2005), LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 429-473.
1. El fideicomiso romano
Fueron los juristas romanos los que inventaron el fideicomiso, que da origen a una propiedad
limitada por la confianza en otro y que, por ello, se llama propiedad fiduciaria (basada en la fe). Al
parecer, originalmente surgió como una institución más moral que jurídica: se trataba de un
encargo que hacía una persona a otra, por el que pedía que le traspasara a un tercero una parte
del patrimonio o ciertos bienes. Por ello, se trataba de una institución desformalizada, a diferencia
del testamento, que era un acto sumamente solemne. Además, a través de este encargo se podía
dejar bienes a personas que no tenían derecho a heredar por testamento, como los peregrinos
(extranjeros).
Ante las injusticias que producía el incumplimiento de estos encargos, ya en la época de
Augusto se comenzó a dar respaldo jurídico al fideicomiso y se llegó incluso a nombrar a un pretor
con jurisdicción especializada para acciones relativas a fideicomisos. Con la relajación de las
solemnidades testamentarias y la ampliación de la capacidad para suceder, ya en tiempos de
Justiniano el fideicomiso se confundía con una institución de heredero o un legado.
La institución resurge durante la Edad Media y es utilizada para lograr la vinculación de
propiedades inmuebles a líneas familiares y, así, afincar el modelo feudal.
1. Concepto y denominaciones
El Código Civil define la propiedad fiduciaria como aquella propiedad que "está sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición" (art. 733.1 CC). Por
ello es considerada una forma de limitación del dominio ya que el propietario fiduciario es dueño
de la cosa con la limitación de "haber de pasar a otra persona en virtud de una condición"
(art. 732.1º CC). En oposición a la propiedad fiduciaria, se habla de propiedad absoluta.
Si nos fijamos en el acto constitutivo, la ley le da el nombre de fideicomiso (art. 733.2 CC). Si el
fideicomiso se constituye en un testamento, toma el nombre de sustitución fideicomisaria, que es
"aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño
absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria" (art. 1164 CC).
También son llamados fideicomisos los bienes en los que se ejerce la propiedad fiduciaria
(art. 733.3 CC).
Finalmente, si la condición se cumple y el fideicomisario pasa a ser dueño de la cosa, "la
traslación de la propiedad" se llama "restitución".
2. Estructura
a) El constituyente
Para que exista fideicomiso es necesaria una persona, natural o jurídica, que, siendo dueña de
ciertos bienes, los transfiere o transmite a otro con el gravamen de que los deba hacer pasar a un
tercero en el evento de cumplirse una condición. Se suele dar el nombre de "constituyente" a esta
persona.
El constituyente puede actuar por un acto entre vivos o por un testamento. En el segundo caso,
la propiedad fiduciaria sólo se constituirá después de muerto el constituyente. En cambio, si se
trata de acto entre vivos, el constituyente normalmente estará vivo cuando se constituya el
fideicomiso. Por ello, se estima que no hay inconveniente en que el constituyente pueda
designarse como propietario fiduciario e incluso como fideicomisario.
El Código señala que, si el constituyente no nombra propietario fiduciario, se entenderá que
propietario fiduciario es el mismo constituyente o sus herederos (art. 748 CC).
b) El propietario fiduciario
El propietario fiduciario debe ser una persona natural o jurídica que ha de existir al tiempo de
constituirse el fideicomiso (al celebrarse el acto entre vivos o fallecer el testador). Pero si se
nombra a alguien que no llega a existir o deja de existir, el constituyente o sus herederos se
considerarán fiduciarios (art. 748 CC). Aunque el Código Civil no lo dice expresamente, el
constituyente podría nombrar un sustituto para el caso en que llegue a faltar la persona nominada
como fiduciario.
El constituyente puede nombrar a más de un propietario fiduciario sobre el mismo fideicomiso
(art. 742 CC) y, en tal caso, se formará una comunidad o copropiedad, con las particularidades de
que habrá derecho de acrecer entre ellos (arts. 750 y 780.1 CC) y de que debe permanecer indivisa
hasta que se cumpla o falle la condición (art. 751 CC). En este caso, o cuando los derechos del
fiduciario se transfieran a dos o más personas, el juez, a petición de cualquiera de los comuneros
fiduciarios, puede confiar la administración al que diere mejores seguridades de conservación
(art. 752 CC).
También puede suceder que una misma persona sea propietario fiduciario de una cuota de un
bien y propietario absoluto de otra. En tal caso, se dispone que ejercerá sobre toda la cosa los
derechos de fiduciario, aunque puede pedir la partición, con intervención del fideicomisario o de
sus ascendientes, o del defensor público si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de
beneficencia (arts. 753 y 761 CC).
c) El fideicomisario
El fideicomisario puede ser una persona natural o jurídica (cfr. 761.3 CC). No es necesario que
exista al constituirse el fideicomiso y puede ser persona que se espera que exista (art. 737 CC).
Pero sí debe existir al momento de la restitución, es decir, cuando se cumpla la condición (art. 738
CC). Si no existe en ese momento, el propietario fiduciario pasará a ser dueño absoluto de la cosa
constituida en fideicomiso.
Pueden nombrarse dos o más fideicomisarios (art. 742 CC), pero siempre que sean
simultáneamente llamados. Si se nombran fideicomisarios que, en caso de cumplirse la condición,
queden como propietarios fiduciarios con el gravamen de pasarlo a su vez a otro fideicomisario
(fideicomiso sucesivo), el primero que asuma la propiedad lo hará como propietario absoluto y los
demás fideicomisarios nombrados perderán su expectativa (art. 745 CC).
Si se nombran varios fideicomisarios que aún no existen, pero que se espera que existan, "se
restituirá la totalidad del fideicomiso en el debido tiempo a los fideicomisarios que existan y los
otros entrarán en el goce de él a medida que se cumpla respecto de cada uno la condición
impuesta", siempre que ello ocurra en el plazo determinado para ello (art. 746 CC). Si vence ese
plazo, todos los fideicomisarios nombrados que lleguen a existir después no tendrán derecho a
compartir el fideicomiso.
Nada dice el Código para el caso en que el constituyente no nombre fideicomisario. La doctrina
piensa que podría aplicarse por analogía lo que se prevé para el mismo caso respecto del
fiduciario, esto es, que se entenderá que fideicomisario es el mismo constituyente o sus herederos
(art. 748 CC).
d) Los sustitutos
El Código autoriza al constituyente a designar personas que puedan asumir la calidad de
fideicomisario para el caso en que éste no exista, por fallecimiento u otra causa, al momento de
cumplirse la condición (art. 743.1 CC). Se trata de un derecho del constituyente, por lo que no hay
problemas en que éste no incluya sustitutos. Por eso, estamos ante una figura que puede
presentarse en un fideicomiso o no.
Los sustitutos pueden ser de diferentes grados, de modo que uno sustituirá al fideicomisario,
otro al primer sustituto, otro al segundo y así indefinidamente (art. 743.2 CC). Pero todos estos
sustitutos serán vulgares, es decir, no podrían nombrarse sustitutos que recibirían el fideicomiso
bajo el gravamen de pasar la propiedad a un tercero en caso de cumplirse una condición
(cfr. art. 1156.2 CC).
Para que opere la sustitución, las personas de los sustitutos deben estar expresamente
designadas en el acto entre vivos o en el testamento que constituye el fideicomiso (art. 744 CC).
El Código no menciona la posibilidad de que el constituyente nombre uno o más sustitutos para
el caso en que falte el propietario fiduciario, pero los autores estiman que, atendido el principio de
autonomía privada, no hay problemas para que el constituyente nombre sustitutos al fiduciario.
e) El usufructuario
Una misma cosa puede ser entregada en fideicomiso a un propietario fiduciario y en usufructo a
otra persona. Así lo admite expresamente el Código Civil (art. 736 CC). En tal supuesto, el
propietario será a la vez fiduciario respecto del fideicomisario y nudo propietario respecto del
usufructuario.
No vemos inconveniente en que coincidan en la misma persona las calidades de usufructuario y
de fideicomisario (aunque es posible que ello implique un fideicomiso de residuo, que veremos
luego).
No se admitiría lo mismo respecto del propietario fiduciario, ya que éste tiene facultad de goce
y no necesita de un usufructo. Si el constituyente sólo nombra al usufructuario, el nudo
propietario será el mismo constituyente o sus herederos, en conformidad con el art. 748, siempre
que no sean propietarios fiduciarios.
3. Requisitos
a) Cosa susceptible de constituirse en fideicomiso
Un fideicomiso puede constituirse sobre tres cosas: una herencia, una cuota determinada sobre
una herencia y uno o más cuerpos ciertos (art. 734 CC).
Entendemos que la herencia en su totalidad o una cuota de ella sólo puede ser constituida en
fideicomiso por testamento, y siempre que no se violen las asignaciones forzosas. Se trata, por
tanto, de una herencia que aún no se ha abierto. No parece que el heredero de una sucesión ya
abierta pueda dar en fideicomiso su herencia o su cuota en ella.
Si se trata de especies o cuerpos ciertos, su constitución puede ser por testamento o por acto
entre vivos. Puede tratarse de bienes corporales o incorporales, que admitan propiedad (por
ejemplo, acciones de una sociedad de capital). Se estima por la doctrina que no procedería el
fideicomiso de dinero, ya que no se admitiría el fideicomiso de cosas fungibles, pero nos parece
dudosa esta afirmación. Lo que sí sucedería es que el propietario fiduciario podría disponer
libremente del dinero y en la restitución sólo sería deudor de ese dinero (actualizado) a favor del
fideicomisario, que tendría la calidad de acreedor.
b) Gravamen de pasar a otro por el cumplimiento de una condición
La propiedad fiduciaria implica un gravamen que consiste en la incertidumbre del propietario
fiduciario sobre la continuidad de su dominio. Por ello es necesario que se exprese claramente
que, en caso de cumplirse una condición, la propiedad pasará al fideicomisario, perdiéndola el
fiduciario.
Como se trata de una incertidumbre, de un hecho incierto, se necesita el establecimiento de
una condición. Si lo que se fija es un plazo, un hecho cierto, no hay fideicomiso (art. 741,
cfr. art. 1081 CC).
La ley determina cuál es la condición esencial que necesariamente concurre en todo
fideicomiso: la de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución (art. 738.1
CC). Se ve entonces que si se fija un plazo para la restitución: por ejemplo, diez años, ese plazo
sólo determina la época del cumplimiento de la condición esencial: que a su vencimiento exista el
fideicomisario. Esta condición va implícitamente contenida en la constitución de todo fideicomiso
y no es necesario expresarla. Por ello, el Código señala que se trata de una condición expresa o
tácita que se supone siempre en el fideicomiso (art. 738.1 CC). En realidad, se trata de
una conditio iuris, que funciona como presupuesto del acto jurídico y no como una modalidad.
A esta conditio iuris, el constituyente puede agregar otras que, como elementos accidentales del
acto jurídico, deberán expresarse. Estas condiciones pueden ser de cumplimiento copulativo o
disyuntivo, según si se exige que se cumplan todas o alguna de ellas (art. 738.2 CC). Por ejemplo,
habrá exigencia copulativa si el constituyente señala que el fideicomisario tendrá derecho a la
restitución de un fundo siempre que después de diez años tenga el título de ingeniero agrónomo y
esté casado con una chilena de la zona; en cambio, habría exigencia disyuntiva si se dispone que la
restitución procederá en la medida en que tenga el título de ingeniero agrónomo o de contador
auditor.
La condición esencial y las que se agreguen deben cumplirse dentro de un plazo. El plazo será el
que determine el constituyente, pero siempre que no pase del máximo que señala la ley. Este
plazo máximo es de cinco años contados desde la delación de la propiedad fiduciaria (es decir,
desde que el fiduciario adquiere la propiedad del fideicomiso). Se trata de un plazo brevísimo, que
fue acortado por la Ley Nº 16.952, de 1968, ya que el término original era de treinta años
(art. 739.2 CC).
No obstante, por excepción, si se fija como época de la restitución el momento de la muerte del
propietario fiduciario, entonces el plazo se amplía hasta que ocurra ese hecho, aunque se excedan
los cinco años (art. 739.1 CC). En este caso, la muerte del fiduciario sólo fija la época del
cumplimiento de la condición, ly será en ese momento que habrá que verificar si existe el
fideicomisario o su sustituto.
La o las condiciones son resolutorias del dominio respecto del propietario fiduciario y
suspensivas respecto del fideicomisario. En principio, se rigen por las normas generales de las
obligaciones y las asignaciones testamentarias condicionales (arts. 1473 y ss. y 1070 y ss.) con una
importante particularidad: en este caso la condición no opera con efecto retroactivo, de modo que
no se desconoce el dominio que tuvo el propietario fiduciario y el provecho que éste le reportó
(frutos).
c) Acto constitutivo y solemnidades
El Código Civil es muy escueto en cuanto a las solemnidades del acto constitutivo de un
fideicomiso. Dispone que puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Si se trata de
un testamento, se aplicarán las solemnidades propias de este acto jurídico. Si se constituye por
acto entre vivos, se exige que se realice por instrumento público (art. 735.1 CC), lo que en la
práctica significa escritura pública, que es el instrumento público que pueden otorgar los
particulares.
Se señala igualmente que la constitución de un fideicomiso que comprenda o afecte un
inmueble "deberá inscribirse en el competente Registro" (art. 735.2 CC), suscitándose una
polémica sobre si esta inscripción es o no solemnidad del acto jurídico constitutivo o sólo una
formalidad de publicidad.
Nos parece que se confunde la adquisición de la propiedad por parte del propietario fiduciario
con la constitución del gravamen en que consiste el fideicomiso.
Si el fideicomiso se constituye por testamento, podrá hacerse a favor de un heredero (herencia
o cuota de ella) o de un legatario (especie o cuerpo cierto). La adquisición del dominio se
producirá al momento de deferirse la herencia o legado por el modo sucesión por causa de
muerte. Si la herencia incluye inmuebles, en cumplimiento del art. 688 del Código Civil, deberá
inscribirse a nombre de los herederos el decreto judicial o resolución administrativa que concede
la posesión efectiva y el testamento en el Registro de Propiedad del Conservador del lugar donde
se abrió la sucesión. Si se trata de un legado de inmueble, a falta de posesión efectiva, se podrá
inscribir un acta de entrega reducida a escritura pública en conjunto con el testamento y, así, el
inmueble quedará a nombre del legatario.
Para la constitución del gravamen bastará que el fideicomiso conste en la disposición
testamentaria, ya que, siguiendo las demás modalidades de las asignaciones, el que adquiere la
herencia o el legado lo hace con los gravámenes constituidos por el testador. Pero, además, si la
herencia o legado comprende bienes inmuebles, debe inscribirse el fideicomiso, en cuanto
gravamen, en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del lugar
donde se sitúa el bien raíz (cfr. arts. 32.2 y 52.2º RCBR). Así se deduce de que el Código Civil
ordene la inscripción de "todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble" (art. 735.2 CC).
Si el fideicomiso se constituye por acto entre vivos, el título traslaticio de dominio deberá
siempre constar por instrumento público (escritura pública), aun cuando se trate de bienes
muebles. El título podrá ser una compraventa, una permuta o una donación. En este último caso,
la donación debe insinuarse si supera el monto determinado para ello (art. 1410 CC). En el
otorgamiento de este título no interviene para nada el fideicomisario, pudiendo resciliarse por el
solo consentimiento de constituyente y fiduciario (arts. 1413 y 1414 CC).
Después del título será necesario el modo de adquirir, esto es, la tradición, que operará según
las reglas generales. Por ello, si se trata de un inmueble, el título deberá inscribirse en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces (arts. 686 CC y 32.1 RCBR). Adicionalmente, en
cuanto gravamen, el fideicomiso debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes
(art. 32.2 RCBR).
Sobre el rol de esta última inscripción, que se exige para los inmuebles tanto para constitución
por acto entre vivos como por testamento, entendemos que no se trata de mera publicidad, ya
que para esto hubieran bastado las inscripciones en el Registro de Propiedad del testamento o del
título traslaticio. Si la ley exige esta inscripción es porque la estima una forma de constitución del
gravamen en que consiste el fideicomiso, de modo que, a falta de ésta, se entenderá que el
propietario fiduciario ha adquirido la propiedad absoluta. En todo caso, no hay plazo para requerir
esta inscripción y pensamos que ella procederá por requerimiento del fideicomisario o de las
personas que pueden actuar en su favor, porque se tratará de una medida conservativa que se le
autoriza a pedir aunque aún no se haya cumplido la condición (art. 761 CC).
d) ¿Constitución por prescripción adquisitiva?
Por regla general, no parece posible la adquisición de una propiedad fiduciaria por prescripción
adquisitiva, ya que normalmente lo que se poseerá será la cosa sin gravámenes, de modo que la
prescripción dará lugar a una propiedad absoluta y no fiduciaria.
No obstante, como excepción, podría darse que la posesión sea la propia de una propiedad
fiduciaria, como cuando se ha intentado constituir un fideicomiso pero esta constitución no ha
podido verificarse, como por ejemplo si el constituyente lo constituye sobre una cosa ajena o si se
declara nulo el instrumento público o el testamento que lo contiene.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, "Sociedad anónima. Prohibición de enajenar
las acciones frente al principio de la libre transmisibilidad de ellas. Sistema de acciones 'serie
B': es un sistema de fideicomisos o es ilegal y debe suprimirse (Informe en Derecho)",
en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso) 3, 1979, pp. 115-134; CÓRDOVA,
Marcos M., y FERRER DE HERNÁNDEZ, Esther, "El fideicomiso de garantía y su habilidad para
garantizar deudas de naturaleza alimentaria", en M. Tapia, J. Gaitán, D. Juricic, M. Salah, F.
Mantilla (edits.), Estudios sobre garantías reales y personales. Libro homenaje al profesor
Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 735-744.
1. La restitución
El Código Civil define la restitución como la "traslación de la propiedad a la persona en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso" (art. 733.4 CC), esto es, la asunción como propietario de los
bienes dados en fideicomiso del fideicomisario para el caso en que se ha cumplido la condición de
la que pendía. Como el fideicomisario necesariamente será un dueño absoluto, se considera que la
restitución es una causa de extinción del fideicomiso (art. 763.1º CC).
Se trata de un caso en que la condición opera de pleno derecho, al extinguir el dominio del
fiduciario y hacerlo nacer en el patrimonio del fideicomisario. No hay, por tanto, tradición o
transferencia del dominio de uno al otro, y el fideicomisario se reputa haber sucedido
directamente en el dominio al constituyente. Para determinar cuál es el modo por el que el
fideicomisario adquiere el dominio, habrá que distinguir si se trata de un fideicomiso constituido
por testamento o por acto entre vivos.
En caso de fideicomiso testamentario, estaremos ante una sustitución fideicomisaria, de manera
que el fideicomisario adquirirá por el modo sucesión por causa de muerte, como heredero o
legatario del testador constituyente.
Si la constitución se hizo por acto entre vivos, la adquisición del dominio se producirá por el
modo tradición, ya que ésta es susceptible de condición suspensiva (art. 680.1 CC). La única
particularidad, propia del fideicomiso, es que la condición no operará con efecto retroactivo.
Respecto de las inscripciones en el Conservador de Bienes Raíces en el caso de que el
fideicomiso comprenda o afecte a bienes inmuebles, habrá que distinguir. Si el fideicomisario es
heredero, deberá solicitar que se le conceda o que se amplíe el decreto o resolución que concede
la posesión efectiva de la herencia y proceder a las inscripciones previstas en el art. 688 del Código
Civil.
Si el fideicomisario es legatario o se trata de un fideicomiso sobre inmuebles constituido por
acto entre vivos, no es necesario hacer inscripción de dominio, ya que el fideicomisario no se hace
dueño por tradición. No obstante, será necesario que se inscriba a su nombre el bien para
mantener la historia de la propiedad raíz y evitar problemas en el estudio de títulos en caso de
querer enajenarlo o transmitirlo. Los autores aconsejan que se otorgue por escritura pública un
acta en que conste que, por haberse cumplido la condición, se hace entrega del bien por parte del
fiduciario al fideicomisario, que lo acepta, y esa escritura se ingrese al Registro para que se
proceda a inscribir a nombre del fideicomisario el bien raíz en el Registro de Propiedad.
Esa misma escritura debiera servir para que se cancele la inscripción del fideicomiso en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes.
I. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
1. El dogma del "título y modo"
Siguiendo el sistema romano, los juristas medievales construyeron la teoría de que un modo de
adquirir necesita siempre de un antecedente que fundamente o explique la adquisición del
dominio, lo que se conoce como el dogma del título y modo. La teoría nació de observar el modo
de adquirir "tradición", que se realizaba materialmente por la entrega física de una cosa de manos
de una persona a otra. Este gesto, sin embargo, podía ser explicado de múltiples maneras: podía
ser que se estaba prestando la cosa, entregándola en depósito o arrendándola, casos en los cuales
no había transferencia de dominio. De allí que no bastara el acto material de entrega y que se
sintiera la necesidad de que ese acto fuera "explicado" por algún acto anterior que le atribuyera
sentido. Nace así el concepto de título, que, por regla general, es un acto jurídico o contrato, y que
puede ser de mera tenencia (por ejemplo, los contratos de comodato o de arrendamiento) o
traslaticio de dominio (por ejemplo, los contratos de compraventa, permuta o donación).
Para que la tradición o entrega de la cosa transfiera el dominio, es necesario que haya existido
entre las partes un título traslaticio, que permita interpretar dicha entrega como un traspaso de la
propiedad de la cosa del que la entrega hacia aquel que la recibe.
El título traslaticio, esto es, el contrato, no transfiere el dominio por sí mismo, ya que produce
solamente obligación de transferirlo y un derecho personal o crédito para exigir esa transferencia.
Sólo cuando se realice la tradición o entrega, y haya operado así el modo de adquirir, nacerá la
titularidad del dominio para la persona que recibe la cosa. Por ello, se define el título traslaticio
como aquel que por su naturaleza "sirve" para transferir el dominio (art. 703.3 CC): no lo
transfiere, pero sirve para transferirlo luego por la tradición, que por ello pasa también a ser
considerada como el pago de la obligación de dar que nace del título.
Esta estructura de título y modo se aplicó también a la sucesión por causa de muerte,
considerando como título el testamento y, en caso de sucesión intestada, la ley que llama a los
herederos abintestato. Más tarde, se generalizó para todo modo de adquirir, aunque se estimó
que el mismo hecho o acto podía ser a la vez título y modo (ocupación, accesión, prescripción).
No obstante, por influjo de los autores del iusnaturalismo racionalista, los juristas franceses que
elaboraron el Código Civil de 1804 rechazaron este modelo dual de título y modo, y establecieron
que el contrato tendría efectos reales, por lo que por su misma celebración se adquiría el dominio,
sin que fuera necesario ningún hecho o acto adicional. Así, el comprador se hace dueño de la cosa
vendida al momento en que se perfecciona el contrato y aun cuando la cosa vendida no se le haya
entregado. La tradición pasa a ser un modo de adquirir el dominio y no necesariamente título
posesorio.
Bello tuvo a la vista los dos sistemas, pero como buen romanista (y siguiendo también a Pothier)
se decantó por el modelo del título y modo, como queda patente en la normativa del Código
(arts. 588, 675, 684, 686, 698, 703, 951, 952, 1437 y 1438 CC) y más aún tratándose de bienes
inmuebles, para los cuales la tradición consiste en la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces.
Más tarde, surgiría el modelo alemán, que puede entenderse como una variable del sistema
romano. El BGB distingue entre título y modo, pero considera que la tradición es un acto
abstracto, de modo que produce la adquisición del dominio aun cuando el título sufra de nulidad o
alguna otra ineficacia.
2. Concepto y enumeración
El concepto de modos de adquirir proviene de los juristas romanos, aunque ellos se referían no
al dominio como derecho, sino a las cosas mismas. En principio, se trataba de las cosas singulares,
pero luego se aplicó a la universidad de la herencia, quedando la sucesión por causa de muerte
dentro del elenco de modos.
Se suelen definir los modos de adquirir como aquellos hechos o actos jurídicos que producen
efectivamente la adquisición del dominio. Más adelante explicamos por qué se dice que los modos
pueden ser hechos o actos jurídicos 54. Lo que se dice del dominio se dice de otros derechos reales
o incluso personales, que, en tanto cosas incorporales, también necesitan un modo para ser
adquiridos.
Este concepto es sumamente importante para efectos prácticos, ya que el sistema jurídico
necesita fijar temporalmente la titularidad de la propiedad y de los derechos reales. Se necesita
saber quién es el dueño de una cosa, y desde cuándo ha sido dueño o ha dejado de serlo. Esta
información nos la proporciona el concepto técnico de modo de adquirir.
Por su importancia, la existencia de modos de adquirir no se deja entregada a la autonomía
privada, de modo que los particulares puedan crear nuevos modos. Su creación está reservada a la
ley: "sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad", dispone la Constitución
(art. 19.24º.2 Const.).
El Código Civil enumera los modos de adquirir con sus nombres propios: ocupación, accesión,
tradición, sucesión por causa de muerte y prescripción (art. 588.1 CC). A ellos se suele agregar
como modo de adquirir la misma ley.
3. Clasificación
La principal clasificación de los modos de adquirir, con raíces romanistas, es la que los divide
entre originarios y derivativos. La distinción se basa en si por su virtud se crea un nuevo derecho
de dominio en la persona que adquiere o si se trata simplemente de un traspaso o derivación de
un derecho que ya existía previamente. Así, por ejemplo, la ocupación y la accesión son modos
originarios, mientras que la tradición y la sucesión son modos derivativos. Se discute sobre la
prescripción, aunque la mayoría sostiene que se trata de un modo originario, opinión con la que
coincidimos.
La importancia práctica de la distinción reside en que en los modos derivativos no se produce la
adquisición si el anterior propietario en realidad no lo era, pero además en que el dominio se
traspasa con sus características y gravámenes reales. No pasa lo mismo con los modos originarios.
Sin embargo, hay que advertir que tanto la tradición como la sucesión pueden tener un efecto
constitutivo cuando el tradente o testador constituyen por primera vez un derecho real limitado,
como un usufructo o una servidumbre. A pesar de ello, entendemos que siguen siendo modos
derivativos, ya que esa constitución sólo será efectiva si el tradente o testador eran dueños de la
cosa en la que constituyen derechos reales a favor de terceros. Por ello, puede hablarse de
tradición (o sucesión) traslativa y de tradición (o sucesión) constitutiva, incluyéndose todas ellas en
la noción general de modo de adquirir derivativo. Esto es congruente con la concepción del Código
de que los derechos reales forman parte del dominio y que lo que hace el dueño al constituirlos
(por tradición o testamento) es desmembrarlos de su propiedad y atribuirlos a un tercero.
También los modos se clasifican en a título singular y a título universal, según si operan la
adquisición del dominio sobre cosas singulares o sobre cosas universales. Por cierto, la sucesión
por causa de muerte es el más característico modo a título universal, ya que permite la
transmisión de la herencia. No obstante, también pueden operar como modos a título universal la
tradición y la prescripción, en los casos de cesión y prescripción del derecho real de herencia. La
sucesión por causa de muerte, por su parte, puede ser un modo a título singular cuando se trata
de la adquisición de un legado.
Una tercera clasificación acuñada por la doctrina es la que distingue entre modos de adquirir a
título oneroso y a título gratuito, según si contemplan o no alguna contraprestación a la
adquisición del dominio. Se dice así que la sucesión por causa de muerte, la ocupación, la accesión
y la prescripción son modos a título gratuito, mientras que la tradición puede ser a título oneroso
(por ejemplo, en caso de compraventa) o a título gratuito (por ejemplo, en caso de donación).
Finalmente, los modos de adquirir se clasifican en modos por causa de muerte y por acto entre
vivos, según si la adquisición de la propiedad se transmite por el hecho de morir su anterior titular
o con independencia de su muerte. Como se comprenderá, el único modo por causa de muerte es
justamente la sucesión. Todos los demás son modos por acto entre vivos. Se discute, sin embargo,
si en el caso de fusión de sociedades existiría una sucesión o un modo análogo, pero en realidad es
posible explicar ese modo como una forma especial de tradición.
1. Concepto y caracteres
La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya
adquisición no es prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho Internacional, por medio del
apoderamiento que una persona hace de ellas. Esta definición se extrae de dos normas del Código
Civil: los arts. 606 y 624, inciso 1º.
Muchos autores hablan de que debe haber intención de apropiarse de la cosa, pero nos parece
que esa intención está implícita en el acto de "apoderamiento", ya que, si no existe dicho ánimo o
intención, no podrá hablarse de que alguien se apoderó de la cosa.
Los caracteres de este modo de adquirir pueden sintetizarse como sigue: es un modo originario,
por acto entre vivos, a título singular y gratuito. Además, pensamos que se trata de un hecho
jurídico y no de un acto jurídico, por lo que sólo se necesitará que el ocupante tenga la capacidad
de poseer. Se trata igualmente de un modo de adquirir de alcance restringido, primero, porque
sólo se aplica al dominio y no a otros derechos, y segundo, porque incluso respecto del dominio,
en nuestro ordenamiento, no procede respecto de las tierras o inmuebles por naturaleza.
2. Requisitos
Los requisitos para que opere la ocupación como modo de adquirir pueden sistematizarse en
tres:
1º Cosa susceptible de ocupación
Como la ocupación se produce por apoderamiento de la cosa, este modo de adquirir se aplica
únicamente a las cosas corporales que pueden ser aprehendidas física o materialmente. No
pueden ocuparse las cosas incorporales ni las cosas intelectuales. Tampoco lo serán las cosas
corporales que no pueden ser aprehendidas físicamente, como las energías.
2º Ausencia de dominio
Debe tratarse de cosas que no pertenezcan a nadie. Esto puede suceder de dos maneras: o
porque nunca han tenido dueño, como por ejemplo los animales salvajes o las piedras, conchas y
otras sustancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior (art. 624.2 CC),
que son conocidas por la expresión latina de res nullius, o porque, habiendo tenido un propietario
anterior, han sido abandonadas por éste, como sucede con las monedas que el dueño arroja al
aire para que las haga suyas el primer ocupante (art. 624.3 CC), y que son conocidas por la
expresión latina de res derelictae.
Por este requisito se deduce que la ocupación solamente procede respecto de bienes muebles,
ya que el Código establece que las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales,
carecen de otro dueño, pertenecen al Estado (art. 590 CC).
3º Licitud de la ocupación
La ocupación debe ser lícita, en el sentido de que no esté prohibida específicamente sobre
ciertos bienes. La prohibición puede provenir de la legislación nacional o del Derecho Internacional
(art. 606 CC).
En cuanto a las leyes chilenas, podemos encontrar prohibiciones de ocupación sobre todo en lo
relativo a la pesca y a la caza. En forma genérica, la Ley Nº 19.473, de 1996, que regula la caza,
dispone que "no se adquiere el dominio por ocupación de los especímenes de la fauna silvestre ni
de sus productos, subproductos y partes hecha con infracción de esta ley o de su reglamento"
(art. 38 Ley Nº 19.473). Por su parte, la Ley General de Pesca y Acuicultura establece también una
prohibición general de capturar, transportar o poseer recursos hidrobiológicos con infracción a las
normas legales o reglamentarias, y establece el comiso de las especies hidrobiológicas así
capturadas, incluso en caso de pesca recreativa (arts. 107 y 108.e Ley Nº 18.892, texto refundido
D. Sup. Nº 430, de 1992).
Las prohibiciones pueden provenir del Derecho Internacional, básicamente de tratados. Así, la
alta mar está excluida de apropiación por la Convención sobre el Derecho del Mar, ratificada por
D. Sup. Nº 1.393, de 1997 (arts. 87 y 89), y el botín conseguido por piratas no transfiere el dominio
y puede ser incautado por el Estado que apresa la nave o aeronave pirata, sin perjuicio de los
terceros de buena fe (los anteriores dueños) (arts. 641 CC y 105 Convención sobre el Derecho del
Mar). Bienes del espacio ultraterrestre, como la luna, asteroides o cometas, también son
considerados excluidos de ocupación por parte de un Estado o particular: cfr. "Tratado sobre los
principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio
ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes" (D. Sup. Nº 77 de 1982).
4º Apoderamiento
Para que se produzca la adquisición del dominio es necesario que el ocupante se apodere de la
cosa. Este apoderamiento o apropiación incluye un aspecto objetivo, que consistirá en alguna
forma de toma de control físico sobre la cosa y un aspecto subjetivo, que será el ánimo o intención
de considerarse dueño de ella. No obstante, de la conducta objetiva de apoderamiento es posible
presumir la existencia de este ánimo, por lo que el que alegue su ausencia deberá probarla.
Se ha discutido si el apoderamiento debe ser actual o puede ser meramente inminente. Esto
tiene importancia porque el ocupante tendrá la calidad de dueño en ese momento. Por regla
general, debe exigirse que haya apoderamiento actual; sin embargo, para la caza el Código admite
que la ocupación opere con anticipación en la medida en que el cazador esté muy próximo a la
captura del animal (art. 617 CC).
5º Capacidad
El ocupante debe ser una persona capaz, ¿pero qué capacidad se exigirá? Aquí resurge la
polémica sobre si este modo de adquirir es un hecho o un acto jurídico. Los que piensan que es un
acto jurídico debieran exigir la capacidad general para realizar actos jurídicos, con lo que serían
incapaces los menores adultos, los interdictos por disipación y los sordo o sordomudos que no
pueden entenderse claramente (art. 1447 CC).
Por el contrario, si se sostiene, como es nuestra opinión, que estamos ante un mero hecho
jurídico, si bien voluntario, bastará con la capacidad de apoderarse de una cosa, de modo que sólo
serán considerados incapaces los infantes y los dementes, siguiendo las reglas de capacidad que el
Código da para adquirir la posesión (art. 723.2 CC).
3. Formas de ocupación
a) Ocupación de animales. Pesca y caza
El Código clasifica los animales en tres categorías: bravíos o salvajes, domesticados y
domésticos. Según el art. 608, los animales bravíos o salvajes son aquellos que viven naturalmente
libres e independientes del hombre (fieras y peces); los domésticos son los que pertenecen a
especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre (gallinas, ovejas, perros,
gatos), y los domesticados son aquellos animales que, aunque bravíos por su naturaleza, se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre (las abejas de
un panal o las palomas de un palomar).
Los animales domésticos por su misma condición, en principio, tienen un dueño. Por eso el
Código dispone que "los animales domésticos están sujetos a dominio" (art. 623.1 CC). Este
derecho de propiedad se mantiene aun cuando el animal se escape: "Conserva el dueño este
dominio sobre los animales domésticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas;
salvo en cuanto las ordenanzas de policía rural o urbana establecieren lo contrario" (art. 623.2 CC).
Para los animales domésticos que son calificables de mascotas o de animales de compañía
existe una ley especial: la Ley Nº 20.020, de 2017, sobre tenencia responsable de mascotas, que
determina deberes de cuidado y seguridad para la persona responsable del animal, que será el
dueño o poseedor del mismo (art. 10 Ley Nº 20.020, de 2017), cuyo nombre debe inscribirse en el
Registro Nacional de Mascotas o Animales de Compañía (arts. 16 y 17 Ley Nº 20.020, de 2017).
Por cierto, los animales domésticos pueden pasar a ser res nullius si el dueño los abandona con
ánimo de renunciar a su dominio. De allí la existencia de perros o gatos callejeros o vagabundos.
La ley de tenencia responsable de mascotas reconoce la curiosa figura de lo que llama "perro
comunitario", definido como un "perro que no tiene un dueño en particular pero que la
comunidad alimenta y le entrega cuidados básicos" (art. 2.4º Ley Nº 20.020, de 2017). Nos parece
que la ley no ha querido señalar que se trata de un perro de propiedad compartida por los vecinos:
es un animal sin dueño, aunque cuidado por la comunidad.
Los animales domesticados mientras conservan la costumbre de volver al amparo o
dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domésticos, pero si pierden esta
costumbre, "vuelven a la clase de los animales bravíos" (art. 608.2 CC). Es decir, tienen dueño
mientras sigan retornando al lugar donde los tiene el propietario, pero si pierden esa costumbre
(huyen definitivamente), dejan de tener dueños y pasan a ser res derelictae susceptibles de
ocupación, conforme a las reglas que se señalan para los animales bravíos o salvajes.
Concordantes con este criterio son las reglas que se dan para la fuga de abejas y palomas, que
por su elegante tenor literario merecen una reproducción literal. Para las abejas se dispone que:
"Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su
libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con
tal que no lo hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la
prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a
las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas" (art. 621 CC). Para las palomas
se previene que "Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se entenderán
ocupadas legítimamente por el dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de alguna
industria para atraerlas y aquerenciarlas. En tal caso estará obligado a la indemnización de todo
perjuicio, inclusa la restitución de las especies, si el dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle
su precio" (art. 622 CC).
Así, entonces, si las abejas huyen y se posan en árbol que no es del propietario de la colmena,
regresan a la condición de animales bravíos o salvajes y por lo tanto se extingue el dominio que
tenía su dueño anterior y son susceptibles de ocupación, bajo las reglas de la caza. El anterior
dueño tiene sí el derecho de perseguirlas y recuperarlas en la medida en que las abejas se hayan
posado en una tierra que no esté cercada ni cultivada.
Más duro es el codificador con las palomas que abandonan un palomar y pasan a afincarse en
otro, ya que se extingue el derecho de dominio del dueño del primer palomar y se entienden
adquiridas por ocupación por el dueño del palomar al que arribaron. Se exceptúa el caso en que el
dueño del segundo palomar haya dolosamente empleado medios especiales para atraer las
palomas y aquerenciarlas (hacer que "quieran" ese lugar). En tal caso, el dueño anterior tiene
derecho a optar entre la restitución de las palomas, con lo que se entenderá que su dominio no se
ha extinguido, o a exigir que el ocupante le pague el valor de las palomas en dinero. En este último
caso, podrá considerarse que se trata de un contrato de compraventa que no requiere tradición
posterior, porque el adquirente ya posee lo vendido, en una especie de traditio brevi
manu (cfr. art. 684.5º primera parte CC).
Para determinar la ocupabilidad de los animales bravíos o salvajes hay que determinar si se
encuentran cautivos o libres. Si los animales bravíos se encuentran encerrados en jaulas,
pajareras, conejeras, colmenas, estanques o corrales, pertenecen al dueño de estos contenedores.
Pero si se fugan, el dominio de ese dueño se extingue y cualquiera puede cazarlos o pescarlos
(adquirirlos por ocupación). El dominio del dueño anterior no se extingue mientras "vaya
actualmente en su seguimiento y teniéndolos a la vista" en la medida en que se respeten las
normas para la caza o pesca (art. 619 CC). La persecución debe ser hecha por el dueño, pero éste
puede emplear otras personas, que la hagan por él. La exigencia de "tenerlos a la vista" debe
interpretarse de manera amplia y no es necesario que efectivamente los animales fugados puedan
ser captados por el sentido de la vista. Lo que importa es que la persecución se realice de manera
inmediata en tiempo y distancia, con lo cual bastará que los animales fugados puedan ser
rastreados usando las nuevas tecnologías a través de instrumentos que miden sus movimientos o
captan algunos signos que emanan de sus cuerpos (por ejemplo, si tienen algún dispositivo o chip
que emita algún tipo de señal).
Respecto de los animales salvajes que se encuentran libres y no encerrados, procede la
ocupación que para estos efectos se denominan caza, tratándose de animales no acuáticos, y
pesca, para recursos hidrobiológicos. Por eso el Código dispone que "La caza y pesca son especies
de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos" (607 CC).
En principio, tanto para la caza como para la pesca rigen leyes especiales. Por ello el Código
dispone que "El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que la
regule" (art. 609.1 CC). Respecto de la caza marítima y la pesca, se señala que "se regularán por las
disposiciones de este Código y, preferentemente, por la legislación especial que rija al efecto"
(art. 611 CC). Más adelante, se insiste en que "el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a
las ordenanzas especiales que sobre estas materias se dicten" y en que "no se podrá, pues, cazar o
pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no estén prohibidos"
(art. 622 CC). La legislación especial que debe aplicarse con preferencia está compuesta por la Ley
de Caza: Ley Nº 19.473, de 1996, y la Ley General de Pesca y Acuicultura: Ley Nº 18.892, texto
refundido D. Sup. Nº 430, de 1992.
No obstante, el Código Civil da algunas reglas que pueden ser aplicadas a falta de normas
especiales. En primer lugar, atribuye derechos a los pescadores sobre playas y terrenos contiguos
para facilitarles su labor, que ya consideramos al tratar de las restricciones al dominio (arts. 612 a
615 CC)56.
En segundo lugar, establece los lugares donde se puede cazar o pescar. En principio, sólo se
puede cazar en tierras propias o en tierras ajenas, pero con permiso del dueño de éstas (art. 609
CC). En caso de que se transgreda esta prohibición, se sanciona al cazador con la pérdida del
animal cazado, que pasará al dominio del dueño de las tierras donde se cazó sin autorización,
teniendo éste también derecho a que se resarzan los perjuicios sufridos por esta incursión
inconsentida (art. 610 CC). Más adelante, se establece que esta misma sanción se aplica "al que
pesca en aguas ajenas" (art. 616 CC), pero esta norma resulta hoy inaplicable, ya que no hay
distinción entre aguas propias o ajenas, dado que todas las aguas son bienes nacionales. En
cambio las faltas penales por entrar a cazar o pescar en sitios cerrados sí serán aplicables ya que
no se refieren a las aguas sino al terreno desde donde se pesca (arts. 494.21º y 496.34º CP).
Más importante son dos reglas que determinan el momento en que se adquiere el dominio del
animal cazado y los derechos del cazador sobre él. Se dispone que no es necesario que el cazador
o pescador se apropie físicamente de su presa, ya que se entiende que se apodera del animal
bravío y lo hace suyo desde el momento en que lo ha herido gravemente, de manera que ya no le
sea fácil escapar, y mientras persiste en perseguirlo (art. 617.1 CC), lo que indica que en este caso
basta un apoderamiento inminente. También hay ocupación "desde el momento que el animal ha
caído en sus trampas o redes, con tal que las haya armado o tendido en paraje donde le sea lícito
cazar o pescar" (art. 617.1 CC).
No obstante, si el animal herido entra en tierras ajenas donde no es lícito cazar sin permiso del
dueño, éste puede hacerlo suyo (art. 617.2 CC).
El conflicto entre dos cazadores o pescadores se resuelve a favor del primero: "No es lícito a un
cazador o pescador perseguir al animal bravío que es ya perseguido por otro cazador o pescador;
si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo como suyo"
(art. 618 CC).
b) Ocupación de cosa inanimada. Invención o hallazgo. Requisitos generales
Después de tratar de la ocupación de los animales, el Código Civil trata sobre la ocupación de las
cosas inanimadas, a la que tradicionalmente se da el nombre de invención o hallazgo. Se dispone,
así, que "la invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa
inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella" (art. 624.1 CC).
El término "invención" modernamente tiene el sentido de la creación de algo nuevo: un invento,
pero originalmente el latín inventio significaba encontrar o hallar una cosa. Este significado se ha
conservado en el Derecho Civil para designar la ocupación de cosas inanimadas, ya que
normalmente ella se produce ante un encuentro o descubrimiento de una cosa que no tiene
dueño.
Para que se produzca la invención o hallazgo deben cumplirse tres requisitos:
1º Que sea una cosa inanimada (cfr. art. 567.1 CC);
2º Que la cosa no pertenezca a nadie, y
3º Que el ocupante se apodere de ella, lo que supone la intención de hacerla propia.
Respecto al segundo requisito, las cosas inanimadas también se dividen en res nullius y res
derelictae. Las primeras son aquellas que nunca han tenido dueño, mientras que las segundas han
tenido dueño, pero lo han perdido. El Código da como ejemplo de las primeras "las piedras,
conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior"
(art. 624.2 CC). En cambio, serán res derelictae "las cosas cuya propiedad abandona su dueño,
como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante" (art. 624.3 CC). Se
trata de cosas que han sido abandonadas con la intención de renunciar al derecho de dominio,
como por ejemplo hoy sucede con muebles que se dejan en la calle para que alguien se los lleve.
Por ello, no hay pérdida del dominio si no ha habido intención de extinguir el derecho de dominio
sobre ellas, como "las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave". La palabra
"alijar" es un término técnico que en Derecho marítimo significa descargar la nave y proviene del
francés "alléger" (aligerar, aliviar).
Sobre si la derelicción es un acto jurídico unilateral de renuncia o una especie de donación a
persona indeterminada, puede verse lo que señalamos al tratar de la extinción del dominio 57.
El Código Civil regula dos formas especiales de invención o hallazgo: el tesoro y la captura bélica,
que pasamos a estudiar en los siguientes acápites.
c) Invención o hallazgo. El tesoro
Hay que precisar que legalmente no se entiende por tesoro cualquier cosa valiosa que se
encuentre oculta. Por ejemplo, si alguien descubre una mina de oro, no habrá ocupación de un
tesoro. El Código nos da una definición precisa de lo que se entiende por tesoro, cuyo
descubrimiento da lugar a la ocupación: "Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos
preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que
haya memoria ni indicio de su dueño" (art. 625.2 CC). Como se ve, se exige que sean efectos o
cosas muebles "elaborados por el hombre", como monedas o joyas, y además deben haber estado
sepultados o escondidos por largo tiempo sin que haya memoria o indicio de su dueño. En este
sentido, puede decirse que el tesoro es una forma de res derelictae, es decir, de una cosa que tuvo
dueño, pero que ya no lo tiene porque su identidad ha sido olvidada. Debe considerarse que,
aunque es lo más tradicional, no es necesario que el tesoro esté sepultado, bastando que esté
oculto (por ejemplo, en las paredes de una casa).
En principio, si quien descubre el tesoro es la misma persona que es dueña del terreno o
construcción en la que se encuentra, no hay mayor problema para entender que ella adquiere
todo el tesoro por ocupación (art. 626.3 CC). Los problemas se presentan cuando el descubridor es
una persona distinta de quien es dueño del terreno. En tales casos, para determinar quién se hace
dueño del tesoro hay que distinguir si el descubrimiento fue fortuito o planificado.
Si fue descubrimiento planificado, tenemos que subdistinguir si se pide buscar el tesoro en
propiedad ajena invocando propiedad o no. Si se alega que el tesoro es de quien pide autorización
para buscarlo, el dueño de la heredad o edificio no podrá denegar el permiso para que se pueda
cavar, en la medida en que "señalare el paraje en que están escondidos y diere competente
seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y de que abonará todo perjuicio al dueño de la
heredad o edificio" (art. 627 CC). En cambio, no está obligado el propietario del terreno a autorizar
la búsqueda de un tesoro si el que lo busca no alega ser su dueño.
Si se da la autorización, obligada o voluntariamente, se aplicará la regla de distribución por
mitades: "El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento" (art. 626.1 CC), salvo que el que alegaba
propiedad del tesoro pruebe su derecho sobre él; de no hacerlo, los dineros o alhajas "serán
considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los
antecedentes y señales" (art. 628.1 CC). Si se lo considera tesoro, se aplicará la regla de
distribución por mitades, pero deben primero deducirse los costos de la operación y el dueño del
terreno no podrá pedir indemnización de perjuicios, a menos que renuncie a su porción del tesoro
(art. 628.2 CC).
Si el descubrimiento fue planificado, pero no autorizado por el dueño del terreno, la ley
sanciona al descubridor con la pérdida de su porción, de modo que todo el tesoro pertenecerá al
dueño del suelo (art. 626.2 y 3 CC).
Si fue un descubrimiento fortuito, se aplica la regla de distribución por mitades: "El tesoro
encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona
que haya hecho el descubrimiento" (art. 626.1 CC). Entendemos que si hay algún costo derivado
de la extracción de los objetos que conforman el tesoro, debe deducirse previamente a la
distribución, criterio que se obtiene por una aplicación analógica de la regla que se da para el caso
de falta de prueba de la propiedad del tesoro de quien consiguió permiso para buscarlo alegando
su dominio (art. 628.2 CC).
Sin embargo, es muy probable que estas reglas resulten inaplicables en caso de que se trate de
monedas, joyas y otros efectos preciosos que puedan ser calificados de monumentos nacionales,
conforme a la amplia definición del art. 1º de la Ley Nº 17.288, de 1970: "son monumentos
nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u
objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los
aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural,
que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus
aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte o a la ciencia". La
propiedad de estas piezas y objetos se atribuye al Estado: "Por el solo ministerio de la ley, son
Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas
antropo-arqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional" (art. 22 Ley
Nº 17.288, de 1970). Sólo en caso de "misiones extranjeras" la ley autoriza al Consejo de
Monumentos Nacionales a ceder hasta el 25 % de lo encontrado (art. 25 Ley Nº 17.288, de 1970).
En cambio, para las misiones nacionales ninguna participación o recompensa es reconocida al
descubridor ni siquiera cuando ha pedido autorización para excavar y la ha hecho a su costo; sólo
se le reconoce un derecho para que se le den facilidades para estudiar el material descubierto
(art. 24.2 Ley Nº 17.288, de 1970). Se observa que existe aquí una discriminación que bien puede
calificarse de inconstitucional (cfr. art. 19.2º Const.).
Sobre el derecho a estudiar el material descubierto puede verse el D. Sup. Nº Nº 484, Ministerio
de Educación, de 1991, que contiene el Reglamento de la Ley Nº 17.288, sobre excavaciones y/o
prospecciones arqueológicas, antropológicas y paleontológicas.
Estas disposiciones especiales debieran prevalecer por sobre las generales del Código Civil, por
lo que estas últimas sólo podrán aplicarse cuando se trate de tesoros que no sean calificables de
monumentos nacionales por su valor antro-arqueológico, es decir, cuando se trate de efectos
valiosos pero que por su falta de antigüedad no presentan ningún interés desde el punto de vista
artístico, cultural o histórico.
d) Invención o hallazgo. La captura bélica
La captura bélica es una forma de ocupación de cosas inanimadas por la cual el vencedor de una
guerra se hace dueño de los bienes que pertenecían al derrotado. Como en la modernidad las
guerras se dan entre Estados, son estos los que pueden aprovecharse de este modo de adquirir el
dominio. Tradicionalmente, se habla de botín para la captura bélica de cosas muebles terrestres,
de presa para las naves y de conquista para los inmuebles (anexiones de territorio). La explicación
que se da es que, una vez declarada la guerra, los bienes públicos y privados del enemigo se
convierten en res nullius (más bien, deberían ser res derelictae).
El Código Civil mantuvo este criterio, pero remitió al Derecho Internacional la regulación
específica: "El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a
nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales según los
casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso" (art. 640 CC).
Estas Ordenanzas de Marina y de Corso se refieren básicamente a la guerra marítima, pero ya
no están vigentes. El corso era una especie de patente que un rey o Estado otorgaba a un
empresario marítimo, que toma el nombre de corsario, para que asaltara buques y puertos
extranjeros, prometiéndole una participación en lo obtenido. Fue abolido por convenciones y
tratados internacionales (cfr. Tratado de París, de 30 de marzo de 1856).
La idea de fondo de estos preceptos es que la ley civil en estos casos se remite a los tratados y
reglas del Derecho Internacional Público (así lo disponía expresamente el art. 760 del Proyecto de
1853).
En el último tiempo, del derecho de captura bélica se ha ido reduciendo y en general sólo se
reconoce para bienes muebles de propiedad estatal que sean útiles o necesarios para las
operaciones militares. Se debe respetar el derecho de propiedad de los civiles. En este sentido,
debe consultarse la IV Convención de Ginebra (art. 55) y el Reglamento relativo a las leyes y
costumbres de la guerra terrestre de La Haya de 1907 (arts. 53 y 55). Para guerras en el mar debe
consultarse la "Convención relativa a ciertas restricciones en cuanto al ejercicio de derecho de
captura en la guerra marítima" de La Haya, también de 1907.
El Código Civil habla de que el Estado, en caso de guerra, puede hacerse dueño de las
propiedades no sólo de los enemigos, sino también de los neutrales, aliados y de los propios
nacionales. Esto debe reconducirse al derecho que la Constitución concede al presidente de la
República en caso de estado de asamblea de requisar bienes y establecer limitaciones a la
propiedad (art. 43.3 Const.), pero tales medidas dan derecho a una indemnización de los perjuicios
causados (art. 45.2 Const.).
e) Bienes sustraídos por bandidos, piratas o insurgentes
El Código Civil niega el derecho a adquirir por ocupación los bienes que hayan sido ilícitamente
conseguidos por bandidos, piratas e insurgentes: "Las presas hechas por bandidos, piratas o
insurgentes, no transfieren dominio, y represadas deberán restituirse a los dueños..." (art. 641.1
CC).
Los insurgentes son las personas que se rebelan contra el gobierno, pero que no alcanzan a
configurar una verdadera guerra civil. En la actualidad, hablamos de guerrillas o de escuadrones
terroristas que intentan derribar a las autoridades constituidas de un Estado. Los piratas son
personas que asaltan de manera violenta naves o embarcaciones para apropiarse de los bienes
que llevan. A diferencia de los corsarios, que estaban autorizados por una patente de corso
emanada de un Estado, los piratas ejercen su actividad en su único interés. Finalmente,
los bandidos son los delincuentes que se asocian en "bandas" para asaltar, robar, secuestrar y
ejecutar otros delitos comunes. En la actualidad, aparte de las bandas de ladrones,
secuestradores, asaltantes, estafadores, habrá que incluir aquí a los que se dedican al narcotráfico
y al lavado de activos.
Es lógico que el Código no admita en estos casos la ocupación, ya que no se trata de guerra, sino
de actividades siempre ilícitas que no respetan el derecho de propiedad. Se trata, por tanto, de
cosas que tienen dueño, y no de res nullius.
Recuperados los bienes, deben ser restituidos a sus legítimos propietarios. El Código señala que
en tal caso los dueños deben pagar un premio de salvamento, que "se regulará por el que en casos
análogos se conceda a los apresadores en guerra de nación a nación". Esta previsión, sin embargo,
ha quedado sin posibilidad de aplicación porque no existen premios a apresadores en guerra, y
además normalmente la recuperación de los bienes se habrá debido al trabajo de la policía, que
no trabaja por premios o recompensas. Sólo si el dueño hubiera públicamente ofrecido una
recompensa para quien contribuya a la aprehensión de los delincuentes y a la recuperación de los
bienes, podría estar obligado a cumplir esa promesa, por analogía con la oferta de recompensa
por el hallazgo de cosas extraviadas (art. 632.2 CC).
4. Cosas extraviadas
a) Cosas al parecer perdidas. Hurto de hallazgo
Cuando el Código Civil se refiere a especies que parecen perdidas, se refiere exclusivamente a
bienes muebles (art. 629.1 CC). Los inmuebles no pueden "perderse", aunque sí abandonarse.
Cuando una cosa es encontrada por alguien que no es su dueño y por las circunstancias se
presume extraviada, como si alguien se encuentra una billetera botada en la calle o un gato que
tiene un collar, la ley no le permite apoderarse lícitamente de tales cosas, ya que el simple extravío
no hace perder el dominio de su anterior dueño. No se trata de res nullius ni de res
derelictae (abandonadas con ánimo de renuncia del dominio), por lo que no procede el modo de
adquirir ocupación. Por el contrario, el respeto que impone el derecho de propiedad y las normas
de convivencia exige que se avise, al dueño o a alguna autoridad, de que se ha encontrado esa
cosa.
El Código habla de "especie mueble al parecer perdida" (art. 629.1 CC), porque es posible que la
especie no esté extraviada, sino que haya sido abandonada por su dueño, y en tal caso de trataría
de una res derelictae, para la que procedería que el descubridor la hiciera suya por ocupación (por
ejemplo, si alguien deja un diario en un restaurante porque ya lo ha leído). Pero, en general, debe
presumirse que las cosas que uno se encuentra y cuyo dueño no aparece, son cosas extraviadas, y
no abandonadas.
Por ello, en la duda, es conveniente proceder como si se trata de una especie extraviada o
perdida. Máxime dado que en nuestro ordenamiento civil está sancionado como delito o falta,
según el valor de la especie perdida, el llamado "hurto de hallazgo", que comete todo aquel que
encuentra una especie mueble perdida y no la entrega a la autoridad o a su dueño (arts. 448 y
494.19º CP), y ello independientemente de la acción de perjuicios que puede interponer el dueño
(art. 631 CC).
b) Diligencias exigidas
Quien encuentra una especie al parecer perdida debe, en primer lugar, ponerla a disposición del
dueño si le consta quién es (por ejemplo, si en la billetera encontrada hay una cédula de
identidad). Si no consta el dueño o avisado éste no concurre a reclamar la cosa, deberá avisarse a
la "autoridad competente" (art. 629.1 CC).
Esta autoridad es la municipalidad de la comuna en la que se encontró la cosa; aunque no hay
una ley que lo establezca así claramente, la doctrina nacional no ha dudado en afirmarlo, sobre
todo porque el artículo siguiente (el art. 630) menciona expresamente a la municipalidad. Este
criterio viene a confirmarse con la disposición de la Ley de Rentas Municipales, que considera
ingreso municipal el precio de las cosas perdidas subastadas (art. 43 D.L. Nº 3.063, de 1979, texto
refundido por D. Sup. Nº 2.385, de 1996).
El Código Civil dispone que esta autoridad deberá dar aviso, hasta por tres veces, mediando a lo
menos 30 días entre cada uno, en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere (art. 629 CC). El aviso debe contener el género y
calidad de la especie y el día y lugar del hallazgo (art. 629.2 CC).
Después de treinta días desde el último aviso, si el dueño no apareciere, podrá procederse a una
subasta pública en la que se venderá la especie perdida al mejor postor (art. 630 CC). En esta
subasta pueden actuar como martilleros el secretario municipal, el tesorero municipal o el
martillero público que el municipio designe (art. 44 D.L. D.L. Nº 3.063, de 1979, texto refundido
por D. Sup. Nº 2.385, de 1996).
Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas y el
premio de salvamento (art. 632 CC); en cambio, una vez subastada la especie, "se mirará como
irrevocablemente perdida para el dueño" (art. 633 CC).
La subasta puede ser adelantada si se trata de especies corruptibles o de custodia o
conservación muy costosa, pero en tal caso si el dueño se presenta antes de que expire el mes
subsiguiente al último aviso, tendrá derecho a que se le entregue el precio obtenido en la subasta,
deducidos las expensas y el premio de salvamento (art. 634 CC). De alguna manera, se produce
aquí una subrogación real, en la que el precio hace las veces de la cosa perdida.
Las disposiciones anteriores deben entenderse modificadas por la Ley de Rentas Municipales,
que dispone que, si el dueño de la especie perdida o del animal aparecido reclama esos bienes en
los seis meses siguientes a la fecha del remate, la municipalidad estará obligada a entregarle el
valor obtenido, deducidos los gastos (art. 43 D.L. Nº 3.063, de 1979, texto refundido por D.
Sup. Nº 2.385, de 1996). Debe entenderse que la municipalidad sólo debe restituir lo que le
corresponde a ella, por lo que el premio de salvamento procederá para quien hizo la denuncia.
c) Adquisición del dominio y premio de salvamento
Hemos de considerar en primer lugar la situación de quien compra la cosa perdida en remate.
Nos parece que, siendo una venta, el comprador se hará dueño de la especie por tradición. Aquí
pueden plantearse dos alternativas sobre quién sería el tradente: se podría sostener que serían el
denunciante y la municipalidad que habrían adquirido el dominio por la ley, aunque sólo para
efectos de sacar a remate la cosa extraviada, pero también se podría pensar que el tradente es el
dueño anterior, cuya voluntad es reemplazada por el martillero que dirige el remate, en una
situación análoga a la del juez en las subastas públicas (art. 671.3 CC). Esta última parece la
posición más razonable, por más simple.
Si el dueño no se presenta, la municipalidad y el denunciante se distribuyen el producto del
remate, deducidos los costos, por partes iguales (art. 630 CC).
Si el dueño aparece, dentro de los plazos establecidos, el denunciante tiene derecho a un
premio. El monto de este premio lo determina la municipalidad respectiva, pero si el dueño había
ofrecido una recompensa por el hallazgo, el descubridor denunciante tendrá derecho a optar
entre lo que fije la municipalidad y la recompensa ofrecida por el dueño (art. 632.2 CC). Este es un
caso que normalmente se cita como un ejemplo de admisión de la declaración unilateral de
voluntad como fuente de obligaciones, aunque también podría verse como una oferta a persona
por determinar.
No parece haber problemas en señalar que, en estos casos, el precio de la subasta, así como el
premio o recompensa, son adquiridos, no por ocupación, sino por el modo de adquirir, que es la
ley.
d) Especies náufragas
Una forma de extravío de cosas muy frecuente en la época del Código Civil era la que se
producía cuando una nave naufragaba. Por ello, la regulación que se contiene es bastante profusa
y se refiere tanto a la operación de salvataje como al destino de las cosas que procedan de un
naufragio: las llamadas especies náufragas.
De esta manera, se dispone que, si naufraga algún buque en las costas de la República o si el
mar arroja a ellas los fragmentos de un buque o efectos pertenecientes, según las apariencias, al
aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan deben denunciar el hecho a la
autoridad competente, "asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos
a quien de derecho corresponda" (art. 635 CC).
La autoridad competente es la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante,
los gobernadores marítimos y los capitanes de puerto (art. 1.c D.L. Nº 2.222, de 1978).
Las especies náufragas rescatadas deben entregarse a quienes acrediten ser sus propietarios,
previo el pago de las expensas y la gratificación de salvamento que corresponda (art. 636 CC). Esta
gratificación será determinada por la misma autoridad marítima, pero no podrá exceder a la mitad
del valor de las especies (art. 638.1 CC; cfr. 105 D.L. Nº 2.222, de 1978). No habrá derecho a este
premio cuando el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y dirección de la
autoridad pública (art. 638.2 CC).
Si no aparecen los propietarios, se debe seguir el mismo procedimiento que para las especies
muebles al parecer perdidas, con la diferencia de que entre los avisos deben mediar sólo 15 días
(art. 637 CC).
Nuevamente, las personas que se apropien de las cosas náufragas y no den aviso de ellas
responden por los perjuicios y quedan sujetas a una posible pena de hurto (art. 635.2 CC).
El Código Civil advierte, finalmente, que esta regulación "se entiende sin perjuicio de lo que
sobre esta materia se estipulare con las potencias extranjeras, y de los reglamentos fiscales para el
almacenaje y la internación de las especies" (art. 639 CC). Un delito especial en este sentido se
establece en la Ley de Navegación (art. 140 D.L. Nº 2.222, de 1978).
Dentro de estas legislaciones especiales encontramos la Ley de Navegación, que establece un
procedimiento para los llamados "restos náufragos" y que serían los que quedan cuando se hunde
o vara una nave, aeronave o artefacto que, a juicio de la autoridad marítima, constituya un peligro
o un obstáculo para la navegación, la pesca, la preservación del medio ambiente u otras
actividades marítimas o ribereñas. La autoridad dispondrá un plazo para que el propietario adopte
las medidas para su remoción o extracción y, si no lo hace, esos restos se entenderán
abandonados y la autoridad marítima podrá enajenarlos (art. 132 D.L. Nº 2.222, de 1978). Si el
valor obtenido por la enajenación no es suficiente para cubrir todos los gastos de la operación, el
propietario, armador u operador tendrán la obligación de pagar al Estado la diferencia (art. 133
D.L. Nº 2.222, de 1978).
En todo caso, debe considerarse que, si se trata de naves o restos náufragos de más de 50 años,
estaremos ante monumentos históricos de la Ley Nº 17.288, así declarados por decreto supremo
(D.S. Nº 311, de 1999). De manera que en el remate que procedería ante la falta de identificación
de los propietarios, el Estado tendría un derecho preferente de adquisición (art. 15 Ley Nº 17.288,
de 1970).
Podría pensarse en que el plazo podría ser menor a los 50 años, ya que la Convención sobre el
Derecho del Mar establece en general que "todos los objetos de carácter arqueológico e histórico
hallados en la Zona [fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la
jurisdicción nacional] serán conservados o se dispondrá de ellos en beneficio de toda la
humanidad, teniendo particularmente en cuenta los derechos preferentes del Estado o país de
origen, del Estado de origen cultural o del Estado de origen histórico y arqueológico" (art. 149). Se
dispone igualmente que los Estados tienen la obligación de proteger los objetos de carácter
arqueológico e histórico hallados en el mar, aunque se advierte que esto no afectará a los
derechos de los propietarios identificables, a las normas sobre salvamento u otras normas del
derecho marítimo (art. 303).
e) Reglas especiales
Existen algunas normativas especiales, sobre todo en lo referido a aduanas y a medios de
transporte. Así, se contempla un procedimiento de subasta reglamentado por la Ordenanza de
Aduanas respecto de mercancías presuntamente abandonadas (arts. 136 a 197, D.F.L. Nº 213, de
1953, texto refundido por D.F.L. Nº 30, de 2005). También existe una previsión especial respecto
de las cosas dejadas en coches de ferrocarril o en estaciones de tren (art. 96 D. Sup. Nº 1.157, de
1931) y en el Metro de Santiago (art. 27 D. Sup. Nº 910, de 1975).
Para las cosas perdidas o maletas no reclamadas en el aeropuerto Comodoro Benítez, existe un
convenio entre la concesionaria con la Municipalidad de Pudahuel y la Dirección General de
Crédito Prendario, por el cual periódicamente se realizan remates de objetos y maletas perdidas.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: ATRIA LEMAITRE, Fernando, "Sobre el título en la posesión, las cosas al
parecer perdidas y la ocupación", en A. Schopf y J. Marín (edits.), Lo público y lo privado en el
Derecho. Estudios en homenaje al profesor Enrique Barros Bourie, Thomson Reuters,
Santiago, 2017, pp. 865-906.
III. LA ACCESIÓN
2. Accesión de frutos
Ya hemos tratado del concepto de frutos y productos, sus diferencias, su clasificación en
naturales y civiles y los estados en los que pueden encontrarse 58, por lo que aquí sólo nos
detendremos en la atribución del dominio de los frutos.
La casi unanimidad de la doctrina critica que el Código considere la accesión de frutos como un
modo autónomo de adquirir el dominio y sostiene que ello no era necesario, porque la propiedad
de los frutos se explica más sencillamente por la facultad o atributo de goce que tiene el dueño de
una cosa (cfr. art. 582 CC). Nos parece que no hay mayor problema en compatibilizar ambos
criterios sobre la base de distinguir el fundamento de la adquisición y la forma concreta en la que
ésta se produce. Ciertamente, el fundamento es la facultad de goce del derecho de propiedad,
pero la forma o modo de adquirir por el que el propietario se hace dueño de los frutos es la
accesión.
Siguiendo el adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y asumiendo que siempre
los frutos producidos por algo son la cosa accesoria, se llega a la obvia conclusión de que el dueño
de la cosa fructífera se hace dueño de los frutos que produce, ya sean naturales o civiles. Así, el
Código nos dice que "los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella" (art. 646.1 CC)
y que "los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen" (art. 648.1 CC).
El codificador nos ofrece ejemplos de frutos naturales: "así los vegetales que la tierra produce
espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás productos de los vegetales,
pertenecen al dueño de la tierra" y "también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos
de los animales, pertenecen al dueño de éstos" (art. 646.2 y 3 CC).
Igualmente, para los frutos civiles: "los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo,
y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido" (art. 647.1 CC) pertenecen al
dueño de la cosa que provienen, de la misma manera que los frutos naturales (art. 648 CC).
La accesión operará desde que haya una cosa distinta de la fructífera, es decir, desde que el
fruto natural se ha separado de ella y tiene su propia independencia. Los frutos civiles se
adquieren desde que son devengados, lo que, a falta de estipulación en contrario, ocurre día por
día (cfr. art. 790 CC). La accesión se producirá sin necesidad de que intervenga ni la voluntad ni el
conocimiento del dueño de la cosa fructífera.
Por excepción, el dueño de la cosa no adquiere sus frutos. El Código Civil dispone que esa
atribución es "sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre,
al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario" (art. 646.1 CC), y más adelante agrega
que los frutos civiles pertenecen al dueño "con la misma limitación que los naturales" (art. 648
CC). De esta manera, tanto la ley como un acto jurídico puede atribuir los frutos de una cosa a una
persona distinta del dueño. La ley lo hace con el poseedor de buena fe (art. 907 CC), con los
herederos presuntivos del desaparecido (art. 94.5º CC) y con los que son titulares de usufructos
legales (arts. 250, 1725.2º y 2466.3 CC). Por la voluntad del hombre, puede constituirse un
usufructo, ya sea por acto entre vivos o por testamento; se puede dar en arrendamiento la cosa o
en anticresis, etc. El usufructo, arrendamiento o anticresis se extiende a los frutos naturales y a los
frutos civiles.
Se ha debatido sobre cuál es modo de adquirir por el que estos no propietarios se hacen dueño
de los frutos de una cosa ajena. Es cierto que en los casos en los que la atribución la realiza la ley
se puede decir que el modo es la misma ley. Pero la respuesta no es tan fácil cuando se trata de
usufructos o arrendamientos que son voluntarios. Algunos piensan que el modo sería también la
accesión, ya que en esos casos el usufructuario o arrendatario estaría ocupando el mismo lugar
que el dueño de la cosa al ejercer el atributo del goce de ella. Esta afirmación ha sido, sin
embargo, cuestionada, porque es claro que estas personas no son dueñas de la cosa fructuaria, de
manera que no quedaría otra alternativa que recurrir nuevamente a la ley como modo de adquirir.
Finalmente, se ha presentado la cuestión de si también los productos que no son frutos de la
cosa, porque no se dan periódicamente y afectan la sustancia de la cosa que los genera, deben ser
adquiridos por accesión. Es lo que sucedería típicamente con los minerales de una mina o con la
madera de un bosque. Sobre la base de que art. 643 dispone que "Los productos de las cosas son
frutos naturales o civiles" se ha dicho que el Código Civil no ha hecho distinciones y que todos los
productos de una cosa para la ley civil son frutos. Por nuestra parte, pensamos que allí el Código
sólo ha querido señalar que los frutos son productos de la cosa sin prejuzgar sobre la existencia de
otros productos que no son frutos. No obstante, dada la similitud entre producto y fruto no parece
haber problemas en aplicar las mismas reglas a los productos de las cosas, en la medida en que la
ley o la voluntad de las personas no dispongan algo diverso, como sucede por ejemplo al calcular
la remuneración de los guardadores (art. 537 CC) o en el usufructo de los bienes del hijo
(art. 250.3 CC).
IV. LA TRADICIÓN
1. Nociones generales
a) Antecedentes históricos
En el Derecho romano clásico los modos de adquirir el dominio por acto entre vivos eran
solemnes y con ciertos ritos, como la mancipatio o la in iure cesio. Sólo estos modos transferían la
propiedad de las cosas económicamente importantes, como los inmuebles, los esclavos o las
cabezas de ganado, que eran conocidas como res mancipi. La entrega material de la cosa,
pasándola de manos del anterior propietario al nuevo, que se denominó "traditio", que en latín
quiere decir entrega, sólo se usaba para intercambios entre extranjeros y ciudadanos y para cosas
que no eran mancipi.
Pero con el tiempo los modos solemnes fueron perdiendo vigencia, así como la distinción entre
cosas mancipi y nec mancipi, y con ello fue ganando terreno la traditio como forma de transmisión
del dominio entre vivos. Ya con Justiniano han desaparecido los demás modos y los textos de las
fuentes son interpolados para reemplazar los modos solemnes por la tradición, entendida como
una convención que se realiza por la entrega material de la cosa u otras conductas que indican la
intención de entregar.
Los juristas clásicos exigieron para la tradición un acto jurídico previo que la justificara: la iusta
causa traditionis, que más adelante se convirtió en un título traslaticio. El título contenía ya la
voluntad de transferir la cosa, de modo que la convención de la entrega no necesitaba repetir ese
consentimiento, bastando la voluntad de entregar y de recibir.
El Código Civil francés, inspirado en la filosofía del iusnaturalismo racionalista, que propugnaba
que el solo consentimiento era suficiente para producir toda clase de efectos jurídicos, suprimió la
tradición como modo de adquirir el dominio y le dio esa función al título. Así, la compraventa por
el solo hecho de perfeccionarse produce la adquisición del dominio de la cosa por parte del
comprador.
Don Andrés Bello, en cambio, no siguió en este punto al Código Napoleónico y, por el contrario,
perseveró en el sistema de título y modo y en la tradición como modo de adquirir el dominio,
ajustándose así al sistema romano, aunque —influido por Savigny— configuró la tradición como
un verdadero acto jurídico que requiere la reiteración de la voluntad de transferir y de adquirir por
parte de tradente y adquirente.
También se apartó del sistema romano en ampliar las cosas que podían ser objeto de tradición,
incluyendo no sólo las cosas corporales, sino también las incorporales, tanto derechos reales como
personales.
b) Definición, caracteres y naturaleza jurídica
La tradición es definida por nuestro Código Civil como un modo de adquirir el dominio de las
cosas que "consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo"
(art. 670.1 CC).
Vemos que se mantiene la idea de que la tradición como modo de adquirir se produce por la
entrega de una cosa del dueño (el que tiene facultad para transferir) a otra persona, pero se
agrega una doble intención: la de transferir el dominio y la de adquirirlo.
Esta parte de la definición nos ayuda a determinar la naturaleza jurídica de la tradición; esto es,
si es un hecho o un acto jurídico. La casi unanimidad de los autores ha llegado a la conclusión,
correcta a nuestro juicio, de que en nuestro Derecho, a diferencia de lo que sucedía entre los
romanos, la tradición es concebida no como un mero hecho jurídico, en el que la voluntad se
dirige sólo a la entrega, sino como un acto o negocio jurídico en el que, además de la voluntad de
realizar la entrega, debe haber intención de que se produzca la transferencia de la propiedad:
intención de transferir e intención de adquirir. Sin esta voluntad específica, la transferencia del
dominio no se realizará.
No basta, por lo tanto, con que entre las partes haya existido un título traslaticio de dominio
donde se haya expresado la voluntad de transferir la cosa del vendedor al comprador. Esa
voluntad no es la misma que la de la tradición, se refiere a las obligaciones contractuales: hay
voluntad de obligarse a transferir, pero no de hacer la transferencia propiamente tal. En cambio,
en la tradición debe existir la voluntad de que se produzca por la entrega la transferencia del
dominio del tradente al adquirente. No hay, por tanto, reiteración de la misma voluntad. Por ello,
si una empresa vende a otra una maquinaria, pero luego esa maquinaria, por error de los
operadores, se entrega pero con la intención de que la empresa receptora la repare, no habrá
tradición, porque la entrega se habrá hecho sin intención de transferir la propiedad. Que la
tradición como modo de adquirir es un acto jurídico, lo pone de relieve el que el codificador
admita que tenga requisitos de validez y pueda ser declarada nula (cfr. arts. 672, 673, 674, 675,
676, 677 y 678).
La tradición es un acto jurídico bilateral, una convención, pero no un contrato, porque de ella no
surgen derechos personales y obligaciones y, por tanto, no queda incluida en la definición
restringida de contrato que nos da el art. 1438 del Código Civil. Por el contrario, muchas veces la
tradición se dirige a extinguir una obligación de dar, de modo que se identifica con el pago.
Los caracteres de la tradición en cuanto modo de adquirir son relativamente sencillos de
determinar: es un modo derivativo y entre vivos. A este respecto, sólo debe matizarse que, cuando
se trata de la constitución por primera vez de derechos reales distintos del dominio (usufructo,
uso, habitación, censo, servidumbre, hipoteca), la tradición operaría como un modo originario, si
bien en la doctrina clásica de que dichos derechos son desmembraciones del dominio puede
sostenerse que es derivativo en cuanto esos derechos emanan del dominio del constituyente.
La tradición es un modo que puede ser a título gratuito u oneroso, y normalmente es un modo a
título singular, pero, cuando se trata de venta de un derecho de herencia, puede tener por objeto
una cosa universal. También podría ser a título universal en el caso de fusión de sociedades, en la
que lo que adquiere la sociedad absorbente es el patrimonio de la que se extingue.
c) Uso de la palabra "tradición"
Una extendida opinión señala que el codificador no fue riguroso con el empleo del término
"tradición" y que confunde tradición con mera entrega. Así, por ejemplo, se dispone que la
donación revocable no transfiere el dominio, pero que, si es seguida de la tradición de la cosa, el
donatario tiene el derecho de usufructo (art. 1140 CC); que el contrato es real cuando para que
sea perfecto es necesaria la tradición de la cosa (art. 1443 CC); que el contrato de promesa debe
estar suficientemente especificado de manera que sólo falte la tradición de la cosa o las
solemnidades (art. 1554.4º CC); que, si el vendedor que no es dueño adquiere luego el dominio, el
comprador se hará dueño desde la tradición (art. 1819 CC); que la entrega de la cosa que se
arriende se hará en las formas de tradición (art. 1920 CC); que el contrato de comodato no se
perfecciona sino por la tradición de la cosa (art. 2174.2 CC); que lo mismo sucede con el contrato
de anticresis (art. 2437 CC).
En otras se usa la expresión "entrega" como modo de adquirir (arts. 100, 789, 1185, 1293, 1417,
1509, 1709, 1802, 1804 y 2200 CC).
A veces se habla de "entrega o tradición" (arts. 1739.4, 1824 CC) y en ocasiones se habla de
tradición, pero se aclara que es un modo de adquirir, como sucede con el contrato de mutuo: "No
se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio"
(art. 2197 CC).
La verdad es que parece excesivo hablar de confusión lingüística y lo que sucede es que los
términos "tradición" y "entrega" pueden ser usados en dos sentidos: como modo de adquirir el
dominio o como una simple entrega material de una cosa. El que a veces se emplee tradición
como simple entrega no traslaticia de dominio, no es más que una legítima forma de empleo del
vocablo en su sentido natural y no en el sentido técnico jurídico, ya que desde su origen la palabra
"traditio" significaba entrega.
Por ello, para saber si se usa la palabra tradición como modo de adquirir o como entrega no
traslativa de dominio (aunque sí constitutiva de posesión o mera tenencia), hay que determinar el
contexto y la finalidad de su empleo.
d) Estructura de la tradición. Tradente y adquirente
Siendo la tradición un acto jurídico bilateral, una convención, para su perfección necesita de la
voluntad de dos partes, que son el tradente, esto es, el que transfiere la propiedad, y el
adquirente, que es el que la recibe. Como tradente y adquirente pueden ser representados, el
Código habla de que tanto para el tradente como para el adquirente alguien puede actuar "a su
nombre": "se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa
entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio
de la cosa recibida por él o a su nombre" (art. 671.1 CC). A pesar del texto de la norma, no vemos
inconveniente para que tradente y adquirente puedan ser más de una persona (cfr. art. 1438.2
CC). Si el adquirente está compuesto de varias personas, se dará lugar a una comunidad o
copropiedad.
Se ha discutido sobre la capacidad que deben tener las partes de la tradición. La definición nos
dice que el tradente debe tener la facultad para transferir el dominio, mientras que el adquirente
debe tener la capacidad para adquirirlo (art. 670.1 CC).
La facultad de transferir del tradente supone la capacidad de ejercicio, ya que un incapaz no
puede por sí solo ejercer sus derechos ni disponer de ellos, salvo que actúe por medio o con
autorización de su representante legal y con las formalidades habilitantes que se establecen. La
capacidad es el supuesto, pero además el tradente debe tener la facultad de disponer o enajenar
la cosa que se da en tradición, es decir, debe ser dueño. Si no es dueño, no podrá transferir la
propiedad, puesto que nadie puede transferir más derechos que los que tiene. No obstante, en
este caso, si bien no habrá tradición como modo de adquirir el dominio, sí habrá tradición como
mera entrega, que como veremos produce algunos efectos de importancia. Uno de ellos es que, si
el tradente adquiere después el dominio, se entiende que lo ha transferido desde el momento de
la tradición de la cosa (art. 682.2 CC).
Pero no es suficiente que el tradente sea dueño, es necesario que tenga el poder de disposición
sobre la cosa, ya que bien podría ser dueño, pero no estar legitimado para enajenarla, como
sucede por ejemplo con una cosa embargada o cuya administración ha sido encargada por la ley a
otra persona (el marido respecto de los bienes propios de la mujer o el liquidador respecto del
deudor concursal). Es posible, igualmente, que esté afectado por una incapacidad especial para
celebrar el título traslaticio de dominio, como sucede con la prohibición de compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente (art. 1796 CC).
Respecto del adquirente, la definición expresa que debe ser capaz, pero se ha discutido si basta
la capacidad de goce o si se necesita también la capacidad de ejercicio. Siendo la tradición una
convención parece que debe exigirse capacidad de ejercicio plena y, además, que no se esté
afectado por una incapacidad especial para celebrar el contrato que sirve de título traslaticio.
Tanto tradente como adquirente pueden actuar representados, ya sea por representantes
legales o por mandatarios. Se dispone así que "pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus
mandatarios, o sus representantes legales" y que "la tradición hecha por o a un mandatario
debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante" (art. 671.2 y 4 CC).
Esto último se aplica igualmente al representante legal.
El Código da a entender que, si los mandatarios o representantes se extralimitan, la tradición
sería inválida: "Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes
legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su
representación legal" (art. 674 CC). Se ha criticado esta dicción del Código, porque la sanción de la
tradición no sería la nulidad, sino la inoponibilidad para el mandante o representado. Por nuestra
parte, aplicando el criterio general para los actos del apoderado que exceden su poder, pensamos
que se trata de un caso de nulidad de pleno derecho, por lo que no nos parece correcto el
reproche a la mención de la validez del acto 59.
Finalmente, el Código establece que en las ventas forzadas por el ministerio de la justicia a
petición de un acreedor que busca hacerse pago con la subasta de un bien del deudor, "la persona
cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal" (art. 671.3 CC). Se trata
de una representación legal para ese único efecto, y no general.
2. Requisitos
a) Consentimiento sin vicios
Ya la definición que el Código Civil nos da de tradición (art. 670 CC) precisa que debe haber
intención de transferir el dominio por una parte e intención de adquirirlo por otra, lo que implica
que, como acto jurídico bilateral, se requiere el acuerdo de voluntades que llamamos
consentimiento.
Por ello, se dispone que "para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el
tradente o por su representante" (art. 672.1 CC) y que "la tradición, para que sea válida, requiere
también el consentimiento del adquirente o de su representante" (art. 673.1 CC).
El consentimiento en la tradición se dirige principalmente a la transferencia del dominio de una
cosa, pero también envuelve el título, es decir, se transfiere en cuanto vendida, permutada o
donada.
Debe tratarse de un consentimiento sin vicios, es decir, que no esté afectado por error, fuerza o
dolo según las reglas generales de los actos jurídicos. El legislador, sin embargo, consideró
necesario dar algunas reglas particulares sobre el vicio del error.
Se distinguen así el error en el objeto, el error en la persona y el error en el título (art. 676 CC).
El error en el objeto es el que recae en la identidad de la especie que debe entregarse, como si
alguien piensa que entregó un caballo y en realidad era una mula.
El error en la persona sólo vicia el consentimiento de la tradición si se refiere al adquirente: "la
persona a quien se le hace la entrega" (art. 676 CC), de lo que se desprende que estamos ante un
acto intuitu personae en lo referido al adquirente, pero no respecto del tradente. El error que
sufra el adquirente sobre la persona del tradente es irrelevante. El Código apunta que el mero
error en el nombre no es suficiente, ya que debe tratarse de un error sobre la identidad: "Si se
yerra en el nombre sólo, es válida la tradición" (art. 676.2 CC).
Un error propio del acto jurídico traditivo es el error en el título que le sirve de antecedente o
causa. Este error puede darse de dos formas: "cuando una sola de las partes supone un título
traslaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de
comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos
partes se suponen títulos traslaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone
mutuo, y por otra donación" (art. 677 CC). De esta manera, es necesario que ambas partes
coincidan en que se trata de un título traslaticio y además en el tipo específico de este último:
venta, permuta, donación, mutuo, etc.
Si la tradición se hace por medio de representantes o mandatarios, se tiene en cuenta el error
que estos padezcan para determinar su invalidez (art. 678 CC).
En todos estos casos la presencia del vicio error producirá la invalidez de la tradición, pero no
siempre es claro qué clase de nulidad será la que podrá reclamarse. Si estamos frente a un error
en el objeto, algunos han sostenido que aquí se daría nulidad relativa en vez de la nulidad de pleno
derecho (inexistencia) o absoluta que se propicia para el error in corpore del art. 1453 CC. A
nuestro entender, la sanción es la misma, ya que hemos concluido en su momento que dicho error
produce nulidad relativa60. Lo mismo debe señalarse respecto del error en la persona.
El error en el título debiera tener un tratamiento distinto: habrá nulidad relativa si la
discordancia se produce entre títulos traslaticios de dominio diferentes entre sí. Pero si la
discordancia se produce porque una de las partes creyó entregar o recibir no por un título
traslaticio sino por uno de mera tenencia, por ejemplo, si el tradente pensó en entregar la cosa a
título de comodato y el adquirente la recibió a título de donación, o viceversa, lo cierto es que
faltará por una de las partes la intención de transferir o de adquirir el dominio, con lo cual no
habrá consentimiento y procederá la nulidad de pleno derecho (inexistencia).
Este error ha dado lugar también a la cuestión de si el adquirente, si bien no adquiere el
dominio, podría adquirir la posesión que le permita luego adquirir el dominio por prescripción.
Nos parece que, si el adquirente piensa recibir en un título de mera tenencia, no adquiere la
posesión, porque le faltará el ánimo de señor y dueño; en cambio, si recibe pensando que el título
era traslaticio de dominio, aunque luego la tradición se anule por error en el título, podrá alegar
que adquirió la posesión, ya que se pensó dueño.
En los casos de nulidad relativa no hay dudas de que la tradición como cualquier otro acto
jurídico afectado por ella puede ser convalidado por medio de la confirmación (art. 1693 CC).
Pero en materia de tradición el Código admite la ratificación validatoria incluso cuando haya
faltado la voluntad del tradente o del adquirente. Así, se señala que "una tradición que al principio
fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida
retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como
representante del dueño" (art. 672.2 CC) y que, si falta la voluntad del adquirente, "la tradición
que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente
por la ratificación" (art. 673.2 CC).
Los autores suelen encontrar dificultades para justificar esta validación retroactiva, ya que
piensan que la falta de consentimiento produce nulidad absoluta, la que no se puede sanear por
ratificación (art. 1683 CC). Por eso, algunos señalan que en el caso del tradente no se trata de falta
de voluntad, sino de falta de poder de disposición, y se trataría de la ratificación que hace oponible
un acto que en principio no era oponible al dueño (tradición de cosa ajena). A nuestro juicio, se
trata aquí de un supuesto de nulidad de pleno derecho por acto incompleto, que se valida en caso
de que se agregue aquello de lo que carecía 61.
b) Objeto tradible
En principio todas las cosas corporales, tanto muebles como inmuebles, son susceptibles de ser
transferidas a través de la tradición. La definición del Código Civil nos habla de la transferencia del
dominio de las cosas, el que, como sabemos, recae primeramente en cosas corporales (art. 582
CC).
Sin embargo, en el Derecho moderno la tradición se extiende también a los derechos, es decir, a
las cosas incorporales. Son tradibles, entonces, los derechos reales diversos del dominio (art. 670.2
CC), pero lo son también los créditos o derechos personales (art. 699 CC).
El derecho real de herencia también es susceptible de tradición, por lo que en este caso la
tradición recaerá sobre una universalidad jurídica (art. 1909 CC). También es posible la tradición
de universalidades de hecho.
Todo ello en la medida en que respecto de estas cosas no haya alguna imposibilidad jurídica,
como sucede por ejemplo con las cosas de enajenación prohibida por objeto ilícito (art. 1464 CC).
c) Título
Para que la tradición transfiera el dominio es necesario que esté precedida por un título
traslaticio de dominio y además que este título permanezca eficaz y no sea dejado sin efecto por
nulidad, resolución, resciliación, revocación u otra ineficacia similar.
El Código dispone así que "para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donación, etc." (art. 675.1 CC). Los títulos traslaticios de
dominio son aquellos actos jurídicos que por su naturaleza sirven para transferirlo (art. 703.3 CC).
Los más usuales son los ejemplos que el mismo Código da: la compraventa, la permuta, la
donación, pero pueden agregarse otros, como el aporte en sociedad, la transacción en cuanto
recae sobre un objeto no disputado, la novación en cuanto la nueva obligación creada por ella es
de dar, el cuasiusufructo, el depósito irregular y el mutuo. Existen también contratos que son
títulos traslaticios no del dominio, sino de otros derechos reales, como sucede con los contratos
de prenda e hipoteca.
Pero no sólo es necesario que exista un título traslaticio, sino que "se requiere además que el
título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no
transfiere el dominio entre cónyuges" (art. 675.2 CC). En realidad, ningún título traslaticio
transfiere el dominio, lo que quiso decir la norma es que la donación irrevocable no sirve para
transferir el dominio entre cónyuges.
Lo que se dice de la nulidad debe extenderse a otras formas de ineficacia del título, ya que,
siendo en nuestro sistema la tradición un acto jurídico causado, la falta de efectos del título
repercute en el acto de transferencia (al contrario de lo que sucede con la tradición en el sistema
alemán, en el que está concebida como un acto abstracto).
La falta o ineficacia del título determinarán la nulidad de la tradición. Si falta el título, es posible
que se trate de una nulidad de pleno derecho, ya que la entrega no podría configurarse como
modo de transferir el dominio. Si el título es nulo, de la misma nulidad adolecerá la tradición que
le sigue. En otros casos de ineficacia como resolución, revocación o resciliación debiera
considerarse que, al quedar sin efecto, no ha existido título y por tanto la tradición es nula de
pleno derecho. Debe señalarse que, en el caso de resolución, la ley protege a los terceros
adquirentes de buena fe e impide la acción reivindicatoria del que recupera el dominio como
resultado de la resolución (arts. 1490 y 1491 CC). En cambio, ello no sucede si el título es
declarado nulo, caso en el que la acción reivindicatoria procederá incluso contra adquirentes de
buena fe (art. 1689 CC).
d) Entrega material o solemne
Finalmente, para que opere la tradición es necesario que se haga entrega de la cosa, ya que este
es el elemento central y constitutivo del modo de adquirir. La definición nos dice que la tradición
de las cosas "consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro" (art. 670.1 CC).
La entrega puede hacerse de manera material o física, ya sea por el traspaso de la cosa de
manos del tradente a manos del adquirente o por gestos y conductas que impliquen la entrega por
la posibilidad que se da al adquirente de apoderarse o controlar la cosa.
Para algunos casos, y especialmente para los bienes inmuebles, el Código ha determinado que la
entrega sea solemne. Por eso se señala que "si la ley exige solemnidades especiales para la
enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas" (art. 679 CC).
La forma, material o solemne, de la tradición la estudiaremos enseguida, al tratar de las
diferentes formas de hacer la tradición de las cosas corporales e incorporales.
3. Formas de tradición
a) Tradición por entrega real o simbólica (cosas corporales muebles)
El Código señala que la tradición del dominio de las cosas corporales muebles debe hacerse
"significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia
por uno de los medios siguientes: 1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente"
(art. 684.1º CC). Es la forma más evidente de entrega material, al pasar la cosa de manos del
tradente y permitirle al adquirente que la aprehenda materialmente.
Si se trata de muebles por anticipación, se dispone que la tradición se verifica en el momento de
la separación de los objetos (piedras, frutos u otras cosas que forman parte del predio), se
entiende por el adquirente o las personas a las que éste haya delegado. Para ello es necesario
contar con el permiso del dueño. Pero existe un derecho del adquirente para entrar a coger estos
muebles por anticipación, "fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño" (art. 685 CC).
Obviamente, si el dueño se niega a un acuerdo razonable, el adquirente deberá recurrir al juez
pidiendo que se cumpla el contrato donde se estableció la obligación de dar. En todo caso, no
habrá problemas para que los muebles por anticipación sean objeto de otras formas de tradición.
Se permite que la entrega material se haga de otras maneras, por conductas que la suponen. Es
lo que la doctrina suele denominar entrega simbólica.
Así, hay entrega simbólica mediante la entrega de la llave del granero, almacén, cofre o lugar
cualquiera en que esté guardada la cosa (art. 684.3º CC). Es lo que los romanos llamaban traditio
clavium. Lo mismo sucedería si se da a otro la clave o combinación de números que permite abrir
la caja de seguridad en la que se encuentra la cosa.
Del mismo modo, si el tradente se compromete a poner la cosa a disposición del adquirente en
un determinado lugar, habrá entrega desde que se deje allí la cosa (art. 684.4º CC).
De raigambre romanista es la forma de entrega denominada por los romanos
como traditio longa manus, y que se hace alargando la mano para señalar la cosa que se entrega.
Nuestro Código Civil la ha recibido al señalar que la entrega puede hacerse por el hecho de
mostrar la cosa el tradente al adquirente (art. 684.2º CC).
Dos formas que también vienen del sistema romano y que han conservado su denominación
latina son la traditio brevi manu y el constitutum possessorium. En ambos casos, la entrega es
menos que simbólica y en realidad lo que se hace es no exigir la entrega porque la cosa ya la tiene
el adquirente o la retendrá el tradente. Se evita así una doble entrega. En la traditio brevi manu, el
mero tenedor de la cosa (arrendatario, comodatario, depositario) celebra un título traslaticio de
dominio (venta, donación, permuta) con el dueño y, como ya tiene la cosa, la entrega se tiene por
hecha por el solo contrato. Por ello el Código señala que se entiende que puede hacerse la entrega
"por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de
dominio" (art. 684.5º CC). También habría traditio brevi manu si un poseedor (por ejemplo, un
ladrón o un comprador de cosa ajena) consigue que el dueño le venda o le done la cosa.
El constitutum possessorium, castellanizado como constituto posesorio, se produce por la
situación inversa: el tradente enajena la cosa mediante un título traslaticio de dominio, pero se
constituye en mero tenedor, ya sea porque la arrienda o la recibe en comodato, depositario, etc.
Por ello el Código dispone que se entiende hecha la entrega "por el mero contrato en que el
dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc." (art. 684.5º CC). El nombre
proviene de que en el Derecho romano clásico la figura sólo se admitía para adquirir la posesión
civil y no el dominio: así, el adquirente se constituía en poseedor civil y el tradente en poseedor
natural (mero tenedor).
Debe señalarse que, en estas últimas dos formas de tradición, nuestro sistema se ha acercado al
francés, ya que el mero contrato produce la tradición.
En todo caso, no parece que el art. 684 contenga una enumeración taxativa de las formas de
entrega simbólica y podrá recurrirse a otras que ya usaban los romanos, como la marcación de la
cosa con un signo del adquirente (cfr. art. 149.2º CCom), que la cosa comience a ser custodiada
por un depositario nombrado por el adquirente o la entrega de los documentos que acreditan el
dominio de la cosa (traditio instrumentorum). Esto último es lo que ocurre, por ejemplo, con la
tradición de las mercaderías depositadas en almacenes generales de depósito, ya que la ley
especial establece que "el dominio de las especies depositadas en los almacenes se transfiere
mediante el endoso del certificado de depósito" (art. 6 Ley Nº 18.690, de 1988), y, en general, con
mercaderías que vienen en tránsito, para las que el Código de Comercio señala que la entrega
(tradición) se produce por la transferencia del conocimiento de embarque, carta de porte o
factura (art. 149 CCom).
Las formas simbólicas de tradición tienen el mismo valor que la material, de modo que si el
tradente transfiere simbólicamente una cosa a una persona y luego la entrega materialmente a
otra, en esta última se estará ante una tradición de cosa ajena.
b) Tradición por inscripción registral (cosas inmuebles)
Para dar mayor publicidad y estabilidad a la propiedad inmueble, Bello introdujo un registro
inmobiliario, que llamó Conservador de Bienes Raíces, y para asegurar que las fincas o heredades
ingresaran al registro se dispuso que la forma de hacer la tradición de los inmuebles sería solemne
y que la solemnidad consistiría justamente en la inscripción del título traslaticio en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces del lugar donde estuviera situado el inmueble.
Por eso, se dispone que "se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la
inscripción del título en el Registro del Conservador" (art. 686 CC). Para determinar el conservador
competente hay que distinguir si el inmueble está ubicado en el territorio de un solo conservador
o de varios. En principio, la inscripción del título de dominio y se hará en el Registro Conservatorio
del territorio en que esté situado el inmueble. Pero si éste "por situación pertenece a varios
territorios, deberá hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de ellos" (art. 687.1 y 2 CC).
Si un solo título se refiere a dos o más inmuebles, debe inscribirse en los Registros de los
Conservadores de los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles (art. 687.3 CC).
Lo mismo sucede cuando por una partición se adjudiquen a diversos comuneros partes de
inmuebles o inmuebles que antes se poseían proindiviso, de modo que ese acto de partición debe
inscribirse en los conservadores en cuyo territorio esté el inmueble adjudicado (art. 687.4 CC).
Pero no sólo la tradición del dominio de los inmuebles se realiza mediante la inscripción del
título, sino también la de varios derechos reales, como los de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces, los derechos de habitación o de censo y el derecho de hipoteca (art. 686.2 CC). Se
echa en falta el derecho de servidumbre, que tiene regla especial, y el derecho real de herencia,
que al no tenerla ha suscitado una discusión doctrinal.
En todo caso, las inscripciones de estos derechos reales en inmuebles no se realizan en el
Registro de Propiedad, sino en el de Hipotecas y Gravámenes (art. 32.2 RCBR).
Al tratar del sistema registral, ahondaremos en la forma en que se realizan estas inscripciones 62.
c) Tradición por escritura pública (servidumbres)
El Código excluyó como forma de tradición del derecho real de servidumbre, que
necesariamente recae sobre inmuebles, la inscripción conservatoria del título, y se decantó por la
solemnidad de la escritura pública. Se dispone así que "la tradición de un derecho de servidumbre
se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente
aceptarlo" (art. 698 CC). En el Mensaje se señala que se exceptuó de la inscripción conservatoria
los derechos de servidumbre "por no haber parecido de bastante importancia", lo que sorprende y
se contradice con la extensa regulación que hace el Código de dicho derecho.
Se permite, por razones de economía, que en una misma escritura se contenga el título
traslaticio por el que se constituye la servidumbre y su tradición: "esta escritura podrá ser la
misma del acto o contrato" (art. 698 CC). Así, por ejemplo, si se constituye una servidumbre
predial por compraventa, que debe ser solemne (art. 1801.2 C), la misma escritura, en cuanto
forma, puede contener dos actos jurídicos diferentes: el contrato de venta del derecho real de
servidumbre y luego la tradición de la cosa incorporal que es ese derecho real.
No hay problemas en que esta escritura además sea inscrita en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del lugar del predio sirviente, ya que, según el
Reglamento, se trata de un título que puede inscribirse (art. 53.2º RCBR).
Existe al respecto una excepción: si se trata de servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos, por disposición de la Ley Nº 6.977, de 1941, ésta sólo puede adquirirse por escritura
pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces, de lo que se deduce que la forma de la
tradición será la inscripción conservatoria.
En todo caso, estas formas de tradición son las necesarias para constituir por primera el derecho
de servidumbre, ya que, una vez constituido, al ser inseparable del predio, la tradición de este
último implicará necesariamente la tradición del derecho real de servidumbre.
d) Tradición por entrega del título (créditos)
El Código Civil regula también la forma en que se realiza la tradición de un derecho personal o
crédito y dispone que "la tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se
verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario" (art. 699 CC).
Se trata aquí, por ejemplo, de un acreedor que, por diversas circunstancias (necesidad de
dinero, un viaje repentino, dificultades para el cobro), no puede esperar a que el deudor le cumpla
el crédito, por lo que lo vende a un tercero por un precio obviamente menor. En tal caso, debemos
considerar que el crédito es una cosa incorporal que se enajena, por lo que se necesitará de un
título traslaticio (por ejemplo, la compraventa o la donación), pero luego la tradición del crédito,
para que así el adquirente se haga dueño, y, por tanto, nuevo acreedor de ese derecho personal.
El título traslaticio deberá cumplir con las formalidades ordinarias. Aquí la ley regula la forma en
que se hace la tradición: por la entrega del título del cedente (el acreedor primitivo) al cesionario
(el nuevo acreedor). Hay que advertir que cuando el art. 699 se refiere a la entrega del "título",
usa la expresión no como título traslaticio de dominio, sino como documento en el que consta el
crédito: es el título crediticio. Esto queda de manifiesto en la norma que se refiere a la cesión de
créditos, según la cual "la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá
efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título" (art. 1901 CC). Aquí,
la primera vez que se menciona la palabra "título" alude al antecedente que justifica la tradición,
mientras que la segunda alusión se refiere al documento en el que consta el crédito.
Con todo, como esta tradición importa a un tercero: el deudor, la ley establece que la tradición
hecha por la entrega del título crediticio sólo será oponible al deudor si éste la acepta o si le es
notificada personalmente (art. 1902 CC).
Esta forma de tradición, sin embargo, se aplica a los créditos nominativos (o personales, como
dice impropiamente el art. 1901 CC), ya que, si se trata de letras de cambio, pagarés u otros
instrumentos a la orden o al portador, se aplican normas particulares, previstas en el Código de
Comercio o en leyes especiales (arts. 1908 CC y 164 CCom).
No ha dejado de plantearse el problema de qué sucede si se trata de un crédito nominativo,
pero que no está documentado. Si se aplicara con rigor la norma que dispone la tradición por la
entrega del título, llegaríamos a la conclusión de que esos créditos serían intransferibles por acto
entre vivos, lo que parece excesivo. Por ello se estima generalmente que en estos casos la
tradición puede hacerse de otras formas, como por una declaración escrita en que el cedente
expresa transferir el crédito, suficientemente especificado, y el cesionario expresa adquirirlo.
e) Tradición del derecho real de herencia
Como ya hemos señalado, el Código Civil no contiene una norma sobre la manera en que debe
hacerse la tradición del derecho real de herencia cuando el heredero lo cede a un tercero, cesión
que es expresamente admitida (art. 1909 CC). El título traslaticio de la cesión puede ser cualquier
contrato que permita la enajenación como la compraventa o la donación. Tratándose de
compraventa, la ley exige como solemnidad la escritura pública (art. 1801.2 CC).
Una vez otorgado el título, surge el problema de la tradición y de si debe considerarse el
derecho cedido como bien mueble o bien inmueble, polémica a la que ya nos hemos referido 63. La
opinión mayoritaria y dominante tanto en doctrina como en jurisprudencia es que, como se trata
de un derecho que no recae en un inmueble, sino en una cosa universal que no es ni mueble ni
inmueble, debe descartarse la tradición por inscripción en el Conservador de Bienes Raíces,
conclusión que es refrendada por la ausencia de mención del derecho real de herencia en la
disposición del art. 686, inciso segundo, del Código Civil, que exige la inscripción para la tradición
de los derechos reales que recaen en inmuebles.
Como no se aplica la regla excepcional de los inmuebles, la tradición del derecho real de
herencia deberá hacerse por algún medio que la signifique, siguiendo las reglas dadas para los
bienes muebles, no porque sea un bien mueble, sino porque dichas reglas son el estatuto general
de disposición de bienes. En la práctica, se suele insertar, en la misma escritura en la que se
establece el contrato que operará de título, una cláusula por la cual el cedente transfiere el
derecho de herencia y el cesionario lo acepta. En todo caso, conviene que la cesión sea inscrita en
el conservador para evitar problemas de discordancia en los certificados que emita este
funcionario.
Como también ya hemos señalado64, esto se aplicará en la medida en que lo cedido sea la
herencia o una cuota de ella, porque si se cede una cuota en la copropiedad de los bienes que
integran la herencia, aquí sí deberá hacerse la tradición de los inmuebles por la inscripción.
f) Tradición del (derecho de) legado
Como veremos, el legatario adquiere por sucesión por causa de muerte el objeto legado
tratándose de un legado de especie o cuerpo cierto (legado con efecto real), mientras que sólo por
tradición o pago se hará dueño del legado de género, ya que por sucesión sólo adquirirá un
derecho personal o de crédito para que se le haga entrega del género legado. En este caso,
entonces, deberá efectuarse una tradición del objeto legado, la que deberá hacerse según las
formas de tradición de los bienes muebles, ya que las obligaciones genéricas son normalmente de
ese tipo de bienes.
Sólo en casos excepcionales podría darse un legado de género inmueble (por ejemplo, uno de
los varios departamentos de un edificio). En tal evento, la tradición del inmueble deberá hacerse
por inscripción en el Registro Conservatorio sobre la base del título traslaticio, que será el
testamento unido a un acta de entrega de legado otorgada por escritura pública. Debe recordarse
que para que los herederos puedan disponer de los inmuebles y hacer tradición de ellos, deberán
cumplir con las inscripciones del art. 688 del Código Civil.
Se puede plantear la cuestión de si es posible ceder el derecho al legado de manera
independiente del objeto legado. La duda surge de lo que se dispone en el inciso final de un
artículo que está destinado a regular los efectos de la cesión del derecho real de herencia, que
señala: "se aplicarán las mismas reglas al legatario" (art. 1910.4 CC). Se podría pensar que la ley
está aceptando que el legatario ceda su derecho al legado, que se regirá por las mismas reglas que
la cesión del derecho de herencia.
Nos parece que no es así. Hay que advertir que la norma no habla de que las mismas reglas se
aplicarán a la cesión del derecho de legado, sino al legatario. El título del párrafo se refiere sólo al
derecho de herencia, así como los dos artículos que se incluyen en él. Por lo demás, sólo respecto
de la herencia se establece un derecho real autónomo, que es factible de disponer por acto entre
vivos. Para los legados, en realidad el derecho al objeto legado se identifica con el derecho al
legado, de manera que la cesión del legado incluye tanto el derecho como el objeto. Por ello, la
remisión que se hace en el inciso final del art. 1910 al legatario debe entenderse para los casos en
los que transfiere la cosa legada.
¿Y cómo se cede o transfiere la cosa legada? Obviamente deberá primero haber un título
traslaticio, que será de venta, donación, transacción u otro. Para ver cómo se efectúa la tradición,
hay que distinguir nuevamente si estamos ante un legado de especie y cuerpo cierto o legado de
género (aunque sería más riguroso hablar de legado con efecto real y con efecto obligacional). En
el primer caso, se adquiere el dominio del bien legado por sucesión por causa de muerte, mientras
que en segundo sólo se adquiere un crédito sobre el género. De esta manera, el legatario de
especie podrá hacer la tradición de la cosa legada mediante las formas de tradición que
correspondan a la naturaleza del bien legado: mueble, inmueble, usufructo, etc. Si se trata de un
bien inmueble, deberá hacerse por inscripción conservatoria, para lo cual se exigirá que el
legatario haya inscrito a su nombre el inmueble en el Registro de Propiedad, lo que estudiamos
más adelante65.
El legatario de género podrá hacer la tradición de su crédito mediante la cesión de derechos
personales, es decir, se procederá mediante la entrega del título, que podrá ser una copia del
testamento (art. 1901 CC).
Si se admite el legado de un derecho real de herencia, deberá hacerse la tradición según la
forma de tradición que se estime procedente para este objeto 66.
g) Otras formas de tradición
Existen variadas formas de tradición dispuestas por leyes especiales. El mismo Código Civil
señala que "acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería"
(art. 686.3 CC). Efectivamente, la tradición de las pertenencias mineras (concesiones de
explotación) una vez constituidas por sentencia judicial se realiza por inscripción del título en el
Registro de Propiedad del Conservador de Minas (art. 101.1º CM). En lo referido a los derechos de
aprovechamiento de aguas, una vez constituidos, su tradición se efectúa por la inscripción del
título en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces (art. 117 CAg).
No obstante, en ocasiones pese a tratarse de bienes muebles registrados la tradición se rige por
las reglas generales de los bienes muebles y no por la inscripción, la que tiene otras funciones. Es
lo que sucede con los vehículos motorizados, para los cuales se dispone que "la constitución del
dominio, su transmisión, transferencia y los gravámenes sobre vehículos motorizados se sujetarán
a las normas que el derecho común establece para los bienes muebles" (art. 38 Ley Nº 18.290,
texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2009). De esta manera, la inscripción en el Registro de
Vehículos Motorizados no es tradición, pero sí constituye una presunción de dominio simplemente
legal: "se presumirá propietario de un vehículo motorizado la persona a cuyo nombre figure
inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario" (art. 44 Ley Nº 18.290, texto refundido por D.F.L.
Nº 1, de 2009). Tampoco el contrato de compraventa necesita, en principio, solemnidades, ya que
es consensual, pero, si se quiere que ingrese al Registro (lo que es de utilidad evidente), deberá
constar mediante declaración escrita conjunta entre el adquirente y la persona a cuyo nombre
figure inscrito el vehículo ante oficial del Registro Civil, instrumento público o instrumento privado
autorizado ante notario (art. 41.3 Ley Nº 18.290, texto refundido por D.F.L. Nº 1, de 2009).
También existen normas especiales sobre transferencias de naves y aeronaves. Respecto de las
naves mayores, la tradición que se haga en Chile es solemne y debe hacerse por escritura pública
(art. 832.1 CCom); si se trata de naves menores, el acto de tradición deberá constar en escrito con
firma autorizada ante notario (art. 832.3 CCom). La escritura pública o privada debe anotarse en el
Registro de Matrícula de Naves Mayores o Menores, según corresponda, pero esta inscripción es
requerida sólo como medio de oponibilidad de la tradición a terceros (art. 10 D.L. Nº 2.222, de
1978). Los registros referidos a naves son llevados por la Dirección General del Territorio Marítimo
y Marina Mercante (D. Sup. Nº 163, de 1981).
En cuanto a las aeronaves, el Código Aeronáutico dispone que la propiedad de una aeronave
debe ser inscrita en el Registro Nacional de Aeronaves que lleva la Dirección General de
Aeronáutica Civil, y que para que sea inscrita debe acompañarse copia de la escritura pública o del
instrumento privado protocolizado ante notario que "acredite su adquisición" (art. 49.1 CAe). En
realidad, debe entenderse que se trata de instrumentos que acreditan que existe un título
traslaticio de dominio de la respectiva aeronave. Sin embargo, la tradición se hará por las reglas
generales de los bienes muebles, ya que la inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves sólo
tiene por función hacer oponible a terceros la transferencia del dominio (art. 49.2 CAe).
Los títulos valores, como letras de cambio y pagarés, tienen también una forma especial de
tradición: el endoso, que es el escrito, estampado al dorso del instrumento o en hoja de
prolongación adherida a él, por el cual el tenedor legítimo manifiesta su voluntad de transferirlo
(arts. 17 y 107 Ley Nº 18.092, de 1982). El endoso puede mencionar al adquirente o constituir un
endoso en blanco que autoriza al tenedor para completarlo (arts. 24 y 107 Ley Nº 18.092, de
1982). Esta regulación del endoso se hace extensiva a todos los títulos de crédito en dinero
emitidos con cláusula a la orden (art. 1 Ley Nº 18.552, de 1986). Si se trata de instrumentos al
portador, se entiende que la propiedad la tiene el que presenta el título a cobro, por lo que se
vuelve a la regla general de los muebles, que es la tradición por pasar de una mano a otra
(cfr. art. 164 CCom). También se ha permitido que las facturas en las que consten créditos
pendientes puedan actuar como título valores, y se admite que el crédito sea cedido por medio de
la entrega de una copia de ese documento firmada por el cedente y comunicada al obligado al
pago del crédito (art. 7 Ley Nº 19.983, de 2004).
La tradición de las acciones de sociedades anónimas, conforme a lo que señala el Reglamento de
la ley, es solemne y debe constar en instrumento privado firmado ante notario por cedente y
cesionario, con la particularidad de que puede hacerse por dos actos separados que realicen el
cedente y el cesionario, siempre que lo hagan ante dos testigos o ante un corredor de bolsa
(art. 38 D. Sup. Nº 702, de 2012). Este acto se conoce como traspaso. No obstante, la tradición
(cesión) no producirá efectos respecto de la sociedad o de terceros mientras no se inscriba en el
Registro de Accionistas que debe llevar la misma sociedad (art. 41.1 D. Sup. Nº 702, de 2012).
Para los depósitos de valores hechos en empresas especializadas para administrarlos, la Ley
Nº 18.876, de 1989, dispone que la tradición se realiza por el cargo en la cuenta de un depositante
y de abono en la del otro, lo que puede hacerse mediante anotaciones electrónicas (art. 7 Ley
Nº 18.876, de 1989).
4. Efectos
a) Transferencia del dominio y de otros derechos reales
El efecto fundamental de la tradición, como dice la definición del Código, es permitir la
adquisición del dominio o propiedad por parte del adquirente. Esto sólo sucederá si se cumple con
los requisitos de este modo de adquirir y, principalmente, si el tradente era dueño de la cosa que
ha entregado. Junto con el dominio, el adquirente al recibir la cosa adquirirá la posesión de la
misma. Si se trata de un inmueble, la inscripción atribuirá la posesión del mismo.
Si el dominio del tradente estaba sujeto a gravámenes reales o estaba sujeto a una condición
resolutoria, pasará con estas limitaciones al adquirente. Así, por ejemplo, si había constituido un
derecho de usufructo o de servidumbre en el inmueble objeto de la tradición, el adquirente
adquirirá el derecho de dominio limitado por esos derechos reales limitados o en cosa ajena. Si el
dominio del tradente estaba sujeto a una condición resolutoria y esta se cumple, al operar
retroactivamente se entenderá que el tradente nunca ha sido dueño y por tanto la tradición
tampoco habrá transferido la propiedad al adquirente. No obstante, las condiciones resolutorias
no afectarán a terceros que estén de buena fe, conforme a lo previsto en los arts. 1490 y 1491 del
Código Civil.
Si se trata de derechos reales distintos del dominio ya constituidos y que son transferibles por
acto entre vivos, la tradición de ellos producirá su adquisición por el adquirente. Por ejemplo, si el
usufructuario cede el derecho real de usufructo a un tercero (art. 793 CC). No pueden cederse, en
cambio, los derechos de uso ni de habitación, que son personalísimos (art. 819 CC). Los derechos
reales de servidumbre, prenda e hipoteca pueden ser objeto de tradición, pero sólo en cuanto se
enajene el predio al que benefician o el crédito al que garantizan.
b) Constitución de derechos reales
La tradición también puede constituir derechos reales limitados o en cosa ajena que no existían
anteriormente. Por ejemplo, el propietario de una cosa puede vender el usufructo sobre ella a otra
persona y luego hacer la tradición para que ese derecho real se constituya por primera vez. Lo
mismo sucede con la constitución de derechos reales de uso, habitación, servidumbre, prenda e
hipoteca. El único derecho real que no puede constituirse por primera vez por tradición es el
derecho real de herencia.
La tradición constitutiva de derechos reales se explica porque se entiende que en el dominio
está de alguna manera contenido el derecho real —por ejemplo, de usufructo y de servidumbre—
de manera que el dueño, como titular de ese derecho real implícito, puede entregarlo y hacer la
tradición de él a otra persona. Al desmembrarse del dominio, el derecho real adquiere existencia
separada.
La tradición constitutiva se hará conforme a las reglas generales. Si se trata de cosas muebles,
mediante la entrega calificada por la intención de no transferir el dominio, sino de constituir un
derecho real limitado. Si se trata de inmuebles, los derechos reales de usufructo, uso, habitación,
censo e hipoteca deben constituirse a través de la tradición, que consiste en la inscripción del
título del Registro de Hipotecas y Gravámenes (art. 686.2 CC). Sólo el derecho real de servidumbre
se constituirá a través de escritura pública, en la que el tradente exprese constituirlo y el
adquirente aceptarlo (art. 698 CC).
c) Época y modalidades
Para conocer la época en que debe hacerse la tradición, hay que estarse a lo que se estipuló en
el título traslaticio. Por ello si en el título se pactó un plazo para la entrega, el adquirente no puede
exigir que se haga la tradición hasta que venza ese plazo. Si no hay plazo, la tradición deberá
hacerse inmediatamente después de que se perfeccione el título. El Código dispone que "se puede
pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago;
salvo que intervenga decreto judicial en contrario" (art. 681 CC).
La excepción relativa al decreto judicial se refiere a alguna resolución judicial por la cual se
prohíba al tradente enajenar la cosa, o si se ha embargado el crédito o se le ha dado orden de
retener el pago (art. 1578.2º CC). La sanción de esta prohibición es la nulidad de la tradición, que
entendemos es una nulidad absoluta, que debe ser declarada judicialmente.
Respecto de otras modalidades, como la condición, se dispone que "la tradición puede transferir
el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese" (art. 682.1 CC). Estas
modalidades afectan a la tradición, pero bien pueden ser estipuladas, y será lo usual, en el título
que la antecede. Se ha suscitado una discusión a raíz de la exigencia que se hace de que la
condición resolutoria deba ser expresa, lo que ha llevado a algún autor a sostener que no se
aplicaría la llamada condición resolutoria tácita por el incumplimiento de un contrato bilateral
(art. 1489 CC). Pero esto es así no por la exigencia de expresión de la condición en la tradición,
sino porque la tradición no es un contrato bilateral. Lo que sucede es que el título sí puede serlo
(por ejemplo, una compraventa) y respecto de este contrato procederá la condición resolutoria
tácita en caso de incumplimiento y, una vez resuelto el título, también quedará sin efecto la
tradición subsecuente, sin perjuicio de las normas que protegen la buena fe de los terceros
adquirentes (arts. 1490 y 1491 CC).
Nada dice el Código sobre la posibilidad de pactar que la tradición transfiera el dominio sujeto a
un plazo, ya sea suspensivo o extintivo. Si se trata de un plazo suspensivo, la tradición transferiría
el dominio, pero su exigibilidad quedaría suspendida hasta el vencimiento del plazo, lo que en
definitiva configuraría una especie de usufructo para el tradente que mantiene la cosa. Si el plazo
es extintivo o resolutorio, esto podría configurar un usufructo en beneficio del adquirente
(cfr. art. 1087.1 CC) o un fideicomiso en beneficio del constituyente (art. 733 CC), para lo cual
deberá interpretarse la forma en que se estipuló el referido plazo.
d) Pacto de reserva de dominio
Una forma de tradición bajo condición suspensiva es aquella por la que se pacta que la entrega
no transferirá el dominio sino hasta que el adquirente pague el precio al que se obligó en el título.
Se trata de una estipulación que se da principalmente en los contratos de compraventa en que el
precio se paga a plazo. En estos casos, el vendedor entrega la cosa al comprador, pero se "reserva"
el dominio de la cosa hasta que el comprador le pague el total del precio; es decir, la tradición
como modo de adquirir sólo se produce una vez que se cumpla la condición: la paga del precio, y
no antes.
Se comprende que un pacto así fortalece la posición del vendedor, ya que, si el comprador no
paga el precio, seguirá siendo el dueño de la cosa, y en vez de tener que acudir a la resolución del
contrato y a las restituciones consiguientes, puede reclamar la cosa a título de dueño. Se trata, por
tanto, de una verdadera garantía que asegura la obligación de pagar el precio. Tanta es la utilidad
que reporta al vendedor que en el Derecho castellano anterior al Código Civil se presumía que
había reserva de dominio toda vez que no se pagaba el precio al contado.
Nuestro Código Civil contiene dos disposiciones que se presentan como incompatibles entre sí,
ya que una permite el pacto de reserva mientras otra le desconoce su efecto propio. Es quizás la
antinomia más célebre de nuestro Código y ha dado pie a múltiples intentos de armonización y de
soluciones.
Las dos disposiciones encontradas son el inciso segundo del art. 680 y el art. 1874. La primera,
un precepto ubicado en la regulación de la tradición, señala a la letra: "Verificada la entrega por el
vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a
menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de
una condición". Como se ve, aunque se ha rechazado la antigua institución que presumía el pacto
de reserva, la norma lo acepta si así se lo conviene expresamente; es decir, si el vendedor se ha
reservado el dominio hasta el pago (o el cumplimiento de otra condición).
Pero al tratar de la compraventa y concretamente de la obligación del comprador de pagar el
precio, después de indicar que, si se constituye en mora de cumplir esa obligación, el vendedor
tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios
(art. 1873 CC), se dispone que "La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga
del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo
precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que
hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio" (art. 1874 CC). Con ello, entonces se desconoce el propio efecto de la cláusula de que
no se trasfiera el dominio de la cosa y se mantiene el mismo derecho del vendedor de pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato.
Ha habido algunos intentos de conciliación de ambas normas, pero no han logrado consenso.
Por ejemplo, se ha dicho que el art. 1874, que desconoce el pacto, debe aplicarse a la tradición
derivada de compraventa, mientras que el art. 680, que admite el pacto, se aplicaría a la tradición
derivada de otros contratos traslaticios de dominio. Lo cierto es que, si se lee el texto del art. 680,
se ve que está pensado para el pacto de reserva de dominio en la compraventa, ya que se habla de
cosa vendida y de pago del precio. En el último tiempo se ha sostenido (Jaime Alcalde) que debe
diferenciarse entre la constitución y la ejecución, de modo que el art. 680 regiría para la primera
parte y, por tanto, la tradición no transferiría el dominio si se ha pactado la reserva, pero en
cuanto a la ejecución se aplicaría el art. 1874, que, sin desconocer que no se ha producido la
transferencia del dominio, con todo impide que el vendedor ejerza la acción reivindicatoria y lo
impele a ejecutar la garantía por medio de la acción personal de cumplimiento o resolución 67. Pero
esto no parece tener demasiadas diferencias con la idea de que se debe dar preferencia al
art. 1874 por sobre el art. 680.
Ante la imposibilidad de compatibilizar ambas disposiciones, parece que lo único que queda es
determinar cuál de los preceptos debe primar por sobre el otro, que quedará sin poder aplicarse.
La mayoría de la doctrina, teniendo en cuenta antecedentes históricos y sobre todo los abusos a
que puede dar lugar la admisibilidad del pacto, ya que no habría compraventa con precio a plazo
en que el vendedor no impusiera la reserva de dominio al comprador, se ha inclinado por hacer
primar el art. 1874, que niega efectos reales al pacto.
Sólo en el último tiempo, algunos autores (Bruno Caprile) han intentado argumentar a favor de
la primacía del art. 680, alentados por la experiencia de ordenamientos jurídicos extranjeros,
especialmente Francia, en los que existe el pacto y no se han presentado los abusos que la
doctrina general ha temido para Chile 68.
Por nuestra parte, somos de la idea de que se necesita legislar para aclarar la situación de estas
normas claramente antinómicas. Entre tanto, la prudencia aconseja seguir la opinión que ha sido
mayoritaria no sólo en doctrina, sino también en jurisprudencia, negando eficacia al pacto de
reserva de dominio conforme al art. 1874 del Código Civil.
En todo caso, dado que este último precepto sólo se aplica a la falta de pago del precio, si la
transferencia del dominio se hace depender de otra condición suspensiva (por ejemplo, de que el
comprador obtenga un crédito para pagar el precio), el pacto será plenamente válido porque en
tal caso se aplicará la norma del art. 680 del Código Civil, sin que sea aplicable la del art. 1874.
1. Concepto y caracteres
El Código Civil señala expresamente que la sucesión por causa de muerte es uno de los modos
de adquirir el dominio, pero que de este modo no se tratará en el Libro II, relativo a los bienes,
sino en el Libro III, que se dedica enteramente a su regulación (art. 588.2 CC).
Por ello, normalmente no se analiza este modo de adquirir en sede de derechos reales sino
cuando se trata el Derecho sucesorio, ya que —como ha señalado algún autor— la sucesión por
causa de muerte es mucho más que un modo de adquirir y tiene la naturaleza de una institución
jurídica destinada a mantener el patrimonio y las relaciones jurídicas de una persona cuando ella
muere. Pero, para completar el estudio, estimamos conveniente dar algunas nociones sintéticas
sobre la sucesión como modo de adquirir el dominio.
El concepto de este modo se suele extraer de una combinación entre los arts. 588 y 951 del
Código Civil, sosteniéndose que se trata de un modo de adquirir el dominio de todos los bienes y
derechos transmisibles de una persona difunta o de una cuota de ellos, si es a título universal, o de
una o más especies o cuerpos ciertos o de una o más especies indeterminadas de cierto género, si
el título es singular.
Como puede verse, la sucesión permite adquirir no sólo el dominio, sino también otros derechos
reales o personales que hayan pertenecido al causante y que sean transmisibles.
Los principales caracteres de este modo son:
1º) Es derivativo: Se trata de un modo que no crea nuevos derechos, sino que transmite
derechos que ya existían y de los que era titular otra persona (causante). Pensamos que la
sucesión es un modo derivativo incluso en aquellos casos en los que por testamento se
constituyen derechos reales limitados que no existían antes, como si se lega un usufructo. La
sucesión en tal caso sigue siendo un modo derivativo, porque este derecho de alguna manera
emana del dominio del testador, por lo que si este no era dueño, el derecho real no existirá (sin
perjuicio de su adquisición por prescripción).
No obstante, respecto del derecho real de herencia y del derecho al legado de género debe
convenirse que la sucesión es un modo originario, porque tales derechos no existían en el
patrimonio del difunto y no dependen de que sea dueño de las cosas que componen la herencia o
el legado.
2º) Es a título gratuito: Para adquirir por sucesión no se necesita realizar ninguna
contraprestación, lo cual no significa que siempre sea una ganancia para el heredero o legatario,
ya que la herencia puede tener deudas superiores a los bienes y el legado puede estar gravado con
cargas.
3º) Puede ser universal o singular: Este modo puede permitir adquirir a título universal, cuando
se sucede en todo el patrimonio hereditario o en una cuota ideal del mismo, o a título singular,
cuando se adquiere una especie o una cantidad determinada de cierto género. Los que adquieren
a título universal se denominan herederos (universales o de cuota) y los que adquieren a título
singular se denominan legatarios (de especie o cuerpo cierto o de género).
4º) Es por causa de muerte: La adquisición sólo se produce cuando muere el causante, se abre la
sucesión y se produce la delación de la asignación.
5º) Requiere un título: En general, se señala que el título en la sucesión testada es el mismo
testamento, mientras que en la intestada sería la ley que llama a los sucesores. Como no existen
en nuestro sistema legados legales, sólo puede adquirirse a título singular por causa de muerte en
las sucesiones con testamento en la medida en que el testador haya dejado legados.
2. Adquisición del derecho real de herencia y de los bienes que integran la herencia
Como hemos dicho, nuestro Código concibe el derecho del heredero a la herencia como un
derecho real, del cual emana la acción de petición de herencia. Este derecho real tiene por objeto
la universalidad jurídica que es la herencia, pero en realidad es una modalidad del derecho de
propiedad sobre cosa universal70. Por tal razón, en este caso el modo de adquirir sucesión por
causa de muerte operará como modo originario y no derivativo, ya que dicho derecho real no
estaba en el patrimonio del causante y sólo nace cuando éste fallece. El título será el testamento
en caso de asignaciones hereditarias testamentarias o la ley si se trata de una sucesión
abintestato.
Juntamente con el derecho real de herencia se adquieren por sucesión los bienes que
pertenecían al causante. Si hay varios herederos, se formará una comunidad hereditaria y los
bienes pertenecerán a los herederos como copropietarios según las cuotas que les correspondan
en la herencia. Por ello, se reconoce que el heredero puede ejercer la acción reivindicatoria si la
cosa está en posesión de un tercero (art. 1268 CC). Si hay comunidad, podrá reivindicarse la cuota
(art. 892 CC).
También los herederos adquirirán los derechos reales distintos del dominio y los derechos
personales o créditos del causante que sean transmisibles. Así, por ejemplo, no se podrán adquirir
por este modo los derechos reales de usufructo, uso y habitación, pero sí los de servidumbres,
hipotecas o prendas. Los créditos de que era titular el causante se adquirirán por el o los
herederos, salvo aquellos que se extingan por la muerte del acreedor, como los derivados de un
contrato de sociedad de personas en el que no se ha estipulado la continuación en caso de muerte
de un socio (art. 2103 CC).
Tratándose de la sucesión en estas cosas singulares, corporales o incorporales, la sucesión es un
modo de adquirir derivativo. El título nuevamente dependerá si se trata de una sucesión testada o
intestada; en el primer caso el título será el testamento, mientras que en el segundo será la ley.
Sin embargo, el modo podría considerarse originario respecto de derechos que sean
constituidos por el mismo testamento, como una asignación de usufructo (art. 766.2º CC); si bien
en la concepción clásica si el usufructo se impone sobre un bien que era de propiedad del
causante, podría decirse que es derivativo, ya que se trataría de un desmembramiento del
dominio. Respecto de créditos que se originan en el testamento (por ejemplo, un legado de
alimentos voluntarios) habrá de señalarse que la sucesión operará como fuente de obligaciones.
4. El rol de la aceptación
La operatividad del modo sucesión por causa de muerte queda subordinada a la aceptación,
expresa o tácita, de la asignación universal o singular, ya que "todo asignatario puede aceptar o
repudiar libremente" (art. 1225 CC). Si el heredero o legatario no se pronuncia, puede ser
requerido mediante demanda de cualquier interesado para que se pronuncie en un plazo
determinado; si no se pronuncia, se entiende que repudia (arts. 1232 y 1233 CC).
Algunos han querido ver en esta aceptación un acto jurídico por el cual se formaría una cierta
convención, en el que la oferta estaría en el testamento o en la ley. Se trataría de algo semejante a
la tradición, aunque mediada por la muerte del "tradente". Otros han pensado que el testamento
sería un acto unilateral de carácter recepticio, ya que necesitaría aceptación para desplegar sus
efectos. Todas estas teorías han sido consideradas erróneas y han sido superadas. La aceptación
de la herencia o legado es un acto jurídico unilateral autónomo por el cual el asignatario consiente
en adquirir los derechos que se le defieren. No completa ni al testamento ni a la ley como título ni
tampoco al modo sucesión por causa de muerte.
En todo caso, tanto la aceptación como la repudiación operan con efecto retroactivo (art. 1239
CC), de modo que, en caso de aceptar, se entiende que el asignatario ha adquirido la asignación
desde su delación, mientras que, en caso de repudiar, se entiende que nunca ha adquirido esa
asignación y que no ha operado a su respecto el modo sucesión por causa de muerte. El Código
parece indicar que este efecto retroactivo sólo se produciría respecto de los legados de especie
(art. 1239.2 CC), pero lo cierto es que opera con efecto retroactivo en todo tipo de asignaciones a
título universal o singular, con efecto real o efecto personal. Sólo en cuanto al dominio de un
género legado, este nacerá con la entrega o tradición de la especie, sin que esa propiedad pueda
retrotraerse a la fecha de la delación.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: FELIÚ SEGOVIA, Juan, "La inscripción conservatoria del legado de
inmuebles", en M. Tapia, M. P. Gatica y J. Verdugo (coords.), Estudios de Derecho Privado.
Libro homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Yáñez, Editorial Jurídica de Chile, 2008,
pp. 363-367; ZÚÑIGA TEJOS, Álex, "La escritura pública de entrega de legado", en Álex Zúñiga
(coord.), Estudios de derecho privado. Libro homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pp. 351-376; GUZMÁN BRITO, Alejandro, Estudios sobre los
legados según el Derecho Civil chileno, Thomson Reuters, Santiago, 2012; ELORRIAGA DE BONIS,
Fabián, "La adquisición hereditaria en el Derecho chileno: ¿un sistema de delación o de
aceptación?", en S. Turner, y J. Varas (edits.), Estudios de Derecho Civil IX, Thomson Reuters,
Santiago, 2014, pp. 41-62; BARRÍA PAREDES, Manuel, "Acciones del legatario de inmueble en
contra de los herederos del causante para obtener la entrega de la cosa legada", en M.
Gómez de la Torre, G. Hernández, F. Lathrop y M. Tapia (edits.), Estudios de Derecho
Civil XIV, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 375-386.
1. Nociones generales
a) Concepto, fundamento y caracteres
El Código Civil regula la prescripción adquisitiva en el Título Final del Código, y no en el Libro II,
porque el codificador prefirió normar conjuntamente la prescripción adquisitiva (que los romanos
llamaban usucapión) y la prescripción extintiva, que es un modo de extinción de las obligaciones.
La razón de este tratamiento conjunto se encuentra en que ambas instituciones se fundan en el
paso del tiempo y en la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a las relaciones jurídicas.
La definición que nos da el Código Civil contiene ambas prescripciones, por lo que debe hacerse
una adecuación de la norma para extraer el concepto de prescripción como modo de adquirir el
dominio u otros derechos: "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas [...] por
haberse poseído las cosas [...] durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales" (art. 2492.1 CC).
Como se ve, la ley favorece al poseedor de una cosa que, aunque no sea dueño, puede llegar a
serlo si esa posesión dura un determinado tiempo y se cumplen otros requisitos.
Son muchos los fundamentos que se han dado para respaldar la legitimidad y conveniencia de la
prescripción. El principal es favorecer la seguridad jurídica que requiere que después de un cierto
tiempo las relaciones jurídicas se consoliden y no puedan someterse a discusión. Es cierto que esto
puede producir situaciones injustas, pero éstas son mucho menores que las que se causarían de
admitirse que pudieran reclamarse las cosas después de décadas o centurias. Esto también
permite que los terceros puedan adquirir las cosas que tiene un poseedor durante cierto tiempo
con la confianza en que, si no era el dueño, al menos la habrá adquirido por prescripción. Con ello
se facilita la prueba del dominio, que, a falta de prescripción, requeriría estudiar la cadena de
propietarios hacia atrás hasta que haya un modo de adquisición originario; es lo que se denomina
prueba diabólica, por ser prácticamente imposible de producir. Por otro lado, la esperanza de
adquirir la cosa por prescripción si no se es el dueño incentiva que el poseedor la conserve y
explote, lo que sin duda es más beneficioso para la comunidad que si se la deja sin mayores
cuidados ni esfuerzos productivos.
Los caracteres de la prescripción como modo de adquirir son los siguientes: se trata de un modo
originario, ya que quien adquiere el dominio no deriva ese derecho del anterior propietario; es un
modo que opera entre vivos y puede ser a título singular o universal, ya que puede adquirirse por
prescripción el derecho real de herencia, que es una cosa universal.
b) Compatibilidad constitucional
La prescripción adquisitiva implica que una persona pierde el dominio de una cosa que le
pertenecía. Esta forma de privación de la propiedad no está contemplada de modo expreso en la
Constitución, que sólo permite que ella se produzca por la vía de la expropiación, previa
indemnización del propietario (art. 19.24º.3 Const.).
De allí que haya surgido el problema de cómo compatibilizar esta institución con el texto de la
Constitución, dado que no parece sensato señalar simplemente que todas las normas sobre
prescripción adquisitiva deban ser consideradas o derogadas tácitamente o susceptibles de ser
declaradas inaplicables por inconstitucionalidad.
Se ha señalado que la prescripción obedece a una falta de actividad del dueño que autorizaría
que la ley determinara la extinción del dominio, ante la disyuntiva de que los bienes queden sin
utilización productiva. Pero no es fácil ajustar esta causal a aquellas que justifican una privación, y
no sólo una limitación, de la propiedad. Tampoco pareciera correcto considerar que estamos ante
una expropiación autorizada por ley general, sin indemnización y en beneficio de una persona
privada, y no del Estado.
Nos parece que la mejor explicación para compatibilizar esta institución con la normativa
constitucional es la que pone el énfasis en su carácter de modo de adquirir el dominio, con lo cual
resulta amparada por la disposición que señala que "Sólo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad..." (art. 19.24º.2 Const.). Al encomendar a la ley el modo de adquirir el
derecho de propiedad, hemos de suponer que, en el caso de la prescripción, se autoriza a que se
pierda el dominio del propietario anterior.
Por cierto, esto implica que se cumplan los requisitos tradicionales de la prescripción
adquisitiva, entre los cuales destaca la posesión por parte del prescribiente, la inactividad del
dueño anterior y el transcurso de un plazo que tenga una duración razonable. La mayoría de los
problemas de constitucionalidad que se han planteado en esta materia han sido los que afectan al
D.L. Nº 2.695, que, para efectos de regularización de la pequeña propiedad raíz, establecía un
plazo de un año desde que se inscribía la propiedad a nombre del regularizante en el Conservador
de Bienes Raíces. Después de la reforma de la Ley Nº 21.108, de 2018, que amplió este plazo a dos
años, esa impugnación de inconstitucionalidad tendría menos base 73.
c) Renuncia
Como regla común a la prescripción extintiva y adquisitiva, el Código Civil establece que sólo
una vez cumplida puede renunciarse: "La prescripción puede ser renunciada expresa o
tácitamente; pero sólo después de cumplida" (art. 2494.1 CC). Hay aquí, por tanto, una prohibición
de renuncia anticipada, que será sancionada con la nulidad de pleno derecho conforme a lo que se
establece en el art. 10 del Código Civil. Debemos reconocer, sin embargo, que la prohibición de
renuncia anticipada es más útil en la prescripción extintiva que en la adquisitiva, ya que en ésta el
aspirante a prescribir siempre puede renunciar a ese beneficio, dejando de poseer la cosa y
reconociendo el dominio ajeno.
Sólo puede renunciarse al beneficio de la prescripción una vez que se han cumplido los plazos
que la ley determina para que ella opere. Podría renunciarse hasta cuando haya sido alegada en
juicio o, si es posible revocar este acto procesal, desde que queda ejecutoriada la sentencia que la
declara. Después podrá renunciarse al dominio, pero no al beneficio de la prescripción. En todo
caso, el que renuncia debe ser capaz de ejercicio y además tener la facultad de disposición. Por
eso se señala que "no puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar" (art. 2495 CC).
Esto plantea el problema de determinar si la renuncia es un acto de enajenación para ver si se
deben cumplir las formalidades habilitantes de los representantes legales de personas incapaces,
lo que parece ser lo correcto, porque en la práctica se produce el mismo efecto que la disposición
del dominio por derelicción.
La renuncia puede hacerse en forma expresa o mediante una actuación que suponga la
intención de renunciar, como sería un acto de reconocimiento del dominio del propietario
anterior: "Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo
que reconoce el derecho del dueño [...]; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de
la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo [...]" (art. 2494.2 CC).
Se trata, por cierto, sólo de un ejemplo que no agota las posibilidades de renuncia tácita. De
hecho, el no alegarla durante el proceso judicial en que el dueño reivindica su dominio es
considerado renuncia tácita.
d) Extensión
Como reacción contra las distinciones que se hacían en el Derecho anterior al Código Civil en
relación al Fisco o a otras personas a las que se otorgaban estatutos de prescripción de sus bienes
más exigentes, se establece una norma que excluye estas discriminaciones: "Las reglas relativas a
la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administración de lo suyo" (art. 2497 CC).
No obstante, el mismo Código establece un beneficio especial para las personas particulares que
no tienen la libre administración de sus bienes, como es la suspensión del plazo de prescripción,
que luego veremos.
Debe considerarse, sin embargo, que, pese al tenor de la norma, ésta sólo tiene rango de ley, de
modo que otra ley bien podría establecer estatutos diferenciados de prescripción adquisitiva a
favor de ciertas personas o instituciones.
2. Requisitos
a) Cosa susceptible de adquirirse por prescripción
En principio, la prescripción se aplica al dominio de las cosas corporales, ya sean bienes muebles
o inmuebles, siempre que se trate de bienes comerciables (arts. 2498.1 y 2510.1 CC).
Respecto de las cosas incorporales, el Código se limita a señalar que "se ganan de la misma
manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados" (art. 2498.2 CC). La
excepción se refiere al derecho real de servidumbre continua o discontinua inaparente, que no
puede ser adquirido por este modo (art. 882.1 CC).
De la omisión de los derechos personales se ha deducido que el Código Civil no admite la
adquisición por prescripción de los créditos. Esta opinión se conjuga con aquella que sostiene que
los derechos personales no son susceptibles de posesión. Obviamente, los que creen que no es
posible la posesión de créditos tampoco admitirán su adquisición por prescripción, que supone
necesariamente la posesión74. Pero hay opiniones que señalan que, si bien los créditos pueden
poseerse, no son adquiribles por prescripción.
En todo caso, hay créditos que indudablemente pueden ser adquiridos por prescripción, como
aquellos que integran la herencia y los que están corporificados a través de un instrumento, cuya
posesión permite adquirir el dominio.
b) ¿Posesión útil? Prescripción entre comuneros
Para poder adquirirse por prescripción, la cosa debe ser poseída durante un determinado
periodo de tiempo. Sobre la posesión nos remitimos al lugar donde la estudiamos 75.
Hemos de exponer aquí también el debate sobre si existen posesiones inútiles en el Código Civil
chileno, ya que justamente, si las hubiera, serían posesiones que no dan derecho a adquirir por
prescripción. Como veremos, hay destacados autores que postulan que las posesiones viciosas
(violenta y clandestina) son inútiles, de modo que un poseedor violento o clandestino nunca
puede llegar a adquirir el dominio de las cosas. La opinión predominante, en cambio, sostiene que
no hay normas claras que determinen que las posesiones viciosas sean inútiles y que no puedan
invocarse para adquirir por prescripción, y que, en general, darán lugar a una posesión irregular
que autoriza a prescribir por la prescripción extraordinaria, para la cual no se requiere título y se
presume de derecho la buena fe (art. 2510.1º y 2º CC). Incluso existe un caso en que una posesión
viciosa puede dar lugar a posesión regular, con lo que será procedente la prescripción ordinaria,
como sucede con el poseedor clandestino que empieza a poseer de buena fe y sólo más tarde se
da cuenta de que la cosa no es suya y comienza a ocultarla de su verdadero dueño. La única
posesión inútil que parece recogida en el Código Civil es aquella posesión viciosa (violenta o
clandestina) que asume un mero tenedor (art. 2510.3ª.2ª CC).
Otros casos que se suelen dar como posesiones inútiles son la que no va acompañada de actos
posesorios y la que, tratándose de inmuebles inscritos, no está amparada en una inscripción
conservatoria a nombre del que la alega; en realidad, de admitirse, son casos de falta de posesión.
No hay posesión si no se prueban actos por los cuales ella se ejerce. No habría posesión sin
inscripción respecto de inmuebles inscritos.
También en esta parte el Código aclara que no confieren posesión ni dan fundamento a la
prescripción la omisión de actos de mera facultad ni la tolerancia de actos ajenos sobre la cosa
propia de los que no resulta gravamen (art. 2499 CC). Estudiaremos estos actos al hablar de los
actos posesorios76.
Una clásica discusión en nuestro Derecho Civil es si procede la prescripción entre comuneros, es
decir, si la posesión de un comunero de la cosa común puede dar lugar a la adquisición del
dominio exclusivo sobre la cosa por prescripción.
No hay discusión de que una cosa que pertenece a varios comuneros puede ser poseída y
adquirida por prescripción por un tercero que no sea comunero. Así, por ejemplo, si un automóvil
es de propiedad de Pedro y María, y es poseído durante el tiempo legal por Diego, éste podrá
alegar que ha adquirido la propiedad de la cosa por prescripción.
El problema se produce cuando quien alega la prescripción de toda la cosa es uno de los
comuneros: así, por ejemplo, si María, que ha usado el automóvil durante el plazo establecido,
ante la demanda reivindicatoria de cuota que interpone Pedro, alega que ha poseído
exclusivamente la cosa y, por tanto, ha adquirido su dominio por prescripción. En este caso, no es
que no sea prescriptible la cosa en comunidad, sino si puede distinguirse el comportamiento de
uno de los comuneros como comunero o como propietario exclusivo. En el fondo, se trata de la
posesión de la cosa y de su prueba. Un sector de la doctrina, mayoritario, piensa que no es posible
distinguir entre posesión como comunero y posesión como propietario exclusivo, de modo que
cualquier uso que haga un comunero de la cosa, aunque sea excluyendo a los demás, siempre
debe reputarse que es una posesión en cuanto comunero y no como dueño único. No pudiendo
acreditarse posesión de la cosa en común, no puede por tanto adquirirse por prescripción.
Para un sector minoritario, no habiendo excluido la ley la prescripción en este caso, no se ve
razón para negarla si se prueba que el comunero ha poseído la cosa durante el plazo legal, lo que
se hará conforme a las pruebas ordinarias. Pero esta posición permitiría que un comunero se
hiciera dueño de la cosa sin que los demás se alertaran de que está poseyendo como dueño
propio, porque simplemente han consentido que haya ejercido el derecho legal de uso que tiene
todo comunero en la cosa común. Esto parece injusto.
Tampoco esta posición podría aplicarse a la comunidad de inmuebles inscritos, ya que la
inscripción sólo dará cuenta de una copropiedad y no de una propiedad exclusiva.
Como una vía intermedia, que en realidad es una matización de la primera postura, que deniega
la prescripción entre comuneros, se ha señalado que sólo se admitiría ésta si el ánimo de posesión
exclusiva está justificado por un cambio en el título de la posesión, que sería un elemento externo
y objetivo que permitiría distinguir entre posesión como comunero y posesión como único dueño.
Así, en el ejemplo del automóvil que poníamos hace un momento, si María compra la cuota de
Pedro a través de un mandatario que dice representar a Pedro, aunque en realidad el mandato es
falso, María no adquiriría el dominio total de la cosa y Pedro no perderá su cuota, pero María sí
tendrá ánimo de poseedora exclusiva, fundada en un título (la compraventa) que le permitirá,
pasado el plazo legal, adquirir la cosa común por prescripción adquisitiva.
c) Transcurso del plazo
La definición de prescripción señala que es necesario que se hayan poseído las cosas "durante
cierto lapso de tiempo" (art. 2492.1 CC).
Para determinar el plazo de prescripción, hay que distinguir entre prescripción ordinaria y
prescripción extraordinaria. Aunque más adelante nos ocupamos detenidamente del tema, por
ahora podemos señalar que hay prescripción ordinaria cuando el que la alega tiene la posesión
regular de la cosa (con justo título y de buena fe). En todos los demás casos, la prescripción será
extraordinaria.
El plazo de prescripción ordinaria es más breve porque se trata de favorecer a quien ha actuado
con honestidad. Pero se distingue entre bienes muebles y bienes raíces. Para los primeros, el plazo
de prescripción es de dos años; para los segundos, el plazo es de cinco años (arts. 2507 y 2508 CC).
Para la prescripción extraordinaria, sin importar la naturaleza de las cosas que se adquieren, se
requiere el transcurso de diez años de posesión (art. 2511 CC).
El plazo se cuenta desde el momento en que se adquiere la posesión y hasta las 24 horas del
último día del plazo, contando días feriados, ya que se trata de un plazo de días corridos (arts. 48,
49 y 50 CC).
Debe tenerse en cuenta que, para lograr este plazo, es posible que el poseedor pueda recurrir a
añadir, al tiempo de su propia posesión, el de sus antecesores, según la institución de la "accesión
de posesiones", considerándose la herencia yacente como un antecesor del heredero que
finalmente llega a aceptarla (art. 2500.2 CC), aunque se arriba a la misma conclusión por el efecto
retroactivo de la aceptación77.
d) Alegada y declarada en juicio. ¿Excepción o reconvención?
Como norma común a la prescripción adquisitiva y extintiva, el Código dispone la necesidad de
que ella sea alegada por el beneficiado en un proceso judicial: "El que quiera aprovecharse de la
prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio" (art. 2493 CC). Esta norma no
presenta excepciones tratándose de la prescripción adquisitiva (sí la tiene en relación con algunas
prescripciones extintivas que pueden ser declaradas de oficio, como la de la obligación que consta
en título ejecutivo: art. 442 CPC).
A este respecto, se ha suscitado un debate de mucha importancia práctica sobre la forma
procesal en que debe ser alegada: ¿acción o excepción? La posición tradicional ha sido sostener
que la prescripción debe ser alegada como una excepción perentoria de aquellas que pueden
interponerse en todo el curso del juicio (art. 310 CPC). Sin embargo, en el último tiempo se ha
sostenido que quien alega la prescripción alega el dominio que tiene sobre la cosa y, por tanto, no
se trata de obtener que se rechace la demanda reivindicatoria del dueño anterior, sino de que se
declare que la cosa es de propiedad del demandado. Por ello, no se trataría de una excepción, sino
de una acción. Como estamos hablando normalmente de un demandado, la prescripción deberá,
en consecuencia, hacerse valer mediante una reconvención.
Lamentablemente, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha mostrado dubitativa y en
ocasiones ha rechazado la prescripción alegada por medio de excepción, por considerar que la
única manera correcta de alegarla es por vía de acción, es decir, mediante reconvención.
Es cierto que el Código Civil sólo exige que se invoque en el proceso por parte del beneficiado,
como manera de excluir que el juez pueda declararla de oficio, por lo que, en principio, no sería
necesario que la alegación revista una determinada forma procesal; pero el desenvolvimiento
ordenado de los juicios hace conveniente que la alegación se enmarque en alguna de las formas
que establecen las reglas procesales: acciones, excepciones, defensas, etc.
Para esclarecer esta cuestión parece necesario distinguir entre lo que se pide directamente y la
razón o fundamento de ello. Lo que se reclama es el respeto del derecho de dominio o propiedad;
sólo indirectamente, y como explicación de su adquisición, se alega la prescripción.
De esta manera, si el prescribiente demanda al dueño anterior, deberá ejercer una acción: la
reivindicatoria, si ha perdido la posesión, o una declarativa de dominio, si conserva la posesión 78.
Si es el dueño anterior el que demanda, normalmente con la reivindicatoria, el demandado
ciertamente podría reconvenir pidiendo que se declare su propio dominio (acción declarativa de
dominio), pero no vemos inconveniente para que prefiera oponer la prescripción como excepción
perentoria a la demanda reivindicatoria, sobre la base de la norma del Código que establece que
"toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del
mismo derecho" (art. 2517 CC). Pero deberá considerar que esta forma de alegar la prescripción
adquisitiva sólo producirá los efectos que son propios de una excepción; es decir, que se rechace
la demanda en su contra, sin que el juez pueda declarar que el dueño actual sea el demandado, ya
que, si lo hiciera, estaría fallando ultra petita.
No vemos problemas, en cambio, y quizás sea la forma más correcta, en que se alegue el
dominio adquirido por prescripción como reconvención (acción) y, al mismo tiempo, que se
oponga como excepción perentoria la de prescripción adquisitiva para que se rechace la acción del
actor.
En todo caso, no parece que el art. 310 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza a oponer
como excepción la prescripción en cualquier estado de juicio, se refiera a la prescripción
adquisitiva, que requiere de una discusión de lato conocimiento. Por ello resulta conveniente
interpretarlo, como norma de excepción que es, restrictivamente y aplicable únicamente a la
prescripción extintiva.
Al necesitar ser alegada en juicio, se desprende que para que opere deberá ser declarada
por sentencia judicial ejecutoriada. Si se alega, pero no llega a dictarse sentencia o ésta rechaza la
alegación —por ejemplo, por falta de prueba o por no reunirse los requisitos legales—, no habrá
prescripción.
Si se ha pedido que se declare el dominio, sobre la base de la prescripción, la sentencia tendrá
efecto declarativo, que operará con efecto retroactivo al momento en que comienza la posesión.
Tratándose de bienes raíces debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces respectivo, aunque sólo como formalidad de publicidad: para que el dominio así
reconocido sea oponible a terceros (arts. 689 y 2513 CC). Si el prescribiente ya lo tenía inscrito a su
nombre, deberá practicarse una nueva inscripción, ahora invocando la prescripción.
Esto no se producirá si se ha alegado la prescripción únicamente como excepción, ya que en tal
caso la sentencia se limitará a rechazar la demanda. En todo caso, ello puede ser útil si el
demandado ya tenía inscrito a su nombre el bien raíz disputado.
5. Interrupción de la prescripción
a) Concepto, clases y ámbito de aplicación
El Código no ofrece un concepto de interrupción de la prescripción. Se limita a exigir que la
prescripción no sea interrumpida y a señalar que "posesión no interrumpida es la que no ha
sufrido ninguna interrupción natural o civil" (art. 2501 CC), para más adelante detallar cuándo hay
interrupción natural y cuándo la hay civil.
La doctrina ha intentado aunar ambas formas de interrupción en un concepto unificado, no
siempre con mucha fortuna. A nuestro juicio, basta con una noción aproximada y que bien puede
ser algo como lo que sigue: interrupción de la prescripción es el hecho o acto jurídico en virtud del
cual deja de correr el tiempo aún no completado y, por regla general, hace perder el tiempo de
posesión anterior. En el fondo, y como se verá más adelante, lo que sucede es que la prescripción
se interrumpe porque el poseedor pierde la posesión (interrupción natural) o está conminado a
perderla por sentencia judicial (interrupción civil) 82.
El Código reconoce dos formas de interrupción: la natural y la civil; la primera deriva de hechos
jurídicos y la segunda, de un acto jurídico procesal.
La interrupción se aplica a toda prescripción, ya sea ordinaria o extraordinaria.
b) Interrupción natural
La interrupción natural se produce por la pérdida de la posesión de la cosa, ya sea porque se ha
hecho imposible el ejercicio de actos posesorios sin que la posesión haya pasado a otra persona o
justamente porque otra persona entró a poseer la misma cosa. Lo contempla el Código de esta
manera: "la interrupción es natural: 1º. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha
hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada; 2º. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra
persona" (art. 2502 CC).
Se interrumpe, por tanto, la prescripción por la imposibilidad de realizar actos posesorios, lo que
puede suceder porque otra persona ha usurpado la cosa (un ladrón, por ejemplo) o porque
físicamente la cosa se pone fuera del ámbito de control del poseedor. El Código coloca el ejemplo
de una heredad —se entiende no inscrita— que ha sido permanentemente inundada (no habrá
interrupción si la inundación es transitoria). Hay que tener en cuenta que si la inundación dura
más de cinco años, se pierde el dominio conforme a las reglas de la accesión (art. 653 CC). Otros
ejemplos pueden ser el collar de perlas que se cae al mar o un animal bravío que se escapa.
Debe considerarse que también se hace imposible el ejercicio de actos posesorios cuando el
poseedor abandona la cosa con ánimo de que se apropie de ella cualquier ocupante.
Pensamos que también habrá interrupción natural cuando el poseedor reconoce expresa o
tácitamente el dominio ajeno, por aplicación analógica de la interrupción natural de la
prescripción extintiva (art. 2518.2 CC) y por extensión de lo que exige para el mero tenedor que se
convierte en poseedor, en el sentido de que el que se pretende dueño no pueda probar que se
haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción
(art. 2510.3ª.1ª CC).
c) Interrupción civil
La interrupción civil se produce por medio de un acto procesal al que el Código le da el nombre
de "recurso judicial". Se señala, así, que "interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el
que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor" (art. 2503 CC). Como se ve, el
recurso puede ser interpuesto por el verdadero dueño, que puede actuar por sí solo o a través de
representante. La ley estima que un mandato general contiene, sin necesidad de pacto especial, la
facultad para interrumpir las prescripciones en lo tocante al giro de la administración que se le ha
encomendado (art. 2132 CC).
Doctrina y jurisprudencia han tratado de precisar en qué consiste este "recurso judicial", para
finalmente llegar a la conclusión de que se trata no sólo de la demanda judicial, sino también de
cualquier otra acción o diligencia judicial encaminada a reclamar la calidad de dueño de la cosa y a
terminar con el estado de hecho en que consiste la posesión. Así, se estima que interrumpe la
prescripción una demanda ante tribunal incompetente o una medida prejudicial. En todo caso,
debe tratarse de un acto judicial del dueño que sea dirigido contra el poseedor. No hay
interrupción por reclamaciones o gestiones meramente administrativas ni tampoco por actos
judiciales propios de la jurisdicción no contenciosa.
Otro problema que ha llamado la atención de autores y tribunales ha sido el momento en que la
acción judicial del dueño debe ser notificada al poseedor. No hay duda de que la acción ha de ser
notificada, ya que el art. 2503 señala que no habrá interrupción si la notificación de la demanda no
ha sido hecha en forma legal (art. 2503.1º CC). La cuestión es si puede ser notificada después del
vencimiento del plazo de prescripción. Por ejemplo, si el plazo para prescribir vence el día lunes y
la demanda se presenta el viernes anterior, pero se notifica el día martes, ¿se entenderá
interrumpida la prescripción?
Una posición sostiene que la interrupción se produce al salir de la inacción el propietario, es
decir, que basta con la presentación dentro del plazo, mientras que la notificación es un requisito
que da eficacia a la presentación para efectos procesales y no sustantivos y operaría con efecto
retroactivo para tener por interrumpida la prescripción desde la presentación de la demanda.
La tesis más tradicional, en cambio, señala que sería muy perjudicial para el poseedor que la
interrupción se produjera sólo con la interposición de la demanda, ya que el dueño podría
contentarse con deducirla y luego esperar a notificarla en un momento que estime más favorable
para él. Se sostiene que la demanda no existe como tal sino desde que es notificada, y por ello el
actor puede retirarla a su sola discreción. Sólo con la notificación hay un verdadero recurso judicial
"intentado" contra el poseedor, como exige el art. 2503.
Por nuestra parte, suscribimos la posición de que basta con la presentación de la demanda, pero
con un añadido y es que ella sea notificada en un plazo razonable. Si la notificación se demora en
demasía, ha de considerarse que se tratará de una notificación que no ha sido hecha en forma
legal, y por ello no interrumpirá la prescripción, conforme a lo que se prevé en el Nº 1 del
art. 2503 del Código.
Aunque haya sido interpuesta la acción del dueño, existen cuatro casos en los que no opera la
interrupción: falta de notificación legal de la demanda, desistimiento de la demanda, abandono del
procedimiento y sentencia absolutoria (art. 2503.1º, 2º y 3º CC). Veamos estos casos.
En el supuesto de notificación ilegal no se tendrá en cuenta la interrupción que ella hubiera
provocado (art. 2503.1º CC). Entendemos que para ello es necesario que se haya declarado la
nulidad procesal de la notificación efectuada (cfr. art. 83 CPC). También será ilegal si la notificación
se efectúa de una manera diversa a la exigida por la ley: por ejemplo, si la demanda se notifica por
cédula en vez de personalmente. Lo ilegal debe ser la diligencia de notificación, por lo que una
notificación legalmente efectuada en una demanda presentada en tribunal incompetente sí
tendría efecto interruptivo.
Tampoco tendrá ese efecto la demanda que ha sido notificada, pero que luego ha sido retirada
por el actor; es decir, cuando hay desistimiento de ella (art. 2503.2º CC). Estaremos en el caso en
que el actor se desiste de la demanda después de su notificación, caso en el cual deberá
tramitarse como incidente y resolverse por sentencia. Declarado el desistimiento por sentencia
judicial ejecutoriada, el actor no sólo no tendrá por interrumpida la prescripción de su acción, sino
que perderá dicha acción y no podrá volver a interponerla (art. 150 CPC). La interrupción podría
ser interesante para los casos en los que ella aprovecha a otras personas que tienen una acción
diferente que no ha sido ventilada en el proceso y que no se habría visto afectada por la sentencia
(por ejemplo, tratándose de comuneros). El Código habla de que el desistimiento debe ser
"expreso", pero esta es la única forma de desistimiento reconocida por el Código de
Procedimiento Civil, ya que no procede un desistimiento tácito.
El tercer caso en que la demanda no produce interrupción de la prescripción es del abandono
del procedimiento, aunque el Código, siguiendo una terminología antigua, habla de abandono de
la instancia (art. 2503.2º CC). El abandono del procedimiento se debe declarar por el juez cuando
todas las partes han cesado en su prosecución por espacio de seis meses, pero por su declaración
no se entiende extinguida la acción del demandante (arts. 152 y 156 CPC), por lo que podrá
presentarla nuevamente, pero en tal caso no podrá gozar del efecto interruptivo de la primera
demanda, que fue declarada abandonada.
Finalmente, no se entenderá haberse interrumpido la prescripción "si el demandado
obtuvo sentencia de absolución" (art. 2503.3º CC). Obviamente, debe tratarse de una sentencia
ejecutoriada, pero se ha discutido qué significa sentencia absolutoria. Una interpretación amplia
sostiene que cualquier sentencia que rechace la demanda sería absolutoria, aunque no se haya
pronunciado sobre el fondo (por ejemplo, si acoge una excepción dilatoria de ineptitud del libelo o
incompetencia del tribunal). Por el contrario, se postula que sólo sería absolutoria la sentencia
que, entrando al fondo de la controversia, desecha la demanda por no cumplirse con los requisitos
sustantivos de la acción interpuesta. Esta última posición parece ser la más razonable, puesto que
las sentencias que desechan la demanda sin entrar al fondo del asunto no pueden considerarse
propiamente como "absolutorias".
d) Personas que pueden alegar la interrupción
La interrupción natural tiene efectos erga omnes, por lo que cualquier interesado podrá
invocarla para así evitar la prescripción del poseedor. No sucede lo mismo con la interrupción civil,
que consiste en un acto jurídico y que por tanto se rige por el principio de relatividad. Por eso el
Código señala que "sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción" (art. 2503.2
CC); es decir, sólo quien ha realizado el acto procesal encaminado a evitar la prescripción podrá
aprovecharse de él.
No obstante, si se trata del poseedor de una comunidad, la interrupción civil realizada por un
comunero aprovecha a los demás y podrá ser alegado por un comunero que no ha deducido la
demanda o recurso judicial (art. 2504 CC).
e) Efectos
La interrupción no sólo impide que siga corriendo la prescripción después del hecho o acto que
la produce, sino que hace perder todo el tiempo que el prescribiente llevaba ganado con
anterioridad. Así, por ejemplo, si el dueño demanda al poseedor regular cuando éste ya tenía
cuatro años y once meses de posesión de un inmueble, éste no podrá completar los cinco años
con el tiempo que dure el proceso y, además, perderá los cuatro años y once meses que ya tenía;
de modo que si finalmente el actor no obtiene sentencia a su favor (y se mantiene el efecto
interruptivo), deberá volver a iniciar el plazo de otros cinco años para ganar la cosa por
prescripción adquisitiva.
Hay que señalar que la interpretación amplia de la expresión "sentencia de absolución" puede
hacer ilusorio este efecto, ya que, al rechazarse la demanda, al mismo tiempo se la tendrá por no
interrumpida.
Se aplicará sin duda a los casos de interrupción natural, aunque aquí la misma ley ha hecho
excepciones en cuanto a la pérdida del tiempo que ya llevaba el poseedor acumulado antes de la
interrupción. Así, la interrupción natural por imposibilidad de realizar actos posesorios "no
produce otro efecto que el descontarse su duración" (art. 2502.2 CC).
Si la interrupción natural se produce por pasar la cosa a otras manos y el poseedor inicial la
recobra por medios legales, no se pierde ni el tiempo anterior ni el tiempo que estuvo la cosa en
manos del usurpador (art. 2502.2 CC). Aunque en esta materia el Código señala que la
recuperación legal de la posesión debe realizarse ejerciendo las acciones posesorias, sobre la base
de lo que se dispone en materia de posesión en el sentido de que "el que recupera legalmente la
posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio" (art. 731 CC),
se llega a la conclusión de que basta cualquier acción judicial encaminada a restablecer al primer
poseedor en su posesión (por ejemplo, una acción publiciana o una acción de precario).
Respecto del abandono de la posesión o el reconocimiento del derecho del dueño, nos parece
que debe entenderse que se pierde todo el tiempo anterior de posesión, ya que deberá aplicarse
la regla general en materia de interrupción.
6. Suspensión de la prescripción
a) Concepto
La suspensión de la prescripción es un beneficio que concede la ley a ciertas personas en
situación de vulnerabilidad patrimonial en virtud del cual el plazo para que terceros adquieran por
prescripción un bien de su propiedad queda suspendido mientras dura dicha vulnerabilidad.
La ley equipara también a estas personas a la herencia yacente, como veremos enseguida.
Son muchas las diferencias entre la interrupción y la suspensión, pero una muy importante es
que la suspensión nunca produce la pérdida del tiempo anterior, de modo que si el poseedor tenía
un tiempo de posesión antes de que el dueño incurriera en la situación que justifica el beneficio,
desde el momento en que sale de ella, el plazo continuará corriendo y no será necesario que inicie
un nuevo tiempo de posesión.
b) Beneficiados
Sin duda estamos ante un beneficio que la ley concede a ciertas personas, de modo que sólo
procederá cuando se trata de ellas y no de otras. En este sentido, el elenco de beneficiados por la
suspensión debe considerarse taxativo.
Los beneficiados son los siguientes:
1º) Menor de edad.
2º) Demente.
3º) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.
4º) Mujer casada en sociedad conyugal.
5º) Herencia yacente.
6º) Hijo sujeto a patria potestad.
7º) Persona bajo tutela o curaduría.
8º) Cónyuge pero sólo respecto del otro cónyuge (art. 2509 CC).
Vemos pues que todos los incapaces absolutos y relativos (cfr. art. 1445 CC) gozan del beneficio.
El interdicto por disipación quedará incluido entre las personas que están bajo curaduría. El ser
humano concebido y no nacido también será beneficiado, ya que normalmente estará bajo patria
potestad (art. 243.2 CC) o bajo curaduría de bienes (art. 485 CC). Lo mismo debe decirse del
ausente al que se ha nombrado curador de bienes (art. 473 CC).
Se añade la mujer casada en sociedad conyugal, que, aunque no es incapaz, es una persona
cuyos bienes son administrados por otro: el marido administra los bienes sociales y los bienes
propios. Por eso el beneficio se limita sólo a esos bienes y no comprende los bienes que la mujer
administra como separada de bienes (art. 2509.3 CC). No se aplica, en consecuencia, ni en
supuestos de separación total ni de separación parcial; entre ellas, la del patrimonio reservado
(art. 150 CC).
El beneficio concedido a la herencia yacente, esto es, a la herencia que, al no haber sido
aceptada por ningún heredero ni tener albacea con administración de bienes, es encargada a un
curador de bienes, se explica como forma de protección a los herederos que lleguen a aceptarla.
También ellos pueden ser afectados por una administración negligente de un tercero. Sobre la
base de lo dispuesto en este precepto, que señala que la prescripción se suspende en favor de las
personas siguientes, entre las cuales menciona la herencia yacente (art. 2509.3º CC), algunos han
sostenido que la herencia yacente sería una persona jurídica. Como ya hemos dicho, la mayoría,
en cambio, opina que se trata más bien de un patrimonio autónomo sin personalidad jurídica, a la
espera de la determinación de su titular83.
Finalmente, la suspensión que se impone entre cónyuges, cualquiera sea el régimen de bienes,
tiene por finalidad evitar conflictos en el seno del matrimonio y también impedir que se vulnere
fraudulentamente la prohibición de donación entre cónyuges.
c) Efectos
El efecto de la suspensión se distingue según si el poseedor que aspira a prescribir comenzó su
posesión mientras el dueño carecía del beneficio por no estar en ninguna de las situaciones de
incapacidad o vulnerabilidad patrimonial que lo justifican, o si el dueño ya tenía dicha situación y
contaba con el beneficio.
En caso de que el propietario no tenga el beneficio cuando el poseedor comenzó su posesión, el
plazo de prescripción se iniciará en ese momento. Si más adelante cae en alguna de las causales
que justifican el beneficio (por ejemplo, comienza a padecer una demencia por una enfermedad
neurológica), el plazo quedará congelado y no seguirá corriendo hasta que dicha causal
desaparezca (la persona sana de su enfermedad). En tal caso, el plazo de prescripción se
reanudará sin que se pierda el tiempo anterior. Es decir, si ya había poseído un año, y la demencia
dura tres años, al salir de ella el poseedor deberá completar sólo otro año más para reunir los dos
años requeridos para la prescripción de un bien mueble.
Si el dueño ya tenía el beneficio al momento en que el poseedor adquirió la posesión, en
realidad la prescripción no se suspende, sino que no se inicia. Desaparecida la causal del beneficio,
recién entonces podrá el prescribiente comenzar a contar el tiempo para adquirir por prescripción
la cosa.
d) Ámbito de aplicación. Discusión sobre suspensión entre cónyuges
La suspensión de la prescripción sólo se aplica a la prescripción ordinaria. El Código Civil es
reiterativo en este punto: nos dice que "la prescripción ordinaria puede suspenderse" y que "se
suspende la prescripción ordinaria en favor de las personas siguientes" (art. 2509.1 y 2 CC). Agrega
que el lapso para la prescripción extraordinaria es de diez años, corre "contra toda persona y no se
suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509" (art. 2511 CC).
Por ello, si se completan diez años de posesión, no se tendrá en cuenta si el dueño está o no
beneficiado por alguna causal de suspensión, y el poseedor podrá adquirir el dominio de la cosa
por prescripción extraordinaria.
El Código ha ponderado que la protección de los incapaces o personas con bienes gestionados
por otras no puede ser absoluta, y que con un plazo largo (originalmente era de treinta años) debe
preferirse la seguridad jurídica.
En esta materia, se ha suscitado la discusión sobre si entre cónyuges también se suspende la
prescripción extraordinaria. La duda se ha planteado sobre la base de dos textos legales: el que
dice que "la prescripción se suspende siempre entre cónyuges" (art. 2509.4 CC) y el que señala que
la prescripción extraordinaria "no se suspende a favor de las [personas] enumeradas en el
artículo 2509" (art. 2511 CC). Parte de la doctrina sostiene, así, que el "siempre" del primer texto
indica que la prescripción se suspende entre cónyuges sea que se trate de prescripción ordinaria
como extraordinaria, lo que se refrenda con lo dispuesto en el segundo texto, que dice que la
prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las personas que están enumeradas en el
art. 2509, que son las del inciso segundo, y que efectivamente figuran en tres números, mientras
que los cónyuges no están enumerados, sino que se encuentran en el inciso final fuera de la
numeración. A estos argumentos normativos se agrega que las finalidades que se buscan con la
norma, en cuanto a evitar conflictos y fraudes en el matrimonio, también se dan en la prescripción
extraordinaria.
En contra, se hace ver que la expresión "siempre" se refiere, no a las clases de prescripción, sino
al régimen de bienes que exista en el matrimonio y dice relación con los incisos anteriores de la
norma, que hablan sólo de la suspensión a favor de la mujer en caso de sociedad conyugal. Por
otra parte, la palabra "enumeradas" del art. 2511 debe ser entendida como "mencionadas" y está
claro que los cónyuges han sido mencionados por el art. 2509. Respecto de las finalidades, se
observa que los mismos problemas pueden darse entre padres que ejercen la patria potestad y los
hijos y nadie ha pretendido que también se aplique la suspensión de la prescripción extraordinaria
en este supuesto.
Por nuestra parte, reconociendo que la cuestión es difícil, nos inclinamos por la segunda
posición, ya que si el codificador hubiera querido establecer una excepción a la regla de que la
prescripción extraordinaria no admite suspensión, lo hubiera señalado de un modo claro y
categórico, y no de una forma tan nebulosa y alambicada como la que sostiene la doctrina
contraria.
7. Efectos
El efecto principal de la prescripción es el de constituir el dominio, u otro derecho real, en el
patrimonio del poseedor. Pero es necesario determinar el momento en que se produce dicha
adquisición. Obviamente, será necesario que la sentencia que declare la prescripción haya
quedado ejecutoriada y que, tratándose de inmuebles, haya sido inscrita en el Registro respectivo
del conservador, diligencia sin la cual la sentencia no es oponible a terceros (art. 2513 CC).
A falta de precisión normativa, algunos piensan que el dominio se adquiere en el momento en
que se completa el plazo para prescribir, ya que la prescripción opera ipso iure y la sentencia es
sólo declarativa. La opinión dominante, y que nos parece correcta, tomando base de lo que se
dispone para la sociedad conyugal (art. 1736.1º CC), plantea que, si bien la prescripción opera al
cumplirse los plazos, tiene un efecto retroactivo, de modo que el prescribiente debe reputarse
dueño desde que comenzó a prescribir, es decir, desde que se inicia la posesión. Parece lógico que
sea así, ya que para terceros esa persona se presumirá dueño, y no, en cambio, el dueño no
poseedor. Esto tiene importancia, porque el poseedor tendrá derecho a los frutos producidos por
la cosa y además deberá responder por los actos que como propietario haya hecho en favor de
terceros.
A este efecto adquisitivo debe añadirse un efecto extintivo (o liberatorio) para los casos en los
que la cosa tenía gravámenes o cargas reales constituidas por el anterior propietario. Como la
prescripción es un modo originario, debe entenderse que el dominio que se adquiere es diverso
del que tenía el propietario anterior, por lo que la cosa queda liberada de los gravámenes o cargas
anteriores. Así y todo, si el poseedor ejerce la posesión reconociendo y respetando esos
gravámenes o cargas, debiera admitirse que entonces ha poseído el derecho en cuanto gravado y
así lo habrá adquirido.
VII. LA LEY
2. La expropiación
a) Proceso de expropiación
La expropiación, más que un hecho o acto, es un proceso administrativo que tiene por finalidad
traspasar coactivamente la propiedad de un bien desde un particular al Estado. Es la máxima
expresión de la función social de la propiedad, que llega a privar al dueño de sus bienes en
atención a las necesidades del bien común, aunque contempla el derecho a que el perjudicado por
este acto sea indemnizado del daño patrimonial.
Por su relevancia, la expropiación está regulada en sus notas principales por la misma
Constitución, la que requiere que se dicte una ley general o especial que la autorice, y que esta
autorización legal sea fundada en una causa de utilidad pública o de interés nacional, la que
deberá ser calificada por el legislador (art. 19.24º.3 Const.). Se asegura al anterior propietario el
derecho a ser indemnizado por el daño patrimonial efectivamente causado (art. 19.24º.3 Const.).
Esta indemnización, a falta de acuerdo, debe ser pagada al contado y en dinero efectivo
(art. 19.24º.4 Const.). El organismo público expropiante no podrá tomar posesión del bien
expropiado sino previo pago de la indemnización, la que, si no hay acuerdo, es fijada
provisoriamente por peritos (art. 19.24º.5 Const.).
El proceso de expropiación está regulado pormenorizadamente en la llamada Ley Orgánica de
Procedimiento de Expropiaciones, contenida en el D.L. Nº 2.186, de 1986. La ley distingue los actos
preparatorios, en los que también debe fijarse provisionalmente la indemnización, el acto
expropiatorio propiamente tal, el pago de la indemnización y la toma de posesión. El acto
expropiatorio debe ser un decreto supremo, si el expropiante es el Fisco, o una resolución
administrativa, si el expropiante es alguna entidad pública desconcentrada o descentralizada (por
ejemplo, una municipalidad o un servicio de vivienda y urbanización) (art. 6 D.L. Nº 2.186, de
1986). El acto debe ser notificado y publicado, en extracto, en el Diario Oficial. En el plazo de 30
días, el expropiado puede reclamar ante el juez sobre la legalidad del acto expropiatorio o sobre el
monto de la indemnización (art. 9 D.L. Nº 2.186, de 1986).
b) Adquisición y extinción del dominio
Sobre la transferencia del dominio, que es lo que nos interesa aquí, se debe señalar que ella
ocurre con el pago de la indemnización acordada o con el depósito en la cuenta del tribunal del
total de la indemnización provisional o de la cuota que debe pagarse al contado. En ese mismo
momento se extingue el derecho de dominio del expropiado, y también los derechos reales y
derechos personales (arrendamientos, comodatos y en general títulos que autorizan la ocupación
del bien). No se extinguen, por excepción, las servidumbres legales que gravaren el inmueble
expropiado (art. 20.1 y 2 D.L. Nº 2.186, de 1986). Los terceros que tenían derechos sobre la cosa
pueden hacerlos valer sobre la indemnización, ya que ésta subroga al bien expropiado para todos
los efectos legales (art. 20.5 y 6 D.L. Nº 2.186, de 1986).
Si se trata de inmuebles, se debe inscribir el dominio del Estado en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces (arts. 20.3 y 22 D.L. Nº 2.186, de 1986), pero en este caso la
inscripción sólo es una formalidad de publicidad y no la tradición o modo de adquirir.
A pesar de que la transferencia se produce en el momento del pago señalado, la ley establece
dos reglas que en principio no deberían aplicarse, ya que el expropiado habrá dejado de ser el
dueño de la cosa. Se dispone que el riego de ésta sigue siendo del expropiado hasta la toma de
posesión material y, en compensación, se señala que hasta la misma fecha el expropiado tiene
derecho a los frutos que se produzcan en el intertanto (art. 20.4 D.L. Nº 2.186, de 1986).
Para evitar que el expropiado enajene o grave el bien antes de que se produzca la transferencia
del dominio, la ley establece que, desde que se decreta el estudio de la expropiación o desde que
se publica el acto expropiatorio, el bien es considerado incomerciable. Si se trata de un inmueble,
esta calidad sólo será oponible a terceros si la resolución que declara el estudio o el acto
expropiatorio se inscribe en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Raíces respectivo (arts. 2.3 y 4; 7.5 y 8 D.L. Nº 2.186, de 1986).
c) ¿Es la ley el modo de adquirir el bien expropiado?
Usualmente, se sostiene que, tratándose de la expropiación, el modo de adquirir es la ley. Pero
esta afirmación puede ser puesta en duda. Uno podría decir que la ley que autoriza la
expropiación, ya sea general o especial, es el título en el que se fundamenta la adquisición del
dominio por parte del Estado. Más precisamente, el título debería ser el acto expropiatorio que,
fundándose en la ley de expropiación, identifica tanto el bien expropiado como la indemnización
que deberá pagarse al propietario particular.
Como hemos visto, no es la ley expropiatoria, ni tampoco el acto expropiatorio, lo que produce
la adquisición del dominio por parte del Estado, sino el hecho de que este pague la indemnización
acordada o la provisional determinada en el proceso. Vemos, entonces, que el modo propiamente
tal no es la ley, sino el acto administrativo de pagar la indemnización o su depósito en la cuenta del
tribunal que conoce del proceso.
d) La retrocesión
Se da el nombre de retrocesión a una forma de dejar sin efecto una expropiación ya realizada
cuando el bien no se ha destinado al objeto o fin que la justificó. En Chile, la cuestión se planteó
con los predios expropiados conforme a la Ley de Reforma Agraria que no se destinaron a los
campesinos, que fue la razón de la expropiación. La Corte Suprema acogió en varios casos la
demanda por la que se reclamaba que el predio volviera a propiedad de la persona que había sido
expropiada.
Aunque la retrocesión no está formalmente reconocida como tal en la ley, la doctrina y la
jurisprudencia recurren a varias teorías para justificarla. Una es la de la nulidad del acto
administrativo expropiatorio por desviación del fin; otra es invocar que, ante un vacío legal, éste
debe ser colmado mediante principios de equidad; finalmente, una tercera es recurrir al concepto
de falta de causa del acto jurídico.
Si se da lugar a la retrocesión, el bien expropiado vuelve al patrimonio del anterior dueño, pero
éste también debe restituir lo que hubiere recibido como indemnización. En lo referido a frutos,
deterioros, mejoras y enajenaciones a terceros, deberán aplicarse las reglas de la acción
reivindicatoria, que constituyen el derecho común en materia de restituciones (arts. 904 y ss. CC).
26
Véase pp. 112 y ss.
27
Véase pp. 156 y ss.
28
Cfr. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo
chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pp. 117 y ss.
29
Véase pp. 140 y ss.
30
Véase pp. 147 y ss.
31
Véase pp. 131 y ss. y 136 y ss.
32
Véase pp. 104 y ss.
33
Véase p. 269.
34
Véase pp. 617 y ss.
35
Véase pp. 610 y ss.
36
Véase Curso. Parte general, pp. 483 y ss.
37
Véase pp. 75 y ss.
38
Véase p. 115.
39
Véase p. 540.
40
Cfr. GUZMÁN BRITO, A., Las cosas incorporales..., cit., pp. 134 y ss.
41
Véase pp. 69 y ss.
42
Véase p. 115.
43
Véase pp. 61 y ss.
44
Curso. Parte general, p. 234.
45
Sobre el estatuto personal, véase Curso. Parte general, pp. 400 y ss.
46
Véase pp. 42 y ss.
47
Sobre la diferencia de estatuto véase pp. 41 y ss.
48
Véase pp. 87 y ss.
49
Véase pp. 147 y ss.
50
Véase Curso. Parte general, p. 674.
51
Véase Curso. Parte general, pp. 461-462.
52
Véase pp. 144 y ss.
53
Véase pp. 593 y ss.
54
Véase pp. 259 y ss.
55
Véase Curso. Parte general, pp. 506 y ss.
56
Véase pp. 132-133.
57
Véase pp. 147 y ss.
58
Véase pp. 53 y ss.
59
Véase Curso. Parte general, pp. 656-657.
60
Véase Curso. Parte general, p. 546.
61
Véase Curso. Parte general, pp. 656-657.
62
Véase pp. 443 y ss.
63
Véase pp. 87 y ss. y 206 y ss.
64
Véase p. 208.
65
Véase pp. 440 y ss.
66
Véase pp. 306 y ss.
67
ALCALDE SILVA, Jaime, "Notas sobre la reserva de dominio", en S. Turner y J. A. Varas
(edits.), Estudios de Derecho Civil IX, Thomson Reuters, Santiago, 2014, pp. 259-281; "La eficacia
de la reserva de dominio en el Derecho chileno", en Anuario de Derecho Civil, 69, 2016, 4,
pp. 1195-1258.
68
CAPRILE BIERMANN, Bruno, "La reserva de propiedad, ¿garantía eficaz en el derecho chileno?",
en Revista Chilena de Derecho 27, 1, 2000, pp. 29-49.
69
Véase pp. 375 y ss.
70
Véase pp. 196 y ss.
71
Véase pp. 307 y ss.
72
Cfr. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Estudios sobre los legados según el Derecho Civil chileno,
Thomson Reuters, Santiago, 2012.
73
Véase pp. 354 y ss.
74
Véase pp. 375 y ss.
75
Véase pp. 365 y ss.
76
Véase pp. 388-389.
77
Véase pp. 324-325.
78
Véase pp. 611-612.
79
Véase pp. 423 y ss.
80
Véase pp. 433 y ss.
81
Véase pp. 419 y ss.
82
Véase pp. 410-411.
83
Véase pp. 13-14.
84
ATRIA LEMAITRE, Fernando, "La tierra para el que la trabaja", en E. Barros, G. Figueroa y M. Tapia
(coords.). Estudios de Derecho Civil VI, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, Santiago, 2011,
pp. 229-236.
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I. CONCEPTOS FUNDAMENTALES
1. Desarrollo histórico
Desde siempre el derecho de propiedad, como realidad jurídica, se ha exteriorizado en la
práctica mediante diversos hechos que revelan la intención del propietario de tener la cosa bajo su
poder y su control. No es extraño, en consecuencia, que esta dimensión fáctica de la propiedad
haya sido tomada en cuenta por el sistema jurídico.
Entre los romanos, esta dimensión fáctica se denomina posesión y se divide en dos clases: la
posesión natural, que indica la pura detentación material de la cosa que en principio no merece
protección mediante acciones procesales (como la que tiene el arrendatario, el usufructuario, el
comodatario y el depositario), y la posesión civil, que por tener la apariencia del dominio es
protegida en caso de ser arrebatada o perturbada mediante acciones llamadas interdictos. Sólo la
posesión civil permitía adquirir la cosa por usucapión. Respecto de algunos derechos reales, los
romanos admitieron que se protegieran mediante lo que llamaron una "cuasiposesión".
Más adelante, el Derecho canónico amplió el ámbito de los bienes susceptibles de posesión al
incluir cosas incorporales más allá de algunos derechos reales, como dignidades, capellanías o
beneficios eclesiásticos. En el antiguo derecho germánico, la posesión se identificó con la
institución denominada Gewere, que se conceptualizaba como un estado de derecho o investidura
jurídica de la relación de una persona con la cosa.
Los ordenamientos de tradición codificada regularon la posesión mezclando los diferentes
elementos, aunque, por influencia de la escuela del iusnaturalismo racionalista, espiritualizaron la
posesión mediante la idea de que era necesaria una voluntad de poseer, un animus
possidendis que, a decir verdad, aparecía ya en las fuentes romanas si bien con otra connotación.
También se reservó el nombre de posesión a la posesión civil, mientras que la natural pasó a
llamarse mera tenencia o detentación, aunque la separación en cuanto a la protección jurídica no
siempre es nítida.
3. Elementos y teorías
Desde los tiempos romanos se ha venido insistiendo en que la posesión se compone de dos
elementos: uno material y otro espiritual. El primero es denominado "corpus", porque consiste en
el contacto físico de la cosa con el cuerpo del poseedor, mientras que el segundo es conocido
como "animus", porque se trata de una disposición psicológica o subjetiva de considerarse dueño.
Nuestro Código Civil, al definir la posesión, lo hace justamente conjugando estos dos elementos:
la tenencia de una cosa determinada (corpus) y el ánimo de señor o dueño (animus) (art. 700), lo
que se repite incidentalmente al tratar de la adquisición de la posesión por incapaces, para la que
se exige "la voluntad y la aprensión material o legal" (art. 723.1 CC).
El elemento corpus, sin embargo, se ha ido progresivamente desmaterializando, hasta significar
no ya la detentación material o corporal de la cosa, sino simplemente un poder de disposición,
disfrute o control que puede ejercerse a distancia de la cosa. Así, si la cosa se da a un mero
tenedor, el poseedor mantiene el corpus, porque la cosa sigue bajo su poder de disposición. Esto
permite igualmente que se pueda adquirir la posesión en los casos de tradición ficta o simbólica 85.
Por eso, al tratar de la adquisición de la posesión por incapaces, se habla de "aprensión material o
legal" (art. 723.1 CC).
El elemento "animus" es más que la simple voluntad de detentar la cosa. Como indica el Código
Civil, es la voluntad de detentar la cosa con la creencia o la pretensión de ser el dueño o
propietario de la misma. No es necesario que el poseedor piense, con razón o sin ella, que es el
legítimo dueño de la cosa; en tal caso, puede ser un poseedor de buena fe. Es también poseedor el
que sabe que otro es el dueño, pero tiene la voluntad de apropiarse de la cosa y de comportarse
como si fuera dueño de ella. Se tratará, si se quiere, de un poseedor de mala fe, pero poseedor al
fin, porque tiene corpus y animus. Es el caso del ladrón de una cosa mueble o un usurpador de un
inmueble: ambos están conscientes de que no tienen derecho de dominio sobre la cosa, pero la
poseen porque la tienen como si fueran propietarios: con ánimo de señor y dueño. En el fondo,
todo poseedor se piensa y actúa como dueño, lo sea o no.
El énfasis que se coloca a uno de los dos elementos ha determinado la división de la doctrina en
dos grandes corrientes que intentan explicar la posesión y a las que se da los nombres de teoría
subjetiva y teoría objetiva.
La teoría subjetiva, iniciada por la gran monografía de Savigny (1779-1861), publicada cuando
sólo tenía 24 años, en 1803, mantiene que el elemento fundamental para calificar la posesión es la
intención o ánimo de comportarse como dueño. La tenencia de la cosa, siendo meramente
material o de hecho, no nos puede decir nada sobre si hay posesión o mera tenencia. Lo que
distingue una de otra y permite determinar si el titular tiene o no la protección jurídica de los
poseedores es la conciencia subjetiva de sentirse dueño.
Por el contrario, la teoría objetiva, defendida brillantemente en otra obra sobre la posesión,
esta vez de Rudolf von Ihering (1818-1892), publicada en 1889, sostiene que el elemento
fundamental de la posesión es el corpus, la forma de apropiación de la cosa, con prescindencia de
si hay ánimo de dueño o no. Por ello, la posesión debe analizarse objetivamente, mediante los
actos o conductas que exterioriza el poseedor, y no entrando en su pensamiento o interioridad.
Esta posición concede que la posesión tiene un ámbito subjetivo, pero se trata únicamente de la
voluntad de tener y conservar la cosa, sin que se exija un ánimo o intención especial de
considerarse propietario de la cosa. Bajo esta perspectiva, la diferencia entre mera tenencia y
posesión se difumina y, si ella se mantiene, es porque el legislador no ha dado la protección
posesoria a ciertos casos de detentación por razones de política pública. Los partidarios de la
teoría objetiva recuerdan que ya los romanos concedían interdictos posesorios a algunos meros
tenedores, como los acreedores prendarios.
Adoptar una u otra posición tiene consecuencias prácticas, como para determinar qué debe
probar el poseedor para acreditar su calidad de tal, qué capacidad debe tener para adquirir la
posesión, en qué casos el mero tenedor puede tener protección posesoria y de qué manera se
admite la posesión de cosas incorporales o derechos distintos del dominio.
Al parecer, nuestro Código ha seguido la concepción subjetiva, como se observa en la definición
de posesión que destaca el ánimo de señor o dueño y la forma en que se conceptualiza la mera
tenencia. Esta es la opinión que predomina en nuestra doctrina.
No obstante, como veremos hay también algunos aspectos en los que la normativa parece
inclinarse hacia la tesis objetiva, como cuando otorga interdictos posesorios al mero tenedor
(art. 928 CC) y le permite acceder a la prescripción adquisitiva (art. 2510.3ª CC).
4. Funciones
a) Multiplicidad de funciones
Las funciones de la institución jurídica de la posesión son variadas. Una primera función,
tremendamente importante, es la mantención de la paz y la erradicación o control de la violencia.
Se trata de evitar que las personas piensen que porque tienen un derecho pueden arrebatar
violenta o subrepticiamente las cosas a otra persona. Es la llamada justicia de mano propia, que, si
se hace regla general, impide o altera profundamente la buena convivencia.
Una segunda función de la posesión es que, mediante ella, indirectamente se protege el
derecho de propiedad. Como lo ordinario es que quien tiene la posesión tenga también el
dominio, frente a una agresión a este derecho, el dueño puede accionar mediante los interdictos
posesorios, de tramitación rápida y que no exigen que se pruebe el derecho real, sino únicamente
la posesión, cuya prueba es mucho más sencilla.
A lo anterior, puede agregarse una tercera función, a la que a veces se denomina "función
legitimadora", que consiste en que la posesión unida al paso del tiempo y a la inacción del
propietario puede llevar a que el poseedor no dueño pueda legitimar su situación adquiriendo el
dominio por obra de la prescripción adquisitiva.
b) ¿La posesión de bienes muebles vale como título?
En varios ordenamientos la posesión tiene como función la de suplir el modo de adquisición
cuando se trata de bienes muebles, bajo el apotegma de que en bienes muebles la posesión vale
como título. Así se señala, por ejemplo, en el Código Civil francés: "en fait de meubles, la
possession vaut titre" (art. 2276).
La regla trata de proteger la buena fe del adquirente de bienes muebles que recibía de un
poseedor o mero tenedor no dueño, de modo que cuando éste reivindica el bien, el adquirente
podía probar la adquisición de su dominio probando la posesión, sin necesidad de recurrir a la
prescripción adquisitiva: el título (y modo) de adquisición se presume de derecho por la sola
posesión. El alcance de la regla y sus excepciones varían según el ordenamiento que la haya
acogido.
El Código Civil chileno no recogió esta regla, de modo que el adquirente de un bien mueble que
lo recibe de un tercero que no es dueño sólo podría evitar la reivindicación del auténtico
propietario si reúne los requisitos para la prescripción adquisitiva.
Es cierto, sin embargo, que la propiedad de los bienes muebles es difícil de probar, por lo que
muchas veces la presunción de dominio de que goza el poseedor (art. 700.2 CC) funcionará al
modo de la regla de que la posesión vale título. Téngase en cuenta que es congruente con esto
que no se permita ejercer acciones posesorias sobre este tipo de bienes.
No obstante, la reforma al Código Civil de la Ley Nº 18.802, de 1989, introdujo, en materia de
administración de la sociedad conyugal, una norma que parece también reflejar la antigua regla.
Según ella, tratándose de bienes muebles, los terceros de buena fe que contraten a título oneroso
con alguno de los cónyuges, si se ha hecho la entrega o tradición (que implica la posesión),
quedarán exentos de cualquier reclamación que se les pudiere formular por no haber sido el
cónyuge contratante el habilitado para disponer del bien (art. 1739.4 CC).
5. Fundamento de la protección posesoria
Si se pregunta por la razón o fundamento por el cual se otorgan medidas y acciones para
proteger la posesión, las respuestas transcurren por dos vías, que son denominadas teorías
absolutas y teorías relativas. Las teorías absolutas son aquellas que fundamentan la protección en
la naturaleza misma de la posesión, mientras que las relativas sostienen que la protección
posesoria no se justifica como un fin en sí misma, sino en cuanto es un medio para lograr otros
objetivos de bien social.
Las teorías absolutas señalan que la posesión más que un hecho es un derecho, que emana de la
voluntad del titular, por lo que la protección que se le da se fundamenta en su propia naturaleza y
debiera protegerse aunque no sirviera para ningún objeto externo a ella.
Por el contrario, las teorías relativas piensan que la protección de la posesión se fundamenta en
otros objetivos o fines, pero no hay consenso sobre cuáles serían éstos. Algunos, como Savigny,
piensan que el fundamento de la protección está en erradicar o limitar la violencia, de modo que
los interdictos serían acciones derivadas de delitos penales. Ihering, por su parte, sostiene que la
razón por la que se protege la posesión es porque ello permite una mejor protección de la
propiedad privada, aunque incidentalmente gocen también de ella personas que no son
propietarios. Según otras opiniones, la protección de la posesión se funda en una necesidad social,
que de alguna manera relativiza la separación entre propietarios y no propietarios.
En general, se sostiene que estos fundamentos no son excluyentes entre sí y que más bien se
complementan para explicar la razón de la protección posesoria.
7. Ventajas de la posesión
La protección de la posesión se observa en varias consecuencias jurídicas que favorecen al
poseedor.
En primer lugar, tenemos la presunción dominical, ya que todo poseedor se reputa dueño
mientras otra persona no justifica serlo (art. 700.2 CC). Se trata, por cierto, de una presunción
simplemente legal, de modo que procederá la prueba en contrario, como señala expresamente el
mismo precepto.
En segundo lugar, el poseedor tiene acciones judiciales contra turbaciones en la posesión de
inmuebles, mediante la acción posesoria de amparo (art. 916 CC) o también las denuncias de obra
nueva (art. 930 CC) y de obra ruinosa (art. 932 CC).
Además, el poseedor tiene acciones judiciales para recuperar la posesión en caso de la haya
perdido y otra persona se haya apoderado de la cosa. Aquí pueden mencionarse la llamada acción
publiciana que se concede al poseedor regular (art. 894 CC) y las acciones posesorias de
restitución (art. 916 CC) y de restablecimiento (art. 928 CC).
Como hemos visto, el poseedor no dueño tiene también la posibilidad de adquirir el dominio de
la cosa poseída ya sea por la prescripción ordinaria o extraordinaria86.
Finalmente, se señala como ventaja de la posesión el que, en caso de restitución de la cosa, el
poseedor se hace dueño de los frutos producidos por la cosa durante el tiempo en que estuvo en
sus manos, aunque este derecho sólo corresponde al poseedor de buena fe (art. 907.3 CC).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LAGOS LAGOS, Moisés, "Consideraciones sobre la posesión y,
especialmente, sobre la de los bienes raíces", en RDJ, T. 23, Derecho, pp. 116-134, 135-
146; URRUTIA, Leopoldo, "Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil chileno",
en RDJ, T. 31, Derecho, pp. 5-12; TERNERA BARRIOS, Francisco, y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio,
"Posesión y retención: ¿hechos, derechos o quimeras?", en Revista Chilena de Derecho
Privado 15, 2010, pp. 115-141; SOTO VILLAFLOR, Raúl, "Mutación de instituciones privadas en
fundamentos de la posesión territorial de Chile", en F. Elorriaga de Bonis (edit.), Estudios de
Derecho Civil VII, Thomson Reuters, Santiago, 2012, pp. 169-178; BARRÍA DÍAZ, Rodrigo, "La
tutela aquiliana de la posesión en Chile", en R. Barcia (edit.), Fundamentos de derechos
reales en el Derecho chileno, Thomson Reuters, 2013, pp. 227-258; CORNEJO AGUILERA, Pablo,
"Protección de la apariencia y circulación de los bienes. Un intento de explicación a partir de
la buena fe", en C. Bahamondes, L. Etcheberry y C. Pizarro (edits.), Estudios de Derecho
Civil XIII, Thomson Reuters, Santiago, 2018, pp. 67-83; ATRIA LEMAITRE, Fernando, "La posesión
y la emergencia de la normatividad", en Esteban Pereira (edit.), Fundamentos filosóficos del
Derecho Civil chileno, Rubicón, Santiago, 2019, pp. 55-140.
2. Título
a) Origen de la exigencia de título
La idea de que un poseedor debe justificar la tenencia de la cosa como tal mediante algún
antecedente que explique cómo llegó a ella, es característica del sistema romano, que incluso
tipificó las posesiones admitidas conforme a los posibles títulos. Se habla, entonces, de
posesión pro emptore (de compra), pro donato (de donación), pro herede (de herencia), pro
legato (de legado), pro soluto (de pago), etc. Como título complementario se reconoció también el
de pro suo, que se aplicaba al que alegaba como título de posesión el que la cosa era suya.
Finalmente, para aquellos casos en los que ni siquiera podía alegarse el título pro suo, se admitía el
título pro possesore, que explicaba la tenencia de la cosa por la pura posesión, como sucede por
ejemplo con el que roba o hurta la cosa.
De esta manera, lo fundamental de la posesión, además de la tenencia de la cosa, era el título.
Si bien los romanos hablan de animus, lo hacen en el sentido de conciencia o conocimiento de
tener la cosa. La consideración de ser un aparente propietario se la da el título posesorio. Por ello,
también el poseedor natural (mero tenedor) no es caracterizado por la conciencia de no ser
poseedor, sino por la presencia de un título de mera tenencia.
La necesidad de que la posesión, así como la propiedad, tenga un título que la explique fue
también recibida por nuestro Código Civil, aunque —como veremos— de un modo confuso entre
los que son títulos de dominio y títulos posesorios.
b) Concepto y clases de títulos de dominio
Ya hemos visto que la tradición como modo de adquirir necesita un título traslaticio de
dominio89. Para los otros modos, como la ocupación, la accesión y la prescripción, suele señalarse
que el título es el mismo modo y que el título no sería traslaticio, sino constitutivo de dominio.
Frente a ellos aparece aquel que no sirve ni para transferir el dominio ni para constituirlo y que se
limita a declarar un derecho que ya existía en virtud de otro título. A este último se le da el
nombre de título declarativo.
El Código Civil contiene esta clasificación al tratar del justo título de la posesión regular (art. 703
CC), pero parece claro que se está refiriendo más directamente a los títulos de dominio, lo que
queda en evidencia por el tenor de la misma norma, que parte diciendo que se refiere a los títulos
de dominio y, por ello, incluye la prescripción, que no puede ser título posesorio, porque supone
una posesión previa.
Divide los títulos en constitutivos y traslaticios. Una tercera categoría son los que el Código dice
que "no forman nuevo título" y que la doctrina llama declarativos.
Son títulos constitutivos la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703.1 CC). Estos títulos,
como son a la vez modos de adquirir, por su sola operatividad hacen nacer el dominio, de manera
originaria. Cabría añadir también la ley en los casos en los que ella opera como modo de adquirir.
Los títulos traslaticios de dominio son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo"
(art. 703.2 CC). El Código pone como ejemplos la compraventa, la permuta y la donación. Estos
títulos no producen por su sola perfección el surgimiento del derecho real de dominio, sino que
generan un derecho a que se haga la tradición de la cosa, la que, como modo de adquirir,
permitirá la adquisición. Por eso, es exacto el Código al decir que por su naturaleza "sirven" para
transferirlo, pero no lo transfieren. Lo que transfiere el dominio no es el título, sino el modo
"tradición".
Los títulos declarativos no son definidos por el Código, pero de los ejemplos que entrega puede
deducirse que son aquellos que se limitan a declarar un dominio ya existente y que de alguna
manera estaba disputado o incierto. Así, se señala que las sentencias judiciales sobre derechos
litigiosos "no forman nuevo título para legitimar la posesión" (art. 703.4 CC). Se verá que aquí el
codificador habla de la posesión, pero lo mismo puede decirse del dominio.
Finalmente, tenemos un título que puede a veces ser declarativo o traslaticio: "Las
transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman
nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un
título nuevo" (art. 703.5 CC). El contrato de transacción es un contrato por el cual las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual (art. 2446.1 CC). Se
trata del clásico arreglo en el que las partes solucionan el conflicto haciéndose concesiones
recíprocas. Si la transacción reconoce o declara un derecho sobre algún bien disputado en favor de
una de las partes, será un título declarativo. Pero si, en afán de conciliar, una de las partes se
obliga a dar una cosa que no estaba en disputa, entonces la transacción se convertirá en título
traslaticio, que servirá para transferir esa cosa por medio de la tradición. La dicción "en cuanto
transfieren la propiedad..." no es exacta, porque el contrato de transacción no transfiere el
dominio, sino que, por su naturaleza, sirve para transferirlo y, por ello, es un título traslaticio.
Según los arts. 718 y 1344 del Código Civil, la adjudicación de un bien a un comunero mediante
una partición judicial o voluntaria debiera ser considerada un título declarativo, porque se
entiende que el adjudicatario ha sido siempre dueño singular del objeto adjudicado y ha sucedido
directamente al antecesor de la comunidad (por ejemplo, al causante, tratándose de comunidad
hereditaria). Es claro que en esta materia el Código adoptó la tesis francesa, y no la romana, que
consideraba que la adjudicación era un título traslaticio por el que el resto de los comuneros cedía
su parte al adjudicatario sobre la cosa que le era entregada en la partición. No obstante, el inciso
cuarto del art. 703 parece contradecir esta opción, ya que dispone que "pertenecen a esta clase
[títulos traslaticios de dominio] las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos
legales de partición". Los juicios divisorios son las particiones hechas por juez árbitro y los actos
legales de partición son las particiones realizadas de común acuerdo por los comuneros. Pero
subsiste el problema de cómo se conjugan los arts. 718 y 1344, por los que la adjudicación en
partición es título declarativo, y el art. 703, que dice que es título traslaticio.
Las propuestas de armonización han sido muchas. Se ha observado que el codificador no dice
que las adjudicaciones en particiones sean un título traslaticio, sino sólo que "pertenecen" a esa
clase de títulos, lo que se explicaría porque la otra alternativa sería la de título constitutivo, que es
más alejada de la adjudicación que la de título traslaticio. También se ha señalado que el art. 703
habla de título en este caso como documento, y no como fundamento jurídico de la tradición o
posesión. Otros han pensado solucionar la antinomia defendiendo que el art. 703 se refiere a
"adjudicaciones" de bienes a terceros diversos de los comuneros, que se hacen al rematar dichos
bienes para obtener dinero que luego se distribuye entre los comuneros. También se ha sostenido
que el art. 703 rige sólo para la posesión, pero no para el dominio.
Todas estas propuestas no resultan convincentes. Así, no parece cierto que la única alternativa a
la de título traslaticio haya sido la de título constitutivo, ya que la misma norma reconoce títulos
declarativos, como las sentencias sobre derechos litigiosos o las transacciones sobre objetos
disputados, sólo que con la expresión de que "no forman nuevo título". Respecto de que se estaría
hablando de título como documento, parece raro que en un inciso se hable de título en esa
acepción, mientras que en los demás se refiera al título en su concepto sustantivo de fundamento
de la posesión o dominio. Tampoco es convincente que la norma se refiera a adjudicaciones a
favor de terceros, porque claramente en esos casos lo que hay es una venta entre los comuneros y
el tercero que remata, por lo que hablar de adjudicación en esos casos, aunque en la práctica se le
dé ese nombre, es poco riguroso jurídicamente. A la idea de que para la posesión la adjudicación
sería título traslaticio, mientras que para el dominio sería declarativo, se opone el texto del
art. 718, que expresamente dispone el efecto declarativo para la posesión.
Sin duda, se trata de un problema complejo. A nuestro juicio, podría intentarse una
armonización de estas normas sobre la base de que el art. 718 permite que el adjudicatario no
agregue a su posesión exclusiva el tiempo de posesión en comunidad. En tal caso, y para esos
efectos, la adjudicación no tendrá eficacia declarativa y, no siendo tampoco constitutiva, deberá
considerarse que posee eficacia traslaticia. Será a estos casos, en consecuencia, que se aplicará el
inciso 4º del art. 703 del Código.
c) De títulos de dominio a títulos posesorios
Con base en la concepción de que la posesión es un hecho jurídico, se ha criticado la
identificación que parece hacer el Código entre títulos de dominio y títulos de posesión. Se dice
que para la posesión sólo puede haber títulos constitutivos, ya que la posesión no puede ser
transferida ni transmitida. Por ello, los títulos traslaticios de dominio no pueden ser títulos de
posesión, ni siquiera cuando el otorgante no sea dueño. Para que se adquiera la posesión es
necesario que se haga la tradición. El título de posesión, pues, en estos casos es la tradición. A
ellos deben añadirse los títulos de ocupación y accesión, no así el de prescripción, que supone
posesión anterior. Los títulos declarativos de dominio no son tampoco títulos de posesión.
La verdad es que la crítica, siendo correcta en términos estrictamente lógicos, no lo es desde el
punto de vista práctico, que es el que interesa al derecho. Ya desde el Derecho romano se
consideraban títulos posesorios aquellos que eran traslaticios de dominio, como la compraventa y
la donación. Lo que sucede es que el modo tradición es demasiado amplio para explicar la
adquisición de la posesión y justificarla: nadie dice "poseo porque alguien me hizo entrega de la
cosa en tradición". En cambio, cualquiera podría explicar que posee la cosa porque la compró o se
la donaron. Por lo demás, la misma tradición queda de alguna manera determinada por el título
que la justifica, de modo que bien puede decirse que el título de la posesión es el título traslaticio
que permite esa tradición.
Por ello, entonces, son títulos posesorios los títulos constitutivos de dominio, salvo la
prescripción, y todos los títulos traslaticios de dominio en la medida en que ellos hayan dado lugar
a la tradición de la cosa. Si quien hace la tradición es dueño, el adquirente se hará dueño y
poseedor de la cosa. Si el tradente no es el dueño, el adquirente no adquirirá el dominio, pero sí la
posesión, que le permitirá adquirir el dominio por prescripción (art. 683 CC).
d) La sucesión por causa de muerte como título posesorio
En el Derecho romano se conocen como títulos posesorios los de pro herede y pro legato, pero
la cuestión se ha complejizado tremendamente al concebirse la herencia como una universalidad
jurídica y, entre nosotros, al darle al derecho del heredero sobre ella una autonomía como
derecho real: el derecho real de herencia, y al señalar que existe una posesión legal de la herencia.
A lo anterior debe añadirse el problema de si la posesión admite o no su transmisión mortis
causa respecto de los bienes singulares poseídos por el causante.
Tratando de ordenar las cuestiones, debiera distinguirse entre la posesión de la cosa universal
herencia y la posesión de los bienes que integran la herencia, y respecto de estos últimos habrá
que considerar la clase de sucesor: si se trata de heredero o legatario.
Sobre la posesión de la herencia, conforme a lo ya señalado, hemos de decir que la posesión
legal no es una propia posesión, ya que siempre coincide con la calidad de heredero, por lo que no
tiene importancia el título posesorio. Respecto de la posesión material que ostenta el heredero
aparente, la sucesión por causa de muerte, ya sea por testamento o sin testamento por una
aplicación errónea de la ley, será el título posesorio.
Veamos ahora la posesión de las cosas singulares que integran la sucesión. Aquí debemos
distinguir entre aquellas cosas de las que el causante era poseedor, sea dueño o no dueño, y de las
que era mero tenedor. En las cosas en que era dueño y poseedor, el dominio es transmitido por
sucesión por causa de muerte y la posesión es adquirida por el heredero a título de sucesión por
causa de muerte, pero como título constitutivo y sujeto a la aceptación del heredero (que operará
con efecto retroactivo). Siendo un hecho, la posesión no se transmite, como queda claro de lo
dispuesto en el Código Civil, en cuanto a que "sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor, principia en él..." (art. 717.1 CC). Lo mismo debe decirse respecto de las
cosas que el causante poseía sin ser el dueño; aunque también podría señalarse que en realidad lo
que hay es pluralidad de títulos: el del causante y la sucesión mortis causa, lo que coincidiría con la
facultad para agregar la posesión del antecesor, aunque con sus calidades y vicios (arts. 717.1 y
2500.1 CC).
Por esas razones, no parece tener relevancia ni dogmática ni práctica la norma que dispone que
"la posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende
poseer a nombre del heredero" (art. 2500.2 CC). Se trata de un recurso retórico para evitar que,
mientras no haya aceptación, se entienda que no hay posesión y para que el curador de la
herencia yacente pueda ejercer los derechos derivados de la posesión. Pero, una vez que la
herencia sea aceptada, se entenderá que el heredero ha sido el poseedor durante todo ese
tiempo.
Si el causante era sólo mero tenedor, la inmutabilidad del título impedirá que la sucesión por
causa de muerte lo convierta en posesorio.
Un tercero que no es el heredero puede entrar en posesión de los bienes, pero ello será en
virtud de otro título, no en el de la sucesión.
Si se trata del poseedor aparente de la herencia, hemos de convenir que también poseerá los
bienes singulares de los que el causante era dueño y que, adquirida la herencia por prescripción,
también se hará dueño por el mismo modo de los bienes que la integran.
Respecto del legado, si se trata de legado de género (u obligacional), no hay duda de que el
legatario sólo adquirirá la posesión por la tradición de la cosa por parte de los herederos. Si la cosa
no era del causante, puede adquirir la posesión en este caso con el título de sucesión por causa de
muerte como título posesorio.
Lo mismo sucederá tratándose de legado de especie o cuerpo cierto (real), sólo que en este caso
la entrega del legado no es tradición, porque el dominio se adquiere directamente por sucesión
por causa de muerte en la fecha de la muerte del causante.
Esa entrega, sin embargo, servirá para adquirir la posesión (importante si la cosa no era del
causante), cuyo título nuevamente será la sucesión por causa de muerte como título constitutivo.
El problema que se produce en este caso es determinar quién posee la cosa legada mientras se
encuentre en poder de los herederos y no haya sido entregada al legatario. Lo natural sería decir
que son los herederos los que poseen, pero estos normalmente sabrán que, al haber sido legada,
su dominio corresponde al legatario, por lo que no tendrán ánimo de señor o dueño de la cosa.
Si los consideramos meros tenedores, tendríamos que llegar a la conclusión de que la cosa no
tiene poseedor. Tal vez haya que concluir que en estos casos transitoriamente la mera tenencia
hace las veces de posesión o, al menos, que el legatario puede reclamar el legado con la acción
reivindicatoria contra el injusto detentador (art. 915 CC).
e) ¿Posesión sin título?
El Código Civil parece aceptar que exista posesión sin título, ya que establece que para la
prescripción extraordinaria "no es necesario título alguno" (art. 2510.1º CC), pero la doctrina se ha
esforzado en señalar que no es posible que alguien posea sin que ostente alguna forma de
justificación que explique cómo se apoderó de la cosa, aunque el título sea irregular o injusto. Ya
hemos visto que los romanos ya habían creado títulos de posesión, que podían invocarse cuando
no había otro, como el título pro suo o el título pro possesore.
Entre nosotros se ha señalado que la ocupación podría servir como este título supletorio, que
justificaría a los poseedores que no tuvieran otro, lo que sería confirmado por el mismo Código al
establecer que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla
suya (art. 726 CC); que el que usurpa un inmueble no inscrito, incluso violenta o clandestinamente,
hace perder la posesión al que la tenía (art. 729 CC), y que se pierde la posesión por haber entrado
en ella otra persona (art. 2502.2º CC).
Cuando se habla de ocupación en estos casos, se la hace coincidir con el mero apoderamiento
de la cosa con ánimo de señor y dueño, de modo que el ocupante en estas situaciones no necesita
creer que se está apropiando de una cosa que no tiene dueño. La ocupación será título de
posesión incluso cuando el que se apodera de la cosa tenga conciencia de que otra persona es el
dueño, como sucede con el caso del ladrón de cosas muebles o el usurpador de inmuebles.
Con todo, la idea de que la ocupación es título posesorio se acerca mucho a la idea de que la
posesión no necesita título, porque decir que se posee porque se ocupó la cosa es muy semejante
a decir que se posee porque se comenzó a poseer.
f) Pluralidad de títulos
Una de las diferencias que tiene la posesión con el dominio es que la primera, por ser un hecho,
admite que sea justificada por más de un título, mientras que el dominio, siendo un derecho, sólo
admite un título.
Por ejemplo, si alguien compra una cosa y, sin saberlo antes de la tradición, hereda al dueño de
ella, cuando se le haga la tradición, esta no podrá transferir el dominio, porque ya lo tiene el
comprador-heredero. El título del dominio en este caso sólo será la sucesión por causa de muerte
(o el testamento o la ley), y no la tradición.
Pero para la posesión parece claro que este comprador podrá alegar tanto la sucesión como la
tradición como títulos posesorios. El Código Civil lo declara expresamente: "Se puede poseer una
cosa por varios títulos" (art. 701 CC). Esta posibilidad es útil sobre todo para la prescripción
adquisitiva, ya que los títulos posesorios pueden ser de diferentes fechas y a veces unos son justos
(y permiten la prescripción ordinaria) y, otras veces, son injustos (con los que sólo se admite la
prescripción extraordinaria).
g) El título de mera tenencia como obstáculo a la posesión
El principio de inmutabilidad de la mera tenencia impide que el mero tenedor se convierta en
poseedor por la sola voluntad de apoderarse de la cosa como dueño y no reconocer el dominio
ajeno. Por ello se dispone que "el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesión..." (art. 716 CC) y que "si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la
continuación del mismo orden de cosas" (art. 719.2 CC). El poseedor a nombre ajeno es quien
tiene la cosa a nombre del poseedor, es decir, el mero tenedor. Por ello, se señala que, si el que
tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por
una parte la posesión ni se adquiere por otra (art. 730.1 CC).
Algunos piensan, fundándose en la frase que contiene el art. 716 del Código Civil: "salvo el caso
del artículo 2510, regla 3ª", que este principio de inmutabilidad no se aplica cuando el mero
tenedor tiene la cosa por diez años con los demás requisitos que se exigen para ello en la referida
regla 3ª del art. 2510. Pero como ya hemos visto, la regla no es una verdadera excepción, porque
exige que el que comenzó a tener la cosa como mero tenedor la haya "poseído" por diez años, con
lo cual se hace necesario que el mero tenedor haya cambiado su calidad no por el paso del tiempo
o su ánimo subjetivo, sino por la intervención de un título posesorio (por ejemplo, si el
arrendatario compra la cosa a alguien que no es el dueño). Por esta razón, para el poseedor que
ha detentado la cosa con un título de mera tenencia antes de adquirir la posesión en virtud de un
título posesorio, en resguardo de los derechos del propietario, se dispone una prescripción
extraordinaria calificada90.
3. Actos posesorios
Para que haya posesión no basta tener uno o más títulos posesorios, sino que es necesario
ejercer actos propios del dominio, comportarse como dueño de la cosa. En este sentido, puede
citarse un precepto que el Código da para la prueba de la posesión en los interdictos posesorios
sobre inmuebles: "Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que
sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión" (art. 925 CC).
El Código Civil nos aclara, en sede de prescripción, que no se confiere posesión por el hecho de
tolerar actos de terceros sobre bienes propios de los que no resulta gravamen ni tampoco por la
omisión de actos de mera facultad: "La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de
actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción
alguna" (art. 2499.1 CC).
Se definen legalmente los actos de mera facultad como "los que cada cual puede ejecutar en lo
suyo, sin necesidad del consentimiento de otro" (art. 2499.4 CC). El ejemplo que nos da el
codificador es la facultad de edificar en terreno propio: "Así el que durante muchos años dejó de
edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique"
(art. 2499.2 CC).
Son actos de mera tolerancia aquellos por los cuales el dueño acepta o no se opone a que un
tercero se aproveche de alguna manera de un bien propio porque dicho uso no genera perjuicio o
gravamen sobre el bien. El ejemplo que pone el codificador es el del propietario de una finca que
tolera que el ganado del vecino transite por sus tierras eriales (no cultivadas) o paste en ellas. Esa
tolerancia no da pábulo para que el vecino pueda alegar posesión que dé lugar a adquirir por
prescripción una servidumbre de tránsito o pasto (art. 2499.3 CC).
De esta manera, el gozar pasivamente de la omisión de actos de mera facultad o la realización
de conductas meramente toleradas por el propietario, no son considerados actos posesorios.
En todo caso, no es necesario que se ejerzan actos posesorios continuamente, ya que se
dispone que, si alguien prueba que poseyó anteriormente y luego prueba que posee en la
actualidad, se presume que ha poseído en todo el tiempo intermedio (art. 719.3 CC).
Pero si se hace imposible la realización de actos posesorios, se pierde la posesión y por ello se
interrumpe naturalmente la prescripción (art. 2502.1º CC).
Un problema complejo de solucionar es si la posesión de inmuebles por inscripción requiere o
no el ejercicio de actos posesorios. La cuestión pasa por determinar la función de esta inscripción,
lo que analizaremos al tratar de la posesión inscrita 91.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: CORNIL, Georges, "La voluntad de poseer y la distinción entre la posesión
y la detentación en el Derecho alemán", en RDJ, T. 4, Derecho, pp. 145-160; ATRIA
LEMAITRE, Fernando, "Sobre el título en la posesión, las cosas al parecer perdidas y la
ocupación", en A. Schopf y J. Marín (edits.), Lo público y lo privado en el Derecho. Estudios en
homenaje al profesor Enrique Barros Bourie, Thomson Reuters, Santiago, 2017, pp. 865-906.
2. Buena fe
a) Concepto
El Código nos ofrece una definición de lo que es la buena fe en materias posesorias: "La buena
fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio" (art. 706.1 CC). Se trata, por tanto, de una creencia de haberse hecho
dueño legítimamente de una cosa, aunque en realidad no se haya adquirido el dominio. El Código
pone también un ejemplo para la posesión cuyo título es un título traslaticio de dominio
(compraventa, permuta, donación) y señala que, en tal caso, "la buena fe supone la persuasión de
haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato" (art. 706.2 CC). Como se trata de un título traslaticio de dominio,
aquí, además de la falta de defecto en el título, la conciencia de haberse adquirido el dominio
viene determinada por el hecho de creer que se ha recibido la cosa del dueño o de quien tenía
facultades para enajenarla. Si, en cambio, el poseedor sabía o debía saber que estaba recibiendo la
cosa de alguien que no era el dueño o de un mandatario sin poder para enajenarla, estará de mala
fe.
Debe señalarse que, en general, la doctrina suele calificar esta buena fe como subjetiva, para
distinguirla de la buena fe objetiva, que es más bien un criterio normativo de comportamiento leal
y honesto, y que se usa por ejemplo para interpretar o integrar un contrato conforme a lo previsto
en el art. 1546 del Código Civil.
La verdad es que esta buena fe es sólo relativamente subjetiva, en cuanto a creencia, porque
también se aplica en estos casos un criterio de comportamiento normativo, como queda de relieve
cuando se observa que no basta la creencia de haber obrado bien, sino que el error que permita
esa creencia debe ser justificado o excusable (art. 706.3 CC).
Por lo mismo, si bien no hay situaciones intermedias entre la buena y la mala fe, la mala fe no
necesariamente constituirá dolo o fraude, que se caracterizan por la intención y voluntad de
conducirse ilícitamente. Se podrá estar de mala fe porque el error en que se funda la creencia de
la rectitud del proceder es inexcusable y se incurrió en él por culpa, pero no podrá decirse que se
haya actuado con dolo o fraude.
Respecto de la creencia dudosa, habrá que determinar si ellas podían ser despejadas con la
diligencia debida, caso en el que habrá mala fe, o si la diligencia debida no exigía aclararlas, caso
en el cual habrá buena fe.
b) Requisitos
Para que la buena fe pueda constituir posesión regular son necesarios tres requisitos: en primer
lugar, que sea inicial; es decir, que la posesión haya sido adquirida de buena fe (art. 702.2 CC).
De modo que no bastará una buena fe que sobrevenga posteriormente (si es que esto pudiera
darse en la realidad) y, por el contrario, si hubo buena fe al comienzo, al adquirir la posesión,
aunque esa buena fe desaparezca, porque el poseedor descubre que no es el verdadero dueño de
la cosa, la posesión seguirá considerándose regular. El Código señala que, por esta razón, "se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor
de buena fe puede ser poseedor irregular" (art. 702.2 CC). Se trata de un criterio derivado del
derecho romano y que obedece al adagio mala fides supervenies non noncet.
En segundo lugar, se requiere que la buena fe esté fundada en un error de hecho. El Código Civil
en este punto ha sido especialmente severo con el error de derecho, ya que estima que "el error
en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario"
(art. 706.4 CC). Se trata por tanto de una presunción de derecho, y no simplemente legal. Los
ejemplos que suelen darse son casos en los que el poseedor piensa que el título es válido porque
ignora la ley que establece el vicio, pero la verdad es que en éstos la posesión siempre sería
irregular, porque el título será injusto. Un caso más claro sería el de un comprador que sabe que
su vendedor no es dueño de la cosa, pero piensa que la ley permite que se adquiera el dominio en
virtud de dicho contrato. Acá el título sería válido, pero el poseedor estará de mala fe, porque el
error en que incurre es un error de derecho.
En todo caso, debe considerarse que no estamos aquí ante una simple aplicación del principio
de que la ley es obligatoria aunque sea ignorada, manifestado en el art. 895, ya que quien yerra no
estaría tratando de incumplir la ley, sino por el contrario pretende que se cumpla la ley que da
eficacia al error para gozar de los beneficios que ella contempla para la posesión de buena fe.
Pensamos, en consecuencia, que la norma bien podría derogarse, al igual que la que excluye el
error de derecho como vicio del consentimiento (art. 1452 CC), sobre todo teniendo en cuenta la
complejidad que ha adquirido el acceder al conocimiento de las disposiciones legales. Mientras
ello no suceda, la presunción de derecho de mala fe por error de derecho debiera aplicarse
restringidamente, sólo a los fines de calificar la posesión en regular e irregular, y no, como algunos
proponen, a todos los casos en los que se da efectos a la buena fe.
En tercer y último lugar, es necesario que el error de hecho sea excusable. Así se deduce de la
disposición del Código que dice que "Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena
fe" (art. 706.3 CC). La expresión "un justo error" significa que se exige que sea un error justificado,
es decir, excusable y no producido por negligencia del que yerra.
Un error culpable o negligente, por mucho que haya inducido al poseedor a pensar que se hacía
dueño, no dará lugar a la buena fe que se exige para la posesión regular. Para calificar la culpa se
usará el criterio común de la culpa leve fundada en el tipo del buen padre de familia (art. 44.3 y 4
CC).
c) Prueba
Si se exigiera que el poseedor probara los requisitos exigidos para considerarlo de buena fe, se
estaría imponiéndole una carga excesiva, por lo que la ley ha invertido la carga de la prueba en
este caso, estableciendo que sea la contraparte del que alega la posesión regular la que deba
probar que ella no es tal porque el poseedor estaba de mala fe al momento de adquirir la
posesión. Esta inversión se realiza mediante el expediente de la presunción simplemente legal: "La
buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En
todos los otros la mala fe deberá probarse" (art. 707 CC).
Se trata de una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario, la que deberá
tender a acreditar la mala fe del poseedor, ya que entre buena y mala fe no hay términos
intermedios.
La presunción se aplica salvo que la ley haya dispuesto para ciertos casos una presunción
contraria; o sea, la de mala fe. Varios casos se citan a este respecto, el primero de los cuales es
justamente el error de derecho, que —como acabamos de ver— constituye una presunción de
derecho de mala fe (art. 706.4 CC). Se agregan los casos de los herederos presuntivos del
declarado presuntivamente muerte que sabían y ocultaron su existencia o su verdadera muerte
(art. 94.6º CC); el del indigno de suceder por detener u ocultar el testamento de una persona
difunta, ya que se presume que actuó con dolo por ese solo hecho (art. 968.5º CC), y el mero
tenedor que pretende haber adquirido la cosa por prescripción (art. 2510.3ª CC).
Digamos, finalmente, que esta presunción de buena fe, aunque esté en un precepto propio de la
posesión, se entiende por la unanimidad de la doctrina y jurisprudencia a todas las materias en las
que se exige la buena fe. El criterio ha sido reafirmado por la Ley de Matrimonio Civil respecto de
la buena fe exigida para dar efectos civiles a un matrimonio nulo (art. 52 LMC).
3. Justo título
a) Concepto
Para que haya posesión regular no sólo se exige buena fe inicial del poseedor, sino también que
el título posesorio en que se funda o que justifica la posesión pueda ser calificado de "justo",
expresión que debe entenderse como conforme a la justicia y al derecho. El Código Civil no ha
definido el concepto de título justo y, por el contrario, ha hecho un listado con títulos que son
injustos, de modo que puede decirse que título justo es todo título posesorio que no haya sido
incluido en ese listado.
El listado de títulos injustos aparece en el art. 704 y comprende cuatro categorías: el falsificado,
el otorgado por un supuesto representante, el nulo y el putativo. Veremos cada uno de ellos en los
párrafos siguientes.
b) Título falsificado
El Código nos aclara qué debe entenderse por título falsificado y señala que es el "no otorgado
realmente por la persona que se pretende" (art. 704.1º CC).
La falsificación puede ser total; por ejemplo, si alguien imita la firma de la persona en la
escritura pública por la que aparece vendiendo un inmueble, o puede ser parcial, por ejemplo, si la
persona realmente firmó esa escritura, pero luego se alteró su contenido cambiando el bien
vendido. También se considerará falsificado el título en el que ha sido suplantado el funcionario
público que lo ha autorizado, como por ejemplo si se imita la firma y el cargo de un notario que
nunca compareció dando fe de un documento.
Debe distinguirse, sí, el título falsificado del título que contiene afirmaciones falsas. Por ello si en
una compraventa el vendedor afirma que la cosa que vende es de su propiedad, y en realidad no
lo es, ese título no se considerará falsificado y será justo título para dar la calidad de poseedor
regular al comprador.
c) Título otorgado por un falso representante
Es también un título injusto "el conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo" (art. 704.2º CC).
Se trata, en principio, de alguien que se presenta como representante legal o voluntario
(mandatario) de otra persona, y en esa calidad otorga el título. Por ejemplo, si alguien falsifica un
poder y, obrando en virtud de él, celebra un contrato de compraventa de una cosa. El comprador
no podrá invocar como justo título este contrato, ya que dicho contrato no produce efectos
respecto del supuesto mandante, ya sea porque es inoponible o, como creemos más exacto,
porque es nulo de pleno derecho96. Por ello, bien podría considerarse superflua esta previsión, ya
que el número siguiente considera injustos todos los títulos nulos.
Si bien la norma parece circunscribirse a los casos en que una persona se hace pasar por
representante de otra sin serlo, hay consenso en que ella puede extenderse a casos en los que la
representación no se produce sea porque el mandato es nulo, porque ya había expirado o
sencillamente porque no autorizaba a realizar un acto como el efectuado y el mandatario se
extralimitó en sus atribuciones. En todos estos casos, bien puede decirse que el título fue
conferido por alguien en calidad de mandatario o representante sin que lo fuera realmente.
Pero debe tratarse de alguien que otorga el título a nombre de otra persona intentando
representarla. No se aplica, por tanto, a quien vende una cosa que es de otra persona pero no
aparece como representándola, sino como vendedor. En este caso, y dado que la venta de cosa
ajena es válida, el título para poseer del comprador será justo.
d) Título nulo
También es considerado título injusto "el que adolece de un vicio de nulidad" (art. 704.3º CC).
Como no se distingue el tipo de nulidad, hemos de concluir que se trata de cualquier forma de
nulidad: la nulidad de pleno derecho (inexistencia) y las nulidades judicialmente declaradas,
dentro de las cuales es necesario incluir la nulidad absoluta y la nulidad relativa. El acto simulado,
en cuanto se trata de un acto nulo, también será título injusto.
De que el artículo comprende la nulidad relativa es prueba el ejemplo que nos provee la misma
norma: "como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por
decreto judicial, no lo ha sido" (art. 704.3º CC). Tratándose de una formalidad habilitante, la
sanción será la nulidad relativa. Además, lo que se prevé sobre la posibilidad de ratificación del
acto jurídico nulo (art. 705 CC) es admisible sólo tratándose de nulidad relativa.
En este punto se ha planteado el siguiente problema: si, siendo el vicio de nulidad relativa, que
sólo puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio fue establecida la nulidad (art. 1684 CC),
¿podría el tercero que demanda al poseedor regular alegar que el título es nulo para quitarle dicho
carácter? Por ejemplo, si en un contrato de compraventa el vendedor, que no es dueño de la cosa,
era incapaz relativo. Si el dueño reivindica la cosa que está en manos del comprador, éste querrá
alegar prescripción ordinaria, fundándose en que su posesión es regular. ¿Podría el propietario
reivindicante alegar que el título tiene un vicio de nulidad porque el vendedor era relativamente
incapaz?
La doctrina común aboga por una respuesta favorable, pero restringida únicamente a la
calificación de la posesión, de modo que el acto seguiría siendo válido. Se nota que el Código no
dice que es injusto el título nulo, sino el que "adolece de un vicio de nulidad" (art. 704.3º CC).
Pensamos que esta solución sólo puede aplicarse cuando el vicio de nulidad estaba establecido en
favor de quien contrató con el poseedor, y no del poseedor mismo. Así, por ejemplo, si era el
comprador el incapaz relativo o quien fue víctima de fuerza o dolo, no podría el verdadero dueño
destruir la posesión regular alegada por éste invocando ese vicio de nulidad, pues en tal caso la ley
que estableció la nulidad no sólo no iría en beneficio de quien se quería proteger, sino que iría en
perjuicio de éste. También podría estimarse que al alegar la posesión regular el poseedor ha
confirmado tácitamente el contrato que le sirve de título, de modo que ya no es nulo
(cfr. art. 1695 CC).
Si la nulidad ya ha sido declarada previamente por sentencia firme, no hay duda de que puede
invocarla cualquier persona que pretenda evitar que se le oponga la posesión regular.
Recordemos, finalmente, que una compraventa en que el vendedor no es dueño es título justo,
ya que se trata de un título válido (art. 1815 CC).
e) Título putativo
La situación del llamado título putativo es distinta a la de los anteriores, en las que al menos hay
un título. El Código Civil, en cambio, señala que es título injusto "el meramente putativo" y da
como ejemplos "el del heredero aparente que no es en realidad heredero" y "el del legatario cuyo
legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior" (art. 704.4º CC). Es cierto que los
casos de título falsificado, no otorgado por el verdadero representado o afectado de nulidad,
también son putativos. Por eso el Código se refiere a aquellos que son "meramente putativos", es
decir, que la apariencia no se concreta en ningún documento, como en los casos anteriores, sino
sólo en circunstancias fácticas.
El Código incluye esta categoría como título injusto para convertir la mera apariencia de título
en un título que además puede llegar a ser considerado justo, y habilitará para obtener la posesión
regular.
Se trata de los dos casos que nos da de ejemplos de título putativo: así, el heredero aparente "a
quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva,
servirá de justo título el decreto o resolución" (art. 704.4º.2 CC) y al legatario putativo le servirá de
título justo "el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado"
(art. 704.4º.2 CC). Cuando se dice "el correspondiente acto testamentario", se está aludiendo al
testamento que dispone el legado.
En cuanto a la ejecución legal, dependerá de la naturaleza del testamento e incluirá gestiones
como la protocolización, la publicación, la apertura y la puesta por escrito (cfr. arts. 1020, 1025,
1037 y 1039 CC). En todo caso, se tratará sólo del legado de especie o cuerpo cierto, ya que el
legatario de género sólo tiene un crédito para la entrega del legado (aunque podría pensarse que
posee el crédito como cosa incorporal).
En ambos casos, la justificación del título putativo les permitirá adquirir por prescripción
ordinaria: de cinco años en el caso del heredero aparente con posesión efectiva (art. 1269 CC) y en
dos o cinco años, según la naturaleza mueble o inmueble del legado (art. 2508 CC).
Pensamos que la posesión efectiva y la ejecución del testamento también deberían proceder
para permitir la prescripción ordinaria de la herencia o del legado cuando el testamento que ha
dado origen a esa apariencia sea declarado nulo, ya que en tal caso puede seguir siendo
considerado un título meramente putativo.
f) Conversión del título injusto en justo
Es posible que un título sea originalmente injusto, pero que luego su vicio sea saneado y con ello
devenga en justo, con efecto retroactivo, convirtiendo así a un poseedor irregular en uno regular
(si el único impedimento era la injusticia del título). Lo dispone el Código Civil para el caso del
título nulo: "La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificación, o
por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título" (art. 705 CC).
La norma se aplica a la nulidad relativa, que puede ser saneada por la confirmación (art. 1684
CC). Nos parece que lo mismo debiera suceder para el saneamiento por el lapso del tiempo, lo que
haría que la norma se aplicara no sólo a la nulidad relativa, sino también a la nulidad absoluta
(art. 1683 CC). Adviértase que se permite la validación "por otro medio legal" distinto de la
ratificación y aquí puede caber perfectamente el transcurso del tiempo.
Como entendemos que la falta de poder de representación genera también un acto nulo de
pleno derecho, por incompleto, este también podrá validarse si el supuesto mandante o
representado ratifica lo realizado por otra persona a su nombre.
1. Prevención
Hemos preferido asignar un capítulo separado al tema de la posesión inscrita, es decir, aquella
que emana de una inscripción de un inmueble o de un derecho real inmueble en el Registro
Conservatorio. Por ello, advertimos desde ya que todo lo que se dice en este apartado se refiere a
los bienes que son susceptibles de posesión sin inscripción; es decir, por regla general, los bienes
muebles.
La adquisición, conservación, pérdida y recuperación de la posesión inscrita serán analizadas en
el capítulo destinado a esta especial y discutida posesión 98.
2. Adquisición
a) El principio de que la posesión no se transfiere ni se transmite
La posesión, siendo un hecho, no se transfiere ni se transmite. Por eso el Código establece que
"sea que se suceda a título universal o a título singular, la posesión del sucesor principia en él"
(art. 717.1 CC). Así, por ejemplo, la posesión del vendedor no se transfiere al comprador, sino que
éste comienza una nueva posesión cuando la cosa le es entregada. Las cosas que poseía el
causante pueden ser poseídas por el heredero, pero esta posesión es una nueva posesión
diferente a la del causante.
No obstante, la ley permite como facultad que el nuevo poseedor pueda añadir a su posesión la
del antecesor e incluso de una serie continuada de antecesores (art. 717.2 CC), mediante la
institución de la accesión o agregación de posesiones 99, pero se trata de una facultad, lo que pone
de relieve que, sin su voluntad, ello no se produce.
La no transferencia o transmisión de la posesión se ve refrendada por disposiciones como la que
señala que la tradición da al adquirente el derecho de ganar el dominio por prescripción, aunque
el tradente no lo tuviera (art. 683 CC), lo que debe extenderse a la forma de prescripción; así, si el
tradente era poseedor irregular y podía adquirir la cosa sólo por prescripción extraordinaria, el
adquirente puede ser poseedor regular y adquirir la cosa por prescripción ordinaria.
Por lo anterior, debe entenderse errónea la referencia a la "transferencia" de la posesión que se
produciría por inscripción, según señala el art. 696 del Código. Algunos autores piensan que la
norma que dice que la posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia
yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero (art. 2500.2 CC), sería contraria al
principio de que la posesión comienza con cada poseedor, pero se trata de una afirmación
incidental, de la cual bien puede prescindirse y entender que lo que se dispone es que el curador
de la herencia yacente puede gozar de las ventajas de la posesión, la que finalmente se radicará en
el heredero cuando acepte la herencia.
Otra norma que parece contradecir el principio es la que dispone que "el heredero tiene y está
sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese"
(art. 919 CC). Pero bien puede entenderse que se da una opción al heredero para ejercer la acción
posesoria del causante, en vez de la suya propia.
b) Capacidad del poseedor
Nuevamente, por ser una situación fáctica, para adquirir la posesión no se necesita la capacidad
de ejercicio prevista para la realización de actos jurídicos (arts. 1446 y ss. CC). Bastará que la
persona pueda tener el corpus y el ánimo de señor o dueño. La ley considera incapaces de este
ánimo a los dementes y a los infantes: "los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por
su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros" (art. 723.2 CC). Debe tenerse en cuenta
que el Código habla de dementes en general, por lo que no será necesaria la interdicción, si bien
deberá probarse que, al momento de apoderarse de la cosa, la persona no estaba en su sano
juicio. Obviamente, estas personas pueden adquirir la posesión de cosas, pero lo harán a través de
sus representantes legales.
Los demás incapaces de ejercicio (impúberes mayores de 7 años, menores adultos, sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente, interdictos por disipación) son capaces
de adquirir la posesión de las cosas, aunque el título pueda ser nulo por incapacidad. Pero para
ejercer los derechos que les concede la posesión necesitarán actuar autorizados por sus
representantes legales (padres, tutores, curadores): "los que no pueden administrar libremente lo
suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal
que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los
derechos de poseedores, sino con la autorización que competa" (art. 723.1 CC).
Nótese que la norma se refiere a las cosas muebles, porque cuando para la posesión se necesita
una inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, siendo ésta un acto jurídico, se
exigirá capacidad de ejercicio.
Las personas jurídicas ciertamente son capaces de poseer, pero por su misma naturaleza
requieren que tomen la posesión y la ejerzan para ellas las personas naturales que integran sus
órganos o que son sus representantes legales.
c) Adquisición por representante o agente oficioso
La posesión puede ser adquirida personalmente por el mismo poseedor, pero la ley ha señalado
que también se puede adquirir por otra persona, que la tome no para sí sino para otro. Es lo que
sucede cuando un mandatario o un representante legal toma la posesión de una cosa a nombre de
su mandante o representado (art. 720 CC).
No hay propia representación, ya que la posesión es un hecho, pero el Código atribuye la
posesión de la cosa al mandante o representado cuando en el ejercicio de su cargo el mandatario
o representante reciben una cosa sin que se opere la transmisión del dominio: por ejemplo, si
intervienen a nombre del adquirente en una tradición hecha por alguien que no es dueño de la
cosa. Por ello, la buena o mala fe del mandatario o representante se transmitirá al mandante o
representado.
También puede adquirirse la posesión de una cosa por medio de un agente oficioso, que actúa a
nombre de otra persona, pero sin tener poder para representarla (art. 721 CC).
Existe una importante diferencia entre la adquisición por un representante (incluido el
mandatario) y por un agente oficioso. En primer lugar, tratándose de representante, no se
necesita ni conocimiento ni ratificación por parte del poseedor, mientras que en la agencia oficiosa
la posesión no se adquiere sino una vez que el poseedor la haya conocido y aceptado (art. 721.2).
En segundo término, cuando se adquiere la posesión por representante, la posesión se reputa
adquirida por el representado en el mismo momento en que la inició el representante, aunque el
representado lo ignore; en la posesión adquirida mediante un agente oficioso, es necesario el
conocimiento y la aceptación del gestionado, pero, una vez dada ésta, opera con efecto
retroactivo, de modo que se tiene por adquirida cuando el agente tomó la posesión de la cosa a su
nombre (art. 721.2 CC).
d) Requisitos para adquirir la posesión
Para iniciar la posesión de una cosa corporal será necesario que en una persona se den
conjuntamente los dos elementos de la posesión: la tenencia de la cosa (corpus) y el ánimo de
señor o dueño (animus), más el título que justifica dicha posesión.
La tenencia de la cosa (corpus) no necesariamente requiere una aprehensión material de la
cosa. Al igual que sucede con las formas de tradición simbólica, basta que cuente con un poder de
controlar la cosa.
Es posible adquirir la posesión sin apoderamiento físico y manteniendo la cosa en manos de un
mero tenedor. Es lo que sucede en el constitutum possessorium, en el que el dueño poseedor o
poseedor no dueño de una cosa la vende, pero la mantiene como arrendatario. El comprador
adquirirá la posesión (aparte del dominio si el tradente era dueño) por el título que hará presumir
el ánimo, sin que tenga la tenencia de la cosa (cfr. art. 684.5º CC).
3. Conservación de la posesión
a) Conservación del animus y actos posesorios
Para que el poseedor se mantenga como tal es necesario que conserve el ánimo de señor y
dueño, que se deducirá primero del título y luego de la realización de actos posesorios, que son los
que autorizan el dominio.
Obviamente, no es necesario acreditar que a cada momento la persona está teniendo el ánimo
de señor y dueño de la cosa, ya que puede olvidarse o no tener conciencia de ser poseedor, por
ejemplo, mientras se duerme, y no por ello se dirá que ha perdido dicha intención. Así, se
establece que "si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega" (art. 719.1 CC).
Para que se pierda el ánimo es necesario que se exteriorice una voluntad contraria, de no
considerarse dueño, como si se abandona la cosa o se la enajena. Nótese que puede perderse el
ánimo, pero mantenerse la tenencia, como cuando el poseedor enajena la cosa pero se mantiene
como mero tenedor, mediante la tradición denominada constitutum possessorium.
b) Conservación del corpus
La posesión se mantiene igualmente mientras se tenga la tenencia de la cosa, es decir, el
elemento del corpus. Pero, como ya hemos visto, este elemento se ha espiritualizado, de modo
que no se exige que el poseedor tenga físicamente y de manera permanente la cosa, bastando que
se encuentre dentro de la esfera de su poder o control. Por ello, se dispone que "la posesión de la
cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste
ignore accidentalmente su paradero" (art. 727 CC).
Siendo así, con mayor razón habrá que señalar que se poseen cosas que se tienen en lugares en
los que el poseedor no se encuentra incluso por largo tiempo, como sucede con los muebles de
una casa de veraneo que sólo se visita intermitentemente.
Tampoco se pierde la posesión si el poseedor entrega la cosa a otra persona en virtud de un
título de mera tenencia. El Código nos aclara sobre este punto que "el poseedor conserva la
posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda,
depósito, usufructo o a cualquiera otro título no traslaticio de dominio" (art. 725 CC).
Nuevamente, se ha reprochado al Código que hable de transferencia de la tenencia, cuando ésta
—al igual que la posesión— es una situación de hecho. Pero se entiende que el Código ha
empleado la palabra en un sentido coloquial, y no técnico.
4. Pérdida y recuperación
a) Pérdida
Tradicionalmente se sistematiza la pérdida de la posesión por la pérdida de uno o ambos de sus
elementos: corpus y animus.
Así, se pierde la posesión por pérdida de los dos elementos cuando se hace tradición de la cosa
o cuando se la abandona con intención de renunciar al dominio. En ambos casos, la cosa sale del
poder de control del poseedor y, además, éste ya no se considera dueño de la cosa.
Pero también es posible que la posesión se pierda por la pérdida de uno solo de estos
elementos. La pérdida del corpus producirá la pérdida de la posesión básicamente en dos casos:
cuando otra persona se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (arts. 726 y 2502.2º CC) y
cuando, sin pasar la cosa a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios
(art. 2502.1º CC).
El art. 726 precisa que ello sucederá "menos en los casos que las leyes expresamente
exceptúan", expresión que seguramente alude a las normas especiales que se dan para la posesión
inscrita. En cuando a la imposibilidad de ejercer actos posesorios, el Código pone el ejemplo de la
heredad inundada, pero si se trata de un inmueble inscrito, no se pierde la posesión. Respecto de
cosas muebles sí se aplica, como cuando se cae al mar una joya o cuando un animal bravío se fuga
(art. 619 CC).
Finalmente, es posible que la posesión se pierda por la desaparición sólo del ánimo, lo que se
verifica cuando el poseedor se convierte en mero tenedor de la cosa, por hacer una tradición de la
cosa a través del constituto posesorio (art. 684.5º CC).
b) Recuperación
Aclaremos que no cualquiera nueva posesión puede entenderse como recuperación de la
posesión anterior: así, si el vendedor de una cosa luego la recompra, iniciará una nueva posesión
con su nuevo título.
Debe tratarse de una recuperación de la posesión que ya se tenía, con el mismo título
posesorio. Por eso se distingue entre aquel que la recupera por vías de hecho: el poseedor al que
un tercero le ha arrebatado ilícitamente la cosa hace justicia por mano propia y compele al tercero
a devolverle la cosa o se la sustrae subrepticiamente, confiando en el dicho de que "ladrón que
roba a ladrón tiene cien años de perdón".
Pero esta forma de autotutela no es amparada por el sistema jurídico y justamente para evitarla
dispone de acciones que tienen por objeto la recuperación legal de la posesión, que se denominan
acciones posesorias (arts. 916 y ss. CC). El Código incentiva su ejercicio premiando al poseedor que
recupera mediante ellas la posesión, entendiendo que su posesión no ha sido interrumpida por el
tiempo que la cosa estuvo en otras manos (art. 2502.2 CC). Como ya vimos, la doctrina extiende
este beneficio al que ejerce otras acciones encaminadas al mismo fin, como la publiciana o la de
precario100.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GUTIÉRREZ M., José Ramón, "¿Es transmisible o transferible la posesión
según nuestro Código Civil?", en RDJ, T. 10, Derecho, pp. 17-26; CELIS RODRÍGUEZ, Rubén, "¿La
pérdida de la posesión legal de los bienes raíces inscritos conlleva, también, la de la posesión
material?", en Temas de Derecho 3, 1, 1988, pp. 57-67.
1. Sentido y utilidad
La accesión de posesiones, también denominada agregación o adición de posesiones, es un
derecho que la ley da al poseedor para añadir a su tiempo de posesión el que tenía su o sus
antecesores, para efectos de obtener beneficios jurídicos que se otorgan por la duración temporal
de la posesión. Así, por ejemplo, para ejercer acciones posesorias se exige posesión de un año y
para adquirir la cosa por prescripción se exigen los plazos que ya vimos, según sea ordinaria o
extraordinaria.
Esta accesión supone que la posesión no se transmite ni se transfiere y principia con cada
poseedor. De lo contrario, el cómputo del tiempo anterior no sería una facultad, sino más bien una
imposición, lo que no siempre favorecería al poseedor actual; por ejemplo, si el antecesor era
poseedor irregular. En ese caso, la posesión del actual poseedor también se calificaría de irregular
y lo perjudicaría en materia de prescripción, al exigirle un plazo mayor de posesión.
La norma que la establece dispone que "sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya..."
(art. 717.1 CC). Aplicando esta norma a la prescripción, el Código nos dice que "Si una cosa ha sido
poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede
o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717" (art. 2500.1 CC).
También se aplica esta agregación para completar el plazo de un año que se exige para ejercer
acciones posesorias (art. 920 CC).
La posibilidad de agregar posesiones anteriores resulta muy importante para el tráfico jurídico,
ya que otorga mayor seguridad a un adquirente de un bien que, en último término, puede alegar
que se hizo dueño por la prescripción. Por ello, los estudios de título suelen hacerse hasta diez
años hacia atrás, ya que ese es el plazo de la prescripción extraordinaria.
2. Requisitos
a) El poseedor debe ser sucesor de el o los poseedores anteriores
El que alega la agregación debe tener un vínculo jurídico con el poseedor cuya posesión intenta
añadir, que permita considerarle sucesor del mismo. Así se desprende del art. 717 del Código Civil,
que comienza con la frase "sea que se suceda a título universal o singular...".
La sucesión podrá ser por causa de muerte, ya sea como heredero (a título universal) o como
legatario (a título singular) del causante, pero también puede tratarse de una sucesión por acto
entre vivos, que se dará cuando la cosa poseída haya sido objeto de actos jurídicos por los que se
pretendía transferir el dominio, como una compraventa, una permuta o una donación. Así, el
comprador, aunque no haya adquirido el dominio porque el vendedor no era dueño, podrá añadir
a su tiempo de posesión la posesión del vendedor, porque el contrato funcionará como un título
(posesorio) de sucesión por acto entre vivos.
En cambio, el ladrón o usurpador de una cosa no podría añadir la posesión de aquel a quién
arrebató la cosa, porque jurídicamente no puede ser considerado sucesor de este último. Se ha
discutido si el que recupera la posesión por medio de acciones legales, como la reivindicatoria o
una acción de nulidad o resolución de contrato, puede considerarse sucesor del demandado y
agregar el tiempo de su posesión a la propia. Nos parece que no puede decirse que en estos casos
haya verdadera sucesión, aunque bien puede proceder que se estime que la posesión anterior no
haya sido interrumpida por lo dispuesto en el art. 2502 del Código Civil o que se entiende haber
poseído durante el tiempo intermedio conforme con el art. 731 del mismo Código.
Finalmente, debe decirse que este derecho sólo compete al poseedor actual respecto de sus
antecesores, por lo que no cabría a un poseedor anterior invocar la posesión de sus sucesores, por
ejemplo si el poseedor anterior ha sido demandado por el verdadero dueño y quiere alegar
prescripción adquisitiva de la cosa.
b) Si son varios antecesores, deben constituir una serie no interrumpida
El Código no sólo permite que se añada el tiempo de posesión del antecesor inmediato del
poseedor actual, sino también el del antecesor del antecesor inmediato y así sucesivamente. Por
ello se señala que "podrá agregarse... a la posesión propia la de una serie no interrumpida de
antecesores" (art. 717.2 CC).
Como se ve, se trata de una serie "no interrumpida" de antecesores, por lo que no se permite
que el poseedor actual seleccione de la cadena de antecesores aquellos que le convienen y
excluya a otros. Él puede señalar hasta qué antecesor llega la serie cuya posesión desea añadir,
pero hasta allí debe incluir a todos los antecesores que conformen la serie. Así, por ejemplo, si
Juan ha tenido como antecesor a Pedro, éste a Diego y éste a María, Juan puede decir que agrega
la serie hasta María, pero no puede excluir a Diego. Si quiere excluir a Diego, deberá añadir sólo la
posesión de Pedro.
c) Las posesiones deben referirse a la misma cosa
Parece obvio que sólo puede ser agregada una posesión si se refiere a la misma cosa que es
poseída por el poseedor actual. La cuestión puede tener relevancia cuando existen posesiones
que, aunque referidas a una misma cosa corporal, no son homogéneas, porque unas se refieren a
la cosa corporal misma y otras a una cosa incorporal que se ejerce sobre la cosa corporal. Así, por
ejemplo, el poseedor de un predio no podría añadir a su posesión la de un usufructuario de ese
bien, porque este último no ha poseído el predio, sino la cosa incorporal que es el derecho real de
usufructo.
Se ha dicho que, en cambio, sí procedería que el poseedor del usufructo añadiera a su posesión
la del poseedor de la cosa fructuaria, porque en la posesión como dueño estaría contenido el
atributo de goce que en el fondo implica poseer el usufructo. Pero este argumento no parece ser
suficiente para hacer una excepción tan señalada a la regla.
d) El poseedor debe manifestar que desea hacer uso de esta facultad
Estamos frente a un derecho que la ley concede al poseedor, por lo que este podrá optar por
mantener sólo su posesión propia o agregar a la suya la de su antecesor o antecesores. Como lo
ordinario será lo primero, entendemos que el poseedor debe señalar expresamente que quiere
usar de este beneficio. Si nada dice, se entenderá que sólo alega su propia posesión.
e) ¿Conservación de la eficacia del título de sucesión?
Se ha planteado qué sucede si el título por el cual se produce la sucesión es declarado nulo o ha
sido resuelto: ¿puede el poseedor que posee en virtud de él agregar la posesión de su antecesor?
Si nos atenemos al efecto retroactivo de la declaración judicial de nulidad o de resolución, la
respuesta deberá ser negativa, porque, aunque el demandado haya sido poseedor, no puede
considerarse jurídicamente sucesor de quien le entregó la cosa por un título nulo o resuelto.
Cosa diversa deberá sostenerse si quien pretende la agregación es un tercer adquirente, como si
Juan le ha vendido la cosa a Pedro y éste se la ha luego vendido a Diego, y Juan obtiene la nulidad
de su contrato con Pedro y reivindica la cosa de Diego, este último podrá agregar la posesión de
Pedro a la suya, ya que es sucesor a título singular de Pedro y éste, sin duda, ha sido poseedor,
aunque irregular. El efecto retroactivo de la nulidad o resolución no puede aplicarse a una
situación de hecho como la posesión. No hay que olvidar, además, que en caso de resolución los
terceros adquirentes de buena fe estarán protegidos por los arts. 1490 y 1491 del Código Civil.
3. Efectos
El efecto principal de la agregación es que se entiende que el poseedor actual ha sido poseedor
por el tiempo que lleva de posesión propia y por el tiempo de el o los antecesores que haya
añadido. Con ello podrá completar un tiempo para alegar la prescripción o para ejercer una acción
posesoria. Igualmente, podría considerarse este un elemento para demostrar una posesión de
"mejor derecho" para la acción publiciana.
Pero este efecto está sujeto a una regla importante. Según el Código Civil, si opta por añadir la
posesión de un antecesor, "se la apropia con sus calidades y vicios" (art. 717.1 CC).
La expresión es la misma que se usa para equiparar la posesión de las cosas incorporales a las
cosas corporales y se dice que es "susceptible de las mismas calidades y vicios" (art. 715 CC).
No hay duda de que con la expresión "vicios" se refiere a la violencia y a la clandestinidad
(art. 709 CC). Las calidades son las circunstancias que permiten calificar de regular o irregular la
posesión: la buena o mala fe, la justicia del título, la tradición si se invoca título traslaticio.
En consecuencia, si la posesión que se agrega es violenta o clandestina, la posesión del que la
invoca se convertirá también en violenta o clandestina (apropiación con sus vicios), y si la posesión
añadida es irregular, también la del que pide la agregación se convertirá en irregular (apropiación
con sus calidades). Si se trata de una serie de posesiones, los vicios o la calidad de irregular de una
de ellas se transmitirán a toda la serie y a la posesión del poseedor que pide la agregación. Dado
que hemos sostenido que las posesiones viciosas dan también derecho a la prescripción,
normalmente a la extraordinaria, lo verdaderamente relevante no será la apropiación de vicios,
sino la de la calidad de regular o irregular de la posesión a la que se accede.
La apropiación se refiere a las calidades y vicios, pero existe consenso en que esto no permite
que el poseedor actual mejore la calidad o sanee los vicios de su propia posesión, añadiendo la
posesión de sus antecesores. Así, el poseedor irregular o vicioso no puede convertir su posesión en
regular o no viciosa por el hecho de añadir la posesión de sus antecesores que sea regular y no
viciosa.
También debe señalarse que la norma autoriza "añadir" la posesión de los antecesores a la
propia, de modo que no correspondería que el poseedor actual prescinda de su propia posesión y
alegue la posesión de uno o más antecesores. Por ejemplo, no se admitiría que un poseedor
irregular pretenda adquirir la cosa por prescripción ordinaria invocando los plazos de posesión
regular de uno o más antecesores.
4. Accesión de la coposesión
Un caso especial de agregación de la posesión es el que se da cuando se divide una comunidad.
Como ya hemos visto, la adjudicación es un título declarativo de dominio, pero constitutivo de
posesión, de modo que los adjudicatarios de la partición de una comunidad comienzan a poseer la
cosa desde su entrega en virtud de la adjudicación. No obstante, el Código les otorga la facultad de
agregar a esa posesión el tiempo que duró la posesión en la comunidad.
En principio, la regla que da el Código pareciera ser imperativa: "cada uno de los partícipes de
una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por
la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión" (art. 718.1 CC). Sin embargo,
se observa que no es así, ya que a continuación se indica que cada partícipe "podrá pues añadir
este tiempo al de su posesión exclusiva..." (art. 718.2 CC), lo que denota que se trata sólo de una
facultad y que, a falta de declaración de voluntad, la posesión del adjudicatario no comprende la
de la indivisión.
Si el adjudicatario opta por añadir el tiempo de posesión en común, también podrá —haciendo
uso de la agregación de posesiones general— añadir a su posesión la del causante o del antecesor
anterior a la comunidad.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GUTIÉRREZ M., José Ramón, "¿Es transmisible o transferible la posesión
según nuestro Código Civil?", en RDJ, T. 10, Derecho, pp. 17-26; HERRERA SILVA, Jorge, "Teoría
de la accesión de posesiones", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 14, 1935,
pp. 713-751.
2. Presunciones
Como la posesión es una situación que se extiende en el tiempo, el Código Civil facilita la prueba
con algunas presunciones simplemente legales. Así, se señala que, "si se ha empezado a poseer a
nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega"
(art. 719.1 CC). Como ya vimos, la posesión a nombre propio es una forma de aludir a la posesión
para distinguirla de la mera tenencia (posesión a nombre ajeno).
Como muchas veces los beneficios de la posesión van anexos a un plazo y sería muy complicado
exigir la prueba de una posesión continua, el Código establece también una presunción que
resulta sumamente razonable: "si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee
actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio" (art. 719.3 CC). Como se ve, a
quien alega la posesión le basta probar que poseía al inicio y que posee actualmente, y se
presumirá que la posesión ha durado todo el tiempo que media entre ambos momentos.
Se trata de presunciones simplemente legales, por lo que admiten prueba en contrario. En
cambio, no la admite porque se trata de una presunción de derecho, o mejor una ficción, la que se
establece a favor de quien recupera legalmente la posesión. Se dispone, de esta manera que esa
persona "se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio" (art. 731 CC).
2. Pérdida
a) Cancelación de la inscripción
El Código determina que, "para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se
cancele..." (art. 728.1 CC). Se trata de un acto formal del Conservador de Bienes Raíces, por el cual
se deja sin efecto una inscripción.
La cancelación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando procede por voluntad de las partes
o por decreto judicial. Es tácita cuando procede por el solo hecho de inscribirse el título de
transferencia del derecho del poseedor inscrito a otra persona (art. 728.1 CC).
Habrá cancelación expresa por voluntad de las partes cuando ellas dejen sin efecto el título por
el cual se practicó la inscripción que se cancela. Es lo que sucede cuando, por ejemplo, las partes
rescilian un contrato de compraventa de inmueble que ya había sido inscrito a nombre del
comprador. La resciliación deberá constar en escritura pública para que pueda hacerse la
cancelación de la inscripción. Cancelada esta inscripción, recuperará vigor la inscripción del
poseedor anterior.
La cancelación también es expresa cuando ella es ordenada por sentencia judicial firme; por
ejemplo, si se declara la nulidad del título del poseedor inscrito y se ordena hacer restitución del
inmueble.
Por último, tenemos la cancelación tácita, llamada también virtual, que consiste en "una nueva
inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro" (art. 728.1 CC). En este caso,
que es el más frecuente, la cancelación de la inscripción anterior se produce por el solo hecho de
practicarse la nueva inscripción a favor del adquirente, el que pasará a ser el nuevo poseedor
inscrito (sea o no dueño). No obstante, por razones de conveniencia práctica, se ordena que en la
nueva inscripción se haga referencia a la inscripción antecedente (arts. 692 CC y 80 RCBR).
b) La discusión sobre la "competente inscripción"
El inciso segundo del art. 730 ha dado lugar a una clásica discusión. El inciso primero dispone
que, si el mero tenedor usurpa la cosa, no pone fin a la posesión, pero si la enajena a su propio
nombre a un tercero, esta persona adquiere la posesión de la cosa y pone fin a la posesión
anterior. Prosigue la norma disponiendo que ello no sucede para los inmuebles inscritos, ya que,
en tal caso, "si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño
de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripción" (art. 730.2 CC).
No hay duda de que este tercero que adquiere del mero tenedor que se hace pasar por dueño
debe inscribir su título en el Registro para comenzar a poseer; el problema proviene de determinar
qué significa que esa inscripción sea competente.
Según una opinión, sólo es competente aquella inscripción que deriva —aunque sea solo
formalmente— del anterior poseedor inscrito, ya que el Código señala que sólo esta inscripción es
capaz de cancelar la inscripción anterior, cuando dispone que la inscripción queda cancelada "por
una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro" (art. 728.1 CC).
La cuestión tiene interés cuando el título de enajenación no ha sido otorgado realmente por el
anterior poseedor inscrito, como sucede con el caso del mero tenedor que usurpa el inmueble,
con lo que la exigencia de provenir del anterior poseedor inscrito arriesga con dejar sin
operatividad la norma. Los autores señalan que ella se aplica en casos en los que, si bien de
manera aparente, aparece enajenando el poseedor inscrito, después se descubre que ello no fue
así. Por ejemplo, si el mero tenedor u otra persona se hace pasar por un mandatario del poseedor
inscrito que vende el inmueble a un tercero y después se descubre que el mandato era falsificado.
En este caso, se señala, el conservador habrá inscrito el título del tercero y esta inscripción en el
Registro aparecerá como derivando del poseedor anterior. Con ello, el comprador podrá alegar
que su inscripción es competente y que adquirió la posesión porque la nueva inscripción se
practicó en el entendido de que el poseedor inscrito anterior le había transferido el inmueble.
No todos están de acuerdo con este planteamiento, ya que algunos autores señalan que se
restringe en exceso la posibilidad de acceder a la posesión inscrita. Se sostiene, entonces, que
"competente inscripción" no tiene otro sentido más que regular y formalmente correcta, sin que
sea necesario que ella aparezca como derivando del poseedor inscrito anterior. Por cierto, se
reconoce que esto sólo puede suceder por un error o falta de cuidado del conservador, pero —
independientemente de la responsabilidad en que incurra éste— no parece haber motivos para no
considerar a quien inscribió un título de enajenación a su nombre la calidad de poseedor inscrito.
Agregan que la norma que se refiere al que adquiere del mero tenedor exige que éste actúe a su
propio nombre, con lo cual no procede el supuesto del mandato o la representación. Por último,
señalan que, si bien el art. 728 dispone que la inscripción debe provenir del poseedor inscrito, se
trata de una regla general, que tiene una excepción en el inciso 2º del art. 730, para el caso en que
un mero tenedor usurpe el inmueble inscrito y lo enajene a un tercero.
Esta última es la posición que parece predominar al menos doctrinariamente, aunque se
enfatiza que sólo procedería en el caso específico descrito en el inciso 2º del art. 730: mero
tenedor que enajena, y no en otros supuestos en los que un tercero logre inscribir a su nombre un
inmueble y la inscripción no proceda del poseedor inscrito anterior.
Algunos autores incluso la restringen aún más y señalan que sólo sería competente inscripción
en este caso la que se practica como si fuera la primera vez que se inscribe el inmueble (aunque en
realidad ya está inscrito) o cuando el conservador, viendo que el título no procede del poseedor
inscrito, cumple con lo exigido en el Reglamento de que antes se notifique judicialmente la
pretensión a los interesados que puedan ser perjudicados (art. 14 RCBR)107.
Nos parece que esta opinión es demasiado restrictiva, por lo que adherimos a la tesis que se
satisface con la exigencia de regularidad formal, aunque únicamente en el caso de un mero
tenedor que usurpe la cosa.
c) Cancelación con título injusto
También se ha discutido si el poseedor inscrito pierde la posesión cuando el título de
transferencia que se inscribe a nombre del adquirente, si bien deriva del primero, es un título
injusto; por ejemplo, es otorgado por un falso mandatario o es un título nulo. Según una primera
opinión, el art. 728 supone que el título sea justo, ya que habla de que la nueva inscripción debe
hacerse en virtud de un título por el que el poseedor inscrito "transfiere su derecho a otro"
(art. 728.1 CC). Si es un título nulo o falsificado, es decir, injusto, no es idóneo para transferir el
derecho, de modo que la nueva inscripción sólo pondrá término a la anterior si se practica en
virtud de un justo título.
Contra esta opinión, se ha postulado, a nuestro juicio con razón, que el art. 728 se refiere a
títulos traslaticios de dominio sin distinguir entre justos e injustos, y que aquí se está hablando no
del dominio, sino de la posesión. Por otro lado, el inciso 2º del art. 730.se refiere a un caso en que
el título obviamente es injusto, ya que se trata de la enajenación por parte de un mero tenedor
que se hace pasar por el dueño, y, no obstante, se permite la adquisición de la posesión por el
tercero adquirente si inscribe el inmueble a su nombre, lo que confirma que también la inscripción
fundada en un título injusto puede conferir la posesión y determinar la pérdida de la del poseedor
inscrito anterior.
d) Pérdida de la posesión de inmuebles no inscritos
En general, puede decirse que en materia de pérdida de la posesión los inmuebles que no han
accedido al registro se asimilan a las cosas muebles, de modo que se perderá la posesión cuando
se pierde el corpus o el animus o ambos. Se discute, en cambio, si cuando se entrega el inmueble
no inscrito en virtud de un título traslaticio de dominio debe entenderse perdida la posesión del
tradente y adquirida la posesión por el adquirente, sin que medie inscripción. Se sostiene que
como el poseedor de un inmueble no inscrito pierde la posesión si otra persona se apodera
violenta o clandestinamente del bien (art. 729 CC), con mayor razón debe aplicarse esto si el
nuevo poseedor ha entrado en ella por medio de un título (art. 726 CC).
Como ya hemos señalado, se opone a esta conclusión la norma del art. 724, que exige
inscripción para adquirir la posesión de las cosas cuya tradición debe hacerse por inscripción, lo
que se aplica a todos los inmuebles. Pero nada impide que quien recibe materialmente la cosa
alegue como título la ocupación o apoderamiento del inmueble y, como poseedor irregular, pueda
adquirir por prescripción extraordinaria.
Se ha preguntado si el poseedor de un inmueble no inscrito pierde esa posesión si otro lo
inscribe a su nombre (con primera inscripción) invocando un título traslaticio otorgado por un
tercero que se atribuye falsamente el dominio y posesión. Nuevamente, se dividen las opiniones
entre quienes señalan que el poseedor no inscrito pierde la posesión y la gana el que tiene la
inscripción, y quienes sostienen que se trataría de una inscripción de papel que no puede dar lugar
a una real posesión. A nuestro juicio, dado que la inscripción fundada en título injusto confiere la
posesión, en este caso, en que efectivamente el título es injusto, ello no impedirá que en principio
se pierda la posesión del poseedor material y la adquiera el inscrito. Esto último será sin perjuicio
de lo que se resuelva en el juicio entre ambos, en el que bien podría desecharse una inscripción
que no tiene ningún viso de realidad en favor del poseedor material, como veremos a
continuación.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: TRUCCO, Humberto, "Teoría de la posesión inscrita, dentro del Código
Civil chileno", en RDJ, T. 7, Derecho, pp. 131-155; URRUTIA, Leopoldo, "Vulgarización sobre la
posesión ante el Código Civil chileno", en RDJ, T. 31, Derecho, pp. 5-12; LAGOS LAGOS, Moisés,
"Consideraciones sobre la posesión y, especialmente, sobre la de los bienes raíces", en RDJ,
T. 23, Derecho, pp. 116-134, 135-146; CELIS RODRÍGUEZ, Rubén, "¿La pérdida de la posesión
legal de los bienes raíces inscritos conlleva, también, la de la posesión material?", en Temas
de Derecho 3, 1, 1988, pp. 57-67.
2. Principales excepciones
Varios son los casos en los que la jurisprudencia, apoyada por la doctrina, ha quebrado el
principio de la posesión inscrita para dar primacía a la posesión real o material de inmuebles que
ya están inscritos.
En primer lugar, prima la posesión real por sobre la inscrita si la inscripción tiene menos de un
año, conforme a lo previsto en el art. 924 del Código. Entendemos, sin embargo, que, si el
poseedor inscrito invoca las inscripciones de sus antecesores por la agregación de posesiones,
podrá alegar que su inscripción tiene más de un año y que resulta invulnerable a la prueba
contraria.
También la jurisprudencia ha sostenido que una inscripción que no tenga ningún correlato con
la realidad, es decir, que el poseedor que aparece inscrito no ha hecho acto alguno de aquellos a
los que da derecho el dominio, es una mera formalidad vacía de todo sentido. El nombre que se ha
acuñado para estos casos es el de "inscripción de papel". Frente a una persona que invoca en su
favor una inscripción de papel, debe darse primacía a aquel que tiene la posesión material, porque
ésta es más posesión que la primera. Hay que reconocer que en este caso la jurisprudencia se
aparta de la teoría de la inscripción como ficción de posesión y se acerca a la de la inscripción
como garantía de posesión.
Lo mismo sucede cuando un predio ha sido inscrito dos veces por poseedores distintos. En estos
casos, primero se trata de determinar la primacía de una de las inscripciones sobre la otra a través
del examen de la cadena de inscripciones y su antigüedad, pero, si esta herramienta no da luces,
se procede a ver qué poseedor tiene la posesión material y se la prefiere por sobre el meramente
inscrito, aunque éste haya hecho algunos actos posesorios y su inscripción no sea de papel.
Algo similar se produce cuando dos inscripciones se superponen y abarcan un mismo terreno.
También acá los tribunales atienden a aquél que ha poseído materialmente la parte del inmueble
con inscripciones sobrepuestas.
I. SISTEMAS REGISTRALES
1. Origen y clases
Se entiende por registro de bienes el conjunto de instrumentos en que se va dejando constancia
con un determinado orden de las mutaciones jurídicas que tienen determinadas clases de bienes.
Cuando se trata de inmuebles, se llama Registro de Propiedad Territorial o Inmobiliario.
Su origen más remoto proviene del antiguo Egipto. Curiosamente, los romanos no lo tuvieron y
se comenzaron a organizar principalmente para dar publicidad a las hipotecas, en algunos países
germanos. Desde el siglo XIX, el sistema económico capitalista extendió su creación por todos los
países de raigambre latina.
En Chile, se organizó primero un registro de hipotecas en las notarías, conforme a las
disposiciones de la Pragmática de 1768 y la Real Cédula de 1785. Declarada la independencia, se
dictaron las leyes de 31 de octubre de 1845 y 25 de octubre de 1854, sobre prelación de créditos,
que disponían que las hipotecas concurrían conforme a las fechas de sus inscripciones.
El Código Civil extendió este Registro Hipotecario a las transferencias por acto entre vivos del
dominio y de otros derechos reales, tomando como modelo, según dice el mismo Bello en el
Mensaje, el de las legislaciones de varios estados de Alemania, aunque no hay consenso sobre
cuáles han sido éstos y se menciona al Código Civil austriaco de 1811 y la síntesis que hacen de los
sistemas germanos de registro inmobiliario las Concordancias, de Florencio García Goyena (1783-
1855), publicadas en 1852.
Hay varios modelos de registros inmobiliarios: el registro personal se organiza con base en el
nombre de las personas titulares. El registro real es el que se organiza con base en los predios, que
se individualizan en un folio inicial, y en cuaderno separado se van agregando las constancias de
las mutaciones jurídicas.
Dentro del sistema real, dos son los más connotados: el sistema prusiano o alemán (Alemania y
otros países), y el sistema denominado Acta Torrens, por su creador Robert Torrens, que rige en
Australia desde 1858 y ha sido adoptado por Inglaterra y algunos estados de Estados Unidos.
El sistema francés, después de la reforma de 1955 (decretos de 4 de enero y 14 de octubre), se
configura como un sistema mixto, ya que, si bien los actos ingresan al registro cronológicamente,
se crean dos ficheros, que permiten la búsqueda por titulares y por propiedades. La Ley Nº 98-261,
de 6 de abril de 1998, permitió la introducción de la tecnología informática, y la Ordenanza
Nº 2.010-638, de 10 de junio de 2010, reemplazó a los antiguos conservadores por un servicio
público: "le service de la publicité foncière".
1. Repertorio
El libro que se denomina Repertorio tiene una importancia fundamental en el funcionamiento
del Registro Conservatorio. Se trata de una recopilación de hojas de papel en la que deben
anotarse todos los títulos que se presenten para su inscripción o anotación, inclusive si ellos son
rechazados por el conservador (art. 15 RCBR). La anotación se hará por estricto orden cronológico,
con una numeración correlativa y en cinco columnas se darán los datos del respectivo título,
incluidas la fecha y hora de presentación (art. 24 RCBR). Este libro debe abrirse y cerrarse
anualmente (arts. 30 y 38 RCBR).
La constancia de ser presentado un título que se hace en el Repertorio tiene una importancia
vital. Se la denomina "anotación presuntiva", porque puede convertirse en inscripción en alguno
de los Registros. De esta manera, si el conservador rechaza la inscripción, pero luego se subsana la
objeción o el juez ordena que se inscriba, la inscripción surte efectos desde la fecha de la
anotación presuntiva y prevalecerá sobre otros títulos que hayan sido inscritos en el intervalo
(art. 17 RCBR).
El Reglamento previene, sin embargo, que la anotación presuntiva caduca si a los dos meses de
su fecha no se convierte en inscripción (art. 15.2 RCBR). Este plazo puede ser muy breve si es
necesario recurrir al juez para que ordene al conservador a inscribir; pensamos que, en tal caso,
bastará con que la solicitud se presente dentro de los dos meses, de modo que la sentencia que
éste dicte se retrotraerá a esa fecha e impedirá que se ocasione la caducidad.
2. Registros e Índices
Además del Repertorio, los conservadores deben llevar tres libros más, que el Reglamento
denomina "Registros parciales". Estos libros contienen las inscripciones de los títulos y se llevan
también por año, con páginas numeradas como fojas y con una numeración correlativa de
inscripciones.
Se trata del Registro de Propiedad, donde se inscribirán títulos relativos a la transferencia o
transmisión del dominio; el Registro de Hipotecas y Gravámenes, en el que se inscribirán las
hipotecas y otros derechos reales limitados, y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar, en el que se inscribirán las interdicciones de personas incapaces y otras restricciones a
las facultades de disposición, como una medida precautoria o un embargo (cfr. arts. 31-33 RCBR).
Por cada Registro deben confeccionarse Índices, en que se dejará constancia por orden
alfabético de los nombres de quienes han otorgado los títulos que se han inscrito. Junto con estos
Índices parciales, debe llevarse un Índice General, también por nombre de las partes, pero ahora
con indicación del Registro donde está inscrito el título. Estos índices también deben llevarse por
año (arts. 41-45 RCBR).
3. Títulos registrables
a) Títulos que deben inscribirse
El Reglamento distingue entre aquellos títulos cuya inscripción es obligatoria para que se
produzcan los efectos que se establecen en cada caso, y títulos cuya inscripción es facultativa para
las partes.
Veamos, en primer lugar, los títulos que deben inscribirse, que están enumerados en el art. 52
del Reglamento, agregando el Registro donde debe hacerse la inscripción:
1º) Títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces: Se inscriben en el Registro de Propiedad.
2º) Títulos traslaticios de derecho de usufructo, censo e hipoteca constituidos en inmuebles: Se
inscriben en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. El Reglamento (art. 52.1º) incluye
erróneamente los derechos de uso y habitación, que por ser personalísimos no pueden cederse.
3º) Sentencia ejecutoriada que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera
de dichos derechos: Se inscribe en el Registro de Propiedad, si se trata del dominio, y de Hipotecas
y Gravámenes, si se trata de otros derechos reales.
4º) Constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces: La traslación de la
propiedad por acto entre vivos debe inscribirse en el Registro de Propiedad; el fideicomiso debe
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
5º) Constitución del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto
entre vivos: Se trata de la tradición por la que se constituye el derecho. El título debe inscribirse en
el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
6º) Constitución, división, reducción y redención del censo: Se inscribe en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes.
7º) Constitución de censo vitalicio: Se inscribe en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
8º) Constitución de la hipoteca: Se inscribe en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
9º) Renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente: Se inscribe en el
Registro donde esté inscrito el derecho que se renuncia.
10º) Decretos de interdicción provisoria y definitiva: Se inscriben en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
11º) Decretos de rehabilitación del disipador y demente: Se inscriben en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
12º) Decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido: La posesión
efectiva de la sucesión del desaparecido debe inscribirse en el Registro de Propiedad, pero además
también en ese registro debe inscribirse el decreto de posesión definitiva. En realidad, lo que
debió mandarse a inscribir es el decreto de posesión provisoria en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar.
13º) Decreto que concede el beneficio de separación (art. 1385 CC): Se inscribe en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
A los títulos que se consideran en el art. 52 del Reglamento, deben añadirse otros cuya
inscripción es exigida por leyes especiales, como la servidumbre de alcantarillado (art. 1 Ley
Nº 6.977, de 1941), la resolución administrativa de regularización de predios (arts. 14 y 15 D.L.
Nº 2.695, de 1979) o el reglamento de copropiedad en condominios (art. 10.2 LCI).
La sanción por el incumplimiento de la inscripción es la que determina la ley que dispone la
inscripción: así, por ejemplo, si el título traslaticio de dominio no se inscribe, no se entiende hecha
la tradición; si la sentencia que declara la prescripción no se inscribe, será inoponible a terceros,
etc.
b) Títulos que pueden inscribirse
El Reglamento del Conservador enumera también algunos títulos que pueden inscribirse (art. 53
RCBR); es decir, que es facultativo para las partes requerir o no la inscripción. Los mencionaremos
indicando el Registro donde debieran inscribirse:
1º) Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos: En realidad, la inscripción es del título que contiene la
condición y debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
2º) Todo gravamen impuesto en bienes inmuebles o derechos reales constituidos en ellos, como
las servidumbres: Esta inscripción debe hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
3º) El contrato de arrendamiento de inmueble otorgado por escritura pública para efectos del
art. 1962 del Código Civil: Debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
4º) Cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley: Salvo que se
disponga otra cosa, la inscripción se hará en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.
5º) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar, como
embargo, cesión de bienes, secuestro o litigio: Nuevamente, lo que se inscribe es el título o la
resolución judicial que establece el impedimento o prohibición. La inscripción debe practicarse en
el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
Si bien el Reglamento señala que son títulos que pueden, y no que deben, inscribirse, lo cierto
es que hay títulos en esta enumeración que deben inscribirse si es que se quiere que produzcan
determinados efectos o sean oponibles a terceros, como por ejemplo títulos en que conste una
condición, el contrato de arrendamiento, el embargo o una medida precautoria.
Debe recordarse que se discute sobre la validez y acceso al Registro de las cláusulas de no
enajenar, por lo que nos remitimos a lo que se dijo cuando se trató este problema 112.
1. Anotaciones e inscripciones
Las anotaciones en los Registros del Conservador pueden ser de varias clases. La principal es la
denominada "inscripción", pero también existen subinscripciones, cancelaciones y simples
anotaciones.
La inscripción es una relación escrita que hace el conservador para dejar constancia del
contenido básico de un título que se le ha presentado para su inscripción y que luego es devuelto a
quien lo presentó. Se trata de un instrumento público, ya que el Conservador de Bienes Raíces
tiene para estos efectos la calidad de funcionario público y ministro de fe. Cada inscripción debe ir
en folios (hojas) de los registros por orden de anotación en el Repertorio, es decir, según la fecha y
hora de su ingreso al Registro. Además, deben ser numeradas correlativamente en cada año. Por
eso, en la práctica usual para designar una inscripción se menciona el conservador, el Registro, el
año, la foja (hoja) en la que comienza y el número (por ejemplo, Conservador de Rancagua,
Registro de Propiedad, 2010, fs. 1325, Nº 435).
El Reglamento indica los datos que deben contener las inscripciones más relevantes. Así, la
inscripción de títulos de transferencia del dominio de un inmueble debe contener: la fecha en que
se practica; la naturaleza, fecha del título y la oficina en que se guarda el original; los nombres,
apellidos y domicilios de las partes; el nombre y linderos del fundo, y la firma del conservador
(arts. 690 CC y 78 RCBR). La inscripción debe inscribirse entre dos márgenes y entre una y otra no
debe haber más que un renglón en blanco (art. 75 RCBR). En el margen izquierdo debe tener una
anotación que indique la naturaleza del título y el número de Repertorio (art. 76 RCBR).
Tratándose de un título traslaticio del dominio o de derechos reales, se exige que las partes,
personalmente o representadas, firmen la inscripción. Se eximen de esta obligación si en el título
"apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el registro" (art. 78
RCBR). Esta norma ha dado origen a la célebre cláusula "se faculta al portador", por la cual en toda
escritura pública se suele poner que el portador de copia de ella podrá requerir las inscripciones
que procedan. Existe discusión sobre la naturaleza de esta cláusula, aunque la opinión dominante
es que se trata de un mandato de persona por determinar.
Existen anotaciones que no son propiamente inscripciones y reciben el nombre de
subinscripciones. Estas son menciones que se colocan en los márgenes en blanco de las
inscripciones y se usan para diversos contenidos que son accesorios a la inscripción principal,
como por ejemplo rectificaciones de errores u omisiones, modificaciones contenidas en sentencias
judiciales, referencias a documentos, planos o minutas (arts. 88 y ss. RCBR).
Una forma de subinscripción es la cancelación, por la cual se deja sin efecto, ya sea convencional
o judicialmente, una inscripción (art. 91 RCBR). Debe recordarse que existe también la cancelación
tácita o virtual, que se produce por el simple hecho de que el poseedor inscrito transfiera su
derecho a otro (art. 728 CC).
Finalmente, tenemos las simples anotaciones, que también se practican al margen pero que
tienen como finalidad hacer referencias a otras inscripciones. Por eso, el Reglamento señala que el
conservador no puede hacer cancelaciones de oficio, pero que en las inscripciones anteriores
relativas a un mismo inmueble debe poner una nota de referencia a la inscripción posterior
(art. 92 RCBR). Esto tiene mucha importancia cuando se trata de cancelaciones virtuales.
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2. Naturaleza
Sobre su naturaleza existen dos visiones contrapuestas. Por un lado, se señala que los derechos
reales limitados son desmembraciones del derecho de dominio, de modo que todos ellos estaban
potencialmente en el dominio antes de que existieran autónomamente, lo que se produce cuando
el dueño transfiere a un tercero dicho derecho limitado, con lo que a su vez limita también su
propiedad. Es evidente que nuestro Código Civil ha seguido esta teoría, que se califica de clásica,
ya que señala que la constitución de estos derechos se produce por tradición, es decir, por una
transferencia de la cosa incorporal que extrae el propietario de su dominio y la entrega a una
persona diversa.
Una teoría más moderna critica la forma en que la visión clásica comprende los derechos reales
limitados, ya que señala que incurre en una fantasía al ver al interior del dominio, como
escondidos, derechos de usufructo, uso, habitación, servidumbre, etc. El dominio es un derecho
propio con su contenido, y cada derecho real es también autónomo y posee su propio contenido.
Para esta teoría, debe distinguirse la constitución del derecho real por primera vez de la tradición
del derecho que ya ha sido constituido. Por ejemplo, el usufructo se constituye cuando el dueño
de la cosa lo concede a un tercero; en cambio, cuando es el usufructuario el que cede su derecho a
otra persona, está haciendo tradición de la cosa incorporal. Como ya hemos visto, el Reglamento
del Registro Conservatorio contiene esta distinción (art. 52.1º y 2º RCBR).
Por nuestra parte, no vemos inconveniente para asumir que ambas teorías pueden ser
conciliadas, ya que no deja de ser cierto que en el dominio se encuentran facultades que luego
pueden independizarse al concederse a una persona distinta del dueño, caso en el cual adquirirán
la fisonomía que les proporcione la tipicidad legal. Por ello, no debe reprocharse que nuestro
Código Civil conceptualice como tradición la constitución que hace el dueño, y bien puede
hablarse de una tradición constitutiva y de una tradición traslativa 114.
3. Denominación
Se otorgan diversas denominaciones a estos derechos reales. Algunos les llaman derechos
limitativos del dominio, otros se refieren a ellos como derechos reales en cosa ajena, sin faltar
aquellos que prefieren la denominación de derechos desmembrados o desgajados del dominio.
Si bien estas denominaciones calzan con algún aspecto de estos derechos, lo cierto es que no
logran cubrirlos en su integridad ni responden adecuadamente a su naturaleza. Por ello, quizás se
ha ido imponiendo una denominación menos comprometedora y más neutral: la de "derechos
reales limitados", que pone el acento en un carácter común a todos ellos, en el sentido de que
atienden a la utilidad particular de una cosa, y no a toda ella, como el dominio.
La denominación más popular es la de derechos reales en cosa ajena, que acá también
empleamos ocasionalmente, pero debe advertirse que hay supuestos de derechos reales que
pueden admitirse, al menos en ciertos aspectos, sobre cosa propia, como veremos 115.
II. CLASES
1. Derechos reales limitados de goce
Los derechos reales limitados de goce son todos aquellos que permiten un contacto con la cosa
para efectos de aprovechar directamente algunas de sus utilidades. Así, por ejemplo, el derecho
real de usufructo permite a su titular hacerse dueño de los frutos que produzca, el derecho real de
habitación concede el derecho de habitar una casa y el derecho real de servidumbre de tránsito
permite al dueño del predio dominante atravesar el predio sirviente.
Son también derechos reales limitados de goce los derechos de uso y el nuevo derecho real de
conservación.
Algunos autores incluyen también a la propiedad fiduciaria, pero ésta no es un derecho real
limitado, sino una propiedad sujeta a un gravamen.
I. USUFRUCTO
1. Nociones generales
a) Concepto
Nuestro Código Civil contiene una minuciosa regulación del derecho real de usufructo en el
Título IX del Libro II, que comienza con una definición que reúne tanto el usufructo como el
cuasiusufructo. Dejaremos para el siguiente apartado el estudio de este último y nos centraremos
ahora en el derecho real de usufructo propiamente tal.
La definición que da el Código puede ser reformulada diciendo que "El derecho de usufructo es
un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa [no fungible] con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño [...]" (art. 764 CC).
De esta manera, el derecho de usufructo se concentra en la facultad de goce y la carga u
obligación de conservar la forma y sustancia de la cosa, para poder restituirla al dueño una vez
extinguido el derecho real.
Hay que decir que, si nada se dice, el goce incluye también la facultad de uso, pero bien puede
haber usufructo en que el uso e incluso la administración del bien sean atribuidos al nudo
propietario, y las utilidades o frutos que ella produzca sean entregadas al usufructuario. En este
sentido, sólo es esencial en el usufructo que el usufructuario tenga la facultad de goce, que no
necesariamente incluirá el uso.
b) Intervinientes
En el derecho real de usufructo pueden intervenir hasta tres personas: el constituyente u
propietario original, el nudo propietario (propietario desnudo del goce) y el usufructuario. Por eso
el Código señala que en el usufructo confluyen dos derechos que coexisten en la misma cosa: el
del nudo propietario y el del usufructuario (art. 765 CC). El primero tiene el derecho real de
dominio y el segundo el derecho real de usufructo. Por esta razón, el usufructo es considerado una
limitación de la propiedad (art. 732.2º CC).
Pero a estas dos partes debe añadirse un tercer interviniente, que llamamos constituyente. Se
trata del propietario original de la cosa que por acto entre vivos o por testamento constituye un
usufructo designando al usufructuario y también al nudo propietario. Tratándose de constitución
por acto entre vivos, puede suceder que el constituyente coincida con el nudo propietario o con el
usufructuario. Así, por ejemplo, una persona de cierta edad puede donar un inmueble de su
propiedad a alguno de sus hijos, pero reservándose el usufructo mientras viva (cfr. 775.2 CC); en el
caso inverso, el propietario puede otorgar un usufructo a un tercero, pero manteniendo el
dominio y pasando a ser así nudo propietario.
El usufructuario será mero tenedor de la cosa en la que recae su derecho de usufructo, pero a la
vez será dueño y poseedor o sólo poseedor de la cosa incorporal en que consiste este derecho.
Cualquiera de los tres intervinientes pueden ser dos o más personas. Si hay más de un nudo
propietario, se conformará entre ellos una copropiedad sobre la cosa. Si existen dos o más
usufructuarios, se formará una comunidad en sentido amplio, como titularidad compartida de un
derecho real limitado.
El derecho de los cousufructuarios debe ser simultáneo, ya que, por las mismas razones por las
que se excluyen los fideicomisos sucesivos, se prohíben los usufructos sucesivos o alternativos; es
decir, que se vaya pasando la cosa de una a otra persona sucesiva o alternadamente (por turnos).
La sanción, sin embargo, no es la nulidad, sino una especial prevista en la ley: los usufructuarios
posteriores son considerados sustitutos para el caso de faltar el llamado con anterioridad y, una
vez deferido el primer usufructo, éste hará caducar a los otros y durará el tiempo designado
(art. 769 CC).
Si se trata de usufructuarios llamados a gozar de la cosa simultáneamente, el constituyente
puede determinar que su goce sea por iguales partes o por cuotas. En ambos casos, se admite que
los usufructuarios dividan entre sí el usufructo de común acuerdo como les pareciere (art. 772 CC).
Los cousufructuarios tienen de derecho a acrecer entre ellos, de modo que, si falta uno, su parte
incrementará la de los otros; esto siempre que el constituyente no hubiera dispuesto que en tal
caso se consolide el usufructo parcial con la propiedad (art. 780 CC). Pensamos, igualmente, que
no se dará el acrecimiento si el constituyente lo ha prohibido o ha fijado cuotas para cada
usufructuario (cfr. arts. 1148 y 1155 CC), de manera que, si falta un cousufructuario, su parte se
consolidará con el dominio del propietario en una especie de consolidación parcial.
c) Caracteres
Ya hemos dicho que estamos ante un derecho real de goce (en esto se diferencia del derecho de
goce que tiene el arrendatario, que es personal), pero ahora debemos añadir algunos caracteres
peculiares del derecho real de usufructo.
En primer lugar, debe señalarse que se trata de un derecho que puede ser mueble o
inmueble según la cosa en la que recae, constituye un título de mera tenencia de la cosa (art. 714
CC) y es divisible, ya que puede ser dividido entre varios titulares simultáneos (cousufructo). No
resulta claro que pueda dividirse según formas de aprovechamiento de la cosa, aunque sí podría
limitarse a una parte de ésta.
Se trata también de un derecho transferible pero intransmisible. El derecho puede ser cedido
por acto entre vivos, salvo que el constituyente lo haya prohibido (art. 793 CC), pero en cambio se
extingue por la muerte del usufructuario (art. 806 CC), por lo que en tal caso se consolidará con la
propiedad y no se transmitirá a los herederos del usufructuario fallecido.
El usufructo se caracteriza por ser un derecho de duración limitada, que deriva de su efecto
limitativo de la propiedad. El Código señala que "tiene [...] una duración limitada, al cabo de la cual
pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad" (art. 765.2 CC). Por ello, el constituyente
debe fijar un plazo de duración y, si no lo hace, se entiende concedido por toda la vida del
usufructuario (art. 770 CC). Por lo mismo, se trata de un derecho real sujeto a plazo. La muerte en
este caso funciona como un plazo cierto pero indeterminado.
Finalmente, puede decirse que el usufructo es un derecho que admite subrogación por parte de
los acreedores del usufructuario (art. 2466.1 CC); que, recayendo sobre inmuebles,
es hipotecable (art. 2418 CC), y que es un bien embargable por los acreedores del usufructuario.
Así lo deja claro el mismo Código, cuando dispone que "Los acreedores del usufructuario pueden
pedir que se le embargue el usufructo, y se les pague con él hasta concurrencia de sus créditos,
prestando la competente caución de conservación y restitución a quien corresponda" (art. 803
CC). Entendemos que la caución se prestará cuando algún acreedor se adjudique el usufructo; si
no, la obligación recaerá en el tercero que lo remate.
2. Objeto
El usufructo puede constituirse sobre toda clase de bienes no fungibles, ya sean corporales o
incorporales, muebles o inmuebles.
Dentro de los fungibles se entienden incluidos los bienes consumibles 118, de modo que no podrá
constituirse usufructo sobre bienes consumibles.
Se ha señalado que es posible constituir usufructo sobre cuotas de copropiedad, sobre
universalidades o cuotas de ésta, ya que se trata de bienes no fungibles. El Código Civil admite que
se dé en usufructo una universalidad de hecho como un ganado o rebaño, disponiendo que en tal
caso el usufructuario es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden, pero sólo con el
incremento natural de los mismos ganados o rebaños (art. 788 CC).
Las cosas incorporales que producen frutos son también susceptibles de usufructo, como puede
ser un crédito que genere intereses o una acción de sociedad anónima (cfr. art. 23.3 Ley
Nº 18.046, de 1981). Lo mismo puede decirse de las concesiones mineras, que también son
susceptibles de darse en usufructo (art. 103 CM).
3. Formas de constitución
a) Por acto entre vivos
La constitución del usufructo por acto entre vivos requiere de título y de tradición (constitutiva).
El título puede ser cualquier contrato que sirva de título traslaticio: compraventa, donación,
transacción; también el contrato de sociedad puede ser título traslaticio, ya que se permite el
aporte en usufructo (art. 2084.2 CC).
La tradición se efectuará de manera diversa si el usufructo es mueble o si es inmueble. Si es
mueble, se hará mediante cualquier acto que signifique la entrega del derecho real; si es
inmueble, la tradición debe hacerse por la inscripción del título en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces correspondiente al lugar donde esté situado el bien
sobre el que recae (art. 686.2 CC).
Este esquema se ha oscurecido por las normas que da el Código en esta materia. Así, señala por
una parte que el derecho de usufructo se puede constituir "por donación, venta u otro acto entre
vivos" (art. 766.3º CC) y que "el usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre
vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito" (art. 767 CC).
Hay que precisar, en primer lugar, que no es rigurosa la expresión de que el usufructo se
constituye por "donación, venta u otro acto entre vivos", ya que, cuando se perfecciona este acto,
sólo tenemos el título que genera obligaciones y que sirve para constituirlo, para lo cual se
necesitará un modo de adquirir, que no puede ser otro que la tradición. Si se trata de un usufructo
sobre muebles, normalmente el título será consensual (aunque según el tipo de contrato podría
exigir solemnidad; por ejemplo, insinuación para la donación) y la tradición se hará conforme a las
reglas de la tradición de cosas de esa naturaleza.
Si se trata de un inmueble, nuevamente el título deberá cumplir con las solemnidades propias:
así, si es una compraventa o una donación, deberá constar en escritura pública (arts. 1801 y 1400
CC), dependiendo del valor del usufructo se requerirá insinuación (art. 1401 CC). No se exige, en
cambio, escritura pública si se trata de aporte a una sociedad colectiva civil o de una transacción.
En estos casos, los autores piensan que, si se trata de usufructo de inmueble, debe regir la
exigencia específica de que el usufructo se constituya por "instrumento público" (art. 767 CC), que
debe entenderse como escritura pública. Se trataría, por tanto, de una solemnidad agregada al
título.
Más discusión existe sobre la función de la inscripción: el texto del Código, al decir que el
usufructo no "valdrá" si no se otorgare por instrumento público "inscrito" (art. 767 CC), ha llevado
a algunos autores, seguidos por cierta jurisprudencia, a sostener que la inscripción en estos casos
no sólo desempeña el rol de tradición (constitutiva) del derecho real de usufructo, sino que a la
vez es una solemnidad del título, de modo que, si no se inscribe, el título es inválido.
La doctrina mayoritaria, en cambio, piensa que una interpretación tan literal del precepto no se
adecua al sistema de título y modo, ni a la función de tradición que se atribuye en general a la
inscripción conservatoria. Por ello, se sostiene, que el precepto cuando señala que el derecho real
no "valdrá" no se refiere al título traslaticio, sino al mismo derecho real, como si dijera que el
derecho real no se constituirá si no hay inscripción.
La importancia práctica de seguir esta última teoría es que, si el título no ha sido inscrito, es
válido como contrato y permite exigir que se haga la tradición mediante la inscripción. En cambio,
si la inscripción es considerada solemnidad del título, nada podrá alegar el beneficiario del acto
jurídico que, al no cumplir con la inscripción, no tendría validez.
Por nuestra parte, coincidimos con la idea de que la inscripción conservatoria es sólo tradición
del usufructo y no solemnidad del título, pero creemos que por coherencia igual conclusión debe
predicarse de la exigencia de instrumento/escritura pública. De este modo, con independencia de
las solemnidades propias del contrato que sirva de título, la tradición del usufructo debe hacerse
por escritura pública que debe inscribirse. Nada obsta, por cierto, a que en la misma escritura
pública se perfeccione el título (contrato de compraventa o de donación) y se haga la tradición,
siempre que esta última se complete con la inscripción.
También puede adquirirse el usufructo por una tradición traslativa, cuando el usufructuario
cede su derecho a otra persona, a título gratuito u oneroso. Si se trata de inmuebles, la tradición
de este derecho de usufructo ya constituido deberá realizarse por inscripción del título, otorgado
por escritura pública, en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 52.1º RCBR)119.
b) Por causa de muerte (legado en testamento)
El usufructo puede constituirse por causa de muerte a través de un testamento (art. 766.2º CC),
en el que el testador deje el usufructo y la nuda propiedad a distintos sucesores. En tal caso,
ambas asignaciones serán a título singular, es decir, serán legados de especie o cuerpo cierto, sin
perjuicio de que el testador pueda ordenar que se imputen dichos legados a asignaciones
hereditarias, incluso forzosas, que puedan corresponderle al usufructuario o nudo propietario. El
Código Civil se ocupa de las asignaciones en nuda propiedad y en usufructo para determinar la
forma en que se distribuyen entre los asignatarios las deudas y cargas de la herencia (arts. 1356,
1368 y 1369 CC).
Si el usufructo se asigna sobre un bien inmueble, no requiere inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces, ya que en este caso el usufructo se adquiere por sucesión por causa de muerte, y no
por tradición. En todo caso, si el nudo propietario es heredero, el usufructo va a constar
indirectamente en las inscripciones que se prescriben para el testamento y la posesión efectiva de
la herencia.
Es posible, aunque no suele observarse en la práctica, que se asigne en usufructo toda o una
cuota de la herencia, puesto que el usufructo puede constituirse sobre universalidades.
Entendemos, sin embargo, que el usufructuario en este caso seguirá siendo legatario, porque el
usufructo es una cosa incorporal singular.
c) Por prescripción
Como sabemos, los derechos reales, por regla general, pueden adquirirse por prescripción. Lo
remarca expresamente el Código, al señalar que "se puede también adquirir un usufructo por
prescripción" (art. 766.4º CC).
En la práctica, es difícil que alguien sea poseedor de un usufructo y no de toda la cosa. El
supuesto en que sí puede darse esta situación consiste en que alguien, que no era dueño de la
cosa, pero se daba por tal, constituye un usufructo sobre ella en favor de otra persona. Es evidente
que esta persona no habrá adquirido el usufructo, pero si en virtud del título ejerce y se comporta
como usufructuario, habrá que decir que tiene la posesión del usufructo. Lo mismo puede darse si
se constituye el usufructo por un título nulo o por un testamento que luego es revocado.
En estos casos, el poseedor del usufructo puede adquirir ese derecho real si se cumplen las
demás reglas de la prescripción. Para determinar los plazos, habrá que ver si el usufructo es
mueble o inmueble y si el poseedor es regular o irregular. Se aplican las mismas reglas que para la
adquisición del dominio (art. 2512 CC).
d) Por sentencia judicial
En el Código Civil existe un supuesto en que un derecho real de usufructo es constituido en una
sentencia judicial. Se trata de la posibilidad que se da al juez partidor de separar de la propiedad el
usufructo cuando un predio haya sido asignado a dos personas (art. 1337.6º CC). Como esta
separación deberá contenerse en el laudo final, la sentencia del juicio particional, se ha señalado
que en este caso la sentencia sería el título y el modo de constituir el usufructo. Pero se ha notado
que esto no es claramente así, ya que la norma condiciona el proceder del árbitro partidor a actuar
"con el legítimo consentimiento de los interesados", de modo que más pareciera que se trata de
una constitución voluntaria por acto entre vivos, que sólo es contenida y refrendada en la
sentencia.
Un caso más claro de constitución de usufructo por sentencia judicial es el que se contempla
para el caso de bienes familiares. Aquí, el Código, modificado por la Ley Nº 19.335, de 1994, dice
expresamente que "el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, o uso o habitación sobre los bienes familiares" (art. 147.1 CC).
Fuera del Código Civil, podemos encontrar otros casos de usufructos constituidos por sentencia
de juez. La Ley de Matrimonio Civil dispone que la compensación económica que debe recibir uno
de los cónyuges en caso de divorcio o nulidad puede ser pagada mediante la "constitución de
derechos de usufructo, uso o habitación" (art. 65.2 LMC). Asimismo, la Ley de Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias ha previsto que el juez puede imputar a una pensión
alimenticia un derecho real de usufructo, uso o habitación en bienes del alimentante (art. 9.2 Ley
Nº 14.908, texto refundido D.F.L. Nº 1, de 2000).
Tanto respecto del usufructo de bienes familiares como de bienes del alimentante se previene
que la sentencia servirá de título para realizar las inscripciones que correspondan (art. 147.3 CC;
art. 9.2 Ley Nº 14.908, texto refundido D.F.L. Nº 1, de 2000). Por ello se ha entendido que, aunque
no estemos en un caso de tradición, la inscripción del usufructo sobre un bien raíz debe
practicarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del conservador donde esté situado el
inmueble y que, sin este requisito, la sentencia sola no producirá la constitución del referido
derecho real. Lo mismo, nos parece, debe señalarse respecto del usufructo en pago de
compensación económica si recae en inmuebles, aunque la ley olvidó señalarlo.
En todo caso, las normas se cuidan de precisar que esta constitución no puede perjudicar a
acreedores cuyo crédito sea anterior a ella (arts. 147.4 CC, 65.2 LMC y 9.3 Ley Nº 14.908, texto
refundido D.F.L. Nº 1, de 2000). Debe entenderse, como lo señala expresamente la Ley Nº 14.908,
que, si se trata de usufructo en inmueble, es anterior el crédito cuya causa haya precedido a la
inscripción.
e) Por ley: Los usufructos legales
Conforme al Código, el usufructo puede constituirse "por la ley" (art. 766.1º CC). En estos casos,
es la ley la que funciona tanto como título como modo de adquirir.
Los casos principales de usufructo legal son el del marido sobre los bienes propios de la mujer
en sociedad conyugal y el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad
(arts. 810, 252, 1725.2º, 1749.1 y 2466.3 CC). En realidad, se trata de derechos de goce que se
rigen por las reglas del usufructo, pero no son propiamente derechos reales, ya que no dan
derecho de persecución si los bienes son enajenados.
La doctrina suele agregar como usufructo legal el derecho a los frutos que tienen los poseedores
provisorios de los bienes del declarado presuntivamente muero (art. 89 CC), pero en realidad
estamos frente a un derecho de propiedad sujeto a consolidación cuando se dicte el decreto de
posesión definitiva120.
Se podría añadir también el derecho a los frutos del poseedor de buena fe (art. 907.3 CC) y del
donatario de una donación revocable de una cosa entregada en vida por el donante (art. 1140 CC),
pero nuevamente debe señalarse que no se trata de verdaderos derechos reales, ya que no
conceden facultad de persecución.
Se concluye, así, que no existen derechos reales de usufructo constituidos por la ley y que lo que
se entiende por ellos son derechos de goce o de apropiarse de frutos que se asimilan al derecho
de usufructo en cuanto a sus reglas legales.
4. Duración y modalidades
El derecho de usufructo, siendo una limitación al dominio, es admitido por la ley siempre que
tenga una duración acotada. Esta duración puede estar determinada por un plazo o término que
puede consistir en un período de tiempo prefijado o en toda la vida del usufructuario (art. 770.1
CC). Si no se fija un tiempo determinado, se entiende que el usufructo es vitalicio; es decir, dura lo
que dure la vida del usufructuario (art. 770.2). Si son varios los usufructuarios simultáneos, la
muerte del último marcará la extinción del usufructo.
Si se fija un tiempo y antes de su vencimiento ocurre la muerte del usufructuario, el derecho se
extingue y no se transmite a los herederos (art. 773.2 CC).
Al plazo puede añadirse una condición resolutoria, de modo que si ésta se cumple antes del
vencimiento del plazo (el tiempo determinado o la vida del usufructuario), se extingue el usufructo
y se consolida con la propiedad (art. 771.1 CC). No obstante, si antes de que se cumpla se vence el
plazo o muere el usufructuario, el usufructo se extingue igualmente sin esperar el cumplimiento
de la condición: "se mirará como no escrita", dice el Código (art. 771.2 CC).
Se trata de una condición resolutoria, porque no se admite que se constituya un usufructo con
ejercicio suspendido por un plazo o una condición: "se prohíbe —dice el Código— constituir
usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio". La sanción
es la nulidad de pleno derecho: "si de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno" (art. 768.1
CC). La razón de esta prohibición reside en que ella podría dilatar el comienzo del usufructo,
ampliando aún más la limitación del propietario.
Por excepción, el usufructo constituido por testamento bajo condición o plazo que suspenden el
ejercicio es válido si la condición o el plazo se han cumplido antes de la muerte del testador
(art. 768.2 CC). En tal caso, no se justifica la nulidad, ya que el usufructo podrá comenzar
inmediatamente después de dicha muerte.
No pasó inadvertido al codificador que la duración máxima del usufructo conectada a la vida del
usufructuario sólo podía funcionar si éste es una persona natural, pero no si es una persona
jurídica. Para estas últimas fijó un plazo máximo: "El usufructo constituido a favor de una
corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años" (art. 770.3 CC). Aunque el
Código parece referirse sólo a las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, la
doctrina ha extendido esa limitación a personas jurídicas de derecho público y a personas jurídicas
de derecho privado con fines de lucro (sociedades).
II. CUASIUSUFRUCTO
1. Concepto y origen
El cuasiusufructo tiene su origen en la jurisprudencia romana, especialmente en los textos de
Gayo, que se preguntaron si podían darse en usufructo cosas consumibles. La respuesta fue
afirmativa, pero haciendo ver que en tal caso no había un usufructo propiamente tal, sino algo
similar al usufructo: cuasi quiere decir semejante o parecido a.
La figura romana fue recibida por la mayoría de los códigos civiles y Bello, si bien no utilizó el
nombre, lo recogió en la misma definición de usufructo; después disponer que el usufructo es un
derecho real, que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y
sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible, agrega: "o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible" (art. 764 CC).
Vemos que la diferencia fundamental es el objeto: el usufructo recae en cosas no fungibles; el
cuasiusufructo recae en cosas fungibles, dentro de las cuales situamos a las consumibles (salvo
casos de laboratorio que no suelen aplicarse en la práctica) 123. En realidad, originalmente el
cuasiusufructo surge al plantearse el usufructo sobre cosas consumibles, ya que el modo de gozar
de éstas es destruyéndolas, de modo que no es posible exigir que el usufructuario no altere su
forma y sustancia y restituya las mismas cosas. Pero luego se extendió a todas las cosas fungibles,
incluso aunque no sean consumibles, por cuanto, al tener el mismo poder liberatorio, el cuasi
nudo propietario no tenía manera de exigir que el cuasiusufructuario le restituyera las mismas
cosas fungibles que le habían sido entregadas. Esto en la medida en que las partes no hayan
querido "infungibilizar" las cosas, mediante algún mecanismo que permita individualizarlas.
Por cierto, entre las cosas fungibles posibles de constituir cuasiusufructo, un lugar privilegiado lo
ocupa el dinero.
2. Naturaleza jurídica
El cambio de objeto a cosas fungibles produce en el usufructo una verdadera transformación, ya
que el usufructuario que las recibe ya no es mero tenedor, sino que se hace dueño de las cosas y
puede disponer de ellas como tal. El efecto fundamental de esta figura es que constituye al nudo
propietario en acreedor y al usufructuario en deudor de una obligación de género: igual cantidad y
calidad del mismo género o su valor en dinero. Lo señala expresamente nuestro Código: "si el
usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas, y el
propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad,
o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo" (art. 789 CC).
Es decir, el cuasiusufructo no es un derecho real limitado o en cosa ajena, sino un título
traslaticio de dominio (que debe completarse con la tradición) y, al mismo tiempo, una fuente de
un crédito y obligación correlativa.
Por eso puede señalarse que el cuasiusufructo, por más que el Código lo traté así, no es una
forma de usufructo, sino una operación crediticia que se rige por las reglas del usufructo que sean
compatibles con su naturaleza.
Si se trata de un cuasiusufructo sobre dinero, deberá regirse por la Ley Nº 18.010, de 1981,
sobre operaciones de crédito de dinero.
3. Constitución
El cuasiusufructo admite sólo algunas formas de constitución del usufructo, básicamente el acto
entre vivos y la ley.
Por acto entre vivos, el cuasiusufructo debe basarse en un contrato que será a título gratuito u
oneroso, aunque la onerosidad no puede consistir en que el cuasiusufructuario pague intereses, ya
que, siendo éstos frutos civiles, pertenecerán a este último. El contrato será alguno de los títulos
traslaticios de dominio, incluida la sociedad (art. 2084.3 CC), el que deberá ser seguido de la
tradición de las cosas fungibles que se realizará por alguna de las formas de tradición de los bienes
muebles.
Hay cuasiusufructo legal respecto de las cosas fungibles que pertenezcan al patrimonio del hijo
sujeto a patria potestad (cfr. art. 252 CC).
No parece posible, sin embargo, la constitución de cuasiusufructo por sentencia judicial. En
cuanto a la prescripción, ésta no podría operar, ya que el cuasi usufructuario se hace dueño de las
cosas y no hay un derecho real limitado que pueda adquirirse por prescripción. Si el cuasi nudo
propietario no fuere dueño de las cosas fungibles que entregó en cuasiusufructo, sería imaginable
la adquisición por prescripción pero del crédito, y, como ya vimos, la prescripción de derechos
personales en general no es admitida124.
Se ha dicho que es posible constituir un cuasiusufructo por testamento o, más precisamente,
por legado, pero lo cierto es que el testador sólo puede obligar a un heredero a constituir el
usufructo y lo que se lega es sólo un crédito o derecho personal a exigir dicha constitución. La
misma constitución deberá hacerse por tradición del heredero obligado al legatario. En este caso,
será el testamento el que sirva de título traslaticio.
4. Delimitación
a) Cuasiusufructo y usufructo
Como hemos dicho, el cuasiusufructo no es propiamente un usufructo, pero el Código Civil le
aplica el estatuto normativo del usufructo en la medida en que es compatible con su naturaleza
crediticia.
Así, el cuasiusufructuario debe rendir caución de restitución (no de conservación), pero no será
necesario que confeccione inventario, ya que no debe restituir las mismas cosas fungibles que
recibe. Por eso el Código sólo se preocupa de la caución, cuando dispone que "La caución del
usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de restituir otras tantas del mismo
género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución" (art. 775.3 CC).
El cuasiusufructuario no puede ceder ni arrendar su cuasiusufructo, pero sí puede disponer de
las cosas fungibles, así como usar y gozar de ellas. Le corresponden también los frutos civiles que
produzcan (art. 790 CC). Por lo mismo, no está obligado a no alterar su forma o sustancia y
responde de toda pérdida, incluso la fortuita, ya que, tratándose de una obligación de género, se
aplica el adagio de que el género no perece.
Por su parte, el cuasi nudo propietario deja de ser dueño para ser un acreedor a la restitución
cuando se extinga el usufructo. No hay problemas en que pueda ceder este crédito a título
gratuito u oneroso o incluso que le sea embargado. Como acreedor gozará de las acciones que se
acuerdan en protección del crédito: ejecución forzada, indemnización de perjuicios, derechos
auxiliares, etc.
b) Cuasiusufructo y mutuo
Existen semejanzas entre el cuasiusufructo y el contrato de mutuo, ya que en éste también se
entrega al mutuario una cantidad de cosas fungibles, obligándose éste a restituir otras tantas del
mismo género y calidad (art. 2196 CC). También aquí el mutuario se hace dueño de las cosas
fungibles y el mutuante es acreedor no de las mismas cosas, sino de otras tantas del mismo
género y calidad.
Pero existen también varias diferencias. Por de pronto, el mutuario no está obligado a rendir
caución de restitución, como sí lo está el cuasiusufructuario. Además, el mutuario de cosas
fungibles que no son dinero debe restituir cosas del mismo género y calidad y no puede pagar su
valor en dinero, salvo que lo anterior no fuere posible o no lo exigiere el mutuante (art. 2198 CC),
mientras que el cuasiusufructuario de cosas fungibles no dinerarias puede elegir entre pagar con
cosas del mismo género o calidad o con su valor en dinero (art. 789 CC).
En caso de muerte del cuasiusufructuario, el cuasiusufructo se extingue y los herederos deberán
restituir inmediatamente, mientras que, si muere el mutuario, la obligación se transmite a los
herederos por el plazo que reste del préstamo.
En caso de pluralidad de cuasiusufructuarios, si muere uno de ellos se producirá, salvo
disposición contraria, un acrecimiento, de modo que deberán la restitución los que sobrevivan
(art. 780 CC). En el caso de pluralidad de mutuarios, si se trata de obligación simplemente
conjunta, la restitución debe hacerse por cuotas y por la cuota del fallecido responderán sus
herederos.
Quizás la diferencia más relevante sea que en el mutuo pueden pactarse intereses, mientras
que esto no es posible en el cuasiusufructo, ya que los intereses son frutos civiles, que deben
pertenecer al cuasiusufructuario y no al cuasi nudo propietario.
Finalmente, se hace ver que el cuasiusufructo puede originarse en un testamento y constituirse
por la ley, mientras que el mutuo es siempre un contrato, así como que el mutuo es un contrato
real, mientras que el cuasiusufructo constituido por acto entre vivos sería consensual.
c) Cuasiusufructo y depósito irregular
El depósito irregular es un contrato por el cual una parte, llamada depositante, entrega a la otra,
llamada depositario, una cantidad de dinero no en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o
con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, de modo que el depositario
puede emplearlo y sólo se obliga a restituir otro tanto de la misma moneda (art. 2221 CC). Aunque
en principio el Código restringe el objeto del depósito irregular al dinero, no parece haber razón
para que no pueda existir el mismo contrato, pero sobre cosas fungibles (cfr. art. 2228 CC).
De esta manera, el depósito irregular tiene bastantes coincidencias con el cuasiusufructo: en
ambos se trata de cosas fungibles; se transfiere la propiedad de las cosas y el acto entre vivos
opera como título traslaticio, y el que recibe las cosas fungibles se transforma en deudor de la
restitución de la misma cantidad y calidad de dichas cosas.
No son lo mismo, sin embargo, y subsisten varias diferencias. Así, el depositario irregular no está
obligado a prestar caución como el cuasiusufructuario; si el depositario irregular fallece no se
extingue el depósito y sus obligaciones se transmiten a sus herederos, mientras que si muere el
cuasiusufructuario, el cuasiusufructo se extingue aunque se haya pactado un plazo y los herederos
deberán hacer la restitución de inmediato; el depósito irregular sólo puede constituirse por
contrato, mientras que el cuasiusufructo puede tener origen en el testamento y constituirse por la
ley; el depositario irregular puede obligarse a pagar intereses, mientras que el cuasiusufructuario
nunca puede pagar intereses.
Se observa que se trata de diferencias más bien accidentales, por lo que, para saber si lo que se
pactó es un cuasiusufructo o un depósito irregular, habrá que estarse a la voluntad de las partes y
será materia de interpretación del contrato. En todo caso, si el bien fungible es el dinero, no habrá
mayores problemas prácticos, porque tanto el cuasiusufructo como el depósito irregular califican
como operaciones de crédito de dinero y se regirán por el estatuto legal de éstas (Ley Nº 18.010,
de 1981).
d) Cuasiusufructo y otras formas de usufructo
Hemos visto que no siempre el usufructuario ostenta la mera tenencia de la cosa. Así, si el
usufructuario no rinde caución, el nudo propietario puede mantener y administrar la cosa, con
cargo de pasar al usufructuario el valor líquido de los frutos (arts. 776 y 777 CC). Igualmente, si el
usufructuario incumple sus deberes, pero no de manera grave, el juez puede decretar que vuelva
la cosa al nudo propietario con el cargo de pagar al usufructuario una pensión anual hasta la
terminación del usufructo (art. 809.2 CC).
En estos casos, el usufructuario no tiene la cosa y se hace dueño del dinero, cosa fungible, que
se le entrega como valor líquido de los frutos o pensión anual, por lo que podría pensarse que
estamos ante casos de cuasiusufructo. No es así, sin embargo, ya que en ambos casos lo que se
entrega al usufructuario es el valor en dinero que representa la utilidad de la cosa, y no la cosa
misma. Por ello, el usufructuario no asume ninguna obligación de restituir el dinero que le entrega
el nudo propietario a este título.
5. Extinción
a) Causas
El cuasiusufructo puede terminar por todas las causales que ponen fin al usufructo. Sólo hay
algunas que no podrían aplicarse, por la naturaleza fungible del objeto, como por ejemplo la
destrucción de la cosa fructuaria. Como se trata de una obligación de restituir géneros, el
cuasiusufructuario no puede alegar que se destruyeron algunas cosas fungibles que tenía para
cumplir esa obligación, puesto que el género no perece. Tampoco podría terminar por
consolidación, por prescripción (ni extintiva ni adquisitiva) o por sentencia judicial por
incumplimiento.
En cambio, sí se aplican las causales de muerte del cuasiusufructuario, vencimiento de un plazo
o cumplimiento de una condición y renuncia. Más complejo sería el caso de resolución del derecho
del constituyente, ya que, tratándose de cosas fungibles, el dueño no podría ejercer acción
reivindicatoria para recuperar las cosas.
b) Efectos. Restitución
Extinguido el cuasiusufructo, nace la obligación de restituir al cuasi nudo propietario "igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor" (art. 764 CC). El valor en dinero debe ser
determinado a la época de terminación del cuasiusufructo (cfr. arts. 775.3 y 789 CC).
El cuasi nudo propietario tendrá acción para reclamar el cumplimiento de la deuda. Si el
cuasiusufructo ha sido constituido por un título ejecutivo, la causal de extinción es manifiesta
(vencimiento del plazo, por ejemplo) y la obligación de restitución es líquida o liquidable,
procedería un juicio ejecutivo. En caso contrario, deberá demandar en juicio ordinario.
También procederá que el cuasi nudo propietario haga valer la caución, si el cuasiusufructuario
no cumple.
Cuando se trata de cuasiusufructo de cosas fungibles que no son dinero, surge el problema de
quién está facultado para elegir entre igual cantidad y calidad de las cosas o su valor en dinero.
Algunos sostienen, fundándose en que el Código dispone que "el propietario se hace meramente
acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor..." (art. 789 CC), que
la elección corresponde al cuasi nudo propietario. Parece más lógico, en cambio, que la facultad
de elegir sea del deudor, salvo que se haya establecido lo contrario, ya que éste es el criterio que
se aplica para las obligaciones alternativas (art. 1500.2 CC). Además, cuando el Código ha querido
dar esa facultad al acreedor, lo ha dicho expresamente, como sucede en el mutuo (art. 2198 CC).
Por ello, en caso de que el cuasi nudo propietario demande la restitución, deberá demandar
ambas cosas, pero en la alternativa en la que se deben (art. 1501 CC).
Si el cuasiusufructo se constituyó sobre dinero, el cuasiusufructuario no tendrá opción y deberá
restituir en dinero aunque en el valor que la suma entregada tenga al momento de la restitución
(debe ser actualizada), pero sin intereses.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GUZMÁN BRITO, Alejandro, "El cuasiusufructo o usufructo irregular o
anómalo", en A. Mondaca y C. Aedo (coords.), Nuevos horizontes del Derecho
Privado, Librotecnia, 2013, pp. 291-344; GUZMÁN BRITO, Alejandro, Los actos y contratos
irregulares en el derecho chileno, Ediciones UC, Santiago, 2016.
3. Constitución
En principio, los derechos reales de uso y habitación se constituyen de la misma manera que el
usufructo (art. 812 CC). Por ello, procederá que se constituyan por testamento, caso en el cual se
adquirirán como legados (sucesión por causa de muerte), o por acto entre vivos, que, en caso de
derechos inmuebles, deberá constar por escritura pública y procederá su tradición (constitutiva)
por medio de la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces (arts. 686.2 CC y 52.2º RCBR). También podrían constituirse por prescripción, cuando el
constituyente no era el propietario de la cosa y el supuesto usuario o habitador posee su derecho
por el plazo legal.
Es posible constituir derechos de uso y habitación por sentencia judicial, ya sea por alimentos
(art. 9.2 Ley Nº 14.908, texto refundido D.F.L. Nº 1, de 2000), sobre bienes familiares (art. 147 CC)
o como forma de pago de la compensación económica por divorcio o nulidad matrimonial
(art. 65.2 CC). Además, la sentencia de partición hereditaria puede constituir derechos de uso y de
habitación vitalicios sobre la vivienda familiar en beneficio del cónyuge sobreviviente
(art. 1337.10º CC).
Se sostiene, en cambio, que no pueden adquirirse por disposición de la ley, como en el caso de
usufructo. No hay derechos reales de uso o habitación de fuente legal. Por nuestra parte,
pensamos que el usufructo legal del padre o madre que ejercen la patria potestad puede ser
entendido como un derecho de uso en lo referido a las pertenencias mineras, ya que la ley aquí
dispone que el titular de la patria potestad sólo lleva la mitad de los productos que se extraigan, es
decir, una parte limitada de los productos de la cosa (art. 250.3 CC).
4. Derechos del usuario o habitador
Los derechos del usuario o habitador se deben establecer en el título constitutivo del derecho,
pero de manera supletoria se dan algunas reglas que pasamos a estudiar (art. 814 CC).
A falta de expresión sobre la extensión de los derechos del usuario o habitador, la ley entiende
que ese derecho ha sido concedido como una ayuda humanitaria para alguien que está en malas
condiciones económicas. Por ello, la regla general es que "el uso y la habitación se limitan a las
necesidades personales del usuario o del habitador" (art. 815.1 CC).
Al tratar de necesidades personales, el Código señala que ellas comprenden las de la familia del
titular del derecho (art. 815.2 CC) y determina qué se entiende por familia para estos efectos: en
principio, la familia incluye al cónyuge y a los hijos, y aclara que éstos pueden ser posteriores a la
constitución, por lo que se aplicará a "los que existen al momento de la constitución, como los que
sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya
reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución" (art. 815.3 CC). Ésta es la familia nuclear que
se protege: el o la cónyuge y los hijos. Pero el Código, tributario de su época, agrega a los
sirvientes necesarios para la familia (art. 815.4 CC).
Igualmente, se entienden dentro de la familia para estos efectos a "las personas que a la misma
fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos y las personas a quienes éstos deben
alimentos" (art. 815.5 CC). La expresión "a la misma fecha" debe entenderse como la época de la
constitución del derecho. Al incluir a los alimentarios del titular del derecho real se amplía mucho
el círculo de integrantes beneficiados, ya que por esta vía podrían entenderse comprendidos los
padres del titular, sus hermanos o sus nietos.
Nos parece, sin embargo, que estas personas sólo podrán ser incluidas en la medida en la que
carezcan de medios suficientes para mantenerse por sí mismas. Por lo mismo, si se trata de
derecho de habitación, deben carecer de una vivienda propia y necesitar morar en la casa del
habitador.
En las necesidades personales del titular del derecho no se entienden incluidas las propias de la
profesión o actividad económica que desarrolle. Por ello el Código señala que "el usuario de
animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse
de la casa para tiendas o almacenes" (art. 816.2 CC). Se hace excepción a esto cuando la cosa "por
su naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión o industria del que ha de ejercerlo,
aparezca destinada a servirle en ellas" (art. 816.3 CC). Esta excepción parece aplicable al derecho
de uso, pero no al de habitación, ya que la utilidad por la que se concede es sólo la de morar en la
casa.
Respecto del derecho de uso sobre una "heredad", el Código determina que el usuario "tiene
solamente derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible, no a los de una calidad
superior", a lo que agrega "y está obligado a recibirlos del dueño o a tomarlos con su permiso"
(art. 817 CC). Esta última frase ha llevado a un ilustre autor (Claro Solar) a sostener que, a
diferencia del usufructuario y del habitador, el usuario no tendría derecho a exigir que se le
entregue la cosa ni a administrarla por sí mismo 125. El usuario tendría un derecho real, pero sólo
para recibir los productos concedidos de manos del dueño o a pedir permiso para entrar a
tomarlos. Nos parece que esta opinión es acertada, pero sólo se aplicaría si en el título nada se
dijera sobre la forma en que el usuario ejercerá su derecho. Además, no procedería si la utilidad
concedida en el uso no puede obtenerse sin la tenencia de la cosa (por ejemplo, si se da en uso un
automóvil).
Finalmente, hemos de decir que el usuario o habitador no pueden transmitir ni transferir sus
derechos en cuanto cosas incorporales ni tampoco "arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de
aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho" (art. 819.2 CC). Pero los frutos que perciban
en ese ejercicio son de su propiedad y, por tanto, pueden disponer de ellos como dueños: el
usuario o habitador puede "dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades
personales" (art. 819.3 CC). La expresión "dar" debe entenderse como enajenar o disponer a título
oneroso o gratuito. Siendo así, los acreedores podrán embargar estos frutos.
6. Extinción
En lo referido a la extinción de estos derechos, el Código señala que se aplican las mismas
causales que las que operan en el usufructo: los derechos reales de uso y habitación se "pierden
de la misma manera que el usufructo" (art. 812 CC).
Así, el uso o habitación se extinguirán por muerte del titular o por la llegada del plazo o el
cumplimiento de una condición, por prescripción, por consolidación, resolución del derecho del
constituyente y sentencia en caso de incumplimiento.
Hay dos causales, sin embargo, sobre las que es necesario decir algo especial. En primer lugar, la
destrucción de la cosa, para el uso y habitación debe entenderse como pérdida de la aptitud de la
cosa para proporcionar la utilidad o productos que se incluyen en el respectivo derecho. De esta
manera, el derecho real de habitación concedido sobre una casa terminará si ésta se destruye y se
hace inhabitable, aunque el edificio pertenezca a una heredad, ya que, desaparecida la casa, ya no
se puede utilizar la heredad para "morar" en ella (cfr. 807.3 CC). Si la cosa mueble no se pierde
totalmente, pero, por un defecto, ya no puede ser utilizada con el destino que se había
contemplado en el uso (por ejemplo, un caballo de tiro que pierde su habilidad por haberse
quebrado una pata), el derecho se extinguirá.
Sobre la inundación, habrá que decir que, si se trata del derecho de habitación, difícilmente éste
podrá subsistir cuando se retiren las aguas, porque la edificación se habrá arruinado
(cfr. art. 808 CC).
Una segunda causal que puede ser problemática es la de la renuncia. Si se aplican sin más las
causas del usufructo, dado que éste se extingue por renuncia (art. 806 CC), habrá que concluir que
también el derecho de uso y el de habitación son renunciables por el titular. En tal caso, la
renuncia ocasionará una consolidación del uso o habitación con la propiedad o, si el uso o
habitación conviven con un usufructo, permitirán que éste se extienda a todos los frutos y
utilidades de la cosa. Nos parece, sin embargo, que siendo estos derechos personalísimos,
inembargables, intransferibles e intransmisibles parece más propio de su naturaleza el que sean
irrenunciables, como sucede con el derecho de alimentos (cfr. art. 334 CC). Si bien no está
prohibida expresamente su renuncia, aquí se trata de un derecho que no mira al interés individual
del renunciante (art. 12 CC), ya que es también la sociedad la que está interesada en que estas
personas puedan subsistir financiando sus necesidades personales a través del ejercicio de estos
derechos. Así, además, se evita que una persona vulnerable sea sometida a presiones o tentada
con compensaciones dinerarias inmediatas para que renuncie a derechos que pueden asegurarle
su vida por largo tiempo o incluso durante toda la duración de ésta. Esta irrenunciabilidad es más
coherente, además, con su carácter personalísimo.
Extinguido el uso o la habitación, el titular tiene el deber de restituir la cosa (salvo que,
tratándose de uso, la cosa la haya retenido el propietario). El dueño podrá ejercer la acción
reivindicatoria (ex art. 915 CC), de precario o la restitutoria personal que deriva del uso o
habitación.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: QUEZADA VIDAL, Álvaro, "El precario y su relación con el derecho real de
uso", en Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) 23, 2011,
pp. 175-182.
I. NOCIONES GENERALES
2. Elementos
Los elementos de la servidumbre son cuatro:
1º) Dualidad de predios: Es necesario que haya dos predios. Son predios, según el mismo Código
Civil, las casas y heredades (art. 568 CC). Por ello, se ha señalado que sólo sobre inmuebles por
naturaleza (urbanos o rurales) pueden constituirse servidumbres, y no procedería constituir
servidumbres ni en favor ni en perjuicio de inmuebles por adherencia o destinación. No obstante,
como veremos, hoy se ha ampliado el concepto de predio y pueden considerarse tales
instalaciones industriales (que ya eran aceptadas por el Código Civil: art. 861 CC), empresas
concesionarias o bienes incorporales inmuebles.
No hay problemas en que un inmueble pueda ser predio sirviente de varios predios dominantes,
como igualmente que un predio dominante goce de servidumbre en varios predios vecinos. Pero,
en tal caso, cada servidumbre entre dos predios es un derecho real distinto de los demás.
2º) Diferencia de propietarios: Para que pueda haber servidumbre, los predios deben pertenecer
a dueños distintos. Si los predios tienen el mismo dueño, podrá establecerse un servicio más o
menos permanente entre ellos, pero no un derecho real.
3º) Utilidad y servicio predial: La utilidad que presta la servidumbre debe ser para el predio, y no
personal para su propietario, y, por lo mismo, el servicio que presta el predio sirviente también
debe ser propio del predio, y no una prestación personal del propietario. Así, por ejemplo, la
servidumbre de tránsito aprovecha al predio dominante, porque permite el paso de sus dueños,
cualesquiera que éstos sean, por el predio sirviente, y al mismo tiempo no es una obligación de
dar o de hacer que deba satisfacer el dueño del predio sirviente. Tratándose del predio sirviente,
el dueño sólo estará obligado a padecer los actos que se permite realizar al dueño del predio
dominante (patis) o abstenerse de realizar actos en su predio que, sin la servidumbre, podría
realizar lícitamente (non facere). Sólo por excepción admite el Código alguna servidumbre, como la
de demarcación, que impone deberes de actuación (art. 823.2 CC).
4º) Comunicación de la utilidad y servicio: Aunque lo común es que el predio sirviente y el
dominante sean vecinos, ello no es estrictamente necesario. Lo esencial es que uno de ellos pueda
comunicar o prestar al otro alguna utilidad. Así, por ejemplo, aunque no estén vecinos un predio
puede gravarse con la imposibilidad del dueño de elevar ciertas paredes a favor de otro predio
que está ubicado de un modo que dichas paredes podrían taparle la vista (por ejemplo, si se trata
de construcciones en cerros que miran a una playa).
3. Caracteres
Los principales caracteres de la servidumbre son los que mencionamos a continuación. Se trata,
en primer lugar, de un derecho real en cuanto al dueño del predio dominante y de un gravamen o
limitación de la propiedad en cuanto al dueño del predio sirviente. Como derecho real tiene una
singularidad que consiste en que su ejecución sólo puede exigirse respecto de una persona
determinable: el dueño del predio sirviente, si bien es oponible también a los demás en el sentido
de que deben abstenerse de perturbar su ejercicio.
Es, además, un derecho inmueble, ya que siempre recae sobre un predio o inmueble por
naturaleza (art. 580 CC), y un derecho indivisible, en el sentido de que, aunque los predios
dominantes o sirvientes se dividan, la servidumbre se mantendrá intacta. Así, se dispone que,
"dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla
aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía" (art. 826 CC) y si, en cambio, se divide
el predio dominante, "cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin
aumentar el gravamen del predio sirviente" (art. 827.1 CC). El ejemplo que pone el Código se
refiere a la servidumbre de tránsito: "los nuevos dueños del predio que goza de una servidumbre
de tránsito no pueden exigir que se altere la dirección, forma, calidad o anchura de la senda o
camino destinado a ella" (art. 827.2 CC).
Nos parece que, si bien la misma servidumbre no puede fraccionarse, lo cierto es que en estos
casos, al dividirse los predios dominantes o sirvientes, se tendrán varios derechos reales de
servidumbre a favor de cada uno de los dueños de las partes resultantes del predio dominante y
en contra de cada uno de los dueños de las secciones en que se divida el predio sirviente.
El derecho real de servidumbre es accesorio e inseparable del predio dominante. El derecho real
tiene por objeto la utilidad o provecho del predio dominante, y no de la persona del dueño.
Accede al predio dominante y no puede ser separado de este último. Por ello, no puede ser
enajenado en forma independiente del predio y, en cambio, la enajenación de éste contendrá
inevitablemente la de este derecho real. También la servidumbre, en cuanto gravamen, es
accesoria e inseparable del predio sirviente y, cuando éste se enajene, el nuevo dueño lo adquirirá
con ese gravamen. El Código reafirma este carácter señalando que "las servidumbres son
inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen" (art. 825 CC). Esta inseparabilidad
se da también cuando la propiedad de los predios se transmite por causa de muerte (art. 1125 CC).
También puede decirse que el derecho de servidumbre es tendencialmente perpetuo, ya que
durará mientras duren los predios que están involucrados en la relación jurídica y subsista la
utilidad para el predio dominante. Decimos que es perpetuo tendencialmente, porque las partes,
al momento de constituirlo, pueden establecer un plazo o una condición que le ponga término
(art. 885.2º CC) y, además, porque puede extinguirse en ciertos casos por el no uso, con lo que
estamos también ante un derecho prescribible (art. 885.5º CC).
4. Importancia y actualidad
El declive de la explotación agrícola de predios rurales podría inducir a pensar que las
servidumbres prediales han perdido vigencia práctica.
Sin embargo, ha sucedido todo lo contrario; primero, porque se ha mantenido en gran parte el
cultivo agrícola, aunque con mayor tecnología, pero además porque la institución se ha extendido
a inmuebles urbanos, sobre todo a condominios, en los que se establecen servidumbres recíprocas
para establecer caminos, áreas verdes u obligaciones de no variar estilos de construcción.
Además, la necesidad de contar con gravámenes de predios en favor de otras industrias o la
provisión de servicios públicos ha hecho proliferar las servidumbres de carácter especial. Así, por
ejemplo, existen las llamadas servidumbres mineras, ya sea con respecto a los predios
superficiales o entre pertenencias mineras (arts. 120-138 CM); las servidumbres en favor de
derechos de aprovechamiento de aguas (arts. 69-109 CAg); las servidumbres eléctricas en favor de
empresas concesionarias de servicios de producción o distribución de energía eléctrica (arts. 48-
72, Ley de Servicios Eléctricos, texto refundido por D.F.L. Nº 4/20018 de 2007), y las servidumbres
a favor de empresas concesionarias de servicios sanitarios (arts. 9 y 9 bis D.F.L. Nº 382, de 1989).
Esta proliferación de servidumbres ha sido posible, entre otras cosas, por una ampliación
interpretativa del concepto de predio, que puede ahora significar una instalación industrial (ya
mencionado por el art. 861 CC) o incluso un bien incorporal inmueble, como la concesión minera o
el derecho de aprovechamiento de aguas.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: YÁÑEZ, Luis Fidel, "Los caminos vecinales son bienes nacionales de uso
público o son verdaderas servidumbres de tránsito", en RDJ, T. 8, Derecho, pp. 93-95; SEGURA
RIVEIRO, Francisco, "Las servidumbres en el Derecho de aguas", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 209, 2001, pp. 185-198; RIOSECO ENRÍQUEZ, Emilio, "El
ejercicio de la servidumbre de tránsito: acción y excepción procedentes. Casación en el
fondo, 29 de agosto de 2005. Rol Nº 4767-03", en Actualidad Jurídica 13, 2006, pp. 401-
407; MONTORY BARRIGA, Gonzalo, "Las servidumbres recíprocas en loteos y parcelaciones", en
C. Domínguez (edit.), Estudios de Derecho Civil VIII, Thomson Reuters, Santiago, 2013,
pp. 115-123; ROSSO ELORRIAGA, Gian Franco, "Ampliación del concepto 'predio' en materia de
servidumbres y posibles efectos", en S. Turner y J. Varas (edits.), Estudios de Derecho Civil IX,
Thomson Reuters, Santiago, 2014, pp. 215-234; ROSSO ELORRIAGA, Gian Franco, "Servidumbres
de hecho: su defensa mediante la querella de restablecimiento y su ataque mediante la
acción negatoria", en A. Vidal, G. Severin, C. Meji´as (edits.), Estudios de Derecho
Civil X, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pp. 37-59.
II. CLASIFICACIÓN
3. Según su visibilidad
De acuerdo con las señales que permiten apreciarlas externamente, las servidumbres se dividen
en aparentes e inaparentes. Es aparente, dice el Código, "la que está continuamente a la vista",
mientras que es inaparente "la que no se conoce por una señal exterior" (art. 824 CC).
Adviértase que para que sea aparente es necesario que la servidumbre esté "continuamente" a
la vista. Por ejemplo, la servidumbre de tránsito que tiene una senda o una puerta para hacer uso
de ella (art. 824 CC). No sería, en cambio, aparente una servidumbre de acueducto subterráneo,
aunque momentáneamente esté expuesta por una reparación.
Esta distinción tiene importancia para determinar si la servidumbre puede ser adquirida por
prescripción (art. 882 CC).
4. Según su fuente
El Código Civil, en relación con el origen o la fuente, divide las servidumbres en naturales,
legales y voluntarias. Las naturales son aquellas "que provienen de la natural situación de los
lugares"; las legales, aquellas "que son impuestas por la ley", y las voluntarias, "aquellas que son
constituidas por un hecho del hombre" (art. 831 CC).
En realidad, las servidumbres son sólo legales o voluntarias, ya que las naturales, si bien
dependen de la ubicación de los predios, están también ordenadas en la ley. Algunos autores
señalan que se justifica la distinción porque las naturales existirían incluso si la ley no las hubiera
señalado, porque ellas son impuestas por la naturaleza. Pensamos que no es así, ya que
justamente por estar en la ley impiden al dueño del predio sirviente realizar obras que se opongan
a ellas.
En las voluntarias, el Código ha incluido no sólo aquellas que se adquieren por convención, sino
también otras formas de constitución, como la prescripción y la destinación del padre de familia,
como pasamos a ver.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: CLARO SOLAR, Luis, "Ligeras observaciones sobre la continuidad y
apariencia de las servidumbres", en RDJ, T. 2, Derecho, pp. 187-192; ROSSO ELORRIAGA, Gian
Franco, "Las servidumbres discontinuas pueden adquirirse por 'destinación del padre de
familia'. Reinterpretación del art. 881 del Código Civil", en M. Barría (coord.), Estudios de
Derecho Civil XI, Thomson Reuters, Santiago, 2016, pp. 353-374.
1. Ley
Como decíamos, la ley puede ser fuente de la servidumbre tanto natural como legal. Su
particularidad es que el dueño de predio sirviente estará obligado a soportar la servidumbre, de
modo que, si éste no acepta, el dueño del predio dominante reclamará la constitución de la
servidumbre mediante una sentencia judicial. Esta sentencia, sin embargo, será declarativa en el
sentido de que ya existe la servidumbre por disposición de la ley, obviamente en la medida en que
se reúnan los requisitos.
En la mayor parte de los casos, el dueño del predio sirviente tiene derecho a una indemnización,
lo cual no convierte a la servidumbre en voluntaria. Se trata de una indemnización por afectación
lícita de derechos.
Algunas de las servidumbres legales reguladas por el Código Civil, como las de demarcación,
cerramiento y medianería, no son propiamente servidumbres, sino más bien limitaciones a la
propiedad derivadas de las relaciones de vecindad. Pero se justifica que el Código, siguiendo al
francés, las haya regulado como servidumbres, ya que en ellas se dan algunos de los caracteres de
las servidumbres: gravamen de un predio en utilidad de otro, inseparabilidad y accesoriedad.
4. Prescripción
Sólo ciertas servidumbres pueden ser adquiridas por prescripción, ya que las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes no son susceptibles de este modo de constitución: "ni aún
el goce inmemorial bastará para constituirlas", dice el Código (art. 882.2 CC). Sí admiten esta
forma de constitución las servidumbres continuas y aparentes. En estos casos, la prescripción tiene
un plazo especial de cinco años (arts. 882.2 y 2512.2º CC).
El caso más frecuente ocurrirá cuando el poseedor del predio sirviente no era su real dueño, de
manera que el dueño del predio dominante no habrá adquirido el derecho real de servidumbre,
pero podría tener su posesión mediante el ejercicio de los actos propios o adecuados para el goce
de ese derecho real.
El plazo es el mismo aunque el poseedor sea irregular y corresponda aplicar las reglas de la
prescripción extraordinaria. Pero la distinción puede ser importante para la aplicación del
beneficio de la suspensión, que sólo procede respecto de la prescripción ordinaria. Si el predio
sirviente pertenece en común a varios, la suspensión que favorece a uno de ellos beneficia a los
demás, por la indivisibilidad de la servidumbre y por analogía de lo que se dispone para los
comuneros del predio dominante (art. 886 CC).
Debe señalarse que también se permite ganar por prescripción un "modo particular de
ejercicio" de la servidumbre, si dicho modo es poseído y siempre que se trate de una servidumbre
continua y aparente (art. 888 CC).
Se ha planteado que las servidumbres discontinuas sí pueden ser adquiridas por prescripción de
5 años, ya que el art. 882 habla de "servidumbres discontinuas de todas clases", frase que se
referiría no sólo a la discontinuidad de la causa sino a también a la de la posesión. Por ello, si una
servidumbre aunque discontinua según la causa (ej. tránsito), ha sido continua en su ocupación no
sería discontinua de todas las clases y podría adquirirse por prescripción 128. Discrepamos de esta
opinión, ya que es obvio que sin posesión ininterrumpida no podría haber prescripción, de modo
que el "de todas clases" del art. 882 debe predicarse de las servidumbres discontinuas tal como
están definidas en el mismo Código (art. 822 CC).
5. Sentencia judicial
El Código señala que las servidumbres voluntarias "pueden también adquirirse por sentencia de
juez en los casos previstos por las leyes" (art. 880.2 CC). Pero, aparte de que no deja de ser curioso
que se denomine "voluntaria" a una servidumbre constituida por imperativo del juez, no existen
casos de servidumbres cuya fuente sea sólo la sentencia judicial (en las legales suele haberla, pero
con efecto declarativo).
El único caso que se menciona es el de las servidumbres constituidas por un juez partidor, ya
que la ley señala que, si la partición incluye la división de fundos, deben establecerse "las
servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce" (art. 1337.5º CC).
6. Modos especiales de constitución
a) Destinación del padre de familia
Siguiendo al Derecho romano, se da el nombre de destinación del padre de familia a una forma
de constitución de la servidumbre muy singular. Está expresamente prevista en el Código de la
siguiente manera: "Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de
otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos
dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los dos
predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la partición se haya
establecido expresamente otra cosa" (art. 881 CC). Se dispone que en estos casos la destinación
puede servir de título constitutivo (art. 883.2 CC).
Para que tenga lugar este especial modo de constitución se necesita: 1º) que existan dos predios
que pertenecen al mismo dueño, aunque también se admite que sean dos secciones de un mismo
predio; 2º) que el dueño establezca un servicio de un predio o sección en favor del otro u otra; 3º)
que este servicio sea continuo y aparente, lo que parece ratificar la disposición que establece que
las servidumbres discontinuas e inaparentes no pueden adquirirse por prescripción y "sólo pueden
adquirirse por medio de un título" (art. 882.1 CC); 4º) que con posterioridad al establecimiento del
servicio los predios o secciones pasen a ser de distinto dueño, ya sea por enajenación (incluso
forzada) o partición, y, finalmente, 5º) que no se haya estipulado lo contrario en el título de la
enajenación o adjudicación.
Últimamente, esta forma de constitución de servidumbres ha suscitado un renovado interés,
porque se observa que podría utilizarse para el establecimiento de estos derechos reales en
condominios por el propietario de éstos antes de que se proceda a enajenar las diversas unidades.
Se ha postulado que una interpretación amplia de enajenación, entendida como un acto que
genere un interés legítimo de terceros, podría servir para acogerse a la destinación del padre de
familia sin necesidad de efectuar una reforma legal.
b) Reconocimiento del dueño del predio sirviente
Otra forma de constitución especial de la servidumbre es la que emana de un reconocimiento
de la existencia de ese derecho por parte del dueño del predio sirviente. El Código Civil señala que
"El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del
predio sirviente" (art. 883.1 CC).
Aunque el Código establece este reconocimiento como un medio supletorio para el caso de que
no se encuentre el título, lo cierto es que, como la prueba de este extravío no se requiere, procede
también incluso si el título constitutivo nunca existió.
Se trata de un acto unilateral del predio sirviente, por el cual de manera expresa debe reconocer
que existe una determinada servidumbre que grava su predio en favor de otro de distinto dueño.
El acto deberá especificar el tipo de servidumbre y sus circunstancias esenciales. El reconocimiento
puede referirse a cualquier clase de servidumbre, incluso las discontinuas o las continuas
inaparentes.
Como no se han fijado solemnidades especiales, habrá que convenir que se trata de un acto
consensual, aunque para efectos probatorios deberá ordinariamente constar por escrito en
instrumento privado (art. 1709 CC). Los autores señalan también que este reconocimiento puede
hacerse como parte de una confesión judicial, caso en el cual tendrá las solemnidades de esta
diligencia.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: CLARO SOLAR, Luis, "La destinación del padre de familia como título de la
servidumbre voluntaria", en RDJ, T. 19, Derecho, pp. 63-84; VERGARA BLANCO, Alejandro,
"Constitución de servidumbres a favor de instalaciones eléctricas. En especial de la
adquisición del derecho real de servidumbre en el caso de la ocupación continua y aparente
del suelo ajeno con instalaciones eléctricas construidas con autorización expresa o con la
aquiescencia del dueño", en Revista Chilena de Derecho 25, 2, 1998, pp. 329-355; FLORENCE
KAUER, Cristián, "Tradición del derecho real de servidumbre: propuesta de modificación
legal", en Temas de Derecho 18, 1-2, 2003, pp. 59-61; ROSSO ELORRIAGA, Gian Franco, "Las
servidumbres discontinuas pueden adquirirse por 'destinación del padre de familia'.
Reinterpretación del art. 881 del Código Civil", en M. Barría (coord.), Estudios de Derecho
Civil XI, Thomson Reuters, Santiago, 2016, pp. 353-374; ROSSO ELORRIAGA, Gian Franco,
"Prescripción adquisitiva de las servidumbres continuas de alguna clase. Relectura del
art. 882 del Código Civil", en Revista Chilena de Derecho Privado 29, 2017, pp. 209-
261; ROSSO ELORRIAGA, Gian Franco, "Acto jurídico unilateral de constitución de servidumbres:
título que puede inscribirse", en C. Bahamondes, L. Etcheberry y C. Pizarro (edits.), Estudios
de Derecho Civil XIII, Thomson Reuters, Santiago, 2018, pp. 41-65.
IV. EFECTOS
2. Derechos y obligaciones
El dueño del predio dominante tiene el derecho a gozar de la servidumbre, ya sea por sí mismo
o por sus familiares o dependientes. El Código precisa que tiene derecho a los medios necesarios
para ejercerla. Así, si se trata de una servidumbre que le permite sacar agua de un pozo, se
entiende que le concede derecho de tránsito para ir hasta ese pozo, aunque el título no diga nada
al respecto (art. 828 CC).
También tiene derecho a hacer las obras indispensables para ejercerla; por ejemplo, instalar una
cañería por donde pase el agua en una servidumbre de acueducto. En ese caso, tiene el deber de
financiar totalmente su realización, salvo que se haya establecido en el título que el dueño del
predio sirviente está obligado a hacerlas (art. 829 CC). Así como tiene el derecho a hacer estas
obras, también tendrá el derecho a repararlas y conservarlas, igualmente a su costo.
El dueño del predio sirviente está obligado a soportar el ejercicio de la servidumbre o a no hacer
ciertos actos en su predio, según la forma de servidumbre, positiva o negativa, que se haya
impuesto. En todo caso, no puede "alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio
dominante la servidumbre" (art. 830 CC).
Si se ha obligado a realizar o reparar las obras indispensables para el ejercicio, tendrá derecho a
exonerarse de esa obligación "abandonando la parte del predio en que deban hacerse o
conservarse las obras" (art. 829 CC).
Igualmente, si con el tiempo llega a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre,
tiene derecho a proponer que se varíe a su costa, y si las variaciones no perjudican al predio
dominante, deben ser aceptadas por el dueño de éste (art. 830.2 CC). Llamamos la atención sobre
esta norma, ya que es una de las pocas disposiciones en que nuestro Código Civil admite la
variación de un contrato por una excesiva onerosidad sobreviniente por cambio de circunstancias.
Entendemos, por lo mismo, que se trata de una norma imperativa o no meramente supletoria.
En todas las relaciones entre los dueños de ambos predios ha de reinar el principio de buena fe,
de manera que puede aplicarse el criterio que el Código da para la servidumbre natural de
escurrimiento: "En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre [...],
ni en el predio dominante, que la grave" (art. 833.3 CC).
V. EXTINCIÓN
1. Causas de extinción
El derecho real de servidumbre, si bien es tendencialmente perpetuo, puede extinguirse por
varias causales, a saber:
1º) Vencimiento del plazo o cumplimiento de una condición: Si se trata de una servidumbre
voluntaria, es posible que se haya previsto una duración limitada, ya sea por un plazo o una
condición resolutoria. En tal caso, la llegada del plazo o el cumplimiento de la condición pondrá
término al derecho real (art. 885.2º CC).
2º) Renuncia del dueño del predio dominante: Se trata de un acto unilateral por el cual el dueño
del predio dominante manifiesta su voluntad de desprenderse del derecho real de servidumbre
(art. 885.4º CC). La renuncia puede ser tácita, pero los hechos de los que se desprenda deben ser
inequívocos. Si la servidumbre estaba inscrita en el Conservador de Bienes Raíces, la renuncia
debe inscribirse, por lo cual deberá constar en escritura pública (cfr. art. 53.2º RCBR).
3º) Confusión: La confusión se produce cuando el predio dominante y el predio sirviente llegar a
pertenecer a la misma persona. El Código define la confusión como la "reunión perfecta e
irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño" (art. 885.3º CC). Para que se extinga
la servidumbre, la confusión debe abarcar la totalidad de ambos predios y debe ser permanente
(perfecta e irrevocable). Igualmente, ambos predios deben llegar a pertenecer a la misma persona,
por lo que, si uno de los predios es adquirido por el comunero del otro, no habrá confusión y la
servidumbre subsistirá en beneficio o en perjuicio de los demás copropietarios.
Por eso, el Código dispone que, si en el régimen matrimonial de sociedad conyugal se adquiere
un predio gravado con servidumbre a favor de un predio de uno de los cónyuges, no hay confusión
y persiste la servidumbre. Sólo cuando la sociedad se disuelva y ambos predios se adjudiquen a la
misma persona se producirá la extinción por confusión (art. 885.3º.2 CC). En realidad, la confusión
sólo se podría producir si el predio que entra al haber social debía servidumbre a un predio del
marido, ya que los bienes propios de éste y los sociales conforman un solo patrimonio, que tiene
como titular al marido (art. 1750.1 CC).
4º) Prescripción: Siendo la servidumbre un gravamen limitativo de la propiedad, el Código ha
dispuesto que, si el derecho no se usa, debe extinguirse por prescripción extintiva. El plazo de esta
prescripción es de tres años y se cuenta en las servidumbres discontinuas desde que han dejado
de gozarse y en las continuas desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre
(art. 885.5º CC). Tanto el acto de goce como el contrario a la servidumbre pueden provenir de
cualquier persona que tenga la intención de gozar o de oponerse a la servidumbre.
La indivisibilidad de la servidumbre se manifiesta en este punto, ya que, si el predio dominante
pertenece a varias personas, cualquier acto de goce de uno de los comuneros interrumpe la
prescripción respecto de los demás (art. 885.5º.2 CC). En este caso, además, si uno de los
comuneros goza del beneficio de la suspensión de la prescripción, ese beneficio también
aprovecha a los demás, ya que el Código señala que "si contra uno de ellos no puede correr la
prescripción, no puede correr contra ninguno" (art. 885.5º.2 CC). Se aplicará, sin embargo, el
límite de diez años de este beneficio (art. 2520.2 CC).
5º) Imposibilidad de uso: La servidumbre se extingue si por variación de las circunstancias se
produce una completa, total y definitiva imposibilidad de ejercerla: "cesa la servidumbre por
hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas" (art. 887 CC). Si no puede usarse,
desaparece toda la justificación del gravamen sobre el predio sirviente. Así, por ejemplo, no
subsistirá la servidumbre de acueducto si se seca la fuente de la cual se sacaba el agua o si se
inunda la parte de la finca donde se encontraba la senda para ejercer la servidumbre de tránsito.
En todo caso, la imposibilidad debe ser definitiva, porque si es transitoria, resurge la servidumbre,
a menos que se haya extinguido por prescripción de tres años (art. 887 CC).
6º) Resolución del derecho del constituyente: Para que haya constitución de servidumbre
voluntaria es necesario que el constituyente haya tenido el dominio del predio sirviente. Si este
derecho se extingue por nulidad, resolución o evicción, las servidumbres constituidas por este
propietario se extinguirán por la resolución del derecho del que las ha constituido (art. 885.1º CC).
No obstante, si se trata de resolución, el adquirente de la servidumbre podría beneficiarse de la
protección que el Código establece para los terceros cuando, en caso de inmuebles, la condición
resolutoria constaba en el título inscrito u otorgado por escritura pública (art. 1491 CC). También
es posible que, aunque se resuelva el derecho del constituyente, el titular de la servidumbre
pueda alegar haberla adquirido por prescripción de cinco años, en la medida en que se trate de
una servidumbre continua y aparente.
2. Demarcación
a) Concepto y naturaleza
Dice el Código que todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo
separan de los predios colindantes (art. 842 CC), por lo que debemos entender que la demarcación
es la determinación de los deslindes de un predio en relación con los predios vecinos y su
señalamiento físico mediante hitos o mojones que destaquen los puntos más relevantes por
donde corren dichos deslindes. Debe señalarse que, conforme al Diccionario de la Real Academia
Española, la palabra "mojón" designa la
"señal permanente que se pone para fijar los linderos de heredades, términos y fronteras".
Aunque el Código la regula como servidumbre legal, hay consenso en que se trata de una
facultad del dominio por el lado del propietario que desea demarcar y un gravamen propio de las
relaciones de vecindad respecto del propietario de los predios colindantes que deberán contribuir
a la operación. Al ser facultad del dominio, el derecho a demarcar es imprescriptible por el no uso.
Por lo mismo, estarán habilitados para pedir la demarcación los propietarios de un predio y lo
deberán hacer respecto de los propietarios de los predios que son contiguos. Por cierto, cuando se
dice "propietarios", se alude también a los poseedores, ya que éstos se reputan dueños.
Obviamente, para que la demarcación proceda es menester que los predios no hayan sido
previamente demarcados.
b) Formas
La demarcación puede proceder de dos formas: convencional y judicial. La convencional,
llamada también demarcación amigable, es la que se realiza de común acuerdo entre los dueños
de los predios colindantes, normalmente mediante la confección de planos que luego se archivan
en el Conservador de Bienes Raíces.
También se reconoce que esta demarcación convencional puede ser tácita, por el hecho de que
uno de los propietarios haya señalado los deslindes y el otro los haya aceptado o al menos no los
haya impugnado.
La demarcación judicial tiene lugar cuando no hay acuerdo entre los propietarios, ya sea en
cómo deben fijarse los deslindes de los predios o en contribuir a pagar los gastos que requiere la
operación. Es posible que con algunos propietarios vecinos se pueda demarcar
convencionalmente, mientras que para otros haya que recurrir al juez y reclamar la demarcación
judicial.
c) La acción de demarcación. Remisión
Para lograr la demarcación judicial, el Código dispone una acción que puede ejercer cualquier
dueño: "Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los
predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la
demarcación a expensas comunes" (art. 842 CC).
Por razones de orden sistemático de la exposición, preferimos analizar la acción de demarcación
entre las acciones protectoras del dominio, para estudiarla en conjunto con la acción
reivindicatoria, con la que se ha tendido a confundir en la jurisprudencia 129.
d) Remoción de hitos o mojones
La demarcación que se haya hecho, ya sea por vía convencional o judicial, es irrevocable. De allí
que, si alguien remueve los hitos o mojones que fijan los deslindes, el dueño del predio
perjudicado puede pedir judicialmente que el que los removió los reponga a su costa y le
indemnice los daños, sin perjuicio de la sanción penal que pudiera ser procedente (art. 843 CC). El
Código Penal lo tipifica como delito siempre que hubiera ánimo de lucrarse (art. 462 CP).
Por cierto, si los hitos son destruidos o dañados por caso fortuito, su reposición deberá ser
hecha a costa de ambos propietarios.
3. Cerramiento
El cerramiento es la operación material por la cual, previa demarcación, se construyen paredes,
fosos o cercas en los deslindes de manera de impedir el ingreso al predio por parte de terceros no
autorizados
Puede consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas (art. 844.2 CC). La ley no fija una forma
de cerramiento, de modo que será el propietario o el juez el que determine qué tipo de cierre se
ocupará, sus materiales, dimensiones, altura, profundidad de los fosos, etc. Cuando el Código
habla de "cercas vivas o muertas", se refiere a cercas de madera (muertas) o de árboles o arbustos
como la zarzamora (vivas).
El cerramiento no es tampoco una servidumbre propiamente tal, sino una facultad del dominio
por el dueño que desea cerrar y una limitación a la propiedad derivada de la vecindad por el
dueño del predio que puede ser obligado a financiar el cierre. Siendo una facultad del dominio, es
imprescriptible.
Las formas de cerramiento pueden ser tres: unilateral, convencional o judicial. El cierre puede
hacerlo de manera unilateral el propietario de un predio, en la medida en que respete las
servidumbres con las que está gravado. Así lo dispone el Código: "El dueño de un predio tiene
derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a
favor de otros predios" (art. 844.1 CC). En tal caso, debe proceder a su costa y hacer el
cerramiento en su propio terreno, por lo que la pared o cerca será de su propiedad exclusiva
(art. 845.1 CC).
También puede hacerse de común acuerdo entre los dueños de los predios colindantes, de
modo que ambos contribuirán a la construcción y las paredes o cercas podrán hacerse en terreno
de los dos predios. En tal caso, la pared o cerca será medianera; es decir, será de propiedad común
(art. 846.3 CC).
Finalmente, el cerramiento puede ser judicial. En este caso, uno de los propietarios demandará
a los otros para efectuar el cierre a expensas comunes. El Código dispone que "el dueño de un
predio podrá obligar a los dueños de los predios colindantes a que concurran a la construcción [...]
de cercas divisorias comunes" (art. 846.1 CC). En este caso, será el juez quien reglará el modo y
forma de la concurrencia, previniéndolo el Código de actuar "de manera que no se imponga a
ningún propietario un gravamen ruinoso" (art. 846.2 CC).
4. Medianería
a) Concepto y naturaleza
Tomando la definición del Código, puede decirse que "La medianería es una servidumbre legal
en virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias
comunes, están sujetos a [...] obligaciones recíprocas..." (art. 851 CC).
Sobre su naturaleza parece haber consenso en que nuevamente no estamos ante una
servidumbre propiamente tal, ya que no es posible identificar un predio sirviente y otro
dominante. Algunos piensan que se trata de limitaciones a la propiedad derivadas de las
relaciones de vecindad, mientras otros opinan que más bien es una copropiedad forzosa e
indivisible. Pensamos que no hay problemas en unir ambas teorías diciendo que es una
copropiedad forzosa que se genera en virtud de las relaciones de vecindad.
b) Formas de constitución
La forma ordinaria de constituir una pared o cerca en medianería es mediante la construcción
de ella a expensas comunes. Por ello se dispone que hay medianería "cuando consta o por alguna
señal aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes" (art. 852 CC).
Aunque haya sido sin acuerdo y por imposición del juez, también será medianera en la medida en
que se habrá construido a expensas comunes (art. 846.3 CC).
También puede hacerse medianero un muro o pared divisoria cuando, siendo éste de propiedad
exclusiva de uno de los dueños de los predios, el dueño del predio vecino ejerza el derecho de
hacerla medianera en todo o parte. Para ello debe pagar la mitad del valor del terreno en el que
está hecho el cerramiento y la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya
medianería pretende (art. 854 CC). Se trata de un derecho del no propietario al cual el dueño de la
pared no puede oponerse. Es una especie de venta forzada y una clara limitación al dominio
derivado de las relaciones vecinales. A falta de voluntad del afectado, el derecho deberá ejercerse
judicialmente y será el juez el que determinará la adquisición y los valores que deba pagar el
adquirente de la medianería. Esta misma forma de adquisición procede cuando uno de los
copropietarios a su costa eleva la pared medianera, y el otro paga el costo y el valor de la mitad
del terreno sobre el que se haya reconstruido la pared (art. 857.7º CC).
Obviamente, también esta servidumbre puede constituirse por una tradición no forzada,
fundada en un título traslaticio como compraventa o donación. La tradición deberá constar por
escritura pública (art. 698 CC).
Finalmente, se admite que pueda constituirse la medianería por prescripción, ya que se trataría
de una servidumbre continua y aparente. Deberá probarse que por cinco años se han ejercido
actos que revelen posesión de la pared medianera (art. 882.2 CC).
Como toda servidumbre, es transferida o transmitida en conjunto con los inmuebles a los que se
aneja.
c) Prueba
La medianería puede probarse por los títulos de su constitución, pero la ley establece algunas
presunciones. Así, la pared de separación entre dos edificios se presume medianera en la parte en
que fuere común a los edificios mismos (art. 853.1 CC).
Si se trata de corrales, jardines o campos, se presume medianero el cerramiento "cuando cada
una de las superficies contiguas esté cerrada por todos lados" (art. 853.2 CC). De esta manera, si
entre dos propiedades que tengan ese carácter, que se amplía mucho al hablar la ley de "campos",
existe una pared, ésta se presume medianera en el caso de que los inmuebles estén cerrados por
todos sus lados. La norma agrega que, "si una sola está cerrada de este modo, se presume que el
cerramiento le pertenece exclusivamente" (art. 853.2 CC), de lo que debe entenderse que, si una
sola de las superficies de los corrales, jardines o campos contiguas está cerrada completamente, se
presume que es de propiedad exclusiva del dueño de ésta.
Estamos ante presunciones simplemente legales, por lo que admiten prueba en contrario.
Si ninguna de las dos superficies está cerrada completamente, habrá que acreditar la
medianería con pruebas sobre su forma de constitución.
d) Derechos de los medianeros
Cada uno de los medianeros puede servirse de la pared o cerca medianera, ya sea para edificar
o sostener una construcción sobre ella. El propietario interesado en usar la pared debe primero
obtener el consentimiento de su condueño. Si éste se niega, deberá pedir que el juez determine
las medidas para que la nueva construcción no produzca daño al vecino (art. 855.1 CC). El Código
habla de que provocará un "juicio práctico", el que debe entenderse hoy como juicio sumario con
intervención de peritos (arts. 680.2º y 410 CPC).
En este proceso, el juez debe autorizar la edificación, ya que el Código dispone que "en
circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de los condueños de una pared medianera
puede edificar sobre ella" y además que puede introducir maderos en la pared "hasta la distancia
de un decímetro de la superficie opuesta" (art. 855.2 CC). Es decir, puede penetrar con estos
tarugos incluso más allá de la mitad de la pared, en la medida en que deje diez centímetros libres
contados desde la otra cara de la pared.
Ahora bien, es posible que el otro condueño quiera también construir y necesite introducir
maderos en el mismo lugar de la pared. En tal caso, el Código le da el derecho para recortar los del
vecino hasta la mitad de la pared, pero sin dislocarlos; es decir, sin sacarlos de su lugar
(art. 855.2 CC).
También cualquiera de los medianeros tiene derecho a elevar la pared medianera, incluso sin el
consentimiento del otro, pero deberán cumplirse varias condiciones que establece el Código: 1º)
que lo permitan las ordenanzas generales o locales; 2º) que la nueva obra sea enteramente a su
costa; 3º) que pague al vecino, como indemnización por el aumento de peso que se va a cargar
sobre la pared, la sexta parte de lo que valga la obra nueva, y 4º) que eleve a su costa las
chimeneas del vecino situadas en la pared medianera (art. 857.1º, 2º, 3º y 4º CC).
Si para elevar la pared se necesita reconstruirla, deberá, además de soportar el costo,
indemnizar al vecino por la remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre
la pared o estaba pegado a ella, y si fuere necesario aumentar el espesor del muro, debe tomar el
aumento de su propio terreno (art. 857.5º y 6º CC).
En los casos en los que uno de los medianeros ha elevado la pared, el otro medianero puede en
todo tiempo adquirir la medianería de la parte nueva levantada, para lo cual deberá pagar la mitad
del costo total de la obra y la mitad del valor del terreno ocupado cuando debió reconstruirse y
ensancharse (art. 857.7º CC).
El Código se refiere en este lugar a la posibilidad de allegar a la pared pozos, letrinas,
caballerizas, depósitos de pólvora y otras instalaciones que pueden ser dañinas, para ordenar que
se observen las reglas de las ordenanzas generales o locales (art. 856 CC). Pero esta restricción es
propia de las relaciones de vecindad, y no de la servidumbre de medianería, ya que el mismo
Código dice que ellas se aplicarán "sea medianera o no la pared divisoria" (art. 856 CC).
e) Obligaciones de los medianeros
Las obligaciones de los medianeros son las mismas que tienen los comuneros. En este lugar, el
Código recuerda el deber de concurrir al pago de las expensas de construcción, conservación y
reparación del cerramiento, a prorrata de sus respectivos derechos (art. 858 CC).
Por ello, cualquiera de los dueños puede demandar a los otros medianeros para obligarlos a
financiar estos gastos: "el dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios
colindantes a que concurran a la construcción y reparación de cercas divisorias comunes"
(art. 846.1 CC).
f) Extinción
La servidumbre se extingue por las causas generales. Pero deben considerarse algunas formas
especiales de extinción, como la destrucción fortuita y completa de la pared o cerca medianera y
la renuncia a la medianería.
Respecto de esta última causal, el Código señala que cualquiera de los medianeros puede
"abandonar" su derecho de medianería y, así, exonerarse de la carga de contribuir a las expensas
de conservación y reparación (se entiende de las posteriores al abandono) (art. 858.2 CC). Se trata,
nos parece, de un supuesto de renuncia abdicativa, que redundará en que el muro o cierre deje de
ser medianero para pasar a ser exclusivo del otro propietario 130.
En todo caso, la renuncia no procede si el medianero tiene edificios que se sostienen en la pared
medianera (art. 858.2 CC). Sería injusto que se liberara de los gastos mientras mantiene la utilidad
que le presta la servidumbre.
g) Medianería de árboles
Forman parte de la medianería y por tanto son comunes los árboles cuyo tronco está en la línea
divisoria de dos heredades, así como aquellos que forman parte de la cerca medianera
(art. 859.1 CC). Esta medianería se constituye por el solo ministerio de la ley, por el hecho de
existir estos árboles en esa situación, independientemente de quién los haya plantado.
Se aplican a los árboles las reglas de la medianería, entre las cuales estará el deber de contribuir
a las expensas de su conservación. Si los árboles se destruyen por algún accidente, para reponerlos
se debe contar con el consentimiento de los propietarios de los predios colindantes
(art. 859.1 CC).
También se reconoce el derecho de cualquiera de los medianeros a exigir que se derriben
aquellos árboles si prueba que de alguna manera le causan daño (art. 859.2 CC). Debe entenderse
que hay daño si existe el peligro de que caigan y causen perjuicios en la persona o bienes del
medianero.
5. Tránsito
a) Concepto, caracteres y naturaleza
La servidumbre de tránsito consiste en que un predio se obliga a soportar que pasen por él
personas que provienen de otro predio. El primero será el predio sirviente y el segundo el
dominante. Esta servidumbre será discontinua y positiva y, dependiendo de si quedan a la vista las
señales de la vía por donde se ejerce, será aparente o inaparente.
Esta servidumbre puede imponerse por convención y será voluntaria. No puede adquirirse por
prescripción por ser discontinua. Pero también puede ser impuesta forzosamente por la ley,
cumpliéndose ciertos requisitos.
Lo interesante es que en este caso la servidumbre legal sí es verdadera servidumbre, ya que
existe un predio sirviente, que debe dejar paso al dueño (y sus dependientes), de otro predio, que
será el dominante.
b) Requisitos para su constitución
Los requisitos para que proceda la constitución de la servidumbre legal de tránsito son tres:
1º) Un predio debe estar destituido de toda comunicación con algún camino público.
2º) Esta falta de comunicación debe obedecer a la interposición de uno o dos predios, entre el
primero y el camino público.
3º) La servidumbre de tránsito resulta indispensable para el uso y beneficio del primer predio
(art. 847 CC).
La jurisprudencia ha morigerado la exigencia del primer requisito y se sostiene que el predio
puede tener comunicación con algún camino público si éste no es el adecuado para su uso y
beneficio o si la salida a este camino resulta excesivamente difícil u onerosa.
Cumplidos estos requisitos, el dueño del predio incomunicado puede imponer la servidumbre
de tránsito a el o los predios que se interponen entre él y el camino público. Si no hay acuerdo
entre los propietarios, deberá demandarlos en juicio sumario con intervención de peritos, juicio en
el cual se regulará la forma de ejercicio de la servidumbre (art. 848 CC y arts. 410 y 680.2º CPC).
El Código, además, impone al dueño del predio dominante la obligación de indemnizar a los
dueños de el o los predios sirvientes.
Un supuesto especial de servidumbre legal de tránsito se da cuando se vende o permuta una
parte de un predio o se adjudica una porción de un inmueble que se poseía en comunidad, y esta
parte queda separada del camino público. En dicho caso, se entiende concedida a ese predio una
servidumbre de tránsito para acceder al camino (art. 850 CC).
c) Indemnización
El Código Civil dispone que, si bien el propietario del fundo incomunicado tiene derecho a
imponer la servidumbre de tránsito, tiene también la obligación de pagar "el valor del terreno
necesario para la servidumbre" y de resarcir "todo otro perjuicio" (art. 847 CC).
A falta de acuerdo entre las partes, esta indemnización debe ser determinada por el juez en
juicio sumario con intervención de peritos (art. 848 CC y arts. 410 y 680.2º CPC).
Cuando el Código señala que debe pagarse el valor del terreno en el que se ejercerá la
servidumbre, no puede referirse al valor comercial de la franja que ocupará la servidumbre, ya que
en tal caso estaríamos frente a una compraventa del terreno. Por el contrario, el dueño del predio
sirviente sigue siendo dueño de ese terreno, de modo que el monto de la indemnización debe ser
considerado conforme a la disminución de valor del predio sirviente por el gravamen que
representa esa servidumbre.
Hay que destacar que no estamos ante un precio por la servidumbre, sino frente a una
indemnización que intenta compensar el daño causado. Esta indemnización, como en el caso de
expropiación, corresponde a las compensaciones que se deben por la afectación lícita de
derechos.
Debe señalarse que, en el caso especial de servidumbre de tránsito constituida por venta,
permuta o adjudicación de una parte de un predio mayor, no hay derecho a ningún tipo de
indemnización en favor de los dueños de el o los predios sirvientes (art. 850 CC).
d) Extinción
La servidumbre legal de tránsito se extingue por las causales generales, pero además por una
especial. Cuando, por un cambio de circunstancias, la servidumbre ya no es indispensable para el
uso y cultivo del predio dominante, el dueño del predio sirviente tiene derecho a pedir que se
declare extinguida la servidumbre. El Código lo dispone así: "si concedida la servidumbre de
tránsito en conformidad a los artículos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio
dominante, por la adquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, o por otro
medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le exonere de la
servidumbre..." (art. 849 CC).
Este derecho deberá ejercerse en un proceso judicial en el que deberá acreditarse que la
servidumbre ya no es indispensable para el aprovechamiento del predio dominante.
En caso de que el juez determine la extinción, el dueño del predio sirviente deberá restituir lo
que se le pagó al momento de constituirla por "el valor del terreno" (art. 849 CC), es decir, lo que
le dio en compensación por el gravamen de la servidumbre misma, y no lo que se le indemnizó por
otro tipo de perjuicios.
6. Acueducto
a) Concepto, caracteres y naturaleza
La servidumbre de acueducto es aquella que da derecho al dueño de un predio (o sus
dependientes) a imponer sobre otro el gravamen consistente en que puedan conducirse las aguas
por la heredad sirviente a expensas del interesado, es decir, el dueño del predio dominante
(art. 861.2 CC).
Como caracteres puede anotarse que se trata una servidumbre positiva, porque impone el
deber de soportar actos ajenos, como la conducción del agua o incluso la construcción de un canal
o conducto. Es también una servidumbre continua, ya que para ejercerla no se necesita un hecho
actual del hombre. Será continua aunque el conducto tenga llaves o compuertas que sea necesario
abrir para que pase el agua, ya que conforme al Código para que una servidumbre sea continua
basta que pueda ejercerse continuamente (art. 822 CC). La servidumbre de acueducto puede ser
aparente o inaparente, según si es posible apreciarla por alguna señal física. Así, si el conducto es
subterráneo sin manifestación externa, se tratará de una servidumbre de acueducto inaparente.
Finalmente, la servidumbre de acueducto puede ser voluntaria o legal. La legal es la que impone la
ley cumpliéndose ciertos requisitos, que veremos a continuación.
En cuanto a la naturaleza, no hay dudas de que se trata de una servidumbre propiamente tal,
aunque para su imposición legal se amplía el concepto de predio dominante, y puede tratarse ya
no de un bien inmueble por naturaleza, sino un establecimiento industrial o incluso un pueblo
(art. 861.1 CC). El Código de Aguas agrega como predio dominante las pertenencias mineras
(art. 77 CAg).
b) Requisitos para su constitución legal
El Código Civil establece el deber de proporcionar una servidumbre de acueducto en el caso en
que se cumplan los siguientes requisitos:
1º) Que un predio, un pueblo o un establecimiento industrial carezca de agua en la ubicación en
la que se encuentra (art. 861.1 CC).
2º) Que tenga necesidad de contar con agua. El Código Civil precisa que la necesidad debe ser
para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos (en el caso de la heredad); para el servicio
doméstico de los habitantes (en el caso del pueblo), y para el movimiento de sus máquinas (en el
caso del establecimiento industrial) (art. 861.1 CC), pero el Código de Aguas ha ampliado estos
requisitos y señala que basta que se necesite conducir aguas para cualquier fin (art. 77 CAg).
3º) Que la conducción se haga a expensas del dueño del predio dominante (heredad, pueblo o
establecimiento industrial) (art. 861.2 CC).
A estos requisitos habrá que añadir los que establece el Código de Aguas, ya que el Código Civil
se remite a ese cuerpo legal para la regulación de esta servidumbre. Este Código exceptúa del
gravamen a los edificios, instalaciones industriales y agropecuarias, estadios, canchas de aterrizaje
y sus dependencias (art. 80 CAg) e impone la obligación de costear las obras necesarias para
conducir las aguas a la época de constitución de la servidumbre (art. 78.2 CAg), así como la de
indemnizar al dueño del predio sirviente (art. 82 CAg).
Esta indemnización no se devengará en el caso en que una heredad se divida por partición,
venta, permuta o por cualquiera otra causa entre dos o más personas y se dividan también los
derechos de aprovechamiento de aguas que la benefician. El Código de Aguas dispone que "las
hijuelas superiores quedarán gravadas con servidumbre de acueducto en beneficio de las
inferiores, sin indemnización alguna, salvo estipulación en contrario", sin perjuicio de que se
pueda aplicar también la destinación del padre de familia, conforme al art. 881 del Código Civil
(art. 88 CAg).
c) Aplicación de reglas a derrames y desagües
La servidumbre de acueducto tiene dos modalidades especiales, que son la servidumbre de
derrames y la de desagües, y que se distinguen por la necesidad de dar salida a ciertas aguas. Los
derrames son las aguas que sobran después de su aprovechamiento en predios o minas, mientras
que los desagües son aguas que provienen de la desecación de pantanos, bajos, vegas y
filtraciones naturales (art. 94 CAg).
En estos casos, el predio dominante es aquel del que provienen los derrames o desagües,
mientras que el predio sirviente es el que está obligado a recibir dichas aguas y soportar la
construcción de cauces para darles salida o dirección a los derrames o de zonas y canales por los
cuales conducir los desagües.
El Código Civil señala que estas servidumbres se regirán por las normas que da el Código de
Aguas para la servidumbre de acueducto (art. 870 CC). Y así lo repite también el Código de Aguas
al referirse a estas servidumbres (art. 94 CAg).
d) ¿Servidumbre legal de aguas lluvias?
La servidumbre de aguas lluvias es aquella por la cual se impone a un predio el gravamen de
recibir las aguas que deriven de la lluvia que caiga en el predio vecino. Esta servidumbre puede ser
impuesta voluntariamente, pero no es legal. El Código dispone perentoriamente que "no hay
servidumbre legal de aguas lluvias" (art. 879 CC).
Como consecuencia, los techos de un edificio deben verter sus aguas lluvias en el predio al que
pertenecen o sobre la calle o camino público, y no sobre otro predio, salvo que su dueño consienta
en esta servidumbre (art. 879 CC).
Sin embargo, se aplican a las aguas lluvias que se recojan en las fosas de los caminos, para darles
salida a cauces vecinos, las reglas de la servidumbre legal de acueducto para gravar a los predios
intermedios (art. 95 CAg).
7. Luz
a) Concepto, caracteres y naturaleza
La servidumbre de luz es aquella que faculta al dueño de un espacio cerrado y techado para
abrir ventanas o troneras que dejen entrar la luz natural que procede del inmueble vecino. El
Código establece una servidumbre legal de luz bajo determinadas condiciones, pero aclarando que
ella no se dirige a dar vista al predio vecino (art. 873 CC).
Se discute si hay aquí una verdadera servidumbre o sólo restricciones a la propiedad derivada
de la vecindad. Incluso los que son partidarios de que existe una servidumbre tampoco coinciden
en cuál es el predio sirviente y cuál el dominante. A nuestro juicio, la servidumbre legal de luz es
una servidumbre propia en cuanto es útil para el predio al que se dará la luz (predio dominante).
Esta servidumbre, por tanto, será positiva (el dueño del predio sirviente debe dejar que se
hagan las ventanas que den luz al predio vecino), aparente (las ventanas o troneras quedan a la
vista) y continua, ya que puede ejercerse sin un hecho actual del hombre.
Debe señalarse que varias de las posibles reclamaciones que surgen de esta servidumbre se
tramitan como la acción posesoria especial denominada denuncia de obra nueva (art. 580 CPC)131.
b) Requisitos
Los requisitos de la servidumbre legal de luz son los siguientes:
1º) Que se trate de un espacio cerrado y techado (no podría ser un jardín al aire libre, por
ejemplo, aunque tenga paredes que lo circunden).
2º) Que no se trate de una pared medianera: El Código señala que en el caso de una pared
medianera no puede abrirse ningún tipo de ventana o espacio que dé luz sin el consentimiento del
condueño, lo que se aplica a la porción medianera en caso de que la pared sea parcialmente
privativa (art. 874.1 y 3 CC). Por ello, se dispone que, si la pared divisoria llega a ser medianera,
"cesa la servidumbre legal de luz, y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo
consentimiento de ambos dueños" (art. 877 CC).
3º) Que las ventanas que se abran estén guarnecidas de rejas de hierro y de una red de alambre,
cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos (art. 875.1º CC).
4º) Que la parte inferior de la ventana diste a lo menos tres metros del suelo de la vivienda a
que da luz (art. 875.2º CC).
Estas restricciones se aplican cuando se trata de una pared no medianera que sea divisoria o
contigua al deslinde. Señala el Código que "no se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la
contigüidad de la pared al predio vecino" (art. 874.4 CC).
No obstante, si existe entre una distancia de tres o más metros entre la pared y la línea divisoria
entre los dos predios, el propietario de la pared puede abrir todo tipo de ventanas, ya sea para luz
o para vista (art. 878 CC).
c) Constitución, efectos y extinción
La constitución de esta servidumbre legal en principio no requiere de declaración judicial, por lo
que bien puede el dueño de la pared privativa abrir ventanas cumpliendo los requisitos
establecidos en la ley. Si el vecino se opone, la cuestión se judicializará y deberá conocerse en
juicio sumario con intervención de peritos (art. 680.2º CPC). No se dispone ninguna indemnización
de perjuicios a favor del dueño del predio sirviente, puesto que se trata de un gravamen mínimo.
Los efectos de la servidumbre se traducen en los derechos del predio dominante para mantener
las ventanas abiertas y aprovechar la luz natural que provenga del predio vecino. Sin embargo,
este derecho es limitado, ya que el Código dispone que "el que goza de la servidumbre de luz no
tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz"
(art. 876 CC). Resulta curioso que el Código haya limitado tan fuertemente esta servidumbre que
en el fondo queda a voluntad del propietario del predio sirviente, que puede no sólo
obstaculizarla, sino hacerla del todo inútil.
Nada obsta, por cierto, a que se imponga una servidumbre de luz voluntaria, caso en el cual se
aplicará el principio general de que el propietario del predio sirviente no puede alterar, disminuir o
hacer más incómoda la servidumbre para el predio dominante (art. 830 CC).
Igualmente, en el caso de servidumbre legal si el dueño del predio sirviente levanta una pared
con el único propósito de hacer inútil la servidumbre de luz y sin que haya ninguna utilidad para
ese predio, el dueño del predio dominante podrá impugnar la decisión recurriendo a la teoría del
ejercicio abusivo del derecho132.
La servidumbre legal se extingue por las causas generales: confusión, prescripción, renuncia,
etc. A ellas se debe agregar una causa especial, aplicable sólo a esta servidumbre, que consiste en
que la pared llegue a ser medianera por cualquier causa. Dispone el Código que "si la pared
divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal de luz" (art. 877). Recuérdese que el
propietario no medianero puede hacer medianera la pared incluso contra la voluntad de su vecino
(art. 854 CC). Por cierto, nada impide que se pacte entre ambos dueños una servidumbre de luz
voluntaria (art. 877 CC).
d) ¿Servidumbre legal de vista?
Queda muy claro en la regulación del Código, y así se desprende de todas las exigencias que se
ponen para la servidumbre legal de luz, que no existe servidumbre legal de vista, es decir, la
destinada a proporcionar a las personas que viven en predio dominante la posibilidad de mirar y
observar el paisaje o lo que sucede en el predio vecino. Se manifiesta aquí una protección del
derecho a la vida privada, constitucionalmente reconocido (art. 19.4º Const.).
Por eso establece que la servidumbre de luz "no se dirige a darle vista sobre el predio vecino,
esté cerrado o no" (art. 873 CC).
Como esto podría ser demasiado restrictivo para el derecho de propiedad, se permite que se
abran ventanas o se construyan balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones,
patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no, siempre que intervenga una distancia de a lo
menos tres metros (art. 878.1 CC).
Esta distancia se cuenta de manera distinta según si la línea más sobresaliente de la
construcción resulta paralela a la línea divisoria entre los dos predios (es decir, si ambas son
rectas) o si la línea más sobresaliente configura un plano que no resulta paralelo al de la línea
divisoria (por ejemplo, si se trata de un balcón que tiene una configuración en diagonal). En el
primer caso, los tres metros se cuentan considerando ambos planos verticales. En el segundo, en
cambio, los tres metros se exigirán desde la menor distancia entre los dos planos no paralelos
(art. 878.2 y 3 CC).
Pero esta facultad es propia del dominio, y no deriva de una constitución legal de una
servidumbre de vista.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: UGARTE GODOY, José Joaquín, "Filtraciones perjudiciales al predio
sirviente en la servidumbre de acueducto", en RDJ, T. 77, Derecho, pp. 35-47; RIOSECO
ENRÍQUEZ, Emilio, "El ejercicio de la servidumbre de tránsito: acción y excepción procedentes.
Casación en el fondo, 29 de agosto de 2005. Rol Nº 4767-03", en Actualidad Jurídica 13,
2006, pp. 401-407.
3. Constitución
Sobre la constitución del derecho real, la ley es un tanto confusa. Señala que "el contrato
mediante el cual se constituye el derecho real de conservación deberá celebrarse por escritura
pública, la cual, además, servirá como título para requerir la inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces correspondiente". Agrega que "El derecho real de conservación producirá sus
efectos desde su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo" (art. 5 Ley Nº 20.930,
de 2016).
Debemos entender que el derecho real de conservación necesita de un título traslaticio y de un
modo, la tradición, que en estos casos será constitutiva. El contrato será el título y la tradición se
realizará mediante su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces del lugar donde esté situado
el inmueble gravado.
El contrato podrá ser cualquiera de los que sirven para la transferencia del dominio y otros
derechos reales, como la compraventa, la donación, la sociedad, la transacción. En todo caso, la
ley exige que se celebre por escritura pública, por lo que se tratará de un acto jurídico solemne.
El contrato debe contener diversas menciones que especifica la misma ley y debe anexarse un
plano del inmueble con su ubicación y deslindes (art. 7 Ley Nº 20.930, de 2016). No vemos cómo
podría anexarse un plano en una escritura pública, seguramente se habrá querido señalar que el
plano que se mencione en la escritura sea protocolizado en el mismo registro notarial.
La inscripción debe requerirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes en el plazo de 60 días
desde la fecha del contrato (art. 8.2 Ley Nº 20.930, de 2016). Nada dice la ley sobre los efectos del
vencimiento de este plazo, pero de la expresión utilizada: "se requerirá dentro del plazo...", hemos
de deducir que se trata de un plazo fatal (cfr. art. 49 CC), de modo que, si no se requiere la
inscripción en el plazo, deberá celebrarse nuevamente el contrato que sirve de título.
Una vez constituido, el derecho puede ser objeto de una tradición traslativa. Para ello
nuevamente será necesario un contrato que sirva de título traslaticio y que deberá otorgarse por
escritura pública. La tradición se hará por la inscripción del derecho a nombre del adquirente en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador. Sin embargo, la ley admite que en el
contrato que sirve para la constitución se haya estipulado que no podrá transferirse (art. 9 Ley
Nº 20.930, de 2016), con lo que se admite aquí una cláusula de no enajenar 134.
En cuanto a la transmisión mortis causa, la ley no dice nada, por lo que se aplicarán las reglas
generales y el derecho real podrá formar parte de una asignación hereditaria o de un legado
dispuesto en testamento, tal como sucede con las servidumbres.
Se puede preguntar si puede haber otros modos de constitución, como la ley o la prescripción
adquisitiva. Es claro que no procede la ley, ya que no se han contemplado derechos reales de
conservación de fuente legal. Tampoco se ha dicho nada sobre la prescripción, pero dada la
semejanza con las servidumbres, quizás pueda aplicarse la prescripción que se admite para las
servidumbres continuas y aparentes (art. 882.2 CC), en el supuesto de que el constituyente no
haya sido propietario del predio. Siendo un derecho real, admite posesión y también adquisición
por prescripción.
4. Efectos
a) El gravamen
El contrato que sirve para la constitución deberá especificar el contenido del gravamen que
tendrá como finalidad la conservación del patrimonio ambiental. Este gravamen incluye
prohibiciones, restricciones y obligaciones.
Las prohibiciones o restricciones se refieren al destino del inmueble. Así, se puede prohibir que
el predio se destine a explotación agrícola o forestal, o restringir su destino a fines turísticos.
Las obligaciones del dueño pueden consistir en hacerse cargo por sí mismo o de contratar
servicios para la mantención, limpieza, descontaminación, reparación, resguardo, administración o
uso y aprovechamiento racionales del bien raíz, así como las de ejecutar o supervisar un plan de
manejo, con miras al uso y aprovechamiento racionales de los recursos naturales del inmueble
gravado (art. 6.1º, 2º y 3º Ley Nº 20.930, de 2016).
Las partes pueden fijar otras formas de gravamen para cautelar el medio ambiente, pero la ley
exige que el contrato debe contemplar al menos una de las prohibiciones, restricciones u
obligaciones señaladas (art. 6.1 Ley Nº 20.930, de 2016). Se acepta que se impongan límites a las
obligaciones pecuniarias y se convengan plazos para el cumplimiento de los distintos gravámenes
(art. 6.2 Ley Nº 20.930, de 2016).
El derecho del titular es justamente el de exigir que el dueño del predio cumpla con las
prohibiciones, restricciones y obligaciones para preservar el medio ambiente. En caso de
incumplimiento, podrá pedir su ejecución forzada en juicio sumario (art. 13 Ley Nº 20.930, de
2016). No parece que quepa indemnización de perjuicios, ya que el titular no sufre daño ni en su
persona ni en su patrimonio por el deterioro ambiental del predio gravado con este derecho. En
todo caso, bien podrían haberse pactado cláusulas penales o multas para el caso de infracciones a
los deberes de conservación ambiental, y en tal situación se podrá demandarlas.
En cambio, el titular, salvo acuerdo expreso en contrario, no tiene derecho a percibir los frutos
naturales o civiles "que deriven de la conservación del ambiente" (art. 6.6 Ley Nº 20.930, de 2016).
La última frase es un tanto enigmática, porque los frutos serán generados por el predio, y no por la
conservación del ambiente en él. Si existiera acuerdo para percibir los frutos, podría considerarse
que hay un derecho de usufructo en concurrencia con el de conservación.
b) Concurrencia con otros derechos reales
La ley se ha hecho cargo de la concurrencia de este derecho con otros derechos reales en cosa
ajena, como pueden ser los de usufructo, uso, habitación, servidumbre e hipoteca. También habrá
que tener en cuenta derechos reales administrativos, como el de aprovechamiento de aguas y las
concesiones mineras. La regla es que la preferencia se decide por la prioridad cronológica de la
constitución: el derecho real de concesión no tiene preferencia sobre los derechos reales
constituidos con anterioridad y sí la tiene respecto de aquellos constituidos posteriormente
(art. 11.1 Ley Nº 20.930, de 2016). La fecha de constitución del derecho real de conservación será
la de su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (art. 5.2 Ley Nº 20.930, de 2016).
Como consecuencia de esto, se dispone que, si el inmueble gravado se enajena en virtud de la
ejecución de una hipoteca preferente al derecho real de conservación, éste se extinguirá (art. 11.2
Ley Nº 20.930, de 2016). Se trata de una especie de purga del gravamen de conservación, que
tiene su lógica en la preferencia de la hipoteca y que se aplicará, pensamos, aunque esta sea una
garantía general hipotecaria, en la medida en que haya sido inscrita con anterioridad.
Sin embargo, en una norma cuya redacción no podemos si no calificar de desafortunada, se
establece una excepción a esta regla y se admite que el derecho real de conservación no se
extinga aunque se ejecute una hipoteca de fecha anterior. El tenor de la regla es el siguiente: "Sin
embargo, no se aplicará lo anterior [la extinción del derecho de conservación] contra el adquirente
de la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez, habiendo sido citado dicho tercero
personalmente, dentro del término de emplazamiento del juicio ordinario, caso en que éste podrá
optar entre la mantención del derecho de conservación o la extinción del mismo. Si no se ejerciere
este derecho de opción, se entenderá que el derecho real de conservación se extingue" (art. 11.2
Ley Nº 20.930, de 2016).
Para intentar dar sentido a esta norma, hay que recurrir a la historia del establecimiento de la
ley. Se verá, entonces, que la preocupación de los legisladores era que el adquirente del bien
subastado por la hipoteca preferente perdiera el gravamen del derecho real de conservación que
un tercero tenía sobre él. Por ello, se quiso que este adquirente (en realidad, un comprador en
pública subasta) tuviera la posibilidad de optar por la no extinción del derecho real. La verdad, no
se observa por qué motivo un adquirente de un inmueble podría preferir adquirirlo gravado con
un derecho real que limitará su dominio. Al parecer, se supuso que ciertos bienes inmuebles
incrementarían su valor al tener a un tercero que ejerce una especie de supervisión de su
patrimonio ambiental mediante este derecho real.
Si fuera éste el caso, se entiende que se conceda la facultad de mantener el derecho real, pero
no se comprende por qué habría que citarlo personalmente y esperar el término de
emplazamiento del juicio ordinario para que haga su elección. Esto está tomado evidentemente de
los arts. 2428 del Código Civil y 492 del Código de Procedimiento Civil, pero la situación es
totalmente diversa: en estas normas se trata de citar a otros acreedores hipotecarios preferentes,
los que pueden optar por mantener sus hipotecas o pagarse con el precio de la subasta. Es decir,
se trata de titulares de derechos reales, y no del adquirente. El adquirente en pública subasta no
se conoce hasta que ésta se realice y no puede ser citado con anterioridad. Por otra parte, si el
adquirente subasta el inmueble, debería hacer la elección de mantener el derecho real en ese
mismo acto. No obstante, tratando de acatar el texto de la ley, una vez hecha la subasta y
determinada la persona del adquirente, deberá ser notificado personalmente y hacer una
presentación al tribunal declarando su voluntad de mantener el derecho de conservación dentro
del término de emplazamiento del juicio ordinario. El juez deberá oficiar al Conservador de Bienes
Raíces para que no cancele la inscripción del derecho real de conservación.
Llama la atención que el art. 11 sólo se preocupe de los acreedores que tengan derechos reales
anteriores a la constitución del derecho real de conservación, básicamente los acreedores
hipotecarios, pero que nada disponga en protección de los acreedores que, aunque no tienen
garantías reales, han adquirido su derecho personal con anterioridad a la constitución del derecho
real de conservación y que, sin duda, verán limitado su derecho de prenda general. Conforme al
texto de la ley, estos acreedores pueden embargar y subastar el inmueble, pero con el gravamen
del derecho real de conservación. Es obvio que la subasta tendrá menos atractivo para posibles
postores, que lo pensarán dos veces antes de rematar un inmueble así gravado.
Esto también puede dar lugar a constituciones fraudulentas o simuladas de derechos reales de
conservación para eludir o entorpecer la acción de los acreedores. En tales casos, podrá aplicarse
la acción pauliana del art. 2468 del Código Civil o las revocatorias del régimen concursal de la Ley
Nº 20.720, de 2014.
5. Extinción
El derecho real de conservación se extinguirá por el plazo o condición si así se ha estipulado. En
caso contrario, será perpetuo o indefinido, pero podría aplicarse la prescripción por su no
ejercicio, recurriendo a las reglas de la servidumbre.
También se extingue en el caso en que se ejecute el inmueble por un acreedor hipotecario
anterior y siempre que no concurra la excepción prevista en el inc. 2º del art. 11 (art. 12.1º Ley
Nº 20.930, de 2016).
La extinción de la persona jurídica titular del derecho produce igualmente la extinción del
derecho, salvo que en su constitución se hubiere previsto lo contrario, lo que implicará que se
haya nombrado otra persona jurídica o natural como sustituta (art. 12.2º Ley Nº 20.930, de 2016).
La expropiación del inmueble gravado pone fin al derecho real de conservación, aunque si es
parcial y el derecho puede seguir ejerciéndose, subsistirá sobre la parte no expropiada (art. 12.3º
Ley Nº 20.930, de 2016).
6. Perspectivas a futuro
Sin duda debe apreciarse que se esté intentando proteger el medio ambiente por medio de
herramientas propias del Derecho civil. No obstante, la ley presenta deficiencias técnicas y además
ausencia total de incentivos para la constitución de estos derechos, lo que probablemente
conspirará para que llegue a aplicarse de manera relevante. Debe observarse que, en otras
legislaciones en las que se han desarrollado estas formas de derechos reales, se conceden
importantes franquicias tributarias a los dueños que consientan en sujetar sus inmuebles a estos
derechos.
Otra cuestión que probablemente mermará su eficacia es la amplitud de la titularidad, que
queda abierta a cualquier persona natural o jurídica. En legislaciones extranjeras, en cambio, los
derechos tienen una titularidad restringida a sujetos a los que realmente interese la preservación
del ambiente, como servicios públicos o entidades sin fines de lucro dedicadas a este tipo de
objetivos.
Habrá que darle tiempo a esta ley, sin perjuicio de que puedan corregirse algunos aspectos poco
claros, para ver si logra la eficacia que se espera de ella.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: JIMÉNEZ LARRAÍN, Fernando, "Derecho de propiedad y patrimonio
ambiental", en C. Céspedes (coord.), Estudios de Derecho Patrimonial en homenaje a los 35
años de la Facultad de Derecho de la UCSC, Thomson Reuters, 2013, pp. 233-252; PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, "Sobre un derecho real para la conservación del ambiente", en
Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (coord.), Estudios de Derecho
Civil V, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, pp. 113-128; UBILLA FUENZALIDA, Jaime, "El derecho real
de conservación: justificación normativa y socio-legal", en Revista de Derecho (Universidad
de Concepción) 240, 2016, pp. 151-185; CORRAL TALCIANI, Hernán, "El derecho real de
conservación: notas después de una primera lectura de la Ley Nº 20.930, de 2016", en J.
Tisné (edit.), Derecho ambiental y recursos naturales. Consolidación de doctrinas y nuevos
desafíos, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes) 28, 2016, pp. 67-
81; SALAH ABUSLEME, María Agnes, "El derecho real de conservación medioambiental: La
inspiración de Artemisa llega al derecho privado chileno", en H. Corral y P. Manterola
(edits.), Estudios de Derecho Civil XII, Thomson Reuters, Santiago, 2017, pp. 123-140; VARAS
BRAUN, Juan Andrés, "La titularidad del derecho real de conservación por personas
naturales", en M. Gómez de la Torre, G. Hernández, F. Lathrop y M. Tapia (edits.), Estudios
de Derecho Civil XIV, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 363-371.
1. Concepto y funciones
Los derechos reales que llamamos de garantía tienen como principal función la de asegurar el
cumplimiento de una obligación, que opera como principal. En este sentido, estos derechos reales
son cauciones, ya que pueden considerarse "obligaciones" (en sentido amplio) que se contraen
para la seguridad de otra obligación propia o ajena (art. 46 CC). El mismo código señala que son
especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda (art. 46 CC). Se distinguen, así, cauciones
personales, como la fianza y la cláusula penal, y cauciones reales, como la hipoteca y la prenda, a
las que cabe añadir el censo.
Estas cauciones reales se caracterizan por originar un derecho real sobre una cosa que tiene por
objeto garantizar un crédito, de modo que ante el incumplimiento el acreedor puede pedir que se
venda forzadamente y con el precio obtenido se pague la deuda. Por eso se dice que estos
derechos reales permiten al titular una utilización indirecta, a través de su valor de cambio.
Algunos han pensado que no se trata de verdaderos derechos reales justamente porque no
permiten la utilización directa de la cosa, siendo los casos más claros los de la prenda sin
desplazamiento y la hipoteca, en los que la cosa sigue en poder del deudor o tercero garante y el
titular no tiene contacto con la cosa. No obstante, esta crítica puede refutarse, puesto que es
evidente que el acreedor mantiene una relación directa con la cosa que se actualiza en cuanto,
ante el incumplimiento, puede ejercer la acción real para obtener su realización en juicio
ejecutivo. Además, este poder sobre la cosa se ejerce sin respecto a determinada persona, es
decir, cualquiera sea la persona que la detente en ese momento.
2. Características comunes
Pueden mencionarse como características comunes el que estos derechos pueden versar sobre
bienes corporales e incorporales, algunos sobre bienes muebles y otros sobre bienes inmuebles.
Pueden garantizar todo tipo de créditos, salvo el censo, que sólo garantiza la obligación del
censuario. En general se constituyen voluntariamente, salvo en un caso excepcional de la hipoteca
legal y de la prenda tácita. A diferencia de los derechos reales de goce, el título traslaticio es
específico de cada derecho real: el contrato de prenda y el contrato de hipoteca. El censo, en
cambio, puede constituirse por títulos traslaticios comunes como la venta o la donación
(art. 2023 CC).
Pueden constituirse por el mismo deudor de la obligación principal o por un tercero que grava
una cosa suya en garantía de un crédito ajeno (se exceptúa el censo). En todo caso, son accesorios
en el sentido de que no pueden subsistir si se extingue la obligación principal. Son también
accesorios en el sentido de que pasan con la cosa a cualquier persona que la adquiera.
Finalmente, hay que decir que todos estos derechos dan también una preferencia especial, es
decir, sólo en lo que produce la venta forzada de la cosa, sobre los demás acreedores del deudor.
3. Regulación y estudio
El Código Civil, siguiendo al francés, no regula los derechos reales de garantía en el Libro II,
dedicado a los bienes, sino en el Libro IV, relativo a las obligaciones y contratos. Se regulan así
conjuntamente los contratos de censo (arts. 2022 y ss.), prenda (arts. 2384 y ss. CC) e hipoteca
(arts. 2407 y ss. CC) con los derechos reales a que dan lugar. También se regula el contrato de
anticresis, pero se declara expresamente que el acreedor anticrético no tiene un derecho real
sobre la cosa (art. 2437 CC).
El derecho real de prenda que establece el Código es el clásico; es decir, aquel en que se entrega
la cosa al acreedor y que por ello se le llama prenda con desplazamiento (la cosa se desplaza desde
el deudor o tercero garante hacia las manos del acreedor). No obstante, las necesidades del
comercio han llevado a establecer prendas sin desplazamiento, es decir, que permanecen en
manos del deudor o tercero garante. La principal de éstas está regulada en el art. 14 de la Ley
Nº 20.190, de 2007.
Por lo anterior, la doctrina suele postergar el estudio pormenorizado de estos derechos para
cuando se estudian los contratos en particular. Nosotros, por lo mismo, sólo daremos algunas
nociones en lo referido al derecho real.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: GOLDENBERG SERRANO, Juan Luis, "Régimen jurídico de las garantías reales
constituidas a favor de una pluralidad de sujetos, con especial referencia a los contratos de
crédito sindicado", en F. Elorriaga de Bonis (edit.), Estudios de Derecho Civil VII, Thomson
Reuters, Santiago, 2012, pp. 341-350.
3. Hipoteca
Se conceptualiza la hipoteca como un "derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor" (art. 2407 CC). En realidad, la hipoteca puede
también recaer sobre ciertos bienes muebles, como las naves y las aeronaves (art. 2418 CC; art. 20
D.L. Nº 2.222, de 1978; arts. 114 y ss. CAe). Igualmente, se puede dar en hipoteca una cosa
incorporal: un derecho real de usufructo inmueble o una concesión minera (arts. 2423 CC y 2 CM).
A diferencia de la prenda civil, un inmueble puede ser hipotecado varias veces a distintos a
acreedores.
La constitución del derecho real de hipoteca es, por regla general, voluntaria y deriva por tanto
de un contrato que recibe el mismo nombre. Como aquí no hay entrega del inmueble, el contrato
no es real, pero sí solemne, ya que debe otorgarse por escritura pública (art. 2409 CC).
Además, el Código señala que la hipoteca deberá ser inscrita en el Registro Conservatorio
(art. 2410 CC), es decir, en el Registro de Hipotecas. Se ha discutido arduamente sobre la función
de esta inscripción: si es sólo la tradición del derecho real de hipoteca o es también una
solemnidad del contrato. La doctrina mayoritaria se inclina por la primera opción, que nos parece
la tesis coherente con el sistema de título y modo querido por Bello.
El Código Civil eliminó todas las hipotecas legales que existían en el derecho castellano y las
reemplazó por preferencias de la cuarta clase (art. 2481 CC). No obstante, el Código de
Procedimiento Civil estableció una hipoteca legal para el caso en que en una partición uno de los
comuneros se adjudicare inmuebles por un valor que excede el 80 % de lo que le corresponde
recibir y no pague al contado el exceso (art. 662 CPC).
Las facultades que otorga el derecho real de hipoteca son principalmente la de realizar el
inmueble en pública subasta para el caso de incumplimiento (art. 2424 CC) y la de perseguir para
estos efectos la cosa sea quien sea el que la posea (art. 2428.1 CC). También el acreedor
hipotecario goza de preferencia para pagarse antes sobre el producto de la subasta del inmueble
hipotecado (art. 2477 CC). Si hay varias hipotecas, entre ellas prefieren según la fecha y el orden
de sus inscripciones (art. 2477.2 y 3 CC).
Cuando el inmueble está en poder de un tercer poseedor, ya sea porque constituyó hipoteca
para garantizar una deuda ajena o porque adquirió el inmueble previamente hipotecado, se
dispone un procedimiento especial que se denomina de desposeimiento de la finca hipotecada y
que se regula en el Código de Procedimiento Civil (arts. 758 y ss. CPC).
El derecho real de hipoteca se extingue por causales directas e indirectas. Las indirectas son
aquellas que producen la extinción del crédito hipotecario (art. 2434.1 CC). Las directas pueden ser
el vencimiento del plazo o el cumplimiento de una condición resolutoria, y la cancelación del
acreedor otorgada por escritura pública subinscrita (art. 2434.2, 3 y 4 CC). También se extingue
cuando, cumpliéndose ciertos requisitos, un tercero adquiere el inmueble en pública subasta
ordenada por el juez para pagar a un acreedor hipotecario; es lo que se conoce como "purga de la
hipoteca" (art. 2428 CC). No obstante, en un caso especial previsto en el Código de Procedimiento
Civil, el acreedor hipotecario preferente podría optar por conservar su derecho real de hipoteca
(art. 492 CPC).
4. Censo
El censo es una figura jurídica que se produce al obligarse una persona (censuario) a pagar a
otra (censualista) un rédito anual (censo o canon), reconociendo un capital y gravando una finca
suya con la responsabilidad del rédito y del capital (art. 2022 CC).
Como ya hemos visto135, del censo surgen dos derechos: uno personal y otro real. El personal es
el crédito que tiene el censualista para cobrar el canon y que, en caso de incumplimiento, podrá
ejecutarse en todos los bienes del censuario. El derecho real, en cambio, es un derecho de
garantía que el censualista puede ejercer sobre el inmueble gravado con el censo, pidiendo su
realización en subasta pública; como real, el derecho puede ejercerse respecto de cualquier
persona que haya adquirido la propiedad del inmueble (cfr. art. 579 CC).
En este sentido, el censo se asemeja a un mutuo garantizado con hipoteca, con la diferencia de
que no hay obligación de restituir el capital. Por eso el canon del censo es un fruto de capitales
impuestos "a fondo perdido" (cfr. art. 647.1 CC). Por ejemplo, si Pedro vende una casa a Juan en
1.000 millones de pesos, pero le dice a Juan que retenga el precio como capital y se obligue a
pagar 100.000 pesos anuales, constituyéndose en el inmueble un derecho real de censo para
garantizar el pago del canon.
El derecho real de censo puede constituirse por sucesión por causa de muerte y por tradición.
Por sucesión se adquiere cuando se impone el censo en un testamento, mediante un legado. Por
tradición se constituirá mediante un contrato que sea traslaticio de dominio, como la compraventa
o la donación (art. 2023 CC), que deberá constar en escritura pública (art. 2027 CC;
cfr. art. 1801.1 CC) y ser inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces del lugar en que está situado el inmueble gravado (arts. 686.2 CC y 32.2 y 52.2º
RCBR). La inscripción funcionará como tradición (constitutiva) del derecho real de censo.
El derecho real de censo puede ser adquirido por prescripción (por ejemplo, si el constituyente
era sólo poseedor y no dueño del inmueble). En tal caso, la prescripción será la extraordinaria de
diez años (art. 2512.1º CC).
No hay, en cambio, censos legales. Aunque, como ya vimos, ya antes del Código se dictaron
leyes que impusieron que los mayorazgos y vinculaciones se convirtieran en censos
(cfr. art. 747 CC).
El derecho real de censo funciona en todo como una hipoteca: da derecho a perseguir el
inmueble en manos de quien lo posea (arts. 579 y 2033 CC), a iniciar un procedimiento de
desposeimiento (art. 763 CPC), a subastar el inmueble y pagarse de lo adeudado con lo producido,
con preferencia de la tercera clase (art. 2480 CC).
El derecho real de censo se extingue por el abandono que hace el censuario de la finca gravada
(art. 2035 CC), por la destrucción de la finca acensuada con desaparición total del suelo
(art. 2041.1 CC) y por la redención, que consiste en la consignación que hace el censuario a la
orden del juez del capital que recibió o reconoció al momento de constituirse el censo, lo cual
debe ser inscrito en el Registro de Hipotecas del Conservador (arts. 2038 CC y 52.2º RCBR).
Aunque el censo se extingue, el censualista queda obligado a usar el capital consignado para
constituir un nuevo censo (art. 2038.3 CC). No parece que el derecho real de censo pueda
extinguirse por el no uso, aunque el derecho personal se extingue por prescripción de cinco años
(art. 2042 CC). Siendo el derecho real accesorio, se extinguirá también por la extinción de la
obligación principal que garantiza.
Hay que agregar que el derecho real de censo, como derecho de garantía, también surge del
censo vitalicio, que es aquel que se constituye para que se extinga con la muerte del censuario o
de otras personas que se designen. En realidad, es una mezcla de renta vitalicia y censo
(cfr. arts. 2264 y ss.).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: BALLESTEROS, Manuel Egidio, "Los censos y fideicomisos. Su importancia
en la legislación. Conveniencia de mantenerlos o de suprimirlos", en RDJ, T. 5, Derecho,
pp. 269-313; BAEZA PINTO, Sergio, "La entrega de la cosa empeñada en la prenda mercantil",
en RDJ, T. 67, Derecho, pp. 179-183; GAETE ROJAS, Sergio, "Si la venta de un inmueble en
pública subasta ordenada por el juez a instancias de un acreedor hipotecario, libera o no al
inmueble del censo vitalicio que lo grava", en Revista Chilena de Derecho 9, 1982, 3, pp. 547-
555; ROSSEL COWPER, Sergio, "Efectos de derechos reales constituidos sobre el bien
hipotecado con posterioridad a la inscripción de la hipoteca", en Revista Chilena de
Derecho 12, 1985, 2, pp. 345-355; ROZAS VIAL, Fernando, "La purga del censo vitalicio y de la
hipoteca de una renta vitalicia", en Revista Chilena de Derecho 13, 1986, 3, pp. 499-
502; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, "Estudios de prenda agraria", en Revista de
Derecho (Universidad de Concepción) 187, 1990, pp. 35-54; LEÓN ROBAYO, Édgar Iván, "La
prenda sin tenencia del acreedor", en M. Tapia, J. Gaitán, D. Juricic, M. Salah, F. Mantilla
(edits.), Estudios sobre garantías reales y personales. Libro homenaje al profesor Manuel
Somarriva Undurraga, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 443-467.
1. Anticresis
La anticresis (del griego "contra uso") está regulada como un contrato de garantía en el Código
Civil, que la define como "un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se
pague con sus frutos" (art. 2435 CC).
Como ante el silencio Código francés sus comentadores discutieron sobre si este contrato
confería al acreedor un derecho real, Bello optó por aclararlo de forma negativa: "La anticresis no
da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa" (art. 2438 CC). Nótese que se dice
que por sí sola no confiere derecho real, lo que se explica porque perfectamente se puede
constituir hipoteca sobre el mismo inmueble que se da en anticresis.
Igualmente, el acreedor anticrético es asimilado al arrendatario y, con ello, la anticresis puede
ser oponible a terceros adquirentes de la misma manera que un contrato de arrendamiento
(arts. 1962 y 2438.2 CC), lo que, aunque no la convierte en derecho real, le confiere una
oponibilidad semejante.
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I. ACCIONES CONSTITUCIONALES
1. La acción ("recurso") de protección
Aunque nuestro curso es de Derecho Civil, nos parece necesario hacer un breve tratamiento de
las acciones que, en protección del dominio, contempla la Constitución, ya que son muy usadas en
la práctica.
La principal de ellas es la acción constitucional de protección, vulgarmente denominada
"recurso de protección", y que está prevista en el art. 20 de la Constitución en relación con el
art. 19.24º y 25º.
La acción de protección es una acción cautelar, de procedimiento rápido y eficaz, que tiene por
objeto evitar la autotutela o la justicia de mano propia. Esta acción puede interponerse ante la
Corte de Apelaciones respectiva cuando una persona sufra privación, perturbación o amenaza en
el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que se enumeran, y dentro de las cuales están los
derechos de propiedad (art. 19.24º Const.) y los derechos de autor o inventor (art. 19.25º Const.),
siempre que esa privación, perturbación o amenaza sea causada por actos u omisiones arbitrarios
o ilegales (art. 20 Const.).
En estos casos, el agraviado puede ocurrir por sí mismo o por cualquiera a su nombre, y se
aplicará el auto acordado que regula su tramitación y fallo (texto refundido aprobado por acta
Nº 94 de 2015, con modificación por acta Nº 173, de 2018). Se aclara que la acción debe
interponerse ante la corte en cuyo territorio jurisdiccional se ha cometido el acto o se ha incurrido
en la omisión o donde éstos hubieren producido sus efectos, siempre que sea en el plazo de 30
días corridos. Superado el trámite de la admisibilidad, la corte ordena informar a la persona o
autoridad a los que se atribuye el acto o la omisión y puede decretar una orden de no innovar. Con
los informes o sin ellos, se deben traer los autos en relación y se agrega la causa
extraordinariamente a la tabla del día siguiente. La corte aprecia los antecedentes conforme a la
sana crítica y dicta sentencia dentro del quinto día hábil.
La sentencia es apelable ante la Corte Suprema, la que podrá también pedir antecedentes de
cualquier autoridad o persona. La Corte lo conoce en cuenta o si lo estima conveniente, o lo
solicitan de común acuerdo las partes, previa vista de la causa. Debe dictar sentencia en el plazo
de cinco días hábiles, ya sea confirmando o revocando la sentencia de primera instancia.
Con todo, la sentencia que se dicte, ya sea acogiendo o rechazando la acción, no impide a las
partes discutir el fondo de la cuestión en un proceso judicial adecuado al asunto. Por ejemplo, si el
dueño del predio sirviente cierra una servidumbre de tránsito y el propietario del predio
dominante obtiene, mediante la acción de protección, que se ordene reabrir la servidumbre, el
dueño del predio sirviente podrá demandar en juicio ordinario que se declare la extinción de la
servidumbre por alguna de las causales legales. La Constitución señala que las providencias que
adopten las cortes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado son "sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes" (art. 20.1 Const.). Aunque la norma está pensada para el actor,
debiera aplicarse también a las personas o autoridades demandadas.
Debe señalarse que durante un período la jurisprudencia fue muy abierta para juzgar
violaciones a los derechos de propiedad, sobre la base de que el art. 19.24º de la Constitución
señala que se protege el derecho de propiedad "sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales". De esta manera, y haciendo uso de la noción de bienes incorporales, se acogieron
acciones de protección sobre derechos contractuales lesionados por incumplimientos, derechos
que no tenían prevista esta acción (como el derecho a la educación o el derecho a la imagen), o
incluso sobre realidades intangibles que no son configurables como derecho (el prestigio
profesional, la carrera funcionaria).
No obstante, en los últimos años las cortes han restringido la admisibilidad de la acción
constitucional de protección y la han descartado como medio para enfrentar incumplimiento de
contratos y también cuando implica introducirse en cuestiones que requieren prueba y que son
propias de procedimientos establecidos en las leyes. Aun así, es indudable que la acción de
protección constituye una forma de defensa cautelar de la propiedad, idónea cuando este derecho
sea vulnerado por un acto u omisión arbitrario o ilegal que envuelve una especie de justicia de
mano propia que infringe el imperio del Estado de derecho.
El Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable en una gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial un precepto legal cuya aplicación resulte contraria a la Constitución (art. 93.6º
Const.), lo que se extiende a leyes, decretos con fuerza de ley y tratados. Esta acción tiene
múltiples objetivos, pero dentro de ellos cabe la protección del derecho a la propiedad y de la
propiedad consagrados en la Constitución (art. 19.23º, 24º y 25º Const.).
En ocasiones, se puede vincular una acción de protección ante las Cortes de Apelaciones y
Suprema con una acción de inaplicabilidad (también denominado erróneamente "recurso de
inaplicabilidad"). Así, ante una vulneración del derecho de propiedad en que la autoridad pública
alega que su acto ha sido legal y no arbitrario, el actor de protección puede pedir que el Tribunal
Constitucional determine que el precepto invocado, al ser aplicado en esa gestión concreta,
produce un resultado contrario a la Constitución.
Pero la acción de inaplicabilidad procede en cualquier juicio, e incluso en una gestión judicial,
como podría ser una medida prejudicial precautoria, una gestión preparatoria de la vía ejecutiva o
un acto de jurisdicción voluntaria.
En estos casos, aparte del juez, puede plantear la cuestión cualquiera de las partes. Una de las
salas del Tribunal debe resolver sobre la admisibilidad del recurso y puede ordenar que se
suspenda el procedimiento judicial en que se originó la acción hasta que se falle la inaplicabilidad.
Acogida la admisibilidad, el tribunal pedirá informe al juez de la gestión pendiente y pondrá en
conocimiento del asunto a la Cámara de Diputados, al Senado y al presidente de la República
(art. 86 Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, texto refundido por D.F.L. Nº 5, de
2010). Luego el presidente debe poner la acción en la tabla del pleno y éste dictará sentencia en
30 días. Sólo se pronunciará la inaplicabilidad en caso de lograrse el voto conforme de la mayoría
de los miembros del tribunal (art. 93.6º Const.). En caso de empate no se aplica voto dirimente del
presidente (art. 8.g Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, texto refundido por
D.F.L. Nº 5, de 2010).
La declaración de inaplicabilidad sólo tiene efectos relativos a la gestión judicial en la que el
precepto legal fue impugnado de constitucionalidad, de modo que éste continúa vigente y puede
seguir siendo aplicado en otros procesos.
Sólo si, una vez declarada la inaplicabilidad, se dicta una nueva sentencia, esta vez por los cuatro
quintos de los ministros del tribunal, declarando inconstitucional la norma (art. 93.7º Const.), ésta
se considerará derogada desde su publicación en el Diario Oficial, aunque sin efecto retroactivo
(art. 94.3 Const.). Este pronunciamiento puede provocarse de oficio por el Tribunal o por cualquier
persona del pueblo. La Constitución habla erróneamente de que existe "acción pública" para
requerir la declaración de inconstitucionalidad (art. 93.12 Const.), cuando debió referirse a acción
popular.
II. ACCIONES PENALES
1. Acciones penales
El Código Penal contiene todo un título (Título IX, Libro II) para diversos crímenes o delitos que
están dirigidos a castigar penalmente atentados contra la propiedad. Se establecen así ilícitos
penales como la apropiación indebida (art. 432 CP), el hurto (arts. 446 y ss. CP), el robo con
violencia o intimidación en las personas (arts. 433 y ss. CP), el robo con fuerza en las cosas
(arts. 440 y ss.), el abigeato (arts. 448 y ss. CP), la usurpación (arts. 457 y ss. CP), la estafa (arts. 467
y ss. CP), el incendio (arts. 474 y ss. CP) y los daños (arts. 484 y ss. CP). También hay varios
atentados contra la propiedad que, por su menor intensidad, son castigados en la categoría de
faltas, en particular el hurto de cosas de un valor no superior a media unidad tributaria mensual
(art. 494 bis).
Todos estos delitos son materia propia del derecho penal, pero deben ser considerados porque
muchas veces sucederá que la víctima ejerza la acción penal (querella) y en el mismo proceso
ejerza también una acción civil para la restitución de la cosa o la indemnización de perjuicios.
Por razones de economía procesal, se permite que, junto con la acción penal por algún delito,
en este caso contra la propiedad, se ejerzan también acciones civiles, que pueden ser restitutorias
o reparatorias.
Las acciones restitutorias son aquellas que tienen por objeto obtener la restitución de la cosa
mueble apropiada indebidamente, estafada o sustraída, o la cosa inmueble o derecho real en ésta
que ha sido usurpado.
No parece que estas acciones se identifiquen con la acción reivindicatoria, porque no se exige
una prueba completa del dominio ni tampoco hay que acreditar que se ha perdido enteramente la
posesión: por ejemplo, si hay usurpación de un inmueble inscrito. Es posible que estas acciones
puedan quedar comprendidas en la acción general de dominio que se ha propiciado por la
doctrina civil en el último tiempo.
En todo caso, la acción civil, que sólo tiene por objeto la restitución de la cosa, debe
interponerse durante el proceso penal. Las otras acciones civiles (reparatorias), la víctima puede
deducirlas en el proceso penal, si se dirigen contra el imputado, o ante un tribunal civil (art. 59
CPP). La acción restitutoria se plantea como un incidente o tercería ante el juez de garantía y la
resolución se limitará a declarar el derecho del reclamante sobre los objetos, suspendiéndose la
devolución hasta que se concluya el procedimiento, salvo que el tribunal considere innecesaria su
conservación (art. 189.1 CPP).
Se dispone un procedimiento simplificado para la restitución de las cosas hurtadas, robadas o
estafadas, las que deben entregarse al dueño o legítimo tenedor en cuanto se pruebe el dominio o
tenencia por cualquier medio, dejando establecido su valor (art. 189.2 CPP).
3. Legitimado activo
Conforme a la definición de la acción, el legitimado activo es el dueño de una cosa de que no
está en posesión (art. 889 CC).
Se precisa luego que la propiedad puede ser plena o nuda (si se ha constituido usufructo, uso o
habitación), así como absoluta o fiduciaria, siendo esta última la que corresponde al propietario
fiduciario (art. 893 CC). Cabe agregar como legitimado activo al comunero que reivindica su cuota
en la copropiedad (art. 892 CC), lo que se aplica también a la comunidad universal, como la
hereditaria. Lo mismo cabe decir de las universalidades de hecho.
Se discute si un comunero puede ejercer reivindicación de toda la cosa sin el consentimiento de
los demás. Algunos sostienen que sería procedente por tratarse de un acto autorizado por el
mandato tácito y recíproco que existiría entre los comuneros o al menos de un acto de
conservación que la ley autoriza a ejercer a cualquier comunero (cfr. arts. 2305 y 2081 CC). Otros
piensan que sólo el administrador de la comunidad puede ejercer la acción, y no cualquiera de los
comuneros, ya que el Código ha restringido su derecho a reivindicar su cuota y la reivindicación de
la cosa no puede considerarse un mero acto de conservación. Se puede agregar a esta posición
negativa que no parece conveniente que la sentencia dictada en un juicio en el que sólo fue parte
uno de los comuneros pueda ser oponible a los demás, que no han intervenido. Sin embargo,
pensamos que en ciertos casos un comunero podría ser considerado agente oficioso respecto de
sus copartícipes, de modo que la sentencia que se dicte sólo será vinculante para estos últimos si
les aprovecha (art. 2290 CC).
Por cierto, también estarán legitimados para demandar la reivindicación los titulares de los
derechos reales reivindicables: usufructo, uso, habitación, servidumbre. Los derechos de prenda e
hipoteca no parecen necesitar de esta acción.
Del mismo modo, el verdadero heredero que ejerce contra el aparente la acción de petición de
herencia tiene acción reivindicatoria contra los terceros que posean los bienes como producto de
actos de disposición del heredero putativo (art. 1268 CC). Sin son varios herederos y sólo uno de
ellos demanda, podrá hacerlo, pero circunscrito a su cuota en el bien.
El mayor problema que plantea la legitimación activa es que, en principio, el Código exige que el
reivindicante no sólo sea dueño, sino además que no tenga la posesión de la cosa, ya sea porque la
ha perdido o no la ha adquirido. Lo dice expresamente la definición de la acción: es la que tiene el
dueño de una cosa "de la que no está en posesión" (art. 899 CC).
Este requisito es coherente, como veremos, con la caracterización del legitimado pasivo, el
demandado, que debe ser el poseedor de la cosa que no es dueño (art. 895 CC).
Pero esto plantea numerosos problemas a la acción reivindicatoria, que parece tener un ámbito
de protección del dominio más bien estrecho. Así, para aquellos que sostienen la teoría de la
inscripción ficción de la posesión de inmueble, si un dueño inscrito pierde la tenencia material del
inmueble, no podría ejercer esta acción porque seguiría siendo poseedor. También se complica la
situación cuando un mero tenedor se resiste a entregar la cosa y la acción personal está prescrita.
Frente a estas dificultades, la doctrina ha intentado forjar una acción de dominio general o
innominada, como más adelante veremos 137. Por nuestra parte, pensamos que una interpretación
amplia de lo que se prevé en el art. 915 del Código, en cuanto a que las normas del título se
aplicarán "contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o
mueble", puede ser útil para dar a la misma acción reivindicatoria un ámbito mayor como acción
protectora del dominio, al hacerla procedente ante el mero tenedor y posibilitando así que el
sujeto activo sea un dueño poseedor, aunque sin la tenencia material de la cosa 138.
4. Legitimado pasivo
a) Consideración general
En principio, el legitimado pasivo de la acción reivindicatoria es quien posee la cosa al momento
de la demanda, esto es, el "actual poseedor" (art. 895 CC). Si el poseedor ha fallecido, deberá
dirigirse la acción contra el heredero que posea la cosa.
Sin embargo, se acepta también que se demande a un poseedor que dejó de poseer, ya sea
porque enajenó la cosa o porque dejó de poseer por cualquier causa.
Finalmente, se discute si puede ser legitimado pasivo el mero tenedor.
A continuación, estudiamos cada uno de estos legitimados pasivos.
b) El poseedor actual y sus herederos
Quien posee la cosa al momento de la demanda es el legitimado pasivo por excelencia. Si son
varios los poseedores, la acción deberá presentarse en contra de todos ellos.
Es posible que el dueño no sepa quién es el poseedor y sólo conozca al que la tiene
materialmente como mero tenedor (un comodatario, un arrendatario). En tal caso, el Código
permite que se cite al mero tenedor a estrados judiciales para que declare el nombre y residencia
de la persona a cuyo nombre tiene la cosa (art. 896 CPC). Esta diligencia puede realizarse como
medida prejudicial (art. 282 CPC).
Si el poseedor ha fallecido, la acción se divide: al heredero que posea la cosa y por la parte en
que la posea se lo demandará pidiendo su restitución, mientras que, por las prestaciones en razón
de frutos o deterioros a que estaba obligado el poseedor fallecido, debe demandarse a todos los
herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia (art. 899 CC). Obviamente, no habrá problemas
para reunir en una sola demanda ambas peticiones.
Cabe agregar que, si una persona de mala fe finge ser poseedor de la cosa sin que lo sea
realmente, queda obligada a indemnizar todos los perjuicios que este engaño ocasione al
demandante. La doctrina ha acuñado la expresión "poseedor ficto" para denominar a esta
persona, pero el nombre no nos parece adecuado, porque da la impresión de que se puede
demandar de reivindicación a este poseedor ficto, cuando lo que el Código establece es una acción
de indemnización de perjuicios derivada de un delito civil, es decir, de responsabilidad
extracontractual.
c) El poseedor que enajenó la cosa
Es posible que el poseedor, creyendo ser o haciéndose pasar por el dueño, haya enajenado la
cosa por un título oneroso. Por ejemplo, la ha vendido y el adquirente le paga un precio en dinero.
En tal caso, el Código autoriza al dueño a pedir la restitución de lo que el poseedor recibió por la
cosa si por causa de la enajenación se ha hecho imposible o difícil su persecución en manos de el o
los adquirentes (art. 898.1 CC). Para el caso en que el adquirente no hubiere entregado el precio
de la compraventa o el bien de la permuta, se autoriza al actor a pedir que se retenga el pago: "La
acción reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de lo que por éste se deba
como precio o permuta al poseedor que enajenó la cosa" (art. 903 CC). En realidad, como
reconoce toda la doctrina, no es que se ejerza la acción contra este tercero, sino que se trata de
una medida precautoria que asegura el éxito de la demanda presentada contra el poseedor
enajenante (cfr. art. 290 CPC).
Si el poseedor enajena a sabiendas de que la cosa no era suya, el dueño puede reclamar la
indemnización de todo perjuicio, es decir, no sólo lo que recibió por la cosa, sino su valor real y
otros daños que pudiera haber sufrido (art. 898.1 CC).
Se discute si estamos frente a una verdadera acción reivindicatoria. La opinión que prevalece es
que así es porque lo establece expresamente el Código: "La acción de dominio también tendrá
lugar..." (art. 898.1 CC), por lo que debe entenderse que el valor recibido por el poseedor
enajenante o la indemnización de perjuicios ocupa el lugar de la cosa, al haberse producido una
subrogación real.
Esto permite explicar mejor por qué el ejercicio de esta acción y la recepción del enajenante de
lo que éste recibió por ella, constituyen una confirmación de la enajenación (art. 898.2;
cfr. arts. 682.2 y 1819 CC). En este caso, el reivindicante se hará responsable de la evicción de la
cosa que sufra el tercero adquirente (art. 900.5 CC a contrario sensu).
Si se enajenó a sabiendas, esto es, de mala fe, y el reivindicante prefiere dirigirse contra el
actual poseedor, el que enajenó responderá por los frutos, deterioros y expensas por el tiempo
que estuvo en posesión de la cosa (art. 900.2 CC).
d) El poseedor que perdió la posesión
Si se trata de un poseedor de buena fe, aunque la pérdida se produzca por su culpa, no
responde ante el propietario, quien deberá demandar a quien ostente actualmente la posesión. Si
la pérdida se produce por enajenación, el reivindicante podrá ejercer la acción contra el poseedor
que enajenó la cosa, caso que ya vimos (art. 898.1 CC).
Si el poseedor está de mala fe, hay que distinguir si dejó de poseer por hecho o culpa suya o
perdió la posesión sin culpa de su parte.
En el primer caso (perdió la posesión por culpa), el Código dispone que "podrá intentarse la
acción de dominio, como si actualmente poseyese" (art. 900.1 CC). Dado que no tiene la cosa, es
evidente que deberá su valor en dinero (no lo que recibió por ella, como en el caso de la
enajenación), el que resultará subrogado a la cosa. El Código dispone que, si el demandado paga el
valor de la cosa y el reivindicante lo acepta, "sucederá en los derechos del reivindicador sobre
ella", aunque en este caso el reinvindicante no estará obligado al saneamiento (art. 900.3 y 5 CC).
Debe señalarse que en estos casos el solo ejercicio de la acción reivindicatoria supone la
aceptación del reivindicante a recibir el valor de la cosa.
Además, respecto al tiempo que estuvo la cosa en su poder, debe responder por las
prestaciones mutuas: "tendrá las obligaciones y derechos que corresponden [...] a los poseedores
de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas" (art. 900.2 CC). Si el reivindicante ejerce la
acción contra el actual poseedor, no podrá ejercerla también contra el poseedor de mala fe, pero
sí podrá reclamar las prestaciones que le correspondan por el tiempo que estuvo en posesión de la
cosa (art. 900.2 CC).
Se equipara a este poseedor el poseedor de buena fe que durante el juicio se puso en la
imposibilidad de restituir por su culpa (art. 900.4 CC). Se entiende que habrá juicio desde la
contestación de la demanda, porque éste es el criterio que se sigue para las prestaciones mutuas
(arts. 907 y 909 CC).
Si el poseedor de mala fe ha perdido la posesión sin culpa de su parte, no deberá el valor de la
cosa, pero sí el de las prestaciones por frutos, expensas y deterioros mientras tuvo la cosa en su
poder, incluso si el reivindicante ejerce la acción contra el actual poseedor (art. 900.2 CC).
e) ¿El mero tenedor? La discusión sobre el artículo 915
Sobre si puede ser legitimado pasivo un mero tenedor se viene discutiendo desde los romanos y
el problema no se ha clarificado a pesar de que Bello definió la acción reivindicatoria como aquella
que ejerce el dueño que no está en posesión de una cosa singular contra el poseedor de ella
(art. 889 CC) y que en el párrafo titulado "Contra quién se puede reivindicar" se incluyó sólo a
poseedores, ya sea actuales o que han dejado de serlo. Más aún, se señaló que se podía demandar
al mero tenedor, pero sólo para declarar quién era el poseedor (art. 896 CC).
Pero en la Comisión que revisó el proyecto de 1853 se introdujo un precepto que ha echado por
tierra esa pretensión. Al final del título relativo a la acción reivindicatoria, se dispuso lo siguiente:
"Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor" (art. 915 CC).
Frente a este texto, se han dividido las opiniones de doctrina y jurisprudencia, y pueden
identificarse tres posiciones. La primera señala que mediante este artículo se ha ampliado la
legitimación pasiva de la acción reivindicatoria de modo de incluir también al mero tenedor que
retiene indebidamente la cosa, al que se ha dado el nombre de "injusto detentador". Una segunda
posición defiende que el precepto sólo señala que se aplicarán las reglas de las prestaciones
mutuas de la reivindicatoria a las acciones personales por las cuales puede pedirse al mero
tenedor la restitución de la cosa (por ejemplo, a la acción del comodante, del depositante o
arrendador), por lo que la acción reivindicatoria sólo puede interponerse contra el poseedor.
Finalmente, en una tesis que ha sido sostenida de modo solitario por el profesor Javier Barrientos,
se postula que el art. 915, al hablar de poseedor a nombre ajeno, no se refiere a todo mero
tenedor, sino a aquel que tiene la cosa como representante o agente oficioso del poseedor
conforme a lo dispuesto en los arts. 721 y 722 del Código Civil (por ejemplo, un curador o un
mandatario). Con ello, según esta tercera lectura del precepto, el dueño (poseedor) podría ejercer
la acción reivindicatoria en contra de quien tiene la cosa como su representante (mero tenedor) 139.
Por nuestra parte, pensamos que el precepto claramente se refiere al mero tenedor, ya que, a
nuestro juicio, el poseedor a nombre ajeno es el mero tenedor 140. Además, pensamos que la teoría
que sostiene que la norma sólo ordena que se apliquen las reglas de las prestaciones mutuas a las
acciones personales de restitución que procedan en contra del mero tenedor, no puede ser
compartida por varias razones. En primer lugar, como ya se ha dicho, porque la norma se refiere a
las "reglas de este título", es decir, del título completo de la acción reivindicatoria, y no sólo a la
del párrafo de las prestaciones mutuas. En segundo término, porque si se trata de las acciones
personales restitutorias, no era necesario expresar que se aplicarían las reglas de prestaciones
mutuas, ya que dichas reglas son concebidas como el Derecho común en materia de restituciones
y se aplican a la nulidad y a la resolución de un contrato.
No obstante, pensamos que el art. 915 no se aplica a cualquier mero tenedor, ya que, si así
fuera, no se entendería la existencia de la regla que establece que el reivindicante puede dirigirse
contra el mero tenedor pero para que revele el nombre y la residencia del poseedor por el cual
tiene la cosa (art. 896 CC). Por ello, pensamos que el art. 915 puede aplicarse sólo a aquellos
meros tenedores contra los cuales no es posible que se aplique esta medida prejudicial. Se trata
de meros tenedores de una cosa cuya posesión corresponde al dueño o reivindicante. Respecto de
éstos, sería absurdo que se aplicara la regla de que el mero tenedor debe informar sobre la
identidad del poseedor, ya que es el mismo actor quien goza de la posesión de la cosa.
Estos meros tenedores serán los representantes o agentes oficiosos del poseedor, pero además
lo será el usufructuario respecto del nudo propietario; el comodatario respecto del comodante
dueño y poseedor; el acreedor prendario respecto del deudor o constituyente de la prenda; el
arrendatario frente al arrendador dueño y poseedor de la cosa. Procederá también cuando el
mero tenedor tiene la cosa en virtud de un contrato de promesa en el que se hizo entrega material
de la cosa. Finalmente, se podrá aplicar la reinvidicatoria contra el tenedor material de un
inmueble inscrito, ya que el titular de la inscripción será considerado poseedor.
Por cierto, la acción procederá contra estos meros tenedores en la medida en que su tenencia
sea indebida, ya sea porque ha expirado su título de tenencia o porque carece de dicho título. De
esta manera, el dueño y poseedor de una cosa, frente a un mero tenedor que se resiste a entregar
la cosa, tiene derecho a optar entre la acción personal de restitución o la acción reivindicatoria. Es
cierto que la acción personal podría tener mayor facilidad probatoria, porque sólo exige acreditar
el vínculo entre el demandante y el mero tenedor, mientras que la reivindicatoria exigirá probar el
dominio, pero es posible que, por otras razones (por ejemplo, si la acción personal está prescrita o
se trata de un tercero adquirente) no proceda la acción personal. En tales casos, se podrá
interponer con éxito la acción reivindicatoria. También podrían interponerse ambas acciones, una
en subsidio de la otra.
Además, asumir esta forma de ampliación de la acción reivindicatoria permite solucionar
muchos problemas que se dan por no cumplirse el esquema de dueño no poseedor versus
poseedor no dueño, y no resulta necesario acudir a construcciones forzadas ni a desnaturalizar la
acción de precario, que ha tendido a ser la válvula de escape para muchos de estos problemas.
5. Objeto
El objeto de la acción reivindicatoria, en principio, es una cosa corporal, mueble o inmueble, de
carácter singular (cfr. arts. 890 y 889 CC). Aunque el Código no consideró necesario explicitarlo, es
obvio que sólo procederá sobre cosas apropiadas y que sean identificables, de modo que no habrá
reivindicación de cosas fungibles o genéricas. Por ello, se señala que, en caso de mutuo de cosas
ajenas (fungibles), el dueño puede reivindicar siempre que las especies sean identificables
(art. 2202 CC), pero si son identificables, no serán fungibles.
Si se trata de una copropiedad, cualquier comunero puede reivindicar su cuota en ella
(art. 892 CC). Como ya vimos, también procede la reivindicación de una cuota de un bien que
integra una comunidad universal como la herencia, aunque esto último se ha discutido.
El hecho de que el Código exija que se trate de una cosa singular ha suscitado la duda de si es
posible reivindicar las universalidades de hecho en cuanto tales. La doctrina, en general, llega a la
conclusión de que la exigencia de singularidad tiene por objeto excluir la universalidad jurídica de
la herencia, para la cual procede la acción de petición de herencia, de modo que no se aplicaría en
el caso de cosas universales de hecho. La conclusión puede ser discutible, porque el tenor de la
norma excluye todas las universalidades, al exigir que se trate de una cosa singular, y además
porque las universalidades, al unir bienes singulares diversos y mutables, no parecen sencillas de
identificar. Por ello, el dueño de una cosa universal de hecho sólo podría reivindicar las cosas
singulares identificables que se encuentren en ella. Pero lo cierto es que el ordenamiento ha ido
permitiendo que las universalidades de hecho sean consideradas objetos de derechos y de
posesión, de modo que pareciera más coherente admitir que proceda la acción reivindicatoria en
la medida en que la universalidad pueda ser individualizada claramente.
Pueden ser reivindicados los derechos reales diversos del dominio, salvo el de herencia
(art. 891 CC). Recordemos que el derecho real de herencia tiene su propia acción protectora: la
acción de petición de herencia, que se estudia en Derecho sucesorio. No parece que la acción sea
útil para los derechos de prenda e hipoteca, pero sí lo es para los de usufructo, uso, habitación y
servidumbre, en que el titular puede pedir que se le entregue la cosa o se le facilite su acceso a
ella y se le permita usarla conforme a su derecho.
Los derechos personales o créditos, aunque a nuestro juicio sean susceptibles de posesión, no
son reivindicables, ya que el Código sólo admite la reivindicación de los derechos reales
(art. 891 CC). Sin embargo, si se trata de créditos corporizados, es decir, integrados a un
documento, como los llamados títulos de crédito, siendo el documento una cosa corporal mueble,
posible de identificar, es susceptible de ser reivindicado. No obstante, el titular que pierde la
posesión del documento podrá recurrir al procedimiento que se establece para el extravío o
pérdida de una letra de cambio o pagaré (arts. 88 y ss. Ley Nº 18.092, de 1982), que fue ampliado
a todos los títulos de crédito de dinero al portador (Ley Nº 18.552, de 1986).
Se suele decir que, por excepción, no pueden reivindicarse "las cosas muebles cuyo poseedor las
haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan
cosas muebles de la misma clase" (art. 890.2 CC). Pero esto no es efectivo, lo que sucede es que la
reivindicación en este caso se condiciona a que el demandante reembolse lo que el demandado
pagó por la cosa y lo que hubiera gastado en repararla o mejorarla (art. 890.3 CC).
Se observa que la compra puede ser en un establecimiento que no esté mencionado
expresamente en el precepto, porque se trata de una enunciación meramente ejemplar. Lo
importante es que se trate de un establecimiento en que se vendan cosas muebles de la misma
clase.
Se ha creído ver una contradicción entre esta norma y la del Código Procesal Penal, por la que se
ordena la restitución de las cosas hurtadas o robadas (art. 189.2 CPP). No hay tal, ya que este
último precepto se refiere a cosas hurtadas o robadas que han sido recuperadas de manos de los
culpables del hurto o robo o de quienes las compran a sabiendas de su origen y cometen el delito
de receptación (art. 456 bis A CP).
6. El juicio reivindicatorio
a) Competencia y procedimiento
La acción reivindicatoria debe ejercerse ante un juez de letras con jurisdicción civil. Como se
trata de una acción real, la competencia territorial se fija según la naturaleza del objeto que se
reivindica. Si se trata de un inmueble, será competente el juez del territorio donde se encuentra
situado. Si son dos o más inmuebles o un mismo inmueble está ubicado en distintos territorios
jurisdiccionales, es competente cualquiera de los jueces de esos territorios, a elección del
demandante (art. 135.1.2º y 2 COT). Si se reivindican conjuntamente bienes muebles e inmuebles,
será competente el juez del lugar donde estén los inmuebles (art. 137 COT). Por el contrario, si
sólo se reivindica una o más cosas muebles, es competente el juez del domicilio del demandado
(art. 138.2 COT).
El procedimiento será el del juicio ordinario, ya que no existe un procedimiento especial para
esta acción.
b) Medidas precautorias
En principio, la cosa que se reivindica permanecerá en manos del poseedor demandado, pero,
como puede existir riesgo de pérdida o deterioro, se consiente al actor la petición de medidas
precautorias.
Si se trata de un bien mueble, el demandante puede pedir el secuestro de la cosa; es decir, su
depósito en manos de un tercero (cfr. art. 2249 CC). En tal caso, el demandado estará obligado a
aceptar esta medida salvo que dé "seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser
condenado a restituir" (art. 901 CC). El secuestro será pedido como medida precautoria en el juicio
(arts. 290.1º y 291 CPC). Esto no impide que el demandante pueda pedir otras medidas
precautorias, conforme a la regulación del Código de Procedimiento Civil (arts. 290 y ss. CPC).
Si lo reivindicado es un inmueble o un derecho real sobre un inmueble, la regla es que se
mantiene bajo el poder del demandado. No obstante, "el actor tendrá derecho de provocar las
providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes
anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía" (art. 902 CC). Para los inmuebles, el
Código ha querido dejar más libertad al actor y habla sólo de "providencias necesarias". Podrá
pues deducir cualquiera de las medidas precautorias que son admisibles legalmente según el
Código de Procedimiento Civil, siempre que pruebe que hay motivo para temer el deterioro y que
las facultades económicas del demandando no dan garantía de que podría luego indemnizarlo.
En este punto se ha producido una discusión sobre si procede el secuestro del inmueble, es
decir, su depósito en manos de un tercero. En principio, el Código permite el secuestro judicial de
inmuebles (art. 2251 CC), pero el Código de Procedimiento Civil parece admitir esta medida sólo
sobre bienes muebles, al disponer que "habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901
del Código Civil" (art. 291 CPC), precepto que se refiere únicamente a la reivindicación de muebles.
Con ello, el secuestro de inmuebles sólo podría ser convencional, y no judicial, aunque parte de la
doctrina sostiene que procedería el secuestro de inmuebles en caso de que un interventor dé
noticia de malversación o abuso en la administración de los bienes (art. 294.2 CPC).
Existe también otra medida precautoria que se puede solicitar cuando un tercero debe al
poseedor el precio de la cosa, aunque el Código hable impropiamente de embargo
(cfr. art. 903 CC). Se tratará, en general, de una medida de retención o de prohibición de celebrar
actos y contratos, o, si se refiere a un inmueble que se permuta, del nombramiento de un
interventor (art. 290.2º, 3º y 4º CPC).
c) Prueba
La carga de la prueba, tanto del dominio como de la posesión o mera tenencia del demandado,
recaerá en el demandante. Lo más complejo es la prueba del dominio, ya que en la mayoría de los
casos (cuando se demanda al poseedor) no se aplicará la presunción de que el poseedor se reputa
dueño (art. 700.2 CC).
Habrá que distinguir si se adquirió el dominio por modos originarios o por modos derivativos. Si
se adquirió por modos originarios (ocupación, accesión, prescripción), habrá que probar los
hechos que constituyen esos modos, por los medios de prueba que se aceptan en el juicio
ordinario.
El problema mayor se suscita a propósito de los medios derivativos y se habla en estos casos de
una probatio diabolica, por su dificultad e incluso imposibilidad. Efectivamente, si el demandante
adquirió la cosa por tradición o por sucesión, no basta que pruebe que operó el modo derivativo,
sino que ha de probar que el tradente o el causante eran también dueños, porque éstos a su vez
recibieron la cosa de su dueño, y así sucesivamente, hasta llegar al propietario original, que
adquirió por un modo originario.
Aquí puede advertirse uno de los grandes servicios que presta la institución de la prescripción
adquisitiva, porque al actor le bastará comprobar que él, por sí solo o accediendo a la posesión de
sus antecesores, ha estado en posesión de la cosa por diez años, para que se establezca que, aun
cuando no hubiera sido dueño, habría adquirido la propiedad de la cosa por prescripción
adquisitiva. Surge, sí, la dificultad de que el juez no puede aplicar la prescripción de oficio, sino que
es necesario alegarla (art. 2493 CC); por ello, se recomienda que el demandante, si tiene dudas de
que sus antecesores hayan sido dueños, invoque la prescripción, aunque sea de modo subsidiario.
Por cierto, es posible acudir también a presunciones judiciales. Se señala que no procedería la
prueba de testigos, porque éstos sólo pueden dar fe de hechos y no de derechos, pero lo cierto es
que sí podrían dar cuenta de hechos a partir de los cuales se podría presumir el dominio. No se
aplica la restricción de la prueba testimonial, porque no se trata de actos jurídicos (arts. 1708 y
1709 CC).
Como la acción reivindicatoria procede, en principio, sólo contra el poseedor, se discute si debe
también el demandante probar que su demandado tiene la posesión de la cosa. A nuestro juicio,
bastará con que el actor pruebe que el demandado tiene la cosa en su poder o bajo su control y
con ello se presumirá la posesión, con lo que será el demandando quien deberá probar que no es
el poseedor de la cosa, sino un mero tenedor de ella, y que el poseedor es un tercero.
Si se trata de un inmueble inscrito a nombre del reivindicante surge el problema, bajo la tesis de
la inscripción ficción, de que el actor seguirá siendo poseedor aunque haya perdido la tenencia
material del bien raíz, por lo que no podría probar la posesión del demandado y, más aún, éste
podría alegar en su favor que no es poseedor y que no procede la reivindicatoria en su contra.
Como ya señalamos, pensamos que este problema se soluciona haciendo procedente en estos
casos la reivindicatoria contra el mero tenedor en los términos del art. 915 del Código141.
d) Ejercicio conjunto con otras acciones
La acción reivindicatoria puede interponerse en conjunto con acciones de nulidad o de
resolución de un contrato, cuando la cosa ha sido adquirida por un tercero. En estos casos, por
economía procesal, en vez de demandar primero la nulidad o resolución del contrato, y luego la
reivindicación en contra de un tercero, se admite que se interpongan conjuntamente estas
acciones, de modo que se demandará al otro contratante de nulidad o resolución y al tercero
adquirente de reivindicación.
Se hará uso de la posibilidad prevista en el Código de Procedimiento Civil, de entablar en un
mismo juicio diversas acciones que no sean incompatibles (art. 17.1 CPC).
e) Citación de evicción
Si el demandado por reivindicación es el comprador de la cosa, podrá citar de evicción al
vendedor para que concurra a defenderlo en el pleito (art. 1843 CC). La citación debe pedirla el
demandado antes de contestar la demanda y el citado tendrá el término de emplazamiento para
comparecer (arts. 584 y ss. CPC). Si comparece, el juicio se sigue contra él, pudiendo intervenir el
poseedor como tercero coadyuvante (art. 1844 CC).
7. Prestaciones mutuas
a) Regulación y relevancia
El Código Civil se preocupó no sólo de dar normas sobre el ejercicio de la acción reivindicatoria,
sino también de determinar los efectos que debe tener una sentencia que dé la razón al
demandante y que, por tanto, ordene la restitución de la cosa por parte del demandado, al que le
corresponderán algunas prestaciones que impidan que resulte perjudicado injustamente. El
Código las llama "prestaciones mutuas" y se encuentran entre los arts. 904 y 914.
Esta regulación es muy importante, porque constituye el Derecho común o supletorio en
materia de restituciones. El mismo Código les da el carácter de "reglas generales" al tratar de las
restituciones en el caso de declararse la nulidad de un contrato (art. 1687.2 CC). Por ello, se
aplican toda vez que sea necesario restituir cosas, como sucede cuando se resuelve o termina un
contrato o cuando se extingue un derecho real limitado.
b) La restitución de la cosa
La prestación fundamental que debe realizarse una vez concluido el juicio reivindicatorio con
sentencia favorable para el demandante, es la restitución de la cosa que debe hacer el poseedor
demandado, en la medida en que tenga la cosa en su poder (si no ha sido decretado un secuestro
de la cosa).
El plazo para hacer la entrega debe decretarlo el juez (art. 904 CC), siendo éste uno de los casos
excepcionales en los que la ley habilita al juez a fijar un plazo (cfr. art. 1494.2 CC).
Este plazo se contará desde que queda a firme la sentencia que acoge la acción reivindicatoria.
Si el demandado no entrega la cosa, habrá que pedir la ejecución de la sentencia, ya sea
incidentalmente o por medio de un juicio ejecutivo. Si se opta por la ejecución incidental, se
aplicará la regla del Código de Procedimiento Civil que señala que, si la sentencia ordena entregar
una especie o cuerpo cierto, "se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si
es necesario" (art. 235.1º CPC).
Pero es posible que el poseedor vencido se niegue a hacer la restitución ejerciendo el derecho
de retención que el Código le acuerda para obligar al demandante a pagarle lo que le deba en
razón de expensas o mejoras en tanto no asegure el pago a su satisfacción (art. 914 CC). Para
ejercer este derecho, el poseedor deberá pedir que así lo declare el juez (art. 545 CPC).
La cosa debe restituirse con todos sus accesorios. Por ello, si es inmueble, se entienden incluidas
en la acción, aunque no hayan sido mencionadas específicamente, todas las cosas que se reputan
inmuebles por adherencia o destinación: "en la restitución de una heredad se comprenden las
cosas que forman parte de ella, o que se reputan como inmuebles por su conexión con ella, según
lo dicho en el título De las varias clases de bienes" (art. 905.1 CC). Cosas que no son reputadas
inmuebles no se incluyen en la restitución, pero pueden ser reivindicadas en forma separada
(art. 905.2 CC). No habrá problemas, sin embargo, para que en una misma demanda se reivindique
un inmueble y cosas muebles que no son accesorias a él.
Se señala, además, que, si se trata de un edificio o casa, la restitución debe incluir las llaves
(art. 905.2 CC) y que, cualquiera sea la naturaleza de la cosa, se deberán restituir también los
títulos de propiedad de la misma si éstos se hallan en manos del poseedor vencido (art. 905.3 CC).
Todo esto no se aplicará si la acción reivindicatoria se ejerce contra un valor en dinero, ya que
en tal caso se ejecutará mediante la ejecución de la deuda por el embargo de bienes del poseedor
vencido.
c) Prestaciones del poseedor vencido
Además de la restitución de la cosa, el poseedor vencido estará obligado a responder por los
deterioros que haya sufrido la cosa mientras estuvo en su poder, así como por los frutos que haya
percibido de ella.
En ambas situaciones, el Código distingue entre un poseedor de buena fe y un poseedor de mala
fe. Esta calidad se evaluará al tiempo de la percepción de los frutos (art. 913 CC) o al de producirse
los deterioros (art. 906 CC). No obstante, después de la contestación de la demanda, el poseedor
es considerado de mala fe (art. 907.3 CC), lo que se explica porque, al contestar la demanda, el
poseedor habrá conocido los argumentos y los títulos alegados por el demandante y por lo menos
sabrá que su derecho no es indubitable.
Respecto de los deterioros, si el poseedor está de buena fe, sólo responderá en la medida en
que haya sacado provecho de ellos. El Código lo dispone así: "no es responsable de estos
deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque
o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo" (art. 906.2 CC). Se
entiende que en tal caso sólo deberá al reivindicante el valor del provecho.
En cambio, el poseedor de mala fe responderá por todos los deterioros causados a la cosa por
hecho o culpa suya (art. 906.1 CC). En su hecho o culpa se incluirán los de las personas por las
cuales fuere responsable (cfr. art. 1679 CC).
Por analogía, se señala que las mismas reglas se aplicarán a la pérdida total o parcial de la cosa.
En cuanto a los frutos, el poseedor de buena fe no es obligado a su restitución (art. 907.3 CC). Es
una excepción al principio de que los frutos pertenecen al dueño de la cosa por accesión
(art. 646.1 CC). Por el contrario, el poseedor de mala fe estará obligado a restituir todos los frutos
naturales o civiles que haya percibido y, si éstos no existen, entendiéndose por no existentes los
que se han deteriorado en su poder, deberá pagar el valor que tenían o hubieren tenido al tiempo
de la percepción (art. 907.1 y 2 CC).
Pero más aún, el rigor de la ley contra el poseedor de mala fe es severo y señala que no sólo va
a responder por los frutos percibidos, sino también por "los que el dueño hubiera podido percibir
con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder" (art. 907.1 CC). Esto deberá ser
objeto de prueba, normalmente mediante un informe pericial, y se traducirá en un valor a pagarse
en dinero.
En todo caso, será necesario siempre descontar los gastos: "en toda restitución de frutos se
abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos" (art. 907.4). Como la
ley habla de que la regla se aplica a toda restitución de frutos, hemos de entender que también se
aplicará, aunque hipotéticamente, en el caso anterior, en que la restitución se refiere a frutos que
el propietario hubiere podido percibir. Se trata por tanto de restitución de frutos líquidos.
En caso de que haya procedido un secuestro de la cosa, el reivindicante debe pagar al secuestre
los gastos de custodia o conservación en la cosa, pero luego tiene derecho a ser reembolsado por
el poseedor de mala fe (art. 904 CC). Habrá que distinguir, entonces, si el secuestro se decretó
antes o después de la contestación de la demanda, ya que, si lo fue después, el poseedor se reputa
de mala fe (cfr. 907.3 CC).
No exige el Código Civil que el poseedor de mala fe sea condenado en costas, por lo que éstas se
fijarán conforme a las reglas generales.
d) Prestaciones del reivindicante vencedor. Las expensas y mejoras
Las prestaciones del reivindicante a favor del poseedor son eventuales, para el caso de que este
último haya hecho gastos en la reparación o mejoramiento de la cosa. A estas inversiones o gastos
se las suele denominar "expensas" y "mejoras".
Para determinar la prestación, el Código hace dos distinciones, una relativa al poseedor y otra a
las mejoras. Así, distingue entre poseedor de buena o mala fe, lo que debe apreciarse al tiempo en
que fueron hechas (art. 913 CC), pero siempre que se hayan hecho antes de la contestación de la
demanda, ya que, después de ésta, se reputa de mala fe al poseedor (art. 909.1 y 3 CC). En cuanto
a las expensas y mejoras, distingue tres clases: las necesarias, las útiles y las voluptuarias.
Son expensas o mejoras necesarias aquellas que tienen por objeto la conservación de la cosa
(art. 908.1 CC). Son útiles aquellas mejoras que, no siendo necesarias, sin embargo aumentan "el
valor venal de la cosa" (art. 909.2 CC). La expresión "valor venal" se refiere al valor de venta de la
cosa. Las mejoras llamadas voluptuarias (del latín voluptas = placer) son definidas en el Código
como "las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes,
cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el
mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante" (art. 911.2 CC).
Si hay discusión sobre a qué categoría pertenecen las expensas o mejoras alegadas por el
poseedor, deberá pronunciarse el juez, ya sea en el juicio reivindicatorio o en otro posterior.
Determinada la categoría de mejora, el Código establece si es indemnizable por el actor y en
qué medida. Veamos.
Las expensas y mejoras necesarias deben ser reembolsadas a todo poseedor vencido, incluido el
de mala fe. Para determinar el valor que debe pagar el demandante, hay que distinguir si se trata
de obras que dejan un resultado permanente y visible (como una cerca, un dique o reparaciones
para evitar la caída de un edificio después de un terremoto) o de inversiones que, siendo
necesarias, no dejan un resultado material permanente (como la defensa judicial de la finca). En el
primer caso, se dispone que el poseedor tiene derecho a que se le paguen "en cuanto hubieren
sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución"
(art. 908.2 CC). Es decir, no se debe lo que se invirtió en ellas, sino lo que valen esas obras al
tiempo en que el poseedor debe restituir la cosa al reivindicante. Por el contrario, si se trata de
expensas necesarias del segundo tipo (sin resultado material permanente), "serán abonadas al
poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana
inteligencia y economía" (art. 908.3 CC). Se ponen, entonces, dos condiciones: que sean de utilidad
para el demandante y que se hayan ejecutado con mediana inteligencia y sin derroche de recursos
(economía). En caso contrario, el juez deberá reducir el reembolso al valor que hubieren tenido
dichas expensas si se hubieren hecho con el criterio exigido en la ley.
Las expensas y mejoras útiles sólo son reembolsadas en beneficio del poseedor de buena fe. En
tal caso, el reivindicante puede elegir entre dos posibles valores: o lo que valgan las obras a la
época de la restitución o lo que valiere más la cosa por el hecho de las mejoras, también al tiempo
de la restitución de la cosa (art. 909.3 CC). En este último caso, deberá calcularse hipotéticamente
el valor de la cosa sin la mejora, para luego compararlo con el valor de la cosa mejorada: el
aumento es lo que debe reembolsarse. Obviamente, el reivindicante optará por el valor que
resultare menor.
El poseedor de mala fe no tiene derecho al reembolso, pero sí a llevarse los materiales que se
han incorporado en la mejora, bajo dos condiciones: 1º) que puedan separarse sin detrimento de
la cosa y 2º) que el reivindicante rehúse pagarle el valor que tendrían esos materiales una vez
separados (art. 910.2 CC). El Código aclara lo que debe entenderse como separación sin
detrimento y señala que se entiende que es en detrimento cuando la separación dejaría a la cosa
en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; "salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere
reponerla inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello" (art. 912 CC).
Finalmente, las expensas y mejoras voluptuarias no se reembolsan a ningún poseedor, sea que
esté de buena o mala fe. Sólo se concede el derecho que se otorga al poseedor de mala fe
respecto de las expensas y mejoras útiles, es decir, a la separación de los materiales, en las mismas
condiciones ya señaladas (art. 911.1 CC).
A estas prestaciones debe agregársele la contribución a los gastos de producción de frutos, pero
éstos normalmente se descontarán del valor de los frutos.
e) Liquidación
Las prestaciones no se ejecutan una a una, sino que son objeto de una liquidación en la que
procederá una compensación y finalmente un saldo a favor o en contra del poseedor vencido. Si el
saldo es a favor, como hemos visto, podrá retener la cosa (art. 914 CC).
Esta liquidación, si es simple, podrá discutirse en el mismo juicio reivindicatorio. Si es más
compleja, el juez podría fijar las bases de la liquidación y efectuar ésta en la ejecución de la
sentencia. Si no se ha discutido sobre las prestaciones, el juez reservará el derecho para discutir
éstas y liquidarlas, ya sea en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso (art. 173.2 CPC).
8. Casos en los que no procede reivindicación
Hay algunos casos en los que por razones de seguridad en el tráfico el Código impide que se
ejerza la acción reivindicatoria aunque se den todos sus presupuestos. Se trata de casos de
terceros adquirentes a los que la ley protege en su adquisición e impide la reivindicación por parte
del verdadero dueño. Estos casos son:
1º) Resolución de contrato: Si se resuelve un contrato y la propiedad de la cosa vuelve al
anterior propietario, éste no tiene derecho a reivindicarla si ya la ha adquirido un tercero y estaba
de buena fe, lo que se acredita de diversa manera tratándose de bienes muebles (art. 1490 CC) o
de inmuebles (art. 1491 CC).
2º) Pago de lo no debido: Si alguien entregó una cosa en pago que no era debido y el que recibió
enajena la cosa a un tercero, el primero no puede reivindicarla si se trata de un tercero que
adquirió de buena fe y a título oneroso (art. 2303 CC).
3º) Indignidad sucesoria: Si el sucesor indigno enajena la cosa a un tercero de buena fe, los
genuinos sucesores no pueden reivindicar la cosa, ya que "la acción de indignidad no pasa contra
terceros de buena fe" (art. 976 CC).
4º) Rescisión por lesión enorme: Si se rescinde un contrato de compraventa por lesión enorme y
el comprador ha enajenado la cosa, el vendedor no puede ejercer acción reivindicatoria contra el
tercero adquirente (art. 1893.2 CC).
No se protege, en cambio, a los terceros adquirentes de la nulidad de un acto jurídico, ya que el
Código señala expresamente que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria
contra terceros poseedores (art. 1689 CC). Es decir, se puede reivindicar incluso aunque se trate
de un adquirente de buena fe y a título oneroso. La buena fe sólo favorecerá al adquirente en
materia de prestaciones mutuas.
9. Extinción
Siendo el dominio un derecho perpetuo, es lógico que la acción que está destinada a protegerlo
tenga el mismo carácter. Por ello, la acción no prescribe por el no uso, sino por la prescripción
adquisitiva de la propiedad por otra persona (cfr. art. 2517 CC). Pero aquí no hay propiamente
extinción de la acción, sino extinción del derecho real, y sin derecho no puede haber acción.
Otras causales de extinción del dominio, como la renuncia o derelicción, la enajenación, la
expropiación, etc., operan del mismo modo respecto de la acción reivindicatoria.
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103; LARENAS, Alfredo, "Juicios reivindicatorios", Revista de Derecho (Universidad de
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la acción reivindicatoria (casos contemplados en los arts. 898 y 900 del C. Civil)", en GJ 83,
1987, pp. 3-14; VERGARA BEZANILLA, José Pablo, "Reivindicación contra el poseedor a nombre
ajeno o injusto detentador", en RDJ, T. 86, Derecho, pp. 55-62; ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique,
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hipótesis de subrogación", en Revista Chilena de Derecho 27, 2000, 3, pp. 461-467; MELO
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Nº 5565- 2010", en Revista de Derecho Escuela de Postgrado (Universidad de Chile) 1, 2011,
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jurisprudencial a la limitación de las acciones tradicionales", en Ius et Praxis 17, 2011, 1,
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reales y estándares de prueba", en Ius et Praxis 21, 2015, 2, pp. 109-160; TAPIA RODRÍGUEZ,
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Reuters, Santiago, 2018, pp. 67-83; PINOCHET OLAVE, Ruperto, "¿Por qué el poseedor pierde la
buena fe desde la contestación de la demanda y no desde la notificación legal de la misma,
como es la regla general respecto de las resoluciones judiciales?", en C. Bahamondes, L.
Etcheberry y C. Pizarro (edits.), Estudios de Derecho Civil XIII, Thomson Reuters, Santiago,
2018, pp. 105-121; ALCALDE SILVA, Jaime, "La acción del art. 915 del CC es equivalente a la
acción reivindicatoria propiamente tal", en Revista Chilena de Derecho Privado 32, 2019,
pp. 157-182; IBÁÑEZ LEÓN, Arturo, "Hacia una caracterización teórica del modelo de
protección de la propiedad privada en el derecho civil chileno", en Esteban Pereira
(edit.), Fundamentos filosóficos del Derecho Civil chileno, Rubicón, Santiago, 2019, pp. 141-
164; PEREIRA FREDES, Esteban, "La idea de posesión cabal e íntegra", en M. Gómez de la Torre,
G. Hernández, F. Lathrop y M. Tapia (edits.), Estudios de Derecho Civil XIV, Thomson Reuters,
Santiago, 2019, pp. 339-361; ALCALDE SILVA, Jaime, "Las 'acciones de dominio' del artículo 898
del Código Civil, en M. Gómez de la Torre, G. Hernández, F. Lathrop y M. Tapia
(edits.), Estudios de Derecho Civil XIV, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 267-300.
1. Naturaleza jurídica
Ya hemos estudiado la demarcación dentro de las servidumbres legales de utilidad privada, que
es donde la regula el Código142. Ahora debemos hacernos cargo de la demarcación como acción
judicial que protege el dominio.
Se trata de una acción por la cual el propietario de un predio ejerce su derecho para que se fijen
los límites que lo separan de los predios colindantes y para que la operación sea realizada a
expensas comunes (art. 842 CC).
La demarcación no es una verdadera servidumbre, por lo que la acción que la acompaña no es
de constitución de este derecho real, sino la de una acción que tiende a proteger el dominio
esclareciendo cuál es la extensión de un predio y fijando los límites mediante hitos o mojones que
aseguren la posesión del bien raíz y reduzcan los riesgos de intromisiones ilegítimas o
usurpaciones.
2. Requisitos y caracteres
Los requisitos de la acción son básicamente tres:
1º) Debe tratarse de un predio, ya sea urbano o rural, aunque es más frecuente que se trate de
un predio rústico.
2º) El predio debe tener otros predios colindantes. No se aplicaría, por ejemplo, si entre dos
predios intermedia un río o un camino público.
3º) No debe haber una demarcación previa, ya sea convencional o judicial.
Con estos requisitos, el propietario puede ejercer la acción de demarcación, que presenta
varios caracteres diferenciados. En primer lugar, se trata de una acción real, pero que da origen a
una sentencia declarativa. En esta acción todas las partes son a la vez demandantes y
demandados, por lo que la carga de la prueba del deslinde les corresponde a todos. Igualmente, se
trata de una acción imprescriptible, a la que no se aplica la prescripción por no uso de las
servidumbres, dado que no tiene este carácter. Pero se extingue si se pierde el dominio del predio.
3. Legitimación
El legitimado activo es el dueño del predio, incluyéndose en él al poseedor en cuanto éste se
reputa dueño (art. 700.2 CC).
Se ha discutido si un comunero puede ejercer la acción sin consentimiento de sus condueños;
algunos piensan que estaría autorizado por tratarse de un acto de conservación. Nos parece que
admitir esto puede llevar a injusticias porque, si se reconoce la legitimación, se estará afirmando
que el fallo que se llegue a dictar será oponible a los que no participaron en el juicio. Además,
como muchas veces la demarcación puede incluir la pérdida de retazos o partes del terreno
demarcado, la acción excede con mucho la mera conservación y puede adquirir tintes de acto de
disposición.
Otro tema controvertido es si pueden accionar también titulares de otros derechos reales sobre
el predio, como usufructuarios, usuarios o habitadores. Algunos autores han sostenido que, como
el Código no señala que "solo" el dueño tiene este derecho a la demarcación y se ha limitado a
decir que "todo dueño de un predio tiene derecho..." (art. 842 CC), no se ve razón para excluir a
estos otros titulares de derechos reales. Por nuestra parte, pensamos que el Código es claro al
hablar únicamente del dueño, sin que se haya referido expresamente a los titulares de derechos
reales distintos del dominio, como sí sucede en la acción reivindicatoria.
El o los legitimados pasivos son el o los dueños de los predios vecinos. No es necesario que se
demande a todos, bastando que se accione en contra de aquel con el que los límites no están
claros o han sido disputados. Los poseedores podrán ser emplazados, pero como dueños
presuntos (art. 700.2 CC).
Nuevamente, no parece que otros titulares de derechos reales como el usufructo sean los
legitimados pasivos de la acción, porque la demarcación es una facultad propia del dominio. Sin
embargo, si existen titulares de derechos reales, será útil también notificarlos de la acción para
que puedan comparecer en el proceso y la sentencia les sea oponible. Lo mismo se aplicará
respecto de los comuneros, convendrá demandar a todos, si es que no hay un administrador o
representante, para que la sentencia les sea oponible a todos.
4. Juicio de demarcación
La acción se debe interponer ante el juez de letras con jurisdicción en materias civiles del lugar
donde esté situado el inmueble del demandante (cfr. art. 135 COT). El procedimiento debería ser
el juicio ordinario, ya que, no siendo una servidumbre, no se aplica la norma que dispone el juicio
sumario para los litigios sobre servidumbres legales (art. 680.2º CPC). Aunque bien podría
aplicarse la causal genérica de este procedimiento, es decir, casos en que la acción, por su
naturaleza, requiera tramitación rápida (art. 680.1 CPC).
La sentencia decidirá por dónde corre el deslinde y determinará la contribución de los dueños a
su fijación material. Este deber es independiente de lo que se resuelva respecto de las costas, que
se regirá por las reglas generales.
2. Requisitos y caracteres
Los requisitos de la acción se deducen de la norma que la contiene: 1º tenencia de una cosa
ajena, 2º sin previo contrato y 3º por ignorancia o mera tolerancia del dueño (art. 2195.2 CC).
El primer requisito exige que el demandante acredite el dominio, si bien bastará que pruebe la
posesión; por ejemplo, si se trata de un propietario inscrito. La cosa debe ser corporal, ya que sólo
éstas son susceptibles de tenencia material. Puede tratarse de una cosa mueble o inmueble.
La ausencia de contrato significa que este mero tenedor no es ni un comodatario, ni un
depositario, acreedor prendario, etc.; es decir, que su tenencia no se justifica por un contrato que
ha sido celebrado de manera previa a la acción.
Finalmente, la tenencia debe tener su causa, ya sea en la ignorancia del dueño (desconocía que
la cosa estaba siendo ocupada por un tercero) o en mera tolerancia (el dueño conocía la
ocupación, pero no la consintió ni siquiera tácitamente, sino que se limitó a tolerarla o soportarla).
Como veremos, todos estos requisitos han sido interpretados por la jurisprudencia según los
múltiples casos que han llegado a los tribunales.
Los caracteres de la acción son discutidos en doctrina, sobre todo si se trata de una acción real o
personal. Dada la asimilación al comodato, pareciera que se trata de una acción personal, es decir,
que se debe interponer sólo contra el mero tenedor. Según la naturaleza del bien, podrá ser
acción mueble o inmueble, aunque se podría sostener que es siempre mueble, ya que lo que se
pide es un hecho (la restitución de la cosa) (cfr. art. 581 CC).
3. Legitimación
No hay duda de que el legitimado activo es el dueño de la cosa, que, si se trata de un inmueble
inscrito, podrá probar mediante su inscripción la posesión y ella hará presumir el dominio.
La jurisprudencia ha aceptado que también ejerza la acción un comunero como acto de
conservación de la cosa común, pero esto no parece claro, porque si no se acepta que la
reivindicación sea un acto de conservación, con mayor razón no puede serlo la acción de precario.
Igualmente, se permite accionar de precario a los titulares de derechos reales como el
usufructo, uso y habitación en cuanto tienen el dominio de esos derechos y no la tenencia de la
cosa en la que han de ejercerlos. Esto último nos parece muy discutible, porque no es posible que
otra persona tenga la mera tenencia de un usufructo, uso o habitación.
El legitimado pasivo o demandado es el mero tenedor, ya que el Código habla de que constituye
precario "la tenencia de cosa ajena". Por ello, no procedería si el demandado es poseedor y se
pretende dueño de la cosa. Parte de la jurisprudencia, con razón, ha señalado que esta acción, por
su tramitación rápida y concentrada, no es adecuada para discutir el dominio, lo que es más
propio de un juicio de lato conocimiento, como el ordinario.
Algunos piensan que podría ejercerse contra un comunero que tiene la cosa. Incluso podría
ejercerla un comunero contra otro que está usando la cosa común sin autorización. Pero si se trata
de comunero, no será mero tenedor, sino propietario cuotativo y por ello poseedor, por lo que no
procedería el precario.
Se ha sostenido que, en realidad, la acción de precario tiene por legitimado pasivo a quien se
encuentra en una situación intermedia entre posesión y mera tenencia, que sería una especie de
tenencia no a nombre ajeno, sino a nombre propio, pero que no llega a posesión, como sería la del
poseedor material de un inmueble inscrito a nombre de otro 143. Nos parece que no es posible
reconocer esta situación intermedia y que la acción de precario debe ser ejercida contra un mero
tenedor propiamente tal. Para el caso del poseedor inscrito que ha sido privado de su posesión
material, nos parece que la acción que corresponde es la reivindicatoria contra injusto detentador
(art. 915 CC).
4. Juicio de precario
Es competente el juez de letras con jurisdicción civil. La competencia territorial dependerá de si
consideramos que se trata de una acción personal o real, y de la naturaleza del bien cuya
restitución se demanda.
La acción de precario se tramita en juicio sumario, en atención a lo que se dispone en el Nº 6 del
art. 680 del Código de Procedimiento Civil. Debe señalarse, sin embargo, que la norma ordena
aplicar el procedimiento sumario "a los juicios sobre depósito necesario y comodato precario"
(art. 680.6º CPC), con lo que pareciera quedar fuera el precario como situación de hecho. Pero se
ha entendido que, al asimilarse esta acción a la que tiene un comodante de un comodato precario,
también corresponde que se juzgue con el procedimiento que tendría este último.
La carga de la prueba la tiene el demandante sobre su dominio y sobre la tenencia del
demandado. En cambio, corresponderá al demandado probar que existe contrato previo o que la
tenencia no se debe a ignorancia o mera tolerancia del dueño. Siendo estos hechos negativos,
sería excesivamente gravoso imponer su prueba al actor.
La sentencia, si acoge la demanda, debe ordenar la restitución de la cosa, en el plazo que
determine el juez por aplicación de las normas sobre prestaciones mutuas de la reivindicación
(art. 904 CC), que son el derecho supletorio.
Se discute si, además, podrían ser materia del juicio otras prestaciones, como indemnización por
deterioros, frutos o mejoras. Nos parece que en principio sí procedería, porque también se
aplicarían al comodante que pide la restitución de la cosa entregada en comodato precario, pero
los tribunales se niegan a considerarlas procedentes dada la complejidad que tiene su
determinación y la naturaleza abreviada del procedimiento sumario. Por ello, quizás sea lo más
prudente reservarlas para la ejecución del fallo u otro juicio diferente (art. 173.2 CPC).
5. Discusiones jurisprudenciales
Las principales discusiones que se han dado en la jurisprudencia se refieren a los requisitos de la
acción y, sobre todo, al contrato previo y a la ignorancia y mera tolerancia.
Primero, se discute si el contrato previo debe ser uno que haya implicado la entrega de la cosa o
no. Obviamente, serán contrato previo los que justifican la entrega, como el comodato, el
depósito, el arrendamiento. En cambio, hay contratos que no implican la entrega, pero que han
sido reconocidos por los tribunales como justificativos de la tenencia. El más mencionado es el
contrato de promesa de venta cuando se ha entregado materialmente la cosa. También hay casos
de entregas de inmuebles en contratos de mandato y de trabajo. Hay pareceres discrepantes:
algunos piensan que no son "contrato previo", porque no son títulos de tenencia; otros afirman
que sí la justifican, porque fue con ocasión de ese contrato que el demandado se hizo de la cosa.
Finalmente, se sostiene que sólo procedería admitirlos como "contrato previo" si contienen alguna
cláusula en la que se deje constancia de la entrega.
Otro punto discutido es si se trata de un contrato que es nulo o irregular, como si se trata de
una compraventa de un bien raíz otorgada por instrumento privado. Las opiniones se dividen
entre aquellos que piensan que, al ser nulo, no hay contrato y los que señalan que, pese a la
irregularidad, es un título que justifica la tenencia.
También se discute si basta que haya habido contrato o si es necesario que esté vigente. La
posición más favorable al demandado es la primera, de modo que incluso si el contrato ha
expirado por vencimiento del plazo u otra causal, igualmente será excluida la acción de precario
porque se entenderá no cumplido el requisito de "sin contrato previo".
Una de las mayores controversias se ha generado respecto a si el contrato debe haber sido
celebrado por el demandante o puede provenir de un tercero. Ha sido usual que quien arrienda
una propiedad, luego la vende y el nuevo propietario para desalojar el inmueble interpone una
acción de precario en contra del arrendatario. En este caso, hay un contrato, pero no con el
demandante y, siendo un tercero, ese contrato debería serle inoponible. La jurisprudencia se ha
dividido y algunas sentencias aceptan la acción de precario en estos casos y se fundan en que el
art. 2195.2 no distingue si el contrato proviene del actor o de un tercero. En una posición
intermedia, se sostiene que sólo se excluiría la acción de precario si el contrato resulta de algún
modo oponible al tercero, como cuando éste es sucesor en el dominio. Esta formulación, sin
embargo, es tan genérica que casi comprende todos los casos de interposición de demandas de
precario por terceros. En doctrina, se afirma que, si la mera tenencia proviene de un tercero que
posee la cosa (por ejemplo, un arrendador), el dueño no tendría la acción de precario, sino la
facultad de pedir al mero tenedor la individualización de la persona a cuyo nombre tiene la cosa
(art. 896 CC) y reivindicar la cosa respecto de él144.
También se ha reinterpretado la norma para señalar que no es necesaria la existencia de un
contrato propiamente tal, sino que basta un antecedente, que sirve de título porque explica la
tenencia. Con ello se ha reconocido, como título suficiente para rechazar la acción, el matrimonio,
la sociedad conyugal, un permiso municipal, una concesión minera, la resolución administrativa de
regularización del inmueble por el D.L. Nº 2.695, resoluciones que asignan casas como beneficio a
personal de las Fuerzas Armadas, etc.
Este relajamiento del requisito "sin contrato previo" ha ido de la mano con la restricción del
requisito de "ignorancia o mera tolerancia", porque en el fondo se sostiene que cualquier
antecedente o documento que implique que la tenencia no se debe a ignorancia o mera tolerancia
del dueño permite rechazar la acción de precario.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: HARASIC YAKSIC, Davor, "Juicio de precario entre cónyuges", en GJ 42,
1983, pp. 23-31; RAMOS PAZOS, René, "Del precario", en Revista de Derecho (Universidad de
Concepción) 180, 1986, pp. 7-19; HALABI, Fuad, y SAFFIRIO, Carlos, La acción de precario ante
la doctrina y la jurisprudencia, ConoSur, Santiago, 1996; ARGANDOÑA PINTO, Felipe, y OLIVARES
MONSALVES, Ester, "Titularidad de la acción de precario en caso de comunidad", en Revista de
Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) 23, 2011, pp. 183-188; QUEZADA
VIDAL, Álvaro, "El precario y su relación con el derecho real de uso", en Revista de
Derecho (Universidad Católica de la Santísima Concepción) 23, 2011, pp. 175-182; SALAZAR
ESPINOZA, Carla, "Acción de comodato precario analizada bajo los supuestos de la acción de
precario. Jurisprudencia", en Revista de Derecho (Universidad Católica de la Santísima
Concepción) 23, 2011, pp. 167-173; LARROUCAU TORRES, Jorge, y ROSTIÓN CASAS, Ignacio, "Del
juicio de precario", en R. Barcia (Edit.), Fundamentos de derechos reales en el Derecho
chileno, Thomson Reuters, 2013, pp. 37-105; ROSTIÓN CASAS, Ignacio, "La causa de pedir en el
juicio de precario (Corte de Apelaciones de Valparaíso)", en Revista de Derecho (Universidad
Austral de Chile) 26, 1, 2013, pp. 229-232; ROSTIÓN CASAS, Ignacio, El precario en la
jurisprudencia chilena (1996 a 2013), Thomson Reuters, Santiago, 2013; LARROUCAU TORRES,
Jorge, "Acciones reales y estándares de prueba", en Ius et Praxis 21, 2015, 2, pp. 109-
160; ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, "La relación entre el precario y un contrato de
arrendamiento o un contrato de promesa de compraventa que invoque el tenedor del
inmueble: necesidad de uniformar los criterios jurisprudenciales", en M. Barría
(coord.), Estudios de Derecho Civil XI, Thomson Reuters, Santiago, 2016, pp. 333-
352; GONZÁLEZ, Fabián, Derecho de propiedad. La acción reivindicatoria y la acción de
precario, Editorial Metropolitana, Santiago, 2017; BARCIA LEHMANN, Rodrigo, "La concurrencia
de acciones reales y la posesión material", en Revista de Derecho (Universidad Católica del
Norte) 24, 1, 2017, pp. 65-104; ATRIA LEMAITRE, Fernando, "El sistema de acciones reales,
parte especial: la acción de precario", en Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile),
30, 2017, 2, pp. 57-86.
1. Origen y concepto
Al parecer, esta acción debe su nombre a un pretor llamado Publicio, que la habría diseñado en
el año 67 a. C. para proteger al comprador de una res mancipi respecto de la cual se le había hecho
tradición, y no una mancipatio o in iure cessio. La acción se extendió luego a quien adquiere una
cosa por tradición a non domino, es decir, cuando se recibe la cosa de alguien que no es el dueño.
En ambos casos, se trataba de alguien que no había adquirido el dominio, pero sí la posesión, y
aún no había cumplido el tiempo para usucapirla.
Bello recogió esta acción en el Código Civil como una modalidad de acción reivindicatoria,
disponiendo que "se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la
posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción"
(art. 894.1 CC).
En realidad, no es la misma acción que la reivindicatoria, ya que falla el presupuesto básico de
ésta, que es el dominio del actor. Lo que se ha querido decir es que la acción que se contempla en
este precepto deberá regirse por las reglas propias de la reivindicatoria en todo lo que no sea
contrario a su propia naturaleza.
De esta manera, puede definirse la acción publiciana como aquella que puede ejercer el
poseedor regular de una cosa que estaba en vías de adquirir el dominio por prescripción para
obtener que se le restituya en esa posesión cuando por cualquier causa la cosa es poseída por otra
persona.
Se trata, por tanto, de una acción que directamente tiende a proteger la posesión. Pero no deja
de ser cierto que indirectamente también protege el dominio, puesto que el poseedor se reputa
dueño. Además, bien puede el dueño, en vez de deducir una acción reivindicatoria, que le exige
una prueba completa del dominio, ejercer esta acción, que le permite probar sólo la posesión
regular.
2. Requisitos y caracteres
Los requisitos de la acción son los siguientes: 1º) que el demandante haya perdido la posesión;
2º) que se trate de un poseedor regular; 3º) que se halle en el caso de poder ganarla por
prescripción.
Expliquemos cada uno de estos requisitos. En primer lugar, es necesario que se acredite que se
ha perdido la posesión de la cosa. Por ello, el poseedor inscrito de un inmueble tendrá la misma
dificultad que vimos para la acción reivindicatoria, ya que podría decirse que, mientras conserve la
inscripción, sigue siendo poseedor. No obstante, pensamos que también en estos casos procederá
una acción publiciana contra el mero tenedor, conforme con el art. 915 del Código.
Respecto de la posesión regular, nos remitimos al lugar donde la estudiamos con detalle 145. El
tercer requisito ha dado lugar a una controversia en la que se debaten dos posiciones: según una
de ellas, la expresión "y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción" debe entenderse
en el sentido de que, habiendo ya transcurrido el tiempo para la prescripción (que será ordinaria),
aún no se la ha declarado judicialmente. Esta teoría se sustenta en que, si el poseedor regular
pierde la posesión durante el transcurso del plazo, se produce una interrupción de la prescripción,
de modo que ya no se halla en el caso de ganarla por prescripción.
Ha predominado, en cambio, la posición que sostiene que la acción puede interponerse aunque
todavía no haya vencido el plazo. Los argumentos a su favor son abundantes, pero quizás el más
contundente sea el que afirma que, una vez cumplido el plazo, el poseedor ya es dueño y podría
interponer una acción reivindicatoria alegando la prescripción adquisitiva cumplida, que opera de
pleno derecho al cumplirse los plazos. Se invocan además los precedentes históricos y el hecho de
que la norma hable de un poseedor que se "hallaba" en el caso de ganar la cosa por prescripción,
lo que revela que para la ley aún no la había ganado, porque no había transcurrido el plazo.
Respecto de la interrupción de la posesión, se replica que justamente la acción permite recuperar
legalmente la posesión, con lo que se tendrá la interrupción como no acontecida (art. 2502.2 CC).
Los caracteres de la acción son los mismos que la reivindicatoria. Se trata de una acción real,
que puede ser mueble o inmueble según el bien cuya posesión se reclama. A diferencia de la
reivindicatoria, en cambio, desaparece una vez que se cumple el plazo para la prescripción, ya que
en tal caso procederá la acción reivindicatoria.
3. Legitimación
El legitimado activo es el poseedor regular de una cosa singular. No procede acción publiciana
para reclamar la posesión de la herencia. Otros derechos reales, podrán ser objeto de acción
publiciana, ya que también procede sobre ellos acción reivindicatoria y admiten posesión regular.
En caso de coposesión, se discute si puede un coposeedor regular ejercer la acción publiciana
respecto de toda la cosa. Existen quienes han sostenido que sí procedería porque, en este caso, a
diferencia de lo que sucede con la reivindicatoria, no cabe ejercer la acción sobre cuota y sería
injusto permitir que un poseedor irregular termine adquiriendo por prescripción la cosa. Por
razones de equidad habría que admitir que el coposeedor pueda demandar con la acción
publiciana aun cuando los demás no concurran al juicio. Por nuestra parte, pensamos que debería
seguirse aquí el mismo criterio que se sustenta para la reivindicatoria; es decir, que el coposeedor
no tiene legitimación para ejercer por sí solo la acción publiciana, salvo que concurran los
supuestos de la agencia oficiosa.
La acción debe ser intentada contra el actual poseedor, que es el legitimado pasivo. No es
necesario que el demandado haya sido quien despojó de la posesión al demandante, y bien puede
ser alguien que comenzó a poseer por derivación de este último.
Nuevamente surge aquí el problema de la posesión inscrita, ya que, si bien el demandante
podría probar su posesión con la inscripción, no podría probar que el demandado es poseedor, ya
que sólo tiene la tenencia material. Sólo si consideramos que la acción reivindicatoria procede en
estos casos sobre la base del art. 915 del Código Civil, podríamos sostener que también procedería
una acción publiciana sobre esa misma base, máxime si el Código nos dice que esta acción es la
"misma" que la reivindicatoria (art. 894.1 CC).
4. Improcedencia
El Código Civil establece, sin embargo, dos causales de improcedencia de la acción, de modo
que, aunque se prueben los requisitos por parte del demandante, ella deberá ser rechazada por el
juez. La norma dispone que la acción "no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que
posea con igual o mejor derecho" (art. 894.2 CC). De esta manera, la acción debe rechazarse si el
demandado prueba que: 1º es el dueño de la cosa o 2º es poseedor "con igual o mejor derecho".
Esta última expresión obviamente se refiere a un poseedor que tenga una igual o mejor posición
jurídica en cuanto poseedor: no es que haya "derecho" a poseer. Así, por ejemplo, si se trata de un
poseedor también regular y con más tiempo de posesión, o si la línea de poseedores de la que
procede su posesión es más larga que la del demandante. Será el juez el encargado a resolver si el
demandado tiene igual o mejor condición en cuanto poseedor regular.
Aunque no pueda en estos casos prosperar la acción publiciana, si se trata de un inmueble, el
poseedor podría interponer una acción posesoria de restitución o restablecimiento, incluso contra
el dueño. Si se trata de un inmueble inscrito que ha sido usurpado materialmente, procederá la
acción posesoria de amparo146.
5. Juicio y efectos
Las reglas sobre el juicio y las prestaciones mutuas de la reivindicación son en todo aplicables a
la acción publiciana, sólo que en este caso el demandante no debe probar el dominio, sino
únicamente la posesión regular. Por ello, a veces el propietario deduce esta acción, ya que es más
fácil probar la posesión.
Incluso, hay jurisprudencia en el sentido de que, si un demandante de acción reivindicatoria no
prueba el dominio pero sí la posesión regular, debe entenderse que implícitamente ha deducido
una acción publiciana, la que será acogida.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: LARENAS, Alfredo, "Los juicios de dominio. ¿Subsiste en nuestro Derecho
la acción publiciana?", en Revista de Derecho (Universidad de Concepción) 6, 1934, pp. 5-
15; VERGARA BEZANILLA, José Pablo, "Notas sobre la naturaleza de la acción publiciana en el
Derecho chileno", en RDJ, T. 55, Derecho, pp. 22-30; LARROUCAU TORRES, Jorge, "Acciones
reales y estándares de prueba", en Ius et Praxis 21, 2015, 2, pp. 109-160; ATRIA LEMAITRE,
Fernando, "El sistema de acciones reales, parte especial: acción reivindicatoria, publiciana y
del art. 915", en Ius et Praxis 23, 2017, 2, pp. 147-212; SCHIELE MANZOR, Carolina,
"Artículo 894 del Código Civil chileno: ¿Prueba del mejor derecho?", en Carmen Domínguez
(edit.), Estudios sobre propiedad y posesión, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 83-104.
1. Nociones generales
a) Origen, concepto, caracteres y función
Las acciones posesorias nacieron también en el Derecho romano. En su origen eran órdenes del
pretor en cuanto autoridad, no en cuanto juez, que prohibían ciertas conductas que turbaban la
posesión o que ordenaban la restitución de la cosa poseída que había sido arrebatada, como un
modo de evitar la justicia privada y mantener el orden y la paz social. Por ello, se las denominaba
"interdictos" y no eran acciones judiciales. Sin embargo, fueron evolucionando y se convirtieron en
acciones, aunque con procedimientos más rápidos y urgentes y cuya resolución no impedía que las
partes discutieran el derecho de cada una en un juicio de largo aliento.
Así han llegado hasta nosotros, si bien el nombre de interdictos se ha mantenido más por
tradición que por rigor dogmático (cfr. art. 549 CPC). Como normalmente la turbación o despojo
eran actos delictivos, las acciones también se conocen como "querellas" posesorias (cfr. arts. 551 y
ss. CPC).
Un concepto general se encuentra en el Código Civil: las acciones posesorias son aquellas "que
tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos" (art. 916 CC).
En realidad, la definición sólo comprende las llamadas acciones de amparo y restitución, no así
la de restablecimiento, que incluso protege la mera tenencia y, según algunos, la posesión de
muebles, ni las que el Código llama acciones posesorias especiales (denuncias de obra nueva y
ruinosa e interdictos especiales). Se ha dicho que estas últimas protegen más el dominio que la
posesión, pero lo cierto es que todas las acciones posesorias protegen el dominio, ya que, si se
ampara la posesión, es porque ésta normalmente coincide con la propiedad.
En relación con los caracteres, hay consenso en que se trata de acciones inmuebles, pero existe
discusión sobre si son de naturaleza real o personal. Según una posición, serían acciones
personales porque se fundamentan en un hecho ilícito (un delito al menos civil) y, por tanto, sólo
puede demandarse a la persona del autor. Predomina, sin embargo, la idea de que se trata de
acciones reales, puesto que están dirigidas a recuperar o conservar la posesión del inmueble, y no
a sancionar el delito. De allí que puedan ejercerse incluso respecto de personas que han derivado
su posesión del usurpador, aunque no hayan turbado ni arrebatado la posesión (art. 927.1 CC).
Pero sin duda la acción para reclamar perjuicios es personal y deberá ejercerse contra quien sea
civilmente responsable.
La función de las acciones posesorias es, mediante la protección de la posesión, evitar la
autotutela o justicia de mano propia. Además, como normalmente sucede que el poseedor es
también el dueño, se está protegiendo, si bien indirectamente, el dominio, lo que constituye otra
razón para calificarlas de acciones reales.
b) Tipos de acciones posesorias
El Código contempla dos grandes clases de acciones posesorias: las ordinarias y las especiales.
Las acciones posesorias ordinarias son tres: la acción de amparo, que tiene por objeto conservar
la posesión; la acción de restitución, que tiene por objeto recuperar la posesión que se ha perdido,
y la acción de restablecimiento, que persigue recuperar la posesión o la mera tenencia cuando se
han perdido por un acto violento.
Las acciones posesorias especiales son las llamadas denuncias y los interdictos especiales. Las
denuncias son dos: la de obra nueva, que tiene por objeto impedir una obra que se pretende
construir en un terreno ajeno, y la de obra ruinosa, que busca que se afiance o se demuela una
obra que tiene peligro de causar daño al caer.
c) Objeto
Las acciones posesorias se han restringido a los bienes inmuebles y a los derechos reales
constituidos sobre ellos (art. 916 CC).
Pero no todos los bienes o derechos inmuebles son susceptibles de acción posesoria, sino sólo
aquellos que pueden ganarse por prescripción adquisitiva. Por ello, el derecho real de servidumbre
inaparente o discontinua no puede ser protegido por una acción posesoria (art. 917 CC).
Por la misma razón, se considera que no son objeto de acciones posesorias los inmuebles que
tienen la calidad de bienes nacionales de uso público, pero la verdad es que sí lo son y el ejercicio
de acciones posesorias en su favor es autorizado a cualquier persona del pueblo y a la
municipalidad respectiva (art. 948 CC).
Tampoco el derecho real de herencia puede ser objeto de una acción posesoria, ya que la
herencia no es calificable ni como mueble ni como inmueble. Aunque el o los herederos bien
podrían deducir alguna acción posesoria respecto de un bien inmueble singular incluido en la
herencia.
No se otorga acción posesoria sobre bienes muebles, pero ello se discute respecto de la acción
de restablecimiento, puesto que el Código la considera procedente en caso despojo violento,
cuando el despojado "por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria"
(art. 928.1 CC). Se dice que una de estas causas sería la naturaleza mueble de la cosa poseída. Sin
embargo, predomina la opinión contraria, que se apoya en que el Código de Procedimiento Civil
supone claramente que la acción de restablecimiento se ejerce sobre bienes inmuebles
(art. 549.3º CPC).
Por cierto, las acciones posesorias procederán sobre bienes muebles que se reputan inmuebles
por adherencia o destinación, en la medida en la que se reclamen conjuntamente con el inmueble
al que adhieren o sirven.
La razón por la cual se niegan las acciones posesorias respecto de los bienes muebles dice
relación con la dificultad para acreditar que hubo turbación, usurpación o despojo en este tipo de
cosas, por lo que se confía en que, en caso de que alguien sea privado de un bien mueble, puede
ejercer la acción reivindicatoria (incluida la publiciana) o la acción de precario, pero
principalmente la acción civil de restitución en sede penal.
d) Legitimación activa
La legitimación activa corresponde naturalmente al poseedor (arts. 916 y 918 CC) y, si ha
fallecido, a sus herederos (art. 919 CC). No se trata de que se transmita la posesión, ya que no es
un derecho, pero sí se transmiten las acciones para protegerla. Obviamente, el heredero puede
invocar su propia calidad de poseedor del bien si es que ha llegado a obtenerla.
El usufructuario, usuario y habitador, en cuanto poseedores de estos derechos reales, pueden
ejercer acciones posesorias aun contra el propio propietario y éste debe auxiliarlos contra todo
turbador o usurpador extraño siendo requerido al efecto (art. 922.1 CC). Las sentencias obtenidas
contra el usufructuario, el usuario o el habitador, obligan al propietario; salvo si se tratare de la
posesión del dominio de la finca o de derechos anexos a él, porque en tal caso la sentencia no será
oponible al propietario que no haya intervenido en el juicio (art. 922.2 CC).
Se admite que, tratándose de cosas en comunidad, cualquiera de los comuneros pueda ejercer
acciones posesorias como acto de conservación. En este caso, estamos de acuerdo con esta
doctrina, ya que la acción se dirige sólo a proteger la posesión y a interrumpir una posible
prescripción del demandado, lo que no excede los márgenes de un acto de conservación de la
cosa.
Por excepción, en el caso de la llamada acción de restablecimiento, tiene legitimación activa el
mero tenedor (art. 928 CC).
Por cierto, cualquiera de estos legitimados puede actuar por medio de mandatario, el que no
requerirá poder especial, ya que el "intentar acciones posesorias" forma parte de las facultades
que comprende naturalmente un mandato general (art. 2132 CC).
e) Legitimación pasiva
Las acciones posesorias pueden interponerse, en primer lugar, contra el autor del despojo o
turbación de la posesión, así como contra toda persona que derive a cualquier título su posesión
del usurpador (art. 927.1 CC). Esta última regla puede extenderse también a la acción de
restablecimiento, que, siendo real, podría interponerse respecto de quien tiene la cosa si su título
de posesión deriva de quien fue el autor del despojo.
Igualmente, todas estas acciones procederán contra el heredero o los herederos del autor del
despojo o embarazo (art. 919 CC).
Contra el usurpador procede también una acción penal (art. 929 CC; cfr. arts. 457 a 462 CP).
Se discute si es posible intentar la acción contra un comunero. Nos parece que es posible si el
actor es un tercero, aunque la sentencia no será oponible a los comuneros que no sean
emplazados. No procedería, en cambio, que se ejerza una acción posesoria por parte de un
comunero contra otro, ya que tales conflictos debieran canalizarse por las vías propias de la
administración de la comunidad y, concretamente, la reclamación para hacer cesar el uso gratuito
(art. 655 CPC). Algunos sostienen la negativa en que al no haber prescripción entre comuneros no
se cumpliría con el requisito de no tratarse de una cosa que no puede ganarse por prescripción
(art. 917 CC). Pero este argumento es erróneo, porque la cosa común es en sí prescriptible, incluso
entre comuneros, si se logra acreditar posesión con ánimo exclusivo.
f) Objetivos o pretensiones: ¿Indemnización de perjuicios?
Las acciones posesorias tienen dos objetivos fundamentales: conservar la posesión que está
siendo turbada o embarazada o recuperar la posesión que se ha perdido. Si el despojo es violento,
se puede pedir "que se restablezcan las cosas al estado en que se hallaban" (art. 928.1 CC), sin
perjuicio de que luego las partes puedan deducir las acciones posesorias de amparo o restitución
que correspondan (art. 928.2 CC).
Se ha discutido si es posible, además, pedir indemnización de los perjuicios causados al
demandante. Es claro que el Código Civil permite al poseedor perturbado o despojado reclamar
indemnización de perjuicios, ya que señala que "el poseedor tiene derecho para pedir que no se le
turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha
recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme" (art. 921 CC), lo que más
adelante reitera, al señalar que "el que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá
derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios" (art. 926 CC). Incluso
establece que, si hay personas que derivan su posesión del usurpador que están de mala fe,
responderán junto con el usurpador de manera solidaria (art. 927.2 CC).
Pero la cuestión se complica cuando se observa que estamos ante un juicio que por su
naturaleza debe ser concentrado y rápido, de modo que no parece ser el procedimiento adecuado
para establecer y avaluar los daños. El Código de Procedimiento Civil, salvo en un precepto que no
resulta decisivo (art. 563 CPC), no parece contemplar que en los juicios posesorios puedan
discutirse los perjuicios. Por ello, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que para
demandar los perjuicios debiera iniciarse un juicio ordinario dedicado solamente a ese objetivo.
A nuestro juicio, a lo más podría proceder la reserva de la determinación de los perjuicios en la
ejecución del fallo o en un juicio diverso, conforme a lo previsto en el art. 173 del Código de
Procedimiento Civil, que se aplicará también al juicio sumario por tratarse de una norma que está
entre las disposiciones comunes a todo procedimiento.
2. La prueba en las acciones posesorias
a) Prueba del dominio y la posesión
En general, la prueba en las acciones posesorias debe versar sobre la posesión, que debe ser
acreditada por el demandante. Por ello, la regla es que no debe tomarse en cuenta el dominio que
por una parte o por otra parte se alegue (art. 923.1 CC). Sin embargo, se permite invocar títulos de
dominio como medio para establecer la posesión, pero siempre que puedan probarse
sumariamente (art. 923.2 CC). Por lo mismo, probada así su existencia, no se admitirá que el
demandado los objete en razón de vicios o defectos que no puedan probarse también
sumariamente (art. 923.2 CC).
Se entiende esta precaución del legislador, que no desea que en un juicio abreviado se discuta
quién es el dueño de la cosa.
Por ello, la prueba deberá concentrarse en que el demandante tiene o tenía la posesión de la
cosa o el derecho real y que está siendo perturbado o que fue despojado de ella. Respecto de esto
último, se deberán presentar todos los medios de prueba admisibles en materias civiles, incluidos
testigos (cfr. arts. 554 y ss. CPC).
Pero en relación con la posesión reaparece el problema de la posesión inscrita, que ahora se
refleja en una contradicción normativa, que pasamos a revisar.
b) Los arts. 924 y 925 del Código Civil
Para apreciar la supuesta antinomia, o contradicción normativa, conviene reproducir el texto de
ambas disposiciones. El art. 924 dispone que "la posesión de los derechos inscritos se prueba por
la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible
ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla" (art. 924 CC). En cambio, el art. 925
señala que "se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da
derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que
disputa la posesión" (art. 925 CC).
Resulta sorprendente que seguidamente se den dos reglas que parecen ser contradictorias, lo
que ha dado lugar a una controversia importante sobre el modo de conciliarlas. Hay que tener en
cuenta que originalmente el Proyecto de 1853 sólo contenía la regla del art. 925 y fue la Comisión
Revisora la que introdujo el art. 924, en su afán por imponer como única forma de tradición y
posesión de los inmuebles la inscripción conservatoria.
La exigencia de que la inscripción haya durado un año completo se explica porque el ejercicio de
acciones posesorias ordinarias requiere un plazo mínimo de un año de posesión (art. 918 CC).
c) ¿Prueba por inscripción o por hechos positivos?
Se han formulado diversas propuestas para dar una solución a la antinomia entre los arts. 924 y
925. Una primera es la que sostiene que el art. 924 se refiere a los derechos reales distintos del
dominio que la ley ordena inscribir para su constitución, mientras que el art. 925 se referiría al
dominio de inmuebles tanto inscritos como no inscritos.
Una segunda teoría, que parece predominar, es la que sostiene que el art. 924 se refiere al
dominio (y demás derechos reales) de inmuebles ya inscritos, mientras que el art. 925 tendría
aplicación sólo para inmuebles que no han sido inscritos, así como aquellos cuya inscripción no
tiene aún un año.
Finalmente, una tercera posición sostiene que el art. 924, que exige inscripción, se aplica a
todos los inmuebles, pero siempre que se invoque un título traslaticio como título de la posesión.
En cambio, el art. 925, que permite la prueba por actos positivos, se aplicaría a los casos en los que
se invoca como título de posesión otros títulos diferentes de los traslaticios (ocupación o
apoderamiento, accesión, sucesión por causa de muerte).
d) Nuestra opinión
Siguiendo nuestra posición sobre la primacía de la inscripción, hemos de entender que en
principio la regla general de la prueba de la posesión de inmuebles se debe realizar por la
inscripción conservatoria y debe aplicarse, en consecuencia, el art. 924.
Pero se trata de una regla general y no absoluta. De partida porque no puede aplicarse a los
casos en los que la posesión no requiere inscripción, como cuando se invoca haberla obtenido por
medio de otro título o tratándose de derechos cuya tradición no se hace por inscripción
(servidumbres). Tampoco podrá aplicarse en los casos en que el inmueble no está inscrito o en los
que existan inscripciones paralelas que se anulan entre sí. Lo mismo sucederá por mandato del
mismo art. 924 si la inscripción tiene menos de un año, pero esto debe entenderse sólo si el
poseedor inscrito no hace uso de la agregación de posesiones inscritas con anterioridad.
El problema más serio se produce cuando se enfrentan en un litigio un poseedor inscrito que no
ha realizado actos posesorios sobre el inmueble y una persona que sí ha realizado dichos actos
sobre el mismo inmueble, pero no tiene la inscripción. En estos casos, en que el sistema ha
presentado deficiencias, la jurisprudencia ha dado preferencia al llamado poseedor material,
entendiendo que la inscripción sin actos de posesión es meramente de papel y no puede dar lugar
a posesión. Es una solución que, en el fondo, deja de lado la posesión como inscripción y recupera
su realidad fáctica, porque se constata un cierto fracaso del sistema registral, produciéndose la
paradoja, como señala Atria siguiendo a Ihering, de que el exceso de protección termina por
desproteger al propietario inscrito147.
3. Requisitos
a) Acciones de amparo y restitución
Las acciones de amparo y de restitución tienen requisitos comunes, a saber:
1º) Cosa susceptible de acción posesoria: Sobre esto nos remitimos a lo que ya señalamos sobre
el objeto de las acciones148.
2º) Posesión tranquila y no interrumpida: El demandante debe tener posesión tranquila y no
interrumpida por el plazo de un año (art. 918 CC). La posesión tranquila es la que se ejerce sin
violencia ni clandestinidad. No interrumpida es la que no ha sufrido interrupción ni civil ni natural
(art. 2501 CC). El plazo de un año se cuenta hacia atrás desde la fecha del despojo o turbación,
aunque para completar este plazo el poseedor puede recurrir a la accesión de posesiones
(art. 920.4 CC).
3º) Turbación o despojo: El demandante debe haber sufrido injustamente turbación en la
posesión o el despojo de ella (arts. 916, 920, 921 y 926 CC). La turbación es toda molestia o
embarazo que, sin despojar de la cosa al poseedor, le impide ejercer la posesión libremente.
Despojo es la privación injusta, total o parcial, de la cosa poseída.
Las turbaciones pueden ser de hecho, por ejemplo, introducir ganado en predio ajeno, o de
derecho, por ejemplo, gestiones para inscribir el inmueble a nombre de otra persona. El despojo
es siempre de hecho.
Se discute si esta turbación debe dirigirse a disputar o amenazar la posesión o si basta con que
interfiera en el ejercicio de esa posesión, por ejemplo, con inmisiones ilícitas. Pensamos que estas
inmisiones sí caben como turbaciones de la posesión y pueden ser objeto de la acción de amparo,
si bien podría rechazarse si se trata de una interferencia tolerable o ínfima 149.
b) Acción de restablecimiento
La acción de restablecimiento tiene sus propios requisitos:
1º) Posesión o mera tenencia: El demandante debe haber tenido la posesión tranquila o la mera
tenencia de la cosa. No se exige el plazo de un año.
2º) Despojo violento: El demandante debe haber sido despojado de la posesión o mera tenencia
por actos de fuerza o violencia.
Parte de la doctrina agrega un tercer requisito: que no se le pueda objetar al demandante
clandestinidad o despojo anterior, ya que en tal caso no tendría razón moral para reclamar del
despojo que él mismo ha sufrido, algo así como el refrán que reza "ladrón que roba a ladrón tiene
cien años de perdón".
Pero la dicción del texto legal puede llevar a afirmar la conclusión opuesta, a saber: que puede
ejercer la acción aunque haya sido culpable de clandestinidad o despojo. Literalmente, la norma
señala: "Todo el que violentamente ha sido despojado [...] tendrá sin embargo derecho para que
se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más
que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior" (art. 928.1 CC).
Se observa que bien puede leerse la norma como señalando que el demandante no debe probar
más que el despojo violento, sin que el demandado pueda oponerse alegando que el actor se
había hecho de la posesión en forma clandestina o violenta. Nos parece que esta opinión es
acertada, porque, además de adecuarse al tenor literal de la norma, resulta más congruente con la
finalidad de la acción en cuanto a evitar la autotutela por medio de la fuerza y mantener el estado
anterior a la violencia.
Ahora bien, el hecho de que el demandante resulte vencedor en este juicio no dice nada sobre
la calidad de su derecho o de su posesión, de modo que el Código nos indica que "establecidas las
cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones
posesorias que correspondan" (art. 928.2 CC). Así, el vencido por el juicio de restablecimiento bien
podría demandar a quien ganó el juicio y ejercer la acción posesoria de restitución.
5. Prescripción extintiva
Las acciones posesorias, a diferencia de la acción reivindicatoria, se extinguen por su no
ejercicio, es decir, por prescripción extintiva. Por ello, los autores suelen agregar a los requisitos el
que su ejercicio se haga oportunamente.
El plazo es bastante breve: un año, aunque se cuenta desde diversos momentos. La acción
posesoria de amparo prescribe en un año completo "contado desde el acto de molestia o
embarazo" (art. 920.1 CC).
La acción de restitución, en cambio, prescribe en un año contado desde que el poseedor
anterior ha perdido la posesión (art. 920.2 CC). Pero si la nueva posesión es violenta o clandestina,
se cuenta el año desde el último acto de violencia o desde que cese la clandestinidad (art. 920.3
C).
La acción de restablecimiento tiene un plazo aún más breve para su ejercicio: seis meses
(art. 928.1 CC), que se contarán, como en el caso de la acción de restitución, cuando la nueva
posesión es violenta, es decir, desde el último acto de fuerza (cfr. art. 922.3 CC).
Algunos autores han sostenido que al tratarse de acciones reales no podrían extinguirse por vía
principal —es decir, por prescripción extintiva—, por lo que los plazos referidos son más bien
formas de caducidad. La ley consideraría que ese periodo de tiempo ya da al detentador de la cosa
una base jurídica para protegerlo de simples acciones posesorias (sin perjuicio de la procedencia
de otras acciones, como la reivindicatoria o la de precario).
Es cierto que las acciones reales en general no se extinguen por vía principal, pero no se trata de
una regla absoluta y existen casos en los que se permite la prescripción extintiva de acciones para
reclamar derechos reales como el usufructo o la servidumbre y, según algunos, el derecho real de
herencia. Por lo demás, el Código es claro al señalar que se trata de una prescripción, que bien
puede fundarse en la relevancia que después de un tiempo adquiere la situación fáctica del
eventual demandado junto a la inactividad del posible demandante. Siendo prescripción, deberá
alegarse y se sujetará a las reglas que se dan para la prescripción extintiva y a lo dispuesto en el
art. 2524 del Código Civil, de modo que no se suspende.
3. Interdictos especiales
a) Interdictos en relación con las aguas
Los interdictos especiales relacionados con aguas estaban originalmente en el Código Civil, pero
fueron trasladados al Código de Aguas por la Ley Nº 9.909, de 1951, y hoy se encuentran en los
arts. 123 a 128 de este último cuerpo legal. Se refieren a la posibilidad de pedir que se deshagan o
modifiquen estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la dirección de las aguas corrientes en
perjuicio de un predio (art. 123 CAg, ex art. 936 CC); a remover los obstáculos naturales que han
producido el estancamiento de las aguas en una heredad o que han torcido su rumbo (art. 126
CAg, ex art. 939 CC), y a pedir indemnización de perjuicios contra el dueño de un predio por el
derrame que su negligencia en dar salida a las aguas sin daño de sus vecinos (art. 127 CAg, ex
art. 940 CC); con excepción de este último, los otros dos se tramitan como la denuncia de obra
ruinosa (arts. 577 y 579.1 CPC).
Se advierte que el dueño de un predio que hace obras para impedir el acceso de aguas que no
está obligado a recibir no responde por los daños que pudieren causar en tierras o edificios ajenos
(art. 125 CAg, ex art. 938 CC).
El precepto del art. 945 del Código Civil en su texto original decía que "cualquiera puede cavar
en suelo propio un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimenta otro
pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el
perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo". El precepto fue suprimido por la misma Ley Nº 9.909 y
fue trasladado al Código de Aguas como una disposición más de las reglas sobre aguas
subterráneas (art. 56.1 CAg). Esta norma ha sido destacada, porque ella manifiesta un caso de
aplicación de la doctrina del abuso del derecho.
En todo caso, el Código de Aguas se remite en todo lo demás a las reglas establecidas en
materia de acciones posesorias ordinarias y especiales en el Código Civil (art. 128 CAg).
b) Interdicto contra obras que corrompan el aire
En una norma realmente adelantada a su tiempo, el Código estableció que "ninguna
prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente
dañoso" (art. 937 CC). Se tratará de instalaciones industriales, chimeneas, estufas y otros
artefactos que hagan tóxico el aire con perjuicio para la salud y bienestar de la población.
Conforme al Código de Procedimiento Civil, este interdicto debe tramitarse como denuncia de
obra ruinosa (art. 577 CPC).
Pero se observa que esta acción no tiene por finalidad proteger la posesión y, por ello, la
legitimación activa corresponderá a cualquier interesado. Se tratará más bien de una acción
personal de tutela preventiva, lo que queda remarcado por el carácter de imprescriptible que la
ley le atribuye.
En todo caso, pensamos que la historia de la norma avala que no se trata sólo de prescripción
extintiva, sino también de prescripción adquisitiva, de modo que, frente a este interdicto, el
demandado no podría alegar que por el tiempo transcurrido adquirió por prescripción una
servidumbre que lo autoriza a seguir manteniendo esa obra contaminante.
Originalmente, el precepto tenía un inciso primero que sirve para entender el segundo. "Lo
dispuesto en el artículo precedente se aplica no sólo a las obras nuevas, sino a las ya hechas,
mientras no haya trascurrido tiempo bastante para constituir un derecho de servidumbre", y luego
el inciso segundo disponía: "Pero ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan
el aire y lo hagan conocidamente dañoso". Con el "pero" se revela que la intención del codificador
era que no se pudiera alegar una servidumbre constituida por prescripción en contra de las obras
que corrompan el aire. La Ley Nº 9.909 derogó el inciso primero y el "pero" del inciso segundo, con
lo que la norma adquirió su texto definitivo, que parece referirse sólo a la prescripción extintiva.
c) Interdicto contra depósitos, corrientes de agua y materias húmedas
El Código Civil establece que el dueño de una casa "tiene derecho para impedir que cerca de sus
paredes haya depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas que puedan dañarla"
(art. 941.1 CC).
Esta acción se tramita con el procedimiento de la denuncia de obra ruinosa (art. 579 CPC).
Sin embargo, la doctrina ha señalado que no estamos en presencia de una verdadera acción
posesoria, sino más bien de una acción derivada del dominio para evitar inmisiones o daños a la
propiedad, fundada en las relaciones de vecindad 154.
d) Interdicto contra plantaciones
El Código también da reglas sobre la distancia a la que deben hacerse plantaciones de árboles,
hortalizas y flores de la pared del vecino y da derecho al dueño de la casa para impedir que se
planten transgrediendo esta distancia, la que no puede ser menor que la de quince decímetros
(1,5 m) en el caso de los árboles y cinco decímetros (cincuenta centímetros o medio metro) si lo
plantado son hortalizas o flores (art. 941.2 CC).
Pero si los árboles fueren de aquellos que extienden sus raíces a gran distancia, el juez puede
aumentar los quince decímetros hasta un máximo de cinco metros (art. 941.3 CC).
Se agrega que "los derechos concedidos en este artículo subsistirán contra los árboles, flores u
hortalizas plantadas, a menos que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes"
(art. 941.4 CC). De modo que, si la acción no se ejerce previamente a la plantación, puede
interponerse una vez plantados los árboles, flores u hortalizas. La única excepción que permitirá
mantenerlos es que la plantación haya precedido a la construcción de las paredes. Entendemos
que esta excepción se aplicará mientras la especie vegetal subsista, pero si se seca o se cae, no
habrá derecho a reponerla.
El derecho del dueño, ya sea a impedir la plantación o a reclamar su traslado, se tramita
conforme a las reglas de la denuncia de obra ruinosa (art. 579.1 CPC). Si el demandado alega que
las plantaciones son anteriores a la construcción de las paredes, esta excepción se tramitará como
incidente (arts. 579.2 y 578 CPC).
Nuevamente, la doctrina aclara que no se trata de una acción posesoria propiamente tal, sino
de una acción que pretende hacer valer las limitaciones del dominio en las relaciones de
vecindad155.
e) Interdictos en relación con ramas, raíces y frutos de árboles
El Código se hace cargo de la posibilidad de que árboles del predio vecino extiendan sus ramas
por el espacio aéreo que corresponde a otro y determina que en tal caso el dueño de este último
predio puede exigir que se corten en la parte excedente (art. 942.1 CC). La exigencia se traducirá
en un interdicto que se tramita como denuncia de obra ruinosa (art. 579 CPC).
Respecto de las raíces de árboles de un predio que penetran en el suelo de un predio vecino, se
da la facultad al mismo dueño de este último para cortarlas (art. 942.1 CC). Esta facultad configura
una autotutela excepcionalmente autorizada por la ley.
Ambas facultades: la de pedir que se corten las ramas y la de cortar por sí mismo las raíces, se
entienden incluso si los árboles están plantados respetando las distancias mínimas que vimos en el
párrafo anterior (art. 942.2 CC).
En relación con los frutos, el Código establece que, aunque ellos se den en ramas tendidas sobre
un terreno ajeno, son de propiedad del dueño del árbol —aplicando así las reglas sobre accesión
de frutos— y, por tanto, éste tiene derecho para que se le dé permiso para entrar al predio ajeno
para cogerlos, siempre que este predio esté cerrado (art. 943.1 CC). El dueño del terreno está
obligado a conceder este permiso, en días y horas oportunas de que no le resulte daño
(art. 943.2 CC). No señala el Código de Procedimiento Civil ningún procedimiento para exigir esta
autorización, por lo que habrá que considerar la aplicación del juicio sumario por la urgencia que
amerita la acción (art. 680.1 CPC).
f) Interdictos relativos a las servidumbres de luz y vista
El Código de Procedimiento Civil señala que se tramitan como la denuncia de obra nueva las
reclamaciones que haga el dueño de un predio contra la apertura de ventanas o troneras en una
pared medianera (arts. 580 CPC y 874 CC); contra la apertura de ventanas o troneras en pared no
medianera, pero sin cumplir con los requisitos legales de la servidumbre legal de luz (arts. 580 CPC
y 875 CC), y contra la construcción de ventanas, balcones, miradores o azoteas que den vista al
predio vecino y que estén a menos de tres metros de distancia (arts. 580 CPC y 878 CC).
Obviamente, no se trata de acciones posesorias, sino de derechos que surgen de la presencia o
ausencia de servidumbre de luz y vista, pero se sustancian en el mismo procedimiento que el de
los interdictos especiales, en concreto como denuncia de obra nueva.
g) Reserva de acciones y prescripción
Los interdictos especiales dejan a salvo el derecho a las partes para deducir en vía ordinaria las
acciones que por ley les corresponda (art. 581 CPC). Nuevamente, algunos autores señalan que,
por ello, estos interdictos no producen cosa juzgada material, sino sólo formal. Pero lo cierto es
que, si bien el objeto pedido puede ser coincidente, es claro que la causa de pedir no es la misma,
por lo que no puede negarse que el interdicto como tal sí produce cosa juzgada, tanto material
como formal.
En cuanto a la prescripción, debemos distinguir entre adquisitiva y extintiva. Si el demandado ha
adquirido una servidumbre que lo autoriza a mantener su obra o su conducta, éste podrá
oponerse al interdicto haciendo ver que es improcedente, dado que el Código Civil establece que
"las acciones concedidas en este título no tendrán lugar contra el ejercicio de servidumbre
legítimamente constituida" (art. 947 CC).
Si se trata de prescripción extintiva, como se trata de interdictos que tienden a precaver un
daño, no se extinguen mientras pueda temerse el daño (art. 950.2 CC). Si el daño se produce, la
acción para reclamar perjuicios prescribe en un año desde que se causaron (art. 950.1 CC).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL: AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos, Derecho civil y medio ambiente. Un estudio
de la teoría de las inmisiones y su aplicabilidad en el Derecho chileno, Thomson Reuters,
Santiago, 2013; AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos, "¿Algo huele mal en Freirina? Los interdictos
posesorios especiales como acciones de protección medioambiental", en C. Domínguez
(edit.), Estudios de Derecho Civil VIII, Thomson Reuters, Santiago, 2013, pp. 5-16; TISNÉ
NIEMANN, Jorge, Las inmisiones. Protección de la propiedad frente a ruidos, humos, olores y
otros conflictos de vecindad, Thomson Reuters, Santiago, 2017; MEJÍAS ALONZO,
Claudia, Derecho real de dominio y acción reivindicatoria. Posesión y acciones posesorias,
Der, Santiago, 2018.
1. Requisitos
Nuestro Código Civil dispone que "cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor de los
caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos,
los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados" (art. 948.1 CC).
De aquí pueden deducirse los requisitos para que proceda esta acción popular:
1º) Debe tratarse de bienes nacionales de uso público: Puede tratarse, así, de caminos, plazas,
puentes, parques, etc.
2º) El inmueble que amenace al bien nacional de uso público puede ser privado o estatal.
3º) La acción debe interponerse para la seguridad de los que transitan en ellos: Respecto de este
requisito, se ha discutido si es esencial para la interposición de la acción popular o más bien
alternativo, y que lo esencial sería sólo que sea en favor de los bienes de uso público. Se da el
ejemplo del cierre no autorizado de una calle por algunos vecinos, que, aunque no produce
inseguridad para los transeúntes, va contra el interés general y por ello procedería el ejercicio de
la acción popular.
A nuestro juicio, una interpretación más amplia de "seguridad" puede ser suficiente para
comprender este caso sin saltarse el tenor de la regla. En este contexto, se debe entender por
inseguridad cualquier embarazo o entorpecimiento para usar de los bienes nacionales de uso
público, fórmula que permite extender la acción no sólo a los que transitan, sino también a los que
de cualquier modo usan el bien.
3. Recompensa
La ley intenta estimular el ejercicio de estas acciones populares mediante la asignación de un
premio o recompensa para el demandante cuya acción es acogida. Por ello, se dispone que
"siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado,
con una suma que no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición
o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia
con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad" (art. 948.2 CC).
La recompensa será en dinero efectivo y su valor lo fijará el juez entre un décimo y un tercio del
costo de la demolición o enmienda de una construcción, y si se aplica además una multa, la mitad
debe ir al demandante.
La norma habla también de una recompensa en caso de indemnización por el daño, pero, como
hemos visto, esto no es materia de las acciones posesorias, por lo que hemos de considerar que se
trata de la indemnización que se establece en un juicio ordinario posterior, también suscitado por
el ciudadano que interpuso la acción posesoria.
4. Procedimiento
La acción popular deberá regirse por los mismos procedimientos que se aplican para las
diferentes acciones posesorias y que están regulados especialmente en el Título IV del Libro III del
Código de Procedimiento Civil (arts. 549 y ss. CPC).
Para el establecimiento de la recompensa, se dispone que el juez debe declarar el derecho a
recibirla en la sentencia que dé lugar al interdicto, pero su cuantía debe fijarse dentro de los
límites contemplados en el Código Civil después de la ejecución de la sentencia, de manera
prudencial y oyendo en audiencia verbal a los interesados (art. 582 CPC). Si se trata de
recompensa por la acción ordinaria de indemnización de daños, pensamos que la recompensa
debiera fijarse en la misma sentencia que determina el monto de la indemnización.
A esta recompensa se refiere el Código cuando, al tratar de una acción popular preventiva de
daños que amenacen a personas indeterminadas, establece que, siendo fundadas, debe pagarse al
actor las costas y el valor del tiempo y diligencia empleados, "sin perjuicio de la remuneración
específica que conceda la ley en casos determinados" (art. 2334 CC).
V. ACCIÓN MUNICIPAL
1. Titularidad de la municipalidad
La municipalidad puede pedir una acción posesoria de los caminos, plazas y otros lugares de uso
público que estén situados dentro de la comuna, sean o no administrados por ella (art. 948.1 CC).
Pero no tendrá derecho a la recompensa, ya que ésta es exclusiva para el que ejerce una acción
popular (art. 948.2 CC).
2. Regulación
Las reglas que rigen la acción municipal en materia de requisitos, acciones que pueden
interponerse y procedimiento son las mismas que las que hemos ya estudiado respecto de la
acción popular. Por ello, pensamos que también procede el ejercicio de acciones posesorias
ordinarias.
Por cierto, la acción municipal no impide a los legitimados activos ordinarios para ejercer sus
propias acciones, como expresamente lo establece el Código Civil al disponer que "las acciones
municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos
interesados" (art. 949 CC).
ÍNDICE TEMÁTICO (LOS NÚMEROS REFIEREN A LA O LAS PÁGINAS DEL LIBRO. LAS SEGUIDAS DE SS., Y EN NEGRITA
INDICAN EL TRATAMIENTO PRINCIPAL DEL TEMA)
Abuso:
de animales, 37
del derecho, 113, 139 ss., 149, 217, 242, 641
en administración, 590
Accesión:
continua, 279
de frutos o discreta, 117, 279 ss.
de inmueble a inmueble, 282 ss.
de mueble a inmueble, 289 ss.
de mueble a mueble, 285 ss.
de posesiones, 412 ss.
Acceso:
coactivo, 140 ss.
a playas, 140
Acción:
confesoria, 610 ss.
de amparo, 624 ss.
de demarcación, 601 ss.
de precario, 604 ss.
de protección, 573 ss.
de restablecimiento, 625 ss.
de restitución, 624 ss.
declarativa de dominio, 611 ss.
denuncia de obra nueva, 631 ss.
denuncia de obra ruinosa, 637 ss.
innominada de dominio, 611
municipal, 648
negatoria, 610 ss.
penal, 576
popular, 645 ss.
posesorias, 617 ss.
publiciana, 613 ss.
reivindicatoria, 579 ss.
Acueducto (servidumbre de): 543 ss.
Adherencia (inmuebles por): 31 ss., 619
Adjunción: 285 ss.
Aeronaves: 29, 38, 40 ss., 87, 128, 189, 263, 277, 310, 564
Agua (s): 30, 40, 60, 106 ss., 131, 132, 136, 137, 145, 147, 180, 267, 282 ss., 496, 520
derecho de aprovechamiento de, 40, 81, 165 ss., 186, 195, 309, 519, 554
interdictos sobre, 641
interiores, 184
pluviales, 188
propiedad de las, 165 ss., 183, 186
servidumbre de ... lluvias, 545 ss., 633
servidumbre de escurrimiento de, 532 ss.
ver Mar, Acueducto
Aluvión: 282 ss., 259, 279, 482
Animales: 20, 21 ss., 35 ss., 37, 43, 45, 51, 54, 56, 263, 280, 341, 411, 474, 490, 510, 563
abejas, 265 ss.
ocupación de, 264 ss.
palomas, 265 ss.
tenencia responsable de, 145, 264 ss.
Anotación: 20, 447, 451
Antártica: 58, 186, 190 ss.
Anticipación (muebles por): 32, 33, 36, 37 ss., 42, 302
Anticresis: 78, 80, 117, 120, 281, 294, 560, 567 ss.
Avulsión: 259, 279, 283
Bien (es): 18 ss.
apropiables, 58 ss.
comerciables, 61 ss.
comunes (copropiedad inmobiliaria), 57, 211, 217, 220, 221 ss.
comunes a todos los hombres, 59, 180, 189
consumibles, 43 ss., 474, 500
de dominio exclusivo del Estado, 180, 183 ss.
embargables, 63 ss., 90, 245
familiares, 51, 174, 478, 497, 509
fiscales, 19, 60, 62, 66, 171, 180, 191 ss., 351
fungibles, 19, 45 ss., 235, 474, 488, 500 ss., 507, 511, 587
inmuebles, 19, 29, 30 ss., 86 ss.
muebles, 19, 21, 29, 37 ss.
nacionales de uso público, 19, 59, 62, 66, 129, 165, 180 ss., 619, 645, 646, 648
públicos y privados, 66
simples y compuestos, 50 ss.
singulares y universales, 51 ss.
Buena fe: 38, 246, 251, 263, 281, 301, 312, 313, 317, 330, 336, 339, 368, 370, 373, 377, 378,
392, 397 ss., 415, 479, 496, 529, 584, 594, 595, 598, 599
Captura (bélica): 193, 271 ss.
Carga(s):
de la prueba, 399, 417, 591, 601, 607
fructuarias, 490
públicas, 105
reales, 76, 79, 83, 135, 144 ss., 231, 321, 350, 466, 477, 485, 540
Caución: 240, 474, 482, 498, 499, 511, 559, 635, 638, 639
en el cuasiusufructo, 502 ss.
en el usufructo, 486 ss.
juratoria, 487
Caza: 263, 264 ss.
Cementerio: 64, 65, 66, 79, 168 ss.
Censo: 41, 54, 75, 76, 80, 84, 87, 90, 99, 121, 124, 130, 152, 231, 280, 294, 304, 312, 338, 448, 449,
466, 469, 470, 559, 560, 565 ss.
Cerramiento: 138, 522, 533, 536 ss.
Cesión: 174, 176, 212, 323
de acciones, 311
de bienes, 12, 450
de créditos, 90, 172, 306, 309, 376, 377
de derecho de herencia, 39, 153, 196, 199, 208, 258, 306 ss.
del usufructo, 484 ss., 498
Cláusula(s): 78, 307, 311, 608
de no enajenar, 121 ss., 450, 554
de reserva de dominio, 314 ss.
penal, 553, 559
se faculta al portador, 451, 452
Comisión (de confianza): 239, 247 ss.
Comunicabilidad (de la cuota): 204, 206 ss.
Comunidad: 56, 57, 85, 114, 148, 149, 167, 198, 201 ss., 233, 287, 288, 295, 322, 326, 331, 345,
382, 383, 416, 437, 438, 472, 542, 580, 581, 588, 612, 620, 621, 638
Concesión(es): 81, 106, 129, 180, 181, 183, 186, 191, 193 ss., 562, 563
minera: 78, 106, 116, 129, 163 ss., 309, 474, 482, 519, 554, 564, 609
Condominio: ver Comunidad
Conservación: 43, 131, 135, 168, 170, 185, 214, 221, 224, 231, 233, 275, 414, 516, 577
acto de, 224, 581, 602, 606, 620
caución de: 240, 474, 486
de la posesión, 409 ss., 427 ss.
del patrimonio ambiental: 103, 134
derecho real de: 77, 81, 84, 121, 130, 465, 466, 549 ss.
expensas de, 213, 243, 244, 490, 492, 511, 540, 541, 595, 596
Consolidación: 84, 246, 467, 473, 479, 494, 498, 505, 512
Copropiedad: 77, 114, 201, 233, 287, 295, 307, 331, 353, 472, 474, 537, 580, 588
inmobiliaria, 31, 57, 138, 148, 198, 211, 217, 218 ss., 449
Cosa(s): ver Bien (es)
comunes a todos los hombres, 59, 180, 189
corporales e incorporales, 23 ss.
destinadas al culto, 62, 63 ss.
extraviadas, 273 ss.
intelectuales, 25 ss.
juzgada, 626, 627, 635, 639, 645
Cuasiusufructo: 43, 45, 300, 471, 498, 499 ss., 507, 511
Decomiso: 360 ss.
Demarcación:
acción de, 85, 127, 535, 601 ss.
líneas de, 282, 285
servidumbre de, 138, 517, 520, 522, 533, 534 ss.
Denuncia: 223, 275
de obra nueva, 546, 627, 631 ss., 644
de obra ruinosa, 627, 637 ss., 642, 643
Depósito: 115, 255, 358, 360, 393, 410, 590, 608
de mercaderías, 24, 303
de valores, 20, 251 ss.
irregular, 43, 48, 300, 504 ss.
necesario, 607
Derecho(s):
de comuneros, 212 ss.
derechos reales de adquisición, 77 ss.
ius ad rem, 77
legal de retención, 80, 82, 466, 483, 568 ss.
real de garantía, 10 84, 438, 467, 550, 551, 559 ss.
real de goce, 84, 152, 198, 438, 467, 473, 550, 551
real de herencia, 6, 8, 52, 80, 84, 87, 88, 152, 153, 196 ss., 206, 208, 258, 299, 304, 306, 307,
308, 309, 312, 321, 322, 323, 326, 338, 379, 384, 434, 467, 588, 619, 628
real in faciendo 76, 79, 83, 466, 551
reales y personales, 69 ss.
Derelicción: 118, 147 ss., 269, 328, 599
Derrames: 132, 545
Desagües: 545
Destinación: 169
al culto, 64
del padre de familia, 468, 521, 525 ss., 531, 545
inmuebles por, 32 ss., 40, 53, 221, 516, 562, 594, 619
Deterioros: 360, 512, 607
de la cosa fructuaria, 486, 488 ss., 497, 498
de la cosa reivindicada, 583 ss., 594, 595
del fideicomiso, 240 ss.
Dominio
exclusivo del Estado, 180, 183 ss.
público aéreo y espacial, 189 ss.
público fluvial y lacustre, 186 ss.
público marítimo, 184 ss.
público, 179 ss.
ver Propiedad
Edificación: 118, 119, 220, 507, 512, 539, 632
como forma de accesión: 259, 279, 289 ss.
Energía: 17, 37, 40, 81, 120, 136, 194, 195, 221, 519
Entrega: 63, 252
acta de, 237, 246, 308, 441
del título, 24, 305, 309, 377
en la prenda, 561
material, 207, 292, 295, 301, 426, 587
mera entrega, 45, 80, 274, 288, 294, 295, 367, 410
simbólica, 301, 302, 303
Ver Tradición, Restitución
Escritura
privada, 310, 350, 377, 563
pública, 78, 130, 164, 166, 170, 171, 216, 221, 237, 238, 246, 249, 304, 305, 307, 308, 310, 313,
400, 429, 438, 441, 450, 451, 453, 469, 475, 476, 508, 523, 529, 531, 538, 551, 552, 563, 564, 565,
566
Especies
corruptibles, 275
de propiedad, 103, 110
extraviadas, 146, 273 ss.
monetarias, 44, 48
náufragas, 276 ss.
o cuerpos ciertos, 47, 148, 235, 239, 243, 265, 303, 321, 487, 490, 588
Especificación: 259, 279, 286, 287 ss., 568
Estado(s): 47, 48, 49, 65, 78, 95, 97, 99, 100, 101, 103, 105, 108, 130, 135, 158, 160, 173, 174, 175,
263, 278, 327, 328, 354, 445, 575, 646, 648
bienes del, 30, 59, 60, 62, 66, 81, 102, 104, 106, 148, 164, 165, 177, 179 ss., 262, 263, 271, 272,
273, 277, 278, 282, 285, 327, 358, 359, 360, 424, 426, 455
civil, 3, 4, 61, 378
de excepción constitucional, 262, 361
de frutos, 55
de necesidad, 114, 141 ss.
Evicción: 531, 584, 592, 627
Expensas: 275, 276, 535, 536, 537, 540, 541, 543, 544, 601
en acción reivindicatoria, 584, 585, 594, 596 ss.
en comunidad, 213
en fideicomiso, 241, 243, 244
en usufructo, uso y habitación, 490, 492, 511
ver Mejoras
Expropiación: 62, 104, 105, 107, 115, 119, 154, 155, 326, 327, 357 ss., 497, 542, 556, 599
Fideicomiso: 56, 202, 229 ss., 314, 448, 497
ciego, 13, 248 ss.
Folio (real): 444, 457, 458
Fruto(s): 32, 50, 38, 54 ss., 80, 84, 98, 112, 116, 117, 120, 140, 141, 209, 213, 236, 239, 241, 244,
245, 302, 350, 359, 360, 373, 465, 471, 474, 479, 481, 482, 483, 485, 486, 487, 498, 504, 506, 507,
511, 513, 553, 567, 583, 584, 594, 595, 607, 643, 644
accesión de, 279 ss.
civiles, 54, 58, 112, 116, 153, 378, 483, 501, 502, 503, 556
como cosas accesorias, 54 ss.
estado, 55
Glaciares: 188 ss.
Habitación: 3, 53, 176, 221
derecho real de, 41, 58, 61, 70, 80, 84, 87, 90, 116, 118, 120, 130, 152, 153, 174, 294, 304, 312,
323, 364, 448, 464, 465, 466, 469, 470, 478, 506 ss., 516, 553, 580, 581, 588, 606
Hallazgo: 268 ss.
hurto de, 274
Hipoteca: 10, 19, 40, 53, 57, 58, 70, 72, 75, 78, 80, 84, 87, 90, 118, 121, 124, 130, 152, 164, 166,
169, 216, 244, 294, 300, 304, 312, 445, 446, 448, 449, 466, 467, 468, 469, 470, 473, 483, 485, 486,
498, 499, 508, 553, 554, 555, 556, 559, 560, 563, 564 ss., 581, 588
Hito(s): 127, 186, 534, 535, 536, 601
Indivisión: ver Comunidad
Inmisiones: 137 ss., 610, 625, 642
Inscripción: 26, 38, 41, 122, 125, 156, 159, 162, 164, 170, 171, 172, 176, 177, 206, 207, 208, 209,
221, 237, 238, 246, 256, 303, 304, 305, 307, 308, 309, 310, 311, 312, 317, 330, 331, 335, 337, 339,
340, 350, 351, 352, 353, 354, 359, 389, 392, 405, 406, 407, 417, 418, 419, 420, 421, 422, 423, 424,
425, 426, 427, 428, 429, 430, 431, 432, 433, 434, 436, 437, 438, 439, 440, 441, 447, 448, 449, 450
ss., 475, 476, 477, 478, 479, 485, 489, 508, 523, 551, 552, 554, 555, 563, 564, 566, 581, 587, 592,
603, 606, 612, 614, 615, 623, 624, 629, 630
Interdicto(s): 11, 347, 264, 365, 369, 371, 372, 379, 388, 407
especiales, 618, 627, 641 ss.
posesorios, 610, 617, 638, 641, 642, 643, 645, 647
sobre aguas, 641
Interrupción (de la prescripción): 337, 340 ss., 392, 412, 614, 615, 625
civil, 342 ss.
natural, 341 ss.
Interversión: 394 ss.
Inundación: 284, 341, 455, 495, 496, 512
Invención: 20
o hallazgo: 268 ss.
patentes de 25, 26, 107, 154, 158, 159, 160
Inventario: 240, 361, 435, 486, 487, 491, 498, 502, 511
beneficio de, 9, 11, 148, 239, 240, 357
Isla(s): 30, 185, 186, 190, 191, 225, 282
Formación de nueva, 187, 193, 279, 284 ss.
Lago(s): 40, 60, 133, 140, 165, 166, 187 ss., 193, 211, 282, 284, 285
Ley
como modo de adquirir, 357 ss.
como fuente de derechos reales, 79 ss., 81 ss., 479 ss., 522 ss.
Luz: 24
servidumbre de, 527, 533, 546 ss., 644
Mar: 30, 40, 59, 119, 185, 188, 262, 268, 269, 272, 276, 278, 282, 341, 411, 496
adyacente, 181
alta..., 18, 19, 58, 59, 186, 263
Convención de Derecho del, 59, 135, 140, 184, 185, 186, 189, 263, 277
dominio público del, 184 ss.
playa de, 30, 60, 132, 133, 181, 182, 184, 188
presencial, 186
territorial, 141, 184, 185, 189, 190, 193, 285
Medianería: 138, 211, 217, 522, 533, 537 ss.
Medida(s): 89, 101, 127, 130, 132, 133, 135, 161, 249, 272, 277, 370, 419, 435, 539, 550, 634, 635,
636, 639
conservativas, 238, 240, 242
precautorias, 120, 123, 446, 448, 450, 575, 583, 590 ss.
prejudiciales, 342, 575, 583, 586
Mejora(s): 118, 148, 214, 231, 360, 607
en acción reivindicatoria, 594, 596 ss.
en fideicomiso, 243
en usufructo, 493
Mezcla: 259, 279, 287 ss.
Modalidad: 236
de propiedad: 196 ss.
de servidumbre, 549 ss.
de gravamen, 519 ss.
Modos
de adquirir, 41, 54, 72, 94, 99, 102, 117, 146, 155, 193, 212, 238, 255 ss., 261, 262, 264, 271,
274, 276, 278, 279, 280, 281, 287, 292, 293, 294, 295, 301, 311, 314, 317, 321, 322, 323, 325, 326,
327, 357, 359, 361, 380, 381, 404, 424, 475, 479
de extinción de las obligaciones, 72, 325
Mojones: 534, 535, 601
Multipropiedad: 225 ss.
Mutación (de cauce de río): 279, 283 ss.
Mutuo: 45, 48, 54, 88, 294, 298, 300, 377, 502, 503, 506, 565, 587
consentimiento..., 547
fondo..., 15, 249
Naufragio: 276
Nave(s): 20, 38, 40 ss., 77, 87, 141, 263, 269, 271, 273, 276, 277, 287, 310, 564
Objeto:
de acción publiciana, 615
de acción reivindicatoria, 587 ss.
de acciones posesorias, 619 ss.
de acto jurídico, 36, 57, 61, 63, 199, 242, 413, 508
de concesiones, 106
de denuncia de obra nueva, 637 ss.
de depósito irregular, 504
de derechos, 18 ss., 72, 88, 89
de la tradición, 292, 294, 297, 298, 299 ss.
de legado, 64, 153, 307 ss., 323
de posesión, 374 ss.
de prenda sin desplazamiento, 562
de propiedad de cosas incorporales, 152 ss.
de uso y habitación, 507 ss.
de usufructo, 474, 500
espacial, 189 ss.
Obligación(es): 5, 6, 8, 9, 10, 11, 23, 50, 52, 53, 70, 72, 74, 75, 83, 90, 104, 118, 130, 135, 148, 149,
164, 202, 205, 209, 211, 212, 213, 222, 236, 241, 249, 250, 251, 255, 259, 276, 277, 278, 293, 314,
315, 323, 325, 333, 357, 417, 451, 466, 471, 474, 475, 483, 486, 487, 489, 490, 491, 492, 493, 498,
501, 503, 504, 505, 506, 511, 512, 518, 528, 533, 537, 540, 542, 544, 550, 552, 553, 559, 560, 562,
563, 565, 566, 568, 580, 584
de dar, 88, 293, 300, 302, 441, 516, 520, 563
de dinero, 49
de género, 50, 308, 500, 502, 505
de hacer, 78, 88, 89, 516, 520, 551
de no hacer, 88, 89,122, 123, 124, 125, 217
propter rem, 76, 79, 83, 144 ss., 222, 520
Ocupación: 211, 256, 257, 258, 259, 260, 261 ss., 279, 357, 358, 374, 380, 381, 383, 386, 424, 425,
426, 427, 432, 524, 591, 605, 623
de animales, 37, 264 ss.
de cosa inanimada, 268 ss.
de especies extraviadas, 146, 273 ss.
de inmuebles, 41
de res nullius o derelictae, 148, 262, 265, 268, 268, 272, 274
del tesoro, 129, 269 ss.
Ver Captura bélica, Especies náufragas
Pacto: 94, 108, 342
de accionistas, 78
de indivisión, 57, 216 ss., 226
de reserva de dominio, 314 ss.
de retracto, 77
de retroventa, 246
de sucesión futura, 199
Ver Cláusula de no enajenar
Patrimonio: 3 ss., 39, 41, 44, 52, 53, 57, 59, 74, 75, 173, 193, 196, 198, 200, 204, 206, 208, 210,
220, 229, 245, 247, 248, 249, 250, 252, 294, 321, 322, 324, 347, 349, 357, 360, 376, 378, 445, 501,
530, 553, 554
ambiental, 81, 98, 103, 134, 550, 552
autónomos, 13 ss., 347
común de la humanidad, 20, 59, 189
cultural, 135, 157
fragmentados, 10 ss.
Permiso: 131, 133, 140, 173, 181, 182, 189, 191, 193 ss., 267, 268, 270, 283, 302, 350, 510, 609,
644
Pesca: 57, 132, 133, 140, 184, 186, 188, 263, 264 ss., 277
Planta(s): 31, 33, 40, 50, 55, 129
Plantación: 30, 259, 289 ss., 388, 544, 623, 643
Plataforma (continental): 185 ss.
Posesión: 8, 41, 72, 76, 93, 99, 104, 141, 153, 164, 175, 181, 201, 238, 259, 260, 264, 284, 295,
298, 303, 311, 317, 322, 326, 327, 329, 330, 331, 332, 334, 335, 336, 337, 338, 339, 340, 341, 342,
345, 346, 347, 348, 350, 351, 352, 353, 355, 358, 359, 365 ss., 446, 449, 477, 479, 483, 524, 527,
528, 538, 552, 577, 579, 580, 581, 584, 585, 586, 588, 591, 592, 601, 603, 605, 606, 607
accesión de, 412 ss.
acciones protectoras de la, 486, 613 ss.
adquisición, conservación, pérdida y recuperación, 405 ss.
capacidad para la, 407 ss.
de la herencia, 197, 198, 199, 378 ss., 434 ss.
efectiva de la herencia, 164, 237, 246, 338, 339, 379, 449, 455, 477
inscrita, 171, 355, 419 ss., 629 ss.
objetos de, 374 ss.
prueba de la, 417 ss., 442, 622 ss.
regular, 396 ss.
título de, 379 ss.
Precario: 194
acción de, 345, 411, 483, 491, 513, 580, 587, 604 ss., 611, 612, 619, 628, 630
Premio(s): 14
de salvamento, 273, 275 ss., 277
ver Recompensa
Prenda: 116
civil, 43, 53, 58, 70, 72, 74, 75, 78, 80, 84, 90, 115, 118, 130, 152, 300, 312, 393, 410, 466, 467,
469, 470, 486, 508, 559, 560, 561 ss., 564, 568, 569, 580, 581, 587, 588
derecho de... general , 9 ss., 63, 74, 555
sin desplazamiento, 38, 52, 466, 559, 562 ss.
Prescripción (adquisitiva): 8, 14, 41, 52, 61, 72, 115, 141, 146, 153, 166, 176, 177, 181, 215, 256,
257, 258, 259, 260, 261, 284, 298, 317, 318, 321, 325 ss., 369, 370, 371, 372, 373, 374, 375, 376,
377, 380, 381, 383, 384, 386, 387, 388, 389, 390, 391, 392, 402, 403, 406, 412, 413, 415, 416, 422,
424, 425, 426, 446, 448, 449, 455, 486, 501, 505, 532, 579, 591, 603, 613, 614, 615, 619, 620, 642
de derecho real de herencia, 196, 197, 198, 199, 338 ss., 379, 385, 435, 439
de derechos reales, 338, 477, 489, 497, 508, 521, 523 ss., 531, 538, 541, 548, 552, 556, 566, 636
de inmuebles inscritos, 339 ss., 420, 421, 428
de la propiedad fiduciaria, 238 ss.
del mero tenedor, 336 ss., 395, 396, 400
entre comuneros, 330 ss., 621
forma de alegarla, 333 ss.
interrupción de la, 340 ss.
renuncia de, 327 ss., 394
suspensión de la, 346 ss.
y regularización de la propiedad raíz, 350 ss., 434,
Prescripción (extintiva): 73, 115, 137, 166, 197, 217, 498, 505, 512, 562, 642
de acciones posesorias, 628 ss., 635, 640, 644, 645
de dominio, 146, 599
de las servidumbres, 521, 530, 532, 534, 601
del usufructo, 495
Prestación(es): 18, 71, 72, 73, 74, 77, 88, 159, 214, 516, 562, 612
mutuas, 583, 584, 585, 586, 593 ss., 580, 607, 616
Producto(s): 9, 20, 32, 38, 40, 44, 45, 52, 53 ss., 63, 116, 117, 133, 158, 159, 263, 276, 279, 280,
281, 468, 481, 482, 506, 507, 509, 510, 512, 562, 564, 581
Propiedad: 6, 12, 18, 19, 24, 41, 50, 64, 65, 66, 69, 71, 76, 79, 81, 82, 83, 84, 93 ss., 255, 258, 270,
272, 273, 274, 280, 282, 283, 285, 287, 288, 292, 293, 295, 303, 310, 311, 312, 317, 322, 323, 325,
326, 327, 331, 333, 339, 346, 350, 351, 352, 353, 354, 355, 357, 360, 365, 369, 370, 371, 375, 376,
379, 380, 381, 401, 419, 428, 434, 436, 440, 446, 448, 463, 464, 467, 468, 472, 473, 476, 477, 478,
479, 480, 483, 485, 486, 495, 498, 499, 504, 508, 511, 512, 515, 518, 536, 538, 548, 565, 573, 574,
575, 576, 580, 591, 594, 598, 599, 608, 610, 611, 612, 618, 629, 642
atributos de la, 115 ss., 119, 120, 121
austral, 176 ss.
contenido pasivo de la, 144 ss.
de aguas, 106, 107, 165 ss.
derecho a la, 58 ss.
en común (copropiedad), 201 ss.
extensión de la, 126 ss.
extinción de la, 145 ss., 268
familiar, 173 ss.
fiduciaria, 123, 124, 130, 229 ss., 463, 465, 496,
función social de la, 96 ss., 103, 104, 358,
funeraria, 168 ss.
historia y evolución de la, 93 ss.
indígena, 174 ss.
intelectual o industrial, 20, 25, 26, 27, 107, 154 ss.
limitaciones a la, 104, 105, 130 ss., 517, 522, 530, 533, 536, 537
minera, 106, 163 ss.
modos de adquirir la, 255 ss.
pública, 179 ss.
régimen constitucional, 102 ss., 575 ss.
sobre cosas incorporales, 151 ss.
Propietario:
fiduciario, 239 ss.
nudo, 117, 284
Prueba: 159, 310, 334, 433, 436, 526, 541, 574, 592, 595, 601, 607, 616, 617, 635, 639
carga de la, ver Carga
de la buena fe, 339, 398, 399 ss.
de la medianería, 538
de la posesión, 330, 331, 369, 388, 389, 417 ss., 442, 622 ss.
de la tradición, 405
del dominio, 270, 326, 373, 446, 577, 591, 614
diabólica, 326, 591
Recompensa, 271, 273, 276, 647 ss.
Reconocimiento: 49, 328, 346
de la servidumbre, 536
de tierras indígenas, 174 ss.
Registro:
de accionistas, 311
de Aguas, 166, 309
de Hipotecas y Gravámenes, 78, 130, 166, 221, 237, 238, 246, 305, 312, 441, 445, 447, 448, 449,
450, 475, 478, 494, 508, 552, 564, 566, 568
de Interdicciones y Prohibiciones, 124, 125, 359, 445, 447, 449, 450
de Minas, 164, 309
de Prenda sin desplazamiento, 563
de Propiedad, 125, 169, 177, 207, 216, 221, 237, 238, 246, 304, 309, 334, 350, 352, 359, 437,
438, 443, 445, 447, 448, 449, 451, 454
de Vehículos motorizados, 309
del Conservador de Bienes Raíces, 209, 256, 304, 350, 407, 419, 426, 435, 437, 440, 476
Nacional de Aeronaves, 310
Regularización (de la propiedad raíz): 327, 350 ss., 434, 449, 609
Reinscripción: 455 ss.
Relaciones
comerciales, 20
de vecindad, 136 ss., 522, 533, 534, 537, 540, 642, 643
jurídicas, 3, 6, 17, 18, 19, 23, 50, 57, 58, 61, 73, 251, 252, 291, 321, 325, 326, 529
Renuncia:
a la medianería, 540
a la prescripción, 327 ss., 394
al dominio, 115, 118, 147 ss., 209, 269, 274, 438, 449, 599
al fideicomiso, 247
de la servidumbre, 529, 534, 548
de otros derechos reales, 449, 512, 513
del usufructo, 468, 494, 498, 499, 505
Repertorio: 447 ss., 451, 453, 457
Res: 3, 64, 69, 93, 292, 466, 613
derelictae, 60, 147, 262, 265, 268, 272, 274
nullius, 60, 262, 265, 268, 272, 273, 274
sacrae, 64
Restitución: 161, 265, 266, 314, 360, 429, 474, 576, 577, 603, 611, 612
acción de, 373, 428, 441, 483, 616, 618, 619, 621, 624 ss., 646,
de la cosa reivindicada, 373, 579, 580, 583, 585, 586, 587, 589, 590, 593 ss.
del fideicomiso, 232, 235, 236, 239, 240, 242, 244, 245 ss., 496, 497,
en el cuasiusufructo, 502 ss.
en el precario, 604 ss.
en el usufructo, 486, 491
Retrocesión: 360
Río(s): 131, 133, 140, 186 ss., 193, 259, 279, 282 ss., 496, 533, 601
Satélites: 20, 190
Sentencia: 15, 81, 104, 106, 135, 161, 164, 186, 195, 240, 309, 352, 353, 354, 361, 402, 435, 436,
438, 441, 447, 453, 454, 482, 497, 498, 505, 512, 574, 575, 576, 581, 593, 598, 601, 602, 603, 607,
612, 620, 621, 627, 635, 639, 647
como interrupción civil, 341, 343 ss.
de cancelación de inscripción, 429
de constitución de servidumbre, 522, 525, 534
de constitución de usufructo, 478 ss., 488, 489, 501
de prescripción adquisitiva, 328, 334 ss., 338, 349, 426, 445, 448, 449, 455
de uso y habitación, 509
Sepultura(s): 64, 66, 78, 168 ss., 217
Servidumbre(s): 23, 24, 31, 41, 53, 56, 58, 69, 70, 73, 75, 77, 80, 82, 84, 87, 90, 118, 119, 128, 130,
141, 148, 152, 153, 164, 201, 217, 219, 240, 258, 294, 304, 305, 312, 313, 323, 329, 338, 339, 375,
377, 389, 405, 420, 423, 426, 449, 450, 464, 465, 466, 467, 468, 469, 470, 481, 489, 495, 515 ss.,
574, 581, 588, 601, 603, 610, 619, 624, 628, 631, 632, 633, 636, 642, 644, 645
administrativas, 136
legales, 119, 120, 131, 132, 133, 138, 359, 532 ss.
Siembra: 133, 259, 289 ss.
Sirga (camino de): 131, 533
Sociedad (contrato de): 8, 13, 24, 29, 38, 39, 78, 146, 167, 193, 206, 211, 212, 214, 219, 220, 235,
247, 294, 300, 311, 323, 426, 474, 475, 501, 551
conyugal, 11, 52, 148, 199, 204, 206, 209, 346, 347, 349, 350, 357, 370, 479, 530, 609
y comunidad, 209 ss.
Sucesión: 252, 413, 414
futura, 199
por causa de muerte, 14, 94, 103, 115, 146, 148, 176, 196, 210, 215, 235, 237, 245, 256, 257,
258, 259, 260, 308, 320 ss., 379, 384 ss., 413, 420, 422, 424, 425, 436, 437, 438, 440, 449, 455,
469, 477, 508, 523, 566, 591, 623
Suspensión: 531
de la obra denunciada, 633 ss.
de la prescripción: 329, 346 ss., 524, 530
Sustitutos:
en fideicomiso, 234, 247
en usufructo, 472
Tenencia:
de bienes (albacea), 14
de mascotas, 37, 145, 264, 265
en precario, 604 ss.
material, 317, 368, 371, 372, 374, 375, 378, 379, 380, 408, 409, 410, 420, 421, 422, 423, 427,
435, 486, 511, 512, 561, 562, 577, 581, 582, 592, 603, 615, 629, 630
mera, 19, 76, 115, 255, 295, 298, 336, 337, 366 ss., 380, 386, 387, 388, 392 ss., 418, 473, 504,
587, 591, 606, 618, 625, 630
Tesoro: 129, 269 ss., 485
Tiempo compartido: 225 ss.
Título:
constitutivo, 117, 375, 381, 478, 479, 509, 510, 525, 526, 528
de mera tenencia, 145, 213, 336, 337, 393, 395, 396, 410, 439, 473, 587, 608, 609
de posesión, 330, 331, 332, 370, 379 ss., 392, 394, 395, 398, 407, 411, 413, 415, 417, 424, 429,
430, 431, 432, 435, 438, 439, 440, 477, 620, 623, 624
de protección, 158 ss.
de sucesión, 322, 323, 324
de tradición o cesión, 8, 164, 226, 297, 298, 300 ss.
declarativo, 204, 381 ss., 416
del crédito, 24, 305 ss., 309, 377
ejecutivo: 333, 505
justo e injusto, 317, 332, 336, 339, 396, 400 ss.
oneroso y gratuito, 8, 169, 170, 175, 203, 226, 258, 262, 279, 294, 321, 357, 370, 377, 470, 476,
484, 501, 502, 511, 583, 598, 599
que deben y que pueden inscribirse, 305, 445, 447, 448 ss.
traslaticio, 45, 122, 125, 169, 175, 177, 203, 204, 207, 209, 238, 255, 256, 293, 303, 304, 305,
306, 308, 309, 310, 311, 312, 313, 314, 317, 336, 338, 339, 350, 351, 355, 359, 360, 381 ss., 397,
404, 405, 419, 420, 421, 422, 426, 427, 428, 429, 432, 440, 441, 469, 470, 474, 475, 476, 488, 489,
496, 501, 502, 522, 523, 531, 538, 551, 552, 560, 561, 623
universal o singular, 199, 258, 294, 321, 322, 326, 385, 406, 412, 413, 415, 477
valores, 24, 311
y modo, 255 ss., 357, 564
Tradición: 39, 41, 77, 115, 118, 146, 164, 207, 208, 209, 212, 238, 245, 246, 255, 256, 257, 258,
259, 260, 266, 275, 289, 290, 291 ss., 324, 325, 339, 357, 359, 360, 367, 370, 377, 380, 381, 382,
383, 384, 385, 387, 394, 406, 409, 410, 411, 419, 420, 422, 425, 426, 432, 439, 441, 445, 448, 449,
475, 476, 477, 478, 484, 485, 489, 501, 502, 538, 551, 552, 561, 563, 564, 566, 591, 613, 623, 624
a non domino, 316 ss., 337, 395, 408, 508
como requisito de la posesión regular, 336, 396, 404 ss., 415
constitutiva y traslativa, 312 ss., 464, 469, 470, 474, 522, 523
del derecho real de herencia, 87, 197, 198, 199, 306 ss.
formas de, 301 ss.
por inscripción, 303 ss.
Tránsito 186, 303, 394, 528
accidente de, 145
servidumbre de, 141, 389, 465, 466, 516, 517, 519, 520, 521, 524, 527, 530, 532, 533, 541 ss.,
574
Trust: 13, 247 ss.
Tumba(s): 62, 64, 170, 171, 173
Uso: 18, 19, 25, 26, 32, 33, 35, 40, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 54, 58, 60, 133, 166, 176, 213, 226, 227,
286, 288, 289, 290, 335, 389, 393, 468, 471, 481, 482, 487, 492, 521, 530, 533, 541, 542, 543, 553,
562, 621, 634
atributo del dominio, 110, 111, 115 ss., 120, 123, 128, 129, 153, 189, 213, 221, 222, 331
derecho real de, 58, 61, 70, 80, 84, 87, 90, 120, 130, 152, 153, 171, 174, 294, 304, 312, 323, 367,
448, 464, 465, 466, 468, 469, 470, 478, 483, 506 ss., 516, 553, 580, 581, 588, 606
inocuo, 114, 140 ss.
ver Bienes nacionales de uso público
Usufructo: 18, 23, 43, 45, 58, 61, 69, 70, 73, 80, 84, 87, 114, 115, 116, 117, 118, 120, 121, 123, 124,
130, 146, 152, 153, 174, 201, 227, 230, 247, 258, 281, 282, 284, 294, 304, 309, 311, 312, 314, 318,
321, 323, 338, 357, 367, 375, 376, 393, 410, 414, 446, 448, 464, 465, 466, 467, 468, 469, 470, 471
ss., 506, 507, 508, 509, 511, 512, 516, 553, 564, 580, 581, 588, 602, 606, 628
y cuasiusufructo, 502
y fideicomiso, 234 ss.
Vista (servidumbre de): 119, 517, 533, 547, 548 ss., 633, 644
Zona:
contigua, 184 ss.
de protección, 131
económica exclusiva, 185 ss.
en Convención de Derecho del Mar, 135
Zoológico: 36