PRIMERA PARTE CONCEPTOS

FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

CAPÍTULO I CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1.- Referencia al plan.-
El Derecho de cosas trata de los principios de doctrina y
preceptos legales aplicables en su contemplación estática y en
algunas facetas de su dinámica, al ser objeto de negociaciones
jurídicas. Implica, pues, determinar los conceptos de cosa y bien,
clasificar los bienes con base en su naturaleza material y otros
factores (que originan diferenciados estatutos jurídicos), analizar
el poder —pleno o parcial— que puede tenerse sobre ellos,
establecer los modos de lograr esa potestad y decidir la
protección que a ese poder adquirido se confiere.

1 bis.- Denominación.-
En el lenguaje jurídico el tema así reseñado es conocido con
varias denominaciones: Derecho de Bienes, Derecho de Cosas,
Derechos Reales.1

Las dos primeras parecen ser las más difundidas en el medio

nacional (y sobre todo cuando son usadas abreviadamente:
"Bienes", "Cosas", lo que es frecuente, evocan la distinción
tripartita de Gayo: Personas, Cosas y Acciones); pero no son muy
descriptivas de la materia que incluyen; más bien aluden a la
primera parte, en la cual son tratados los conceptos de cosa y
bien, y son clasificados. En la doctrina extranjera es bastante
empleada la expresión "Derechos Reales" que, aunque también
parcial, es más comprensiva, y se centra precisamente en el
sector jurídicamente más relevante.

En cuanto a las normas, desde el inicio de las codificaciones

hasta hoy persiste una amplia variedad.

Por cierto, en la generalidad de los códigos civiles del siglo

XIX existe un Libro dedicado a la materia, con diversas
denominaciones (como las recién mencionadas). Por ej., los
códigos: francés (Libro II: "De los Bienes y de las Diferentes
Modificaciones de la Propiedad", arts. 516 a 710, más las reglas
sobre expropiación, prescripción y posesión en títulos finales); de
Luisiana (Libro II: "De los Bienes y de las Diferentes
Modificaciones de la Propiedad", arts. 439 a 865, más las reglas
sobre posesión y prescripción en capítulos finales); chileno (Libro
II: "De los Bienes y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce",
arts. 565 a 950, más las reglas sobre la prescripción al final del
Libro IV); italiano antiguo (Libro II: "De los Bienes, de la Propiedad
y de sus Modificaciones", arts. 406 a 709); español (Libro II: "De
los Bienes, de la Propiedad y de sus Modificaciones", arts. 333 a
608); argentino (que hoy llamamos antiguo, vigente hasta 2015,
Libro III: "De los Derechos Reales", arts. 2311 a 3261; y además
Libro IV: "De los Derechos Reales y Personales. Disposiciones
Comunes", arts. 3262 a 4043, en su mayor parte dedicados a la
sucesión por cusa de muerte); uruguayo (Libros II: "De los Bienes
y del Dominio o Propiedad", arts. 460 704; y III: "De los Modos de
Adquirir el Dominio", arts. 705 a 1244, que incluye los modos
ocupación, accesión, tradición y prescripción).

En los códigos de los siglos XX y XXI ocurre otro tanto. Por ej.,

los códigos: alemán (Libro III: "Derecho de Cosas", arts. 854 a
1296); suizo (Libro IV: "Derechos Reales", arts. 641 a 977);
italiano (Libro III: "De la Propiedad", arts. 810 a 1172); portugués
(Libro III: "Derecho de Cosas", arts. 1251 a 1575); mexicano
(Libro II: "De los Bienes", arts. 747 a 1280); boliviano (Libro II: "De
los Bienes, de la Propiedad y de los Derechos Reales sobre Cosa
Ajena", arts. 74 a 290); peruano (Libro V: "Derechos Reales",
arts. 881 a 1131); paraguayo (Libro IV: "De los Derechos Reales o
sobre las Cosas", arts. 1872 a 2442); holandés (Libro V:
"Derechos Reales", arts. 1 a 147; en este código el articulado de
cada libro tiene una enumeración autónoma); de Québec (Libro
IV: "De los Bienes", arts. 899 a 1370); brasileño (Parte General,
Libro II: "De los Bienes", arts. 79 a 103; Parte Especial, Libro III:
"Del Derecho de las Cosas", arts. 1196 a 1510); argentino (nuevo,
civil y comercial, en vigencia desde el 1º de enero de 2016, Libro
IV: "Derechos Reales", arts. 1882 a 2276; y además, Libro VI:
"Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales",
arts. 2532 a 2671).

2.- Límites.-
Pertenece al ámbito de las ciencias de la naturaleza (física,
química, biología, etc.) el examen de la estructura material de las
cosas; empero, la separación no implica ausencia de relación; por
el contrario, tal como ya ha sido insinuado, la estructura física con
frecuencia condiciona los principios jurídicos que las gobiernan, al
punto que muchas evoluciones de la regulación tienen su
explicación en los progresos del conocimiento y de las
aplicaciones de las cosas como materialidades.

3.- Función.-
La teoría general de los Derechos reales y de las Obligaciones
constituyen la ordenación para el aprovechamiento de las cosas y
utilización de los servicios en la vida social. Estando aquí el rol
común y fundamental, cada capítulo tiene un asiento o supuesto
de particular fisonomía, del cual recibe influencia y al cual influye.

El supuesto del ordenamiento de los derechos reales radica en

la organización político-económica que cada país se da en un
determinado momento histórico, y, dentro de ella, en la aplicación
y caracteres que le atribuya a la propiedad privada. El campo de
aplicación y los caracteres asignados a ésta, determinan los que
serán atribuidos a los demás derechos reales. Y su rol particular
consiste en: a.- organizar la distribución de los bienes entre los
individuos, estableciendo la forma en que han de radicarse las
cosas en cada patrimonio; y b.- fijar el poder que cada titular tiene
sobre ellos (describiéndolo y regulando su ejercicio), con lo que
se reduce o sustrae el poder que los demás pudieren pretender
sobre cada cosa. De este modo, la regulación de los derechos
reales viene a dirimir la pugna de los individuos entre sí por la
utilización de los bienes.

Por su parte, el supuesto del ordenamiento del Derecho de

obligaciones es de carácter más social y, en definitiva, puede
prescindir en buena medida de las ideologías; éstas pueden influir
en sus caracteres, pero no en su existencia; esto porque sin una
regulación de las relaciones obligatorias no es concebible la vida
asociativa. Entonces, mediante ellas se realiza y produce la vida
social, al permitir que cada individuo pueda servir a los otros y ser
servido por ellos; esa es la profunda función social del Derecho de
obligaciones.2Así, el rol del Derecho de obligaciones es disciplinar
o regular el intercambio de bienes y servicios (el movimiento
económico, el tráfico) que necesariamente se produce entre los
individuos que viven en sociedad para satisfacer sus necesidades
y aspiraciones.

Con lo dicho es fácil percatarse de la estrecha vinculación entre

estos dos capítulos. Las dos funciones están relacionadas: el
intercambio es producido a partir de bienes radicados en dos
patrimonios; y llegaron una vez a radicarse en cada uno por un
intercambio anterior. Esa relación de las funciones provoca la
vinculación entre las regulaciones respectivas. Un ejemplo de esa
relación lo proporciona el contrato más frecuente, la compraventa,
la cual, por una parte, es el instrumento típico habitual para la
realización del intercambio y, por otra, sola o con la ayuda de un
modo de adquirir (según el sistema elegido por el legislador del
respectivo ordenamiento), conduce a la radicación del objeto
vendido en un nuevo patrimonio (el del comprador). Se irán
viendo muchas demostraciones de esta vinculación, que termina
conformando la estructura del denominado Derecho patrimonial. 3

Puede también percibirse que en los derechos reales aquel rol

de fijación de cosas en patrimonios, 4con la determinación de
poderes sobre ellas, está precedida por una decisión
fundamental: el campo de aplicación de la propiedad privada (que
será tratada más adelante; v. infra Nºs. 3 bis y 57).

3 bis.- Relación con la economía. La empresa.-

La advertencia precedente conduce a constatar la estrecha
vinculación que esta sección jurídica presenta con la disciplina de
la Economía. Como es corriente también en otras materias del
Derecho, es evidente la incidencia de las alternativas económicas;
la visión económica de los bienes, determinada por su
aprovechamiento o utilidad, impone decisiones que afectan y
simplemente invaden el ambiente del Derecho privado. Desde
luego, se puede apuntar, por ej., que la consideración del rol
económico que a los distintos bienes corresponde, ha influido
decisivamente en el surgimiento de las llamadas "formas
especiales de propiedad" las cuales, con sus especiales estatutos
jurídicos, continúan perfilándose con incesante intensidad, hasta
el extremo de casi atomizar la universal noción del dominio.

Entre otros rasgos de esa vinculación pueden ser mencionados:

a.- las alternativas económicas fundamentales que se adopten en
un momento determinado en un país, como de economía más
libre o más dirigida, son las que a su vez gradúan la
apropiabilidad de bienes, de modo que el derecho de propiedad
se extenderá a un mayor número de bienes o se contraerá según
aquellas decisiones; b.- las medidas económicas de control
público a la producción y comercialización de ciertos bienes
(como los productos que satisfacen directamente necesidades
elementales de las personas), van imponiendo la revisión de la
dogmática del Derecho privado que, desde luego, ha de hacer
lugar a nuevas clasificaciones y subclasificaciones de los bienes;
c.- en fin, recíproca influencia es observada entre la organización
jurídica de la propiedad territorial y el desarrollo del crédito, en el
sector que es cubierto por la garantía territorial (hipotecaria). Es
que, al estar muchos sectores de la economía regulados por
textos legales, las relaciones son inevitables (v. además lo que se
dirá sobre: un panorama de la propiedad, en infra Nº 50;
orientaciones actuales, en infra Nº 57; y vinculaciones,
en infra Nº 220, nota).5

Una sobresaliente manifestación del vínculo entre el Derecho de

cosas y la Economía es la noción de empresa: esa entidad
consistente en un desenvolvimiento profesional de una actividad
económica organizada, para un determinado fin. 6Generadora de
bienes y servicios, su esquema jurídico más habitual es la
persona jurídica llamada sociedad, y está compuesta por
elementos materiales e inmateriales de cada vez más variada
naturaleza. Al elemento inmueble que le suele servir de asiento
físico, que es frecuente, pero no indispensable, y muchas veces
de valor insignificante en el conjunto, se le unen otros, asimismo
de naturaleza material, pero muebles (como múltiples
instalaciones de fabricación, insumos, mercaderías) y se agrega
una multitud de elementos inmateriales cuya importancia suele
ser decisiva y aumenta incesantemente (patentes municipales,
permisos y concesiones administrativas, marcas, patentes de
invención, modelos industriales, procedimientos —atendida su
importancia a veces secretos— de elaboración, programas
computacionales, clientela, prestigio, etc.); sobre todo lo cual por
cierto está el gobierno del elemento humano, constituido por el
empresario (la persona natural o jurídica titular) y sus
colaboradores; en fin, no debe olvidarse tampoco la
infraestructura y actividad organizativa del Estado y, al fondo, de
toda la Nación, que en medida fundamental la posibilita.

Ahora bien, una hipotética contrastación del concepto de

empresa con el derecho de propiedad, nos sugiere al menos
estas dos conclusiones, de incidencia recíproca: por una parte, el
dinámico desarrollo y las virtudes creativas de la primera, han
terminado extendiendo el objeto del derecho; y, por otra, la
propiedad constituye su manto protector, que le confiere la
necesaria seguridad para continuar prosperando. Y una mayor
eficacia en el funcionamiento de esa protección parece lograrse
empleando la característica propietaria moderadora conocida
como función social, que puede prevenir o resolver con equidad
algunos conflictos entre individuos y entre éstos y la autoridad. 7
 En el Derecho chileno el art. 19 de la Constitución, en sus
Nºs. 21 y 23, puede ser empleado como colofón normativo de
este planteamiento. Precediendo a la regulación de la propiedad,
esos preceptos estructuran una decisión fundamental: el sistema
económico que ha de regir a la Nación, que ha sido el modelo de
economía liberal de mercado, entregado fundamentalmente a la
iniciativa de los particulares. El Nº 21 reconoce el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica lícita; y el Nº 23
dispensa la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes (salvo excepciones).

Expuesto en otros términos (y liberándonos del orden de las

reglas), el Nº 23 permite a los particulares adquirir toda clase de
bienes (sean medios de producción o bienes de consumo) y, con
esos bienes (cuya libre adquisición está garantizada), el Nº 21
garantiza que los particulares pueden dedicarse a cualquier
actividad económica lícita. Configurado así el régimen económico,
queda simultáneamente descartado el opuesto, el de economía
socializada, en el que los bienes que constituyen medios de
producción permanecen en reserva para el Estado, el cual así
detenta y dirige, centralizadamente, el aparato productivo
(v. además infra Nº 10 ter: el Principio de la Libre Circulación de la
Riqueza).

3 ter.- Relación con el Derecho administrativo y el

Derecho ambiental.-
Estas constataciones conducen también a una frecuente
relación con el Derecho administrativo; señaladamente —como se
verá— en los capítulos de: el denominado "dominio
público"8(incluyendo los derechos reales administrativos), las
restricciones a la propiedad privada (destacadamente en la
legislación urbanística), las servidumbres.

Aunque con notoria postergación, la consideración del ambiente

por fin ha llegado al ámbito jurídico, con principios, reglas y
precedentes jurisprudenciales (tribunales especializados
incluidos), al punto de ya constituir (y desde varios lustros) una
disciplina bien caracterizada. Y en la materia de los derechos
reales, más que relación, lo perceptible es una intensa y bien
justificada influencia. Más todavía, es una penetración, benéfica y
en ciertas zonas inundante, que está provocando una verdadera
renovación de este capítulo del Derecho civil. Se irá observando
en muchas materias específicas, primero en el concepto y
características del derecho de propiedad, destacadamente en la
llamada función social; en la introducción de restricciones del
dominio, de su privación integral (mediante la expropiación total
del derecho) y de la privación de atributos esenciales
(conformando una expropiación parcial del derecho), por
justificaciones ambientales; en la regulación de los derechos
reales restringidos, sobre todo en el contenido de cada uno; en la
creación de nuevos derechos reales (como el de conservación
ambiental); en las acciones posesorias, confiriendo nuevas
proyecciones o reinterpretaciones a textos tradicionales para
acoger las acciones por motivaciones ambientales. En fin, tocante
a textos, luego de encumbrarse en la Constitución, de inyectarse
como componente interpretativo en el CC. con el apoyo de la
indagación histórica sobre el sentido genuino de viejas reglas, y
de ir seduciendo a las otras fuentes por el noble objetivo de
cambiar sus actitudes, ha ingresado y seguirá avanzando
mediante multitud de textos específicos.

3 quáter.- Relación con la contratación y la

responsabilidad.-
El vínculo entre el Derecho de cosas, la contratación y la
responsabilidad, es de recíproca influencia. Se percibe a lo menos
en los siguientes capítulos.

a.- En la adquisición de las cosas. Mediante el contrato o el

contrato más un acto añadido (la tradición) los derechos reales se
constituyen y, cuando procede, se transfieren (destacadamente la
propiedad). Por otra parte, cuando los contratos se incumplen,
suelen causar daño a la propiedad (y a la persona) del otro
contratante, generando así responsabilidad (contractual).
 b.- En la propiedad sobre derechos. Al menos en Chile, como se
dirá más adelante, los derechos son calificados (expresamente)
de cosas (incorporales) y sobre ellos hay propiedad (también está
dispuesto expresamente). Y muy frecuentemente los derechos
(patrimoniales) surgen de los contratos; así, nuevamente, al ser
incumplido un contrato será altamente probable que esté
quedando afectado un derecho emanado de él, lo que equivale a
provocar daño a la propiedad (sobre el derecho) del otro
contratante, generándose así la responsabilidad (contractual).

c.- En la actividad del Estado. En el desarrollo de su actividad, el

Estado puede causar daño a la propiedad de otro, en cuyo caso
debe responder (indemnizando); por otra parte, por necesidad o
utilidad pública puede privar del dominio o de alguno de sus
atributos esenciales, debiendo pagar la respectiva indemnización.
En la primera situación la indemnización es generada en
responsabilidad civil por hecho ilícito; en la segunda, la
indemnización es de naturaleza expropiatoria (restitutoria, al
menos en la medida en que está reemplazando a la cosa, porque
en ocasiones debe pagar al expropiado, además, otros
perjuicios).

d.- En la responsabilidad por hecho ilícito. Prescindiendo de la

contratación, las cosas suelen causar daño a la persona o cosas
de otro, generándose así responsabilidad (extracontractual). 9Un
ejemplo de esta relación (con varios rasgos tipificados) es
percibido en las relaciones de vecindad, incluyendo las llamadas
inmisiones (que serán vistas más adelante; v. infra Nº 64).

4.- Las nociones de cosa y bien. La dispersión

conceptual. Las cosas materiales.-
Como es sabido, los términos "cosa" y "bien" son empleados en
muchos sentidos, en diversos ámbitos (vulgar, filosófico, de las
ciencias físicas, económico, jurídico).10

Y en el ámbito jurídico (del que aquí nos ocuparemos) ocurre

otro tanto; no se tiene adoptado un sentido uniforme y, agregando
habitualmente la noción de "objeto", el panorama se acerca al
caos. A veces los tres términos son usados como
sinónimos;11otras son distinguidos escrupulosamente; y, en fin, en
otras, para definir uno se parte de alguno de los otros... Así
acontece entre los autores y en textos legales (según luego se irá
precisando).

Ha sido frecuente formar el concepto de cosa empleando la

noción genérica (y, conscientemente, imprecisa) de "objeto", para
circunscribirlo a los corporales, determinando así la diferencia
específica; es el primitivo concepto romano expresado en el
término "corpora", extendido más tarde, en la misma Roma, en el
de "res".12

Así, inicialmente, cosa es un objeto corporal.

Y de ahí se va expandiendo con la incorporación de entidades

inmateriales de variada naturaleza; pronto a los derechos; más
tarde a las energías, creaciones intelectuales, entidades
artísticas, científicas, tecnológicas, mercantiles, etc. (algunas de
ellas aquí serán examinadas separadamente).

En apreciación general, y considerando la extensión del

concepto de cosa (en sentido jurídico), las definiciones conforman
tres grupos. En un sentido amplio, se propone que es cosa toda
realidad corpórea o incorpórea que puede ser materia de una
realidad jurídica cualquiera. En sentido restringido, son cosas sólo
los objetos materiales, con límites en el tiempo y en el espacio y,
por tanto, sólo pueden ser materia de derechos reales (es la
posición que prospera especialmente en la doctrina alemana, con
base en el art. 90 del cód. alemán, para el cual son cosas sólo los
objetos corporales).13Una posición intermedia extiende la noción
estrecha de la corporalidad e incluye entidades inmateriales (por
cierto los derechos, pero también otras, como las creaciones del
ingenio, del género mercantil, etc.), con tal que puedan
constituirse en objeto de relaciones jurídicas (es necesario que
sean jurídicamente relevantes).
 En esta dirección, el Prof. Castán (que, aparte de la
discrepancia en la extensión del concepto, comparte bastante los
requerimientos conceptuales de la doctrina alemana) ha
propuesto que cosa (en sentido jurídico) es "toda entidad material
o inmaterial que tenga una existencia autónoma y pueda ser
sometida al poder de las personas, como medio para satisfacerles
una utilidad, generalmente económica".14

Como puede apreciarse, el concepto reúne varias

características (que suelen imponerse con la forma de requisitos:
utilidad, individualidad o autonomía y apropiabilidad, que luego
serán examinadas).

Puede adelantarse que la individualización o autonomía (que —

al tiempo de ser calificado— el objeto no forme parte de otro) es
una exigencia bastante compartida; el sometimiento al poder del
hombre y, sobre todo, la utilidad, son características que con
frecuencia se piden en el concepto de bien (como se dirá).

El concepto de bien tampoco es descrito unánimemente.

Con frecuencia se ha entendido que entre cosa y bien existe

una relación de género a especie; bienes son las cosas que,
prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de
apropiación. La utilidad para el hombre parece estar más
consolidada; la cualidad viene desde Roma.15También los
exégetas ofrecían una definición en esos términos; se declaraba
que cosa es todo lo que existe en la naturaleza; que,
jurídicamente, cosa es lo que puede constituir objeto de derechos;
y que entre cosa y bien existe una relación de género a especie,
definiéndose "bien" como "cosas que pudiendo procurar al
hombre cierta utilidad, son susceptibles de apropiación
privada".16De ahí en adelante ese concepto permanece,
acentuándose a veces la apropiabilidad y otras la utilidad. 17Sólo
últimamente ha sido expandido hacia los llamados bienes
"extrapatrimoniales" (aunque ahí el término parece ser usado más
bien metafóricamente). Y ante estas alternativas y expansiones,
estimamos que debe permanecer la ya antigua idea de que es la
noción de "valor" la que está en el fondo del significado del
término "bien".18

Sin embargo, en la literatura jurídica y aun en los textos legales,

cosa y bien siguen siendo usados como sinónimos (sobre todo
cuando para efectos del discurso la diferencia carece de
importancia).

Desde luego, tales expresiones nos conducen a recordar que,

como se dijo, estas características ya son pedidas por buena
parte de la doctrina en la noción de cosa (y se va demostrando la
falta de uniformidad).19Por otra parte, en esta comprensión es
claro que hay cosas que no son bienes (porque carecen de los
mencionados requisitos).

Pero hay más. Si se admite —como ha sido postulado— que

son cosas sólo los objetos materiales con algún valor (cuya
naturaleza es asimismo discutida) y se admite que son bienes las
entidades inmateriales con algún valor, entonces el resultado es
que, jurídicamente, hay cosas que no son bienes y bienes que no
son cosas.20

De las diversas proposiciones de la doctrina, en conceptos y

características, es posible percibir que ambas expresiones (cosa y
bien) se refieren a la misma entidad, pero desde distintos
emplazamientos y, por tanto, queda destacada así alguna de sus
cualidades. Con el término cosa la entidad jurídicamente
relevante es expuesta objetivamente, en sí misma, independiente
de un sujeto; en cambio, con el de bien, es presentada en el
interés que ofrece, en su utilidad y, por tanto, con referencia a un
sujeto.

En suma, "cosa" aparece como una noción objetiva; "bien" como

una subjetiva.21

4 bis.- La expansión. A.- Las cosas inmateriales.

B.- Los derechos como cosas (remisión). C.- Otras
cosas inmateriales. Las producciones del talento o del
ingenio.-
La evolución ha sido incesante; y el sentido invariable: desde las
cosas materiales hacia la inmaterialidad.

A.- Las cosas inmateriales.-

Desde la concepción que reducía la noción a las cosas

materiales, el concepto de cosa se ha ido expandiendo a una
extensa gama de entidades inmateriales, extremadamente
heterogénea. Por cierto, debido a su enorme variedad, utilidad,
versatilidad y, finalmente, valor, llegan a tener cada vez más
importancia en el mundo moderno. Y la extensión se ha ido
produciendo por el progreso material y las necesidades prácticas
(antes que por instrucciones provenientes del razonamiento).

Asumiendo que, en los estudios sobre la materia los términos

cosa y bien son empleados sin rigor, en muchas direcciones la
expansión ha discurrido a través del concepto de bien (en Chile
ya la Constitución lo demuestra, cuando su art. 19 Nº 24 dispone
la protección a la propiedad sobre toda clase de bienes,
corporales e incorporales...).

Considerando el uso indistinto de los términos cosa y bien,

también conviene advertir que cuando un sector de la doctrina
califica de cosa sólo a las corporales (como procede el
cód. alemán en su art. 90) y luego admite que hay entidades
inmateriales (que también pueden ser objetos de derechos) que
denomina "bienes inmateriales", está introduciendo sólo una
diferencia terminológica.22

B.- Los derechos como cosas (remisión).-

La primera expansión (acaecida ya en Roma) se produjo hacia

los derechos. Los derechos han llegado a ser considerados cosas
(cosas incorporales) y, por tanto, a su vez objeto de derechos
(con la excepción del derecho de dominio, el cual, por "abrazar",
"cubrir" toda la cosa, se identifica con ella, lo que lleva al
resultado de que el dominio es cosa corporal).

Por cierto, la decisión ha sido ampliamente discutida; sólo

algunas legislaciones la han adoptado; y tiene diversas
consecuencias. El Derecho chileno parece haberse constituido en
uno de los campos más fecundos para esta "cosificación" (no la
examinaremos aquí; será tratada en el capítulo de las
clasificaciones de las cosas, al tratar la distinción entre corporales
e incorporales; infra Nºs. 12 y sgts.).

C.- Otras cosas inmateriales. Las producciones del talento o

del ingenio.-

Más allá de la extensión a los derechos han ido surgiendo otras

cosas inmateriales. Son muchas las fuentes de donde esas
entidades, concebidas sólo intelectualmente (y que han ido
siendo calificadas de "cosas" o de "bienes") se originan; pero
merecen ser destacadas: el progreso científico y tecnológico, la
creatividad literaria y artística, el tráfico económico.

Desde luego, a este respecto surge una observación que debe

ser siempre considerada: la expansión es producida por
explicaciones materiales (en el sentido de extrajurídicas), pero,
aparte de otros acicates, es vigorosamente atizada por la
aplicación del derecho de propiedad (o mejor, titularidad, como se
dirá) y sus consecuencias, entre ellas la económica. Por eso,
como también acontece en las cosas materiales, en las
inmateriales debe distinguirse entre la cosa (inmaterial) y el
derecho que sobre ella recae (así, por ej., el progreso material
crea empresas con grandes capitales y la creatividad jurídica
implanta el concepto de "acción" en que divide abstractamente el
capital; así en las sociedades industriales); 23la creatividad artística
crea una obra musical y el Derecho concibe un derecho (una
titularidad) sobre ella.

Considerando su amplia heterogeneidad, es difícil ofrecer un

concepto genérico, como no sea por vía negativa; son cosas (o
bienes) inmateriales, lo que equivale a "no materiales" (o, como
antiguamente se dijo: tangi non possunt).

Las cosas materiales están limitadas por nuestros sentidos, y

los derechos por su reconocimiento legal, con lo cual se trata de
categorías definidas y en cierto sentido cerradas; en cambio,
estas entidades concebibles sólo intelectualmente (pero que no
son derechos) parecen constituir una categoría más amplia,
heterogénea y, puede decirse, abierta, aunque son cosas o
bienes porque pueden ser objeto de derechos.

Esa naturaleza inmaterial y su heterogeneidad conducen a

algunas consecuencias. Requieren (agrupadas en categorías)
regímenes o regulaciones especiales. Y, tratándose de su
apoderamiento, su naturaleza no se aviene plenamente con el
contenido y las características del derecho de propiedad; si de
hecho es usada la expresión respecto de ellas, es preferible
entenderla en el sentido de pertenencia; lo que no significa
necesariamente disminuir el vigor de esa potestad en su
contenido jurídico y su protección (todo lo cual será definido por la
legislación respectiva). De modo que parece más pertinente
atribuirles puramente una titularidad (cuya sustancia o contenido
le será asignada por el régimen normativo especial
correspondiente).24

Debido a su naturaleza inmaterial, el funcionamiento o

utilización de estos bienes inmateriales con frecuencia requiere de
(o, al menos, se presentan a través de) un medio material.

a.- Hay cosas inmateriales que no constan, no están

depositadas, en materialidad alguna (como un poema no escrito o
una composición musical que no ha sido llevada a una partitura y
sólo es ejecutada por su autor).

b.- Una segunda situación es la más frecuente. Las cosas

inmateriales se imprimen, se depositan, constan o, al menos, son
simbolizadas, en cosas materiales. Dicho en otro sentido, hay
cosas materiales que soportan (son sus soportes físicos), reciben,
son los instrumentos que permiten el uso, o constituyen el
símbolo, de esas cosas inmateriales (el papel que contiene el
poema, el papel y los caracteres en que está escrita la
composición musical, el disco que contiene el programa
computacional, el papel que describe el modelo o el
procedimiento industrial).25

Generalmente esas cosas materiales que contienen o

simbolizan a la inmaterial tienen un valor intrínseco insignificante
(al menos en relación con el valor de la cosa inmaterial); aunque
en ocasiones pueden ser indispensables para el efectivo
aprovechamiento de aquella (y entonces llegan a ser anheladas o
perseguidas con un ahínco equivalente).

c.- Y en el otro extremo, hay cosas inmateriales que llegan a

identificarse con el elemento material en que se plasman y en
muchos aspectos de su disfrute y tráfico prácticamente se
despliegan conforme al régimen de las cosas materiales
(señaladamente la pintura y la escultura).

El examen de este vínculo entre la cosa inmaterial y una cosa

material (que es su soporte físico, o en la que se plasma o con la
cual llega a identificarse, o que sólo constituye su símbolo), o la
constatación de que no hay cosa material alguna que pueda
exhibirse como el soporte, que se identifique con ella o que al
menos pueda sindicarse como símbolo, tiene importancia para la
celebración de actos jurídicos sobre tal cosa inmaterial; para su
descripción, la redacción de un contrato que verse sobre ella, su
transferencia, etc. A este último respecto, la forma de la tradición
(que ha de ser efectuada luego de suscrito el título), deberá ser
precisada —por el legislador o, con otra fuente, deberá disponerla
para el caso el tribunal— tomando en cuenta aquellas
circunstancias de ausencia de un elemento material o de su
existencia (con su naturaleza y rol).

Tratándose de la forma de tradición, conviene distinguir:

 a.- En las que cuentan con una cosa material vinculada, parece
natural que la forma de efectuarla sea referida a ésta última; con
mayor razón ha de procederse así en las que están identificadas
con una cosa material, como una pintura (quedando pendiente la
posibilidad de que sean admitidas, o no, formas fictas para
efectuar la tradición de la cosa inmaterial prescindiendo de la
cosa material vinculada, y, además, la posibilidad de admitir, o no,
formas fictas para efectuar la tradición de la cosa material
vinculada (con las que se entienda tradida la cosa inmaterial).

b.- En las que no hay cosa material vinculada, no queda otra

alternativa que proceder a formas fictas (que la ley especial
pertinente habrá de disponer; y parece necesario porque, al
menos en Chile, las dúctiles formas fictas del CC. no parecen
llegar a tanto y difícilmente son adaptables a un objeto
inmaterial).26

Para el efecto recién mencionado puede tomarse como

referencia la regulación vigente sobre la tradición de los derechos
personales (créditos), en los que está el derecho (que es lo
finalmente tradido) y (generalmente) el documento en que
consta.27

— Dentro de las cosas inmateriales son especialmente

destacables las creaciones artísticas, científicas y tecnológicas,
que el art. 584 del CC. denomina producciones del talento o del
ingenio, las que aumentan sin cesar, cuantitativa y
cualitativamente (particularmente con el desenvolvimiento de la
computación). Su especializada regulación ha llegado a constituir
toda una forma de propiedad (que, como se dijo, parece preferible
llamar titularidad) y, como la citada regla lo anuncia, entre
nosotros tiene varios textos legales.

Como es bien conocido, para estimular la creatividad científica,

tecnológica, artística, se confieren beneficios económicos a los
creadores, organizándose sistemas de registro y protección
(además de concebirse el llamado derecho moral del autor).
 En este ámbito, en relación con la presencia de un soporte
material, hay diferencia entre una obra literaria o musical y una
pintura o escultura (como ya fue sugerido). En estas últimas, la
cosa material se identifica con la creación o idea. Las primeras
pueden reproducirse y, por lo mismo, por una parte, quedan casi
invulnerables a siniestros y, por otra, requieren de protección
especial ante eventuales utilizaciones indebidas que generan
atribuciones patrimoniales impropias; las segundas,
irreproducibles, por una parte, quedan a merced de aquellos y,
por otra, es difícil su utilización indebida (sin perjuicio de
falsificaciones). En otro sentido, las primeras generalmente son
protegidas por un tiempo, mientras las segundas (salvo normas
particulares) son más propicias para ser sometidas al régimen
común (de una cosa mueble), con el atributo de la perpetuidad del
derecho de dominio.

— Pero no debe identificarse cosas inmateriales con obras

intelectuales o industriales (que, por cierto, estimamos que son
cosas inmateriales desde que han sido creadas, aun sin su formal
incorporación a un ámbito de protección legislativa, nacional o
internacional).28

El ámbito mercantil es otro en el que han surgido importantes

entidades inmateriales calificables de cosas (y algunas de
calificación discutida), aunque con frecuencia sean reconducidas
a la llamada propiedad intelectual.29

4 ter.- Las características de la cosa. A.- La relevancia

jurídica. B.- La utilidad; el problema de la
patrimonialidad de la cosa. C.- La individualidad;
sustantividad o autonomía de la cosa. D.- La
apropiabilidad.-
Dentro de la diversidad conceptual y las particularidades que
introducen los respectivos ordenamientos, la doctrina (sin
unanimidad) describe ciertas características que debe reunir el
objeto para ser calificado de cosa (que suelen ser presentados
como requisitos); con la variedad sistemática y terminológica ya
advertida, no debe parecer extraño que algunas son exigidas en
la configuración de la noción de bien.

Desde el punto de vista metodológico, conviene mantener

presente que (como ocurre en muchas otras materias) admitidas
estas características (o al menos algunas de ellas) como
tipificantes de lo que se entiende por cosa, funcionan como test o
filtro para calificar una determinada entidad (que entonces será o
no cosa conforme a la presencia en ella de aquellos rasgos);
aunque —como también suele ocurrir en otras zonas— las
nuevas realidades empujan a la dogmática vigente,
procediéndose a nuevas evaluaciones que a veces concluyen en
enmiendas conceptuales.

A.- La relevancia jurídica.-

Algunos autores la mencionan como la primera característica,

en el sentido de que sobre la entidad sea posible constituir
relaciones jurídicas; suele agregarse "entendida como interés, en
el modo y en los límites en los cuales éste es considerado por el
ordenamiento jurídico".30

Sin embargo, pareciere que más que una característica la

relevancia así comprendida (aptitud para ser objeto de relaciones
jurídicas) constituye el núcleo mismo del concepto y, más aún, en
la descripción constituye el resultado; en otros términos, cuando
la entidad reúne ciertas características (que a continuación serán
mencionadas) puede ser objeto de relaciones jurídicas y es, por
tanto, calificable de cosa. Por otra parte, como se verá, el interés
es más apropiadamente incluido en la utilidad. 31

B.- La utilidad; el problema de la patrimonialidad de la

cosa.-

Debe proporcionar una utilidad, que es el interés regulado en la

relación jurídica que respecto de la cosa se traba. Ha sido
precisado que no se trata de una utilidad o interés cualquiera,
sino de uno socialmente apreciable; valorable en la común
conciencia social; capaz de justificar la atracción hacia la órbita
del Derecho, de modo que pueda surgir un derecho subjetivo. 32

Al igual que acontece con la prestación obligacional, la

necesidad de una valoración económica de la cosa ha sido
ampliamente discutida.

Se ha sostenido que una valoración patrimonial, en el sentido de

apreciación económica, pecuniaria, es indispensable en la noción
jurídica de cosa; sería precisamente esa valoración lo que
justificaría la constitución de relaciones jurídicas privadas sobre
ella. Pero tal exigencia ha sido refutada enfáticamente,
extendiéndose el concepto más allá del puro valor económico; se
propone que otros valores distintos al económico también deben
ser considerados (como el puramente moral, histórico, artístico,
de recreo o placer, y ellos son suficientes para la configuración
jurídica del concepto y, más aún, para constituir objeto de una
relación jurídica; y son citados textos en los que es admisible la
constitución de usufructos o servidumbres para lograr
simplemente estos beneficios).33Al fin, el ámbito jurídico es
distinto del económico y si bien en mucho coinciden, no se
identifican.34Así, parece ser que una prueba a sortear para la
calificación es la posibilidad de que la entidad sea objeto de
relaciones jurídicas.

Y debe advertirse que para alguna doctrina esta característica

es pedida para calificar una cosa de "bien".

C.- La individualidad; sustantividad o autonomía de la

cosa.-

Estrictamente, la individualidad no parece ser indispensable

como elemento del concepto jurídico de cosa; mas esa
individualidad resulta imprescindible al pretenderse concluir
relaciones jurídicas sobre ellas (esa necesidad se observa
especialmente en algunas cosas, como los líquidos, los gases).
La precisión es pedida por las legislaciones, entre otras materias,
a propósito de la determinación del objeto del acto (entre
nosotros, en los arts. 1460 y 1461) (el problema también es
planteado al ser tratado el más completo de los derechos reales:
el dominio; y por eso allí se volverá sobre el punto).

Entonces, al parecer con la contribución del empuje legislativo (y

en términos poco difundidos), para componer la noción jurídica de
cosa es bastante compartida la exigencia de su individualidad
(también nominada sustantividad o autonomía), entendida como
existencia separada, autónoma.

Esta característica presenta dos facetas:

1º.- Por una parte, es necesario que (al tiempo de la calificación)

el objeto no forme parte de otra cosa. Jurídicamente no son
cosas, pues, las partes constitutivas de un todo; mientras lo sean,
porque pueden llegar a separarse y podría acontecer que reúnan
ahora, aisladamente, las exigencias como para ser consideradas
cosas. Por eso ciertos objetos, que tienen la calificación de cosas,
no lo eran cuando pertenecían a alguna (como la lana de un
animal, las partes de un reloj).

Por lo mismo, los líquidos y gases sólo alcanzan la calificación

(jurídica) de cosa cuando son recogidos en un recipiente.

Aquí la cohesión que determina la individualidad es

predominantemente física.

2º.- Por otra, puede haber dos o más objetos que, jurídicamente,

son considerados una (sola) cosa. Ahora la cohesión es
predominantemente funcional; hay un vínculo de cierta función
que las une, generalmente económico (aunque también podría
ser de otra naturaleza: cultural, religioso, etc.). Esta dirección
conduce a las llamadas universalidades de hecho. Hasta llegarse
al extremo de que la ley crea un vínculo (ficticio) o simplemente
prescinde de todo vínculo, considerando como una cosa a un
conjunto, para cierto objetivo (llegándose a las llamadas
universalidades de Derecho).
 Tratándose de predios o fundos, la individualidad es producida
por la determinación humana (una de cuyas formas es la
inscripción registral), lo que equivale a sostener que son cosas
sólo cuando están delimitados, aunque en una situación concreta
la delimitación esté discutida o no sea unánimemente
reconocida35(el requerimiento se explica en cuanto, mientras no
haya límites, lo que hay es continua, ininterrumpida, corteza
terrestre, el planeta). Pero —conforme a lo dicho— también
puede llegarse concebir a dos o más predios, separados entre sí,
cualquiera sea la distancia que los separa, como una sola cosa
(tal como acaece en algunas legislaciones respecto de las
explotaciones agrarias y agroindustriales;36como puede ser
advertido, este punto específico se relaciona también con los
inmuebles por destinación). En otro sentido, la situación de los
predios revela que la individualidad en las cosas materiales no
sólo puede ser material; también puede ser ideal.

En ambas situaciones la calificación no es absoluta; para ciertos

efectos (y en ciertas circunstancias), una parte de una cosa (aun
sin ser separada) puede ser calificada de una cosa; y una de las
cosas del conjunto jurídico puede también ser considerada una (el
punto es examinado también cuando se trata la clasificación de
cosas en simples y compuestas, principales y accesorias, y
singulares y universales).37

D.- La apropiabilidad.-

Es necesario que la entidad sea susceptible de sumisión jurídica

a (dominable por, gobernable por) un titular (por eso no son cosas
las entidades que se sustraen al señorío humano por su lejanía,
inmensidad, profundidad; como los astros, el océano, el centro de
la tierra, etc., en general las llamadas "cosas comunes a todos los
hombres"), aunque en cierto momento no esté en ese estado de
sumisión.

En todo caso, puede percibirse que para concretar esa sumisión

influye la naturaleza de ciertas entidades en relación con las
capacidades de control por el ser humano (interviniendo así
diversos factores, como el desarrollo tecnológico).

En ese amplio sentido es una exigencia que también es

extendidamente aceptada.

Pero ha surgido la discrepancia cuando, más constreñidamente,

se pretende que sea, precisamente, susceptible de propiedad y,
aun, de propiedad privada. Desde luego, debe precisarse la
referencia a la apropiación de que se trata (si lo exigido es que
sea susceptible de propiedad por los particulares o es suficiente
que pueda ser apropiada por la colectividad, por la Nación o por
el Estado). En la última conclusión influirá, una vez más, la
naturaleza del objeto (el alta mar, por ej., es naturalmente
inapropiable) y la reglamentación positiva que puede excluir (por
arbitrio legislativo) ciertos objetos del ámbito del dominio privado.

En fin, también es frecuente que este requisito sea pedido en la

cosa para ser calificada de "bien".38

4 quáter.- La actitud legislativa frente a los conceptos.

A.- En las legislaciones extranjeras. B.- En el Derecho
chileno.-
Conviene formular un repaso legislativo frente a los conceptos
anotados.

A.- En las legislaciones extranjeras.-

Mayoritariamente es evitada la definición (de ambos conceptos).

En los códigos del siglo XIX hay algunos rudimentos.

El cód. argentino (el vigente hasta fines de 2015) dispone que

"se llaman cosas en este código, los objetos materiales
susceptibles de tener un valor" (art. 2311).39Sin definir cosa, el
cód. italiano antiguo declaraba que "todas las cosas susceptibles
de ser objeto de una propiedad pública o privada, son bienes
muebles o inmuebles (art. 406). En términos semejantes el
cód. español dispone que "Todas las cosas que son o pueden ser
objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o
inmuebles" (art. 333).40

Los códigos del siglo XX ofrecen algo más.

El cód. alemán dispone que "Cosas en sentido legal sólo son los

bienes corporales" (art. 90; tal como ya ha sido insinuado, junto a
este restringido concepto de cosa los autores agregan los
llamados "bienes" inmateriales, con lo que se produce una
diferencia sólo terminológica). El cód. italiano, sin definir cosa,
dispone que "son bienes las cosas que pueden constituir objetos
de derechos" (art. 810).41El cód. portugués destina una regla al
concepto de cosa: "todo aquello que puede ser objeto de
relaciones jurídicas" (art. 202); y, por otra parte, expresamente
dispone que sólo las cosas corporales pueden ser objeto de
propiedad. El cód. boliviano (con ostensible semejanza al art. 810
del cód. italiano, aunque algo más explícito) declara que "I. Son
bienes las cosas materiales e inmateriales que pueden ser objeto
de derechos. II. Todos los bienes son inmuebles o muebles"
(art. 74). El paraguayo define ambos conceptos; conforme al
art. 1872 "Se llaman cosas en este Código, los objetos corporales
susceptibles de tener un valor"; y el art. 1873 declara que "Los
objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas,
se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona, con
las deudas o cargas que lo gravan, constituye su patrimonio"
(pero el pronunciamiento legislativo deja pendiente la dramática
interrogante de la naturaleza del "valor" al que se refiere). Y el
cód. argentino nuevo (vigente desde 2016) dispone que "Los
derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden
recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes
materiales se llaman cosas" (art. 16 prim. parte) (en la primera
sección de la regla parecía mejor el Proyecto de 1998). 42

Como puede percibirse, en estos (pocos) textos no hay

uniformidad. Apenas, débilmente, podría estimarse que para la
definición de cosa el término que es empleado como género
próximo es el de "objeto"; la diferencia específica que se atribuye
no siempre es la misma; y permanece una confusa relación con el
concepto de bien.

B.- En el Derecho chileno.-

La situación en el Derecho nacional es semejante. Aunque sin

mayores extensiones, la discusión general antes relatada (más
bien la falta de convencionalismo, porque en el punto —como se
ha visto— hay bastante de diferencias semánticas) persiste en
nuestro medio (posibilitada por la ausencia de norma, como se
dirá).

Parecen predominar los significados de que "cosa" es todo

objeto material o inmaterial con individualidad, y "bien" es una
cosa susceptible de apropiación y que presta utilidad al hombre;
llegándose a aclarar que esa utilidad puede ser patrimonial o
moral.43

De importancia, sólo resta añadir que las características

generalizadamente atribuidas al concepto de cosa y aun de bien
(utilidad, individualidad, apropiabilidad), son —porque no hay
obstáculos normativos— ampliamente aplicables al Derecho
chileno.44

Como muchos, el CC. (en otras materias inclinado a las

definiciones) omite la definición de estos conceptos primarios; no
define lo que es cosa, ni bien, y en él queda entonces abierta la
discusión conceptual. Más aún, emplea esos términos
indistintamente, uno por otro (así se percibe, por ej., en los
arts. 566, 576, 606, 689, 1113, 1810, 2510, etc.); y hasta utiliza el
término cosa en sentido extrajurídico (por ej., en el art. 1444).
45-46

Y si, al menos en la relación "cosa bien", fuere buscada alguna

opción predominante, esa parece ser que "bien" es una "cosa"
que presta utilidad al hombre (permaneciendo la duda sobre el
alcance de esa "utilidad)".47

Como en la gran mayoría de los objetos a los que son aplicadas

las normas, la calificación de cosa y bien coinciden y, más aún
(según ya se dijo), en los textos, los términos suelen usarse como
sinónimos. Para avanzar hacia las calificaciones que aquí serán
abordadas, se continuará sólo con uno de ellos, y será el de cosa;
pero posteriormente cosa y bien serán usados indistintamente
(como acontece en la doctrina y en los textos).

5.- Las energías como cosas.-

Si bien desde los tiempos primitivos las energías (de diversas
especies y con variados procedimientos) han sido aprovechadas
por el hombre, el progreso científico y tecnológico de los últimos
siglos ha mejorado las posibilidades humanas de descubrimiento,
captura, control y utilización.

Estas circunstancias, su enorme valor y los nuevos problemas

jurídicos que van presentando, inducen a la regulación. Aunque la
doctrina no ha dedicado gran atención a su examen, se mantiene
la discusión en capítulos específicos.

Aquí sólo serán formuladas algunas apreciaciones elementales,

que pueden ser útiles para un desarrollo ulterior.

a.- Parece conveniente distinguir entre las energías

provenientes de cosas materiales que se consumen para
producirla y las que no están "incorporadas" en una cosa material.
Esta diferencia, de importancia capital, conduce a explicar
diversas consecuencias jurídicas. Así, en las primeras puede
concluirse que la energía pertenece al dueño de la cosa que la
produce, sin perjuicio de compartirla con un tercero que aporte
procedimientos para optimizar la obtención y sus aplicaciones.
Las segundas generalmente están disponibles en la naturaleza y
entonces surge dificultad sobre su dominio (puede tratarse de las
llamadas "cosas comunes a todos los hombres", como el aire, que
en movimiento intenso es llamado viento, el cual implica energía,
o de bienes públicos, que se estiman radicados en el Estado); por
lo mismo, la ocupación y la especificación (entre nosotros tratada
como una variedad de accesión) son modos de adquirir que
podrían ser aducidos.
 b.- En todo caso con su captura, control y aprovechamiento es
como puede llegar a concretarse su valor y como puede
considerarse un bien. Y para eso la tecnología tendrá incidencia
decisiva.

c.- Cuando la energía no está "incorporada" en una cosa

material, para el tratamiento jurídico también tendrá que
distinguirse entre la energía y el medio físico que es empleado
para su transporte que, en ciertas circunstancias, también puede
constituir un factor determinante en la conveniencia de su
utilización.

d.- Convendrá también distinguir entre la adquisición originaria y

la derivada para regular su apropiación y tráfico, y la aplicación de
actos y contratos como la concesión administrativa, la
compraventa, el suministro, en los que la regulación común habrá
de ser adaptada a las particularidades del objeto.

e.- Su calificativo de "cosa" ha sido discutido, aunque parece

prevalecer la respuesta afirmativa, al menos cuando tiene valor
económico y es susceptible de disposición, para lo cual (como ya
fue sugerido) es incidente su captura y control (en la calificación
—que ha sido requerida para efectos penales— interviene por
cierto la definición de los conceptos de cosa y de bien). 48

Calificada de cosa, frente a problemas específicos que se han

presentado en algunas formas de energía, parece predominar la
conclusión de que es cosa corporal mueble. 49Pero aun cuando
sea calificada de cosa, su naturaleza impone una regulación bien
diferenciada en muchas facetas (con lo cual esa calificación
disminuye en importancia y hasta puede quedar desvirtuada).

f.- Salvo algunas escasas normas generales, las legislaciones

parecen ir prefiriendo la regulación particularizada de
determinadas energías; y así ha ido floreciendo una legislación
especial (no sólo en el sentido de externa al respectivo código
civil, sino también de específica para cada una), frecuentemente
iniciada por la electricidad.50
 Los códigos civiles decimonónicos omitieron regularlas; ni
siquiera con una mera y general referencia.

Tal vez debido al resultado de aquellos progresos científicos y

tecnológicos, los códigos civiles del siglo XX las mencionan
expresamente para algunas calificaciones y directivas generales.

Así, primero el cód. civil suizo (en alguna medida, en su art. 713:

"La propiedad mueble tiene por objeto las cosas que pueden
transportarse de un lugar a otro, así como las fuerzas naturales
que son susceptibles de apropiación y no están comprendidas en
los inmuebles"). Luego el cód. civil italiano (en su art. 814: "Se
consideran bienes muebles las energías naturales que tienen
valor económico").

Y a continuación, destacadamente, los latinoamericanos

recientes. El cód. boliviano declara que se incluyen entre los
muebles "las energías naturales controladas por el hombre"
(art. 76). El cód. peruano, que son muebles "las fuerzas naturales
susceptibles de apropiación" (art. 886). Y el cód. brasileño, que se
consideran muebles "las energías que tengan valor económico"
(art. 82).

En virtud de la reforma por Ley 17.711 (de 1968) el cód. civil

argentino (en vigencia hasta fines de 2015) prescribe que "Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a las energías
y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación" (inc. 2º
agregado al art. 2311).51Y el cód. argentino nuevo (vigente desde
2016), confirmando, dispone que "Las disposiciones referentes a
las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre (art. 16 parte
final). Puede verse que el texto ya viene bien consolidado, al
menos desde la reforma de 1968 al cód. del siglo XIX. Por otra
parte, la regla evade calificar de cosa a la energía; simplemente le
aplica sus reglas; y ya no es pedido que sean susceptibles de
apropiación, sino "susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre").52
 De esos textos se desprenden claramente algunas exigencias
constantes y una opción en la calificación jurídica.

Las exigencias comunes son: control por el hombre,

susceptibilidad de apropiación y valor económico; ellas son —
como se dijo— pedidas también por la doctrina y, además, son
explicables en cuanto engarzan con las cualidades que los
autores (aunque con controversias específicas) piden para que el
objeto de que se trata pueda ser calificado de "cosa" o de "bien".

Y en la calificación parece preferirse —cautelosamente—

"considerarlas" (a las energías) como cosas muebles, o
puramente aplicarles sus reglas.

En cuanto a la naturaleza mueble que los textos y alguna

doctrina atribuyen a las energías sólo conviene agregar que,
dividido el universo conceptual en dos hemisferios (mueble e
inmueble), no queda alternativa razonable para la calificación (y
ahí puede apreciarse, una vez más, el gran valor que pueden
llegar a adquirir las cosas muebles, como para dedicarles
atención normativa y doctrinaria).
53-54

6.- El cuerpo humano como cosa. A.- La doctrina.

B.- Las legislaciones. C.- El Derecho chileno.
D.- Conclusiones de las proposiciones doctrinarias y
decisiones legislativas. E.- Conclusiones sobre el
cuerpo humano como cosa.-
La dualidad persona cosa presenta dos conceptos excluyentes;
sin embargo, en la vida diaria se configuran situaciones en las
que intervienen ambas y provocan dudas y conflictos; y en su
tratamiento intervienen factores de variada naturaleza, como se
verá.

A.- La doctrina.-

Sobre la materia serán formuladas algunas apreciaciones

externas que contribuyan a ordenar los planteamientos,
distinguiendo entre los capítulos en los que ya hay consenso u
opinión ampliamente predominante y los que se mantienen como
controvertibles, en el objetivo de determinar si el cuerpo humano
puede ser calificado de cosa. Para este efecto serán consignadas
algunas opiniones doctrinarias, luego algunos textos legales
(particularmente de algunos códigos civiles) para terminar con el
Derecho nacional y una síntesis de lo que puede desprenderse
como postulados generalmente aceptados, incluyendo nuestras
percepciones.

— Al asomarse al tema se presentan dos constataciones. La

primera es que en su tratamiento se imbrican diversas
concepciones científicas, filosóficas, antropológicas, religiosas,
jurídicas, que influyen en las finales decisiones. Y la segunda, que
si bien la atención por los actos jurídicos sobre el cuerpo humano
no es muy reciente, ha sido el progreso científico y, sobre todo,
aplicado a los trasplantes de órganos, unido al intento (a veces
desesperado) por mantener la salud y extender la vida, lo que ha
estimulado el interés del tema en las últimas décadas.

— La generalizada coincidencia en una actitud mínimamente

protectora del cuerpo humano encuentra su explicación última en
la inseparable vinculación entre el cuerpo, la vida y (en términos
jurídicos) la personalidad.

— La relación entre el cuerpo y la vida trae la consecuencia de

que la protección a la vida implica la protección al cuerpo (de ahí
que surjan diferencias en la actitud ante el cadáver). Y la relación
entre el cuerpo y la personalidad ha traído una discusión (sobre la
que se volverá pronto) acerca de si la personalidad está alojada
en el cuerpo o el cuerpo y la personalidad forman una unidad
indisoluble en términos que el cuerpo forma parte de la
personalidad (sin que podamos tener con el cuerpo una relación
externa o extrínseca a él).

— En el ámbito normativo debe consignarse la circunstancia de

que en muchos ordenamientos (y parece ser la situación chilena,
como se verá) suelen coexistir reglas (que pueden ser llamadas)
antiguas, incluidas muchas veces en los códigos civiles (aunque
algunas pueden ser de anterior origen) dictadas para la general
validez de actos y contratos —por lo que igualmente pueden ser
aplicables para actos sobre el cuerpo humano— con una posterior
legislación especializada, producto de nuevas concepciones,
actitudes sociales, aspiraciones y progresos científicos y
tecnológicos (en el Derecho chileno baste recordar los arts. 1444,
1445, 1460, 1461, 1464, 1466 y 1467 del CC. por una parte y la
legislación sanitaria que luego será mencionada, por otra).

Esa coexistencia suele generar conflictos, que a veces son

solucionados con el principio de la especialidad (consagrado
entre nosotros, como es sabido, en los arts. 4 y 13 del CC.); pero
en ocasiones esa regla no es suficiente y llegan a confrontarse los
textos y, más aún, las diversas Escuelas de interpretación
jurídica.55

— Por otra parte, en ocasiones es formulada una proclama (por

la doctrina e incluso a veces por una norma legal que encabeza
toda una regulación) como esta: "el cuerpo humano no es cosa";
o: "el cuerpo humano es incomerciable"; y luego en la normativa
específica esa declaración no es obedecida; contiene
disposiciones opuestas (por ej.: está permitida la extracción y
transferencia de órganos humanos a título gratuito). En tales
situaciones, pareciera que la inicial declaración sólo ha quedado
como una profesión de fe o una expresión del "deber ser", pero el
observador puede concluir (como "ser") lo que resulta de las
reglas específicas que ese ordenamiento dispone.

— Conviene retener que la definida dirección de este resumen

es — restringidamente— la eventual consideración, por el
Derecho, del cuerpo humano como cosa. Siendo ese el objetivo,
aquí lo más adecuado parece ser que la calificación de cosa ha
de obtenerse por inducción, y así procederemos.
Metodológicamente, el cuerpo humano (vivo integralmente o
partes de él, y muerto) podrá ser o no calificado de "cosa"
observando qué actuaciones sobre él son consideradas lícitas
(válidas) según la normativa. Este método, por cierto no exclusivo
de esta materia, es apropiado aquí porque las normas
habitualmente no se detienen a formular la calificación.

— Antes de examinar normas y planteamientos concretos, es

útil dar cuenta de algunas concepciones generales que se tienen
respecto a la disponibilidad del cuerpo humano en general; sobre
todo las principales contrapuestas.56

1º.- Con base en la evolución del pensamiento filosófico (en la

que es descrito el dualismo personalidad-cuerpo), ha sido
sostenido que el Derecho actual ha terminado considerando el
cuerpo humano como cosa "pues las partes separadas de él son
cosas", sin perjuicio de matices en diversas legislaciones; "y el
lazo jurídico que une a la persona (sujeto de Derecho) con su
dimensión corpórea (objeto del Derecho) es una relación de tipo
'derecho subjetivo'". Se acoge así una antigua idea de dualidad
entre la personalidad (voluntad abstracta y racional) y el cuerpo
(materialidad instrumental perteneciente a aquélla), en la que la
personalidad puede disponer del cuerpo, que es accesorio de la
persona. Se agrega que "la objetivación que de él (del cuerpo) ha
realizado la medicina informa la visión oficial del Orden Jurídico
contemporáneo". Así, el Derecho francés ha considerado el
cuerpo como cosa, sólo que cosa "fuera del comercio" (para lo
cual es citada una ley francesa de 21 de julio de 1952, que
establece la gratuidad de actos sobre la sangre y la ausencia de
lucro en la distribución de la sangre y de los productos
sanguíneos); confirmarían esa calificación leyes como la de 7 de
julio de 1949 sobre trasplante de córnea, de 22 de diciembre de
1976 sobre trasplante de órganos y las leyes sobre la bioética;
ellas confirman el estatuto del cuerpo como "cosa fuera del
comercio" cuya disponibilidad está subordinada a finalidades
médicas. En el ámbito europeo la solución es similar, conforme a
la Convención de Bioética del Consejo de Europa, que prohíbe la
patente y la circulación mercantil de partes del cuerpo humano. Y
el Derecho norteamericano lo ha llegado a considerar una
mercancía.57Esa "dualidad simplista" —es postulado— debe ser
superada acogiendo los planteamientos de otras disciplinas, como
la filosofía, la antropología y la psicología, para dar al cuerpo su
debido lugar en la teoría de la personalidad jurídica, porque
cuerpo y espíritu conforman una unidad indisoluble y esas
disciplinas han explicado progresivamente la persona desde la
dinámica de la interacción íntima e indisoluble con el cuerpo, el
medio ambiente, el lenguaje y la cultura.58

2º.- La posición liberal extrema ha sido también planteada

(aunque directamente dirigida a la transferencia de órganos).

Con base en la libertad, la autonomía y la voluntad del individuo

se propone la derogación de prohibiciones para disponer del
propio cuerpo, permitiendo el lucro (la compraventa),
manteniendo sólo unas escasas restricciones. Se evitaría el
mercado negro de órganos, se disminuiría la mortalidad y
aumentaría la cantidad de vidas salvadas al aumentar la cantidad
de órganos disponibles. El Estado no tiene atribución para
restringir la atribución del propio cuerpo de cada individuo (se
produce —llega a decirse— una nacionalización masiva del
cuerpo de los individuos). Actualmente se permite la donación de
órganos, pero es tan inmoral donarlos como venderlos; y, en todo
caso, permitir vender los órganos no implica que serán vendidos.
Recibir una contraprestación tiene sentido justamente cuando se
ofrece algo verdaderamente útil y valioso, cuando se realiza un
enorme sacrificio, además irreversible. Al prohibir la venta
pareciera que los órganos prestaran su función salutífera si no
contienen la pecaminosa mancha original del ánimo de lucro. Se
tiene por honroso donar un órgano, pero repudiable venderlo, en
circunstancias que al receptor ambos le salvan la vida (sólo que si
lo puede comprar tendrá más posibilidades de obtenerlo). El
elemento principal, el donante, nada recibe, y sólo se invoca a su
generosidad para que participe en el sistema ¿por qué no se pide
también el altruismo de los médicos y de los contribuyentes de
forma voluntaria? En suma —se postula— la propia persona es
quien debe decidir sobre su cuerpo (siempre que no atente contra
los demás); el lucro sería la forma en que se acabaría la escasez
de órganos y con ello los mercados negros y la muerte por falta
de trasplantes; y existen medidas económicas, estatales, médicas
y sociales que evitarían el abuso de la población más pobre. 59
 3º.- A continuación son recogidas algunas proposiciones
doctrinarias y regulaciones que ofrece el Derecho comparado, en
los capítulos más específicos que aquí interesan.

— Enneccerus, Kipp y Wolff han sostenido que el cuerpo

humano vivo no es cosa; ni objeto. Acudiendo a un
standard concluyen que también pertenece al cuerpo aquello que
según "las concepciones del tráfico" es considerado miembro o
parte de la personalidad humana (como los dientes orificados).

Al ser separadas del cuerpo vivo las partes del cuerpo también
se convierten en cosa, pero no son res nullius, sino de aquél de
cuyo cuerpo fueron separadas. Y los contratos que generen la
obligación de separar de sí una parte del cuerpo o de dejársela
separar por otro, sólo son válidos mientras no sean contrarios a
las buenas costumbres (con base en el art. 138 del cód. alemán).
Deben considerarse válidos los contratos gratuitos sobre el propio
cuerpo (para fines científicos); en cambio no los onerosos, que
serían contrarios a las buenas costumbres.

Pero con la muerte el cuerpo se convierte en cosa, aunque no

pertenezca en propiedad al heredero (como lo revela el deber de
sepultarlo) ni sea susceptible de apropiación. Los negocios
jurídicos sobre el cadáver, celebrados por los parientes o extraños
(que no se refieran al funeral, autopsia y semejantes) deben
considerarse nulos por inmorales.60

— El Prof. Castán admite que ha sido muy discutido si existe un

derecho subjetivo sobre el propio cuerpo, concebido sea como un
derecho de propiedad o como un derecho personal de disposición
dentro de límites impuestos por la ley. En Derecho español no
parece haber base para el reconocimiento de un derecho de
disposición sobre el propio cuerpo; el derecho a la vida y a la
integridad corporal (salud) son irrenunciables y no susceptibles de
disposición.

Pero aquí el consentimiento —agrega— no deja de tener

repercusión y alguna eficacia en el derecho a la conservación de
la vida y de la integridad física (se tiene derecho a elegir médico y
tratamiento quirúrgico, se puede rehusar a adoptar uno, se puede
someter al cuerpo a intervenciones estéticas, etc.). En realidad,
más que del ejercicio de un verdadero derecho autónomo de
disposición sobre el cuerpo se trata de exteriorizaciones de los
derechos a la vida y a la integridad física o de manifestaciones de
la facultad natural de uso o goce de los bienes jurídicos de la
persona, que puede desenvolverse dentro del ámbito que la ley y
la moral reconozcan, justificando en ocasiones aquellas lesiones
a la integridad personal motivadas por una finalidad de particular
valor social.

Más unanimidad hay —añade— en admitir el derecho a la

disposición de las partes separadas del cuerpo. Se suele decir
que, separadas, esas partes dejan de formar parte del cuerpo y
se convierten en cosas (en sentido jurídico) que pueden ser
objeto de propiedad y tráfico. Pero esta posibilidad debe ser
acomodada a las disposiciones de la ley y las buenas
costumbres.61

— Rotondi admite que la persona tenga derechos sobre partes

separadas de su propio cuerpo. Se trata de determinar en qué
casos el derecho a la propia integridad física puede transformarse
en un derecho real sobre cosa que antes formaba parte integrante
del sujeto. El que se corta el cabello, en ejercicio de su libertad
puede luego tener un derecho real de dominio sobre lo que ya es
materia bruta.

Propone que más interesante es el problema de la cesión de

parte del cuerpo con fin terapéutico (transfusión de sangre, cesión
de glándulas). Cita el art. 5 del cód. italiano, que dispone que "los
actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando
produzcan una disminución permanente de la integridad física, o
cuando de otra forma sean contrarios a la ley, al orden público o a
las buenas costumbres". Pero, fuera del problema de validez del
respectivo contrato, si bien en cuanto el acto atente a la vida, a
sus atributos o a la salud, debe considerarse ilícito. Nada impide
que nazca un nuevo derecho autónomo, de propiedad, sobre lo
que en un tiempo fue parte del cuerpo del sujeto y que,
integrándose en la constitución corporal de otra persona, será ahí
tutelado como derecho personalísimo (el derecho a la integridad
física).62

— Mariani de Vidal estima que sobre el cuerpo se tiene un

derecho personalísimo y extrapatrimonial. El cuerpo humano no
es cosa; no encuadra en el concepto de cosa, pues no es
susceptible de apreciación pecuniaria.

Pero las partes que se separan definitivamente, que son

susceptibles de reproducción y que no afectan, por tanto, en
forma permanente la integridad física, pueden ser consideradas
cosas y son susceptibles de actos jurídicos —a título oneroso o
gratuito— resultando aquí de rigurosa aplicación el art. 953 del
cód. civil argentino.

Revisando la opinión de varios autores (argentinos), concluye

que la doctrina (argentina) está dividida en cuanto a considerar el
cadáver como cosa; para algunos no, porque carece de valor
pecuniario (aunque eso no siempre será efectivo); para otros, es
una cosa que está fuera del comercio. Luego formula comentarios
con la legislación argentina (código civil y leyes especiales). 63

— El Prof. Denis Mazeaud relata que antes de la reforma del

código (francés) la doctrina (francesa) estaba dividida en cuanto a
la naturaleza del cuerpo humano y su relación con la persona, y
que luego de la reforma la discrepancia persiste: el cuerpo es la
persona, o es una cosa (en donde se aloja la personalidad) que
puede ser objeto de propiedad. Agrega que el cuerpo es el centro
de intensos conflictos, que llegan al terreno de la política
legislativa: entre el Estado y el ciudadano (en cuanto para el
desarrollo de sus funciones el Estado parece tener poder para
dictar normas que implican atentados a la integridad física de las
personas, que debe tener restricciones), y entre el Derecho y la
ciencia (en cuanto para sus progresos la ciencia tiende a tratar al
cuerpo como cosa, y debe tener restricciones). Añade que las
nuevas normas "han consagrado un vínculo intangible entre la
persona y su cuerpo". Se establece que el cuerpo es inseparable
de la persona; y se consagran los principios de indisponibilidad
del cuerpo humano y de su no patrimonialidad. No obstante, la
indisponibilidad del cuerpo (las convenciones sobre el cuerpo son
nulas) presenta una ostensible declinación (con el contrapunto de
la libertad individual y el vigor de la noción de dignidad de la
persona humana) y existen muchos actos sobre el cuerpo
humano que son lícitos, incluso a veces con escasas
limitaciones.64La reforma de 1994 —agrega— abandona el
principio de la indisponibilidad (y tal vez sus objetivos pudieren
estar asegurados por el principio de la dignidad de la persona).

En fin, sobre la base del nuevo texto del cód. francés puntualiza

varias reglas a las que están sometidos los actos jurídicos sobre
el cuerpo humano, que los separan del estatuto general de los
actos jurídicos: el consentimiento está regulado más
estrictamente que en los actos jurídicos comunes, para asegurar
su realidad, lucidez e integralidad (se exige minuciosa
información, generalmente se pide que sea expreso, con reflexión
previa, etc.); están sometidos a formalismo; se persigue el respeto
a una finalidad precisa, generalmente terapéutica (aunque a
veces la sola finalidad científica es suficiente); en algunas
hipótesis es exigido el anonimato de donante y receptor;
destacadamente estos actos deben ser gratuitos (por el principio
de la no patrimonialidad del cuerpo humano).

Así, con esta regulación es difícil sostener que el cuerpo

humano esté fuera del comercio jurídico, aunque permanece
fuera del mercado económico. Por otra parte, en la relación del
cuerpo del sujeto con los terceros, las reglas están inspiradas en
el principio de la inviolabilidad del cuerpo humano; pero en
situaciones excepcionales, aduciéndose el interés general por
sobre el particular, se permiten algunos atentados que pueden ser
calificados de lícitos, en nombre de la seguridad y la salud pública
(la imposición de algunas vacunas, de ciertas desintoxicaciones,
en materia penal la identificación genética, etc.) y de la solidaridad
social (pero ya referidos al cadáver, en que se agrede para
finalidad científica y terapéutica, aunque con presunción de
consentimiento en vida, que cede cuando se manifestó
negativa).65

— La Prof. Casado enumera los requisitos que impone la

regulación española sobre trasplantes, en la que se intenta
conjugar la libertad de la persona y el derecho al propio cuerpo
con el acto solidario respecto a la sociedad que la donación de
órganos y tejidos supone: a.- Una finalidad terapéutica (aunque la
finalidad científica en el trasplante de tejidos del donante, cuando
ya es cadáver, es aceptable siempre que se respeten las
exigencias éticas para la investigación biomédica).
b.- Confidencialidad (con la natural excepción de la donación
entre vivos y la protección de la salud pública). c.- Gratuidad (que
suscita controversias relacionadas con el tráfico de órganos
humanos en zonas de pobreza).

Y menciona los requisitos para la donación de órganos entre

personas vivas, que exige el Convenio de Derechos Humanos y
Biomedicina: finalidad terapéutica (no científica); que el destino
del órgano extraído sea mejorar sustancialmente la esperanza o
condiciones de vida del receptor; que se trate de un órgano cuya
extracción sea compatible con la vida del donante sin que
disminuya gravemente su capacidad funcional (es decir, órganos
pares y tejidos regenerables); que el consentimiento,
personalísimo, cumpla requisitos formales, sea expreso y se
manifieste ante el juez;66que se pronuncie favorablemente el
comité de ética asistencial del centro respectivo. 67

B.- Las legislaciones.-

Las legislaciones del siglo XIX y, en particular, los códigos

civiles, generalizadamente omiten una regulación. La situación
cambia en el siglo XX; los códigos incluyen reglas, se introducen
reformas a los códigos antiguos para incluirlas y se va dictando
nutrida legislación especial.

— El cód. francés fue modificado por leyes de 1994 y 2004 para

incluir un conjunto de normas relativas al cuerpo humano (que
fueron incorporadas seccionando el art. 16). Para los presentes
efectos son destacables las siguientes reglas: el cuerpo humano,
sus elementos y sus productos no pueden ser objeto de un
derecho patrimonial (art. 16-1 inc. final); sólo podrá atentarse
contra la integridad del cuerpo humano en caso de necesidad
"médica" para la persona o, excepcionalmente, por razones de
interés terapéutico de la misma. El consentimiento del interesado
deberá obtenerse previamente, salvo en el caso en que su estado
haga necesaria una intervención terapéutica que no está en
condiciones de consentir (art. 16-3); no podrá concederse
remuneración alguna a quien se preste a hacer un experimento
en su persona, a extraer elementos de su cuerpo o a recoger
productos del mismo (art. 16-6.); todo convenio relativo a la
procreación o la gestación por cuenta de otro será nulo (art. 16-7);
las disposiciones son de orden público (art. 16-9).68

— El cód. italiano, en una regla breve y genérica, que ha hecho

fortuna en la doctrina posterior, siendo frecuentemente citada,
dispone que: "Los actos de disposición sobre el propio cuerpo son
prohibidos cuando produzcan una disminución permanente a la
integridad física o cuando de otra forma sean contrarios a la ley,
al orden público o a las buenas costumbres" (art. 5).

— El cód. boliviano prohíbe la disposición del todo o parte del

cuerpo para ejecutarse "en la vida del donante" si ocasionan una
lesión grave y definitiva de su integridad física o son contrarios al
orden público o a las buenas costumbres. Se agrega que para la
donación de órganos que se van a trasplantar en vida del donante
será necesario un informe previo y el control de una Comisión
designada por el Colegio médico. En todo caso, el acto de
disposición del propio cuerpo es siempre revocable (art. 7).

— El cód. peruano dispone que: "Los actos de disposición del

propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una
disminución permanente de la integridad física o cuando de
algunas maneras sean contrarios al orden público o a las buenas
costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a
un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico, o si están
inspirados por motivos humanitarios" (art. 6; y se formula remisión
a una ley reguladora especial).

Es admitida la donación de partes del cuerpo, de órganos o

tejidos que no se regeneran; sólo que no debe perjudicar
gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de la vida
del donante. Y es necesario consentimiento expreso y escrito del
donante (art. 7).

Es válida la disposición de todo o parte del cuerpo para que sea

utilizado después de la muerte, con fines de interés social o para
la prolongación de la vida humana. La disposición favorece sólo a
la persona designada como beneficiaria o a instituciones
científicas, docentes, hospitalarias o banco de órganos o tejidos,
que no persigan fines de lucro (art. 8).

Antes de su consumación, el acto dispositivo (de parte del

cuerpo vivo o del cadáver) es siempre revocable (art. 9).

Los jefes de establecimientos sanitarios pueden disponer de

cadáveres (salvo oposición de parientes cercanos) para la
conservación o prolongación de la vida humana (art. 10).

— El cód. de Québec dispone que "Una parte del cuerpo, ya sea

un órgano, tejido u otras sustancias, retirado de una persona en
virtud de los cuidados que se le proporcionan, puede ser utilizado
con fines de investigación, con el consentimiento de la persona o
del habilitado para consentir por ella" (art. 22). Y se agrega que el
consentimiento debe ser dado por escrito y es siempre revocable,
incluso verbalmente (art. 24). Y "La enajenación que hace una
persona de una parte o de productos de su cuerpo debe ser
gratuita y no puede significar un riesgo para la salud". Además,
"El experimento no puede dar lugar a ninguna compensación
económica que no sea el pago de las pérdidas y tensiones
sufridas" (art. 25).

— El cód. brasileño dispone que "Salvo por exigencia médica,

está prohibida la disposición del propio cuerpo, cuando importa un
deterioro permanente de la integridad física, o se contraría a las
buenas costumbres.

Los actos previstos en el presente artículo serán admitidos para

fines de trasplante, según lo establecido por la ley especial"
(art. 13).

Y "Es válida con objetivo científico o altruista, la disposición

gratuita del propio cuerpo, en todo o parte, para después de la
muerte. El acto de disposición puede ser libremente revocado en
cualquier tiempo" (art. 14).

— La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea (de 2010) dispone: "Derecho a la integridad de la
persona: 2.- En el marco de la medicina y la biología se
respetarán en particular: c.- La prohibición de que el cuerpo
humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en
objeto de lucro" (art. 3).

— El Anteproyecto argentino (de 2011) propone: "Los derechos

sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor
económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o
social, y sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se
configure alguno de esos valores y según lo dispongan leyes
especiales" (art. 17).
69-70

Y el cód. argentino nuevo (vigente desde 2016) dispone que

"Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen
un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular
siempre que se respete alguno de esos valores y según lo
dispongan las leyes especiales" (art. 17).

C.- El Derecho chileno.-

En Chile también hay pronunciamientos que permiten formular

una apreciación general sobre las actitudes de la doctrina y textos
legales.
 — Rada y Rosas han propuesto que la dignidad humana no
impide la celebración de actos jurídicos sobre el cuerpo humano;
sólo la restringe, y la intensidad de esa restricción es determinada
por las leyes de cada país.

Mientras menos sean las restricciones el estatuto más se acerca

a considerar al cuerpo humano como cosa, y mientras mayores
sean esas restricciones (influido por la noción de dignidad) más
se alejará de esa calificación.

Luego de describir en síntesis una evolución sobre el postulado

de considerar al cuerpo humano como cosa, los autores
concluyen que la modernidad fue excluyendo al cuerpo humano
de la noción de cosa; pero los progresos científicos de los últimos
tiempos han ido debilitando esa calificación.

Por otra parte, la circunstancia de que se le considere cosa no

implica necesariamente que pueda ser objeto de propiedad;
incluso, si se le llega a considerar objeto de propiedad, puede
estar sometida a muchas restricciones; por ej., puede ser
declarada incomerciable (por ser contraria al orden público, la
moral o las buenas costumbres).

El debate ha girado —advierten— constantemente en torno a

los conceptos de propiedad y privacidad. Las facultades que cada
persona tiene sobre su propio cuerpo pueden ser calificadas
como derecho de propiedad o como derecho a su privacidad.
Agregan los autores que en la visión de la propiedad el cuerpo es
diferente de la persona (pueden separarse el uno del otro)
mientras que desde el punto de vista de la privacidad el cuerpo y
la persona son inseparables.

En cuanto al cadáver, estiman que es una cosa y, por tanto,

puede ser objeto de propiedad; de ahí que sean autorizados actos
de disposición sobre el cadáver; incluso, al admitirse actos sobre
el cadáver, puede concluirse que es cosa que está en el
comercio; sin embargo, persisten restricciones (como el rehusar
los actos a título oneroso).71
 — El Prof. Corral formula observaciones sobre la llamada
"voluntad anticipada" (o "testamento vital"); la admite, pero bien
delimitada. Siendo la vida indisponible, no hay causal de
legitimación para quien cause la muerte a una persona, sea por
acción o por omisión. Pero es legítimo que exprese su voluntad
de no someterse a procedimientos médicos que resulten
extraordinarios o desproporcionados y constituyan una
prolongación artificial de la vida (sin perjuicio de mantenerse los
paliativos que eviten el sufrimiento); en suma, se trata de evitar el
llamado "encarnizamiento médico". En Chile —dice— sólo hay un
atisbo para los servicios públicos de salud (art. 34 del DS. 140, de
2004, Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud). Así, si
simplemente hay negativa a someterse a un tratamiento médico
(que no es extraordinario o desproporcionado) con el fin de
dejarse morir, si se es consecuente con la indisponibilidad de la
vida hay que concluir que no es legítima una tal solicitud, sea
expresada en el momento mismo o en una directiva anticipada
(ps. 194 y sgts.).

El autor estima que el cadáver es cosa; cosa mueble, a la cual

el Derecho suele, sin embargo, dar especial protección (arts. 84
del CP. y 13 del DS. 1.439, de 1965, Regl. sobre la aplicación de
la pena de muerte) (p. 130).72

— Los Profs. Alessandri, Somarriva y Vodanovic en su conocido

Curso de Derecho Civil (T. I) estiman que las partes ya separadas
del cuerpo, desde la separación, pasan a ser "bienes autónomos"
y nada obsta a su libre disposición. Y agregan que las partes
separadas del cuerpo (vivo) pueden ser enajenadas a título
gratuito (citan el art. 145 del Código Sanitario). Respecto del
cadáver simplemente citan el 146 del Código Sanitario. Añaden
que ha sido sostenido que la persona no sólo es de ella misma,
sino también de su familia y de la sociedad; por eso no es
reconocido derecho sobre su vida. "En resumen, las personas no
sólo tienen derecho sobre su propio cuerpo para hacer uso
libremente de él, sino también para disponer de partes integrantes
del mismo, todo ello dentro de los límites permitidos por la ley y
las buenas costumbres" (p. 12).
 En cuanto al cadáver, derechamente postulan que es una cosa;
y en vida, se puede disponer de él (y se remiten al Código
Sanitario).73

— El Prof. León Hurtado estima que el cuerpo humano está

fuera del comercio. Distingue entre pactos que tienen por objeto
favorecer a la persona o que, al menos, no la dañan, y pactos que
lo dañan. Los primeros valen; pero en el cumplimiento no procede
el apremio, sólo la indemnización. En los segundos, si se autoriza
a otro para causar un daño, el pacto es nulo, por causa y objeto
ilícitos; si es estipulada la liberación de responsabilidad, la
estipulación carece de valor.

En cuanto a trasplante de órganos, todo contrato a título

oneroso es nulo por ilicitud del objeto y de la causa; incluso por
falta de objeto. Si se celebra para ser cumplido a la muerte del
dador, sería nulo por inmoral. Si es a título gratuito y no ocasiona
la muerte del dador, se estima válido, por el fin humanitario que
persigue.

Respecto al cadáver, lo califica de cosa, pero no una cosa

cualquiera; su disposición tiene restricciones. Toda persona tiene
derecho a dictar disposiciones para protección de su cadáver,
pero no podría celebrar pactos a título oneroso sobre él. Los
parientes no tienen atribuciones para disponer del cadáver del
causante, para enajenarlo o donarlo. Para el Derecho chileno cita
el art. 145 del Código Sanitario.

En suma, estima que la donación de órganos para ser

trasplantados después de la muerte sólo es posible cuando lo ha
hecho el propio individuo. Los parientes no tienen derecho a
disponer de órganos vivos del cuerpo del causante; no les
pertenecen ni tienen derecho a ello. 74

— Aunque sin gran acopio doctrinario, don Eduardo Arriagada

aborda muchos de los diversos capítulos de los derechos sobre el
cuerpo humano (sobre el propio cuerpo, sobre el cuerpo de otros,
sobre el cadáver y sobre partes del cuerpo).
 Estima que el cuerpo humano vivo no es cosa. Pero que se
tiene derechos sobre el propio cuerpo (vivo) y, con mayor razón,
sobre partes del propio cuerpo. Y en cuanto al cadáver, lo califica
de cosa, aunque con restricciones en su disponibilidad. 75

Como puede apreciarse, las posiciones de la doctrina nacional

son semejantes a la doctrina y legislación extranjeras.

— Como principales normas nacionales pueden ser

mencionadas las siguientes:

1º.- En primer lugar, la Constitución protege el derecho a la vida

y la integridad física y psíquica de las personas (art. 19 Nº 1; y se
protege con el recurso de protección, art. 20).

2º.- El Código Sanitario:

— Libro VIII: "De las Inhumaciones, Exhumaciones y Traslado

de Cadáveres" (arts. 135 y sgts.).

— Libro IX: Del Aprovechamiento de Tejidos o Partes del

Cuerpo de un Donante Vivo y de la Utilización de Cadáveres o
Parte de ellos con Fines Científicos o Terapéuticos" (arts. 145 y
sgts.) (las leyes 18.173, 18.498 y 19.451 modificaron los citados
arts. 145 y sgts.).

3º.- La Ley 19.451, que establece normas sobre trasplante y

donación de órganos (D.O. de 10 de abril de 1996, con
modificaciones).

4º.- El Decreto 656, que aprueba el Reglamento de la Ley

19.451 (D.O. de 17 de diciembre de 1997).

5º.- La resolución Nº 601 exenta, que aprueba requisitos que

deben cumplir los establecimientos asistenciales que efectúen
extracción y trasplantes de órganos (D.O. de 19 de abril de 1999).

6º.- La Ley 20.120, sobre la investigación científica en el ser

humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana (D.O. de 22
de septiembre de 2006) (v. especialmente arts. 1, 5, 6, 10 a 17) (y
Decreto 114, D.O. de 19 de noviembre de 2011, que aprueba el
Reglamento de esta ley).

En cuanto a los contratos que generen la obligación de separar

de sí una parte del cuerpo o de dejársela separar por otro, entre
nosotros: con base en los arts. 1461 y 1682 del CC., puede
concluirse en la inexistencia y en subsidio en la nulidad absoluta
del contrato respectivo; y con base en los arts. 1464 Nºs. 1 y 2
y 1682, que el contrato tiene objeto ilícito y, por tanto, es nulo
absolutamente (el contrato versaría sobre una cosa
incomerciable, sería contrario a las buenas costumbres y al orden
público y, por tanto, moralmente imposible, la cosa no está en el
comercio, y es un derecho o privilegio que no puede transferirse a
otra persona).

D.- Conclusiones de las proposiciones doctrinarias y

decisiones legislativas.-

1º.- En la regulación jurídica perceptiblemente se han ido

admitiendo algunas distinciones por el impulso de diversos
factores; se tiende a distinguir entre el cuerpo (en su totalidad) y
partes separadas de él; y entre el cuerpo vivo y muerto (cadáver).

2º.- Como es de esperar, es rehusada generalizadamente la

disponibilidad del cuerpo humano en su integridad; la prohibición
muchas veces ni siquiera es mencionada, y se desprende
claramente al impedirse o restringirse la disposición de partes del
cuerpo. La disposición de todo el cuerpo está vinculada, por
cierto, a concepciones filosóficas y, directamente, a la protección
de la vida.

3º.- La actitud ha sido distinta cuando se trata de partes (muy

variadas). En la diferencia de postura inciden principalmente el
riesgo a la vida y salud y aprensiones morales. Desde luego, la
extracción de varias (partes) es observada con mucha impavidez
(principalmente por su pronta regeneración y por su inocuidad,
carentes de daño, debilitamiento o minusvalía, al menos en
cantidades prudentes), salvo por riesgos que pueda presentar el
procedimiento de extracción (cabello, leche materna, sangre,
semen, óvulos, médula espinal). La de otras causa mayor impacto
(piel y órganos internos) porque, aunque haya convicción de que
no ponen en riesgo la vida, siempre causarán a lo menos algún
debilitamiento y hay probabilidad de daño debido —nuevamente
— al procedimiento para efectuarla, o pueden apresurar la muerte
(por ej., en los órganos apareados, como los riñones, en los que
se admite la extracción de uno).

Para admitir su separación y transferencia la exigencia más

firmemente establecida es la ausencia de riesgo a la vida y a la
salud.

4º.- Es ampliamente predominante la opción de admitir actos

dispositivos sobre partes del propio cuerpo, vivo, con restricciones
de diversa intensidad (según las características de la respectiva
parte).

Muy generalizadamente, la admisión va acompañada de dos

principales exigencias: la finalidad terapéutica, y aun la
experimental, que (sin excluirla absolutamente) parece preferida a
la científica (o de bienestar, o puramente estética); y la gratuidad.

5º.- Respecto del cadáver, por cierto, las actitudes son más

flexibles. Son admitidos con más holgura actos de disposición
(anticipada) sobre el cadáver propio y sobre el de parientes
cercanos ocurrido el fallecimiento, siempre con restricciones
(concretadas en la moral, las buenas costumbres y el orden
público), que suelen ser mayores cuando se trata del cadáver de
otro.

6º.- Aparte de las generales consideraciones éticas y religiosas,

en las actitudes que normas y doctrina adoptan acerca de las
restricciones para disponer de partes del cuerpo vivo y del
cadáver, parecen intervenir las nociones de libertad personal,
propiedad, privacidad y protección de la vida y la salud. 76
 Y, en términos generales, el Derecho chileno coincide con
aquellas proposiciones, tanto en la doctrina como en sus textos
positivos (según se desprende del examen de los preceptos antes
enunciados).

E.- Conclusiones sobre el cuerpo humano como cosa.-

Con este panorama, puede formularse una apreciación

conclusiva acerca de la calificación como cosa (que es, como se
dijo, lo que aquí se persigue).

1º.- El cuerpo humano vivo no puede ser calificado de cosa.

2º.- Pero (procediendo inductivamente, partiendo de las

proposiciones doctrinarias y de las restricciones y autorizaciones
legislativas) partes del cuerpo vivo, una vez separadas, son
cosas. Ahora bien, la calificación de cosa asignada a esas partes
pierde bastante dramatismo cuando se añade la importante
circunstancia de que son cosas sometidas a un régimen jurídico
especial, muy restringido, respecto del tratamiento general que se
impone al género. Las restricciones —que con diferencias no
esenciales se observan en la mayoría de la doctrina y de las
legislaciones— se refieren: a la naturaleza de las partes que se
separan, a los procedimientos de extracción, a los fines de la
extracción y a la gratuidad de su transferencia.

3º.- El cadáver (y cada una de sus partes), es cosa; pero,

asimismo, con una regulación especial, sobre todo en cuanto a
los actos dispositivos, que también impone restricciones, que
llegan a conformar un régimen propio; aparte de las
consideraciones que en general explican las restricciones (recién
mencionadas) aquí debe añadirse el respeto a los muertos y a los
sentimientos de los parientes cercanos.77

7.- Los animales como cosas.-

 Tradicionalmente, los animales han sido considerados cosas;
más aún, cosas corporales muebles (en la variedad de
semovientes).78

Pero desde algún tiempo se ha venido desenvolviendo la

tendencia doctrinaria de alejarlos de la calificación de cosas,
concibiéndose para ellos una categoría intermedia entre cosas y
personas (sin perjuicio de que, como acontece en algunos textos
legales, se les aplique, como regla general, el régimen de las
cosas). Incluso, ha sido planteado que deben ser calificados de
sujetos de derechos, decisión que, al menos hasta ahora, parece
prosperar en algunas Convenciones internacionales (como se
dirá) más que en los textos legales.

Se está extendiendo ampliamente el postulado de su protección,

y la concreción predominante de la actitud protectora es la de
reprimir el maltrato animal.79

Aunque no siempre queda clara la proporción en que inciden, en

la dirección proteccionista parecen influir, por una parte, la
convicción de que es una realidad el sufrimiento de los animales
(los animales sufren), y, por otra, la herida a los sentimientos
humanos que el maltrato de los animales provoca.

En otro sentido, en el progreso de la tendencia es perceptible un

acoplamiento de la protección con las actitudes protectoras del
ambiente, en el cual la vida animal se inserta. En efecto, si bien
en ocasiones el planteamiento protector de los animales es
formulado autónomamente, con frecuencia se acude a la
preservación ambiental como respaldo; más todavía —y parece
ser lo pertinente— se integra en ella, y ampliada: postulando la
preservación de "los seres vivos".

Para los efectos que aquí directamente interesan, conviene

advertir que la inclusión de los animales en una categoría
intermedia (entre las cosas y las personas) o, al menos, el
abandono de la calificación de cosa, habitualmente forma parte
de la general proclama de protección.80
 En el ámbito normativo, hasta ahora la insistencia proteccionista
no parece estarse instalando en los códigos civiles, sino en leyes
especiales, particularmente en las legislaciones penal y
ambiental; pero sobre todo está surgiendo en los Tratados y
Convenciones internacionales.81

En cuanto a la calificación jurídica, en los códigos civiles del

siglo XIX predomina ampliamente la calificación de cosa corporal
mueble (así se verá pronto en el CC.). Y en los códigos del siglo
XX no se aprecia un cambio significativo. Las novedades van
surgiendo en la legislación paralela.

Es destacable a este respecto el cód. civil alemán, que dispone

que: "Los animales no son cosas. Serán protegidos por leyes
especiales. Se les aplican las disposiciones sobre cosas por
analogía en la medida en que no se establezca algo distinto"
(art. 90 a). Pero más tarde el cód. civil holandés los considera
simplemente objeto de propiedad (art. 5: 19).

La exposición de motivos del Proyecto de reforma al Libro II

(sobre los Bienes) del cód. francés manifiesta que se evita la
calificación (de los animales) y se pone el acento en la protección.
Y el art. 521 del proyecto propone que "sin perjuicio de las leyes
que los protegen, los animales están sometidos al régimen de las
cosas corporales".

En la doctrina nacional reciente también se ha estado

postulando el abandono de la calificación de cosa para los
animales; adhiriendo a textos extranjeros y, sobre todo, a las
Convenciones internacionales, se ha propiciado la inclusión de los
animales en una (tercera) categoría distinta de las cosas y las
personas.82

El CC., perseverando en la concepción tradicional, los califica de

cosas corporales muebles (semovientes) (arts. 565 y 567); pero
pueden ser inmuebles por destinación (art. 570); y como tales
pueden llegar a ser muebles por anticipación (art. 571). Con la
misma concepción el código dedica varias otras reglas a los
animales; como los arts. 607 a 623, 644 a 646, 788, 1104, 1114,
115, 1123, 2326, 2327.

Pero en el resto del ordenamiento hay muchas normas que se

refieren a ellos (incluso con contenido protector), tanto en el
Derecho interno como en Convenciones internacionales suscritas
por Chile. Debe destacarse al respecto el art. 291 bis del CP., que
sanciona con pena de presidio menor en grado mínimo y multa al
que "cometiere actos de maltrato o crueldad con animales". 83

En todo caso, para que una definida protección resulte eficaz

parecen necesarias, por una parte, una regulación con directivas
concretas (más allá de generales proclamas) y, por otra, una
voluntad administrativa persistentemente dirigida a su efectivo
cumplimiento.84

8.- Cosa y objeto de derecho.-

En los derechos subjetivos patrimoniales, estos conceptos
confluyen con frecuencia y conviene observarlos en mayor
aproximación. Los derechos reales recaen sobre cosas; el objeto
del derecho real es una cosa determinada y —como ya ha sido
dicho— en el derecho de dominio se llega hasta la identificación
del derecho con la cosa sobre la que recae. Los derechos
personales tienen un objeto que consiste en la prestación (del
deudor); esa prestación es una conducta que debe adoptar el
deudor; y en cierta clase de prestaciones esa conducta está (y
sólo) vinculada a una cosa; si la prestación consiste en dar algo,
hay una vinculación entre el objeto del derecho y la cosa; el
objeto consiste —puede decirse— en la cosa, pero ahí hay una
elipsis porque el objeto del derecho es la prestación, la prestación
es una conducta del deudor, y esa conducta aquí consiste en dar
una cosa; si la prestación es de hacer o no hacer algo, entonces
la conducta del deudor ya no está ni siquiera vinculada a una
cosa, sino consistirá en ejecutar un hecho o abstenerse de
ejecutar algo.85
 En definitiva, cosa es distinta de objeto de derecho; la primera
es una entidad (generalmente material o corporal, tangible,
aunque también se conciben cosas inmateriales) en situación
estática. Sobre ella se crean relaciones jurídicas, se comprometen
conductas que versan sobre (o se refieren a) las cosas.

Sólo en la propiedad, que se ejerce directamente sobre la cosa

y que la alcanza (la abraza) en su totalidad, se ha llegado a
identificar el derecho con la cosa (tengo el derecho de propiedad
sobre este predio, o: es mi predio). En los demás derechos reales
y, por cierto, en los personales, se produce claramente la
distinción.

9.- Continua expansión de los conceptos.-

Si se busca una tendencia en la construcción de estos
conceptos (cosa y bien), se apreciará su constante ampliación,
cada vez más comprensiva, estimulada por nuevos elementos y
circunstancias producto del desarrollo científico y tecnológico (se
crean cosas, tangibles o intangibles, aun virtuales; aumenta la
transformación; se logra capturar y controlar cosas y energías que
antes no era humanamente posible; en fin, se inventan o
descubren nuevas aplicaciones o utilidades a cosas ya existentes,
al punto de que puede dudarse si son cosas nuevas, como los
llamados neuroderechos, o dudarse si son cosas, como la
inteligencia artificial). No se le divisa pronto término y,
ciertamente, va complicando y alejando la elaboración de
conceptos definitivos.

10.- Conceptos primarios.-
Los anteriores no son más que puntos de partida o elementos
de juicio que pueden conducir a una noción aproximada de las
cosas y los bienes y permiten, con mayores antecedentes,
adoptar criterios y posiciones en situaciones de duda.

Y es la ocasión de sentirse eximido del deber de formular

acabadamente el contenido de estos dos conceptos. Debe
repararse en la circunstancia de que al definir un término siempre
se recurre a otro y luego para definir éste se utiliza otro, y así
sucesivamente; pues bien, entre quienes se dedican al examen
de la elaboración conceptual parece haber resignada convención
de que para no hacer infinita la remisión, es necesario dar por
supuestos algunos conceptos primarios, con acepciones
aproximadas tácitamente admitidas. Los conceptos aquí
mencionados (sobre todo el de cosa) pertenecen a esa categoría.

10 bis.- Legislación. A.- Los textos legales en el

Derecho chileno. B.- La naturaleza de las normas sobre
la propiedad y los demás derechos reales. C.- El cambio
legislativo en derechos reales.-
Por diversos factores, destacadamente por tener directamente
como centro al derecho de propiedad, la legislación en Derecho
de cosas es vasta; y es así en la generalidad de los
ordenamientos, aun allí donde en el Derecho privado la ley no es
la principal fuente normativa.

La estabilidad de la regulación es variada y, por cierto,

graduable, pero en cuanto atañe directamente a la propiedad,
tiende a la permanencia; sobre todo en los ámbitos estructurales y
de conceptos fundamentales, con una evolución paulatina; sólo
hay algunas zonas especialmente sensibles a la contingencia
(como la regulación urbanística).

A.- Los textos legales en el Derecho chileno.-

Para el Derecho de Bienes y los derechos reales en su conjunto,

como textos legales fundamentales en el Derecho chileno pueden
ser mencionados los siguientes.

Siendo la propiedad el núcleo de la materia (y tal como acontece

en la generalidad de las legislaciones), en primer lugar, debe ser
mencionada la Constitución, que ha impuesto las directivas
fundamentales del sistema económico nacional y del derecho de
propiedad en el art. 19 Nºs. 21, 23 y 24. El primero garantiza a
todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional. El segundo garantiza a todas las personas la
libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. Y el
tercero garantiza a todas las personas el derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre toda clase de bienes y regula las
limitaciones (restricciones) y obligaciones (cargas) que la ley
puede imponer fundada en la función social, y las privaciones del
dominio o de un atributo esencial (mediante expropiación).

Luego, el CC. Por cierto, la concentración normativa está en el

Libro II, pero reglas sobre bienes y derechos reales se encuentran
diseminadas en todo el código, cuyo contenido es —como se
sabe— eminentemente patrimonial.

Sobre la actualización, es la ocasión de advertir —con alguna

consternación— que, en lo sustancial, el Libro II permanece casi
intacto (por más de 150 años); y en lo poco que ha sido
reformado sobre la materia se ha procedido mediante leyes
especiales sin ser el código formalmente intervenido. 86

Y una frondosa legislación complementaria, en la que merecen

ser destacados los siguientes textos: el C. de A., el C. de M., el
Código Aeronáutico, el Código Sanitario, el Regl. del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces; la Ley 16.665 (D.O. de 8 de
septiembre de 1967) sobre Reconstitución de Inscripciones; el
DL. 2.695 (D.O. de 21 de julio de 1979) sobre Saneamiento de
Títulos de Dominio; la Ley 16.741 (D.O. de 8 de abril de 1968)
sobre Poblaciones en Situación Irregular; el DL. 2.186 (D.O. de 9
de junio de 1978) sobre Procedimiento de Expropiaciones; la Ley
19.300 (D.O. de 9 de marzo de 1994) sobre Bases Generales del
Medio Ambiente y la Ley 20.417 (D.O. de 26 de enero de 2010)
que Dispone y Organiza la Institucionalidad Ambiental; la Ley
17.288 (D.O. de 4 de febrero de 1970) de Monumentos
Nacionales; el DL. 1.939 (D.O. de 10 de noviembre de 1977)
sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del
Estado; la Ley 19.537 (D.O. de 16 de diciembre de 1997) sobre
Copropiedad Inmobiliaria. Debe añadirse una multitud de textos
sobre: propiedad intelectual, urbanística, agraria, ambiental, del
patrimonio cultural, de servidumbres administrativas, etc. Y nos
estamos refiriendo a textos relacionados con el tema de los
derechos reales en términos directos; porque en vinculación algo
más remota son muchas más las normas reformadoras
relacionadas con él, a través del derecho de propiedad (en actos
y contratos, responsabilidad civil, sucesiones y, aun, Derecho de
Familia).

B.- La naturaleza de las normas sobre la propiedad y los

demás derechos reales.-

Las normas que regulan la propiedad y los demás derechos

reales merecen, por regla general, la calificación de normas de
orden público.87

Desde luego, lo son las reguladoras de la propiedad, incluyendo

las del Registro Conservatorio de Bienes Raíces; regulan el
derecho patrimonial fundamental que, con su exclusividad, radica
las cosas en el patrimonio de las personas y exige el respeto
(universal) de todos los demás; y tratándose de las reguladoras
de la propiedad sobre inmuebles, esa calificación se intensifica (y
se extiende en buena medida a las que rigen su tráfico) en cuanto
al fondo versan sobre el territorio nacional, que es tenido como el
soporte físico de la Nación. Respecto a los demás derechos
reales, las explicaciones son equivalentes (incluyendo la
intensificación en los inmuebles), por cuanto en gran medida son,
o atributos desmembrados del dominio o emanaciones del
dominio, que queda contraído (según se conciba al dominio como
una suma de atributos o como un poder monolítico con
elasticidad, sobre lo cual serán proporcionadas explicaciones más
adelante).

Incluso, hay normas definidamente de Derecho público, como

las que disponen las bases del derecho de propiedad, que están
incorporadas a la Constitución (en Chile, art. 19 Nºs. 23 y 24).
 Como se verá más adelante, estas calificaciones adquieren
importancia en la labor interpretativa y en diversas materias
específicas (por ej., en la nulidad de Derecho público, que ha sido
propuesta, en ciertas circunstancias, para el Saneamiento de
Títulos de Dominio y para los actos que constituyen el
funcionamiento del Registro inmobiliario).

C.- El cambio legislativo en derechos reales.-

1º.- Descripción general.

Es sabido que la determinación de los efectos de la ley en el

tiempo es un problema frecuentemente complejo. Si bien el
planteamiento teórico puede ser simple, las complicaciones
surgen cuando es conducido a la solución de situaciones
específicas intentando realizarlo; en el respectivo ordenamiento a
esa dificultad suele añadirse la imperfección de los textos.

Por cierto, aquí no se traerá a relato toda la teoría de la

aplicación temporal de la ley; sólo se procederá a aplicar
directamente los instrumentos disponibles —normativos y
doctrinarios— al campo de los derechos reales.

Como es sabido, el principio universalmente aceptado es el de

la irretroactividad, por unas explicaciones fácilmente
comprensibles (que no es necesario desenvolver aquí); aunque
en materias específicas (por ej., en el mejoramiento salarial de la
administración pública) la retroactividad suele ser implantada, con
el beneplácito de muchos y la oposición de pocos (cuya actitud es
justificable en cuanto contribuyentes del erario nacional).

En la aplicación de la irretroactividad a situaciones específicas

(qué significa negarle efecto retroactivo a la ley al aplicarla a una
situación concreta), tarea a la que se ha de enfrentar el juez, son
varias las proposiciones (o "doctrinas") que han sido formuladas
para endilgar al tribunal. En nuestro medio las más difundidas son
la llamada "doctrina clásica" (o "de los derechos adquiridos y las
meras expectativas") y la de Paul Roubier (o "de las situaciones
jurídicas").88

Como también es conocido, el ordenamiento jurídico chileno

contiene una guía normativa que entrega al juez para que,
cuando un nuevo texto legal no regule su entrada en vigencia (en
las llamadas "disposiciones transitorias"), resuelva el conflicto y
aplique ya la ley antigua ya la ley nueva. Es la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes.89Como es ley (ni menos ni más), es
obligatoria para el juez, pero no para el legislador, el cual para
cierta materia puede expedir una solución distinta a la dispuesta
por la citada ley o (como se dirá a continuación), simplemente
disponer retroactividad hasta cierta fecha en el pretérito.

Entre nosotros, como acontece por lo demás en la generalidad

de los ordenamientos, la irretroactividad no está establecida en la
Constitución. La decisión de imponerla allí es rehuida al parecer
con la explicación de que el constituyente, confiando tal vez en el
funcionamiento de los mecanismos de control de la
constitucionalidad, se percata que la —habitualmente— difícil
reforma de la Constitución, pudiere obstruir decisiones legislativas
de imponer retroactividad con premura en circunstancias
excepcionales, que no llegan a poner en riesgo el sistema. Así,
estando la irretroactividad establecida en norma de rango sólo
legal (entre nosotros, el art. 9 del CC.), queda permitido al
legislador dictar leyes con efecto retroactivo, expresándolo (y
cuando lo expresa, habitualmente lo hace en las llamadas
"disposiciones transitorias").

Entonces, si nada dispone la ley nueva, cobra aplicación el art. 9

(la irretroactividad). La orden al juez es evitar el efecto retroactivo
de la ley. Si la ley dispone retroactividad, el juez deberá obedecer
tal orden, quedando desplazado, inaplicable, el citado art. 9;
prevalecerá la ley nueva, que impone efecto retroactivo, en virtud
del principio de la especialidad (contenido en los arts. 4 y 13 del
CC.). No queda pues derogado el art. 9; sólo inaplicable por la
prevalencia de la nueva ley en la materia específica de que trata.
 Sin embargo, esta amplia facultad con que queda provisto el
legislador (de dictar leyes retroactivas) está severamente
restringida por el acoplamiento de tres reglas fundamentales del
actual Derecho patrimonial chileno: que los derechos son cosas
(incorporales); que sobre las cosas incorporales (derechos) hay
también una especie de propiedad; y que la Constitución protege
la propiedad sobre toda clases de bienes corporales e
incorporales (o derechos) (arts. 565, 576 y 583 del CC. y 19 Nº 24
de la Constitución). En estos términos, si un particular demuestra
que la aplicación de una ley nueva le ha privado del todo o parte
de un derecho (adquirido a través de cualquier fuente), podrá
impedirlo interponiendo en contra de esa ley un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En el caso concreto el
tribunal sólo tendrá que afinar su criterio calificativo para
determinar si la aplicación de la nueva ley implica una (auténtica)
privación (total o parcial) de un derecho o solamente se trata de
una restricción a su ejercicio.

Así, lo que queda pendiente es definir si la protección alcanza

sólo a los derechos reales y personales (es decir, sólo a los
derechos patrimoniales) que son los que el código califica de
cosas incorporales (art. 576), o a todo derecho, cualquiera sea su
naturaleza. Al menos para efectos de la llamada acción (o
"recurso") de protección, la jurisprudencia nacional ha extendido
el amparo mucho más allá de aquellas clases de derechos
(patrimoniales), confiriéndolo a todo lo que, a veces muy
dudosamente, pueda calificarse de derecho, sin importar su
naturaleza (patrimonial o extrapatrimonial).90

Así —como se ha dicho— si bien el campo de la retroactividad

no se ha eliminado, ha quedado restringido; pueden dictarse
leyes retroactivas (sin considerar aquí a la materia penal) en tanto
no se prive de un derecho. Entonces, si una ley, sin privar de un
derecho sólo restringe su ejercicio y se impone con efecto
retroactivo, no habría obstáculo para aplicarla.

Como se dijo, si nada dispone la ley sobre su entrada en

vigencia, aplicando el art. 9 no se le dará efecto retroactivo; pero,
como se ha advertido, al aplicar la norma a casos suele dudarse
sobre lo que significa obedecer esa orden. Esa duda es más
acuciante recordando que (por el art. 7 del CC.), el juez ha
recibido además otra orden: no puede postergar la aplicación de
la ley, con lo cual en la aplicación de una ley nueva —que no
regula su aplicación en el tiempo— transita por una ruta muy
estrecha: por un flanco no puede incurrir en la retroactividad y, por
el otro, no puede incurrir en la postergación de su aplicación. Para
resolver esa dificultad están las doctrinas propuestas y, en Chile,
está la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes (que le indica al
juez —en la mayoría de las instituciones del Derecho privado—
cuál ley debe aplicar).

Se tiene generalizadamente entendido que la citada ley se

inspira en la llamada doctrina clásica (o "de los derechos
adquiridos y las meras expectativas"), 91principalmente: por la
época en que fue dictada (en la que predominaba la mencionada
proposición); por cierto lenguaje empleado, propio de esa doctrina
(por ej., en el art. 7 de la ley); y por las soluciones que prodiga.
Con todo, hay reglas (por ej., el art. 25) en las que imparte
soluciones que se separan de ella.

El método de la ley consiste en ir decidiendo, en cada tema

sustantivo de Derecho privado (y aun en el ámbito procesal), cuál
ley debe ser aplicada; si la antigua sobre la respectiva materia o
la nueva (va —como suele decirse— atribuyendo ley aplicable).

2º.- La solución en los derechos reales.

Para el cambio legislativo en derechos reales la ley dispone los

arts. 12, 15, 16 y 17 más un precepto para la posesión: el art. 13.

En esos textos puede verse que hay una regla general y normas
para determinados derechos reales.

— La regla fundamental es el art.  12: "Todo derecho real

adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el
imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo
tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva
ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o
vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes
especiales".

Manteniendo lo que puede calificarse como una característica

de esta ley, (manifestada en otras reglas, como el art. 8) el texto
exhibe una al menos aparente contradicción.

Como era de esperar, el derecho real una vez adquirido es

respetado (y, así, la regla ha permanecido, al mantenerse
concordante con las Constituciones que después de ella han sido
dictadas). Pero luego de esta nítida declaración inicial, añade un
complemento que la ensombrece: en cuanto a goces, cargas y
extinción, prevalece (desde que se dicta) la ley nueva.

Puede estimarse que al ser aplicada desde que se dicta, se está

imprimiendo a la ley nueva un efecto sólo inmediato, no
retroactivo; pero, siendo acertada esa explicación técnica, en los
hechos esta decisión permite que la nueva ley diluya bastante el
contenido del derecho real, renegando (al menos en buena parte)
el respeto que al inicio el citado precepto proclama. Nótese que el
"goce" queda entregado a la ley nueva, y ocurre que un contenido
fundamental del derecho real es precisamente eso, su goce; por
otra parte, a través de la imposición de cargas (que el texto
asimismo entrega a la nueva ley) el derecho también puede
quedar debilitado hasta sólo parecerlo. Y al quedar entregada a la
ley nueva la extinción (habrá que entender "causales de
extinción") igualmente una nueva ley podría eliminar el derecho
real, al menos en ciertos sujetos que quedarían incluidos en una
nueva causal de extinción, no obstante aquel respeto que el
art. 12 inicialmente manifiesta.92

Entonces, pudiere pretenderse que el art. 12 es inadecuado.

Parece que no. Más bien imparte una solución de compromiso,
que importa un deber de prudencia a la nueva ley, ahora forzada
debido a la protección constitucional de la propiedad, sobre
bienes corporales e incorporales (art. 19 Nºs. 24 y 26). Por de
pronto, recuérdese que la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes tiene la misma fuerza (no más) de cualquier ley, de modo
que por mucho que estableciera plena protección, la nueva ley
podría pasar sobre ella. Por otra parte (como se ha dicho, el
art. 12 está para cuando la nueva ley nada dice), la solución de
radical protección, que imponga la absoluta intangibilidad del
derecho es poco eficiente. En efecto, generalmente los derechos
reales o están dotados de perpetuidad o son creados para una
larga duración; así, un respeto integral trae consigo si no una
petrificación, al menos una inconveniente lentitud en la
renovación del ordenamiento jurídico; enmiendas (se supone
necesarias o convenientes para el progreso social y económico)
en el goce de derechos, en la imposición de cargas, en la
legislación expropiatoria, tropezarían con la intangibilidad de
todos los derechos actualmente existentes, y se irían aplicando
sólo a medida que vayan surgiendo nuevos titulares (en virtud de
nuevas relaciones jurídicas).93

Así, como por una parte el derecho real debe ser protegido y,
por otra, las enmiendas a sus goces, cargas y causales de
extinción requieren de pronta aplicación, la solución ha de ser
compuesta (producto de una composición), que es la que adopta
el precepto (aunque sin redacción feliz). Y como existe la superior
vigilancia constitucional, el legislador que decida enmendar los
derechos reales tendrá que tener en cuenta que si su enmienda
es muy profunda, que signifique en el fondo un cercenamiento o
privación del derecho real (por excesiva restricción al goce, por
excesivas cargas o porque las nuevas causales de extinción
importan privación inmediata de su derecho a algunos titulares),
será enfrentado a la Constitución. Si, en cambio, su enmienda no
llega a ese cercenamiento, disponga o no su vigencia en las
disposiciones transitorias, no tendrá dificultad: si lo dispone,
regirán; si no, regirá el art. 12 de la Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes.

— En cuanto a los usufructos, usos y fideicomisos sucesivos,

conforme al art. 15 de la ley, "siempre que una nueva ley prohíba
la constitución de varios usufructos sucesivos, y expirado el
primero antes de que ella empiece a regir, hubiese empezado a
disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes,
continuará éste disfrutándola bajo el imperio de la nueva ley por
todo el tiempo a que le autorizare su título; pero caducará el
derecho de los usufructuarios posteriores si los hubiere.

La misma regla se aplicará a los derechos de uso o habitación

sucesivos, y a los fideicomisos; sin perjuicio de lo que se haya
dispuesto o se dispusiere por leyes especiales relativas a
mayorazgos y vinculaciones".

Desde luego, aquí hay un ejemplo de la situación que ha

previsto el art. 10 del código. Los actos descritos están
prohibidos; si son celebrados, son nulos, salvo que la propia ley
disponga otra consecuencia; y es la situación. Si se pacta un
usufructo, uso o fideicomiso sucesivo, que la ley ha prohibido, el
acto es válido; pero sólo para el primero que entre en el disfrute
de la cosa; el derecho (más bien la mera expectativa) de los
posteriores llamados caduca.

Es sabido que en la legislación permanente los fideicomisos,

usufructos y usos sucesivos (o alternativos) están prohibidos y
que si de hecho son constituidos, la consecuencia no es la
nulidad sino la caducidad de los siguientes llamados (arts. 745,
769, 812, 1165).

Con esos preceptos no hay mayores probabilidades que en la

materia se produzcan conflictos de leyes en el tiempo.

En estos términos, el art. 15 de la Ley sobre Efecto Retroactivo

de las Leyes se explica sobre una hipótesis: que una futura ley
alzare la actual prohibición; con tal alzamiento estaría permitido
constituir usufructos, usos o fideicomisos sucesivos; estando
permitidos, algunos o muchos serían constituidos. Y en ese
estado se dicta una nueva ley que los vuelve a prohibir; si esta
nueva ley carece de disposiciones transitorias que resuelvan la
situación en que quedarán los que alcanzaron a constituirse
durante el tiempo en que estuvieron permitidos y que están en
actual ejecución, surge la interrogante de la situación en que
quedarán esos que están ejecutándose, ahora que la prohibición
ha regresado. La respuesta es conferida por el citado art. 15.

— En cuanto a las servidumbres, el cambio legislativo se rige

por los arts. 16 y 17 de la ley.

Para comprender estas reglas debe tenerse presente una de las

varias clasificaciones de las servidumbres; aquella que,
atendiendo a su origen, distingue entre servidumbres naturales,
legales y voluntarias.

Conforme al código, "Las servidumbres o son naturales (que

provienen de la natural situación de los lugares), o legales (que
son impuestas por la ley), o voluntarias (que son constituidas por
un hecho del hombre) (art. 831).

Para tratar el cambio legislativo en esta materia conviene

formular algunas aclaraciones a los mencionados conceptos y a
su funcionamiento.

Respecto a las naturales, es sabido que, al menos entre

nosotros, no ha podido ser mencionada otra que la llamada
"servidumbre natural de aguas lluvias" o "de libre escurrimiento de
aguas lluvias" (art. 833).

En las legales, debe advertirse que la circunstancia de que las

imponga la ley no equivale a imposición de pleno Derecho.
Dispuestas en esa fórmula abstracta que es la ley (la cual,
además, establece requisitos específicos para que pueda
imponerse aun en contra de la voluntad del dueño del predio
sirviente), para disfrutarla en una situación concreta debe
constatarse (a falta de acuerdo, por el juez) el cumplimiento de los
supuestos de hecho sobre los que se desencadena la imposición
legal; además, a falta de acuerdo hace falta que alguien (el juez)
la configure en sus características materiales (por ej., en la de
tránsito el curso y ancho de la vía; que se determine el monto de
la indemnización, etc.). En suma, impuesta en abstracto por la ley
ante ciertos supuestos que establece, siempre requerirá de la
autoridad judicial para concretarla. Así, la denominación de "legal"
se justifica sólo porque: es la ley la que la describe en abstracto,
en sus características fundamentales y con los supuestos para
que proceda imponerla de modo que, constatados, es impuesta
(por el juez) con prescindencia de la voluntad del afectado. 94

Y en cuanto a las voluntarias:

Cuando se constituyen mediante compraventa, por norma legal

se requiere escritura pública (art. 1801 del CC.).

El código dispone que su "tradición" ha de efectuarse asimismo

por escritura pública (art. 698). Esta regla merece dos
observaciones.

La primera, que es teóricamente controvertible la exigencia de

tradición (decimos "teóricamente" porque entre nosotros la
tradición ha sido impuesta por la ley, y habrá que obedecerla). La
tradición de una servidumbre tiene sentido sólo en una
concepción del dominio —que la doctrina actual, al parecer
mayoritaria, tiene abandonada— como suma de atributos,
separables, de modo que la facultad (o atributo) que tiene el
dueño del predio dominante le ha sido transferida ("tradida") por el
dueño del predio sirviente; pero si el dominio es concebido como
un poder o señorío monolítico con elasticidad, no hay tradición, y
lo procedente es una "constitución" de la carga, con la cual el
poder del dueño del predio sirviente queda reducido o contraído
(y se expandirá, nuevamente, cuando el gravamen se extinga).
Podría pretenderse que habría tradición cuando, una vez
constituida, el titular de la servidumbre, dueño del predio
dominante, quisiere transferirla a otro; pero eso, como es sabido,
no es posible, por la regla de que las servidumbres son
inseparables de los predios a que acceden, de modo que pasarán
a otro activa y pasivamente (y sin necesidad de acto alguno)
cuando los predios son transferidos.
 La segunda que, concíbase con "tradición" o con "constitución",
la conveniencia de su registro es evidente, por las explicaciones
generales de un Registro inmobiliario (que serán vistas más
adelante); en este sentido, en el Derecho nacional es asimismo
evidente la necesidad de una reforma a las reglas respectivas
(que se viene postergando desde la dictación del código).

Con estas bases pueden ser mejor entendidas las reglas sobre
el cambio legislativo en materia de servidumbres.

Ya se ha dicho que las reglas sobre el cambio legislativo en

servidumbres son los arts. 16 y 17 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes.

En el examen del art. 16 conviene distinguir entre el contenido

preceptivo y su campo de aplicación.

— En el contenido la regla a su vez distingue entre la existencia

de la servidumbre y su ejercicio y conservación.

a.- Si una servidumbre fue constituida bajo el imperio de una ley

que posteriormente es alterada (imponiéndose nuevas exigencias
para su constitución), en cuanto a su constitución la servidumbre
continúa rigiéndose por la ley bajo la cual se constituyó (en
cuanto a su constitución el escrutinio es efectuado cotejándola
con aquella ley).95

b.- Pero en el ejercicio y conservación la servidumbre

constituida ha de regirse por la ley nueva.

La redacción de la norma conduce a formular algunas

observaciones.

1º.- El término "ejercicio" permite una conjetura; si se referirá

simplemente a modalidades de ejercicio (de esas a las que alude
el art. 888 del código) o a derechos y obligaciones (efectos) que
emanan de la servidumbre constituida (alternativa que, por cierto,
incluye a la anterior). Preferimos esta última interpretación; el
significado parece de importancia suficiente como para merecer
una regla expresa.

2º.- Cuando dispone que en la "conservación" de la servidumbre

regirá la nueva ley, entra en una al menos aparente contradicción
(que en la ley se viene presentando desde el art. 8 y que en la
materia de derechos reales se vuelve a presentar en el art. 12,
como ya fue visto). En efecto, si "conservación" significa
subsistencia, eso equivale a entregar la supervivencia de la
servidumbre (ya constituida) a la nueva ley, lo que contradice lo
dicho en la prim. parte de la regla, que ordena su respeto bajo la
nueva ley (y equivaldría a conceder efecto retroactivo a la nueva
ley).96Una comprensión aceptable para salvar la colisión parece
ser la que ya se ofreció en el comentario recién formulado al
art. 12 (con las debidas adaptaciones).

— En cuanto al campo de aplicación, como ha podido

constatarse, literalmente el texto está dirigido a las servidumbres
naturales y voluntarias.

En un verdadero alarde de emancipación del tenor de la ley con

fundamento en la razón, la doctrina nacional tiene bastante
compartido que, no obstante esas referencias, el precepto se
aplica sólo a las legales; es decir, a las únicas que no menciona.
En efecto, advierte que no tiene mayor sentido su aplicación a las
naturales porque, derivándose ellas de la natural situación de los
lugares (como lo declara su concepto), fuera de las alteraciones
de la naturaleza no hay posibilidad de cambios legales al
respecto; y respecto de las voluntarias, como son las que se
crean por el acuerdo de los particulares, configurándose un
contrato, para ellas es otro el precepto aplicable: el art. 22 de la
misma ley; así, las únicas a las que puede ser aplicada la regla
son las legales.97

Por nuestra parte, estimando admisible la duda, observamos

que habría otra alternativa en la determinación del campo de
aplicación: que junto con las legales sea aplicable también a las
voluntarias, teniendo presente que si bien se crean por contrato y
hay una regla general para el cambio legislativo en materia de
contratos (el art. 22), podría estimarse que cuando se trata de un
contrato de servidumbre rige el art. 16, en virtud del principio de la
especialidad (contenido en los arts. 4 y 13 del CC.).

— El art. 17 dispone una regla que a primer examen no parece

bien justificada. Desde luego, más aceptable podría haber
quedado si, en lugar de referirse a las servidumbres "naturales"
se hubiere referido a las "legales". Pero aun así, el contenido
parece más propio de un Derecho permanente, no de Derecho
transitorio (destinado a regular la retroactividad o irretroactividad
de una norma nueva).98

— Respecto a la posesión, el art. 13 de la citada ley dispone

que "la posesión constituida bajo una ley anterior no se retiene,
pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior sino por los
medios o con los requisitos señalados en ésta".

La crítica al precepto requiere de un pronunciamiento previo

sobre la naturaleza de la posesión.

Según se verá con mayor examen más adelante (al tratar la

posesión, infra Nº 155), en el tema posesorio hay cuatro
interrogantes fundamentales: si es un hecho o un derecho; si es
eminentemente objetiva o subjetiva; su dependencia o autonomía
respecto del dominio y cuál es el fundamento de la protección
posesoria. Para lo que aquí interesa, la determinación de su
naturaleza debe ser abordada: es un hecho o un derecho. Por
ahora (porque —como se dijo— el tema será tratado
oportunamente) adelantemos que, al menos en la doctrina
nacional (con menos discusión de la conveniente) ha prevalecido
la conclusión de que es un hecho.

Partiendo de esa afirmación, la citada regla es fácilmente

explicable; no hay derecho que proteger al someter las peripecias
posesorias que el texto menciona a una ley nueva.
 Puede verse que el precepto se refiere a la conservación,
recuperación y pérdida de la posesión. No trata, pues, de un
cambio legislativo respecto de la adquisición; pero parece que no
hace falta. En efecto, si una nueva ley impone nuevos requisitos
para adquirir la posesión (de muebles, inmuebles, derechos, etc.)
y nada dispone sobre su entrada en vigencia; desde que sea
publicada, quien pretenda adquirirla habrá de someterse a ella (y
si en disposiciones transitorias esa ley dispusiere que regirá con
efecto retroactivo hasta cierta fecha en el pretérito, sería aplicable
con esa retroactividad, al menos mientras la posesión sea
considerada —como acontece entre nosotros predominantemente
— un hecho.99

Desde otro ángulo, instalados en la polémica acerca de la

naturaleza de la posesión, el precepto puede ser usado para la
conclusión de que en el ordenamiento nacional la posesión es un
hecho: podría estimarse que es con una concepción de la
posesión como un hecho con lo que se explica el art. 13 de la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, y cuando en el resto del
ordenamiento jurídico aparezcan normas sobre la posesión,
deben entenderse en la misma concepción, para que el
ordenamiento se mantenga armónico, exento de contradicciones
(empleando el elemento sistemático de interpretación, consignado
en el art. 22 inc. 2º del CC.).

10 ter.- El principio de la "libre circulación de la

riqueza". A.- Libre apropiabilidad de los bienes.
B.- Libre circulación de la riqueza. C.- Protección a la
propiedad privada.-
Con diversos aportes doctrinarios,100desde poco tiempo después
de su entrada en vigencia, en el CC. se han venido reconociendo
algunos principios (o nociones directrices) que inspiran el conjunto
normativo; ciertamente no aparecen expresamente formulados,
pero pueden percibirse en el Mensaje y a través del examen de
sus disposiciones, sobre todo de algunas que ostensiblemente se
aprecian como instauradoras de bases ideológicas. Entre ellos es
mencionado el de la "libre circulación de la riqueza" (o de los
bienes), como inspirador de las reglas del Libro II y, en general,
de las normas sobre la propiedad y los demás derechos reales.

Es la decisión de instaurar un régimen económico en el que son

los particulares quienes organizan y desarrollan la actividad
productiva, quedando el Estado con funciones reguladoras y
resolutoras de conflictos. Diversas características agregadas van
conformando complementos al modelo genéricamente
consignado, sobre todo en la zona del rol del Estado; se varía la
intensidad de su poder controlador (particularmente en el
funcionamiento de una libre competencia) y se le impone asumir
la propiedad o principal participación en empresas riesgosas, de
incidencia fundamental en la economía nacional (estratégicas),
experimentales, de notoria utilidad social, de explotación de
recursos naturales destacadamente valiosos, etc.).

Un pilar fundamental de este régimen es un derecho de

propiedad privada admitido en la generalidad de los bienes, libre
(en el sentido de estar exento de trabas de raíz feudal) y
protegido.

Para su completa descripción es propicio descomponerlo en

párrafos más específicos, confrontándolo con textos
constitucionales, en los siguientes términos: libre apropiabilidad
de los bienes, libre circulación de la riqueza y protección a la
propiedad privada.

A.- Libre apropiabilidad de los bienes.-

Consiste en la decisión de que la generalidad de los bienes es

susceptible de propiedad privada, con prescindencia de su
naturaleza, función o valor, con las mínimas excepciones
indispensables.

Esta declaración constituye una fundamental opción de

naturaleza político-económica. Viene a definir régimen económico
en la organización y funcionamiento de la sociedad, configurando
una base del llamado régimen económico liberal. Por cierto, se
complementa suficientemente con una declaración, asimismo
decisiva para configurarlo, sobre la libertad de los particulares
para desarrollar cualquier actividad económica o productiva lícita.

Se separa de la opción de economía socializada, la cual,

distinguiendo (según su función productiva) entre medios de
producción y bienes de consumo, propone que sólo los bienes de
consumo son susceptibles de propiedad privada, quedando los
medios de producción (bienes destinados a producir otros bienes)
en propiedad colectiva o pública (del Estado o de toda la
sociedad).

Por cierto, una opción de tanta trascendencia para un país

queda apropiadamente implantada en el respectivo texto
constitucional. Y sorprende constatar que las varias
Constituciones que han regido en el país (cuyos textos sobre
propiedad serán expuestos más adelante) generalizadamente no
formularon una declaración expresa a este respecto (hasta 1980,
como se dirá). Desde los comienzos de la vida nacional
independiente se fue procediendo por omisión, continuando con
la actitud adoptada en el período colonial, de economía liberal,
ajena a la alternativa socializante mencionada. Sin declaración
expresa (al parecer estimando que era la opción "natural"), la
organización económica nacional fue discurriendo en ese
entendido.

Por su parte, y en la misma senda, el CC. no formuló

directamente este libre y generalizado acceso; pero se desprende
en cuanto enuncia sólo determinadas reservas para el dominio
público (como se verá en la Segunda Parte de esta obra).

Ha sido la Constitución de 1980 la que, finalmente, implantó la

referida alternativa liberal expresa y directamente, en el art. 19
Nº 23 (precepto que parece no haber sido destacado
suficientemente): la Constitución asegura a todas las personas "la
libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes..."
(también la supone el Nº 24 inc. 1º). Por otra parte, en armonía
con esa regla, fue consignada la declaración (a que antes se hizo
referencia) de que se asegura a todas las personas el derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica lícita (art. 19 Nº 21).

En la determinación de la titularidad, la distinción entre muebles

e inmuebles es indispensable.

Tratándose de muebles, por la función que la generalidad de

ellos cumple, se avienen evidentemente con la propiedad
individual (son concebibles otras titularidades en maquinarias o
instrumentos de sofisticada tecnología, pero frecuentemente son
bienes inmuebles por adherencia o destinación).

Tratándose de inmuebles, en la actualidad la propiedad

individual prevalece sin contrapeso.

Pero hay alternativas. La llamada propiedad grupal (o

comunitaria, en la que una unidad económica pertenece a
quienes trabajan en ella) y la propiedad colectiva (en la que el
objeto pertenece a la Nación toda o al Estado como su
representante).

Hay doctrina actual que brega por aumentar la propiedad grupal

y la colectiva, a veces por explicaciones u objetivos más o menos
específicos, como respetar el régimen de etnias que han vivido
ancestralmente en ella, para desarrollar el esparcimiento en la
naturaleza y estimular el espíritu solidario, etc. (más antecedentes
sobre estas titularidades, en infra Nº 54).

El texto no parece excluir la propiedad intermedia (en la que los

titulares, por ej., los laborantes de una fábrica, son grupos
organizados, como las cooperativas), porque lo que dispone es el
libre acceso de la propiedad a todas las personas, sin restringirla
a la propiedad individual (v. además infra Nº 54 y, especialmente,
Nº 57, a.).

Entre nosotros, la titularidad de los inmuebles merece una

observación especial. Al menos en la zona central del país, donde
es mayor la densidad poblacional, parece faltar territorio en
propiedad colectiva o común, destinado a espacios públicos.
Parece necesaria o, al menos, conveniente, en forma de parques
nacionales para la protección del ambiente y de parques urbanos
para la protección de la salud por la calidad del aire y la práctica
de deportes, la recreación y el estímulo de la vida asociativa que
fomenta el espíritu solidario.

Pero siempre han sido reconocidas excepciones (en que es

admitido el dominio colectivo o en el Estado). El mismo art. 19
Nº 23 las contempla: las (cosas) que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres y las que deban pertenecer a la
Nación toda y una ley lo declare así. Además, advierte que una
ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional
puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del
dominio de algunos bienes.

Esas excepciones están fundadas en variadas explicaciones:

la naturaleza de ciertos bienes (que el texto, y antes el CC., llama
cosas comunes a todos los hombres); las necesidades de la vida
asociativa (como los denominados bienes nacionales de uso
público: calles, plazas, puentes y caminos, o ciertos bienes
públicos reservados al Estado y otras entidades públicas como
soporte físico para el desarrollo de sus funciones administrativas);
la política económica (como los que suelen denominarse bienes
estratégicos: agua, yacimientos mineros, entre nosotros el cobre y
los hidrocarburos). En fin, es frecuente que en los ordenamientos
también queden dispuestas reglas especiales sobre
apropiabilidad para bienes naturales (parques nacionales y otras
áreas protegidas, especies animales y vegetales, etc.) y
bienes culturales (bienes arqueológicos, obras de arte
representativas, monumentos históricos) (se volverá sobre estos
temas en el párrafo sobre la conservación natural y
cultural, infra Nº 57 ter; y más adelante en el derecho real de
conservación ambiental, infra Nº 257 bis).

B.- Libre circulación de la riqueza.-

 Consiste en asegurar la libre transferencia y transmisión de los
bienes, conforme a la voluntad de su actual titular, mediante
relaciones jurídicas que contraiga con otros o en virtud de un acto
de última voluntad en el que los atribuya a un asignatario que los
recibe también con libre disponibilidad.

Es bien sabido que esa libre circulación estuvo obstaculizada

durante la Edad Media a través del genérico concepto de
"vinculación" que, referido al suelo, caracterizó esa época, y que,
en notable conquista, en términos masivos (porque han persistido
enclaves) quedó extinguido con los principios liberales impuestos
luego de la Revolución francesa (aunque, como se precisará más
adelante, el debilitamiento de las trabas feudales ya venía
produciéndose en los siglos precedentes; v. infra Nº 54, final).

Vincular es atar o sujetar.101Su aplicación implica atar o sujetar

algo a otra cosa o a una persona (la vinculación constituye, pues,
restricción de libertad).

Examinadas las vinculaciones pueden ser conformadas dos

categorías. Las vinculaciones de titularidad (que podemos llamar
subjetivas) consisten en la restricción del dominio de la cosa que
queda adscrita a cierta persona o grupo de personas de
determinadas características (históricamente las características
más frecuentes han sido el sexo y la primogenitura, pero también
ha sido incluida la estirpe familiar, y podrían incluirse otros
factores, como la nacionalidad, un apellido, un cargo) y —para
perpetuarse— han sido aplicadas habitualmente asociadas a la
transmisión hereditaria. Las vinculaciones de función (que
podemos llamar objetivas) consisten en la restricción de la función
de la cosa, que queda dirigida a cierto fin de los varios posibles
en ella (las justificaciones: económicas, de conservación de las
fortunas; políticas, y de otra naturaleza, no serán tratadas aquí).

En el ámbito de la propiedad y los derechos reales la vinculación

ha sido históricamente (con particular desarrollo en la baja Edad
Media) aplicada a bienes, sobre todo y precisamente al suelo. En
su titularidad, con prohibiciones y cargas, los bienes son atados a
una familia (aunque también a Instituciones, destacadamente
religiosas). Así, se logra el objetivo de mantener, perpetuar o
conservar indefinidamente la fortuna —y, por tanto, el poder que
significa— en cierta estirpe.

Considerando la finitud de la vida humana, para que se

prolongue, la vinculación es asociada a una regulación hereditaria
(que adopta una naturaleza no individualista sino marcadamente
familiar, característica de la sucesión hereditaria medieval). En
esa regulación se acude a conceptos instrumentales como
fideicomisos, pactos sucesorios y, destacadamente, a la
primogenitura y el sexo (específicamente a la masculinidad); por
ej., el fundo vinculado es transmitido al descendiente varón
mayor. El mayorazgo surge, pues, como notable medio empleado
para lograr el objetivo de la vinculación. Asimismo, los caracteres
de inalienabilidad e indivisibilidad (impuestos como prohibiciones
o cargas) suelen ser agregados con los mismos objetivos (para
más antecedentes sobre la propiedad medieval y sus trabas, v. la
evolución del derecho de propiedad, en infra Nºs. 53, 54 y 55).102

Por cierto, han sido las restricciones de titularidad las que han
protagonizado la historia de la vinculación, que —como es fácil
percatarse— influye poderosamente en la vida económica de una
Nación. Tuvo un intenso desarrollo en la Edad Media, al punto
que constituye uno de los elementos que caracterizan la época.
Impuesto (con el Estado liberal) el principio de libre circulación de
los bienes, consagrado en los códigos del siglo XIX, entre ellos en
el nuestro (en el Mensaje y los textos), casi ha desaparecido.

Pero el concepto sobrevive, con distintos objetivos. 103

La situación permanecía a la época de la colonización española

en América, y con ella llegó el régimen a este Continente. Y así
como en Europa la liberación de la propiedad se produjo (al
menos en el golpe de gracia) con la Revolución francesa, entre
nosotros aconteció luego de la Emancipación.
 Al referirse el redactor del código al Libro II y, específicamente,
al mantenimiento de la sustitución fideicomisaria, manifiesta que
procede reconocer al propietario la facultad de imponer, en las
liberalidades que establece, las limitaciones y condiciones que
quiera, "Pero admitido en toda su extensión este principio,
pugnaría con el interés social, ya embarazando la circulación de
los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y
mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la esperanza
de un goce perpetuo, sin trabas,...". Y luego agrega: "Es una regla
fundamental de este proyecto la que prohíbe dos o más
usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros
embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y
mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al
mismo fin es la que limita la duración de las condiciones
suspensivas y resolutorias, que en general se reputan fallidas si
tardan más de treinta años en cumplirse".104

Con estos antecedentes, en el estado normativo chileno actual

dos son los pilares jurídicos fundamentales en los que se asienta
el régimen económico que suele ser denominado liberal: a.- dos
reglas constitucionales; y b.- un conjunto de normas, algo
dispersas, del CC.

a.- Las dos reglas constitucionales son: el art. 19 Nº 23, que

establece la libre apropiabilidad de los bienes en propiedad
privada, y el art. 19 Nº 24, que protege (intensamente) esa
propiedad privada adquirida.

Ellas (estrictamente, la primera) alejan al régimen económico

liberal de un sistema de propiedad socializada de los medios de
producción.

b.- El conjunto normativo del CC. está integrado, principalmente,

por los arts. 745 y 746, que prohíben constituir fideicomisos
sucesivos; 769, que prohíbe constituir usufructos sucesivos o
alternativos; y 981 y 982, que disponen que en la sucesión
intestada no se atiende al origen de los bienes, ni al sexo ni a la
primogenitura, consagrando los principios fundamentales de
unidad e igualdad en el Derecho sucesorio.105

Esas normas alejan al régimen económico liberal de la otra

alternativa: el retroceso al feudalismo. Así, estos casi olvidados
preceptos relucen recordando su función. Cuando llegan a
conocerse, son habitualmente evocados con desdén o
menosprecio, porque la sola idea de un regreso a un régimen
feudal es acallada con una simple exclamación de insensatez,
pero si esas reglas fueren eliminadas, muchas voluntades
privadas, azuzadas por una mezcla de raciocinios y sentimientos
(algunos bien prácticos y otros quizás inconfesables),
comenzarían a crear ataduras patrimoniales a través de esos
mecanismos hoy proscritos, que, al comienzo
imperceptiblemente, conducirían a entrabar algunos sectores de
la economía (no sólo inmobiliaria) provocando (al menos)
enclaves de rasgos feudales. Son ellos los que mantienen el
régimen económico liberal a buen recaudo de ese adversario,
masivamente abandonado; pero algunos de sus mecanismos son
silenciosamente acariciados con nostalgia por quienes conjeturan
sobre la posibilidad de dejar dirigida su fortuna antes de irse.

Con todo, hay algunas situaciones que excepcionando al

principio son toleradas (a veces discutiblemente) por variadas
explicaciones, incluyendo una composición de intereses
generales con el respeto a la autonomía privada.

a.- Las estipulaciones restrictivas a la facultad de enajenar  se

oponen al principio, aun cuando se constituyen por la libre
voluntad del propietario.106

Como se dirá más adelante (al ser examinadas, en infra Nº 61)

en el Derecho chileno no hay una norma general que las admita o
las prohíba; sólo en ciertas materias específicas hay normas que
expresamente las admiten y las prohíben, con lo cual una regla
general sobre la validez o nulidad es discutida; y en el debate,
este principio de libre circulación de la riqueza surge
precisamente como un argumento para restarles valor. Ante
textos encontrados, la jurisprudencia nacional ha adoptado una
actitud ecléctica: con base en la autonomía de la voluntad ha
decidido aceptarlas, pero con restricciones (un justo motivo, que
excluya el mero capricho, y por un lapso prudente, que excluye la
eternidad y la incertidumbre).

b.- Las reglas que restringen la negociación sobre inmuebles en

zonas fronterizas (v. infra Nº 63 bis).

c.- Y, en fin, debe recordarse que la generalidad de los

ordenamientos (también el nuestro) disponen restricciones a la
circulación de ciertos bienes muebles  por diversas especiales
explicaciones: de salud pública (medicamentos, estupefacientes,
venenos), de seguridad (armas, explosivos, poderosos
contaminantes como los desechos nucleares), de moralidad o
buenas costumbres (soportes de pornografía o de apología a la
violencia), etc.

A modo de corolario: como puede verse, en la actualidad las

restricciones a la libre circulación emergen principalmente
del impacto social de las funciones que desempeñan o de los
efectos que producen las cosas; no de la voluntad del propietario
dirigida a gobernar la titularidad o el destino de la cosa más allá
de sus días, para lograr ostensibles o secretos designios
personales o de su estirpe.107

C.- Protección a la propiedad privada.-

Consiste en la actitud de defender las prerrogativas del titular

sobre el objeto de su propiedad ante las agresiones o
intervenciones externas dirigidas al contenido del derecho y a la
materialidad de la cosa dominada.

Es consecuencia natural de la decisión fundamental de admitir

la propiedad privada.

Por cierto, su concreción es graduable y está en correlación

(como vaso comunicante) con el interés social en el destino y
aprovechamiento de los bienes. En todo caso, aunque el
contenido del derecho de propiedad privada quede reducido por
las muchas restricciones en aras de la función social, la
protección es indispensable para que no se transforme en una
pura apariencia de derecho, que puede ser vulnerado o eliminado
por intervenciones externas.

En la concreción legislativa de la actitud protectora hay amplia

variedad, tanto en la intensidad como en la técnica adoptada y en
las sedes en las que es aplicada. Ciertamente, la decisión de
consagrarla en la respectiva Constitución será la más
determinante. Con todo, suele ocurrir que luego de una protección
constitucional difusa o tenue, la legislación adopta una actitud
protectora más nítida o intensa.

Por otra parte, el punto se vincula con los mecanismos de

control de la constitucionalidad de las leyes y demás normas de
inferior jerarquía.

Además, en la realidad la protección está influida por otros dos

factores:

En primer lugar, por la calidad de los dispositivos legales  que

operan la protección específica, tanto sustantivos como
procedimentales, los cuales no siempre funcionan con la debida
eficacia; algunos (como las acciones civiles) dejan espacios o
zonas descubiertas por donde se filtran frecuentes situaciones
que dejan desprotegido al propietario. La falencia se produce,
destacadamente, en los ordenamientos con una acción
reivindicatoria que (restringidamente) procede sólo contra el
poseedor, con lo que quedan variadas situaciones de mera
tenencia desprovistas de acción tipificada (como en Chile, según
se verá en su oportunidad; v. infra Nºs. 266, 267 y 267 ter).

Y, en segundo lugar, por la voluntad de la autoridad  de proteger

la propiedad privada de atentados surgidos en la vida diaria;
deben ser asumidos por los órganos encargados del orden
público (policía, funcionarios civiles de fiscalización en terreno,
etc.) los cuales obedecen instrucciones de la autoridad
administrativa superior.

El Derecho chileno ostenta al respecto el siguiente panorama

normativo.

1º.- Protección constitucional.-

La primera protección que debe ser mencionada es la brindada

por la Constitución. Se inicia con la proclama genérica: la
Constitución asegura a todas las personas (encabezamiento del
art. 19) "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes...".

Y luego, como contempla (y no podía dejar de hacerlo, según es

universalmente concebido) restricciones y hasta la privación del
dominio para finalidades de utilidad común, la protección es
concretada en una estricta regulación de las intervenciones a esta
propiedad privada, cuidando minimizar el sacrificio al afectado.

En síntesis, esta actitud protectora es manifestada en los

siguientes términos (sin perjuicio de lo que se dirá más adelante).

a.- Exige ley para: establecer los modos de adquirir el dominio y

de usar, gozar y disponer de la propiedad, y para imponer al
propietario restricciones y cargas (que llama "limitaciones" y
"obligaciones"); no es, pues, suficiente una norma de inferior
jerarquía; y la ley ha de imponer esas restricciones y cargas sólo
para cumplir con la función social, pormenorizando los rubros en
los que esa función se concentra.

Y exige ley expropiatoria para imponer privaciones, sea del

dominio en su totalidad o sea de alguno de sus atributos
esenciales (que no enumera). Al menos en el régimen chileno, a
diferencia de una simple ley, una ley expropiatoria implica la
posibilidad de discutir la causal y requiere pago previo de la justa
indemnización. Merece ser destacada la exigencia de ley
expropiatoria en cuanto es requerida no sólo para la privación de
(toda) la cosa (toda ella o una parte física de ella), sino también
para expropiar cualquiera de los atributos esenciales del
derecho (que —dicho provisoriamente— son los de uso, de goce
y disposición; se volverá sobre este tema más adelante;
en infra Nº 57 bis).

b.- La expropiación es minuciosamente regulada en la misma

Constitución, con resguardos como: posibilidad de reclamo de la
procedencia de la expropiación; posibilidad de reclamo del monto
de la indemnización; resolución de los conflictos por tribunales
ordinarios, no especiales; indemnización —convenida o dispuesta
por el tribunal— pagada al contado; pago de la indemnización
antes de la toma de posesión material del objeto expropiado.

c.- La protección constitucional es reformulada mediante una

protección genérica dirigida a la esencia, constituida por la orden
de que las leyes no afectarán en su esencia los derechos
constitucionalmente garantizados (entre los que está el de
propiedad), ni podrán imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio (art. 19 Nº 26).

d.- Y, reconociendo la importancia de los procedimientos para

conferir realismo a las protecciones sustantivas, incluye al de
propiedad entre los derechos por cuya privación, perturbación o
amenaza debido a un acto ilegal o arbitrario —de un particular o
de la autoridad— el titular puede acudir a una vía tribunalicia
rápida llamada "recurso de protección" (art. 20).

2º.- Protección legal.-

Es la que podemos denominar tradicional, en cuanto está

constituida por un elenco de acciones tipificadas contenidas en
los códigos fundamentales. Aquí sólo serán mencionadas (las
civiles serán tratadas al final; infra Nºs. 258 y sgts.).

En primer lugar, debe ser considerada la protección penal. Son

tipificados delitos, llamados precisamente "delitos contra la
propiedad", como los de hurto, robo, usurpación (implantados en
la generalidad de los códigos penales; por cierto también en el
chileno); y debe recordarse la causal de exención de
responsabilidad penal "legítima defensa" por la cual, reunidos
ciertos requisitos, un hechor queda exento de responsabilidad
penal cuando defiende personalmente (además de su persona)
sus bienes.

El conjunto civil está integrado por la acción reivindicatoria, entre

nosotros única tipificada; una que llamamos innominada
restitutoria; la que suele ser llamada acción contra el "injusto
detentador"; la llamada acción de precario; y las acciones
posesorias, cuya protección es indirecta, en cuanto directamente
protegen al poseedor pero, así, indirectamente protegen al
dominio, con la importante restricción en el Derecho chileno de
que sólo están disponibles para los inmuebles. 108Puede ser
añadida también —por su protección indirecta— la acción de
petición de herencia, cuya finalidad inmediata es proteger la
(universalidad) herencia.

Por último, puede disponerse también de acciones personales

emanados de los respectivos contratos sobre (o respecto de)
cosas.

Como apreciación general, que será deducida con más

fundamento al ser tratadas estas acciones, desde luego puede
anticiparse una insuficiencia.

Proclamada la protección a la propiedad —en expresiones

abstractas— en la Constitución, queda también concretada ahí
mismo, y en legislación especial, frente a intervenciones de la
autoridad (sobre todo con la regulación de la expropiación, como
también se relató). Pero en la legislación la protección no ha sido
concretada con energía ni prolijidad equivalentes ante agresiones
o embestidas de particulares. En efecto, la acción reivindicatoria
sólo procede, restringidamente, en contra del poseedor no dueño.
Esta restricción genera, en cualquier medio, una primera dificultad
y, entre nosotros, tratándose de inmuebles, además, una
segunda.
 a.- Como —a diferencia de muchas legislaciones extranjeras
actuales, según se dirá al tratarla— sólo procede contra el
poseedor, el dueño queda indefenso ante agresiones
provenientes de quienes sólo son detentadores
(v. infra Nº 267). 109

b.- Tal como se verá más adelante, es sabido que, tratándose

de inmuebles, entre nosotros persiste —desde los orígenes del
Registro, en el siglo XIX— la discusión de (nada menos) qué es,
en qué consiste, la posesión de inmuebles: es la tenencia con
ánimo de dueño (la descrita en el art. 700) o es la inscripción
conservatoria, debate que suele enturbiar aún más las
posibilidades del propietario para recuperar el objeto (esta vez
inmueble) dominado (v. en infra el conclusivo Nº 195).

En todo caso, sin perjuicio de la protección a la propiedad

privada, con posterioridad a la dictación del código, y al igual que
en la generalidad de las legislaciones, se ha ido desarrollando
incesantemente el concepto de "función social" de la propiedad,
que conforma una nueva etapa de su evolución (se verá más
adelante, en infra Nº 57 bis),110y que, constituyendo una
restricción o condicionamiento a los poderes del propietario,
desde el punto de vista de la protección implica un debilitamiento
de la energía protectora.

10 quáter.- Principales problemas en el Derecho

chileno. A.- Inventario y temas influyentes. B.- Los dos
principales: el tráfico inmobiliario (el Registro, la
tradición y la posesión) y el ensamble entre la
legislación y la norma constitucional.-
Antes de entrar en el examen detenido de las diversas
instituciones que conforman la dogmática de la propiedad y los
otros derechos reales de goce es conveniente enunciar los
principales problemas que aquejan en la materia al Derecho
chileno actual, esbozando algunas bases de solución. Cuando
más adelante sean formulados alcances de Derecho comparado,
podrá ser percibido que algunos de ellos no son solamente
locales.

A.- Inventario y temas influyentes.-

Es perceptible que algunos de estos temas constituyen motivo

de antiguas querellas, pero que, por obra de modificaciones
sociológicas o puros descubrimientos, invenciones o desarrollos
tecnológicos, renacen con nuevas derivaciones y urgencias; y
esos nuevos caracteres provocan influencia —o al menos
dinamismo, aunque a veces trastornante— en los conceptos, en
la comprensión de textos y en la sistemática.

Es posible confeccionar un inventario aproximado.

Con diversas explicaciones históricas, hay dos capítulos cuyas

dificultades conmueven todo el Libro II del CC. y llegan a esparcir
su influencia más allá, en diversas zonas del código, y aun fuera
de él, en muchos otros sectores de la legislación posterior; uno
congénito y otro emergente en tiempos más recientes.

El primero, bien conocido, es el nudo tradición-posesión-

registro, que, como es sabido, constituye el eje en torno al cual
gira todo el proceso de transferencia inmobiliaria en el país; a él
nos referiremos pronto en una actitud crítico-constructiva de
tratamiento integral.

El segundo es de armonía conceptual, pero asimismo con

consecuencias prácticas, y se configura al confrontar
los conceptos propietarios del CC. con la Constitución, y que
también será tratado aquí.

En fin, hay otros problemas más específicos, que también irán

siendo abordados en los capítulos pertinentes y que por ahora
sólo serán mencionados:

— La ausencia (formal) de una acción amplia persecutora del

dominio, que supere las rigideces de la acción reivindicatoria.
 — La comunidad sobre cosa universal y la comunicación entre
la cuota y las cosas que la integran, que requiere de reglas o, al
menos, de la definición teórica de ciertos extremos.

— La regulación del efecto liberatorio de la usucapión.

— La definición técnica de la concepción del dominio, como haz

de atributos o como señorío monolítico, que repercute en la
generación y extinción de los derechos reales limitados.

— La naturaleza del derecho en el denominado "tiempo

compartido".

— La constitución de servidumbres sin publicidad registral

obligatoria.

— La pertenencia y el uso del subsuelo, en el que las nuevas

tecnologías constructivas —que logran amplios recintos
subterráneos— presentan problemas jurídicos a cuyas soluciones
estamos constantemente desafiados.

— La propiedad de las extensiones artificiales del suelo hacia el

agua (del mar, de los lagos y ríos), asimismo facilitadas por el
progreso tecnológico.

— La apropiabilidad de las energías, su transporte y

distribución.

— La propiedad (individual o en comunidad, aun impuesta) y la

instalación de los soportes físicos para el transporte de señales
audiovisuales (que constituyen las llamadas "facilidades
esenciales") en los sistemas de comunicación, a veces
pertenecientes originalmente a un solo dueño y a los que
pretenden acceder otros aduciendo libre competencia.

Hay dos temas influyentes.

Cualquiera sea la naturaleza y trascendencia de los problemas,

una reseña del estado actual de los derechos reales en nuestro
medio debe incluir, inevitablemente, dos temas que se esparcen
invasivamente en la vía reguladora, a veces generando conflictos
y otras simplemente ejerciendo influencia, en ocasiones
poderosa; con ellos tendremos que seguir contando
indefinidamente y por tanto —como suele ser aconsejable— es
preferible acostumbrarse a convivir con ellos.

a.- El de la influencia inundante de la conservación ambiental,

que penetra todas las instituciones del Derecho de cosas, y cuyo
aumento puede ser vaticinado por su fundamento tan
masivamente compartido y, ante cualquier enjuiciamiento, tan
irreprochable (v. también lo dicho en supra Nº 3 ter).111

b.- Y el de la planificación territorial, el uso del suelo y la división

predial, cuya ordenación es indispensable para detener la
trituración caótica del territorio nacional, y prevenir el
hacinamiento urbano y el deterioro ambiental y económico
derivado del uso espontáneo del suelo rural. A este último
respecto, la tendencia parece ser la de introducir incluso cierto
grado de planificación y regulación del uso, en el suelo
explotable (con las dificultades que eso implica debido a la
caprichosa variedad de las aptitudes naturales); así puede
aumentarse la productividad del suelo y simultáneamente pueden
disminuir los conflictos por daños entre vecinos derivados de las
explotaciones —agrarias, forestales y particularmente
agroindustriales— incompatibles en la cercanía, y que no pueden
quedar entregados exclusivamente al desgastante camino de los
juicios de responsabilidad civil. Hay más; el comercio
internacional de alimentos está presionando en la misma
dirección al exigir productos de definida pureza; y las
conminaciones de ese origen suelen resultar más eficaces que el
solo convencimiento interno.

En los dos temas pueden detectarse estas tres características

comunes: la primera, es notorio que están
estrechamente vinculados a través del siempre presente factor de
la contaminación; la segunda, directamente, constituyen una de
las causas actuales más fecundas y universales
de restricciones al dominio; y la tercera, representan un ostensible
ejemplo de la indisoluble unidad del ordenamiento —que suele
olvidarse debido al impacto de una educación jurídica muy
compartimentada— en cuanto en ellos confluyen, y deben
conjugarse armónicamente, principios y reglas de Derecho
privado y de Derecho administrativo.

B.- Los dos principales.-

B.1.- El tráfico inmobiliario. El registro, la tradición y la

posesión.-

Desde que el tráfico inmobiliario fue organizado (mediante la

regulación contenida en el CC. y el Reglamento del Registro
Conservatorio) quedó estructurado con defectos conceptuales y
textos oscuros y contradictorios, al menos en apariencia, que en
la práctica se han concretado en frecuentes dificultades que han
conducido a multitud de litigios. Nunca ha sido acometida la tarea
de mejorarlo y en la actualidad, a costa de muchas reparaciones
específicas por la vía judicial y las experiencias acumuladas, ha
podido funcionar aceptablemente.

La dificultad se produce al confluir, en las situaciones concretas,

las decisiones básicas: la transferencia por acto entre vivos
mediante la dualidad título y modo (consistente este último en la
tradición); la tradición inmobiliaria mediante inscripción registral;
una inscripción que al mismo tiempo constituye tradición y deja al
adquirente en posesión (llamada "posesión inscrita"); una
posesión inscrita que no puede eliminar la posesión material y
que suelen mantenerse en distintas manos; un Registro de baja
legalidad, con muchas posibilidades de ser alterado (por ej., por
las vicisitudes el título debido a nulidad, resolución, etc.); y la
prescripción adquisitiva que, amenazando la consolidación,
presenta un fundamento oscilante entre la posesión inscrita y la
posesión material.

El Registro, la tradición y la posesión serán examinadas más

adelante. Como aquí se trata de plantear los problemas que
generan al reunirse para su funcionamiento práctico, el esbozo de
cada uno será instrumental. Serán destacados los caracteres que
inciden en el ensamble del Registro con los dos estatutos de
Derecho sustancial a los que va vigorosamente atado: la tradición
y la posesión; porque son los defectos o, a veces, los
puros caracteres que cada uno adopta en el conjunto los que,
frecuentemente, generan los conflictos que en nuestro medio han
sido tan abundantes como lamentables. Los defectos son
corregibles; y los caracteres son —afortunadamente— opciones.
Entonces, corrigiendo defectos por una parte y, por otra,
adoptando en las opciones una alternativa idónea, la que
produzca consecuencia menos nefasta para el fluido
funcionamiento del conjunto (ojalá sin sacrificar algunas
convicciones), se conformaría un sistema eficiente, que puede
conducirnos al hallazgo de soluciones con un mejor pronóstico en
la práctica.

1.- Caracteres del Registro.-

Sin olvidar que el Registro cumple otras funciones en las que,

por lo demás, se ha desempeñado aceptablemente, para
evaluarlo aquí nos referiremos al mecanismo del traslado del
dominio, y la particular situación de la adquisición por
prescripción. Aquel mecanismo está integrado por la inscripción,
la tradición y la posesión y los tres conceptos conducen al
Registro.

a.- Es un registro de carácter personal; no real. Las

inscripciones no son agrupadas en torno a una ficha o carpeta
que represente a cada inmueble, sino que se van confeccionando
a medida que llegan los títulos al Registro; las mutaciones y el
estado actual de un predio se averiguan mediante los índices de
personas (onomástico) que han intervenido en los respectivos
actos. En estos términos, las posibilidades de errores aumentan,
la búsqueda de datos es lenta y su resultado inseguro.

b.- Las atribuciones de control del funcionario registrador son

restringidas, y versan principalmente sobre los
aspectos formales de los títulos. No hay, pues, un control de
legalidad preventivo, al menos de naturaleza sustancial.

c.- Los oficios en los muchos sectores jurisdiccionales funcionan

autónomamente. No hay un organismo central (que suele
llamarse Dirección General de los Registros), que unifique
criterios de actuación y que pueda constituir instancia de
resolución de conflictos que anteceda a una etapa propiamente
judicial.

d.- No existe un necesario ingreso de todo inmueble al Registro,

mediante una llamada inmatriculación obligatoria; quedan predios,
pues, fuera del sistema; es cierto que ya son pocos los que nunca
han accedido, pero a ellos deben agregarse los que, habiendo
ingresado, vuelven a tener títulos confusos o perdidos, al punto
que pueden considerarse realmente no inscritos; la transmisión
hereditaria y la división predial efectuadas sin cumplir los
procedimientos previstos, lo que es bien frecuente por desgracia,
se asocian eficazmente para sabotear el beneficio registral.

e.- No existe la obligatoriedad de un plano por cada predio, ni

un catastro dentro o fuera del Registro, con el que los planos
deban relacionarse, ni una comprobación de congruencia entre la
descripción del objeto inscribible, en el título, y los caracteres
reales del predio, surgiendo entonces controversias de deslindes
y cabidas.

Este conjunto de caracteres provoca, además, dificultades

específicas como: inscripciones paralelas, inscripciones
superpuestas, inscripciones "de papel". En este entorno, que sea
difícil reconstituir la historia jurídica de un inmueble con la debida
exactitud no es una situación de rara ocurrencia. Y es explicable
la consecuencia de innumerables litigios, a veces dilatados en el
tiempo por generaciones.

2.- Caracteres de la tradición.-
 La inscripción de títulos traslaticios constituye la forma de
efectuar la tradición de inmuebles y de constituir o efectuar la
tradición de otros derechos reales sobre inmuebles.

Ahora bien, el código adoptó el régimen de tradición causada,

vinculada en su eficacia al título justificante, de modo que las
peripecias que acaecen al título (formales o
sustanciales) repercuten directamente en la tradición
(registralmente, en la inscripción); y las principales causales de
ineficacia (nulidad, resolución y revocación con sus variedades
específicas) producen sus efectos con retroactividad, entre las
partes y (salvo excepciones) aun respecto de terceros. En suma:
ineficaz el negocio, ineficaz la tradición, y, por tanto, la inscripción;
y generalmente con efectos absolutos y retroactivos. La
consecuencia final: la inscripción queda ampliamente vulnerable,
y la circulación inmobiliaria, con frecuentes y a veces cuantiosas
inversiones agregadas a los predios, inquietantemente insegura.

3.- Caracteres de la posesión.-

Que la inscripción conservatoria entre nosotros constituya

requisito, prueba y garantía de posesión de inmuebles es —como
es bien sabido— ampliamente discutible. Y es el conjunto
de normas que conforman el estatuto posesorio, más sus
vinculaciones a las reglas del Registro, de la tradición y de la
prescripción adquisitiva, lo que posibilita una ya secular
controversia, nunca definitivamente resuelta. El cuadro de reglas
posesorias sobre inmuebles es contradictorio o, al menos,
susceptible de interpretaciones que conducen a confusión; en
definitiva, se exhibe ostensiblemente indeciso en cuanto a lo que
ha de entenderse por posesión de inmuebles: es la de siempre,
tenencia con ánimo de dueño, o es la inscripción conservatoria,
con lo cual la aplicación de la prescripción adquisitiva se
torna impredecible; y, por cierto, cuando el tribunal hace
prevalecer la posesión material, ella, consumada en la
prescripción, termina abatiendo a la inscripción.
 Con lo visto, genéricamente son tres los agentes responsables
de la vulnerabilidad de la inscripción conservatoria y —
simultáneamente— de la transferencia inmobiliaria; uno
emergente del diseño registral y dos provenientes del derecho
sustantivo: diversas características y defectos del Registro; el
carácter causado de la tradición, y la posesión cuando, acogida
como material, traducida en prescripción, se instala en el Registro
derrotando a la inscripción.

Ante ese diagnóstico pueden ensayarse algunas soluciones.

1.- En cuanto al Registro.-

Un cambio definitivo desde el estado actual, conducente a una

titularidad absolutamente indiscutida, en las características físicas
del predio (en superficie y deslindes) y en el estado del derecho
del propietario sobre él, implica un proceso suficientemente
complejo y costoso como para averiguar detenidamente si se
justifica, cotejándolo con el progreso que se obtiene en el Estado
de Derecho y la inversión que significa al erario nacional. 112

Mientras es adoptada decisión han sido formulados varios

proyectos de mejoramiento (serán precisados al tratar el Registro
inmobiliario, Crítica y Proyecto de Reforma, en infra Nº 145 y
notas).

Recogiendo algunas de las proposiciones y añadiendo otros

elementos, estimamos que esa reforma debe adoptar la siguiente
dirección: a.- debe crearse un organismo superior que controle el
funcionamiento de cada Conservador, unifique criterios y
procedimientos de actuación; b.- debe estructurarse un Catastro
del territorio nacional que ha de funcionar relacionado con el
Registro inmobiliario; c.- debe imponerse la exigencia de
un plano por cada inmueble que se incorpora al registro; d.- debe
imponerse el folio real; la frase es breve, pero el cambio es de
envergadura y, en todo caso, de los más contundentes (su
simplicidad —estando ya en funciones— es tan atractiva que
algunos Conservadores lo están llevando desde algún tiempo,
paralela y extraoficialmente); e.- deben ser vigorizadas
las facultades de control preventivo formal para calificar los títulos
inscribibles en sus características jurídicas y en su congruencia
con la realidad, con procedimientos para impugnar las
resoluciones que se dicten al efecto (legalidad); f.- debe ser
enfatizada la inscripción constitutiva (no aquella declarativa, en la
que sólo son registradas mutaciones acaecidas fuera del
Registro); esto implica que no hay mutación del dominio ni de los
otros derechos reales sobre inmuebles sino mediante la
inscripción (salvo excepciones como la sucesión por causa de
muerte y la sentencia que declara la prescripción), de manera que
la inscripción sea requisito, prueba y garantía de dominio y no,
como actualmente ocurre (y discutiblemente), de posesión;
g.- debe fortalecerse la legitimación registral; los derechos
inscritos han de presumirse existentes y pertenecientes a quien
aparezca como titular en la inscripción, prescindiéndose de los
derechos no inscritos; h.- debe imponerse firmemente la fe
pública registral; inscrito un derecho a nombre de quien adquirió
de buena fe onerosamente, esa titularidad, no se alterará si el
derecho de su enajenante queda sin efecto (en virtud de nulidad,
resolución, revocación) por circunstancias no ostensibles (no
detectables con el sólo examen del Registro). 113

2.- En cuanto a la tradición.-

Es imposible referirse en pocas líneas a un tema tan rico en

antecedentes y fértil en efectos como es el de la causa en la
tradición y su dilema (a este respecto por lo menos debe ser
evocada una obra del ilustre romanista don Ursicino Álvarez
Suárez114). Pero aquí sólo se trata de atar pronunciamientos para
una precisa consecuencia; y hay que decidir. Puede verse que la
opción nos instala en un combate, entre la equidad negocial (que
reclama el causalismo) y la seguridad del tráfico (que reclama la
abstracción). Entre concebirla como causada o como abstracta,
preferimos la causada; como está instalada en Chile. Pero la
seguridad del Registro asimismo es un anhelo; y, entonces, surge
la interrogante que descubre una tensión: ¿es compatible la
tradición causada y el fortalecimiento del Registro? Sin
profundizar en eso ahora, sostenemos esta afirmación:
los efectos emergentes del carácter causado de la tradición
son graduables. Y pueden ser graduados con base en la
protección del tráfico (y, específicamente, en expresión del Prof.
René Demogue, de la "seguridad dinámica"): manteniendo los
efectos de la destrucción del título entre las partes del negocio y
restringiéndolos ante terceros. Esto significa que las vicisitudes
del título no alcancen a terceros de buena fe que hayan adquirido
a título oneroso. Con esa enmienda, estamos por mantenernos en
la opción que acogió el redactor, sin tener que trasladarnos a una
tradición abstracta, de cuya bondad han dudado comentaristas
incluso de donde ha sido adoptada.115

Y hay alternativa sistemática para llegar a las mismas

consecuencias (que preferimos): sin entrar directamente a
enmendar los efectos de la tradición causada, pueden ser
intervenidos los estatutos reguladores de aquellos institutos que
devastan al título, para reprimir parcialmente sus efectos; así,
habría de ser decidido que la nulidad judicialmente declarada no
da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de buena fe
que hayan adquirido a título oneroso; asimismo habría que
proceder con los efectos de la resolución, de la revocación, de la
resciliación, etc. Y es la actitud que, por lo demás, ha venido
siendo adoptada generalizadamente por los códigos del siglo
XX.116

3.- En cuanto a la posesión.-

Es fácil percatarse que, llevada al Registro, la posesión se

desfigura; el concepto parece disolverse en la inscripción; con
todo, al tiempo de resolver conflictos específicos queda
demostrado que la vieja discordia de su naturaleza no pierde su
sentido, y ningún Registro ha logrado desplazarla. El ánimo, la
zona en donde Ihering más agrede a Savigny y, en general, sus
elementos, sobre todo enriquecidos con el componente
económico debido a Saleilles y la trascendencia sociológica
destacada finalmente por Hernández Gil, mantienen viva su
influencia. Pero incorporada al Registro debe ser acomodada,
adoptándose un principio a su respecto, que no estorbe los fines
del sistema; en este trance hay que resolver que en el Registro
está representada por la inscripción, sin perjuicio de excepciones
por actitudes extremas, de evidente abandono (del efectivo
gobierno y la explotación del predio) y de aprovechamiento de
fisuras, conducentes a inscripciones puramente formales. En
definitiva, es una actitud que no dista mucho de la que en los
últimos tiempos han venido adoptando los tribunales chilenos.

La conclusión entonces es: un registro técnicamente eficiente,

una tradición causada con efectos atenuados (principalmente en
protección de los terceros) y la posesión afincada en la inscripción
(que ceda ante situaciones de notable e injustificado divorcio con
la realidad), pueden en conjunto generar, al menos ante el estado
actual, un sistema de tráfico inmobiliario ágil, equitativo y seguro,
aunque ninguna de estas virtudes sea exhibida en su extrema
plenitud, debido a que los fundamentos de donde surgen no son
adoptados rigurosamente en su pureza.

En favor de la inmovilidad podría replicarse que a esta altura, las

consecuencias perniciosas del sistema ya han sido absorbidas;
que con tanto litigio ventilado, al presente la mayor parte del
precio está pagado, de modo que el suelo —sobre todo el urbano
— en los títulos ya está bastante depurado. En eso hay sólo algo
de verdad. El Registro sigue exhibiendo confusiones y cada cierto
tiempo se hace necesario dictar leyes de saneamiento, que no
hacen más que confirmar la masiva dispersión de sus defectos.

Este capítulo termina con una constatación sorprendente. Por

una parte, el tema versa sobre un bien (el inmueble) que
tradicionalmente ha ostentado indiscutido valor económico (que
en la actualidad ha decaído sólo comparativamente); por otra, —y
esto es particularmente válido para nosotros, con nuestra
Constitución— el derecho de dominio es reiteradamente exaltado;
y, sin embargo, son muchos los países que no cuentan con un
satisfactorio sistema registral; si a eso le añadimos —y asimismo
es nuestro caso— la falta de consagración clara de una acción
innominada de dominio para cuando la sensible reivindicatoria
fracasa y también la cada vez más azarosa acción de precario,
entonces va quedando en entredicho la efectiva protección del
derecho de propiedad en lo que —aparte de su admirable
institucionalidad— también importa bastante: la vida cotidiana.

B.2.- El ensamble entre la legislación y la norma constitucional.-

Aquí se trata de una armonización de los conceptos empleados

por la Constitución con los utilizados en el CC., conscientes de
que se trata de un intento, porque si la armonía no es lograda,
solución última hay; y está en la jerarquía.

Dos son los capítulos que en este ámbito estimamos

fundamentales: el ya bien divulgado tema de la propietarización
de los derechos, con sus asombrosas aplicaciones; y las
restricciones y privaciones del dominio (ambos serán
desenvueltos detenidamente más adelante; el primero
en infra Nº 12 y sgts. y el segundo en infra Nº 57 bis).

1.- La propietarización de los derechos.-

Se trata de la conocida decisión por la cual los bienes consisten

en cosas corporales e incorporales; las incorporales son los
derechos (reales o personales); y sobre las cosas incorporales
hay también una especie de propiedad. Como será pronto tratado
aquí tan sólo recordaremos que, instalada la decisión en el código
tras una larga historia que se remonta a Gayo, con poco
despliegue en otras latitudes, ha logrado en Chile — como ha
sido dicho— su tierra de promisión. Desde los años sesenta del
siglo pasado, en unos casos por demás no del todo apropiados
para su empleo,117comenzó un vertiginoso ascenso hasta
apoderarse de los primeros lugares en la utilización de normas
legales propietarias en estrados. Luego (en 1980) llegaría el
constituyente en su empresa protectora para conferirle rango
constitucional, con el pendón añadido de que sobre los bienes
incorporales no hay una "especie" de propiedad sino
(simplemente) propiedad. Los derechos quedaron así protegidos
de agresiones legislativas que constituyan privación; y, por otra
parte, habiendo quedado incorporado el derecho de propiedad
entre los protegidos por el recurso de protección, los derechos
quedaron también incluidos en la protección que prodiga este
recurso. Pero, y tal como ha sido justamente denunciado, ha sido
el órgano jurisdiccional el que ha extendido el razonamiento,
hasta situaciones extremas, por la vía de una excesiva
generosidad en un punto que resulta crucial en la vigencia
práctica: la calificación de derecho que ha dispensado para
innumerables facultades, prerrogativas, ventajas, opciones, las
cuales, calificadas de derecho, quedan cobijadas bajo ese techo
protector. Basta esta referencia porque, al menos para esta
síntesis, afortunadamente ya existe el estudio que, por la
importancia del tema, parecía necesario.118

Entonces, sólo puntualizaremos acápites pendientes:

a.- La distinción entre privación y restricción de ejercicio,

aplicada a un derecho; cuándo una ley priva de un derecho y
cuándo sólo restringe su ejercicio. La respuesta es importante
porque las normas constitucionales autorizan al legislador
disponer la privación del dominio (o de sus atributos esenciales)
sólo mediante ley expropiatoria, la que no es necesaria para
introducir restricciones a su ejercicio.119

b.- La calificación de derecho; qué elemento(s) distingue(n) a un

derecho de meras expectativas, simples facultades, prerrogativas,
opciones, etc. La respuesta es importante porque son los
derechos los calificados de cosas incorporales y, por tanto, sobre
los que hay propiedad.

c.- La determinación del ámbito protegido; si todos los

(auténticos) derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) quedan
incluidos en la calificación de "cosas incorporales", o sólo alguna
categoría, con la consecuencia de propiedad y amparo a través
de ella (más adelante, en las clasificaciones de los bienes, al
tratar la distinción entre cosas corporales e incorporales, se
volverá sobre este tema; infra Nº 14, al final con cita de
jurisprudencia, en nota).
 d.- Aunque la Constitución ha concebido que hay, simplemente,
propiedad sobre los bienes incorporales, para algunos
particulares efectos y, aun en alguna medida para la
interpretación de la norma constitucional, cuál es el sentido de la
expresión "especie de propiedad" empleada en el art. 583 del CC.
(sobre lo cual se volverá pronto, en infra Nº 14, final, con notas).

No es difícil percatarse que la apertura con que se ha procedido

a calificar de derechos a situaciones que (al menos claramente)
no lo son, se debe a la intención de aprovechar la virtud
protectora del recurso de protección en la mayor medida posible.
Pero si ese es el objetivo, parece más apropiado y respetuoso de
los conceptos derechamente extender el campo de aplicación de
dicha herramienta, evitando así tener que perpetrar ese doble
artificio, de primero extender impropiamente el concepto de
derecho, y luego resolver, una vez más extensivamente, que
sobre todos ellos hay propiedad. Y no es puro fetichismo
conceptualista; es peligroso; tal como puede constatarse con
frecuencia, a medida que un concepto se extiende y, sobre todo,
difusamente, va perdiendo fortaleza.

Preferimos plegarnos a la opinión de mantener la sistemática del

código; las cosas incorporales son los derechos reales o
personales; esos que constituyen el género de los derechos
patrimoniales; y sobre ellos es que hay propiedad. Una
controvertible extensión a otra categoría debería cuidarse de no
llegar más allá de los auténticos derechos.

2.- Las restricciones y privaciones del dominio.-

Pronto, en las siguientes Partes de este estudio, es tratado el

derecho de propiedad; lo que aquí se intenta es articular los
preceptos de la Constitución con los correspondientes del código
y con los conceptos que utilizan.

Por otra parte, también hay que hacerse cargo de la

circunstancia, por demás estimulante, de que las doctrinas
constitucional y administrativa nacionales han estado formulando
algunas apreciaciones, que merecen un contrapunto —sin
parapetarse— desde los emplazamientos del Derecho privado.

Las reglas constitucionales se refieren al campo de aplicación, a

su protección, a su función social y a ciertos objetos especiales.

En cuanto al campo de aplicación, el art.  19 Nº 23 (a diferencia

de lo acontecido con el Nº 24) no ha sido suficientemente
destacado; es este el texto fundamental en cuanto adopta partido
en las alternativas de organización económica; implanta régimen,
al disponer para el país la libre apropiabilidad de toda clase de
bienes (se entiende, en propiedad privada).

En cuanto a la protección  (art. 19 Nº 24), se inicia con la

proclama de su aseguramiento (de la propiedad adquirida), 120se
dispone reserva legal para el establecimiento de los modos de
adquirir el dominio, para imponer restricciones y para
imponer privaciones; y se vuelve a asegurar (junto a los demás
derechos protegidos) mediante la norma de que las leyes no
pueden afectarla en su "esencia" (art. 19 Nº 26). 121-122

En estos términos, la protección es compatibilizada con la

función social mediante una distinción: para que cumpla la función
social, la ley puede imponer restricciones (y deberes) (inc. 2º); y si
lo pretendido es privar del dominio o de algunos de sus atributos
esenciales, entonces es necesaria expropiación, con varias
exigencias, entre ellas la indemnización (inc. 3º).123

Respecto de las privaciones, el inc. 3º impone un régimen que

constituye otro punto álgido del texto y que conviene describir. En
primer lugar, la privación requiere expropiación; requiere ley
expropiatoria; y esta privación (y, por tanto, esta expropiación)
puede ser total (expropiación, en su significado tradicional),
o parcial; y no se trata de una privación parcial de la cosa, sino
del derecho. Si un particular tiene, por ej., un predio, naturalmente
puede ser expropiada una sección de él; esa sección es
íntegramente sustraída del dominio privado, que es trasladado al
expropiante. Pero el texto agrega que asimismo nadie puede ser
privado "de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio" sin una ley expropiatoria; es ésta la parcialidad a la que
nos estamos refiriendo. Esto significa que el constituyente concibe
la expropiación de una parte del derecho, permaneciendo la cosa
en el patrimonio del expropiado, pero con el derecho cercenado.
En consecuencia, debe procederse como en toda expropiación,
cumpliéndose las exigencias que el texto dispone para ella;
destacadamente, por cierto, la indemnización.

Adoptada la actitud de proteger intensamente el dominio, la

decisión de los redactores exhibe agudeza y realismo, porque
pone el derecho a resguardo de atentados esenciales que
adopten formas de restricciones y que mantienen (formalmente) el
dominio en el titular.

El sentido de la expresión "atributos o facultades

esenciales" debe ser también precisado (cuáles son, si los
enumerados tradicionalmente en el Derecho común o deben ser
incluidos otros (el punto se verá más adelante; v. infra Nº 57 bis,
e., y notas).

Por otra parte, debe ser observado el Nº 26. Luego de ser

asegurados ciertos derechos, se confiere la seguridad de que las
leyes no afectarán a esos derechos en su "esencia". Tratándose
del derecho de propiedad estimamos que esa esencia encuentra
su significado fundamental en los citados "atributos esenciales"
pero, incluyéndolos, los supera, al constituir una fórmula más
integradora, prescindente de atributos individualizables que la
conforman por suma, y que pueden dejar intersticios; este
"contenido esencial" traduce un directo aprovechamiento integral
de las cosas en sus posibilidades actuales y potencialidades
futuras, con posibilidad de intercambio y exclusividad. 124

En la confrontación de aquellos textos con leyes

determinadas que intervienen el derecho de dominio, pueden
presentarse situaciones en las que será difícil precisar si, ante el
art. 19 Nº 24 incs. 2º y 3º, se está en presencia de
una restricción o de una privación de un atributo esencial;  y, ante
el Nº 26, si se ha afectado o no el derecho de dominio en
su esencia. En definitiva, el problema es de calificación. La
calificación viene a erigirse en el conflicto fundamental que entre
nosotros presenta este capítulo, pero ya no tanto por imprecisión
constitucional, sino más bien por los términos en que la ley
respectiva acomete la intervención.125

Efectivamente, suele ocurrir que la legislación procede a

intervenir la propiedad de ciertos bienes sin emplear la misma
terminología de los textos superiores, y a veces con expresiones
que más bien sugieren que se trataría sólo de restricciones
intensas a las facultades del titular; en su calidad de
"restricciones", quedarían incluidas en la función social y no
conferirían indemnización, pero en los hechos a veces constituyen
verdaderas privaciones (parciales) del dominio, el cual
(formalmente) es mantenido en manos del propietario. 126-127

En doctrina y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido

bastante agitada. La casuística, por los campos de donde surge,
es muy similar a la que se está presentando aquí, y las soluciones
oscilan entre las mismas alternativas nuestras (serán examinadas
más adelante, en la base constitucional chilena, infra Nº 57 bis).

Entre nosotros hasta ahora los textos legales han recaído —

como en otras latitudes— principalmente en tres ámbitos:
urbanístico, ecológico, e histórico-artístico; y los conflictos
prácticos sobre todo en los dos últimos (algunos conocidos son
Galletué con Fisco, Edificio de La Bolsa, Palacio Pereira, antes ya
individualizados en nota).

Con sus textos, la Constitución viene a ofrecer dos

métodos para solucionar el conflicto; y en ambos la tarea es la
misma: calificar.

— Con los incs. 2º y 3º, que distinguen entre restricción y

privación de atributo esencial y exigen ley expropiatoria para esta
última, se trata de calificar si la intervención al dominio que la
norma legal impone constituye restricción (o deber) o privación.
 — Con el Nº 26, que protege la esencia del derecho, se trata de
resolver si la ley que efectúa la intervención afecta o no al
derecho de propiedad en su esencia.

Por cierto, esa calificación ha de emprenderse objetivamente,

con prescindencia de los términos que la ley interviniente
emplee.128

Es importante destacar que se trata de métodos distintos para

solucionar el conflicto, cada uno con su texto, y, por tanto, no
deben ser (como ha ocurrido en algunos casos) confundidos o
mezclados (sin perjuicio de que, en su aplicación práctica, puedan
plantearse uno en subsidio del otro); y ellos hacen innecesario
acudir a la equidad (como también ha acontecido en algunas
ocasiones).129

Si la calificación es de reproche, es decir, si se concluye que la

ley ha impuesto una privación de atributo esencial sin los
requisitos de una ley expropiatoria (sobre todo sin conferir
indemnización), o ha afectado al derecho en su esencia, hay que
determinar la consecuencia.

En ambos caminos la conclusión es la inconstitucionalidad de la

ley que impone la intervención (porque contraviene el inc. 3º del
Nº 24, o el Nº 26; o ambos).

Pero, en la práctica, se ha intentado otro remedio:

la indemnización, que directamente es demandada en lugar de
atacar la norma legal que produjo la intervención al derecho, la
cual habrá de quedar, entonces, vigente, manteniéndose la
privación del atributo esencial o la afectación de la esencia.

En ciertas situaciones (sobre todo en las llamadas servidumbres

administrativas) el mismo texto legal —reconociendo el grado en
que incursiona— confiere indemnización.130Pero quedan
situaciones sin solución expresa.

Con el primer método (en el que es propuesto que hay privación

de atributo esencial) la indemnización no parece ser la solución
que corresponde; aquí el planteamiento es que, como se ha
privado de un atributo esencial, conforme a la Constitución se
requería ley expropiatoria, y como la del caso no reúne las
exigencias que la Constitución impone a toda ley expropiatoria, lo
que procede es simplemente declararla inconstitucional; una
indemnización no parece ser un remedio por el cual quede
saneada esta violación a la Constitución (a menos que esa ley
que priva del atributo esencial reuniera —lo que sería bien
extraño— todos los requisitos de la ley expropiatoria salvo la
indemnización, porque entonces podría estimarse aceptable
demandar puramente la indemnización y, al ser la indemnización
ordenada por el juez, la situación quedaría ajustada a la
Constitución). Con el segundo, es dudoso; el Nº 26 garantiza que
las leyes "no podrán afectar los derechos en su esencia"; la
norma legal ha afectado el contenido esencial; así queda
configurada la inconstitucionalidad (que nuevamente sería la
solución). La indemnización no es contemplada; tampoco es
negada; entonces, nuevamente surge la interrogante de si es la
indemnización un remedio ante una ley que contraviene la
Constitución; si queda remediada la contravención a la
Constitución a través de una indemnización al afectado. La
respuesta inmediata es negativa. Pero aquí podría postularse que
como se trata de una garantía a las personas, pudiere ser un
remedio aceptable cuando el afectado mismo lo ha pedido; y
podría añadirse que —al menos en esta materia, de propiedad—
con la indemnización el derecho no ha sido "afectado en su
esencia": porque en el patrimonio del dueño se habría producido
una subrogación real, en la cual el deterioro ha sido reemplazado
por la indemnización (más adelante serán consignados
antecedentes sobre la aplicación práctica de estos
planteamientos y datos sobre la actitud
jurisprudencial; infra Nº 57 bis).
 CAPÍTULO II CLASIFICACIONES

11.- Advertencia.-
Desde la última época del Derecho romano, el Derecho de
cosas ha sido objeto de una intensa sistematización, que tiene
como uno de sus puntos de partida la agrupación de los bienes
en distintas clases, con base en diferentes criterios.

La consecuencia normativa de las agrupaciones se irá

revelando en el curso del examen.

Con la permanente evolución social y económica el conjunto de

clasificaciones va siendo alterado; algunas desaparecen y surgen
otras.

Serán consignadas las de mayor interés, no siempre formuladas

directamente por el CC.

1) BIENES CORPORALES E INCORPORALES.

12.- Conceptos. La cosificación y propietarización de

los derechos.-
Esta clasificación es de las dispuestas por el código.

"Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser

percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos, como los

créditos, y las servidumbres activas" (art. 565).

Después de permanecer mucho tiempo en el CC., el contenido

fundamental de esos textos ha llegado a ganar consagración
constitucional: la Constitución protege la propiedad sobre toda
clase de bienes "corporales e incorporales" (art. 19 Nº 24 de la
Constitución).

Puede percibirse que el criterio de la distinción es la

tangibilidad.131

Actualmente hay quienes mantienen la distinción, pero

reservando las incorporales para las cosas inmateriales, como los
bienes intelectuales, el nombre comercial, etc.132

En otro sentido estos preceptos consagran lo que la doctrina

suele denominar "cosificación de los derechos", decisión por la
cual los derechos son considerados cosas; calificados de cosas
(por tanto, objeto de derechos), luego es admitida propiedad
sobre ellos, y así se termina en su "propietarización".

13.- Vicisitudes de la clasificación. A.- El origen. B.- La

exclusión del dominio. C.- Su objeción. D.- El Derecho
comparado. E.- El Derecho chileno.-
Por estar tan claramente establecida entre nosotros, parece
poco verosímil que su trayecto haya padecido adversidades, pero
su aceptación no ha sido pacífica.

A.- El origen.-

La clasificación proviene de Roma y se mantuvo durante la

época medieval. Fue formulada por Gayo y recogida en
el Corpus.133

Son corporales las cosas quae tangi possunt. Son incorporales

las cosas quae tangi non possunt; y se precisaba que eran
cosas quae in iure consistunt. De modo que es claro que no
cualquier entidad que pueda concebirse sólo intelectualmente es
para los romanos res incorporalis, sino las que in iure
consistunt, es decir, los derechos.

Y materialidad no debe ser confundida con individualidad. En las

cosas materiales la individualización puede efectuarse
materialmente (separando la cosa de su ambiente circundante) y
también idealmente (por ej., en el agua o en los gases, mediante
el gasto, conforme a unidades de tiempo, etc.).

B.- La exclusión del dominio.-

Pero se tiene entendido que en Roma se excluía de las cosas

incorporales al derecho real de dominio. Esa exclusión evita que
se produzca la reiteración de propiedad (porque se tendría la
propiedad sobre el derecho de propiedad) y se explica en la
circunstancia de que, tratándose del dominio, se procede a la
identificación entre el derecho y el objeto sobre el cual el derecho
recae (así, no es expresado "mi derecho de propiedad sobre este
fundo", sino "mi fundo"); esta identificación, a su vez, es
justificada por el carácter totalizador de este derecho, que se
concibe abarcando, abrazando, envolviendo, toda la cosa; y, de
este modo, se termina considerando al derecho de propiedad
como cosa corporal, equivalente al objeto al que se refiere. Pero
tratándose de los demás derechos reales, que no abarcan toda la
cosa, que no son totalizadores, el derecho sí es distinguido de la
cosa a la cual el derecho se refiere (y se expresa, por ej., "mi
derecho de usufructo sobre este fundo"). Así, la propiedad es
cosa corporal y todos los demás derechos son cosas
incorporales.134

C.- Su objeción.-

Por cierto, la clasificación ha merecido objeción. Tal vez la

principal se refiere a la circunstancia de que las cosas corporales
son el objeto de los derechos (en una relación vertical) y entonces
no es procedente pretender luego que éstos a su vez son cosas,
junto a los primeros (en una relación horizontal), con lo cual,
además, se posibilita la situación de derechos sobre derechos; en
el mismo sentido se agrega que, constituyendo dos categorías tan
diferentes, no se trata de una clasificación sino más bien de una
arbitraria agrupación.135
 Esa dificultad lógica no puede ser desconocida. Sin embargo, es
posible contestarla. En primer lugar, el problema está relacionado
estrechamente con la concepción que se tenga del derecho
subjetivo. Por otra parte, como existen derechos con contenido
patrimonial y susceptibles de goce y disposición autónoma,
parece aceptable que estos derechos puedan constituir objeto de
derechos (y pueden ser derechos de goce, como un usufructo
sobre un derecho, o derechos de garantía, como la prenda sobre
un crédito).

Por otra parte, ha sido propuesto que cuando es formulada

referencia a una "propiedad de un derecho", esa referencia debe
ser entendida en el sentido de pertenencia a un sujeto; más
exactamente, de "titularidad".136

En fin, con base en la dilatada tradición, debe ser destacada su

utilidad en el tráfico jurídico, en donde con frecuencia se observa
a los derechos funcionando como objetos de derechos (de lo que
la cesión de créditos es un notorio ejemplo). En la práctica se
procede como si esta posibilidad de constituir derechos sobre
derechos estuviere admitida, y las legislaciones suelen permitirla
expresamente. Se concibe la imposición de derechos reales sobre
personales (usufructo o prenda sobre créditos) y de personales
sobre reales (arriendo de servidumbre); y aun de derechos reales
sobre derechos reales (hipoteca de usufructo) y de derechos
personales sobre derechos personales (arriendo de un crédito). 137

Pero, no obstante que materialidades y derechos están

unificados en la noción de cosa, son muchos los ámbitos en los
que se requiere reglas diferenciadas (como en posesión,
tradición, usucapión). Al fin, la importancia de la categoría de las
cosas incorporales deriva más del régimen jurídico que se les
aplica que de consideraciones doctrinales.

D.- El Derecho comparado.-

En la actualidad la calificación de cosas incorporales atribuida a

los derechos ha estado siendo acogida en importantes textos e
instituciones internacionales. Por ej., con base en el art. 1º del
Protocolo adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos,
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y,
sobre todo, la Comisión Europea de Derechos Humanos,
extendiendo el concepto de "bien", lo han aplicado a muebles,
inmuebles, derechos reales, derechos personales y propiedad
intelectual.138

En los códigos civiles europeos del siglo XIX la clasificación

quedó debilitada ostensiblemente, aunque fue acogida en algunos
latinoamericanos. Formalmente el cód. francés la omitió (aun
cuando algunos preceptos la aluden); pero ha sido entendido que
la admite al referirse —en el art. 544— a cosas, sin reducir la
expresión a cosas corporales (apartándose de la actitud de los
postglosadores —particularmente de Bartolo— que negaban la
aplicación de la propiedad a las cosas incorporales). El CC. la
139-140

acogió.141

En el siglo XX en los códigos alemán e italiano no es acogida.

Tampoco en el cód. portugués (el cual se pronuncia en su
art. 1302, disponiendo que "sólo las cosas corporales, muebles o
inmuebles, pueden ser objeto del derecho de propiedad regulado
en este Código"). Pero el nuevo cód. holandés la recibe (art. 3-1).
Los códigos boliviano, peruano y paraguayo no la contemplan
(cuando el art. 74 del cód. boliviano se refiere a las cosas
"inmateriales", y el art. 884 del cód. peruano a las "propiedades
incorporales", parecen referirse a la propiedad intelectual y otras
semejantes). El cód. brasileño es incierto cuando su art. 83
considera muebles a los derechos reales y a los personales
patrimoniales.

Con ese panorama extranjero puede apreciarse que, aparte del

chileno, parece difícil encontrar un ordenamiento en el que la
clasificación (que implica tener por cosas a los derechos) haya
logrado tan destacada importancia.

E.- El Derecho chileno.-

 A diferencia de muchos, en el nuestro, a mitad del siglo XIX
quedó estampada con toda claridad en el CC., incluso con la
consecuencia de (una especie) propiedad sobre los derechos. Y
más tarde llega a instalarse en la Constitución, en donde,
simultáneamente con la distinción de bienes corporales e
incorporales, se declara que hay propiedad sobre ambos,
protegiéndosela.142

En el CC. fue asentada la decisión de considerar cosas a los

derechos, pero no fue excluido —al menos expresamente— al
dominio; conforme al art. 576, todos los derechos reales (al igual
que los personales) son cosas incorporales. Y como luego el
art. 583 dispone que sobre las cosas incorporales hay también
una especie de propiedad, respecto del dominio vendría a
producirse la superposición de derechos que antes fue advertida:
propiedad del derecho de propiedad. Sin embargo, esta sola
constatación fuerza a excluir a este derecho del conjunto de
cosas incorporales; además, existen dos preceptos del código, los
arts. 890 y 891, que revelan claramente que aquella identificación
del dominio con la cosa (y, por tanto, la exclusión del dominio de
las incorporales, pasando a la categoría de cosa corporal)
constituía un supuesto en el pensamiento del autor del código.

14.- Aplicación.-
La aplicación de esas decisiones normativas de calificar de
cosas (incorporales) a los derechos y atribuir propiedad sobre
ellos presenta en Chile una evolución notable.

Durante mucho tiempo fue escasamente empleada. Pero desde

fines de la década de los 60 (del siglo XX) ha ido en constante
incremento, tanto en el número de casos a los que se trata de
aplicar, como en la naturaleza de los derechos a los que se
intenta extender.143

En esa época se inició su empleo frecuente en la materia de

vigencia de la ley en el tiempo (retroactividad), respecto a la
legislación de arrendamiento rústico. Se dictó un cuerpo legal que
extendió la duración mínima de esos arriendos (a un plazo
mínimo de diez años, cualquiera hubiera sido el plazo inferior
pactado) y en sus disposiciones transitorias se ordenó aplicable
incluso a los contratos en actual vigencia. Entonces, arrendadores
afectados sostuvieron que aquellas normas los privaba del
"derecho" a pedir la restitución de sus inmuebles, lo que equivalía
a privarlos de una "cosa" de su dominio (con cita de los tres
preceptos antes transcritos: 565, 576 y 583 del CC.) y que esa ley
no reunía los requisitos de una ley expropiatoria; en estas
circunstancias, esa norma legal era inaplicable por
inconstitucional. Los tribunales acogieron el planteamiento. 144

Desde entonces, su aplicación ha ido aumentando

incesantemente, lo que se ha visto favorecido porque a aquella
consagración legal en los tres preceptos anotados se han
agregado dos textos concurrentes de la Constitución: a.- el art. 19
Nº 24 que, junto con proclamar la protección de la propiedad,
consagra la propiedad sobre los derechos (sobre "toda clase de
bienes, corporales e incorporales");145b.- el art. 20, que establece
la llamada acción de protección, para proteger concretamente
diversos derechos constitucionales, entre ellos el de propiedad.

Conviene observar ahora la extensión que ha conquistado la

vigencia efectiva de los textos. Conforme a los preceptos citados,
los derechos son cosas (incorporales); y sobre estas cosas hay
(una especie de) propiedad. Estas dos afirmaciones normativas,
anudadas, han sido frecuentemente aplicadas a casos, y en esa
aplicación habitualmente se ha prescindido de la prevención legal
de que se trata de una "especie" de propiedad. En esas
condiciones la aplicación se ha orientado en el sentido de conferir
protección a la generalidad de los derechos de los particulares (y
aún más allá, como lo diremos), lo que se traduce en su intenso
fortalecimiento.

Esta protección ha sido plasmada, al menos, en dos importantes

ámbitos, cada uno con su propia vía:
 a.- En la protección de derechos ante agresiones legislativas,
que se cometen a través de la retroactividad. Si una ley dispone
que ella será aplicada incluso a situaciones ya producidas (por ej.,
una nueva ley de arrendamiento, que se dispone aplicable incluso
a los contratos en actual ejecución), y se detecta que vulnera un
derecho de un particular (arrendador o arrendatario), ya adquirido,
se acude a aquel razonamiento, se propone que esa ley priva de
la propiedad de ese derecho y que, por tanto, es una ley
expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitución
exige para expropiar, es inconstitucional; y se concluye pidiendo
la declaración de inaplicabilidad de esa ley, por inconstitucional.

b.- En la protección de derechos ante agresiones de una

autoridad o de particulares, cometidos mediante actos
administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se
estiman ilegales o arbitrarios. Se plantea que tal acto o hecho,
ilegal o arbitrario, importa privación, perturbación o amenaza de
determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude al
recurso de protección (art. 20 de la C. Pol.); y cuando el supuesto
afectado observa que ese derecho no está directamente
protegido por ese recurso, propone que, en todo caso, es dueño
de ese derecho y, al agredírsele (en forma de privación,
perturbación o amenaza), se le está agrediendo (en la misma
forma) su derecho de propiedad, derecho que sí es uno de los
que están protegidos por ese recurso (incluso, cuando el derecho
supuestamente afectado está directamente protegido, suele
sostenerse que el acto o hecho ha vulnerado aquel derecho y,
además, el derecho de propiedad sobre él).

Pues bien, en cuanto a la clase de derechos que quedarían

incluidos en esta protección, la jurisprudencia nacional ha
prescindido de la restricción resultante del código. Al poner en
práctica la protección constitucional, no obstante que la
Constitución dispone que se protege la propiedad de toda clase
de bienes, corporales e incorporales (en el art. 19 Nº 24),
prescinde del sistema del código que considera cosas
incorporales a los derechos reales y personales, es decir, los
patrimoniales, e imparte protección a la agresión de cualquier
derecho, sea o no patrimonial.

Puede apreciarse que por esta vía ha sido enorme el

fortalecimiento logrado para los derechos individuales, de toda
naturaleza. Concretamente, en materia de retroactividad, su
protección, inicialmente establecida sólo por ley (art. 9º del CC.),
ha sido por este camino elevada a rango constitucional. Como la
norma que impide la retroactividad de las leyes es sólo una ley (el
art. 9º del CC.), y podría, por tanto, dictarse una ley que, privando
de un derecho, expresamente se dispusiere retroactiva (dejando
inaplicable para esa materia el art. 9º citado), ahora, con este
planteamiento, mediante la protección constitucional, se logra
rechazar, declarar inaplicables, por inconstitucionales, las leyes
retroactivas cuando vulneren un derecho ya adquirido.

Por último, debe advertirse que en la aplicación práctica de la

materia queda pendiente la precisión de algunos temas (difíciles
de definir en abstracto). Entre ellos:

a.- La distinción entre privación y restricción de ejercicio,

aplicada a un derecho; cuándo una ley, un acto o hecho, priva de
un derecho y cuándo sólo restringe su ejercicio. La respuesta es
importante porque las normas constitucionales autorizan al
legislador disponer la privación del dominio (o de sus atributos
esenciales) sólo mediante ley expropiatoria (con varias
exigencias), que no es necesaria para introducir restricciones a su
ejercicio.146

b.- La calificación de derecho; qué elemento(s) distingue(n) a un

derecho de una mera expectativa, simple facultad, prerrogativa,
situación, opción, etc. La respuesta es importante porque son los
derechos los calificados de cosas incorporales y, por tanto, sobre
los que hay propiedad.

c.- La determinación del ámbito protegido; si todos los

(auténticos) derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) quedan
incluidos en la calificación de "cosas incorporales", o sólo alguna
categoría, con la consecuencia de que sobre ellos hay propiedad
y de que, por tanto, quedan amparados (a través de ella).

En las dos últimas precisiones la jurisprudencia, por una parte,

ha debido pronunciarse sobre variadas proposiciones y, por otra,
ha resultado —al menos para decidir recursos de protección—
generosa hasta el extremo. 147-148

d.- Aunque la Constitución ha concebido que hay, simplemente,

propiedad sobre los bienes incorporales, para algunos
particulares efectos y, aun, en alguna medida para la
interpretación de la norma constitucional, cuál es el sentido de la
expresión "especie" de propiedad empleada en el art. 583 del
código.149

15.- Bienes incorporales.-
Avanzando en la construcción del sistema, luego de disponer
(en el art. 565) que las cosas incorporales son los derechos, el
art. 576 dispone que "Las cosas incorporales son derechos reales
o personales".

Finalmente, completando la trilogía, el art. 583 dispone que

"Sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho
de usufructo".

Por su parte, cuando el texto constitucional asegura a todas las

personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes,
corporales e incorporales, presenta problemas semejantes (qué
es bien y qué es bien incorporal); como la Constitución tiene sus
propios elementos de interpretación, lo antes dicho queda para
ella como una alternativa de comprensión.150

Al menos según el código, se trata de derechos subjetivos de

naturaleza patrimonial, pues son éstos los que admiten esa
división. Serán examinados a continuación.

16.- La subclasificación.-
 Conforme a su contenido, los derechos pueden ser clasificados
en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los primeros tienen un
contenido económico o pecuniario; los segundos no tienen un
contenido de esa naturaleza, aunque su violación puede generar
consecuencias económicas, indemnización o reparación que se
puede traducir en una prestación económica (en ellos se
distinguen los derechos de la personalidad y los de familia; suele
agregarse los derechos intelectuales en su aspecto moral). 151

Pero aquí (como en el concepto de "bien") vuelve a surgir la

interrogante de la patrimonialidad ¿Es que todos los derechos son
cosas incorporales, incluso los extrapatrimoniales o sólo lo son los
patrimoniales? En el sistema del código, una alternativa es
concluir que sólo lo son los patrimoniales; esta postura puede ser
sostenida si ya en el concepto de "bien" es exigida la
patrimonialidad, puesto que el texto dispone que son los bienes
los que contienen las cosas corporales e incorporales. Pero aun
cuando en el concepto de bien la patrimonialidad no sea exigida,
todavía queda el argumento de que más adelante (en el art. 576)
se dispone que las cosas incorporales son derechos reales o
personales, y son los patrimoniales los que son así
clasificados.152Sin embargo, también ha sido sostenido que los
extrapatrimoniales igualmente son cosas incorporales, acudiendo
al (no muy sólido) argumento de la no distinción: el código
dispone que son cosas incorporales (ampliamente) los derechos;
aunque no son bienes, son "derechos" y, por tanto, son cosas
incorporales153(todo lo cual tiene importancia para comprender el
siguiente art. 583 que dispone la propietarización).154

Avanzando en la formación del sistema por la vía de los

derechos patrimoniales, en ella se ha implantado la distinción
entre derecho real y personal, que ha llegado a tener una
trascendencia fundamental tanto en la doctrina como en las
legislaciones.

Con base en la formulada distinción del código se tratará a

continuación de los derechos reales y personales, en los que se
ha subclasificado a los bienes incorporales.
 17.- El derecho real. Teoría general. A.- El origen.
B.- La concepción clásica o dualista. C.- El debate y las
nuevas proposiciones.-
A continuación, es expuesto un panorama teórico del derecho
real.

A.- El origen.-

Al parecer, en los pueblos primitivos debió existir primero sólo el

derecho real, por ser más simple y más conforme con el
materialismo propio de aquellos tiempos.

En los comienzos de Roma el único derecho subjetivo era el

poder ejercido por el jefe doméstico sobre personas (hijos,
esclavos) y ganado o patrimonio (pecunia). Este poder unitario
(manus) tenía el carácter de derecho real, sin mezcla de
obligación, la cual supone relación libre, que no existe entre el
jefe de familia y los miembros cuya personalidad era absorbida
por aquel.

Cuando las necesidades económicas impusieron que los jefes

de familia se relacionaran, surgió la noción de obligación; pero
esta primitiva obligación surgió en la forma de nexum, que implicó
una especie de derecho real sobre la persona del deudor, en
garantía de la promesa contraída. A fines del siglo V, luego de la
ley Poetelia aparece el concepto moderno de obligación, al
admitirse que la responsabilidad por la deuda pesara sobre los
bienes del deudor y no sobre su persona.

Concebida así la obligación, como un poder sobre la voluntad

del deudor, en el Derecho romano ya estaba virtualmente
instalada la distinción entre lo que hoy llamamos derecho real y
personal. Pero no fue formulada directamente, y es sólo a través
del procedimiento que puede encontrarse un antecedente de ella.
La actio in rem era aquella cuya intentio no contenía la
designación del demandado, y la actio in personam la que
contenía esa designación.
 En la Edad Media aparece por primera vez la expresión ius in
rem en un sentido general; es encontrada en el Corpus Legum,
de fines del siglo XI o comienzos del XII, estimándose que la actio
in rem nace del ius in rem. Con ese mismo postulado (de que la
causa de la acción está en el derecho) los Glosadores
establecieron, paralelamente a la dualidad actio in rem y actio in
personam, la oposición entre ius in re y obligatio.155

B.- La concepción clásica o dualista.-

Así quedó formada la distinción que llegó al Derecho moderno y

que, por el debate posterior, ha sido calificada de clásica, o
dualista, que concibe al derecho real (poder directo de la persona
sobre la cosa) opuesto al derecho personal, o crédito, o de
obligación (poder que recae sobre la voluntad de otra persona,
llamada deudor, y que le obliga a procurar al titular, llamado
acreedor, una cosa, un hecho o una abstención).

Por el desenvolvimiento histórico, con una firme consolidación

inicial hoy es calificada de clásica. Y debido al surgimiento
posterior de proposiciones unificantes, la concepción —que
compone estos dos conceptos como categorías contrapuestas,
irreductibles— es denominada dualista. 156-157

La distinción es formulada atendiendo a la relación existente

entre el sujeto y las cosas, al aprovecharse aquél de éstas.

El derecho real es aquel en el que el sujeto utiliza directamente

la cosa; el derecho personal (o de crédito) es aquel en el que sólo
puede haber una utilización indirecta de la cosa, a través de otra
persona, la cual ha quedado en la situación de tener que efectuar,
para el primero, cierta prestación (la prestación puede no referirse
a una cosa; puede también referirse a un hecho o a una
abstención).

En una expresión más externa —y como los ha definido el CC.,

que, digámoslo ya, adhiere a esta concepción— el "derecho real
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona" (art. 577 del CC.) (por lo que ha solido llamarse también
derecho absoluto); y derecho personal es el que sólo puede
reclamarse de cierta persona que ha contraído la obligación
correlativa (art. 578 del CC.) (por lo que también ha sido llamado
derecho relativo).158-159

Así, el derecho real es concebido como una relación entre una

persona y una cosa y el derecho personal como una relación
entre personas.

De esa diferencia capital se derivan varias, a las que

se agregan otras que más bien se imponen en las reglas
positivas; conviene advertir que en el proceso de constatar las
diferencias van quedando descritas —simultáneamente— los
caracteres de ambas categorías.

a.- En cuanto a los sujetos, en el derecho real sólo hay sujeto

activo, el titular; carece de sujeto pasivo (así al menos en la
concepción más extrema). En el derecho personal existe un
sujeto activo, el acreedor, y uno pasivo, el deudor. En estos
términos, en el derecho real hay sólo dos elementos: titular y
cosa, mientras en el derecho personal hay tres: acreedor, deudor
y prestación.

b.- En cuanto al objeto, el derecho real recae directamente

sobre la cosa, determinada en especie. En el derecho personal el
objeto directo es la prestación del deudor, que puede referirse a
una cosa, a un hecho o a una abstención; y cuando se refiere a
una cosa puede ella estar determinada sólo genéricamente.

c.- En cuanto al poder que atribuyen al titular, el derecho real

confiere un poder jurídico inmediato sobre la cosa. El derecho
personal confiere un poder o facultad contra el deudor, para
exigirle la prestación. Así, si el derecho personal se refiere a una
cosa, el poder del acreedor es sólo mediato, a través de la
conducta del deudor (en los derechos reales de garantía no es
tan claro el poder inmediato que tendría el titular sobre la cosa; no
es tan evidente que haya una relación inmediata entre el acreedor
hipotecario o prendario y la cosa; surge entre ambos la presencia
del dueño de la cosa, que podrá ser el mismo deudor o un
tercero).

d.- En cuanto a la eficacia, el derecho real es absoluto; se puede

hacer valer contra cualquier persona que lo vulnere o perturbe,
disponiendo el titular de una acción real, persecutoria y
restitutoria, ejercitable contra cualquier persona, para el reintegro
de la cosa. El derecho personal es relativo; sólo está dotado de
eficacia respecto del deudor; sólo puede ser aducido ante quien
ha contraído la obligación correlativa, disponiendo el titular sólo
de una acción (personal) contra éste.160

e.- En cuanto al ejercicio de cada uno, la diferencia es doble.

Por una parte, en el derecho real, como recae directamente

sobre una cosa, el ejercicio es ilimitado (pero este rasgo se ha ido
atenuado ostensiblemente, como se verá al examinar los
caracteres del dominio y su función social); mientras en el
derecho personal la presencia del deudor importa una limitación
fundamental en su ejercicio.

Por otra, el derecho real se consolida o reafirma mediante su

ejercicio y, por eso es, generalmente, perpetuo; en el derecho
personal su ejercicio, en cuanto logra el cumplimiento o pago, trae
consigo su extinción; es más bien transitorio. 161En compensación,
mientras el derecho real perece con la cosa, el personal,
generalmente, no (porque su objeto es la prestación, no la cosa
misma a que puede referirse).162

f.- En cuanto a la influencia que la voluntad y la ley tienen en su

ordenamiento, el derecho real —por la trascendencia fundamental
que tiene en la organización social el más importante, el de
propiedad— está mayormente sometido al principio del orden
público, siendo regulado estrictamente por la ley; en el derecho
personal tiene más cabida la autonomía de la voluntad. Por eso,
en cuanto al número, en la generalidad de los ordenamientos
positivos para los derechos reales se impone el número cerrado
(numerus clausus, o, mejor, reserva legal); es la ley quien
establece tipos de derechos reales, a los que deben acomodarse
los particulares, adhiriendo o, cuando más, introduciendo alguna
modificación; en tanto que en los derechos personales rige el
número abierto (numerus apertus); la ley tipifica algunos y sólo
muy inicialmente (por ej., al regular contratos), pudiendo los
particulares configurar los que estimen, en amplia autonomía, con
sólo algunas limitaciones generales (por ciertos elementos
fundamentales, la moral, las buenas costumbres, etc.).

g.- En cuanto a las fuentes, al menos según muchos

ordenamientos positivos (como el chileno) en el derecho real se
requiere la concurrencia dual de un título y un modo de adquirir
(generalmente la tradición) (sistema de transferencia llamado
romano, o del título y el modo), en tanto que para el derecho
personal basta el título (aunque para la transferencia del derecho
personal después de creado, por parte del acreedor a un tercero
cesionario, es también necesaria la tradición; así al menos en el
derecho nacional, según los arts. 699 y 1901 del CC.).

h.- Cuando un crédito es caucionado con un derecho real de

garantía (como una prenda o hipoteca) los textos positivos
confieren una preferencia para su pago; si lo es con una garantía
personal (como la fianza) por regla general no les es concedida
preferencia.

i.- Como característica de segundo grado (en el sentido de que

surge de las dos primeras aquí enunciadas), la doctrina suele
agregar la "determinación" o "especialidad" del derecho real. Esa
determinación, que es común a las relaciones jurídicas, en el
derecho real es exigida con singular énfasis (precisamente por
aquellos caracteres de inmediatez y absolutidad). Y está referida:
a la cosa, al contenido del derecho y al sujeto titular.

Hay explicaciones o justificaciones de la especialidad, en los

distintos ámbitos en los que se concreta. Es aplicada: a.- a la
cosa sobre la que recae el derecho; la inmediatez impone que la
cosa esté determinada, qué comprende o hasta dónde se
extiende; y la oponibilidad erga omnes impone otro tanto: para
respetarlo, los terceros necesitan saber cuál es exactamente la
cosa a la que el derecho se refiere; b.- al contenido, es decir, a las
facultades o poderes que incluye; asimismo, para que los terceros
sepan qué respetar; y c.- al sujeto; a quién respetar, aunque
inicialmente podría admitirse cierta indeterminación a este
respecto, como cuando se señalan criterios para determinarlo;
pero para que el derecho sea ejercitado, esta determinación
subjetiva es también indispensable.163

Por cierto, aplicada al contenido (los poderes que el derecho

real confiere al titular), la especialidad o determinación o, al
menos, una faceta de ella, es también planteada en forma de
problema: el grado de intensidad con que es concebida la reserva
legal en los derechos reales (y con esa presentación se volverá
pronto sobre esta aquí llamada característica).

En el derecho personal esa determinación, que también es

requerida, es siempre concebida con más flexibilidad.

C.- El debate y las nuevas proposiciones.-

Esta concepción ha sido, ya desde varias décadas, ampliamente

objetada, particularmente en cuanto al concepto.

Frente a la dualidad han surgido las llamadas tesis monistas,

que funden en una las dos categorías; simplemente niegan
diferencias sustanciales entre derecho real y personal; y la
fundición ha sido llevada ya al derecho personal (monista
personalista) ya al derecho real (monista realista).

La unificación ha sido postulada principalmente en torno al

derecho personal; es decir, se intenta concebir el derecho real
con un carácter esencialmente igual al del derecho personal,
conduciendo a aquél hacia éste (tesis que ha sido también
llamada obligacionista).

Parte del planteamiento de que no es posible concebir la

relación jurídica entre persona y cosa, sino sólo entre personas,
de donde se inicia la tentativa de unificación. Las relaciones
jurídicas jamás podrían establecerse entre personas y cosas, sino
solamente entre personas; de este modo, se propone que en este
terreno la diferencia, aunque existe, no es esencial: si en el
derecho personal la relación se crea entre dos personas
(acreedor y deudor), en el derecho real también es producida
entre personas, sólo que aquí entre el titular y el resto de la
humanidad, en cuanto aquél tiene el derecho a que los demás
respeten el ejercicio de sus facultades sobre la cosa y todas las
demás personas están obligadas a respetar el derecho del titular,
absteniéndose de toda perturbación (dicha imaginativa
explicación ha llegado a ganar un nombre: el de la "obligación
pasivamente universal").164
-165

La otra tendencia pretende unificar hacia el derecho real

(tesis realista). Para construirla se toma base de una concepción
objetivada de la obligación, en la que es destacada la prestación
(más que los sujetos), concibiendo la obligación como un vínculo
ya no entre dos sujetos sino entre dos patrimonios (postulado al
que se le han desprendido variadas consecuencias jurídicas). Y
se concluye que el derecho personal no es un derecho que se
tenga respecto de otra persona sino un derecho a una cosa (algo
semejante a un ius ad rem, que se verá pronto), cuya diferencia
con el derecho real es que primitivamente no recae sobre una
cosa determinada sino que afecta a todo el patrimonio, a todo el
activo del patrimonio (como lo postula Gaudemet), o es concebido
como un derecho real indeterminado en cuanto al objeto material
sobre el cual podrá recaer (como lo entiende Gazin).

Por esta última afirmación es que se observa que el error de

esta concepción radica en que confunde el objeto de la
obligación, que es la prestación, con los efectos que sobre el
patrimonio trae consigo el incumplimiento.166

Merece también agregarse que estos postulados unificantes

destacan que muchas de las pretendidas diferencias entre uno y
otro derecho son debidas más bien a textos positivos de
ordenamientos (que otros no repiten) y que, por lo mismo, serían
más o menos arbitrarias y no constituyen diferencias
conceptuales que sean teóricamente justificadas.

Luego de aquellas embestidas en contra de la concepción

tradicional, en tiempos más recientes se ha fortalecido la tesis de
la distinción, sólo que con innovaciones constitutivas de
planteamientos que suelen ser llamadas doctrinas intermedias y
que, en conjunto, parecen estar predominando. No es planteada
ya la existencia de una oposición categórica, de contraposición
abismal; se prefiere concebir dos grupos de derechos de
caracteres distintos que cumplen diferentes funciones, sobre todo
en el Derecho práctico, pero con aproximaciones, y hasta con
algún rasgo común; de allí han surgido diversos criterios y
matices para la formación de los conceptos de derecho real y
derecho personal.

Así, se ha visto en el derecho real un carácter institucional y, por

lo mismo, presentaría una relación de "subordinación" (al
ordenamiento positivo), mientras el derecho personal cumple una
función de "coordinación" (entre los particulares). También ha sido
destacado en el derecho real un carácter de "exclusión" o
"atribución" (de las cosas), mientras el derecho personal está
animado por un principio de "unión" o "cooperación" (entre los
particulares para la satisfacción de sus necesidades). Ha sido
planteado también que si bien ambos derechos ostentan un
contenido obligacional (en lo que se asemejan), ese contenido no
es idéntico, pues en el derecho personal los poderes del acreedor
sobre el deudor son correlativos de los deberes de éste, en tanto
que en el derecho real no existe igual correlación entre los
poderes del titular (sobre la cosa, especialmente en el dominio) y
los deberes (de abstención y respeto) que recaen en la
colectividad.167

Ha logrado amplia difusión la construcción que distingue en el

derecho real un aspecto interno y uno externo. El interno está
constituido por el poder, inmediato y autónomo, del sujeto sobre la
cosa, para aprovecharse de ella; no es solamente un poder de
hecho, sino también jurídico; no se agota en la sola posesión ni
se explica sólo por ella; se sintetiza en el conjunto de facultades
jurídicas y materiales que permiten el aprovechamiento de la
cosa; la extensión de ese poder depende del contenido del
respectivo derecho real. El externo está constituido por la relación
del sujeto con los terceros, por la cual éstos tienen el deber de no
invadir aquella relación del sujeto con la cosa; no interferir en el
ejercicio de aquellas facultades; se traduce en una generalizada
oponibilidad. Y terminan siendo definidos como "aquellos
derechos privados que atribuyen un poder de inmediata
dominación sobre una cosa, frente a cualquiera". 168

Pasada la mitad del siglo XX en Europa se revitalizó el debate

sobre la naturaleza del derecho real, con el aporte de destacados
contribuyentes. En todo caso, los caracteres de poder directo
sobre la cosa y la oponibilidad erga omnes parecen mantenerse
como predominantes. 169-170

17 bis.- Derechos híbridos y de dudosa calificación.

A.- La obligación propter rem. B.- La carga real. C.- El
derecho real in faciendo. D.- El ius ad rem. E.- Los
derechos de adquisición (retracto, tanteo, opción).
F.- Otros (el derecho del arrendatario en el
arrendamiento inscrito, el derecho de retención, etc.).
G.- Las particularidades de los derechos reales de
garantía. H.- El acto de trascendencia real. I.- Corolario.-
En la controversia deben ser especialmente mencionados varios
derechos híbridos o de dudosa calificación que, por lo mismo, son
testimonios de la innegable vinculación entre derecho real y
derecho personal y la relatividad de sus conceptos.

Son derechos que no encuadran ni en el concepto de derecho

real ni en el de personal, o están aún en estado de elaboración de
modo que carecen de perfiles exactos, y, en todo caso, su
hallazgo o consagración en textos legales, suelen ser difusos.
 Para la apropiada comprensión del inventario debe tenerse en
cuenta que la doctrina lo va construyendo considerando textos
legales de sus respectivos ordenamientos (de ahí que algunas
situaciones pueden resultar sorprendentes para un lector extraño
a su medio). Así, por ej., en el Derecho alemán son mencionados:
el resultante de la "anotación preventiva" (que allí conforma una
situación bien regulada en el Derecho registral) y la expectativa (o
el derecho expectante);171de los varios mencionados en el
Derecho argentino estimamos plausible, al menos frente a nuestro
ordenamiento, el derecho de retención; 172y en ambos
ordenamientos173es mencionada la posesión (conforme a algunas
concepciones de ella, bien distintas de la dominante entre
nosotros, como se verá en su oportunidad).

A.- La obligación propter rem.-

Es llamada también obligación real. Es aquella en la cual el

sujeto pasivo lo es como consecuencia de ser titular de un
derecho real o de la posesión de una cosa. Así, si cambia ese
titular, cambia el deudor; ahora será deudor el nuevo titular (por lo
que también se le suele llamar "de sujeto pasivo ambulatorio").
Ese cambio se produce de pleno Derecho, automáticamente, sin
necesidad de estipulación o declaración alguna.

Puede notarse que, siendo obligación, presenta semejanza con

el derecho real, al vincularse estrechamente al titular de un
derecho real.

Esta situación evoca la de los títulos de crédito. En estos existe

una ambulatoriedad activa (el acreedor va cambiando con el
endoso o la mera entrega, según sea título a la orden o al
portador); en las obligaciones propter rem la ambulatoriedad es
pasiva (es el deudor quien va cambiando según cambia la
titularidad del derecho real o el poseedor).

Como ejemplos pueden citarse: la obligación de cada comunero

de contribuir a los gastos de mantenimiento de la cosa común en
proporción a su cuota (art. 2309); la obligación de cada comunero
de un cerramiento de contribuir a los gastos de su construcción y
mantenimiento (art. 858); la obligación del usufructuario de pagar
al dueño de la cosa el interés legal por el dinero invertido en el
mantenimiento de la cosa fructuaria (art. 797 inc. 1º).174

B.- La carga real.-

Es el gravamen que afecta a una cosa y cuya prestación debe

ser efectuada por el titular de un derecho real o el poseedor de
ella.

Desde luego, con el concepto puede apreciarse la semejanza

con la obligación propter rem, al punto de que algunos autores no
reconocen distinción, incluyendo a las que otros llaman carga real
en la noción de obligación propter rem. Distinguiéndolas, son
mencionados como ejemplos de carga real: el canon que debe el
censuario al censualista (arts. 2022 y 2033), las contribuciones a
los bienes raíces, las cuotas de pavimentación, la carga de
permitir la extracción de materiales de predios rústicos para
construcción y reparación de caminos (que imponen las leyes de
caminos).

Para la distinción han sido apuntadas algunas diferencias: a.- El

que soporta la carga real responde no sólo de la deuda que surge
desde que entra en la titularidad de la cosa sino también de las
existentes hasta entonces y que el antecesor no pagó, en tanto
que el sujeto pasivo de la propter rem sólo responde de las que
surgen desde que él entró en la titularidad. b.- El que soporta la
carga real responde sólo hasta el valor de la cosa sobre la que
pesa la carga, en tanto que el sujeto pasivo de la propter
rem responde con todo su patrimonio. 175En suma, la carga real
grava la cosa, y la prestación debe efectuarla el titular de un
derecho real sobre ella o el poseedor; en la obligación propter
rem no está gravada la cosa, sino solamente la persona obligada
queda determinada por la titularidad de un derecho real sobre la
cosa o por su posesión. Por lo mismo, la acción protectora para
perseguir la prestación que impone la carga es más bien real, en
tanto que la que permite perseguir la prestación de la propter
rem es más bien personal (por lo anterior es que, conforme a las
reglas de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, en el Derecho
chileno la prestación de pagar los gastos comunes proporcionales
por cada piso o departamento es una carga real).

Finalmente, atendidas las características anotadas y su estrecha

vinculación con el derecho real, se propone que las
obligaciones propter rem y las cargas reales, al igual que los
derechos reales, sólo pueden ser creadas por la ley; no podrían
los particulares crear otras que las diseñadas por el legislador. 176

C.- El derecho real in faciendo.-

Con una antigua tradición, tiene sus raíces en Roma con

algunas servidumbres como la llamada oneris ferendi, en la cual
el dueño del predio sirviente no sólo debía tolerar que el vecino
apoyara vigas en su muro, sino, además, estaba positivamente
obligado a mantener el muro en suficientes condiciones para el
apoyo, debiendo efectuar en él las reparaciones que fueren
resultando necesarias. Los derechos reales imponen a los
terceros, como se ha dicho, a lo más el deber de abstenerse de
perturbar al titular; en los limitados, en los cuales hay un
especialmente obligado —el dueño de la cosa— se mantiene esa
idea: está especialmente obligado, pero siempre a abstenerse de
perturbar al titular del derecho real (por ej., el nudo propietario
está obligado, más que todo el mundo, a tolerar y no perturbar al
usufructuario; el dueño del sirviente, a tolerar y no perturbar al
dueño del dominante, etc.). Pues, el derecho real in faciendo es
aquel en que el titular de la cosa (que esté en relación de hecho o
de Derecho con la cosa, generalmente el dueño) además de sufrir
y abstenerse de perturbar al titular del derecho real (limitado) está
o puede estar obligado, positivamente, a efectuar alguna actividad
(la de mantener y reparar el muro, en la oneris ferendi).

Su naturaleza ha sido discutida. Hay quienes no lo califican

como una modalidad extraña de derecho real, sino simplemente a
las actividades a realizar, como cargas reales (las tiene quien sea
dueño de la cosa). También esas prestaciones han sido
consideradas como ejemplos de obligaciones propter rem (porque
al cambiar el dueño de la cosa cambia el obligado a esa
actividad). Puede asimismo apreciarse —como en la carga real—
que presentan un aspecto de obligación unido estrechamente al
derecho real.177

En Chile hay un vestigio de ellos. El art. 823, luego de definir las

servidumbres positivas y negativas, agrega (en el inc. 2º) que "las
servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio
sirviente la obligación de hacer algo, como la del art. 842". Aquí
están enunciadas, en general, situaciones como la descrita, sólo
que son ejemplificadas con una, la del art. 842, que,
técnicamente, no parece ser una servidumbre y, por lo mismo, no
configura ese derecho real (ni ningún otro) que pudiera constituir
un ejemplo de estos derechos reales in faciendo.178

D.- El ius ad rem.-

El ius ad rem ha provocado dilatada controversia sobre su

calificación como una categoría intermedia entre el derecho real y
el personal. Se trata de situaciones en las que hay un derecho
personal, pero con destino a convertirse en derecho real (o en
tránsito al derecho real).

En él están determinados los dos sujetos de la relación jurídica,

como en todo derecho personal; pero también lo está la cosa
sobre la que recaerá el derecho real, con lo cual muestra
proximidad con él.

Surge en la Edad Media en sedes canónica y feudal. Hay

discusión entre los historiadores para concluir si de una habría
pasado a la otra o es que en ambas surgió paralelamente.

Cuando había un "designado" o "elegido" para un

cargo eclesiástico, que incluía un beneficio sobre ciertos bienes,
el beneficiado carecía de la efectiva titularidad por faltar
la collatio (colación, o toma de efectiva posesión); en tal situación
no tenía el ius in re sobre los bienes que constituyen el beneficio
anexo al cargo, pero podía reclamar el cargo y el beneficio, pues
tenía el ius ad rem (y esto impedía que el cargo o beneficio
pudiera ser atribuido a un tercero); el designado tenía algo más
que un mero derecho de crédito. 179En el Derecho feudal, el feudo
era un derecho concedido por un señor a un vasallo, que incluía
bienes determinados; y eran adquiridos por la "investidura"; pero
en ocasiones se efectuaba una investidura simbólica, que
necesitaba de la útil toma de posesión de los bienes (del ager
feudalis); antes de tomar efectiva posesión, el investido no tenía
el derecho real, pero era titular de un ius ad rem (que lo facultaba
para pedir su entrega erga omnes); no tenía, pues, un simple
derecho de crédito, sino uno más fuerte, para acceder al derecho
real, aunque no percibía los frutos sino después de la efectiva
toma de posesión.

Con el tiempo estas hipótesis se fueron olvidando y se

produjeron algunas distorsiones conceptuales. A finales de la
Edad Media, debido a discutibles interpretaciones de textos de
autores precedentes, el ius ad rem solía ser equiparado a los
derechos reales en cosa ajena, en oposición al derecho real
pleno, el dominio. A la altura del siglo XV también se llegó a
emplear el término ius ad rem como opuesto al ius in re, es decir,
como equivalente a derecho de obligación (derecho personal),
opuesto al derecho real; esta actitud se mantuvo por bastante
tiempo, al parecer hasta la época de las codificaciones. 180Esta
acepción terminó desapareciendo por inconveniente (la
expresión ius ad rem como equivalente a derecho personal tiene
el defecto de que si bien podría aplicarse a los derechos
personales en los que la prestación consiste en dar una cosa, no
es aceptable en las demás prestaciones, que consisten en hacer
o no hacer).181

Durante el siglo XVIII se mantenía el empleo de la expresión ius

ad rem como equivalente a derecho personal. Por otra parte, era
también mantenida la afirmación de que el adquirente de una
cosa cierta de que no había tomado posesión tiene un derecho
más fuerte que el derecho personal común. Y, asimismo, ya
desde mucho tiempo había consenso en que en las situaciones
de doble venta se debe conferir especial protección al primer
comprador, aun cuando el segundo comprador hubiere tomado
posesión de la cosa; sobre todo si el segundo (que había entrado
a poseer la cosa) estaba de mala fe. En esas condiciones, fue
ganando terreno la conclusión de que se debe conferir al primer
adquirente un derecho cuasi-real, de mayor vigor que el
meramente personal; y así se consignó en el cód. prusiano
(confiriéndose al primer comprador, por su buena fe, una especie
de reivindicatoria, no fácil de aceptar porque no había adquirido
aún plenamente el dominio; y —podría sostenerse— en estricta
lógica la acción la tenía el segundo).

Pero en los tiempos posteriores, durante el siglo XIX, las

imposiciones de la lógica jurídica rehusaron esta figura
intermedia, de contornos difusos (con la que, por ej., se pudiera
privar del dominio al segundo adquirente que había recibido en
tradición por parte de un primer comprador que no había recibido
la cosa y que, por tanto, no podía tener la reivindicatoria), que
perturbaba la dualidad de derecho real derecho personal y que
constituía más bien una anomalía histórica. Así, su admisión fue
declinando, sin alcanzar a instalarse en las codificaciones (salvo
lo dicho para el cód. prusiano).

En tiempos recientes se ha intentado reconstruir el concepto con

base en la primitiva noción, para incluir en él diversas situaciones
de vocación de derecho real (o "llamada" al derecho real) o
expectativa de adquisición, a la que falta algún supuesto para la
adquisición efectiva o consolidación definitiva, algunas de ellas
relacionadas con el Registro inmobiliario. Se trata de una
titularidad que se atribuye (por la ley, un contrato, un testamento,
una resolución judicial) a un sujeto para obtener la posesión o la
utilidad económica de una cosa que aún no tiene; y como el
derecho real está llamado, puede ser invocado para obtener una
seguridad ante la posibilidad de que se escape.

Se ha propuesto también que estos llamamientos al derecho

real deben tener acceso al Registro, como medio de asegurar su
futura concreción, mediante las llamadas "reservas autenticadas"
o las "anotaciones preventivas" (o pre-inscripciones); y son
citados ejemplos de ciertas hipótesis en las que la anotación tiene
lugar porque hay norma que la permite o porque simplemente en
la práctica la anotación ya está admitida (como ejemplo de
reserva autenticada es mencionada la condición resolutoria
pactada; y de anotación preventiva, la practicada con base en la
acción pauliana). Al parecer, el intento tampoco ha prosperado y
se termina por calificar a esas situaciones como simples derechos
personales que tienen la posibilidad de transformarse en
derechos reales.182

En fin, en la actualidad se ha vuelto en otro intento. Esta vez

centrado en la bien perfilada situación del derecho al dominio de
una cosa cierta y determinada; y se postula que cuando se tiene
un derecho a adquirir una cosa cierta y determinada, aceptando
que lo que se tiene es un derecho de crédito, debe distinguirse
entre ese "derecho al dominio" y los demás, simples derechos
personales; ese derecho al dominio sería un ius ad rem.

Es acreedor de dominio quien tiene el derecho personal a recibir

de su deudor una cosa determinada; y esa situación se produce
al menos en estas dos hipótesis: en el comprador de cosa
específica que pertenece al vendedor que aún no efectúa la
tradición, y en el mandante cuyo mandatario ha cumplido el
encargo de adquirir una cosa determinada y ha actuado a nombre
propio, pero en interés del mandante (ante el enajenante adquirió
para sí). Admitiendo que este derecho de crédito, consistente en
el derecho a obtener el dominio de la cosa, es superior a los
demás derechos de crédito (comunes), puede admitirse que esa
mayor potencia se concreta, por ej., en que, producida la quiebra
del deudor, el acreedor tendría el derecho de separación, por el
cual la cosa es extraída de la masa, para ser entregada al
acreedor cuando proceda. Si el contrato permanece eficaz (no
cae en ineficacia por las reglas de retroacción de la quiebra o
por otras acciones concursales) lo que pertenecerá a la masa
será lo que aún pudiere deber el acreedor adquirente como
contraprestación. Se trata de un derecho personal superior a uno
cualquiera; es un "derecho personal con vocación real", que
puede ser llamado ius ad rem.

Esta última dirección, como crédito reforzado respecto a un

crédito común cuando se presenta como vocación al dominio de
cosa determinada, parece bastante aceptable y justificada.

Con todo, tal vez por la gran variedad de hipótesis que han
pretendido ser incluidas (como la mencionada del comprador que
aún no es dueño, la de la prohibición de disponer que está
inscrita, la que emana de la condición resolutoria, 183etc.), los
contornos difusos que históricamente ha exhibido y el efecto
perturbador que introduce en la división bipartita entre derechos
reales y personales, cuya simetría parece tenderse a proteger, le
han restado prestigio en la doctrina. Por esas objeciones, unidas
a la falta de recepción legislativa y otras explicaciones, en la
actualidad no puede constatarse un regreso auspicioso, aun en
aquella aludida nueva vertiente. Todavía puede concluirse, pues,
que presenta escasa aceptación doctrinaria.184

Una conclusión que sugiere la evolución del debate aplicado a

las hipótesis que son mencionadas, es que al parecer lo que está
siendo buscado es un concepto unificante que pueda acoger
varias situaciones que no encajan ajustadamente en ninguna de
las dos categorías fundamentales (derecho real y derecho
personal), las cuales tienen, como rasgo común, componentes de
uno y de otro (por lo cual la denominación ius ad rem parece
aceptable); generalmente son muy distintas entre sí (y ahí está la
principal fuente de objeciones a la admisión de un concepto
único); pero parece cierto que tienen un componente del derecho
real: la oponibilidad erga omnes, y otro del derecho personal (o,
tal vez mejor, la carencia de un elemento del derecho real): su
falta de poder directo sobre una cosa. Y ese estado deja a esas
situaciones a mitad de camino entre ambos.

Cuando cada situación tiene sus propias reglas, no tiene mucha

importancia la calificación porque, ius ad rem o no, tendrá las
características y efectos que sus propias reglas establezcan; la
importancia del concepto surge cuando fuere conveniente
aplicarlo a situaciones que carecen de normas especiales. Esas
situaciones podrían ser, en Chile, al menos: la del comprador de
especie o cuerpo cierto a quien aún no se le ha efectuado la
tradición, y la del mandante cuyo mandatario adquirió la especie
(encargada adquirir) actuando a nombre propio. Ellos tienen un
crédito contra el vendedor o mandatario (en este último caso
dejando aparte la posibilidad del negocio fiduciario) y podría ser
conveniente conferir a ese crédito un poder superior a un crédito
común, de oponibilidad erga omnes, dejándolo —podría decirse—
como un ius ad rem (en ese estado el titular del ius podría tener el
derecho de separación en la quiebra del vendedor o mandatario;
y la cosa no podría ser embargada en manos del vendedor o
mandatario por deudas suyas).185

E.- Los derechos de adquisición.-

Los llamados "derechos de adquisición" (o "derechos reales de

adquisición", en algunas situaciones de adquisición "preferente")
tienen una calificación ampliamente discutida.

Son tratados en un conjunto, cuyos miembros más repetidos

son la opción, el tanteo y el retracto (o retractos, porque hay una
variedad de ellos).

Se trata de derechos que confieren a su titular la facultad de

adquirir un bien, adquisición que puede depender de su exclusiva
voluntad (en la opción) o puede encontrarse supeditada a la
intención de enajenar del propietario de la cosa (en el tanteo y el
retracto).186

Tienen presencia en muchos ordenamientos (como en los de

Italia, Francia, Inglaterra, Alemania, Holanda). 187En algunos han
sido incluidos en los "derechos potestativos" (como en Italia) o
calificados de "derechos eventuales" (como en Francia); en otros
(como en el chileno) sólo hay normas aisladas (que a veces
llegan a ser sustanciosas) para algunos de ellos, en ocasiones
con aplicación sólo en ciertos ámbitos en los que se les reconoce
vigencia (en esta dirección se les ha llegado a designar como
"figuras jurídicas concretas de la realidad legislativa y negocial";
así en la obra que pronto será citada).

Son calificados ya de derechos reales, ya formando una

categoría intermedia entre los derechos reales y personales.

Es en la doctrina española donde parecen haber conquistado

mejor recepción, llegándose a postular una configuración
dogmática como categoría unitaria y autónoma. Y es importante el
sector doctrinario que los califica de derechos reales. 188

La doctrina alemana actual parece seguir decidiéndose por la

calificación de "derechos reales" de adquisición preferente y
retracto; así, se declara que conforme a la naturaleza jurídico-real
del derecho, "la pretensión de adquisición no depende de que su
objeto todavía pertenezca al patrimonio del obligado cuando el
derecho se ejercite".189

F.- Otros (el derecho del arrendatario en el arrendamiento

inscrito, el derecho de retención, etc.).-

Todavía quedan otros derechos cuya naturaleza real o personal

permanecen discutidas y —como ya se dijo— con frecuencia la
discusión doctrinaria es mezclada con (y, podría decirse,
oscurecida por) textos legales de los ordenamientos de los
respectivos comentaristas, en términos que no siempre es posible
detectar la posición puramente teórica.

Entre ellos pueden ser mencionados el derecho del arrendatario

en el arrendamiento inscrito,190el derecho de retención,191el
derecho hereditario,192los privilegios,193el derecho sobre
sepulcros, el derecho derivado de la anticresis, la posesión.
194 195 196-197

G.- Las particularidades de los derechos reales de garantía.-

Para el examen pormenorizado de los derechos reales han sido

formuladas varias clasificaciones. Por cierto, la más difundida y de
mayor utilidad es la que, con base en el contenido, distingue entre
derechos reales de goce y de garantía (aquí sólo serán tratados
los de goce).

Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la

cosa (uso, percepción de frutos). El primero de ellos, el más
completo, es el de dominio; junto a él están otros con facultades
restringidas: usufructo, uso, servidumbre.

Los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa

indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de
lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación para obtener
con el producto una prestación incumplida (prenda, hipoteca).

En otro sentido, el carácter integral del derecho de dominio

conduce a considerarlo separadamente, formando categoría, ante
los demás que, en conjunto, suelen denominarse "derechos
reales en cosa ajena".198

Cuando en la dualidad son descritas las diferencias entre el

derecho real y el personal, con frecuencia surgen caracteres de
los derechos reales de garantía que no se adaptan ni a uno ni a
otro, constituyendo excepciones, que suelen ser usadas para
reforzar la demostración de lo tenue o borrosa que es la
diferencia.

Así, por ej., cuando para las diferencias entre derecho real y
personal es destacada la inmediatez (que en los reales el poder
sobre la cosa es inmediato, en cambio en los personales es
mediato, a través de la conducta del deudor), es apuntado que en
los derechos reales de garantía esa inmediatez no es clara; no es
tan evidente que haya una relación inmediata entre el acreedor
hipotecario o prendario y la cosa; surge entre ambos la presencia
del dueño de la cosa (que podrá ser el mismo deudor o un
tercero). La característica de la perpetuidad, que es atribuida a los
derechos reales, en los de garantía no se presenta (se extinguen
con el crédito garantizado); etc. Esta circunstancia ha conducido
incluso a discutir el carácter real que se atribuye a los derechos
reales de garantía. Pero esa naturaleza real que se les reconoce
ha sido firmemente defendida.199

Debe añadirse que algunos derechos de garantía confieren

facultades de goce (como ocurre con la anticresis200).

H.- El acto de trascendencia real.-

En la doctrina se ha venido desarrollando la distinción entre

actos de "eficacia real" y de "eficacia obligatoria". Los actos de
eficacia real son los que crean derechos reales (sea porque el
ordenamiento permite la creación de derechos reales por los
particulares sin reserva legal, o que los crean en específico dentro
de los tipos legalmente permitidos); y el acto es suficiente o
requiere de un modo de adquirir según el sistema de transferencia
de bienes que rija en el respectivo ordenamiento; entre nosotros,
como es sabido, se requiere del respectivo modo (así, son de
eficacia real —añadiendo el modo— la compraventa, la donación,
etc.; los que entre nosotros llamamos "títulos traslaticios de
dominio").

Pues bien, ha sido concebida también una categoría intermedia;

el acto de "trascendencia real"; un acto por el cual se crea una
prestación, pero queda establecido que será oponible a terceros.

Como puede verse, esta "trascendencia" real consiste en que la

obligación adquiere, del derecho real, la oponibilidad erga
omnes (que es bastante). El acto no crea un derecho real (por lo
que, al menos formalmente, queda fuera de la polémica sobre la
reserva legal de los derechos reales) sino que impone una
obligación cuyos efectos alcanzarán a terceros.

No crea un derecho real porque carece de un contenido propio

del derecho real; es decir, carece de un poder, inmediato y
directo, sobre una cosa. En estas circunstancias, la prestación se
habrá de referir a una cosa, de modo que el acreedor podrá exigir
el cumplimiento o el remedio ante el incumplimiento al deudor que
contrajo la obligación o al tercero al que la cosa pasó en dominio,
posesión o aun en tenencia, según el caso.

Puede verse que este sería el acto por el cual se podría

constituir una obligación propter rem o una carga real, si es que
es aceptable en el respectivo ordenamiento jurídico.

Estimamos que en el Derecho chileno no es aceptable esta

"trascendencia real"; su admisión conduce, como con la admisión
de la creación de derechos reales por los particulares, al
entrabamiento de la libre circulación de los bienes (sobre lo cual
v. supra Nº 10 ter, B.).

Se volverá sobre este tema al tratar las estipulaciones

restrictivas de la facultad de disposición, que con ciertos
caracteres han sido consideradas como una de sus
manifestaciones (infra Nº 61) y las servidumbres, en el punto de
las restricciones o cargas que en la práctica suelen ser impuestas
por contrato con pretensiones de efectos reales, adoptando la
forma de servidumbres (infra Nº 247).201

I.- Corolario.-

Como corolario del debate puede concluirse que:

a.- La distinción entre derecho real y personal permanece, y la

generalidad de las legislaciones la aplica formulando reglas con
base en ella.

b.- La discusión conceptual también se mantiene y, en los

últimos tiempos, revitalizada, en la dirección de alejarse de una
división profunda.

En la actualidad parecen dominar las posturas intermedias, que

perseveran en la distinción reconociendo aproximaciones, pero
con dispersión en orden a cuál es el elemento esencial en cada
uno y el rol que cumple cada cual.
 La proposición que distingue en el derecho real una faceta
interna y otra externa parece haber obtenido importante éxito
doctrinario.

c.- Los términos en que es concebida la "relación jurídica" es un

factor influyente en la controversia, sobre todo ante las posiciones
extremas.

d.- En el análisis, la confrontación y la crítica debe cuidarse de

distinguir entre lo que es la concepción teórica sobre la naturaleza
de estos derechos y aquellos caracteres que son impuestos por el
arbitrio de textos positivos de un ordenamiento determinado.

e.- Como testimonios de la relatividad de la distinción, en las

exposiciones doctrinarias y en los textos legales persisten
derechos y situaciones jurídicas híbridas o de difícil calificación en
una estricta disyuntiva.

f.- Los derechos reales de garantía ofrecen varias

particularidades, con las que fácilmente escapan a su calificación,
y ya en la concepción clásica hacen excepción a varias
características que esa doctrina asigna a los derechos reales.

Por cierto, esta confrontación teórica entre derecho real y

personal tiene interés para calificar un derecho en situaciones
concretas y aplicar en consecuencia el estatuto pertinente. 202

17 ter.- La recepción en el Derecho chileno.-

Tal como fue anunciado, el CC. acogió la concepción clásica,
distinguiendo expresamente las dos categorías de derechos
(art. 576), dando una definición de cada uno en términos de
aquella concepción (arts. 577 y 578) y procediendo a una
enumeración de los derechos reales (arts. 577 y 579). La lista
consignada en estos preceptos no es definitiva (y hay fallos que
así lo han declarado),203ya que hay otros derechos reales
establecidos en otros cuerpos legales (como el derecho de
aprovechamiento de aguas, contenido en el código del ramo, el
derecho de conservación ambiental204). Y se ha llegado a
desarrollar toda una teoría de los derechos reales administrativos,
con exponentes como el derecho del concesionario, que no es
pertinente tratar aquí (el derecho real de superficie no está
contemplado entre nosotros, pero, porque estimamos conveniente
introducirlo, será tratado más adelante, al examinar los derechos
reales restringidos; infra Nº 257 ter).

Posteriormente el código aplica la distinción en diversas

materias:

a.- En la tradición. Luego de ser definida referida al dominio

(art. 670 inc. 1º), se agrega que es aplicable también a los demás
derechos reales (inc. 2º). Sólo que más adelante la contempla
también para los derechos personales (arts. 699 y 1901), con lo
cual la aplicación de la distinción en este punto queda más bien
como una apariencia, contenida en el art. 670.

Puede agregarse una diferencia secundaria, que emana de la

circunstancia de que los derechos reales son enumerados y
tipificados: los arts. 686 y 698 regulan específicamente la forma
de tradición de cada derecho real inmueble, en cambio, el art. 699
(repetido en el también citado 1901) dispone tan sólo una forma
genérica para la tradición de todo derecho personal.

b.- En la prescripción. El art. 2512 hace aplicables unas mismas

reglas, de prescripción adquisitiva, a todos los derechos reales
(las reglas que da para el dominio) (con dos excepciones que ese
mismo precepto impone).

Debe añadirse una observación general, pero con prevenciones:

la distinción entre derecho real y personal también está reflejada
en esta materia en cuanto la prescripción adquisitiva rige para el
dominio y demás derechos reales (arts. 2492 y 2512) y la extintiva
para los derechos personales (arts. 2492 y 2514 y sgts.). Pero
hay aproximaciones importantes que diluyen en alguna medida
esa bifurcación. En efecto, no es tan evidente la exclusión de la
adquisitiva para adquirir por prescripción derechos personales, y
el punto depende de si es admitida o no la posesión de derechos
personales, lo que en la doctrina es controvertido (v. infra Nº 162);
y, por otra parte, suele advertirse que hay derechos reales —los
accesorios— que admiten prescripción extintiva, pues prescriben
con la obligación a la que acceden (art. 2516), advertencia que no
parece del todo convincente.205

c.- En la posesión. La protección posesoria es conferida sólo a

los derechos reales (en Chile, constituidos sobre inmuebles)
(art. 916).

d.- Con (solamente) base en el código, pueden ser mencionadas

algunas aplicaciones formuladas más bien por la doctrina.

Así acontece con la interpretación de la voz "enajenación"

(empleada por algunos preceptos, particularmente por el
art. 1464), donde se ha entendido que ese término importa la
transferencia del dominio, así como la constitución de cualquier
otro derecho real sobre una cosa. Conclusión semejante ha sido
establecida respecto del concepto de obligación de
dar (v. además lo dicho en la parte general de los derechos reales
restringidos, Tercera Parte, infra Nº 219).206

17 quáter.- La reserva legal en los derechos reales

(numerus clausus o numerus apertus). A.- La discusión.
B.- Referencia histórica y Derecho comparado. C.- El
Derecho chileno. D.- El problema de la intensidad de la
reserva (tipicidad legal de contenido; las
modificaciones voluntarias).-
Por sus caracteres (como se verá luego) los derechos
personales son infinitos; tantos cuantos los particulares acuerden,
con las modalidades que les impriman sus convenios. En cambio,
es antigua la discrepancia acerca de la actitud que debe
adoptarse respecto de los derechos reales: si la creación (como
tipos, en abstracto) de derechos reales debe quedar reservada a
la ley, o debe ser entregada a la voluntad de los particulares.
 A.- La discusión.-

Los términos latinos con que son conocidas las opciones

(respectivamente numerus clausus y numerus apertus) no
parecen suficientemente expresivos, y es preferible aludirlas con
la base de reserva legal (reserva legal o libertad de creación;
reserva legal o ausencia de reserva).

Llamamos "reserva legal" o "tipificación legal" a la decisión de

atribuir con exclusividad a la ley la creación (en abstracto) de tipos
o módulos de derechos reales, restando a los particulares sólo la
posibilidad de elegir entre ellos el que se acomode a sus
necesidades para convenirlos en concreto, salvo modificaciones
no esenciales.

En contra, la ausencia de reserva (o la libertad de creación)

significa que los particulares han de ser libres para crear en sus
convenios los derechos reales que diseñen, con el contenido que
estimen para la mejor satisfacción de sus intereses.

Estas son las alternativas puras o extremas, que son descritas

como puntos de partida y más bien con finalidad didáctica, porque
ni en la doctrina ni en la práctica legislativa las opciones se
presentan en esos términos absolutos.

En favor de la libre creación es aducida, principalmente, la

autonomía de la voluntad y la mayor posibilidad que adquieren los
particulares de adecuar un esquema jurídico a sus necesidades
en la ejecución de sus negocios; la espontaneidad social —suele
postularse en actitud más abstracta— construye instrumentos
más adecuados que la ley.

En favor de la reserva legal hay fundamentos de orden político-

económico; el carácter de orden público que tienen las normas
sobre la organización de la propiedad, en esta materia impide que
se convengan variadas vinculaciones que entrabarían la
circulación de los bienes, conduciendo a un trastorno del régimen
económico (llevándolo a caracteres feudales). En este mismo
sentido, y con componentes técnico y práctico se observa que,
ostentando el derecho real una respetabilidad universal (erga
omnes), para cumplir con ese respeto es indispensable que esté
bien determinado, definido y conocido: su contenido, alcance y
restricciones; desconocidos o difusos estos caracteres no es
procedente exigir aquel respeto; y una libertad de los particulares
para su constitución conduce a una imposibilidad o, al menos, a
una intensa dificultad en aquella definición y su conocimiento, con
consecuencias inconvenientes para la economía nacional. En fin,
el fraccionamiento de la titularidad de los bienes, desarrollado en
la Edad Media (con un dominio directo y un dominio útil, a veces
repetidos en cascada), con eficacia erga omnes, desanima al que
final y efectivamente explota el objeto, que tiene que compartir
con otros el producto de su esfuerzo.207

Pero, bien comprendidas, entre ambas tesis no hay una

diferencia tan profunda; están más cerca de lo que parece.

En efecto, por una parte, la doctrina del numerus apertus no

propicia una libertad absoluta, irrestricta, para que los particulares
puedan crear a su arbitrio una gama infinita de derechos reales
acordes a sus intereses, sino la postulan condicionada al
cumplimiento de ciertas exigencias; se pide que se confiera al
titular un efectivo y directo poder sobre una cosa (no una pura
prestación relativa a una cosa) y que se demuestre la existencia
de una causa justificante: que el derecho que va a ser creado
cumpla —suele postularse— una función económico-social útil y
precisa, que no esté satisfecha por los derechos legalmente
tipificados (se volverá sobre esta exigencia a continuación, al
efectuar un repaso al Derecho comparado, particularmente al
español). Y, por otra, la doctrina del numerus clausus no propicia
con rigidez absoluta que los particulares tengan que someterse a
un diseño legal íntegro preestablecido, que entregue sólo la
dramática opción de convenir o no el respectivo estatuto, sino que
ese diseño legal ha de contener los elementos esenciales
tipificantes en cada derecho real específico, dejando espacios a
los particulares para adaptarlos a sus necesidades respetando
aquellos contenidos mínimos. Y así acontece en la generalidad de
las legislaciones, antiguas y nuevas, que proceden a esa
descripción normativa, entre ellas ciertamente la chilena, como
puede verse —y se verá más adelante— en las regulaciones del
usufructo, de uso y de las servidumbres; esta advertencia será
pronto evocada, cuando se trate el problema del grado de
intensidad con que la reserva legal es entendida. 208En estas
condiciones, la discusión pierde algo de su trascendencia, al
menos en la práctica.

Sea como fuere, aunque no sea en términos abrumadores, en la

doctrina parece prevalecer la preferencia por la reserva legal.

B.- Referencia histórica y Derecho comparado.-

El Derecho romano admitía sólo determinados derechos reales

en cosa ajena. Los (antiguos) Derechos germánicos concedían la
posibilidad de dar efecto real, mediante la gewere (posesión), a
cualquier obligación referida a una cosa determinada (pero el
código de 1900 —como se dirá pronto en un repaso al Derecho
extranjero— volvió hacia la reserva legal).209

Es en la Edad Media, en la que se impone el fraccionamiento de

la titularidad de los bienes (v. infra Nºs. 54 y sgts.), cuando los
tipos aumentan enormemente; en todo caso por las costumbres y
los usos más que por las convenciones específicas; y los
derechos reales van adquiriendo una tipicidad consuetudinaria y
social más que individual. La Revolución francesa termina con
ese régimen y entrega a un único titular la plenitud del derecho,
toda la gestión y el aprovechamiento del bien. 210Ese proceso
culmina en el cód. civil alemán de 1900, que admite como
derechos reales sólo a los que la ley define en sus caracteres
esenciales.211

Desde las codificaciones frecuentemente es omitido un formal

pronunciamiento sobre el dilema, circunstancia que favorece la
discusión; pero puede concluirse que en las legislaciones
actuales (con interpretación donde los textos lo permiten) también
prevalece la decisión de la reserva legal.
 La generalidad de los códigos del siglo XIX no se pronunció
categóricamente, con la notable excepción del argentino (vigente
hasta fines del 2015), como se precisará pronto. Algunos de ellos
—por ej., el chileno— emplearon una fórmula ambigua que
igualmente permite controversia (como la que se reduce a
enunciar: "son derechos reales...", añadiendo una lista que, entre
los códigos nuevos, está repetida en el brasileño).

En el Derecho francés se ha mantenido la discusión. 212En todo

caso, el margen de libertad que parece conceder la jurisprudencia
se ha referido más bien a aumentar o disminuir el poder del titular
dentro de un derecho real tipificado (y la doctrina mantiene la
reserva legal en los derechos reales de garantía). 213-214

El cód. civil austríaco adhiere a la reserva legal.215

El cód. argentino (vigente hasta fines de 2015) adoptaba

categóricamente la alternativa de la reserva legal. Disponía que
"Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo
contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros
derechos reales, o modificase los que por este código se
reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos
personales, si como tal pudiese valer" (art. 2502; con ilustrativa
nota de Vélez Sarsfield, quien cita a Demolombe; la doctrina
argentina suele advertir la directa influencia de Freitas); y el
art. 2503 los enuncia. La reserva legal es aplicada, pues, tanto a
la llamada tipicidad formal como a la sustantiva; está reservado a
la ley la creación del tipo y la entera regulación del contenido. 216

En España está bastante discutido. El código no contiene texto

definitorio. Los textos principales del debate son: el art. 1255 del
CC. ("Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean
contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público"), en cuyo
alcance está centrado el debate; el art. 2 de la ley Hipotecaria y el
art. 7 de su Reglamento. Se sostienen variadas posiciones;
amplia libertad, libertad limitada y un relativo numerus clausus.
Los textos no parecen suficientes para una libertad plena, y
parece prevalecer la conclusión de que está permitida a los
particulares la creación de derechos reales, pero con importantes
restricciones en el ejercicio de esa facultad. Y, precisamente, es
en la determinación del límite a esa facultad de creación —se ha
dicho— donde está la mayor dificultad. Parece haber conseguido
éxito la exigencia de que la creación de un derecho por los
particulares esté justificada por una causa aceptable; en especial,
que cumpla una función económico-social útil y determinada,
actualmente insatisfecha en los textos.217

La situación no cambió radicalmente en el siglo XX, y se

mantiene un predominio de la reserva legal. El cód. civil alemán,
como se dijo (apartándose del anterior Derecho germánico), ha
acogido la reserva legal;218el cód. civil italiano permite la
discusión.219

El cód. civil portugués no deja dudas. Dispone que "No está

permitida la constitución, con carácter real, de restricciones al
derecho de propiedad o de figuras desmembradas de este
derecho, sino en los casos previstos en la ley; toda restricción
resultante de negocio jurídico, que no se encuentre en estas
condiciones, tiene naturaleza obligacional" (art. 1306). Con todo,
se ha llegado a proponer que también pueden ser creados por la
costumbre (que no significa una vía libre).220

El cód. civil peruano dispone que "Son derechos reales los

regulados en este Libro y otras leyes" (art. 881). Reconociendo
que los términos no dirimen, se puede concluir que opta por la
reserva legal.221

El código civil paraguayo, en un precepto claro y terminante,

también opta por la reserva. Dispone que "Todo derecho real sólo
puede ser creado por la ley. Los contratos o disposiciones de
última voluntad que tuviesen por fin constituir otros derechos
reales o modificar los que este Código reconoce, valdrán como
actos jurídicos constitutivos de derechos personales, si como
tales pudiesen valer.
 Son derechos reales: el dominio y el condominio, el usufructo, el
uso y la habitación, las servidumbres prediales, la prenda y la
hipoteca" (art. 1953).222

El cód. civil holandés también ha optado por la reserva legal

(art. 3-81).223

El código civil de Québec ha provocado conjeturas (con base en

los arts. 947 y 1119, que no emiten decisión categórica). 224

El nuevo cód. civil brasileño (tal como fue anticipado) contiene,

como el nuestro, la indecisa fórmula "Son derechos reales"
(art. 1225); y consigna varios. Se ha entendido que impone
también la regla de que sólo la ley los puede crear, no los
particulares.225

El Proyecto argentino de código unificado de 1998, con leves

alteraciones, mantenía la reserva legal (art. 1817). El
cód. argentino nuevo (en vigencia desde 2016), luego de formular
un concepto de derecho real propio de la doctrina actual,
mantiene la actitud más que centenaria del cód. precedente;
dispone que "La regulación de los derechos reales en cuanto a
sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación,
transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es
nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la
modificación de su estructura" (art. 1884).
226-227

Con este cuadro es que —como fue insinuado al comienzo—

puede concluirse que en los códigos civiles parece predominar la
opción de la reserva legal. Y hay similitud en el elenco
establecido.228

C.- El Derecho chileno.-

Con un anuncio no del todo definitorio ("Son derechos reales"),

el art. 577 menciona un conjunto (en general, es el grupo habitual
en los códigos civiles). La lista no queda agotada ahí. Desde
luego, casi a continuación de aquel precepto el código agrega uno
más, el censo (art. 579). Debe agregarse el derecho real de
conservación ambiental229(que aquí es examinado
en infra Nº 257 bis). Y los denominados "derechos reales
administrativos", que consagran algunos textos legales nacionales
(como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del
concesionario; sus peculiaridades requieren un análisis especial,
que trata la disciplina correspondiente).

En cuanto a la disyuntiva, el código no formula declaración. La

fórmula "son derechos reales..." para el efecto es ambigua.
Atendidos los textos y los fundamentos antes enunciados,
predomina la conclusión de que sólo la ley puede crearlos. 230La
compartimos (pronto trataremos el grado de rigidez, es decir, el
margen que se confiere a los particulares para alterar el
contenido).

Además de las justificaciones ofrecidas por la doctrina general,

relativas a la libre circulación de los bienes y la certeza (ya
consignadas en el párrafo anterior), entre nosotros para esta
conclusión, puede añadirse que los preceptos del código en esta
materia (ya individualizados) estarían demostrando su adhesión a
la doctrina clásica sobre la distinción entre derechos reales y
personales, la cual proclama, precisamente, la característica de
"número cerrado" para los reales, que requieren de consagración
en la ley. A su vez esta postura estima que la materia y, en
especial, lo atingente al derecho real principal, el dominio, por su
trascendencia social es de orden público.

Últimamente ha surgido opinión discrepante (precisamente

posibilitada por la circunstancia de que entre nosotros no hay un
texto que expresamente declare que "sólo son derechos reales
los que la ley establezca"). Se postula que es admisible la
creación de derechos reales (no contemplados en la ley) por la
voluntad de los particulares. Por cierto, el primer fundamento es la
autonomía de la voluntad, unida a aquella aludida falta de
prohibición o establecimiento expreso de reserva legal. Y, tal
como es habitual en esta postura (según ya se previno), se
agrega que la libertad que se propone no es absoluta; siguiendo
proposiciones ya consignadas en el párrafo precedente (sobre
todo la relatada a propósito del Derecho español), la creación por
los particulares debe ser admitida cuando el gravamen creado,
impone efectivamente un poder directo sobre la cosa, y tiene una
causa justificante, es decir, cumple una función socio-económica
y lo buscado es satisfacer una necesidad que los tipos legales no
satisfacen.231

Aunque puede haber quedado claro, conviene precisar que la

voluntad de los particulares es generalmente la que origina los
derechos reales en concreto. Así, para que se configure un
usufructo será necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un
convenio, en un testamento; incluso en casos como el usufructo
legal del padre o del marido, hace falta que para que tengan
lugar, junto al precepto legal que los establece se agreguen otros
supuestos (que haya matrimonio, por ej.), en los que es decisiva
la voluntad de los particulares. Pero el usufructo, como figura
jurídica, está previamente diseñado en la ley; de modo que
cuando es planteado el problema de si los particulares pueden
crear derechos reales, lo que se discute es si ellos podrían
elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en
abstracto por los textos legales.

En fin, conviene otra aclaración, ahora en cuanto al rol de la

norma. Cuando, optando por el número cerrado, concluimos que
lo preferible es que sólo la ley pueda crear un derecho real, no se
trata de que la ley lo introduzca sólo mediante un nombre; ha de
describirlo, al menos en su estructura fundamental. En estos
términos, pueden llegar a producirse situaciones dudosas cuando
la ley deja sectores de la estructura fundamental sin regular, en
las que será debatible si se trata: de vacíos integrables, o de
insuficiencia legislativa que dejan al derecho acogido en estado
impracticable, o, en fin, de caracteres, atributos, funciones, que
fueron conscientemente excluidas por el legislador al consagrarlo
y que ha entregado a la voluntad de los particulares al
constituirlos en concreto.

D.- El problema de la intensidad de la reserva (tipicidad

legal de contenido; las modificaciones voluntarias).-
 Cuando aludimos a la "intensidad" de la reserva legal nos
estamos refiriendo al grado de flexibilidad (o, correlativamente, de
rigidez) con que es impuesta la regulación de cada derecho real al
ser transportado por los particulares a sus específicas relaciones
mediante el respectivo acto constitutivo. En otros términos, nos
referimos al margen que la ley confiere (o debe conferir) a los
particulares para que cada tipo legal pueda ser adaptado por ellos
a sus necesidades, introduciendo reformas a ese modelo. 232

Los ejemplos en la práctica son innumerables. Uno muy

perfilado en la doctrina es el del derecho a cazar. Si nos
emplazamos en un ordenamiento con régimen de reserva legal
(como el nuestro, según estimamos), y un derecho real de caza
no está tipificado, no será admitido pactarlo en una situación
concreta; pero podría pretenderse la satisfacción de los
interesados mediante un derecho de usufructo restringido a sólo
cazar (y de ahí pueden emerger otros semejantes, como el de
pastoreo o talaje, extracción de leña, ingreso de cerdos a un
encinal para ser alimentados con bellota, etc.).233

En los ordenamientos en los que prevalece la opción del número

abierto siempre hay algunos derechos reales tipificados (puede
decirse: los tradicionales), a los que se permite agregar otros
creados por los particulares en sus relaciones. Allí parece natural
concluir que la tipificación sea entendida con un apreciable grado
de flexibilidad; se entiende que —en esa postura— los
particulares han de disfrutar de un amplio (aunque —se supone—
con un límite) margen para adaptar esos tipos a las necesidades
específicas; esa actitud está en el espíritu del régimen.

Ante la opción de la reserva y tipificación legales uno puede

quedarse más expectante. Y constituye un problema. 234

Desde luego, debe recordarse que —aquí ya se dijo— la tesis

de la reserva legal siempre ha sido propuesta con alguna
flexibilidad, comprensión que compartimos; se trata, entonces, de
aproximarse para añadir algo de precisión.
 Como primera medida en el examen parece conveniente
distinguir entre la servidumbre y los otros derechos reales de
goce, porque la servidumbre ha sido, en la práctica, la más
recurrida para introducir enmiendas que logren un derecho más
individualizado; en esta constatación influye, principalmente, la
naturaleza y caracteres de este derecho real, a lo que entre
nosotros se suma la presencia en las servidumbres de un par de
textos legales bastante permisivos (los arts. 823 y 880)235(por esto
mismo es que el tema será considerado nuevamente al examinar
específicamente este derecho real, en la Tercera
Parte, infra Nº 247); en la misma voluntarista dirección deben
añadirse las reglas sobre el derecho de uso del art. 814 y sobre el
derecho de usufructo del art. 791.

Con referencia ahora a la generalidad de los derechos reales de

goce, en el análisis conviene observar eliminaciones,
agregaciones y simples modificaciones (entendida aquí esta
última expresión en sentido restringido, en que la modificación no
alcanza a constituir ni eliminación ni agregación en los términos
que serán descritos).

a.- La eliminación de facultades, derechos, obligaciones,

causales de extinción, etc., consignadas en el estatuto legal
parecen aceptables, pero sólo en la medida en que no se llegue a
tornar irreconocible el tipo de derecho real respectivo (exceso que
se produciría especialmente si la eliminación se refiere a alguno
de los elementos esenciales), y no se alteren normas que sean
calificadas de orden público (por ej., en la constitución de un
derecho de usufructo las partes no podrían eliminar —o reducir a
un monto insignificante— el derecho de percibir los frutos. 236

b.- Las simples modificaciones (en aquellos mismos rubros)

tampoco presentan dificultades serias, con la misma limitante;
constituyen la manifestación de esa flexibilidad en la admisión de
la reserva legal, es decir, del espacio que debe quedar entregado
a la autonomía de la voluntad de quienes constituyen el derecho
respectivo en concreto.
 c.- En cuanto a la agregación de obligaciones (y derechos
correlativos) (en la constitución, en los efectos, en las causales de
extinción, especialmente en los efectos), es la situación más
compleja, y parece estar generando conflictos en ensayos
prácticos; por ej., imponiéndose obligaciones, positivas o
negativas —a veces en forma de prohibiciones— al derecho de
dominio o al derecho real de servidumbre (con frecuencia en
sectores residenciales o comerciales).

Entonces, si esas obligaciones o prohibiciones son admitidas

(sobre la base de que quedan en el margen que dentro del tipo de
derecho real el ordenamiento deja a los particulares), pasan a
integrar el derecho real respectivo y, por tanto, posteriormente
deben ser respetadas por el adquirente del bien sobre el cual
recaen (recuérdese que el punto ya fue esbozado al tratar las
obligaciones propter rem, las cargas reales y los derechos
reales in faciendo; supra Nº 17 bis).

Debe tenerse presente que al ser agregada una obligación al

dueño de la cosa (obligación no prevista en la ley) a favor del
titular del derecho real restringido, relacionada con su ejercicio
(por ej., que el dueño del predio sirviente deba limpiar el canal del
acueducto o deba limpiar el camino para el tránsito) y luego la
cosa es transferida, surge la interrogante de si el adquirente del
predio continúa obligado (para evitar la perturbación que en el
problema significa la falta de conocimiento del adquirente,
supóngase que de esa carga se dejó constancia en el Registro).
Si esas obligaciones son estimadas integrantes del derecho real
(que quedaría ahora como derecho real in faciendo), se
traspasarían; no en respuesta contraria. Pues bien, entre nosotros
ha sido sostenido que los llamados derechos reales in
faciendo son obligaciones propter rem, y que éstas, así como las
cargas reales (que serían distintos) son accesorios de los
derechos reales y éstos tienen número cerrado; luego, los
particulares no podrían crear obligaciones propter rem ni cargas
reales, sino sólo pactar las que la ley ha establecido al regular
cada derecho real en abstracto.237
 Aquí debe ser recordado el art. 19 Nº 24 de la Constitución,
cuando en su inc. 2º expresa que "Sólo la ley puede establecer el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y
las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social"
(prim. parte). Es mencionado aquí porque una determinada
interpretación del texto podría incidir en el problema y, más aún,
en el general debate sobre la reserva legal en la creación de
derechos reales. En efecto, del tenor surge la interrogante de si al
exigirse ley autorizante sólo se está excluyendo la posibilidad de
que otras normas de inferior jerarquía impongan las restricciones,
o a que ni otras normas inferiores ni la voluntad de los particulares
pueden establecerlas.

Considerando el párrafo final, que pretende expresar el

fundamento de aquellas restricciones, esa reserva parece estar
referida a las decisiones de la autoridad. Pero es admisible la
duda, en cuanto también podría estimarse que en esa regla está
la base constitucional de una reserva legal en la admisión de
derechos reales limitados: así entendida la norma, en nuestro
ordenamiento la Constitución estaría disponiendo que sólo por ley
pueden establecerse derechos reales limitados.

Ya hemos manifestado nuestra preferencia por la reserva legal

y, asimismo, hemos dicho que vemos que en nuestros textos ha
quedado dispuesta esa misma opción; ahora procede otro
pronunciamiento; estimamos que la reserva debe ser admitida
con un prudente grado de flexibilidad. Dentro de cada módulo de
los que la ley crea, pueden ser introducidas modificaciones para
adaptarlos a necesidades específicas, sin alterar su esencia ni
contravenir el orden público; es lo que se desprende del examen
de los textos citados.

En suma, para definir si son o no admisibles las enmiendas al

marco legal que introduzcan los particulares al derecho real que
en concreto estén pactando, estimamos que debe confrontarse la
enmienda proyectada con los elementos esenciales del respectivo
derecho real y con la (omnipresente) noción de orden público,
para proceder en consecuencia.238Si la esencialidad es afectada,
si el derecho real respectivo queda irreconocible, no son
aceptables; quedarán como derechos personales (si es posible)
entre quienes constituyeron el derecho real. De otro modo se
comienza desvirtuar el régimen de reserva legal.

Conviene también añadir otra precisión. Si atendidas las

circunstancias las proyectadas alteraciones son necesarias para
el ejercicio del respectivo derecho real, aunque no estén ni
específica ni genéricamente contempladas en la ley, parece
aceptable que queden incorporadas al respectivo derecho real y
serán así oponibles (y constando en la inscripción —cuando se
trata de inmuebles— el adquirente las conoce y asume).

En definitiva, el régimen de reserva legal debe ser comprendido

con razonable flexibilidad, respetando la esencia del respectivo
derecho real y el orden público. Así, cuando sostenemos que los
particulares han de poder introducir alteraciones al modelo legal
para adecuarlo a sus necesidades, pero respetando la esencia de
cada tipo, en que el derecho real respectivo permanezca
reconocible, estamos adhiriendo a una posición que puede ser
calificada como de mediana flexibilidad. Y no parece posible
avanzar más precisiones en abstracto; en cada caso habría que
decidir en situaciones específicas con la posición general que se
adopte y la precisa alteración de que se trate.

En cuanto a los textos, en la regulación de cada uno por una

parte suele conferirse expresamente en cierta materia un margen
al arbitrio de los particulares (un ej. entre nosotros es el art. 791
en el usufructo); por otra, en cierta materia suele quedar
expresamente prohibida una alteración; así, cuando la ley nada
dispone respecto a la posibilidad de modificación, para el efecto
tendrá que procederse a calificar la norma que se pretende
alterar, con elementos como los consignados, para concluir si la
alteración es o no aceptable.

Finalmente, debe tenerse presente que en la copropiedad

inmobiliaria hay mayores posibilidades de incorporar restricciones
con oponibilidad general debido a su régimen legal. Incorporadas
restricciones al Reglamento de copropiedad, por norma de la ley
respectiva el Reglamento se impone a todo el que llega al
inmueble sometido a ella.

18.- El derecho personal.-

El derecho personal también está definido en el código
(art. 578). En otros términos, es el extremo del acreedor en el
vínculo obligatorio; es la contrapartida a la obligación del deudor.
Un acreedor, un deudor y una prestación (dar, hacer o no hacer)
constituyen los elementos de la relación. El acreedor tiene el
derecho a exigir al deudor la prestación y el deudor la obligación
de efectuarla al acreedor (el tema tiene reservado un capítulo
especial, el Derecho de obligaciones).

19.- La acción.-
Siguiendo la nomenclatura y los conceptos clásicos, luego de
definir el derecho real y el derecho personal, el código declara
que de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las
acciones personales (arts. 577 y 578). En el Derecho adjetivo
contemporáneo es muy discutido, y más bien negado, que la
acción emane del derecho (en todo caso, el análisis jurídico de la
acción es materia del Derecho procesal).239

20.- Los derechos y acciones pueden ser muebles o

inmuebles.-
Pronto se verá la clasificación de los bienes corporales en
muebles e inmuebles. Pero el código decidió aplicar esa
clasificación también a las cosas incorporales (a los derechos). Y,
así, dispuso que los derechos y acciones se reputan bienes
muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de
ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales)
(art. 580).240Como se irá percibiendo en los siguientes capítulos,
esa regla es fértil en consecuencias.
 Y agrega que los hechos que se deben se reputan muebles
(art. 581). Estrictamente, los hechos no son susceptibles de ser
incorporados a la clasificación en muebles e inmuebles;
básicamente porque no son cosas. De ahí que, decidido a
incluirlos, el código tuvo que optar (si los consideraba muebles o
inmuebles) e imponer esa opción; los "reputa" ("los tiene por")
muebles.241Como los hechos son reputados muebles (por el
art. 581), el derecho personal que se tiene para exigir de otro que
se ejecute un hecho, es mueble (por el art. 580) (si Juan se obligó
con Pedro a cantar, lo debido es un hecho; frente a la
clasificación de las cosas en muebles e inmuebles, ese hecho es
reputado mueble, conforme al art. 581; y, por tanto, el derecho de
Pedro a exigir que Juan cante, es un derecho mueble conforme al
art. 580, porque lo debido es un mueble; y es un derecho mueble
para los diversos efectos en los que pueda importar si el derecho
que se tiene es mueble o inmueble).

Al menos en apariencia, el código guardó silencio respecto de

las abstenciones (si Juan se obligó con Pedro a no arar su
parcela —de Juan— durante un año, Pedro tiene el derecho
personal a exigir a Juan que se abstenga de ararla; frente a la
clasificación de los bienes en muebles e inmuebles, esa
abstención —lo debido— ¿es mueble o inmueble? y, como
consecuencia, ese derecho de Pedro a exigir que Juan se
abstenga ¿es un derecho mueble o inmueble?).

Estimando que, como aparece, se ha omitido regla al respecto,

podría concluirse que, tal como se dijo respecto de los hechos, las
abstenciones tampoco pueden ser calificadas de muebles o
inmuebles, porque no son cosas; por tanto, la única posibilidad de
incluirlas en la clasificación es que la ley "las repute" de alguna de
esas categorías (mueble o inmueble). Aunque estemos inclinados
a reputarlas muebles, no parece aceptable imponerlo (introducir
una ficción) donde la ley no lo ha hecho. En estas circunstancias,
lo que resta es concluir que, no siendo la abstención una cosa, no
es calificable ni de mueble ni de inmueble; ni lo es el derecho a
obtener que sea respetada. Pero hay otra alternativa de solución.
Siguiendo un precedente (la opinión de Pothier), se puede estimar
que en la regla del art. 581 está incluida la abstención,
considerando que la obligación de no hacer es, para estos
efectos, de la misma naturaleza de la de hacer; se trata del hecho
de abstenerse (al fondo, en cierto modo toda prestación puede
ser considerada un hecho; podría decirse: dar también es un
hecho). En esta comprensión, conforme al art. 581 los hechos y
las abstenciones que se deben, se reputan muebles. 242

21.- Las clasificaciones siguientes se refieren

directamente a las cosas corporales.-
Según fue dicho, esa clasificación es aplicable tanto a los bienes
corporales como a los incorporales (arts. 566 y 580); como de
estos últimos ya se ha tratado, lo que sigue está referido
fundamentalmente a los corporales.

2) MUEBLES E INMUEBLES.

22.- Formulación.-
"Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles"
(art. 566).

El germen de la clasificación se encuentra ya en las XII Tablas,

en las que se imponen diferencias entre fundos y otros bienes
para el plazo de la usucapión. Hasta la época clásica mantenía
destacada importancia la distinción entre res mancipi y res nec
mancipi —entendida por un pueblo de agricultores— que fue
siendo sustituida por la de muebles e inmuebles. La distinción es
intensificada en la Edad Media, en la época de la Glosa deviene
en una summa divisio, y se llega a un verdadero doble estatuto en
el Derecho de cosas.243

Las legislaciones actuales continúan revelando una actitud por

la que atribuyen a los inmuebles mayor importancia comparativa,
económica y aun de prestigio, que habiendo florecido en épocas
pasadas no remite del todo, traducida en formalidades y
precauciones en los actos que se refieren a ellos (y así, la
enajenación de un pequeño sitio en un sector urbano está
rodeado de especiales formas y garantías que no son requeridas
para la enajenación de todo un patrimonio mobiliario).

Lo que permanece es la circunstancia de constituir el inmueble

un trozo del planeta y, más limitadamente, ser en un conjunto el
sustrato físico de una Nación; con esta base, en la regulación del
llamado bien inmueble (al fondo, del territorio nacional) hay
un interés público (que adopta variadas facetas: seguridad,
salubridad, organización urbanística, calidad ambiental, etc.) que
difícilmente cederá o desaparecerá.

En suma, aunque ya se manifestaban en etapas precedentes,

en el Derecho contemporáneo hay básicamente dos factores
incidentes en los inmuebles con impacto en el ámbito jurídico:
valor económico e interés público. El primero, relativo y variable,
ha conducido a la autoridad a una actitud protectora para los
negocios sobre ellos (que por aquella relatividad no siempre
resulta justificada); el segundo, permanente y poderoso, conduce
a la autoridad a adoptar medidas de organización y control,
traducidas, por ej., en el Registro inmobiliario y las regulaciones
urbanística y ambiental.

Esos factores a veces inciden también en los muebles y, cuando

así acontece, es comunicada semejanza normativa (que es
observada en materias como el Registro de ciertos bienes
muebles y la regulación de bienes de interés cultural). Así, la
diferencia es mantenida, aunque atenuada.

Aparte de esos diversos factores, que conducen a la división

estatutaria, hay otros dos agregados, que provocan intensas
consecuencias. a.- La regulación del derecho de propiedad sobre
las cosas conduce a un resultado de igualación; sea mueble o
inmueble, hay reglas que, por ser propietarias, han de ser
comunes. b.- La función o rol (generalmente económico) de los
bienes conduce a estatutos diferenciados; este factor supera,
prescinde de la circunstancia (de ser mueble o inmueble la cosa);
creado un estatuto para ciertos bienes conforme a su rol, la
división entre muebles e inmuebles es superada o, al menos,
debilitada.

Entonces, sin perjuicio de aquel interés público exhibido por los

inmuebles, unido al interés público que permanentemente inspira
la regulación de la propiedad, más hacia la superficie, tal vez por
la enorme variedad de bienes muebles y la diversidad en las
aptitudes en los inmuebles, la distinción va quedando debilitada
en cuanto se van dictando estatutos especiales para distintos
grupos de cosas con prescindencia de la clasificación entre
muebles e inmuebles, y con atención a otros factores
(especialmente al rol económico que cumplen). Con todo, la
permanencia de la diferente naturaleza y las modalidades que
diferenciadamente adopta el interés público, mantienen una
apreciable utilidad de la clasificación.

El aludido destacado valor de los inmuebles ha llegado hasta el

desarrollo industrial, y quedó reflejado en las codificaciones del
siglo XIX y aun del XX. Sin embargo, el progreso científico y
tecnológico ha originado la producción de muchos bienes
muebles (instrumentos electrónicos, medios de transporte, objetos
de propiedad intelectual, etc.), cuyo valor suele superar
ampliamente el de muchos inmuebles. Por otra parte, la
producción en gran escala, que necesita de cuantiosos recursos
económicos para sus instalaciones industriales, ha motivado el
surgimiento de ciertas instituciones jurídicas, como las sociedades
de capital, que a su vez ha derivado en una particular
"movilización de los inmuebles", al existir ciertos títulos (como las
acciones), representativos del valor de una parte del haber social
y que pueden transferirse fácilmente. Siempre los inmuebles —
por naturaleza— han sido traspasados de un sujeto a otro sólo en
los títulos (y conviene recordarlo), pero con estas sociedades
tales transferencias, y parciales, se multiplican notablemente. Y
en el terreno legislativo estas novedades han quedado reflejadas
más que en nuevos códigos o reformas a los antiguos, en una
frondosa legislación paralela a los códigos civiles.
 Con lo expuesto puede concluirse: primero, que el
aparecimiento de muchos muebles de valor debe llevar, y ha
llevado, al legislador, a proteger algunos de ellos, dictándose al
efecto normas especiales; entonces, la protección a los
inmuebles, como uno de los fundamentos de la distinción, se
debilita; y segundo, que como puede verse corrientemente, el
desarrollo de las áreas urbanas y específicamente del comercio,
ha ido también incrementando el valor de los inmuebles: por su
utilidad mercantil, en sectores céntricos de las ciudades alcanzan
valores excepcionales; y, concretados en una edificación
habitacional, siguen ostentando una demanda bastante segura y
en gran cantidad. En este sentido es fácil constatar que, en
contrapartida del aumento de muebles valiosos, con el progreso
económico general los inmuebles están recibiendo una constante
mejoría material que incrementa su valor; en el medio urbano, en
obras de urbanización y nuevas edificaciones habitacionales,
comerciales e industriales, y en el medio rural en plantaciones e
instalaciones industriales, agroindustriales, mineras, hidráulicas.

Desde otro ángulo, y con base en lo ya consignado, en la

regulación es perceptible una tensión entre dos fuerzas: la
naturaleza propietaria de las normas induce a una igualación, y la
consideración del rol que desempeñan los variados objetos
empuja a la diversidad.244

23.- Aplicación.-
En el Derecho positivo son innumerables las disposiciones que
aplican la distinción; serán consignadas algunas contenidas en el
código, muchas de las cuales constituyen expresión de la
importancia que ese texto atribuye a los inmuebles.

a.- La compraventa de bienes raíces es solemne, requiere

escritura pública; la de muebles es simplemente consensual
(art. 1801).

b.- La tradición de los inmuebles es efectuada por la inscripción

del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces
(art. 686); la de los muebles por la entrega material o por diversas
formas simbólicas (art. 684).

c.- Para ganar el dominio de inmuebles por prescripción

ordinaria es necesario poseerlos por un plazo mayor que el
exigido para los muebles (art. 2508).

d.- Cuando inmuebles son transmitidos por sucesión por causa

de muerte, para que los herederos puedan disponer de ellos es
necesario cumplir con ciertas diligencias que no son exigidas
tratándose de muebles (art. 688).

e.- En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los

inmuebles que cada uno de los cónyuges tenía al casarse, o
adquiera durante el matrimonio a título gratuito, pertenecen al
haber del respectivo cónyuge; los muebles que cada uno de los
cónyuges tenía, o adquiera durante el matrimonio a cualquier
título, pertenecen al haber social (arts. 1725 y sgts.).

f.- La acción rescisoria por lesión enorme en la compraventa y

en la permuta sólo procede cuando versan sobre inmuebles
(art. 1891).

g.- La enajenación de inmuebles del pupilo debe efectuarse con

ciertas formalidades, como la pública subasta previo decreto
judicial (arts. 393 y 394).

h.- Tratándose de cauciones reales, hay dos instituciones

diferentes, la prenda y la hipoteca, según la garantía sea un
mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407).

Una apreciación general de las reglas diferenciadas permite

desprender que: 1º.- La importancia de la clasificación está
reflejada no sólo en el ámbito privado sino en varios otros: penal,
procesal, fiscal, etc. 2º.- La lista de materias en las que está
manifestada demuestra que el estatuto particular de los inmuebles
no está siempre determinado por la mayor importancia atribuida a
la respectiva materia; a veces está decidido por explicaciones
técnicas, derivadas de la estructura de las respectivas
instituciones y aun de la mayor o menor movilidad física de las
cosas. 3º.- Por el interés público que subyace en la distinción, las
respectivas normas no son inmodificables por la voluntad de los
particulares; los particulares no pueden calificar como mueble una
cosa que jurídicamente es inmueble, y viceversa.

24.- A. Bienes muebles.-

Están definidos en el art. 567.

A su vez, son subclasificados en:

1º.- Muebles por naturaleza, que se ajustan al concepto del

precepto citado; y

2º.- Muebles por anticipación. Están establecidos en el

art. 571. Con esta disposición, son ciertos bienes inmuebles por
naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto
de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que
el dueño, se reputan muebles antes de su separación del
inmueble al que pertenecen.

Y al reputarse muebles les son aplicadas todas las normas de

éstos cuando se trata de constituir derechos sobre ellos a favor de
terceros (de ahí, por ej., la disposición del art. 1801 inc. 3º).
245-246

La regla tiene una evidente utilidad práctica. Gracias a ella, por

ej., es posible vender (donar, permutar) árboles (en pie), fruta (en
los árboles), una porción de tierra, arena o ripio (en su lugar
natural), sin tener que contratar con las solemnidades dispuestas
para los inmuebles; porque mientras están en su estado natural,
antes de su separación, son bienes inmuebles y, por tanto, sin el
precepto citado sería necesaria la solemnidad: escritura pública
para la venta, permuta o donación; inscripción conservatoria para
la tradición (en cuanto a la redacción del texto, el término "aun",
huelga; después de la separación, no se reputan muebles; son
muebles).
 El inmueble sobre el que es constituido un derecho a favor de
otro (por ej., un árbol antes de ser abatido) es mueble para ese
efecto y entre las partes (entre las que constituyen ese derecho);
para otros efectos y respecto de otros sujetos sigue siendo
inmueble.

Con el fin de aclarar la acepción del término "mueble", de

frecuente uso, existen algunas disposiciones especiales (como las
de los arts. 574 y 1121).

Es claro que el papel es cosa mueble; sin embargo, para los

"documentos" (como cosas) las legislaciones suelen contener
reglas especiales.247También las hay en el Derecho
nacional248(para las energías, que algunos códigos del siglo XX
califican de cosas muebles, v. supra Nº 5).

Ya ha sido formulada (en el párrafo anterior) una apreciación

sobre la importancia que en los últimos tiempos han ido
adquiriendo ciertos bienes muebles. Esa circunstancia ha
conducido a la necesidad de un Registro para algunos de ellos,
tanto en legislaciones extranjeras249como en la nuestra.
250-251

25.- B. Bienes inmuebles.-

El concepto es consignado en el art. 568.

Debido a que los textos consideran jurídicamente como

inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, ha sido
formulada una conocida distinción.

1º.- Inmuebles por naturaleza. Corresponden al contenido de

la disposición referida.252

Aunque el texto, en redacción de apariencia ejemplificativa,

expresa "como las tierras y las minas", en definitiva el inmueble
por naturaleza es el suelo, el "planeta" (más adelante será tratado
el punto de cuánto más que la superficie; infra Nº 63). Ser dueño
de un inmueble por naturaleza es ser dueño de una sección del
planeta que llamamos Tierra; inmueble por naturaleza no hay más
que él. 254
253-

En este sentido, las llamadas "minas" (yacimientos) no son más

que el planeta con una particular concentración de algún
elemento mineral en grado económicamente rentable (conforme a
la tecnología disponible); pero —como es sabido— entre ese
sector llamado mina y el resto del suelo no hay solución de
continuidad.255

En todo caso —y aquí se irá constatando— conviene advertir

que, aparte del suelo, el concepto de inmueble viene a quedar
determinado por la ley; son inmuebles los que la ley declara tales;
hay, pues, muchos muebles que, por ley, son (o se reputan, o se
consideran) inmuebles.256

2º.- Inmuebles por adherencia. Del art. 568 se desprende que

son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por
estar adheridos permanentemente a un inmueble. Conforme al
texto, es necesario que el bien esté adherido al inmueble y que la
adherencia sea permanente.

Mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, los

productos de la tierra y los frutos de los árboles son inmuebles,
pues forman con ella un solo todo; separados permanentemente,
son muebles; y se reputan muebles (según ya ha sido dicho)
antes de su separación, para los efectos de constituir derechos
sobre ellos en favor de otra persona que el dueño.

Ha sido discutida la calificación de inmuebles por adherencia de

ciertas construcciones, como puentes, líneas telegráficas,
eléctricas, etc.257También la de edificaciones construidas en
terreno ajeno; han sido calificadas de inmuebles por adherencia,
pero pueden constituir muebles por anticipación. En las
soluciones influyen, principalmente, las características materiales
de la adherencia, más o menos permanente; se ha pretendido
que también influye el dominio de la construcción, de modo que si
fue un tercero el que construyó (no el dueño del suelo), debería
concluirse que es mueble (con el art. 571); no parece aceptable
esa afirmación y el precepto citado no se refiere a esta
situación.258

3º.- Inmuebles por destinación. Con el art. 570, son ciertos

bienes muebles que la ley reputa inmuebles por estar destinados
permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

Para reputar inmuebles a estos bienes la consideración es

eminentemente práctica y fácil de percibir; se trata de evitar el
menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento
requieren de otros elementos complementarios (los arts. 1118,
1121 y 2420 obedecen al mismo objetivo). Como consecuencia,
celebrado un acto jurídico sobre un inmueble sin especificar la
suerte de tales objetos, ellos han de entenderse incluidos; pero la
voluntad de las partes, expresa o tácita, puede excluirlos. 259

Se entiende que el bien debe estar destinado al uso, cultivo o

beneficio del inmueble (no del propietario del inmueble), y el
destino debe ser permanente.260Ha sido exigido también que debe
estar en el inmueble, debido a que es éste el que comunica su
carácter; pero habría que aceptar, en todo caso, que pueden
estar transitoriamente alejados de él. Se ha sostenido que es
necesario que este destino sea conferido al bien por el dueño del
inmueble; algunos de los ejemplos que menciona el art. 570
exigen este requisito y, en tales situaciones, no puede ser
discutido, pero la ley no establece la exigencia en términos
generales por lo que es discutible imponerla con generalidad.261-262

Debe reconocerse, en fin, que para solucionar las múltiples

situaciones que pueden producirse sobre la calificación de bienes
en estas categorías (y sobre lo cual hay abundante
jurisprudencia) deben tenerse en cuenta las particularidades
materiales y circunstancias del caso. Se ha resuelto que en el
proceso de esta calificación hay cuestiones de hecho y de
Derecho. Así, determinar si un bien, que no es inmueble por
naturaleza, está o no destinado al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, es una cuestión de hecho, que depende de la
observación de circunstancias materiales; en tanto que,
establecido ese destino, determinar (calificar) si es o no inmueble
por destinación, es una cuestión de Derecho. 263-264

A continuación serán formuladas algunas observaciones sobre

ciertas situaciones específicas.

a.- Tratándose de plantaciones, para tener a la planta por

inmueble no es necesario que haya afirmado o unido las raíces
(que trae) a la tierra (al comienzo más bien la tierra apuntala a la
planta) o que haya radicado, emitido nuevas raíces; queda como
inmueble por la simple inmisión en la tierra. Lo mismo puede ser
aplicado a la simiente; basta la inmisión, sin esperar a que
radique, emita raíces. Basta la incorporación destinada a
germinar.265

b.- Los árboles son inmuebles independientemente de la

persona que haya efectuado la plantación.

c.- Mientras está plantada, la planta de semillero (también

llamada almácigo) es inmueble; es irrelevante que esté destinada
a ser trasplantada (la provisionalidad del almácigo no excluye el
carácter inmobiliario).

d.- Las plantas puestas en vasos o cajas, aisladas del terreno,

son muebles (lo dispone expresamente el art. 569); están
destacadas del suelo. Y lo son, aunque los vasos o cajones en
que se encuentran estén —como suele acontecer— enterrados.
Es mueble la tierra que está en el vaso o caja; también lo es la
planta.

e.- Los árboles dejan de ser inmuebles con la separación del

suelo, sin que importe la causa de la separación.

f.- Los frutos son inmuebles hasta la separación.

g.- En cuanto a las construcciones, la expresión es amplia

(edificios, diques, parapetos, postes, etc.), de cualquier material
(madera, piedra, metal, cemento, etc.); lo importante es la
incorporación física al suelo, de modo que formen un solo todo
con él. Mientras en las plantas se trata de una incorporación
orgánica y la unión con el suelo tiene lugar por fuerza natural (se
alimentan del suelo) en las construcciones la incorporación tiene
lugar por unión material.

h.- La inmueblización comienza con la incorporación y termina

con la separación. Como la construcción no surge
instantáneamente, se produce una inmueblización sucesiva, a
medida que los materiales específicos son incorporados; los
cimientos quedan inmuebles, aunque la construcción no esté
terminada; no es la terminación (del edificio) lo que determina la
inmueblización, sino la incorporación. Inversamente, la calidad de
inmueble cesa a medida de la demolición o derribo, efectuada por
cualquiera y por cualquier causa.

i.- Una casa prefabricada (sin instalar) es sólo material de

construcción; fijada al suelo, es inmueble, aunque pueda
transportarse de un lugar a otro (es algo parecido a las plantas del
vivero); no importa la técnica; mientras la casa esté adherida al
suelo es inmueble, aunque sea posible transportarla a otro lugar
sin demolerla. Es necesaria la conjunción material, no importa con
qué medio. Sin conjunción material, y sólo apoyada en el suelo,
es mueble.

j.- Igualmente, no son inmuebles las escorias o desechos de una

fábrica; ni las escorias de una mina.266

k.- Para impartir la calificación de inmueble por adherencia, y

para reputar inmueble por destinación, el código exige
permanencia. Queda excluida, pues, la adherencia o destinación
efímeras o provisorias (como la que tiene lugar en las casetas que
se instalan para las ferias).267

Reunidos los requisitos para que sean inmuebles, lo son

independientemente de la titularidad de los materiales y de la
persona del constructor, salvo las situaciones que el código
excluye expresamente (el art. 570 menciona algunos elementos
que, para ser calificados de inmuebles, deben ser destinados por
el dueño de la finca, como los utensilios de labranza o minería,
animales, abonos; el destino debe ser dado por el dueño de la
finca, pero no aparece la exigencia de que esos elementos sean
de propiedad del dueño de la finca).

Para ser inmueble no es necesario que no pueda separarse

(todo se puede separar); lo importante es que no pueda separarse
sin deterioro del todo; salvo las situaciones que el código excluye
expresamente (puede verse al respecto el art. 572 parte final).

26.- Inmuebles (predios) rústicos y no rústicos;

urbanos y rurales.-
Desde hace ya varias décadas en el Derecho chileno ha ido
adquiriendo interés esta subclasificación de los inmuebles como
consecuencia de la dictación de estatutos diferenciados para la
actividad agropecuaria y el desarrollo urbano. Originariamente, las
diferencias surgen por las características físicas del suelo (que a
veces conforma, por ej., una montaña de aptitud forestal y otras
una llanura de aptitud agrícola) y por la decisión de instalarse un
asentamiento humano (con el que surge la ciudad). La situación
se torna más compleja a medida que se toman en consideración
más factores, que se configuran principalmente por la interacción
de condiciones o aptitudes naturales del suelo con la industria
humana. En el medio rural surgen las actividades agrícola,
ganadera, forestal; más aún, aparece la actividad minera y la
necesidad de regular el uso del agua; incluso son generadas
actividades ostensiblemente mixtas, como la agro-industrial (con
el procesamiento de alimentos en el sector de origen) o la foresto-
industrial (por ej., con las plantas de celulosa). En el urbano la
complejidad es producida por el crecimiento de la ciudad y las
variadas actividades que la población reunida decide emprender
(el tema requiere también de análisis a propósito del derecho de
propiedad, por lo que más adelante serán efectuadas otras
referencias).
 Explicablemente, entonces, la legislación ha sido frondosa y
cambiante; y —como fue insinuado— sectorizada, aunque
permanecen normas comunes: las fundamentales sobre
propiedad (implantadas en la Constitución, en gran medida en el
CC. e incluso en algunas leyes especiales, como el DL. 2.695
sobre Saneamiento de Títulos de Dominio).

A diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos, entre

nosotros la legislación rural no está reunida en un cuerpo
orgánico y ni siquiera es posible destacar algunos textos
calificables de fundamentales; simplemente existe una multitud de
normas especializadas (si alguno debe ser mencionado en primer
término ha de ser el DL. 3.516).268En el ámbito urbanístico los
textos fundamentales son la Ley General de Urbanismo y
Construcciones (LGUC.) y la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones (OGUC.).269

El contenido de esta legislación es de suficiente complejidad y

volumen como para dedicarle estudios especializados (por eso es
que aquí sólo ha sido observada esa notable diferenciación, con
algunas explicaciones). Se hace necesaria, sí, una precisión
conceptual (considerando que estamos formulando clasificaciones
de los bienes).

Los numerosos textos relativos a estas materias suelen incurrir

en una confusión terminológica que ha provocado algunos
conflictos; en algunas ocasiones han sido dictadas disposiciones
para los predios urbanos y luego para predios rústicos, con
contenido excluyente, en circunstancias que, por obedecer a
distintos criterios, esos términos pueden coexistir (un predio
puede ser urbano y rústico). Debe ser aclarado desde luego que
los términos opuestos son urbano y rural; rústico y no rústico.

El predio rústico ha sido definido como "todo inmueble

susceptible de uso agrícola, ganadero o forestal, esté situado en
sectores urbanos o rurales" (art. 1º letra a. de la derogada Ley
16.640, de Reforma Agraria). Los que no sean susceptibles de
aquellos usos, deben ser considerados, en consecuencia, predios
no rústicos. En cambio, hay que entender por predio urbano todo
inmueble que esté situado dentro del límite urbano de las
ciudades, y por predio rural el que esté ubicado fuera de ese
límite (que es una línea imaginaria270trazada en torno a cada
ciudad, en conformidad a la legislación pertinente; la regulación
del suelo puede ser consultada más adelante; infra Nº 57 quáter).

Como puede apreciarse, mientras la clasificación de inmuebles

en rústicos y no rústicos está construida con un criterio funcional,
la distinción entre urbanos y rurales lo está con un
criterio geográfico. Ese distinto criterio clasificador trae como
consecuencia que en un inmueble determinado ambas
clasificaciones pueden coexistir; así, hay inmuebles que son
rústicos y urbanos (porque son susceptibles de uso agrícola... y
están ubicados dentro del radio urbano de una ciudad).

Si fuere utilizada una sola de estas clasificaciones, al dictarse

normas para el ámbito agrario como opuestas a las dictadas para
el de las ciudades, se evitarían dificultades (por ej., en materia de
subdivisión de inmuebles ha habido textos legales que para
subdividir predios "urbanos" ordenan obtener la aprobación de
cierta autoridad, y para subdividir predios "rústicos" es requerida
la autorización de otra, originándose así un conflicto cuando el
predio es simultáneamente urbano y rústico).271

El código también efectúa referencia a esta distinción (por ej., en

los arts. 407, 1749, 1756), pero al no estar consignado en él un
concepto de predio rústico con criterio funcional, parece aceptable
concluir que utilizó la base de ubicación geográfica, que ha sido la
habitualmente empleada (v. además infra Nº 57 quáter).

26 bis.- La identificación.-
Para varios efectos, pero sobre todo para la celebración de
actos y contratos sobre los bienes corporales, muebles e
inmuebles, conviene formular un alcance sobre su identificación.
 En los muebles su identidad es establecida mediante su
descripción física en sus rasgos más destacados; por costumbre
o por regulación especial algunos tienen ciertos datos de
identificación o de su pertenencia estampados en el propio objeto
(como en ocasiones los animales, que —cada vez menos—
suelen ser "marcados", los vehículos motorizados, joyas, obras de
arte, etc.).

Tratándose de inmuebles, si el predio está inscrito jurídicamente

es identificado por su inscripción, la cual cuando en actos o
contratos es aludida es citada a su vez por su número y la foja del
Registro, su fecha y la ciudad del respectivo Conservador. Y en la
inscripción constan: la ubicación del predio en relación con la
división administrativa del territorio nacional, los deslindes, su
superficie, el nombre si lo tiene en los rurales, la calle y el número
en los urbanos.272En los sometidos al régimen de copropiedad
inmobiliaria se procede a la descripción del terreno común, con
aquellos datos mencionados, y luego a la de la respectiva unidad,
en la que es agregado su número y una referencia al plano y a los
instrumentos administrativos conforme a la legislación pertinente
(v. también lo que se dirá sobre la copropiedad
inmobiliaria; infra Nº 72).

Si no está inscrito, para su identificación parece suficiente con

aquellos mismos datos (contenidos en la inscripción de los
inscritos).273

3) BIENES MEDIOS DE PRODUCCIÓN Y BIENES DE CONSUMO.

27.- Conceptos.-
Medios de producción son bienes destinados a producir otros
bienes. Bienes de consumo son los destinados directamente a la
satisfacción de necesidades personales.

Conviene aquí destacar dos observaciones:

 a.- Por su finalidad productiva, los medios de producción son,
generalmente, de estructura compleja y de apreciable valor. Esa
estructura y ese valor varían enormemente; el incremento del
proceso productivo, tanto en naturaleza como en cantidad, y la
diversidad de bienes producidos explica fácilmente la complejidad
y variedad que presentan. Es muy común que cuenten entre sus
componentes con uno o más bienes raíces que les sirven de
asiento; la fábrica, medio de producción por excelencia, exhibe
como uno de sus elementos sustanciales un predio en donde
están instalados los demás elementos que la componen. Desde el
punto de vista del Derecho civil patrimonial puede apreciarse que,
constituyendo estos medios de producción una agrupación
organizada y armónica de bienes —usualmente siguiendo
principios científicos y técnicos— cada uno de estos componentes
es, a su vez, susceptible de clasificarse en las categorías
tradicionales de bienes, especialmente entre muebles e
inmuebles. Pero además, con el concepto amplio de inmueble ya
examinado, que comprende tanto los inmuebles por naturaleza
como los por adherencia y destino, un medio de producción
(como un solo todo) puede ser calificado como "un" inmueble,
partiendo del asiento territorial a que hemos hecho referencia
(pueden también constituir una universalidad, según se dirá más
adelante).

b.- Con frecuencia la calificación de un bien determinado es

dependiente de su situación respecto de otros; en ciertas
condiciones un bien puede ser de consumo, mientras en otras
puede ser (parte de un) medio de producción (cuando está
formando parte de una unidad económica mayor).

La importancia de la clasificación es evidente.

Desde luego, ella permite constatar claramente cómo la función

económica de los distintos bienes influye decisivamente en su
tratamiento jurídico. Usándola, las doctrinas que propician una
socialización o colectivización en las estructuras económicas
proponen la inapropiabilidad por los particulares de los medios de
producción, los cuales —postulan— deben permanecer en
dominio de la sociedad, representada por el Estado.

En todo caso, las legislaciones de los países que no están

incorporados a ese planteamiento, contienen normas que
excepcionalmente establecen la inapropiabilidad de algunos
medios de producción de la economía del país respectivo, como
las industrias o actividades denominadas "estratégicas",
particularmente fundamentales para el desarrollo económico
nacional. Matizando los conceptos referidos, en algunas
legislaciones son introducidas las organizaciones de cooperativas
y de autogestión, en las que la propiedad de ciertos medios de
producción queda entregada no a la colectividad sino a quienes
laboran en ellos.

Entre nosotros, la C. Pol. establece unas normas que a este

respecto resultan trascendentales: las del art. 19 en sus Nºs. 21 a
25 (v. además lo dicho sobre la base
constitucional, infra Nº 57 bis, a.).

En los bienes de consumo suele distinguirse entre esenciales y

no esenciales, considerando su carácter de imprescindibles o no
para la normal subsistencia y desenvolvimiento de las personas
(alimentos básicos, como pan, azúcar, leche; vestuario de uso
ordinario, etc., pertenecen a los bienes de consumo esenciales,
que entre nosotros han sido denominados "artículos de primera
necesidad"). Por cierto, la línea divisoria es difusa (quedando
muchos en dudosa calificación).

Las normas sobre fijación de precios máximos, de

almacenamiento y distribución (que están presente en muchas
legislaciones, entre ellas en la nuestra), emplean y han ido
confiriendo relieve a estas distinciones. 274

4) BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES.

28.- Conceptos.-
 Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los
bienes muebles. Está confusamente contenida en el art. 575 del
código.

En ella se ha llegado a precisar una distinción entre

consumibilidad objetiva y subjetiva.

Son objetivamente consumibles los bienes que, en su función

natural, se destruyen por el primer uso. Y son concebidas una
destrucción natural y una civil. Se destruyen naturalmente si, al
ser usadas, desaparecen o sufren una alteración sustancial; se
destruyen civilmente si su uso implica enajenación. Así, los
alimentos son naturalmente consumibles (pues se alteran
sustancialmente o desaparecen con el primer uso); las monedas
son civilmente consumibles (pues su uso natural implica
enajenarlas). Son objetivamente no consumibles los bienes que,
considerando su natural función, no se destruyen ni natural ni
civilmente por el primer uso (como una mesa, un
automóvil).275Conviene insistir en que para la calificación es
considerada la función "normal" (común, habitual, y primordial) no
las posibles funciones que podría desempeñar la cosa, no un
empleo secundario, accidental o caprichoso (así, un escritorio de
madera es inconsumible, aunque destinándolo a fuente de calor
se consumiría con el primer uso; un libro es inconsumible porque
al leerlo no se destruye, aun cuando alguien puede quemarlo y,
por tanto, consumirlo, para obtener calor).

Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el

destino que les asigna su actual titular, su primer uso importa
destruirlos o enajenarlos. Son subjetivamente no consumibles los
bienes que, atendido ese destino, su primer uso no importa
enajenarlos.

Combinando ambas clases de consumibilidad puede haber

bienes que pertenecen a una de las consumibilidades y no a la
otra. Por ej., los libros de una librería son consumibles
subjetivamente para el librero, pero son no consumibles
objetivamente; una botella de licor o un elaborado producto
alimenticio son objetivamente consumibles, pero, destinados a
exposiciones o muestras, son subjetivamente no consumibles. En
otras situaciones el bien es consumible desde ambos puntos de
vista, como los alimentos de un almacén, que son consumibles
subjetivamente para el almacenero y también objetivamente
consumibles.

Por cierto, el carácter no consumible de un bien no se opone al

paulatino deterioro ocasionado por el uso (deterioro que, en
determinadas situaciones, es considerado por la ley para ciertos
efectos).276Es la destrucción súbita, inmediata (por el uso), lo que
conduce a calificarlo de consumible. En otros términos, es
consumible la cosa en la que un solo (o primer) y efectivo uso,
conforme al citado destino, provoca su extinción o perecimiento, o
el desprendimiento de ella (aquí pueden ser mencionados los tres
ejemplos del art. 587 del cód. francés: grano, licores y dinero).

La cosa inconsumible es proclive a un uso continuado o

reiterado, de acuerdo a su normal función o destino (suele
agregarse: económico-social), sin que ello provoque su
destrucción o un menoscabo considerable; admite utilización
durante un período de tiempo más o menos prolongado sin que el
uso importe perecimiento sensible ni apreciable disminución,
aunque con el uso vaya sufriendo desgaste paulatinamente.

Puede apreciarse que el concepto jurídico de consumibilidad no

se atiene a puros factores físicos o químicos. Si así fuere, habría
que concluir: o que todas las cosas son consumibles (porque
todas están sometidas, a lo menos, a desgaste o transformación,
por el uso o por obra de agentes externos), o que todas son
inconsumibles (porque la materia sólo se transforma).

El concepto jurídico de consumibilidad no coincide con los

criterios de las ciencias naturales en dos sentidos. Primero, la
consunción en sentido jurídico se produce, aunque la materia no
quede extinguida; la cosa ya está consumida (jurídicamente)
cuando es alterada su función económico-social, aunque
físicamente sólo se ha transformado (la leña es cosa consumible
porque al ser usada se extinguió en cuanto leña, aunque
físicamente sólo ha quedado transformada). Segundo, la
consunción en sentido jurídico puede producirse aun cuando
físicamente permanece inalterada, considerando la noción de
extinción de la titularidad, que es producida con el primer uso (las
monedas se consideran jurídicamente consumibles, aunque
físicamente permanezcan inalteradas, porque el primer uso
implica pérdida o extinción para su titular).277

Algunos autores llegan a configurar una categoría especial, la

de bienes "deteriorables", intermedia entre los consumibles y los
no consumibles.278

En sus nociones objetiva y subjetiva (aunque principalmente en

la primera) esta clasificación tiene importancia en la celebración y
ejecución de ciertos actos que otorgan derechos sólo de uso y
goce de una cosa, que posteriormente debe ser restituida (por ej.,
el usufructo, el arrendamiento, el comodato).

Dentro de los bienes consumibles se distingue una variedad

especial, la de los bienes llamados "corruptibles", que deben ser
consumidos en breve tiempo pues muy pronto pierden su aptitud
para el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc.
Considerando tales características, en ocasiones la ley los
somete a un tratamiento especial (v., por ej., los arts. 488 del CC.
y 483 del CPC.).

5) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.

29.- Conceptos.-
En rigor físico, toda cosa es única; tiene caracteres que la
distinguen de las demás (en análisis microscópico, un billete de
papel moneda —un ejemplo de profunda igualdad— no es
idéntico a otro). Pero en la valoración social hay cosas que,
siendo muy semejantes, se tienen por idénticas porque se tiene
igual interés en una que en otra, o, en otros términos, porque se
prescinde de las mínimas diferencias existentes. Así, la noción
jurídica de fungibilidad deriva de lo que cierta doctrina ha llamado
una "identidad económico-social": una actitud compartida en la
comunidad de que dos o más objetos son "iguales", prescindiendo
de diferencias tenidas por insignificantes. Esa consideración como
idénticas es objetiva; como lo indica la expresión, es la comunidad
la que las tiene por idénticas, a diferencia de una consideración
individual o de dos partes al negociar (que genera una
fungibilidad subjetiva, de la que se tratará pronto). En la
fungibilidad (objetiva) la valoración individual queda sustraída. 279

Hay diversos criterios para abordar esta clasificación. En

términos predominantes, son fungibles las cosas que por
presentar entre sí una igualdad de hecho se les considera como
de igual poder liberatorio. Con otras expresiones, son bienes
fungibles los que pertenecen a un mismo género y se encuentran
en el mismo estado.

Puede advertirse que esa extrema síntesis tiene una orientación

exclusivamente física; y, además, va desvirtuándose en la medida
en que se va ampliando el género considerado; mientras más
amplio es el género más son las especies incluidas y, por tanto,
mayores son las posibilidades de que surjan diferencias entre
ellas.

En todo caso, la noción es objetiva, en oposición a otra subjetiva

a que luego se hará referencia.

Esta clasificación y sus aplicaciones se han ido extendiendo

debido al incremento de la producción industrial masificada que
crea, en grandes cantidades, bienes de iguales características y
funciones.

Sin embargo, la noción de fungibilidad sólo puede plantearse en

términos generales, que necesitan de adaptación a las variadas
circunstancias en las que es aplicada: cuando en una relación
determinada se pretende reemplazar un objeto por otro. Además,
la similitud es un calificativo graduable y, entonces, casi siempre
la fungibilidad va a depender del grado con que esa semejanza
sea exigida.

Por otra parte, el concepto amplio inicialmente expuesto permite

aplicarlo no sólo a las cosas, sino también a los hechos. Así,
habrá hechos que se considerarán fungibles (aquellos cuya
ejecución no requiere de condiciones o destrezas especiales), y
otros no (como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia
la identidad de quien lo ejecuta).

En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes,

aunque habitualmente la fungibilidad objetiva es aplicada a los
muebles, en ciertas situaciones es también aplicable a los
inmuebles (como en los sitios de un loteo). En el CC. se observa
aplicada a los muebles (art. 575 inc. 1º).280

Ante situaciones dudosas, ha de influir la voluntad de las partes

(que puede llegar a establecer la llamada fungibilidad subjetiva) y
los usos del tráfico.

30.- Consumibilidad y fungibilidad.-
Generalmente las cosas consumibles son al mismo tiempo
fungibles (así ocurre, por ej., con la mayoría de los alimentos);
pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. Hay
bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva,
cuidadosamente preparada). Y hay bienes fungibles no
consumibles objetivamente (como los libros de una misma
edición, las varias reproducciones de una obra de arte). Entonces,
sólo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres,
pero son independientes.

Una apreciación general permite concluir que la fungibilidad es

más frecuente que la consumibilidad, ya que corrientemente la
fungibilidad concurre en las cosas consumibles y, además, se
presenta sola; así acontece en todos los artículos de uso habitual,
durables, generalmente producidos en serie.
 La anterior circunstancia puede servir como explicación de la
confusión en que incurre el art. 575 del código, según el cual las
cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que
las cosas consumibles son una especie de las fungibles, un grupo
de ellas.281

A propósito de esta misma disposición conviene aclarar la

situación de las especies monetarias; sin duda son fungibles, ya
que las de igual valor tienen idéntico poder liberatorio; y, además,
son consumibles, pues empleadas en su normal destino perecen,
desaparecen, se destruyen civilmente con el primer uso. Cuando
el código afirma "en cuanto perecen para el que las emplea como
tales, son cosas fungibles", debe enmendarse el último término y
concluir "consumibles".

En fin, son muchas las oportunidades en que el código hace

referencia a las cosas fungibles (arts. 764, 1656, 2196, 2198,
etc.).

31.- Fungibilidad subjetiva.-
Sin aceptación unánime, ha sido propuesta una acepción
subjetiva de la fungibilidad. Conforme a ella, dos o más cosas son
subjetivamente fungibles cuando, no siéndolo objetivamente, se
les atribuye igual valor económico y de uso y, en todo caso, igual
poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afección (tal
ocurre, por ej., cuando alguien, habiendo comprado un automóvil,
acepta recibir en pago una camioneta).282

Con esta noción, hay cosas que, siendo objetivamente

fungibles, subjetivamente pueden no serlo; ocurre sobre todo
cuando está presente el llamado valor de afección (así, un reloj
corriente, como muchos, por ser un antiguo recuerdo de familia
puede no ser fungible para su actual propietario).

Acogida esta idea de fungibilidad subjetiva, adquiere

importancia en instituciones como la dación en pago, las
obligaciones alternativas, la compensación convencional.
 6) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS.

32.- Conceptos.-
Bienes principales son los que tienen existencia independiente,
sin necesidad de otros. Bienes accesorios, los que están
subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir (el suelo
es un ejemplo de la primera clase; los árboles, de la segunda).

El código no formula esta clasificación, pero la reconoce

implícitamente en muchas de sus disposiciones (por ej., arts. 587,
1122, 1127, 1830).

La clasificación no sólo es aplicada a los bienes corporales;

también a los incorporales o derechos (así, por ej., el derecho de
servidumbre es accesorio del derecho de dominio sobre el predio
en el que la servidumbre es ejercida, el derecho de hipoteca es
accesorio del crédito que garantiza, etc.).283

Son varios los factores considerados para decidir, entre dos o

más cosas, cuál es accesoria de otra. El más frecuentemente
empleado es el de subsistencia (por lo que es incorporado al
concepto), pero son muchas las situaciones en que otros son
atendidos: el valor (como en la relación motor-combustible); la
finalidad (como en la relación vaina-sable); el volumen, etc. En la
adjunción, los arts. 659, 660 y 661 aplican estos criterios para
determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte
de los bienes adjuntos.

Por cierto, la clasificación tiene importancia debido a la

existencia del principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo
principal". Así, traspasado un derecho sobre una cosa principal,
generalmente se entiende traspasado el derecho sobre las
accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal,
queda extinguido el derecho sobre las accesorias. 284

33.- Clases de cosas accesorias.-

 Aunque sin unanimidad, la doctrina e incluso algunas
legislaciones distinguen tres especies de cosas accesorias.

a.- Partes integrantes son componentes de una cosa que,

estando incorporados a ella, pierden o carecen de individualidad
(como las partes de un reloj, la lana de un animal).

b.- Pertenencias son cosas muebles que tienen una propia

individualidad, pero que están destinadas al uso, cultivo o
beneficio de otro mueble o inmueble (la vaina de una espada, los
implementos de labranza —llamados entre nosotros inmuebles
por destinación—, etc.).

c.- Cosas accesorias en sentido estricto son cosas que sin ser

integrantes ni pertenencias de otra, por voluntad de las partes se
incluyen en otra que se reputa principal, sin tener con ésta una
unidad de destino económico.285

Sin formular estos conceptos, el código impone reglas sobre el

dominio de estas clases de cosas utilizando siempre el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero
basándose, como se ha dicho, en diversos criterios (se volverá
sobre el punto al tratar la accesión; v. infra Nºs. 81 y sgts.).

Es la categoría de pertenencia la que más ha requerido de

precisiones. Desde luego, la calificación de una cosa como
pertenencia respecto de otra puede tener importancia en
negocios jurídicos no bien explícitos; en enajenaciones (por
compraventa, donación, aporte a una sociedad), en concesiones
de usufructo o uso, en contratos de arrendamiento, en la partición
de comunidades, en el cumplimiento de contratos de seguro
(cuando ocurre el siniestro), en contratos de construcción de obra,
en el contrato de transporte, en los embargos y subastas, en la
celebración y ejecución de las garantías, en el funcionamiento de
los regímenes matrimoniales, en la expropiación. Por cierto, es
uno de los conceptos básicos en la organización y funcionamiento
de las explotaciones o unidades económicas de variada
naturaleza (agraria, fabril, minera, comercial, etc.). Y en su
aplicación interviene directamente el proceso de interpretación de
actos y contratos.

Divididas las cosas materiales en simples y compuestas, puede

apreciarse que las segundas aumentan incesantemente en el
mundo moderno. En ellas, varias cosas (simples) "integran" una
nueva, en un plano de igualdad funcional, complementándose
recíprocamente (más adelante se verá esta clasificación;
v. infra Nº 40). En las pertenencias, en cambio, hay una jerarquía;
la función básica ya existe, y la pertenencia la mejora, perfecciona
o adorna; hay una relación de "servicio" (una sirve a la otra) y
subordinación. Y el vínculo ha de ser estable y fundamentalmente
objetivo.

Como principio, la calificación de una cosa como pertenencia de

otra es de naturaleza objetiva; pero, en la práctica, parece ser
admisible en prudente grado un componente subjetivo (que sea
verosímil, comprensible por los terceros y —en caso de conflicto
— probado). Esta flexibilización al criterio objetivo es justificada
porque las cosas, frecuentemente, cumplen más de una función, y
ensamblan materialmente con más de una cosa (principal); así,
en el efectivo acoplamiento con otra ha incidido la voluntad del
titular que, ejercitando una opción, ha decidido que esta cosa
pertenezca a esa y no a aquella otra a la cual también podría ser
acoplada. Y todo sin perjuicio de las estipulaciones de las partes,
que pueden tener por pertenencia a una cosa que (dentro de
límites razonables) para la generalidad de las personas o
visiblemente no pertenece a ella.

Pudiere decirse que en las integrantes hay una unión física y en

las pertenencias no necesariamente (más aún, generalmente no
la hay). Pero parece posible que la unión física falte incluso en las
partes integrantes (como en las tablillas del juego llamado
"dominó"; cada una integra la cosa; si falta una el juego queda
inutilizado, destruido). Más bien dependerá de las características
de la cosa.286
 Las pertenencias pueden ser objeto de relaciones jurídicas
separadas (a diferencia de las partes integrantes, salvo por cierto
que efectivamente sean separadas, en cuyo caso dejan de ser
partes integrantes).

La vinculación es posible en los muebles y en los inmuebles

(inmuebles por destino).

En el Derecho comparado actual parecen predominar al menos

estas dos proposiciones: a.- Salvo voluntad distinta, los actos
sobre la cosa principal alcanzan a la pertenencia; b.- la
pertenencia mantiene su individualidad, pudiendo ser objeto de
relaciones jurídicas separadas.287

En la calificación de pertenencia que la ley efectúa de una cosa

respecto de otra militan diversos fundamentos; desde luego la
voluntad presunta de las partes; pero no sólo ella; también la
pretensión legislativa de protección de las unidades económicas,
la necesidad de conferir protección al tráfico (a los terceros), etc.

Entonces, la voluntad particular interviene en dos etapas;

primero, en cuanto el titular decide que cierta cosa (de su
dominio) quedará al servicio de otra; y segundo, al celebrar actos
y contratos sobre ellas, en que, por su decisión (en actos
unilaterales) o por decisión convenida (en los bilaterales) es
entendido que una queda incluida en el acto o contrato celebrado
respecto de la otra (principal).288

7) BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

34.- Conceptos.-
Físicamente, todas las cosas corporales son divisibles, y es
conocido el avance de las ciencias naturales en la búsqueda de la
unidad mínima de materia.

Jurídicamente, hay cosas indivisibles y divisibles; y hay dos

conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
 a.- Son materialmente divisibles los bienes que, al ser
fraccionados, cada parte mantiene la estructura, función y valor
proporcional del todo original (no pierde la homogeneidad, función
ni valor proporcional). Un líquido (como el agua) es divisible; un
animal es indivisible (al fraccionarlo, cada porción tendrá una
estructura distinta a la del animal fraccionado y, además, no
cumplirá —en proporción— su función); un diamante
generalmente será indivisible, porque al fraccionarlo disminuye
significativamente su valor proporcional (las partes, en conjunto,
tendrán un valor considerablemente inferior a la piedra primitiva).
De todos modos, es difícil efectuar la calificación abstractamente;
en cada caso obran muchas circunstancias: ubicación, calidad,
sustancia, destinación, etc., que influirán decisivamente en la
calificación del objeto (v. al respecto el art. 1337 Nº 1).289

b.- Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden

fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan
serlo materialmente.

Desde este punto de vista, todas las cosas son divisibles.

Por su naturaleza, al no tener consistencia física, las cosas

incorporales (los derechos) sólo son intelectualmente divisibles; y,
por disposición legal, hay ciertos derechos que no pueden
dividirse ni siquiera intelectualmente (como se verá a
continuación).

En cuanto a los derechos reales, dentro de nuestro Derecho

positivo algunos son indivisibles (como los derechos reales de
servidumbre, arts. 826 y 827; de prenda, art. 2405; y de hipoteca,
art. 2408).

La situación del derecho de dominio es especial. Es sostenido

que el derecho de dominio es típicamente divisible; pero conviene
una aclaración: distinta es la divisibilidad del derecho de dominio
de la del objeto sobre el que recae. Dividido el bien que es tenido
en dominio, éste sigue indivisible sobre cada una de las partes. El
dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto —en
la concepción de este derecho como suma de atributos— es el
típico derecho real que admite desmembraciones, al ser posible
desprenderse de una o más facultades de las que concede, y
constituirlas en otro; así (en esta concepción), es el derecho el
que es dividido, aunque el objeto sobre el que recae no sea
tocado; en este sentido, la más usual de las divisiones que se
imprimen al dominio es aquella en que el propietario mantiene la
nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y
goce, con lo que el derecho real de dominio origina otro derecho
real, el de usufructo.290Por otra parte, se tiene generalmente
entendido que si sobre un mismo objeto varias personas ejercen
el derecho de dominio, configurándose una comunidad sobre el
objeto, no hay división del dominio; en tal caso, cada sujeto ejerce
todo el derecho de dominio, sólo que limitado en su ejercicio por
el derecho de cada uno de los otros (se volverá sobre este punto
al tratar la copropiedad).

En cuanto a los derechos personales, el tema es tratado en el

capítulo del Derecho de obligaciones; en todo caso, está
vinculado a la divisibilidad de su contrapartida, la obligación, con
sus reglas (entre nosotros, arts. 1524 y sgts.).

8) BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES.

35.- Conceptos.-
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o
artificial. Son bienes universales (o universalidades) las
agrupaciones de bienes singulares, que no tienen entre sí una
conexión física, pero que, relacionados por un determinado
vínculo, forman o son consideradas una unidad.

En la realidad, sólo existen los que aquí han sido llamados

cosas singulares. Pero, jurídicamente, el conjunto llamado
universalidad es considerado una sola cosa; por tanto, recibe un
tratamiento jurídico como unidad, y los actos celebrados sobre
ella recaen sobre un (solo) objeto.
 36.- Las universalidades.-
Las universalidades constituyen en Derecho un capítulo arduo y
de dilatadas controversias doctrinarias. Aquí serán formuladas
sólo algunos alcances fundamentales. Para avanzar conceptos se
procederá a establecer la difundida distinción entre
universalidades de hecho y de Derecho (o jurídicas); pero debe
dejarse constancia que, en la doctrina actual, la justificación y los
rasgos que las diferencian permanecen discutidos.291

37.- Universalidad de hecho (universitas facti).-

Es un conjunto de bienes que, no obstante conservar su
individualidad, conforman una cosa al estar unidos por un vínculo
de igual destino, generalmente económico.

En su origen surgió restringida a los bienes muebles. En sus

comienzos la noción de universalidad de hecho fue desenvuelta
en el Derecho comercial, vinculada al análisis del establecimiento
de comercio y era la época en la que se compartía la regla de que
"todo lo inmueble es civil".292En la actualidad esa restricción tiende
a ser superada; pero debe admitirse que no es fácil considerando
que la subrogación real vinculada a la fungibilidad (fundamentales
en el funcionamiento del establecimiento mercantil), son de difícil
aplicación respecto del inmueble.293

a.- Los bienes que la componen pueden ser de la misma

naturaleza o de naturaleza diferente; y por esta circunstancia han
llegado a ser distinguidas dos categorías: las colecciones y las
explotaciones.

Las "colecciones" de objetos están constituidas por bienes

singulares de naturaleza homogénea (como el rebaño, la
biblioteca).

Las "explotaciones" están constituidas por bienes singulares de

diferente naturaleza, y con frecuencia incluyen bienes
incorporales; en tales condiciones la finalidad común, como
vínculo unificador, adquiere una especial relevancia (el
establecimiento de comercio es citado como un típico ejemplo de
esta categoría de universalidades, aunque el punto es
discutido).294

b.- Los bienes que la componen mantienen su propia

individualidad, función y valor. Esta circunstancia genera algunas
consecuencias. Por una parte, pueden celebrarse actos sobre
alguno de los bienes singulares, que serán excluidos del conjunto;
por otra, no se consideran universalidades de hecho las meras
partes o fracciones de un bien singular (así, un saco de trigo no
es una universalidad de hecho, porque los granos aisladamente
considerados son sólo partes de un bien singular que es el saco
de cereal); lo mismo acontece con ciertos objetos que adquieren
valor sólo apareados (como un par de zapatos); se trata de cosas
singulares, pero indisolublemente unidas, que aisladas pierden
utilidad.

c.- El vínculo que une las cosas singulares para formar la

universalidad de hecho es el de un común destino o función, que
generalmente es de carácter económico. 295Así, la definición de si
cierto objeto pertenece o no a la universalidad es decidida
fundamentalmente por esa circunstancia. El destino puede estar
determinado con mayor o menor amplitud (lo que puede generar
dudas cuando la destinación es excesivamente genérica).

d.- La subrogación real (una cosa es sustituida por otra, que

pasa a ocupar la posición jurídica de la primera), admitida —como
se dirá— en la universalidad jurídica, suele aquí también ser
mencionada como característica. Pero más bien de lo que se trata
es de una (pura) sustitución de una cosa por otra de naturaleza
semejante y, sobre todo, de una misma o equivalente
función;296atendida la relevancia del vínculo unificante del común
destino, en la universalidad de hecho sólo parece admisible la
sustitución de una cosa por otra de la misma especie; sobre todo,
que cumpla la misma o análoga función, manteniéndose así la
unidad de destino.297
 e.- Se tiene entendido que la universalidad de hecho sólo
comprende bienes, es decir, sólo elementos activos, y no pasivos
(deudas), que son aceptables sólo en las universalidades jurídicas
(y este es un elemento que deja al establecimiento de comercio
en una calificación controvertible).298

Ha sido postulado que la universalidad de hecho requiere que el

destino común del conjunto de bienes sea conferido por el
propietario de dichos bienes (así, por ej., un conjunto de vestuario
en una bodega de un ropavejero no constituiría universalidad de
hecho porque su dueño no le ha impuesto un destino determinado
al conjunto y, por lo mismo, está dispuesto a enajenar
separadamente cada prenda específica, en tanto que en manos
de un coleccionista podría constituirla).

Impuesto el destino unificante, la universalidad permanece,

aunque algunas de las cosas sean objeto de negociación
separada. Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la
hace desaparecer, voluntad que ha de manifestarse por hechos,
circunstancias o actitudes que la demuestran con evidencia. Así,
la existencia de la universalidad depende en gran medida de la
interpretación de la voluntad de quien la configura.
299-300

38.- Universalidad de Derecho (universitas iuris).-

Es un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y
pasivas, consideradas, jurídicamente, una cosa.

Es la ley la que considera al conjunto como una unidad, en

atención a algún interés o para el cumplimiento de alguna función,
aquí eminentemente jurídica.301

a.- En doctrina dominante, como característica distintiva estas

universalidades contienen elementos tanto activos como pasivos.

b.- Existe una correlación funcional entre los elementos activos y

pasivos, de modo que el activo está precisamente para responder
del pasivo existente o eventual.
 c.- Dentro del conjunto de bienes que componen la
universalidad funciona, como norma general, el principio de la
subrogación real, por el cual los bienes que ingresan al continente
universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la
posición jurídica de éstos. Mientras en la facti la subrogación es
entendida como la sustitución material de una cosa por otra de la
misma especie y, sobre todo, que cumpla la misma función (una
cabeza de ganado por otra), en la iuris se trata propiamente de
una subrogación, que tiene un sentido económico, de valor
económico, con prescindencia de que las cosas (subrogadas)
tengan naturaleza y, por tanto, función, distinta. 302

39.- Confrontación.-
Sin perjuicio de discrepancias específicas, es posible percibir
algunas diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho.

Mientras en la universalidad de hecho la unidad es configurada

por el hombre, en la de la universalidad de Derecho es impuesta
por la ley. Pero al fondo, la diferencia proviene de una
circunstancia anterior. La universalidad de hecho está fundada en
la real vinculación de los bienes que la componen, en torno a la
unidad de destino, que el titular viene a confirmar, o a definir entre
varios posibles; en la jurídica, inicialmente sólo hay una masa de
bienes, heterogéneos, sin vínculo real entre ellos (o, al menos, no
necesariamente con uno), pero existe un interés general, externo
al conjunto, que aconseja conferirles tratamiento único para
ciertos efectos y, entonces, sensible a ese interés, la ley (el
arbitrio legislativo) viene a imponer trato único al conjunto. 303

Como la universalidad de hecho presenta una real unidad de

destino, frecuentemente las legislaciones le aplican el régimen
que corresponde a los bienes singulares que la componen. En
cambio, como la universalidad de Derecho es tratada por la ley
como una unidad puramente jurídica, le aplica normas
particulares sin considerar la objetiva naturaleza de los bienes
que la integran. Eso explica que la mayoría de los actos jurídicos
que pueden celebrarse sobre bienes singulares específicos
pueden, asimismo, celebrarse sobre la universalidad de hecho
(venta, donación, aporte a una sociedad, arriendo, etc.); en
cambio, no siempre son admitidos respecto de la universalidad
de Derecho (puede verse, por ej., la restricción para la
compraventa, conforme al art. 1811; la conocida enajenación de
una herencia no implica, al menos respecto de terceros, sino
traspaso del activo hereditario, etc.).

Por lo mismo, suele afirmarse que sólo la universalidad de

hecho puede ser considerada un bien en el sentido jurídico usual
(porque en el sentido real de cosa, sólo lo son los bienes
singulares que la componen), de modo que la universalidad
de Derecho sería tan sólo una abstracción jurídica. 304

Finalmente, conviene advertir que no hay una correlación con la

distinción entre cosas corporales e incorporales (que condujere a
concluir que las de hecho están constituidas por cosas corporales
y las de Derecho por incorporales). En ambas puede haber bienes
corporales e incorporales.

39 bis.- La legislación.-
Los códigos del siglo XIX generalizadamente omiten una
regulación de las universalidades, al menos orgánica y
sistematizada; suelen contener sí algunas normas alusivas o que
implícitamente reconocen la distinción entre bienes singulares y
universales y entre las dos clases de universalidades (así, por ej.,
el cód. argentino que ahora llamamos antiguo, reconociendo la
distinción —que llama universalidades de bienes y de cosas—
admite la reivindicación para las universalidades de hecho
(art. 2764).305

Los de los siglos XX y XXI, aunque no incluyen un tratamiento

integral, al menos aumentan la regulación, particularmente de las
universalidades de hecho, sobre todo al tratar actos o contratos
tipificados, en donde agregan normas especiales para cuando el
acto respectivo recae sobre una universalidad.
 En las clasificaciones de los bienes, el cód. italiano incluye un
concepto de "universalidad de muebles": "una pluralidad de
cosas" que tiene una "destinación unitaria" (art. 816); y en otros
pasajes son impuestas reglas para actos sobre ella. El
cód. portugués reconoce la universalidad de hecho, y la entiende
como "una pluralidad de cosas muebles que, perteneciendo a la
misma persona, tienen un destino unitario"; y agrega que las
cosas singulares que constituyen la universalidad pueden ser
objeto de relaciones jurídicas propias (art. 206); como una
aplicación, más adelante regula el usufructo de animales (rebaño)
imponiendo la subrogación real (art. 1462). El cód. paraguayo
contiene preceptos que aluden a las universalidades; por ej., el
art. 2410, que permite la reivindicación de universalidades de
hecho.306El cód. de Québec contiene preceptos que aluden a las
universalidades; por ej., los arts. 733 en los legados, 1453 en la
transferencia de bienes por contrato, 1642 en la cesión de
créditos, 2665 y 2674 en la hipoteca, etc. El cód. brasileño
consagra la distinción entre bienes singulares y colectivos y en
éstos menciona a las universalidades de hecho y de Derecho,
añadiendo sólo un concepto muy elemental de cada una;
"Constituye universalidad de hecho una pluralidad de bienes
singulares que, perteneciendo a una misma persona, tienen una
destinación unitaria" (art. 90); "Constituye universalidad de
derecho un complejo de relaciones jurídicas de una persona,
dotadas de valor económico" (art. 91). El nuevo cód. argentino
admite la reivindicación de la universalidad de hecho (art. 2252);
concibe la posesión y admite las acciones posesorias sobre ellas
(arts. 1927 y 2242); y permite también el legado de ellas
(art. 2318).

Como en la generalidad de los de su época, en el CC. no fue

consignada una reglamentación de las universalidades. Esta
circunstancia ha provocado también entre nosotros discusiones,
especialmente a propósito de una universalidad de diaria
aplicación (aquí ya mencionada): el establecimiento de comercio.
Ni siquiera la distinción entre bienes universales y singulares está
expresamente formulada.
 Sin embargo, tanto la distinción de bienes en singulares y
universales como la de universalidad de hecho y de Derecho
están supuestas en el código (pueden ser citados los arts. 1317 y
2304 para la distinción entre bienes singulares y universales; el
art. 951 se refiere a la herencia como universalidad; y el art. 788
implica una situación de universalidad de hecho). 307

Entre nosotros la herencia es la universalidad más indiscutida;

suelen señalarse otras como la sociedad conyugal, el patrimonio
del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada y, aun, el
patrimonio general de toda persona (pero la discrepancia surge
en algunas en la calificación como universalidad jurídica o de
hecho).

La admisibilidad de actos (y acciones) sobre ellas es tratada al

ser examinado cada uno (aquí será formulada una referencia al
tratar temas específicos de derechos reales; por ej., en el
usufructo, en la reivindicación; en las acciones posesorias).

9) BIENES SIMPLES Y COMPUESTOS.

40.- Conceptos.-
Según su estructura, los bienes pueden ser simples o
compuestos (o complejos). Bien simple es el que tiene una
estructura uniforme y no admite divisiones en partes que
adquieran propia individualidad.

Bien compuesto (o complejo) es el formado por dos o más

cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden su
individualidad en la composición.

Tratándose de las cosas compuestas (o complejas), la relación

jurídica recae sobre el todo sin necesidad de especificar cada una
de las partes. Asimismo, si temporalmente uno de los
componentes está separado sigue perteneciendo al bien original
(como cuando ha sido separada la rueda de un carro); en tal
caso, la relación jurídica sobre el todo sigue afectando a dicha
parte, temporalmente separada.

Es posible que, en ciertas circunstancias, un componente

recupere su individualidad; pasa a ser una cosa distinta, que, a su
vez, será simple o compuesta; por cierto, en la nueva situación
podrá ser objeto de relaciones jurídicas (como si es separada
definitivamente una rueda del carro que, luego de ser
reemplazada, es enajenada).

En las cosas compuestas se ha llegado a formular una

subdistinción. Reservando el nombre de cosas "complejas" para
el género, se subdistingue entre cosas compuestas, aquellas
formadas por una unión física de componentes, y
cosas colectivas, aquellas formadas por una unión puramente
económica o de destino (como un rebaño o una explotación
industrial o comercial). Así, a través de estas clasificaciones se ha
llegado también a la noción de universalidad de hecho
(v. supra Nº 37).

Las cosas son (jurídicamente) simples o compuestas conforme

a la percepción social que se tiene de ellas, con prescindencia de
la respuesta que a este respecto puedan dar las ciencias de la
naturaleza (la física, la química, la biología). Un animal, una
piedra, son cosas simples aun cuando la anatomía o la física
emitan otra calificación; jurídicamente cada una es tenida por una
entidad unitaria y no como un conjunto de infinitos elementos de
que están compuestos (y que podrían detectarse con un
microscopio y aun a simple vista). Por lo mismo, un terreno es
cosa simple. De procederse conforme a aquellas especialidades
todas las cosas serían compuestas (y la clasificación
desaparecería).

Las cosas simples no sólo provienen de la naturaleza; también

del artificio humano, cuando se crean objetos integrados por
elementos íntimamente fundidos o compenetrados, de modo que
esos elementos pierden prácticamente su individualidad. Así
acontece, por ej., con un pan o una copa de cristal (decimos pan
sin pensar en la harina, el agua y la sal; copa sin pensar en la
sílice y otras partículas pétreas que —unidas— la componen).

También son simples los bienes inmateriales (energías, obras

del ingenio); también los derechos, los cuales pueden incluir (y,
aun, estar integrados por) un conjunto de facultades, pero
constituyen siempre una unidad jurídica inescindible.

Las cosas simples son indivisibles, pero no en el sentido de que

no puedan fraccionarse; un pan puede dividirse en trozos, pero
seguirá siendo pan, como una piedra o un trozo de madera; son
indivisibles en cuanto jurídicamente no tiene sentido fraccionarlos
en los elementos que lo componen; un pan puede dividirse en
trozos (que seguirán siendo pan), pero no puede descomponerse
en los elementos que lo constituyen (harina, sal, agua) sin destruir
la esencia; constituyen unidad orgánica indivisible.

En las cosas compuestas (un edificio, un mueble) hay

agregación material, adherencia entre cosas, de modo que dan
un resultado complejo que prácticamente no es la suma de los
elementos que lo componen.

Mientras en el cuerpo simple hay continuidad entre varios

elementos, esa continuidad no se presenta en las cosas
compuestas; aquí hay simple adherencia material. En las simples
no hay agregación de varias cosas, sino unidad orgánica
inseparable. No se puede decir que el animal sea agregado de
varias cosas; en el pan, si bien hay agregación, los ingredientes
han sufrido una transformación que da lugar a una nueva entidad
prácticamente inseparable. Mientras en las cosas simples los
elementos componentes no tienen una propia individualidad, en
las cosas compuestas cada uno conserva la propia individualidad
aun formando el todo. En un edificio pueden individualizarse los
materiales singulares, como en una máquina las partes
singulares; en las simples se requiere de un proceso físico-
químico que, al desatarse, destruye su esencia. Descomponer los
materiales del edificio puede tener sentido práctico y jurídico,
descomponer la piedra o el pan, no. Las cosas compuestas tienen
una unidad (por eso es asignado, genéricamente, un nombre
propio a cada una: edificio, mueble, y no les llamamos: ladrillos
más hierro, o madera más cerradura más bisagras), pero es una
unidad que mantiene una perceptible autonomía de esos
elementos, lo que no se presenta en las cosas simples.

Las cosas simples surgen tanto en la naturaleza como por la

obra humana; las cosas compuestas son creadas artificialmente;
la naturaleza no ofrece cosas que el Derecho estime
compuestas.308

10) BIENES PRESENTES Y FUTUROS.

41.- Conceptos.-
Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de
crearse una relación jurídica, pueden ser clasificados en
presentes y futuros. Es también, como se ve, una clasificación
puramente jurídica, porque en la realidad sólo son bienes los aquí
llamados presentes.

Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse

una relación jurídica) tienen una existencia real; futuros, los que a
esa época no existen y tan sólo se espera que existan.

El carácter futuro puede ser considerado objetiva o

subjetivamente (desde el punto de vista de alguna de las partes);
en este último sentido, la cosa es estimada futura cuando,
existiendo, no pertenece al sujeto disponente, pero se espera que
en el futuro la adquiera.

La existencia futura está sometida a graduación, que se

manifiesta en probabilidades de existencia; el negocio sobre cosa
futura siempre tendrá un grado de aleatoriedad (y es evitada
celebrando el acto bajo la condición de que la cosa llegue a
existir; en el CC. pueden verse al respecto los arts. 1461 y
1813).309

11) BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES.

 42.- Conceptos.-
Los bienes son clasificados en comerciables e incomerciables
según puedan o no ser objeto de relaciones jurídicas por los
particulares.

Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de

relaciones jurídicas privadas, de manera que sobre ellos puede
recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un
derecho personal (v. arts. 1461, 2498). Bienes incomerciables (o
no comerciables) son los que no pueden ser objeto de relaciones
jurídicas por los particulares; no puede existir sobre ellos o a su
respecto un derecho real ni personal.

Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:

a.- Bienes incomerciables en razón de su naturaleza (como la

alta mar, el aire); estrictamente, estos bienes (llamadas "cosas
comunes a todos los hombres" conforme al art. 585) son los
únicos que no son objeto de relaciones jurídicas en general y los
únicos a los que se puede aplicar la expresión de bienes que
están fuera del comercio humano; más aún, si en el concepto de
bien es incorporada la apropiabilidad, estas cosas no son "bienes"
(v. supra Nºs. 4 y sgts.).

b.- Bienes incomerciables en razón de su destino, los que,

siendo naturalmente comerciables, han sido sustraídos del
comercio jurídico para dedicarlos a un fin público; como las
plazas, calles y otros bienes nacionales de uso público. Pueden
ser objeto de determinadas relaciones jurídicas, aunque de
carácter público, legalmente diseñadas, como
las concesiones que otorga la autoridad; sólo desde el punto de
vista del Derecho privado pueden ser considerados también
incomerciables (v. infra Nºs. 47 y sgts.).

Hay bienes respecto de los cuales puede existir una prohibición

de celebrar determinadas relaciones jurídicas, generalmente
prohibición de enajenar o de celebrar actos y contratos. Puede ser
impuesta por la ley, el juez o la voluntad de los particulares. Esas
prohibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos,
otras sólo en ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras
temporales; por razones públicas o de interés privado. Tales
bienes son comerciables; tienen solamente restringida su
comerciabilidad (así ocurre con los bienes embargados
judicialmente o cuya propiedad se litiga, etc.).

Son muchas y de variada naturaleza las cosas que por ley están
sometidas a prohibiciones o restricciones de su comercio; armas,
productos químicos explosivos o tóxicos, medicamentos,
estupefacientes, objetos del patrimonio cultural (pinturas,
esculturas, documentos de valor histórico o artístico, objetos de
valor arqueológico, etc.), bienes del patrimonio natural (especies
animales o vegetales protegidas, etc.).

Incluso hay ciertos derechos que no pueden ser transferidos ni

transmitidos, como los llamados derechos personalísimos; cuando
su contenido es patrimonial (como el derecho de uso y
habitación), su calificación como bienes comerciables es
discutible.

En cuanto a las llamadas "cosas destinadas al culto divino",

bienes que están destinados al cultivo de la actividad religiosa (a
ellas se refieren, por ej., los arts. 586, 587, 1105), son bienes
comerciables; la ley civil chilena no los excluye de las relaciones
jurídicas privadas; los preceptos citados (que, por la época en que
fueron dictados, se refieren a la Iglesia Católica), demuestran la
comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser objeto de
relaciones jurídicas privadas.310

12) BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES.

43.- Conceptos.-
Relacionada con la clasificación precedente, ahora en base
exclusivamente al dominio se distingue entre bienes apropiables e
inapropiables, según sean o no susceptibles de propiedad.
 Son inapropiables las cosas comunes a todos los hombres
(antes calificadas de absolutamente incomerciables).

Dentro de los apropiables pueden distinguirse: apropiados e

inapropiados, según si efectivamente están o no en propiedad de
alguien.

Una nueva subdistinción —apropiables por los particulares e

inapropiables por éstos— requiere una aclaración. En la doctrina
es mantenido un debate sobre el concepto de dominio en relación
con la titularidad. Ha sido sostenido que no hay más propiedad
que la propiedad privada (en este sentido, es indiferente enunciar
propiedad o propiedad privada; y evaluando estrictamente la
calidad lingüística de las expresiones, el adjetivo "privada" estaría
holgando); la llamada propiedad pública —es añadido— no es
propiedad. En contra, es propuesto que lo decisivo para
reconocer la propiedad no es la titularidad sino el contenido del
derecho y que, por tanto, aun en manos de la colectividad, del
Estado o de alguna sección de él (como una repartición pública
con personalidad jurídica propia), hay también propiedad, sólo
que con un régimen distinto al de la propiedad privada
(especialmente en lo atingente a la administración y disposición).
Por cierto, es en esta última concepción en la que puede ser
formulada, más aún, en la que queda configurada la distinción
entre propiedad pública y privada (se volverá sobre el debate más
adelante, al comentar la implantación de la propiedad en las
Constituciones; v. infra Nº 51).

A este respecto conviene tener presente que, al menos en el

CC., hay muchos preceptos que (literalmente) denominan
propiedad a la titularidad de bienes en el Estado o la Nación; por
ej., los arts. 589, 591, 593, 600, 602, 605.

44.- A) Bienes apropiados e inapropiados.-

Inapropiados son los que, siendo susceptibles de apropiación,
carecen actualmente de dueño. Puede acontecer que nunca
hayan tenido propietario (y entonces son llamados res nullius), o
pueden haberlo tenido, pero fueron abandonados por el dueño
con intención de desprenderse del dominio (son los llamados res
derelictae) (el abandono como modo de extinción del dominio es
tratado más adelante; infra Nº 65).

En el Derecho chileno la existencia de bienes inapropiados

(llamados "mostrencos" cuando son muebles y "vacantes" cuando
son inmuebles), queda reducida sólo a los muebles (por lo
dispuesto en el art. 590 del CC., que deja en dominio del Estado
los inmuebles que carecen de otro dueño).

45.- B) Bienes susceptibles de apropiación por los

particulares y no susceptibles de apropiación por los
particulares.-
Con prescindencia de decisiones político-económicas, la
organización de la sociedad ha impuesto la necesidad de que
ciertos bienes, por su naturaleza susceptibles de apropiación, no
queden entregados al dominio de los particulares, sino que han
de pertenecer a toda la comunidad para la satisfacción del interés
general. Determinados bienes, especialmente inmuebles (como
plazas, calles, caminos, etc.), siempre han sido considerados
indispensables para la vida asociativa y, por tanto, son declarados
por la ley inapropiables por los particulares.

Pero además (y según ya se dijo a otro propósito) deben

considerarse otros bienes que quedan en titularidad colectiva por
decisión político-económica. Son los llamados "medios de
producción", cuya configuración origina una de las diferencias
más profundas entre diversas concepciones de organización de la
comunidad; y las consecuencias de las distintas alternativas son
muchas e importantes. De ahí que las legislaciones (sobre todo
las Constituciones) consagren en textos la decisión que al
respecto sea adoptada. Pero aun en los ordenamientos en los
que se ha optado por el principio de libre apropiabilidad (como
acontece en Chile), por necesidad o conveniencia siempre es
decidido dejar en propiedad colectiva ciertos bienes. En términos
más específicos, se trata de bienes que se estiman de
importancia fundamental en la economía nacional o en otras
actividades de interés común (como la seguridad nacional, la
salubridad pública, la conservación del patrimonio ambiental o
cultural). También suelen adoptarse vías intermedias, en las que
es configurada una titularidad compartida o mixta: mediante la
formación de sociedades, pertenecen al Estado y a particulares,
distribuyéndose el dominio a través del mecanismo de las
"acciones".

Más todavía. En ocasiones quedan bienes o empresas en

dominio del Estado por imposibilidad o extrema dificultad de los
particulares de apropiárselos debido a la magnitud o riesgo de la
inversión que significa su captura, explotación o aprovechamiento.

Desde otro punto de vista, no siempre queda claro qué bienes

pertenecen a la comunidad por reserva, de manera que no sea
posible a los particulares apropiárselos, y cuáles otros pertenecen
actualmente al Estado por diversas razones más o menos
contingentes, pero que son susceptibles de apropiación por los
particulares, los cuales podrían eventualmente adquirirlos del
Estado o elaborarlos ellos mismos. En el hecho lo que
generalmente es fijado, y no siempre con agotamiento, son
las actividades a las que los particulares no pueden tener acceso.

En una norma que resulta fundamental para los ordenamientos

jurídico y económico del país —el art. 19 Nº 23— la C. Pol.
chilena establece, como regla general, la libre apropiabilidad; en
su conjunto, los Nºs. 21 a 25 del art. 19 consignan las bases y la
orientación sobre la materia.

Hay dinamismo en la conformación de esas titularidades; van

modificándose según las convicciones del cambiante poder
gobernante, y va produciéndose una alternancia u oscilación
mediante diversos instrumentos jurídicos y económicos, entre los
cuales destacan la "nacionalización" (por la cual se procede a la
conducción de bienes o empresas desde la propiedad privada —
de personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras— al
Estado) y la "privatización" (por la cual se procede a la
conducción de bienes o empresas desde la titularidad del Estado
a la propiedad privada de particulares, personas naturales o
jurídicas nacionales o extranjeras).

46.- Nomenclatura.-
En el Derecho chileno son denominados "bienes privados" (o
"bienes particulares") a los bienes de dominio de los particulares,
y "bienes públicos" o "nacionales" a los de la Nación toda,
subdistinguiéndose en éstos los "bienes nacionales de uso
público" (o "bienes públicos") y los "bienes del Estado" (o "bienes
fiscales") (el art. 589 del CC. también establece esta
clasificación).311Estas distinciones pueden continuar: el examen
de los bienes nacionales de uso público es emprendido
agrupando varios "dominios" (terrestre, aéreo, fluvial y lacustre, y
marítimo) que serán descritos a continuación.

13) BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES).

47.- Conceptos.-
Bienes privados son los que pertenecen a los particulares
(personas naturales o jurídicas). Bienes públicos o nacionales son
"aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda" (art. 589). El
estudio de la regulación de esta clase de bienes corresponde a
las disciplinas del Derecho público.312

Serán destacados aquí sólo algunos conceptos de estos bienes

públicos o nacionales, principalmente a partir de las pocas
disposiciones contenidas en el CC. y desde el emplazamiento del
Derecho privado.

a.- Desde la formación de los Estados nacionales, en la

generalidad de los ordenamientos se viene conformando el
patrimonio público, integrado por bienes que, según las diversas
legislaciones, con señalada incidencia de la respectiva
Constitución, se entienden radicados en el Estado o en la Nación.
 En los últimos tiempos, en muchas legislaciones el patrimonio
público ha sido ampliamente extendido, principalmente por la
influencia de una actitud protectora a dos objetos: al ambiente y a
los bienes de interés cultural (se volverá sobre esos factores más
adelante; infra Nº 57 ter).

b.- Pero la formación del concepto, su concreción en un

inventario de bienes públicos con características identificables y
una tradición en su custodia, respeto y funciones, viene desde
muy antiguo; al menos con identificación, desde el Derecho
romano.313

c.- Su extensa historia se vincula sustancialmente, y en la base,

con la noción de "dominio eminente", concentrada
fundamentalmente en el territorio nacional.

Con una progresiva configuración sobre todo desde fines de la

Edad Media, y más tarde en la Escuela del Derecho natural,
actualmente el dominio eminente parece ser concebido como un
dominio originario, que está en el sustrato del dominio útil y
efectivo de los particulares, con base en el cual los Estados —
aduciendo el interés de la comunidad o de la Nación—
frecuentemente se atribuyen el suelo del respectivo país
(incluyendo las aguas) o sobre algunas de sus riquezas naturales.

Entendido como pertenencia originaria, en el concepto

permanece controversia sobre diversos extremos: en la precisa y
última pertenencia (a la Nación o al Estado, o al Estado como
instrumento de la Nación); en su alcance material (incluye sólo el
suelo, con su arrastrada consecuencia de los límites hacia el
interior y exterior de la superficie, que se verá más adelante, o
también los yacimientos mineros, el agua); etc. Las distintas
posiciones están en conexión con preferencias político-filosóficas,
que enriquecen el debate y lo tornan complejo.314

Con caracteres diversos, ha llegado a quedar implantado en

textos constitucionales, a veces impreciso (como en la
Constitución de Honduras, art. 104), otras restringido (como en la
de Chile respecto de yacimientos mineros, art. 19 Nº 24 y art. 591
del CC.). Y deben ser especialmente mencionadas las posturas
extremas de la Constitución de México, que declara que la
propiedad de (todas) las tierras y las aguas comprendidas dentro
del territorio nacional pertenece originariamente a la Nación, la
cual puede transmitirlas a los particulares, constituyendo la
propiedad privada (art. 27); y de Cuba, que la alude para los
recursos naturales y medios de producción (arts. 15 y sgts.).

En la doctrina nacional el análisis del concepto ha surgido

particularmente a propósito de las características y atributos del
derecho de concesión minera.315

d.- En cuanto a la naturaleza de los bienes, no hay mayores

restricciones.

Si bien generalmente se trata de bienes corporales, parece no

haber inconveniente en admitir a los bienes incorporales. 316En el
Derecho chileno la Constitución dispone que se pueden
establecer derechos de uso y goce (atributos del dominio) a favor
del Estado o de la Comunidad sobre bienes de propiedad privada;
son considerados por la Constitución como privaciones del
dominio y, para constituirlos, dispone la expropiación (igual que
cuando se priva de la totalidad del dominio) (art. 19 Nº 24) (v. lo
que se dirá sobre la base constitucional en supra Nº 57 bis). Pero,
además puede tener lugar el establecimiento de derechos sobre
bienes privados a favor del Estado o de la Comunidad mediante
convenio con sus propietarios; y mientras el convenio esté vigente
esos derechos (bienes incorporales) formarán parte también del
patrimonio público. Así, sea por acto de autoridad (expropiación) o
por negociación o contrato con dueños privados, habrá bienes
incorporales (derechos reales como usufructo, uso, servidumbre),
cuyo titular es el Estado o la Nación, sobre bienes de dominio
privado.

Aun cuando generalmente se trata de inmuebles, también

pueden ser muebles; y van en aumento debido a la tendencia
protectora de los llamados "bienes culturales" (v. al
respecto infra Nº 57 ter).

e.- Tratándose de bienes públicos inmuebles, conviene una

referencia a la necesidad o, al menos utilidad, de su inscripción
(sean bienes nacionales de uso público o del Estado o Fiscales).

En la generalidad de las legislaciones no se observa una

extendida preocupación a este respecto y lo frecuente es la
ausencia no sólo de una ordenada cadena registral sino de una
inscripción actual sobre estos inmuebles públicos. Hay
manifestaciones doctrinarias, al parecer predominantes, en la
dirección de una independencia del Registro para la calificación
de un inmueble como de dominio público, lo cual, considerando el
origen y evolución que presenta la adscripción de estos bienes,
parece justificado.317

En Chile, en la legislación más específica (sobre plazas, calles,

puentes, caminos, parques nacionales o reservas forestales)
tampoco suele ser abordado el punto, que es omitido con la
explicación de una ausencia de conflictos y de la ausencia de
antecedentes documentales, a su vez explicable por la
antigüedad de las situaciones, que suelen remontarse a los
orígenes de los respectivos asentamientos urbanos, a veces
iniciados en la época colonial. En todo caso, salvo que una
normativa especial lo exija, o que se trate de adquisiciones de
bienes de particulares (por algún título traslaticio convencional),
para la calificación de un bien inmueble como público entre
nosotros no parece indispensable su inscripción con ese carácter.
Y tratándose de la expropiación, hay fallos que reiteradamente
han resuelto que la inscripción registral no constituye tradición;
más aún, la Ley de Expropiaciones dispone que el dominio del
bien expropiado queda radicado de pleno Derecho en el
patrimonio del expropiante desde que es pagada o consignada ...
la indemnización (art. 20 del DL. 2.186 sobre expropiaciones); así,
la inscripción registral no es necesaria para la transferencia del
dominio del expropiado al expropiante).
 Pero frente a conflictos en algunos ámbitos, como en el de
caminos, la situación registral suele ser convocada y empleada
como fuente de argumentos.318

Por último, hay que admitir que tratándose de bienes del Estado
o fiscales es más factible la incorporación al Registro y, de hecho,
al menos entre nosotros, así parece acontecer
(v. también infra Nº 134).

f.- Son especialmente destacables los arts. 599 y 602 del CC.,

aplicables a ambas clases de bienes nacionales. Se refieren a la
utilización diaria de sectores de estos bienes por particulares a
través de "permisos" y "concesiones", que ya el código distingue,
y que posteriormente la doctrina administrativa y una sustanciosa
legislación especial han desenvuelto.319

g.- Al menos en nuestro medio, en los bienes públicos es ya

tradicional la distinción entre bienes nacionales de uso público y
bienes del Estado o fiscales (que para un examen de ellos será
empleada a continuación) (las extensiones artificiales de suelo en
los bordes del mar, ríos y lagos, también llamadas "rellenos",
serán examinadas al tratar la accesión; v. infra Nº 89, 1., A.).
320-321

48.- A. Bienes nacionales de uso público.-

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación toda y su uso
a todos los habitantes (art. 589). El código menciona algunos
ejemplos (plazas, calles, puentes y caminos, el mar adyacente y
sus playas). La tuición y administración de estos bienes queda
encargada a distintas autoridades, según su naturaleza:
Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Públicas,
Fuerzas Armadas, División de Bienes Nacionales del Ministerio de
Bienes Nacionales. Leyes especiales reglamentan cada sector
(v. a este respecto la importante regla del art. 135 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, conforme a la cual,
recibidas definitivamente las obras de urbanización de un loteo,
se consideran incorporadas al dominio nacional de uso público
todas las calles, avenidas, áreas verdes y espacios públicos en
general y al dominio municipal los terrenos cedidos para
equipamiento).

Entre sus características pueden ser mencionadas las

siguientes:

a.- Su uso pertenece a todos los habitantes de la Nación. 322

b.- Aunque en el código no está expresado que estos bienes

son incomerciables, tal como ya se dijo, por su destino están
fuera del comercio. Así, ha sido resuelto que sobre ellos no es
posible posesión exclusiva o dominio privado; 323por lo mismo, los
particulares no pueden ganarlos por prescripción (art. 2498); y
son inalienables (en su carácter de bienes públicos no pueden
enajenarse ni gravarse).

c.- Pero la autoridad puede otorgar a particulares "permisos" y

"concesiones" sobre ellos o, más usualmente, sobre partes de
bienes nacionales de uso público, para ser destinados a fines
específicos de los que se beneficie también la comunidad; en el
código, los arts. 598, 599 y 602 se refieren a estas
autorizaciones.324La naturaleza y caracteres de los derechos que
adquieren los beneficiarios de estos permisos y concesiones,
sobre todo en lo no precisado en el acto en que es expedido el
permiso o concesión, han sido discutidos en la doctrina
administrativa (principalmente para las concesiones han sido
propuestas desde antiguas concepciones de derechos reales
civiles hasta la formulación de toda una teoría general del
"derecho real administrativo"; asimismo, con frecuencia los
tribunales han tenido que emitir decisiones al respecto). 325

También puede ser necesario o conveniente para el Estado

desprenderse del dominio de algunos de estos bienes; para ello
es menester que sea "desafectado" de su condición de bien
nacional de uso público, eliminándosele tal calidad y destino
(v. además lo dicho sobre vinculaciones, infra Nº 220, nota).326
 Para el examen y análisis de los distintos estatutos legales de
estos bienes, en el Derecho privado nacional se acostumbra
distinguir diferentes "dominios": dominio público marítimo,
terrestre, fluvial y lacustre, y aéreo. Será consignado un
panorama normativo de cada uno (su estudio más detenido
pertenece al Derecho administrativo; más aún, algunos son la
base de toda una disciplina especial).

1º. Dominio público terrestre.

Comprende todos los bienes nacionales de uso público del

territorio del Estado (calles, plazas, caminos, etc.; las normas
están en los arts. 589 y 592 del CC. y en numerosos textos
especiales, que van ocupándose de la administración de estos
bienes, la cual en muchos de ellos está encargada a las
Municipalidades).327

Un sector del dominio público terrestre que con frecuencia

presenta conflictos es el relativo a caminos, sobre todo en la
calificación de públicos.

Hay caminos que transcurren por el deslinde entre dos predios o

atraviesan uno, a veces por tiempo inmemorial, y que son
considerados por los usuarios como caminos públicos. El dueño
del predio supuestamente afectado decide cerrar uno de estos
caminos sosteniendo que ese tramo de suelo es parte de su
propiedad. Así suele iniciarse el conflicto, continúa con un recurso
de protección y a veces desemboca en un litigio (juicio ordinario)
sobre la calificación del suelo respectivo (como de dominio
privado o como bien nacional de uso público).

En el debate los textos fundamentales son: el conocido art. 19

Nº 24 de la Constitución, y los arts. 589, 592 y 2499 del CC. De
estos últimos el primero define los bienes públicos, los nacionales
de uso público y los del Estado o fiscales; el segundo excluye de
la calificación de bienes nacionales a los puentes y caminos
construidos a expensas de personas particulares en tierras que
les pertenecen, aunque los dueños permitan a todos su uso y
goce, y extiende lo dicho a cualesquiera otras construcciones; y el
tercero, en su inc. 1º dispone que "la omisión de actos de mera
facultad y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confieren posesión, no dan fundamento a
prescripción alguna", y luego añade ejemplos.

Además intervienen: los textos del código sobre posesión

material e inscrita y prescripción adquisitiva; y, por cierto, los
títulos de dominio de que eventualmente disponga el particular.

Y deben ser consideradas también las circunstancias (recién

consignadas aquí) de que los bienes públicos no están (al menos
no necesariamente) sometidos al régimen del Registro
inmobiliario para tener esa calificación, y que los Servicios
Públicos (como el de Vialidad) llevan Registros de caminos y de
otros bienes públicos, pero sólo por explicaciones de organización
para el mantenimiento, de modo que el hecho de que cierto
camino no aparezca como público en esos registros no es factor
decisivo para definir su calificación.

De la legislación de caminos son especialmente destacables los

siguientes textos.

a.- El DFL. 850 de 1998 (D.O. de 25 de febrero de 1998), sobre

Construcción de Carreteras y Conservación de Caminos.

— Dispone lo que se entiende por caminos públicos: "Son

caminos públicos las vías de comunicación terrestres destinadas
al libre tránsito, situadas fuera de los límites urbanos de una
población y cuyas fajas son Bienes Nacionales de Uso Público
(art. 24 inc. 1º).

Como puede verse, el texto adopta un criterio decididamente

funcional. "Son caminos públicos las vías de comunicación
terrestres destinadas al libre tránsito,..." Al menos conforme a
esta regla definitoria, para la calificación no se requiere que estén
catastrados o enrolados en alguna lista oficial. Con este criterio, lo
decisivo es el destino; el real destino al tránsito público. Por otra
parte, conforme a esta misma normativa, la destinación tampoco
está formalizada (por ej., mediante una orden, declaración o
resolución administrativa). En estas circunstancias, la conclusión
de que una faja de suelo esté destinada o no a camino, queda
entregada a un hecho, al acaecimiento en la realidad. Por tanto,
en caso de conflicto, el juez, con las pruebas que se rindan,
tendrá que decidir. Conviene insistir en que lo decisivo es que la
vía "esté destinada". Pues bien, no es lo mismo que un objeto
esté "destinado" a cierta función a que de hecho sea
empleado, "usado", en esa función (es distinto la declaración de
un destino que la ejecución de un destino); algo puede estar
destinado a cierto objetivo y en la realidad esté siendo usado para
otro objetivo. En la especie, al no estar precisado quién efectúa la
declaración de destino, ni cómo es manifestada esa declaración,
parece que esa asignación queda entregada a la realidad, al uso
efectivo. Si se conviene en esa dirección, en la final calificación
serán elementos influyentes la antigüedad en el uso, la pasividad
o eventual oposición, algún acto inicial de un propietario privado
en orden a destinarlo, los derechos que en contra del uso público
aduzca un particular, etc. En todo caso, será frecuente que quede
planteado un conflicto entre estas normas, el uso efectivo y las
reglas de la posesión inscrita.328

— El art. 26 del mismo texto, en coherencia con lo recién

expuesto, contiene una presunción del carácter público de los
caminos. Dispone que: "Todo camino que esté o hubiere estado
en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o
haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su
reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o
modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el
camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso
público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para
reclamar judicialmente su dominio" (inc. 1º).

El carácter de simplemente legal de esta presunción parece

evidente.329
 — Por otra parte, el art. 50 del mismo cuerpo legal dispone que
"las medidas que en conformidad a este Título adoptare la
Dirección de Vialidad se cumplirán no obstante cualquier
reclamación que en contra de ellas se interpusiere. Estas
reclamaciones se deducirán ante el Juez de Letras respectivo
dentro del término de diez días y se tramitarán breve y
sumariamente entre el reclamante y la Dirección".330

b.- El DFL. 206 de 1960 (D.O. del 5 de mayo de 1960) que fijó el

texto refundido del DS. 294 de Obras Públicas, denominada "Ley
de Caminos".

Dispone que: "Son caminos públicos las vías de comunicación

terrestre destinadas al libre tránsito, situados fuera de los límites
urbanos de una población y cuyas fajas son Bienes Nacionales de
Uso Público" (art. 25) (este texto quedó incorporado en el
anterior).

Como puede apreciarse, es la misma definición que se contiene

en el inc. 1º del art. 24 del DFL. 850 de 1998, citado, que queda,
así, más reafirmada (si fuere necesario) en el texto.331-332-333

2º. Dominio público marítimo.

En este ámbito, en el código los textos principales son los

arts. 593 y 596 (en la nueva redacción, dispuesta por la Ley
18.565). Es especialmente destacable la regla del art. 596, por la
cual el Estado ejerce derechos de soberanía, entre otros, sobre
los recursos naturales vivos y no vivos en la zona económica
exclusiva. También los arts. 585, 594, 604, 612, 613, 614.334Pero
fuera de él, son muchos los textos legales atingentes a este
dominio, incluyendo Tratados, Convenciones, Declaraciones,
suscritos por Chile con otros países (cuyo examen pertenece a la
disciplina del Derecho internacional).335-336

3º. Dominio público fluvial y lacustre.

Comprende todas las aguas del territorio nacional. La materia ya

ha conformado toda una disciplina (el Derecho de aguas), con su
texto fundamental (el C. de A.) (este dominio se refiere a las
aguas terrestres, porque las marítimas conforman el aquí llamado
dominio público marítimo; así lo expresa el art. 1º del C. de A.).
Hay sí algunas reglas en el código, como los arts. 597 (para el
dominio de islas) y 603 (para defender la integridad de los ríos)
(otras serán aludidas en la Accesión).

Antes de la vigencia de la Ley 16.640 (de 1967, sobre Reforma

agraria), había aguas que eran bienes nacionales de uso público
y otras que pertenecían a los particulares. Desde esa ley
(actualmente derogada), permanece la regla de que todas las
aguas existentes en el territorio nacional son bienes nacionales
de uso público (art. 595 del CC., en el nuevo texto que le dio la
citada ley; art. 5º del C. de A.). Los particulares pueden servirse
de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante el
denominado "derecho de aprovechamiento de aguas", el que es
calificado de derecho real (art. 6º del C. de A.), con reglas
especiales en el citado código. La Dirección General de Aguas es
el organismo administrativo encargado de la materia. 337

Un breve resumen de la evolución legal experimentada en la

legislación de aguas es el siguiente.

a.- La evolución de los textos.-

1º.- El C. de A. de 1951.- (D.O. de 28 de mayo de 1951).

Este código contemplaba una distinción entre aguas de dominio

público y privado; las que corrían en cauces naturales eran
públicas, salvo las que nacían, corrían y morían dentro de un
mismo predio; y también eran privadas las que corrían en cauces
artificiales. El Estado podía otorgar a los particulares un derecho
de aprovechamiento mediante el otorgamiento de una merced o
concesión administrativa.

2º.- El C. de A. de 1969.- (D.O. de 12 de marzo de 1969).

Inserto en el proceso de reforma agraria, este texto declara bien

nacional de uso público a todas las aguas del territorio nacional,
sin excepción; para ese efecto expropia todas las aguas que a la
fecha de entrada en vigencia de la Ley 16.640 (llamada "de
reforma agraria") eran de dominio privado (arts. 9 y 10).
Manteniéndose en poder del Estado, la Dirección General de
Aguas otorga mercedes de agua a los particulares, distinguiendo
mercedes provisionales y definitivas, las que pueden ser
revocadas por la autoridad, sin indemnización (arts. 11 y 30).

Define el derecho de aprovechamiento como "...un derecho real

administrativo que recae sobre las aguas y que consiste en su
uso con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe
el presente Código" (art. 11). Las mercedes para usos industriales
eran siempre temporales (art. 59); y llevaban "...envuelta la
condición de restituir el agua en la forma que determine la
resolución de la concesión, una vez realizado el uso para el cual
se conceden" (art. 57).

3º.- El C. de A. de 1981 (DFL. 1.122, D.O. de 29 de octubre de

1981). Deroga al código anterior. Tiene como base principal el
Acta Constitucional Nº 3 que, fortaleciendo la propiedad privada,
dispuso (en virtud de la modificación que se le introdujo mediante
el DL. 2.603 de 1979): "Los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la
ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos" (art. 1
Nº 16) (el énfasis es nuestro).

La doctrina nacional coincide en que con la dictación de este

cuerpo legal se creó un nuevo derecho de aprovechamiento sobre
el agua, sobre el que se tiene propiedad, y que puede ser
transferido, aun desvinculado de un inmueble, con lo cual el
carácter de bien público del agua quedó en la práctica en gran
medida desvirtuado.338

b.- La evolución del derecho.-

Luego de examinar los cambios de los textos legales atingentes,

conviene consignar una apreciación general que revela clara y
vigorosamente un cambio legislativo con decidida tendencia hacia
el fortalecimiento del derecho del titular sobre las aguas.

La contundencia de esa apreciación requiere ser demostrada en

términos más específicos, para lo cual es confeccionado un
esquema demostrativo, confrontando los dos últimos cuerpos
legales, los códigos de 1969 y de 1981, en el que visiblemente el
derecho es fortalecido.

Para el efecto se consideran los tres factores decisivos: el plazo

de duración, la existencia de usos determinados y la posibilidad
de considerar que el titular es dueño del derecho que tiene sobre
el agua.

1º.- El plazo de duración.-

En el código de 1969 el derecho era conferido por un plazo

determinado (art. 37); era, pues, un derecho temporal. Lo fijaba la
merced; es decir, la Resolución en la que la autoridad (D.G.A.)
concedía el derecho.

En el código de 1981 no hay plazo; el derecho es perpetuo (así

resulta por omisión normativa, con los arts. 23, 140, 147 bis).

2º.- La existencia de usos determinados.-

En el código de 1969 eran impuestos usos determinados

(art. 39). El uso era dispuesto en la merced. Y estaba prohibido el
cambio de uso, que sólo podía obtenerse por autorización y, al fin,
implicaba obtener una nueva merced (el uso industrial implicaba
el deber de restituir).

En el código de 1981 el derecho no queda condicionado a uso

alguno (art. 149 inc. final); el titular del derecho lo decide.

3º.- La calificación de derecho, objeto de propiedad.-

En el código de 1969 la calificación del derecho, como para

declarar que hay propiedad sobre él, no está afirmada ni negada.
Pero con las características o atributos que se le asignaban no
parece aceptable concluir que se tratara de un derecho sobre el
que pudiere haber propiedad; es un derecho temporal, tiene usos
restringidos predeterminados y no es cesible (art. 12); incluso es
revocable (arts. 11 y 30).

En el código de 1981 el derecho está construido con tales

atributos que no parece dudoso concluir que el titular es dueño de
él, recordando que en nuestro sistema conceptual está
reconocida la propiedad sobre los derechos, cosas incorporales
(arts. 565, 576 y 583 del CC. y art. 19 Nº 24 de la Constitución):
es perpetuo, no hay restricción de usos, es cesible y no es
revocable. Pero si eso no fuere suficiente, y demostrando armonía
con esa conclusión, el texto legal dispone expresamente que el
titular es dueño de su derecho de aprovechamiento (art. 6º inc. 2º
del C. de A., y además art. 21 del mismo código como aplicación;
y art. 19 Nº 24 inc. final de la Constitución).339

4º. Dominio público aéreo.

La doctrina generalmente estima que el espacio, considerado

entidad vacía en la que se mueven los objetos corporales, no es
un bien ni una cosa. El aire que está en él, si es calificado de
cosa, en estado natural pertenecería a la categoría de "cosas
comunes a todos los hombres".

De lo anterior resulta que cuando es expresado que el

propietario de un predio es dueño del espacio existente sobre su
inmueble, lo que se quiere manifestar es que tiene derecho a
ocuparlo (con construcciones, plantaciones, etc.), con las
restricciones que la ley imponga. De la misma manera, cuando es
dispuesto que el Estado tiene soberanía en el espacio ubicado
sobre su territorio (art. 1º del Código Aeronáutico), quiere
declararse que él es el facultado para regular la utilización de
dicho espacio.340Sin embargo, especialmente con el desarrollo de
la aeronavegación, han sido discutidas ampliamente las
facultades que corresponden a cada Estado sobre el espacio y
los límites hasta donde han de ser ejercidas. Al efecto han sido
formulados planteamientos, han sido suscritos Tratados
internacionales y han surgido disciplinas jurídicas (el Derecho
aéreo y el Derecho espacial o cósmico); entre nosotros, con un
texto fundamental, el denominado Código Aeronáutico 341(se
volverá sobre el tema al tratar los límites materiales del derecho
de dominio; v. infra Nº 63).342

48 bis.- El acceso al mar, ríos y lagos.-

En el efectivo disfrute de los bienes públicos consistentes en
mar, ríos y lagos ha surgido el problema del libre acceso porque
en muchas zonas del territorio nacional hay predios de propiedad
privada que están interpuestos entre vías públicas (caminos) y
esas masas de agua. Con frecuencia el particular propietario
impide el acceso o cobra una suma de dinero por autorizar el
tránsito.

Aunque el problema se fue conformado desde la fundación del

país (precisamente en la formación de la propiedad privada del
suelo nacional), sólo en las últimas décadas (por explicaciones
sociológicas vinculadas a la mayor conciencia de la ciudadanía
sobre sus derechos y a las mayores posibilidades económicas de
desplazamientos en épocas de descanso), se han venido
formulando reclamos para el libre acceso de las personas a
aquellos bienes nacionales de uso público.

La situación es producida por diversos factores, generalmente

de incidencia dilatada en el tiempo, desde la época colonial. Entre
ellos, la formación de la propiedad privada inmueble desprovista
de planificación y control de la autoridad, agudizada por una
regulación de la división predial (sea por transferencia entre vivos
o por transmisión por causa de muerte) muy libre y desvinculada
de la normativa del Registro inmobiliario, que sólo ha sido
corregida en las últimas décadas.

Por cierto, en la actualidad, cuando ya está reconocida la

propiedad privada de esos sectores del suelo, y con normas
constitucionales y legales que la protegen (serán examinadas con
detenimiento más adelante), una vía inobjetable para el acceso
público es la expropiación (que implica el pago de justa
indemnización) de fajas de terreno que formen caminos o
senderos desde el camino público existente hasta el borde del
agua.

Pero las situaciones son muchas y el costo para el erario

nacional parece suficientemente gravoso como para explorar
otras alternativas, como ha venido ocurriendo.

El legislador ha adoptado otra actitud. Simplemente ha

dispuesto que el propietario debe soportar la carga de permitir el
acceso. El DL. 1.939,343sobre Adquisición, Administración y
Disposición de Bienes del Estado, dispone que "Los propietarios
de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán
facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de
pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto.

La fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará

el Intendente Regional, a través de la Dirección, previa audiencia
de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si
no se produjere acuerdo o aquéllos no asistieren a la audiencia, el
Intendente Regional las determinará prudencialmente, evitando
causar daños innecesarios a los afectados. De esta determinación
podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro
del plazo de 10 días contados desde la notificación de la
resolución de la Dirección, los que resolverán con la sola
audiencia del Intendente y de los afectados" (art. 13). Y luego
agrega que "La Dirección, sin perjuicio de las facultades que le
competen a los Intendentes Regionales y Gobernadores
Provinciales, cuidará que los bienes fiscales y nacionales de uso
público se respeten y conserven para el fin a que estén
destinados. Impedirá que se ocupe todo o parte de ellos y que se
realicen obras que hagan imposible o dificulten el uso común, en
su caso" (art. 19 inc. 1º).

En estos términos queda planteada la controversia. El

propietario aduce su dominio, con la definición del derecho
(art. 582 del CC.) y su protección constitucional (art. 19 Nºs. 24 y
26); y, por su parte, la autoridad aduce la función social de la
propiedad (implantada asimismo en el art. 19 Nº 24 de la
Constitución y cuyo concepto y alcance serán tratados
más adelante; v. infra Nº 57 bis).

Como ya hay —según se vio recién— norma legal que imparte

la solución imponiendo la carga al propietario, la discusión ha
desembocado en un debate sobre la constitucionalidad de la
citada ley.

Tal como se dirá más adelante, estimamos que la exclusividad

integra la esencia de la propiedad privada; sin exclusividad no hay
propiedad privada; entonces, esa norma del art. 13 del DL. afecta
la "esencia" del derecho de propiedad, con lo cual viola el art. 19
Nº 26 de la Constitución. Y si la exclusividad (la facultad de
excluir) es considerada un atributo esencial, al privarse de ella sin
ley expropiatoria la norma estaría violando también el art. 19
Nº 24 inc. 3º. Por ambas vías se llega a la inconstitucionalidad del
citado art. 13 (los caracteres y atributos del dominio serán
tratados más adelante, infra Nºs. 59 y 60; v. también lo que se
dirá sobre el contenido esencial en infra Nº 51, A., a., 6º. y
en infra Nº 57 bis, e.).

Hay más. En la recepción de la función social en este conflicto,

que versa sobre un predio, incide también una apreciación
material del objeto. Suponiendo una calificación de carga, si para
evaluar la envergadura o gravedad de la carga (soportar el
tránsito de otras personas) es examinada en la precisa sección
por donde extraños transitarán, la conclusión es que se trata de
una carga muy gravosa, a lo menos semejante a una privación
parcial del derecho; en cambio, si es considerado el total de un
predio, que puede tener gran extensión, en la totalidad esa carga
puede resultar leve.

Esa norma también presenta relación con la Ley sobre Efecto

Retroactivo de las Leyes. Sobre la entrada en vigencia en el
debate podría ser sostenido que el precepto sólo impone una
carga; no priva del derecho de dominio; y esa ley dispone que los
goces y cargas se rigen por la ley nueva (art. 12) decisión por la
cual la ley no podría ser calificada de retroactiva sino sólo tendría
efecto inmediato. Pero frente a la calificación de "carga"
permanece la objeción de la exclusividad, que afectaría la esencia
del derecho y privaría de un atributo esencial (v. también lo dicho
respecto a la aplicación de las normas sobre derechos reales en
el tiempo en supra Nº 10 bis, C.).344

49.- B. Bienes del Estado o Fiscales (inmuebles que

carecen de dueño privado).-
El Estado puede actuar en el ámbito del Derecho privado; puede
ser sujeto de derechos privados. En tal situación tiene (domina)
bienes. Son los llamados bienes fiscales, que constituyen el
patrimonio privado del Estado; le pertenecen en cuanto sujeto de
relaciones patrimoniales privadas.345Con el art. 589 puede
deducirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales
cuyo uso no pertenece a la Nación toda.

Aquí la expresión Estado ha de entenderse en un amplio

sentido, que incluye a Instituciones más o menos autónomas, con
personalidad jurídica propia, que tienen también su patrimonio; en
último término, estos bienes pertenecen al Estado, aunque
formalmente pertenecen a personas jurídicas de Derecho público
distintas del Fisco.

Conceptualmente, el régimen jurídico de estos bienes es el de

los bienes privados. Sin embargo, han sido dictadas leyes
especiales que reglamentan la adquisición, administración y
disposición de estos bienes; actualmente, es fundamental el
DL. 1.939346(y deben tenerse presente las importantes
disposiciones de los arts. 19 Nº 21 y 60 Nº 10 de la C. Pol.). Para
este tema, del citado DL. 1939 merecen ser destacadas las
normas sobre: restricción a la inscripción por avisos  del art. 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio (contenida en el art. 11,
que debe ser coordinado con el art. 39 del
DL. 2.695); concesiones (arts. 57 y sgts.); adquisición de terrenos
de riberas por obras ejecutadas con fondos del Estado  (art. 27,
para lo cual debe verse también lo que se dirá aquí en el capítulo
de la accesión y en especial sobre los llamados
"rellenos"; infra Nº 89, A.); adquisición por sucesión por causa de
muerte (arts. 42 y sgts., con normas sobre denuncia de herencias
vacantes, galardón al denunciante y posesión efectiva).

Las decisiones que toma el propietario común para administrar

su propiedad se adoptan, respecto de estos bienes, mediante
normas legales y reglamentarias. De esta manera, las
disposiciones del Derecho privado común adquieren sólo un valor
supletorio y siempre con las prevenciones derivadas de la
circunstancia de tratarse de bienes públicos (v. al respecto, por
ej., el art. 2497 del CC.).

La División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes

Nacionales es la institución que principalmente administra los
bienes fiscales.

Entre ellos pueden ser mencionados: bienes muebles e

inmuebles destinados al funcionamiento de los servicios públicos;
bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como
heredero intestado (art. 995); nuevas islas que se forman en las
circunstancias que señala el código (art. 597); la denominada
captura bélica (art. 640); las tierras que, ubicadas dentro del
territorio nacional, carecen de otro dueño (art. 590).347

La regla del art. 590 debe ser destacada. En el Derecho

comparado no se aprecia una actitud uniforme al respecto, al
menos en los códigos civiles (para las Constituciones,
v. infra Nº 51, A.).

Algunos códigos, como el italiano, portugués, holandés,

paraguayo y de Québec, tienen una norma equivalente a nuestro
art. 590. Sin contener una regla como la nuestra, el cód. civil
boliviano incluye una interesante norma ubicada en el capítulo
relativo a la propiedad agraria; se declara un dominio originario de
las tierras en la Nación (art. 210). El cód. civil paraguayo, como se
dijo, contempla una norma similar a nuestro art. 590 (arts. 1900 y
1973). El cód. civil brasileño, si bien no contempla una norma
equivalente a nuestro art. 590, incluye una regla que se refiere a
los inmuebles abandonados y la posibilidad de que sean
adquiridos por el Estado (art. 1276). El nuevo cód. civil argentino
en el art. 236 letra a. dispone que pertenecen al Estado Nacional,
Provincial o Municipal los inmuebles que carecen de dueño.

Sobre nuestro texto ha sido propuesto que establece una

verdadera presunción de dominio a favor del Fisco, de manera
que quien le dispute un inmueble debe acreditar dominio, aunque
tenga la posesión (con ello, el art. 590 constituye una excepción
al art. 700, que presume dueño al poseedor); la conclusión parece
apropiada si se tiene en cuenta la dificultad que significa para el
Fisco probar la negación (que suele ser llamado "hecho negativo")
de que el bien no tiene otro dueño.348

A este respecto ha sido resuelto que lo que en la citada

disposición está establecida es una presunción de dominio y no
de posesión, por lo que si el Fisco pretende entablar acción
posesoria sobre un inmueble, debe probar la posesión a la que
esa acción protege, como es exigido a quien entabla acción
posesoria349(la situación de las minas no será referida aquí; su
estudio, con el código correspondiente, es tratado en disciplina
distinta; en el CC., v. art. 591).
 SEGUNDA PARTE LA PROPIEDAD Y LA
POSESIÓN

CAPÍTULO I LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIÓN

Y CARACTERES

50.- Panorama de un contenido controvertible.-

Antes de acometer este tema conviene prevenir que, por su
naturaleza y trascendencia, dista mucho de haber unanimidad en
sus componentes fundamentales. Su concepto, su naturaleza (ha
llegado a ser considerado un derecho natural), 350su origen y sus
modalidades en épocas primitivas, la clase de bienes que han de
ser susceptibles de propiedad privada, las facultades que deben
ser reconocidas al propietario y, correlativamente, las
restricciones y cargas que debe soportar, motivan controversias
interminables. La literatura sobre tales materias es abundante y la
mayor parte bien difundida; los postulados jurídicos están entre sí
relacionados y suelen integrarse y hasta confundirse con los
económicos, sociológicos, políticos; en definitiva, la discusión
termina centrándose en diferentes concepciones filosóficas y
esquemas de organización social.

Tomando en consideración (sólo) los últimos dos siglos

quizás sólo una generalización puede ser formulada: de una
concepción muy liberal del dominio, que otorga las más amplias
facultades al propietario como contenido de su derecho, se ha
evolucionado en el sentido de imponerle restricciones y cargas a
fin de que del ejercicio de ese derecho, pueda obtenerse
provecho no sólo para el propietario, sino también para la
colectividad (tendencia que culmina en la decisión de reservar
para el dominio de la comunidad, directamente o representada
por el Estado, ciertos bienes de importancia básica en la vida
colectiva). Pero tal tendencia nunca ha estado exenta de
objeciones, al menos en el grado de su intensidad.

A continuación se consignarán algunos alcances en los puntos

aludidos, antes de tratar una materia más técnica en el Derecho
nacional, como es la atingente a los modos de adquirir la
propiedad (v. también lo dicho sobre la relación de la propiedad
con la economía, con bibliografía citada en
nota; supra Nº 3 bis). 351

51.- Legislación. A.- La regulación de la propiedad en

Constituciones extranjeras y Textos Internacionales.
B.- La propiedad en la legislación chilena.-
A.- La regulación de la propiedad en Constituciones
extranjeras y Textos Internacionales.

Con lo dicho se comprende que las bases estructurales de la

propiedad estén consagradas siempre en la Constitución Política,
de modo que la reglamentación legal está sometida a esos textos,
superiores y de mayor estabilidad.

Así acontece en la generalidad de los ordenamientos, aunque

con variada intensidad reguladora.

A continuación será expuesto un panorama crítico de la

regulación constitucional de la propiedad, derivado del examen
comparado de un grupo de Constituciones y Tratados
Internacionales.

a.- Las Constituciones.

1º.- Advertencia del límite.

 Conviene estar consciente de que las explicaciones que yacen
tras esos preceptos proceden directamente de la realidad social,
cultural, económica y político-ideológica de las diversas
sociedades regidas por ellas (por lo menos existentes a la precisa
época de ser dictadas porque, con el tiempo, y a veces poco, van
provocándose desajustes); incluso algunas —nada extraño en
una carta constitucional— constituyen el resultado inmediato de
una convulsión y hasta tragedia de la Nación respectiva, que
queda delatada en algunas de sus preocupaciones. Ciertamente,
para desentrañar esas explicaciones profundas se requiere de
investigaciones especialmente dedicadas (indispensablemente
interdisciplinarias), por lo que las presentes apreciaciones sólo
pueden constituir una guía o un inicial aporte y, más aún, tan sólo
en la zona de la dogmática. En todo caso, atadas ellas a un
conocimiento histórico mediano, ya permiten extraer algunas
elementales conclusiones, aunque sean provisionales.

En el mismo sentido, debe también asumirse que la perfección

técnica, la claridad sistemática y la profusión de proclamas
protectoras (en el ámbito de la propiedad, como en cualquier otro)
no constituyen garantías seguras, porque es decisivo el estado
real de la Nación destinataria; pero suponiendo que en la vigencia
efectiva todo elemento influye, la calidad normativa también
merece ser evaluada.

2º.- Textos considerados.

Para estos efectos han sido observadas las Constituciones

de América y Europa Occidental, por ser las de nuestro entorno:
histórico, geográfico, cultural; y han sido añadidos Tratados
internacionales suscritos y ratificados por Chile en los que han
sido incorporadas estipulaciones sobre la propiedad.

3º.- Propiedad y propiedad privada.

El carácter "privado" de la propiedad ha provocado controversia,

que conviene precisar al tiempo de examinar y contrastar los
textos constitucionales. Desde luego, podemos entender por
propiedad "privada" aquella en la que el titular del máximo poder
sobre la cosa es un particular, persona natural o jurídica
(soportando a la copropiedad como situación excepcional y
transitoria).

Pues bien, suele estimarse que no hay más "propiedad" que la

privada; con tal actitud en un texto normativo basta referirse a la
propiedad. Pero también está propuesto que es asimismo
propiedad aquella en que el titular de ese máximo poder es
un grupo (adoptando diversas modalidades, a veces importantes,
y diversas denominaciones según factores asociados: propiedad
cooperativa, comunitaria, grupal, social); y, aun, aquella en que el
titular es la Nación toda o el Estado (que también adopta diversas
estructuras y denominaciones y diferentes estatutos: pública,
colectiva, estatal, etc.).352

Teniendo presente esas discrepancias, la infaltable presencia

normativa propietaria en las Constituciones, frecuentemente no va
acompañada de pulcritud terminológica.

Con evidente comprensión de que se formula referencia a la

privada, habitualmente es designada simplemente propiedad;
podemos entender que a veces la sinonimia es debida a la
convicción de que no hay más propiedad que la privada, pero en
muchos textos parece claro que se trata de una ligereza en el uso
del lenguaje. Por eso son destacables los textos constitucionales
que añaden el calificativo (propiedad privada); generalmente se
trata de constituyentes que admiten como propiedad a esas otras
titularidades ya mencionadas (por ej., Alemania, art. 15; Suiza,
art. 26; España, art. 33; Italia, art. 42). Más aún, adoptando una
actitud casi pedagógica, hay Constituciones que llegan a formular
expresamente la distinción de tres áreas de propiedad, sentando
en esos términos (claros, por muy polémica que sea la decisión)
las bases de la economía de la Nación respectiva (por ej.,
Alemania, art. 15; Italia, arts. 42 y 43; en términos nítidos
Portugal, art. 80; Ecuador, art. 321; Cuba, arts. 15 y sgts.).
 A este propósito debe también aludirse a la decisión de
constituir un dominio eminente, a veces impreciso (como
Honduras, art. 104), otras restringido (como Chile, respecto de
yacimientos mineros, art. 19 Nº 24). Y deben ser especialmente
mencionadas las posturas extremas de la Constitución de México,
que declara que la propiedad de (todas) las tierras y las aguas
comprendidas dentro del territorio nacional pertenece
originariamente a la Nación, la cual puede transmitirlas a los
particulares, constituyendo la propiedad privada (art. 27); y de
Cuba, para los recursos naturales y medios de producción
(arts. 15 y sgts.).

4º.- Presencia generalizada y variedad.

Como es de suponer, todas las Constituciones disponen

algunas bases para la regulación legal de la propiedad. Pero
(como también es de suponer) es perceptible una
gran variedad en los contenidos y en la especificidad de la
normativa. Algunas son detalladas y (por lo mismo) extensas, y
otras escuetas (casi hasta la vaguedad). Algunas optan por reglas
con orientación concreta y otras más abstractas (como las que
llegan a proclamar a la propiedad privada como perteneciente a la
naturaleza humana; por ej., la de Irlanda, en su art. 43; la de
Guatemala, en su art. 39).

5º.- Rasgos comunes.

Prescindiendo de los métodos, en los contenidos normativos no

es fácil encontrar criterios que permitan configurar rasgos
comunes o la percepción de grupos. Ni siquiera es perceptible
claramente (en los textos) una importante diferencia por
Continentes (al menos entre Europa y Latinoamérica, por mucho
que entre ellos exista una importante diferencia de desarrollo
económico). Por cierto, hay una distinta, cuya separación está
afincada en la estructura básica de la organización política y
económica: la de Cuba).
 También puede añadirse que, asimismo por explicaciones de las
diferentes realidades, en el conjunto latinoamericano se aprecia
una preferente atención a la regulación de los regímenes de
tenencia de la tierra y la proclama de la reforma agraria, casi
ausente en las de los países europeos (allí la Constitución de
Portugal es una excepción, contenida en los arts. 93 y sgts.).

Pero hay algunas constantes:

a.- No es definida; ni siquiera es intentado un concepto genérico

comprensivo.

b.- No es consignado integralmente el contenido, sea mediante

descripción de caracteres tipificantes o enumeración de atributos
o facultades que se consideren esenciales.

c.- Hay dos capítulos que pueden ser calificados de recurrentes;

en este orden, la expropiación y la función social  (sobre los que
se volverá pronto), aunque es muy variable el grado de
minuciosidad con que son abordados.

6º.- El contenido del derecho; referencia al contenido esencial.

Considerando la importancia de la propiedad, es sorprendente

que en la generalidad de las Constituciones no esté descrito el
contenido del derecho; ni siquiera en sus elementos esenciales.
Algunas regulan la privación expropiatoria, y no con mucho
detenimiento (la Constitución chilena es de las más sustanciosas;
declara que recae sobre bienes corporales e incorporales,
distingue entre el derecho y el objeto sobre el que recae, y alude
a lo que la tradición jurídica estima atributos esenciales; es
insuficiente, pero destaca ante la generalizada ausencia).

Ante esa escasez, es el respectivo código civil el cuerpo

normativo al que resta por acudir, el cual habitualmente ha estado
dedicado a describir el contenido, o a designar sus atributos
esenciales o, al menos, a conferir un concepto con base en ellos;
y, en estos mismos términos, ha de ser considerado el resto del
respectivo ordenamiento jurídico que, con normas de igual rango,
puede exhibir reglas propietarias atingentes. En fin, el grado de
flexibilidad de los textos legales determinará la contribución
proveniente de otras fuentes. Conviene tener en cuenta que los
códigos civiles son cuerpos estables, a veces más longevos de lo
conveniente, que en este ámbito (como en otros) pueden ir
quedando superados por el resto de la legislación (tanto del
Derecho privado descodificado como integrante de otras zonas
normativas) y por la realidad social, en incesante evolución.
Entonces, hay que proceder a la composición del contenido, de
general validez, que será la resultante de una actitud integradora.
Y puede ser añadido algo más: si bien las Constituciones no la
definen ni describen el contenido, suelen disponer algunos
elementos; pues bien, como la labor constructiva (del concepto)
ha de respetar la jerarquía normativa, debe ser recordado que
suele postularse que, el único concepto de propiedad (admisible)
es el que emana (o se estima que emana) de la Constitución. Así,
el tema está enlazado con la interpretación constitucional.

Por cierto, la descripción del contenido cobra destacada

importancia para resolver los frecuentes conflictos que en los
diversos ordenamientos se van promoviendo entre particulares y
la autoridad, por las intervenciones que ella emprende al dominio
privado con base en la legislación. Como es sabido, por influencia
de diversos componentes, normativos y doctrinarios, en esas
controversias ya está bastante generalizada la búsqueda del
denominado "contenido esencial",353indagación que está
determinada porque, o los textos aluden a ese contenido esencial
(o al derecho en su "esencia") para ordenar su protección, o —
ante la falta de instructivo constitucional— la doctrina postula que
ese ha de ser el residuo, o contenido mínimo, que debe quedar
blindado.

En el intento de concretar el significado del contenido esencial,

el Prof. Díez-Picazo formula una proposición que en buena
medida compartimos. Tomando base metodológica en una
sentencia del Tribunal Constitucional español (de 8 de abril de
1981) acude a dos criterios: uno dogmático (la parte del contenido
del derecho en que está su recognoscibilidad como perteneciente
a un determinado tipo) y otro de jurisprudencia de intereses (la
parte del contenido que es necesaria para que el derecho cumpla
las finalidades e intereses a los que debe servir y de los cuales es
instrumento). Dogmáticamente, el derecho de dominio es
reconocible si en él están conjugados los clásicos atributos de
uso, goce y disposición; conforme a la jurisprudencia de intereses,
el dominio sirve a la dignidad y libertad de la persona y al libre
desarrollo de su personalidad, y también al reconocimiento de los
sujetos jurídicos como sujetos de iniciativa y gestión económica
(insertos en un proceso de economía de libre mercado, agrega,
en una referencia que parece más contingente). Esa
recognoscibilidad —conviene añadir— se explica por el derecho
subjetivo conceptualmente preexistente.354

Estimamos que, tratándose de la propiedad privada, el

enunciado del contenido podría formularse por su núcleo:
la plenitud del poder sobre la cosa, más la exclusividad (sin
exclusividad no hay propiedad privada); por cierto, este último
carácter con la recepción de a lo menos tres restricciones
secularmente bien tipificadas: el uso inocuo, el ingreso coactivo y
el principio del mal menor, que atenúan el egoísmo, siempre
asociado a la propiedad privada como vecino indeseable. Pero es
el interés colectivo (la función social, que es la expresión que por
doquier ha hecho fortuna) el elemento que, con su aptitud de
penetración masiva, viene a completar la vigencia efectiva de la
institución (en su interior o desde fuera provoca un debate que
aquí pronto volverá a ser convocado).

Conviene agregar que una mención de atributos esenciales en

el concepto (tradicionalmente expresados: uso, goce y
disposición), es una decisión consecuencial; depende de la
concepción —analítica o sintética— que del dominio sea
adoptado. Esta controversia es eminentemente técnica, con
repercusiones en diversos capítulos de la regulación de la
propiedad (como en la constitución de los derechos reales
limitados) y, por tanto, no parece digna de ser abordada en la
Constitución (de hecho, no lo es); así, cualquier fórmula a ese
respecto sería aceptable, y podría elaborarse un concepto
constitucional prescindiendo de esa referencia.

Con o sin mención de atributos, estimamos que deben ser

añadidos tres caracteres que habitualmente no son mencionados
en las Constituciones; y ni siquiera lo son siempre en los códigos
civiles.

a.- La persecutoriedad (emergente de su carácter de derecho

real y que merece ser considerado esencial), que permite obtener
la restitución del objeto dominado de manos de quien esté. Y
estimamos que debe superar el rígido marco que suele presentar
la acción reivindicatoria, la cual a veces —como ocurre entre
nosotros— es definida teniendo como sujeto pasivo solamente al
poseedor, dejando lamentablemente exentos del destino de la
acción a quienes no tienen ese calificativo: los simples
detentadores. Al menos en el Derecho chileno, ellos suelen
evadirse por esa explicación técnica; para defenderse de la
acción real, con ostentación conceptualista aducen que sólo son
meros tenedores, saliendo airosos con frecuencia, ante el
desconcierto y decepción del propietario que, sobre todo con la
minuciosa regulación expropiatoria, se siente bien protegido de
las intervenciones de la autoridad, pero no de los disturbios
provenientes de otros particulares.

b.- La administración (o explotación) directa por el titular (que

debiera precisarse si es o no de la esencia y, en opción
afirmativa, si deben admitirse algunas excepciones). Esta
expresión puede llegar a tener importancia —por cierto, en los
ordenamientos en que es admitida la propiedad privada de
medios de producción, que es, como se ha dicho, decisión
generalizada— porque puede ocurrir que el Estado pretenda
"intervenir" unidades productivas por razones de seguridad
nacional u otras, tomando la administración, sin privar de otros
atributos al propietario. Si es consignada como esencial (salvo
definidas excepciones), la aludida "intervención" no sería posible
por simples decretos ni aun leyes, y sólo restaría al poder público
expropiar.
 c.- El carácter heredable. Es notable que el tan acariciado
carácter hereditario de la propiedad privada sea ignorado por la
mayoría de las Constituciones (es mencionado por Alemania,
art. 14; España, art. 33; Italia, art. 42; Perú, art. 16; Irlanda,
art. 43; y recientemente por el Proyecto de Constitución europea,
de 2004, en su art. II-77, cuando expresa que toda persona tiene
sobre sus bienes derecho a..."legarlos").

Tal vez es dado por supuesto; pero ante la trascendencia que es

atribuida a esta característica, resulta difícil explicar la omisión (a
menos que los constituyentes, muy conscientes de las
alternativas, estuvieren prefiriendo que el legislador sea quien
resuelva, asumiendo que pudiere eliminar la sucesión mortis
causa). Y debe considerarse que, si es decidido establecer el
carácter hereditario de la propiedad, la referencia tiene (no una)
dos funciones que cumplir. Por una parte, debe proclamar que la
propiedad es heredable; y, por otra, que lo es sólo en una
atribución, lo cual —nada menos— impide el retroceso a
regímenes feudales.355Es, pues, una base (de envergadura
semejante a aquella que se pronuncia sobre la apropiabilidad —
en propiedad privada— de los llamados medios de producción),
como para que tenga sitio en una Constitución (si en ella va a
quedar caracterizada la propiedad privada).

La opción de definir la propiedad en la Constitución ha sido

doctrinariamente propuesta, aduciéndose la trascendencia socio-
económica del objeto definido. Siendo admisible la duda, parece
preferible evitarla (como ha procedido la generalidad de los
constituyentes) teniendo en cuenta que, en la dirección de
flexibilizar el ordenamiento, es aconsejable restringir
prudentemente la formulación de conceptos. Pero, sin definirla
formalmente, una descripción del contenido esencial —en
términos como los que aquí han sido propuestos— resulta al
menos conveniente para satisfacer aquel reclamo fundado en la
trascendencia. Y, además, así se respondería simultáneamente
otro requerimiento a la carta fundamental: la necesidad de
mantener la unidad de la noción de propiedad, conjurando la
constante amenaza de su atomización, proveniente de los
múltiples estatutos propietarios que van quedando conformados
en torno a los distintos roles (generalmente económicos) que
desempeñan las cosas sobre las que el derecho recae.

7º.- Los límites de la cosa.

El problema está presente en los inmuebles y, específicamente,

se refiere al espacio aéreo y al subsuelo. Con alguna base
constitucional el primero parece prudente entregarlo a los
Tratados internacionales, y el segundo sí a la Constitución. Se
refieren a él sólo las Constituciones de Grecia (art. 17), que
admite la apertura de túneles para el beneficio público, sin
indemnización; y de Cuba (art. 15), que reserva a la propiedad
estatal el subsuelo, como todos los medios de producción y los
recursos naturales. Debe ser agregada la Constitución de México,
que no se refiere expresamente al subsuelo, pero cuya decisión
sobre las tierras de pertenecer originariamente a la Nación, recién
aquí aludida, torna innecesaria esa referencia.

Si algún criterio básico iluminador es pedido para una

regulación, puede ser recordado el hoy bastante compartido
principio del "interés", propuesto, como es sabido, por Ihering. Es
el que suele predominar en las legislaciones actuales (a veces
códigos civiles) cuando es decidido regular estas materias.

8º.- La expropiación.

Es la preocupación más generalizada en el cuadro

constitucional sobre la regulación de la propiedad. En la mayoría
la protección a la propiedad prácticamente se traduce (y se
concreta) en la regulación de la expropiación. Pero es muy
diverso el grado de prolijidad demostrado, que va desde el
mínimo (establecido en la gran mayoría y en los Tratados
internacionales que tratan la protección) que exige la utilidad
pública y la justa indemnización, hasta textos en los que se
detallan pormenores que superan ampliamente lo que es
esperado de una Constitución (en este sentido Chile es un
ejemplo de esa preocupación, con traducción a reglas certeras en
los capítulos que importan).

9º.- La función social.

Después de la expropiación, es el tema de presencia más

frecuente.

Por cierto, ninguna proporciona un concepto; pero muchas

formulan alcances generales que permiten desprender un
semejante contenido, empleando diversas expresiones, como
interés común, interés colectivo, beneficio social, etc. En todo
caso, siempre es establecida para fundar (con diverso énfasis) las
restricciones que el legislador podrá imponer a los poderes del
propietario.

Su (doctrinariamente importante) calificación como elemento

interno o externo a la noción de propiedad (con consecuencias
que lógicamente se desprenden de cada alternativa o a las que
predispone cada opción) permanece discutida en la doctrina, y la
discusión es conducida a los textos por la vía de la interpretación
en la generalidad de las legislaciones, sobre la base de preceptos
no definitorios (o, más directamente dicho, que nunca se
pronuncian) en este extremo. Sea como fuere, la opción está
ausente en las Constituciones.

Es fácilmente perceptible que cuando en un texto (como ocurre

en varias Constituciones) confluyen: la ausencia o una escasa
descripción del contenido de la propiedad, y es implantada
escuetamente la función social, entonces la lucha entre los
poderes del propietario y el vigor y alcance de la función social es
librada en un campo de la mayor amplitud.

En los textos destaca (nuevamente) la Constitución de México,

por el carácter masivo de sus disposiciones (que aborda
innumerables ámbitos a los que aplica la función social) y la
chilena, por (como se dirá) su clarificante y resumido enunciado
de los capítulos en los que la función social incide.
 A este respecto, el énfasis con el que la función social es
incorporada ha llegado hasta el extremo, como acontece en la
Constitución de Colombia (art. 58), en la que es consignado —
acercándose a una metáfora— que "La propiedad es una función
social que implica obligaciones".356

10º.- La protección ambiental y de los recursos naturales.

Son muchas las Constituciones (pero siempre del siglo XX) que
formulan una especial referencia a la protección del ambiente y,
señaladamente, de los recursos naturales. Suele constituir una de
las aplicaciones de la función social, aunque en ocasiones es
tratada separadamente. Más aún, para los recursos naturales a
veces es impuesta una regla extrema: su dominio colectivo.
Pueden ser mencionadas, por ej., las Constituciones de Alemania
(art. 15, vinculando la protección a la función social y dejando
como expresa posibilidad la de llevar los recursos naturales y el
suelo a la propiedad colectiva); Francia (art. 34, aunque sólo para
entregar la regulación a la ley); Suiza (art. 78, que simple, pero
reiteradamente ordena proteger la naturaleza); Portugal (arts. 93,
vinculando la protección a la política agraria, y 80, que permite
llevar los recursos naturales a la propiedad pública); Brasil
(art. 186, como concreción de la función social); Chile (art. 19,
como concreción de la función social, que es aplicable —por
declaración expresa— a la conservación del patrimonio
ambiental); Colombia (art. 58, como concreción de la función
social); Ecuador (arts. 66 y 323, como concreción de la función
social); México (art. 27, como concreción de la función social);
Paraguay (art. 116, vinculando la protección a la política agraria).

11º.- El régimen de tenencia de la tierra y la reforma agraria.

Hay países en cuyas Constituciones no aparece el tema porque,

al menos en el último siglo, o no han tenido problemas de fuertes
desigualdades (grandes extensiones concentradas en pocas
manos y grupos sociales postergados) o han llegado (sin
repentina reforma) a atenuarlos o eliminarlos. Hasta ahora los
problemas parecen mantenerse en varios países de
Latinoamérica, que es donde, precisamente, el reclamo llega a
lograr presencia constitucional (como en las Constituciones de
Brasil, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay, República
Dominicana).

Algunas Constituciones han llegado a impartir directivas básicas

sobre el acuciante problema de la excesiva división del suelo
rural, que intentan detener imponiendo una superficie mínima en
la división, y programan soluciones mediante aquella costosa
actividad denominada concentración parcelaria. Se trata de
conjurar la acción devastadora de esa "máquina de triturar la
tierra" llamada sucesión por causa de muerte, dejando el
cumplimiento de la aspiración a la legislación especializada; el
legislador suele recurrir al "derecho de atribución preferencial" del
predio heredado a un solo heredero, mediante unos órdenes
sucesorios (o preferencias excluyentes según factores propios del
medio agropecuario), que son impuestos en sentido paralelo a los
órdenes sucesorios del Derecho común, que rige al resto del
caudal hereditario (aquí ya aludidas al tratar el principio de libre
circulación de la riqueza, en supra Nº 10 ter, B.; se volverá sobre
el tema en infra Nº 58 bis).

Para enjuiciar la conveniencia de implantar normas primarias en

las Constituciones, debe repararse en que en las últimas décadas
se han producido cambios en los métodos de producción, el
destino de las explotaciones, el mejoramiento del suelo y, sobre
todo, la productividad, debido a la introducción de nuevas
tecnologías agrícolas; está instalada la producción agroindustrial;
y ha sido extendida la explotación forestal (con aprovechamiento
de extensiones antes improductivas, aunque a veces con
nefastas consecuencias ecológicas). Por otra parte, ha
aumentado la regulación ambiental (aunque no siempre su
eficacia real) y, en ciertas zonas, emerge un incipiente control del
destino del suelo vinculado a sus aptitudes.

Ciertamente fuera de consagración constitucional, es oportuno

observar que permanece a la espera el implante, en términos
compulsivos, de la zonificación y el uso del suelo rural  que, a
semejanza de la regulación urbana, avance en el empleo racional
del suelo, aquí conforme a las aptitudes naturales. Las exigencias
de los mercados internacionales sobre la pureza de los productos
alimenticios y el cuidado del ambiente tendrán a estos respectos
influencia decisiva en el futuro próximo (aunque en un proyecto de
zonificación para el uso del suelo rural se debe estar consciente
de las graves dificultades por la circunstancia de la heterogénea
—a veces con cambios bruscos y caprichosos— estructura y, por
ende, aptitud, de la corteza terrestre).

Varios de estos temas son atingentes a muchos países con

prescindencia de un proceso de reforma (como es la situación
nacional actual).

Algunos de esos Tratados y otros Convenios

internacionales suscritos y aprobados por Chile sobre protección
ambiental son los siguientes:

1.- Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas

Escénicas Naturales de América.

Suscrita el 12 de octubre de 1940 en Washington, Estados

Unidos. Promulgada por Decreto Nº 531 el 23 de agosto de 1967
de R.R.E.E. (D.O. el 4 de octubre de 1967).

Se suponía al infierno ubicado en el ígneo centro del planeta.

En fin, la llamada reforma agraria (en Latinoamérica) está

desembocando en un concepto más amplio y, en buena medida,
diverso de la sola propiedad o detentación del suelo, todo lo cual
puede conducir hasta su desahucio, a su conversión conceptual
o, al menos, a una sustitución terminológica. Ahora asumen
protagonismo: la eficiencia productiva, la protección ambiental
(uso racional de los recursos) y el trato laboral equitativo. Esos
factores confluyen y a veces son concretados en causales de
expropiación y, más específicamente, en la calificación de predio
deficientemente explotado (que, junto al abandono, ha constituido
una causal de expropiación rural frecuentemente incorporada en
los procesos de reforma, aunque es claramente concebible su
autonomía respecto de ella; más antecedentes en infra Nº 58 bis,
c.; para el debilitamiento o transformación, parte final).

12º.- La propiedad familiar.

En el siglo XIX algunas Constituciones programaban el

desarrollo de lo que denominaron propiedad familiar (y que más
tarde —con énfasis en la magnitud, para erigirla en alternativa
frente al latifundio— fue llamándose propiedad de dimensiones
familiares) (así acontecía en la Constitución chilena de 1925,
art. 10). En el siglo XX y en lo que ha transcurrido del XXI esa
preocupación ha disminuido.

Sea como fuere, el intento nunca ha llegado a masificarse y la

posibilidad parece estar siendo abandonada, al punto de que una
referencia a su fomento ya está desapareciendo (explicaciones de
esta declinación pueden verse en su tratamiento, más
adelante; infra Nº 58 bis, b.).

En las Constituciones latinoamericanas la preocupación se ha

ido orientando en términos diversos: en el ámbito consuetudinario
varias se dedican más bien a respetar (lo que puede ser
encomiable) las formas de propiedad colectiva; y la propiedad de
dimensiones familiares es incentivada con énfasis en la dimensión
(pequeña o mediana propiedad, que excluya el latifundio y el
minifundio) más que en su carácter familiar. Y la influencia del
factor familiar ha quedado reducida a la vivienda (con los
caracteres de indivisibilidad e inembargabilidad para las de bajo
avalúo).357

b.- Los Textos Internacionales.

En Tratados y otros instrumentos internacionales es frecuente

una referencia a la propiedad; principalmente los que versan
sobre la protección a los derechos fundamentales.

El rasgo más común es una alusión breve, muy abstracta y a

veces difusa. En todo caso, los textos se ocupan de disponer: que
la propiedad privada debe ser protegida, y que puede ser
expropiada en interés público y con una justa indemnización.

Así, la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, de 1789 (art. 17); la Declaración Universal de
Derechos Humanos, de 1948 (art. 17); el Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, Protocolo Nº 1, de 1952 (art. 1); la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948
(art. XXIII); la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
de 1969 (art. 21). Y puede agregarse el Tratado por el que es
establecida una Constitución para Europa, de 2004 (art. II-77).

En este ámbito hay que dar cuenta también que desde hace
tiempo (en Chile sobre todo en las últimas décadas) se han
venido celebrando profusamente Tratados para la protección de
inversiones extranjeras, destacadamente bilaterales (conocidos
internacionalmente por la sigla BIT: Bilateral Investment Treaty).
En ellos (los suscritos por Chile tienen mayoritariamente un
contenido semejante) cada Estado queda comprometido: a
respetar la propiedad de los bienes y derechos que constituyen la
inversión (consistente en muebles, inmuebles, créditos,
ganancias, propiedad intelectual e industrial, remuneraciones,
etc.) de una persona natural o jurídica nacional del otro Estado
contratante, dejándola sometida, sin discriminación, a la
legislación común, frecuentemente con cláusula del trato más
favorable; y, particularmente en la materia expropiatoria, a
justificarla por causa de interés público y con el pago de justa,
íntegra y oportuna indemnización, con base en los valores de
mercado, y con posibilidad de reclamo ante los tribunales
ordinarios (Chile ha suscrito Tratados de esta naturaleza con
muchos países, mayoritariamente latinoamericanos y
europeos). 358

Junto a esas referencias (directas) a la propiedad, deben

considerarse muchas otras que, si bien no imponen reglas, al
menos comprometen a los Estados a legislar con bases
diseñadas en el compromiso, implicando regulaciones
propietarias —casi siempre de signo restrictivo— cuya obediencia
a veces requiere cotejo con las normas constitucionales de los
respectivos Estados. Así acontece, por ej., en la industria
alimenticia, en la propiedad intelectual y, con señalada frecuencia,
en la omnipresente preocupación ecológica (en donde destaca la
ya célebre Convención de Washington: Convención para la
Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de
América).

En estos términos, por el fino tamiz de esas Convenciones de

promesa legislativa se van filtrando hacia los ordenamientos
locales en el estatuto de la propiedad (hoy más que antes) las
influencias provenientes de la Comunidad internacional.

Como puede percibirse, considerada o no un derecho

fundamental, teniendo en cuenta su relevancia en la economía,
con frecuencia está siendo objeto de Tratados internacionales
protectores de los derechos de las personas y de Pactos de
integración económica.

Estos estatutos pueden llegar a funcionar superpuestos,

concibiéndose las que suelen llamarse capas protectoras: de
Derecho interno y de Derecho internacional (lo que es percibido
claramente en conjuntos de ordenamientos como los de la Unión
europea); y en estos últimos tanto de Derecho bilateral como
multilateral.
359-360

B.- La propiedad en la legislación chilena.

— Las Constituciones precedentes.

Como es sabido, desde el inicio de la emancipación política en

el país se han sucedido varios textos constitucionales. Los
primeros, verdaderos ensayos, permitieron la posterior gestación
de estatutos más estables, señaladamente las Constituciones de
1833, 1925 y la actual, de 1980. 361

— La Constitución de 1980.

 Ya se ha dicho que en este texto la propiedad está regulada en
los arts. 19 (Nºs. 23 al 26), 43 y 45.

Más adelante será tratado el tema específico de la regulación

constitucional de las restricciones y privaciones al contenido del
derecho de propiedad en la Constitución chilena
(v. infra Nº 57 bis). Por ahora serán destacados algunos rasgos
de su texto, que permiten individualizarla respecto del conjunto de
las vigentes en América y Europa (y cuyos textos han sido ya
consignados en una nota reciente).

1º.- Algunos rasgos distintivos.-

En el cuadro estatutario general la Constitución chilena presenta

varios rasgos inusuales (y hasta únicos).

a.- Exhibe un marcado objetivo de protección a la propiedad

privada; y parece lograrlo.

Primero, con una declaración que —nada menos— fija la opción

económica por la que será conducida la sociedad chilena (y que
entre nosotros no ha sido muy resaltada): confiere la libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes (art. 19 Nº 23, que
ensambla con el Nº 21 del mismo art. 24, al conferir la libertad
para desarrollar cualquier actividad económica lícita), con la cual
deja establecido que es adoptado el régimen de economía liberal,
que admite la propiedad privada de los medios de producción,
separándose de la otra gran alternativa que implica la economía
socializada, que impide la propiedad privada de esos medios.
Esta es una definición que, con todo el merecimiento que ostenta
para estar ocupando un lugar, y destacado, en una carta
fundamental, sorprendentemente en la generalidad de las
Constituciones está ausente.

Luego, mediante un conjunto de declaraciones protectoras

específicas.

A continuación, con una minuciosa regulación de la expropiación

(que la generalidad de los constituyentes reserva a la ley común).
 Y, finalmente, con el denominado "doble cerrojo", porque
después del precepto regulador y protector de la propiedad (el
art. 19 Nº 24), incluye a este derecho (junto a otros que también
protege) en una declaración en la que asegura que ninguno de
los derechos precedentes será afectado en su esencia (art. 19
Nº 26).

Por cierto, la explicación del objetivo de intensa protección a la

propiedad privada, con instrucciones precisas al legislador, ha de
encontrarse en el convulso período vivido por el país en la época
anterior al tiempo en que fue dictada.

b.- En sus declaraciones protectoras específicas

despliega técnica y sistemática.

1º.- En la primera virtud sobresalen: su referencia protectora

tanto al derecho como a la cosa sobre la que el derecho recae, y,
sobre todo, la aplicación de la propiedad a toda clase de bienes,
corporales e incorporales.

Con este último despliegue analítico, la protección resulta de

amplitud universal al tiempo que breve; por otra parte, empalma
con el sistema del CC. que ya traía estampada esa genérica
dualidad.

Pero allí surge una desarmonía. Luego de distinguir entre cosas

corporales e incorporales, el cód. civil continúa su construcción
taxonómica declarando que las incorporales son derechos y que
los derechos son reales o personales (imponiendo finalmente que
sobre las cosas incorporales, derechos, hay también una especie
de propiedad) (arts. 565, 576 y 583). Así, puede percibirse que el
texto dispuso la conocida cosificación para los derechos
patrimoniales (que esos son los que se dividen en reales y
personales). Pues bien, cuando la Constitución proclama la
protección de la propiedad sobre toda clase de bienes, corporales
o incorporales (sin aclarar el significado de estas dos variedades),
parece natural entender por bienes incorporales lo que el cód. civil
entiende por tales: los derechos; y que, como ya se ha dicho, para
el código son los patrimoniales (que se dividen en reales y
personales).

Y he aquí que, luego de remitirse al citado código para

comprender el significado de cosa incorporal, los aplicadores han
abandonado ese cuerpo legal y prescinden de la restricción a los
derechos patrimoniales. Ese abandono se ha notado
destacadamente en el funcionamiento del recurso de protección.
Como ese instrumento procede por agresión a sólo algunos
derechos garantizados, para proteger a otros (cuya necesidad de
protección es percibida patentemente en los casos concretos), la
jurisprudencia nacional ha tenido que dejar de atenerse a los
significados del CC. y, prescindiendo de la circunstancia de que la
cosificación está allí impuesta sólo para los derechos
patrimoniales, la ha extendido a todo derecho, a toda entidad que
pueda tener el calificativo de derecho; en la práctica es estimado
que todo derecho, cualquiera sea su naturaleza (patrimonial o
extrapatrimonial) es cosa incorporal y, por tanto, objeto de
propiedad, y como cada uno de los innumerables no está incluido
nominativamente en la lista de derechos amparados por el
recurso, se le incluye vía derecho de propiedad (que sí está
incluido), entendiendo que el titular de un tal derecho tiene
propiedad sobre él (es dueño de él) y así, al ser amagado, se ha
agredido parte de lo que es su propiedad. La actitud es, por
cierto, laudable. Y no estamos en contra de la amplitud de la
protección; lo que es reclamable es una enmienda al texto
constitucional, que evite esa discordancia: simplemente se
debiera eliminar la restringida cobertura del recurso a cierta lista
cerrada, confiriendo el manto protector a todo derecho, cualquiera
sea su naturaleza; así, no tendría que desplegarse aquel
razonamiento de inclusión vía derecho de propiedad; en esos
términos, por una parte no quedaría discordancia en el uso del
cód. civil y, por otra, no se tendría que proceder al relatado
forzamiento conceptual.

Conviene añadir que, empleando esa distinción, ya no hace falta

una especial referencia protectora a otros derechos reales, y ni
siquiera a los personales. Con todo, se prefirió formular expresa
referencia a dos derechos de concesión, el de concesión minera y
el de aprovechamiento del agua; en el primero se dispone que se
tiene el dominio de la concesión y que ese dominio tiene también
la protección constitucional; y en el segundo se dispone
(solamente) que el titular tiene la propiedad del derecho de
aprovechamiento (pero, aunque omita declarar protección, es
evidente que la tiene; y es aquí en donde ha surgido objeción
respecto a una calificación del agua como un bien nacional de
uso público, como se dirá pronto).

2º.- Y en cuanto a la sistemática (aparte del apoyo en la

distinción de cosas corporales e incorporales) hay varias
decisiones refinadas. Emplea la noción de atributos del derecho
(fundada en la concepción analítica del dominio, dominante en el
siglo XIX y hasta bien entrado el XX); distingue entre restricciones
y cargas (que llama limitaciones y obligaciones) por una parte,
y privaciones de atributo esencial por otra, instrumentos con los
que diseña todo un método, para organizar las intervenciones de
la autoridad al derecho del propietario; impone reserva legal para
las primeras y algo más, ley expropiatoria, para las segundas;
entregando al juez solamente (aunque nada menos)
la calificación de la intervención específica (si es restricción o
carga, o es privación de atributo esencial). Protege, con la
exigencia de la expropiación, no sólo el derecho en su conjunto
sino también el de cada uno de sus atributos esenciales. Y
taxonomiza (enunciando rubros, expuestos mediante expresiones
genéricas de una apropiada mediana extensión) los objetivos de
la función social: los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental (puede verse además lo
que se dirá en el párrafo dedicado especialmente a la función
social, infra Nº 57 bis).

c.- Como producto de la experiencia adquirida en las dos

décadas anteriores a su entrada en vigencia, la expropiación es
regulada en todos sus capítulos importantes, protegiendo
intensamente al propietario. Dispone: la posibilidad de reclamo
tanto de la procedencia de la expropiación como del monto de la
indemnización; el pago de la indemnización en dinero efectivo y al
contado; el pago de la indemnización antes de la toma de
posesión material del bien expropiado; la competencia exclusiva
de los tribunales ordinarios (excluyendo tribunales especiales)
para la resolución de los conflictos que se susciten.

d.- Pero, sin perjuicio de una revisión de lo existente que

pudiere postularse (por ej., en la propiedad del agua que, si
convenimos en que debe ser un bien nacional de uso público,
para no desvirtuar esa calificación debiera armonizarse mejor con
la naturaleza y caracteres del derecho de aprovechamiento), hay
algunos temas que, en algún sentido, convendría abordar: son los
mismos que ya hemos denunciado como ausentes en la mayoría
de las Constituciones aquí consideradas (v. Nº 6, sobre el
contenido del derecho).362

Con todo, incurre en algunas omisiones, visibles al compararla

con Constituciones extranjeras.

— No define propiedad (omisión que es generalizada en las

Constituciones).

— No define cosa incorporal, concepto que es empleado con

suficiente trascendencia como para abordarlo y que, como se
verá pronto, crea algunas dificultades.

— No define atributo esencial, por cuyo importante empleo sería

asimismo conveniente enfrentarlo.

— Entre los atributos esenciales no incorpora la persecutoriedad

ni la transmisibilidad mortis causa (hay Constituciones que sí las
establecen).

— No fija límites físicos hacia el espacio y la profundidad en los

inmuebles.

No impide la retroactividad de las leyes (omisión que también es

generalizada en las Constituciones) 363pero a través de la
propiedad de derechos (propiedad sobre cosas incorporales) y de
una regla especial al efecto (el art. 19 Nº 24) la irretroactividad
queda garantizada si afecta al derecho de propiedad.

— El resto de la legislación.

Por otra parte, la naturaleza de la institución conduce a que

normas relativas a ella se encuentren —dispersas o agrupadas en
temas— a través de todo el ordenamiento jurídico. Sobre todo,
con la creciente intervención del poder público, se aprecia una
creación constante de normas legales respecto a la propiedad
(agrarias, urbanísticas, laborales, tributarias, penales), para
restringirla, protegerla o adaptarla a los variados sectores
específicos.

Entre nosotros, el CC. la trata en el Libro II (arts. 582 y sgts.).

Aunque normas relativas a la propiedad se encuentran a través
de todo el código, ahí están las fundamentales en cuanto a los
modos de adquirirla, sus restricciones por existencia de derechos
reales limitados y su protección. Su transferencia por la vía de la
contratación y su transmisión mortis causa terminan por vincular
al derecho de propiedad con toda la regulación del Derecho
patrimonial (v. también supra Nºs. 3 bis, 3 ter, 3 quáter, 10 bis a y
b, 10 ter, 10 quáter).

52.- Concepto. Las concepciones analítica y sintética.

El contenido.-
Ya ha sido dicho que las bases para la regulación del derecho
de propiedad están en la respectiva Constitución. Sin embargo,
generalmente las Constituciones no consignan una definición.
Habitualmente son los códigos civiles los que la definen.

Para el conocimiento y, sobre todo, análisis de las definiciones,

conviene distinguir los planos técnico y de contenido del derecho.

a.- En el ámbito técnico las definiciones emergen de la

concepción que se tenga del derecho de propiedad: una
concepción analítica o una sintética.
 La primera concibe el dominio como una suma de atributos,
identificables y que presentan cierto grado de autonomía; y, por
tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las
facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto
de su derecho. Ese grado de autonomía de los atributos permite
concebir actos sobre cada uno de ellos, para ser transferidos y
luego recuperados, gravados y luego liberados.

La segunda lo concibe como un señorío monolítico o poder

pleno sobre el objeto de la propiedad, con las características de
abstracción y elasticidad. Abstracción: un poder pleno con
prescindencia de facultades identificables que puedan describirse
separadamente y mantener autonomía; y elasticidad: se contrae
al admitir restricciones por derechos reales restringidos y otras de
variado origen, para luego expandirse cuando las restricciones
quedan extinguidas (sin necesidad de un acto nuevo para el
regreso al estado anterior).

Cada concepción genera una definición distinta. En la primera,

la definición está dedicada a enumerar facultades o atributos; la
segunda, en dirección cualitativa, se reduce a describir los
caracteres, vigor y alusión (genérica) a restricciones a ese pleno
poder.

Por cierto, la diferencia tiene importancia. Por ej., en el punto

técnico (que aquí sólo es insinuado) de la constitución de los
derechos reales restringidos. Concebido el dominio como una
suma de atributos, se tiende a plantear una gestación de esos
derechos como "transferencia" (de determinado atributo) del
dueño a quien será titular del derecho real restringido (de modo
que si el sistema de transferencia de bienes en el respectivo país
es el del título y modo, será necesario efectuar la tradición del
derecho real, lo cual, por otra parte, crea varios inconvenientes
difíciles de sortear). En cambio, concebido el dominio como un
señorío monolítico, con abstracción y elasticidad, se trata
simplemente de una "constitución", en la cual el dominio queda
contraído, dando origen al derecho restringido (y aunque el
sistema general sea el del título y modo no habrá tradición, y si se
exige inscripción registral en los derechos limitados inmuebles ella
no tendrá el rol de tradición), en términos que al extinguirse el
derecho real limitado, expandiéndose, el señorío del dueño
recupera su original potencia (sin que sea necesaria una
"tradición inversa") (al tratar los derechos reales limitados se
volverá sobre este punto).364

En el Derecho actual parece estarse imponiendo la segunda

alternativa: la propiedad es un poder pleno, con abstracción, y
directo sobre una cosa; con un significado de "pertenencia" (una
cosa es mía o de otro) que se traduce en una "titularidad" de este
derecho pleno; conforma técnicamente un derecho real; dotado
de elasticidad; y con exclusividad (que parece constituir la
característica esencial de la propiedad privada). Es lo que
preferimos también.365

b.- En cuanto al contenido, es la plenitud del poder, que es

consignado sea enumerando facultades o describiendo su vigor, y
que es ensamblada con las restricciones impuestas por la hoy
llamada "función social" (que en su consistencia y calificación
como elemento interno o externo se verá más
adelante; infra Nº 57 bis).

c.- En el Derecho comparado, conforme a lo advertido al

comienzo, las Constituciones sólo disponen algunos elementos; a
veces los atributos o caracteres; con frecuencia su función social;
y, señaladamente, las bases para la expropiación. Así, en muchos
ordenamientos una realista definición del derecho ha de ser
formulada considerando, en primer lugar, el respectivo texto
constitucional y, sobre todo cuando es muy escueto, el resto del
ordenamiento, en el que muy probablemente destacará el estatuto
propietario consignado en el respectivo código civil.

En el conjunto de Constituciones del Derecho occidental hay

tres normas que son particularmente destacables para estos
efectos: el art. 42 de la Constitución italiana, el art. 14 de la
Constitución alemana y el art. 33 de la Constitución española (la
última influida intensamente por las dos anteriores, sobre todo por
la alemana).366

En los códigos civiles el examen de las definiciones (y su crítica)

habitualmente es iniciado con una célebre: la del art. 544 del
código francés367que, con enmiendas, fue adoptada por los
códigos del siglo XIX (pronto, al comentar la definición del CC. se
regresará a ésta, con interesantes observaciones que han sido
formuladas sobre su deficiente comprensión y pretendido
individualismo).

Los códigos del siglo XX no llegan a innovar respecto de los del
siglo anterior en cuanto a la estructura del concepto; mantienen la
orientación analítica, girando en torno a una enumeración de
atributos del dominio. Sólo que —generalizadamente— añaden
una referencia expresa a la función social y a la posibilidad
extrema de la privación del dominio mediante la expropiación por
causa de utilidad pública, lo cual no era frecuente en los códigos
decimonónicos.

1º.- Respecto a las referencias a la función social, a veces es

directa y otras veces indirecta (como cuando imponen los límites
de la ley o el derecho ajeno). Por otra parte, en esas referencias a
la función social — como es esperable— no hay pronunciamiento
en orden a si esta cualidad es externa al concepto o forma parte
de él, permaneciendo entonces el debate, muy trabado en la
doctrina (se verá más adelante; infra Nº 57 bis). Y, finalmente, es
esta noción la que fundamenta las numerosas restricciones y
privaciones específicas al dominio en diversos textos
relacionados.

2º.- Sobre las atenciones a la expropiación, es mencionada por

la mayoría de las codificaciones (sin perjuicio, naturalmente, de
las correspondientes reglas constitucionales), aunque sólo
disponiendo algunas de sus bases fundamentales;
destacadamente: la causal (por causa de utilidad pública, que
reemplaza a la antigua y estrecha "necesidad"), y la
indemnización (mediante justa indemnización, a veces
establecida expresamente como previa). Así los códigos:
mexicano (arts. 831, 832, 833), boliviano (art. 108), peruano
(art. 928, que sólo la menciona, para reenviar la regulación a la
legislación especial), paraguayo (arts. 1964 y 1965); brasileño
(art. 1228).

El cód. alemán describe el contenido, con la fundamental

facultad de excluir (art. 903). El suizo incluye la reivindicación, y
se extiende en más elementos en los arts. siguientes (art. 641). El
italiano consigna expresamente la (imprescindible para la
propiedad privada) "exclusividad" (art. 832).368El portugués
destaca la exclusividad y la plenitud, mencionando los atributos
de uso, goce y disposición (art. 1305). El holandés enfatiza la
plenitud y la exclusividad (art. 5-1). El de Québec (en términos
bastante clásicos) enumera los tres atributos (uso, goce y
disposición) sometiendo el ejercicio del derecho a las condiciones
fijadas por la ley (art. 947).

En Latinoamérica incorporan definiciones destacando diversos

elementos. Así los códigos mexicano (del Distrito Federal,
art. 830); boliviano (art. 105, con referencia expresa a la función
social en el precepto siguiente); peruano (art. 923, en una
definición analítica clásica, pero que incorpora la reivindicabilidad
y luego añade el interés social); paraguayo (art. 1954, que
también es claramente analítica, con referencia expresa a las
funciones social y, separadamente, económica; y añadiendo las
facultades de repeler la usurpación de la cosa, recuperarla de
quien la posea injustamente y abandonarla); brasileño (art. 1228,
que, además de un concepto analítico, incluyendo la
reivindicabilidad, hace referencia a los propósitos económicos y
sociales de la propiedad y a la preservación de "la flora, la fauna,
las bellezas naturales, el equilibrio ecológico y el patrimonio
histórico y artístico, así como evitar la polución del aire y de las
aguas"); argentino nuevo (art. 1941, que, por una parte ofrece un
concepto analítico, distinguiendo la disposición jurídica y material
y, por otra, define el dominio que llama "perfecto", distinguiéndolo
de otros llamados "imperfectos": los dominios revocable, fiduciario
y desmembrado).
 d.- En el Derecho chileno, el CC. declara que "el dominio (que
se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo
contra ley o contra derecho ajeno" (art. 582 inc. 1º).369

Como puede apreciarse, la definición es consecuencia de una

concepción analítica del dominio, que lo concibe como un
conjunto de facultades o prerrogativas identificables y de cierta
autonomía y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a
enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario
sobre el objeto de su derecho.

Por el adverbio "arbitrariamente" que incluye ha sido calificada

de clásica, denunciándose en ella un contenido absoluto,
individualista, desprovisto de preocupación social. Pero puede
observarse que el complemento ("no siendo contra ley o contra
derecho ajeno") permite sobradamente morigerar y aun impedir la
arbitrariedad y el abuso; por cierto, el legislador (el citado art. 582
no es texto constitucional) —como se explicará pronto al tratar la
función social— y la jurisprudencia pueden conducir la institución
mediante estas restricciones que posibilitan elaboraciones para
que cumpla adecuada función; en esos términos, estimamos que
el concepto es abierto y flexible (v. también lo dicho
en supra Nº 10 quáter, B., 2.).370

En este sentido es reveladora la constatación de que nuevos

textos, como el cód. civil holandés (arts. 5-1 y 5-2) y el cód. civil
de Québec (art. 947), vienen a formular unas definiciones que no
difieren sustancialmente de la nuestra.

Cuatro componentes son destacables en esa definición.

1º.- La calificación de "derecho", con la derivada calificación de

"real".

2º.- La consignación de los atributos: de uso (implícito en uno

expresado, el de goce), goce y disposición (se verán más
adelante), con la amplitud de la arbitrariedad.
 3º.- Las inmediatas restricciones genéricas: ley y derecho ajeno.

4º.- Un campo de aplicación; inicialmente cosas corporales, que

a continuación (art. 583) es ampliado a las cosas incorporales,
pero matizadamente, al calificar el poder sobre ellas como una
"especie" de propiedad (al respecto, v. supra Nºs. 12 y sgts.; una
proposición particular, en la que el art. 582 estaría definiendo sólo
la categoría de propiedad sobre cosa corporal, y las de los
preceptos siguientes serían otras especies de un género no
definido, pero cuya característica fundamental es la
"exclusividad", en supra Nº 14, final, nota).

Pero si bien cuando de definición se trata se nos presenta de

inmediato el texto del art. 582 citado, el concepto vigente tiene
otro punto de partida, por explicación jerárquica, la Constitución
(art. 19 Nºs. 23 y 24), cuyas normas serán pronto examinadas.

53.- Evolución; advertencia expositiva.-

Cuando es abordado el tema de la evolución, conviene primero
formular algunas advertencias, aunque sea para fines de claridad
expositiva.

a.- La evolución puede ser examinada en la titularidad (forma de

tenencia o pertenencia; en los estudios económicos suele
emplearse la expresión "régimen de tenencia") y en
el contenido del derecho. Aquí, una síntesis es referida a la
titularidad (el contenido será tratado más adelante).

b.- Debe definirse si "propiedad" va a ser considerada sólo

la privada o también la colectiva; y en esta última incluyendo sólo
a la que suele llamarse grupal (perteneciente a grupos sociales,
que a veces es nombrada también colectiva) o también a
la pública (propiamente colectiva), en formal pertenencia a toda la
sociedad o al Estado. Aquí todas son consideradas propiedad.

c.- Al formular alcances históricos sobre la propiedad, la

generalidad de los estudios jurídicos se reduce a la evolución
en Europa, y desde Roma. Aquí no se innovará (pero conviene
declararlo). Son los estudios de historiadores y, especialmente, de
sociólogos y antropólogos los que incursionan en diferentes
latitudes y desde tiempos muy remotos.371

d.- Aunque se tiene conciencia de que la propiedad recae sobre

bienes muebles e inmuebles, los estudios históricos, sociológicos
y antropológicos con frecuencia prescinden de esta división y, sin
expresarlo, se terminan refiriendo a la propiedad territorial (la
reducción es explicable porque en las sociedades primitivas los
objetos muebles eran pocos y simples y, por su naturaleza,
poseídos individualmente; por otra parte, hasta el último par de
siglos las economías eran fundamentalmente agrarias, con lo que
el suelo era la principal fortuna).

54.- Evolución; los cambios en la titularidad y la

estructura.-
Con dirección principal a la propiedad inmueble y su titularidad,
entre los investigadores de las épocas primitivas es bien discutida
la forma primaria de propiedad y el sentido de la evolución; en
todo caso, al parecer no fue rectilínea. Han sido sostenidas todas
las alternativas posibles. Parece prevalecer la conclusión de que
fue la propiedad colectiva la predominante en los inicios, y de allí
se habría llegado a las formas comunitarias o familiares, hasta
configurarse la individual. Pero también se ha afirmado la
existencia de dispersión, apareciendo, en distintos lugares,
alternadamente distintas formas.372

Partiendo de ese supuesto, siendo originalmente cultivada en

común, con titularidad en un grupo (la tribu), era asignada
temporalmente a cada familia integrante de la tribu; en diversos
lugares por diversos períodos. Con el tiempo la atribución llegó a
ser perpetua. A veces el titular de la atribución era el cabeza de
familia (en Roma, el pater familias) y, en este sentido, el último
peldaño de la evolución lo constituye la propiedad individual de
los inmuebles.
 En un resumen extremo: hasta la Edad Media, la nota
característica fue el tránsito de la propiedad colectiva a la
individual. En la Edad Media hay una desintegración de la
propiedad; luego es restaurada la propiedad simple, individual y
libre; y en la actualidad la característica es una constante lucha
entre los poderes del propietario individual y la intervención (con
restricciones y cargas) de la autoridad en función del bien común.

En todo caso, en la titularidad sólo ha habido predominio; así, en

el predominio de la colectiva siempre ha habido objetos de
dominio individual (por ej., ciertos muebles personales); y en el de
la individual siempre ha habido y hay bienes en propiedad
colectiva y aun grupal.

En un comienzo colectiva, en Roma la propiedad parece

haberse transformado en individual al tiempo de la ley de las XII
Tablas, la cual distribuyó la tierra entre las distintas familias,
perteneciendo esta propiedad exclusivamente al pater. Con
titularidad exclusiva, esta propiedad incluía los tres clásicos
atributos: uso, goce y disposición (utendi, fruendi y abutendi). Las
restricciones al poder del propietario en beneficio de la comunidad
(que por cierto eran reconocidas), consistían principalmente en
derechos reales sobre el suelo, y eran consideradas
"servidumbres prediales", distintas de las llamadas "servidumbres
personales", que fueron desapareciendo en la evolución social
posterior (así, las servidumbres prediales terminaron llamándose
simplemente "servidumbres", como está dicho en nuestro
art. 820).

Desde un punto de vista más bien técnico, a través de la historia

del Derecho en dos épocas ha existido una estructura compleja
de la propiedad (aunque la complejidad es de distinta naturaleza):
en los tiempos del Derecho romano clásico y durante el sistema
feudal.

La concepción romana primitiva estaba asentada en una

propiedad simple, con caracteres similares a los conocidos en la
actualidad; pero con la extensión del Imperio se produjeron
diferencias de regímenes, principalmente para los "fundos itálicos"
(propiedad quiritaria) y para los "fundos provinciales" (propiedad
bonitaria, propiedad de hecho que el Pretor fue protegiendo cada
vez más vigorosamente).

La situación persistió hasta los tiempos de Justiniano, en que ya

se volvió a la unidad. Por el desarrollo producido en esa extensa
época es que se ha llegado a concluir que a los jurisconsultos
romanos es debida una construcción sistemática del derecho de
propiedad.373

Pero pronto, después de producida esa simplificación, luego de

la caída del Imperio (en Occidente) se inició otro régimen, aún
más complejo, en el que se asentó el feudalismo y que
permaneció (al menos formalmente) hasta fines del siglo XVIII.

Conviene advertir que el notorio cambio de estructura de la

propiedad producida en la Edad Media es explicado, entre otros
factores, por la entrada en contacto de dos regímenes
propietarios: el romano y el germánico.374

En la Edad Media, al menos desde aproximadamente el Tratado

de Verdún (843, en el que los tres nietos de Carlomagno se
dividieron el Imperio) se esparce por Europa el régimen feudal en
la propiedad territorial, y los reyes comparten la soberanía con los
señores feudales.

El elemento romano recibe ahora un componente germánico en

las amplias zonas de las invasiones; más el consuetudinario (de
raigambre local) de las diversas regiones que habían integrado el
Imperio constituyeron una masa de principios y normas de donde
se fueron configurando varias propiedades, y en ese entorno
surgió el genuino feudalismo. Debe retenerse que la vigencia
simultánea de varias propiedades constituye el primer rasgo
característico de la institución en esa época. La comunal,
continuación de la mark germánica, perteneciente a una tribu;
la alodial, que permanecía, individual, absoluta y libre (exenta de
cargas señoriales), semejante a la propiedad romana (el predio
era llamado "alodio" o "tierra alodial");375la beneficiaria (surgida de
las concesiones efectuadas por los reyes a los nobles o por éstos
a plebeyos, y aun, en ocasiones, de la transformación del alodio
mediante la llamada "recomendación"; la censual, que era una
forma intermedia entre la beneficiaria y la servil, originada por la
entrega de un terreno en disfrute mediante el pago de un canon; y
la servil, de los siervos (último peldaño de la jerarquía social),
pero en la que ellos estaban unidos o vinculados a la tierra
misma.

De allí, particularmente de la propiedad beneficiaria, germinó el

feudalismo. Implantado en la beneficial el carácter hereditario,
emergió el feudo.376

Los territorios se "enfeudan"; mediante diversos mecanismos

jurídicos la propiedad (al final de la época romana, simple) ahora
se bifurca, tornándose compleja.

A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros

contratos se fueron configurando unas atribuciones semejantes a
las (actuales) concesiones, como el "feudo" y el "censo", en cuya
virtud se fue descomponiendo el dominio de los predios entre un
titular y el concesionario; el "señor" era el titular del dominio, tras
el "vasallo" o "tenanciero" que realmente tenía, ocupaba el suelo,
pero sin tener la propiedad, debiendo pagar al señor una
periódica retribución (en diversas formas y con diversos nombres
según la figura empleada). A su vez el tenanciero podía entregar
a otro parte del terreno en términos semejantes (subfeudos),
produciéndose una escala jerárquica en la tenencia de la tierra.

Con el tiempo, por la extensión de los derechos de disfrute del

vasallo y por su perpetuidad se le fue considerando también como
una especie de propietario; el señor tenía entonces el "dominio
directo", y el vasallo o tenanciero el "dominio útil";377y así queda
estructurado un sistema con dos propietarios sobre una misma
cosa, sin que haya división entre ellos, pero concebidos como
derechos de propiedad de distinta naturaleza.
 Por otra parte, y ya en buena medida con la dualidad descrita, la
división y circulación del suelo es entrabado. Los censos, la
enfiteusis, usufructos y fideicomisos sucesivos y alternativos, y
otras negociaciones constituyen gravámenes y trabas
inmovilizantes, de diversa naturaleza, a veces perpetuas y
ocultas. Las vinculaciones, por las cuales un bien es adscrito a un
fin determinado en manos de un sujeto (persona natural o jurídica,
en ocasiones instituciones religiosas) son frecuentes (v. sobre
ellas lo dicho al tratar el principio de la libre circulación de la
riqueza; supra Nº 10 ter).

En la persecución del objetivo de conservación de fortunas el

régimen de circulación entrabada de la tierra sólo logra
permanencia con una regulación hereditaria apropiada; de no ser
así, con el principio de unidad y, sobre todo, de igualdad en el
acceso al patrimonio hereditario, es consumada la sentencia de
que la sucesión por causa de muerte es una incontenible
"máquina de triturar la tierra". Entonces, son dispuestas la
primogenitura (sucede el hijo mayor, configurándose el
mayorazgo) y la varonía (sucede el hijo varón). Y los bienes son
transmitidos manteniendo la línea parental de origen (paterna
paternis, materna maternis).

El resultado fue una propiedad inmueble de titularidad

compleja (con dos titulares) y con circulación entrabada (sin o con
difícil acceso a extraños al grupo familiar), con consecuencias
económicas y sociales variadas, y que demostrarían ser obstáculo
en la creación de riqueza y causa de intensa rigidez (en vez de
movilidad) social.

En cuanto a la propiedad mueble (que no debe ser olvidada), en

términos generales permaneció con los caracteres de la romana.
Pero a su respecto han de formularse al menos dos
observaciones. Por una parte, debe recordarse que fue en esa
época —por cierto, por influencia germánica— cuando fue
iniciado el desenvolvimiento de la regla "en materia de cosas
muebles la posesión equivale a título" (que será tratada más
adelante; infra Nº 264 bis, 3.). Y, por otra, es conocida en ese
tiempo la actitud respecto de esos bienes, explicable entonces por
los caracteres de la economía, condensada en el adagio "res
mobilis res vilis", cuyo alcance (en esa época) no debe ser
exagerado y que fue paulatinamente perdiendo realismo,
considerando el valor que fueron adquiriendo las cosas muebles,
sobre todo a finales del período.

Teniendo en cuenta la penetrante influencia incidente en otros

ámbitos, conviene agregar que en la Edad Media el Cristianismo
tuvo en la conformación de la propiedad y los demás derechos
reales una influencia de escasa profundidad, al ajustarse la
Iglesia al régimen imperante, incluso en la administración de sus
bienes, terminando por ser en este ámbito más influida que
influyente;378pero esa situación cambiaría en siglos posteriores
(con la llamada "doctrina social de la Iglesia", como se dirá más
adelante; infra Nº 56); con todo, en materias concretas logró
imponer algunas reglas específicas morigeradoras del rigor del
conjunto normativo antes mencionado; esa presencia quedó
manifestada, por ej., en la introducción de la buena fe en la
prescripción, y en la recuperación posesoria ante el despojo
violento.

Con el aumento del poder de los reyes y el surgimiento de las

ciudades ("burgos") y de la burguesía, fue disminuyendo el poder
de la nobleza feudal, debilitándose el dominio directo y
fortaleciéndose el dominio útil, el derecho del vasallo, quien llega
a ser tenido como el propietario, con tan sólo una servidumbre o
carga en favor del primitivo señor; y ese tributo que pagaban los
tenancieros, que eran quienes explotaban la tierra y creaban
riqueza, fue siendo considerado un privilegio cada vez más difícil
de soportar.379

A fines del período (siglo XVI) el dominio directo ya estaba muy

debilitado, reducido al pago del tributo no siempre cumplido.

Se concluye, pues, en una especie de expropiación al

concedente, obrándose imperceptiblemente un desplazamiento
de la propiedad hacia el tenanciero. La evolución estaba ya
consumándose al tiempo de la Revolución francesa. Con la
Revolución desaparecen formal y definitivamente los últimos
vestigios de las cargas feudales (para más antecedentes sobre la
propiedad medieval y especialmente sobre sus trabas, v. el
párrafo sobre el principio de "libre circulación de la
riqueza", supra Nº 10 ter).380

Así, se retorna a una propiedad simple, individual, exclusiva y

absoluta, y exenta de trabas para su libre circulación. 381

Fue la recogida por las codificaciones desde finales del siglo

XVIII, que formalmente inaugura el código francés. El Código de
1804 consagra una propiedad liberada, única, pero con una
regulación que la dejaba con fisonomía individualista. 382Como
otros, el CC. recibe esa concepción. 384
383-

55.- Evolución; el cambio en el objeto.-

En relación con los objetos del dominio, tal como fue dicho en
otra ocasión, hasta los tiempos de la revolución industrial la
propiedad territorial era la importante; el suelo y sus edificaciones
constituían definitivamente la riqueza material de mayor
envergadura; de ahí que los estudios sobre la evolución de la
institución están siempre referidos a la propiedad inmueble. Es a
partir de aquel acontecimiento que van apareciendo bienes
muebles e inmateriales, señaladamente tecnológicos, de muy
variada naturaleza y función, y de apreciable valor, caracteres que
naturalmente van influyendo también en la evolución posterior.

56.- Evolución hasta la actualidad. Rasgos

característicos con una variedad de factores incidentes;
la doctrina social de la Iglesia Católica.-
Desde allí, simple nuevamente en su estructura, pero con
escueta regulación, con amplias prerrogativas del titular sobre el
objeto, se inicia otra evolución incesante, presidida por la idea
condensada en la expresión "función social" (que será tratada
pronto, en infra Nº 57 bis).385
 En el trayecto hasta nuestros días pueden ser destacados
algunos rasgos característicos con incidencia de componentes de
variada naturaleza.

a.- El período se inicia con una organización individualista y

libre de la propiedad inmueble, que transita por un aumento
incesante de las restricciones a los poderes del propietario
individual, con base en la función social.

b.- Constantemente va adquiriendo importancia la propiedad

mueble, con el impulso del desarrollo científico y tecnológico.

c.- Junto a la propiedad individual se van desarrollando otras

titularidades, como la propiedad grupal (sobre todo mediante la
proliferación de sociedades, especialmente en obras de gran
envergadura y valor económico) produciéndose una
"movilización" económica a través de las acciones, papeles
representativos de una parte del capital, la propiedad familiar, y
aún la colectiva en manos de toda la sociedad o del Estado sobre
ciertos bienes por determinadas necesidades, de seguridad
nacional, de elevado riesgo en la inversión, extrema incidencia en
la economía nacional, de necesidad o conveniencia ambiental,
cultural, etc. (v. además lo que se dirá sobre la conservación
ambiental y cultural en infra Nºs. 57 y 57 ter, y sobre las formas
de propiedad en infra Nº 58).

d.- Por influencia de variados factores, particularmente con el

desarrollo de la ciencia y la tecnología, que conducen a un mayor
y mejor aprovechamiento de los bienes naturales y creados por el
hombre, el progreso discurre por la división de las actividades con
especialización; esa circunstancia incide en la regulación y se han
ido desenvolviendo organizadamente estatutos
especializados con base en el rol —primordialmente económico—
que cumplen los diversos objetos del dominio, reduciendo a muy
pocas las reglas comunes, erigiéndose esta "atomización" (así
suele ser llamada) en una amenaza al concepto (único) del
derecho de propiedad.386
 En esa consideración del rol o función que cumple la cosa y la
consecuente aparición de estas "formas de propiedad" influyen
enérgicamente variados factores más específicos, como la
bifurcación entre los sectores agroindustrial y urbanístico, la
consideración del ambiente y la acelerada creación de bienes
inmateriales en los ámbitos digital, de la llamada inteligencia
artificial, la robótica, la intervención genética, ciertamente todos
conectados, sobre los que va adquiriendo protagonismo con
importancia incesante la propiedad intelectual (se volverá sobre
este capítulo, al tratar las llamadas "formas de
propiedad"; infra Nº 58). 387

e.- Sobre todo habiendo sido destacados aquellos dos

momentos históricos en los que la estructura de la propiedad se
tornó compleja, debe formularse al menos una referencia a una
situación en la que, en los tiempos actuales y con una antigua y
notable evolución, persiste una particular propiedad compleja: la
del trust anglosajón. A diferencia de aquellas, no constituye
régimen generalizado. Por el contrario, es sólo una situación
concreta y, por tanto, es producto de la voluntad de un propietario.
Constituido el trust, la titularidad del objeto queda entregada (con
poderes distribuidos o compartidos) a dos sujetos (el trustee y el
beneficiario) (más adelante, al tratar el fideicomiso, serán
formulados otros alcances, junto con el llamado entre nosotros
"negocio fiduciario" y su asomo al Derecho nacional;
v. infra Nº 227 bis, B.).

f.- En la época moderna debe ser considerada la influencia de la

Iglesia Católica en las concepciones de la propiedad. A diferencia
de aquella aludida influencia genérica, escasa e indecisa, aunque
concretada en algunos temas específicos, esta vez aparece
orientada a una concepción general formalizada, decidida y
manifestada principalmente en las Encíclicas papales y otros
documentos pontificios.

A continuación será expuesta una síntesis y algunos textos

seleccionados que facilitarán una apreciación general de ese
planteamiento.388
 Muchas Encíclicas y otros documentos pontificios de la Iglesia
Católica han formulado declaraciones y exhortaciones sobre la
propiedad y su función social. Han sido emitidos con motivo de
diversos acontecimientos o celebraciones y con particular énfasis
en ciertos ámbitos del amplio campo que cubre esa difundida
expresión.

Debe tenerse presente que las Encíclicas y demás documentos

pontificios están entre ellos relacionados. Puede decirse que hay
una interdependencia entre las fuentes de la doctrina eclesiástica.

Pero esta interdependencia no obsta a que cada fuente innove

en determinados temas, o introduzca inquietudes y decida brindar
soluciones propias, siempre considerando una base
de principios que determinan la dirección de la doctrina. Así, esa
389

interdependencia funciona como una dinámica estructurante y

fortalecedora de la que suele denominarse "doctrina social de la
Iglesia Católica".390

Conviene tener en cuenta también que, según es destacado por

algunas de sus autoridades, esta doctrina social no queda
agotada en los documentos pontificios —si bien hay en ellos una
expresión siempre dinámica y aplicable a los problemas propios
de cada tiempo— sino que tiene una fuente más remota, primaria
y fundamental, constituida por un mensaje religioso y social
contenido en el Nuevo Testamento y demás Sagradas Escrituras,
conjunto fundamental de observaciones hechas "in situ in tempo"
de un mensaje que vendría sólo a ser interpretado
exhaustivamente desde comienzos de la era industrial.

1º.- Encíclicas.

Desde la primera, "Ubi Primum" de Benedicto XIV (3 de

diciembre de 1740), hasta la última aquí contemplada, "Caritas in
Veritate", de Benedicto XVI (29 de junio de 2009), las Encíclicas
suman 444.
 Por su contenido, algunas de ellas han sido calificadas de
"sociales"; como las siguientes:

1.- Rerum Novarum (De Las Cosas Nuevas), de León XIII, de 15

de mayo de 1891.

2.- Quadragesimo Anno (En el Cuadragésimo Año), de Pío XI,

de 15 de mayo de 1931.

3.- Mater et Magistra (Madre y Maestra), de Juan XXIII, de 15 de

mayo de 1961.

4.- Pacem In Terris (La Paz en la Tierra), de Juan XXIII, de 11

de abril de 1963.

5.- Populorum Progressio (El Desarrollo de los Pueblos), de

Pablo VI, de 26 de marzo de 1967.

6.- Octogesima Adveniens (Al Acercarse el Octogésimo), de

Pablo VI, de 14 de mayo de 1971.

7.- Laborem Exercens (Trabajo Laboral), de Juan Pablo II, de 14

de septiembre de 1981.

8.- Solicitudo Rei Socialis (Preocupación por la Cuestión Social),

de Juan Pablo II, de 30 de diciembre de 1987.

9.- Centesimus Annus (Centésimo Año), de Juan Pablo II, de 1º

de mayo de 1991.

10.- Caritas In Veritate (Caridad en la Verdad), de Benedicto

XVI, de 29 de junio de 2009.

De ellas, algunas se refieren particularmente al derecho

de propiedad: Rerum Novarum, Quadragesimo Anno, Mater et
Magistra, Pacem In Terris, Populorum Progressio, Laborem
Exercens, Solicitudo Rei Sociales, Centesimus Annus.391

2º.- Otros documentos pontificios.

 Asimismo, otros de los variados documentos pontificios se han
referido también a la propiedad, incluyendo su función social,
como los siguientes:

1.- Radiomensaje de Pío XII, en el Cincuentenario de la

Encíclica Rerum Novarum, de 1º de junio de 1941.

2.- Radiomensaje de Pío XII, en el V Aniversario del comienzo

de la II Guerra mundial, de 1 de septiembre de 1944.

3.- Radiomensaje de Pío XII a los Trabajadores de España, de

11 de marzo de 1951.

4.- Discurso de Juan Pablo II a los Indígenas y Campesinos de

México, en Cuilapán, el 29 de enero de 1979.

5.- Discurso de Juan Pablo II a los Participantes en la

Conferencia Mundial para la Reforma Agraria y el Desarrollo
Rural, de 14 de julio de 1979.

6.- Santa Misa para los Agricultores, Homilía de Juan Pablo II,

en Villarrica (Paraguay), de 17 de mayo de 1988.

7.- Mensaje de Juan Pablo II al Grupo Jubilee 2000, "Debt

Campaing", de 23 de septiembre de 1999.392

57.- Orientaciones actuales. a.- El campo de

aplicación. b.- Los principios rectores: equidad en el
reparto y en el aprovechamiento. c.- Nuevas
influencias; la incidencia ambiental; la consideración de
prácticas religiosas.-
a.- El campo de aplicación.-

El tratamiento de este tema debe iniciarse con lo que puede

denominarse una decisión fundamental, de carácter político-
económico: la del campo de aplicación de la propiedad privada.
 La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la
vida social excluyen los dos extremos. La propiedad privada no
puede ser eliminada completamente (teniendo presentes los
objetos de uso personal) y no se puede extender a la totalidad de
las cosas (teniendo presente la necesidad de una calle).

Así, partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir

bienes de propiedad privada y bienes de propiedad colectiva
(formalmente pertenecientes al Estado, o a la Nación toda), la
decisión queda reducida a establecer el límite;393qué bienes
permanecerán en poder de la comunidad y cuáles quedarán
entregados al dominio de los particulares. En la fijación de ese
límite (o confección del "inventario") surge una diversidad de
posiciones filosófico-políticas, que están siempre presentes en la
vida social. En esos planteamientos han aparecido también
terceras posiciones, como son las llamadas propiedad
cooperativa, propiedad comunitaria, por las cuales se propone
que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada,
sino de grupos sociales (por ej., los laborantes de una fábrica, que
serían dueños de ella).

La decisión es dinámica. Va adoptando diversos matices y

sufriendo cambios en distintos momentos históricos, por los
cambios que experimentan muchos de los factores influyentes y
por la alternancia de ideologías en la autoridad gobernante. 394

Examinada la realidad de un país en determinado momento,

considerando la titularidad de los bienes conforme a las
alternativas referidas (que siempre coexistirán), se podrá apreciar
que quedan configurados "sectores" o "áreas" de propiedad
colectiva, de propiedad privada y, aun, de propiedad intermedia (o
grupal), que se van restringiendo o extendiendo como resultado
de aquel aludido dinamismo, y lo hacen en correlación como en
vasos comunicantes (v. lo dicho sobre la conformación de "áreas"
de propiedad en algunas Constituciones como las de Alemania,
Italia, Portugal, en supra Nº 51, A., a.).395
 Cuando en casos concretos es adoptada la decisión de que
cierto bien quede en dominio colectivo y a la sazón está en
propiedad particular, para lograr aquella finalidad habrá de
extraerse acudiendo al instrumento jurídico disponible para ese
efecto: la expropiación por causa de utilidad pública (pero también
la expropiación puede ser utilizada para redistribuir la propiedad
privada; en Chile, las leyes de reforma agraria que se han dictado
han contemplado la expropiación de predios con la finalidad
posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual,
en unidades de dimensiones familiares). Estos bienes que
quedan en dominio del Estado a veces son excluidos de toda
negociación con los particulares y otras son objeto de algunas
restringidas actuaciones con ellos, mediante figuras jurídicas
como los permisos y las concesiones (que son tratadas en el
Derecho administrativo).

Y también puede producirse el cambio de titularidad en sentido

inverso, de la propiedad pública un objeto puede pasar a la
privada. En ciertas circunstancias para el efecto es necesaria la
llamada "desafectación" (asimismo regulada en el Derecho
administrativo).396

Por la trascendencia que tienen para la comunidad, aquella

relatada decisión fundamental y varios de sus caracteres son
diseñados, en sus rasgos fundamentales, por la Constitución del
respectivo país. En Chile, por cierto, la Constitución dispone de
normas al efecto (se verán pronto).

Tanto en la que ha sido llamada decisión fundamental como en

la regulación específica de los distintos temas de los derechos
reales influyen, en diversa medida según la materia, numerosos
factores de variada naturaleza: actitudes filosóficas, ideales de
justicia (individual y social), necesidades económicas y sociales
contingentes, postulados de eficiencia, experiencias en el propio
país y en otras latitudes, la naturaleza de ciertos bienes, su
función (principalmente económica), sus características históricas
o artísticas, la trascendencia que algunos tienen en la economía
nacional (que ha conducido a llamar a algunos "bienes
estratégicos"), la magnitud de las inversiones que requieren, el
riesgo de la empresa de crearlos o desarrollarlos
(v. además supra Nºs. 27 y 45).

Al tratarse aquí de formular una descripción de rasgos

fundamentales de diversa naturaleza, procede también consignar
el postulado (ideológico más que técnico) conforme al cual se
concibe a la propiedad como supuesto de eficacia de algunos
otros derechos fundamentales (sólo los propietarios son libres; sin
propiedad no hay libertad);397hay que suponer que al blandirlo no
se está, ciertamente, jerarquizando derechos o valores sino, como
recién fue destacado, se trata de advertir que la contracción
excesiva del campo de aplicación desvanece la efectiva vigencia
de otros derechos (y decimos "contracción excesiva" porque la
negación absoluta de la propiedad no es razonablemente
concebible, al menos en la vida práctica).

b.- Los principios rectores: equidad en el reparto y en el

aprovechamiento.-

En un proceso de síntesis son destacables algunos principios

orientadores, que también pueden ser enunciados como
preocupaciones más constantes, con particular énfasis en los
tiempos recientes.

Uno es el de equidad en el reparto. Creados los bienes para

servir al hombre, a todos los hombres, con ellos también debe
realizarse aquel valor. Y esta realización se desenvuelve en una
equidad en el reparto, de modo que todos tengamos acceso a
ellos, al menos en lo más indispensable para una aceptable
calidad de vida.

Y otro el de equidad en el aprovechamiento. Perteneciendo las

cosas a dueños privados, éstos deben explotarlas, obtener de
ellas beneficio, no simplemente detentarlos por ostentación de
poder u otras consideraciones equivalentes; y esa explotación,
aprovechando inicialmente al propietario, debe reportar también
beneficios a la comunidad. Está sintetizado en la bien conocida
expresión función social de la propiedad (que será examinada
pronto) (v. también lo manifestado en las Encíclicas y otros
documentos pontificios; supra Nº 56).

Estos principios frecuentemente están presentes, tanto en la

elaboración de textos legales, como en su interpretación y
aplicación, de modo que son verdaderas constantes y rasgos
distintivos del actual Derecho de cosas.

Desde otro punto de vista, y sobre todo con las restricciones

derivadas de la función social, puede apreciarse que la propiedad
ya ha superado el concepto simple de "derecho". Para expresarla
con realismo, observando cómo se presenta efectivamente,
adopta la fisonomía de una "situación jurídica", constituida por
una posición jurídica que tiene un sujeto ante una cosa. Y está
compuesta por estos tres elementos: un poder dominador integral
(en el sentido de que cubre todo el objeto) y pleno; ciertas
restricciones, y ciertos deberes.398En la propiedad inmueble (el
suelo), la ecuación poder-restricciones se va marcando
intensamente con la consideración ecosistémica y la planificación.

c.- Nuevas influencias. La incidencia ambiental; la

consideración de prácticas religiosas.-

Los caracteres de la vida moderna han ido desarrollando nuevos

factores que ejercen su influencia en las concepciones de la
propiedad; su número y variedad no cesará.

— La incidencia ambiental. La vigorosa tendencia protectora

del ambiente ha llegado a configurar dos concepciones del
derecho de propiedad: una económica y otra ecológica.

Una concepción económica extrema asume que las cosas, sean

integrantes de la naturaleza o hayan sido creadas por el hombre,
están a su servicio y se trata de aprovecharlas en términos
inmediatos y directos conforme a la utilidad que de ellas pueda
obtenerse, con prescindencia de los efectos que ese
aprovechamiento pueda producir en el entorno natural. Una
concepción ecológica postula un aprovechamiento de las cosas
en íntima relación con la naturaleza y el impacto que pueda
producir ella, debiendo ser preferida su protección, aunque esa
consideración implique una disminución del provecho económico.

Con esas bases, que imponen dirección, pueden ser

introducidos algunos matices.

1º.- Sólo se trata de tendencias, que en la realidad,

excepcionalmente, se presentan puras o en todo su extremismo.
En el aprovechamiento económico siempre habrá un mínimo de
preocupación por el ambiente (cuyo deterioro puede terminar con
la actividad agresora) y, por otro lado, una afectación al entorno,
que siempre va a producirse, será admisible con medidas que lo
minimicen. Pero en obras (o proyectos) de envergadura, tal como
es bien conocido, las posiciones suelen entrar en reñido conflicto.

2º.- En la vigencia práctica puede apreciarse una diferencia

temporal, que demuestra una diferencia de actitud y de prioridad
en los factores incidentes. O se prefiere un aprovechamiento
inmediato, dejando a la posteridad el acomodo de las
consecuencias (si es posible), o se prefiere un aprovechamiento
contenido y dilatado, que desde luego evite los efectos dañinos.

En estos términos, la urgencia en la satisfacción de ciertas

necesidades será un factor que influye en la final actitud a
adoptar, así como las posibilidades de la tecnología para paliar el
daño.

Enfrentando estas concepciones conviene advertir que hay

cosas que, por su naturaleza, características, ubicación, pueden
ser utilizadas con una actitud eminentemente económica y otras
que, por esas mismas explicaciones, pueden ser utilizadas con
una preocupación por el ambiente, en ambas sin significativas
consecuencias, respectivamente, para el ambiente y para el
óptimo rendimiento económico; pero en muchas la dirección del
aprovechamiento será motivo de conflicto entre las dos
direcciones. Por cierto, los inmuebles, el suelo, es un destacado
objeto que se convierte en campo de batalla; pero son
innumerables las cosas, de la más variada estructura, en las que
colisionan las dos tendencias.399

Al fin, cuando nos enseñoreamos en un llamado bien raíz

debemos tener presente que no es más que un trozo del planeta,
que no dominamos sino que nos acoge. Al menos todavía, no
podemos vivir sin él; y, al parecer, él puede vivir sin nosotros (se
volverá sobre este tema al tratar la conservación ambiental,
en infra Nº 57 ter).

— La consideración de prácticas religiosas. Junto a la

influencia ecológica, y en cierto sentido dentro de ella, en la
elaboración de los conceptos propietarios en la doctrina actual,
está surgiendo clamor por admitir la influencia que tienen o deben
tener las creencias religiosas en la regulación de los derechos de
propiedad, sobre todo de la territorial.

Un específico acometimiento ha surgido desde los pueblos

originarios, de diversas latitudes; entre otros de Estados Unidos
de N. A., donde se cuenta con precedentes judiciales (incluso de
la Suprema Corte) y comentarios en torno a ellos. En esos litigios
han estado enfrentados algunos pueblos con personas jurídicas
públicas y privadas que, principalmente para la construcción de
carreteras y represas, han alterado o inundado zonas
consideradas sagradas (como cementerios). Hasta ahora, los
Tribunales han resuelto que no hay atentado a la libertad religiosa
consagrada en enmiendas de la Constitución norteamericana. 400

En el Derecho chileno también han sido planteados problemas

semejantes, al ser afectados lugares de culto religioso o
cementerios de pueblos originarios, y han sido emitidas algunas
sentencias.401

Más allá de la libertad religiosa, el problema está centrado en

las distintas concepciones que los diversos asentamientos
humanos tienen de la tierra, su tenencia y el derecho de
propiedad.
 En estos términos, esta diversidad y el enfrentamiento pueden
presentarse en el ámbito de muchos pueblos originarios que han
conocido la invasión de ideas foráneas sobre la regulación de la
tenencia de la tierra que, en ocasiones, han sido impuestas por la
fuerza. En el conflicto influyen concepciones cosmogónicas,
religiosas y de las que hoy son llamadas ecológicas, que se
enfrentan a la eminentemente económica, en la que es
privilegiada la eficiencia productiva.

Al fin, de lo que se trata es de armonizar estas concepciones,

considerando los distintos requerimientos: espirituales, ecológicos
y económicos.

57 bis.- La base constitucional chilena. a.- El campo de

aplicación. b.- La función social. c.- La protección.
d.- La reserva legal. e.- Las restricciones y privaciones
de atributo esencial, y la afectación de la esencia. f.- La
privación de un atributo esencial o la afectación de la
esencia, y su efecto.-
Ya se ha advertido que, atendida su trascendencia en la
organización social y económica de una comunidad, es universal
la decisión de incluir las normas básicas de la propiedad en el
texto constitucional. Así acontece también entre nosotros, y con
notoria dedicación.402

En primer lugar, y no obstante la aludida atención dispensada,

incluyendo una afanosa protección, la Constitución no la
definió.403En tales condiciones, parece natural la remisión a la
recién mencionada del CC., sobre todo considerando su aludida
flexibilidad, que se adecúa sin obstáculo a los sustanciosos
preceptos que impone la Constitución.404

Las reglas constitucionales se refieren al campo de aplicación, a

su función social, a su protección y a ciertos objetos especiales
(reglas particulares para las minas, aguas y propiedad intelectual,
son tratadas en disciplinas especializadas). Por cierto, cuanto
dispongan al respecto las leyes ha de acomodarse ella.
 a.- El campo de aplicación.-

Está determinado por el art. 19 Nº 23 que establece, como

principio muy general, "la libertad para adquirir el dominio de toda
clase de bienes". Esta norma fundamental está trabada
vigorosamente con otra, la del art. 19 Nº 21, que reconoce y
protege "el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica...".405En conjunto, sientan las bases del régimen
económico, que es consolidado con la descripción de los
caracteres fundamentales reconocidos al dominio y la protección
que le es brindada en el art. 19 Nºs. 21 a 25, y es respaldada
(junto a otros) en el Nº 26.406

La amplitud queda determinada en dos sentidos; la generalidad

de las cosas es susceptible de propiedad privada (art. 19 Nº 23), y
quedan incluidas las cosas corporales e incorporales (v. sobre
este punto lo dicho en supra Nºs. 12, 13 y 14; en el Nº 13 es
tratada la identificación del derecho con la cosa y, en nota —en
13, e— es advertida la actitud del constituyente de prescindir de la
identificación; para la adquisición de inmuebles en zonas
fronterizas, v. infra Nº 63 bis, final y nota).

b.- La función social.-

Tomando base en aquellos que hemos llamado principios

orientadores, se ha difundido ampliamente la expresión función
social de la propiedad, para advertir que el dominio (en torno al
cual giran los demás derechos reales) debe ser ejercido con
consideración de los intereses de la sociedad y no sólo de los
particulares del propietario.407

Es desenvuelta con formalidad sobre todo desde comienzos del

siglo XX, como otra expresión de la tendencia moderadora de la
actitud liberal que venía predominando en el siglo precedente.

Puede percibirse que es concebible en la propiedad privada; no

en la propiedad colectiva (con titularidad en la Nación toda o en el
Estado); pero parece también admisible en la llamada propiedad
intermedia o grupal (o comunitaria) (para estas categorías y la
aceptación de la colectiva como "propiedad" v. lo dicho sobre la
propiedad en las Constituciones; supra Nº 51, A., a., 3º.).

Por cierto, su vigencia específica dependerá de la naturaleza,

características y función —generalmente económica— de la cosa
sobre la que el dominio recae. Más aún, en su calificación
concreta son los bienes los examinados para definirla, quedando
afectado ciertamente el titular.408

Ha sido planteada fundamentalmente dirigida al contenido de la

propiedad individual, manifestándose en la regulación de
capítulos específicos y en distintas zonas del Derecho patrimonial;
pero también suele ser aplicada a la titularidad; como en virtud de
ese principio la propiedad debe cumplir un rol de beneficio a la
comunidad, su aplicación a este respecto consistirá en fomentar
—en una medida compatible con la que aquí ha sido llamada
decisión fundamental— la propiedad colectiva (en sus
modalidades grupal y de toda la Nación).

Su efectiva vigencia, que incide en el mantenimiento o

recognocibilidad de la propiedad privada, implica acometer una
tarea que en la generalidad de las legislaciones ha quedado
erigida en el centro de una discordia social, política y jurídica: el
hallazgo de la satisfactoria ecuación que armonice el interés
individual (emplazado en el derecho subjetivo) con el
colectivo.409Se manifiesta principalmente en la introducción de
"limitaciones" (o, mejor, "restricciones") y "obligaciones" (o, mejor,
"cargas" o "deberes") a la propiedad privada.410

El extremo, de la "privación" del dominio que, en la generalidad

de las legislaciones, conforma la expropiación (que implica
indemnización), recibe la influencia de la función social
principalmente en el establecimiento de las causales (en cantidad
y naturaleza); pero como es indispensable la indemnización, que
(al menos entre nosotros por texto constitucional) debe ser previa
y completa, no hay una efectiva disminución patrimonial. Así, no
es afectado el patrimonio del expropiado, sino la libertad del titular
para configurarlo.411-412

En otro sentido, se ha llegado a discutir si la función social ha de

entenderse como un elemento externo o interno al concepto del
dominio.

Desde luego, es dudoso si la función (como concepto) puede

formar parte de la esencia de algo. Si la respuesta es afirmativa,
surge el segundo problema: si la función social integra o no la
propiedad.

Calificado de componente externo constituye un límite al

concepto de dominio, concretamente, al poder del propietario y,
como fuerza exterior, agrede ese poder; si es un elemento
interno, forma parte del concepto del dominio, es un componente
de él y es deber del propietario ejercer el dominio conforme al
beneficio de la comunidad.413

Si es elemento interno, podrá llegar a concluirse que forma parte

de su contenido esencial. Si es externo, no; entonces, el dominio
implica la plenitud de las facultades y la función social es
impuesta por el legislador; no imponiendo restricciones, el
propietario tiene la plenitud.

Con cada opción se desprende, respectivamente, una actitud

más proclive a la preservación de los poderes del propietario o a
los intereses de la comunidad. Por lo mismo, al fondo esa
adopción está determinada por preferencias políticas y filosóficas.

Por otra parte, es cierto que la disyuntiva importa para una

teórica coherencia conceptual, pero, en la práctica, el vigor de las
intervenciones al dominio privado está determinado por aquellas
preferencias, las fuerzas en pugna al tiempo de la creación
normativa y de su efectiva ejecución, y por las urgencias,
necesidades y en general, requerimientos públicos. 414-415

Como la función social adopta diversas modalidades, que

dependen del rol que cumplan los distintos bienes, torna al
derecho de propiedad con un contenido variable, dependiente de
la función (principalmente económica, aunque no únicamente
económica) que los distintos bienes cumplen en su utilización por
los titulares. Pero —como se ha dicho y aquí será examinado
pronto— hay un núcleo mínimo esencial que, por una parte,
permite percibir su existencia e identificarlo respecto de otros
derechos y, por otra, posibilita el desempeño de una función
básica que lo justifica.

Como la generalidad de estos textos, la Constitución chilena no

proporciona un concepto de la función social. Pero, a diferencia
de la mayoría, al menos añade algunos pormenores. Por una
parte, distingue entre las restricciones y cargas, fundadas en la
función social, y la expropiación integral o las privaciones de
atributo esencial (que por tener indemnización no implican gran
sacrificio en aras de la función social); y, por otra, menciona
ámbitos en los que la función social actúa, expuestos mediante
expresiones genéricas de una apropiada mediana extensión.
Conforme al texto, los objetivos de la función social son: los
intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad
y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental.

Las enumeraciones suelen ser inconvenientes porque, si bien su

inspiración es la certeza, implican el riesgo de dejar vacíos (y aquí
—al menos es lo que estimamos— deben ser evitados); pero la
presente es una enumeración suficientemente amplia y
comprensiva como para que ese riesgo esté conjurado; más aún,
en el tan genérico primero quedan cómodamente incluidos los
fines restantes416(v. además lo dicho sobre la propiedad en la
Constitución de 1980, supra Nº 51, b.).

En cuanto a su efectiva ejecución, observando cómo se van

introduciendo las concreciones de la función social, su actuación
jurídica es manifestada por diversas vías.

En primer lugar en el legislador, constituyendo el soporte

ideológico que inspira normas en diversas zonas del
ordenamiento, que regulan poderes del propietario o disponen
restricciones o cargas que disminuyen aquel poder en general o,
más frecuentemente, en cierta categoría de bienes. Teniendo
presente también la regla de la inexcusabilidad puede añadirse
otra aplicación; para resolver cierto conflicto no directamente
regulado suelen ser convocados conceptos e instituciones
jurídicas diseñados por consolidada doctrina, a veces con
intervención de textos legales que los acogen parcialmente o
parecen fundados en ellos, como por ej. en esta materia, el abuso
(o ejercicio abusivo) del derecho, o las relaciones de vecindad; en
esa controversia, instalada como está, en la Constitución, la
función social puede emerger también como elemento que, en rol
integrador, contribuya a la solución. Por la misma explicación
anterior (su consagración constitucional), bien puede ser
empleada en la interpretación de textos obscuros o de dudosa
comprensión. Y permanece, por cierto, la posibilidad de
expropiación, que aquí es aludida solamente para recordar: que el
propietario puede reclamar incluso de la procedencia de la
expropiación, y que —al menos entre nosotros— no hay
actualmente causal de expropiación por falta de aprovechamiento
de la cosa dominada (que aparecía en la derogada Ley de
Reforma Agraria, que consignaba como causal de expropiación el
abandono o mala explotación de los predios incluidos en el
proceso).417

Conviene también abordar el eventual incumplimiento de la

función social en el ejercicio del derecho en situaciones
específicas. Para este efecto, en primer lugar debe tenerse
presente que frecuentemente una cosa es susceptible de diversos
aprovechamientos (usos, disfrutes, disposiciones materiales y
jurídicas); el titular elige uno o, si es posible, la destina a dos o
más simultánea o alternadamente. Pues bien, entre esas
opciones, entre las que decide el propietario, habrá algunas que,
objetivamente, cumplen y otras que transgreden la función social,
o algunas la cumplen mejor o en mayor grado que otras. Y queda,
por cierto, la alternativa extrema, en la que el propietario
simplemente mantiene la cosa ociosa.
 Ante esas situaciones surge la interrogante sobre la reacción
que corresponde ante una violación del postulado.

Desde luego, una primera dificultad estriba en cómo determinar

en una situación concreta si hay o no un ejercicio del dominio con
infracción a la función social; en un formal conflicto tendría que
decidirlo el tribunal.

Si la hay, para determinar la reacción la respuesta debe ser

buscada en la regulación de la propiedad en los respectivos
ordenamientos; en primer lugar, en la respectiva Constitución (ya
que —como aquí se ha dicho— las bases de la regulación de la
propiedad están habitualmente dispuestas en ese texto) y en el
resto de la legislación dictada conforme a ella (v. también lo dicho
al respecto al tratar la propiedad en las Constituciones extranjeras
y Textos Internacionales, supra Nº 51, a., 9º.).

En el Derecho chileno la Constitución contiene la ya aludida

proclama de que la propiedad debe cumplir una función social y
dispone (con mucha amplitud, como se dijo) ámbitos en las que
es aplicada. Y hay reserva legal para imponer restricciones y
cargas. Como no ha sido establecida una consecuencia al
constatarse que un propietario no está ejerciendo su derecho
sobre la cosa conforme a su función social, en principio no hay
consecuencia en su contra; al menos no la de ser privado de su
derecho. Sólo traerá consecuencia si queda determinado que la
conducta del dueño implica violación de cierta restricción o carga
impuesta por determinada ley y, entonces, será aplicada la
consecuencia que la ley haya previsto (multa, demolición de la
obra, etc.); es lo derivado de la reserva legal. 418

c.- La protección.-

En el tratamiento de diversos temas específicos se ha venido

ponderando la insistencia de la Constitución chilena en proteger
la propiedad privada. Ahora esa protección será frontalmente
examinada.
 La protección es iniciada con la proclama de su aseguramiento
(de la propiedad adquirida). El texto protege el derecho y la cosa
sobre la cual el derecho recae. Esta protección a la cosa podría
entenderse como redundancia (o una explicable insistencia) si se
tiene presente la —ya aludida— identificación del derecho con la
cosa sobre la que versa cuando del derecho de propiedad se
trata, por el carácter integral de este derecho, que recae sobre
toda la cosa, "abrazándola" íntegramente. Pero también admite la
comprensión de que queda así protegida la posesión (en manos
del que es dueño).419

Luego se dispone reserva legal para el establecimiento de los

modos de adquirir el dominio y para imponer restricciones,
obligaciones y privaciones.

La privación (expropiación) es detenidamente regulada

(restringiéndose así el campo normado por la ley). Se vuelve a
asegurar (junto a los demás derechos protegidos) cuando es
dispuesto que no puede ser afectada en su "contenido esencial"
(art. 19 Nº 26). Y es incluida entre los derechos protegidos por el
recurso de protección (art. 20) (para la adicional protección
brindada por las leyes v. infra, acciones protectoras. Al ser
detectadas las deficiencias que ofrecen en la práctica las
acciones protectoras, allí se dirá cómo es que —al parecer por
explicaciones históricas— nuestro texto constitucional se ocupó
de proteger la propiedad más de las eventuales intervenciones de
la autoridad pública que de las provenientes de particulares). 421
420-

A continuación serán revisados los medios de protección

consistentes en la reserva legal, las restricciones y cargas y las
privaciones de atributo esencial y su consecuencia (tal como
recién se dijo, en la Cuarta Parte serán examinadas las acciones
reales protectoras).

d.- La reserva legal.-

Entre nosotros la Constitución ha dispuesto para esta materia

una "reserva legal". "Sólo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
"limitaciones y obligaciones que deriven de su función social"
(art. 19 Nº 24 inc. 2º; el subrayado es nuestro). 422Y agrega que la
función social comprende cuatro objetivos (el tercero
descompuesto a su vez en dos) concebidos, como es esperable
en un texto de esta naturaleza, genéricamente. Son "los intereses
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental"
(art. 19 Nº 24 inc. 2º).423

Por cierto, si es justificado exigir ley para imponer restricciones,

más lo es para disponer la privación del dominio; y la Constitución
así también lo establece (en el inc. 3º del Nº 24 del art. 19). La
privación tiene también mencionados sus objetivos, que son dos
(asimismo enunciados genéricamente): La "utilidad pública o
interés nacional". Y confiere indemnización (que, antes que en las
normas de la Ley de Expropiaciones, tiene una prolija regulación
constitucional en el mismo inc. 3º).

En otros términos, entre nosotros la "reserva legal" está

dispuesta: para la privación del dominio o de un atributo esencial,
y aun para la sola restricción (o la imposición de un deber).

En la doctrina la noción de reserva legal ha sido concebida con

una intensidad graduable y en cada ordenamiento es habitual la
discusión acerca del rigor con el que los respectivos preceptos la
han acogido.424

Ante nuestros textos constitucionales los autores nacionales

(especialmente de Derecho público) mantienen asimismo la
discusión para nuestro régimen, que frecuentemente es reducida
al dilema reserva "absoluta" o "relativa", para surgir luego la
proposición intermedia.

La absoluta implica una reserva rígida o completa, en la que la

ley debe regular la respectiva materia en su integridad, sin
espacio a la Administración para dictar normas complementarias.
La relativa es flexible o incompleta; es entendido que la ley
entrega potestad a la Administración para que dicte normas
complementarias sobre el contenido del derecho de propiedad. 425

Por lo menos es razonable concluir que si la Constitución exige

que sea la ley (no otra norma de inferior jerarquía) quien imponga
un deber o una restricción, el cumplimiento de esta exigencia no
ha de reducirse sólo a imponerla (mediante un término que la
nomine) sino que ha de ser el propio legislador quien la describa
(en qué consiste), la caracterice en sus rasgos fundamentales y
consigne los supuestos sobre los que surge. Por cierto, en la
experiencia normativa nacional suelen presentarse situaciones a
lo menos discutibles por estos conceptos. Considerando lo
dispuesto en los arts. 19 Nº 24, 32 Nº 8 y 60, entre nosotros la
Constitución parece adoptar una actitud estricta, aunque sin llegar
al extremo.

La jurisprudencia, como es natural, parece estar adoptando una

actitud pragmática, conforme a las particularidades del caso; y, en
apreciación general, parece descartar ambos extremos.426

e.- Las restricciones y privaciones de atributo esencial, y la

afectación de la esencia.-

El art. 19 Nº 24 de la Constitución chilena introdujo una

fundamental distinción —inusual en los textos de su género—
entre dos intervenciones al derecho de propiedad:
las restricciones y deberes (inc. 2º) y las privaciones del dominio
(y de la cosa en que recae) o de un atributo esencial (inc. 3º) (tal
como ya se dijo, para ser impuestas ambas requieren de ley).

— Las primeras (restricciones o deberes) constituyen

concreciones de la función social y, por tanto, no requieren ley
expropiatoria (y, por lo mismo, deben ser soportadas sin
indemnización).427

— Las segundas (privaciones de todo el derecho de propiedad o

de un atributo esencial) requieren de algo más que una simple
ley: requieren ley expropiatoria, con todas las exigencias que el
mismo art. 24 agrega (en los incs. siguientes; sobre todo, el
elemento indemnización).

Las restricciones y deberes (inc. 2º) pueden estar dirigidos

genéricamente al contenido, a cierto atributo o a algunos de los
caracteres del dominio (en esta alternativa el más alcanzado es el
carácter absoluto). Positivamente, se concretan en normas sobre
variadas materias. Están diseminadas por todo el CC. y en
innumerables leyes especiales; en sectores como el urbanístico,
sanitario, ambiental, de protección cultural; y en el ámbito
directamente productivo: industrial, agropecuario, minero, etc.
Desde mucho tiempo la imposición (legal) de restricciones y
deberes ya es masiva; y es la intensidad, de muchas, lo que
provoca conflictos por acercarse a la privación de algún atributo
esencial (como se irá viendo).428

Las privaciones (inc. 3º) están referidas, como se dijo, a la

totalidad del derecho, que puede ser también llamada integral (y a
la cosa sobre la que el derecho recae, en esa secular
identificación entre la cosa y el derecho cuando de la propiedad
se trata, y que la Constitución, casi obsesivamente, se esmera en
proteger separadamente) o a uno de sus atributos esenciales.
Notablemente, junto a la privación total (expropiación, en su
significado tradicional, en la que es extraída del patrimonio toda la
cosa), la regla concibe también la privación parcial (que implica
expropiación parcial). Y no se trata de una privación parcial de la
cosa, sino del derecho. Al dueño de un predio, naturalmente le
puede ser expropiada una sección de él; esa situación suele ser
llamada "expropiación parcial"; esa sección del predio es
íntegramente sustraída del dominio privado, que es trasladado al
expropiante; pero el texto agrega que asimismo nadie puede ser
privado "de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio" sin una ley expropiatoria; esto significa que, además de
la expropiación parcial de la cosa, el constituyente concibe la
expropiación de una parte del derecho, permaneciendo la cosa en
el patrimonio del expropiado, pero con el derecho cercenado. En
consecuencia, si lo pretendido es privar de un atributo esencial,
debe procederse como en toda expropiación, cumpliéndose las
exigencias que el texto dispone para ella; destacadamente, por
cierto, la indemnización.429

Adoptada la actitud de proteger intensamente el dominio, la

decisión de los redactores exhibe agudeza y realismo, porque
pone el derecho de propiedad a resguardo de atentados que,
siendo esenciales, adopten formas de restricciones manteniendo
(formalmente) el dominio en el titular (y que, de admitirse como
meras restricciones, evitarían los reclamos y, sobre todo, la
indemnización, a que da lugar —sin duda— la expropiación
integral).430
-431

Se trata ahora de determinar el significado de esta importante

expresión "atributo esencial", empleada en el citado inc. 3º.

Desde los primeros comentaristas del CC., en la sistemática

(que puede ser llamada) tradicional chilena se ha formulado una
distinción entre atributos y caracteres del derecho de propiedad.

Esta decisión sistemática no parece antojadiza. Hay diferencia

conceptual; sólo que, al parecer y según se irá viendo, más
aparente que sustancial. Los denominados atributos se refieren al
contenido; por eso es que podrían ser llamados elementos
(constitutivos); los caracteres son —al menos en principio,
digámoslo así por lo que luego será añadido— rasgos externos
que contribuyen a formar la noción de propiedad.

Y constando así en las obras de doctrina nacional, han sido

tradicionalmente difundidos en los mismos términos en la
enseñanza.

Es cierto que al término "atributo" no le es agregado

expresamente el complemento "esencial" (que es agregado en la
Constitución) pero parece claro que se les tiene atribuida esa
virtud (en estas circunstancias, no hay diferencia sustantiva). 432

Para determinar cuáles son estos atributos conviene partir

recordando el significado con el que esa constante y generalizada
doctrina emplea la expresión. Y el sentido es uno que podemos
llamar restringido, y que termina conformando precisamente la
distinción entre atributos y caracteres.

Son mencionados como "atributos" los (históricos) uso, goce

(entendido como percepción de frutos) y disposición (física y
jurídica). Y son mencionados, separadamente, unos "caracteres"
del derecho de propiedad; se ha difundido que es un derecho:
real, absoluto, exclusivo y perpetuo.

Pues bien, estimamos que cuando el constituyente dispuso la

protección a la propiedad por la vía de exigir ley expropiatoria
para la privación de cualquiera de sus "atributos esenciales",
empleó la expresión en un sentido amplio, incluyendo, desde
luego, el uso, goce y disposición; pero también los que la aludida
doctrina (que hemos llamado tradicional) califica simplemente de
"caracteres" (aunque con algunos importantes matices).

Estimamos que incluye el carácter real del derecho, la

exclusividad y la perpetuidad; y aun otros, como se dirá. 433

a.- Es un derecho real. Es el principal de ellos. Como es bien

sabido, la "realidad" implica que el derecho se tiene sin respecto
de determinada persona (conforme al art. 577 del CC.,
debiéndose tener presente la copiosa doctrina que sobre el
derecho real se ha desenvuelto y que ha sido reseñada en otra
ocasión; supra Nºs. 17 y sgts.) y que, por lo mismo, lleva
incorporada una acción persecutoria de la cosa, para recuperarla
de manos de quien se encuentre mientras no se demuestre una
justificación aceptable en Derecho para retenerla. Esa acción,
tradicionalmente nominada, es la reivindicatoria; pero aun
prescindiendo de ella, o en defecto de ella porque no se reunieren
los requisitos exigidos en su regulación, en todo caso el
propietario puede acudir al amparo judicial para aquella aludida
recuperación (como lo proponemos al tratar —más adelante— la
mencionada acción). Sin la reivindicabilidad o, mejor dicho (para
despegarnos del carácter de armadura rígida que puede adoptar
la reivindicatoria en el estatuto positivo chileno) sin la
reipersecutoriedad, la propiedad quedaría reducida a una facultad
no reconocible como propiedad. Estimamos que ese "carácter" de
derecho real, con la acción persecutoria es, pues, un atributo
esencial, que ha de ser agregado al comprender la expresión
"atributo esencial" del texto constitucional (para el carácter real
v. infra Nº 59).

b.- Es absoluto. El absolutismo es la característica en la que se

ha centrado buena parte de las controversias que ha generado la
vigencia práctica de la propiedad (y que han sido reseñadas en
otra sección de este estudio); viene a ser el correlato de la
llamada función social de la propiedad. En estas circunstancias, el
absolutismo no podría ser considerado un atributo esencial sin
entrar directamente a la controversia (para el carácter absoluto
v. infra Nº 59).

c.- Es exclusivo. La exclusividad es lo que identifica a la

propiedad privada; más aún, es lo que constituye que sea
"privada". Sin exclusividad no hay propiedad privada. Aunque se
estimare una característica, no hay duda que es esencial. Y
estimamos que está incluida en la expresión "atributos
esenciales". Es sostenible que no es contenido sustantivo, sino
característica (esencial). En ese sentido, si es eliminada la
exclusividad está siendo eliminada una característica esencial, el
derecho (de propiedad privada) pierde su recognoscibilidad, su
identidad, deja de ser lo que es; será propiedad (pública grupal)
pero no propiedad privada.434Así, para quien ya la tiene, una
privación de la exclusividad implicaría una verdadera
expropiación, no declarada formalmente. Llevando esta
característica a una hipótesis, privar de la exclusividad significaría
que a un propietario (individual) se le impone cotitularidad; se
dispone que ya no será dueño exclusivo, sino que compartirá la
cosa con otros codueños. En otros términos, al menos se le está
expropiando una cuota (de su derecho), que es atribuida a otro u
otros (para el carácter exclusivo v. infra Nº 59).

d.- Es perpetuo. Estimamos admisible la duda en la calificación

de este carácter como atributo esencial. Por una parte, es claro
que la propiedad tiene una vocación de perpetuidad, que no se
extingue por la sola falta de su ejercicio y que permanece
mientras no sea transferida u otro sujeto no la gane por
prescripción. Pero, por otra, es concebible una propiedad a
plazo435o bajo condición. De hecho, al menos entre nosotros, una
sometida a condición es calificada de propiedad, la fiduciaria (que
aquí será tratada más adelante). 436En fin, conviene también
reparar que frecuentemente los textos constitucionales y legales
se abstienen de consignar expresamente la perpetuidad como
atributo o característica del dominio (con o sin el calificativo de
esencial) (para el carácter perpetuo v. infra Nº 59).

Y hay otros caracteres (ausentes en el elenco tradicional) cuya

esencialidad podría —discutiblemente— ser sostenida.

Uno es la administración personal (o gestión personal, o

explotación personal). Consiste en el poder del propietario de
directa o inmediatamente explotar o aprovechar la cosa sobre la
que el derecho recae. Puede estimarse incluida en el atributo de
disposición (en su faceta física), o en el de uso y goce. Si se
comparte su inclusión parece preferible consignarlo expresa y
separadamente (para evitar la controversia).437

Otro es la transmisibilidad mortis causa. Calificar a la

transmisibilidad (en una transmisión) como un atributo esencial
del derecho de propiedad no parece fundado. 438Puede sí
admitirse su conveniencia en cuanto estímulo a la prosperidad
ensamblada con el afecto. Algunas Constituciones la mencionan,
pero sin calificarla de atributo esencial (se entiende que en una
sola generación). Así, por ej., las Constituciones de Irlanda
(art. 43 Nº 1); Portugal (art. 62 Nº 1); Perú, que consigna el
"derecho a la herencia" (art. 2 Nº 16). El Proyecto de Constitución
europea, protegiendo la propiedad sobre los bienes, incluye el
derecho a "legarlos" (art. II-77 Nº 1) (v. además lo dicho sobre la
propiedad en las Constituciones; supra Nº 51, A., a., 6., c.).439

En los debates para la elaboración de textos constitucionales

parece haberse prescindido de una categórica distinción
conceptual y, tratando de la protección del derecho de propiedad,
entre los atributos quedaron incluidos los que —según la
sistemática antes expuesta— son caracteres (o al menos se
incluyen algunos de ellos).

De un modo semejante se ha venido procediendo en algunas

exposiciones sobre la propiedad en obras de Derecho público. Y
en la jurisprudencia.
440-441

Sea como fuere, cuando se trata la protección constitucional de

la propiedad estimamos aceptable la extensión. Desde luego,
basta examinar el art. 19 Nº 24 para percatarse del espíritu del
constituyente: un especial empeño en proteger este derecho. Así,
es coherente con esa actitud el comprender, entre los atributos, a
los que la civilística (sobre todo más bien la enseñanza) denomina
caracteres. En este sentido conviene destacar que cuando se
distingue entre atributos y caracteres se está actuando en
una función descriptiva (que incluye sustancia y fisonomía, por lo
demás muy vinculadas); en cambio, en la Constitución se está
actuando en una función protectora o garantizadora y, en este
plano, sobre todo considerando el espíritu del constituyente, lo
más aceptable parece ser entender la protección en términos
abarcadores, que conduzcan a una protección integral. Pero el
principal fundamento de esta actitud radica en que si se reflexiona
sobre el significado de los caracteres es perceptible que,
excluyéndolos, la protección puede esfumarse y, con ella, en la
vigencia práctica puede quedar diluida buena parte del contenido
del derecho.

Conociendo esta actitud protectora fundada en los atributos del

dominio, al cotejarla con las concepciones de su contenido se
percibe que en el Nº 24 el constituyente adoptó la concepción
analítica, que, como fue dicho, lo entiende como una suma de
atributos.

En la doctrina extranjera (v. supra Nº 52) la concepción de suma

de atributos (consignada en la definición depositada en el art. 582
del CC.) viene siendo abandonada. Pero en otro precepto, el
Nº 26 de la Constitución, en el que el texto vuelve a proteger, esta
vez todo un inventario de derechos que antes, en el mismo
art. 19, venía garantizando, entre ellos el derecho de propiedad,
impone la protección mediante otro método. Ahora, prescindiendo
de una composición como suma de atributos (que en otros
derechos protegidos no es considerada), acude al concepto de
"esencia". Dispone que la Constitución asegura a todas las
personas: "La seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías
que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio".

Adoptándose la sintética, del poder o señorío monolítico, la

protección es configurada sobre la noción de "esencia" o
"contenido esencial" del derecho.

Desde luego, puede verse que una comprensión analítica

amplia, que, prescindiendo de la distinción entre atributos y
caracteres incluye a los segundos en los primeros, presenta más
coherencia con el Nº 26, si se comparte que los mencionados
"caracteres" forman parte de la esencia del derecho de propiedad
(y esto sin perjuicio de que el carácter absoluto debe ser
moderado, aun intensamente, por la función social).

Instalados ahora en el Nº 26, la norma conduce a determinar

cuál es el "contenido esencial" del derecho de propiedad.

Estimamos que esta esencia o contenido esencial encuentra su

significado básico en la ya citada expresión "atributos esenciales",
pero, incluyéndolos, la supera, con una fórmula más integradora,
prescindente de atributos individualizables que la conforman por
suma y que pueden dejar intersticios. Este contenido esencial
traduce un exclusivo y directo aprovechamiento integral de las
cosas en sus posibilidades actuales y potencialidades futuras, con
posibilidad de intercambio y poder de persecución.
 En el intento de concretar el significado del contenido esencial,
estimamos también conveniente recoger la propuesta del Prof.
Díez-Picazo, quien toma base metodológica en una sentencia del
Tribunal Constitucional español (de 8 de abril de 1981). Acude a
dos criterios: uno dogmático (la parte del contenido del derecho
en que se encuentra su recognoscibilidad como perteneciente a
un determinado tipo) y otro de jurisprudencia de intereses (la
parte del contenido que es necesaria para que el derecho cumpla
las finalidades e intereses a los que debe servir y de los cuales es
instrumento). Dogmáticamente, el derecho de dominio es
reconocible si en él se conjugan los clásicos atributos de uso,
goce y disposición; conforme a la jurisprudencia de intereses, el
dominio sirve a la dignidad y libertad de la persona y al libre
desarrollo de su personalidad, y también al reconocimiento de los
sujetos jurídicos como sujetos de iniciativa y gestión económica
(insertos en un proceso de economía de libre mercado, agrega,
en una referencia que parece más contingente). 442

Debe ser consignado que los anteriores criterios han sido

recogidos por la jurisprudencia constitucional chilena; el Tribunal
Constitucional ha declarado "que un derecho es afectado en su
esencia cuando se le priva de aquello que le es consustancial de
manera tal que deja de ser reconocible...443

También ha sido propuesto que el contenido está integrado,

precisamente, por la exclusividad, la disposición y el absolutismo
(como vocación, restringido por las leyes y reglamentos y con
especial dirección a la oponibilidad).444

En suma, la Constitución autoriza a la ley (y sólo a la ley) para

imponer restricciones y deberes, por cierto, sin indemnización
(como que se imponen con base en la función social), y
para privar del dominio, integral (expropiación en su sentido
tradicional) o parcialmente (por privación de un atributo o facultad
esencial), aquí mediante ley expropiatoria y, por tanto, con la
consecuente indemnización. Además, vuelve a asegurar que la
ley no podrá afectar el derecho (en nuestro caso el de propiedad)
en su esencia.
 Tal es el sistema protector diseñado por el constituyente. Si en
el caso concreto es introducida una restricción con violación de
norma, se está quebrantando el sistema y habrá que acudir a un
remedio, como se dirá pronto, pero no es que la indemnización
proceda automáticamente por restricción ilegal; si hay violación a
la normativa, que se concreta en cierto acto, podrá el tribunal
dejarlo sin efecto, con lo que el problema queda resuelto; y si no
es posible deshacer lo hecho, se podrá llegar a la indemnización,
pero en ese caso como auténtica indemnización en
responsabilidad civil (que —como se dirá— es distinta), y no es
que haya restricciones que, por ilegales, se tornen indemnizables
(en indemnización expropiatoria).

Por otra parte, con esta descrita y particular dualidad

metodológica, si dictada una ley que interviene el derecho de
dominio sobre ciertos bienes el reclamante postula que ha sido
privado de un atributo esencial (en el sentido estricto de uso, goce
o disposición), para el reclamo es apropiada la vía del Nº 24; si
estima que fue privado de uno de los conocidos como caracteres
(realidad, absolutismo, exclusividad, perpetuidad), la vía del Nº 24
literalmente no serviría para fundar un reclamo del particular
afectado; pero si es estimado que en el concepto de atributo
esencial en la Constitución chilena están incluidos también los
llamados caracteres, entonces también el Nº 24 constituiría un
fundamento normativo suficiente; y, en todo caso, le serviría la del
Nº 26, proponiendo que la ley habría afectado (afectó, dirá el
propietario) la esencia del derecho.

Es asimismo aceptable sostener que se ha privado de un

atributo esencial (en sentido restringido o amplio según la
situación) (infringiéndose así el Nº 24) y ha sido afectada la
esencia del derecho (infringiéndose así el Nº 26). Y también
podrían ser propuestos alternativamente (uno en subsidio del
otro).

Ahora bien, en la confrontación de aquellos textos con leyes

determinadas que intervienen el derecho de dominio pueden
presentarse situaciones en las que será difícil precisar cuándo se
estará en presencia de una restricción y cuándo de una privación
de un atributo esencial; y si ha sido afectado o no el derecho de
dominio en su esencia (que en términos de controversia los
particulares afectados podrán plantear —y de hecho
han planteado— al tribunal). En definitiva, éste viene a erigirse en
el conflicto fundamental que entre nosotros presenta este
capítulo, pero ya no tanto por imprecisión constitucional, sino más
bien por los términos en que la ley respectiva acomete la
intervención.445

Efectivamente suele ocurrir que la legislación procede a

intervenir la propiedad de ciertos bienes sin emplear la misma
terminología de los textos superiores, y a veces con expresiones
que más bien sugieren que se trataría sólo de restricciones
intensas a las facultades del titular; en su calidad de
"restricciones", quedarían incluidas en la función social y no
conferirían indemnización, pero en los hechos a veces —al menos
según el dueño— constituyen verdaderas privaciones (parciales)
del dominio, el cual (formalmente) es mantenido en manos del
propietario.
446-447

En doctrina y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido

bastante agitada. Por los campos en donde ha surgido, la
casuística es muy similar a la que se está presentando aquí, y las
soluciones oscilan entre las mismas alternativas nuestras. Pero
con dos diferencias técnicas respecto de nosotros, que se
manifiestan en el razonamiento; primero: autores y textos
(frecuentemente menos explícitos que los nuestros), prescinden
de la expresión "atributos esenciales" (que parece irse
abandonando, producto del ya aludido decaimiento de la
concepción del dominio como suma de facultades) y la
controversia es planteada puramente como un atentado al
"contenido esencial" del derecho de propiedad; y, segundo: no
llegan a exigir expropiación (que es reservada sólo para la
privación total de la cosa); así, frente a leyes imprecisas, o se
estiman restricciones fundadas en la función social y, por tanto,
no indemnizables, o se consideran privaciones de contenido
esencial, confiriéndose la respectiva indemnización. 449
448-
 Entre nosotros los textos legales han recaído, hasta ahora —
como en otras latitudes— principalmente en los ámbitos
urbanístico, ecológico e histórico y artístico; y las controversias
prácticas, sobre todo en los dos últimos. Más específicamente, un
ejemplo de esta situación lo proporciona la legislación (pronto
será consignada) que ha afectado intensamente el dominio de
predios forestales, llegando a impedir la explotación de ciertas
especies amenazadas o en peligro de extinción; si un predio
determinado tiene como valor exclusivo (o ampliamente
dominante) esa especie, para el dueño la prohibición equivale (o
se asemeja mucho) a privarlo del dominio.

En primer lugar, conviene advertir que de las objeciones no

debe desprenderse ánimo contra la conveniencia de proteger el
bien o la categoría de bienes a los que se dirige la privación o
pretendida restricción (la especie vegetal amenazada, el
monumento histórico o artístico, etc.); lo objetado es que esa
protección o beneficio perseguido para toda la comunidad se
logre a costa de un solo particular o de un grupo de dueños de
predios con esos caracteres (de ahí que la impugnación haya sido
sustentada en las garantías de igual repartición de las cargas
públicas y de igualdad ante la ley).

Estimamos que el texto constitucional, considerando que, como

toda norma, dispone solución abstracta, resuelve esos problemas
dejando naturalmente pendiente una labor al aplicador (la
calificación, como se dirá) sin que sea necesario acudir a
conceptos aún de mayor abstracción y de mayor arbitrio.

Con sus textos, la Constitución ha dispuesto dos métodos de

protección de la propiedad; y cada uno trae consigo una
consecuencia cuando las reglas que los establecen son
infringidas. Y, planteado el conflicto, para solucionarlo en ambos
el problema es de calificación.450

— Con los incs. 2º y 3º, que distinguen entre restricción y

privación de atributo esencial y para esta última exige ley
expropiatoria, se trata de calificar si la intervención al dominio que
la norma legal impone constituye restricción (o deber) o privación.

— Con el Nº 26, que protege la esencia del derecho, se trata

de calificar si la ley impugnada afecta o no al derecho de
propiedad en su esencia.

Por cierto, esa calificación ha de emprenderse objetivamente,

con prescindencia de los términos que la ley interviniente emplee.

Conviene destacar que se trata de distintos métodos de

protección al dominio, cada uno con su texto; por tanto, al
aplicarlos a un conflicto, no deben ser (como ha ocurrido en
algunos casos) confundidos o mezclados (sin perjuicio de que, en
su aplicación práctica, puedan plantearse —como aquí ya ha sido
dicho— uno en subsidio del otro); y se verá que ellos hacen
innecesario acudir a la equidad (como también ha acontecido).

f.- La privación de un atributo esencial o la afectación de la

esencia, y su efecto.-

Con el panorama precedente, si la calificación es de reproche,

es decir, si en el proceso de calificación se concluye que: la ley ha
impuesto una privación de atributo esencial sin los requisitos de
una ley expropiatoria, o ha afectado al derecho en su esencia,
hay que determinar la consecuencia.

En ambas hipótesis, es decir, en la infracción a ambos métodos

de protección, la consecuencia es la inconstitucionalidad de la ley
que impone la intervención; en la primera, por contravenir el
inc. 3º del Nº 24; en la segunda, por contravenir el Nº 26 (ambos
del art. 19 de la Constitución).

Pero, en la práctica, se ha intentado otro remedio:

la indemnización, que es demandada (directamente) en lugar de
atacar la norma legal impugnada, la cual habrá de quedar,
entonces, aplicada, manteniéndose la privación del atributo
esencial o la afectación de la esencia.
 En ciertas situaciones (sobre todo en las llamadas servidumbres
administrativas), en algunas de las cuales hasta podría dudarse
de su calificación como de privaciones de atributo esencial, los
respectivos textos legales expresamente confieren indemnización
(con diversos procedimientos).451Pero quedan otras sin esa
solución expresa.

Con el primer método (Nº 24 inc. 3º) conferir la indemnización

no parece posible; aquí el planteamiento es que se trata de una
ley que ha privado de un atributo esencial, es decir, de una ley
que expropia y que no reúne las exigencias que la Constitución
impone a toda ley expropiatoria, de modo que lo que procede es
simplemente declararla inconstitucional (a menos que en el caso
—extraño— esa ley reuniere todos los requisitos de la ley
expropiatoria salvo la indemnización, porque entonces, al ser
ordenada por el tribunal, la situación queda ajustada a la
Constitución). Con el segundo es dudoso; el texto (el Nº 26)
garantiza que las leyes "no podrán afectar los derechos en su
esencia"; la norma legal ha afectado el contenido esencial,
quedando configurada así la inconstitucionalidad; la
indemnización no es contemplada; tampoco es negada; entonces
¿es la indemnización la solución ante una ley que contraviene la
regla constitucional? ¿Queda purgada la contravención a través
de una indemnización al afectado? La respuesta inmediata es
negativa; pero podría postularse que como se trata de una
garantía a las personas, pudiere ser una solución aceptable,
cuando el afectado mismo lo ha pedido; también podría estimarse
que con la indemnización el derecho no ha sido "afectado en su
esencia" (porque en el patrimonio del dueño se ha producido una
subrogación real, en la cual el deterioro ha sido reemplazado por
la indemnización).

En la práctica, al menos hasta ahora, no se ha procedido

siempre con claridad en el empleo de estas alternativas. En
ocasiones, con motivo de un recurso de protección, se ha pedido
la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y ha sido
acogida. En otras, sin impugnar la vigencia de la ley, ha sido
demandada puramente indemnización, y ha sido concedida; pero
mezclando —estimamos que indebidamente— los métodos aquí
descritos. En efecto, no se ha resuelto explícitamente que se trate
de una formal restricción que implica una real privación de atributo
esencial; manteniéndose el tribunal en la sede del inc. 2º
(restricciones) se ha optado por estimar que se trata de
restricciones graves que atentan en contra del contenido esencial
del derecho de dominio y, ante la ausencia de norma que confiera
indemnización (las restricciones no la confieren), ha sido
conferida.452Se ha acudido a varios fundamentos. Uno frecuente
es la garantía de igual repartición de las cargas públicas (a veces
con el agregado de igualdad ante la ley). Se añade que si bien al
referirse el inc. 2º a las restricciones no confiere indemnización,
tampoco la niega.453Se ha empleado también la regla de que en
los estados de excepción constitucional se confiere indemnización
por las limitaciones a la propiedad (art. 41 Nº 8 de la C. Pol.),
deduciéndose que si en esos estados se confiere indemnización,
con mayor razón procede por las restricciones impuestas en
estado de normalidad (olvidando que allí se trata sólo de una
impropiedad de lenguaje, porque el constituyente agrega que se
trata de limitaciones que importen privación de atributos
esenciales, con lo que queda claro que se trata allí simplemente
de "privaciones" de atributo esencial, situación en la que
evidentemente procede indemnización, conforme al inc. 3º). Se ha
agregado la equidad (es equitativo concederla). En fin, se ha
hecho expresa referencia a la responsabilidad del Estado y,
dentro de ella, a la llamada "responsabilidad por hecho lícito" (en
Chile afrontada principalmente por la doctrina administrativa) con
la cita de preceptos como el art. 38 inc. 2º de la Constitución y el
art. 42 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado. 454-455

Esta última referencia merece una observación sobre

la naturaleza de esta "indemnización".

Estimamos que el problema, derivado de aquella naturaleza, no

es de responsabilidad civil. Al menos, atendidos nuestros textos
(sobre todo el inc. 3º), no es necesario acudir a esa vía y, por
tanto, no es procedente ni necesaria la confrontación con todas
las exigencias o elementos propios de esa responsabilidad.

Si la norma impugnada constituye privación de atributo esencial

(o afecta el derecho en su esencia) y, prescindiéndose de la ley
expropiatoria y de la inconstitucionalidad, la situación va a ser
solventada con la indemnización, esta indemnización pertenece al
ámbito de la indemnización expropiatoria, que sustituye valor, y
no en el sentido que tiene en la materia de responsabilidad
civil.456En la responsabilidad civil se trata de reparar un daño
causado con dolo o culpa (o aun sin ellos si se trata de
responsabilidad objetiva), en la que el daño es producido como
consecuencia de la actuación del Estado dentro de su actividad,
en la cual el interés público no se beneficia con la exacta
actividad que provoca el daño. En cambio, en la indemnización
expropiatoria, la autoridad acomete directamente al derecho de
dominio, en ejercicio de sus potestades y para obtener un fin de
utilidad pública. Aquí es natural que se indemnice, con la
justificación, remota, de la igualdad ante la ley y del igual reparto
de las cargas públicas y, en términos inmediatos, con la misma
justificación que explica toda indemnización expropiatoria, de
protección a la propiedad, porque, con el texto constitucional (el
inc. 3º del Nº 24 del art. 19) lo que se produce es
una privación parcial del dominio, privación parcial del derecho,
no de la cosa (en la cual aquella privación viene luego a
proyectarse). Instalada en el derecho, la intervención queda
radicada más precisamente (en términos de la concepción
dominical tradicional) en los atributos esenciales, o (en
expresiones de la concepción unitaria del dominio) en la potencia
fundamental, en el núcleo o contenido esencial del poder del
propietario (el tema del libre acceso a las riberas o playas de ríos,
lagos o mar, ha sido tratado en el capítulo de los dominios
públicos; supra Nº 48 bis).457-458

57 ter.- La conservación natural (o ambiental) y

cultural.-
 En tiempos recientes la función social ha recibido una destacada
tarea de conservación. Aunque proviene desde antiguo, esta
preocupación se ha impuesto últimamente con gran persistencia,
por razones bien conocidas, hasta llegar a entrar en conflicto con
el progreso material. Principalmente, se refiere a dos ámbitos: el
patrimonio natural y el cultural.

A.- La conservación natural (o ambiental).-459

Es bien conocida la necesidad de proteger el ambiente, en su

más amplia acepción, para mantenerlo con caracteres benéficos
en la vida, ya dañado y con permanente amenaza por la acción
humana, sobre todo por contaminación industrial y por elementos
derivados del congestionamiento urbano.

Por cierto, los resultados de las investigaciones de las ciencias

naturales, con su vigorosa elocuencia y su impactante proyección
en la Estadística, siempre deben ser destacados para obtener un
cuadro completo sobre la materia; y sus mensajes —como es
bien sabido— cada vez son más alarmantes. Pero la contribución
de la autoridad pública, de las llamadas organizaciones
intermedias y a la postre de cada individuo, son asimismo
influyentes. Y el reflejo o concreción en normas y una aplicación
efectiva, implican el aporte jurídico.

Con tal dedicación, por una parte, ya se ha llegado a conformar

toda una disciplina (el "Derecho ambiental"), con principios
doctrinarios, cuerpos normativos y aun jurisdicción propios; y, por
otra, ha ido penetrando las otras disciplinas jurídicas específicas
(como el Derecho civil), hasta poder concluirse que,
precisamente, el Derecho de cosas ha recibido una verdadera
inundación de ese origen. Teniendo en cuenta su benéfica
inspiración, esta circunstancia no puede sino provocar regocijo.
Con esta actitud y con ese nuevo elemento, debe procederse a la
renovación en la estructura de las respectivas instituciones y a un
ensamble normativo acudiendo a los criterios de interpretación,
que asimismo han de ser permeables a la nueva influencia.
 Por otra parte, la actividad concertada de gobiernos nacionales,
culminan en Tratados y Convenciones y, como efecto, esta zona
jurídica exhibe la destacable característica de contar entre sus
fuentes con un nutrido arsenal de normas internacionales, tanto
de compromisos para el futuro desarrollo de los ordenamientos
internos como de reglas inmediata y directamente obligatorias
para las partes contratantes.460

Además, cuenta (afortunadamente) con el aporte de numerosas

organizaciones no gubernamentales con fines proteccionistas, las
cuales, entre muchas otras finalidades específicas, contribuyen al
progreso jurídico mediante la proposición de proyectos
legislativos, la difusión de estatutos existentes y, en ocasiones, la
arriesgada denuncia ante incumplimientos, a veces flagrantes. 461

Genéricamente, en la zona de los derechos reales la normativa

está manifestada (como aquí se vio recién) en una multitud de
restricciones y cargas al derecho de propiedad.

Aquí se procederá a una revisión sólo panorámica desde los

emplazamientos del Derecho civil (pero sin división). Un
tratamiento desde esta posición permite un enriquecimiento
recíproco. Por una parte, nutre y renueva la dimensión de
principios y la interpretación de reglas clásicas del Derecho civil y,
por otra, confiere solidez histórica y dogmática a textos y
postulados del Derecho ambiental, que no quedan —como a
veces pareciere— como puros arbitrios legislativos.462

Entre nosotros, en primer lugar, debe ser citada la Constitución,

en su art. 19 Nºs. 8 y 24 inc. 2º.

La primera norma dispone que la Constitución asegura a todas

las personas "El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho
no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley
podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el
medioambiente" (Nº 8).
 Y la segunda incluye "la conservación del patrimonio ambiental"
en el campo de acción de la función social de la propiedad
(además de mencionar también a la "salubridad" pública).

Como puede verse, por una parte, establece y reconoce en las

personas un derecho de vivir en un ambiente libre de
contaminación; por otra, permite que se introduzcan restricciones
a otros derechos que reconoce y asegura, y aun a libertades, para
proteger el medioambiente; y, además, vuelve a mencionarlo al
incluirlo entre los fundamentos para imponer restricciones y
cargas aplicando la función social del dominio.

El texto central desde donde son emitidas restricciones es la Ley

sobre Bases Generales del Medio Ambiente).463

Desde antes, el CC. ya contiene algunas —pocas— normas (por

cierto desorganizadamente). Aquí merecen ser recordadas tres
reglas del código, de vetusta apariencia, y que constituyen
ejemplos (casi símbolos) de aquella aludida vinculación (entre el
Derecho civil y el ambiental); no se requiere gran esfuerzo para
extraer de ellas su contenido protector del ambiente y expandirlo,
sólo voluntad; y tan es así, que para la finalidad que nos ocupa
basta transcribirlas.

1º.- La condición imposible (art. 1475). "La condición positiva

debe ser física y moralmente posible.

Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la

naturaleza física; y moralmente imposible... (incs. 1º y 2º).

2º.- La inexistencia o nulidad del objeto (art. 1461). Inc. 3º: "Si el

objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente
posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la
naturaleza, y moralmente imposible...". Su sentido es,
ciertamente, discutible. En un sentido amplio, todo pacto cuya
prestación contraríe a la naturaleza carecería de objeto porque
sería físicamente imposible y, así, el acto sería inexistente o, al
menos, nulo absolutamente; con esa comprensión tendría un
efecto muy protector de la naturaleza, pero paralizante para la
actividad humana; en sentido más restringido, se estaría
refiriendo sólo a pactos que impongan prestaciones que no
puedan cumplirse por imposibles al no poderse vencer a la
naturaleza, atendidas las posibilidades físicas actuales del
hombre).

3º.- Las acciones que corrompen el aire (art. 937). "Ninguna

prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y
lo hagan conocidamente dañoso". En términos muy amplios,
dispone (con forma no muy perfecta) la imprescriptibilidad de las
acciones en contra de obras que corrompan el aire y lo hagan
conocidamente dañoso (v. también lo que se dirá: sobre el
"entorno" en los atributos del dominio, infra Nº 60; y, nuevamente,
sobre la regla recién citada en las reglas comunes de las acciones
posesorias especiales, infra Nº 285).464

El arsenal legislativo sobre la materia, como en muchos otros

ordenamientos, es cuantioso; sólo por introducir un orden en la
exposición y consulta puede distinguirse una normativa restrictora
con inmediato fundamento ambiental465y otra con inmediato
fundamento sanitario.466

A continuación serán mencionados algunos capítulos

específicos, en los que es bien patente la vinculación entre
conceptos o instituciones civiles (que pueden ser llamados
clásicos) y las preocupaciones ambientales (en su contenido
propiamente civil algunos serán tratados en otros capítulos de
este estudio).

— El abandono como causal de extinción de la propiedad

presenta vinculaciones con la regulación ambiental y los principios
y reglas de responsabilidad civil, sobre todo en los efectos. Por
una parte, porque en muchas situaciones los que se pretende
abandonar son objetos contaminantes; y, por otra, porque, como
es sabido, las cosas suelen causar daño, y el responsable
generalmente será el dueño de la cosa que ha provocado el daño
(por cierto, el problema puede llegar a presentar proporciones de
amplia o masiva preocupación, como cuando se trata de
desechos nucleares) (para el abandono de la propiedad,
v. infra Nº 65, b.).

— La regulación del uso del suelo rural constituye una

importante restricción al derecho del propietario, pero también es
muy incidente en la protección del ambiente. Por otra parte, la
ejecución de un programa a este respecto es difícil por los
bruscos y caprichosos cambios de las aptitudes naturales de la
corteza terrestre, que militan en contra de la determinación de
zonas de uso.467

— La importancia del agua en el ambiente no requiere de

ponderaciones. Entre los diversos capítulos jurídicos que
requieren examen destaca ciertamente su titularidad. Desde la
época de las reformas agrarias que ha conocido el país, en el
Derecho chileno ha sido calificada de bien nacional de uso
público,468sometida al estatuto de tal categoría de bienes con una
legislación complementaria (depositada en el C. de A.). Esa
calificación permanece en el CC., cuyo art. 595 dispone que
"Todas las aguas son bienes nacionales de uso público" (la regla
es repetida en el C. de A.). En la Constitución de 1980 esa
calificación es omitida y, en cambio, en ella es fortalecido el
derecho que los particulares pueden obtener sobre las aguas,
declarando que "Los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos" (art. 19 Nº 24
inc. final). Con la regla de la propiedad sobre los derechos (del
art. 583 del CC., examinada en los bienes
incorporales, supra Nºs. 12 y sgts.) y expresamente repetida para
las aguas en la Constitución, unida a la protección constitucional
a la propiedad, puede percibirse que la calificación del agua como
bien nacional de uso público ha quedado bastante desvirtuada.
Obtenido por un particular un derecho de aprovechamiento de
aguas, él sostiene que es "dueño de su derecho", con lo que
conquista una posición jurídica que en la práctica no se diferencia
mucho de un "dueño del agua".
 — Ya fue examinada la distinción entre bienes públicos y
privados (v. supra Nºs. 47 y sgts.). En esta oportunidad se trata
de destacar la tendencia, directamente vinculada a la protección
del ambiente, que proclama el aumento de los bienes que
llamamos "públicos" (conocida internacionalmente como "los
comunes", o "the commons") (v. lo ya dicho a este respecto en la
referencia al principio de libre apropiabilidad de los
bienes; supra Nº 10 ter).469

— La consideración de los animales como cosas es otro tema

de directa vinculación. Ya ha sido tratado aquí (en la Primera
Parte, supra Nº 7).

En fin, como una conclusión general compartimos esta

proposición fundamental: sin desconocer que existen diversos
problemas que debe enfrentar el Derecho, los desafíos que
plantea el medio ambiente son más políticos que jurídicos
(v. también lo dicho sobre la evolución hasta la actualidad
en supra Nº 56 y en orientaciones actuales en supra Nº 57).470-471-472

B.- La conservación cultural.-

La conservación del patrimonio cultural que la comunidad va

acumulando con el tiempo es útil para cimentar nuevos progresos
y para el disfrute y enriquecimiento del espíritu. Aunque no
siempre con la debida intensidad, las legislaciones han ido
reflejando también la preocupación.

En el Derecho extranjero, principalmente europeo, se ha

desenvuelto ampliamente este sector del Derecho de cosas, con
nutrida y frecuentemente rigurosa legislación protectora, y se ha
ido conformando el concepto de "bien cultural". Es un objeto que
en medida sobresaliente constituye expresión de la cultura de un
grupo humano o de toda la humanidad. Todo objeto producido por
el hombre es expresión de su cultura, pero la mencionada
calificación es reservada a objetos que ostentan una expresión de
cultura con intensidad destacada, socialmente compartida. Los
ámbitos son ilimitados; del arte, de las ciencias, de la actividad
religiosa, del pensamiento, de las costumbres y tradiciones, etc.
Puede estar referido a un medio local, regional o mundial, y en
este sentido puede trascender fronteras de Estados o países.
Puede ser remoto, reciente o actual, aunque el transcurso del
tiempo pueda ir confirmando o diluyendo la trascendencia. Puede
ser material (mueble o inmueble) o inmaterial (ya está bien
difundida la expresión "patrimonio inmaterial de la humanidad").

El valor que a estos bienes se les ha venido asignando ha

implicado su valoración económica y, con ello, su vulnerabilidad al
tráfico ilícito. Esta circunstancia, unida al deterioro a que están
expuestos los bienes culturales materiales, ha conducido a la
necesidad de su protección, y no siempre en medida suficiente.
Su incomerciabilidad o comerciabilidad restringida ha sido una
medida legal adoptada con frecuencia. Y aquí se llega a una
dificultad jurídica que generalizadamente ha estado presente en
las legislaciones cuando estos bienes son de propiedad privada:
la tensión traducida en lucha entre las facultades y prerrogativas
que confiere al titular la propiedad privada y el interés público en
mantener ese bien cultural, que enfrenta a ese titular a través de
la función social —ya examinada aquí— y que puede ser zanjada
convenientemente con la expropiación; aunque cuando son
muchos ese camino puede resultar excesivamente oneroso para
el erario nacional.

Hay Instituciones internacionales dedicadas a la protección del

Patrimonio cultural;473y asimismo han sido suscritos Convenciones
internacionales.474

Entre nosotros falta aún. El primer texto destacable es la C. Pol.

(art. 19 Nº 10 inc. penúltimo); establece que "corresponderá al
Estado" fomentar "la creación artística y la protección e
incremento del patrimonio cultural de la Nación". Y luego la Ley
de Monumentos Nacionales.475Habrá de regularse la materia en
términos más comprensivos, con el inquietante tema de la
indemnización y la aplicación del art. 19 Nº 24 incs. 2º y 3º de la
Constitución (que aquí ya fue tratado). 477
476-
 57 quáter.- La regulación del suelo. A.- La
planificación territorial. B.- El uso del suelo. C.- La
división predial. D.- La edificación.-
Las diversas funciones que cumple el suelo en la producción
agraria, las instalaciones industriales y comerciales, la vivienda y
en general en la calidad de vida de la comunidad, han conducido
a los legisladores a regular su uso y división imponiendo así
intensas restricciones a la propiedad, de aplicación diariamente
controlada por la autoridad, generándose aquí, como en otros
capítulos, un conjunto normativo posterior y paralelo al de los
códigos civiles. Por lo mismo, este es un tema en el que se
observa el ensamble del Derecho privado con el Derecho público,
especialmente con el Derecho administrativo.

Pero el crecimiento normativo ha sido tal que ha ido

configurando una disciplina, el llamado Derecho urbanístico. Ya
presenta cierto grado de autonomía al contar con normas y
principios técnicos y jurídicos, ciertamente con vinculaciones al
Derecho civil, principalmente por la vía del derecho de propiedad
(inmueble): en los atributos del dominio, los derechos reales
limitados y el Registro inmobiliario.

Allí surgen conceptos y elementos propios de la actividad, a

veces con importante incidencia económica, como los cambios de
uso del suelo cuyo destino está regulado en la respectiva
planificación, la "plusvalía" de que pueden disfrutar —a veces
sorpresivamente— los inmuebles como consecuencia de obras
urbanísticas, y los cambios en las relaciones de vecindad
producidas asimismo por esas obras.

En cuanto a la justificación, la necesidad de controlar la

formación y crecimiento de asentamientos humanos, entre otras
por razones de seguridad y salubridad públicas, constituye un
factor fundamental en el desarrollo de la normativa; entonces esa
necesidad de control termina enfrentándose a las atribuciones del
dominio privado, y surge la necesidad de armonía entre los
diversos intereses.478
 El suelo, como base material en la que están sustentados
físicamente innumerables otros bienes, aparece como una de las
principales sedes en la que es concretada la función social del
dominio y el objetivo de conservación del ambiente. La regulación
de su uso se torna, pues, trascendental: en las zonas urbanas,
porque puede desencadenar factores contaminantes derivados de
la congestión de personas, vehículos e industrias; en las zonas
rurales, por la instalación de agroindustrias y simplemente de
industrias (no vinculadas a la producción agropecuaria). A este
respecto, merece una referencia especial la producción agrícola y
ganadera, con su secuela en la industria alimenticia. Debido, por
una parte, a la contaminación y, por otra, a la preocupación por la
salud humana, se está tornando una actividad extremadamente
sensible. Sobre todo en los países desarrollados, hacia donde se
aspira exportar, los preocupados consumidores prefieren los
alimentos "limpios". Con sus preferencias presionan a sus
Gobiernos para que impongan a los de países productores
condiciones de descontaminación —aparte de otras incluso
sociales— que los Gobiernos a su vez deben aplicar mediante
controles internos; y a los grandes distribuidores para que
verifiquen las condiciones de producción de los alimentos que
expenderán, exentos de elementos contaminantes, quienes, a su
vez, presionan a los productores. Y se desata así una conjunción
de controles, públicos y privados. Los controles públicos se
intensifican por la vía de los Tratados internacionales de
comercio, y los privados suelen plasmarse en los contratos entre
importadores y productores que exportan. En estos contratos las
estipulaciones de control consignadas en los Tratados son
consideradas como unos mínimos, a los cuales son añadidas
nuevas exigencias (frecuentemente mediante cláusulas de
adhesión). Con este panorama, un país que pretenda aumentar
sus exportaciones en el área de los alimentos —como Chile en el
rubro frutícola— debe preocuparse no sólo de los métodos
naturales de producción, sino también de una tarea antes no
atendida: la ordenación del uso del suelo rural con referencia a la
producción agropecuaria (evitando, por ej., cierta industria muy
cercana a un huerto frutal). En otro sentido, esa ordenación
provocará al menos una tendencia a la disminución de los
conflictos de responsabilidad civil entre productores de alimentos
y productores industriales. Por cierto, la labor es muy difícil,
porque las aptitudes naturales específicas de las diversas zonas
del suelo rural no son gobernables por la autoridad reguladora y,
además, a veces cambian caprichosamente, incluso en pequeñas
superficies; así, el primer paso es la calificación de la aptitud de
los suelos, que puede ser seguida de incentivos e inhibidores,
pero es difícil avanzar hacia la zonificación (que permita, por ej.,
alejar instalaciones industriales de huertos). Los ahora
omnipresentes estudios de impacto ambiental constituyen,
mientras, instrumentos indispensables y de influencia muchas
veces decisiva (entre nosotros, conforme a la Ley 19.300 (D.O. de
9 de marzo de 1994) y su Reglamento). 479

A.- La planificación territorial.-

La actividad comienza con la planificación.

En el diseño general y en las decisiones específicas surgen

controversias, en las que confluyen factores técnicos urbanísticos,
sociológicos y aun políticos, con destacada presencia de la
interrogante sobre el grado de restricciones al que se puede llegar
sin desnaturalizar el dominio. Por otra parte, frente a determinada
realidad de una comarca, cuyo desarrollo es planificado, entre los
expertos surgen variados objetivos a los que son conferidas
distintas prioridades: la funcionalidad urbana, la preservación del
ambiente y la vinculación de la persona con la naturaleza, la
conservación del patrimonio cultural; se van reflejando en la
concreta planificación y se impone alguno o se termina en
soluciones de compromiso.

Puede entenderse por planificación territorial el conjunto de

decisiones, instrumentos y normas con las que el Estado regula el
uso del suelo constitutivo del territorio nacional.
 Entre nosotros, actualmente esta actividad es desarrollada
fundamentalmente en el sector urbano. El texto básico es la
LGUC., complementada por la OGUC.480

Siguiendo en buena medida una tendencia general en las

legislaciones actuales, conforme a los textos vigentes la
planificación: a.- fija políticas (define objetivos sociales y
económicos relativos al territorio); b.- zonifica (fija zonas; es decir,
divide una gran superficie —con base en la división administrativa
del territorio— en zonas o sectores; y c.- asigna uso a cada
sector: residencial, actividades productivas, equipamiento, áreas
verdes, etc., en un grado que podemos llamar genérico. En cada
predio, el uso específico, dentro del genérico impuesto, es
determinado por el propietario; si el predio está ubicado en un
sector productivo, el propietario define la actividad productiva
específica a que lo destinará.

La planificación se desenvuelve con dos referentes, uno

geográfico y uno sustantivo. Geográficamente, en cinco ámbitos
con especificidad decreciente: nacional, regional, intercomunal,
comunal y seccional. Sustantivamente, mediante los llamados
"instrumentos de planificación territorial", que son los medios o
herramientas con las que es ejecutada esta planificación. Según
nuestros textos son: la Política Nacional de Desarrollo Urbano, el
Plan Regional de Desarrollo Urbano, el Plan Regulador
Intercomunal o Metropolitano, el Plan Regulador Comunal, el Plan
Seccional y el Límite Urbano (arts. 28 de la LGUC. y 2.1.2 de la
OGUC.).

En el ámbito nacional es fijada una "Planificación Urbana

Nacional", que, como se dijo, define objetivos sociales y
económicos relativos al territorio. Se materializa en documentos
internos de la autoridad pertinente (el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo) (art. 29 de la LGUC.).

En el ámbito regional es confeccionado un "Plan Regional de

Desarrollo Urbano", aplicable a los centros urbanos de las
regiones.481Queda materializado básicamente en un Plano y una
Memoria explicativa. Es elaborado por la Secretaría Regional
Ministerial (Seremi) de Vivienda y Urbanismo respectiva y existe
un procedimiento al efecto (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y 2.1.5 de
la OGUC.).

En el ámbito intercomunal o metropolitano puede ser

confeccionado un "Plan Regulador Intercomunal" (o
"Metropolitano"), aplicable a las áreas urbanas y rurales de
diferentes Comunas que por sus relaciones están integradas en
una unidad urbana. Queda materializado en un Plano, una
Memoria explicativa y una Ordenanza. Es elaborado por la Seremi
de Vivienda y Urbanismo y existe un procedimiento al efecto
(arts. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la OGUC.).

En el ámbito comunal, es confeccionado un "Plan Regulador

Comunal", aplicable a los centros poblados de la Comuna. Queda
materializado básicamente en un Plano, una Memoria explicativa
y una Ordenanza. Es elaborado por la Municipalidad y existe un
procedimiento al efecto (arts. 41 y sgts. de la LGUC. y 2.1.10 y
sgts. de la OGUC. Está dispuesto también qué Comunas y
Centros poblados deben contar con Plan Regulador Comunal).

Dentro de la Comuna pueden establecerse uno o varios "Planes

Seccionales", aplicables a una porción de la Comuna. Cada plan
seccional queda materializado en un Plano, una Memoria
explicativa y una Ordenanza. Es elaborado por la Municipalidad y
existe un procedimiento al efecto (arts. 46 de la LGUC. y 2.1.14 y
sgts. de la OGUC.).

El "límite urbano" (antes llamado "radio urbano") es una línea

imaginaria, curva, plana y cerrada que, dibujada en un plano (si
hay plan regulador comunal será en el Plano Comunal), define el
límite de los centros poblados, diferenciándolos del resto del área
comunal (es establecido considerando la realidad urbanística
existente al tiempo de ser confeccionado y sus proyecciones)
(arts. 52 y sgts. de la LGUC. y 2.1.16 de la OGUC.).482
 Ciertamente, cada Plan se adecúa al del nivel superior; cada
uno detalla al superior, dentro de su ámbito (art. 2.1.3 de la
OGUC. Para declaraciones genéricas de utilidad pública con base
en los planes reguladores v. arts. 59 y 59 bis de la LGUC.).

B.- El uso del suelo.-

Tal como ya ha sido insinuado, este capítulo suele ser

conflictivo, tanto por la vigorosa restricción que significa para las
facultades de los propietarios como por la incertidumbre que
rodea al cambio, a veces sorpresivo.483

Actualmente la generalidad del territorio nacional tiene uso

regulado, aunque con diversa intensidad; pero con normas
diferenciadas para el uso en áreas urbanas y rurales (para estos
efectos ha sido incluido un concepto de uso en el art. 1.1.2 de la
OGUC.).

a.- El uso del suelo urbano. Tal como ya fue insinuado, la

regulación del uso del suelo urbano es establecida con base en la
zonificación (consignada en el Plan) más una lista legal de usos
establecidos.

Así, se zonifica (es decir, el territorio comprendido en el Plan es

dividido en zonas, cada una con su nombre) y a cada zona es
asignado un uso (o varios usos) de entre los que la norma
establece (el art. 1.1.2 de la OGUC. define lo que se entiende por
zona).

De las zonas, hay algunas que, más que creadas por el hombre
(planificador) son "respetadas" por él, por diversas
consideraciones (como las "zonas de protección natural",
"protección costera", en el objetivo de preservación de la
naturaleza a la que recién se hizo referencia;
v. supra Nº 57 ter). 484

Los usos establecidos son: residencial; actividades productivas;

infraestructura; espacio público; área verde, equipamiento (que a
su vez incluye usos científicos, comercio, culto y cultura, deporte,
educación, esparcimiento, salud, seguridad, servicios, social).

El uso residencial se entiende siempre admitido salvo que el

respectivo instrumento de planificación territorial lo prohíba
expresamente (art. 2.1.25 de la OGUC.).

A una zona le pueden ser asignados dos o más usos

simultáneamente (por ej., industrial-residencial) con lo que son
ampliadas al propietario las alternativas específicas.

Si dentro del límite urbano hay predios que por su especial

naturaleza y ubicación no son edificables "no podrán subdividirse
y sólo se aceptará en ellos la instalación de actividades
transitorias, manteniéndose las características rústicas del predio"
(art. 60 de la LGUC.).

Cuando el Plan que distribuye el uso por zonas es aprobado

las construcciones existentes en cierta zona y que contravienen el
uso asignado a ella, permanecen (quedan "congeladas"; no son
destruidas, salvo si se trata de ciertas "industrias" molestas o
dañinas); no pueden ser aumentadas (ampliadas) ni es posible
ejecutar nuevas construcciones contra el uso asignado (aunque sí
está admitido ejecutar obras conservativas y aun introducir
mejoras a lo existente). En cuanto a las actividades que en esas
construcciones se desarrollaban, si contravienen la asignación de
uso contenida en el Plan, continúan por el tiempo permitido según
las habilitaciones vigentes (permisos, patentes, autorizaciones
sanitarias, etc.), pero por influencia de estos y otros mecanismos
administrativos va adecuándose el uso específico al genérico
dispuesto (por ej., la patente del local no es renovada). Y en el
futuro, respecto de nuevas actividades, el predio sólo podrá ser
destinado a un uso específico dentro del genérico asignado a la
respectiva zona (arts. 57 y sgts. de la LGUC.).

Por cierto, la expropiación contribuye a consumar el uso

planificado.485
 Puede observarse que el denominado "cambio de uso del suelo"
como pretensión particular e inmediata de un propietario, en el
medio urbano no es posible. La única posibilidad que un
propietario tiene de lograr el cambio de uso de su predio es
esperar a que se produzca un cambio en el Plan (por el cual el
uso asignado a la zona en la que está su predio cambie al uso
anhelado).

b.- El uso del suelo rural. Ya se ha observado aquí la

conveniencia de regular el uso el suelo rural (para fines sociales,
de eficiencia y de protección ambiental) y la dificultad de esta
regulación, por los cambios bruscos, caprichosos, que exhibe la
corteza terrestre (supra Nº 10 quáter, a., sobre problemas
actuales; y supra Nº 51, a., 11., sobre propiedad en las
Constituciones).

Entre nosotros esa regulación está pendiente considerando,

como se verá, la amplitud de las posibilidades que tiene el
propietario (o, correlativamente, su falta de restricciones).

En el ámbito rural (fuera del límite urbano) se dispone una regla

general: el predio rural tiene como destino genérico el uso rústico,
es decir, agrícola, ganadero o forestal (dentro de ese uso
genérico, el propietario decide el uso específico y, por cierto,
puede cambiar libremente de agrícola a ganadero, a forestal o
viceversa) (art. 55 inc. 1 de la LGUC. y art. 1º del DL. 3.516).

Ese uso genérico puede ser cambiado; como aquí no hay Plan,
el cambio no puede referirse sino al que solicite el propietario
respecto de su predio (a diferencia de lo que acontece —como se
dijo— en el ámbito urbano). Ese cambio tiene sí una mínima
regulación, vinculada a la construcción. Mientras nada se
construya, no se requiere autorización para cambiar el uso (por
ej., de estarse desarrollando una actividad agrícola, ganadera o
forestal, puede cambiarse a la extracción de áridos). Si lo
pretendido es edificar es necesario obtener la autorización para el
cambio de uso (y esta autorización es previa a la que sigue
siendo necesaria: la autorización de la Dirección de Obras
Municipales, DOM., para la respectiva edificación). Se requiere
autorización de la Secretaría Regional Ministerial (Seremi) de
Agricultura, cumplidos ciertos requisitos; entre ellos la
presentación de un plano (arts. 55 y 56 de la LGUC. y reglas de la
OGUC.). Con los informes favorables de ciertas otras
instituciones, la Seremi emite una resolución autorizando el
cambio de uso y certifica esa autorización en el plano. Con la
resolución y el plano certificado el propietario acude a la DOM. y
solicita la autorización para edificar. Hay sí ciertas obras cuya
ejecución no requiere del cambio de uso.486

El cambio de uso puede ser parcial (para cierto sector de un

predio); y no es necesario dividirlo (no hay norma que imponga la
división y no se ve fundamento para exigirla). Pero puede pedirse
conjuntamente el cambio de uso con la división (en lotes no
inferiores a 0,5 hectárea). Como se verá, en esta situación se
vinculan: cambio de uso, división y edificación. Aquí conviene
formular dos advertencias: a.- al ser dividido el predio en varios
lotes el cambio puede ser parcial, es decir, el propietario puede
mantener el uso agrícola, ganadero o forestal para uno o más de
los lotes; y b.- la autorización para ambas (cambio de uso y
división) es concedida por una sola autoridad (la Seremi de
Agricultura). La Seremi expide una sola resolución, que incluye
las dos autorizaciones, para el cambio de uso y para la división, y
certifica en el plano. Con la resolución y el plano certificado el
propietario puede ir de inmediato (sin esperar a enajenar) al
Conservador, quien subinscribe la resolución al margen de la
inscripción de dominio, y resolución y plano son agregados al final
del Registro de propiedad. Con copia de esos mismos
instrumentos acude a la DOM. y solicita la autorización para
edificar.

El cambio es del genérico inicial (agrícola, ganadero o forestal),

a otro, de entre los genéricos que son establecidos, también en
lista legal (art. 55 de la LGUC.): construcciones industriales;
turismo; poblaciones; equipamiento (con las mismas
especificaciones del concepto ya designadas respecto del suelo
urbano).
 Desde entonces (desde aquel primer cambio), la autorización
para cualquier nuevo cambio será de competencia de la
Municipalidad respectiva (es decir, se procede como si fuera
urbano) (arts. 55 y 56 de la LGUC. según interpretación formulada
por algunos comités institucionales del área).

Cuando un predio rural obtiene cambio de uso (por ej., a

industrial), en todo lo relativo a las normas reguladoras de ese
nuevo uso queda sometido a la DOM. Pero eso no significa que
cambie su calificación básica; sigue siendo predio rural (porque
está ubicado fuera del límite urbano) y, por tanto, salvo norma
expresa en contrario, queda sometido al estatuto de los predios
rurales.

Debe tenerse presente que los planes reguladores (comunales,

intercomunales y, evidentemente, regionales) pueden extenderse
a sectores de suelo que estén ubicados fuera del límite urbano,
asignándoles usos determinados, fundamentalmente de
protección y riesgo y de uso rústico (por ej., "de interés
silvoagropecuario") (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y 2.1.5 y sgts. de
la OGUC.). Estimamos que la circunstancia de que un predio
ubicado fuera del límite urbano quede incluido en un Plan
Regulador no lo convierte en predio urbano y, por tanto, no queda
sometido a las normas de éstos; sigue siendo rural. Es el límite
urbano el que decide calificación y estatuto aplicable; por tanto,
en cuanto a su (primer) cambio de uso ese predio queda sometido
a las reglas mencionadas para el suelo rural.

Por otra parte, dentro del límite urbano puede haber predios
rústicos. Esto implica afirmar que un predio puede ser al mismo
tiempo urbano y rústico; es urbano, porque está ubicado dentro
del límite urbano; y es rústico porque está destinado a uso
agrícola, ganadero o forestal; ya se ha dicho (v. supra Nº 26) que
aquí hay dos clasificaciones, cada una con su propio factor:
rústico y no rústico (con base en la función o rol); urbano y rural
(con base en su ubicación geográfica respecto del límite urbano).
Como el Plan Regulador asigna uso a todo el suelo urbano (y
dentro de los usos no está el rústico), entonces, si un predio
urbano en el hecho (en la realidad) está destinado a un uso
rústico (está destinado a una actividad agrícola, ganadera o
forestal), como está sometido a todas las normas del suelo
urbano, mientras su dueño en nada innove puede continuar
destinándolo al uso agrícola, ganadero o forestal (y puede
efectuar cambios dentro de las alternativas rústicas: de agrícola
puede cambiarlo a ganadero, etc.); pero si quiere edificar, ha de
someterse al uso que corresponde a la zona en que está ubicado,
conforme al Plan.

C.- La división predial.-

No corresponde tratar aquí el proceso de partición de la

comunidad (que es estudiado en la partición de bienes
hereditarios, en donde el código dispone normas que son de
aplicación general, para la partición de comunidades de otro
origen, sin perjuicio de reglas especiales para algunas, como las
de la partición de gananciales al disolverse la sociedad conyugal).
De lo que aquí se trata es de las restricciones impuestas a la
división del suelo, sea que se produzca porque un predio va a ser
distribuido entre sus varios comuneros o que un único titular va a
dividir su predio para enajenarlo por partes. Y en la comunidad,
sea que los comuneros han llegado a serlo por sucesión por
causa de muerte, por disolución de una sociedad conyugal, por
disolución de una sociedad civil o comercial, o porque lo
adquirieron en común (por compra, donación, etc.).487

Los términos "división", "subdivisión" y "loteo" suelen usarse

indistintamente (en el lenguaje corriente, y aun legal, el término
"loteo" ha conquistado en buena medida la preferencia en las
divisiones para fin habitacional).

La regulación de la división es concebible aun sin planificación,

pero, donde existe, la regulación divisoria es influenciada por ella;
entre nosotros, así acontece en el medio urbano; en el rural, la
regulación de la división está determinada principalmente por la
categoría físico-ambiental del suelo y por diversos otros factores.
En los dos ámbitos surge, como particular punto de controversia,
el de la superficie mínima permitida.

Como ya ha sido sugerido, han sido impuestas restricciones

diferenciadas según se trate de suelo urbano o rural.

a.- La división del suelo urbano. En el suelo urbano las

consideraciones se refieren al racional desarrollo de las ciudades,
que incluyan apropiados espacios para la vivienda, el comercio, la
industria, el equipamiento, el esparcimiento y el contacto con la
naturaleza.

Desde hace mucho tiempo en el país han sido dictadas normas

reguladoras de la división predial. Actualmente están consignadas
en la LGUC., con el complemento de la OGUC. (deben tenerse en
cuenta también la Ley 16.741, sobre Poblaciones en Situación
Irregular y el DL. 2.695, sobre Saneamiento de Títulos de la
Pequeña Propiedad Raíz, respecto de los cuales se volverá más
adelante).

En el medio urbano la división está vinculada al uso del predio y

a una de sus características: su urbanización. Es fácil percatarse
de la justificación de estas vinculaciones. Al uso, porque el
destino del predio impone la necesidad de ciertas superficies que
permiten lograr satisfactoriamente la finalidad proyectada. A la
urbanización, porque al aumentar los predios (con menor tamaño)
aumentan las posibilidades de mayor densidad poblacional, con la
secuela de dificultades que trae consigo, y entonces la
urbanización contribuye a mejorar la calidad de vida que la
congestión tiende a deteriorar (el concepto de "urbanizar" se
obtiene relacionando los arts. 134 de la LGUC. y 1.1.2 de la
OGUC.).488

Con la constatación de que el uso y la urbanización influyen en

la regulación de la división, procede referirse a la superficie
mínima de los lotes producto de una división. Nuestros textos
(como acontece en la generalidad de las legislaciones en este
punto) han optado por evitar la imposición de una superficie
mínima única nacional y la limitación es entregada a la autoridad
local, con la instrucción de mantenerla vinculada a aquellos dos
factores. Así, ha sido dispuesto que toda subdivisión debe
ajustarse al Plan Regulador respectivo (especialmente a su
Ordenanza, art. 71 de la LGUC.). En la Ordenanza de cada Plan
Regulador es fijada la superficie mínima que ha de tener cada lote
de una división; y esa superficie mínima es fijada para cada zona
de uso establecido en el Plan.

Con estos antecedentes, para dividir un predio urbano es

necesario obtener autorización de la DOM. respectiva (que es
materializada en una resolución y una constancia en el plano al
que se hará referencia pronto, suscritas por el Director de Obras
Municipales).

Para obtenerla, las exigencias están diferenciadas.

— División de predios urbanizados. Han de tenerse por predios

urbanizados aquellos cuya urbanización sea
declarada suficiente por la DOM. Entonces, el propietario que
estima que su predio está en esas condiciones y pretende dividirlo
debe presentar a la DOM. una solicitud pidiendo autorización para
subdividir el predio en los lotes que propone, con un plano y otras
especificaciones (arts. 65 de la LGUC. y 3.1.2 de la OGUC.) y
pide que para ese efecto sea declarada suficiente la urbanización
existente. Si la DOM. estima que es procedente, emite una
resolución en la que autoriza la división, declara suficiente la
urbanización y autoriza la enajenación por lotes, y certifica en el
plano esas circunstancias (arts. 3.4.1 y siguientes OGUC.).
Resolución y plano pueden ser presentados al Conservador
pidiendo que subinscriba la resolución al margen de la inscripción
de dominio y que ambos instrumentos sean agregados al final del
registro de propiedad (con los arts. 33 y 88 del Regl.).

Considerando el dato fundamental, la inscripción registral, el

titular sigue teniendo un predio; pero con la cualidad de tener en
él una división autorizada.
 En estas circunstancias, para actuar jurídicamente puede optar.

Como mantiene su única inscripción de dominio, prescindiendo

de la división podría todavía enajenar o constituir otros derechos
reales sobre su (único) predio; si lo enajena, el adquirente recibe
el predio con la subdivisión autorizada; si lo grava con derechos
reales restringidos, al gravarlo (al gravar todo el predio) por cierto
cada lote queda asimismo gravado, de modo que más tarde, al
ser enajenado (cada lote) irá con el gravamen (téngase presente
que la servidumbre y la hipoteca son indivisibles; pero no los
predios sobre los que recaen).

Y puede enajenar (en sentido amplio: trasladar el dominio,

hipotecar, constituir usufructo, etc.) por partes, porque tiene
autorizada la división y la enajenación por partes (los lotes
consignados en la subdivisión). Si decide actuar sobre los lotes, a
medida que va enajenando los lotes la única inscripción que sigue
teniendo va quedando reducida al remanente, y así hasta que
finalmente extinga su contenido. Si sin enajenar un lote decide
gravarlo con algún derecho real restringido, ese lote podrá más
tarde ser enajenado, que irá por cierto con el derecho real
constituido.

El titular que obtuvo una autorización de subdivisión puede más

tarde dejarla sin efecto o modificarla mediante solicitud a la
autoridad que la concedió (para los predios urbanos: art. 65 de la
LGUC. y art. 1.4.11 de la OGUC.; para los predios rurales: art. 1
del DL. 3516 y art. 2.1.19 de la OGUC.). En estas situaciones de
enajenación de uno o más lotes o de constitución de derechos
reales restringidos sobre uno o más lotes, estimamos que esa
facultad permanece; pero dejar sin efecto la subdivisión o alterarla
sólo será posible en lo que mantenga en su dominio y en la
medida en que no sean afectados los derechos reales ya
constituidos a favor de terceros.

— División de predios no urbanizados. Para subdividirlos es

necesario urbanizarlos. Aquí es destacable el art. 136 de la
LGUC. que impide, con una gran amplitud, la celebración de actos
y contratos que constituyen títulos traslaticios de dominio (y aun
otros que se les asemejan) sobre partes de predios, mientras no
sean cumplidas las exigencias de urbanización y las
autorizaciones que dispone, sea que la parcialidad enajenativa se
refiera a lotes deslindados o a cuotas del predio (porque, entre
otros actos, impide expresamente la "formación de
comunidades").

Para obtener la autorización de división debe presentarse un

proyecto de urbanización (que incluye, por cierto, un plano).
Ahora vemos que, más concretamente, la división está vinculada
precisamente al proyecto de urbanización. Y las características de
la urbanización van a depender de las características y cantidad
de los lotes que se pretende formar, y del uso que le corresponda
al predio según la zona en que esté ubicado (arts. 134 y sgts. de
la LGUC.). Entonces, tratándose de predios no urbanizados el
proyecto incluirá, integradamente, la urbanización y el diseño del
loteo (como es explicable, las actividades no han sido concebidas
separadamente: primero proyectar y ejecutar la urbanización y
después proyectar y efectuar la división).

Aprobado el proyecto, pueden ser iniciadas las obras de

urbanización. Ejecutadas las obras, la DOM. procede a su
"recepción" y emite dos resoluciones: en una recibe las obras
(trámite que cumple la función de controlar la coincidencia entre lo
proyectado y lo ejecutado); en la otra autoriza la división y la
enajenación por lotes, y certifica en el plano esas circunstancias
(art. 136 de la LGUC.). Resolución y plano pueden ser
presentados al Conservador pidiendo que subinscriba la
resolución al margen de la inscripción de dominio y que ambos
instrumentos sean agregados al final del registro de propiedad
(con los arts. 33 y 88 del Regl.).

En este estado, para las posibilidades de enajenar y gravar todo

el predio prescindiendo de la subdivisión, de enajenar y gravar
cada lote y de dejar sin efecto o alterar la subdivisión, se aplica lo
dicho antes (en los predios urbanizados).
 Es admitida también la "garantía de la urbanización". Es posible
obtener autorización para enajenar lotes sin que el predio esté
urbanizado si es garantizada la posterior ejecución de las obras
(arts. 129 a 136 de la LGUC.). Es fácil percibir la utilidad de esta
alternativa, que ayuda al propietario en el financiamiento de las
obras; por lo mismo, en la práctica es frecuentemente utilizada.

Reconociéndose realidades, han sido destinadas normas para

divisiones que —de hecho— han sido efectuadas en terrenos sin
cumplir la exigencia previa de urbanizar (y sin garantizar la
ejecución de las obras) (art. 65 c, de la LGUC.). En definitiva, la
LGUC. constata la situación y dispone que las obras sean
ejecutadas. Como novedad, agrega que el "proceso enajenativo"
no se podrá efectuar mientras las obras no sean ejecutadas.
Deben tenerse presente además dos textos represores, que
inducen poderosamente a evitar que la situación se produzca: el
art. 138 de la LGUC., que tipifica un delito para quienes de hecho
dividan y enajenen sin urbanizar; y la Ley 16.741, llamada de
"Poblaciones en Situación Irregular" (también conocida
popularmente como la Ley de "loteos brujos"), que asimismo
establece un delito (art. 70).

Se impide a los Conservadores inscribir toda transferencia o

adjudicación de terrenos sin un certificado de la DOM. que
acredite el cumplimiento de las normas sobre urbanización
(art. 136 de la LGUC.).

El art. 135 de la LGUC. merece ser destacado. Dispone que

cuando es emitida la recepción municipal de las obras de
urbanización, por el solo ministerio de la ley los espacios públicos
(calles, plazas, etc.) pasan a ser bienes nacionales de uso público
(sin perjuicio de que los administra la Municipalidad). Y con esa
misma recepción municipal, los inmuebles que según el proyecto
de urbanización están destinados a equipamiento (sedes
sociales, Consultorios de Salud, etc.) pasan a dominio municipal.

b.- La división del suelo rural. En el suelo rural los factores

considerados están referidos a la productividad agropecuaria, y es
tema polémico y complejo el determinar la extensión mínima
aceptable bajo la cual no debiera ser posible subdividir. Para el
efecto han llegado a ser diseñadas "unidades" métricas variables,
que son aplicadas a las distintas regiones de un país según las
características productivas de su suelo.489

El concepto de "minifundio", extensión de suelo que, como

unidad aislada, resulta antieconómico explotar, surge en el debate
como elemento destacable (aunque el progreso tecnológico, que
amplía las posibilidades del cultivo intensivo, ha ido alterando
antiguas medidas mínimas de suelo rentable).

En Chile desde hace muchas décadas, han sido dictadas

normas legales que imponen restricción. Actualmente, el texto
fundamental es el DL. 3.516.490Es posible dividir un predio en
lotes de hasta media hectárea física como superficie mínima,
norma que puede ser calificada de bastante (y tal vez
excesivamente) generosa (art. 1º del DL. 3.516).

El texto declara que en lotes iguales o superiores a 0,5 hectárea

se puede dividir "libremente", pero luego son impuestas
exigencias formales que conducen a concluir que ese adverbio
debe ser matizado (aquella proclamada libertad no es tan
absoluta). El predio puede ser dividido libremente en el sentido de
que no es necesario cumplir requisitos sustantivos (por ej., pedir
autorización con demostración de causa justificante); siendo los
lotes resultantes iguales o superiores a 0,5 hectárea no hay
discrecionalidad en la autoridad; hay requisitos formales
(objetivos), que la autoridad sólo constata como cumplidos; y
entonces debe emitir la certificación respectiva.

Decidido a dividir su predio, el dueño debe solicitar al Servicio

Agrícola y Ganadero (SAG) o a la Seremi del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo en ciertas especiales situaciones, 491una
"certificación" de que los lotes formados tienen una superficie
igual o superior a aquel mínimo, acompañando un plano que
grafique los lotes, con ciertas características y varios otros
documentos.492El SAG (o la Seremi de Vivienda y Urbanismo en
su caso) emite una resolución certificando aquella circunstancia y
hace otro tanto en el plano.

Resolución y plano pueden ser presentados al Conservador

pidiendo que subinscriba la resolución al margen de la inscripción
de dominio y que ambos instrumentos sean agregados al final del
registro de propiedad (con los arts. 33 y 88 del Regl.).

En este estado, para las posibilidades de enajenar y gravar todo

el predio prescindiendo de la subdivisión, de enajenar y gravar
cada lote y de dejar sin efecto o alterar la subdivisión, estimamos
que es aplicable lo dicho anteriormente (para la subdivisión
urbana).

El texto dispone que cada lote está sujeto a la prohibición de

cambiar su destino (arts. 1º y 2º del DL. 3.516) (porque un
"cambio de uso" debe ser solicitado y autorizado, como ya se dijo)
(arts. 55 y 56 de la LGUC.).

El art. 3º del DL. 3.516 dispone que los actos celebrados en

contravención a lo dispuesto en sus normas serán absolutamente
nulos.

Nótese que los predios que durante el imperio del texto actual
nunca han sido divididos, si bien igualmente no pueden cambiar
de uso salvo que lo pidan y obtengan (como ya se dijo), no tienen,
sin embargo, la prohibición legal expresa y, por lo mismo, ninguna
en sus títulos. Desde la dictación del DL. 3.516 el predio que es
dividido recibe la mencionada prohibición (legal) expresa (y que
además queda estampada en la escritura con que es iniciada la
enajenación).

En ciertas circunstancias está permitida la división en lotes de

superficie inferior a 0,5 hectárea.493

La división de predios (rurales y urbanos), origina nuevos roles

de avalúos (para los lotes resultantes), asignados por el Servicio
de Impuestos Internos a petición del propietario. 494
 Se impide a los Notarios autorizar escrituras públicas de
enajenación que no se ajusten a las exigencias establecidas, y a
los Conservadores inscribir tales escrituras (DL. 3.516).

D.- La edificación.-

En la doctrina ha sido discutido si edificar en suelo propio es un

atributo (o facultad) incluido en el derecho de dominio, cuyo
ejercicio queda sometido al cumplimiento de requisitos que la
autoridad constata (o incluso, como también ha sido sostenido,
cuyo ejercicio queda sometido a la decisión de la autoridad
conforme a la planificación urbanística), o es puramente una
concesión de la autoridad, que atribuye al propietario conforme al
estado constructivo de la comunidad. En la primera alternativa la
"licencia" (o, como es llamada entre nosotros "permiso" de
edificación) es un acto declarativo; en la segunda, es constitutivo.

En la primera postura podría quedar incluido en el atributo del

uso y, aun, en el de goce si este atributo es comprendido en
términos más amplios que la sola percepción de frutos; incluso,
hay doctrina que lo concibe como un atributo separado (la
facultad de edificar o el derecho a edificar, el ius
aedificandi).495Como puede verse, una vez más se llega, en punto
específico, al conflicto entre el poder del propietario privado y el
interés de la colectividad a través de la función social y dónde ha
de estar la frontera.

Entre nosotros, luego de la intensa regulación recién vista,

todavía se añaden restricciones al dominio en la actividad
constructiva (las justificaciones son, en general, las mencionadas
para las actividades precedentes).

Toda edificación, urbana o rural, debe ser autorizada por la

DOM. respectiva (título III de la LGUC. y OGUC.); y requiere
siempre de urbanización, sea el predio urbano o rural (sólo que
varían las exigencias) (art. 116 de la LGUC. y OGUC.).
 La DOM. fija las características de la urbanización requerida
según la edificación de que se trate. Tratándose de predios
rústicos, cuando hay cambio de uso de suelo, como ahí se
presenta un anteproyecto de construcción y la división es
autorizada por la Seremi de Agricultura, esa resolución fija las
condiciones mínimas de urbanización que la DOM. más tarde sólo
detalla.

Dispuesto a edificar, el propietario pide a la DOM. que emita un

"certificado de informaciones previas" (art. 116 de la LGUC.). Con
tal información, pide a la DOM. un "permiso de construcción",
adjuntando los antecedentes propios del anteproyecto de que se
trate. La DOM. tiene un plazo de treinta días para
pronunciarse.496Concedido el permiso puede iniciarse la
edificación. Deberá ajustarse a los planos, especificaciones y
demás antecedentes aprobados por la DOM. en el permiso (toda
modificación debe ser autorizada). Ejecutadas las obras, la DOM.
procede a su "recepción", y si las estima ajustadas al proyecto
aprobado, emite el "certificado de recepción municipal" (arts. 142
de la LGUC. y 3.4.1. de la OGUC.) (si se trata de copropiedad
inmobiliaria, se debe obtener además el certificado que acoge el
inmueble a ese régimen y señala las unidades enajenables dentro
del condominio, conforme al art. 10 de la Ley 19.537, sobre
Copropiedad Inmobiliaria).

Además, están dispuestas normas para: zonas de

remodelación; zonas de construcción obligatoria; demolición de
obras ejecutadas en contravención a la normativa vigente;
terminación de construcciones inconclusas; y reparación de
construcciones mal conservadas (arts. 72 y sgts. y 148 y sgts. de
la LGUC.).

En la obtención de las diversas autorizaciones mencionadas y

en la aplicación de sanciones por supuestas infracciones suelen
presentarse dificultades (especialmente de interpretación de
textos y de calificación de obras ya ejecutadas o que se pretende
acometer) que en ocasiones han motivado recursos de
protección.
 Finalmente, téngase en cuenta que las normas reguladoras de
estas actividades (planificación, uso, división y edificación), están
influenciadas directamente por la realidad económica y
demográfica; como ésta va cambiando, aquéllas tienen una
limitada permanencia; cada cierto tiempo han de irse modificando
(v. además supra Nº 26).

En cuanto al subsuelo, se tratará pronto (v. infra Nº 63). 497-498

58.- Las llamadas formas de propiedad.-

La concepción tradicional del dominio se ha caracterizado no
sólo por imponer escasas restricciones a la propiedad, sino
también por ostentar una regulación uniforme, con normas
aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su
naturaleza, abundancia o calidad.

La insistencia en el beneficio común ha ido quedando reflejada

en la legislación y fueron apareciendo preceptos legales
modificatorios a las reglas comunes que justamente iban
destinados a una determinada categoría de bienes. Las
diferencias derivan, precisamente, de la
distinta función o rol (principalmente económico) que corresponde
a las varias clases de bienes.

En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no

alcanzaban a constituir un estatuto relativamente completo.
Entonces, la propiedad continuaba con un (solo) estatuto, con
algunas reglas especiales para cuando el objeto del dominio era
una habitación, un predio rústico, una mina, el producto del
talento, etc. Pero con el tiempo fueron aumentando esas
disposiciones especiales, al punto de llegar a constituir un
verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos
fundamentales de la materia, rigiendo las normas comunes tan
sólo de manera supletoria. Paralelamente, la doctrina desarrolla
principios y sistematiza normas, y luego comienza a hacer
referencia a una nueva "forma de propiedad"; se han ido
configurando así las denominadas propiedad agraria, horizontal,
minera, intelectual, etc.

Como estas distintas formas de propiedad van siendo

delineadas paulatinamente, son pocas las características
comunes que pueden detectarse, ya que no todas están en un
mismo estado de desenvolvimiento normativo, doctrinario y
jurisprudencial. Al extremo, ya hay algunas que están integrando
toda una disciplina autónoma o forman un elemento fundamental
de ella.

En todo caso, conviene mantener firmemente los atributos y

caracteres esenciales, para evitar la llamada "atomización" del
dominio, que termina debilitando su contenido. Puede sí afirmarse
que, estando los nuevos estatutos motivados, fundamentalmente,
por la particular naturaleza y función del objeto regulado, esos
criterios deben considerarse también como un elemento
importante en la interpretación e integración de los preceptos
legales y de las negociaciones que sobre la materia pacten los
particulares.499

A continuación se dirá algo más de una de estas formas que, en

la evolución legislativa (chilena y de otras latitudes), ha
acumulado algunos interesantes conceptos estrechamente
vinculados a las reglas comunes del Derecho de cosas
(v. además lo dicho sobre: la evolución hasta la actualidad
en supra Nº 56; orientaciones actuales en supra Nº 57; y
conservación ambiental en supra Nº 57 ter; y lo que se dirá en
algunas clasificaciones de la propiedad en infra Nº 62).

58 bis.- La propiedad agraria y familiar. a.- Premisas.

b.- La propiedad de dimensiones familiares. c.- El
régimen de tenencia de la tierra y la reforma agraria.
d.- La división del suelo rural y la concentración
parcelaria. e.- La protección ambiental y la regulación
del uso del suelo rural.-
 a.- Premisas. En un examen general de la llamada propiedad
agraria deben tenerse presente algunas premisas fundamentales;
estimamos las siguientes:

1º.- Tal como ya se ha dicho (v. supra Nº 57, c.), en las diversas

comunidades o asentamientos humanos han quedado
conformadas distintas concepciones de la tierra y de su
propiedad. Aunque con matices, emplazados en las controversias
entre el conservacionismo y la eficiencia productiva, puede ser
percibida una concepción que suele ser llamada naturalista y otra
eminentemente económica. La primera, asume que los seres
humanos no se adueñan de la tierra sino son (como otros seres
vivientes) acogidos por ella; la segunda, que es un recurso
aprovechable del que los hombres podemos adueñarnos
(principalmente en propiedad privada), en el que hay que
privilegiar la productividad y, en ella, la eficiencia.

2º.- Circunscribiéndonos a la titularidad, la primera conduce a

una relación más bien colectiva del hombre con la tierra, en tanto
la segunda concluye en ese derecho subjetivo que llamamos
propiedad y, más precisamente, en la propiedad individual o
privada del suelo.

Traídas estas diferencias al ámbito de Latinoamérica en la

historia de los últimos siglos, al menos en predominio, la primera
es la noción de pueblos originarios y la segunda es propia de los
colonizadores europeos.

3º.- En la economía actual predominante, objetivamente la tierra

es un medio de producción (v. supra Nº 27); y en los
ordenamientos prevalece ampliamente la decisión de permitir la
propiedad privada de los medios de producción (v. supra Nºs. 27
y 57 bis, a.).

4º.- Al ser tratada como un recurso económico, en la regulación

se concretan diversas titularidades para gobernarla o
enseñorearse sobre ella. Y a este respecto se configura un
"régimen de tenencia" de la tierra, constituido por el conjunto de
normas que rigen las formas de relación de los sujetos con el
territorio del respectivo ordenamiento (se verá pronto).

5º.- En el medio agrario ha sido desenvuelta una forma

de propiedad vinculada a la familia  y (por lo mismo) de pequeña o
mediana extensión, que viene a constituir una tercera alternativa o
un acercamiento a las formas precedentes; conocida con diversos
nombres, provisoriamente será llamada "propiedad agraria de
dimensiones familiares".

6º.- En la actualidad, aquí como en muchos otros ámbitos, se ha

instalado la preocupación ambiental, que ha venido a readecuar
la generalidad de las regulaciones específicas.

7º.- En algunas legislaciones (entre ellas en la chilena) el

universo rural es resumido en tres genéricas
actividades: agrícola, ganadera y forestal, en torno a las cuales
gira la mayoría de las normas que se van implantando. Como
puede verse, son nociones funcionales (derivadas de las
aptitudes naturales). Esa trilogía es empleada: para formular el
concepto de predio rústico, describir la actividad rústica, formular
organizadamente políticas públicas en ese medio, crear y
organizar instituciones públicas, distribuir incentivos e imponer
restricciones o prohibiciones y sanciones por infracciones.

8º.- El Estado interviene en el medio rural, más allá de políticas

que se adopten sobre el régimen de tenencia de la tierra, por
explicaciones de protección ambiental y de salubridad pública
(como la necesidad de controlar enfermedades en plantas o
animales), de promoción social (como la de educación y
concesión de crédito a pequeños propietarios, el cumplimiento de
la legislación social o la salud), de desarrollo económico (con
programas de regadío o de electrificación rural), o de difusión
científica y tecnológica (como la introducción de nuevas especies
animales o vegetales que prosperan mejor en ciertas comarcas).

Siendo tantas las actividades especializadas en las que debe o

puede intervenir, el Estado habitualmente organiza Instituciones o
Servicios, a veces con personalidad jurídica propia, con
determinados fines, atribuciones y responsabilidades (su examen
pertenece al Derecho administrativo). En Chile pueden ser
mencionados el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), Instituto de
Desarrollo Agropecuario (INDAP), el Instituto Nacional de
Investigación Agropecuaria (INIA).

Y constituyendo la actividad agraria la directa fuente de

producción de alimentos, es asimismo explicable que algunos
organismos internacionales se mantengan cercanos al área,
sobre todo de los países llamados en vías de desarrollo, para
proporcionar asesoría en los diversos sectores del agro; también
en el legislativo; entre ellos destacadamente la FAO (de Naciones
Unidas).

9º.- En algunos países, en los que la legislación y la doctrina

han sido más desenvueltas (como en Italia, España, Francia,
México) está ya configurada una disciplina con diverso grado de
autonomía respecto del Derecho de cosas común, a veces con un
código separado.

b.- La propiedad de dimensiones familiares. Por diversas

explicaciones (antropológicas, sociológicas, económicas), en el
medio rural ha sido desarrollada extensamente la unidad con
titularidad basada en la familia y concretada en una porción de
suelo de extensión pequeña o mediana, al que son añadidos
otros bienes con carácter de complementarios (que pueden llegar
a ser valiosos), con lo que va adoptando una fisonomía de
"patrimonio".

En cuanto forma de propiedad y enfatizando la titularidad, suele

entenderse por propiedad familiar (o de dimensiones familiares) la
que está afecta al mantenimiento y prosperidad de una familia.

En las diversas latitudes este patrimonio familiar ha adquirido

distintas formas específicas, pero se presentan algunas
características constantes (que son recogidas para esta síntesis).
 Es destacable que inicialmente estos patrimonios han surgido
como consuetudinarios, que secularmente se han ido
transmitiendo conforme a consolidados mecanismos sucesorios,
de generación en generación; y más tarde, por nuevas
justificaciones (como aumentar el acceso a la propiedad de la
tierra) han sido creados por decisión legislativa, con frecuencia
alterando su naturaleza. Como es de suponer, en muchas
ocasiones la normativa de estos últimos se ha nutrido de los
primeros. Cuando los legisladores deciden implantarlos, han sido
extendidos, con adaptados caracteres, más allá de las zonas
rurales, a las viviendas urbanas, las pequeñas y medianas
explotaciones industriales y artesanales. Así, han ido
conformándose "propiedades familiares", más que puramente
agrarias.500

En cuanto a estatutos, algunos han sido incorporados en el

respectivo código civil y otros permanecen en leyes especiales
paralelas al código. Son conocidos con diversas denominaciones,
que en ocasiones revelan énfasis de algunos de los elementos
integrantes, más agrario o más familiar. Por cierto, los
consuetudinarios mantienen sus denominaciones vernaculares.
Pueden ser mencionados el "masso chiusso" y la "mínima unitá
colturale", en Italia; el "caserío" vasco, la "casa" aragonesa y el
"patrimonio familiar", en España (en cuyos derechos forales han
regido notables instituciones consuetudinarias); 501el
"anerbenrecht" y el "erbhof", en Alemania; el "bien de familia" en
Francia; el asilo de familia, "Heimstätte", en Suiza; el "homestead"
en Estados Unidos de N.A.

En Latinoamérica, como en otros lugares, ancestralmente han

coexistido las unidades propiamente familiares con la grupal
(frecuentemente llamada "propiedad colectiva", nombre que
podría conducir al error de que se trata de propiedad estatal o de
toda la sociedad). Definido el predominio de la propiedad
individual, ambas aún logran en alguna medida mantenerse, con
sus caracteres consuetudinarios, esparcidas por el mundo andino,
destacadamente en Bolivia, Perú, Ecuador; también deben
tenerse presente en Chile las llamadas comunidades agrícolas de
Coquimbo y Atacama (que han sido debilitadas por la legislación
para ellas extravagante, blandiéndose explicaciones de eficiencia;
v. lo dicho respecto a ellas en supra Nº 57, nota).

En esta región las legislaciones de reforma agraria (a las que

luego se hará referencia) han sido una vía por la cual se han
llegado a constituir explotaciones agrícolas de dimensiones
familiares cuando, luego de las expropiaciones de predios mal
explotados o de excesiva extensión, son asignados, entre otras
formas, en medianas extensiones a cultivadores directos.

Cuando estas unidades familiares van integrando un proceso de

reforma, corren su suerte, que suele ser de fracaso; no obstante,
el malogrado proceso o su abrupta detención suelen dejar, como
resultado parcial, una cantidad de estas unidades (que por obra
de diversos factores, con el tiempo se diluyen).

La unidad es mantenida con la indispensable característica de

su indivisibilidad, que es la que permite su subsistencia. Es
establecida respecto del predio que es la base física y se
expande luego para los ajuares de vivienda y equipos de cultivo o
producción con los conceptos de inmuebles por adherencia y por
destinación (con lo que podría llegar a conformar, como se dijo,
un "patrimonio", dependiendo de los términos del respectivo
estatuto y de la concepción que sobre el patrimonio impere en el
respectivo ordenamiento).

Por otra parte, al no constituir la familia una persona jurídica, no

es posible tenerla como el sujeto titular de esta propiedad llamada
familiar; además, sobre todo para las relaciones con terceros, los
bienes que componen este patrimonio deben quedar radicados
con certeza en una persona natural (el padre o la madre). De ahí
que, cuando este patrimonio familiar es creado por la legislación
que se está desenvolviendo en un ambiente jurídico de propiedad
individual, se termina imponiendo una propiedad individual
(privada) en manos de un padre o madre de familia, con
importantes restricciones a su poder sobre ese bien o conjunto de
bienes (a lo menos con la indivisibilidad), y mediante ellas se
obtiene que quede, en la práctica, afecta al beneficio del grupo
familiar.

Recordando lo dicho sobre las "vinculaciones" y los caracteres

de la propiedad medieval (supra Nºs. 10 ter, B., y 54) puede
percibirse que en esta modalidad propietaria hay también una
vinculación, pero por distinta motivación; ya no de conservación
de la fortuna y mantenimiento de poder, sino de protección o
seguridad material de la familia. Pero frente a una preferencia por
la optimización del aprovechamiento económico e inserta en una
economía llamada de libre mercado, ésta exhibe la debilidad de
toda vinculación, que tiende a frenar su máximo rendimiento
cuando sale de la libre circulación de los bienes. Tal vez aquí
debe encontrarse la explicación del poco éxito y hasta declinación
que ha tenido en los últimos tiempos (se volverá sobre este punto
en la referencia al Derecho chileno).

La indivisibilidad impide tanto la división por acto entre vivos

(decisión del propietario) como la derivada de la sucesión por
causa de muerte. La indivisibilidad por actos entre vivos es
lograda simplemente disponiendo una prohibición por ley; la por
causa de muerte requiere de normas sucesorias respecto del
predio, que implica la consagración del llamado "derecho de
atribución preferencial"; dispuesto que un bien de la masa
hereditaria se mantendrá sin ser dividido debe ser regulada su
atribución a un solo heredero mediante un orden de prelación
según factores o criterios definidos (aptitud para la explotación,
experiencia, etc.); así, para la adjudicación se forman órdenes
sucesorios paralelos a los comunes (contenidos en el respectivo
código civil); y debe regularse también la forma en que el
adjudicatario enterará a sus co-herederos, si los hay, el valor de
sus respectivas cuotas hereditarias.

Un énfasis en el carácter familiar conduce a añadir

la inalienabilidad, sobre todo mientras haya hijos menores, y aun
la inembargabilidad. La primera característica es de conveniencia
discutible en cuanto impide la circulación del predio, que podría
llegar a manos más eficientes; también la segunda en cuanto
priva al titular de una garantía para obtener crédito.

Puede verse que la indivisibilidad es el rasgo fundamental pues

permite al menos una aceptable permanencia. Con ella y más aún
si son sumadas las otras dos, se configura una propiedad con
restringidos poderes para el titular.

En el interés por la subsistencia de estas unidades y su

incremento o, al contrario, la indiferencia y aún su extinción,
intervienen dos factores, de distinta naturaleza: el familiar y el
económico.

El familiar implica un carácter de "vinculación", en cuanto los

bienes que componen el conjunto del patrimonio respectivo
quedan unidos, vinculados, a las personas; específicamente al
titular y para su continuador. El nuevo titular frecuentemente
sucede también en una ascendencia o liderazgo sobre el grupo
familiar, que implica asunción de poderes (los cuales a veces
pueden aparecer como privilegios) pero también de deberes (de
protección, espiritual y material) que muchas veces no son
formalmente declarados.

El económico se refiere a la eficiencia de las explotaciones

agrarias pequeñas y medianas, frente a la gran explotación,
generalmente agroindustrial (debe admitirse que las explotaciones
forestal y ganadera tienen sus propias particularidades). La
interrogante es si el fraccionamiento excesivo de la propiedad,
que conduce al llamado "minifundio" (motivado principalmente por
la sucesión por causa de muerte y el turismo o descanso
mediante formación de parcelas), trae como resultado una unidad
económica ineficiente. La respuesta afirmativa estimula el
patrimonio familiar agrario, aunque si es estimada perjudicial la
excesiva subdivisión, para conjurar el peligro bastaría con
imponer restricciones a la subdivisión predial, fijando mínimos.

Aquí se llega al punto del funcionamiento práctico de la

indivisibilidad, sea que será aplicada para mantener y fomentar
una unidad familiar o simplemente para impedir la excesiva
subdivisión.

Para adoptar esta decisión de impedir la subdivisión, debe ser

definido el límite por medidas de superficie fijas o relativas (según
calidad de suelos) (tal como ya se dijo al tratar la subdivisión
predial, en supra Nº 57 quáter, 3º: división predial), que debe
imponerse rigurosamente salvo reducidas excepciones. Para la
situación de muerte del titular son necesarias normas sucesorias
respecto del predio, que implica para este bien un estatuto
paralelo a las reglas sucesorias comunes —del CC.— que siguen
rigiendo para el resto de los bienes del causante. Para definir
quién de los herederos del Derecho común será el adjudicatario
del predio deben ser estampados órdenes sucesorios especiales,
paralelos a los contenidos en el respectivo código civil y,
flexibilizándose las reglas de las asignaciones forzosas,
especialmente de la legítima, quedará impuesto el llamado
"derecho de atribución preferencial", por el cual es atribuido el
predio a uno solo de los herederos (considerando en la prelación
factores de aptitudes, experiencias, etc.) y es determinada la
forma en que el adjudicatario enterará a sus co-herederos, si los
hay, el valor de sus respectivas cuotas hereditarias (puede
advertirse que es el régimen que ha nutrido a la indivisibilidad de
la vivienda, urbana o rural, para favorecer al cónyuge
sobreviviente, como ha acontecido en el Derecho chileno
reciente).

Más aún, cuando la excesiva subdivisión rural ya está

producida, ha llegado a ser propuesto todo un sistema de
"reconstitución" parcelaria, reuniendo minifundios y formando
propiedades de mediana extensión (aquí se verá pronto).

La actitud opuesta desdeña la supuesta perjudicial división

excesiva del territorio; estima que no es justificada la alarma,
afincada en postulados de liberalismo económico y economía de
mercado; en términos más jurídicos, de escrupuloso respeto a la
autonomía de la voluntad. En cuanto a la indivisibilidad, sin negar
la inconveniencia de una división excesiva postula que debe
confiarse al control natural con base en el mercado; y
simultáneamente opta por un límite muy bajo a la libre división
(como el vigente en Chile según se ha visto). En cuanto a la
inembargabilidad denuncia que priva al titular de una garantía
para obtener crédito; y, en cuanto a la inalienabilidad, objeta que
impidiendo la circulación de la propiedad de los predios aparecen
los inconvenientes de toda vinculación, principalmente que los
predios pueden ir quedando en poder de titulares que carecen de
aptitud (para) o interés (en) la explotación de esa
unidad económica, que en libre circulación pueden llegar a un
titular eficiente que optimizará el rendimiento.

En cualquier preferencia, hay que admitir el ingreso de un nuevo

elemento: el progreso científico y tecnológico, que en el medio
agrario ha permitido aumentar ostensiblemente la productividad (y
rentabilidad) de reducidas superficies de suelo mediante el
llamado cultivo intensivo, y la prosperidad de la agroindustria
(como se detallará pronto en este mismo párrafo). Este factor por
lo menos induce a una reevaluación y flexibilización del tamaño
mínimo de los predios que pueden ser calificados de
económicamente rentables.

En el Derecho chileno, igualmente ha sido la actividad agraria la

que ha posibilitado en alguna medida la implantación de la
propiedad familiar que, por diversas circunstancias, ha obtenido
desarrollo escaso.

La Constitución de 1925 contenía la disposición de que el

Estado ha de propender "a la constitución de la propiedad
familiar" (art. 10 Nº 4), texto que por mucho tiempo permaneció
como disposición puramente programática.

Respecto de inmuebles urbanos, algunos antiguos textos de la

legislación habitacional introdujeron determinados elementos de
propiedad familiar, en el denominado "hogar obrero"; se trataba
de estatutos que desarrollaron planes de construcción de
viviendas con ayuda de fondos públicos o semipúblicos, que
dispusieron la inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidad
(con un régimen de adjudicación preferente) de tales inmuebles,
aunque sólo en determinadas condiciones (Ley 1.838 de 1906,
sobre habitaciones obreras; leyes 5.950 de 1936 y 7.600 de 1943,
orgánica de la Caja de la Habitación Popular; pero puede
observarse que esas características persisten tan sólo para
inmuebles construidos a través de esos sistemas y su aplicación
no fue muy extendida).

En el medio agrario se han logrado otros avances, aunque no de

gran importancia. Primero, la legislación que creó una Caja de
Colonización Agrícola (actualmente fusionada con otras
instituciones del Estado; Ley 4.496 de 1928, con numerosas
modificaciones posteriores y más tarde sustituida por la Ley 5.604
de 1935) estableció la creación de "parcelas", que constituyeron
unidades económicas agrícolas de dimensiones familiares,
principalmente en predios fiscales; dichas parcelas, asignadas a
particulares, tenían caracteres de indivisibilidad e
inembargabilidad, pero sólo mientras se cumplían obligaciones
para con la institución; el sistema, en todo caso, no se desarrolló,
cuantitativamente, en términos apreciables. Más tarde, la primera
Ley de Reforma Agraria (15.020 de 1963) implantó la llamada
"propiedad familiar agrícola", con caracteres similares a los de
aquellas parcelas. Y, por último, la segunda Ley de Reforma
Agraria (16.640 de 1967) estableció la "unidad agrícola familiar",
que llegó a tener alguna vigencia práctica. Luego de la
expropiación de un predio para ser incorporado al proceso de
reforma, el sistema contemplaba la etapa de preparación,
transitoria, de asentamiento, por tres a cinco años; al final de esa
etapa, el organismo aplicador de la reforma debía destinar el
predio, teniendo como primera alternativa la de asignarlo, en
forma de unidades agrícolas familiares, a campesinos, en dominio
individual. Fue revestida de los caracteres de inalienabilidad e
inembargabilidad, temporalmente, y de indivisibilidad perpetua,
tanto por actos entre vivos como por causa de muerte,
contemplándose también el derecho de atribución preferencial a
un solo heredero. Con posterioridad, esta legislación fue
ampliamente modificada y finalmente derogada (sobre esta
unidad se volverá pronto).

La Ley 19.335502ha implantado lo que denomina "bienes

familiares" (introduciendo un párrafo, el Nº 2, con ese nombre en
el Título VI del Libro I del CC., arts. 141 y sgts.) (su estudio
corresponde al Derecho de familia). Aquí sólo serán destacados
algunos elementos de su estructura. Como norma básica, se
dispone que "el inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de
alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia, y
los muebles que guarnecen el hogar, podrán ser declarados
bienes familiares y se regirán, entonces, por las normas de este
párrafo, cualquiera que sea el régimen de bienes del matrimonio"
(art. 141 inc. 1º). Efectuada la declaración (mediante un
procedimiento rápido que la ley establece), "no se podrán
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar,
los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos
cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún
bien familiar" (art. 142 inc. 1º). Los cónyuges, de común acuerdo,
pueden desafectar un bien familiar y el cónyuge propietario puede
pedir al juez la desafectación fundado en que no está actualmente
destinado a los fines de la institución (art. 145). Por otra parte, la
declaración de bien familiar permite alguna protección respecto de
los acreedores, en cuanto los cónyuges pueden "exigir que antes
de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en
otros bienes del deudor" (art. 148) gozando así de lo que en la
fianza es denominado beneficio de orden o excusión. Como
puede verse, los caracteres que suelen atribuirse a la propiedad
familiar, mencionados al comienzo (inalienabilidad,
inembargabilidad y, sobre todo, indivisibilidad), aquí no son
acogidos. En todo caso, en esta constatación no debe verse una
objeción porque, en otro sentido, esas aludidas características
pueden presentar serios inconvenientes económicos por la
limitación que implican a la fluida circulación de los bienes.

Finalmente, para nuestros efectos debe mencionarse la gran

reforma introducida al CC. en materia de filiación (con repercusión
sucesoria) por la Ley 19.585. 503Como es sabido, el texto está
dirigido principalmente a igualar (destacadamente en materia
hereditaria) los derechos de los hijos de filiación matrimonial con
los de filiación no matrimonial y a facilitar la investigación de la
paternidad. Pero también en el texto, continuándose en una
tendencia (que se venía desenvolviendo en textos precedentes),
se consignaron reformas sucesorias a favor del cónyuge
sobreviviente. Entre ellas, se introdujo la importante institución de
la atribución preferencial de la vivienda familiar, que implica, por lo
que aquí importa, su indivisibilidad, característica que, como se ha
dicho, es tan importante en la propiedad familiar. Si al fallecer un
cónyuge ha dejado entre sus bienes la vivienda familiar, el
cónyuge sobreviviente tiene derecho a atribuírsela, incluyendo el
mobiliario que la guarnece, con cargo a su cuota hereditaria, con
preferencia a los demás herederos, y si el valor de ellos excede
del valor de su cuota, en el exceso puede pedir derecho de
habitación o uso vitalicio y gratuito (art. 1337 Nº 10). No se trata
—como es fácil percatarse— de la consagración de una
propiedad familiar; simplemente se introduce en la vivienda
familiar un rasgo cercano a la indivisibilidad (tan importante en la
propiedad familiar): al fallecer el titular, si estaba casado, el
cónyuge sobreviviente (que, conforme a las normas de esta
misma ley, le hereda) queda como su dueño exclusivo o, al
menos, como dueño en parte y usufructuario vitalicio en el resto.
Cuando el valor de la vivienda excede a la cuota que le
corresponde, es cierto que en el exceso no es dueño (la nuda
propiedad del exceso pertenece a los demás herederos) pero,
como queda usufructuario vitalicio, en la realidad la vivienda se
mantiene sin dividirse (que —como se ha dicho— es la
característica que, junto a otras ya mencionadas y que aquí no
aparecen, conforman los rasgos fundamentales de la propiedad
familiar).504

Aparte de estos (pocos) antecedentes, como forma de

propiedad, la propiedad familiar, entre nosotros, parece estar
declinando o, al menos, no prosperar.
 Para las explicaciones del debilitamiento deben ser
considerados algunos factores y acontecimientos de diversa
naturaleza (aunque destacadamente sociológica y económica).

a.- Desde luego, la noción fue desenvuelta, con sus estatutos

más completos (y hasta exitosamente), en un medio con dos
rasgos muy precisos: en el ámbito rural y con fuente jurídica
consuetudinaria; y en territorios europeos asimismo bien acotados
(como algunas zonas de Francia, el norte de Italia, el norte de
España). Estas solas circunstancias permitían predecir la
dificultad de su expansión.

b.- El aumento de la movilidad social y, particularmente, la

emigración rural hacia los centros urbanos, a su vez producto de
variados estímulos.

c.- El aumento del tráfico inmobiliario que, prefiriendo la libertad

de la contratación, es adverso a toda clase de vinculaciones (aun
fundadas en supuestas idoneidades para el aprovechamiento de
unidades de explotación), el cual es acoplado —sinérgicamente—
al principio de igualdad en la transmisión sucesoria, que es
enfatizado para lograr el mismo objetivo.

d.- El desarrollo de la tecnología agrícola, que ha transformado,

a veces abruptamente, los destinos del suelo, los hábitos de
explotación y las posibilidades de aprovechamiento de grandes
extensiones sin necesidad de contratación de mucha mano de
obra (al menos permanente).

c.- El régimen de tenencia de la tierra y la reforma agraria.

Se entiende por "régimen de tenencia de la tierra" el conjunto de

normas (legales y de vigencia real o consuetudinaria) que
constituyen la relación de titularidad, legal y efectiva, de los
sujetos con el suelo aprovechable del territorio de cierto país. La
expresión es usada más que por el Derecho, por los expertos en
economía agraria y por Organismos internacionales,
especialmente la FAO.
 Por cierto, supera la sola titularidad propietaria; incluye las
relaciones de dominio (con constitución perfecta o defectuosa
ante el ordenamiento jurídico respectivo), mera posesión (sin
dominio), usufructos, usos, arrendamientos, medierías, y aun
tenencia precaria (de hecho, sin título alguno). En este significado
las reglas sobre los requisitos y el plazo para arribar al dominio
mediante la prescripción y las acciones protectoras civiles y
penales (por el delito de usurpación) son también considerados.

A este respecto al menos en Latinoamérica es perceptible una

evolución, con diversa intensidad por regiones.

— En muchos países, por mucho tiempo, ha sido mantenido un

régimen de tenencia de la tierra que ha resultado complejo,
ineficiente e inicuo.

Complejo porque junto a predios cuya titularidad es inobjetable

en el registro inmobiliario y en la realidad, hay otros ausentes del
registro, en simple tenencia material ancestral, a veces individual
y otras veces colectiva; otros con titularidad objetable, que
padecen de las variadas deficiencias que tolera un sistema
registral arcaico o imperfecto, con una secuela semejante; otros
con titularidad registrada, pero temporalmente (y a veces
indefinidamente) fuera del registro porque el titular ha fallecido,
quedando el derecho en los herederos, pero sin ser conducido el
cambio al registro; otros con simple tenencia con base en
arriendos vigentes o extinguidos; con usufructos o usos vigentes o
extinguidos; con promesas de compraventa vigentes o
caducadas; con medierías u otras formas de explotación por
terceros (a veces en dominio eminente y dominio útil, a
semejanza de formas medievales). Estos factores crean
incertidumbres y conflictos, con desaliento o frustración (que
repercuten en el carácter siguiente).

Ineficiente porque hay extensiones abandonadas o mal

explotadas, considerando las aptitudes naturales y las tecnologías
disponibles (se plantan bosques en tierras fértiles aptas para
cultivos, se mantienen forzadamente cultivos en zonas aptas para
la forestación, se explotan predios parcialmente y con
instrumentos obsoletos, etc.), con todo lo cual los rendimientos
son inferiores a los actualmente obtenibles.

Inicuo porque, por una parte, la distribución de la propiedad u

otros derechos sobre el suelo es inequitativa (con concentración
de grandes extensiones de suelo en pocas manos) y, por otra, los
beneficios que se obtienen son también injustamente distribuidos,
manteniéndose labriegos con niveles de vida comparativamente
bajos.505En la misma dirección, los dos primeros caracteres
inciden con mayor vigor en la población más desposeída,
agravándose el tercero.

La dualidad latifundio-minifundio (predios de grandes

extensiones en zonas de suelo fértil y predios de muy reducida
superficie que, atendida su calidad, apenas permite la
subsistencia del titular) ha sido característica en muchos países,
especialmente en Latinoamérica. En otro sentido, ha sido
frecuente que mediante las variadas formas de explotación por
terceros ya señaladas (agregándose aquí la formación de
sociedades agrícolas, ganaderas o forestales), en una elevada
proporción es generada una titularidad en la cual quien mantiene
el dominio no explota directamente la tierra.

En fin, hay que puntualizar que (salvo ordenamientos con un

régimen sucesorio especialmente diseñado) la sucesión por
causa de muerte (esa "máquina de triturar la tierra"), está
permanentemente haciendo su papel; divide los latifundios
(podría decirse naturalmente, sin necesidad de expropiaciones) y
aumenta el pernicioso minifundio.

En ese estado, en amplias zonas ha habido despreocupación

por la conservación de recursos naturales y la mejora del suelo,
con empobrecimiento de su calidad, avance de la erosión y, más
aún, desertificación y, al menos en los pequeños propietarios, han
faltado medios para la renovación tecnológica y la obtención de
asistencia técnica; y ha sido expandido el deficiente nivel de vida
(a veces hasta el extremo) entre los trabajadores del área.
 — Pero cambios importantes han sido producidos.

El significado de las expresiones minifundio y latifundio ha ido

cambiando, sobre todo en las últimas décadas, por influencia de
varios factores, especialmente el tecnológico: en la maquinaria
sofisticada, la electrificación rural, la computación, la genética, el
riego artificial, la nutrición vegetal artificial, la refrigeración. En
virtud de ellos, por una parte, las grandes extensiones pueden
explotarse adecuadamente sin tener que recurrir a gran cantidad
de trabajadores y, por otra, reducidas superficies pueden resultar
rentables en cultivos intensivos apropiadamente elegidos.

El régimen de tenencia de la tierra, en algunas épocas complejo,

ineficiente e inequitativo (y que ya ha sido reseñado) ha
conducido en muchos países (especialmente en Latinoamérica), a
desenvolver procesos de cambio, conocidos como "reforma
agraria", dirigidos principalmente a la alteración del régimen de
tenencia de la tierra (expandiendo el acceso a la titularidad y
simultáneamente aumentando la relación directa del titular de la
tierra con su aprovechamiento) que depure su titularidad jurídica
(que a su vez aumenta su valor en el tráfico) y mejore los
métodos de explotación, repercutiendo todo en lograr la
aspiración de mejorar las condiciones de vida de la población del
sector. Por las encontradas orientaciones políticas de los
involucrados y la magnitud del impacto en muchos patrimonios,
habitualmente provoca controversia y convulsión (a veces trágica)
en toda la sociedad respectiva.

Una descripción general, prototípica, debe considerar, en primer

lugar, que los grandes trazos del proyecto y su ejecución quedan
determinados, en buena medida, por el ambiente social y político
institucional en el que sea desenvuelto: luego de una revolución
violenta o en un cambio dentro de una institucionalidad
democrática con una ley sometida al procedimiento constitucional
respectivo; a veces con tranquilidad social o, más
frecuentemente, con tensiones de variada intensidad (a veces
cercanas al extremo). Aquí se continuará con una descripción
global, sobre una base hipotética de un proceso legal,
previamente establecido conforme a las instituciones del
ordenamiento respectivo (sin perjuicio de las convulsiones
sociales que provoque al proyectarse y, sobre todo, al irse
ejecutando).

Con variadas influencias, el proceso consiste en intervenir el

régimen de tenencia y explotación de la tierra para mejorar la
producción, la productividad y las condiciones de vida de la
población rural; el aumento de propietarios (individuales o en
comunidades) y, en general, la relación de titularidad más directa
de la tierra con quienes efectivamente la trabajan, es también un
objetivo siempre presente, aunque precisamente el final destino
del cambio, la expansión de la propiedad individual o una grupal o
colectiva, ha sido con frecuencia un foco de intensa controversia.
Mediante una ley especial dictada al efecto el proceso suele
iniciarse con expropiaciones de predios particulares y
eventualmente con atribuciones al proceso de territorios del
Estado. El impacto de la expropiación es tal que todo el contenido
del proceso de reforma suele ser —indebidamente— confundido o
identificado con expropiación masiva de grandes extensiones.
Son dispuestas causales de expropiación (entre las que
sobresalen la excesiva extensión, el abandono y la deficiente
explotación); se establecen formas de pago (generalmente a
plazos extensos); y se entregan los predios a nuevos propietarios,
individuales (en extensiones medianas) o a comunidades o
Cooperativas (en extensiones mayores); entre la expropiación y la
asignación suele imponerse una etapa transitoria de preparación
a los futuros propietarios (que parece ser lo conveniente).

Si se procede a la asignación en propiedad individual, se

configura una unidad de dimensiones familiares (o con otro
nombre equivalente), con derechos, obligaciones y prohibiciones,
destacadamente con "indivisibilidad", semejante a la que recién
aquí fue descrita. Junto a esas etapas principales son añadidos
planes de mejoramiento educacional, salarial y previsional y se
crean instituciones públicas especializadas.
 — El Derecho chileno ha conocidos dos procesos de reforma
agraria (aunque hubo intentos anteriores fallidos): el de la
Ley 15.020 (D.O. de 27 de diciembre de 1962, derogada) 506y el de
la Ley 16.640 (D.O. de 28 de julio de 1967, derogada). 507Porque
fue el de mayor envergadura será reseñado este último.

Contándose con las fuerzas políticas proclives al proyecto, fue

introducida una reforma a la Constitución vigente, de 1925, que
posibilitara el nuevo régimen. Luego fue aprobada la ley citada
(cuyo proyecto fue precedido de un Mensaje con profusión de
datos sobre el estado del medio rural a la época, de notoria
utilidad histórica). El texto consignó causales de expropiación
(principalmente abandono, deficiente explotación y excesiva
extensión), formas de pago (que incluían la emisión de los
llamados "bonos de la reforma agraria", transferibles, con
vencimiento a plazos que llegaban a los veinte años). Quedó
implantado un período transitorio de "asentamiento", para la
preparación a los futuros propietarios (art. 66), que continuaba
con la asignación de tierras a los nuevos dueños, generalmente
en propiedad individual, en predios de pequeña o mediana
extensión, llamados "unidades agrícolas familiares". Estas
unidades venían a constituir la nueva propiedad producto de la
reforma, de dimensiones familiares, con los ya mencionados
caracteres de inembargabilidad e indivisibilidad, aun por sucesión
por causa de muerte, disponiéndose en esta eventualidad la
"atribución preferencial" a uno solo de los herederos conforme a
un orden de prelación, alterándose el igual acceso a los bienes
heredados entre todos los herederos, consignado en el Derecho
sucesorio común (del CC.) (arts. 80 de la ley y 5 del
DFL. 4).508Excepcionalmente, la ley admitía la asignación a
grupos en "Comunidad" o a "Cooperativas agrarias", dando lugar
a la que genéricamente era llamada "propiedad comunitaria", y
que aquí hemos llamado "grupal", sea que adopte la forma de
comunidad o esté organizada en esa persona jurídica llamada
"Cooperativa"; y, aun, contemplaba la mantención en dominio
estatal o colectivo (art. 67). Se crearon tribunales especiales:
Tribunales Agrarios Provinciales y Tribunales Agrarios de
Apelaciones, para dirimir las controversias que el proceso
suscitara (arts. 136 y 138).

La efectiva ejecución del proceso generó una riña intensa (en

los sectores políticos, en los medios de comunicación, en la calle
y, por cierto, en los campos). Debe tenerse bien presente que, a
la época, el conflicto por la reforma agraria entró a formar parte en
el país de una agitación general por la proposición de variados
cambios profundos, que fue intensificándose, con marcado
componente ideológico, desde algo antes de 1967 hasta
septiembre de 1973.

Los focos de mayor controversia estaban centrados

principalmente en los siguientes capítulos (con sus respectivas
denuncias): las causales de expropiación (se sostenía que no
eran efectivas, especialmente las de abandono o deficiente
explotación); la forma y oportunidad de la toma de posesión
material de los predios (se sostenía que se efectuaba con vías de
hecho y, más específicamente, violencia, por los trabajadores,
que a veces se producía antes de que fuere procedente según la
norma, y que en ocasiones se desataban las llamadas "tomas" de
predios para empujarlos a la reforma); el monto de la
indemnización (se sostenía que los valores fijados eran lesivos);
la forma de pago (se sostenía que los "bonos" se desvalorizaban,
que no eran recibidos al pretender ser transferidos, que el plazo
de pago era excesivo y que, con estos caracteres, la expropiación
constituía una real confiscación); el período de asentamiento (se
sostenía que no cumplía con su finalidad de preparación
especializada, orientándose a una ideológica y, sobre todo, que
esa etapa se prolongaba indefinidamente evitándose la
asignación en dominio individual en espera de una época más
propicia para terminar en la colectivización del suelo rural).

Desde el 11 de septiembre de 1973 fue iniciada una inmediata

declinación del proceso. Fue detenida la actividad expropiatoria y
luego fueron adoptadas dos direcciones destacables: por una
parte, muchas extensiones que estaban en asentamiento fueron
distribuidas en propiedad individual, en forma de unidades
agrícolas familiares (según estaba previsto en la ley como regla
general) y, por otra, dictándose las normas correspondientes,
fueron restituidas extensiones expropiadas a sus antiguos
propietarios.509

El resultado ha quedado difuso. Por una parte, el resultado

económico inmediato no fue positivo (en muchas zonas la
situación empeoró) y hubo atropellos lamentables; y, por otra, con
el transcurso del tiempo ha podido apreciarse que el régimen de
tenencia ha quedado más racionalizado, disminuyendo las
grandes extensiones en dominio individual con explotación
deficiente y (para evitar los excesos que, pendularmente,
condujeron al proceso y fueron cometidos en él) han sido
corregidos defectos económicos y sociales, que en conjunto han
mejorado el estado anterior. Con los cambios de variada
naturaleza producidos en la sociedad en su conjunto, sociales,
económicos, culturales, demográficos, tecnológicos, todos
relacionados, al fin es difícil en cada rubro concreto definir cuál es
la explicación exacta de cada progreso rural y en qué medida ha
influido en ellos aquel proceso de reforma; así, sólo puede ser
formulada una apreciación general: el estado de la situación
agraria actual es producto de la dolorosa experiencia, las
enmiendas sociales y económicas que han seguido siendo
introducidas, la iniciativa empresarial surgida en los tiempos
posteriores y el progreso científico y tecnológico aplicado al
sector.510

Hay un dato destacable a este respecto, que versa sobre la

población rural: tal como parece ser una constante en el
desarrollo económico de los países, en Chile también ha ido
produciéndose una reducción de la población rural o, más bien,
una emigración hacia los centros urbanos. Así, en 1952 la
población rural en Chile era del 39,8%; en 1982 bajaba a 17, 8%;
y en 2017 estaba reducida a 12,2% de la población total. 511

En definitiva, los influyentes cambios en la tecnología agraria

(que incluye las actividades agrícola, ganadera y forestal) y en la
estructura social, antes referidas, unidos a la general movilidad
social, entre nosotros y en la generalidad del subcontinente han
conducido a un cambio en las urgencias y las reales necesidades
y, así, el antes difundido programa de la reforma agraria, al
menos con sus contenidos que pueden ser llamados
tradicionales, está debilitado, y en ciertas zonas hasta extinguido
(v. también lo dicho sobre la propiedad en las
Constituciones, supra Nº 51, A., a., 11.). 512

d.- La división del suelo rural y la concentración

parcelaria. Ante la incesante y —supuestamente— perniciosa
trituración del suelo, en algunos ordenamientos ha sido
desenvuelta la actitud combativa para detener el avance de la
descontrolada división de los predios rurales (por
voluntad unilateral del propietario y por la sucesión por causa de
muerte) y aun revertir el proceso divisorio (ya ha sido aludida
aquí).

Es frecuentemente conocida como "concentración parcelaria" la

política desplegada planificadamente por el Estado mediante un
texto normativo con su financiamiento, tendiente a reconstituir
predios a extensiones estimadas convenientes considerando los
varios factores incidentes (productividad, equidad en el reparto,
etc.). Por cierto, la tarea es lenta y costosa. Implica: a.- la
alteración de titularidades, disminuyendo propietarios (lo que a su
vez requiere adoptar decisiones de quien permanece y quien
emigra, considerando factores de aptitudes empresariales,
prioridades familiares, preferencias personales, etc.), vinculando
la emigración con las capacidades de recepción de los
asentamientos urbanos; b.- el saneamiento de títulos de dominio y
purificación de gravámenes resguardando los derechos de
terceros (por usufructos, usos, servidumbres, hipotecas); c.- la
remodelación de infraestructura; d.- la capacitación, asistencia
técnica y ayuda financiera a los nuevos propietarios. La labor
culmina con un estatuto que evite la renovación del ciclo; son
dispuestas normas que mantienen la propiedad (mediana)
reconstituida, disponiéndose la indivisibilidad, a veces unida a la
inembargabilidad y a la inalienabilidad, a semejanza de la unidad
vista al comienzo de este párrafo. La indivisibilidad impide tanto la
división por acto entre vivos (decisión del propietario) como la
derivada de la sucesión por causa de muerte. Tal como ya se ha
dicho, para esta última se requiere de normas sucesorias
respecto del predio, que implica la consagración del llamado
"derecho de atribución preferencial", en los términos que aquí
recién ya han sido expuestos.

Para conjurar o disminuir riesgos de ineficiencia y caos, adquirir

experiencias en el proceso y amortiguar la gravitación del
financiamiento, es aconsejable el avance por zonas. 513

En el Derecho chileno, hasta ahora parece no haberse llegado a

una división tan intensa que justifique un proceso de
concentración, y así parece estimarlo la autoridad (puesto que no
ha difundido una decisión en ese sentido); pero convendría
mantenerse vigilante sobre todo recordando lo ya dicho aquí en
cuanto persiste autorizada la subdivisión rural hasta en media
hectárea (supra Nº 57 quáter, C.), que suele ser vista como
concesión excesiva y, estimamos, a lo menos peligrosa ante el
riesgo de trituración.514

Sólo resta añadir dos apreciaciones: a.- Estos instrumentos de

concentración parcelaria han tenido como valiosos precedentes a
los regímenes consuetudinarios sobre unidades agrarias de
dimensiones familiares (que aquí ya han sido aludidos); y b.- El
"derecho de atribución preferencial" ha sido entonces un señalado
aporte de ese origen, que en el Derecho actual ha sido acogido
para otros fines; así acontece en el Derecho chileno —como es
sabido— para beneficiar la condición hereditaria del cónyuge
sobreviviente.

e.- La protección ambiental y la regulación del uso del suelo

rural. Con o sin procesos de reforma agraria, y con justificación
en los fundados requerimientos de conservación de la naturaleza,
las legislaciones actuales desarrollan (y deben seguir
desarrollando) una apropiada regulación tendiente a la protección
de los recursos naturales (renovables y no renovables). La
protección es siempre justificada, pero en el medio rural es donde
más abundan los requerimientos. Por otra parte, ya ha sido
explicada la conveniencia de regular el uso del suelo rural, para
fines sociales, de productividad y de utilización racional o
sustentable del suelo y el entorno (aquí ya fue tratada en los
principales problemas actuales de los derechos reales, supra
Nº 10 quáter; en la propiedad en las Constituciones, supra Nº 51,
11.; y en la regulación del suelo, supra Nº 57 quáter). Ambas
regulaciones están, pues, íntimamente relacionadas y aquí (como
en los ambientes fabril o minero) es deseable una apropiada
ecuación (no siempre lograda), en la que esté protegido el
ambiente y no quede obstruida la productividad. 515-516

59.- Caracteres. a.- Derecho real. b.- Absoluto (pleno).

c.- Exclusivo (el uso inocuo, el acceso forzoso y el
principio del mal menor). d.- Perpetuo. e.- Abstracto y
flexible.-
En la evolución de la propiedad privada han ido quedando
consolidados en el derecho de dominio un conjunto de caracteres.
Durante siglos permanecieron cuatro, que todavía suelen
encontrarse en textos sobre la materia: real, absoluto, exclusivo y
perpetuo.

A esa lista conviene formular algunas prevenciones.

En primer lugar, y tal como ya se ha visto al tratar la protección

a la propiedad en las Constituciones (supra Nº 51, A., a.) y la
protección a la propiedad en la Constitución chilena
(supra Nº 57 bis, e.), al menos para indagar la "esencia" de la
propiedad estos "caracteres" deben ser examinados en conjunto
con los llamados "atributos", porque puede estimarse que
aquellos (al menos algunos) integran la esencia.

En segundo lugar, la intensidad con que se ha ido asumiendo la

función social de la propiedad y la extensión de su ámbito de
acción, que ya nada excluye, conduce a concluir que el carácter
absoluto que se le atribuía ya debe ser eliminado y más bien
reemplazado, como se dirá pronto al tratar esta característica; con
esto, la lista originaria ya queda alterada.

Y, finalmente, la penetración expansiva de la función social ha

llegado también a las otras características, en términos que ellas,
aunque permanecen, deben ser en todo caso matizadas (tal como
se irá viendo).

Con estas prevenciones se procederá al examen de los cuatro

caracteres que pueden ser llamados tradicionales, y se añadirán
observaciones derivadas de estas advertencias previas.

a.- Real. Es el derecho real por excelencia; empleando los

términos del código, se ejerce sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (arts. 577 y 582), debiendo tenerse presente
la copiosa doctrina que sobre el derecho real ha sido desenvuelta
y que hemos reseñado en otra ocasión (v. supra Nºs. 17 y sgts.).

Ya se dijo (al tratar la protección constitucional,

en supra Nº 57 bis, e., a.) que por esta "realidad" lleva
incorporada una acción persecutoria de la cosa, para recuperarla
de manos de quien se encuentre mientras no se demuestre una
justificación aceptable en Derecho para retenerla. Esa acción,
tradicionalmente nominada, es la reivindicatoria; pero aun
prescindiendo de ella, o en defecto de ella porque no se reunieren
los requisitos exigidos en su regulación, en todo caso el
propietario puede acudir al amparo judicial para aquella aludida
recuperación (como lo proponemos al tratar —más adelante— la
mencionada acción). Sin la reivindicabilidad o, mejor dicho, (para
despegarnos de la rigidez que adopta la reivindicatoria en el
estatuto positivo chileno) sin la reipersecutoriedad, la propiedad
quedaría reducida a una facultad no reconocible como propiedad
(y por eso es que al tratar la protección constitucional de los
atributos esenciales la hemos incluido, aunque tradicionalmente
esté calificada como uno de los caracteres).

b.- Absoluto (pleno). En la caracterización tradicional este

rasgo ha significado que el titular puede ejercitar su derecho
sobre el objeto dominado con las más amplias facultades
posibles, soberana e independientemente. 517

Al ser definida la propiedad, en las codificaciones este carácter

suele ser consignado con esa expresión en adverbio
("absolutamente"), o con otra equivalente (como "arbitrariamente",
que es la adoptada por el CC.) (v. supra Nº 52).

Esta es la característica que ha sido principalmente alterada en

los términos que ya se ha venido reseñando, introduciéndosele
restricciones de variada naturaleza y magnitud, a través de la
genérica y ya referida "función social".

Considerando esas restricciones, para aludir esta ahora

remodelada característica aquella denominación de "absolutismo"
suele ser reemplazada por "generalidad" del dominio, en cuanto el
propietario puede obtener toda utilidad o provecho que la cosa
pueda proporcionar sin necesidad de texto o autorización
especial, salvo las restricciones legales y las limitaciones
derivadas de otros derechos reales sobre la misma cosa.

Con ese significado y teniendo presente aquella importante

circunstancia de que tratándose de la propiedad, como ya se ha
dicho aquí, el derecho cubre, abraza toda la cosa, por lo que se
identifica con ella, en la búsqueda de un término más adecuado
para reemplazar el absolutismo, preferimos la plenitud. El derecho
de propiedad es pleno en dos sentidos; por una parte, porque
recae sobre toda la cosa dominada y, por otra, porque permite
ejecutar todas las actividades necesarias o convenientes para su
aprovechamiento y asignarle los destinos que estime el titular; y,
en este segundo sentido, sin requerir de previa consulta o
confrontación con alguien o algo. Por cierto, esta comprensión
debe ser compatibilizada con la función social (sea ella un
elemento interno o externo) y con sus naturales fronteras,
constituidas por la ley (en cuanto impone restricciones y cargas o
deberes), el derecho ajeno y el ejercicio abusivo (como se dirá).
Por otra parte, la plenitud contrasta con otros derechos reales, los
cuales permiten sólo algunas facultades, como que son llamados
"limitados" o, más bien, "restringidos".518

Pero la declinación del absolutismo de este derecho, con ser

efectiva, suele ser descrita con tal fruición que merece ser
depurada. Cuando se irrumpe negándose el absolutismo porque
debe someterse a las restricciones y cargas impuestas por la ley
(con tal que no lleguen a afectar su esencia, como ya se ha
dicho), conviene reparar en que esa situación ha estado siempre
presente; no es enmienda actual.

Desde luego, este carácter (con la expresión "absoluto"

propiamente o con una equivalente, como "arbitrariamente") no ha
sido instalado en textos constitucionales; a lo más fue consagrado
en definiciones contenidas en códigos civiles (desde el célebre
art. 544 del cód. francés, como ya quedó dicho aquí,
en supra Nº 52) que son sólo textos legales; las leyes posteriores
siempre han podido atenuarlo mediante excepciones más o
menos profundas o extensas (y, de hecho, así ha ocurrido, como
se dijo, en Francia y en los códigos seguidores, como el nuestro,
y desde muy pronto después de su dictación); incluso los textos
solían expresar que ese absolutismo (o arbitrariedad) era sin
perjuicio de leyes especiales restrictoras; más aún, esa
posibilidad existía aunque no se hubiere declarado, por el rango
simplemente legal del texto, unido a los principios de especialidad
y de temporalidad de las normas legales (una ley especial —y
todavía más, posterior— prevalece sobre la anterior: el precepto
del código que establecía el carácter absoluto o arbitrario).
Entonces, más bien era el legislador (que siempre ha actuado en
las más variadas materias en que podía encontrarse con el
derecho de propiedad) el que no intervenía, pudiendo; y ha sido
luego él, con la evolución de la realidad posterior, quien por fin ha
emprendido los cambios normativos que repercuten en el poder
del propietario, y que siempre pudo emprender.

Por otra parte, el término "absoluto" siempre ha sido relacionado

con el "abuso", (abutendi) tradicionalmente empleado y asimismo
repudiado, pero en el sentido no de amparar el ejercicio abusivo,
sino en el de poder "disponer" (el propietario) de la cosa, tanto
material como jurídicamente, sin negar la función social y con las
fronteras del respeto a las leyes, al derecho ajeno 519y el repudio al
ejercicio abusivo.

Tal como ya ha quedado insinuado, el texto chileno donde

quedó incluido el absolutismo o arbitrariedad, el art. 582 del CC.,
soporta esta masiva incursión casi sin resentirse porque a aquella
arbitrariedad el precepto añadió de inmediato dos fronteras (la ley
y el derecho ajeno) cuyas naturales movilidades dejan a ese
arbitrio en un estado muy susceptible de ser modelado, con lo que
el concepto del dominio consignado quedó flexible y, por tanto,
con bastante capacidad de sobrevivencia
(v. también supra Nºs. 52 y 57 bis).

c.- Exclusivo. El derecho está radicado en un solo titular, y no

puede haber dos o más propietarios, independientes entre sí,
sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las
actividades de demarcación y cerramiento son manifestaciones
de la exclusividad del dominio (arts. 842 y 844; v. también
arts. 876, 878, 942).

Debe recordarse lo dicho en cuanto estimamos que la

exclusividad, más que un carácter, forma parte de la propiedad
privada misma; sin exclusividad no hay propiedad privada
(v. supra Nº 14, final, nota).520

Es sostenible que la exclusividad no es contenido sustantivo,

sino característica (esencial). Pero si la exclusividad es eliminada
está siendo eliminada una característica esencial, y el derecho
(de propiedad privada) pierde su recognoscibilidad, su identidad;
deja de ser lo que es. Así, para quien ya la tiene, una privación de
la exclusividad implicaría una verdadera expropiación no
declarada formalmente. Llevando esta característica a una
hipótesis, privar de la exclusividad significaría que a un propietario
(individual) se le impone cotitularidad; se dispone que ya no será
dueño exclusivo, sino que compartirá la cosa con otros co-
dueños. En otros términos, al menos se le está expropiando una
cuota (de su derecho), que es atribuida a otro u otros (por eso es
que este carácter ha sido aquí incluido entre los atributos
esenciales al tratar la protección constitucional; supra Nº 57 bis,
e., b.).
521-522

Una concreción de esta característica es la llamada facultad de

excluir. Consiste en el poder o prerrogativa que tiene el dueño de
impedir a los demás el uso o goce o disposición de la cosa de que
es propietario. Como puede verse, ésta es una forma ostensible
de hacer valer el dominio en la vida diaria; fundado en la sola
situación de ser dueño, puede impedir que cualquier otra persona
penetre en el objeto, se instale en él, lo gobierne (o tan sólo lo
toque, con su cuerpo o con un objeto conducido por él; sólo que
en la realidad las invasiones mínimas, a veces producto del
congestionamiento humano o de circunstancias accidentales,
deben ser calificadas con prudencia, sobre todo si no causan
daño). Por cierto, comprende intromisiones jurídicas y materiales,
pero es en éstas en donde conviene tenerla presente en cuanto
terceros pueden vincularse a la cosa ajena, por descuido o aun
porque pretenden que es admisible por la circunstancia de que no
la están dañando.523

Deben destacarse importantes excepciones.

Como se irá viendo, aunque son concebibles en los muebles,

generalmente son aplicadas a los inmuebles y, sobre todo, a los
predios rurales. Entre ellas están relacionadas (así se aprecia en
preceptos que las consagran; como el art. 959 del cód. civil
peruano, cuando dispone que "el propietario no puede impedir
que en su predio se ejecuten actos para servicios provisorios de
las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual o
inminente, pero se le indemnizará por los daños y perjuicios
causados", o el art. 604 del CC., sobre el acceso de naves y
náufragos a las playas). Están vinculadas a la noción de función
social del dominio y con su carácter de absoluto; por lo mismo con
las relaciones de vecindad y con los límites físicos del dominio
(que son tratados en otros párrafos). En otro sentido, contribuyen
a conferir la verdadera dimensión del derecho de propiedad. Por
otra parte, en su funcionamiento práctico requieren de criterio
prudente y adecuado control.

1º. El derecho de uso inocuo. Es el que se tiene en la cosa de

otro para obtener un provecho sin causar al dueño perjuicio
alguno o causándolo en medida insignificante.

Conviene distinguir la regla de la excepción. El dueño tiene la

facultad de excluir, impidiendo que un extraño invada o entre en
contacto con la cosa, aunque en nada la dañe; la excepción
consiste en que el extraño puede entrar al objeto cumpliéndose
ciertas condiciones; si le obtiene un provecho, sin causar al dueño
perjuicio alguno o uno insignificante.

Por otra parte, en la casuística el uso inocuo puede llegar a

vincularse con los conceptos de actos de mera tolerancia y de
emulación (o chicanería).524

Hay códigos que, generalmente referido al ingreso a predios

rurales, lo establecen expresamente (como el cód. civil suizo, en
su art. 699, con notoria amplitud).525

En el CC. (como en los de su tiempo) no hay una fórmula amplia

(con las exigencias mencionadas y eventuales regulaciones
locales); sí hay algunas aplicaciones específicas (como la de
art. 620; v. también arts. 14 y sgts. del C. de M. en la facultad de
catar y cavar).526

2º. El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le

reconoce al dueño o administrador de una cosa para entrar,
transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto
relativo a la utilización de aquel objeto (por ej., para recoger frutos
caídos en un predio vecino, para reparar un muro, etc.). Entre
nosotros hay textos aislados a este respecto (por ej., los arts. 620
y 943 del CC.; también el art. 604, recién citado).527

3º. El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona

puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o un
bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar, ante
un peligro inminente (v. un ejemplo en el art. 36 inc. final de la Ley
de Copropiedad Inmobiliaria;528y v. nuevamente el art. 604)529(el
tema del libre acceso a las riberas —playas— de ríos, lagos y mar
es tratado en el capítulo de los dominios públicos,
en supra Nº 48 bis; para las inmisiones v. las relaciones de
vecindad).

d.- Perpetuo. Significa que el dominio persiste mientras

subsiste la cosa. No se extingue por el solo transcurso del tiempo
o por la ausencia de ejercicio del derecho; por lo mismo, se tiene
concluido que su acción protectora, la reivindicatoria (u otra
reipersecutoria que el ordenamiento respectivo establezca), no
queda extinguida por el solo transcurso del tiempo. Mediante
tiempo pueden perderse cuando un tercero posee la cosa y llega
a ganarla por prescripción (adquisitiva).

En el Derecho chileno esa afirmación está consignada en el

art. 2517 del CC.: "Toda acción por la cual se reclama un derecho
se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho". Y
debe tenerse presente, además, lo dispuesto en la Constitución
(art. 19 Nº 24 inc. 3º, que permite la privación del dominio sólo
mediante expropiación, con la respectiva indemnización)
(v. también los párrafos sobre extinción del
dominio, infra Nº 65 bis; y prescripción de la acción reivindicatoria,
con una discusión, infra Nº 268). 530-531

Pero conviene retener que con frecuencia los textos

constitucionales y legales evitan consignar expresamente la
perpetuidad.532Además conciben formas de dominio sin
perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad cierta; dicha esta última
posibilidad en sentido inverso, con eventual terminación, que
implica un dominio temporal; conciben un
dominio revocable o resoluble (entre nosotros, por ej., la
propiedad fiduciaria).

Conviene distinguir la revocación de otro género de causales de

extinción del dominio (que se verán más adelante, infra Nº 65). La
revocación es producida por una causal intrínseca que, como
germen interno, puede llegar a provocar su extinción; en tanto, se
reservan para ser tratadas como causales de extinción del
dominio las varias circunstancias que, como agentes extrínsecos,
lo extinguen. El dominio es revocable cuando es asumida su
eventual extinción y, por lo mismo, carece de su vocación de
perpetuidad. Las otras causales lo destruyen no obstante aquella
vocación de perpetuidad; naturalmente perpetuo (tenido por
perpetuo), sin embargo, lo extinguen.

En el Derecho chileno la situación más típica de dominio

revocable es la propiedad fiduciaria (art. 733 del CC.); está sujeta
a una condición, de modo que, si la condición se cumple, el
dominio es trasladado del propietario fiduciario al fideicomisario;
siendo revocable en la dualidad recién vista, empleando los
términos propios de la condición es llamada propiedad resoluble
(se verá más adelante).

En la expropiación surgen varias situaciones atingentes a la

perpetuidad del dominio: la causal de expropiación por abandono
o deficiente explotación de predios rurales; 533la llamada
"retrocesión";534y la asignación de parcelas de terrenos
expropiados, en dominio individual, en un proceso de reforma
agraria;535(v. supra Nº 58 bis, c.).536

Por otra parte, este carácter evoca la sucesión por causa de

muerte, que se presenta como un medio para en cierto modo
extender, si es posible, la perpetuidad del dominio más allá de la
vida del titular (v. también supra Nº 57 bis).537

e.- Abstracto y flexible.- Adicionalmente en la doctrina

contemporánea han ido imponiéndose los caracteres de
abstracción y flexibilidad (que suele ser llamado elasticidad),
habitualmente expuestos reunidos debido a su estrecha
vinculación, que explican ciertas situaciones concretas de su
funcionamiento. Es abstracto en el sentido de que el poder del
titular es independiente de (está sobre) las facultades que
integran su contenido; de ahí que, aunque una facultad sea
(aparentemente) extraída, el dominio permanece sin
desnaturalizarse. Incluso ha sido sostenido que la facultad queda
potencialmente dentro del derecho; más bien está inhibida y es
sólo el ejercicio de la facultad lo que ha pasado a otro o, sin pasar
a otro, el titular queda inhibido (así ocurre, respectivamente, en el
usufructo y en la convención de no enajenar).

Relacionada con esa característica está la otra, la elasticidad; a

partir de su básica vocación de plenitud, el poder tiene la virtud de
contraerse y expandirse; al concurrir otros derechos reales de
inferior jerarquía, se contrae, para expandirse (automáticamente)
en cuanto cesa ese derecho que lo comprimía. Este carácter
explica la situación que se produce, por ej., en el usufructo:
cuando el usufructo se extingue, el dominio se expande de
inmediato, recupera su plenitud, sin necesidad de un nuevo acto
(restitutorio).

Ya se ha dicho que con estas últimas características es que ha

sido construida la actual concepción del dominio como señorío o
poder monolítico, que prescinde de una descomposición en
atributos o facultades separables.

En suma, si de caracterizar el dominio se trata, actualmente

puede estimarse que es: un derecho subjetivo sobre cosas
(corporales e incorporales), con un poder pleno sobre el objeto,
sometido a la satisfacción de necesidades colectivas, con
ejercicio respetando comparativamente el derecho ajeno y sin
abuso538(téngase también en cuenta lo antes dicho en cuanto a
los caracteres que pueden ser considerados atributos, al menos
para los efectos de su protección constitucional; supra Nº 57, bis).

60.- Atributos (o facultades). A.- Concepto y clases.

B.- Esenciales. a.- Uso; b.- Goce; c.- Disposición. C.- No
esenciales (el entorno).-
A.- Concepto y clases.-

En el Derecho civil, y particularmente en la regulación del

derecho de propiedad, el término atributo parece estar
comprendido en el sentido de sustancia, contenido o composición
de estructura; aplicado al dominio está referido al contenido del
derecho del propietario sobre el objeto dominado, al contenido del
poder que tiene sobre la cosa. Esta conclusión queda revelada
cuando los atributos son enunciados (como se verá). Por otra
parte, ese enunciado se sirve de una determinada concepción del
dominio, aquí ya expuesta (en supra Nº 52); la llamada sintética,
que concibe el dominio como una suma de facultades
identificables y separables.

Así, con ese significado de atributo y esa concepción del

dominio es comprensible que habitualmente la doctrina, al menos
en el Derecho chileno (aunque sin mayores explicaciones),
enuncie como los atributos del dominio los de: uso, goce y
disposición.

Pero conviene añadir que los varios significados que el

Diccionario de la RAE. consigna para el término "atributo" no
están constreñidos a la sustancia; giran en torno a "propiedades"
o "cualidades".539Pues bien, este significado, más amplio y
flexible, abre las posibilidades de incluir entre los atributos a otras
cualidades, cuya pertenencia a la sustancia o integración del
derecho (de dominio) pudiere ser discutible.

Por otra parte, en el Derecho chileno debe tenerse también

presente unas normas constitucionales, específicamente
destinadas a la protección; los Nºs. 24 y 26 del art. 19 (que aquí
ya han sido comentadas). La primera protege la propiedad y "sus
atributos esenciales"; la segunda, reiterando la protección de
ciertos derechos —que venía declarando garantizados— dispone
que esos derechos no serán afectados "en su esencia"; y entre
esos derechos está el de propiedad.

Puede verse también que en este punto hay al menos tres

novedades que destacar en las citadas reglas constitucionales. La
primera es que ha sido la Constitución la que ha introducido el
adjetivo de "esenciales" a los atributos, y con relevancia (para
dispensarle la protección dispuesta en el Nº 24), con lo que,
simultáneamente dejó implícitamente plasmada una distinción
entre esenciales y no esenciales (sobre lo que se volverá más
adelante); la segunda, que mientras en el Nº 24 el constituyente
confeccionó la norma con la concepción analítica del dominio (al
recoger la noción de "atributos"), la del Nº 26 está construida con
la noción de "esencialidad", lo que, en lo que se refiere al dominio,
implica emplear la concepción sintética, que lo concibe como un
poder o señorío monolítico que prescinde de una supuesta
descomposición en atributos; y la tercera, que cuando el Nº 24,
luego de proteger el dominio, protege a sus "atributos esenciales"
parece claro que se está refiriendo a los (aquí llamados)
tradicionales de uso, goce y disposición) pero no necesariamente
sólo a ellos; es decir, estimamos que para la comprensión del
texto debe revisarse si, además de esos, hay otras "cualidades" o
"propiedades" del dominio que puedan ser incluidas en su
"esencia", que es lo que al constituyente importa, como
demuestra al agregar el Nº 26.

En fin —y ya ha sido dicho aquí— aunque a los atributos

tradicionalmente enunciados (uso, goce y disposición) en la
literatura jurídica civil no se les agrega expresamente la
calificación de ser "esenciales", estimamos que tienen esa virtud
(ellos son esenciales, aunque no sólo ellos); y a ellos (aunque no
sólo a ellos) se ha referido el constituyente para efectos de la
protección constitucional del dominio (art. 19 Nº 24 y Nº 26 de la
Constitución). Así también ha sido resuelto 540(el significado de la
esencia de la propiedad ya fue tratado; v. supra Nº 57 bis, e.).

Con estos antecedentes es que hemos concluido que, a

aquellos tres generalmente mencionados deben ser agregados
otros (tradicionalmente consignados como "caracteres") y con el
calificativo de "esenciales", al menos entre nosotros y para el
efecto de la protección constitucional (como se dijo
en supra Nº 57 bis). En estas circunstancias, entre nosotros y al
menos para su protección constitucional, son atributos de la
propiedad privada: el uso, el goce, la disposición, la realidad (que
incluye la reipersecutoriedad) y la exclusividad (y podrían
añadirse otros, que estimamos dudosos) (v. supra Nº 57 bis, e.).
 Pudiere sostenerse que aquellos caracteres, sobre todo la
"realidad" (que incluye entonces la reipersecutoriedad) y la
"exclusividad", técnicamente no son atributos: no constituyen el
contenido del poder del propietario. Desde luego, esa objeción
importa un significado estrictamente sustancial del término
"atributo", con una rigidez que no disfruta de clara consagración
normativa. Pero aun admitiéndola, esos caracteres sí integran la
esencialidad del dominio, contribuyen a su identidad, lo hacen
"reconocible" como propiedad, de modo que deben ser
considerados atributos, y esenciales, cuando la Constitución
chilena, persiguiendo brindar una efectiva protección, extiende
esa protección a sus "atributos esenciales". Y debe insistirse
asimismo (porque también fue dicho en supra Nº 57 bis) en que,
tratándose de la exclusividad, más que atributo o carácter, integra
el núcleo de la privacidad de la propiedad, en cuanto constituye la
categoría (separándose de otras, como la propiedad grupal o la
colectiva); sin exclusividad no hay propiedad privada.

Puede percibirse que, al fondo, la conformación del elenco de

atributos está condicionada, en parte, por el concepto de
"atributo".

Antes se dijo que, en cuanto al enunciado de atributos, en Chile

fue la Constitución la que introdujo la esencialidad; para proteger
los atributos esenciales de la propiedad y para proteger la esencia
de un grupo de derechos. Hasta entonces, en el Derecho chileno
sólo eran examinados "los atributos"; pero la Constitución
introdujo un adjetivo: se refirió a los "atributos esenciales" (art. 19
Nº 24), con lo que quedó, de hecho, enunciada una clasificación.
Si hay atributos esenciales es porque existe otros, que entonces
serán no esenciales.

Para tener un concepto de atributo esencial, basta ensamblar la

noción de atributo o facultad (enunciada al comienzo de este
párrafo) con la de esencia de la propiedad, antes ya examinada
(v. supra Nº 57 bis, e.).

B.- Esenciales. a.- Uso; b.- Goce; c.- Disposición.-

 Siguiendo anterior tradición y adoptando la concepción analítica
del dominio, los códigos del siglo XIX y aun del XX, entre ellos el
chileno al definirlo en el art. 582, han enumerado tres: el uso, el
goce y la disposición.541En todo caso, aun sin esa concepción, es
útil examinarlas porque contribuyen a describir los poderes del
propietario, es decir, el contenido del derecho de dominio.

Aquí serán tratados sólo ellos (los otros, agregados, ya fueron

tratados como "caracteres", en supra Nº 57 bis, e.).

a.- Uso (utendi) significa que el propietario puede utilizar o

servirse de la cosa. El código (como su modelo francés) no
menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a
entender que lo incluye en la facultad de goce. Así aparece
también en las definiciones de usufructo (art. 764) y
arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es evidente;
con más evidencia aun aparece en la definición del derecho real
de uso (art. 811). La alude especialmente, sí, en otras
disposiciones (por ej., en los arts. 575, 1946, 1916, 2174, 2220).
Pero es claro que se trata de dos facultades distintas (aunque en
la realidad no es muy frecuente que el goce concurra sin el uso); y
hay preceptos que se refieren a ambas separadamente (arts. 592,
595, 598, 602).542Por otra parte, si la cosa queda extinguida
objetivamente por el primer uso (como un alimento), o para el
titular (como el dinero), el uso pasa a convertirse en consumo.

Con frecuencia las cosas son susceptibles de varios usos,

aunque también es frecuente que hay uno que suele llamarse el
uso "ordinario" o "natural". El dueño podrá darle el que estime
(con las restricciones que puede padecer debidas a la función
social, ya examinada); pero cuando confiere el uso a otro (un
arrendatario, comodatario, usuario) sin más especificaciones,
cobra importancia determinar el uso natural.

b.- Goce (fruendi) significa que el dueño puede beneficiarse con

los frutos y productos de la cosa. No obstante que el art. 643 los
llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos
de los frutos. Estos últimos son los que la cosa da
periódicamente, ayudada o no de la industria humana y sin
detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de
periodicidad y disminuye la cosa (por lo mismo, es claro el
art. 537).

Con lo anterior no resulta justificado recurrir a un modo de

adquirir, la accesión —como lo hace el código (arts. 643 y sgts.)—
para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de
ella; pertenecen al dueño por la mencionada facultad de goce
(v. lo que será dicho en la accesión y en el usufructo).

Por otra parte, estimamos que este atributo de goce (o el

término "fruto", vía por la que se llegará al mismo efecto) debe ser
entendido en un amplio sentido (que supera a la noción material
de fruto como es generalmente comprendido), incluyendo, por ej.,
el beneficio o provecho que suele llamarse "deleite" o "placer"
(como el que percibimos al contemplar una pintura u otra obra de
arte de nuestro dominio). Y llegando a este punto puede
observarse que, en determinadas circunstancias o en el provecho
de ciertos bienes, los atributos de uso y goce quedan imbricados
y aun fundidos indisolublemente.

c.- Disposición (abutendi) significa que el dueño puede

disponer de la cosa según su voluntad y arbitrariamente. Pero
esta facultad debe ser entendida en el sentido y con las
restricciones que ya han sido expuestas recién, a propósito del
carácter "absoluto", o mejor, como se dijo, pleno (v. supra Nº 59,
b.).

En esta facultad de disposición pueden distinguirse dos

categorías: la disposición material y la jurídica.

— El dueño puede disponer materialmente de la cosa,

modificándola, destruyéndola.

Luego de aquellas restricciones generales, ahora merecen ser

destacadas las contenidas en la legislación protectora de la
naturaleza y de las obras de arte y monumentos históricos (ya
mencionados en supra Nº 57 ter); también leyes económicas
impiden una destrucción caprichosa de artículos de consumo
esencial (por ej., alimentos).

— El dueño puede disponer jurídicamente de la cosa,

celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, dándola
en arriendo, comodato, gravándola con prendas, hipotecas u otras
cargas y, en fin, transfiriéndola (v. además lo dicho sobre la
disposición por causa de muerte al tratar el carácter perpetuo del
dominio en supra Nº 59; lo que se dirá sobre la extinción del
dominio, especialmente sobre el abandono, en infra Nº 65; y lo
que se dirá pronto sobre las estipulaciones de no disponer
material y jurídicamente, en infra Nº 61).543

C.- No esenciales (el entorno).-

Ya se expuso un concepto de estos atributos y, entre nosotros,

su origen normativo (la Constitución).

Ante el intenso desarrollo de la protección ambiental, junto al

estímulo de situaciones concretas suele postularse que las
características ambientales que rodean al objeto (señaladamente
al inmueble) integran también el derecho de dominio y quedan,
por tanto, también protegidas;544y así en los inmuebles aparece
como un ejemplo de estos atributos no esenciales el llamado
"entorno". Se trata de las cualidades ambientales que rodean al
predio. Están, pues, determinadas por su emplazamiento (vista,
iluminación, aireación, contigüidad a río, lago, mar, parques
públicos, etc.).

Al respecto pueden ser formuladas algunas observaciones.

1º. Es discutible su naturaleza de atributo. Por una parte, puede

sostenerse que no porque los atributos son predicados del
derecho (de dominio) y el llamado atributo del entorno es más
bien una característica del objeto. Pero, por otra, aquí (una vez
más) debe ser recordada aquella identificación del derecho de
propiedad con la cosa sobre la que el derecho recae, con la cual
la separación tiende a desvanecerse.

Si llega a ser calificado de atributo, al menos por regla general

no ha de considerarse esencial.

2º. Entonces, al igual que las partes integrantes de la cosa

sobre la que recae el derecho de dominio, ese entorno en
principio queda intangible ante intentos de alteraciones por la
autoridad o por terceros. Decimos "en principio" porque, al igual
que el objeto propiamente, puede ser alterado en ciertas
circunstancias y con determinadas exigencias; esas
características de entorno no podrían quedar más protegidas que
la cosa misma. Además, esa intangibilidad debe ser evaluada
frente a otros factores y, sobre todo, debe ser cotejada con las
necesidades de modificación física del medio motivadas por
interés de la comunidad (quedando incluidas en la función social
del dominio); de no ser así, la intangibilidad absoluta del entorno,
debido a que es parte del dominio privado, traería consigo la —
insostenible— paralización (o congelamiento) general del
ambiente del país y, eventualmente, del planeta, al menos en las
zonas en que está distribuido en propiedad privada. Debe
considerarse asimismo el derecho de los demás propietarios
privados cuyos respectivos derechos de dominio deben ser
también respetados. Así, las dificultades se conectan con las
"relaciones de vecindad" (v. infra Nº 64).

3º. Como resultado de la evaluación comparativa podrá

concluirse si ese entorno merece ser protegido o debe rendirse a
la alteración.

Para esos efectos pueden considerarse los siguientes

elementos de juicio: a.- No todas las características del entorno
han de quedar incluidas. Nótese que se trata de un atributo;
luego, ha de tratarse de características positivas, beneficiosas
para el predio y su disfrute conforme a los criterios con los que
habitualmente son considerados caracteres positivos de un
inmueble. Y esta calificación, efectuada por el tribunal, debe
resultar de una apreciación objetiva; no de la ponderación
proveniente del propietario (que frecuentemente estará impulsado
a la intangibilidad por variadas motivaciones y no sólo por un
objetivo beneficio). En estas condiciones, quedarían fuera las
características objetivamente perjudiciales y aun las inocuas;
b.- Por otra parte, para concluir si la alteración de la que se está
quejando un propietario merece o no protección, debe
confrontarse también con la situación del resto de los vecinos,
porque pudiere ocurrir que cierta característica del entorno, que
para el quejoso es beneficiosa y no debiera ser alterada, para
ellos sea perjudicial. En tales situaciones, la relatividad de los
derechos y los principios y reglas sobre las relaciones de
vecindad deben también ser considerados; c.- Ante ciertos
reclamos del propietario por alteraciones producidas puede ser
útil averiguar si, al adquirirse el objeto, tenía ya incorporada,
legítima y definitivamente, la característica benéfica que ahora es
alterada.545

En conflictos específicos es esperable que también surja la regla

constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir
en un ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 8) (es bien
probable que en las controversias sea revelada la vinculación con
el capítulo de los límites físicos del dominio y las relaciones de
vecindad, que son examinados en otros párrafos).

La situación ha sido planteada en predios colindantes con el mar

(con la línea de más alta marea); el Estado entrega en concesión
una parcela marítima, incluyendo playa de mar, a un particular
para que efectúe relleno y explote el nuevo suelo (que es de
propiedad del Estado) durante cierto plazo. El predio, que era
costero, ahora ha quedado mediterráneo; sin acceso directo
valdrá menos; la alteración es aún mayor si el concesionario
construye, que es lo más probable (con la obra lo priva incluso de
la vista al mar, que ya quedó lejano con el solo relleno
vacuo).546Situaciones semejantes suelen producirse en las
cercanías de ríos o lagos, con construcciones en altura,
instalaciones para extracción de áridos, etc. Y en cambios de uso
de suelo de áreas verdes en urbanizaciones.
 Entre nosotros hay algunos precedentes jurisprudenciales. 547-548

61.- Estipulación restrictiva o eliminadora de la

facultad de disposición; jurídica ("cláusula de no
enajenar") o material.-
Una imposición de no disponer puede provenir de la ley, de una
orden judicial o de una convención. Aquí se trata de la última.

Es la convención por la que el propietario de un objeto se obliga

a no disponer de él.

Este concepto genérico puede adoptar diversas modalidades

específicas, que deben ser consideradas para definir la que aquí
será examinada.

Una convención de no disponer puede estar referida a la

disposición jurídica o material.

Puede implantarse en términos absolutos o con relación a

cierta(s) persona(s) o género de sujetos.

Puede declararse u omitirse el objetivo.549

La "cosa" sobre la que versa el convenio de no disponer puede

ser corporal o incorporal; mueble o inmueble.

Aquí es examinada la de no disposición jurídica (sobre la de no

disponer materialmente, es formulado un alcance al final de este
párrafo).

En la de no disponer en sentido jurídico debe ser aclarado el

significado del término "disposición" (también empleado en textos
legales, como en el art. 688 del CC.). Puede estar empleado en
un sentido muy amplio de: no transferir el dominio ni la
constitución de otros derechos reales y aun personales (en que la
cosa quedaría jurídicamente inmovilizada), y, desde esa gran
amplitud puede irse descendiendo gradualmente hasta un sentido
muy restringido de no constituir o pactar uno determinado de esos
derechos (reales o personales).

Dentro de la de no disponer jurídicamente (convenida), a

continuación será tratada la de no enajenar en el sentido de no
transferir el dominio. Es el sentido en el que ha sido examinada
habitualmente entre nosotros y en el que más ha sido empleada
la estipulación en la práctica nacional. El contenido de este
examen puede ser aplicado a las otras posibilidades
(especialmente a las referidas a otros derechos reales) con las
necesarias adaptaciones.

Puede ser pactada aisladamente o incluida en un contrato que

regule otros intereses, generalmente relacionados con la
estipulación (compraventa, arrendamiento, mutuo hipotecario; en
este último empleo la estipulación puede quedar impregnada de
las controversias sobre los contratos de adhesión). 550

En la doctrina (fundamentalmente extranjera) ha sido

desenvuelta una diferencia entre dos alternativas: la prohibición
de enajenar (o disponer) y la obligación negativa de disponer. 551Y
el tema es relacionado con el concepto de "acto de trascendencia
real" (que ya fue examinado aquí a propósito de la teoría general
del derecho real en supra Nº 17 bis, H.).

Si es estipulada como prohibición de disponer lo perseguido es

afectar directamente la cosa, con oponibilidad a terceros; por lo
mismo, cuando versa sobre inmuebles se intenta inscribirla en el
Registro. Si es violada (el deudor enajena), el adquirente no
adquiere el dominio y puede ser obligado a restituir. Cuando es
convenida como obligación negativa de disponer está sólo dirigida
a la conducta del (deudor) obligado y, por tanto, obliga sólo a los
contratantes; si es violada (el deudor enajena), el adquirente
adquiere el dominio y el beneficiado con la estipulación podrá
demandar al deudor incumplidor conforme a las reglas de la
responsabilidad por incumplimiento contractual.
 Esta distinción parece decisiva para determinar la validez y los
efectos. Y si a este respecto en una estipulación concreta no se
consignan las necesarias precisiones queda configurado un
problema de interpretación del contrato, con la siguiente
calificación de la estipulación. Por cierto, esto sin perjuicio de la
admisión de cada modalidad en la legislación de que se trate, lo
que vale especialmente para la consistente en prohibición.

En efecto, la consistente en prohibir enajenar es con frecuencia

de validez discutida. En el debate inciden varios factores (reglas y
principios) atingentes a la teoría general de los derechos reales,
que en un examen comparado deben ser tenidos en cuenta. Entre
ellos: la actitud del respectivo ordenamiento ante el problema de
la reserva legal para los derechos reales, el grado de alteración
convencional de los diversos tipos establecidos que sea admitido,
la posición que sea adoptada frente al llamado "acto de
trascendencia real". En todo caso, al fondo subyacen dos
planteamientos antagónicos aún más amplios. Por una parte, se
privilegia la libre circulación de la riqueza y la libertad de
comercio, estimándose que la facultad de disposición la garantiza,
de modo que el establecimiento de trabas a la disposición
conduce a una alteración sustancial del sistema económico, que
podría adquirir caracteres feudales; así, hay un interés público
comprometido en mantener en los propietarios la libertad de
disponer de los objetos de su dominio. En contra, se opta por la
libertad de los particulares de contratar los convenios que estimen
y, entre ellos, el de restringir la mencionada facultad dispositiva. 552

En el Derecho chileno la estipulación no ha sido acogida en los

textos con una regulación general; pero hay preceptos que
(reducida a no enajenar o no enajenar ni gravar), la aluden para
materias específicas, y aun hay otros que le destinan alguna regla
(para admitirla o reprobarla, como se verá pronto).

Más conocida como "cláusula de no enajenar" entre nosotros su

funcionamiento práctico adopta en predominio estas
características: referida a la no disposición jurídica; dentro de ella,
a no enajenar en un sentido estricto (no transferir el dominio);
sobre inmuebles corporales (aunque también suele aparecer en
derechos); por determinado lapso; no es frecuente que sea
declarado el motivo; aunque puede ser pactada aisladamente,
generalmente es incluida en contratos de compraventa,
arrendamiento o mutuo hipotecario (y debe entonces retenerse la
advertencia antes formulada a este respecto); con mayor
frecuencia surge en el ámbito comercial (y por eso su imposición
puede estar relacionada con la regulación de la libre
competencia).553

Pero lo más destacable es que generalizadamente ha sido

tratada en la ley, examinada y discutida su eficacia en la doctrina,
pactada y abordada en estrados con prescindencia de aquella
distinción formulada (entre prohibición de enajenar y obligación
negativa); aunque, al tiempo de ser infringida, el debate por los
efectos la implica.

Pero últimamente la situación ha comenzado a cambiar. 554

Con la distinción que —como se ha dicho— es fundamental

para apreciarla, los argumentos esparcidos en los estudios que
han sido dedicados a la cláusula debieran ser reformulados y
nuevamente ponderados; asimismo, debe ser considerada para la
redacción en la práctica y para la emisión de soluciones
jurisprudenciales. En fin, en una futura revisión de los textos es
aconsejable que el legislador la considerara para decidir su
validez y regular los efectos.

En cuanto a los textos: como recién fue insinuado, no introducen

la distinción; es aludida imprecisamente como estipulación de no
enajenar; luego, perturbadoramente, en algunas materias
específicas está prohibida (arts. 1126, 1964, 2031, 2415) y en
otras permitida (arts. 751, 793, 1432); y no existe una norma que
en términos expresos y generales se pronuncie respecto a su
validez. Queda entonces discutida la validez fuera de los ámbitos
de esas normas; y cada vez que sea admitida (sea por norma
legal o porque es estimada válida) quedan discutidos los efectos
(y para eso es que la distinción propuesta surge como necesaria,
según se dirá).

Prescindiéndose de la distinción, la validez (fuera de las

situaciones específicas para las que existen las citadas normas)
ha sido discutida en los siguientes términos:

a.- Ha sido sostenida la validez de la estipulación, con los

siguientes fundamentos: 1º. No hay una prohibición expresa
general, y es principio generalmente aceptado el que en Derecho
privado se puede efectuar todo lo que no está expresamente
prohibido por la ley. 2º. Hay ocasiones en que la ley la prohíbe
expresamente, de donde se desprende que por lo general es
posible convenirla. 3º. Si el propietario puede desprenderse del
uso, goce y disposición, caso en el que enajena la cosa, más bien
podría desprenderse de sólo esta última facultad; 4º. El
Reglamento del Registro Conservatorio permite precisamente
inscribir, en el Registro correspondiente, "todo impedimento o
prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio
del derecho de enajenar" (art. 53 Nº 3).

b.- En contra, ha sido rechazada, estimándosela nula. 1º. Atenta

en contra de la libre circulación de la riqueza. Esta libre
circulación y, por consiguiente, la proscripción de trabas propias
de la época feudal, establecida en diferentes disposiciones del
código y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales
del ordenamiento jurídico y forma parte del orden público (sobre el
principio de libre circulación de la riqueza, v. supra Nº 10 ter,
B.).5552º. Si en determinadas situaciones está expresamente
permitida, de allí se desprende que generalmente se le tiene por
nula. 3º. El art. 1810, dando a entender también que sólo la ley
puede prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las
cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley. 4º. En cuanto a
la disposición del art. 53 del Regl. (citado), como se trata de una
norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se
acomode a la ley y, rechazándose estas cláusulas por la ley (el
código), el Reglamento no podría establecerlas (pero ha sido
sostenido que habiéndose dictado el Reglamento en virtud de una
disposición del Código, el art. 695, tendría fuerza de ley).556En
esta posición, la convención de no enajenar adolecería de nulidad
absoluta por falta o ilicitud del objeto (conforme a los arts. 10,
1461, 1466 y 1682 del CC.).

c.- Finalmente, ha sido aceptada la validez en términos relativos;

si es establecida por un tiempo no prolongado y exhibe aceptable
justificación. Para este efecto es aducida la norma del art. 1126 a
contrario sensu (a la que le es conferida una aplicación general).

Sin perjuicio de la que más adelante es estimada como la

adecuada solución, si es tratada en términos indiscriminados (sin
la distinción) esta última parece ser la solución más razonable.
Con ella queda al menos en alguna medida desvirtuado el
argumento del atentado al principio de la libre circulación de los
bienes que, por su naturaleza general (y no de un mero
particularismo dispositivo), pareciera ser la razón más
contundente para negar validez a estos pactos. 557En esta misma
dirección, la jurisprudencia tiende a aceptar la validez de la
estipulación por tiempo determinado y prudente, y con justificado
motivo.558En alguna ocasión también la convención ha sido
rechazada.559

Por nuestra parte, para mejor evaluarla estimamos necesario

introducir la enunciada distinción.

— No estimamos aceptable entre nosotros una convención

estampada como prohibición de enajenar (que —como se dijo—
implica oponibilidad a terceros). Si se pacta como prohibición de
enajenar o debido a imprecisiones de la estipulación es calificada
de tal, la estimamos nula absolutamente (incluso, puede
concluirse que es inexistente y si la inexistencia no es admitida
entre nosotros, es nula absolutamente). Acudimos en primer
término a la vigencia en nuestro medio del principio de libre
circulación de la riqueza (visto en supra Nº 10 ter, B.). Por otra
parte, estamos afiliados al régimen de reserva legal en los
derechos reales (que impide la libre creación de un tipo por los
particulares). Estimamos admisible la alteración del estatuto de
cada derecho real (del dominio o de los demás derechos reales)
sólo en un prudente grado. Como consecuencia de ese régimen,
hemos rehusado admitir aquí el llamado "acto de trascendencia
real" (para antecedentes sobre la reserva legal, las posibilidades
de los particulares de alterar el estatuto de cada tipo y el acto de
trascendencia real, v. supra Nºs. 17 bis y sgts.). Para la (eventual
inexistencia y) nulidad absoluta a los conceptos y textos citados
en los párrafos recién aludidos deben ser agregados los
arts. 1444, 1445, 1460, 1461 y 1682 del CC.

En la prohibición de enajenar hay una importante alteración del

tipo porque la facultad de disposición —aunque aquí esté
restringida sólo a la enajenación jurídica— es un atributo esencial
del dominio. En los otros derechos reales no tiene mucha
vigencia: en el derecho de usufructo está discutido si puede ser
enajenado; el de uso es personalísimo; el de servidumbre no
puede ser separado de los respectivos predios.

En cuanto a su virtud de inscribible, admitiendo que según el

texto del Registro (como se verá al tratarlo) es discutible, con la
postura adoptada, si es calificada de prohibición de enajenar,
como la estimamos inexistente o al menos nula, la inscripción no
se justifica; y por haberse practicado la inscripción la
consecuencia de inexistencia o nulidad no cambia. Cuando es
obligación negativa parece admisible y es justificada para afectar
a terceros en caso de resolución por incumplimiento (como se
dirá).

En el código hay tres auténticas prohibiciones voluntarias de

enajenar que están expresamente permitidas: en la propiedad
fiduciaria (art. 751); en el usufructo (art. 793) y en el legado
cuando está comprometido el interés de un tercero (art. 1126).

Y hay tres situaciones en las que, excepcionalmente, las

obligaciones de no enajenar están legalmente declaradas
inadmisibles: en el arrendamiento (art. 1964), en el censo
(art. 2031) y en la hipoteca (art. 2415).
 Si entre nosotros la prohibición voluntaria de enajenar fuere
admitida (en los términos anotados al comienzo, lo que —como
se dijo— rehusamos), desde luego para lograr la oponibilidad a
terceros habría de inscribirse. Y, si es infringida (el deudor
enajena), sin perjuicio de la indemnización contra el deudor por
violar el contrato, el adquirente quedaría afectado, no adquiere el
dominio y tendría que restituir.

— En cuanto a la obligación negativa (no enajenar) su validez

no merece ser discutida (salvo prohibición expresa en la ley). Y
respecto a sus efectos entre nosotros, tal como se dijo al
comienzo (al describir las modalidades doctrinarias), impone una
obligación de no hacer (no celebrar acto enajenativo). Si el
deudor la infringe, es decir, enajena, es aplicable el art. 1555;560y,
debido a la estipulación, no hay efecto contra terceros; no hay
oponibilidad, aunque sea inscrita. Por esa explicación
directamente no son aplicables los arts. 1490 y 1491 porque no se
trata aquí de condición; se trata de obligación; en su tiempo el
enajenante no adquirió bajo condición (pendiente), en cuyo caso
al enajenar serían aplicables los citados preceptos; él es un
dueño que enajenó habiéndose obligado a no hacerlo. Aunque
sepa del compromiso, el adquirente adquiere un dominio
absoluto, sin esa carga.

Pero hemos dicho que "directamente" no son aplicables los

arts. 1490 y 1491 porque no se trata aquí de condición sino de
una obligación. Sin embargo, por otra parte, al enajenar el deudor
violó el contrato (se obligó a no enajenar); entonces, le puede ser
aplicado el art. 1489 y, con él, pidiéndose la resolución por
incumplimiento puede ser afectado el tercero conforme a los
arts. 1490 y 1491 (para lo cual tendrá importancia la inscripción).

Como puede verse, y tal como se anticipó al consignar el

planteamiento doctrinario, pactada en términos imprecisos en
cuanto a su naturaleza, aquí debe repetirse que la estipulación
habrá de ser interpretada y calificada como de una u otra
categoría, y procederse en consecuencia.
 Para lo concerniente a la solicitud de inscripción de la
enajenación efectuada por el deudor violando la estipulación,
cuando recae sobre inmuebles, la actitud que corresponde
adoptar al Conservador y los efectos de la que sea practicada,
v. lo que se dirá sobre los títulos que deben inscribirse y los títulos
que pueden inscribirse (en infra Nº 128, final). Para justificar la
negativa del funcionario allí es mencionada la propuesta del
llamado "impedimento de Registro" (debe retenerse que son dos
las inscripciones involucradas; una es la eventual inscripción de la
estipulación y otra la inscripción de la eventual enajenación
infractora de la estipulación).561

También es concebible la estipulación de no disponer de una

cosa (sólo) materialmente. Es útil, por ej., para objetivos de
preservar bienes de algún valor especial: artístico, histórico,
afectivo, ecológico, etc.

Como la anterior, puede recaer sobre muebles o inmuebles; y

en el convenio tendrá que ser descrita su amplitud (el grado de
intensidad de la alteración); puede quedar impedida sólo la
destrucción total, o ella y cualquier alteración importante, o ellas y
cualquier alteración aun leve o puede pactarse su absoluta
intangibilidad).

También aquí procede introducir la distinción. Y, por las mismas

explicaciones, adaptadas, de que atenta contra la libre circulación
de los bienes y la reserva legal en los derechos reales, estimamos
que como prohibición (con oponibilidad a terceros), entre nosotros
no es admisible (con la misma consecuencia de inexistencia o
nulidad absoluta). Convenida como obligación negativa (o
interpretada y calificada de tal) no merece objeción; convenida, el
dueño puede enajenar la cosa o constituir en ella cualquier otro
derecho real; puede usarla y percibir sus frutos; pero no puede —
conforme al convenio— alterarla o destruirla, salvo las
modificaciones naturales incluyendo la percepción de sus frutos y
el desgaste por su uso, que entonces será el normal conforme la
naturaleza y características del objeto (salvo convenio). Como
562-563

es inoponible a terceros, para su eficacia con frecuencia el

acreedor estará interesado en acompañarla de una —al menos—
obligación (negativa) de no enajenar.564

62.- Algunas clasificaciones.-
En el tratamiento de la propiedad la doctrina formula diversas
clasificaciones, según diversos criterios.

Con base en la titularidad, la propiedad puede ser individual,

grupal (o asociativa) o colectiva, según el propietario sea un
particular, un grupo de individuos (formando una persona jurídica,
como una Cooperativa) o el Estado o la Nación toda
(v. supra Nºs. 494 y sgts., con la discusión de si la colectiva es
también propiedad).

Considerando la naturaleza del objeto sobre el que el dominio

recae, se distingue la propiedad civil o común, agraria, urbana,
intelectual, minera, horizontal, etc. (v. lo dicho sobre las "formas
de propiedad").

En la concepción analítica del dominio (aquí ya varias veces

referida) según las facultades que comprende puede ser plena o
nuda. La primera está provista de los atributos ya mencionados
de uso, goce y disposición. La segunda es la que mantiene los
atributos de goce y disposición, por haberse constituido a favor de
un tercero un derecho real de uso, o sólo el de disposición,
cuando ha sido constituido un usufructo.565

Considerando la perpetuidad o la eventualidad de resolverse, se

distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida a
duración o término, y fiduciaria, que está sometida al evento de
traspasarse a otro si se cumple una condición (art. 733; la
fiduciaria será tratada más adelante).566-567

En la doctrina ha quedado también configurada una distinción

entre propiedad real y aparente. La segunda surge como
consecuencia de la aplicación del principio de protección al tráfico
(se volverá sobre ella al tratar la reivindicación). 568
 63.- Extensión material. El subsuelo.-
Se trata del examen de los límites físicos del objeto del derecho
de propiedad.

La antigua regla superficies solo cedit (lo que está en la

superficie cede al suelo) ha sido extensamente estudiada en sus
alcances y dilatada aplicación. Por cierto, está vinculada al
principio de la accesoriedad. Su aplicación surge en varios
capítulos del Derecho de cosas: en la accesión de inmuebles; en
el Derecho real de superficie (en los ordenamientos en que está
acogido); en las acciones restitutorias exitosas sobre inmuebles
(como la reivindicación); y también en los límites físicos de los
inmuebles;

Como es sabido (y aquí ya ha sido dicho), cuando la propiedad

recae sobre cosas corporales, el derecho abarca, abraza, toda la
cosa sobre la cual el derecho recae (hasta identificarse el derecho
con la cosa). Pero, por su naturaleza, ciertas cosas no exhiben lo
que podemos denominar "resolución" o "definición" de sus
contornos, indefinición que, por cierto, se comunica al ejercicio del
derecho.

Tratándose de bienes muebles, los contornos materiales de la

cosa constituyen su límite. Pero una indefinición aparece en los
fluidos (líquidos, gases); requieren del auxilio de elementos
contenedores o de medidas técnicas (como el "gasto" en el agua)
para ser individualizados.

Individualizados así, allí quedarán igualmente establecidos los

límites de su dominio.

Pero la situación se complica, hasta la viva polémica, en los

inmuebles atendida, principalmente, la estructura y forma del
planeta.

En el plano horizontal, los deslindes establecen la extensión de

cada propiedad; y si ellos no están claros, se recurre a la
operación de "demarcación", la que se puede complementar con
la de "cerramiento" (arts. 842 y sgts., que serán estudiadas en el
capítulo de las servidumbres; las dificultades que suelen surgir en
la individualización de los predios serán examinadas en la acción
reivindicatoria; v. también lo dicho sobre bienes
inmuebles, supra Nºs. 22 y sgts.).

En el plano vertical surgen dificultades en la extensión del

dominio hacia el subsuelo y hacia el espacio (o "vuelo").

Para el examen debe distinguirse el suelo (en cuanto superficie),

el subsuelo y el supersuelo o vuelo.

Prescindiendo (por ahora) de la titularidad, el suelo incluye toda

la corteza terrestre (integrada por esa tierra que estimamos
material predominante en la superficie del planeta, piedras, arena,
lava y otros materiales considerados minas). El subsuelo incluye
aquellos mismos materiales. El vuelo jurídicamente no es cosa; es
espacio, que contiene aire.569

En cuanto a los confines en este plano, es conocido el antiguo

postulado: "por arriba hasta el cielo, por abajo hasta el infierno".
Con esta concepción cada predio no tendría fin en este plano
vertical hacia el espacio, y hacia el subsuelo llegaría hasta el
centro de la Tierra (los planos serían convergentes hasta el
centro, formando una pirámide invertida o una figura geométrica
semejante).570

El otro extremo significa la inocupabilidad de estos elementos,

quedando el propietario reducido a ejercer su derecho solamente
en la superficie del inmueble (actitud que prácticamente impide o,
al menos, restringe excesivamente la utilización de los
inmuebles).

Las necesidades de la vida actual y el progreso tecnológico y de

la actividad constructiva han conducido al aprovechamiento del
espacio sobre la superficie (para edificación de gran altura, de
aeronavegación incluso cercana a la superficie del suelo, etc.) e
incitan al aprovechamiento del subsuelo (especialmente urbano),
que ofrece atrayentes posibilidades para variados usos (como
estacionamientos de vehículos, líneas de comunicación, vías de
transporte, de personas y mercadería mediante trenes y
carreteras y de energías mediante ductos, etc.).

Por la fuerza de la realidad (en cuanto el efectivo ejercicio del

dominio implica la necesidad de emplear espacio y subsuelo
cercanos a la superficie) y el avance de las restricciones al
derecho de dominio, se ha ido imponiendo, en la doctrina y en las
legislaciones, la posición intermedia y que se nos presenta como
más razonable, fundada en la noción de interés. El propietario del
inmueble extiende su derecho al espacio que cubre el inmueble y
al subsuelo en la medida que el interés y provecho del ejercicio de
su dominio lo justifica;571y quedando siempre a salvo las
restricciones en el interés común.

Ese interés o utilidad ha de ser entendido en el estado actual de

las disponibilidades; es decir, considerando hoy (al tiempo de la
producción del conflicto) la factibilidad de la utilización o
explotación del predio, sobre la base de la tecnología actual y
otras condiciones objetivas incidentes. Por otra parte, el
instrumento proporcionado es un concepto, el interés, que no
soluciona casos con precisión; en la casuística se presentarán
situaciones fronterizas, que tendrán que ser resueltas por el
tribunal aplicando ese concepto.

El postulado es razonable para atribuir (en la zona donde sea

demostrado interés) no sólo la utilización exclusiva y excluyente
(salvo el uso inocuo), sino también el dominio, aunque se observa
más vigoroso para el subsuelo (en todo caso, tratándose del vuelo
nos referimos al espacio, no al aire). Más allá, hacia la
profundidad y el espacio sobre la zona utilizable por el dueño
surgen, primero, las alternativas de res nullius o de propiedad del
Estado (con el concepto de soberanía); y, luego, en zonas aún
más lejanas de la superficie, la noción de cosa común a todos los
hombres (y su examen integra otras disciplinas, como el Derecho
aéreo y del espacio) (sin perjuicio —una vez más— de las
actitudes contrarias a la noción de propiedad sobre el planeta).

Entonces, tratándose del subsuelo, con estas bases la

conclusión que emerge es que: si aquellas actividades y obras
son ejecutadas a gran profundidad, no sería necesaria
autorización de los propietarios ni expropiación. 572Hay un texto
constitucional que lo dispone expresamente. 573-574

En las legislaciones extranjeras, la mayoría de los códigos del

siglo XIX omitían pronunciamiento, salvo los códigos argentino
(antiguo)575y español.576

Pero la mayoría de los códigos europeos del siglo XX adoptan

aquel principio, con facultad de excluir a extraños dentro de esos
límites. Los textos atribuyen al dueño del suelo la facultad de
utilizar el espacio y el subsuelo, aun con el derecho a excluir la
intromisión de terceros, en la medida que demuestre interés o
provecho (salvo el uso inocuo), manifestando, expresamente o
a contrario sensu, que más allá no puede impedir la utilización por
extraños (también generalmente dejan a salvo la regulación
especial de las aguas y las minas). Pero habitualmente no se
pronuncian sobre la titularidad de esas zonas (en definitiva, quién
es el dueño).577Así, los códigos alemán (art. 905),578suizo
(art. 667), italiano (art. 840), portugués (art. 1344), holandés
(art. 5-21), con una regla interesante; luego de reconocer al dueño
el uso del subsuelo y del vuelo dispone directamente que "otras
personas" pueden usar el subsuelo (y el vuelo) si lo hacen a tal
profundidad (o altura) que el propietario no tenga interés en
oponerse.

Siguiéndolos, la mayoría de los códigos latinoamericanos de los

siglos XX y XXI contempla norma, con decisión por la misma
doctrina, consagrando como límites hacia el espacio y hacia el
interior del planeta el resultante del interés o utilidad para el
propietario. Así, los códigos boliviano (art. 111, que además
excluye ciertos minerales y objetos arqueológicos, y debe
relacionarse con el art. 209); peruano (art. 954, que excluye
recursos naturales, yacimientos y restos arqueológicos);
paraguayo (art. 1956, que se ocupa de aclarar que "no podrá el
dueño impedir los actos que se realicen a tal altura o a tal
profundidad, cuando él no tenga ningún interés en excluirlos");
brasileño (art. 1229, que introduce la noción de "interés legítimo"
como fundamento para impedir el uso por parte de los
terceros).579El nuevo cód. civil argentino también está adscrito a la
tendencia (art. 1945).580El nuevo cód. civil de Québec
simplemente dispone que el dueño tiene el derecho de efectuar,
en el suelo y el subsuelo, todas las construcciones, obras y
plantaciones que juzgue convenientes (art. 951, con la salvedad
de la legislación de minas y aguas).581

En el Derecho chileno, el CC., como los de su época, no

contiene reglas al respecto.

En cuanto al espacio (no al aire) atmosférico no hay norma

expresa sobre su dominio en favor del propietario de la extensión
de tierra correspondiente; pero hay disposiciones que así lo dan a
entender, como los arts. 931 y 942 del CC.; con ellas,
interpretadas a la luz del postulado antes mencionado puede
concluirse que, admitida la propiedad privada inmueble, es el
dueño quien puede ocuparlo, en la medida de la utilidad que
puede obtener; en todo caso, con las restricciones que impongan
las normas urbanísticas y sobre aeronavegación (v. supra Nº 48,
4º.). En esa utilidad estimamos incluida la privacidad del dueño,
sobre todo en los lugares en que resida.582

En cuanto al subsuelo, igualmente no hay disposición expresa

que lo atribuya en dominio al propietario. El art. 942 del CC. lo da
por supuesto; por lo demás, admitida —como se dijo— la
propiedad privada del suelo, resulta indiscutible en una medida de
profundidad razonable si se considera que para poder ejercitar su
dominio el propietario necesita siempre de la parte
inmediatamente inferior a la superficie (para cultivos, cimientos de
construcción, etc.). Asimismo, con la concepción del interés o
provecho, puede concluirse que el subsuelo pertenece al
propietario en la medida que tenga un interés o le reporte utilidad.
Las legislaciones minera y de aguas disponen restricciones en
este punto (v. también los arts. 625 y sgts. del CC., sobre
tesoros). Más allá, en la profundidad, ya no tiene dominio, aunque
puede él utilizarlo, pero sin impedir el uso de otros. Y en cuanto a
la titularidad de esa zona, las alternativas son: o es res nullius o
es del Estado (con el art. 590 del CC. y el concepto de
soberanía).

Además, existen algunas normas reguladoras sobre materias

específicas (urbanísticas, de concesiones, etc.) 583pero es
necesario un cuerpo legal más completo y preferentemente
sistematizado, que oriente las futuras inversiones en obras
subterráneas (si se pretende estimularlas). Asimismo, en los
planes reguladores (especialmente en los comunales), ha de ser
incluido el tratamiento del subsuelo. Y en esa regulación tendrá
que distinguirse entre el subsuelo de inmuebles que son bienes
públicos (nacionales de uso público y fiscales) y el de inmuebles
que son bienes de dominio privado.584

63 bis.- Zonas fronterizas.-
Puede ser llamada zona fronteriza el área contigua al límite
territorial del Estado.

En la generalidad de los países es establecido un régimen legal

especial para esas zonas. Del examen de muchas legislaciones
es posible desprender algunas características comunes, como las
siguientes.

— Son impuestas restricciones a la adquisición de inmuebles y

al ejercicio del dominio sobre ellos, incluyéndose la posesión y
aun la mera tenencia (por eso son examinadas aquí).

— En consecuencia —y tal como es de suponer— hay

regulaciones especiales relativas a la contratación.

— Aunque no siempre es declarado, el fundamento principal es

el de la seguridad nacional. Son añadidos otros, como la
protección de recursos naturales, la promoción de zonas que
frecuentemente están alejadas de los importantes centros
urbanos, etc.585

— En el ámbito personal, la regulación es vinculada a la

nacionalidad (sólo a veces al domicilio o a la residencia). Por lo
mismo, es el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros
(para la adquisición y goce de derechos civiles) el que soporta
aquí excepciones.

— En cada país y con diversas denominaciones tales zonas son

determinadas conforme a diversos criterios y en consideración a
su organización político-administrativa.

— La regulación está contenida a veces en la Constitución,

otras en la ley y aun en otra norma de jerarquía inferior.

En el desenvolvimiento de esta actitud precautoria, en

Latinoamérica suele ser destacada la Constitución Política de los
Estados Mexicanos (de 1917), de donde fue recogida por la
Constitución peruana (de 1920)586y de aquí pasó al resto de los
países latinoamericano; entre ellos Chile, con la dictación de la
Ley 5.922.587

En el Derecho chileno esta materia ha venido organizándose en

torno a una Institución pública, la Dirección Nacional de Fronteras
y Límites del Estado (DIFROL), creada por Ley 16.592. 588Es un
organismo técnico, dependiente del Ministerio de Relaciones
Exteriores y cuya función es asesorar al Gobierno e intervenir en
todo lo que se refiere a los límites internacionales y sus fronteras.

Sobre todo a partir de la creación de este organismo,

comenzaron a dictarse normas que regulan actividades y
negociación sobre bienes ubicados en tales zonas. 589

Con base en esos textos pueden distinguirse dos áreas: la

Franja limítrofe (regulada conjuntamente con la Franja costera) y
las Zonas fronterizas, además de unas Zonas fronterizas
especiales para efectos mineros.
 1.- Franja limítrofe y costera.

El DL. 1.939590establece una franja de 10 kilómetros contados

desde la frontera y 5 contados desde las costas (art. 6º). Dentro
de la franja costera se distingue, además, una faja de 80 metros
(contados desde el mismo punto) sujeta a regulación especial.

Esta franja es establecida directamente por ley, sobre la base de

un criterio geográfico.

2.- Zonas fronterizas.

El DFL. 4591dispone que el Presidente de la República

determinará por DS., cada vez que lo considere necesario, a
proposición de la DIFROL, las áreas de territorio chileno que
deban ser consideradas zonas fronterizas (art. 4º).592

Primero esta determinación fue efectuada con base en los

distritos administrativos; actualmente, en consideración a las
Comunas del país.

Desde 1969 se han dictado numerosos Decretos Supremos (del

Ministerio de Relaciones Exteriores), ya sea declarando o
desafectando distintas áreas del territorio nacional. 593

Algunas Comunas se encuentran sólo parcialmente afectas

(porque amplias áreas de ellas, o sus centros urbanos, han sido
desafectadas).

Además (a pesar de la denominación), no todas las Comunas

fronterizas colindan con algún país limítrofe. Debido a esta
circunstancia existen (en la práctica) dos clases de Comunas
fronterizas: las adyacentes a los límites del país (como Arica o
Alto Biobío) y las no adyacentes, pero que presentan
características dominantes de aislamiento (como Aysén o Punta
Arenas) (sin perjuicio de que las primeras también puedan
presentar características de aislamiento). Por esta explicación el
sentido natural y obvio de la expresión "zona fronteriza" no
coincide con el legal. Así, en sentido legal es aquella área del
territorio nacional declarada fronteriza por el Presidente de la
República (en conformidad a la ley) y sometida a un régimen
especial de negociación inmobiliaria y a otras restricciones
especiales. Pero es claro que, en términos cuantitativos, la gran
mayoría de las Comunas fronterizas colinda en alguna parte de su
perímetro con alguna de las fronteras del territorio nacional.

3.- Zonas fronterizas para efectos mineros.

El C. de M. hace referencia a zonas declaradas fronterizas para

efectos mineros (art. 17 Nº 3). Y agrega que dicha declaración ha
de hacerse expresamente para efectos mineros y cumplir con las
formalidades que indica (inc. 3º).

Al igual que respecto a las zonas fronterizas propiamente tales,

se han dictado numerosos Decretos Supremos para esos
efectos.594Estos textos deben fijar con precisión los deslindes de
las áreas que declaran fronterizas para efectos mineros. 595

En la franja y en las zonas los citados textos han establecido

restricciones a extranjeros para la adquisición de derechos reales
y aun personales sobre o relativos a inmuebles.596

64.- Las relaciones de vecindad. Las inmisiones.-

En el lenguaje habitual la expresión alude al estado conductual
en el que se desenvuelven las personas en sus relaciones con
quienes viven en un entorno cercano. Llevado ese estado al
ámbito jurídico, son las normas que regulan los derechos,
obligaciones y deberes de las personas, que surgen debido a que
viven en estado de vecindad, proximidad o cercanía.

El uso y goce de la propiedad, principalmente territorial,

diariamente da lugar a variadas relaciones entre propietarios,
vecinos o cercanos. Estas "relaciones" pueden mantenerse en
términos de armonía y, más deseablemente, de cooperación, para
la solución de problemas comunes del vecindario o comarca, o
pueden adquirir caracteres de colisión de pretendidos derechos,
con una sucesión imprevisible de consecuencias. Así, esas
relaciones vienen a constituir el estado del comportamiento que
se mantiene en un vecindario, que puede ser disfrutado o
padecido; y esta evaluación puede ser referido a una apreciación
integral o sumada, o a cada componente específico de esas
relaciones (en cuanto a ruidos, al cuidado de animales
domésticos, a la ocupación de espacios públicos cercanos, etc.).

Los caracteres de derecho absoluto (o mejor, pleno) y exclusivo

que le han sido asignados al dominio, constituyen el punto de
partida en la solución de tales conflictos, pero deben ser
consideradas las orientaciones de la propiedad hacia una utilidad
colectiva, así como otros principios generales, especialmente el
del repudio al abuso del derecho. Y son convenientes algunas
normas que dispongan a lo menos fórmulas generales y, en casos
determinados, incluso sanciones.

Los problemas y, por tanto, la necesidad de soluciones, se

presentan en los sectores rurales y urbanos, pero son más
numerosos y agudos en las aglomeraciones ciudadanas. Por
cierto, la creciente aplicación de la propiedad horizontal (o
copropiedad inmobiliaria) contribuye a la aparición de
desasosiegos vecinales (y cobra mayor efectividad la sentencia
"no tendrás paz si tu vecino no lo quiere").

Con el aumento y concentración de la población y el desarrollo

industrial (que provoca y disemina ampliamente la contaminación
de variada naturaleza), en la actualidad hay dos
caracteres destacables que adoptan estas relaciones. Por una
parte, se colectivizan los sujetos involucrados (agrupados en
juntas de vecinos, comités de administración, asambleas de
copropietarios); y por otra, se extiende el campo de acción de las
agresiones, de las defensas y finalmente de las normas,
abandonando la sola interpredialidad (colindantes),
expandiéndose a zonas muy extensas, aunque sigan siendo los
cercanos vecinos los más intensamente afectados. 597
 Como las fuentes de conflictos son tantas y jamás podrán los
textos legales tener respuesta para cada uno de ellos, ha
resultado necesario propiciar alguna noción básica que pueda
servir de directriz para orientar la innumerable y variada
casuística. Para el efecto se ha ido imponiendo la regla de que los
conflictos han de ser salvados aplicando un criterio de normalidad
en el ejercicio de los derechos que a cada vecino corresponde y
conforme al normal destino de los bienes que físicamente originan
la contigüidad, considerando las características materiales,
ambientales, culturales, etc., del vecindario; así, quien se aparte
de ese ejercicio o uso normal, considerando aquellos factores, se
pondrá, a lo menos en principio, al margen de lo que puede
denominarse "lícita relación de vecindad". En estos términos, esta
normalidad implica asumir y soportar; dentro de ella, todos a
quienes afectan esas relaciones han de tolerar cierto grado de
incomodidad, derivado de la cercanía. Entonces, presentado un
conflicto, frecuentemente la tarea para dirimirlo consistirá en
definir para el ambiente del caso aquella normalidad, y luego
cotejar con ella los hechos que se presentan, para concluir si ha
sido transgredido o no ese grado de tolerancia; en otros términos,
si el demandado se ha puesto o no fuera de la lícita relación de
vecindad.

En cuanto a normas, lo frecuente en las legislaciones es que las

reglas están dispersas: en la respectiva Constitución, en el CC. y
en muchas leyes sobre variadas materias específicas.

Para el tratamiento de la casuística ante supuestas infracciones

deben distinguirse dos etapas en el conflicto, al día de la
demanda: lo ya acontecido y la situación futura. En cuanto a lo ya
sucedido, habrá que determinar si hay o no lugar a la
responsabilidad civil (generalmente será la extracontractual), con
la consiguiente indemnización de perjuicios. 598Sobre la acción
futura, la respuesta es más compleja; se abren diversas
alternativas o posibilidades de solución. Hay medidas materiales
(instalación de mecanismos paliativos o amortiguadores, cesación
o cambio de actividades, traslados de industrias, etc.) y diversos
instrumentos jurídicos, directos e indirectos o inductores
(como injuctions, astreintes).

En los códigos civiles del siglo XIX habitualmente no es

destinado un cuerpo orgánico al efecto y no se percibe una
dirección o un concepto unificante; normas sobre estas relaciones
se encuentran diseminadas, aunque principalmente en el libro
dedicado a los derechos reales; a ellas se van agregando muchas
otras en sectores especiales del resto de la legislación.

La situación ha cambiado en los códigos de los siglos XX y XXI.

Por una parte, es perceptible un progreso sistemático; comienza

a destinarse un párrafo especial para las relaciones de vecindad,
especialmente en los códigos latinoamericanos.599

Sustantivamente, con normas flexibles y de alcance general

(aparte de reglas para situaciones específicas) la tendencia
doctrinaria antes enunciada es la acogida por la mayoría de estos
textos. Así, por ej., los códigos: alemán (art. 906), suizo (art. 684),
italiano (art. 844), portugués (art. 1346), holandés (arts. 5-37 y
sgts., con notoria minuciosidad) y los latinoamericanos (recién
precisados en nota).

En el Derecho chileno, de la Constitución debe ser destacada,

principalmente principalmente, el fundamento de la protección del
patrimonio ambiental para la función social de la propiedad
(art. 19 Nº 24) y el derecho a vivir en un ambiente libre de
contaminación (art. 19 Nº 8). En el CC. hay un cúmulo de
disposiciones legales relativas a la vecindad; están ubicadas
especialmente en los títulos de la ocupación, la accesión, las
servidumbres y las acciones posesorias, particularmente las
especiales.

Deben ser consideradas también las numerosas disposiciones:

del CP. (especialmente las relativas a las faltas), de la LGUC., de
la Ley de Organización y Atribuciones de las Municipalidades, de
la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, 600del Código Sanitario (puede
verse además la amplia referencia a textos legales formulada en
el párrafo sobre las restricciones propietarias por justificaciones
ambientales, supra Nº 57 ter).601

Las inmisiones merecen una referencia especial.

Están constituidas por la penetración a un objeto o lugar de

elementos materiales o inmateriales nocivos o molestos a la vida
y, aun, para el uso o aprovechamiento de bienes muebles o
inmuebles; como ruidos, humos, olores, trepidaciones, etc.

Puede apreciarse que vienen a constituir la faceta perjudicial o

al menos ingrata de las relaciones de vecindad. La expresión
relaciones de vecindad es neutra; ya se dijo que alude al estado
del comportamiento que es llevado por el vecindario (y que puede
ser disfrutado o padecido). Las inmisiones constituyen los
elementos o componentes indeseables que invaden a cada
vecino y, aun, a lejanos receptores. Queda dicho así que, por su
alcance, puede superar ampliamente la relación de vecindad en
cuanto ésta suponga cercanía.

Han ocupado a la doctrina y a las legislaciones desde hace más

tiempo de lo que suele considerarse, 602aunque debe admitirse que
en las últimas décadas la preocupación ha sido acentuada. Y es
así por la intensidad con que se están presentando, a su vez
debido al aumento de la población (ya somos muchos), que nos
acerca incesantemente y por el desarrollo, asimismo incontenible,
de las actividades productivas.

Entre las más frecuentes pueden ser mencionadas las

consistentes en olores, humos, hollín, calor, trepidaciones, ruidos,
luces, emanaciones nocivas indefinidas.

Conforme a las proposiciones doctrinarias más difundidas en la

evaluación o enjuiciamiento deben ser ponderados varios
factores: los caracteres de la inmisión de que se trata (naturaleza,
frecuencia, cantidad, intensidad, nocividad), las exigencias de la
producción, la regularidad en el uso de la propiedad (en relación
con los permisos administrativos, lo que implica considerar la
regulación del uso del suelo y la zonificación urbana), la
cronología en la instalación entre emisor y receptor de la inmisión.

Por otra parte, parece natural pedir que el afectado adopte en

grado razonable medidas para evitar o impedir las molestias,
cuando son más fáciles y de menor costo que imponer al emisor
un cambio de mayor envergadura. En muchas ocasiones esa
decisión constituirá una aplicación del deber —bien asentado,
como es sabido, en la responsabilidad civil— de evitar o, al
menos, mitigar el daño.

Los códigos civiles de los siglos XX y XXI  se muestran a este

respecto especialmente sensibles. Acogiendo la necesidad de
regular, los primeros establecían las reglas negativamente: no
puede reclamarse si la magnitud o intensidad de la inmisión no
supera el uso normal de la propiedad emisora y sólo es
reprochable cuando el beneficio no supera el daño
producido;603en los textos posteriores es aumentada la protección
al receptor hasta dejar en el juez la decisión con factores objetivos
para la ponderación, como los ya mencionados; y para la
adopción de medidas llegan a distinguir —como aquí ya fue dicho
— entre la indemnización por daño causado y los instrumentos
para evitar el daño o molestias en el futuro.604

Los códigos civiles argentinos (antiguo y nuevo, por demás muy

similares) constituyen verdaderos modelos de síntesis reguladora
de las relaciones de vecindad en general y de las inmisiones en
particular; mencionan las principales, los factores que deben ser
considerados para eventuales represiones, la posibilidad de
indemnización y las medidas para episodios futuros. El texto
original (el art. 2618) del código que ahora llamamos antiguo (del
siglo XIX) era escueto (el redactor le agregó una nota citando a
los exégetas franceses Demolombe y Aubry y Rau, que ya en su
tiempo se ocupaban del problema); luego la regla fue extendida
por la gran reforma introducida por la Ley 17.711 de 1968,
dejando el precepto en el estado de las propuestas doctrinarias y
legislativas actuales; y el código vigente desde 2015 sólo lo ha
perfeccionado. 605-606

En el Derecho chileno hay reglas dispersas en el CC. y en el

resto la legislación. En el código la más notable es la del art. 937
que excluye la prescripción en las acciones contra obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso; debe ser
mencionada también la popular del art. 948. Y en la legislación
especial hay conjuntos destacados en la legislación urbanística y,
sobre todo, en el Código Sanitario (arts. 89 y sgts., con regulación
directa de muchas inmisiones y de su represión).

En todo caso, estimamos que los postulados, factores incidentes

y medios a adoptar obtenidos del Derecho comparado, antes
descritos, son aplicables entre nosotros.

Algunas conclusiones pueden ser consignadas luego de lo

expuesto:

— Como principio, los atributos del dominio privado (aquí al

menos los de uso, goce y disposición) deben ser respetados.

— También deben ser respetados los atributos del dominio de

los demás propietarios, aun distantes.

— La función social de la propiedad (incluyendo —entre otros

capítulos— la planificación territorial, el uso del suelo y la
subdivisión predial) que impone restricciones, aquí conduce a
tener en cuenta que hay un interés social en el mantenimiento y
aun expansión de la actividad productiva y de servicios.

— En esta materia cobra destacada presencia el conocido

principio por el cual el Derecho repudia el ejercicio abusivo de los
derechos.

— La vida asociativa (elegida o impuesta) implica un grado de

incomodidades (contrapartida de ventajas que ofrece) que deben
ser toleradas, mientras permanezcan en un grado aceptable
conforme a los caracteres del medio respectivo y, sobre todo, al
uso normal de eventuales fuentes emisoras.

— Las inmisiones van en incesante aumento; con frecuencia

aquejan a varios vecinos y, simultáneamente, afectan al medio
ambiente, que el respectivo ordenamiento protege (al menos sí el
chileno).

— El cumplimiento de las regulaciones administrativa y

ambiental y específicamente el correspondiente "permiso" para
desarrollar la actividad que origina el reclamo es un factor
influyente en la solución del conflicto, pero él solo, generalmente
no debería tornarse en decisivo; y debe tenerse en cuenta que
con frecuencia las normas imponen mínimos, que pudieren no ser
suficientes ante criterios que incidan en el caso.

— La circunstancia de llegar a una zona que ya tiene

características que son calificadas de perjudiciales, permite
desprender que siendo conocidas por el reclamante importa una
asunción del riesgo, que neutralizaría su reclamo; pero
generalmente esa deducción, sola, tampoco debe considerarse
decisiva; la solución tendrá que componerse con varios otros
factores: la aludida regularidad del uso, la magnitud del daño de
la víctima, la utilidad para el emisor de la actividad que desarrolla,
las posibilidades de evitar o disminuir la inmisión con nuevos
medios, la trascendencia de la inmisión al resto de los vecinos y al
ambiente en general, etc.).

— El afectado debe adoptar medidas razonables para evitar o

impedir las molestias, con las características que se tienen
establecidas para este deber en la responsabilidad civil común.

— En la regulación de las relaciones de vecindad terminan

confluyendo —como en varias otras materias que aquí están
siendo examinadas— el Derecho civil, el Derecho administrativo y
la influyente y dinámica regulación ambiental. En el Derecho civil
destaca la directa vigencia de las normas propietarias (por un
lado, con sus atributos que ejerce el propietario y, por otra, en su
función social), de responsabilidad y la antigua y renaciente
herramienta de las "acciones populares".

— Pareciera que, al menos en ciertas ocasiones, el Derecho

público interviene (con regulaciones) en el tema de las relaciones
de vecindad cuando los conflictos aumentan hasta masificarse y,
por lo mismo, sólo en los específicos ámbitos en los que, por
alguna contingencia, se ha producido el aumento.

— Para el reclamo de víctimas conviene distinguir entre el daño

ya producido y lo que puede acaecer en el futuro.

En cuanto al daño ya sufrido, salvo regulaciones específicas la

reparación en relaciones de vecindad queda sometido a las
normas comunes de la responsabilidad extracontractual, en la que
se tomarán en consideración elementos y factores particulares de
la materia (como algunos de los que aquí han sido aludidos). En
los conflictos se ha oscilado entre la responsabilidad objetiva y
subjetiva. Al menos entre nosotros debe tenerse presente que,
salvo norma expresa, el Derecho común sigue manteniendo la
subjetiva (sin perjuicio de las mitigaciones a su rigor por las
presunciones de culpa). Aunque claramente minoritarias, las
situaciones de inmisiones intencionales no son tan infrecuentes. A
veces por revancha y a veces por opciones de autotutela.

En cuanto al futuro, el Derecho comparado dispone de esa

orden judicial llamada "injuction"; entre nosotros, el recurso de
protección permite resolver órdenes en ese sentido. 608
607-

— En el tratamiento doctrinario persisten irresolutos algunos

problemas que puede ir ofreciendo la casuística. Entre ellos:

a.- La titularidad para accionar cuando hay dos o más titulares

de derechos reales sobre un mismo predio (un nudo propietario y
un usufructuario, o un usuario, o un titular de derecho de
servidumbre, o incluso un acreedor hipotecario para evitar que
baje la calidad de la garantía). En la medida en que las
turbaciones o inmisiones afecten el ejercicio del derecho real
limitado, es justificado que tenga la acción correspondiente.

b.- Aunque no siempre, las Comunas del país (como se vio al

tratar la planificación territorial, el uso del suelo, la división predial
y la edificación, supra Nº 57 quáter), cuentan con un plan
regulador. Por una parte, constituye un elemento para solucionar
los conflictos y, por otra, puede entrar en colisión con decisiones
de la casuística; las sentencias pueden llegar a alterar las
prescripciones del plan.609

65.- La extinción del dominio. a.- Panorama de

causales. b.- El abandono. c.- El comiso.-
a.- Panorama de causales.

Para el examen de este tema debe tenerse presente aquella

identificación (ya expuesta) entre el derecho y el objeto cuando de
la propiedad se trata; de ahí que, al ser enunciados los modos de
extinción, algunos versan sobre uno y otros sobre el otro.

Como la mayoría de los códigos civiles de su época, el chileno

no contiene una regulación sistemática de la materia. 610

Puede terminar por varios modos. Suele distinguirse entre

modos absolutos y relativos.611Con los primeros desaparece el
derecho; si posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nuevo
titular, la adquisición es originaria. Con los segundos, sólo cambia
de titular, produciéndose un traspaso.

1º.- Entre los absolutos, los hay con y sin voluntad del dueño, y
hay algunos que pueden serlo con o sin ella.

Entre los primeros: el abandono. Entre los segundos: la

recuperación de la libertad de los animales cautivos o
domesticados, las especies al parecer perdidas, la declarada
incomerciabilidad, el comiso. También debe ser considerada la
llamada adquisición a non domino.612
 En fin, la destrucción de la cosa puede ser voluntaria o
involuntaria.

Tratándose de la destrucción material, frecuentemente quedan

restos, residuos o despojos (que pueden ser valiosos, como en el
caso de la joya que se funde). Aunque podría estimarse que
nacería un nuevo derecho de propiedad sobre ellos para el nuevo
dueño, parece preferible concluir que es el mismo derecho que
ahora recae en el objeto reducido o transformado; así,
frecuentemente lo que acontece es una destrucción parcial (o una
transformación). En todo caso, ante el concepto de destrucción
física, para el ámbito de los derechos reales lo que habitualmente
más importa o tiene mayor interés es la pérdida de la función o rol
de la cosa, que es perceptible e influye señaladamente en la
extinción de los derechos reales restringidos
(v. también supra Nº 3 bis; y para la destrucción del patrimonio
natural y cultural v. Nº 57 ter).
613-614

En cuanto a la recuperación de libertad de ciertos animales,

entre nosotros hay reglas en el título de la ocupación (arts. 608,
619, 620, 621).

Respecto a las especies al parecer perdidas, aunque también

pudiere considerarse una transferencia, estimamos que más bien
es una extinción para el perdedor, de modo que, de producirse la
subasta, el dominio es adquirido originariamente por el
subastador (las reglas están en los arts. 632, 633, 637, 642; sobre
el punto se volverá pronto, al tratar la ocupación).

Sobre la incomerciabilidad, cuyas hipótesis más factibles se

relacionan con la transformación de una cosa en bien nacional de
uso público, entre nosotros generalmente tendrá lugar por la vía
de la expropiación (que será aludida pronto, en la siguiente
categoría).615Hay situaciones que podrían quedar incluidas aquí
(en cuanto pérdida del dominio privado), como son las que
pueden producirse en la formación de un lago de dominio público
(v. supra Nº 48, A., 3º.) o río, o —algo más esperable— por el
cambio de cauce de un río, en predios particulares. El dueño
perdería el dominio del sector del predio que ahora es lecho o
cauce (al menos respecto del cauce de ríos, ha sido resuelto que
es bien nacional de uso público616).

2º.- En los relativos puede distinguirse entre la transferencia

voluntaria (enajenación) y la que se produce con prescindencia de
la voluntad del titular.

La primera es producida mediante los contratos típicos,

constitutivos de "títulos" traslaticios de dominio (venta, permuta,
donación, etc.); y en términos más precisos dependerá del
sistema de transferencia de bienes imperante en el respectivo
ordenamiento; entre nosotros, al título deberá seguir la tradición.
En la segunda suelen ser mencionadas diversas formas de la
accesión, la expropiación, la prescripción adquisitiva. Pero es muy
discutible el carácter relativo —en el sentido de transmisivo con el
que aquí es empleado el término— de estas extinciones; es
sostenible —y ha sido sostenido específicamente respecto de la
expropiación y de la prescripción adquisitiva— que el adquirente
adquiere el dominio originariamente; en tal postura —que es la
que compartimos— el expropiado y el antiguo dueño sufren una
pérdida de las aquí llamadas absolutas)617(como el tema —según
puede verse— está relacionado también con la perpetuidad del
dominio, v. además supra Nº 59, d.).

La mayoría de los modos de extinción son tratados a propósito

de diversos capítulos del Derecho civil; aquí serán examinados
con algún detenimiento dos modos de extinción que no tienen esa
suerte y presentan algunas particularidades interesantes.

b.- El abandono.

Tiene interesante historia. Su examen suele ser menospreciado

porque tendría escasa aplicación, pero parece estar cobrando
interés por la abundancia de residuos (con distintas
denominaciones específicas: basura, chatarra) que para algunas
personas pueden carecer de valor y, más aún, pueden ser
indeseables y, para otras, pueden resultar valiosos (por ej., por el
llamado reciclaje de productos); y surgen, además, los relevantes
residuos "tóxicos" (que llegan a trascender al
Derecho internacional). Desde luego, respecto de estos últimos
hay ya bastante regulación que debe tenerse presente (v. algunos
textos aplicables en el párrafo sobre conservación del patrimonio
natural, en supra Nº 57 ter, últimas notas).

Debido a la dispersión semántica en la literatura existente

conviene una aclaración al respecto. Suele emplearse el término
abandono para referirse a la dimisión presunta (derivada del
simple alejamiento) y renuncia a la dimisión activa (proclamada y
seguida de actividades que la evidencian o concretan). En
cambio, es llamado abandono a la dejación de la propiedad y
renuncia a la de otros derechos. Aquí serán adoptadas estas
últimas acepciones.

La generalidad de los códigos del siglo XIX no

regula organizadamente el abandono; pero la situación cambia
notoriamente en los códigos de los siglos XX y XXI.618

En su aplicación surgen varias interrogantes. En primer término

si es admisible; cuándo queda extinguido el dominio, al momento
del abandono o cuando otro se apropia de la cosa
abandonada;619si el abandonista puede retractarse; si puede ser
abandonada una parte física; si puede ser abandonada una cuota
(por el único titular o por el comunero); cuál es la suerte de los
derechos reales y personales constituidos en la cosa o referidos a
ella; y de las obligaciones propter rem que puedan estar gravando
al titular abandonista; cuando se trata de un bien registrado, si
procede alguna gestión en el Registro.

Aquí trataremos algunas.

Estimamos que entre nosotros es admisible. Desde luego, si el

propietario puede usar la cosa hasta consumirla, alterarla y aun
destruirla, parece comprensible que pueda abandonarla; por otra
parte, de no ser posible, adquirida constituiría una carga atrapante
para siempre. En los textos, puede acudirse a los arts. 12 y 624
del CC., y al art. 52 Nº 3 del Regl. del Registro Conservatorio
(v. también los arts. 829 y 858 del CC.).

Se trata de un acto de disposición, unilateral y no recepticio, de

modo que el dominio queda extinguido por el acto del abandono.

En el abandono hay una voluntad seguida de una conducta que

la ejecuta; si son ejecutados hechos propios de abandono
(desposesión), de ellos puede ser presumida la voluntad
abdicativa; así, en ocasiones puede surgir un problema de
interpretación del acto o hecho. 620

El abandono requiere del elemento intencional; la intención de

desprenderse del dominio. Esta exigencia es apreciada en
situaciones en las que es muy ostensible el elemento físico y, sin
embargo, es descartable el abandono, como en la echazón. 621

Para el abandonista el efecto es la extinción del dominio.

Respecto a la cosa debe distinguirse entre muebles e inmuebles.
En los muebles la cosa queda sin dueño y, por tanto, puede ser
adquirida por ocupación (conforme a sus reglas). Si lo
abandonado es un inmueble, con nuestro art. 590 (que es regla
implantada en muchos códigos civiles, como se vio al examinar
los bienes públicos y, dentro de ellos, los del Estado o
Fiscales; supra Nº 49, B.), de pleno Derecho queda de dominio
del Estado; es adquirido por el modo ley.

La posibilidad de retractarse también ha sido discutida. Admitir

la retractación parece más fácil con el supuesto de que nadie
haya adquirido la cosa. Por lo mismo, al menos entre nosotros es
aceptable sólo en los muebles; en los inmuebles desde el
abandono el predio fue adquirido por el Estado conforme nuestro
art. 590. Si la retractación es admitida es dudoso si elimina el
abandono y, por tanto, operando retroactivamente se entiende
que nunca fue perdido el dominio (nunca hubo abandono) o es
que hay una nueva adquisición por el abandonista. Parece
preferible la primera comprensión; en cuanto a una nueva
adquisición, se trata de una situación distinta, a la que
naturalmente tiene derecho el abandonista como otro cualquier
particular que puede adquirir la cosa que carece de dueño (por
ocupación).622

Parece no haber inconveniente en admitir que el comunero

abandone su cuota;623y no se ve inconveniente en el abandono de
una parte integrante o pertenencia de una cosa (que podrá ser
"extraída" y luego abandonada) (v. al respecto las distinciones
entre bienes principales y accesorios, supra Nºs. 32 y sgts.; y
simples y compuestos, supra Nº 40).

Si la cosa abandonada soportaba derechos reales restringidos,

estimamos que permanecen; más tarde el nuevo adquirente
tendría que respetarlos.624En cuanto a los derechos personales —
se trata de obligaciones que tenía contraídas el abandonista en
relación con la cosa— las dificultades que pudieren suscitarse
tendrían que ser solucionadas por el camino del incumplimiento
contractual; algo semejante tendría que acontecer respecto de las
obligaciones propter rem, las cuales, en todo caso, gravarían a
quien entre más tarde en el dominio o posesión de la cosa,
conforme a los principios y reglas de esas obligaciones.625-626

En cuanto al Registro, debe tenerse presente el art. 52 Nº 3 del

Regl., que impone inscripción para la renuncia de los derechos a
que se refiere. Como el Conservador sólo efectúa cambios en el
Registro con la presentación de instrumentos públicos (el punto
se verá luego), en los inmuebles es necesaria una declaración de
abandono por escritura pública, con la cual será requerida la
inscripción (de la renuncia); y será pedida la cancelación de la
inscripción de dominio. El Conservador podría negarse a la
cancelación fundado en que el art. 728 no contempla esta causal
de cese de la posesión inscrita, pero parece no justificarse; aquí
se trata del abandono del dominio, no de la posesión inscrita (por
otra parte, la taxatividad del citado texto está discutida, como se
verá más adelante); además, esta cancelación podría estimarse
incluida en la causal de cese de la posesión inscrita "por voluntad
de las partes", consignada en el citado 728 (regla que, dedicada
al cese voluntario de la posesión inscrita, por tratarse aquí de un
acto unilateral debe ser adecuada a la situación).

Como el citado art. 52 Nº 3 incluye a la renuncia en los títulos

que deben ser inscritos (lo que significa que el efecto fundamental
del título no es producido mientras la inscripción no es practicada,
como se dirá en infra Nº 128), entonces la conclusión es que
entre nosotros el abandono en los inmuebles inscritos queda
perfeccionado con la inscripción; y — como ya fue dicho— el
dominio es del Estado (por el art. 590), de pleno Derecho, cuando
el acto abandono ha sido perfeccionado. 629
627-628-

c.- El comiso.

Según el Diccionario de Escriche es "la pena de perdimiento de

la cosa en que incurre el que comercia en géneros prohibidos" (en
nota agrega: o permitidos faltando a documentos exigidos por la
ley, como las guías, o faltando la fidelidad en ellos o defraudando
los derechos).630

Entonces, dirigido a la propiedad, podemos entender por comiso

el modo de extinguirse el dominio sobre una cosa por haber sido
ella objeto de hechos o actos prohibidos.631

Como se trata de una sanción penal, por regla constitucional

generalizadamente establecida es aplicable allí donde una ley lo
dispone (ella establecerá cuáles son esos hechos o actos que
traen consigo el comiso).

Así, su aplicación efectiva en concretas situaciones queda

entregada a la autoridad pública respectiva (que específicamente
será la que corresponda según la materia de que se trate). Y si el
afectado estima que no procede podrá acudir al juez quien
finalmente resolverá sobre la procedencia.

En la generalidad de los textos que imponen el comiso (también

en la definición transcrita) el concepto es empleado considerando
su efecto extintivo del dominio (es "la pérdida" de los instrumentos
o efectos del delito), lo cual puede explicarse porque lo que
importa a esas reglas es su función punitiva.

Pero debido a variadas explicaciones, entre otras porque las

cosas suelen causar daño y puede perseguirse la responsabilidad
en el dueño de ella, y por su posible valor económico, es
importante determinar la titularidad de la cosa decomisada una
vez producido el comiso; si hay pura extinción del dominio o
transferencia; si la hay, el modo que opera y el instante en que la
cosa cambia de dueño.

Si hay solamente extinción se llegaría a la conclusión de que el

objeto quedaría como cosa sin dueño (res nullius), de modo que
luego quien la aprehendiera con ánimo de hacerla suya adquiriría
su propiedad por ocupación (conforme al art. 606 del CC.; salvo
regla especial para los inmuebles, como acontece con nuestro
art. 590). Sin embargo, estimamos que cuando los textos
disponen que el dueño "pierde" los instrumentos o efectos del
delito no están decidiendo que simplemente el dominio se
extingue, sino que se extingue para el actual dueño; y el dominio
pasa al Estado quien, a continuación, procederá según lo
disponga la regla aplicable (la destruirá, la inutilizará, la transferirá
a una institución de beneficencia, etc.). Si el Estado, obedeciendo
los textos, asigna destino a la cosa, la gobierna y dispone de ella,
puede desprenderse que ha quedado dueño.

Entonces, salvo norma especial en contrario, el Estado adquiere

el dominio de la cosa decomisada. Y, asimismo, salvo norma
especial, el modo de adquirir es la ley (sobre la ley como modo de
adquirir, v. infra Nº 214 bis). Como entre nosotros impera el
régimen de título y modo, la ley es el título y el modo de adquirirle
dominio. Y, como acontece en las adquisiciones legales (como en
la expropiación), la adquisición es originaria.

Al menos entre nosotros no hay una regla general que precise el

instante en que el dominio queda extinguido (en el antiguo dueño)
e ingresa al Estado. Habrá que atenerse a la regla especial con
base en la cual se está procediendo a decomisar y si ahí nada
está dispuesto, el dominio será perdido y adquirido por el Estado
al consumarse el acto de decomiso por el funcionario
respectivo.632En cuanto al destino de los objetos decomisados los
textos especiales adoptan —como ya fue insinuado— variadas
actitudes (destrucción, inutilización, etc.).

El CC., como es frecuente en las codificaciones civiles, no lo

regula. Pero son muchas las leyes especiales que lo contemplan.
Los cuerpos legales con más disposiciones referidas al comiso
son el CP., la Ordenanza General de Aduanas y la Ley General
de Pesca y Acuicultura.633

Al menos en Chile, hay comiso de dinero (conforme al art. 60 del

CP.; lo consigna expresamente la Ley 20.000, que sustituye la
Ley 19.366 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias sicotrópicas634). También entre nosotros hay comiso de
bienes raíces (por ej., está dispuesto en la Ley 20.000, que
sustituye la Ley 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas, recién citada; este texto
impone el comiso —nominativamente— de una amplia clase de
bienes: bienes raíces, vehículos motorizados terrestres, naves,
aeronaves, dinero, efectos de comercio, valores mobiliarios)
(art. 45).

Si la cosa decomisada soportaba derechos reales restringidos o

había derechos personales respecto de ellos estimamos aplicable
lo dicho recién para el abandono; sólo que aquí siempre la cosa
es adquirida por el Estado.635

CAPÍTULO II

LA COPROPIEDAD
 66.- Descripción general.-
En la doctrina y en los textos legales es perceptible un frecuente
desorden en el empleo de varios términos relacionados con esta
materia: "indivisión", "comunidad", "condominio", "copropiedad".

El primero, "indivisión", parece ser el más comprensivo y puede

ser utilizado para referirse a los otros; y en cuanto a los dos
últimos, "condominio" y "copropiedad", se les tiene generalmente
como sinónimos.

Suele denominarse "comunidad" a la indivisión sobre una

universalidad jurídica (como la herencia) y copropiedad o
condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.
Pero, en otro sentido, ha sido propuesto que la comunidad es el
género: indivisión de cualquier derecho que pertenece a dos o
más sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad
de propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la
copropiedad o condominio es la especie: indivisión del derecho de
dominio.

Se seguirá aquí la última nomenclatura. Queda dicho, entonces,

que hay comunidad cuando dos o más sujetos tienen un derecho
de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo
objeto. Y hay copropiedad o condominio cuando dos o más
sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto. 636

Desde otro punto de vista, se conocen las

comunidades proindiviso y prodiviso.

La primera es la auténtica comunidad, en los términos antes

definidos, en la que el derecho de cada comunero se extiende a
la totalidad del objeto común. En la segunda el derecho de cada
sujeto recae sobre una parte físicamente determinada del objeto
de que se trata, ejerciéndolo exclusivamente sobre esa parte, y
además es extendido a otros sectores de la cosa en que hay
efectiva comunión con los otros; estas partes comunes unen las
distintas secciones exclusivas de los indivisarios. Es la situación
de la copropiedad inmobiliaria en la cual, junto a ciertos bienes
comunes (como el suelo, los pasillos), hay partes (interiores de
cada departamento de habitación) sobre las que cada comunero
ejerce derechos con exclusividad (v. infra Nº 72). Más evidente es
la situación en los bloques de construcción destinados a
estacionamiento de vehículos, en los que con base en deslindes
sólo marcados en el suelo y sin separaciones verticales, son
ejercidos derechos separadamente por varios titulares. 637

67.- Regulación.-
En cuanto a la sistemática, en los códigos del siglo XIX hay
dispersión.

Los de los siglos XX y XXI generalmente la tratan en el libro

dedicado a los derechos reales (salvo el código alemán, que
distingue entre la comunidad, regulada en el libro de las
Obligaciones, y la copropiedad, regulada en el libro destinado al
Derecho de Cosas); y contienen reglas sobre la administración,
pero, en aras del expedito funcionamiento económico, sin
someterse estrictamente a una coherencia con alguna de las
concepciones generales de la comunidad (que pronto serán
examinadas). Además, generalmente añaden reglas fuera de la
sección principal que le destinan (destacadamente, en materia de
partición hereditaria).638

El delicado capítulo de la comunicación de naturaleza entre la

cuota y las cosas específicas en la comunidad sobre cosa
universal sigue siendo legislativamente soslayado.

A diferencia de algunos precedentes legislativos, el CC. dedica

un título especial a la comunidad, a la que trata como
cuasicontrato, regulándola, en consecuencia, en el libro de las
obligaciones (arts. 2304 y sgts., inspirados directamente en
enseñanzas de Pothier) y no en el de los bienes. Allí es regulada
la materia de derechos, obligaciones y responsabilidades de los
comuneros, y extinción de la comunidad (arts. 2304 y sgts.). Pero
el cuasicontrato no es el único origen de la comunidad. 639
 Además, hay muchas otras disposiciones diseminadas a través
del cuerpo legal. Deben tenerse presente, asimismo, las reglas
sobre la partición de bienes hereditarios (arts. 1317 y sgts.), las
que, no obstante su ubicación, tienen aplicación general en virtud
de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313).

68.- Las dos concepciones.-

Dos son las principales concepciones elaboradas para explicar
la naturaleza de la comunidad y que, ordinariamente, han
inspirado las diferentes reglamentaciones.640

La doctrina romana la considera una modalidad del dominio

(individual), en la cual cada comunero tiene una cuota-parte en la
cosa común, y, además, tiene derecho a la cosa en su totalidad.
Cada comunero tiene una cuota, que es abstracta o ideal puesto
que la cosa no está dividida materialmente; sólo es concebida
intelectualmente; es, dueño exclusivo de esa cuota o fracción
intelectual de la cosa y, en cuanto tal, puede actuar (celebrar
actos) sobre ella. Considerada la cosa en su totalidad, todos
tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno está limitado
por el concurso de los demás, de modo que ninguno puede
ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el
consentimiento de todos los otros (es el derecho a veto, al que
luego se hará particular referencia) (presenta también otras dos
características, que pronto serán descritas).

Estimada una modalidad del dominio, en ella adquiere primacía

el derecho de cada comunero, de cada individuo. Por una parte,
permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar en
los demás la utilización de la cosa. Con ambas facultades
disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes
comunes.641Este resultado carecía de trascendencia en otras
épocas, donde la comunidad fue estimada como un estado pasivo
y transitorio, pronto a liquidarse; por eso es que en legislaciones
que la asumen, como el CC., la partición de la cosa común "podrá
siempre pedirse" (art. 1317, de donde ha sido derivado que la
acción de partición es imprescriptible).642
 La doctrina germánica abandona la noción de propiedad
exclusiva; adopta una concepción colectivista o comunitaria, en la
que predomina el derecho del grupo por sobre el del individuo;
por otra parte, es asumida como una situación permanente,
estable, beneficiosa para ciertas funciones económicas. Según
ella, la comunidad es una propiedad colectiva, llamada también
"de manos juntas" o "en mano común" (gesamte hand), en la que
el objeto pertenece a todos los comuneros considerados
colectivamente como un solo titular. En estas circunstancias, no
hay derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre
el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está
restringido por el derecho de los demás; en su funcionamiento
está incorporado el mecanismo de toma de decisiones por
mayoría (y, en ocasiones, incluso se llega a negar a los
comuneros la acción para pedir la partición de la cosa común). 643

En el Derecho actual, donde surgen con frecuencia masas de

bienes en comunidad mantenidas en movimiento productivo, la
concepción romana resulta insuficiente, de ahí que codificaciones
que la han adoptado le introduzcan modificaciones. Más aun, la
mayoría de los textos reguladores no sólo no se pronuncian por
alguna sino, prescindiendo de ellas, sin detenerse en un purismo
dogmático, con criterio práctico, introducen reglas que importan
acoger elementos de ambas (y de variantes teóricas), para
materias específicas cuando les parece más propicio.
Destacadamente, conceden a la mayoría de los indivisarios la
facultad de tomar decisiones sobre la administración de la cosa
común, obligatorias para todos, lo que implica una disminución del
poder individual en beneficio del grupo, actuando una suerte de
personalidad colectiva, que constituye una característica
fundamental de la concepción germánica).644

Si el importante rasgo de la noción de cuota (con su cualidad de

amplia negociabilidad sobre ella por parte de su titular, sin el
consentimiento de los demás) lo empleáramos como definitorio, la
concepción romana sigue prevaleciendo, porque la mayoría de los
códigos la implanta, con esa característica de amplia
disponibilidad.
 Puede percibirse que las concepciones están inspiradas en
dos actitudes. La romana desdeña a la comunidad; y la admite
sólo en su situación real de cosas o bienes individuales o en
grupos, pero inertes, en su valor individual y estático; por lo
mismo, es una situación transitoria, que debe terminar pronto, por
último, mediante la partición, acontecimiento que ha de ser
entonces estimulado. La germánica, o la aprecia o, al menos, no
la repugna; es asumida como una situación de titularidad
colectiva, sobre un conjunto de bienes que pueden estar ya
inertes ya conformando dinámicas unidades económicas
productivas, que pueden continuar organizadas para producir
otros bienes o servicios. Y cada actitud, por cierto, auspicia las
reglas concretas que la revelan.

Actualmente, un importante sostén de la doctrina romana es la

convicción (casi la fe) de que la propiedad individual (no la grupal)
es el mejor medio de lograr el óptimo aprovechamiento de los
bienes. Pero, aunque esa premisa fuere demostrada, queda
pendiente si el óptimo beneficio económico es lo único digno de
persecución. En todo caso, un buen aliado de ella es el Derecho
societario, que en la generalidad de los ordenamientos ofrece
variadas formas de organización, en donde los comuneros
pueden encontrar una que mejor les acomode y disminuya las
discordias que, efectivamente, suelen surgir entre ellos en la
comunidad.

El CC. adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se

concluye así por los antecedentes considerados para la
elaboración de estos textos y, sobre todo, por el contenido de
varios preceptos en virtud de los cuales es reconocida la noción
de cuota (que —como se ha dicho— es característica distintiva de
la concepción romana) y es permitido al comunero celebrar, como
dueño de ella, diversos actos sin el consentimiento de los otros
(luego serán precisados algunos de esos actos; v. infra Nº 70).
Mas hasta qué punto ha sido adoptada esa doctrina es un tema
en el cual hay discrepancia (y surge, particularmente, en la
comunidad sobre universalidades, a la que pronto se hará
referencia).
 Al menos en términos organizados, desdeñó el código el
importante tema de la administración de la cosa común,
probablemente por estimar a la comunidad —imbuido de la noción
romana— como una situación transitoria, a la que se pondrá
término tan pronto como se subsane algún impedimento; textos
posteriores han remediado en parte la deficiencia (C. de C.
art. 852; CPC. arts. 651, 653, 654, 655).

El examen del Derecho comparado (que continuará siendo

recogido) conduce a concluir que la tendencia es concebir y
regular la cuota confiriendo autonomía para que el titular celebre
actos sobre ella y cuenten con ella los terceros, consignar la
posibilidad de pedir la partición, y exigir unanimidad para disponer
jurídica y materialmente de la cosa (elementos propios —como
puede verse— de la doctrina romana); pero, por otra parte, en la
administración de la cosa común suele ser convenientemente
introducido el principio de las mayorías para la adopción de
acuerdos. Aunque resulte algo heterodoxa ante las concepciones
recién descritas, esta mixtura parece ser actualmente el diseño
preferible, sólo que —estimamos— reduciendo el campo del veto,
reservándolo para las decisiones más trascendentes en la
disposición de la cosa común, asegurándose así la eficiencia (al
menos en la base, estas premisas son consignadas en el
cód. argentino nuevo; arts. 1989, 1990 y 1997 y arts. 1993 y
1994).

68 bis.- Administración de la comunidad.
a.- Apreciación general; el acto de administración.
b.- Administración por todos los comuneros; el ius
prohibendi; los actos conservativos; el mandato tácito y
recíproco; las acciones judiciales. c.- Derechos y
obligaciones; uso, goce y "cese del goce gratuito".
d.- Responsabilidad. e.- Otros administradores.-
a.- Apreciación general; el acto de administración.
 Con la preferencia romana, de situación eminentemente
transitoria, la administración de la comunidad estaba dirigida
principalmente al mantenimiento de la integridad de los bienes
comunes, para garantizar el interés individual de cada comunero.

Si, como acontece en muchos ordenamientos actuales, es

admitida como una forma de titularidad dominical permanente, la
administración adquiere importancia para la productividad de los
bienes y, por lo mismo, interesan los mecanismos técnicos y
jurídicos para lograr que los bienes comunes sean productivos.

Naturalmente, al existir muchos individuos titulares de un

derecho, hay también muchos intereses diversos que conciliar;
por lo mismo, es difícil la tarea legislativa de consagrar un
régimen de administración que permita a los comuneros ejercer
sus derechos conforme a sus designios y a la vez imponga una
gestión administrativa eficaz.

A veces introduciendo reglas incoherentes con la concepción

que básicamente adoptan de la institución, las legislaciones han
ensayado diversos diseños, tendiendo a "liberalizar" la gestión
administrativa; sobre todo en el sentido de adoptar fórmulas
expeditas para la toma de decisiones administrativas y para
ejecutarlas, privilegiando el interés de la comunidad como
"cuerpo" por sobre el interés individual de cada comunero.

El Derecho chileno, al menos el que llamamos "Derecho

común", adopta, como ya se dijo, aquella primera concepción y,
entonces, la administración tiene el correspondiente objetivo. Por
tanto, tiene una regulación escasa y con el objetivo meramente
conservativo enunciado. El código trata solamente la comunidad
proveniente del cuasicontrato, ignorando las provenientes de
otras fuentes (pero las normas contenidas en el título del
cuasicontrato de comunidad son aplicadas a las de otra
procedencia).

Entre nosotros, la administración tiene reglas dispersas en

diversos cuerpos legales. Hay normas en el CPC. (a propósito de
la partición de bienes) y en el CC.; y en este último repartidas en
el título del cuasicontrato de comunidad y la partición de bienes.
Además, hay una remisión a las normas de administración de la
sociedad civil. En estas circunstancias, sin un cuerpo normativo
organizado, con reglas dispersas y remisiones a otros conjuntos,
no es extraño que la regulación en este ámbito sea insuficiente,
con frecuencia oscura e incoherente y exhiba vacíos.

Con toda la relatividad que es de suponer y aunque sea una

síntesis la que aquí será expuesta, para tratar el tema conviene
contar al menos instrumentalmente con un concepto de acto de
administración. Puede entenderse por acto de administración el
que tiene por objetivo el mantenimiento de una cosa o unidad
productiva sin afectar significativamente su estructura, función o
valor. Su antónimo, el acto de disposición, produce una alteración
significativa en alguno de esos factores.

Como puede percibirse, al ser estos conceptos aplicados a

situaciones concretas, es decir, al calificar con ellos determinado
acto, habitualmente resultará indispensable considerar el entorno
en el que el acto es celebrado; será excepcional la situación en
que la calificación podrá ser efectuada aisladamente. En el mismo
sentido, el grado de alteración que puede producir un acto de
administración sin cambiar su calificación a acto de disposición,
también ha de ser evaluado considerado el contexto. Y un solo
factor que cambie en grado significativo es bastante para cambiar
la calificación. Administrar un caballo de carrera importa cuidarlo
para esos efectos; destinarlo al tiro de un carro no altera su
estructura, probablemente sí su valor, pero sí es cambiada su
función; al producir un cambio así se está disponiendo; si en la
administración de un predio con viña ella es arrancada y
reemplazada por plantación forestal, se está alterando el predio
en su estructura (al menos parcialmente) y en su función, aunque
el valor pueda mejorar.

Ha sido frecuente postular que un típico acto de disposición es

la enajenación. Según lo dicho, esa calificación en abstracto es
posible, pero excepcionalmente; cuando lo administrado es un
cuerpo cierto. Pero si lo administrado es un almacén y, en
general, una unidad económica, enajenar mercadería
(adquiriendo la de reposición) es la forma de administrar; enajenar
un camión podrá ser acto de disposición, pero puede no serlo si lo
administrado es una flota de cien y uno es enajenado para
reemplazarlo por uno nuevo, precisamente como medida de
conservación de la flota.645

Con estos antecedentes se procederá al examen de los

principales temas de la administración.

b.- Administración por todos los comuneros; el ius

prohibendi; los actos conservativos; el mandato tácito y
recíproco; las acciones judiciales.

Ya se ha dicho que, especialmente en la concepción romana,

cada comunero tiene, respecto de la cosa común, facultades,
derechos y cargas cualitativamente iguales. En esa dirección, los
comuneros tienen derecho a participar en la administración de la
cosa común con las restricciones que derivan del hecho de existir
más de un titular.646Así, la regla general es que la administración
sea establecida en conjunto, a través de acuerdos.

Pero aquí surge una decisión crucial en la administración y en la

que quedan manifestadas las tendencias sobre su concepción.

La concepción romana conduce, naturalmente, a la exigencia de

la unanimidad; en la germánica es admisible el principio de las
mayorías.

Pero en las legislaciones, adoptando una actitud conciliadora o

simplemente prescindiendo de una amplia coherencia conceptual,
aun cuando en otros ámbitos mantienen la concepción romana,
introducen reglas sobre mayorías para la adopción de acuerdos
administrativos.

En los códigos civiles de los siglos XX y XXI la tendencia es

establecer que cierta mayoría de los derechos en la comunidad
(no, pues, de una mayoría de comuneros) puede imponer un
acuerdo administrativo. Por ej., los códigos: alemán (art. 745),
italiano (art. 1105), boliviano (art. 164 regla II), peruano (art. 971),
paraguayo (art. 2098), del Québec (art. 1026), argentino nuevo
(arts. 1993 y 1994). Por otra parte, a los actos que exceden la
sola administración suelen reservarse mayorías superiores a la
simple, llegándose a exigir unanimidad (generalmente se trata de
actos que importan disposición).

El CC. carece de una regla general sobre la administración de la

cosa común. Al menos directamente (en el párrafo de la
comunidad, arts. 2304 y sgts.), sobre la base de que no ha sido
designado por los comuneros un administrador, no está dispuesto
ni que entre todos administran ni que cualquiera puede hacerlo.
Aplicando la concepción romana la conclusión es que para
adoptar decisiones es necesaria la unanimidad; el mismo
resultado es obtenido con la remisión normativa (arts. 2305 y
2081 Nº 1). Queda así impuesto el llamado "ius prohibendi"
(también conocido como el "derecho de veto"). Consiste en la
facultad que cada comunero tiene de oponerse a las actuaciones
de los otros en la cosa común, impidiéndolas. Como aquella
concepción de la comunidad postula que cada comunero
es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría, puede
adoptar decisiones sobre la administración de la cosa común
(menos, por cierto, sobre actos dispositivos), porque afectarían
cuota ajena. En otros términos, cualquiera puede oponerse a que
en la cosa sean ejecutados actos jurídicos o materiales;
cualquiera puede prohibirlo. Puede observarse que esa
conclusión constituye un serio inconveniente de esta concepción
de la comunidad, que llega a ser paralizante.

Este derecho de veto en nuestros textos no aparece establecido

expresamente. Si bien está bastante explícito en la sociedad (en
el art. 2081 Nº 1) para aplicarlo a la comunidad es necesario
acudir a la remisión del art. 2305: "El derecho de cada uno de los
comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios
en el haber social". Como puede verse, no queda del todo claro
porque la regla remite al art. 2081 para el "derecho de cada uno
de los comuneros; pero se tiene entendido como vigente con el
refuerzo doctrinario de que entre nosotros ha sido seguida la
concepción romana (con su noción de cuota).647

Con todo, el rigor de esta regla exhibe varias mitigaciones.

1º.- Entre nosotros hay ciertas decisiones relativas a la

administración que pueden acordarse por una mayoría; están
enumeradas en el art. 654 del CPC. que, como se dijo, también
contiene normas relativas a la comunidad; y son cuatro:
1.- Nombramiento de administradores; 2.- Fijación de salarios y
de sus atribuciones y deberes; 3.- Determinación del giro de los
bienes comunes y del máximo de gastos que puedan efectuarse
en la administración; y 4.- Fijación de la época en que deba
rendirse cuenta a los interesados. Esas materias pueden ser
acordadas por la mayoría absoluta de los concurrentes a la
audiencia respectiva, que representen al menos la mitad de los
derechos en la comunidad (la doctrina ha llamado a este quórum
el de "doble mayoría").

Así, para la toma de decisiones en materia de administración la

legislación chilena es extremadamente exigente; con el veto
cualquier comunero puede paralizar la explotación de los bienes
comunes, y es consecuencia, como se dijo, de la concepción que
de la comunidad ha sido adoptada.

En todo caso, si no se llega al acuerdo, la mayoría de las

legislaciones, incluyendo la chilena (arts. 653 y 654 inc. 1º del
CPC.), disponen la intervención judicial para zanjar la
controversia).648

2º.- Hay una categoría de actos que generalizadamente es

aceptada como una excepción a la necesidad de reunir las
mayorías habitualmente exigidas para los acuerdos
administrativos y que, en consecuencia, viene a servir de otra
importante atenuación al rigor del ius prohibendi; son los llamados
"actos de conservación" o "medidas conservativas". 649Dentro de la
labor administrativa hay ciertas actuaciones destinadas a
mantener el valor y la utilidad de la cosa. Pues bien, es estimado
que cada comunero puede efectuar estas actuaciones por sí solo,
sin necesidad de acordarlo con los demás, ya que ellas importan
una forma de protección de su propia cuota, que peligraría si los
bienes comunes se perdieren o deterioraren. Ha sido precisado
que puede ejecutarlos cuando ese acto sea la única manera de
proteger su derecho cuotativo, y en esa medida. 650

Por cierto, la regla requiere de un concepto de acto

conservativo, con el cual se ha de proceder luego a la calificación
del acto respectivo, para determinar si era o no de los que
cualquier comunero puede efectuar. Podemos tener por acto de
conservación el que sólo mantiene o preserva la cosa, sin alterar
significativamente su sustancia, función o valor. 651Pero aun
cuando el concepto ayuda, en las innumerables situaciones
concretas es bien probable que surja el problema de la
calificación: si cierto acto es o no uno conservativo.

3º.- Otro concepto que en la legislación chilena también viene a

mitigar el rigor de la necesidad de acuerdo unánime es el llamado
"mandato tácito y recíproco" (semejante al concebido en la
solidaridad) cuya vigencia es discutida porque no está establecido
directamente, y es planteado con base en una remisión legal de
alcance controvertido. Se entiende que entre los comuneros
existe un mandato que es tácito (no formulado expresamente) y
que es recíproco (cada uno lo ha recibido de los demás), con el
cual cualquiera puede efectuar actos de administración de la cosa
común (en las legislaciones es frecuente encontrar consagrado
ese mandato en la sociedad, cuando no ha sido designado
administrador).652

Los textos son los arts. 2081 y 2305.

El art. 2081, ubicado en la sociedad, dispone: "No habiéndose

conferido la administración a uno o más de los socios, se
entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder
de administrar..." (ese es el inciso inicial del precepto, al que le
siguen cuatro numerales). Y el art. 2305, ubicado en la
comunidad: "El derecho de cada uno de los comuneros sobre la
cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social".

Y puede ser agregado el art. 2078 que dispone "Corresponde al

socio administrador cuidar de la conservación, reparación y
mejora de los objetos que forman el capital fijo de la sociedad;
pero no podrá empeñarlos, ni hipotecarlos, ni alterar su forma,
aunque las alteraciones le parezcan convenientes.

Sin embargo, si las alteraciones hubieren sido tan urgentes que

no le hayan dado tiempo para consultar a los consocios, se le
considerará en cuanto a ellas como agente oficioso de la
sociedad".

Entonces, ha sido sostenido que ese mandato tácito y recíproco

que tienen los socios en la sociedad (art. 2081) lo tienen también
los comuneros en la comunidad (por el art. 2305).

Negándolo, ha sido planteado que la remisión del art. 2305 no

incluye a ese mandato, debido a la diversa naturaleza que tienen
las dos instituciones (sociedad y comunidad); la primera es
originada por un vínculo voluntario, un acuerdo, que está fundado
en la confianza y que incorpora en su estructura el elemento
llamado affectio societatis, lo que justifica plenamente la
existencia del mandato tácito y recíproco, elemento que no existe
en la comunidad (en donde los comuneros muchas veces ni
siquiera se conocen). En el mismo sentido, debe repararse en que
lo incluido en la remisión es "el derecho"; (sólo) el derecho de
cada comunero en la cosa común es el mismo que el de los
socios en el haber social; es decir, la remisión está circunscrita;
no es toda la posición que cada uno tiene en el grupo (que
incluiría obligaciones, deberes, prerrogativas, etc.); y como la
remisión es "en el haber social", que aquí será en el "haber
común", parece quedar fortalecida la conclusión de que la
remisión está referida sólo a la sustancia y magnitud de su
porción en el activo. Por último (y parece ser el argumento más
poderoso para el rechazo), debe ser mencionado el art. 2307, que
dispone "A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante
ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo..."; este
precepto evidencia que no existe mandato tácito y recíproco entre
comuneros puesto que, de existir, resultarían obligados todos
ellos en virtud de esa representación.653

La jurisprudencia aceptó por mucho tiempo la aplicación del

mandato tácito y recíproco a la comunidad; actualmente hay fallos
en distintos sentidos.
654-655

Conviene añadir que —al igual que acontece con el mandato

tácito y recíproco que un importante sector de la doctrina propicia
en la solidaridad— asumiendo que es aplicable, en la solución de
casos también con frecuencia el alcance de ese mandato suscita
dudas; es discutible hasta qué extremos es aceptable aducirlo.

4º.- Otro capítulo relacionado con la administración, y que frente

a la exigencia de la unanimidad parece flexibilizarla, es el del
ejercicio de acciones judiciales.

En las legislaciones actuales se aprecia una tendencia a

legitimar en alguna medida al comunero que acciona respecto de
bienes comunes sin contar con mandato de los demás. Así,
algunos códigos como el argentino (antiguo, art. 2679), el alemán
(art. 1011) y el peruano (art. 976) disponen expresamente que un
comunero sí puede ejercer algunas acciones respecto de bienes
comunes. 656-657

En Chile, ante la ausencia de normas, la solución permanece

discutida; el ejercicio de acciones por un comunero no mandatario
respecto de bienes comunes en ocasiones ha sido negado y en
otras admitido; y cuando ha sido admitido ha sido variada la
argumentación. En primer lugar, ha sido fundado en la existencia
del mandato tácito y recíproco entre comuneros (como aquí ya se
dijo, la doctrina nacional tiende al rechazo de la aplicación de este
mandato a la comunidad, pero, como también fue dicho, la
jurisprudencia por mucho tiempo lo aceptó y actualmente, si bien
es menos frecuente, lo sigue aceptando en algunos casos).
También ha sido postulado que el comunero que acciona en favor
de la comunidad es un agente oficioso y se le deben aplicar las
reglas respectivas, por lo que, si la gestión ha aprovechado a los
demás comuneros, ellos quedarían obligados. 658En contra, ha
sido observado que la aplicación de estas reglas haría muy fácil
vencer la resistencia de los demás comuneros y anularía el ius
prohibendi.659Hay legislaciones en las que, expresamente, está
dispuesto que si el comunero actúa sin mandato respecto de
bienes comunes, es un agente oficioso; así, por ej., en los códigos
paraguayo (art. 2099) y argentino antiguo (art. 2709).660

En fin, estimamos que esta actuación podría ser fundada en la

facultad que asiste a cada comunero para adoptar medidas
conservativas respecto de la cosa común, en protección de sus
propios derechos sobre ella.661Pero en la final solución incidirá,
por una parte, el concepto de "acto de conservación" y cuál es la
acción que pretende ser entablada.662

Por cierto, para evitar esas disputas está la alternativa de un

administrador, cuyo nombramiento puede provenir de diversas
fuentes.663

c.- Derechos y obligaciones; uso, goce y "cese del goce

gratuito".

Además del derecho que tienen los comuneros a participar en la

administración de los bienes comunes, tienen también derecho a
usarlos y gozarlos.

En cuanto al uso, debe tenerse presente que los comuneros

son, en conjunto, los dueños de la cosa común. De ahí que
generalmente las codificaciones permiten el uso de los bienes
comunes, con restricciones fundadas en la circunstancia de la co-
titularidad (debe respetarse el derecho de los demás comuneros);
en el uso personal que los comuneros hagan de los bienes
comunes deben respetar su destino natural y el derecho de sus
pares.664-665
 Así acontece también en el Derecho chileno; el art. 2081
(situado en materia de sociedad civil y aplicable a la comunidad
por la remisión del art. 2305) dispone (adaptado) que el uso
personal que el comunero haga de cosas comunes ha de
ejercerse empleándolas para el destino ordinario de los bienes,
sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros
comuneros. Además, el art. 655 del CPC., interpretado en el
sentido de estar dirigido al uso, conduce a la misma conclusión;
y esta regla expresa la gratuidad (se verá pronto, con la duda que
genera su tenor literal).

Conviene destacar que la facultad está conferida para el "uso

personal". Así, podría usarla, pero no darla en arriendo y obtener
para sí la renta. Respetando las citadas restricciones, bien podría
incluirse a la familia del comunero, cuando el uso personal lleve
naturalmente consigo el de ella, como cuando se trata de un
inmueble consistente en sitio y casa (puede ser aplicado por
analogía la regla del art. 815).

Para determinar lo que ha de entenderse por destino "ordinario"

de los bienes habrá que constatar si existe algún acuerdo entre
los comuneros en orden a establecer un uso en particular que
deba darse a los bienes; si no lo hay, parece procedente atender
a la naturaleza de los bienes y al uso que se les venía
imprimiendo antes de que se formara la comunidad.

En cuanto al límite de respetar los derechos de los demás

comuneros, los comuneros podrán concretarlo adoptando
acuerdos sobre uso alternativo o, si la naturaleza del bien lo
permite, acordar el uso conjunto, etc.

Para los conflictos sobre el uso exclusivo conviene todavía tener

en cuenta otros factores. En primer lugar, el conocimiento que de
dicho uso exclusivo tengan los demás comuneros; si tienen
conocimiento, los comuneros están en situación de reclamar
conforme al art. 655 (interpretado en el sentido de referido al uso,
como se dirá) y, si no reclaman, hay consentimiento tácito. Si
desconocen que la cosa común está siendo usada por otro
comunero parece dudosa la equidad de la norma, sobre todo si
del uso se derivare deterioro del bien. Por otra parte, convendría
conocer la explicación del eventual desconocimiento, que pudiere
demostrar abandono o negligencia del comunero en el cuidado de
la cosa común o, por el contrario, que hubiere justificación en su
lejanía.

En cuanto al goce, es decir, a la pertenencia de los frutos de los

bienes comunes, conviene tener presente un postulado primario:
tal como ya se dijo al examinar las facultades que confiere el
dominio, el goce es un atributo del dominio, que consiste en la
facultad de percibir los frutos de la cosa; es decir, el dueño de la
cosa es dueño de sus frutos (y está difundido todo un adagio: "las
cosas producen para su dueño").

Aplicándolo a la comunidad, el resultado es: "los frutos de los

bienes comunes, son comunes".

Respecto a la proporción en que cada comunero aprovechará

los frutos, en primer lugar, debe atenderse a lo que los propios
comuneros hayan determinado al respecto; si nada han acordado,
lo normal será —y así es establecido en la generalidad de las
legislaciones— que los frutos pertenecen a los comuneros a
prorrata de sus cuotas.666

El CC. consagra las dos mencionadas proposiciones: que los

frutos son comunes y que la pertenencia es proporcional a las
cuotas; en su art. 2310 (en el cuasicontrato de comunidad)
dispone que "Los frutos de la cosa común deben dividirse entre
los comuneros a prorrata de sus cuotas", norma ya establecida en
el art. 1338 regla 3ª (sobre partición de bienes hereditarios).

Con estas bases debe ser examinado el alcance de la regla del

art. 655 del CPC., llamada "del cese del goce gratuito de los
bienes comunes". Dispone: "Para poner término al goce gratuito
de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa común,
bastará la reclamación de cualquiera de los interesados; salvo
que este goce se base en un título especial".
 Literalmente, la norma se refiere a la facultad de cada comunero
de hacer cesar el "goce" gratuito de otro sobre los bienes
comunes. Ya ha sido dicho que por goce se entiende la facultad
de aprovechar los frutos de una cosa; y que los frutos de los
bienes comunes son comunes; y ahora nos encontramos con que
cualquier comunero puede "gozar" (percibir los frutos) de la cosa
común gratuitamente; porque si cualquiera puede pedir que se
ponga término al goce gratuito, es porque está permitido (por la
ley) tal goce, percepción de frutos (mientras nadie reclame) por
cualquiera de los comuneros. En estos términos, entendida como
referida al goce (literalmente, percepción de frutos), la regla
transgrediría la otra (razonable) de que los frutos de las cosas
comunes son comunes.667

La comprensión literal ha sido sostenida. 668Por nuestra parte,

optando por respetar la regla de la comunidad de frutos (como se
dijo dispuesta en los arts. 2310 y 1338 regla 3ª.), entendemos que
art. el 655 está referido al uso. El sentido no es el de goce tomado
como aprovechamiento de frutos, sino se refiere al uso (o sea a la
facultad de servirse de la cosa). Así, la regla queda en armonía
con la del art. 2081 Nº 2, aplicable a la comunidad por el
art. 2305). Frecuentemente los autores nacionales, omitiendo
explicaciones, dan por indiscutido que la norma se refiere al
uso.669La jurisprudencia también la ha entendido en este
sentido.670Con esta comprensión, queda en armonía con el
principio de que las cosas producen para su dueño y con las
demás relativas a la comunidad (especialmente las que se
refieren a los frutos).

En cuanto al momento exacto en que se va a producir el cese

del goce (uso) gratuito, el precepto dispone que "bastará la
reclamación" de uno de los comuneros; pero, presentada la
reclamación, habrá que notificar al reclamado y eventualmente
esperar a que el demandado conteste, tanto por la llamada
bilateralidad de la audiencia como porque la norma contempla la
posibilidad de que se defienda invocando un título especial para
gozar del bien (por ej., un usufructo debidamente constituido). Y
ha sido resuelto que debe esperarse la firmeza de la sentencia
que declare el cese.671

Si la regla queda comprendida en este sentido de que se refiere

al uso y de hecho un comunero estaba usando, si el reclamo es
acogido cesará el uso.

Por otra parte, si de hecho un comunero está "gozando",

percibiendo frutos de un bien común, con las reglas recién
citadas, que disponen que los frutos de los bienes comunes son
comunes, otro comunero puede demandar que la situación
termine. Si el reclamo es acogido cesará el goce (la percepción);
y como la sentencia sólo declara, en cumplimiento de la regla de
la comunidad de frutos el comunero reclamado tendrá que restituir
los frutos líquidos (o su valor) que haya exclusivamente percibido.

Los comuneros tienen también obligaciones.

1º.- Contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad.

Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la

cosa común. Es una obligación dispuesta en la mayoría de las
legislaciones.672También en la chilena. El art. 2309 dispone que
"Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la
comunidad proporcionalmente a su cuota". Pero es sabido que
hay mejoras de diversas clases (conforme a los arts. 904 y
sgts. pueden ser necesarias, útiles y voluptuarias), y surge así la
interrogante de si estarán obligados a todas o sólo a una o
algunas. Para la solución procede acudir a las normas de la
sociedad (que —como se ha dicho— son aplicables a la
comunidad en virtud del art. 2305; esta aplicación es un efecto de
la remisión impuesta en esa regla, sin que eso implique aceptar el
mandato tácito y recíproco, que está en el encabezamiento del
precepto). El art. 2081 regla 3ª. dispone que "Cada socio tendrá
derecho a obligar a los otros a que hagan con él las expensas
necesarias para la conservación de las cosas sociales". Entonces,
con esta norma cada comunero es obligado únicamente a las
reparaciones necesarias. Respecto de las demás expensas, si
bien los comuneros no están obligados a efectuarlas, si uno de
ellos las emprende puede pedir reembolso (en virtud del
art. 2307).

2º.- No hacer innovaciones en las cosas comunes.

Muchos ordenamientos imponen la obligación de no acometer

innovaciones en la cosa común.673El CC. la dispone en el
art. 2081 regla 4ª (aplicable a la comunidad en virtud del
art. 2305), respecto de los inmuebles: "Ninguno de los socios
podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros".

Por "innovación" suele entenderse una modificación que cambia

el destino de la cosa.674Preferimos un concepto más amplio; hay
también innovación cuando hay un cambio significativo en la
estructura o el valor de la cosa (conforme a lo dicho antes, en el
concepto de acto de administración).

3º.- Devolver a la comunidad lo que extraigan de ella.

Esta obligación está dispuesta en el art. 2308: "Cada comunero

debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses
corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares; y es responsable hasta de la culpa leve por
los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes".

Su explicación es evidente; si no hubiere sido dispuesto tendría

que llegarse a la misma conclusión.

d.- Responsabilidad.

Se trata de determinar quién es responsable de las obligaciones

contraídas respecto de los bienes comunes y en qué términos se
responde.

En principio, responderán los comuneros; pero los términos en

que responden dependerá de la deuda de que se trate.
 Tratándose de deudas contraídas antes de la formación de la
comunidad, "respecto de la cosa común", el art. 2306 dispone que
los comuneros quedan obligados a ellas como los herederos en
las deudas hereditarias, es decir, a prorrata de sus cuotas
(conforme al art. 1354675). Según las reglas del pago de deudas
hereditarias, los comuneros pueden modificar la proporción en
que deben contribuir a estas obligaciones mediante un pacto, que
no será oponible a los acreedores, los que podrán optar entre
aceptar dicha nueva distribución o rechazarla, cobrando a cada
comunero en proporción a su cuota. Lo mismo ocurre si quien ha
modificado la proporción no son los comuneros sino el
testador.676En caso de que los acreedores opten por el régimen
legal y uno de los comuneros resultare obligado más allá de lo
que le correspondía según el acuerdo o la disposición
testamentaria, tiene derecho a que los demás le reembolsen el
exceso.

Tratándose de deudas contraídas durante la comunidad, el CC.

dispone que a ellas resulta obligado el comunero que las contrajo,
con derecho a reembolso (art. 2307).677

Si la deuda ha sido contraída por los comuneros en conjunto,

éstos quedarán obligados por partes iguales y no por la cuota que
les corresponda (los terceros que contratan con los comuneros no
tienen por qué saber a cuánto asciende la cuota de cada uno).
Así lo prescribe el art. 2307 segunda parte: "...Si la deuda ha sido
contraída colectivamente sin expresión de cuotas, todos ellos, no
habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por
partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para
que se les abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que
le corresponda". 679
678-

e.- Otros administradores.

Si bien los comuneros tienen el derecho de administrar, es sin

perjuicio de que pueden delegar la administración, en un
comunero o en un extraño a la comunidad. Además, hay
situaciones en las que es la ley la que designa quién es el
encargado de la administración; y, tratándose de la comunidad
hereditaria, el causante puede designar al encargado de
administrar.

1º.- Hay situaciones en las que la ley lo designa.

— La del heredero que acepta una herencia. Esta posibilidad la

dispone el art. 1240: "Si hubiere dos o más herederos y aceptare
uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes
hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando
sucesivamente sus coherederos y suscribiendo el inventario,
tomarán parte en la administración". En este supuesto, el
heredero que acepta tendrá facultades administrativas
equivalentes a las del curador de la herencia yacente, pero los
herederos, a diferencia del curador, no están obligados a prestar
caución sino cuando haya motivo de temer que bajo su
administración peligren los bienes (art. 1240).

— La del curador de la herencia yacente. Cuando una herencia

es declarada yacente procede nombrarle un curador (art. 1240).
Este curador sólo puede emprender actos administrativos de
custodia y conservación y los necesarios para el cobro de los
créditos y el pago de las deudas (conforme a lo prescrito en el
art. 487, en las reglas de la curaduría de bienes en general).

— La del padre o madre que administra la comunidad resultante

de la disolución de la sociedad conyugal por muerte de uno de los
cónyuges. Cuando la sociedad conyugal termina por muerte de
uno de los cónyuges, queda formada una comunidad entre el
cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido. En
este evento, si los herederos son menores de edad, la
administración de esa comunidad corresponderá al cónyuge
sobreviviente. Esta administración deriva de la patria potestad,
puesto que se trata de hijos menores (no emancipados,
normalmente) y, por lo mismo, las facultades administrativas
están limitadas por las normas reguladoras de dicha patria
potestad.680
 2º.- El causante puede nombrar el administrador.

En este género hay varias situaciones específicas.

— Una es la del albacea con tenencia de bienes. Al haberle

encargado el causante la tenencia de todos o algunos de sus
bienes, el albacea tendrá la administración de ellos, con las
facultades y obligaciones del curador de la herencia yacente
(art. 1296). Aquí ha surgido una dificultad; el art. 1295 reduce la
facultad del albacea para parecer en juicio; en juicio sólo puede
acudir a la defensa del testamento o cuando fuere necesario para
llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban;
y debe hacerlo con intervención de los herederos presentes o del
curador de la herencia yacente; en estos términos surge la
interrogante de si esta restricción (del art. 1295) es aplicable o no
al albacea con tenencia de bienes (regulado en el art. 1296).
Parece preferible concluir que la restricción no le es aplicable
porque la herencia es declarada yacente precisamente cuando no
hay albacea con tenencia de bienes, y declarada la yacencia se
procede a nombrarle un curador con facultades que se estiman
suficientes para administrarla hasta la eventual aceptación de
algún heredero (art. 1240). Así, parece razonable que ese
albacea con tenencia de bienes, en cuyo defecto es nombrado un
curador, tenga para administrar al menos las facultades de este
último.681

En cuanto a la duración de la administración del albacea, se

extiende por el plazo dispuesto por el causante; si nada dispuso,
el que prescribe la ley, un año (arts. 1303 y 1304; sin perjuicio de
lo dispuesto en los arts. 1305 y sgts.).

— Otra, en la que el testador designa administrador, esta vez

directamente, es la prescrita en la Ley General de Bancos. 682En
su art. 69 dispone que "Los bancos comerciales podrán efectuar
las siguientes operaciones: 16) Aceptar y ejecutar comisiones de
confianza de acuerdo al título XII de esta ley". Bajo este título XII,
el art. 86 dispone cuáles son esas comisiones de confianza;
prescribe: "Los bancos podrán desempeñar las siguientes
comisiones de confianza: Nº 7: Ser administrador de los bienes
que se hubieren donado o que se hubieren dejado a título de
herencia o legado a capaces o incapaces, sujetos a condición de
que sean administrados por un banco".683

3º.- Los comuneros o la justicia en subsidio pueden nombrar el

administrador.

La otra alternativa para determinar el administrador es que lo

designen los comuneros o la justicia en subsidio.

Los comuneros pueden designar administrador tomando el

acuerdo por unanimidad o por la "doble mayoría" dispuesta en el
art. 654 del CPC.

Aparte de la unanimidad, los comuneros pueden designar un

administrador por la mayoría absoluta de los concurrentes que
representen a lo menos la mitad de los derechos en la comunidad
(doble mayoría). Para estos efectos son citados a un comparendo
que tendrá lugar ante el juez partidor o el juez ordinario, según
sea el caso.

Si los comuneros no llegan a acuerdo, resolverá el juez,

designando al administrador y sus facultades.

Las facultades que tendrá el administrador, sea designado por

los comuneros o subsidiariamente por el juez, serán las que le
confieran éste o aquéllos en los instrumentos respectivos. Si nada
es dispuesto en el acuerdo o en la resolución judicial, se entiende
que el administrador tiene sólo las facultades de mera
administración que menciona el art. 2132.

En fin, como puede verse, producto de la concepción acogida

por el CC., nuestro régimen a este respecto se presenta
conducente a la ineficiencia. La regulación de la comunidad y
particularmente de la administración es desordenada e
incompleta, y sobre todo con mecanismos poco expeditos para
tomar decisiones. Las normas están dispersas en los códigos civil
y de procedimiento civil, y en el primero se distribuyen bajo
diferentes títulos, existiendo además una remisión a las normas
que regulan la sociedad, que genera dudas sobre su alcance. Las
normas son excesivamente exigentes en cuanto a la toma de
acuerdos; concretamente, es mantenida la exigencia de la
unanimidad, lo que complica la gestión administrativa. Por último,
en la remisión a la sociedad surge una ya aludida contradicción
conceptual porque es en la concepción germánica (con
semejanza a una persona jurídica) donde es explicable esa
remisión, no en la romana que es la adoptada como se ha dicho
(pero, tal como también fue advertido, estas salvedades —
frecuentes en las legislaciones— son justificadas como
mitigadoras).

Así, es conveniente una reforma, para lograr un cuadro

ordenado y completo, que permita a la comunidad —aunque siga
siendo considerada una situación transitoria— mantener la
productividad de los bienes comunes, que a veces constituyen
explotaciones productivas que merecen continuar prosperando (o
al menos funcionando) sin interrupción.

En todo caso, por leyes especiales hay comunidades que

quedan sometidas a regímenes que adoptan la nueva tendencia
(como la de la copropiedad inmobiliaria, que será mencionada
pronto).684

69.- Clases de indivisión.-
a.- Según el objeto sobre el que recae, puede haber comunidad
sobre una universalidad o sobre una cosa singular. Es ésta la
única clasificación que reconoce el código (arts. 1317 y 2304).

Desde luego, puede advertirse que la clasificación trae consigo

la dificultad que implican los conceptos de universalidad, de
universalidad de hecho y de universalidad jurídica (para lo cual
v. supra Nºs. 36 y sgts.).
 En cuanto a la clase de universalidad sobre la que puede haber
comunidad, en la doctrina nacional no ha habido muchas
precisiones. En todo caso, no hay acuerdo.

Ha sido propuesto que puede haber comunidad tanto en

universalidades de hecho como en universalidades de Derecho (o
jurídicas); y como ejemplos de estas últimas son mencionadas la
herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306), la que
queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al
disolverse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez
que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes
con activo y pasivo propios.685Pero esa proposición ha sido
negada. Ha sido sostenido que siendo un rasgo distintivo de las
universalidades jurídicas el que tengan un pasivo (v. supra Nº 38),
en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades
jurídicas porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y
2306, habiendo dos o más comuneros el pasivo está siempre, por
el solo ministerio de la ley, dividido entre los copartícipes. De este
modo, esas universalidades, que quizás podrán ser jurídicas
cuando pertenecen a un solo titular (habría que analizar cada
caso con los conceptos generales sobre universalidades), cuando
pertenecen a dos o más sujetos son universalidades de hecho
pues carecen de pasivo (no hay pasivo común).686

El punto se relaciona con el de la comunicación entre la cuota y

los bienes, que se verá a continuación.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un

problema que merece una referencia especial, por la
consecuencia práctica que deriva de su solución: el de si existe o
no comunicación entre la cuota y los bienes que integran la
universalidad.

Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas

advertencias previas.

Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional

concluye que el CC. ha seguido la concepción romana de la
comunidad. Pues bien, esa concepción, en lo que aquí interesa,
exhibe estas dos características: la partición tiene un efecto
atributivo de derechos; y entre la cuota de cada comunero y las
cosas que integran la universalidad hay comunicación de
naturaleza.

1ª. En la partición de la comunidad, asigna a la adjudicación un

efecto atributivo.

La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312).

Una es la partición. Ella puede efectuarse por acuerdo entre los
comuneros, por juez partidor o por decisión del causante (cuando
la comunidad es de origen hereditario).

La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los

bienes comunes entre los comuneros en proporción a sus cuotas.
La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien
determinado de la comunidad, en pago de su cuota.

Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa resolver que

cuando a un comunero le es adjudicado un bien, él es dueño de
ese objeto desde el día de la adjudicación. Constituye, pues, título
traslaticio de dominio; al entregar la cosa al comunero, se
configura una enajenación; la adjudicación "atribuye" dominio.

El efecto atributivo es opuesto al efecto declarativo de la

adjudicación, por el cual es estimado que el adjudicatario es
dueño del objeto adjudicado desde el día en que fue originada la
comunidad. Le es conferido, pues, un efecto retroactivo; por una
ficción se considera que ha sido dueño exclusivo de ese bien
desde el día en que se originó la comunidad y, recíprocamente,
es asumido que nunca tuvo derechos en los demás bienes,
adjudicados a otros comuneros (la adjudicación "declara" un
dominio ya existente).

La importancia de optar por una u otra alternativa puede ser

observada en las enajenaciones efectuadas o los gravámenes
constituidos por uno solo de los comuneros a favor de terceros
durante la indivisión. Por ej., uno de ellos (sin acuerdo de los
otros) constituye usufructo sobre un objeto de la comunidad y
después ese bien es adjudicado a él (al que constituyó el
usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por
quien no era dueño, porque lo es sólo desde la partición. Con el
efecto declarativo lo constituyó el dueño, pues lo es desde el
origen de la comunidad.

En este punto el CC. optó. Apartándose aquí de la concepción

romana dispuso el efecto declarativo de la adjudicación (art. 1344
para el dominio;687el art. 718 dispone el mismo efecto para la
posesión de la cosa, pero tiene un alcance discutido, como se
verá más adelante; infra Nº 166).

2ª. En cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que

integran la universalidad la concepción romana los
considera comunicados. Esta comunicación existe en dos
sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad es
aplicada o queda impresa en cada uno de los bienes que la
integran y en cada parte de ellos (así, si en la comunidad existen
un automóvil y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el
automóvil y en el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de
los bienes queda impresa, o, reflejada, en la cuota, de modo que
la naturaleza de ésta será la que tengan aquéllos (así, con
referencia a la distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en
la comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueble; si sólo hay
inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta).

En este punto el CC. no expresó alternativa. Y he ahí el

problema. Acogió o no la comunicación entre la cuota y los
bienes. Está discutido.

Una opinión, al parecer todavía dominante, admitiendo que el

CC. se inspira en la concepción romana, estima que esa
concepción no ha sido seguida, sin embargo, hasta este punto;
sostiene que no se produce la comunicación entre la cuota y los
bienes que integran la comunidad; el derecho de cada comunero
recae —sostiene— sobre el todo común, abstractamente
considerado; por tanto, no llega a las cosas materiales incluidas
en ese todo común, y la cuota no adopta la naturaleza de los
bienes incluidos. Como argumentos para tal conclusión son
aducidos, principalmente: el art. 1909, por el que el cedente del
derecho de herencia no responde de la existencia de bienes
determinados, sino sólo de su calidad de heredero, que es
justificado precisamente porque su derecho recae,
abstractamente, nada más que sobre la universalidad; el art. 686,
que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales
cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de
herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstracción,
no es inmueble (ni mueble); el efecto declarativo de la
adjudicación, establecido expresamente en el código (arts. 718 y
1344), opuesto al efecto atributivo que tenía en Roma, sería
también contrario a la comunicación.688

Pero también ha sido sostenido que, habiéndose adoptado en

nuestro Derecho la concepción romana, la comunicación entre la
cuota y cada uno de los bienes de la comunidad (característica de
esa concepción), no está excluida. Los arts. 951 inc. 2º y 580
demuestran la orientación concreta del código respecto de la
comunidad en cosa universal; lo que tienen los comuneros son
bienes y no una mera abstracción jurídica. 689Es agregado que el
efecto declarativo de la partición no puede tenerse como
argumento concluyente para rechazar la comunicación, sobre
todo teniendo presente que la partición no es el único medio de
poner fin a la comunidad. Así, puede también terminar por la
reunión de las cuotas de todos los comuneros en manos de un
solo sujeto, según el art. 2312 Nº 1 y, en tal situación,
ciertamente, no hay efecto declarativo (porque no hay partición).
Si un comunero enajena su cuota en un bien específico y
después otra persona, comunero o extraño, reúne en sí todas las
cuotas, este último adquirente no es reputado dueño del todo
desde el origen de la comunidad, pues aquí no hubo partición y,
por consiguiente, no son aplicables los arts. 718 y 1344; no hay
norma con la cual disponer la ineficacia de aquella enajenación
del comunero y, por tanto, hay que concluir que subsiste tal
enajenación cuotativa y deberá ser respetada por este posterior
adquirente del todo común. Queda así demostrado que cada
comunero tiene, desde un comienzo, una cuota en cada objeto (y
no sólo en la universalidad). Por último, cuando se está en
presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el
derecho real de herencia, que sí recae sobre la universalidad
jurídica que es la herencia, y la comunidad universal de
dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los
bienes del causante (comunidad que recae sobre una
universalidad de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que las
deudas están divididas, según el art. 1354); en esa comunidad
sobre el activo hereditario la cuota de cada comunero, como se
dijo, se comunica a cada bien de que se compone la comunidad y
la cuota tendrá la naturaleza (mueble, inmueble o mixta) que
tengan los bienes integrantes de la comunidad). 690En el mismo
sentido puede añadirse el art. 1268; aparte de la acción (de
petición de herencia) que tiene para perseguir su herencia (o
cuota) poseída por otro, conforme a ese texto el heredero (el
único o cualquiera de los varios) tiene la acción reivindicatoria
sobre las cosas singulares; puede reivindicar cosas específicas
que sean poseídas por un extraño; esta regla revela que, al
tiempo que es heredero (titular del derecho real de herencia) es
dueño (si es único) o codueño, comunero, de los bienes (porque
junto con el derecho de herencia se formó una comunidad
universal de dominio entre los varios herederos), y si puede
reivindicar cosas es porque en esa comunidad (universal de
dominio sobre el conjunto de cosas) no sólo tiene su cuota
abstracta (se ha dicho "flotante"), sino también derecho cuotativo
en cada cosa.691

Las consecuencias de cada alternativa son de evidente

importancia. Si no se produce la comunicación, la cuota no
participa del carácter de los bienes que componen la comunidad.
Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e
inmuebles. Esto, a su vez, trae otras consecuencias; por ej.: si es
enajenada la cuota, su tradición no requerirá de inscripción
conservatoria, ya que ella está establecida para la enajenación de
inmuebles y la cuota no lo es, por más que haya inmuebles en su
contenido concreto, y bastará, por lo mismo, cualquiera de las
formas de tradición para los muebles del art. 684, que constituiría
la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su
cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas
para enajenar bienes raíces suyos.

Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se

transforman en las inversas (v. lo que se dirá sobre la tradición de
cuotas en infra Nº 147).

Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de

que la cuota de cada comunero está radicada en el único objeto
de la comunidad y, por tanto, participa de su carácter (art. 580).
En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a
las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un
inmueble, la tradición de la cuota requerirá inscripción; la
enajenación de la cuota perteneciente a un incapaz necesitará de
las correspondientes formalidades habilitantes; la venta podrá ser
rescindida por lesión enorme si se cumplen los demás supuestos;
etc. (aquí hay acuerdo).692

b.- Según su origen (o fuente), la comunidad puede derivar de

un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace
del hecho muerte del causante); de la voluntad del titular (dos o
más personas adquieren en común un bien determinado, o un
propietario enajena una cuota de su objeto), o de la ley (como en
la medianería, las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria).

c.- Según su duración, puede ser temporal o perpetua. Las

comunidades temporales, que por regla general son
indeterminadas en el tiempo, pueden tener duración determinada
en virtud del denominado "pacto de indivisión", el cual, por la
adversidad legal a la comunidad, está sujeto a restricciones
(art. 1317). De este modo, si no ha sido celebrado un pacto, la
regla es que la partición puede ser pedida en cualquier tiempo
(art. 1317).
 Las comunidades perpetuas son establecidas por la ley, aunque
en el fondo derivan más bien de la naturaleza de las cosas (como
es el caso de la comunidad que tiene lugar en la copropiedad
inmobiliaria, la medianería, etc.).

d.- Según su funcionamiento, pueden ser activas o pasivas. La

frecuencia con que en la actualidad son desarrolladas
comunidades que funcionan como patrimonios dinámicos, en
productiva actividad económica, ha permitido establecer esta
distinción. Las primeras constituyen una masa de bienes que
funcionan desplegando una actividad económica (una tipificada
es la copropiedad de la nave, que en el Derecho marítimo es
regulada integralmente, o de muchas sucesiones hereditarias en
las que hay un establecimiento comercial o industrial que continúa
indiviso y en producción en manos de los herederos). Las
segundas están constituidas por un bien o un conjunto de bienes
en estado inerte, que estáticamente espera la remoción de algún
obstáculo para ser dividido entre los comuneros. De la lectura de
las normas del cuasicontrato de comunidad se colige —como se
dijo— que el código ha regulado la comunidad con dirección a
estas comunidades pasivas.

70.- La cuota.-
Con la concepción romana, en nuestros textos los derechos y
obligaciones de los comuneros en la cosa común son precisados
a través de la noción de cuota o cuota-parte. Es la porción ideal,
determinada o determinable, que cada comunero tiene en el
objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales o
desiguales; a falta de prueba en contrario han de entenderse
iguales (arts. 1098, 2307). La cuota es expresada en fracción o
porcentaje (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).

El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto

entre vivos; por ej., puede vender su cuota (art. 1812);
específicamente el heredero puede vender su cuota hereditaria
(art. 1320); puede hipotecar su cuota (art. 2417). También por
causa de muerte; el causante puede legar su cuota (art. 1110).
Puede ser reivindicada (art. 892); puede serle embargada
(art. 524 del CPC.). Y eso sin perjuicio de los actos materiales que
los comuneros pueden ejecutar en la cosa común (arts. 2305 y
2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de
la cosa común hace otro comunero (art. 655 del CPC.) (para lo
cual v. supra Nº 68 bis, c.).693

71.- La coposesión.-
Se ha dicho que la coposesión es a la posesión, en los hechos,
lo que la copropiedad es a la propiedad en el Derecho.

Tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de

señor, gobiernan, poseen, un mismo objeto.

La posibilidad está discutida, sobre todo si la posesión es

concebida como un hecho. Como se verá al tratar la posesión,
aun quienes postulan que es un derecho reconocen que tiene una
base fáctica, y —a semejanza de la posesión sobre derechos, que
por algo es llamada cuasiposesión— es necesaria una dosis de
abstracción, hasta de imaginación, para concebir esta posesión
de varios sobre una misma cosa.

Es aquí donde surge el parangón con la copropiedad y su

modalidad de "mano común" (v. supra Nº 68).

En el intento por concebir la coposesión hay dos alternativas.

Una coposesión del grupo: dos o más sujetos poseen
indivisiblemente una cosa; cada uno posee toda la cosa, posesión
que resulta restringida en las actuaciones debido a la tolerancia a
los demás. Y una coposesión por cuotas: cada uno posee una
cuota de la cosa. Una coposesión por cuotas es más difícil de
percibir y, por lo mismo, de aceptar; habría que estimar que cada
uno de los coposeedores utiliza, despliega hechos posesorios
sobre una porción ideal de la cosa; pero en la realidad tendrá que
ser traducido permitiendo o, al menos, tolerando la posesión
(ejecución de hechos posesorios) de los demás.694
 En fin, puede verse que en el debate intervienen las
concepciones de la comunidad (supra Nº 68) y, sobre todo, la
calificación de la posesión como hecho o derecho (que se verá
en infra Nºs. 157 y sgts.). Pero cualquiera sea la concepción que
sea adoptada sobre su naturaleza habrá de admitirse que en ella
siempre hay un poder de hecho, y con ese significado no parece
admisible una posesión por cuotas.

El CC. admite la coposesión (arts. 718, 687). Por cierto, el

aludido conflicto no es abordado. Y podría ser añadido (sin que lo
compartamos) que admite la posesión por cuotas al admitir la
reivindicación de cuota (art. 892),695lo que —debe ser reconocido
— no es lo más armónico con una concepción de la posesión
como hecho, que es lo predominante entre nosotros.

Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de señor debe

inspirar a todos los coposeedores, aunque no todos detenten
materialmente la cosa que en común es poseída; basta con que
uno de ellos la posea a nombre de todos. 696-697

No hay coposesión si —como suele ocurrir en la realidad,

mediante pacto expreso o tácito— el objeto es dividido
materialmente (en los inmuebles mediante vallas, cercas, etc.) y
los comuneros, respetando la división, despliegan los hechos
posesorios en cada sector (sin perjuicio de la aplicación de la
posesión inscrita).698Esta posibilidad parece estar reconocida en
nuestro art. 899.

Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir

acompañada del dominio. Los titulares pueden ser, pues,
codueños y coposeedores; o sólo coposeedores. Cuando no son
dueños (por ej., dos o más adquieren en común una cosa ajena)
podrán llegar a la propiedad (copropiedad) mediante la
prescripción (nuevos alcances serán formulados al tratar los
problemas: de la prescripción entre comuneros, en infra Nº 204;
de la reivindicación, en infra Nº 262; y de las acciones posesorias
en la coposesión, en infra Nº 273 ter).
699-700
 72.- La copropiedad inmobiliaria.-
Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la
necesidad de evitar la excesiva extensión de las ciudades y
muchos otros factores, han originado e incrementado la
construcción de edificaciones de altura, en algunas urbes con
caracteres inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican
su propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ellas
con exclusividad.701Pero, gestada así una forma especial de
propiedad, ha seguido desarrollándose con el influjo de nuevos
factores, que la han conducido también a su aplicación a
conjuntos urbanos de una sola planta (de un solo piso).

Inserta en el ámbito de lo que puede denominarse "propiedad

urbana", la materia ha llegado a identificarse mediante una
expresión reservada especialmente para ella: la llamada
"propiedad horizontal" o (actualmente entre nosotros)
"copropiedad inmobiliaria".

Puede ser definida como un régimen de propiedad en el cual se

es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un
edificio o sector de suelo, y codueño de modo permanente y en
principio irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la
existencia y disfrute de aquélla.702

En Chile los textos legales fundamentales son la Ley 19.537 y

su reglamento.703

Una síntesis de esta reglamentación es la siguiente:

1º. El Director de Obras Municipales respectivo es quien,

cumplidos los requisitos legales, extiende el certificado que acoge
el condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria; allí son
fijadas las unidades de que se compone.704

2º. Debe dictarse un reglamento de copropiedad, con el

contenido mínimo que dispone la ley; en lo no previsto por él rige
el reglamento de la ley. El primero debe ser otorgado por la
persona (natural o jurídica) que sea dueña del condominio (con
ciertas restricciones). Una vez otorgado debe ser reducido a
escritura pública e inscrito en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces; sólo entonces
puede obtenerse el certificado que acoge el condominio a este
régimen de copropiedad, y desde entonces es obligatorio para los
adquirentes y ocupantes de cada unidad. En una sección especial
del Registro de Propiedad son archivados los planos del
condominio, que deben estar aprobados por el Director de Obras
Municipales, y el aludido certificado de acogimiento al régimen.

3º. La copropiedad inmobiliaria está constituida por la unión de

bienes (unidades) de dominio exclusivo con bienes de dominio
común.

4º. Son bienes (unidades) de dominio exclusivo: sectores de un

edificio implantado en suelo común (que constituyen pisos o
plantas, departamentos, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos); o viviendas de una sola planta en suelo
común; y aun viviendas con una superficie de suelo más extensa
que la cubierta por la construcción, unidas por suelo común.

Bajo el imperio de la original Ley 6.071, el régimen era posible

sólo en edificaciones de varios pisos con suelo común;
modificaciones posteriores lo hicieron aplicable también a
construcciones de un solo piso, con suelo común; y en una
novedad de notable importancia, la nueva ley permite el dominio
exclusivo de lotes de suelo en el que se asienta la construcción
(también de dominio exclusivo), unidos entre sí por suelo
común.705

Son bienes comunes los necesarios para la existencia,

seguridad y conservación del edificio o conjunto; los que permiten
el uso y goce de la propiedad exclusiva; y otros que, sin tener
esos caracteres, sean declarados comunes (en el reglamento de
copropiedad o por los copropietarios). La ley menciona algunos
(en edificios: el terreno, muros exteriores y soportantes, redes de
energía, etc.). De la enumeración legal se desprende que son
tantos que, en los edificios, el propietario más bien tiene derecho
a la exclusividad y privacidad en el uso y goce de lo
que encierra su piso o departamento.

La regla general es que los bienes comunes no pueden dejar de

ser comunes. Bastante rígida en la primera legislación, en la
actual la regla ha sido flexibilizada; en ciertas circunstancias y por
acuerdo de la asamblea pueden enajenarse, darse en
arrendamiento o gravarse (art. 14).

5º. El dominio exclusivo es ejercitado con modalidades

especiales derivadas de la naturaleza y caracteres de esta forma
de copropiedad. Las controversias entre copropietarios y entre
éstos y el administrador relativas a la administración del
condominio son de competencia del Juzgado de Policía Local.

6º. El derecho del comunero sobre los bienes comunes es

determinado por el avalúo fiscal de cada unidad; y en la misma
proporción debe contribuir en los gastos comunes, salvo acuerdo
distinto; con la misma base es determinado el voto en las
asambleas de copropietarios; y la cuota que a cada uno
corresponde en lo que resta de los bienes comunes (cuando el
régimen termina por extinción parcial, según se dirá).

7º. La unidad puede ser transferida, transmitida, hipotecada,

gravada con otro derecho real y puede ser convenido cualquier
derecho personal, libremente, sin el consentimiento de los demás
copropietarios.

8º. El derecho sobre los bienes comunes es inseparable del

dominio, uso y goce de la respectiva unidad; cualquier
negociación sobre ésta alcanza a aquél.

9º. Están dispuestas normas sobre la administración del

conjunto y las relaciones de vecindad. Para la administración son
establecidos órganos: la asamblea de copropietarios, el comité de
administración y el administrador (para las causas concernientes
a la administración y conservación del edificio el administrador
tiene la facultad de representar en juicio activa y pasivamente a
los copropietarios conforme al art. 23).

10º. Los copropietarios deben contribuir a los gastos comunes

(en proporción al valor de su unidad, como se dijo). Si una unidad
pertenece a dos o más titulares, son obligados solidariamente. El
administrador puede proceder ejecutivamente contra el deudor;
está dispuesto un especial título ejecutivo para el efecto (la copia
del acta de la asamblea en que hayan sido acordadas las
expensas comunes). En la totalidad de lo adeudado es deudor
quien sea el titular de la unidad al tiempo del cobro (es decir, el
actual titular responde de los gastos comunes adeudados aun
antes de adquirir la unidad).706

11º. Es posible conferir el uso y goce exclusivo de ciertos bienes

comunes a uno o más copropietarios (en el respectivo reglamento
o por acuerdo de los comuneros).

12º. En cuanto al término del régimen, la ley actual no consigna

orgánicamente un párrafo destinado a la extinción. Pero hay
algunas normas al respecto. Así, si la autoridad ordena la
demolición del condominio se dispone que la asamblea "acordará
su proceder futuro" (art. 37), y dentro de esta expresión cabe la
disolución de la comunidad. También es contemplada la
posibilidad de que, con ciertos requisitos, la asamblea pueda
solicitar a la Dirección de Obras Municipales que proceda a
modificar o dejar sin efecto la declaración que acoge el
condominio a este régimen (arts. 17 Nº 4 y 38); en tal situación, la
copropiedad inmobiliaria queda convertida en simple comunidad,
que ha de regirse por las normas del Derecho común (que aquí
han sido examinadas); la comunidad prodiviso queda convertida
en comunidad proindiviso. 708
707-

72 bis.- Situaciones semejantes. Tiempo compartido y

cementerios.-
Por particulares factores han ido desarrollándose
algunas modalidades de la comunidad tradicional que merecen al
menos una referencia; aquí serán abordadas las que versan
sobre el tiempo compartido y los cementerios.709

a.- Tiempo compartido.

Es conocida con diversos nombres: multipropiedad, propiedad

por turnos, derecho de aprovechamiento por turnos, tiempo
propio, tiempo compartido ("timesharing" en el ámbito
anglosajón); lo propicio de la denominación está vinculado a los
términos en que es establecida y a la calificación que le sea
atribuida (como se irá viendo).

Su origen es relativamente reciente;710ha sido desarrollada

particularmente en inmuebles,711en el sector turístico o de
recreación.

En descripción inicial, consiste en el disfrute de un bien

alternadamente entre varios titulares, conviniéndose el período
(en extensión y fecha de cada año) en el que corresponderá a
cada uno.

Habitualmente incluye sectores de uso exclusivo junto a

espacios comunes (como los de la copropiedad inmobiliaria).
Asimismo, lo más frecuente es que incluye variado mobiliario.

Ha prosperado, por la mutua conveniencia para los

involucrados. El inversionista logra mejorar la rentabilidad del
objeto; los usuarios, evitando soportar el elevado costo de un
inmueble en dominio exclusivo, logran disfrutarlo por cierto
período en la época que eligen (al menos dentro de sus
posibilidades económicas y en su personal percepción de la
relación calidad-precio). Incluso, como es ofrecida la posibilidad
de intercambios en el ejercicio del derecho (facilitado por las
denominadas "sociedades de intercambio"), es añadido el
atractivo de diversificar los lugares y épocas de esparcimiento.

Por otra parte, por falta de control su irrupción ha generado

algunos abusos (que, al parecer, se han ido salvando) y en los
textos persisten vacíos e interrogantes; aparecen, aquí como en
otras materias, por el frecuente adelanto de la realidad a la
organización jurídica. En otros términos, su regulación está en
gestación, con diverso grado de avance en los diferentes
ordenamientos; pero en varios países ya se cuenta con textos
legales y comentarios de doctrina.

Para la apropiada comprensión del tema y, en particular, para

abordar el importante capítulo de la calificación de su naturaleza
jurídica, estimamos conveniente dar cuenta de estas dos
constataciones: a.- Las normas que en algunos ordenamientos
han sido dictadas suelen contener ciertos rasgos sustantivos que,
por cierto, influyen en la final calificación, pero generalmente han
sido dedicadas a imponer controles, especialmente mediante
exigencias formales; b.- Ante la falta de estatuto regulador, en la
práctica el negocio ha sido desenvuelto con gran variedad de
modalidades, tanto en las características del objeto material
(inmueble) sobre el que se contrata como en el diseño jurídico
empleado. En cuanto a las primeras, ha sido aplicada a un
inmueble (un edificio), a varios edificios intercambiables dentro de
un conjunto, a edificios o conjuntos ubicados en distintos lugares
del mundo, etc. En cuanto al segundo, han sido tomados como
modelo o, al menos, como punto de referencia: la propiedad con
modificaciones (por ej., con exclusión de su carácter perpetuo); la
propiedad con su modalidad de comunidad (a su vez con diversos
matices); otros derechos reales limitados (especialmente el
usufructo); la sociedad, el arrendamiento, etc. 712En suma, en la
base, las opciones giran en torno a las nociones de derecho real
o personal (la alternativa del derecho real es relacionada con el
problema de si los particulares pueden o no crear derechos reales
no establecidos en la ley, que ya fue referido al
comienzo; supra Nº 17 quáter). Debe tenerse en cuenta también
que las posibilidades de éxito de cada una de estas proposiciones
no sólo dependerán del afinamiento conceptual sino de las
normas que en el respectivo ordenamiento rijan para la
correspondiente institución y que se impongan o no como
inmodificables (por ej., entre nosotros, la alternativa de la
comunidad tropezará con la imprescriptibilidad de la acción de
partición y la limitación del pacto de indivisión, conforme al
art. 1317; la del usufructo tiene el inconveniente de que es
intransmisible, etc.; aunque puede acudirse al principio de la
especialidad).

En las legislaciones que han regulado la materia ha ido

optándose por diversas soluciones (así, por ej., en Francia ha sido
adoptada la forma societaria; 713en Grecia, la de un arrendamiento
con especiales características; en España es ofrecida la opción
de derecho real o personal).714

En Chile no ha sido dictado un estatuto sobre la materia; no

obstante esa carencia, en la práctica el negocio ha sido
concretado y hay varias instalaciones con esta forma de
aprovechamiento (aunque su incremento ha sido desatado al
parecer con ritmo irregular). Para el acuerdo entre el inversionista
y los usuarios ha sido empleado principalmente el usufructo
(incluso con varios usufructuarios para un mismo período,
generalmente parientes entre ellos, con derecho de acrecer, para
sortear la dificultad de la intransmisibilidad que —como es sabido
— por norma está impuesta para este derecho real).

Estimamos que en la decisión acerca de la naturaleza jurídica y,

sobre todo, para el diseño del convenio que debe suscribirse
entre el inversionista y los usuarios (mientras los textos legales no
impongan uno), debe considerarse la sustancia prevaleciente que
se persigue, entre la propiedad del objeto o el servicio que se
presta con base en él; el objetivo predominante encontrará en los
esquemas jurídicos el instrumento propicio: el derecho real o el
derecho personal. Por lo mismo, si —como parece ser— los
usuarios persiguen el objetivo de disfrutar eficientes y oportunos
servicios más que adquirir una cuota de las instalaciones
materiales, con las cargas que siempre traen consigo, es el
derecho personal, con la correlativa obligación (descritos
apropiadamente en el contrato) el instrumento más propicio. 715-716

b.- Cementerios.
 Como es sabido, en el país la pertenencia de los cementerios
evoca influyentes episodios de la vida nacional, gestados sobre la
inmediata circunstancia de que desde sus comienzos y por mucho
tiempo su organización y funcionamiento estuvieron vinculados a
la Iglesia Católica.

Por cierto, la referencia que aquí será formulada está dirigida al

capítulo de los derechos que se tienen en el preciso lugar de la
sepultación.

Luego de un precepto del CC. el art. 587, según el cual el uso y

goce de cementerios en predios de particulares pasarán con ellos
a quienes adquieran los predios salvo que sea dispuesto algo
distinto por testamento o acto entre vivos, los principales
textos son: el Código Sanitario (Libro VIII, arts. 135 y sgts.); la Ley
18.096,717que dispone el traspaso de cementerios de Servicios de
Salud a las Municipalidades; el DS. 357,718Reglamento General
de Cementerios; el DFL. 1,719que determina las materias que
requieren autorización sanitaria expresa.

Conforme a estos textos:

1.- Cementerio es un "establecimiento destinado a la

inhumación o a la incineración de cadáveres o de restos humanos
y a la conservación de cenizas provenientes de incineraciones"
(Regl. General de Cementerios, art. 2º).

2.- Existen cementerios generales (o públicos) y particulares.

Los primeros son los que pertenecen a alguna institución del
Estado (como los del Servicio Nacional de Salud —SNS.—, los de
las Municipalidades); los particulares son los de cultos religiosos,
los de colonias extranjeras, etc. (Regl. General de Cementerios,
art. 15).

3.- La instalación y funcionamiento de cementerios, públicos y

privados, requiere autorización sanitaria expresa (DFL. 1, art. 1º
Nº 26).
 4.- Sólo en cementerios legalmente autorizados podrá
efectuarse la inhumación de cadáveres o restos humanos (salvo
autorización del Director General de Salud) (Código Sanitario,
art. 135).

5.- Sólo el SNS. podrá autorizar la instalación y funcionamiento

de cementerios (Código Sanitario, art. 136).

6.- Corresponderá a las Municipalidades instalar cementerios,

previa aprobación del SNS., en los lugares en que no los hubiere
o fueren insuficientes (pudiendo adquirir o expropiar terrenos para
el efecto) (Código Sanitario, art. 138).

7.- Los terrenos dedicados a cementerios deberán ser única,

exclusiva e irrevocablemente destinados a este objeto (Regl.
General de Cementerios, art. 16).

8.- Se distinguen diversas clases de sepulturas (mausoleos de

familia, nichos perpetuos y temporales, sepulturas en tierra
perpetuas y temporales, etc.) (art. 29).

9.- La situación jurídica de la sepultura y la naturaleza del

derecho sobre o respecto de ella ha sido discutida en la doctrina y
en nuestros textos no queda definida.

Han sido sostenidas variadas alternativas. La circunstancia de

existir cementerios públicos y privados conduce a distinguir para
esos efectos. En los públicos ha sido propuesta la calificación de
derecho real, derecho personal, derecho real administrativo,
"permiso especial de uso". En los privados, el derecho que surge
del contrato que es celebrado entre la sociedad que crea el
cementerio y el adquirente del derecho de sepultación asimismo
ha sido objeto de variadas calificaciones: de derecho real (de
dominio, de comunidad prodiviso, de derecho real limitado) y de
derecho personal (y en esta última ha sido añadido el
complemento de "derecho personal innominado", inmueble). 721 720-
 CAPÍTULO III

LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

PÁRRAFO I

DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA

73.- A.- Noción general. B.- Alternativas. 1.- El título y

el modo; 2.- El solo contrato; 3.- La abstracción causal;
4.- El voluntarista (del Common law).- C.- Factores
influyentes (la anotación preventiva). D.- Derecho
chileno (el sistema como proceso).-
A.- Noción general.-

Para la transferencia de bienes por acto entre vivos, en la

historia del Derecho han ido quedando configurados diversos
sistemas que, como es de esperar, las legislaciones van
adoptando frecuentemente con variantes o matices por
particulares explicaciones. Más aún, por la vía de la interpretación
de los textos que los imponen doctrina y jurisprudencia suelen
introducir acomodos o enmiendas de distinta envergadura. En fin,
en la vigencia práctica del diseño legal llegan a surgir nuevas
diferencias cuando los interesados los alteran o adaptan a sus
personales designios, si las normas que los regulan lo permiten (y
a veces el permiso es concedido expresamente).

Aquí serán revisados los predominantes en el mundo occidental.

B.- Alternativas.-

1.- El título y el modo.-

Con precedentes romanos (a los que pronto se hará referencia),

en muchas legislaciones, entre ellas en la nuestra, para la
transferencia del dominio y demás derechos reales, y aun
personales, es exigida la concurrencia de dos elementos: un título
y un modo de adquirir.

Título es el hecho o acto jurídico que justifica la adquisición del

dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce
efectivamente la adquisición.

Con el solo título, pues, no es adquirido el dominio de las cosas:

de él nace solamente un derecho personal, el derecho de exigir
que posteriormente sea transferido el dominio por el obligado,
mediante el correspondiente modo de adquirir. Un claro ejemplo
lo proporciona la compraventa: perfeccionado el contrato de
compraventa, el comprador aún no es dueño de la cosa comprada
ni el vendedor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor ha
quedado obligado a transferirla al comprador; posteriormente, el
dominio es transferido cuando el vendedor efectúa al comprador
la tradición de la cosa vendida. De ahí que suela expresarse que
son los modos de adquirir las fuentes de donde emanan los
derechos reales.

En la práctica, esta dualidad frecuentemente no es percibida con

nitidez. Así acontece en el título masivamente empleado, la
compraventa de muebles, que es consensual; el modo suele
seguir tan inmediatamente al título, que casi se confunden: se
produce acuerdo en la cosa y en el precio e inmediatamente la
cosa vendida es entregada. Pero queda distinguida claramente en
la compraventa de inmuebles, en la cual primero es celebrado el
contrato por escritura pública y, posteriormente, cumpliendo el
contrato, tal título es inscrito en el Registro inmobiliario; con ese
acto de inscripción —forma en que es efectuada la tradición de
inmuebles— es producida la transferencia del dominio. 722

Los títulos que habilitan para la posterior transferencia del

dominio son llamados títulos traslaticios de dominio. Son
innumerables, legalmente no tienen un número cerrado y pueden
revestir la forma y características que acuerden los particulares.
Generalmente adoptan la forma de contratos: compraventa,
permuta, donación, aporte en propiedad a una sociedad.

Tal es el sistema denominado romano, del título y modo, o del

efecto personal del contrato.723

En su favor son aducidas las ventajas de publicidad en favor de

terceros y de especificación en las obligaciones de género; la
entrega material de la cosa objeto del contrato patentiza ante
terceros la mutación del dominio, con lo cual éstos toman
conocimiento de que el respectivo objeto ya no forma parte del
patrimonio del tradente y, en cambio, pertenece al adquirente, con
todas las consecuencias que se derivan de tal circunstancia; y
cuando de obligaciones de género se trata, la tradición permite
especificar el objeto, exigencia indispensable para establecer el
dominio, de manera que lo genéricamente debido quedará
radicado definitivamente en la especie que el tradente entrega al
adquirente. Ha sido destacado también que el fundamento del
sistema, que trae estas ventajas, está en el carácter
universalmente oponible del derecho real de dominio; al estar
dotado de la virtud de poder ser opuesto a todo el mundo, ser
respetado por todos, requiere de esta publicidad y
especificación.724

Tratándose de contratos que contienen obligaciones de género

y que conducen a la transferencia del dominio (Pedro vende a
Juan un caballo de su manada), la llamada especificación es sin
duda una ventaja importante, que aparece precisamente como
una debilidad del sistema consensual, pero no puede
silenciarse que la pretendida publicidad que ofrece la tradición
queda esfumada, al menos en gran medida, con la aplicación
diaria de las tradiciones simbólicas (sobre las que se volverá
pronto).

Además del nuestro, siguen el sistema, por ej., los códigos

austríaco, español, suizo, turco, holandés, ruso y varios
latinoamericanos (incluidos el nuevo cód. civil brasileño de 2002 y
el nuevo cód. civil argentino de 2015).

El cód. civil austríaco lo impone en el párrafo 380; en los

inmuebles el modo consiste en la inscripción (párrafos. 425 y
431).

El cód. civil español no contiene disposiciones categóricas, pero

en la doctrina parece predominar la conclusión de la dualidad. Los
textos mencionados como fundamentales al efecto son los
arts. 609 y 1095; pero debe considerarse también el art. 1462,
que acoge la llamada tradición "instrumental", que aproxima al
código, en los supuestos a los que es aplicable la regla, a una
transferencia sólo contrato, y que evoca nuestra —inconveniente
— norma sobre tradición de servidumbres. 725El Proyecto de
cód. civil español de 1851 (llamado de García Goyena, que en
algunas materias —como es sabido— fue considerado por el
redactor del CC.) estaba afiliado al sistema consensualista.

El cód. civil suizo, siendo claro para los inmuebles (que —como

nosotros— impone la tradición mediante inscripción) (arts. 657,
965, 971 y sgts.) no lo fue tanto para los muebles (en su art. 714);
pero pronto la doctrina entendió y la jurisprudencia resolvió la
misma solución causal (en una difundida sentencia del Tribunal
Federal de 1929;726debe ser considerado también el art. 184 del
cód. federal suizo de las obligaciones).

El cód. civil turco (de 1926), siguiendo al cód. civil suizo, adoptó

el sistema del título y el modo. En los muebles, con tradición
posesoria; en los inmuebles, con la tradición-inscripción. 727
 El cód. civil holandés parece acoger también la dualidad, con el
art. 3-84 (que para la transferencia exige "entrega en virtud de
título válido"); también con los arts. 7-1 y 7-9, en la regulación de
la compraventa (pero protegiéndose al tercer adquirente de buena
fe, conforme al art. 3-88).

El cód. civil de la Federación rusa lo acoge con matices.

Conforme a los arts. 223, 224, 218.2 para los muebles es exigida
entrega ex iusta causa; pero admitiéndose las excepciones de la
ley y de las partes que pueden pactar la transmisión por mero
consenso. Por influencia del Derecho alemán, a comienzos del
siglo XX hubo intentos de introducir una transferencia mediante
tradición abstracta, que no prosperaron, ni en la época soviética ni
en el código actual (en todo caso, debe tenerse presente la norma
de las adquisiciones a non domino, como se dirá más adelante, a
propósito de la regla de que "en materia de cosas muebles la
posesión equivale a título"). Para los bienes sometidos a Registro
(principalmente los inmuebles) ha sido dispuesta la inscripción
registral (arts. 223.2, 130, 131.1).728

El cód. civil brasileño (de 2002) también adopta el sistema dual;

para los muebles exige tradición (art. 1226) y para los inmuebles
la substituye por la inscripción del título (arts. 1226, 1227, 1245,
1267, 1268; y el art. 481 para la compraventa).

El cód. argentino nuevo (vigente desde 2015) se mantiene

(como el antiguo) en el sistema del título y modo; y la tradición de
bienes registrables es efectuada mediante inscripción (así está
dispuesto en términos muy didácticos en los arts. 750 y 1892).

2.- El solo contrato.-

Frente a él está el sistema consensual, o del efecto real del

contrato, en cuya virtud el solo título es suficiente para producir la
transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo. Fue
establecido señaladamente por el cód. civil francés y de allí
adoptado por otros; por ej., los de algunos países
latinoamericanos (del siglo XIX) y posteriormente el italiano, el
portugués, el de Québec.

En el cód. civil francés los textos que organizan el sistema son,

básicamente, los arts. 711, 938, 1138 y 1583 (al menos así según
lo que un crítico denomina "doctrina tradicional"). 729Con la reforma
del código (de 2016), el art. 1196 por cierto mantiene el sistema
consensual, de la transferencia de la propiedad por el solo
contrato, disponiendo que esa transferencia puede ser diferida
por: la voluntad de las partes, la naturaleza de las cosas o el
efecto de la ley.730

El cód. civil italiano lo dispone en los arts. 922 y 1376, siguiendo

al código de 1865 (pero protegiéndose el tráfico con base en la
buena fe; debe considerarse, particularmente, la publicidad
registral).731Deben ser considerados también los arts. 1470, 1476,
2643 (Actos sujetos a transcripción), 2664 (Efectos de la
transcripción).

El cód. civil portugués (de 1967) lo dispone en sus arts. 408,

874, 879, 1316.

El cód. civil mexicano también lo implanta (arts. 1792, 1793, sin

perjuicio de la oponibilidad registral, conforme al art. 2014).

El cód. civil boliviano (siguiendo al italiano) también lo adopta

(art. 521, en los efectos de los contratos; también los arts. 110,
584, 614; pero respecto de inmuebles con oponibilidad a terceros
sólo mediante la inscripción, conforme al art. 1538).

También el cód. civil paraguayo (arts. 716, 1966, 1968 para los

inmuebles y 2061 para los muebles; para la compraventa,
arts. 737, 759; pero también respecto de inmuebles con
oponibilidad a terceros sólo mediante la inscripción, conforme al
citado art. 1968).

El cód. civil de Québec lo impone en el art. 1453; deben ser

considerados también los arts. 1454 y 1455 (la entrega sirve para
decidir en situación de ventas sucesivas a dos o más personas; y
si se trata de inmuebles, es la inscripción la que confiere la
oponibilidad a terceros); y los arts. arts. 916 y 1433.

El cód. civil peruano impone un sistema que ha de ser calificado

de mixto: para los muebles exige título y modo (art. 947; conviene
tener presente que los arts. 1529 y 1549, relativos a la
compraventa, se refieren no al sistema de transferencia sino a la
obligación del vendedor de hacer dueño al comprador); para los
inmuebles dispone la transferencia por el solo contrato (art. 949),
pero —como siempre— deben tenerse presente las normas del
Registro que imponen —como se dirá al tratar el tema— una firme
fe pública registral para adquirentes de buena fe a título oneroso
(art. 2014).732

Los orígenes surgen en el Derecho romano a partir de la

dualidad; en su notable evolución, con señalada influencia de las
tradiciones fictas, va gestándose la dispersión (v. infra Nº 115)
(debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los
historiadores discuten muchas apreciaciones). A los inicios de su
vigencia en Roma (precedida, como es sabido, por
la mancipatio y la in iure cessio), la tradición estuvo orientada,
fundamentalmente, a la posesión, al cambio posesorio (no a la
transferencia de derechos); permitía al adquirente entrar en la
posesión de la cosa. Por otra parte, y puede sostenerse que, por
la propia explicación, unida a una concepción sensible o material
del Derecho, primero surgió como un acto de entrega material,
física. Con el tiempo la transformación fue apareciendo en dos
direcciones: aplicándose como modo de transferir también el
dominio, y desligándose de su carácter materializado. Por
imposición de la realidad, que en muchas situaciones imposibilita
una entrega de la cosa de mano a mano (atendidos su peso y
volumen y la capacidad física humana) ya en la época del
Derecho justinianeo estaban en pleno desarrollo las tradiciones
fictas o simbólicas, que fueron reemplazando en gran medida la
entrega real, incluso en objetos en que ésta era posible. Este
desenvolvimiento constituye una desmaterialización de la
tradición (también llamado proceso de "espiritualización"), que
resultó trascendental; no cesó en el futuro, extendiéndose en su
aplicación e intensificándose el empleo, mediante fórmulas
puramente contractuales.733

Con nuevos impulsos, de procedencia filosófica,734el proceso

culminó a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real del
contrato, por el que el solo convenio transfiere dominio,
establecido, como se ha dicho, en el código francés (art. 1138) y
de ahí seguido por varios otros.735

Una observación de ambos sistemas permite concluir: que en

los ordenamientos europeos y latinoamericanos estos dos
principales sistemas se han distribuido las preferencias y ninguno
ha logrado imponerse; y que en su funcionamiento concreto
ninguno mantiene su pureza en toda circunstancia. Así, en las
legislaciones del efecto real del contrato debe recurrirse a un acto
equivalente a la tradición cuando el contrato está referido a
obligaciones de género o alternativas, en las que con el solo título
no queda individualizada la cosa transferida; la especificidad del
dominio requiere de un acto de "individualización" (o
"determinación") de la cosa que ha de ser transferida y, aun, de
un acuerdo real de transferencia.736Y en el sistema de la dualidad,
concretamente entre nosotros, hay situaciones en las que se llega
a configurar una especie de efecto real del contrato, sobre todo
en la transferencia de bienes incorporales; el autor del CC.,
apartándose del precedente romano, exigió tradición no sólo para
el dominio, sino también para los demás derechos reales, y aun
personales, originándose en ellos algunos inconvenientes
(aunque la ley lo imponga, es difícil efectuar una auténtica
tradición para transferir un derecho de usufructo sobre muebles,
una herencia o de un derecho personal no documentado; se
volverá luego sobre estas dificultades).

3.- La abstracción causal.-

Debe considerarse también la interesante alternativa adoptada

por el Derecho alemán. Para la seguridad del tráfico, el cód. civil
alemán introduce la abstracción, separando (o independizando) el
modo del negocio causal (del título), intercalando —como un
tabique— el llamado "convenio traslativo abstracto". En la
transferencia del derecho real por cierto que ha de existir un título
(el que en la realidad es el acto causal, el contrato), que explica o
justifica la transferencia; pero, con prescindencia de él la
transferencia es efectuada por la concurrencia del convenio
abstracto más la entrega o la inscripción. Y las iniquidades
derivadas de las peripecias del título pueden ser corregidas
mediante acciones fundadas en el enriquecimiento injustificado.

El convenio traslativo es el escueto acuerdo de transferir, entre

el enajenante y el adquirente; es abstracto porque vale con
prescindencia de su causa (del negocio causal); así, las
vicisitudes que pueden acontecer al título (nulidad, resolución por
incumplimiento, etc.) no afectan al (no influyen en el) convenio
traslativo y, por tanto, en el traslado del dominio; la transferencia
es mantenida (salvo extremas excepciones). Convenio traslativo
abstracto más entrega (en los muebles), o convenio traslativo
abstracto declarado ante el registrador más inscripción practicada
por éste (en los inmuebles), transfieren definitivamente el derecho
real (v., principalmente, arts. 925, 929 y 873 del cód. civil
alemán).737

El sistema, que no ha sido muy seguido,738ha sido objetado;

sobre todo porque los sistemas causalistas reflejan más la
realidad de los negocios, que la comunidad considera siempre
integrando una unidad, y porque solucionan con más equidad las
dificultades derivadas de la falta de título justificante (o de las
nulidades, resoluciones, etc.), en tanto que la atención al tráfico
puede ser lograda con la protección a los terceros adquirentes de
buena fe, como lo postula la protección al tráfico mediante la
apariencia.739

4.- El voluntarista (del Common law).-

Conviene también una referencia al Common law.

Como principio (porque deben formularse algunas distinciones

según el título sea gratuito u oneroso y según se trate de muebles
o inmuebles) —y a diferencia de los sistemas reseñados— en
el Common law ha sido entregada a la voluntad de las partes la
determinación del acontecimiento por el cual es transferido el
dominio (y, por tanto, el momento en el que se produce); si con la
celebración del contrato, con la entrega o, aun, con el pago del
precio. Si las partes no lo han dispuesto, predomina la conclusión
(desde principios del siglo XIX) que es transferido con la
celebración del contrato.740

La "Sale of Goods Act" (de 1893, reformada en 1979) define la

compraventa (para los muebles) en términos que reflejan esa
misma decisión (secc. 2, y secc. 17). 741-742

En el examen externo de los sistemas puede verse que siempre

aparecen dos elementos: negocio causal y entrega; es así porque
es lo que ocurre en la realidad y la ley sería impotente para alterar
esa estructura (salvo situaciones excepcionales en las que
pudiere no existir entrega, al menos física). Las diferencias surgen
en la determinación del preciso episodio (el cual, a su vez,
determina el instante) con el que la transferencia es producida; y
esa decisión puede ir acompañada —como se ha visto— de otras,
eminentemente jurídicas, que en conjunto generan nuevas e
importantes consecuencias; entre ellas: el grado de influencia que
las vicisitudes del título van a tener en el modo; al fondo, en la
transferencia.

Desde otro punto de vista puede verse que en el conjunto

prevalecen los sistemas causalistas.

C.- Factores influyentes (la anotación preventiva).-

En fin, conviene retener que para el apropiado conocimiento de

los sistemas de transferencia por actos entre vivos deben también
ser considerados otros sectores del respectivo ordenamiento.
Entre ellos destacadamente tres: la regulación de las
consecuencias de la ineficacia de los títulos; para los inmuebles
las características del sistema registral; y para los muebles la
adopción de la regla "en materia de cosas muebles la posesión
equivale a título".

1º.- La regulación de las consecuencias de la ineficacia de los

títulos. Al ser descritos los diversos sistemas ya ha podido
percibirse esta influencia, en la cual radica en buena medida la
diferencia entre los sistemas causalistas y el de la abstracción.

En efecto, para el conocimiento y calificación de un sistema de

transferencia resulta también indispensable examinar la
regulación de las instituciones que agreden a los títulos
(contratos) hasta dejarlos ineficaces (como la nulidad, la
resolución, la resciliación, etc.), ya que en su virtud pueden
producirse efectos restitutorios entre las partes y respecto de
terceros (pronto veremos las principales).

2º.- Para los inmuebles, las características del sistema registral.

Como la generalidad de los ordenamientos dispone de un sistema
registral para los bienes inmuebles y aun para ciertos bienes
muebles, la regulación de esos registros debe también
considerarse al examinar cualquier sistema de transferencia de
bienes.743Incluso, suele no presentarse plena armonía entre las
normas sustantivas y las registrales; y en ocasiones, por la vía de
las normas registrales se termina imponiendo una dualidad: un
sistema para los bienes no registrados y otro para los bienes
sometidos a registro.

Por otra parte (suponiendo normativa coherente), la imposición

de un sistema de transferencia trae consigo ciertas características
registrales. Por ej., si el sistema establecido es consensualista,
entonces la inscripción (de los bienes registrables) ha de ser
declarativa del derecho (no constitutiva); la mutación real ya ha
sido producida (antes, fuera del Registro, al celebrarse el
contrato).

3º.- Para los muebles, la adopción de la regla "en materia de

cosas muebles la posesión equivale a título". Sin perjuicio de
muchas controversias locales específicas (que serán aludidas al
tratarla, en el capítulo de la acción reivindicatoria) esta regla
significa que si el dueño de una cosa mueble se desprende de
ella voluntariamente (entregándola en comodato, depósito,
prenda o por cualquier otro título de mera tenencia) y el que la
recibe la enajena (como propia) el adquirente obtiene el dominio;
se ha producido una adquisición a non domino.

Vigente en muchos ordenamientos europeos y trasladada a

varios latinoamericanos, con esta regla (que en el medio nacional
puede parecer extraña) el Derecho germánico, de donde
proviene, contribuyó notablemente a la seguridad del tráfico.

Su implantación ha dado lugar a diversos debates sobre su

alcance, exigencias y excepciones; destacadamente, si lo que se
impone es sólo una presunción de dominio simplemente legal,
una privación de la acción reivindicatoria o una formal declaración
de dominio para el adquirente. Dejando pendiente muchos
extremos, son conclusiones firmes: que debe tratarse de un
adquirente de buena fe y que están exceptuadas las cosas
perdidas, hurtadas o robadas (aquí será examinada al tratar la
acción reivindicatoria; infra Nº 264 bis, 3.).

En lo que aquí interesa, incorporada en un ordenamiento, forma

parte de su sistema de transferencia de bienes y, por tanto, debe
ser considerada al tiempo de ser ese sistema descrito y calificado.

Sólo agreguemos ahora que ante ella el CC. se mantuvo fiel al

principio romano; permanece el principio "nadie da lo que no
tiene" (nemo plus juris...). Al ser regulada la acción reivindicatoria
no se contempló excepción para los bienes muebles; todo objeto
es reivindicable por su dueño. Ni siquiera hay excepción en la
cosa cuyo propietario la haya comprado en feria, tienda, almacén
u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles
de la misma clase; el dueño puede siempre reivindicarla, sólo que
debe abonar previamente el valor que el reivindicado haya dado
por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla (art. 890
incs. 2º y 3º). Es tan sólo, pues, una atenuación al principio. Y
estimamos que debemos mantenerla excluida (puede encontrar
obstáculo en el art. 19 Nº 24 de la Constitución). Por otra parte,
esta generalizada concesión de la acción reivindicatoria del
art. 890 mantiene armonía (y preferencia por la titularidad efectiva
con detrimento de la seguridad del tráfico) con otros dos textos: el
1815, por el cual la venta de cosa ajena vale "sin perjuicio de los
derechos del dueño";744y el art. 682, conforme al cual si el
tradente no es el verdadero dueño, por la tradición no se
transfieren más derechos que los transmisibles que el tradente
tuviere. Queda así consagrado el nemo plus iuris...745

Restan todavía dos prevenciones para completar el panorama

sistémico.

a.- Para los inmuebles debe tenerse en cuenta la llamada

"anotación preventiva" (en particular la "pre-anotación", que en el
Derecho registral alemán constituye una situación bien regulada,
la Vormerkung), vigente en algunos ordenamientos como el
alemán, el suizo, el español. Está establecida para ciertas
situaciones jurídico-reales inmobiliarias transitorias taxativamente
dispuestas en la ley, y constituye un buen complemento de la
inscripción en un eficiente sistema registral, que protege a los
directamente interesados y a potenciales terceros adquirentes
(por evocación, v. también supra Nº 17 bis, D.).746

b.- Finalmente, conviene formular una especial referencia a

los derechos reales restringidos, reparando en un punto teórico
que facilita la posterior comprensión del relato. Al tratar en ellos la
dualidad título y modo, habitualmente el negocio es calificado de
transferencia, pero mayoritariamente se trata de constitución. Al
ser gestados, una "transferencia" es postulada en una concepción
tradicional del dominio, como suma de atributos; con ella hay
atributos que son "desprendidos" y transferidos a un tercero; pero
en la concepción del dominio como señorío monolítico con
elasticidad ellos son "constituidos", encogiéndose el dominio, que
vuelve a expandirse cuando el derecho real restringido queda
extinguido; así, hay transferencia sólo cuando, luego de creado, el
derecho real restringido es transferido a un tercero. Y ocurre que
—al menos en el Derecho chileno— son pocas las situaciones en
que son transferibles después de creados. Los de garantía,
siguen a la cosa; la transferibilidad del usufructo, luego de
constituido, está discutida; el uso es intransferible; y la
transferencia de la servidumbre tampoco es posible porque ella es
inseparable del predio y va con él.

El Derecho comparado aconseja avanzar en la uniformidad. Por

cierto, es reclamada con mayor premura en zonas en las que hay
un proceso de unificación más amplio; es la situación de la Unión
europea. 747-748

D.- Derecho chileno (el sistema como proceso).-

Ya ha sido dicho: el nuestro es el del título y el modo.

Configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588 que

consigna los modos de adquirir, 670 que define la tradición y 675
que para la validez de la tradición exige un título traslaticio de
dominio válido. Pueden ser mencionados también los preceptos
que disponen la forma como debe ser efectuada la tradición:
principalmente los arts. 684 para los muebles (que incluye formas
fictas) y 686 para los inmuebles (mediante la inscripción registral);
y los textos que definen los principales títulos traslaticios de
dominio, como los arts. 1793 y 1897, conforme a los cuales el
vendedor, el permutante, se obligan a dar la cosa; también es
claro para este efecto el art. 1824 (la definición de la donación del
art. 1386, que es otro destacado título traslaticio de dominio, es
justamente objetada por la impropiedad de su redacción a este
respecto).

Los modos de adquirir están establecidos en la ley y, por el

carácter institucional de la materia de propiedad, no pueden
tenerse como tales sino los que el texto legal menciona; y la C.
Pol. así lo dispone expresamente (art. 19 Nº 24). Como se dijo,
están individualizados en el art. 588. A ellos debe agregarse la
propia ley (por ej., se adquieren por ley el usufructo legal del
marido sobre los bienes de la mujer, y el del padre sobre los
bienes del hijo; la jurisprudencia ha resuelto que en la
expropiación la ley constituye título y modo de adquirir el bien
expropiado).749

Por otra parte, dispuesto para la transferencia del dominio, en el

CC. el sistema fue extendido a los otros derechos reales y aun a
la transferencia de los derechos personales (cuando después de
creados, el acreedor decide transferirlo); el art. 670, luego de
definir la tradición, agrega "lo que se dice del dominio se extiende
a todos los otros derechos reales". Con esa base general, en
otros textos va quedando dispuesta la forma en que la tradición
debe ser efectuada en cada uno (con algunas omisiones y
dificultades, como se irá viendo). Esa secuela es iniciada con el
dominio; en los muebles la tradición es efectuada por alguna de
las formas consignadas en el art. 684 y en los inmuebles por
inscripción conservatoria conforme al art. 686.

Hay también factores adicionales influyentes:

— En cuanto a las consecuencias de la ineficacia de los títulos

el sistema es bastante sensible; las peripecias del título en buena
medida repercuten en la tradición y, por tanto, en la transferencia.
La nulidad del título anula la tradición y, así, la transferencia; la
resolución, la resciliación, la revocación, la enajenación de un
falso heredero, inciden también en la enajenación (con más
detenimiento estas vicisitudes serán examinadas luego,
en infra Nº 73 ter, al confrontar el sistema con la protección del
tráfico).

— En cuanto al Registro inmobiliario, tiene escasa legalidad y

débiles legitimación y fe pública registral, como será sugerido
pronto en infra Nº 73 ter y precisado con pormenores al examinar
el Registro.

— En cuanto a la regla "en materia de bienes muebles la

posesión equivale a título", como se dijo, no está acogida (será
también aludida en infra Nº 73 ter y tratada en la acción
reivindicatoria, en infra Nº 264 bis, 3.).
 Por último, conviene una referencia al carácter de "proceso" que
implica este sistema. Compuesto por los señalados dos
elementos, el efecto traslativo es producido con la concurrencia
copulativa; uno solo es impotente para el traslado del dominio;
así, nacido el primero ha sido iniciado el proceso, el "proceso
enajenativo", que culmina, es completado, con el segundo;
cumplidos los dos el dominio es trasladado y, por tanto, la cosa ha
sido enajenada.

Esa constatación conduce a una duda frente a la voz

"enajenación", que suele ser empleada en los textos legales. El
problema surge, por ej., cuando hay que aplicar una prohibición
de enajenar. Puede entenderse que hay enajenación y, por tanto,
se incurre en la prohibición, cuando el proceso culmina, es decir,
cuando ha sido efectuada la tradición; en esta alternativa,
prohibida la enajenación, la cosa puede ser (válidamente) vendida
(o donada, o aportada. etc.) sin incurrir en la prohibición. Pero si
es enfatizado su carácter de proceso, puede estimarse que todo
él está vedado; si está prohibido enajenar, está prohibido todo el
proceso, desde el inicio; en esta alternativa ya con la venta ha
comenzado a ser enajenada la cosa, ha comenzado a ser
ejecutado lo prohibido y, por tanto, ya ella, la venta, sería nula; es
lo que estimamos.750

73 bis.- Claudicaciones del sistema.-

Descrito nuestro sistema, conviene llamar la atención sobre
algunas prevenciones importantes que deben considerarse al ser
expuesto; con ellas no resulta propio elevar, al menos en el
Derecho chileno, el principio del efecto puramente personal del
contrato a la categoría de dogma incontestado.

Para el propósito del presente párrafo es preciso tener en

cuenta dos observaciones particularmente importantes.

Una, que del examen de los textos romanos ha sido concluido

que ese efecto puramente personal del contrato era aplicable
fundamentalmente al dominio; no era aplicado en toda su
intensidad a otros derechos reales (como a la prenda, la hipoteca,
algunas servidumbres). El principio está vinculado con la
concepción romana del dominio, siempre unida a la posesión, lo
cual llevó en el lenguaje corriente de los juristas —se ha dicho— a
identificar el derecho de dominio con la cosa sobre la que se
ejerce (no se expresaba "mi derecho sobre la casa", sino "mi
casa"), calificándose entonces al dominio como cosa corporal;
así, esta concepción del dominio aparece como la explicación del
sistema de transferencia: mediante la entrega de la cosa, con lo
que era producido un desplazamiento posesorio patente; 751y se
concede al contrato un efecto solamente personal. Pero
posteriormente, en las codificaciones que adoptaron el sistema
(como la chilena), quizás olvidando aquella explicación y las
restricciones predicadas por los propios romanos (como Gayo 752),
que advertían que "sobre las cosas incorporales no hay tradición",
no sólo exigieron título y tradición para el traslado del dominio,
sino que la extendieron a los otros derechos reales (art. 670.
inc. 2º). El costo de la infidelidad ha consistido en introducir
excesos en las tradiciones fictas, remedos o francamente
excepciones (como acontece entre nosotros con las servidumbres
y el derecho real de herencia, a los que se hará referencia más
adelante).

La otra, que el propio Derecho romano conoció algún desarrollo

de las denominadas formas simbólicas de tradición, como
las traditio longa y brevi manu y la constituto posesorio, que
constituyeron el inicio de un lento, pero permanente proceso de
desmaterialización de la tradición que a finales del Derecho
intermedio (inmediatamente antes del inicio de las codificaciones)
culminaría en la configuración del sistema consensual, adoptado,
como se ha dicho, por el Derecho francés y por varios textos
posteriores.753

De lo que ahora se trata es de observar varias situaciones (con

precisiones textuales en el Derecho chileno, pero que también
están presentes en otros ordenamientos que lo acogen) en las
que el sistema dual periclita.
 Así como a reglas generales suele haber excepciones aparentes
no efectivas, aquí hay excepciones efectivas no aparentes
(porque formalmente la dualidad título-modo está siendo
cumplida).

a.- La ilusión del efecto personal en las tradiciones fictas.-

En primer lugar, lo que aquí será dicho excluye a los bienes

raíces, pues el sistema registral de los inmuebles obliga a un
tratamiento separado, al ser efectuada la tradición por una forma
simbólica tan particular como es la inscripción, cuyas
justificaciones escapan a las estrictas de un modo de adquirir.

Es fácil apreciar cómo la tradición real, efectiva (mano a mano),

que mejor ofrece las ventajas posesorias y de publicidad de
la tradición, tiene una aplicación reducida; no puede ser utilizada
sino respecto de los objetos cuyas características físicas de peso
y volumen permiten su entrega real por una persona a otra. Esto
trae (y ha traído siempre) como consecuencia la aplicación
frecuente de las formas simbólicas de tradición.

Pues bien, de las formas de tradición simbólica mencionadas en

el art. 684 varias desvirtúan las justificaciones del efecto personal
del contrato. Sólo mostrar la cosa de cuya transferencia se trata, o
entregar al adquirente las llaves del lugar donde está guardada la
cosa, no patentizan ante terceros en modo alguno una mutación
en el dominio o posesión de la cosa tradida.

Pero si las observaciones precedentes pueden resultar

discutibles, el efecto personal del contrato simplemente
desaparece, no existe, en los dos últimos números, 4 y 5, del
art. 684. La publicidad del traspaso es aquí completamente
inexistente y sólo con concepciones muy abstractas de la
posesión se le puede reconocer en estas situaciones. Estas
formas fictas, al menos como están establecidas en nuestro texto,
están consagrando un verdadero efecto real del contrato.
 El Nº 4 dispone que la tradición puede tener lugar
"encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en
el lugar convenido". Por el tenor del precepto puede notarse que
la tradición queda perfeccionada al "encargarse" uno... vale decir,
queda efectuada al convenirse el "encargo", y no al cumplirse,
esto es, al poner efectivamente la cosa en el lugar convenido; se
trata de un mandato conferido por el adquirente al tradente, por el
cual éste queda "encargado" de poner la cosa en el lugar
convenido.754Así, queda configurada una curiosa situación de
cumplimiento de un contrato mediante otro: puede tratarse de una
venta, en la cual el cumplimiento de la obligación del vendedor
de entregar la cosa queda cumplida, efectuada la tradición, por el
mandato en que él es encargado de poner la cosa a disposición
del comprador en el lugar convenido; es claro que si luego no la
pone efectivamente a su disposición, habrá incumplimiento de ese
(segundo) contrato. Por lo que al tema interesa, el "encargo"
puede ser incluido como una estipulación (formalmente, una
cláusula) del contrato (llamémoslo aquí principal) de donde resulta
que la transferencia del dominio es efectuada mediante puros
acuerdos contractuales.

El Nº 5 contempla las conocidas formas traditio brevi

manu y constituto posesorio. Los propios términos de este
número no dejan duda acerca de su significado para estas
observaciones: a través de estas dos "formas de tradición" es
concedido un efecto real al contrato; está dispuesto que la
tradición es efectuada "por la venta, donación u otro título de
enajenación...". y luego es añadido que también "por el mero
contrato...". Y agréguese que aquí, a diferencia de la situación
anterior, no es requerido otro pacto contractual además del título
sino el solo título es suficiente, en términos que, dados los
supuestos allí contemplados, el solo contrato transfiere el
dominio.

Podrá decirse (y se ha dicho) que en la traditio brevi manu hubo

de hecho una entrega anticipada; pero esa entrega en Derecho,
nunca constituyó tradición y decir que por el posterior título se le
da ese carácter es intentar mantener muy forzadamente la
construcción técnica. En el constituto posesorio podría insistirse
que esa entrega será efectuada en el futuro, pero, aparte de la
observación recientemente formulada, debe agregarse que es
posible que esa entrega nunca llegue a ser efectuada, como
cuando el adquirente la transfiere a otro antes de recibirla,
disponiendo que el ahora tenedor —primitivo dueño— entregue la
cosa al nuevo adquirente.

Con lo dicho puede apreciarse que con las tradiciones

simbólicas, en cuanto complementos indispensables del contrato
para lograr un efecto real, el sistema queda débil o desvirtuado. 755

b.- El efecto personal en las servidumbres.-

Respecto de la transferencia del derecho real de servidumbre

puede ser sostenido simplemente que el sistema patrio es el del
efecto real del contrato. Aquí el título y el modo aparecen
formalmente dispuestos, pero la norma no pasa de ser un
enunciado teórico para mantener el sistema.

El art. 698 dispone que "la tradición de un derecho de

servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura
podrá ser la misma del acto o contrato". Puede verse que se
distingue entre el título (acto o contrato en que la servidumbre es
constituida, cuando es creada por este medio) y el modo de
adquirir (tradición). Pero esta tradición no queda diferenciada
sustancialmente del contenido ordinario de un contrato; no es más
que una estipulación (cláusula) en la que es formulada una
declaración de traspaso, aquí llamada tradición, del derecho real
de servidumbre; como si ello fuere poco, el propio precepto
agrega que esa declaración puede ser incluida en el mismo acto
en el que la servidumbre es constituida (lo cual ciertamente es
muy práctico), con lo que hasta materialmente aparece en el acto
constitutivo mismo.

Así, sin abandonar las partes el conjunto de pactos que

configuran el título de la servidumbre, sin un acto material ni
simbólico, con base en una pura declaración como las demás que
componen el acto que celebran, efectúan esta singular tradición;
ello equivale o significa, derechamente, reconocer un efecto real
al contrato. Nuevamente es mantenida la distinción entre el título
y el modo, pero sólo en las formas. Es perceptible el esfuerzo de
preservar el sistema, mediante separaciones formales y nombres.
Por cierto que, dados los textos positivos mencionados, si llegare
a faltar en un contrato determinado la estipulación de tradición, en
que uno declara constituir y el otro aceptar el derecho real, habría
que concluir que perfeccionado el contrato no ha sido adquirido el
derecho real (conclusión que a los interesados se presenta como
un formalismo jurídico difícil de justificar).756

Esta declaración, dispuesta por el art. 698, evoca las antiguas

cláusulas que eran insertadas en los documentos en los últimos
tiempos que precedieron al código Napoleón (cuando ya expiraba
la necesidad de la tradición), como la "dessaisine-saisine" o
"devest-vest".

En definitiva, tratándose del derecho real de servidumbre en el

CC. es concedido al contrato un efecto real; pero formalmente,
por los términos de los textos, queda distinguido el título del
modo, configurándose este último por una mera declaración, por
lo mismo, de igual estructura que las del título.

c.- El efecto personal en la tradición del derecho real de

herencia.-

Es bien conocido el problema de la forma como ha de ser

efectuada la tradición del derecho real de herencia; entonces aquí
se trata sólo de tenerlo presente también en esta confrontación. El
planteamiento es del todo similar al del párrafo precedente.

Serán consignados tan sólo los principales trazos (el problema

será expuesto en términos desenvueltos más
adelante; infra Nº 152). El código consigna el de herencia como
uno de los derechos reales (art. 577); está permitido transferirlo
por acto entre vivos (arts. 1909, 1801); es exigida escritura
pública si de venta se trata (art. 1801). No ha sido precisada, sin
embargo, la forma en que ha de ser efectuada la tradición.
Es conocida la controversia en la que han sido planteadas dos
posiciones, difundidas con los nombres de dos de sus más
connotados sostenedores. Don Leopoldo Urrutia estima que no
pudiendo el derecho real de herencia ser calificado de bien
mueble ni inmueble por ser una universalidad jurídica distinta de
los bienes que la componen, y siendo la inscripción conservatoria
una forma excepcional de efectuar la tradición, la del derecho de
herencia debe ser efectuada por cualquier medio que signifique la
transferencia, con lo prescrito en el art. 684 del código (opinión
que fue luego acogida y desarrollada por el Prof. Somarriva). Don
José Ramón Gutiérrez propone que esta tradición debe ser
efectuada por inscripción conservatoria cada vez que haya bienes
inmuebles en el patrimonio hereditario y solamente no tendrá
lugar esa forma cuando la herencia esté integrada exclusivamente
por bienes muebles; se tiene en consideración al efecto lo
dispuesto en el art. 580 del código. Es sabido también que en la
jurisprudencia ha prevalecido la primera de estas alternativas. 757

Es pues opinión predominante que la tradición de este derecho

real es efectuada suficientemente por cualquier medio con el que
sea significada la intención de transferirlo, entendiéndose como
eficaz una simple declaración escrita de las partes, que
ordinariamente es incorporada en el mismo título de traspaso —
en la escritura pública de venta de la herencia o cuota hereditaria,
por ej.— en la que es expresado que por ese acto es efectuada la
tradición del derecho.

Así resulta, según ya fue adelantado, que la situación es como

la de las servidumbres, y lo dicho allí tiene también validez aquí:
sólo de manera formal y en las expresiones es mantenida la
dualidad del título y el modo, pero también tratándose de la
tradición del derecho real de herencia, al menos siguiendo la
opinión mayoritaria, viene produciéndose un efecto real del
contrato, el cual, él solo, transfiere el derecho real.

d.- El efecto personal y el dominio de los créditos.-

 Cuando el principio del efecto puramente personal del contrato
es contrastado con la técnica adoptada por el código en los
derechos personales, la colisión es particularmente aguda.

Aquí ya han sido examinados los derechos como cosas

incorporales, la posibilidad de que haya propiedad sobre ellos, la
decisión afirmativa de los textos legales chilenos al respecto y la
crítica doctrinaria (supra Nºs. 4 bis, B., y 12 y sgts.).

Primero conviene confrontar la dualidad título y modo con la

gestación de los derechos. Perfeccionado un contrato, nacen para
las partes determinados derechos, que serán personales, y si
estos derechos están referidos a la transferencia del dominio o a
la constitución de otro derecho real —es afirmado— el efecto real
se configurará con el subsecuente modo de adquirir (tradición).
Pero lo cierto es que con los textos legales citados, por el solo
contrato las partes han adquirido el dominio, derecho real, sobre
los derechos personales que serían, puede decirse, los efectos
naturales del contrato; con el solo contrato quedaron incorporados
esos derechos al patrimonio del acreedor, de los cuales el
contratante es dueño. Tómese el ejemplo del vendedor en una
compraventa: perfeccionada la venta nace para el vendedor el
derecho personal de exigir del comprador el pago del precio; he
ahí el efecto personal para él; pero con la sola venta el vendedor
tiene el dominio de su derecho o crédito por el precio; y tan es así
que él puede negociarlo, transferirlo a cualquier título por acto
entre vivos y transmitirlo por causa de muerte; del solo contrato
emanó, pues, su derecho real de dominio sobre el crédito; el
contrato tiene entonces un efecto real.

Es cierto que, entendido el sistema de la dualidad aplicable a

la transferencia de bienes, no estamos aquí ante una objeción
pertinente, ya que en la situación planteada el dominio de estos
derechos personales no es transferido mediante el contrato sino
son creados por él, nacen, surgen originariamente con él; pero
una tal explicación sólo atenúa la crítica que involucra el
planteamiento, sin llegar efectivamente a desvirtuarlo. En otros
términos, con lo dicho el acreedor obtiene, ingresa a su
patrimonio un derecho real, el de dominio sobre su crédito —en
esta situación originariamente— pero eso es contrario al
denominado efecto puramente personal del contrato; por último, el
modo de adquirir ya no es la única fuente de los derechos reales,
como lo postula el principio.

Debe ser examinada ahora la transferencia. Pues bien, el

contrato por el que es transferido un derecho personal o crédito
produce también un verdadero efecto real (al menos conforme a
la comprensión de los textos que ha ido prevaleciendo). Los
arts. 699 y 1901 disponen una especial forma de efectuar la
tradición de los créditos: por la entrega del título del cedente al
cesionario. Siendo norma especial, podría entenderse que esa
entrega debe ser física, material, mano a mano (como se trata de
un documento, normalmente no habrá inconvenientes de peso y
volumen); pero la jurisprudencia ha resuelto que procede también
la entrega simbólica del título, en cuyo caso ya se llega a lo que
antes ha sido anotado respecto de las tradiciones fictas. Más aún,
hay sentencias en las que la entrega ha sido tenida por efectuada
por la sola circunstancia de que en la escritura en que fue
acordada la transferencia el crédito era descrito y era
individualizada la escritura en la que el crédito constaba; 758en
estos términos ya hay un efecto real del contrato.

Y la situación en la que el crédito que va a ser cedido no consta

por escrito es aún más concluyente. Hay opinión que estima 759y
fallos que han resuelto760que la cesión de estos créditos es
admisible, agregándose que como en tales situaciones no es
posible cumplir con la exigencia de la entrega del título (en el
sentido de documento), entonces la tradición de ese crédito no
documentado tendría que ser efectuada sólo por una declaración
en tal sentido.761

Como forma de efectuar la tradición esa declaración equivale —

nuevamente— a conferir un efecto real al contrato por el que el
crédito es cedido.

e.- Otros inconvenientes.-
 1º.- El efecto personal y la teoría del riesgo.

En el Derecho de las obligaciones es conocida la crítica que es

formulada al CC. cuando al tratar la denominada teoría del riesgo
se acude al art. 1550. No es necesario hacer aquí ni siquiera una
síntesis del cuadro doctrinario en el que emerge la disposición
aludida; tan sólo mencionaremos el punto concreto en que incide
y que ocasiona la grave incongruencia lógica y de equidad, frente
al efecto personal del contrato.

El conflicto está centrado fundamentalmente en la obligación de

dar una especie o cuerpo cierto que perece fortuitamente en los
contratos bilaterales. El principio rector, tenido como la buena
doctrina, es que el riesgo de una cosa debe ser soportado por su
propietario: "las cosas perecen para su dueño" (res perit domine).
Nuestro art. 1550 prescribe que "el riesgo de cuerpo cierto cuya
entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor...". Ahora bien,
cuando de deudas de transferir el dominio se trata, en nuestro
sistema el acreedor (de la cosa) es quien conforme al título
adquirirá cosa; y es acreedor desde que el título está
perfeccionado; así, conforme al texto, desde entonces está
soportando el riesgo de la cosa cuya entrega le deben; y como,
según el efecto personal del contrato, para que el dominio
efectivamente sea trasladado debe esperarse a que sea
efectuada la tradición, resulta que el acreedor está sufriendo el
riesgo sin ser todavía dueño. Entre nosotros se tiene por
establecida, como explicación de esa anomalía, la circunstancia
de haber sido tomado el precepto del código francés, en donde la
regla resulta adecuada por la vigencia allí del principio del efecto
real del contrato, con el cual el acreedor, desde la celebración del
contrato traslaticio de dominio, es ya propietario. 762

Sea como fuere, el cuadro lógico del efecto solamente personal

del contrato en nuestro Derecho está en franco conflicto con el
precepto que regula, en calidad de norma general, el problema
del riesgo en las transferencias de especies o cuerpos ciertos.
 Puede sí replicarse que la colisión no es producida por el efecto
personal del contrato sino por el contenido del art. 1550, que
constituye (se tiene por seguro) un manifiesto error del
codificador, que olvidó aquí adaptar la regla de su modelo, para
quedar congruente con el sistema adoptado, distinto del que
aquel acogió; se añade que bastaría una (breve) modificación
legal del precepto citado para salvar el inconveniente. De todas
formas, hasta ahora el conflicto se mantiene y es uno más según
seguiremos viendo.763

2º.- La dualidad título y modo en el contrato real.

El sistema de la dualidad queda quebrado también cuando entra

a funcionar con ciertos contratos reales. Como es sabido, por
nuestro art. 1443, "el contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere". Es
sabido igualmente que la expresión "tradición" no es aquí del todo
apropiada, porque ciertos contratos reales, como el comodato, no
persiguen la transferencia del dominio de la cosa (dada en
comodato), por lo que más adecuadamente debe emplearse la
expresión "entrega". Pero hay algunos contratos reales, como el
mutuo —para mayor claridad piénsese en el mutuo de cosas
fungibles que no sean dinero— en que la entrega sí constituye
propiamente tradición; hay transferencia del dominio de la especie
mutuada (arts. 2196, 2197).

Ahora bien, como según el precepto citado el contrato real

queda perfecto con la entrega, antes de dicha entrega no hay
contrato; y, efectuada, queda el contrato plenamente configurado.
Con restricción a los contratos reales en que esa entrega es
tradición (como el mutuo, el llamado depósito irregular), resulta
que el sistema de la dualidad se rompe porque en tales
situaciones aparece una tradición sin título precedente.

El sistema ha sido descrito siempre conformado por un título

que habilita para el traspaso del dominio, seguido de la tradición,
con la cual el traspaso del dominio tiene lugar efectivamente; o, lo
que es lo mismo, que el traspaso del dominio se efectúa por el
modo, la tradición, la cual requiere de un antecedente jurídico (o
causa como también ha sido denominada) que es el título que le
antecede y la justifica (art. 675). Pero he aquí una tradición que
no exhibe título precedente, porque, como se ha dicho, y lo
dispone el art. 1443, antes de la tradición no hay contrato.

Podrá intentarse atemperar la observación replicándose, con un

recurso bien conocido, que aquí se está, o ante una excepción al
principio, o ante una situación muy particular en que el título
también existe, pero se confunde con el modo. Ciertamente,
ambas alternativas de explicación son igualmente insatisfactorias
y más vale aceptar, resignadamente, que con la técnica del
contrato real, el sistema de la dualidad del título y el modo de
adquirir no funciona con la debida armonía. 764

73 ter.- Los sistemas de transferencia de bienes por

acto entre vivos y la protección del tráfico.
A.- Conceptos y objetivo.- B.- La protección mediante la
abstracción causal.- C.- La protección mediante la
buena fe.- D.- La protección en el Derecho chileno y
comparado.- E.- Síntesis y proposiciones.-
A.- Conceptos y objetivo.-

En términos instrumentales, la expresión "tráfico jurídico" está

empleada en el sentido de cambios de titularidad (mutaciones del
dominio) y constitución de derechos reales y aun personales,
sobre o relativo a cosas; y aquí restringido al ámbito común (no
especializado).

Como puede percibirse, en el título del párrafo ya ha quedado

insinuada una valoración; que el estado del tráfico no es
indiferente; que debe ser protegido.

Efectivamente, se da por supuesto que el dinamismo en la

circulación de los bienes debe ser estimulado porque va
satisfaciendo necesidades (los enajenantes necesitan
desprenderse de cosas y los adquirentes necesitan adquirirlas) y
generando riqueza, que la fortuna estática, inmóvil, impide o
detiene.

Sobre esa base, debe también ser expresado que la protección

es conferida imprimiendo seguridad o firmeza a las negociaciones
que sucesivamente se van contrayendo, en términos que cada
una va constituyendo el fundamento de la siguiente. Así, la
destrucción o declaración de ineficacia de una puede provocar la
destrucción o ineficacia de otra(s) precedente(s) y va a provocar
expansivamente desconfianza en el ámbito en el que ha sido
celebrada; por el impacto, las potenciales negociaciones se
detienen o hay un aumento de la probabilidad de que sean
robustecidas las precauciones (incluyéndose aquí las garantías)
que traen retardo.

Pero, por otra parte, hay otro objetivo que también debe ser
atendido por el ordenamiento: la equidad de las transacciones.
Esta finalidad puede conspirar contra la aludida seguridad porque
el examen de la calidad jurídica de la celebración y ejecución de
los negocios en ciertas circunstancias puede aconsejar su
destrucción o ineficacia.

En estos términos, la finalidad última es el hallazgo de una

ecuación entre esos factores que satisfaga ambos bienes
jurídicos: seguridad y equidad en las negociaciones.

El propósito de este párrafo es examinar el grado en que el

tráfico jurídico es protegido en los sistemas de transferencia de
bienes por acto entre vivos recién descritos, el método empleado
para esa protección y el resultado que es obtenido conforme a lo
antes expuesto, conocer las decisiones que a este respecto han
adoptado las codificaciones extranjeras (especialmente de los
siglos XX y XXI), para luego evaluar la actitud adoptada por el
CC. (concluyendo, si procede, con proposiciones de reforma).

En términos más concretos, la protección del tráfico implica la

adopción de mecanismos (jurídicos) que confieran seguridad a
cada adquisición, estimulando así a otros potenciales adquirentes
a emprender futuras negociaciones.

Esos dispositivos actúan en los efectos que el ordenamiento

dispone a las vicisitudes que van sufriendo los actos constitutivos
de la circulación y que están diseminados principalmente en el
respectivo código civil. Entre ellos destacan: los efectos de la
nulidad, la resolución (por incumplimiento o por otra eventualidad
pendiente), la revocación por fraude, la resciliación.

En términos globales, conformando un método de protección, la

suerte de los efectos debiera presentar coherencia; y esa
coherencia es un resultado natural cuando persiguen un objetivo
genérico común (aquí la protección al tráfico). Pues bien, en el
conjunto de legislaciones esa armonía no siempre es constatada.

Por otra parte, tratándose de inmuebles estos mecanismos

deben también mantener armonía con el Registro inmobiliario que
sea adoptado.

Ahora bien, examinados diversos ordenamientos con el definido

propósito de observar las vinculaciones entre el sistema de
transferencia de bienes, los efectos de las peripecias de los títulos
que constituyen el negocio causal de la transferencia y la
estructura y funcionamiento del respectivo Registro inmobiliario,
surgen constataciones como las siguientes:

1º.- El método para la puesta en práctica de la protección es

diverso; a veces el sistema de transferencia se impone al Registro
y a los efectos; otras los efectos de las ineficacias de los títulos se
imponen al Registro y aun aniquilan retroactivamente al sistema
de transferencia.

2º.- No siempre es producida la anhelada coherencia o armonía

entre los distintos efectos de la destrucción del título (por nulidad,
resolución, resciliación, revocación, etc.) quedando por esta vía
plasmada sólo parcialmente una protección al tráfico.
 Con estas bases serán observados los métodos adoptados en
algunas legislaciones actuales preocupadas explícita o
implícitamente de la protección al tráfico.

B.- La protección mediante la abstracción causal.-

Un método para lograr la protección es el de la abstracción

causal. Ha sido adoptado por el Derecho alemán, que ha surgido
como el protector más identificable. Y la protección ha sido
impuesta fundamentalmente a través del sistema mismo de
transferencia; incluso, suele postularse que allí el gran objetivo del
sistema es la protección al tráfico. Aquí ya fue descrito
(en supra Nº 73, 3.).

La protección es extrema y por esa circunstancia —como se dijo

— el sistema ha sido criticado.

Al menos como principio, el adquirente y los terceros

(específicamente los subadquirentes), quedan firmemente
protegidos; sin importar su fe ni el título de la adquisición. Por
cierto, prescindiéndose del negocio causal la transferencia es
vigorizada extremadamente. En estas circunstancias, lo
destacable es que quedan protegidos tanto el primer adquirente
(el contratante que recibe) como los siguientes; queda incluido,
pues, en la protección el partícipe del negocio (cuando resulta
nulo, incumplido, ineficaz por alguna otra causal específica de
ineficacia como la revocación, o aun jurídicamente inexistente); y
todos, también los subadquirentes, quedan protegidos sin
importar su fe (concretamente, sin importar que sepan del defecto
o en general de la vulnerabilidad del título).

Entonces, la protección al tráfico por esta vía resulta arrolladora

de las ventajas que proporciona un sistema causalista, en el cual:
las ineficacias que surgen en el negocio justificante del traspaso
(en donde están convenidas las condiciones de la transferencia),
influyen en el traspaso mismo, pudiendo llegarse a destruir lo
hecho, con lo cual, en definitiva, se generan soluciones más
equitativas (aunque también más inseguras).
 Desde antes de la entrada en vigencia el cód. civil alemán su
sistema de transferencia ya había soportado intensas objeciones,
que han permanecido (como fue dicho aquí al describirlo). En
suma, la prescindencia del negocio causal es estimada excesiva e
innecesaria para el objetivo protector del tráfico.

Desde luego, la primera crítica que le es formulada es que no

refleja lo que la comunidad tiene como realidad negocial, que
siempre tiene al integral negocio de transferencia como una
unidad. Por esa potencia de la protección, que elimina la
influencia del negocio causal, se le ha llegado a considerar una
forma bien "primitiva" de protección. En todo caso, cuando es
declarada la ineficacia del negocio causal, al quedar irreversible la
transferencia, las iniquidades que se generan son resueltas
mediante acciones —personales— por enriquecimiento
injustificado, que a los efectos viene a presentarse como un
aceptable paliativo.

Ofreciéndose para el objetivo de protección la alternativa (que

luego será expuesta), ha sido concluido bastante
generalizadamente que cuando un ordenamiento (como el
romano) hace descansar la adquisición derivativa en el principio
de que nadie puede dar lo que no tiene, es comprensible que
para evitar que las nulidades y otras agresiones al título pongan
en peligro el tráfico jurídico, sean protegidos los adquirentes (el
primero y los siguientes) independizando el acto propiamente
dispositivo del negocio obligacional; pero cuando ha sido
diseñada la protección al adquirente de buena fe (aunque su
causahabiente haya carecido del derecho que dice transferir), el
régimen abstracto puede ser abandonado para instalar uno
causal, en el que las dificultades y aun la destrucción del título
afectarán a los contratantes, pero no al segundo adquirente de
buena fe, quien adquiere definitivamente el derecho en
consideración a la apariencia jurídica que representa la posesión
o la inscripción en el Registro (más datos sobre la crítica, también
en supra Nº 73, 3.).

C.- La protección mediante la buena fe.-

 Si hemos de empeñarnos en proteger al tráfico, el recurso a la
energía excesiva de la abstracción tiene alternativa: la
consideración de la apariencia con buena fe, con la cual es
lograda equilibradamente la coexistencia de aquella protección al
tráfico con el respeto a la titularidad real (que es el resultado que
preferimos). Es el método que se está imponiendo en la
generalidad de los códigos civiles de los siglos XX y XXI.

Debe advertirse que la protección al tráfico fundada en la

apariencia con buena fe trae, correlativamente, un deterioro de la
contrapartida, la titularidad real o efectiva; la del que, a veces
ajeno a esas actuaciones (aunque otras sí ha contribuido a
configurar la apariencia), llega a contemplar cómo su titularidad es
menoscabada o, más aún, queda extinguida. Piénsese, por ej., en
las actuaciones del mandatario aparente, que, si han de crear
derechos en el tercero que ha contratado con él, han de obligar
entonces al mandante aparente; en las actuaciones del heredero
aparente, en las que, si hemos de proteger al tercero que de él
adquiere, han de disminuir o extinguirse los derechos del
verdadero heredero.

Puede verse que se presenta una controversia entre dos

postulados: la protección al derecho del titular real (en definitiva,
el derecho de propiedad) y la protección a la seguridad del tráfico;
si la seguridad del tráfico es prodigada a quien actúa guiándose
por lo que observa, por lo que parece ser (con buena fe), el
conflicto queda planteado entre la titularidad real y la titularidad
aparente.

La lucha es secular y viene emergiendo a lo menos desde Roma

(nutrida notablemente con aportes germánicos); y la labor es
entonces de ensamble y equilibrio.

1.- El primer postulado es fundamentalmente romano. La

protección de la titularidad efectiva y, directamente, de la
propiedad, es consignada para la circulación ya en el
Digesto;765como regla ha sido condensada en la expresión "nadie
da lo que no tiene", luego más difundida en "nadie puede
transferir más derechos que los que tiene"; 766negativamente ha
sido manifestada como "resuelto el derecho del causante resuelto
el derecho del causahabiente". Es desenvuelta hasta la
conclusión de que el titular efectivo de una cosa o derecho puede
perseguirlo de manos de quien lo detente, empleando la
correspondiente acción reipersecutoria; será la tipificada acción
reivindicatoria u otra equivalente, a veces acomodada al objeto de
que se trate, según la respectiva legislación. Es explicada
simplemente por el derecho de propiedad y por eso no requiere
de mayores justificaciones.

2.- El segundo es eminentemente germánico. Desarrollado en la

Edad Media, es resumido en los adagios "la mano guarda la
mano" y "la confianza ha de buscarse allí donde fue depositada",
con los cuales era concluido que si una cosa es entregada a otro
en mera tenencia (arriendo, comodato, depósito, usufructo) y más
tarde el receptor la enajena, el titular no puede perseguirla, sino
debe reclamar a ese en quien confió al entregársela.

La conclusión es justificada en que, en la fluidez del tráfico

jurídico, integrado en una realidad compuesta por actitudes,
conductas y actuaciones, cada actor adopta sus decisiones
considerando esas circunstancias, convencido que son reales, y
generalmente lo son; si luego es descubierto que una o más sólo
lo parecían y el regreso a la realidad le afecta, merece ser
protegido.

En su aplicación a los negocios privados, la seguridad del tráfico

mediante la protección a la buena fe propone que cuando un
sujeto adquiere una cosa o un derecho de buena fe (actualmente:
y a título oneroso) debe ser protegido cuando más tarde queda
revelado que el enajenante sólo parecía ser dueño o titular y no lo
era en realidad.

Como viene a importar una corrección al rigor de las

consecuencias lógicas de la titularidad efectiva, necesita de más
explicaciones.
 Desde luego, se trata de seguridad porque los adquirentes no
saben (y normalmente no pueden saber) la verdad, en orden a la
efectiva titularidad (o dominio) que pueda tener su enajenante; de
modo que no pueden sino confiar en lo que, con normales
averiguaciones, con mediana diligencia, observan como realidad;
cuando después es descubierto que lo que creían verdadero era
sólo apariencia, en su desconcierto deben ser protegidos. De no
ser así, ellos en el futuro ya no se animarán a actuar; otros que
conozcan la experiencia asimismo quedarán advertidos de lo que
les puede acontecer; y entonces el tráfico se torna inseguro; se
detiene o disminuye; o para actuar son adoptadas estipulaciones
previsoras y trabas precautorias (retardantes y costosas) para
precaverse de lo que podría ocurrir en las actuaciones futuras.

Se dirá que, si de seguridad se trata, también debe ser impartida

seguridad al titular efectivo. Pues bien, frente a este razonable
emplazamiento ha surgido una distinción. Han sido concebidas
dos categorías de seguridad, la estática y la dinámica (distinción
que, fraguándose por mucho tiempo, finalmente fue expuesta y
difundida por el Prof. René Demogue 767). La seguridad estática es
la de la fortuna asentada, ya adquirida, que, mientras permanece,
debe ser protegida (principalmente contra hurto, robo o
defraudación), pero que puede conducir al inmovilismo y, por lo
mismo, frente a la otra resulta socialmente menos útil.
La seguridad dinámica es la conferida al que se ha animado a
actuar, a negociar, a adquirir cosas poniéndolas en circulación, al
emprendedor, quien es amparado en los efectos del negocio (que
genera actividad y desarrollo). Más tarde este último será
nuevamente el de la fortuna adquirida; cuando luego otro negocia
sobre un objeto o derecho suyo el adquirente será ahora el
necesitado de protección y, si se reúnen los supuestos para
concedérsela, la obtendrá.768

En fin, debe tenerse presente también que la controversia

supera la sola circulación; surge también en decisiones teóricas
bien comprensivas, como en la diferencia entre la voluntad real y
la declarada o en los métodos de interpretación de los contratos.
Pero aquí nos estamos limitando a su manifestación en la
circulación de bienes.769

En el ámbito del sistema de transferencia de bienes esta vía

significa resolver que mientras el objeto transferido permanece en
el adquirente que es parte del negocio causal, las ineficacias del
negocio (inexistencia, nulidad, resolución, revocación, resciliación,
etc.) repercuten en la adquisición, procediéndose al efecto
restitutorio; pero si el objeto circuló, es decir, fue a su vez
transferido por el adquirente a un tercero que lo adquirió de buena
fe a título oneroso, entonces aquellas peripecias acaecidas al
título no afectan a este tercero, quien mantiene su adquisición.

Aplicando lo dicho a nuestro sistema (de título y modo), la

tradición sigue siendo causada (ineficaz el título, ineficaz la
tradición); pero, en aras de la seguridad del tráfico, sea en su
regulación o en la de las instituciones que destruyen el negocio
causal (la nulidad, la resolución, la revocación, la resciliación, etc.)
si este método de protección es adoptado, habría de ser
dispuesto que ellas no producen efectos respecto de terceros de
buena fe que hayan adquirido a título oneroso.

Tal como ya ha venido siendo percibido, para que la protección

funcione las exigencias son dos. La buena fe por cierto es la
condición de más antigua y más persistente presencia (aunque en
ocasiones ni ella ha sido pedida); sólo en la segunda mitad del
siglo XIX comenzó a ser definida la necesidad de un segundo
requisito, la onerosidad de la adquisición.

A propósito de las condiciones para conferir la protección, debe

darse cuenta también de la controversia producida al considerar
la conducta del titular efectivo, que se verá sacrificado. En una
época, al parecer ya superada, fue postulado que la protección al
titular aparente es conferida, admitiéndose el sacrificio del
verdadero titular, sólo cuando el titular real había culpablemente
contribuido a conformar la situación de apariencia. Era la época
en que el fundamento era vinculado a la responsabilidad civil; la
ilicitud del titular efectivo imponía indemnización, y la reparación
consistía en que el que resultaba perjudicado —que se había
guiado de buena fe en lo que observaba— era reparado
manteniéndosele en el derecho que era sólo aparente; quedaba
entonces como titular efectivo. Emancipada la protección a la
buena fe de la responsabilidad civil, y descansando en su propio
significado y en su rol protector de la seguridad, esa exigencia fue
siendo abandonada. Pero se mantiene una contienda en la
situación más aguda: cuando el titular efectivo no ha contribuido
en absoluto a la situación aparente y, por su parte, el tercero está
de buena fe y fue suficientemente diligente en sus indagaciones,
permaneciendo no obstante en su error, ahora legítimo. Ha sido
sostenido que es necesario que el titular efectivo haya contribuido
a configurar la situación de apariencia, aunque eliminando la
exigencia de la culpa, de modo que si en nada ha contribuido, no
debiera ser privado de su derecho. En contra, se insiste en que
aun en esa alternativa la protección debe ser conferida si el
tercero está de buena fe y su adquisición es onerosa. 770

a.- La buena fe.

El adquirente que insta por protección es digno de ella cuando

está convencido de que ha adquirido del efectivo titular de la cosa
o del derecho de que se trata.

Pero el Derecho no protege a los negligentes. Entonces, no

basta afirmar que se tenía la convicción de (que se creía) haber
actuado con el titular efectivo. Para reclamar por el desconcierto
cuando la realidad es descubierta el perjudicado debe demostrar
que ha desplegado indagaciones para cerciorarse de la
efectividad de lo que observaba, y eso en el acto específico que
le produjo el daño.

Así, esa creencia ha de proceder de error legítimo (no

necesariamente invencible), en términos que fueron desplegadas
normales averiguaciones para descubrir la verdad; es decir, el
comportamiento fue adoptado con mediana diligencia y no
obstante persistió el error.
 Como el tráfico es caracterizado por su rapidez (la doctrina
surgió en el Derecho comercial) aquellas indagaciones han de ser
las ordinarias, habituales, conforme al ámbito de que se trata; no
es exigida una búsqueda exhaustiva, retardante.

Entonces aquí, como en otras materias, la buena fe adopta una

particular fisonomía; consiste en una creencia errónea, en error
legítimo.

b.- La onerosidad de la adquisición.

La doctrina actual y la generalidad de los códigos de los siglos

XX y XXI deciden conferir la protección sólo cuando la adquisición
del tercero de buena fe es a título oneroso. La explicación es bien
perceptible. Se trata de sacrificar la titularidad efectiva sólo
cuando es estrictamente necesario; cuando el adquirente ha
efectuado un sacrificio al adquirir; si su adquisición ha sido
gratuita, si bien también podría aspirar a la protección (porque
está de buena fe), estaría triunfando sobre un sacrificio aún
mayor, la pérdida del verdadero titular; entonces es aplicable otro
adagio: "debe ser preferido el que clama para evitar un daño al
que lucha por conquistar un lucro".771

— La forma de implantar la protección.

Son diversas las formas que las legislaciones emplean para

poner en ejecución la protección al tráfico por esta vía.

Los códigos civiles no llegan a consignar la protección al tráfico

como un principio general; prefieren imponer soluciones
específicas conforme a ella en cada tema (y a veces resultan
bastante coherentes). Y cuando en cada institución la van
consagrando no siempre la enuncian en términos de protección a
los terceros, al tráfico o a la seguridad, sino simplemente impiden
la agresión proveniente del verdadero titular o ante ella defienden
al agredido; respectivamente niegan acción reivindicatoria en
contra del adquirente o consignan inoponibilidad en su favor. La
vía de negar la reivindicatoria es utilizada cuando lo que circula
son cosas corporales, y la de la inoponibilidad cuando lo
transferido son derechos (distintos del dominio). En todo caso, la
motivación es la misma y el efecto muy semejante, aunque
resulten diferencias procesales para su ejecución.

— La fuente de la adquisición del derecho.

Al ser conferida la protección al tercero debe ser definida la

situación sustantiva resultante; el estado en que queda la
titularidad de la cosa o del derecho. Debe quedar definido si
el tercero sólo ha logrado un escudo protector (mediante la
irreivindicabilidad o, en su caso, la inoponibilidad) o es que
adquirió la titularidad efectiva, el dominio, y por eso es que el
original titular no tiene la reivindicatoria, que ahora la tiene él
como nuevo dueño.

Son muchas las situaciones en las que entre nosotros surge la

interrogante. Por ej.: en la venta de cosa mueble que después fue
declarada resuelta, y que en el intertanto pasó a tercero de buena
fe (el art. 1490 dispone puramente que contra ese tercero no hay
reivindicación); y en la enajenación de un bien mueble por uno de
los cónyuges a tercero de buena fe que recibe en tradición y a
título oneroso (el art. 1739 inc. 4º sólo dispone que queda "a
cubierto de toda reclamación").

Los códigos mayoritariamente no emiten pronunciamiento y en

doctrina ha sido arduamente discutido (y el debate ha sido
planteado especialmente a propósito de la regla de que "en
materia de muebles la posesión equivale a título" que en este
ámbito aparece como una manifestación específica de la
protección, con particulares exigencias).

Por cierto, si decidimos que no es una mera irreivindicabilidad,

sino que el tercero adquiere la cosa o el derecho, surge la
interrogante: de quién lo adquiere. No del primer titular, él no lo
quería; y no de su inmediato enajenante, él no lo tenía (sólo
parecía tenerlo); no queda otra respuesta: lo adquiere del
ordenamiento jurídico, de la ley, con fundamento en la protección
al tráfico mediante la apariencia con buena fe.772

D.- La protección en el Derecho chileno y comparado.-

Como los de su época, el CC. no adoptó una posición definida.

Desde luego, para la circulación (respecto de terceros) no fue
formulada una declaración de general aplicación, ni a favor de la
titularidad real ni (protegiendo el tráfico) a favor de la aparente. Y
examinando las varias materias pertinentes específicas, no quedó
con una actitud uniforme; a veces protege la aparente y, por tanto,
el tráfico, incluso en ocasiones excesivamente, y en otras prefiere
la titularidad efectiva.

Para la evaluación debe tenerse siempre presente que nuestra

opción es la del carácter causado de la tradición, consignado
fundamentalmente en el art. 675, conforme al cual, para que la
tradición valga es necesario un título traslaticio de dominio y que
sea válido; a esa regla puede agregarse el art. 677.

Hay varias situaciones específicas en que el código acoge la

protección al tráfico mediante la apariencia; 773en algunas de ellas,
como en el pago de lo no debido (art. 2303) y en la enajenación
de bienes muebles efectuada por un cónyuge en sociedad
conyugal (art. 1739), los requisitos para proteger al tercero
son exactamente los propuestos por el Derecho contemporáneo
según lo hemos relatado. Pero también hay otras en las que la
protección es negada y ha sido preferida la titularidad efectiva. En
todo caso, cuando la protección es acogida hay una falta de
coherencia en cuanto a las exigencias para conferir la protección
a los terceros, con diferencias que no siempre aparecen
justificadas.

Aquí serán examinadas sólo algunas materias, particularmente

atingentes a la transferencia de cosas, confrontando las
soluciones de códigos extranjeros, especialmente del siglo XX,
con las del CC. Serán consideradas: la nulidad, la resolución (por
incumplimiento y, en general, por condición pendiente) y la acción
de petición de herencia (más un alcance a la resciliación).

a.- La nulidad y su retroactividad aun respecto de terceros.

Desde que quedó conformada la teoría de las nulidades de

actos y contratos, en coherencia jurídica con su significado fue
impuesta la retroactividad; una vez declarada produce efectos
retroactivos; es entendido que el acto nulo nunca ha sido
celebrado y, por tanto, las partes deben ser restituidas al estado
anterior a su celebración; y esto con prescindencia de la
circulación de las cosas y derechos, los cuales deben volver a
tener la situación existente a ese tiempo.

Es la actitud más frecuente en los códigos del siglo XIX.

En los códigos del siglo XX la situación ha cambiado

ostensiblemente. Ahora ha sido adoptada una (mejor) alternativa
de transacción; la que, a nuestro juicio, es la solución final de esta
lucha: que la titularidad efectiva es mantenida mientras estén
involucrados solamente las partes del negocio, pero cuando los
efectos del contrato circulan, entonces surge la protección al
tráfico y los terceros no son afectados si están cumplidos los dos
requisitos que antes han sido enunciados. Entonces, la regla es
que la nulidad judicialmente declarada no da acción reivindicatoria
contra terceros poseedores de buena fe que hayan adquirido a
título oneroso.

Así, en normas casi idénticas, los códigos: italiano (art. 1445),

portugués (art. 291), boliviano (art. 559), peruano (art. 1372774),
paraguayo (art. 363), argentino (nuevo, art. 392). Conforme ha
sido entendido por la doctrina, el cód. brasileño (de 2002) adopta
una solución más radical, con la que los terceros quedan
íntegramente protegidos, cualquiera sea su fe y el título de su
adquisición, lo que parece excesivo; es estimado que el código
simplemente mantiene los actos celebrados entre la celebración
del acto anulado y la declaración de la nulidad (art. 177).775
 El CC., como es sabido, impuso la retroactividad, en términos
que las cosas han de volver al estado anterior, entre las partes
(art. 1687, con algunas excepciones) y aun respecto de terceros
(art. 1689, con algunas excepciones). La restitución entre las
partes fue complementada con la acción reivindicatoria contra
terceros poseedores sin contemplaciones para adquirentes de
buena fe y sin importar el título de su adquisición.

Consignado el efecto retroactivo de la nulidad, ha triunfado

también la titularidad efectiva. Los terceros no quedan protegidos.
Debe recordarse sí que en ciertas materias específicas se
introdujo excepción, manteniéndose la adquisición: en la lesión
enorme (arts. 1893 y 1895), en la acción de indignidad (art. 976),
en la muerte presunta (art. 94 Nº 4) y en la donación entre vivos
(art. 1432).

Preferimos la solución de las codificaciones extranjeras

recientes.

b.- La resolución por incumplimiento (y por condición expresa).

El cód. francés (con la influencia de Pothier) en su art. 1179

dispuso: "la condición cumplida tiene efecto retroactivo al día en
que se haya contraído la obligación". Concebido el incumplimiento
como una condición, cuando el contrato es resuelto por haber
sido incumplido, es resuelto con retroactividad y todo tendría que
ser restituido, aun respecto de terceros. Le siguieron otros
códigos de su época como el español (art. 1120776) y el argentino
(que hoy llamamos antiguo; art. 543).

Los códigos del siglo XX adoptan una actitud definidamente

favorable a la seguridad del tráfico con buena fe. La resolución no
confiere reivindicación contra terceros de buena fe a título
oneroso. Así, por ej., los códigos: italiano (art. 1458), portugués
(art. 435777), boliviano (art. 574), peruano (art. 1372778), paraguayo
(art. 729779); también el Proyecto argentino de código de Derecho
privado unificado (de 1998, arts. 340, 1043 y 1062); cód. civil
argentino nuevo (art. 1079 letra b.); y, con alguna diferencia, en
los Principios de Derecho europeo de los contratos, de la
Comisión Lando (art. 9:305).

El CC. aquí optó por la protección al tráfico, incluso

excesivamente.

Como es sabido, para los efectos entre las partes el código

adopta una decisión que en teoría es de retroactividad, pero
impone varias excepciones, de modo que puede concluirse que
adopta una actitud intermedia, o de retroactividad atenuada.

Aquí nos importan especialmente los efectos respecto de

terceros. A este respecto fue protegido el tráfico, pero a nuestro
juicio en exceso. Conforme a los arts. 1490 y 1491 si el tercer
adquirente no sabía de la resolubilidad del derecho (estaba de
buena fe) no hay reivindicatoria; aunque su adquisición haya sido
gratuita.780

c.- Las enajenaciones del falso heredero.

En este capítulo también la generalidad de los códigos del siglo

XX brinda protección a los terceros que hayan adquirido del falso
heredero si estaban de buena fe y adquirieron a título oneroso.
Así los códigos: alemán (arts. 2365 y 2366), italiano (art. 534),
portugués (art. 2076), boliviano (art. 1457781), peruano (art. 665),
argentino nuevo (art. 2315 inc. 2º); con textos no concluyentes así
ha sido entendido también el cód. paraguayo.782

El CC., junto con la acción de petición de herencia confirió al

verdadero heredero la acción reivindicatoria para perseguir contra
terceros las especies que el falso heredero hubiere enajenado
(art. 1268); los terceros adquirentes deben restituir cualquiera sea
su fe y el título de su adquisición.

Como en las situaciones anteriores, preferimos la solución de

los códigos del siglo XX.

d.- La resciliación.
 Como es sabido, aparte de la escueta alusión formulada por el
art. 1567, la resciliación entre nosotros carece de regulación. En
estas circunstancias, en su funcionamiento práctico parece
propicio aplicarle los postulados descritos, resolviendo que entre
las partes podrá dejarse sin efecto el contrato, pero respetándose
lo adquirido por terceros de buena fe a título oneroso. 783

E.- Síntesis y proposiciones.-

1º.- Luego de lo expuesto, para el Derecho chileno

una síntesis es la siguiente:

El tráfico jurídico merece ser protegido, en equilibrio con un

sistema causalista de transferencia de bienes. Así es obtenida
seguridad con equidad en las negociaciones. En otras
expresiones, debe mantenerse un apropiado equilibrio entre la
titularidad efectiva y la aparente, teniendo en cuenta los intereses
de los efectivos titulares y de los terceros que de buena fe (y con
mediana diligencia) actúan fiándose de lo que aparece como
realidad.

Para ese fin lo apropiado es una tradición causada, de modo

que, entre las partes del negocio el traslado del dominio está
sometido a la existencia y validez del título y el modo, en términos
que (sin perjuicio de una inexistencia o nulidad del modo de
adquirir propiamente) las ineficacias del título dejan ineficaz a la
tradición y el dominio no queda transferido, y si llegó a efectuarse
la entrega, debe procederse a la restitución. Pero si hubo
circulación (a semejanza de los títulos de crédito), si la cosa fue
transferida a un tercero, ese tercero mantiene la adquisición si
estaba de buena fe y adquirió a título oneroso; faltando uno de
esos requisitos es afectado y debe restituir (para más
antecedentes sobre la tradición causada y su alternativa, la
abstracta, v. infra Nº 104 bis).

Para llegar a ese estado en el Derecho chileno no es necesario

todo un vuelco; consignada como está la tradición causada,
habría de ser mantenida, reformándose el efecto de las
ineficacias del título (y, por repercusión, del modo) respecto de
terceros. Y para la intervención al código hay alternativas. Una es
intervenir la tradición, disponiendo, (en el art. 675 o en uno
agregado) generalizadamente, que si la tradición resulta ineficaz
por ineficacia del título, esa ineficacia no alcanza a los terceros de
buena fe que hayan adquirido a título oneroso, quienes
permanecen en su adquisición; la otra es reformar el estatuto
regulador de cada una de las instituciones que devastan al título
(nulidad, resolución, revocación, etc.) para disponer en cada
oportunidad una regla equivalente.

Sea en la tradición, sea en esos estatutos, la regla es la misma:

los terceros de buena fe que han adquirido a título oneroso no
deben quedar afectados. Por cierto, en la estructura del Registro
inmobiliario deben tomarse las medidas necesarias
(imponiéndose —no aisladamente sino en un cuadro general de
reformas— la denominada "fe pública registral"). 784

2º.- Con lo expuesto, si en lugar de implantar una regla general

sobre las ineficacias del título para proteger a los terceros (en el
art. 675 o mediante un precepto agregado), se optare por
consignar esa protección en cada una de las situaciones
específicas de ineficacia, para el Derecho chileno quedan
formuladas las proposiciones siguientes.

a.- Si la cosa fue entregada en mera tenencia a otro y éste la

enajena (es la sede natural de la venta de cosa ajena), estimamos
que debe mantenerse nuestro estado jurídico, que confiere acción
reivindicatoria al dueño; es decir, debe mantenerse el rechazo de
aquella regla tradicional en Europa y que invade Latinoamérica,
de que en materia de cosas muebles la posesión equivale a título
(será tratada a propósito de la acción reivindicatoria); en los
inmuebles, la defensa está en el Registro, que aquí bien se ve
cuán importante es perfeccionarlo.

b.- Si la cosa fue transferida a otro en virtud de un título

traslaticio de dominio, luego el adquirente la transfiere, y más
tarde el primer contrato fue declarado nulo, estimamos que aquí el
código debe ser corregido; tal como es decidido en la generalidad
de los códigos del siglo XX y de lo que va del XXI, en aras de la
seguridad del tráfico, no debe conferirse acción
reivindicatoria contra el tercero de buena fe que adquirió a título
oneroso.

c.- Si la cosa fue transferida a otro en virtud de un título

traslaticio de dominio, luego el adquirente la transfirió y más tarde
el primer contrato fue declarado resuelto, estimamos que aquí el
código debe ser perfeccionado; en aras de la seguridad del
tráfico, y tal como lo dispone la generalidad de los códigos del
siglo XX y de lo que va del XXI, si la cosa es mueble, no debe
conferirse acción reivindicatoria contra el tercero de buena fe
(como actualmente lo dispone el texto) pero siempre que haya
adquirido a título oneroso; si la cosa es un inmueble, tal como
ahora, hemos de atenernos a la constancia en el Registro, pero
considerando la onerosidad de la adquisición. Entonces, los dos
preceptos (los arts. 1490 y 1491) pueden ser refundidos y
simplificados; sin distinguir entre muebles e inmuebles, sino entre
bienes sometidos o no a Registro; en una fórmula simple: la
resolución no confiere acción reivindicatoria contra terceros
adquirentes de buena fe a título oneroso; en los objetos
sometidos a Registro, si la resolubilidad del derecho transferido
constaba en el Registro, procede la reivindicación.

d.- Si la cosa fue transferida a otro por el falso heredero, con

posesión efectiva inscrita, estimamos que el código también debe
aquí ser corregido; no debe conferirse acción reivindicatoria  al
heredero triunfante contra el tercero de buena fe que adquirió a
título oneroso.

e.- Regla semejante debe imponerse para otras situaciones de

ineficacia del título traslaticio (como en la resciliación, hasta ahora
entre nosotros sólo mencionada en el art. 1567 pero sin mayor
regulación, en la revocación por fraude, etc.).

Y en las situaciones en que la reivindicación contra el tercero

resulte negada: por una parte, como es opinión predominante,
estimamos que el tercero adquirente no logra solamente una
irreivindicabilidad sino adquiere el respectivo derecho (la
titularidad efectiva), y la fuente de la adquisición es la ley, con
fundamento en la protección al tráfico con buena fe; y, por otra,
producida la ineficacia del título que generó la situación de
apariencia (porque fue declarado nulo, resuelto, resciliado,
revocado, etc.), al no poder el enajenante obtener la restitución
porque el tercero adquirente quedó protegido, él y su adquirente
deberán ajustar las restituciones mutuas conforme a las
respectivas normas y al principio del repudio al enriquecimiento
injustificado.

74.- Clasificaciones.-
En la doctrina han sido formuladas varias clasificaciones de los
modos de adquirir. Conviene reparar en que algunas no recaen
en el modo sino en el título que le precede.

a.- Originarios y derivativos. El modo es originario si permite

adquirir el derecho independientemente del derecho de un
antecesor; así ocurre en la ocupación, la accesión, la prescripción
(aunque la calificación de esta última ha sido discutida, como se
verá al tratarla). El modo es derivativo si por él es adquirido el
derecho que es traspasado de otro titular (que, por tanto, es el
antecesor); pertenecen a esta clase la tradición y la sucesión por
causa de muerte.

La distinción tiene importancia para determinar el alcance y

características del derecho del adquirente. Si el dominio fue
adquirido por un modo originario, para constatar la existencia y
calidad del derecho bastará examinar el acto o hecho que
configura el modo, y la cosa sobre la que recae. En cambio, si ha
sido adquirido por un modo derivativo será preciso además
examinar los derechos que tenía el antecesor, pues "nadie puede
transferir más derechos que los que tiene". Si por ej. el tradente
no era dueño de la cosa cuya tradición efectúa, no adquiere
dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa soportaba
un derecho real restringido el adquirente (o el heredero, en la
sucesión por causa de muerte) la adquiere con tal restricción.

b.- A título universal y a título singular. El modo es calificado así

según si con él pueden ser adquiridos universalidades jurídicas o
bienes determinados. La ocupación y la accesión permiten
adquirir sólo bienes específicos; son modos de adquirir a título
singular. Por la sucesión por causa de muerte pueden ser
adquiridos bienes determinados (legados de especie o cuerpo
cierto) o universalidades (herencias). La tradición y la prescripción
son modos de adquirir generalmente a título singular, pero
excepcionalmente lo son también a título universal (así acontece
cuando un heredero transfiere su derecho de herencia, y cuando
un heredero aparente llega a adquirir por prescripción la herencia
que ha venido poseyendo).

c.- Por acto entre vivos y por causa de muerte. El modo es de

una u otra clase si para que funcione presupone o no la muerte
del titular del derecho. La clasificación es configurada debido a la
existencia de un modo de adquirir denominada precisamente,
sucesión por causa de muerte.

d.- La gratuidad y la onerosidad. Suele aplicarse a los modos de

adquirir la clasificación de actos en gratuitos y onerosos; es
añadido que la distinción es formulada según si significan o no
una contraprestación pecuniaria para el adquirente; y se concluye
que la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por
causa de muerte son modos gratuitos y que la tradición, por su
especial naturaleza, tiene un carácter que lo determina el título
que le sirve de antecedente; si ese antecedente es un acto
gratuito (como una donación), será un modo a título gratuito, y si
es un acto oneroso (como una compraventa), lo será a título
oneroso (v. infra Nºs. 94 y 95).

Estimamos que los modos de adquirir son ajenos a esa

calificación. Desde luego, ella se refiere a actos jurídicos, y ocurre
que algunos modos (como la accesión) ni siquiera están
constituidos por actos. En definitiva, y tal como es percibido
claramente en la tradición, es el título el que tendrá una u otra
calificación.

75.- Aplicación.-
Hasta aquí los modos de adquirir han sido aplicados a la
adquisición del dominio, pero mediante ellos pueden ser
adquiridos también los otros derechos reales y aun derechos
personales (créditos).

Según antes se ha dicho, las fuentes de los derechos

personales son los actos y contratos (la materia es examinada
bajo la denominación de fuentes de las obligaciones) y las fuentes
de los derechos reales son los modos de adquirir; pero también
es posible la transferencia de un derecho personal ya existente,
que tendrá lugar asimismo través de un modo de adquirir. Así, un
acreedor, que lo es porque prestó una cantidad de dinero, puede
vender su crédito y en tal caso tendrá que efectuar la tradición de
ese derecho personal al que se lo ha comprado, el cual entonces
lo adquiere (más adelante será expuesta la forma de ser
efectuada).

76.- En la adquisición puede actuar sólo un modo.-

Aunque resulta evidente, los tribunales han debido precisarlo: no
es posible adquirir un bien por dos o más modos. La aplicación de
uno de ellos hace innecesario (más aún, ineficaz) otro (así como
no puede hacerse lo hecho, tampoco puede adquirirse lo ya
adquirido). Las sentencias han debido formular esa declaración
en situaciones en las que, ante el riesgo de que la existencia o
validez de un modo determinado pueda ser objetada el litigante
aduce otro, a mayor abundamiento o en subsidio; por ej., es
afirmado haber adquirido por sucesión por causa de muerte y por
prescripción).785

77.- La exigencia del título en todos los modos de

adquirir.-
 Es claro que cuando de la tradición se trata, es exigido un título
traslaticio de dominio (art. 675). Y precisamente por eso y por la
frecuencia de su aplicación práctica es que impone la
característica de la dualidad título-modo en nuestro sistema de
transferencia de bienes. Pero la necesidad de título precedente
ha sido discutida cuando intervienen los otros modos de adquirir.

Ha sido sostenido que es también necesario. 786Aun cuando no

hay preceptos que lo establezcan para los demás modos, es así
por varias disposiciones entre ellas relacionadas, principalmente
los arts. 703 y 951 y sgts. El primer texto dispone que la
ocupación, accesión y prescripción son títulos constitutivos de
dominio, y el último, que cuando se adquiere por sucesión por
causa de muerte el título es el testamento o la ley, según si la
sucesión sea testamentaria o intestada. En los modos ocupación,
accesión y prescripción —es sostenido, sin más explicaciones—
el título está confundido con el modo.

En contra,787ha sido sostenido que el título se exige sólo cuando

interviene la tradición, como lo dispone expresa y
excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los
títulos constitutivos, calificando así a los tres modos de adquirir
mencionados, los está refiriendo no al dominio sino a la posesión;
allí son títulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras
circunstancias, no funcionan como modos de adquirir el dominio).
Si fuere rechazada la existencia de estas dos funciones diferentes
entendiéndose que siempre la ocupación, accesión y prescripción
son título y modo, se llegaría a la incongruencia de que quien
comienza a poseer sería ya dueño. Es lo que estimamos. 788

Al parecer la polémica no ha producido consecuencias prácticas

de importancia, y los tribunales no han tenido apropiadas
oportunidades para dirimirla.789-790

PÁRRAFO II
 LA OCUPACIÓN

78.- Descripción general.-
En un sentido jurídico amplio hay ocupación cuando alguien
aprehende una cosa mueble con ánimo de dueño (se apropia de
ella). Con esta aprehensión es adquirida la posesión de la cosa; y
para que sea adquirido el dominio es necesario que la cosa sea
susceptible de propiedad privada y que actualmente carezca de
dueño (que sea res nullius). Si la cosa tiene dueño, la
aprehensión, que confiere al ocupante la posesión, puede
conducir al dominio mediante otro modo de adquirir: la
prescripción adquisitiva.

La ocupación es, pues, constitutiva de dominio; implica

adquisición sin enajenación; y natural e históricamente es, como
puede percibirse, anterior a todos los otros modos de adquirir. Por
eso es que la ocupación es considerada el primero y natural modo
de adquirir la propiedad, aun cuando, en otro sentido, la
supone.791

Teóricamente la ocupación puede ser aplicada a toda clase de

bienes, muebles e inmuebles (en los inmuebles no se trataría
exactamente de aprehensión sino de instalación o "toma"), pero
los textos legales suelen reducirla a los muebles. Es lo que ocurre
en el Derecho chileno (conforme al art. 590).792

Aun cuando en los títulos siguientes los modos regulados son

(al inicio) definidos, el art. 606 no define ocupación; sólo fija su
ámbito de aplicación. Con base en el conjunto de disposiciones
puede entenderse por ocupación un modo de adquirir el dominio
de las cosas que carecen de dueño, mediante su aprehensión
material con la intención de adquirirlas, siempre que la adquisición
no esté prohibida por las leyes ni por el Derecho internacional.

78 bis.- Estructura y aplicación.-
 Sustancialmente es una aprehensión con ánimo de dueño. Y
para ser aplicado (al menos entre nosotros) deben cumplirse otras
exigencias.793

A.- Que la cosa carezca de dueño (art. 606). Las cosas

carecen de dueño (llamadas res nullius) porque nunca lo han
tenido o porque, habiéndolo tenido, han dejado de tenerlo.

— No han tenido dueño los animales bravíos o salvajes

(art. 608), los productos naturales que arroja el mar (art. 624), las
cosas comunes a todos los hombres (aun cuando estas últimas
cosas en su totalidad no pueden ser apropiadas, parece no haber
inconveniente en que pueda ser apropiada una parte de ellas).

— Han tenido dueño y han dejado de tenerlo las que su dueño

ha abandonado (llamadas res derelictae); el tesoro (que será
examinado más adelante), los animales domesticados desde que
recobran su libertad.

Tal como fue advertido, en el Derecho chileno no son ocupables

los inmuebles porque no los hay sin dueño; conforme al art. 590,
si no hay dueño privado, el suelo nacional pertenece al Estado
(sobre los bienes públicos y la procedencia de la reivindicación y
de las acciones posesorias por parte del Estado, v. supra Nº 49,
B., final794).

B.- Que su adquisición no esté prohibida por las leyes

chilenas o el Derecho internacional (art. 606).

Esta advertencia no es exclusiva de esta materia; es más bien

un supuesto de toda actuación jurídica. Es mencionada para tener
presente que en ciertos ámbitos en los que la ocupación tiene
amplia aplicación (como la caza y la pesca) surgen muchas
restricciones legales (anunciadas en el art. 622).

El Derecho internacional actual contiene muchas reglas

restrictivas para las actividades de pesca y caza, que van en
conveniente aumento por explicaciones de conservación
ambiental; también para los estados de guerra.
 Por su parte, el código incluye normas generales sobre pesca y
caza que son especificadas en la legislación especial. Esta
legislación también ha venido aumentando por explicaciones
económicas y, sobre todo, ecológicas.

C.- Que la cosa sea aprehendida. La aprehensión es el hecho

en que consiste la ocupación. Implica atraparla lográndose un
contacto físico del ocupante con la cosa ocupada, que la deja a
su merced. Los caracteres de esta aprehensión varían. Por una
parte, depende de las características físicas de la cosa
(especialmente el peso y el volumen, en relación con las
capacidades físicas del ser humano); por otra, de la especie
particular de ocupación (según sea pesca, caza, hallazgo, etc.).

Pero a partir del hecho del apoderamiento físico inmediato y

directo, por el cual el cuerpo o extremidades del aprehensor
atrapan la cosa, que indudablemente constituyen ocupación, se
ha ido distendiendo el rigor del suceso, alejándose de ese
extremo, hasta situaciones que quedan en la duda; por cierto, los
conflictos quedan planteados particularmente cuando hay otros
pretendientes del objeto (otro pretendido pescador, cazador,
hallador, el dueño del predio donde ha llegado la presa herida,
etc.). Con ese proceso de distensión se ha llegado a configurar
una categoría que a su vez conforma una distinción: la
aprehensión puede ser real o presunta. Es presunta la que, sin
consumarse en atrapamiento, con su actividad el sujeto logra
tener la cosa a su merced, controlada o gobernada. Queda
especialmente configurada en la caza. Es secular el ejemplo del
cazador que ha herido gravemente a un animal, lo sigue y el
animal no puede ya escapar; se entiende cumplida la
aprehensión, aun antes que se haya consumado materialmente,
por lo que no podría otro cazador apoderarse de esa presa
durante la persecución; es mencionado también el tesoro, ya
desenterrado y a la vista, que aún no es tomado; pero en esta
situación una aprehensión inminente podría quedar superada si
en el tesoro sólo es exigido el "descubrimiento" (en su
oportunidad se volverá sobre la situación). El CC. incluye esta
modalidad de aprehensión en la caza, relacionándola con la
propiedad del predio (art. 617).

Debido a esta exigencia de aprehensión material se tiene

entendido que sólo pueden adquirirse por ocupación las cosas
muebles corporales, ya que las cosas incorporales no pueden ser
objeto de aprehensión material. Pero conviene formular un
alcance a este respecto (siempre sobre el supuesto de que cosas
incorporales son los derechos, reales o personales; es decir,
sobre el supuesto de que la expresión "cosa incorporal" tiene el
significado que le asigna el CC.): cuando se trate la posesión se
dirá que está discutida la posibilidad de posesión sobre cosas
incorporales, derechos (distinguiéndose, para el efecto, entre
derecho real y personal); en el debate precisamente es aludida la
factibilidad de la tenencia material de las cosas incorporales y,
sobre todo, lo que debe entenderse por tenencia para efectos
posesorios. Pues bien, tal vez podría obtenerse una sola
respuesta para la posibilidad de posesión y de ocupación de
cosas incorporales, si es aceptado que también es uno solo el
concepto de tenencia o aprehensión; para ocupar y para poseer.
Si en cada una (en la ocupación y en la posesión) el concepto es
distinto, entonces cada una tiene su propia discordia. 795Con todo,
estimamos que la exclusión de las cosas incorporales como
objetos del modo ocupación queda fortalecida si es intentado
construir la hipótesis de que puedan subsistir sin dueño. Para que
sea ocupable un derecho (cosa incorporal) tendría que ser
concebido sin dueño; será de los que han tenido dueño y han
dejado de tenerlo; y eso tendría que ocurrir por una renuncia
(equivalente al abandono) del titular; y ocurre que con la renuncia,
si es derecho real, ha quedado extinguido y con su elasticidad el
dominio se expande a su inicial potencia, y si es personal también
ha quedado extinguido y el deudor liberado.

D.- Que haya ánimo de adquirir la propiedad. La intención de

apropiarse de la cosa es también indispensable. La aprehensión
debe efectuarse con la conciencia de adquirir la cosa para sí. Por
una parte, una cosa puede ser aprehendida sin ánimo de
retenerla para sí; y, por otra, a nadie puede serle incorporada
(incrustada) una cosa en su patrimonio contra o sin su voluntad.

Al igual que en la posesión, no ha de ser considerada pues la

simple yuxtaposición local, es decir, el puro contacto entre una
persona y una cosa (como la situación del sujeto que, sin saberlo,
está pisando una moneda); sin voluntad no existe relación
jurídicamente fértil.796

De ahí que los dementes y los infantes no pueden adquirir por

ocupación.

78 ter.- Clases.-
Teniendo en cuenta las cosas que pueden ser adquiridas por
ocupación, es antigua la distinción que formula la doctrina entre
ocupación de cosas animadas y ocupación de cosas inanimadas.
Junto a ellas, las legislaciones suelen regular la situación de las
especies al parecer perdidas y de las especies náufragas.

En la ocupación de cosas animadas se subdistingue entre la

pesca y caza; y en la ocupación de cosas inanimadas, por
diversas explicaciones los textos incluyen el descubrimiento del
tesoro y la captura bélica.

79.- Ocupación de cosas animadas.-

En la actualidad, este capítulo tiene como contenido principal los
siguientes temas: a.- Una base ecológica, con una legislación
que, introducida en innumerables zonas del ordenamiento, como
se ha dicho (v. supra Nº 57 ter), alcanza también la presente
materia; b.- Una base polémica de calificación: si los animales son
cosas, o conforman una tercera categoría, entre las personas y
las cosas (a este respecto v. supra Nº 7); c.- La regulación de las
actividades de pesca y caza, con las normas elementales del CC.
y la legislación especial.

Para efectos de su ocupación, el CC. distingue y define tres

clases de animales, según el sometimiento al control humano:
bravíos (o salvajes), domésticos y domesticados (art. 608). Según
el art. 623 los domésticos están sujetos a dominio, aunque se
tornen fugitivos; pero pueden tornarse en bravíos (conforme al
citado art. 608).

Así, sólo pueden adquirirse por ocupación los bravíos (art. 607.

En cuanto al momento en que se entiende que el cazador o

pescador se apoderó del animal y lo ha hecho suyo por
ocupación, tal como ya fue sugerido a propósito del concepto de
aprehensión, el CC. dispuso reglas (art. 617):

— Cuando lo ha tomado materialmente (hay aprehensión

material).

— Cuando lo ha herido gravemente (en los términos del

art. 617).

— Cuando el animal ha caído en trampas o redes (en los

términos del art. 617).

Además, el código contiene un conjunto de normas sobre pesca

y caza, en las que esas actividades son relacionadas con la
propiedad de los inmuebles en los que se desarrollan y, en la
pesca, con los ambientes de mar, ríos, lagos (arts. 607 al 623).

Estas detalladas reglas deben ser aplicadas teniendo en cuenta

el principio de la especialidad (consignado en los arts. 4 y 13 del
CC.) y, para la pesca, la circunstancia de que, por legislación
especial posterior al código, todas las aguas ubicadas en el
territorio nacional, sobre bienes nacionales de uso público
(art. 595 del CC. en su texto actual, desde la Ley 16.640 de
reforma agraria y art. 19 Nº 24 inc. final de la Constitución;
v. también el C. de A.).

En esa legislación especial puede ser destacada la regulación

de la caza y la pesca.
 Sobre la procedencia y caracteres de estas actividades en la
doctrina permanece un arduo debate, que aflora con especial
intensidad al gestarse las legislaciones sobre la materia.

A ese debate es llevada la actitud que, en general, sea

adoptada respecto de los animales. En síntesis, surgen al menos
las siguientes posiciones:

a.- Que son fructus fundi; pertenecen al dueño del fundo en el

que están (y aquí es perceptible una relación entre la ocupación y
la accesión).

b.- Que son res nullius, carecen de dueño y pueden ser

adquiridos por cualquiera mediante ocupación (existiría, entonces,
un derecho subjetivo a cazar y pescar).

c.- Que son bienes de toda la comunidad; son bienes públicos

(y, entonces, no existiría en los particulares un derecho subjetivo
a cazar y pescar; sólo podrían mediante permiso de la autoridad).

d.- Que no son cosas; forman una categoría intermedia entre

personas y cosas; son seres vivos que forman parte de la
naturaleza, la cual no pertenece a los hombres (esta alternativa
fue ya examinada, en el capítulo sobre el concepto jurídico de
cosa; supra Nº 7).

Por cierto, de la alternativa que sea adoptada deriva respuesta a

diversos problemas más o menos específicos. En primer término,
de ahí surge un importante factor de inspiración de las
legislaciones sobre pesca y caza en el respectivo ordenamiento;
también de ahí surge la específica conclusión de si existe o no un
derecho subjetivo de los particulares a cazar y pescar, lo que a su
vez trae consecuencia sobre la naturaleza del permiso para cazar
y pescar, como declarativo o constitutivo.
797-798-799

80.- Ocupación de cosas inanimadas.-

La invención o hallazgo es definida como "una especie de
ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que
no pertenece a nadie adquiere su dominio apoderándose de ella"
(art. 624).800

Conforme a los textos, para que conduzca a la adquisición del

dominio como una modalidad de ocupación, es necesario que se
trate de cosas inanimadas, que la cosa carezca de dueño (que
sea res nullius) y que sea aprehendida con el ánimo de
apropiación.

La invención o hallazgo puede recaer sobre cosas muebles que

nunca han tenido dueño o sobre cosas muebles que actualmente
no tienen dueño y que antes lo tuvieron (más adelante se verá
que el CC. incluye en la ocupación la regulación de las "especies
al parecer perdidas").

Cada una de estas especies de ocupación (de las cosas

inanimadas) tiene algunas normas propias, por lo que tiene
importancia definir en un caso determinado de cuál modalidad se
trata. Y al respecto puede presentarse un problema de prueba.
Los textos aluden a la presencia de señales en la cosa que
indiquen que ha tenido dueño anterior; implican prueba de ellas; y
probadas las señales, deberán ser interpretadas para concluir lo
que proceda. En situaciones concretas puede surgir duda. Una
perla que yace en la arena puede haber sido extraviada por su
dueño, puede no haber tenido nunca un dueño o pudo haber sido
abandonada. Junto a las señales en la cosa, podrán servir
también otros datos como el estado de conservación, el lugar en
el que es encontrada, etc. (pero es poco lo seguro; es posible que
la joya en el césped sea valiosa y reluzca bien cuidada, lo que
lleva a descartar el abandono y preferir el extravío; sin embargo,
pudo haber sido abandonada por la obsesión de un maleficio o
para olvidar una traición).

A.- Invención o hallazgo de cosas muebles que nunca han

tenido dueño. "De este modo se adquiere el dominio de las
piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar, y que no
presentan señales de dominio anterior" (art. 624 inc. 2). Son las
genuinas res nullius, cosas que nunca han tenido dueño y de las
que se apropia el primer ocupante, aprehendiéndolas con ánimo
de hacerlas suyas (la ocupación de ellas es el vestigio que aún
queda en el Derecho moderno de la adquisición del dominio
iniciada con la llamada posesión natural).

B.- Invención o Hallazgo de cosas muebles que no tienen

actualmente dueño, pero antes lo tuvieron. El art. 624 agrega
que "Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad
abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que
las haga suyas el primer ocupante".

Son cosas muebles cuyo dominio abandona el propietario

porque quiere desprenderse de ellas, separándolas de su
patrimonio. Abandonadas con esta intención dejan las cosas de
ser suyas desde el instante del abandono; son las llamadas res
derelictae; en el CC. esta variedad de cosas sin dueño está
incluida en las res nullius y podrán ser ocupadas por otro si se
apodera de ellas con ánimo de hacerlas suyas (para el abandono
como causa de extinción del dominio v. supra Nº 65, b.).

No basta desprenderse físicamente de la cosa (sin la intención

de desprenderse del dominio), como la mercadería lanzada al mar
para alijar la nave); ni basta el ánimo si no hay desprendimiento y
el dueño mantiene la cosa en su poder. Con ambos elementos
queda ajena y la hace suya el que la aprehende con ánimo de
hacerla suya. Y aunque la hubiere aprehendido con intención de
hurtarla (no cometería hurto porque, conforme a las legislaciones
penales, para el hurto es necesario que la cosa tenga dueño). 801

A veces el desprendimiento no es voluntario, y aún puede

producirse contra la voluntad del propietario. No deben
considerarse sin dueño (abandonadas) las cosas que el
propietario se ve en la necesidad de alejarlas por ciertas
circunstancias; aparte de la específica y legendaria situación del
art. 624: "no se presumen abandonadas por sus dueños las cosas
que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave", en general,
no han de tenerse por abandonadas las cosas que el dueño deja
en la vía pública o aun en lugar privado, por incendio, inundación
u otro siniestro de su inmueble.

El propietario también puede haber perdido o dejado olvidada

alguna cosa; ella verosímilmente tiene dueño, aunque
desconocido. No deben ser confundidas, pues, las cosas perdidas
con las que carecen de dueño.

En esas situaciones no habrá adquisición por ocupación; no

hubo extinción del dominio; la cosa tiene dueño.

80 bis.- Tesoro.-
El código dedica varios preceptos al tesoro, que incluye como
una especie de hallazgo. Y lo define: "Se llama tesoro la moneda
o joyas u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre
han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria ni indicio de su dueño" (art. 625).802

Los términos de la definición requieren de algunas

observaciones.

a.- Ciertamente se trata de cosas muebles; y han de tener su

propia individualidad, de modo que no son de las llamadas partes
integrantes; ni han de ser de las adheridas permanentemente al
suelo; ni de las que están destinadas al uso, cultivo o beneficio de
un inmueble (esas son inmuebles, por adherencia o
destinación).803

Una mina (de oro, plata u otro metal calificado de precioso)

evidentemente no es un tesoro; el yacimiento es suelo, es parte
del planeta (v. supra Nº 25, B.).

b.- Monedas y joyas han sido los objetos que tradicionalmente

constituyen el contenido de un tesoro; en el texto aparecen como
ejemplos (otro podría ser el cofre de caoba o alabastro en que
están guardadas).
 Y no parece indispensable el plural, pero un conjunto ayuda a
disipar la duda; un objeto precioso, elaborado por el hombre
(como una moneda de oro o un anillo), largo tiempo oculto, podría
constituir un tesoro, pero lo más probable es que se trate de un
objeto por mucho tiempo perdido.

c.- De la definición se desprende que una característica esencial

del objeto es la preciosidad; los objetos han de merecer la
calificación de "preciosos". Por la definición y el sentido general,
la preciosidad habrá de ser entendida principalmente en el
sentido de valor económico, pero la belleza integra también el
concepto y generalmente irán unidos. Con todo, siendo
predominantes los objetos con esa característica, si en el conjunto
hay otros que dudosamente la ostentan o carecen de esa virtud,
no parece justificado excluirlos.

Con esos caracteres, objetos de solo valor histórico,

arqueológico, científico, religioso, no constituyen un tesoro.

d.- Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre.

Nuevamente, no son tesoro las minas, los minerales y demás
productos naturales.

Pero, salvo excepcionales elementos creados (artificialmente)

por el hombre en el laboratorio u otro lugar para estos efectos
sofisticado, el hombre elabora objetos a partir de (o con)
elementos de la naturaleza: metales, piedras, maderas (los
propios ejemplos del texto lo demuestran); así, el tesoro está
compuesto por elementos naturales, pero a los que el trabajo
humano les agrega valor; en estos términos, un trozo de diamante
o una pepa de oro en su estado natural, que el hombre no ha
intervenido, no constituyen tesoro, y si están cercanos a los
objetos que conforman el que se está llamando tesoro, al menos
en principio no lo integran (salvo lo antes dicho, como elementos
no predominantes).804

e.- Es necesario que las monedas, joyas u otros efectos

preciosos hayan estado sepultados o escondidos. Los objetos
preciosos encontrados en la superficie, a la vista, al menos en
principio no son tesoro; más bien serán cosas extraviadas o
abandonadas; el ocultamiento es un rasgo que identifica el tesoro.

La sepultación designa sumergimiento en la tierra; pero basta

que esté escondido, aun sobre ella (en la superficie o más arriba;
por ej., en un mueble, en un árbol, o en el cielo falso en los altos
de un edificio o en su azotea); lo que importa es que esté
escondido, que no esté a la simple vista; que sea necesaria
alguna actividad para descubrirlo. En los preceptos siguientes
(arts. 626 y sgts.) hay referencia al terreno o edificio en que es
encontrado el tesoro, de lo que podría desprenderse que debe
estar (directamente) en un inmueble. No parece justificarse una
tal exigencia; no se ve inconveniente para que pueda estar
directamente escondido en un mueble (en algún cajón o rincón
secreto de modo que se concluya que está escondido); por cierto,
a su vez el mueble estará posado o afirmado en algún inmueble,
pero eso es porque la fuerza de gravedad lo impone. Y se parte
del supuesto de que el aludido mueble no pertenece al respectivo
predio debido a que —por alguna explicación— no puede ser
calificado de inmueble por adherencia ni destinación (si el mueble
es un inmueble por adherencia o destinación, entonces es un
inmueble, y ya estamos fuera de la situación digna de
comentario).

Por otra parte, al tratarse de objetos sepultados o escondidos

queda claro que han sido puestos en el escondrijo por el hombre,
y que: no han sido generados allí por la naturaleza y (una vez
más) no ha sido una ocultación fortuita que es más reveladora de
un extravío.

f.- La ocultación debe ser por largo tiempo. Parece un arbitrio

fijar un lapso mínimo; los usos y la materia de la que se trata,
considerando la mediana duración de la vida humana, indicarán
cuándo ya es largo tiempo; el mínimo de un largo tiempo es
distinto hoy que en tiempos de la Colonia (chilena) o en la Edad
Media. Pero que el tiempo sea largo no parece lo decisivo sobre
todo por lo relativo de esa característica; más bien es un factor
que ayuda a disipar la duda de extravío.805

g.- La elaboración por el hombre indica que los objetos tuvieron

dueño (aunque concebible, es muy extraña la situación de un
objeto que, sin dueño, fue cogido por un artífice quien, sin ánimo
de apropiárselo, lo intervino construyendo una obra de arte que
quedó "preciosa", y luego la ocultó dejándola a su suerte). Pero,
para ser los objetos calificados de tesoro se requiere que no haya
memoria ni indicio del dueño. El texto se muestra exigente a este
respecto; exhibe preocupación por un posible dueño; no basta
que no haya memoria, que parece referirse a datos más o menos
precisos; es también necesaria la falta de indicio, que designa a
antecedentes algo más difusos (v. a este respecto los arts. 627 y
628).

Este requisito está íntimamente relacionado con el del largo

tiempo del ocultamiento. El largo tiempo que ha estado sepultado
el tesoro hace que se haya perdido la memoria y todo indicio de
quien fuera su dueño, hasta el punto de que puede decirse que ya
no tiene dueño. El tesoro no es propiamente una cosa nullius por
naturaleza, puesto que ha pertenecido a alguien; y no es
verosímil que haya sido abandonada, precisamente por el hecho
mismo de su ocultación;806de modo que si la ley admite la
ocupación como modo de adquirir un tesoro es porque, siendo
desconocido el propietario, es estimado que ya no existe.

Si los objetos son de confección reciente habría en esa

circunstancia un indicio de que tienen dueño, que puede
reclamarlos y deberían ser considerados como bienes perdidos.
Hay una diferencia en este punto entre el CC. y el francés, que
pone como única condición que nadie pueda justificar su
propiedad y considera, por lo mismo, que puede existir un tesoro
aun con graves indicios de un dueño.807

Puede observarse también que el largo tiempo transcurrido y la

falta de memoria del dueño generalmente ensamblan.
 h.- Ya se ha dicho que la ocultación no ha de ser fortuita, sino
un acto humano, deliberado (los objetos no quedaron tapados,
ocultos, por un vendaval u otro hecho natural); pero el
descubrimiento puede ser fortuito o producto de una búsqueda;
puede ser descubierto por un hecho casual, porque se ejecutaba
alguna obra cualquiera (como una excavación para construir los
cimientos de un edificio) o porque un tesoro (ese u otro) estaba
siendo buscado (y un mapa o un rumor condujo al resultado feliz).

i.- La necesidad de aprehensión con ánimo de dueño merece

también una especial referencia.

En primer lugar, la adquisición del tesoro está incluida en el

modo ocupación (por eso la estamos tratando en ella) y, por
definición, este modo requiere de esos elementos, que aquí ya
fueron consignados.

Si alguien proclama haber sido el descubridor, ahí está

manifestando su voluntad de adquirirlo, su ánimo de hacerlo suyo;
al menos es lo que puede ser deducido (aunque termine logrando
sólo una parte, como se verá); si lo prefiere, él puede aclarar que,
diciéndose descubridor, no lo quiere para sí.

En doctrina, y aun teniendo presente nuestros textos, que baste

el descubrimiento o que sea necesaria también la aprehensión
material es discutible.

Aunque sea poco concebible que luego de descubrir un tesoro

el descubridor no se abalance sobre él, considerando que (al
menos en el CC.) está tratado como una modalidad de ocupación,
ha sido estimada necesaria la aprehensión con ánimo de dueño;
no bastaría el mero descubrimiento y contemplación.
Atenuándose el rigor, esta postura admite flexibilidad en la
aprehensión; actos o gestos dirigidos a consumarla pueden
estimarse suficientes como aprehensión inminente o presunta; en
esta dirección, esos actos o gestos simultáneamente demostrarán
el ánimo de dominio y, con ellos, el descubridor excluirá a otro
que, habiéndolo visto después de él, lo arrebate o pretenda
arrebatarlo; y si no colaboró en el descubrimiento, tampoco podría
pretender una parte.

Pero también ha sido propuesto que la ley se refiere al

descubrimiento de un tesoro y a la persona que lo descubre, a
quien le reconoce derecho a él. Lo que importa es, pues, el hecho
del descubrimiento, no la aprehensión material; y en esto difiere el
hallazgo de un tesoro de las demás clases de ocupación; en el
tesoro no estaría exigida la aprehensión. En este razonamiento
tiene derecho al tesoro el primero que lo ha hecho visible, aunque
otro, que también lo ha visto (después), lo aprehenda antes. 808Así
lo estimamos también; y como el CC. no exige, al menos
expresamente, la aprehensión, es la solución que estimamos
aplicable aquí. Entonces, si por ej. varios trabajadores están
ocupados en una obra de edificación, en un mismo sitio, y uno de
ellos descubre un tesoro, los otros nada tendrán, aunque lo hayan
visto inmediatamente después del descubridor y uno de ellos lo
tocó o llegó primero a atraparlo; y esto, aunque hubieren estado
asociados para ejecutar aquella obra; a menos que se hayan
asociado precisamente para la tarea de descubrir un tesoro que,
según rumores, existía por allí.809-810

j.- Para determinar a quién pertenece el tesoro (conforme al

art. 626) hay que incorporar el factor del dominio del suelo; hay
que distinguir si lo ha descubierto el dueño del suelo o un extraño.

Si lo ha descubierto el dueño, es de él; la mitad a título de

propietario, y la otra mitad a título de descubridor.

Si es descubierto en suelo ajeno deben ser distinguidas dos

situaciones:

Si el descubrimiento es producido por búsqueda efectuada

contra o sin la voluntad del dueño, el tesoro pertenece al
propietario del suelo. Así, por ej., si alguien sin el consentimiento
del dueño excava en un predio al que simplemente se introduce,
o que ha tomado en arriendo, comodato, etc., y encuentra un
tesoro, no tendrá parte alguna en él; será del dueño del predio; la
ley dispone "En los demás casos, pertenecerá todo el tesoro al
dueño del terreno".

Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de

búsqueda efectuada con la autorización del dueño, se divide por
iguales partes entre el descubridor y el dueño del suelo (art. 626).

k.- En cuanto al fundamento para conferir el dominio (o una

parte) del tesoro al propietario del terreno en el que es
encontrado, han sido propuestas varias explicaciones.

Ha sido mencionada la accesión. Pero el tesoro no es una cosa

producida por el terreno ni llega a adherirse naturalmente a él. 811

Ha sido ofrecida también una explicación histórica; en épocas

de lentitud del tráfico inmobiliario con frecuencia la propiedad era
mantenida en una familia por generaciones; así, si había un
tesoro, era muy probable que hubiere sido ocultado allí por un
ascendiente del actual dueño, por lo que resultaba justo que
pertenezca ahora a los descendientes. Esa explicación no parece
aceptable en la actualidad, por el aumento de la transferencia
inmobiliaria.

En fin, ha sido propuesto que simplemente es equitativo que

participe del tesoro o en total le pertenezca porque, junto al hecho
del descubrimiento, el soporte físico del predio contribuye al final
resultado.812-813

l.- Está regulada también la situación de quien mediante

excavación pretende retirar de suelo ajeno dinero o alhajas que
asegura pertenecerles (arts. 627 y 628 y Ley de Monumentos
Nacionales).814 815 -

80 ter.- Especies al parecer perdidas.-

A.- Las reglas y las fuentes.

La cosa mueble extraviada no deja por eso de pertenecer a su

dueño; no es una res nullius. El extravío es distinto del abandono;
la ha perdido y mantiene su propiedad. Quien la encuentre no
puede adquirirla por ocupación, en su variedad invención o
hallazgo; la ocupación supone ausencia de dueño.

Por cierto, en la práctica puede presentarse un problema de

calificación: si se está en presencia de una cosa extraviada o
abandonada; y cada una tiene sus reglas (observaciones sobre la
duda ya fueron aquí formuladas).

Encontrada por alguien una especie al parecer perdida debiera

desatarse un procedimiento para el intento de restituirla al dueño
y algo decidir si no aparece; y la generalidad de las legislaciones
lo contempla; también el CC. (arts. 629 a 634).

El art. 629 dispone que "si se encuentra alguna especie mueble

al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y
no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la
autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un
periódico del departamento, si lo hubiere, y en carteles públicos
que se fijarán en tres de los parajes más frecuentados del mismo.
El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar
del hallazgo".816

Tal como la mayoría de los código civiles, antiguos y recientes

(con la notable excepción del código francés, como se dirá
pronto), el CC. destina normas para las especies al parecer
perdidas; están ubicadas en el título de la ocupación (arts. 629 a
631). Esas normas han sido complementadas con reglas
establecidas con posterioridad mediante leyes especiales. Debe
ser mencionada especialmente la Ley de Rentas Municipales
(especialmente los arts. 44 y 45; v. también los arts. 448 y 494 del
CP.).817

Asimismo, como muchos otros, el código estableció un

procedimiento a cumplirse cuando son encontradas especies al
parecer perdidas; pero no describe los elementos que integran la
situación como para construir su concepto.
 En los precedentes romanos, las reglas sobre cosas perdidas
estaban reducidas a una confrontación con las cosas
abandonadas. En las Instituciones y en el Digesto eran
distinguidas de las res derelictae; en éstas existía ánimo de
desprendimiento, en cambio las cosas perdidas no podían ser
objeto de ocupación puesto que su dueño conservaba el dominio,
aunque ignorare su paradero.818

En las Partidas los bienes perdidos eran calificados

de mostrencos y quedaban sujetos, al igual que los abandonados,
a un procedimiento en el cual eran mostrados y pregonados a fin
de que su dueño los reclamara, a falta de lo cual debían
pertenecer a su inventor o primer ocupante (Leyes 49 y 50, tít. 28,
Partida 3ª). Pero la Novísima Recopilación (Ley 2 del tít. 22, Libro
10) dispuso que las cosas mostrencas que no hubieren sido
reclamadas por sus dueños en el correspondiente procedimiento
debían ser vendidas y su precio debía ser aplicado al objeto de
construcción y conservación de caminos. Al parecer estas
normas, que rigieron en España hasta que se dictó la Ley de 9 de
mayo de 1835 (que declaró el dominio del Estado de —entre otros
— los bienes mostrencos, derogando las normas que los regían),
sirvieron de antecedente a las disposiciones del CC.819

B.- La relación con la ocupación y el concepto.

La ocupación sólo permite adquirir especies que carecen de

dueño, sea porque nunca lo han tenido (res nullius), o porque han
sido abandonadas por su dueño (res derelictæ). En cambio, las
"especies al parecer perdidas" (y las "náufragas") son cosas que
sí tienen dueño actual (aunque su identidad sea ignorada).

Tal como ya quedó insinuado en la referencia a las fuentes,

generalizadamente la regulación de las especies al parecer
perdidas ha sido vinculada a la ocupación; así en la
doctrina820como en las legislaciones.821En esta ya tradicional
decisión han influido diversos factores: la situación fáctica de
estas especies, cuyas circunstancias son cercanas a las de
aquellas (derelictae y nullius) en que la cosa es susceptible de ser
adquirida por aquel modo; la solución que en ocasiones ha sido
adoptada para su destino, consistente en que, luego de alguna
gestión, ciertas legislaciones han permitido que el hallador
adquiera la cosa por ocupación.822

Con bastante uniformidad la doctrina nacional asume un

concepto de especie al parecer perdida con visible influencia de la
sistemática legal, en cuanto resultan frecuentes las explicaciones
tendientes a diferenciar las cosas al parecer perdidas de las que
carecen de dueño o que han sido abandonadas. 823

Como síntesis de esas predominantes exposiciones, se

entiende por especies al parecer perdidas las que, teniendo
dueño, presentan signos en sus características o en las
circunstancias en las que están, conducentes a la convicción de
que su propietario las ha extraviado.824

Sobre la base de que, por una parte, las cosas son fuente de
riqueza y bienestar y que con un dueño son más y mejor
aprovechadas y, por otra, que suelen causar daño y entonces es
necesario identificar a su titular para que, atribuyéndose
responsabilidad, el perjudicado pueda obtener su indemnización,
si la cosa aparece ostensiblemente desvinculada de su dueño
(con duda entre abandono y extravío) hay un interés público en
definir su suerte. Así, parece conveniente desencadenar un
procedimiento que genere un desenlace sobre su titularidad; y
este procedimiento debe conciliar aquel interés con otro, el del
respeto a la propiedad privada (particularizada en quien extravió
la especie).

C.- Los elementos.

a.- Una cosa, dominada y al parecer perdida.

1º.- Conviene determinar las características de la cosa para

llegar a quedar en la situación de aparentemente perdida.

— Debe ser específica.

 Parece bastante evidente. Desde luego, ya es sintomático que
sea llamada, histórica y generalizadamente, "especie" al parecer
perdida. Pero no sólo por eso. No es concebible el extravío de un
género (si todas las especies de un género están encerradas en
un contendedor que ha sido extraviado parece ser una excepción
sólo aparente o formal).

Por otra parte, al menos en principio las especies extraviadas

han de estar determinadas en cantidad (habitualmente no se
pierden "mesas" o "sillas"; lo que se pierde es una cierta mesa o
tres ciertas sillas). Pero la cantidad también puede ser
determinable (como cuando se pierden las sillas que están en un
contenedor). Por último, si al dueño se le perdiere una cantidad
indeterminada ("sillas") y no puede saber cuáles y cuántas porque
tiene muchas del mismo género, pero alcanza a percibir que
algunas le faltan, se trata de especies del conjunto de su
propiedad, con lo que son también determinables. Y, en fin, si se
estimare que al dueño se le pueden extraviar especies en
cantidad indeterminada, nadie puede encontrar "especies" en
cantidad indeterminada ("sillas").

Por último, es explicable que se trate de especies determinadas

(o determinables) porque —como se dirá— son especies que
tienen dueño, y el derecho de propiedad recae sólo sobre
aquellas.

— La cosa puede ser consumible o no consumible, fungible o no

fungible. Ni el texto ni el raciocinio conducen a alguna restricción
a estos respectos.

— Por cierto, debe ser mueble (art. 629 del CC.).825

— Debe ser inanimada. Es lo que estima la (escasa) doctrina

nacional. Quedan excluidas las cosas animadas porque el
legislador ha regulado la situación de los animales domésticos
fugados (art. 623) y la de los animales domesticados (art. 619).826

— Debe ser corporal.

 La generalidad de la doctrina extranjera (que luego será citada)
la entiende con esa restricción.827

Parece que la conclusión no puede ser otra. Procediendo con la

sistemática del CC., ya se ha dicho aquí (v. supra Nºs. 12 y sgts.)
que las "cosas incorporales" son los derechos; más aún, los
patrimoniales son divididos en reales y personales (arts. 565 y
576); y ellos son los que constituyen objeto de una especie de
propiedad (art. 583). Aunque debe agregarse que, consagrando
también esta sistemática, la Constitución no restringe ni la
cosificación ni la propietarización a los reales y personales;
simplemente dispone que hay propiedad sobre "bienes
incorporales" (sin precisar cuáles son esos bienes). 828Además,
deben ser considerados los derechos inmateriales (como los
derivados de la llamada propiedad intelectual) que son los que
mucha doctrina extranjera denomina bienes incorporales. 829Pues
bien, en todos ellos el extravío es inconcebible. Y es así por la
simple explicación de que, por no tener una existencia corpórea,
por ser nada más que una abstracción, el derecho puramente
está en el patrimonio del respectivo titular; por lo mismo, está
siempre con él; va donde él vaya (y tampoco alguien puede
"encontrar" un derecho, sobre todo con la exigencia de que debe
tomarlo, asirlo, quedar como custodio y ponerlo a disposición de
la autoridad, como se dirá pronto respecto de las cosas al parecer
perdidas).

Examínese la situación en los derechos reales. Ya se ha dicho

que las extraviables sólo son las cosas muebles (aquí serían los
derechos reales muebles). Entonces, el ejercicio de extravío debe
reducirse a un usufructo o uso sobre un mueble, y a un derecho
de prenda. No se ve cómo podrían ser extraviados esos
derechos. Lo que podrá extraviarse (y para su dueño) será la
cosa fructuaria, usada o empeñada, pero no el derecho de
usufructo, de uso o de prenda. Tratándose de derechos
personales (o créditos) ocurre otro tanto, con algunos elementos
adicionales. Aquí hay una relación jurídica con dos extremos y,
por lo mismo, con dos sujetos (acreedor y deudor). El ejercicio
habrá que efectuarlo respecto del acreedor (porque el deudor,
lejos de tener una cosa, tiene una deuda). Pues bien, tampoco se
ve cómo podría el acreedor extraviar su crédito; 830él tendrá
siempre el crédito en su patrimonio y va con él donde él vaya.

Puede verse, pues, la diferencia con la propiedad sobre cosa

corporal, en la que hay dueño y cosa; y el dueño puede extraviar
la cosa.

Esta radicación del bien incorporal (derecho) al patrimonio del

sujeto, que inevitablemente va con él, sin que haya algo más (que
pueda ser extraviado), nos conduce a una situación particular: la
del título de crédito.

Para cumplir diversas finalidades, este crédito está dotado de

varias características que infunden seguridad y agilizan su
circulación. La que aquí más importa es la de su incorporación a
un documento, un papel, que le confiere materialidad. Entonces,
aquí hay algo que puede ser extraviado (o al menos, al parecer
perdido), con influencia en el derecho respectivo: el extravío del
papel puede significar (en alguna medida) el extravío del
derecho.831

2º.- La cosa debe tener dueño. De lo contrario sería una res

nullius o res derelictae y el hallador (si la aprehende con ánimo de
hacerla suya) la adquiriría por ocupación.

Es la existencia de un propietario lo que excluye —

automáticamente— la posibilidad de adquirirla por ese modo y
permite desenvolver el procedimiento de especie al parecer
perdida.

Se trata, pues, de cosas que no son susceptibles de ser

adquiridas por ocupación (las ocupables —res nullius y derelictae
— están vacua dominii; la extraviada está vacua
possessionis). De ahí que cuando es desenvuelto el
832

procedimiento a seguir luego del hallazgo, la generalidad de las

legislaciones (entre ellas la nuestra) dispone como primera
alternativa la entrega de la cosa al dueño si es conocido; más
aún, a veces es exigida una labor de búsqueda con cierto ahínco.
Y cuando algunos textos (extranjeros) en ciertas circunstancias la
atribuyen al hallador, la adquisición no es producida por el modo
ocupación (salvo alguna aislada excepción).

Conviene agregar que ha sido distinguida la cosa extraviada de

la olvidada, que es aquella respecto de la cual el titular ha perdido
la posesión (o tenencia, como diremos más adelante), que la tiene
otro sujeto (no está vacua possessionis); y no se somete, al
menos no íntegramente, al régimen de las cosas extraviadas. 833

Para estimar perdida la cosa y proceder en consecuencia

resulta indiferente si el hallador conoce o no al propietario; la
diferencia incide en la conducta exigible al hallador. La
generalidad de los textos reguladores dispone que, si el hallador
conoce al dueño, deberá poner la cosa a su disposición; en
cambio, si lo ignora, deberá consignarla ante la autoridad
competente.

Si la cosa tiene dueño, la ocupación que de hecho se configure

(si el hallador aprehende la cosa con ánimo de hacerla suya)
constituirá (aunque parezca extraño) título para poseerla (al
menos entre nosotros, conforme al art. 703 del CC.) pudiendo
llegar a ser ganada por prescripción.

El dominio preexistente (requerido) debe manifestarse por las

características de la especie o por las circunstancias en que es
hallada. La especie en sí misma puede contener signos que
hagan manifiesta su pertenencia a una persona (por ej., la
inscripción del nombre de alguien en la primera página de un libro
de aspecto nuevo), o puede presentar signos que constituyan al
menos indicios de su posesión (por ej., el desgaste, que
manifiesta uso). Y también las circunstancias en que es
encontrada pueden conducir a la conclusión de pertenencia
(como si en una sala de baño de damas es encontrado un
artefacto de cosmético al que aún resta embellecedor) (v. también
lo dicho al tratar el hallazgo de cosas sin dueño y los ejemplos
que conducen a la duda entre cosa abandonada y perdida).
 De modo que, si no existen signos de dominio anterior, el
hallador podrá ocupar la cosa y (si carece de dueño) desde ya
dominarla, o bien (si la cosa tiene dueño) ocuparla para luego
usucapirla; en caso contrario, la estimará perdida y deberá
restituirla o proceder a consignarla.

Pero al fin, la existencia o inexistencia de un dueño es un dato

objetivo que habrá de ser establecido, derivándose la
correspondiente consecuencia; y los signos (que la dejan con
apariencia de perdida, nullius o derelictae), sólo servirán —
aunque no es poco— para justificar o reprochar la conducta del
hallador que quiso hacerla suya (por ocupación) en lugar de
consignarla, y para fundar la actitud de la autoridad, de desplegar
el procedimiento o negarse.

3º.- La cosa debe estar perdida o aparentar estarlo. En estrecha

vinculación y coherencia con el elemento anterior, la cosa hallada
debe dar signos no sólo de su pertenencia a alguien, sino que,
además, de haber sido extraviada por su dueño (así, un periódico
sobre o junto a un recipiente de basura, da signos más bien de
abandono que de extravío; y la vinculación es bien perceptible al
observarse que el ejemplo del cosmético es también utilizable
aquí).

Como punto de referencia para calificar los signos puede

añadirse que una cosa está extraviada cuando ha salido del
ámbito de control o gobierno de quien la detenta, como dueño,
poseedor o legítimo tenedor (así, una cosa extraviada en la
habitación del dueño, jurídicamente no es especie al parecer
perdida).834

Con lo dicho, de las características de la cosa y circunstancias

del hallazgo el hallador concluirá razonablemente si el dueño de
la especie la busca (o la abandonó). En todo caso, la cualidad de
cosa perdida o sin dueño es objetiva, independiente de la
creencia o intención de los involucrados; de ahí que, si en el curso
del procedimiento de extravío queda demostrado que es cosa sin
dueño, será dueño quien la haya aprehendido o la aprehenda con
ánimo de hacerla suya.

En suma, el deber del hallador, de seguir el procedimiento de

hallazgo (y el de la autoridad de continuarlo o detenerlo al
informarse) se deriva de una situación de hecho, conformada por
antecedentes y circunstancias (la función de la cosa, su valor, el
lugar del hallazgo, etc.), que en su conjunto permite
razonablemente presumir que la especie no ha sido abandonada,
sino que, tiene un dueño, el cual la ha extraviado. Es por esto que
el texto nacional, acertadamente, no exige que la cosa esté
realmente perdida; basta que esta circunstancia sea aparente. Y,
precisamente, la "apariencia de perdida" se desprende de las
circunstancias del encuentro, que entonces podrá ser llamado
hallazgo.

b.- Un encuentro (que incluye apoderamiento).

Pero lo que constituye la sustancia del hallazgo es la toma o

apoderamiento de la cosa por el que ahora puede ser llamado
"hallador".

La generalidad de la doctrina lo describe como un acto

de encontrar y tomar una especie, para luego continuar con las
gestiones que los códigos habitualmente prescriben.

Inicialmente hay dos episodios: encontrarla (verla, percibirla) y

luego tomarla; pero como lo habitual es que se tome lo que se ve,
al fin, asumiendo la realidad, quedan reconducidos a un acto:
tomarla (asirla), entendiendo que, por los signos que exhibe y las
circunstancias, es una especie perdida.

Con mayor detención, esa actitud de tomar la cosa siempre es

entendida como que inicia una situación de sometimiento, en la
que la cosa queda a disposición o bajo el gobierno del hallador. Y
más todavía, que queda bajo su custodia y responsabilidad. 835

Con un texto muy equivalente al nuestro —el art. 615— el

código civil español declara que "el que se encontrare una cosa
mueble [...] debe restituirla a su anterior poseedor" lo que implica
evidentemente la idea reseñada: tomar y someter la cosa a su
custodia.

La necesidad de recogerla es deducida de que debe restituirla a

su anterior poseedor o consignarla, lo que no es posible sin
haberla recogido. Y debe recogerla con cierto carácter de
permanencia, por lo que no hay recogida si sólo es aprehendida
para examinarla y luego es dejada donde estaba. Mientras no la
entrega es deber del hallador "conservarla con la diligencia de un
buen padre de familia".836Es aceptable incluso que pueda ser
tomada a través de otro, si la relación entre ellos lo justifica. 837

Esas precisiones son ampliamente aplicables al Derecho

nacional.

En los arts. 629 y sgts. el código exige que la cosa sea tomada

e impone su custodia. Debe ser tomada (no sólo descubierta,
vista o percibida), ya que sólo así puede ser puesta "a disposición
de su dueño" y, no presentándose, sólo así "se entregará a la
autoridad". El deber de custodia se aprecia cuando se confiere el
derecho de cobrar expensas y, con evidencia, cuando se dispone
que "si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación
dispendiosas, podrá anticiparse la subasta...".

D.- Los efectos.

1º. La doctrina general.

Configurado el hallazgo, es decir, tomada la cosa por el

hallador, se inicia la producción de efectos, que son regulados
conformando todo un procedimiento.

El examen de obras de doctrina permite describir, con algunas

variantes, el siguiente como procedimiento típico. Se inicia con un
primer deber (y que constituye una verdadera etapa, la primera):
restituir la cosa al dueño, si el hallador lo conoce. Si no lo conoce,
debe entregarla a la autoridad. La autoridad efectúa publicaciones
intentando identificar al dueño. Si aparece, recuperará la cosa,
pagando los gastos y una recompensa al hallador. Si no,
predominantemente es subastada y con el producto son pagados
los gastos y se confiere un galardón al hallador (en algunas
legislaciones la cosa es atribuida directamente al hallador) 838(esta
generalizada descripción doctrinaria tiene una explicación
normativa; habitualmente cada autor la describe sobre la base de
las normas del código de su país; y la mayoría de los textos la
regula aproximadamente en esos términos).839

Puede verse que dentro de aquellas normas, de naturaleza

principalmente procesal, son dispuestas reglas sustantivas que
deben ser destacadas: el dueño no pierde el dominio;
correlativamente, el hallador no lo adquiere (salvo excepciones,
después de una búsqueda, como fue anotado); la cosa debe ser
restituida (el dueño puede ejercer la acción restitutoria contra el
hallador); puede surgir el derecho personal al reembolso de
gastos y a un premio; se entiende que el subastador adquiere el
dominio originariamente (entre nosotros diremos: por ley, que si
bien no aparece mencionada como modo de adquirir en el
art. 588 del CC., doctrina y jurisprudencia nacionales la admiten
sin oposición).

Merecen especial realce una exigencia y una característica,

generalizadamente impuestas, muchas veces tácitamente: que el
hallador ha de tomar la cosa (generalmente la hipótesis es
descrita como "encontrarse" una cosa, que debe ser "entregada"
a la autoridad); y que se convierte en su custodio (con frecuencia
es dispuesto que, si el propietario comparece a recuperarla, debe
pagar los gastos de "administración" o de "conservación"). Son
muy explícitos a estos respectos los códigos: argentino (antiguo,
art. 2531), alemán (arts. 965 y 966), paraguayo (art. 2035) y
argentino (nuevo, art. 1955).840

2º. El Derecho chileno.

Ya se ha dicho que el código incluye esta situación en la

ocupación. En términos generales, en los arts. 629 y sgts. el
Derecho chileno está plegado al procedimiento y reglas
sustantivas mencionadas.

Aun no presentándose el dueño, el hallador no puede adquirir la

cosa; debe entregarla a la autoridad, la Municipalidad
correspondiente, la que debe dar aviso del hallazgo.
Reclamándola su dueño le será restituida deducidas las expensas
y un premio de salvamento para el hallador, quién puede optar
entre éste o la recompensa por el hallazgo que hubiere ofrecido el
dueño; de lo contrario, es enajenada en pública subasta.
Subastada será tenida como irrevocablemente perdida para el
dueño (en virtud de su demora puede considerarse un abandono).
Si el hallador hubiere omitido las diligencias que ordena la ley,
pierde su porción en beneficio de la Municipalidad y queda sujeto
a la acción de perjuicios y, según las circunstancias, a la pena de
hurto (hipótesis que corresponde al tipo de "hurto de hallazgo"
contemplado en el art. 448 del CP.).

80 quáter.- Especies náufragas.-
Conforme al art. 635, son llamadas especies náufragas los
objetos que proceden de una nave que naufraga, consistentes en
los fragmentos de ella, efectos pertenecientes al aparejo o carga y
las cosas que son arrojadas al mar para aliviar la nave en una
emergencia (como el temor de naufragio, intento de
apresamiento, etc.).

Estas cosas no son res nullius ni res derelictae. El dueño (o su

representante en la nave) se ha desprendido de ellas, pero no
para eliminarlas de su dominio sino forzado por las circunstancias.

En el CC. las reglas están en los arts. 635 a 639.

Distinguiéndolas de las res derelictae, el art. 624 dispone que "no
se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los
navegantes arrojan al mar para alijar la nave..." Entonces, no
pueden ser adquiridas por ocupación en su variedad invención o
hallazgo; y es así sea que hayan sido salvadas en el mar o que
sean recogidas en la playa.
 Tampoco son cosas extraviadas; al menos inicialmente. A
diferencia de las extraviadas, quien las tenía a su cargo
deliberadamente se desprendió de ellas; aunque posteriormente,
al quedar entregadas a su suerte, es desconocida su ubicación y
de hecho quedan en situación semejante a las extraviadas; de ahí
la semejanza de las reglas, especialmente en cuanto al
procedimiento para que lleguen a su dueño al ser capturadas.

Según las citadas reglas, quienes vean o sepan de tales

especies "denunciarán el hecho a la autoridad competente,
asegurando entretanto los efectos que sea posible salvar para
restituirlos a quien de derecho corresponda". No pueden ser
ocupadas porque tienen dueño. Y agrega que "los que se los
apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios y a la pena
de hurto".

En estas circunstancias, las reglas aplicables a las especies

náufragas son (y así corresponde) semejantes a las de las
especies al parecer perdidas. Tienen dueño, que no ha
abandonado su dominio, y, por tanto, no pertenecen al primer
ocupante; salvadas, deben ser puestas a disposición de su dueño
y restituidas al que pruebe serlo; éste, por su parte, está obligado
a pagar los gastos causados y el premio de salvamento.

También deben ser consideradas las normas para restos

náufragos contenidas en la Ley de Navegación (DL. 2.222,
D.O. de 31 de mayo de 1978, especialmente arts. 132 a 141) y los
Tratados Internacionales.

80 quinter.- Captura bélica.-
Normas sobre la guerra vienen al menos desde Roma; por
cierto, tenía muchas, construidas por quienes no cesaban en
expandir un Imperio (por eso, la captura bélica era todo un modo
de adquirir el dominio; para los romanos la captura bélica era el
más legítimo y más sólido de los modos de adquirir el dominio). 841
 Las normas que un Estado destine a situaciones de guerra
deben ser cotejadas con las contenidas en Tratados
internacionales que el respectivo Estado tenga suscrito con otros
(por lo mismo, el estudio de este capítulo pertenece al Derecho
internacional). Implantadas en un código civil, quedan como
Derecho interno, unilateral ante el conflicto entre Estados y, por lo
mismo, con posibilidades de ser respetadas sólo mediante un
Tratado.

En estas circunstancias, aquí quedan justificados sólo unos

elementales conceptos.

Es llamada captura bélica a la apropiación de los bienes

muebles e inmuebles del Estado o de los particulares enemigos,
efectuada en guerra de nación a nación.

Aplicada a territorio, la captura bélica es denominada

"conquista"; la captura bélica de cosas muebles en la guerra
terrestre es denominada "botín"; es denominada "presa" a las
naves y mercaderías quitadas al enemigo en el mar; y se llega a
ser concebida la "represa", o recuperación de las cosas tomadas
en presa.

Estos conceptos son incluidos en ese conjunto de normas que

llegan a constituir (con visible incoherencia) un Derecho de la
guerra, para el intento de atenuar rigores del desastre y que, con
frecuencia, en el fragor de la lucha suelen quedar violadas.

Como otros de su tiempo, el CC. contiene también unas pocas

reglas sobre la llamada captura bélica (arts. 640 a 642).842

Puede verse que fundamentalmente están referidas al destino

de las cosas luego de una eventual represa; las cosas represadas
no equivalen a las perdidas, por eso el procedimiento no es
exactamente el mismo.843

PÁRRAFO III
 LA ACCESIÓN

81.- El principio de la accesoriedad y descripción

general del modo.-
El universal principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo
principal" junto con unas constantes dificultades tiene en el
Derecho dilatada historia y variadas aplicaciones.

Ante dos o más entidades u objetos relacionados por algún

factor o elemento puede surgir la necesidad de acudir a la regla; y
entonces la gran dificultad consiste en determinar cuál es el
principal. En la doctrina y las legislaciones han ido definiéndose
diversos criterios para la conclusión; valor (a su vez de distinta
naturaleza, aunque generalmente económico), la función, y otros
útiles en cosas materiales, como el peso, el volumen, etc.

Su aplicación es asimismo variada; en términos genéricos

sobresalen los ámbitos del Derecho de obligaciones y del
Derecho de cosas.

En el primero conformando una clasificación (obligaciones

principales y accesorias), y en el segundo: para clasificar las
cosas (v. supra Nº 32), para configurar un modo de adquirir (la
accesión), para regular el derecho real de superficie (como se
verá al tratarlo), etc.

El código define la accesión como "un modo de adquirir por el

cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o
de lo que se junta a ella" (art. 643).

En el sentido genérico actual la expresión "accesión" no fue

utilizada ni aun en el Derecho justinianeo. Manteniéndose el
método habitual, allí fueron reguladas situaciones determinadas,
que actualmente son agrupadas dentro del concepto genérico de
accesión (empleándose la expresión accessio para referirse a la
cosa accesoria adquirida). La máxima accessio cedat
principali era empleada ampliamente (y no y sólo en el ámbito de
la propiedad, también en materia contractual o hereditaria); sin
embargo, rara vez se hizo referencia a ella como fundamento
para hacer adquirir a una persona la propiedad de otra, como
sucede actualmente, como se irá viendo.844

Aunque esto es particularmente aplicable a la accesión llamada

continua, conviene desde luego mencionar principios directrices
de la regulación de las diversas formas de accesión en el Derecho
contemporáneo, que imperan con diversa intensidad según las
modalidades.

En primer lugar, por cierto, debe ser mencionado el de la

accesoriedad; lo accesorio sigue la suerte de lo principal
(accessio cedat principali o accessorium sequitur principale) que
trae consigo de inmediato la tarea de decidir, en cada situación —
como se dijo— el criterio que ha de adoptarse para definir qué es
lo principal y qué lo accesorio (el valor, la función, etc.).

Acompañada esa regla de una actitud protectora del suelo, de

ella surge otra máxima; "lo que está en la superficie accede al
suelo" (superficies solo cedit). Con dilatada presencia histórica y
decisiva influencia en muchos estatutos, es sabido que por obra
de varios factores (entre ellos el progreso tecnológico) ha ido
quedando debilitada su importancia, aunque para muchas
utilidades el suelo (un bien irreproducible) mantiene su interés.
Pero sobre todo debe advertirse que no es más que un derivado,
una concreción del principio anterior, que considera al suelo un
factor que, si está presente, ha de ser tenido como el bien
principal (se volverá sobre ese adagio al tratar el derecho real de
superficie; infra Nº 257 ter).

También debe ser mencionada la buena fe. El Derecho protege

la buena fe (correlativamente repudia la mala) y, por tanto,
cuando procede, debe ser considerada. Su vigencia aquí surge,
como se verá, particularmente en diversas especies de accesión
continua.
 Es asimismo aplicado el repudio al enriquecimiento injustificado,
que será de utilidad para determinar las restituciones e
indemnizaciones que corresponda, asimismo en las diversas
especies de accesión continua.

En fin, en la solución de casos suele también ser aducida —

como se verá— la "utilidad social" que los distintos bienes
cumplen, para evitar despilfarros y, correlativamente, obtener un
mejor aprovechamiento para el titular y la comunidad.

Del concepto emergen las dos clases de accesión reconocidas

por el CC.: la accesión de frutos y la accesión continua. Están
referidas a situaciones bien distintas y tienen —al menos según
algunas opiniones, como se irá viendo— diverso fundamento.

La accesión de frutos queda configurada al formarse una cosa

(nueva) de un cuerpo (que suele llamarse "cosa madre"),
mediante nacimiento o producción (así, hasta el desprendimiento,
sea natural o artificialmente, la cosa nueva —el fruto— constituye
una prolongación de la cosa madre). En cambio, la continua
resulta de la unión (o agregación) de dos o más cosas que, luego
de unidas, forman un todo indivisible.

Considerando diversos factores han sido formuladas varias

otras clasificaciones.

En la continua son distinguidas la mobiliaria y la inmobiliaria,

según tenga lugar en un mueble o en un inmueble (más adelante
se verá que siendo inmueble una de las cosas que intervienen, la
accesión será inmobiliaria).

Según como es producida, puede ser natural (debido a la fuerza

de la naturaleza) o artificial o industrial (debido a la mano o
trabajo del hombre, sea por el dueño de una cosa o por un
tercero).

Ha sido propuesto que la accesión natural tiene lugar por dos

vías: cuando la cosa propia produce una nueva o cuando la cosa
nueva es unida a la propia; tales son, por ej., respectivamente la
cría del animal y el aluvión. Y en la accesión artificial o industrial:
se juntan dos sustancias que pertenecen a distintos dueños, o se
destruye (con la introducción de una nueva forma), la sustancia
de la cosa que es sustituida con una nueva especie. 845

También ha sido distinguida una tercera clase: la mixta, que

sería la que procede conjuntamente de la naturaleza y de la
industria o trabajo humano (como la plantación; aunque, si es
considerado el hecho o acto inicial, provocador, es industrial).

Ha sido formulada también otra interesante distinción: accesión

inmediata y accesión mediata. La inmediata está constituida por
aquellas situaciones en que la adquisición de la propiedad en que
desemboca el fenómeno de accesión es producida ipso iure,
automáticamente. Y hay accesión mediata cuando el hecho
causante origina una situación transitoria en la cual es atribuido a
una de las partes un derecho potestativo (el derecho de adquirir el
incremento), de manera que sólo con el ejercicio (positivo) de este
derecho queda consumada la adquisición de la propiedad. 846

La regulación de las diversas especies —que luego serán

examinadas— presenta el problema de si en sus determinadas
relaciones, anticipándose a la eventual conformación de algunas
hipótesis de accesión, los particulares podrían alterar las reglas
dispuestas al efecto por la ley y, aun, disponer una regulación tan
distinta que constituya la creación de una nueva variedad (no
contemplada legalmente).

Estimamos que una modificación que no llegue a desnaturalizar

la variedad de que se trate y que no constituya una nueva no
contemplada parece admisible; una alteración más profunda (en
calificación del tribunal) no es aceptable. La estructura de los
modos de adquirir el dominio está diseñada por normas que, por
la naturaleza y rol del derecho de propiedad, son de orden
público, no disponibles por los particulares (relacionado con este
punto más adelante será examinado el tema de los llamados
"rellenos" en las riberas de río, mar o lago; infra Nº 89, 1., A.).
 Sobre el fundamento de este modo hay al menos dos
proposiciones doctrinarias.

Sin distinciones, ha sido sostenido que toda accesión está

fundada en el principio de la accesoriedad, con algunas
adaptaciones según la variedad de que se trate en una situación
concreta.

En cambio, es postulado que cada una de las dos especies de

accesión tiene su propio fundamento. La accesión discreta en el
derecho de propiedad, ya que lo nuevo es emanación o
expansión de la cosa dominada. La continua estaría justificada
por una consideración práctica y otra racional (o jurídica). La
práctica consistiría en la ventaja que implica atribuir la propiedad
a una persona (el dueño de la cosa principal) en lugar de
constituir copropiedad (calificada de antieconómica, lo que es una
opinión), concediendo una compensación económica a quien
pierde lo suyo (por equidad y por respeto asimismo al derecho de
propiedad). La consideración racional (o jurídica) consistiría en
que, "cuando la unión de las cosas es entera y completa, una y
otra han desaparecido, puesto que han perdido su individualidad
anterior" en términos que lo adquirido sería una (res nova) cosa
nueva. Es lo que preferimos.847

Cuando en la accesión la doctrina examina

su naturaleza jurídica a lo que se refiere es a determinar si se
trata verdaderamente de un modo de adquirir, que crea una
relación jurídica nueva, o es sólo la manifestación de un atributo o
extensión del dominio, que simplemente prolonga o expande una
(sola) situación jurídica, la propiedad.

1º.- Ha sido propuesto que toda accesión, sea de frutos o

continua, constituye un modo de adquirir. Dados los supuestos, el
dominio del nuevo objeto es adquirido por el favorecido conforme
a la norma aplicable. Parece ser la actitud del CC.

La objeción más frecuentemente presentada es la ausencia de

voluntad, que debe concurrir en todo modo. Por una parte, como
luego podrá ser apreciado, en las accesiones no es atendida la
voluntad del supuesto adquirente, voluntad que aparece como
fundamental en los modos de adquirir. Por otra —es añadido—
las accesiones constituyen generalmente una manifestación del
derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es
particularmente claro en la denominada accesión de frutos
(v. supra Nº 60).848

Efectivamente, la accesión parece aplicarse con independencia

de la voluntad de quien queda dueño de la cosa accesoria. Sin
embargo, es posible matizar el rigor de esta crítica al constatar
que muchas situaciones de accesión reconocen un derecho de
opción al eventual nuevo propietario (en cuyo caso sí hay
voluntad del adquirente). Pero es cierto que existe aún un número
significativo de situaciones en las que esa opción no es conferida,
y en las que la voluntad del adquirente no es considerada;
consisten en una atribución de propiedad, de carácter imperativo,
basado en criterios de conveniencia económica. Todavía puede
replicarse que no en todos los modos es indispensable la
voluntad; no en la ley y tampoco en la sucesión cuando es
intestada (pero pueden ser aducidas explicaciones de voluntad,
tanto en la testada como en la intestada y tanto en el causante
como en el heredero, sobre todo recordando en el causante que
al no testar él entrega el gobierno de su patrimonio a la ley y en el
heredero su derecho de aceptar o repudiar).

2º.- En contra, ha sido postulado que nunca es un modo de

adquirir. Toda accesión es una simple facultad o extensión del
dominio. En una el dominio es extendido a los frutos; en la otra, a
los aumentos que recibe la cosa. Y a esa afirmación fundamental
son agregados algunos complementos: a.- una cosa es adquirida
como consecuencia del dominio que se tenía sobre otra; b.- la
cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal;
c.- la adquisición de la cosa accesoria no depende de un nuevo
título; para ella es el mismo existente en la principal.

También aquí quedan algunos extremos discutibles. No siempre

la cosa accesoria pierde su individualidad; al menos en virtud de
las normas del CC. hay situaciones en las que aun pudiendo
separarse las cosas opera la accesión por consideraciones
económicas o de conveniencia social. Por otra parte, en la
continua la propiedad sobre la cosa accesoria es posterior al
dominio que se tiene sobre la cosa principal; esto no impide que
sea tratada como una sola cosa, por participar aquélla del
carácter de ésta, pero, por ej., el dominio de la cosa accesoria
no podrá probarse sino con la verificación de los presupuestos del
tipo de accesión de que se trate.

El código francés parece establecer este principio de adquisición

por extensión del dominio en su art. 546, según el cual "la
propiedad de una cosa, sean bienes muebles o inmuebles, da
derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o
incorpora, natural o artificialmente". Sin embargo, su art. 712
dispone que "la propiedad se adquiere también por accesión"
(quedando así en la incertidumbre la naturaleza jurídica). Al
regular la accesión (tanto discreta como continua) el código
español, siguiendo al francés, en su art. 353 dispone: "La
propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que
ellos producen, o se les une o incorpora, natural o
artificialmente".849

3º.- También ha sido estimado que sólo la accesión continua es

un modo de adquirir. La accesión de frutos (como en la postura
anterior) no es más que una facultad del dominio, la de gozar de
la cosa, resultando inútil invocar un título nuevo para justificar la
propiedad sobre frutos y productos. Pendientes, los frutos forman
parte de la cosa; separados, no es concebible un modo distinto,
accesión, para concluir que igualmente pertenecen al dueño; son
del dueño porque de esa cosa fueron desprendidos (de quien
más podrían ser).

El CC. contiene varias disposiciones que distinguen las

"accesiones" de los "frutos"; así los artículos 1338, 956, 974,
2229. Además, conforme al art. 643 la propiedad de una cosa
comprende la de los objetos que es susceptible de producir o que
de ella o con ocasión de ella puede obtener el propietario; la
propiedad de una cosa considerada principal lleva consigo la de
otra accesoria que es dependiente o subordinada a la anterior.

Y los productos de una cosa, antes de ser separados de ella,

pertenecen evidentemente al dueño de la cosa porque forma
parte de ella; no es posible distinguir una cosa de sus productos
porque la integran; son la cosa. Y una vez separados, los
productos siguen perteneciendo al dueño de la cosa que los ha
producido por la facultad de gozar las utilidades de la cosa. 850

4º.- Frente a la variedad de situaciones, también ha sido

propuesto que no es posible construir una teoría unitaria de la
accesión como un modo de adquirir la propiedad o como una
facultad derivada del dominio. No es un modo de adquirir porque
la adquisición de propiedad no es, en ningún caso, lo sustancial
de la situación jurídica tenida en vista por la norma (como ocurre
con los otros modos de adquirir), sino que deviene por vía
indirecta, como manera de solucionar un conflicto planteado. No
sería tampoco una facultad integrante del dominio puesto que la
accesión no consiste en un poder de provocar la expansión del
propio dominio, en que la decisión personal desempeñe un rol
decisivo; si interviene, no es valorada como un ejercicio de una
facultad. La accesión consiste en un conjunto de fenómenos
diversos que provocan conflictos de intereses que la ley debe
resolver; y el fundamento de las soluciones debe ser encontrado
en la función social de la propiedad, de modo que el conflicto
debe ser resuelto objetivamente del modo que resulte más
beneficioso para la comunidad, considerando el elemento ético de
la buena o mala fe de los que han intervenido. 851

En los códigos civiles a este respecto es perceptible un cambio.

Los del siglo XIX incluyen en el modo accesión todas las

hipótesis; destacadamente, la llamada accesión de frutos.852

En cambio, en los de los siglos XX y XXI prevalece la distinción.

Respecto de los frutos la accesión como modo de adquirir el
dominio es contemplada (expresamente) sólo por los códigos de
México (arts. 886 y 887) y Québec (art. 948). La generalidad,
formulando la distinción, declara que los frutos son del dueño de
la cosa que los produce y en la continua acude al modo de
adquirir accesión.853

En cuanto al carácter originario o derivativo de la accesión (con

restricción a la que —al menos entre nosotros— efectivamente es
modo de adquirir, la continua), cuando las cosas adquiridas tenían
dueño, el dueño de la cosa principal no adquiere la cosa
accesoria por un traspaso que le haga el propietario. 854Aunque la
adquisición por accesión está, en cierto modo, "subordinada" a un
dominio anterior (el que se tiene sobre la cosa principal), esta
circunstancia no la convierte en un modo derivativo (es el mismo
dueño) ni determina que el título de adquisición de la cosa
principal sea el mismo por el cual es adquirida la accesoria (para
la distinción v. además lo dicho sobre clasificaciones de los
modos de adquirir en supra Nº 74).

82.- A.- Accesión de frutos. a.- Concepto, caracteres y

crítica. b.- Fruto y producto.-
a.- Concepto, caracteres y crítica.-

El uso, empleo de la cosa en su destino natural, implica una

relación directa con la cosa; el goce de la cosa es, en cambio, una
noción económica autónoma, que da utilidad sea directamente,
por su valor económico y como medio de cambio.

Respecto del propietario, no importa mucho qué es fruto y qué

no (salvo para muy específicos efectos, como los tributarios); la
importancia surge cuando, por cierta situación jurídica, los frutos
son atribuidos a otro.

Históricamente parece que la noción jurídica de fruto emerge de

la producción natural; vegetal o animal. Es la base del concepto;
independiente de cualquier actividad humana para producirlo. Y
entonces son caracteres, además de la naturalidad, la
periodicidad y la reproducibilidad. Esta última característica
implica que está destinado a reproducir la cosa madre, de modo
que pueda sustituirla cuando ella deje de existir (así con la semilla
y el parto del animal).

Pero el desarrollo de la economía va imponiendo

una extensión del concepto.

— Una primera expansión es producida dentro del mismo

ámbito natural; se fue estimando fruto no sólo lo que la cosa
produce con aquellos caracteres, sino también todo lo que
produce la cosa, aunque sea solamente con alguno de ellos, con
valor económico; al concepto le es incrustado el valor económico.
En el árbol, son considerados desde luego los frutos propiamente,
pero también las flores, las ramas de la poda, el abono en que
quedan convertidas las hojas. En un sentido específico, ya no
importa que los frutos no reproduzcan la cosa madre; hojas,
ramas, lana, leche, que no contienen la reproducibilidad, son
considerados frutos.

Hasta ahí, todavía el carácter esencial del fruto es la producción

natural; es fruto la rama o las hojas, pero no el árbol abatido, que
da leña, ni el animal muerto que da carne.

— Otra extensión es producida cuando se ha avanzado al

subsuelo, pretendiéndose que la extracción de mineral es fruto.
Aquí hay utilidad económica, pero es eliminada la
reproducibilidad. Si fruto quiere decir utilidad económica, los
productos de la mina son frutos; pero si es protegida como
esencial la integridad de la cosa madre, entonces no es fruto.
Pero a veces la doctrina, y hasta la ley, han llegado a considerarla
fruto. Estimamos que el llamado producto no es fruto porque lo
extraído es parte de la cosa. Así como no es fruto la leña del árbol
cortado, ni es fruto la carne del animal muerto, no puede ser fruto
el material extraído de la mina, que la va destruyendo; al fin, un
llamado "yacimiento minero" o "mina" es planeta; es parte del
planeta que llamamos tierra (tal vez en alguna época se creyó
que la mina —como un manantial— era inagotable o que se
reproducía y por eso era considerada fruto) (pronto se volverá
sobre el concepto).

— Una expansión más trascendental en el concepto es

producida sobre la base de ir enfatizando en el fruto el rédito
económico más que la producción natural, evolución que culmina
en lo que hoy llamamos fruto civil; utilidad que la cosa produce
por efecto de un negocio o una relación jurídica manteniéndola
propia. Si primero ese rendimiento era asimilado a fruto,
finalmente fue incorporado al concepto.

Este proceso expansivo no parece tener pronta clausura; pero la

noción originaria, sobre todo en los códigos, permanece, con el
rasgo tipificante de la reproducibilidad sin ser alterada
significativamente la cosa madre. Y si bien los civiles son
llamados "frutos", cada categoría, y aun modalidad, tiene su
regulación (reconocimiento de que hay al menos algún grado de
artificio conceptual), con la consecuencia de que en los textos las
reglas comunes van disminuyendo.855

— La aludida noción de fruto civil conduce a la conveniencia de

distinguir el fruto de otras utilidades de la cosa. El concepto
"utilidad" es aún más amplio que el de fruto. No toda utilidad que
proporciona una cosa es fruto; habitar una casa, pasear en un
jardín, son utilidades, pero no frutos (en ese mismo sentido, la
expresión "esto es el fruto de mi trabajo", al menos ante el
lenguaje jurídico es una metáfora).

— Para distinguir la noción de fruto de otras utilidades de la

cosa han sido formulados algunos criterios, que funcionan aislada
o acumulativamente: periodicidad, separabilidad, reproducibilidad.

La periodicidad está incluida en la noción de fruto natural y es

reflejada también en la noción de rédito, que da la idea de cosa
que se repite o renueva; la tardanza del regreso es muy variada; y
el lapso puede ser muy extenso (como la "cosecha" de árboles en
un bosque destinado a ser talado).
 La separabilidad (material o jurídica), por la cual el fruto puede
constituir objeto de relaciones jurídicas distintas sin destruir la
cosa madre. En el fruto natural se aprecia claramente (los frutos
del árbol, la leche del animal, etc.), y por eso no es fruto el
crecimiento natural del animal o de la planta. Pero ninguna cosa
(salvo el suelo) rinde frutos y se conserva por siempre; los
animales, las plantas mueren; lo importante es que no se
deterioran y extinguen debido a la producción de frutos (al menos
no en magnitud sensible porque, en alguna medida, la producción
de frutos puede causar debilitamiento que, a la postre, termine
apresurando la muerte); se trata de que a la producción del fruto
no corresponda una disminución perceptible o significativa de la
cosa. Aun así, el carácter parece estarse superando, sobre todo
por la incorporación del rédito al concepto; en esta vertiente la
situación extrema es la de la mina (que al fin no estimamos fruto),
en la que es claro que ni siquiera hay cosa madre y fruto;
simplemente con el rédito se va destruyendo la cosa; ahí no hay
percepción de "fruto" con conservación de la cosa; se va
destruyendo. Pero debe advertirse que aun en los frutos naturales
hay situaciones que podrían ser calificadas de intermedias en
cuanto a la conservación de la cosa madre, en las que la cosecha
del fruto implica, simultáneamente, la destrucción de la cosa
madre: el trigo da utilidad sólo destruyendo la planta (aunque
puede estimarse que no es que la percepción del fruto importe
destruir la cosa madre sino que la cosa madre dura muy poco
tiempo, muere justo al tiempo de madurar su fruto; o que la cosa
madre es la tierra y que la espiga —que incluye el grano, es el
fruto). Puede verse que, abandonando en alguna medida la
lógica, razones prácticas conducen a flexibilizar la característica
para incluir entidades que queremos considerar frutos.

La reproducibilidad conduce a concluir que no hay fruto al

extirpar una página de un libro o una parte de un trozo de metal;
más bien es división o destrucción de la cosa. Por esto es que un
amplio sector doctrinario repudia la calificación de fruto a la
extracción de minerales (lo que compartimos). Y para llegar a la
calificación de fruto (después de los tiempos en que reinaba la
creencia de su reproducibilidad) se ha requerido desplegar un
esfuerzo que fortalezca el puro estímulo de la práctica: el
agotamiento de la cosa en un período de tiempo tan largo, que
genera la impresión de inagotabilidad.

La cosa madre vuelve a producir el fruto (como los frutos

propiamente, también las ramas, las hojas). Además, algunos
frutos, ellos, reproducen la cosa madre (aunque nunca
idénticamente), como el huevo o las frutas mediante sus semillas.

— Entonces la noción más comprensiva y actual es la de rédito;

pero de rédito normal. Aquellos (tres) caracteres —por demás
nunca exigidos con rigor extremo— parecen estar
siendo sustituidos por el de "rédito normal".

Normalidad es distinto de regularidad. Regularidad significa

conforme a una regla; normalidad —al menos como aquí es
considerado el concepto— significa producción conforme al
destino de la cosa.

Siendo así, no toda producción útil es fruto. Por ej., el

incremento por accesión no es fruto; el mayor valor que la cosa
puede lograr por vicisitudes monetarias o de mercado no es fruto.
No es fruto, en general, aquello que tiene carácter extraordinario,
aunque sea previsible y esperado. Por eso no es fruto en una
sociedad el aumento de capital nominal (se trata no de rédito sino
de nueva representación de la participación en la sociedad). Si las
reglas del usufructo le confieren esos beneficios al usufructuario,
así será, pero eso no significa que sean frutos (así se aprecia en
reglas del CC. en materia de usufructo, como se verá al tratarlo).

Tampoco es fruto aquello que sustituye a la cosa (como la

indemnización por su destrucción o el valor de la expropiación).

La noción de rédito normal (con autonomía) resuelve también el

problema de si los productos de la caza y la pesca pueden ser
considerados frutos del fundo; los animales son fruto cuando
constituyen el rédito normal del fundo (aunque no sea exclusivo).
 En todo caso, las leyes suelen "considerar" fruto ciertos
beneficios que no reúnen las cualidades de tal, en ciertas
materias por alguna justificación (y hay que atenerse a ellas).

Como ha quedado dicho, la noción de fruto civil, más que una

categoría de fruto (inicialmente restringida a las cosas materiales),
constituye una extensión, por similitud, a entidades inmateriales.
La crítica de que ha sido objeto puede ser superada (o, al menos,
atenuada) con la noción más general de rédito normal.

Los frutos naturales son cosas corporales; los civiles son

incorporales, concretamente derechos personales (créditos). 856

Conviene también expresar que cuando una obligación de

restituir frutos (naturales) queda transformada en obligación
dineraria, es una deuda de valor, porque es el subrogado
pecuniario del fruto.

Por otra parte, tal como se ha venido diciendo, el dueño de la

cosa es el dueño del fruto (las cosas producen o, mejor,
fructifican, para su dueño); antes de la separación porque forma
un todo con ella y después de la separación no hay explicación
para que pierda el dominio por separarlos (no es justificado
pretender que con la separación pierde el dominio y lo adquiere
de inmediato por ocupación; y si va a intervenir un modo —que no
es necesario— claramente es preferible la accesión). Cuando los
adquiere un tercero, la propiedad de los frutos se adquiere con la
separación.

Debe ser advertido que si técnicamente la accesoriedad implica

servicio de una cosa a otra, entonces los frutos no son cosas
accesorias en sentido técnico, porque no se hayan vinculadas a
una cosa principal por una función de servicio (al contrario, lo
normal es que sean separadas); sólo pueden ser considerados
accesorios prescindiendo de esa acepción especializada; son
accesorios en cuanto proceden de otra cosa (en el usufructo será
examinada la conservación de la sustancia en la obtención de los
frutos, como una obligación del usufructuario; a ese mismo
propósito será tratada la restricción de mantener el destino
económico; v. infra Nº 239, b., 2º.).857

También es denominada "accesión discreta" o "accesión por

producción". En virtud de ella "el dueño de una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce" (art. 643).

Está regulada en los arts. 644 a 648, bajo el epígrafe "De las

Accesiones de Frutos".858-859

b.- Fruto y producto.-

El código declara que "los productos de las cosas son frutos

naturales o civiles" (art. 643).

Ante los conceptos doctrinarios la expresión legal es (al menos

inicialmente) desconcertante. Pero como parece haber acuerdo
en que son conceptos distintos las discrepancias son más bien
sistemáticas y terminológicas.

a.- Ha sido sostenido que la proposición del código "no es

rigurosamente exacta, porque si bien todo fruto propiamente dicho
es un producto de la cosa, no todo producto es fruto, cuando se
trata de derechos constituidos a favor de otra persona que el
dueño". Así, hay una relación de género a especie; producto es el
género. Son productos "todas las utilidades o provechos que se
sacan de una cosa, sea que se reproduzcan o no, nazcan y
renazcan o no"; en cambio los frutos son "productos periódicos de
la cosa, que se reproducen generalmente todos los años o en
determinados períodos de tiempo".860

b.- Otra alternativa en esta relación entre fruto y producto (la

inversa) es la consignada en un antiguo (y citado) fallo de la
Corte Suprema, que resuelve que la calidad de fruto no atiende al
aumento o disminución de la cosa principal; que en nuestra
legislación el producto queda incluido en el concepto de fruto (y
que, por tanto, el caliche minero es fruto).861
 c.- Preferimos otra comprensión, que es la generalizadamente
compartida. No hay una relación de género a especie; son
conceptos distintos. Es "fruto" lo que una cosa da periódicamente
y sin alteración sensible de su sustancia; es "producto" lo que una
cosa da con disminución de su sustancia sin periodicidad (como
los minerales de un yacimiento).

Como ya ha sido dicho: el producto es la cosa; a una parte de

ella le es atribuida la expresión "producto", para luego extraerla o
para vincularla a su origen luego de extraída.

No parece aceptable que los productos queden comprendidos

en la regulación de la accesión de frutos, porque al definirla el
texto dispone que es "un modo de adquirir por el cual el dueño de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce", y lo que una cosa
da sin periodicidad o con detrimento de su sustancia, no es
"producido" por ella; el llamado producto es la explotación o
consumo de la cosa misma.862

Esta diferencia conduce a una distinta regulación, sobre todo

con base en la consideración de que los llamados productos no
son renovables, por lo que es necesario un mayor resguardo de
ellos. Esta misma consideración impide aplicar por analogía las
normas relativas a los "frutos".863

Como los llamados productos son la cosa misma y, por tanto, es

evidente la pertenencia (son del dueño de la cosa porque son la
cosa misma), ha sido planteada la interrogante de si son
adquiridos por el dueño por la facultad de goce o por la de
disposición. Estimamos que la interrogante es impertinente; no
debe ser buscado un atributo o facultad para concluir en su
titularidad; simplemente son la cosa; son de su titular; y la
conclusión no cambia por la "extracción".

Hay preceptos que imponen la distinción, como los arts. 537 y

784, aunque a veces sin la debida claridad. La primera de estas
reglas se refiere a los frutos de los que debe deducirse la décima
que corresponde, como remuneración, al tutor o curador; excluye
de dichos frutos "las materias que separadas no renacen, ni
aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye su valor";
pero agrega: "sin embargo, al producto de las canteras y minas".
La segunda se refiere a la "disminución de productos" al tratar las
minas en materia de usufructo. 864-865

Por cierto, la discrepancia tiene consecuencia práctica (por ej.,

cuando un acuerdo determina que a alguien le son concedidos
"los frutos" de un objeto).

83.- Clases de frutos.-
El art. 643 dispone que "los frutos son naturales o civiles".

En la doctrina nacional suele formularse la clasificación de los

frutos en naturales, industriales y civiles, diferenciando los
naturales de los industriales en atención a si se producen
espontáneamente o si con predominio del trabajo o industria
humanos. Pero el código no introduce esta diferencia y somete
los frutos naturales y los llamados industriales a las mismas
reglas (v. art. 644).
866-867

84.- 1. Frutos naturales. a.- El concepto. b.- Estados en

que pueden encontrarse. c.- Momento en que opera el
modo. d.- Las crías.-
a.- El concepto.-

Según el art. 644 "se llaman frutos naturales los que da la

naturaleza, ayudada o no de la industria humana".

Para el concepto hay que tener presente los caracteres de

periodicidad y conservación de la sustancia de la cosa de la que
emanan.

El precepto comprende a los frutos naturales propiamente tales,

que da la cosa espontáneamente, y —como se dijo— a los
denominados "frutos industriales", que produce con la ayuda de la
industria humana (como el vino, algunos aceites, los populares
"jugos" cuando en medida significativa provienen de fruta).

b.- Estados en que pueden estar.-

El art. 645 define tres estados en que pueden estar los frutos

naturales: pendientes, percibidos y consumidos. En virtud de esta
regla "se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la
cosa que los produce (...), percibidos son los que han sido
separados de la cosa productiva (...) y se
dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o
se han enajenado".

Mientras están pendientes, forman un todo con la cosa

productiva, y la accesión aún no produce ninguno de sus efectos;
así, el dominio de la cosa productiva comprende el de los frutos
que penden de ella; los frutos están formando parte de la cosa,
aunque pueden ser considerados separadamente para celebrar
actos y contratos sobre ellos. Al ser percibidos adquieren su
propia individualidad, pero sin modificarse el dominio que ya
existía sobre ellos.

Entonces, la distinción entre frutos pendientes y percibidos no

tiene mayor importancia para el propietario. La tiene para terceros
que, en virtud de la ley o de negociaciones celebradas con el
dueño, tengan derecho a los frutos (también en la expropiación de
predios, en que a la época de efectuarse hay frutos pendientes
cuyo dominio e indemnización pueden discutirse entre el
expropiado y la institución expropiante).

Aquí queda clara la crítica formulada a la accesión de frutos, en

cuanto no constituye un modo de adquirir distinto sino la simple
facultad de gozar de una cosa, apropiándose y beneficiándose de
todas las utilidades que de ella provengan; y, aún más, resulta
evidente que el dueño de una cosa lo seguirá siendo si ésta es
fraccionada, aun cuando una de estas fracciones pueda ser
calificada de fruto. Cuando se propone que los frutos naturales
son adquiridos por accesión en el mismo instante en que son
separados, diferenciándose de la cosa madre (o de la tierra),
habría que entender que los frutos que fueron propiedad del
dueño (de la cosa madre o de la tierra por formar con ella un solo
ser), al ser separados serían de ese dueño por un derecho nuevo,
en virtud de un modo de adquirir diferente. El CC. no introduce
esa diferencia (conforme al art. 646).

c.- Momento en que opera el modo.-

Ya se ha dicho que, en cuanto a los frutos, un modo de adquirir

especial para conferírselos al dueño, la accesión, es innecesario.
Pero, puestos en la necesidad de aplicar en los frutos la accesión
como modo de adquirir, habría que concluir que opera en el
instante de la separación; al ser separado el fruto, el dueño de la
cosa que lo ha gestado (la cosa madre) es dueño del fruto por el
modo accesión.

d.- Las crías.-

Sobre la base de que son cosas y que, por tanto, les han de ser
aplicadas sus reglas (lo que es discutible, para lo cual
v. supra Nº 7), es claro que las crías son frutos naturales (el
código los menciona en el inc. final del art. 646).868

85.- 2. Frutos civiles. a.- El concepto. b.- Estados en

que pueden encontrarse.-
a.- El concepto.-

El art. 647 declara que "se llaman frutos civiles los precios,

pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses
de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido".

Puede verse que la regla sólo menciona ejemplos, sin

proporcionar un concepto.

Pueden ser definidos como la utilidad equivalente que el dueño

de una cosa obtiene al conferir a un tercero el uso o goce de
ella.869
 Representan los frutos que el dueño habría obtenido si hubiera
explotado personalmente la cosa, de manera que no han sido
producidos por la cosa misma, sino con ocasión de ella.

Consisten en créditos, siendo denominados frutos sólo en

sentido figurado (ficticio), puesto que para el propietario
reemplazan a los frutos naturales.

En cuanto a los ejemplos que menciona la regla: recuérdese

que en el arrendamiento, el código llama también precio a lo que
generalmente es llamada renta (el art. 1917 dispone que llámase
renta cuando el precio es pagado periódicamente; y a la renta el
art. 1944 la llama "pensión periódica"); el canon es el rédito que
produce el capital acensuado (art. 2022); los capitales exigibles
(que generan los intereses), son aquellos transferidos, pero que
deban ser reembolsados; y los capitales impuestos a fondo
perdido (que generan intereses) los transferidos sin obligación de
reembolso.

b.- Estados en que pueden estar.-

Según el art. 647 inc. 2º "se llaman pendientes mientras se

deben; y percibidos, desde que se cobran".

En nuestro lenguaje natural es objetable el concepto que da el

código para la percepción; están percibidos no desde que se
cobran sino desde que son pagados. Al menos entre nosotros
cobrar significa "requerir" (instar por) el pago. 870

85 bis.- El interés como fruto civil. a.- La calificación.

b.- Los intereses en las obligaciones dinerarias. c.- La
concepción del interés como fruto y su pertenencia.-
a.- La calificación.-

Se ha visto que el texto califica de frutos civiles a "los intereses

de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido".
 Desde luego, conviene advertir que es fruto civil el interés de
capital "exigible", aunque no sea "actualmente" exigible; lo
importante es que sea susceptible de ser exigido (ahora o en el
futuro). Eso queda claro cuando a continuación califica también
de fruto civil al interés por capital impuesto a fondo perdido; si ese
es fruto, no se ve por qué no lo sería el interés de capital exigible
no ahora sino en el futuro.

Esta calificación genera una consecuencia sustancial o, al

menos, expositiva, sobre todo respecto de la generación de
intereses del dinero adeudado sin una previa entrega al deudor
(con la determinación del inicio de esa generación). Es la
situación de sumas de dinero adeudadas como "indemnizaciones"
que —no obstante el nombre— no pertenecen al ámbito de la
responsabilidad civil, como la que es pagada por una
expropiación o porque acaeció el siniestro de una cosa
asegurada.871

b.- Los intereses en las obligaciones dinerarias.-

En un sentido amplio (aunque siempre dentro del ámbito

vinculado al capital), el término interés "sirve para designar el
provecho o beneficio que puede obtenerse de algo". 872En un
sentido restringido, es definido como "la cantidad de cosas
fungibles —generalmente dinero— a que tiene derecho el
acreedor, además de su capital (sic); y que el deudor debe
cancelarle (sic) como retribución por su goce".873

Con la legislación actual, conviene advertir que en muchas

situaciones puede ocurrir que un denominado interés no sea más
que el reajuste de una suma cuyo valor hay que actualizar debido
a la depreciación monetaria; fruto civil, interés, habrá sólo en lo
que exceda de la cantidad primitiva debidamente actualizada. 874

Para el tratamiento jurídico del interés es conveniente formular

al menos una referencia a tres temas primarios: por qué son
generados (el fundamento); por qué es regulado uniformemente el
valor por el uso; y las dos clases de intereses.
 1º.- Por qué son generados (el fundamento).-

La decisión de que el dinero genere intereses cuando está en

poder de una persona diferente de su legítimo titular, es
justificada por la productividad natural del dinero; con base en su
función de medio (y medida) de cambio, el dinero es el
instrumento por excelencia para producir riqueza. Quien lo tenga,
siendo ajeno, está disfrutando de esa productividad que
corresponde al titular; y debe pagarle por ello.

Siendo así, en su justificación se prescinde de la conducta del

detentador (que exista culpa de su parte), de que el titular haya
consentido en la detentación, o de que la ley lo ampare en la
tenencia.

En el mismo sentido, se ha dicho también que la razón ha de

encontrarse en "la productividad natural del dinero, en suma, con
la idea de que el dinero, por ser el bien más fungible de todos, por
ser el instrumento universal de cambio (cualesquiera que sean
sus manifestaciones monetarias concretas), es una cosa
productiva de otras de su mismo género, y que jurídicamente
reciben la denominación de 'intereses'. Estos son, por tanto, los
frutos —'frutos civiles', en opinión pacífica de doctrina y
jurisprudencia— del dinero".875

Este fundamento es perceptible en el CC. cuando expresa que

el interés es el fruto civil del dinero y que su propiedad
corresponde a su dueño, salvo que la ley o el acuerdo de las
partes dispongan lo contrario (arts. 647 y 648).

2º.- Por qué es regulado uniformemente el valor por el uso.-

La explicación que lleva al legislador a regular con uniformidad

el valor por el uso del dinero (mediante los intereses) está en las
múltiples utilizaciones que cada persona puede dar al dinero, lo
que torna imposible determinar el uso específico que su titular
habría dado al dinero si lo hubiere tenido a su disposición.
 Refiriéndose al interés moratorio (en ambos, retributivo y
moratorio, la explicación es la misma, con algún complemento en
el segundo) Domat advertía que los daños que pueden sufrir
aquellos a quienes no se les paga una suma de dinero, son
siempre uniformes y fijados por la ley; en cambio los otros tipos
de daños son indefinidos y se extienden o limitan diferentemente
por la prudencia del juez, según la calidad del hecho y las
circunstancias. La razón es que de la falta de pago de una suma
de dinero puede nacer una gran diversidad de daños e intereses,
y cada acreedor tendrá el derecho de hacer la estimación del
perjuicio que él puede sufrir (la venta de un bien y la ruina, la
pérdida de una casa, la pérdida considerable de su comercio). De
ahí que se prefiera fijar por ley una indemnización uniforme,
evitando esa multitud infinita de diferentes liquidaciones. 876

La explicación ha persistido. Por ej., ha sido propuesto —

asimismo con referencia a los moratorios— que la liquidación
"forfataria" del daño por mora en las obligaciones de dinero "ha
sido unánimemente explicada por la doctrina y por los propios
redactores de los códigos civiles argumentando básicamente las
dificultades probatorias que en cada caso concreto conllevaría la
demostración del uso específico que se hubiere dado a ese
dinero en el supuesto de haberse recibido a tiempo". 877

3º.- Las dos clases de intereses: intereses retributivos y

moratorios.-

El principio de la productividad natural del dinero lleva a

distinguir dos categorías de intereses (con otros tantos ámbitos de
actuación): los generados por el sólo hecho de que una persona
tenga o retenga una suma de dinero ajeno, con o sin su culpa,
con o sin la voluntad de su titular, e incluso con su
desconocimiento. Estos intereses son denominados
intereses compensatorios, retributivos o correspectivos. Tienen
por función retribuir al acreedor por la ventaja de detentar alguien
una suma de dinero suyo.
 Pero también intereses son generados ante el atraso en restituir
una suma de dinero a su legítimo titular, y hay lugar a ellos,
aunque durante el período de detentación previo se hubiese
acordado que el deudor no estaba obligado a pagar intereses.
Son los llamados moratorios.878

La distinción ha sido ampliamente compartida en la doctrina

extranjera (particularmente en la italiana y en la española). 879

Si bien los autores (especialmente italianos) no siempre

coinciden en la nomenclatura, en lo que sí hay acuerdo es en
entender que lo verdaderamente relevante es la distinción entre
intereses moratorios y no moratorios, ya que, a diferencia de los
primeros, lo que caracteriza a estos últimos es que son ajenos a
la idea de retraso y culpa.

Los intereses retributivos (o no moratorios) se generan de pleno

Derecho, no requieren —como se ha dicho— mora880ni culpa, y su
fundamento no es el daño sufrido sino la productividad natural del
dinero y el derecho de propiedad. 881-882

c.- La concepción del interés como fruto y su pertenencia.-

Ya fue expuesto que en la doctrina y en las legislaciones

generalizadamente es admitida la regla de que los frutos de una
cosa pertenecen a su dueño. Y que también generalizadamente
el concepto original de fruto (restringido al natural) está extendido
con la noción de fruto civil, en la que destacadamente está
incluido el llamado interés por el uso de un capital ajeno.

En el Derecho chileno la regla no es sólo deducción razonable

(que ya es suficiente, cuando no hay norma contradictora); está
dispuesta en el CC. (sin perjuicio de la protección constitucional a
la que más adelante se hará referencia).

El primer texto que ha de ser citado es el que define la

propiedad (art. 582 del CC.), que incluye como uno de sus
atributos al goce, equivalente a la percepción de los frutos de la
cosa dominada.
 Queda luego reiterada cuando el código recurre —
innecesariamente en la medida en que está consolidada la
calificación de futo civil para el interés— al modo de adquirir
"accesión" para ofrecer una explicación técnica de la adquisición
(art. 647).

Conforme al art. 646, "los frutos naturales de una cosa

pertenecen al dueño de ella"; y conforme al art. 648, "los frutos
civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que
provienen...".

Con restricción a los frutos civiles podrá repararse en que el

art. 647 se refiere a los intereses de "capitales exigibles". Podría
pretenderse que si el capital "no es exigible" no hay fruto civil.
Como puede verse, no se llega a postular que si el capital es "no
exigible" no hay interés; esa conclusión desmoronaría todo el
crédito dinerario; por lo mismo, la regla nunca ha sido entendida
así; lo que pudiere pretenderse —atendido el texto— es que,
generando el dinero un interés, ese interés, el de un capital no
exigible, no se incluye en la calificación de fruto civil. Y es
descartable. En primer lugar, porque la circunstancia de que el
texto disponga que es fruto civil el interés de un capital "exigible"
no excluye que otros intereses, concretamente el de capital no
exigible, también lo sea. En segundo lugar, porque no se ve por
qué sería fruto civil el interés de un capital exigible y no el de un
capital no exigible. En tercer lugar, porque cuando el texto califica
de fruto civil al interés de un capital exigible no se reduce al
"actualmente" exigible; basta que el capital sea de los exigibles,
ahora o en el futuro; es exigible en cuanto es susceptible de ser
exigido. Esta conclusión se torna irrefutable cuando a
continuación el mismo texto también califica de fruto civil al interés
de capitales impuestos a fondo perdido; ahí el capital nunca será
exigible y sin embargo el interés que se genera es también
calificado de fruto civil; la coherencia quedaría rota si se
concluyere que cuando un capital no es ni será exigible el interés
es fruto civil, y cuando es exigible sólo que no ahora, no lo es; en
tanto, entendiendo que el texto se refiere a la exigibilidad
prescindiendo de la actualidad, permanece la armonía no sólo
dentro del mismo precepto sino también con los textos antes
relatados (arts. 646 y 648).

En fin, por "capital exigible" debe ser entendido el opuesto al

siguiente, el capital "impuesto a fondo perdido", es decir, no
exigible, no restituible.

Podrá también ser traída a examen la regla del art. 907 del CC.,
que confiere los frutos al poseedor de buena fe. Pretendiendo
obtenerse conclusión favorable al deudor, se dirá entonces que,
estando el deudor de buena fe, no debe pagar ese fruto civil
llamado interés. Pero la norma no es aplicable a una deuda
dineraria (fruto civil). En primer lugar, porque, tal como lo ha
entendido siempre la doctrina, está dispuesta para los frutos
naturales (el precepto se está refiriendo a la reivindicación de
cosas corporales y todo su contexto está referido a los frutos de
esa clase). Por otra parte, la atribución de los frutos (naturales) al
poseedor de buena fe se explica en que el poseedor, con su
convicción de ser el dueño de la cosa: sufragó los gastos de su
conservación, la habrá defendido de eventuales agresiones y
asumió los riesgos inherentes a su titularidad, nada de lo cual es
factible en la situación de la deuda dineraria. Además, en cada
caso concreto permanece el dato de que desde el mismo
momento de generarse la deuda el deudor ha tenido conciencia
de la titularidad del crédito o, al menos, la duda. A este último
respecto, nótese que el art. 907 da por terminada la vigencia de la
norma desde la notificación de la demanda (interpuesta por el
reivindicador que resultó triunfante), por la circunstancia de que
desde entonces el poseedor (que resultó vencido) ya no podía
tener la convicción plena de ser dueño; al menos tendrá la duda,
y esa duda basta al legislador para detener ahí la atribución
fructuaria.

Debe también puntualizarse que, fundada en el dominio, y

aunque la pertenencia adopte la expresión técnica de un modo de
adquirir (la accesión), la regla de que los intereses (frutos civiles)
pertenecen a quien tiene derecho al capital (como representación
o reemplazo del beneficio que puede obtener su titular) se
presenta despojada de requerimientos que podrían pretenderse
evocando la responsabilidad civil, como la necesidad de daño,
culpa o mora.

Generalmente consiste en dinero; excepcionalmente puede

consistir en una cosa (como ocurre en el arrendamiento, en el
que, al menos conforme al CC., se permite que la renta, fruto civil,
pueda consistir en frutos naturales de la cosa arrendada,
conforme al art. 1917).

Al dejar establecido que el solo empleo de una cosa ajena

genera fruto civil (intereses) para su titular (como valor por su uso)
la generalidad de la doctrina prescinde de la existencia de un acto
jurídico que haya llevado la cosa al usuario. Sólo en ocasiones
suele añadirse —más bien como explicación habitual de los
acontecimientos— que la cosa ha llegado al tenedor mediante un
acto o contrato.883Siendo el fruto civil el beneficio que se obtiene
de la cosa, surge aun sin un acto previo de entrega al detentador;
se devenga por el solo hecho de detentarse el bien ajeno. Se dirá
que en tal situación (de hecho) lo que pertenece al titular son los
frutos naturales (o su valor si esos frutos naturales ya no están).
Pero sí será fruto civil (y en dinero, configurando intereses),
cuando lo detentado es precisamente dinero. En suma, si lo que
se detenta es dinero que, como valor, pertenece a otro, quien lo
detenta debe al titular el fruto civil, dinero (intereses), aunque no
haya existido un acto jurídico precursor. Con o sin acto previo de
entrega, el dinero genera intereses retributivos. Los fundamentos
o justificaciones para la generación de estos intereses
permanecen con o sin ese acto previo; con o sin ese acto previo
permanecen las explicaciones de la productividad natural del
dinero, el derecho de propiedad y el principio general del
enriquecimiento injustificado (tratándose de los moratorios las
explicaciones esencialmente no cambian).

Piénsese, por ej., en la situación de una indemnización

adeudada por un asegurador. Es cierto que ahí hay un contrato
previo; pero no se trata de un acto jurídico que tuvo por finalidad
transferir dinero al deudor (quien deberá pagar los frutos mientras
lo detenta), sino que se trata de un contrato de seguro, en el cual,
desde el día del siniestro la aseguradora simplemente detenta el
dinero de la indemnización. Aunque no se está en presencia de
un acto que en su tiempo haya transferido el dinero al deudor, de
todos modos, el acto explica la tenencia, en cuanto al contratar
ambas partes saben (lo convienen tácitamente) que, producido el
siniestro, nacerá el crédito para el asegurado y el dinero lo
mantendrá la aseguradora, porque hace falta que se practique la
liquidación (que tomará un tiempo).

Por otra parte, en muchas materias específicas el código

enfatiza nuevamente la citada regla de que, por la sola
circunstancia de tener derecho a un capital, al titular
corresponden intereses (retributivos), al punto de que deja en
evidencia que es principio general de nuestro ordenamiento.

Pueden ser mencionadas las siguientes:

1º.- Intereses retributivos en las guardas.

a.- Anticipos hechos por el tutor o curador (art. 410). Si para

atender las necesidades del pupilo el tutor o curador utiliza
dineros propios por no existir en ese momento dineros del pupilo,
tendrá derecho a que le sea reintegrada la suma anticipada, más
los intereses corrientes de plaza, que estarán devengados a partir
de la fecha en que fue efectuado el anticipo.

b.- Dineros ociosos del pupilo (art. 406). El tutor o curador está

obligado a prestar o invertir los dineros ociosos del pupilo, con las
mejores seguridades. Si no lo hace, deberá responder del lucro
cesante, y aquí debe considerarse como mínimo el interés
corriente.884

2º.- Intereses retributivos en el mandato.

a.- Adelantos del mandatario (2158 Nº 4). El mandatario tiene

derecho a que su mandante le reembolse el dinero de su
propiedad que ha empleado para cumplir el encargo, más los
intereses corrientes contados desde el día en que dichas sumas
fueron anticipadas.885

b.- Dineros del mandante empleados en provecho personal del

mandatario (art. 2156). Aquí son debidos los intereses corrientes
desde el empleo del dinero.

3º.- Intereses retributivos en la fianza (art. 2370 inciso 1º).

El fiador tiene derecho a que el deudor principal le reembolse lo

que haya pagado por él, con intereses y gastos (en los tiempos en
que en el Derecho chileno había intereses legales y corrientes, la
doctrina nacional discutía si los que debía pagar el deudor
principal al fiador eran unos u otros, pero las soluciones
prescindían de la circunstancia de que la fianza se hubiere
constituido con o sin conocimiento del deudor). 886

4º.- Intereses retributivos en la comunidad (art. 2308).

El comunero que haya empleado en negocios particulares

dineros de la comunidad los debe con intereses corrientes.

5º.- Intereses retributivos en la resolución de la compraventa por

no pago del precio.

Como es sabido, la resolución de la compraventa por no pago

del precio está regulada en el art. 1875 del CC. Resuelta la venta,
el vendedor tiene derecho a la restitución de la cosa y de la
integridad de sus frutos, si ninguna parte del precio hubiere
recibido; y para el caso de haber recibido parcialmente el precio,
tendrá derecho a los frutos de la cosa por la proporción
correspondiente a la parte del precio no pagada.

Puede apreciarse que aún el contratante incumplidor, cuando ha

pagado parte del precio, puede compensar parte de los frutos que
ha gozado de la cosa vendida con los frutos del dinero que él a su
vez había entregado a su vendedor insatisfecho. Es evidente que
en esta regla está presente el principio de la fertilidad natural del
dinero, que da frutos para su titular; en el caso concreto, esa
productividad le sirve para compensar los frutos que está obligado
a devolver por la tenencia de la cosa vendida. 887

6º.- Intereses retributivos en el comercio marítimo (art. 1245 del

C. de C.).

Regulando el comercio marítimo el C. de C., luego de disponer

que las obligaciones de dinero producen intereses corrientes
desde la mora, en el citado precepto agrega: "Las
indemnizaciones devengarán también interés corriente, a contar
del hecho que las origina".

7º.- Intereses retributivos en la Convención de Viena.

La clasificación entre intereses retributivos y moratorios también

está presente en la Convención de Viena (sobre contratos
internacionales de compraventa de mercaderías, de la cual Chile
es parte). Su art. 78 dispone: "Si una parte no paga el precio o
cualquiera otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a
percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda
acción de indemnización de los daños y perjuicios exigibles
conforme al artículo 74". En torno al precepto ha sido observado
que "resulta con toda nitidez que los intereses que contempla no
son intereses moratorios —resarcimiento al daño causado al
acreedor de dinero por retraso imputable al deudor en el pago de
la suma debida— sino, por emplear una terminología importada
de los juristas italianos, "intereses correspectivos", restitución al
acreedor del enriquecimiento obtenido por el deudor por disponer
de la cantidad no tempestivamente pagada (productividad natural
del dinero), haya o no sufrido daño el acreedor por el
retraso¿...".888

Las situaciones descritas constituyen manifestación del principio

de que el dinero genera intereses para su titular cuando otro lo
detenta o se beneficia de él, con independencia de la buena o
mala fe (como en la situación del deudor principal que ignora la
fianza), y del efectivo empleo de los dineros (como en la situación
de los dineros ociosos del pupilo).
 También son manifestaciones del principio de repudio al
enriquecimiento injustificado; aplicándolo a la materia, ha de
concluirse que el Derecho reprueba que alguien pueda
beneficiarse de la productividad natural de los dineros ajenos.

En el mismo sentido, el postulado queda claramente acogido en

la ley sobre operaciones de crédito de dinero, 18.010, en donde
está dispuesto que la gratuidad no se presume (art. 12).

No puede ser silenciado que el art. 2300 del CC., sobre pago de

lo no debido, exige mala fe para generar intereses a favor del
pagador. En su tiempo, algunos autores entendían esta exigencia
en el sentido de que a lo que se refería la norma era a la
generación de intereses corrientes (en la época en que en Chile
había dos clases de interés y los corrientes eran superiores a los
legales), estimándose que para la generación de intereses legales
no era necesaria la regla (no era necesaria la mala fe). Entonces
(en ese tiempo) se concluía que, cuando el dinero era detentado
de buena fe el interés generado era el legal, y cuando era
detentado de mala, se generaban los corrientes. 889Como
actualmente sólo existen los corrientes (aparte del convencional,
con un máximo permitido), la distinción desaparece, pero persiste
la idea de que esté de buena o mala fe, el detentador siempre
deberá intereses.

Por último, como no es necesaria —según ya se dijo— la

existencia de un acto previo de entrega, el interés es debido
desde el instante en que nació la obligación respectiva, con
prescindencia de su exigibilidad, porque desde ese instante el
deudor está ocupando, detentando, dinero perteneciente al
acreedor; para eso deberá estarse a la situación concreta de que
se trate, teniendo en cuenta la respectiva fuente de la
obligación.890

También es pertinente añadir la protección constitucional.

Ha quedado dicho que hay un deudor que tiene en sus arcas

una suma de dinero que corresponde a otro; y, correlativamente,
un titular de una suma de dinero que no la tiene a su disposición
debiendo tenerla. Conforme a lo dicho, el primero debe pagar al
segundo un interés o valor por el uso de ese bien llamado dinero.
En otros términos, debe darle el fruto que ese dinero genera.

Pues bien, tal como ya se ha dicho aquí, el art. 582 del CC.

dispone que la facultad de percibir los frutos de la cosa (el goce)
es un atributo de la propiedad (esencial, como que está
incorporado a la definición). Y el art. 19 Nº 24 de la Constitución
(en su inc. 3º), dispone que sólo en virtud de ley expropiatoria es
posible privar a las personas de su propiedad o de alguno de sus
atributos esenciales.

Así, los intereses quedan constitucionalmente protegidos por

las dos vías posibles de examinar la protección; directamente,
como cosa (incorporal) que es, constitutiva de un derecho
personal o crédito, perteneciente al titular del capital (conforme al
art. 19 Nº 24 de la Constitución, que protege la propiedad sobre
cosas incorporales, derechos); y vía protección de la cosa
(incorporal) llamada capital, constitutiva de un derecho personal o
crédito, de donde el interés emerge, cosa que está protegida en
su integridad y en cada uno de sus atributos esenciales (en el
caso presente, en el atributo esencial del goce o percepción de
frutos).891

86.- El dominio de los frutos.-

Los arts. 646 y 648 regulan esta materia. El primero dispone que
"los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin
perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un
hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al
arrendatario" (parece claro que la enumeración no es taxativa). El
segundo aplica la misma regla a los frutos civiles.

En definitiva, los frutos de una cosa pertenecen a su dueño,

siempre que esté radicada en él la facultad de goce del dominio.
Si está radicada en un tercero, pertenecerán a éste. Este derecho
puede corresponder a otra persona ya sea por disposición de la
ley o por un hecho voluntario del propietario.

Tratándose de los frutos naturales, al formar un solo todo con la

cosa que los da, quedan cubiertos por el dominio de ésta (y si el
fruto es separado, no hay razón para que la titularidad cambie); ya
se ha dicho que no es necesario recurrir al concepto de accesión.
En los casos en que los frutos pertenezcan a un tercero, aunque
el dueño deje de percibir los frutos naturales de la cosa, es
probable (salvo gratuidad) que reciba en su lugar frutos civiles
(como contraprestación).

87.- Reglas especiales.-
Hay muchas normas relativas a los frutos en otras secciones del
código: en usufructo, uso o habitación, reivindicación,
compraventa, arrendamiento, comunidad, anticresis, sociedad
conyugal, etc.

Por cierto, son destacables las reglas dadas en el usufructo (que

se verán al tratarlo) y en la comunidad.

En cuanto a la comunidad, sin necesidad de textos, es evidente

que "el fruto de la cosa común es común" (consecuencia de que
"las cosas producen —fructifican— para su dueño"); entre
nosotros, esa regla está consignada para la comunidad
hereditaria en el art. 1338 Nº 3 (que precisa la proporción); se
desprende claramente (a contrario sensu) para la comunidad en
general, del art. 2310 (que también precisa la proporción); y es
aplicada en otros preceptos (por ej., en el art. 2308 respecto de
un fruto civil) (en el capítulo de la comunidad fue tratado el
problema del "cese del goce gratuito de los bienes
comunes"; supra Nº 68 bis).

Por otra parte, hay varias situaciones en las que los frutos
(naturales) pertenecen a persona distinta del dueño de la cosa
fructuaria (anunciadas en el art. 646).
 a.- El poseedor de buena fe.-

El que de buena fe posee una cosa sin ser dueño, es dueño de

los frutos de ella. Si el dueño de la cosa la reivindica, el poseedor
de buena fe vencido no estará obligado a restituir los frutos
percibidos antes de la contestación de la demanda (art. 907; del
tenor de la regla parece desprenderse que el momento de la
apropiación es el de la percepción de los frutos).

El poseedor de buena fe no adquiere los frutos por accesión;

fundada la accesión en el principio de la accesoriedad, aquí lo
accesorio no ha seguido la suerte de lo principal (el dominio de
los frutos no sigue al dominio de la cosa que los produjo). Parece
que el modo (y el título) es la ley. Y la justificación parece estar en
el estímulo a las actuaciones de buena fe (el de mala debe
restituirlos) unida a consideraciones prácticas: la conveniencia de
honrar el trabajo (concretada aquí en la producción de frutos,
teniendo presente que es inusual que sean producidos
espontáneamente) y tal vez la decisión de inducir al propietario a
que si tiene la cosa por suya actúe pronto (mientras no lo haga,
es muy probable que esté perdiendo los frutos), instando el
legislador por que los bienes estén bajo el poder o gobierno de su
titular.

b.- El usufructuario.-

Aquí están separadas la nuda propiedad y las facultades de

usar y gozar de la cosa. El usufructuario, a quien corresponden
estas facultades, se hará dueño de los frutos de la cosa. Aquí
tampoco opera (por lo dicho) el modo accesión (sin perjuicio de
que el dueño pueda adquirir el fruto civil).

c.- El arrendatario.-

En virtud del contrato de arrendamiento el dueño de la cosa se

obliga a conceder el disfrute de ella al arrendatario mediante el
pago de una renta; y es mediante el contrato que un tercero no
dueño adquiere los frutos (asimismo, sin perjuicio de que el dueño
adquiera el fruto civil).

d.- El acreedor anticrético.-

Esta situación no está mencionada en el art. 646. Por el contrato

de anticresis "se entrega al acreedor una cosa raíz para que se
pague con sus frutos" (art. 2435).

e.- Otras situaciones.-

Hay diversas situaciones en las que un acto del propietario ha

conferido el derecho a percibir los frutos. Por ej., el art. 1816
dispone que "los frutos naturales, pendientes al tiempo de la
venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que después
produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se
haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el
evento de una condición; pues en este caso no pertenecerán los
frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la
condición". Esta norma es excepcional porque un tercero (el
comprador) tiene derecho a los frutos antes de la tradición. El
comprador no es aún dueño de la cosa y, sin embargo, adquiere
sus frutos.

Estas consideraciones son aplicables a los frutos naturales y a

los civiles.

Y debe recordarse aquí el concepto de fruto devengado (al que

recién se ha hecho referencia): "aquel al cual se ha adquirido
derecho por cualquier título".

Así, los frutos civiles se devengan día a día para quienes tienen
derecho a ellos, a pesar de que su pago tenga lugar en distintos
períodos de tiempo; a diferencia de los frutos naturales a los que,
según se ha visto, se tiene derecho desde su manifestación (en el
caso del propietario) o desde su percepción (en el caso de los
terceros que tengan derecho a ellos); esto sin perjuicio de las
normas especiales que existen sobre la materia. 892
 88.- B.- Accesión continua.-
Es llamada también "por incorporación" o "unión" o "accesión
propiamente tal". Según el art. 643 "es un modo de adquirir por el
cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que se junta a ella".

El supuesto de hecho es la unión permanente (por obra de la

naturaleza o del hombre) de dos o más cosas que pasan a formar
un todo indivisible.

Materialmente el acontecimiento se produce sea que las cosas

pertenezcan a un único propietario o a dos o más, pero es sólo en
esta situación en que adquiere relevancia jurídica, porque se trata
de definir a quién pertenece el todo formado.

Se distinguen las siguientes clases: 1.- accesión de inmueble a

inmueble; 2.- accesión de mueble a mueble; 3.- accesión de
mueble a inmueble (para la reserva legal en la creación de estas
hipótesis v. supra Nº 81, que incide, por ej., en los llamados
"rellenos", que no parecen quedar incluidos en ninguna de las
situaciones contempladas y que serán examinados a
continuación).

89.- 1.- Accesión de inmueble a inmueble.- A.- Aluvión.

Los "rellenos". B.- Avulsión. C.- Mutación de álveo o
cambio de cauce. D.- Formación de nueva isla. E.- Las
accesiones del suelo y el Registro.-
El código se refiere a ella como (en plural) accesiones del
suelo; también es llamada accesión natural. Está regulada en
los arts. 649 a 656.

A.- Aluvión (arts. 649 a 651).-

"Se llama aluvión el aumento que recibe la ribera de la mar o de

un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas"
(art. 649).
 El terreno de aluvión que, en términos inmediatos, es producido
por el lento e imperceptible retiro de las aguas, mediatamente es
producido por aumento del terreno riberano debido al arrastre de
sedimento que se va depositando en las riberas, especialmente
en los recodos o "meandros" (sin perjuicio de que otra parte de
ese sedimento quedará más abajo y eventualmente llegará hasta
el mar) y esa acumulación "empuja" el agua hacia el centro,
dando la imagen de retiro. Es el genuino aluvión. 893Pero pueden
colaborar una disminución del caudal (o masa de agua si es mar o
lago) y leves cambios del trayecto del cauce. 894Si estos últimos
factores actuaren solos, estrictamente no habría aluvión, pero es
difícil (si no imposible) que eso acontezca porque el arrastre de
sedimento parece ser un proceso inevitable y permanente,
aunque él también sea imperceptible (a diferencia de lo que
ocurre en otras codificaciones, el concepto del CC. está —
pertinentemente— referido al aumento que recibe la ribera de un
mar, río o lago.

La sustancia del concepto está constituida por el retiro del agua,

el cual, según la regla, debe reunir fundamentalmente dos
requisitos:

a.- El retiro de las aguas ha de ser lento e imperceptible.

Se trata de dos características, pero están tan relacionadas que

pueden ser consignadas conjuntamente. Pareciera que la lentitud
ha de ser de tal grado, que se torne imperceptible. Por otra parte,
lentitud es una característica con un componente subjetivo (lo que
es lento para uno puede no serlo para otro); además, sobre todo
en el movimiento del agua, generalmente será variable (a veces
será más y otras veces menos lento). Y la imperceptibilidad (o,
desde el punto opuesto, perceptibilidad) también tiene un
componente subjetivo; uno puede percibir el retiro y otro no
(según su individual agudeza); incluso, en la percepción del
suceso influye la frecuencia con la que se le vaya observando; si
es observado fijamente o a intervalos muy breves, un cambio no
es percibido, y sí lo es cuando es examinado a intervalos más
amplios. Al fin será el juez quien determinará si estas
características están o no reunidas en el caso concreto (como es
de advertir, el informe de peritos será de destacada utilidad).

Es claro entonces que no constituye aluvión el retiro repentino

(y, por lo mismo, perceptible) de las aguas.

La causa inmediata es natural, pero, como causa remota,

estimamos que no puede excluirse una causa artificial (como los
trabajos ejecutados por riberanos o terceros —incluyendo al
Estado— en el cauce de las aguas o sus riberas, que hayan
producido aumento de los sedimentos arrastrados o modificado el
curso de la corriente, si el retiro resulta lento e imperceptible. 895

Ha sido sostenido que tampoco debe excluirse la existencia del

aluvión por el hecho de que el terreno que lo constituye quedare
descubierto bruscamente por el retiro repentino del agua, siempre
que fuese manifiesto que el terreno descubierto venía formándose
imperceptiblemente, siendo repentino sólo el retiro.896

b.- Debe ser definitivo.

Si no fuera definitivo el terreno desocupado alternativamente

forma parte del lecho del mar, lago o río, según corresponda. El
texto lo establece con claridad; "el suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas,
forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a
las heredades contiguas" (art. 650 inc. 2º).897

Ribera y cauce son expresiones definidas (por el C. de A.). Así

"álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el suelo
que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y
bajas periódicas" (art. 30 del C. de A.).898Según el inc. 2º de la
norma "este suelo es de dominio público y no accede mientras
tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos
podrán aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no
estuviere ocupado por las aguas". En cambio "son riberas o
márgenes las zonas laterales que lindan con el álveo o cauce"
(art. 33 del C. de A.).
 Suele añadirse que para que el aluvión sea producido es
necesario que el predio no tenga otro límite que la misma
corriente de las aguas; no uno fijo invariable; quedan así
excluidos los predios contiguos a un río que hubiere sido
canalizado o se le hubieren construido diques para contener sus
aguas; pero es evidente porque entonces el fenómeno no es
posible, al menos naturalmente.899

En cuanto a la pertenencia del terreno aluvial, cumpliéndose con

los requisitos mencionados "el terreno de aluvión accede a las
heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas de
demarcación, prolongadas directamente hasta el agua; pero en
puertos habilitados pertenecerá al Estado" (art. 650). Son, pues,
las líneas de demarcación proyectadas al mar, río o lago, las que
determinan la parte del terreno descubierto que corresponde a
cada propietario riberano; cada uno tendrá la extensión que
quede comprendida entre sus líneas limítrofes. Sin embargo, esta
alternativa no es unánimemente adoptada. La división
perpendicular a los márgenes del agua ha sido preferida por dos
razones. En primer lugar, porque dos propiedades que tienen el
mismo frente hacia el río pueden obtener desiguales terrenos de
aluvión debido a la inclinación de sus líneas limítrofes. En
segundo lugar, por la posibilidad de que las líneas se corten antes
de llegar a la nueva orilla de las aguas. La primera objeción no
parece significativa porque eso sólo es debido a la situación de
los predios y la circunstancia que dos predios tengan igual
extensión frente al agua, no tiene por qué imponer que deban
seguirla teniendo igual con el aumento. Y la segunda tiene
solución en nuestro código, que se pone en la hipótesis de que
las líneas de demarcación no sean perpendiculares entre sí y se
corten antes de llegar al agua: "siempre que prologadas las
antedichas líneas de demarcación, se corten una a otra, antes de
llegar al agua, el triángulo formado por ellas y por el borde del
agua accederá a las dos heredades laterales; una línea recta que
lo divida en dos partes iguales, tirada desde el punto de
intersección hasta el agua, será la línea divisoria entre las dos
heredades" (art. 651).
 Estas reglas tienen una excepción: en los puertos habilitados el
terreno del aluvión pertenecerá al Estado (art. 650).900

Estos terrenos (de aluvión) se adquieren por el solo

acaecimiento del fenómeno aluvial (sin necesidad de hecho o
acto alguno del propietario) y constituyen un solo todo con la
heredad a la que acceden. Por tanto (salvo pacto), derechos
reales constituidos en el predio (como un usufructo), se extienden
a los aumentos que reciba (art. 785); lo mismo sucede con las
cargas reales o personales; el mismo principio debe aplicarse a la
prescripción, aunque los terrenos del aluvión hubieran comenzado
a ser poseídos con posterioridad a la posesión del terreno
principal (esto último sin perjuicio de que pueda discutirse la
efectiva posesión que se tenga sobre ciertas secciones del predio
que se pretende prescribir).901

En cuanto al fundamento de estas normas ha sido propuesto

que la atribución de los terrenos aluviales a los riberanos por esta
vía viene a ser una compensación natural frente a las pérdidas de
terreno a que ellos están expuestos por fenómenos también
naturales (como la erosión). También se ha acudido a la
explicación de que el lecho de las aguas pertenecería a los
riberanos; pero entre nosotros —como se dijo— el C. de A.
atribuye la titularidad del cauce al Estado.902

Si el aumento riberano es debido a los sedimentos arrastrados

desde otros terrenos, quienes sufren estas pérdidas, no pueden
reclamar las materias transportadas, por la imposibilidad de su
identificación; se trata de sucesos naturales que, en distintas
formas e intensidades, son padecidos y deben ser asumidos por
todos.

El dominio del terreno generado por rellenos que la obra

humana ejecuta en la ribera de mar, río o lago merece una
referencia especial.

El llamado relleno es ejecutado para variados objetivos; eliminar

hondonadas para mejor tránsito, mejorar productivamente
superficies bajas que ocasionalmente quedan inundadas, etc.
Habitualmente son ejecutadas por el dueño de la superficie a
rellenar o por su encargo. Las que provocan conflicto de dominio
son las efectuadas en riberas marítimas, fluviales o lacustres
generalmente con el fin de conquistar nueva superficie sólida.

Así, la situación que constituirá aquí el principal punto de

referencia es la de un propietario riberano que a su costa rellena
una zona de la ribera, extendiendo (al menos materialmente) su
predio.903Otras situaciones que suelen presentarse son las de un
particular que lo ejecuta en la ribera de suelo público y la de una
Empresa Pública —con personalidad jurídica y patrimonio propio
— que lo ejecuta en la ribera de suelo suyo (estas últimas
situaciones son mencionadas separadamente debido a que la
legislación que las regula puede contener normas especiales al
respecto).

Se trata de determinar la pertenencia del suelo generado.

Desde luego, tratándose de orillas de ríos, debe tenerse en

cuenta que, tal como ha sido resuelto, el álveo o cauce forma
parte del río, de modo que siendo el río un bien nacional de uso
público, esa misma calidad tiene el cauce; así puede ser
desprendido también de los arts. 649 y 650 (v. también los
arts. 30 y 35 del C. de A.).904

Para la pertenencia, en primer lugar debe ser formulada una

constatación: no hay una norma que resuelva, al menos expresa y
directamente, la interrogante sobre el dominio del nuevo terreno.

Pero hay textos con los que se puede avanzar en la solución.

a.- El art. 27 del DL. 1.939, sobre Adquisición, Administración y

Disposición de Bienes del Estado prescribe: "Los terrenos que
dejaren de estar permanentemente y en forma definitiva cubiertos
por las aguas del mar, de un río o lago, como consecuencia de
obras ejecutadas con fondos del Estado, se incorporarán a su
dominio" (v. al respecto supra Nº 49, nota).
 Podría estimarse que esta regla, a contrario sensu, resuelve que
si las obras fueron ejecutadas con fondos que no son del Estado,
pertenecen al que soportó el costo de las obras.

Pero con un análisis más detenido surgen objeciones y matices.

Cuando las obras son ejecutadas por el propietario del suelo

(original) con sus propios recursos económicos es cuando la
deducción recién desprendida emerge más fluidamente. Si hay
diversificación (uno es el sujeto dueño del suelo original y otro es
el que ejecuta las obras), el argumento y la solución comienzan a
diluirse (habría que adentrarse en los antecedentes sobre la
autorización del propietario con que contó el ejecutante, la licitud
de la eventual inmisión, un posible acuerdo entre ellos, la
existencia de autorizaciones administrativas, etc.).905

Por otra parte, la citada regla conduce a dos conclusiones

alternativas. Puede deducirse (con el principio del tercero
excluido) que el nuevo suelo, simplemente, no pertenece al
Estado (dejando sin respuesta la designación del preciso
propietario); o que (positivamente) pertenece al titular de los
"fondos" con los que la obra fue ejecutada.

La regla se refiere, exactamente, a terrenos que "dejaren" de

estar "cubiertos". El análisis textual conduce a aplicarla sólo a
situaciones en que la obra (artificial) desplaza agua (del mar, de
un río o de un lago) y así descubre (quedando sobre la superficie
del agua) permanente y definitivamente terreno hasta entonces
sumergido (que era lecho o cauce).

La situación de un relleno quedaría, pues, fuera de la norma.

Éste es ejecutado sobre suelo sumergido (lecho marino, fluvial o
lacustre) para que, sobreponiéndose material pétreo, las últimas
capas lleguen a quedar sobre el nivel del agua y de ese modo
pasen a constituir terreno nuevo; la nueva superficie sólida no es
el antiguo suelo, ahora emergido por el desplazamiento de las
aguas, sino terreno nuevo instalado sobre el lecho y adherido al
costado o borde del suelo antiguo. Con todo (sin perjuicio de las
otras diferencias) en este punto estimamos aceptable aplicar la
regla por analogía; y llevada al que hemos llamado principal punto
de referencia, significa que el nuevo suelo pertenece al dueño del
suelo original (supuesto que fue quien financió la obra). La
hipótesis del relleno presenta elementos próximos a la norma: ha
surgido un terreno en un lugar antes cubierto por el agua; y ese
resultado se ha producido por obra humana. La diferencia está en
la naturaleza del suelo que se obtiene, y que explica el diferente
método utilizado para lograrlo. En la hipótesis de la norma se trata
de suelo (marino, fluvial o lacustre) que ha sido despejado; en el
relleno se trata de "terreno nuevo", "creado" (acopiándose
material pétreo) y apoyado-adherido (apoyado en el lecho y
adherido al costado del terreno ya existente).906

Nótese que en la aplicación de este texto cobra fundamental

importancia el origen de los "fondos" con los que se ejecutan las
obras.907

b.- La ausencia de una norma especial que resuelva

directamente la situación conduce al examen de las reglas del
CC.

Serán examinadas primero las reglas de la accesión y luego las

destinadas a los bienes nacionales.

1º.- Reglas del CC. sobre accesión de mueble a inmueble y del

suelo; el aluvión.-

En primer lugar, conviene formular una advertencia. La accesión

es un modo de adquirir; y como se adquiere lo que es ajeno, no
puede ser aplicada la accesión (al menos como modo de adquirir)
cuando en un suelo propio es efectuado un relleno con materiales
también propios. No hay necesidad de (ni sería posible) acudir a
la accesión. Cuando define la accesión como modo de adquirir, el
art. 643 del CC. no precisa esta exigencia de la ajenidad, pero se
desprende; dispone que por la accesión "el dueño de una cosa
pasa a serlo... de lo que se junta a ella". Simplemente, lo
construido pasa a constituir una extensión o aumento de la cosa
y, por tanto, queda del dueño de ella. En todo caso, una norma lo
dispone expresamente (el art. 592). No se trata, propiamente, de
una accesión (y entonces está bien que esa regla esté fuera del
título de la accesión); aunque sí puede aplicarse el aforismo de la
accesoriedad.

Debe repararse también en que cuando los arts. 566 y sgts.

consignan y describen las distintas clases de inmuebles no están
dirimiendo la pertenencia de ellos; sólo construyen la taxonomía
(inmuebles por naturaleza, por adherencia y por destinación;
aunque es cierto que en varias de esas reglas parece partirse del
supuesto de que los bienes de las dos últimas clases pertenecen
al dueño del suelo, lo que se observa, por ej., en el art. 571).

— Podría estimarse que la solución está proporcionada por el

art. 669 del CC., en la accesión de mueble a inmueble.

El texto dispone que "El dueño del terreno en que otra persona,

sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado,
tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o
sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de
los poseedores de buena o mala fe en el título: De la
reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el
justo precio del terreno con los intereses legales por todo el
tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle
la renta y a indemnizarle los perjuicios. Si se ha edificado,
plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno,
será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio,
plantación o sementera".

La situación quedaría incluida en esta regla en cuanto el

riberano que ejecuta el relleno estaría construyendo en terreno
ajeno (el lecho, que es bien público). Y la solución entonces
consistiría en que el Estado (o la Nación) deberá indemnizar al
que ejecutó la obra o que el nuevo suelo sería del riberano, que
deberá pagar al Estado el valor del terreno sobre el que se
ejecutó el relleno (el valor del lecho ocupado); y si el relleno fue
construido a ciencia y paciencia del Estado, para éste recobrarlo
deberá pagar al riberano ejecutante su valor (el valor del relleno;
más exactamente, no el costo sino el valor de la obra creada,
suelo nuevo).908

Pero el texto se refiere a la edificación (nos estamos refiriendo a

rellenos por lo que, ciertamente, el tema se conecta con la
edificación, no con la plantación ni la siembra), y es bien discutible
que un relleno de material sólido en parte acopiado en el fondo
(marino, fluvial o lacustre) y en parte adherido a un costado de
suelo existente, pueda ser calificado de edificio.909-910

— En cuanto a las hipótesis de accesiones de suelo que el

código contempla, la situación del relleno no se ajusta a ninguna.
Pero la modalidad del aluvión presenta elementos cuyas reglas
conviene observar para comprender el método y los factores
influyentes en las decisiones, lo que a su vez podría ser útil para
intentar proyectarlas en la búsqueda de la solución.

Ya ha sido citado aquí que "Se llama aluvión el aumento que

recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas" (art. 649). Y "El terreno de
aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus
respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente
hasta el agua" (art. 650 prim. parte).

Como también ya se ha dicho, con base en el primer texto, se

ha entendido que para que funcione esta modalidad deben
reunirse dos requisitos: que el retiro de las aguas sea lento e
imperceptible, y que sea definitivo (esta última exigencia se
justifica en cuanto si hay retiro provisorio, es decir, luego de un
retiro el agua vuelve a inundar, y así sucesivamente, entonces la
zona se mantiene como lecho; y esta conclusión ensambla con lo
dispuesto en el art. 650 inc. 2º: "el suelo que el agua ocupa y
desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódicas,
forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a
las heredades contiguas".911
 Falta el primer requisito. Si bien con el relleno la ribera recibe
aumento (suele decirse "se gana terreno" al mar, río o lago), en el
relleno ese resultado no es debido al retiro de las aguas en las
circunstancias que describe la norma: lenta e imperceptiblemente,
sino que surge generalmente rápida y perceptiblemente. 912

Por otra parte, el texto concibe el terreno de aluvión como

producto del "retiro" de las aguas, 913en tanto que en el relleno hay
más bien un "empuje" o desalojo del agua, para hacer espacio al
que será nuevo terreno. Esta diferencia parece ser la que motiva
una discusión promovida acerca de la naturalidad o artificialidad
del proceso que conduce a la formación del nuevo suelo: si ha de
tratarse necesariamente de un fenómeno natural o podría también
ser producido por el hombre. Porque el hombre podría lograr un
despeje de terreno con los caracteres de lentitud e
imperceptibilidad que requiere la regla; incluso, si es impuesta la
exigencia de que sea auténtico "retiro" (como lo expresa el
código) y no "empuje", también el hombre podría lograrlo
(mediante succión desde el flanco opuesto a la zona que será
despejada).914

Comentándose la regla del aluvión (que confiere el terreno

descubierto a los riberanos), ha sido postulado —como ya se ha
dicho— que con esa modalidad de accesión el legislador ha
querido compensar a los riberanos por el riesgo que implica ser
colindantes con el agua; y que, además, quiere evitar que los
propietarios riberanos se vean privados, por un hecho natural, del
beneficio que les reporta esa circunstancia 915(si el terreno
descubierto fuere atribuido a otro, por ej., al Estado, el riberano
perdería esa condición debido a un hecho natural).

Pues bien, si el nuevo terreno es consecuencia de una obra

artificial podría proponerse que la solución es la contraria, que
aquí sí que el terreno pertenece al Estado. Pero si bien la
conclusión presenta plausibilidad en el ámbito del análisis de
texto, no se observa una justificación sustancial. Antes bien, se
enfrenta a otra conclusión, esta sí con justificación sustantiva: que
la solución es la misma, que pertenece al dueño del terreno
riberano que ejecutó la obra de relleno (se parte del supuesto de
que el sujeto tiene esa condición: es un riberano y que él ejecutó
la obra), para evitar que pierda su condición de riberano (aunque
es cierto que lo dejaría de ser por su propia decisión). En el
mismo sentido, su actividad es lícita (se supone que cuenta con
las autorizaciones que las normas administrativas exijan, que
velarán porque no sea producido daño conforme a las reglas de la
hidráulica y otros principios científicos y técnicos). En esas
circunstancias, es estimulada la creación de nuevo suelo
económicamente aprovechable.

En suma, el terreno de aluvión pertenece a las heredades

riberanas, pero estimamos que en el relleno no hay aluvión, por lo
que no es aplicable (al menos directamente) esta modalidad de la
accesión como modo de adquirir el dominio.

Con todo, conviene añadir todavía una observación. Se dijo que

en el aluvión el nuevo terreno accede a las heredades riberanas
y, por tanto, accede al dominio de los respectivos
propietarios;916así, fue descartada la alternativa de que
perteneciere al Estado, no obstante que el lecho sobre el que se
generó el terreno aluvial es un bien público.917

2º.- Reglas sobre bienes nacionales.-

Aquí se está tratando de rellenos en la ribera del mar, de un río

o de un lago. Se trata, pues, de riberas contiguas a bienes
públicos (v., por ej., el art. 593). Y conforme al art. 602 los
particulares no adquieren el dominio de las obras que ejecuten en
sitios de propiedad nacional, a menos que la propiedad del suelo
haya sido concedida expresamente por el Estado. 918

Podría estimarse que aquí está la solución; el suelo producto del

relleno no es del particular riberano ejecutante; es bien público.

Pero la aplicación de esta regla es también discutible. Porque —

podría ser sostenido— el relleno no está confeccionado
exclusivamente en sitio de propiedad nacional pues, como se ha
venido observando, está en parte en el lecho y en parte en el
costado o borde del suelo del particular; 919y, sobre todo, porque al
referirse a "sitios de propiedad nacional" el texto parece estarse
refiriendo a terrenos nacionales superficiales, no a "lechos".

En conclusión, no se detecta una norma que expresa y

directamente solucione la interrogante de la pertenencia del suelo
resultante de un relleno en lechos del mar, de un río o de un lago.
Conforme al examen normativo descrito, si hay que decidir, y
admitiendo la duda, con base en esta última regla (el art. 602)
estimamos que el nuevo terreno pertenece al Estado; y la duda (al
menos) disminuye si la obra fue ejecutada sin permiso de la
autoridad.

B.- Avulsión.-

Conforme al art. 652 del código "Sobre la parte del suelo que

por una avenida o por otra fuerza natural violenta es transportada
de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo
efecto de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente
año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada".

Según el Diccionario de la RAE. avulsión es extirpación. 920Es el

aumento de un predio producido por una porción del suelo de un
fundo de otro transportado por una avenida u otra fuerza natural
violenta. El mismo nombre (avulsión) es aplicado a la porción que
fue transportada.

En cuanto a la pertenencia del terreno el art. 652 dispone que el

dueño de la parte de suelo transportado, conserva su dominio
"para el solo efecto de llevársela"; pero agrega "si no la reclama
dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que
fue transportada".

La aplicación práctica de estas reglas exhibe una dificultad de

hecho, sobre todo si no son adoptadas pronto medidas
probatorias: con el tiempo se va haciendo difícil la identificación
de la porción de suelo que ha llegado (de inmediato la naturaleza
inicia un proceso de asimilación). La disposición precisa que el
dueño original del terreno transportado conserva su dominio, pero
no en términos absolutos, sino para el solo efecto de llevárselo;
no puede reclamarlo dejándolo en el lugar en que está y ejercer
ahí su derecho de propiedad, lo cual es explicable porque tal
solución privaría al dueño del predio al que la porción de suelo ha
llegado, de los beneficios que en esa zona le trae la vecindad de
las aguas; y si por la fuerza del arrastre esa porción de material
queda ya al interior y sobre su predio, en esa sección le privaría
de ejercer su dominio.

Transcurrido el año subsiguiente a la avulsión el dueño del sitio

al que fue transportada la porción de suelo la hace suya, por
cierto, sin tener que pagar indemnización al propietario anterior,
puesto que él no es responsable del transporte, ni menos de las
circunstancias (incluso eventual negligencia del dueño originario
que ha dejado pasar el plazo que le otorga la ley para ejercer su
derecho) por las que ese suelo no ha sido sacado de su terreno.
Si el terreno transportado no hubiere mantenido su consistencia y,
por tanto, su individualidad, formando una sola masa de
sedimentos con la que las aguas aumentare la ribera de un predio
inferior, o quedare esparcida sobre el predio, desde luego la
reivindicación resulta imposible (lo reivindicado no está
identificado). No pasa por eso a ser es una situación de aluvión
(el aumento no se debe al lento e imperceptible retiro de las
aguas, como lo exige el art. 649). Sigue siendo avulsión (sólo que
sin reivindicación posible).

El art. 653 trata la situación de inundación; "si una heredad ha

sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los
cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos dueños"
(originalmente el plazo era de diez; fue reducido por el art. 1º de
la Ley 6.162, de 28 de enero de 1938).

Por la inundación el dominio no ha sido perdido (materialmente,

en el sentido de gobierno efectivo, el predio salió y "vuelve" a su
dueño, pero jurídicamente el dominio ha permanecido, no ha
salido de su dueño; por lo mismo, no hay "antiguo" dueño sino
simplemente dueño). La posesión del terreno inundado ha
terminado con la inundación, quedando interrumpido (en
interrupción natural) el cómputo del plazo de la prescripción si el
poseedor no era dueño; es una hipótesis de interrupción natural
conforme al art. 2502, según el cual "la interrupción es natural: 1.
Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho
imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una
heredad ha sido permanentemente inundada".

Conforme al art. 653 a contrario sensu transcurridos cinco años

sin que las aguas se retiren, el dominio del titular de ese sector de
suelo quedó extinguido; ha caducado por disposición especial de
la ley. Entonces, si las aguas se retiran después de los cinco
años, conforme al art. 590 ese suelo es del Fisco (sin perjuicio de
que un particular pueda entrar en su posesión y pueda llegar a
ganarle al Fisco por prescripción).

Si la inundación se extiende, total o parcialmente, a varios

inmuebles (de distintos propietarios) el principio evidentemente es
el mismo, de tal manera que al retirarse las aguas cada uno
recupera lo que a él corresponde, o lo pierden si ya ha
transcurrido el tiempo establecido en la ley.

C.- Mutación de álveo o cambio de cauce.-

Las reglas están en los arts. 654 y 655.

El cambio del cauce de un río puede originar algunas

situaciones que han merecido regulación para cuyo estudio deben
introducirse algunas distinciones.

Si el río transcurre por un predio y cambia dentro del predio, no

hay problema. Si transcurriendo dentro de un predio cambia y
precisamente va a la línea divisoria con otro predio, pasa a ser el
deslinde (antes el deslinde era una línea y ahora es un río), y el
terreno (que era cauce) abandonado por el caudal queda
formando parte del predio por donde el caudal transcurría.
 Si el río era divisorio y cambia, las reglas comprenden dos
situaciones: el cambio de cauce y la división del caudal en dos
brazos que no vuelven después a juntarse.

1º.- El río cambia de cauce.-

Esta situación puede adoptar dos formas: cargándose el caudal

a una de las riberas o cambiando enteramente de cauce.

Según el art. 654 "si un río varía de curso, podrán los

propietarios riberanos, con permiso de autoridad competente,
hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su
acostumbrado cauce".921

Procede reconocer este derecho también a los dueños de los

predios en que el río ha formado su nuevo cauce, pues asimismo
pueden tener interés en restituir las aguas al cauce
acostumbrado.922

La ley no ha impuesto plazo durante el cual pueden ser

ejecutadas las obras. Ha sido postulado que deberán ser
emprendidas dentro del año, pues pasado este tiempo los
riberanos podrían impedirlas con una querella posesoria. 923

Conviene advertir que la modificación puede provocar

unanimidad de preferencias (todos prefieren mantener la situación
nueva o todos pueden preferir regresar al anterior estado) o
disparidad (porque la reforma puede afectar a unos y beneficiar a
otros). Parece que el regreso al estado anterior es un derecho
conferido a cada uno; entonces, si uno actúa y otro pretende
actuar en sentido contrario tendría que decidir el juez. No podría
ser aducido que el retorno es más "natural" o "ecológico" (al
menos en abstracto) porque la mutación también ha sido natural
(ese es el supuesto).924

Hay que percatarse que el fenómeno produce consecuencias

(correlativas) en dos elementos, que pueden contraponerse: el
suelo y el agua; el suelo aumenta para unos y disminuye para
otros; y el agua se acerca para quienes pierden terreno y se aleja
para quienes lo ganan. Así, la preferencia por agua o suelo
dependerá de la situación de cada uno conforme muchos factores
personales; por ej., cierto riberano perderá terreno, pero el agua
se le acerca, y tal vez necesite agua (y entonces estará satisfecho
con la mutación), o tal vez ya tenga mucha (y entonces desdeñará
el cambio).

En cuanto a la propiedad de los terrenos descubiertos,

evidentemente, sólo existirá atribución de propiedad si nada se
hizo o cuando el intento no pudo evitar la modificación del cauce.

A este respecto, la primera regla está en el art. 654, al final del

inc. 1º, cuando dispone que "la parte de éste (del cauce) que
permanentemente quedare en seco, accederá a las heredades
contiguas, como el terreno de aluvión en el caso del artículo 650".
Se aplica al caso en que el río se cargue a una de las riberas,
dejando la otra en seco.

La segunda regla, contenida en el art. 654 inc. 2º, es aplicable a

la situación en que el río cambie completamente de curso:
"concurriendo los riberanos de un lado con los del otro, una línea
longitudinal dividirá el nuevo terreno en dos partes iguales; y cada
una de éstas accederá a las heredades contiguas, como en el
caso del mismo artículo (650)". Vale decir, se traza una línea a lo
largo del antiguo cauce, para separar los terrenos
correspondientes a los propietarios de las distintas riberas y, a
continuación, se proyectan las líneas de demarcación hasta ella,
tal como si se tratara de terrenos de aluvión.

Si el cauce original no ha sido completamente abandonado,

quedando aún caudal ocupando el antiguo cauce, es aplicable la
regla del inc. 1º del art. 654; el terreno seco de cada lado de la
ribera será adquirido respectivamente por cada propietario
riberano.

2º.- El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse.-

 El art. 655 dispone que "si un río se divide en dos brazos, que
no vuelven después a juntarse, las partes del anterior cauce que
el agua dejare descubiertas accederán a las heredades
contiguas, como en el caso del artículo precedente". Es decir, son
aplicables las reglas ya vistas para la situación anterior.

Aquí también pueden efectuarse, con permiso de la autoridad

competente, las obras necesarias para restituir las aguas a su
acostumbrado cauce.

Al no volver a reunirse los brazos no queda formada una isla.

Los riberanos del sector que quede descubierto tendrán derecho
a esa zona como en el aluvión; al suelo descubierto en medio del
río deberá aplicarse la regla del art. 654 inc. 2º, dividiéndolo
mediante una línea longitudinal; y luego son aplicadas las normas
del aluvión.925

D.- Formación de nueva isla.-

La formación de islas en ríos o lagos lamentablemente está

surgiendo con alguna frecuencia debido sobre todo a la
disminución de los caudales, debido a su vez por variadas
explicaciones; al bajar el nivel del agua, afloran zonas de suelo
que pronto son cubiertas de vegetación (incluso, en ocasiones la
vegetación aflora primero).

Conforme al art. 656, para que sea producido un efecto en la

titularidad es necesario que la isla esté formada en ciertos ríos o
lagos, y con carácter definitivo.

a.- Debe tratarse de ríos o lagos no navegables por buques de

más de cien toneladas.

En su inicio el art. 656 dispone que es aplicable a las "islas que

no hayan de pertenecer al Estado según el artículo 597", y este
precepto dispone que "las nuevas islas que se formen en el mar
territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de
más de cien toneladas, pertenecerán al Estado" (como puede
percibirse, este dominio del Estado deriva de la sola disposición
de la ley).

b.- La isla ha de tener carácter definitivo.

Este requisito es deducido de la regla 1ª del art. 656: "La nueva

isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere
ocupada y desocupada alternativamente por las aguas en sus
creces y bajas periódicas, y no accederá entre tanto a las
heredades riberanas". Ese carácter es materia de hecho, en la
que será útil la prueba pericial.

Para determinar la pertenencia de la isla hay que distinguir las

siguientes situaciones:

a.- La isla es formada por abrirse el río en dos brazos que

vuelven a juntarse.

En esta situación es aplicable la regla 2ª del art. 656, según la

cual la nueva isla "no altera el anterior dominio de los terrenos
comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el río
accederá a las heredades contiguas, como en el caso del artículo
654". El art. 655 excluye de su ámbito las islas formadas por la
división de un río en dos brazos que vuelven después a juntarse;
sin embargo, esta regla 2ª (al igual que el art. 655) se remite al
art. 654, como si se tratare de un cambio de cauce, aplicándose,
en definitiva, las reglas del aluvión para los terrenos descubiertos.
Puede estimarse que, al igual que en toda otra mutación de álveo,
los riberanos perjudicados por la división del río pueden, con
permiso de la autoridad, intentar restituir las aguas a su cauce
acostumbrado.

b.- La isla es formada en un río.

Aquí es aplicable la regla 3ª del art. 656, que está referida a dos

situaciones, según si toda la isla está o no más cercana a una de
las riberas. Para descubrirlo hay que trazar una línea imaginaria
por el medio del cauce del río; ahí se verá si toda la isla queda en
uno de los sectores divididos por la línea o es que parte de ella
queda más cercana a uno de los sectores y parte al otro. 926

En la primera situación, "la nueva isla que se forme en el cauce

de un río, accederá a las heredades de aquella de las dos riberas
a que estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo a cada
heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de
demarcación prologadas directamente hasta la isla y sobre la
superficie de ella" (art. 656 inc. 1º regla 3ª).

No pertenece, pues, por partes iguales a los propietarios

riberanos, sino que (al igual que en las hipótesis de aluvión) debe
dividirse conforme a las líneas de demarcación de los distintos
sitios. Y si las líneas de demarcación de uno de los sitios se
cortan antes de llegar a la isla, entonces ésta accederá a las
heredades laterales conforme al art. 651.

En la segunda, "si toda la isla no estuviere más cercana a una

de las dos riberas que a la otra accederá a las heredades de
ambas riberas: correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación
prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de
ella" (regla 3ª inc. 2º). Entonces, habrá sectores de la isla que
corresponderán a propietarios riberanos de ambas riberas. Es por
esto que se contempla el inc. 3º, según el cual "las partes de la
isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o
más heredades, se dividirán en partes iguales entre las
heredades comuneras". Esta última expresión no está tomada en
el sentido de que los propietarios de las heredades concurrentes
sean dueños proindiviso de esa parte de la isla, sino en el sentido
de que tengan derecho a la misma parte de isla por quedar
comprendida dentro de sus líneas de demarcación prolongadas
directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella. 927

Conviene también puntualizar que, si aplicando las reglas

mencionadas se concluye que una isla pertenece a varios
riberanos, entre ellos no hay comunidad proindiviso; el sector de
cada uno está físicamente definido, aunque unido al de los otros;
pero, precisamente por esto último, sí es una hipótesis de
comunidad prodiviso. Pero esta situación de la nueva isla es un
buen modelo para percibir con claridad cómo es que, al fin, en los
que llamamos "inmuebles" o "bienes raíces" todos los dueños —
en el mundo— estamos en comunidad prodiviso (salvo —podría
advertirse— quienes sean dueños exclusivos de una isla; incluso
ellos —podría contestarse— si más abajo de la superficie
despejada de las aguas nos atenemos a la estructura continua del
planeta).

Ante las situaciones descritas surge la interrogante del grado

de autonomía en que queda la isla o parte de ella respecto al
predio (riberano) que funda la pertenencia para el titular. La
respuesta trae varias consecuencias; por ej., para la actividad
registral que debe o puede desplegarse (que aquí será vista
pronto), para la eventual enajenación, constitución de otros
derechos reales, constitución de derechos personales respecto de
ella, etc.

Las respuestas extremas son estas dos. Por una parte, puede
sostenerse que no hay autonomía; que el inmueble es uno solo,
el principal, ahora con un accesorio que es la isla o parte de ella;
la accesoriedad, que funda la adquisición, continúa funcionando y
siempre el bien adquirido irá con su principal, al que pertenece.
Por otra, puede sostenerse que hay una completa autonomía
predial; si bien el modo de adquirir ha sido la accesión, es para
definir a quién pertenece, pero, adquirida (el todo o parte), ha
ingresado al patrimonio del dueño del predio por el que llegó a su
dominio, pero constituye otro predio, segundo. Es lo que por
nuestra parte estimamos.

Más aún, la individualidad de un predio es un artificio humano,

que convencionalmente fija fronteras, deslindes, con fines
organizativos, y suele llevarlos a libros para constancia de las
decisiones, pero la superficie del planeta es continua,
ininterrumpida; pues bien, si en alguna oportunidad no es artificio
sino realidad, es aquí; nunca "un predio" está más natural y
ostensiblemente deslindado que cuando forma una isla; y si para
lograr sus fines el Derecho ha de crear artificios, ficciones o
símbolos, tal vez el anhelo es abandonar la realidad lo menos
posible.

Tal como se dirá luego, al menos para efectos de accesiones,

las reglas 4ª y 5ª del art. 656 los supone predios independientes
(esta constatación no constituye argumento decisivo para ninguna
de las alternativas anotadas; puede sostenerse que ahí queda
decidido que son independientes para todo; pero también podría
estimarse que la duda permanece porque esas reglas están sólo
para los efectos ahí tratados).

c.- La isla es formada en un lago.

Aquí es aplicable la regla 6ª del art. 656, según la cual "a la

nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2º de la
regla 3ª precedente; pero no tendrán parte en la división del
terreno formado por las aguas las heredades cuya menor
distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de ésta, medido
en la dirección de esa misma distancia".

Ha sido sostenido que esta regla de exclusión es arbitraria; y

tendría por fundamento la inconveniencia que resultaría de dividir
en muchas fracciones una isla pequeña que se ha formado
mucho más cerca de unas riberas del lago que de otras.928

Con esta regulación pudiere acontecer que ninguna de las

heredades esté a la distancia exigida para tener participación en
la división de la isla; en tal situación estimamos que la isla será
del Estado, conforme al art. 590.

Una vez formada, la isla constituye un predio independiente;

esta premisa explica las reglas 4ª y 5ª del art. 656.

La regla 4ª dispone que "para la distribución de una nueva isla

se prescindirá enteramente de la isla o islas que hayan
preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las heredades
riberanas como si ella sola existiese". Una isla antigua, pues, no
es considerada ribera para efectos de la accesión. Con esta regla
se ha querido evitar que dueños de islas preexistentes pretendan
tener derecho a la nueva isla porque sus islas están más cerca de
ella que heredades riberanas.

Por su parte, la regla 5ª dispone que "los dueños de una isla

formada por el río adquieren el dominio de todo lo que por aluvión
acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el
nuevo terreno abandonado por las aguas". En consecuencia, si
un propietario riberano adquirió una isla por encontrarse más
cercana a su heredad, aun cuando los aumentos que reciba la
isla lleguen a cruzar la línea imaginaria que divide el cauce del río,
los propietarios de la ribera opuesta no pueden pretender
derechos sobre tales aumentos.

En la abstracción la regla tiene sentido, pero su fundamento no

es muy real, lo que genera objeción y, más aún, una dificultad de
aplicación. En efecto, parte del supuesto de que la isla es un
objeto estático, inerte, que cierto día terminó de formarse y, desde
entonces, la expansión (por aluvión) es aumento; y esos
aumentos pertenecen a los ya definidos propietarios y no a otros
que ahora, por el "crecimiento", queden más cerca y pudieren
pretender el dominio de parte de ella. Pero ocurre que en una isla
hay un "proceso" de formación, cuya conclusión es indefinida; no
hay un día en que quedó terminada (en la realidad, toda ribera
constantemente está creciendo por acumulación de sedimento o
decreciendo por erosión y otros factores incidentes; sólo que por
su naturaleza en la isla ese proceso es más perceptible). Al fondo,
si no todas, al menos muchas islas emergen como resultado de
un proceso de constante acumulación de sedimento unido a otros
factores concomitantes. Así, cuando un riberano que en cierto día
no podía aspirar a un sector de la isla porque toda ella estaba al
otro lado del eje, más tarde, por crecimiento, puede llegar a tener
un sector en su lado y pretenderlo; y si se le responde con la regla
recién citada, él puede replicar que la isla aún está en formación
y, por tanto, no puede ser excluido. Entonces, para poder aplicar
la regla ante un conflicto, el juez (deseablemente con la prueba
de peritos) tendría que fijar un día desde el cual ya "es isla" (o
comenzó a serlo), quedando a ese día definidos quien (es) es
(son) su (s) propietario(s); desde ahí en adelante la expansión
que se haya ido o se vaya produciendo es aumento (por aluvión)
y a esa expansión le sería aplicable la regla. Este raciocinio
incluye, pues, una tarea probatoria y un grado de arbitrio judicial
para determinar el día en que la isla se ha de tener por formada.

Por otra parte, ha sido postulado que esta regla es aplicable no

sólo al aumento por aluvión, como la norma expresa, sino al
aumento que por cualquier causa reciba la isla; 929así lo estimamos
también (para aumentos artificiales, v. "rellenos", supra Nº 89, 1.,
A.).

E.- Las accesiones del suelo y el Registro.-

En las accesiones de inmueble a inmueble conviene una

referencia a la situación registral.

Más adelante será tratado el tema del Registro inmobiliario; por

ahora, sólo será recordado que, al menos entre nosotros, la
inscripción registral (aun restringiéndonos a la inmobiliaria)
cumple varias funciones: constitución o tradición de los inmuebles
y otros derechos reales, medio de información a los terceros
sobre las mutaciones en el dominio y existencia de gravámenes
sobre inmuebles, consignación de la historia de la propiedad raíz
y —discutiblemente, como se dirá— requisito, prueba y garantía
de la posesión de inmuebles.

Pues bien, cuando ha sido producida una adquisición

inmobiliaria por accesión surge la interrogante de si será
necesaria o al menos conveniente la inscripción conservatoria.

Desde luego, debe partirse del supuesto de que el predio de que

se trata está inscrito. Si no lo está, al menos en el Registro no
será posible dejar constancia de la adquisición accesoria.
Entonces, en la práctica la adquisición por accesión podrá
constituir un estímulo para inscribir el predio respectivo, con los
trámites necesarios para una primera inscripción (conforme a las
normas del Regl. del Registro, que será tratado más adelante).
 Como la adquisición ha sido producida mediante el modo de
adquirir accesión, la primera conclusión es que la inscripción
registral no será necesaria en su rol de tradición porque, como
también ya ha sido dicho, sólo es posible adquirir por un solo
modo; en otros términos, funcionando un modo, quedan
desplazados los demás, pues no puede adquirirse lo ya adquirido;
en la situación que nos ocupa, la adquisición ya se produjo por el
modo accesión.

Pero pudiere ser conveniente inscribir, recordando los otros

roles que cumple la inscripción.

Para estos efectos procede examinar sucesivamente las

diversas formas de accesión de inmueble a inmueble que ya han
sido mencionadas.

En cuanto al aluvión: producido el aumento de suelo por el lento

e imperceptible retiro de las aguas (con las demás exigencias
anteriormente anotadas) podría pretenderse registrar el aumento.
Hasta entonces, el Registro da cuenta de un predio con cierta
superficie y deslinde; en el título y en la inscripción probablemente
dirá que, en ese flanco —aludido con el respectivo punto cardinal
— el predio deslinda con tal río, tal lago o con el mar; tal vez con
cierta forma precisa graficada en un plano. Ahora la superficie ha
aumentado; la forma o contorno del predio en esa zona ha
quedado alterada; el deslinde (con el río, lago o mar) permanece.

En cuanto a la avulsión: vale lo dicho para el aluvión, sólo que

—como ya se dijo— si el suelo transportado al predio quedó
posado en la superficie y entonces no alteró los confines, no se
justificaría la actividad registral ni sería posible.

En cuanto a la mutación de álveo o cambio de cauce: se aplica

otro tanto respecto del terreno descubierto.

Y en cuanto a la formación de nueva isla, por su natural

individualidad, aquí parece más claro que, aunque no para la
adquisición del dominio, sería posible y necesaria una inscripción
para adquirir los beneficios de la posesión inscrita y conveniente
para los demás objetivos del Registro; y sea que se trate de un
dueño de toda la isla o de varios que la dominan por secciones;
nótese que en esta última situación se trata de una
comunidad prodiviso:930cada uno es dueño exclusivo de su parte
deslindada (y téngase en cuenta lo que antes fue dicho sobre el
carácter de predio independiente de la isla formada).

Respecto a la práctica del asiento registral, para incluir el

aumento de suelo en el Registro, frente a la alternativa de una
inscripción, estimamos que (salvo en la isla) lo procedente es una
subinscripción al margen de la existente; se trata de un aumento
de la superficie del predio, no de un nuevo predio.

Para la nueva isla, como hemos sostenido que se trata de un

nuevo predio, lo procedente es su inscripción (a nombre de quien
adquirió por accesión), no una subinscripción.

En cuanto a la presentación al Conservador (qué es lo exhibido

al Conservador para la actuación en el Registro), tratándose de
sucesos naturales, parece aceptable acudir a la minuta (que será
examinada más adelante; v. infra Nºs. 131 y 139 ter, c.): una
solicitud escrita dirigida al funcionario, en la que la situación es
relatada (según sea aluvión, avulsión, mutación de álveo) que
podría ser acompañada de fotografías, de preferencia autorizadas
por un Notario que haya constatado en el terreno su fidelidad, y
un plano o croquis suscrito por un experto, todo lo cual tendría
que ser agregado al final del Registro respectivo. Lo finalmente
pedido en ella es una subinscripción al margen de la existente
respecto del predio extendido (inscripción, en la nueva isla).

Si el funcionario niega la petición el solicitante tendría que acudir

al juez conforme al procedimiento establecido para la negativa a
inscribir (conforme al art. 18 del Reglamento; v. infra Nº 133) que,
dispuesto para la negativa de inscripciones, estimamos aplicable
a las subinscripciones.931
 Tal como ya fue dicho, tratándose de nueva isla estimamos que
lo procedente es una inscripción (postulándose su autonomía
como predio); entonces, el procedimiento más adecuado sería el
dispuesto para predios no inscritos, consignado en el art. 58 del
Regl. y para lo cual v. infra Nº 134; pero, tal como allí será dicho,
procediéndose por analogía integrativa y con alguna
benevolencia, porque el tenor del mencionado art. 58 está
destinado a la inscripción de "transferencia por donación o
contrato entre vivos" de predios no inscritos, que ciertamente no
es la presente situación.

90.- 2.- Accesión de mueble a mueble. A.- Adjunción.

B.- Especificación. C.- Mezcla.-
Está regulada en los arts. 657 a 667.

En síntesis, se trata de actividades que, a partir de cosas de

distintos dueños, producen un nuevo objeto, cuyo dominio debe
determinarse, y que es atribuido mediante el modo de adquirir
accesión. Y es una actividad del hombre (no surge de hecho
natural).932

Se distinguen tres clases: adjunción (arts. 657 a 661),

especificación (art. 662) y mezcla (art. 663).

A.- Adjunción.

Está regulada en los arts. 657 a 661.

Ha sido dado el nombre de adjunción a la unión o incorporación,

por un hecho del hombre, de una cosa mueble a otra cosa mueble
de distinto dueño.933

El CC. dispone que la adjunción "se verifica cuando dos cosas

muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra,
pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una
después de separada" (art. 657).
 Conforme a la literalidad, no habría adjunción si las cosas no
pudieren separarse. Desde luego, teniendo presente que la
mezcla es una situación que tiene tratamiento aparte, sobre todo
con el actual avance tecnológico no es fácilmente concebible que
dos cosas unidas (no mezcladas) no puedan ser separadas (por
ej., hay soldaduras y otros materiales de unión —como los
llamados epóxicos— cada vez más resistentes, pero también hay
elementos de corte y de tracción cada vez más poderosos). Pero
suponiendo que en cierta situación no fuere posible la separación,
o ella fuere sólo posible con deterioro de una de las cosas unidas
o de ambas, parece razonable concluir que igualmente (o, con
mayor razón) hay adjunción.

Por otra parte, el concepto requiere que pueda "subsistir cada

una después de separada"; es decir, que luego de la separación
cada una pueda mantener su identidad. A este respecto procede
la misma observación recién formulada: si las cosas no pudieren
subsistir, si al separarlas perdieren su identidad, parece razonable
concluir que igualmente (o con mayor razón) hay adjunción.934

Así, las características de posibilidad de separación y eventual

posterior individualidad, deben entenderse en función de distinguir
la adjunción de las otras modalidades de accesión mobiliaria: de
la especificación (que supone transformación para obtener un
artefacto distinto) y de la mezcla (en la que resulta una tercera
cosa, perdiendo cada una su individualidad).

Entonces, al fin, parece que lo más importante es determinar

el grado de firmeza de la unión, y eso para resolver aquello que
primero hay que definir: la desunión o el mantenimiento de la
unión; la desunión, llevándose cada uno su objeto (respetándose
así el derecho de propiedad), o el mantenimiento de la unión,
concluyéndose que hay adjunción y que debe avanzarse al
desenlace sobre la final pertenencia de la cosa nueva, conforme a
las reglas que aquí están siendo comentadas. Este examen es
importante sobre todo considerando que el texto pide puramente
que las cosas hayan sido unidas. Entonces, podría pretenderse
desencadenar las reglas de la adjunción con cualquier unión, por
feble que sea. Estimamos que debe tratarse de una unión de
firmeza o estabilidad, la que, en la duda, deberá determinar el
tribunal; si no tiene ese carácter, no hay adjunción y ha de
procederse simplemente a la separación, quedando cada objeto
en el dominio de su original titular.

Junto a la firmeza física de la unión, hay otros factores que

también han de ser considerados, como la dificultad o carestía del
procedimiento para la separación. El detrimento que pueda
provocar la separación (en uno o en ambos objetos) no parece
ser decisivo, aunque ciertamente es un factor destacado para la
conclusión. La circunstancia de que la separación no causaría
detrimento alguno tiende a conducir al rechazo de la adjunción,
pero no necesariamente es así. La falta de detrimento sí es
síntoma de la debilidad de la unión. Por otra parte, pudiere
acontecer que la separación produzca algún detrimento, pero, si
es menor, igualmente podría concluirse en la separación. En todo
caso, junto a las posibilidades de reemplazo, el factor del
deterioro ha conquistado rango en una regla especial (el
art. 664).935

Relacionando nuestros arts. 657 y 664, habrá adjunción si,

uniéndose dos cosas muebles, no pueden ser separadas sin
deterioro o cuando una de ellas sea fungible y pueda fácilmente
reemplazarse por otra de la misma calidad, valor y aptitud
(aunque de hecho puedan separarse fácilmente).

Conviene reparar en que, conforme al texto, se trata de una

fungibilidad subjetiva. El art. 664 dispone que es "al dueño" a
quien debe parecer que la cosa es fácilmente reemplazable por
otra de la misma calidad, valor y aptitud (sobre las clases de
fungibilidad, v. supra Nºs. 29, 30 y 31).

Según la definición que proporciona el código, la adjunción

puede verificarse por diversas formas de unión: por soldadura,
tejido, costura, etc. Pero no hay accesión de esta clase en la
pintura, en la escritura, que quedan comprendidas en la
especificación, ya que no puede verse en ellas dos cosas
muebles que se unen y conservan su individualidad.

El art. 658 dispone que "en los casos de adjunción, no habiendo

conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el
dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el
gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor"
(manifestación directa, como puede verse, del principio de la
accesoriedad).

Para aplicarlo es indispensable que, por una parte, no haya

conocimiento y que no haya mala fe, por la otra. Si aquél cuya
materia usó otra persona tuvo conocimiento de este uso, se
presumirá que ha consentido con él y el dominio (de la materia)
habrá pasado a quien efectuó la unión por otro modo de adquirir:
la tradición.

Si el que hace u ordena hacer la unión procede de mala fe, no

hará suya la cosa por aplicación de la adjunción; perderá lo suyo
y deberá indemnizar los perjuicios que haya causado. 936-937

La mala fe aquí consiste en la convicción de que no se tiene

derecho a utilizar la cosa, sea porque no se es dueño o porque no
se tiene poder suficiente para el efecto.

Conforme a los textos, las exigencias para la adjunción son:

a.- la unión de cosas muebles; b.- pertenecientes a distintos
dueños; c.- cada cosa de las unidas debe conservar su identidad;
d.- ausencia de conocimiento de la unión por ambos o por alguno
de los dueños.938

Establecido que hay adjunción, y, por tanto, accesión, debe

determinarse el desenlace: a quién pertenecerá la cosa
resultante. Para la solución, por cierto, el texto aplica una vez más
el principio rector: lo accesorio sigue la suerte de lo principal
(art. 658). Pero lo aplica con exigencias agregadas.

Ahora queda por determinar cuál de las cosas unidas es la

principal y cuál la accesoria. Para este efecto, el código implanta
tres reglas, en las que dispone sucesivamente los criterios que
deben ser considerados:

Primera: la estimación. "Si de las cosas unidas, la una es de

mucho más estimación que la otra, la primera se mirará como lo
principal y la segunda como lo accesorio" (art. 659).

Hay que determinar el significado del término "estimación".

Considerando el contenido del inc. 2º del art. 659 podría
entenderse que aquí está definida la estimación: el valor de
afección. Pero no es éste el sentido que debe darse al inc. 2º; ahí
sólo está quedando precisado, como una situación particular, que
un "gran valor de afección" constituye "más estimación". Salvo
esta situación particularmente regulada, la estimación es el valor
venal, de mercado. En el Diccionario de Escriche se consigna
este mismo significado.939

Puede llegar a presentarse la situación de hecho de que se

enfrenten un valor de afección con un gran valor venal. Por la
redacción del texto, pareciere que siempre el valor de afección
prevalece, pero pudiere ser admisible una conclusión diversa en
casos de un valor venal extremadamente elevado.

Téngase presente que este criterio del valor tiene una fuerza
atenuada. Para que se aplique (y no se transite al siguiente), no
basta cualquier diferencia de valor, por leve que sea; debe ser
significativa ("mucho más", lo que es reafirmado en la regla
siguiente). Si hay diferencia, pero leve, ha de aplicarse la regla
que sigue.

Segunda: la función relativa. "Si no hubiere tanta diferencia en la

estimación, aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato
o complemento de la otra, se tendrá por accesoria" (art. 660).

Con frecuencia existirá una coincidencia de resultado entre los

dos criterios (valor y función).
 Nótese que esta segunda regla es aplicable si no hay "tanta
diferencia"; evidentemente, queda incluida la situación en que
simplemente no hay diferencia.

Tercera: el volumen. "En los casos a que no pudiere aplicarse

ninguna de las reglas precedentes, se mirará como principal lo de
más volumen" (art. 661).

Es posible que con estos criterios no se logre solución. Una

alternativa es concluir que entonces no hay accesión. Parece
razonable concluir que el juez decidirá, considerando la fe del que
unió las cosas y la utilidad de la cosa resultante. 940

B.- Especificación.

Está regulada en el art. 662.

Es la confección de una nueva especie con materia que no

pertenece al artífice; es lo que puede ser desprendido del art. 662,
cuando dispone que "se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera".

La objeción común para considerarla accesión es que en ella no

hay unión de cosas, sino transformación de materia por medio de
trabajo, en la que el trabajo accederá a la materia o la materia al
trabajo, según cuál de los dos sea calificado de principal. 941

La transformación puede o no ser definitiva, según si la materia

pueda volver o no a su antigua forma, en lo que influye la
naturaleza de la materia y la consistencia de la transformación;
pero la ley parece no tomar en consideración esta
circunstancia.942

Respecto a su naturaleza, tres son las alternativas posibles.

a.- Es una clase de accesión. En Chile esta primera solución es

favorecida por la sistemática del código; es regulada dentro del
título respectivo (título V del Libro II), específicamente dentro del
párrafo 3º: "De la accesión de una cosa mueble a otra".

Sin embargo, en la especificación no hay unión de dos

entidades homogéneas; no es posible considerar "cosa" el trabajo
del hombre; no es objeto de propiedad y no tiene existencia
autónoma.

b.- Es una clase de ocupación. Esta solución está relacionada

con la concepción (proculeyana) de la especificación (al respecto,
algo se dijo en nota precedente), según la cual la materia
empleada queda extinguida, extinguiéndose también todos los
derechos reales que existían sobre ella. Para esta alternativa, la
nueva especie es una res nullius, que se adquiere por ocupación
conforme a las reglas de ésta.

c.- Es un modo de adquirir independiente, fundado en el

reconocimiento del valor del trabajo humano.

Parece que ninguna de estas propuestas es suficiente para

explicar lo que constituye la esencia de la especificación, y tal vez
lo mejor es armonizarlas, aunque a partir de la última. El trabajo
da lugar a la especificación, pero no la determina: es necesaria
además la formación de una cosa nueva (res nova). En todo caso,
la especificación no consiste en dos actos sucesivos, uno de
destrucción de la antigua cosa y otro de apoderamiento de la
nueva, sino en uno solo, del cual se derivan efectos, por lo que la
postura de la especificación como forma de ocupación debiera ser
descartada. No es sostenible que la cosa esté sin dueño en algún
momento.943

Para que se configure es necesario que concurran: a.- una

materia cualquiera; b.- una actividad o industria humana en ella,
de alguien que sea el dueño; c.- la producción de una nueva
especie, como resultado de aplicar la actividad en la materia
ajena.
 Ha sido sostenido que, para que haya especificación, debe
procederse con la finalidad o intención de producir una obra
nueva; por tanto, no hay especificación si es transformada
(destruida) una cosa para disfrutar u obtener algún otro beneficio,
aunque así sea obtenida una cosa;944por eso es que hay
especificación si es quemada leña para producir carbón y, en
cambio, no la hay si es quemada leña para obtener calor, aunque
quede generado carbón945(a menos que el calor —que es energía
— sea considerado una "obra").

Sobre el segundo elemento, la materia ajena, no debe

restringirse el concepto al sentido económico de "materia natural",
como viene de la naturaleza; debe entenderse en un sentido
amplio, en el que queda incluida cualquier cosa susceptible de ser
transformada.946

En cuanto a la producción de una nueva especie, surge la

dificultad de definir la intensidad o magnitud de la transformación
para concluir que ha aparecido una nueva cosa. Estimamos que
la función es decisiva; el nuevo objeto ha de tener una
función propia, distinta a la que tenía la materia transformada, que
ha de ser objetivamente establecida. Una nueva denominación
puede constituir sólo un indicio.

En otro sentido, la especificación supone una relación entre dos

partes (cada una de las cuales puede estar integrada por una o
varias personas): el dueño de la materia especificada y el
especificador. Y cada parte puede ser (o estar constituida por)
personas naturales o jurídicas; y eso es posible aun tratándose
del especificante, pues no es necesario que la obra sea ejecutada
personalmente (como lo reconoce el inc. final del art. 662).

No parece necesaria la plena capacidad en el especificador, ya

que la nueva especie no es adquirida en virtud de un acto jurídico;
basta con la simple "capacidad de querer", que se logra al tener
uso de razón. Entonces, quedarían excluidos sólo los infantes y
los dementes.947
 Siendo varios los sujetos en cada una de las partes que
intervienen, se aplicarán las reglas generales, dividiéndose entre
ellos las indemnizaciones que procedan o resultando obligados
en la parte que corresponda.

El CC. (recogiendo la solución del código francés) prefiere la

industria cuando la materia es transformada en objetos de mucho
mayor valor, pero optando, como regla general, por la propiedad
de la materia empleada por el artífice de buena fe y sin
conocimiento del propietario. El art. 662 inc. 2º dispone: "no
habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por
otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva
especie, pagando la hechura". Opcionalmente, el art. 665 le
permite pedir la restitución de otro tanto de la misma naturaleza,
calidad y aptitud o su valor en dinero.

Para la aplicación de esta regla (al igual que en la adjunción) se

requiere que no haya conocimiento por una parte, es decir, por el
dueño de la materia. Si tuvo conocimiento, se presumirá haber
consentido en la hechura y sólo tendrá derecho al valor de la
materia suya (art. 666).948

Se requiere, además, que no haya mala fe por parte del

especificante, es decir, que haya procedido en la convicción de
que la materia era suya.

Por esto, el que ha hecho uso de la materia ajena sin

conocimiento del dueño y sin justa causa de error estará sujeto a
perder lo suyo y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios
irrogados al dueño (art. 667). En definitiva, se exige que el artífice
proceda de buena fe y que haya podido razonablemente creer
que la materia era suya o, al menos, que tenía derecho a usarla
(se trata, pues, de un error excusable).

El código contempla una excepción: si el artífice ha procedido

sin justa causa de error, pero el valor de la obra excede
notablemente al de la materia, corresponderá a él el dominio de la
nueva especie, salvo que haya procedido a sabiendas.949
 Si el precio de la nueva especie es de un valor mucho mayor
que el de la materia, entonces ésta accederá al trabajo. El art. 662
inc. 3º dispone como excepción al principio general la situación en
que "en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga
mucho más que el de la materia". 950La apreciación acerca del
predominio de uno u otro elemento de la especificación
dependerá, en definitiva, del criterio del juez.

Cuando el valor de la nueva especie es mucho mayor que el de

la materia (y, por tanto, la nueva especie pertenecerá al
especificante), el dueño de la materia tendrá derecho a la
indemnización.951

Entre nosotros, las obras del ingenio (obras artísticas, literarias)

están comprendidas en el art. 662 inc. 3º —ya comentado—,
siempre que sean cumplidos los presupuestos de dicha
disposición. En tal situación, el dueño de la materia sólo tiene
derecho al valor.

Como ya se dijo, si el artífice procedió sin justa causa de

error, pierde lo suyo y será obligado además a pagar el valor de
los perjuicios irrogados al dueño de la materia; a menos que el
valor de la obra excediere notablemente al de la materia, en cuyo
caso no tendrá lugar lo recién dicho, salvo que haya procedido a
sabiendas.

Finalmente, puede ocurrir que la materia sea sólo en parte ajena

y en parte propia del que hizo la obra o la mandó hacer. En esta
situación, el código atiende a si pueden o no separarse sin
inconveniente. Si pueden separarse sin inconveniente no habría
en realidad una nueva especie; cada propietario conservaría su
dominio y podría pedir su separación. Se aplican en este caso los
principios generales del dominio o de la adjunción.

Si la separación sin inconveniente no es posible, se trata de una

hipótesis de especificación (art. 662 inc. final) y la especie
"pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata
del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y
de la hechura". Esta disposición abandona la regla general que
establece que el dueño de la materia puede reclamar la especie
pagando la hechura porque hay, en definitiva, dos dueños
parciales de la materia.952

C.- Mezcla

Está regulada en el art. 663.

En el lenguaje corriente, "mezclar" es una actividad: el hecho de

reunir; y "mezcla", el resultado, el producto de la actividad. Si las
materias pertenecen a distintos dueños, puede surgir la necesidad
de decidir sobre el dominio de la cosa formada. De ahí que el
código llame "mezcla" a la reunión de materias áridas o líquidas,
pertenecientes a diferentes dueños (art. 663 inc. 1º prim. parte).

Con la base del texto y prescindiendo de la diferencia de

dueños, es la unión de dos o más sólidos o líquidos que forman
un objeto o sustancia distinto a ellos, dejándolos irreconocibles.

A diferencia de la especificación, en la que hay sólo una materia

más trabajo humano, aquí hay dos materias o sustancias. Y, a
diferencia de la adjunción, en la que las cosas permanecen
distintas y reconocibles, aquí las materias o sustancias pierden su
identidad y quedan, por tanto, irreconocibles. 953

El art. 663 dispone: "si se forma una cosa por mezcla de

materias áridas o líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no
habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por
otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños
proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno
pertenezca" (más adelante será examinado el inc. 2º).

La mezcla puede ser efectuada con la voluntad de los

propietarios de las materias o sin ella; en esta última situación, la
mezcla puede tener lugar por el hecho de uno de los propietarios,
por un hecho casual o por el hecho de un tercero.
 Si se trata de una mezcla convenida (no sólo consentida, en
cuyo caso —como se dirá— surge el efecto del art. 666), la cosa
pertenecerá a todos en proporción al valor de la materia que
respectivamente les pertenezca, salvo lo previsto en la
convención; es lo que se puede desprender atendiendo a las
atribuciones del dominio, la autonomía de la voluntad y aun con
base en la regla antes citada. 954Estimamos que la misma solución
procede si la mezcla fue hecha casualmente o por un tercero, sin
intervención de los propietarios de las respectivas materias; el
producto será común.

El art. 663 se refiere a la situación en que uno de los

propietarios realiza una mezcla con materias ajenas. La regla
general es la comunidad, siempre que sean cumplidos los
supuestos de los que parte (supuestos comunes a las tres clases
de accesiones de muebles). Es necesario que no se haya tenido
conocimiento del hecho por una parte, porque, si tuvo tal
conocimiento, se presume haber consentido la mezcla (y
entonces el efecto es el que dispone el art. 666). Es necesaria la
ausencia de mala fe; el que hace uso de una materia sin justa
causa de error (que en varios capítulos el código asimila en sus
efectos a la mala fe) está sujeto a perder lo suyo y debe además
los perjuicios irrogados al dueño (art. 667, con las prevenciones
de un valor notable de la obra y de haberse procedido "a
sabiendas").

La regla general indicada tiene una excepción en el inc. 2º del

art. 663: "A menos que el valor de la materia perteneciente a uno
de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el
dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por
la mezcla, pagando el precio de la materia restante".

Aquí opera la accesión, con el valor como factor o criterio

dirimente; el dueño de la cosa principal, de considerable mayor
valor, tiene el derecho a reclamar la cosa producida, pagando el
valor de lo que no le pertenecía.
 Dos observaciones surgen del texto. La primera es que la
disposición otorga sólo un derecho al propietario; no está obligado
a tomar la cosa producida por la mezcla (si no la toma, hay que
entender que podrá pedir el valor). La segunda es que debe
precisarse la naturaleza del valor de que se trata; en principio, la
referencia al valor habrá de ser entendida en su sentido
económico (de mercado), pero no parece descartable la
consideración de un valor de otra naturaleza (como el religioso,
de afección, etc.); y la magnitud de la superioridad del valor
tendrá que ser definida por el tribunal.

Tiene, además, el derecho contemplado por el art. 665, en virtud

del cual podrá pedir que se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero (debe tenerse
presente también lo dispuesto en el art. 662 inc. final).
955-956-957-958

91.- 3.- Accesión de mueble a inmueble. A.- Edificación

y plantación o siembra. B.- Suceso que produce la
adquisición.- C.- La llamada accesión invertida.-
Las reglas están consignadas en los arts. 668 y 669.

A.- Edificación y plantación o siembra.-

Es denominada también accesión "industrial", porque es debida

a un hecho humano; aunque la plantación y siembra pueden ser
calificadas de accesiones mixtas, porque en ellas intervienen la
naturaleza y la industria humana.

Bajo el título "De la accesión de las cosas muebles a

inmuebles", el código regula las situaciones de edificación y
plantación o siembra, sometidas a unas mismas reglas (arts. 668
y 669). El art. 668 inc. 3º hace aplicable el texto a las tres
situaciones, y el art. 669 está redactado en tales términos que no
queda duda de su común aplicación.

Tiene lugar cuando se edifica, planta o siembra con materiales

que pertenecen a una persona distinta del propietario del suelo.
 El CC. emplea las expresiones "edificar", "edificado",
"construcción" y "edificio". Entre nosotros pareciere que las
normas no estuvieren restringidas sólo a construcciones
íntegramente nuevas. Estimamos que la accesión opera también
en obras de reparación o alteraciones hechas en edificios
preexistentes; las reglas son aplicables a la incorporación
indisoluble de bienes muebles al suelo, que impliquen una
construcción.959Pero, asimismo, estimamos que debe ser
considerada la envergadura de la reparación. La reparación o
alteración ha de tener una envergadura apreciable. Estrictamente,
cualquier modificación, por leve que sea, constituye alteración y
puede importar reparación; pintar un muro, reparar una tabla de
una vivienda, reponer un vidrio o cambiar una bisagra, son
alteraciones o reparaciones; y no parece razonable que una
cualquiera de esas obras conduzcan a todo un cambio de
propiedad. Para la aplicación de estas reglas debe tratarse de
obras mayores que equivalgan a ejecutar una obra nueva; en la
duda, tendrá que decidir el juez.

Por otra parte, si hay convenio, no son aplicables (al menos

directamente), ya que es exigida la ignorancia por una de las
partes (arts. 668 y 669). Puede ocurrir que el edificante esté en el
predio como mero tenedor en virtud de un contrato: usufructo,
arrendamiento, comodato, y construye en él (si se trata de un
contrato innominado, téngase presente que le son aplicables las
reglas del contrato más semejante, según ha sido resuelto). Si fue
convenido que el tenedor podía construir, allí habrá sido regulada
la suerte de la construcción. Si nada es convenido, en algunos
estatutos de los que regulan esas situaciones de tenencia hay
normas (en el usufructo, arrendamiento, comodato). 960

Para que opere la accesión de mueble a inmueble es necesario

que los materiales o las semillas sean incorporadas al suelo
definitivamente (es necesario que hayan llegado a ser inmuebles
por adherencia). El art. 668 inc. 4º dispone que "mientras los
materiales no están incorporados en la construcción o los
vegetales arraigados en el suelo, podrá reclamarlos el dueño".
 El texto excluye a la siembra. A diferencia de las plantas y
materiales de edificaciones, no es posible reivindicar las semillas
desde que han sido arrojadas a la tierra en que se siembran;
desde ese momento, su propietario pierde el dominio sobre ellas,
lo que se desprende de la misma norma. La diferencia es, pues,
justificada. La siembra tiene un carácter temporal; transcurrido el
período requerido para fructificar, la tierra vuelve a su estado
primitivo, desapareciendo el conflicto de dos propietarios.

Para definir a quién pertenece la unión, es aplicada la

accesoriedad, estimándose al suelo como cosa principal,
cualquiera que sea su valor.961

En la conclusión parecen confluir dos explicaciones (que al

fondo quedan unificadas): la subsistencia y el solo cedit. Es
considerada principal la cosa que puede subsistir separadamente
y como accesoria la que, sin aquélla, no podría seguir existiendo
(al menos en la misma forma). Y, por otra parte, es aplicado el
principio de que todo lo que está incorporado al suelo pasa a
formar parte de él y, por lo mismo, pertenece a su dueño
(superficies solo cedit).962

Por cierto, el principio según el cual en una relación mueble-

inmueble la cosa principal siempre ha de ser el inmueble es
objetable, al menos en algunas situaciones. 965
963-964-

B.- Suceso que produce la adquisición.-

Hay al menos dos respuestas posibles: al momento en que

quedan adheridos permanentemente los materiales al suelo o al
tiempo en que son pagadas las (llamadas) indemnizaciones. Y
está discutido.

Ha sido sostenido que el dueño del terreno se hace dueño de la

edificación al tiempo que paga su valor (no ipso iure al tiempo de
construirse); mientras no pague, el constructor mantiene el
dominio de lo construido, sometido al evento de resolverse si es
efectuado el pago; se adquiere por el modo accesión, que aquí
requiere de una especial exigencia, el pago del valor de la
construcción.966En contra, ha sido estimado que la adquisición es
efectuada —por accesión— al construirse.967 968
-

C.- La llamada accesión invertida.

Conviene formular al menos una mención a la llamada "accesión

invertida" (difundida especialmente por comentarios a la
jurisprudencia española). Los conflictos son frecuentes en
muchos ordenamientos debido en gran medida a los defectos del
Registro inmobiliario, comúnmente deficiente (como se verá
pronto), sobre todo en la falta de coincidencia entre la superficie
consignada en el Registro y la que tienen los predios en la
realidad.

Es definida como "la que se produce en los supuestos en los

que el titular de la edificación se haga dueño del terreno que le
sirve de soporte".969

A este respecto merecen especial referencia las construcciones

extralimitadas.970Se trata de construcciones que han sido
edificadas en parte en terreno propio y en parte en terreno ajeno;
la situación más clara es aquella en que se construye en suelo
propio y se sobrepasa el límite con el vecino, invadiéndolo
parcialmente.

Ha sido sostenido que a esa situación no serían aplicables las

normas sobre accesión de mueble a inmueble, porque el
presupuesto de ellas es el de una edificación construida
totalmente en terreno ajeno. Si fuere así, en los ordenamientos
con frecuencia hay laguna legal, y los casos tendrían que ser
resueltos conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, pero sin considerar necesariamente al suelo como
cosa principal.

Para que opere esta modalidad de accesión, se han propuesto

algunas exigencias: a.- Que el que la pretende sea titular de lo
edificado (antes del desenlace sobre la titularidad del todo), o, en
otra formulación, que se haya edificado por cuenta y nombre
propio. b.- Que lo edificado ocupe en parte terreno propio y en
parte terreno ajeno. No es precisada la superficie de cada
propietario porque, como se verá, se procede con
valores.971c.- Las porciones de suelo han de formar con el edificio
un todo indivisible. d.- El valor del edificio más el valor del suelo
del edificante ha de ser superior al del terreno invadido. Este
requisito ha sido objetado, porque de lo que se trata es de adquirir
una porción de terreno, por lo que el mayor valor exigido debiera
configurarse solamente al comparar la parte del edificio que se
asienta sobre el terreno ajeno con este último; preferimos el
primer planteamiento porque no se trata de la adquisición del
terreno, sino de atribuir el todo a uno u otro. En este
procedimiento debiera efectuarse también la comparación
inversa, pero debe considerarse que generalmente las
edificaciones son homogéneas y, por tanto, las distintas
secciones del edificio han de tener, proporcionalmente, un valor
semejante. e.- Que la obra haya sido edificada de buena fe; debe
entenderse por buena fe la ignorancia del constructor de que el
suelo en que construye no le pertenece.972

Es dudoso si la falta de oposición del propietario invadido es

necesaria para configurar la buena fe del edificante. Se ha
propuesto que la accesión invertida debe aplicarse sólo en estos
dos supuestos: si el constructor ignoraba excusablemente las
circunstancias reales de su derecho y también cuando, ignorando
inexcusablemente las carencias de su derecho, el propietario del
inmueble no se opuso, estando en condiciones de oponerse.

Cumpliéndose los requisitos antes mencionados, el invasor

tendrá el derecho de adquirir el terreno invadido (sin opción para
el dueño de este último); y el dueño invadido, a que le abonen el
valor del terreno y todos los otros daños que le puedan resultar de
la transferencia forzosa del terreno.

En la observación de su aplicación en la práctica, al menos en

algunos ordenamientos, esta accesión invertida ha llegado a ser
aplicada a la extralimitación en las denominadas "zonas de
influencia dominical"; es decir, como instrumento para dejar sin
efecto ciertas normas urbanísticas, como las distancias mínimas
entre construcciones o, en general, pretensiones de no
edificabilidad por parte del propietario vecino. En este mismo
sentido, en ocasiones ha sido rechazada por estar siendo usada
como un modo de extinguir servidumbres legales no reconocido
por la ley.

Desde otro punto de vista, al menos en ciertos ordenamientos,

la accesión invertida ha sido admitida no exactamente por
constituir una forma de accesión, sino una solución con
fundamento económico a un problema consumado: evitar los altos
costes de la reversión de la situación producida,
desproporcionados respecto del interés legítimo del propietario
invadido (teniendo en cuenta que en algunas legislaciones el
propietario del suelo tiene incluso el derecho a exigir la demolición
de lo edificado por un tercero en su terreno).973

En definitiva, lo propuesto es abandonar (al menos en esta

hipótesis) el principio superficies solo cedit, que hasta las
primeras codificaciones era aplicado rigurosamente (llegándose al
derribo de la sección invasora).

Si en la hipótesis de la llamada accesión invertida es efectuado

el ejercicio de mantener el solo cedit, el resultado es que el dueño
del suelo invadido hace suya la construcción, al menos en la parte
posada en su terreno. Así, surgen varias posibilidades: hace suya
toda la obra, o sólo la sección de la obra que queda en su terreno,
formándose una comunidad prodiviso con el invasor, o hace suya
la obra en proporción a lo extralimitado, formándose una
comunidad proindiviso con el invasor. Pero —como aquí se ha
estado viendo— en la doctrina está prevaleciendo la solución
contraria, introduciendo una excepción al solo cedit: el dueño de
la obra hace suyo el suelo invadido, previo pago al vecino que lo
pierde; ha sido enunciada así una regla inversa: solum superficiei
cedit.974
 Entonces, puede verse que en la accesión invertida lo
exceptuado es el principio superficies solo cedit; el principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal es mantenido, con
el requisito de que el edificio unido al suelo del edificante tenga
una importancia y valor superiores al suelo invadido. No hay,
pues, una accesión invertida; hay simplemente accesión, por la
cual lo accesorio (aquí el suelo) sigue a lo principal (la
edificación); es el solo cedit el que queda desplazado,
aplicándose su contrario.

Por todo esto estimamos fundamental el requisito de que la obra

unida al suelo del edificante tenga una importancia y valor
claramente superior al suelo invadido, sobre todo si se comparte
que para determinar lo principal el primer criterio es la función.
Debe repararse en que con ese criterio generalmente el suelo
será lo principal, en cuanto es indispensable para dar sustento
físico a la obra y, además, tiene permanencia, mientras la obra,
por muy sólida que sea, es temporal. Por eso, cada caso debe ser
examinado cuidadosamente.975

Al dueño del suelo le debe ser pagado el sector invadido y,

eventualmente, otros perjuicios que demuestre. 976

En el Derecho comparado, la tendencia es uniforme: al menos

para esta situación, el superficies solo cedit está siendo
abandonado; con buena fe y diferencia de valor importante, la
solución es la inversa; el invasor queda dueño del todo, pagando
al invadido. Así, la generalidad de los códigos de los siglos XX y
XXI. Por ej., en el alemán, si no hay dolo ni culpa grave del
edificante, el invadido debe tolerar la invasión, a menos que haya
formulado oposición antes o inmediatamente de producida la
invasión, con derecho a una indemnización, que es impuesta en
forma de un pago periódico o renta con varias reglas a su
respecto, o a exigir que le sea pagado el valor del suelo invadido
(arts. 912 y sgts.);977en el italiano, si el constructor está de buena
fe, tiene derecho a adquirir el terreno ocupado si han transcurrido
tres meses desde el inicio de la ocupación sin oposición del
propietario, pagando el doble del valor o el resarcimiento del daño
(art. 938); en el portugués, que sigue muy de cerca la solución
italiana, se agrega convenientemente que en el pago debe
incluirse la depreciación del terreno restante y que la regla es
aplicable a derechos reales que terceros tengan sobre el terreno
ocupado (art. 1343); en el peruano es contemplada la situación de
la inutilización del terreno restante: si por aplicar la regla y adquirir
el edificante el suelo invadido, el resto quedare insuficiente para
una construcción normal, puede exigirse al invasor que lo
adquiera totalmente (art. 944); en el brasileño es conjugada la
superficie invadida —una vigésima parte— con la fe del
constructor y el valor de la construcción (arts. 1258 y 1259); en el
argentino nuevo son contempladas varias hipótesis (art. 1963).978

El Derecho chileno, como ya se ha visto, para la construcción en

suelo ajeno dispone del art. 669. Si es admitido que esa norma
regula tanto la situación en que se construye (siembra o planta)
totalmente en suelo ajeno como la que tiene lugar parcialmente
en él, entonces hay que obedecer la solución que imparte. Pero si
se concluye que no es aplicable a la segunda, podría ser
considerada la opción que ha sido descrita; es lo que estimamos.
Las conclusiones anotadas para la llamada accesión invertida
parecen aplicables.

Con todo conviene agregar algunas observaciones.

En primer lugar, podría proponerse que la solución es objetable

porque ella estimularía a invadir, puesto que el invasor sabría que
luego el juez declarará que él es el dueño, pagando. Pero debe
tenerse en cuenta que una de las bases es que tal es la solución
siempre que el edificante esté de buena fe.

Podría insistirse en el solo cedit, porque el principio que inspira

estas reglas es que el suelo es lo principal y la construcción lo
accesorio. Es cierto que es otra alternativa, pero parece preferible
aplicar el principio de la accesoriedad con base en el valor, en
lugar de la siempre primacía del suelo. Es efectivo que en los
textos cercanos el suelo es lo principal, pero podría estimarse que
en ellos no hay un principio, sino una decisión legislativa. El
principio es el de la accesoriedad, con diversos criterios para
definir qué es lo principal y qué lo accesorio; y si bien el suelo ha
sido tenido por lo principal, eso ha acontecido porque era casi
siempre lo más valioso, pero actualmente no siempre es así, y, en
lugar de aplicar superficies solo cedit, puede ser aplicada la
accesoriedad con el criterio del valor.

Por cierto, mientras estas edificaciones, total o parcialmente en

suelo ajeno, están siendo construidas, pueden ser objeto de una
denuncia de obra nueva (para lo cual v. infra Nº 286).979

92.- La accesión de inmuebles y los inmuebles por

adherencia.-
Conviene observar la relación entre estos conceptos.

Cuando un bien es calificado de inmueble por adherencia, está

siendo determinada su incorporación a ese inmueble, pero no
está siendo decidida su pertenencia. Así, si un poste, un bosque o
un edificio han quedado incorporados con permanencia a un
predio, forman parte de él y son inmuebles; son inmuebles por
adherencia; pero esa calificación no implica necesariamente que
pertenezcan al dueño del predio al que han sido incorporados.
Para esta definición, hay que aplicar las reglas de la accesión,
confrontando los factores que, según las normas que la regulan,
inciden en la decisión y lo acaecido en el caso.980

PÁRRAFO IV

LA TRADICIÓN

I.- Descripción general

93.- Concepto y textos.-
 Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la
Edad Media,981para la transferencia de bienes, el CC. —como se
ha dicho— establece la dualidad título y modo de adquirir
(v. supra Nº 73). Es en la aplicación del modo tradición en donde
se observa con particular claridad ese régimen, y en una opinión
el único en el que la dualidad tiene lugar, como se dirá.

El art. 670 la define como "un modo de adquirir el dominio de las

cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo"
(inc. 1º).982

Las reglas están contenidas en los arts. 670 a 699. Además,

deben considerarse:

— Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio

de Bienes Raíces para la tradición de inmuebles.

— Los arts. 1901 y sgts. para la tradición de derechos

personales.

— Las disposiciones del C. de C. para la tradición de créditos

mercantiles (su estudio corresponde al Derecho comercial).

94.- Caracteres.-
a.- Es un modo de adquirir derivativo. El adquirente deriva su
dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de
adquirir, como la ocupación. 983Siendo derivativo, este modo no
transfiere al adquirente más derechos que los que tenía el
tradente y, concretamente, si éste no era dueño de la cosa
tradida, no lo será el que recibe ("nadie puede transferir más
derechos que los que tiene"; arts. 682 y 683).

b.- Es una convención. De la definición de este modo se

desprende su carácter convencional: acuerdo de voluntades que
produce consecuencias jurídicas. Con ella no es creada una
obligación —con lo que sería contrato—, sino que precisamente
es extinguida una obligación contraída en el título que le
antecede.984El vendedor, el permutante, el donante, el aportante
en sociedad, no transfieren en el respectivo contrato la cosa
vendida, permutada, donada o aportada, sino que quedan
obligados a transferirla. Así, cuando el tradente efectúa la
tradición, con este acto voluntario y convencional lo que hace es
extinguir su obligación contraída o, si se quiere, cumplirla; en
definitiva, pagar.985

c.- Es consecuencia de un título. Ha quedado dicho en la

explicación anterior. Frecuentemente se dice que la tradición es
un modo que puede serlo a título gratuito u oneroso. Más
propiamente, debe expresarse que el título del que es
consecuencia puede ser gratuito u oneroso.986

95.- Aplicación.-
Su vigencia en el tráfico jurídico es intensa. La aplicación diaria
del contrato de compraventa trae como consecuencia directa la
de la tradición de los objetos vendidos, en cumplimiento del
contrato.

Por otra parte, mediante este modo pueden ser adquiridos tanto
el dominio como los otros derechos reales (art. 670 inc. 2º) y los
derechos personales (art. 699). En este sentido, la ocupación y la
accesión aparecen como modos de aplicación más restringida.
Pero, aparte de algunas dificultades que presenta la tradición de
las cosas incorporales, como se irá viendo aquí, el tenor del
art. 670 inc. 2º termina siendo matizado, porque lo que se dice del
dominio no puede ser extendido pura y simplemente a las cosas
incorporales, atendida su naturaleza. Además, su amplitud es
menor de lo que parece (por ej., el derecho de uso y habitación,
por norma del art. 819, no puede ser transferido). Por eso es que
no es correcto el art. 686 inc. 2º cuando se refiere a la tradición
del uso; se trata más bien de una inscripción para su constitución.
Tampoco pueden ser tradidos los derechos de servidumbre,
prenda e hipoteca, porque son derechos accesorios; se
transfieren con los respectivos objetos sobre los que recaen.
Pero, en todo caso, esta distinción entre constitución y
transferencia (mediante tradición) tiene su entredicho, al que se
aludirá más adelante (v. infra Nº 219 y nota).

Por último, la tradición tiene también una función posesoria;

permite adquirir la posesión. Efectuada la tradición, si el tradente
era el dueño, el adquirente adquirirá el dominio y la posesión. Y
es adquirida sólo ella —según será explicado más adelante—
cuando el tradente no es el dueño: el adquirente no adquiere el
dominio, pero con la tradición entra a poseer la cosa y así puede
llegar a adquirirla por prescripción (v. infra Nºs. 109, 164 y 169).

Suele agregarse que, comúnmente, es un modo de adquirir a

título singular (y como excepción es mencionada la adquisición de
la herencia en la llamada "cesión del derecho de herencia").
Nuevamente conviene puntualizar que ello es consecuencia del
carácter del título. Teóricamente parece no haber inconveniente
en utilizar la tradición para la transferencia de universalidades. Lo
que ocurre es que en nuestro Derecho no siempre están
admitidos los contratos conducentes al traspaso de
universalidades (v., por ej., los arts. 1811, 2056); siendo posible
—como cuando se trata de una herencia o cuota hereditaria—,
cobra de inmediato aplicación este modo de adquirir (y sólo es
discutida, según se dirá más adelante, la forma en que ha de ser
efectuada la tradición de esa universalidad).

96.- Entrega y tradición.-
En la definición del art. 670, el CC. prescribe que la tradición
consiste en la "entrega". Efectivamente, el elemento central, que
da consistencia a la tradición, es la entrega del objeto tradido.
Pero también hay entrega (material) sin que se llegue a configurar
la tradición. Cuando la entrega es efectuada con intención de
transferir el dominio, queda configurada la tradición. Esa intención
que concurre en la tradición es manifestada también en el título
del que la tradición es consecuencia; el título es llamado "título
traslaticio de dominio", como la compraventa, la permuta, la
donación, el aporte en propiedad a una sociedad, etc. Si lo que ha
sido pactado es, por ej., un contrato de arrendamiento o un
préstamo de uso (comodato), la entrega será efectuada sin la
intención de transferir el dominio, y el título mismo, llamado "título
de mera tenencia", demuestra que la entrega, simple entrega
material, es efectuada para conferir al que recibe sólo la mera
tenencia de la cosa. En suma, con la intención de transferir el
dominio se está en presencia de tradición; sin esa intención, la
entrega es una simple entrega material.

El código no siempre emplea los términos con esos significados.

A veces los usa como sinónimos (como en el art. 1824, en el que
expresa "entrega o tradición"); otras utiliza "entrega" siendo más
preciso "tradición" (art. 2196); otras expresa "tradición" siendo
pertinente "entrega" (art. 2174; el art. 1443 emplea la expresión
"tradición", lo que allí es parcialmente adecuado); en fin, hay
ocasiones en que sí está ajustado a las acepciones expuestas
(arts. 2212, 2174 inc. 1º, 2197; esta última disposición incurre,
eso sí, en una redundancia).987

97.- Pago y tradición.-
Ya se ha dicho que generalmente la tradición constituye un pago
(v. supra Nº 94, b.), pues el tradente la efectúa porque se obligó a
ello en un título precedente. Esto conduce a relacionar las
disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del pago
(arts. 1568 y sgts.). Entonces, respecto a los requisitos que deben
concurrir en quienes celebran la convención, deben tenerse
presente los arts. 1575 y 1578 Nº 1 del CC.

El primero de estos preceptos dispone que el pago en que debe

ser transferida la propiedad no es válido sino en cuanto el que
paga es dueño de la cosa o paga con el consentimiento del
dueño. Y, por otra parte, en las reglas de la tradición el código
dispone que la tradición efectuada por quien no es dueño de la
cosa no transfiere el dominio, pero transfiere los derechos que
sobre la cosa tenía al tiempo de efectuar la tradición (arts. 682 y
683), lo cual implica resolver que es válida (al tratar los efectos de
la tradición será examinada más detenidamente esta afirmación).
 Ha sido sostenido que lo correcto está en la regla de la tradición
y que en el art. 1575 hay sólo una impropiedad de
lenguaje.988Pero parece claro que, cuando el art. 1575 dispone
que el pago no es válido, está declarando que es nulo 989y eso trae
como resultado que el acreedor puede pedir la declaración de
nulidad de ese pago y continuar demandando la prestación que le
es debida.

Relacionando esta última afirmación con lo dicho con base en

los arts. 682 y 683 puede concluirse que el acto por el que el
deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la deuda,
es válido en cuanto tradición, y al entrar en posesión del objeto
puede el acreedor llegar a ganarlo por prescripción; pero es nulo
en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo
recibido y continuar demandando el pago al deudor.

II.- Requisitos

98.- 1. Presencia de dos personas, tradente y

adquirente.-
Siendo una convención, requiere de dos personas. Empleando
los conceptos de la teoría del acto jurídico, más propiamente es
necesaria la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace
referencia a ambas): el tradente y el adquirente.

El tradente. Debe ser plenamente capaz. El precepto (art. 670)

parece discriminar entre tradente y adquirente en esta materia, ya
que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el
adquirente "capacidad" para adquirir, con lo que pudiera
entenderse que no se le exige capacidad al primero. No es ése el
alcance que ha de darse al texto. Siendo una convención, el
tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sanción al
acto es la que ordinariamente está establecida para los actos de
los incapaces (dependiendo de la clase de incapacidad).

Está precisado que debe tener facultad de transferir el dominio

para dejar establecido que requiere el denominado poder de
disposición (legitimación). Así, si el tradente es un representante
legal que entrega un bien del representado, deberá cumplir las
formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para
enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sanción estará en
los preceptos que regulan los actos respectivos (según la
naturaleza del objeto, etc.). Incluso el mismo titular del derecho
(que actúa por sí), por norma legal especial que, atendida su
situación, le sea aplicable, puede carecer de ese poder de
disposición (v. al respecto arts. 1796, 1447 inc. final, 1575). En
definitiva, tanto la capacidad como la facultad están ya exigidas
en reglas de otras instituciones, que cobran precisa aplicación en
la tradición. De ahí que las sanciones estén en aquellos textos.

El adquirente. Debe ser plenamente capaz, por la razón

indicada para el tradente; está celebrando un acto jurídico. La
sanción por falta de capacidad (como también se dijo para el
tradente) será la ordinaria para la situación.

99.- 2. Consentimiento de ambas partes.-

Nada nuevo hay aquí, desde que está dicho que la tradición es
un acto jurídico bilateral. Debe sí precisarse que ese
consentimiento ha de implicar la intención determinada de ambas
partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio
(arts. 670, 672 y 673).990Pronto se verá la estrecha vinculación
que entre nosotros está dispuesta entre la tradición y el título que
la justifica; esa relación explica que en la tradición el
consentimiento debe versar sobre lo que contiene el título, sobre
la cosa objeto del título y sobre la persona a quien, en el título, fue
convenido transferir la cosa.

100.- Reglas sobre el error.-

Como en todo acto jurídico, el consentimiento de que aquí se
trata debe estar exento de vicios. Los vicios de que el
consentimiento puede adolecer y las normas a que debe ser
sometido su análisis, son los comunes; pero el código ha
dispuesto para la tradición algunas reglas especiales relativas al
vicio de error.

Puede recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado con el

art. 1452), en la persona (art. 676) o en el título (art. 677).

a.- El error en la "identidad de la especie". Se recordará que el

error llamado esencial puede recaer en la naturaleza del acto o en
la identidad de la cosa específica (art. 1453); aquí se trata de esta
segunda variedad de error esencial. Por otra parte, aquí el error
padecido está en la tradición (no en el título que le antecede); en
cumplimiento del contrato, fue entregada una cosa creyéndose
que era entregada otra, o fue recibida una cosa creyéndose que
era recibida otra (es especialmente factible en las tradiciones
fictas). Para la prueba de que hubo error (y no, por ej., una
intención compartida de dación en pago, de la que ahora una de
las partes está arrepentida), el punto de referencia es la
descripción contenida en el título.991

b.- El error en "la persona a quien se hace la entrega". Puede

acontecer que quien efectúa la tradición crea que entregaba la
cosa a cierta persona, en circunstancias en que la ha entregado a
otra. Como acto intuito personae, demostrado el error, la tradición
es inválida.992

c.- El error "en el título". Produciéndose el error en el título, la

consecuencia ha de ser buscada en las normas que lo regulan;
así, para ese efecto, el precepto (art. 677) no resulta necesario;
sin embargo, como se verá pronto, constituye —junto al
fundamental art. 675— otra demostración del carácter causado de
la tradición.993

101.- Tradición por representantes.-

Según es regla general (art. 1448), la tradición también puede
ser efectuada a través de representantes, legales o voluntarios; el
código lo confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674,
678;994para la tradición de inmuebles v. además infra Nº 137).
 102.- La tradición en las enajenaciones forzadas.-
Como es sabido, conforme a las normas procesales si un
deudor no paga lo que debe, puede el acreedor —disponiendo de
un título ejecutivo— embargarle bienes, rematarlos y pagarse con
el producto. Entonces pueden surgir dudas acerca de la legalidad
de la tradición por la cual el subastador adquiere el objeto que se
adjudicó en el remate, ya que el deudor propietario está lejos de
consentir en efectuar la tradición de lo que le es rematado. Para
tal situación está dispuesto que en esas ventas forzadas el juez
es el representante legal de la persona cuyo dominio se
transfiere. Así, el consentimiento es otorgado por el juez en su
nombre (art. 671 inc. 3º). Siendo una situación excepcional, para
que esta representación legal proceda deben darse las
condiciones que específicamente determina el precepto. Debe
tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas
efectuadas "por el ministerio de la justicia" (como las de bienes de
ciertos incapaces; art. 394); en estas situaciones son aplicables
las reglas generales (lo confirma el art. 894 del CPC.; y así ha
sido también resuelto).995

Ha sido planteado que el precepto referido no soluciona

definitivamente un problema de fondo en estas ventas forzadas,
cual es el de falta de real consentimiento del deudor cuyo dominio
transfiere el juez; éste será el representante legal, pero lo cierto
es que el ejecutado no está consintiendo. La dificultad puede ser
resuelta acogiendo la doctrina de la representación modalidad de
los actos jurídicos, que entiende que la voluntad que contrata no
es la del representado, sino la del representante. 996Ha sido
ofrecida también solución acudiendo al llamado derecho de
prenda general de los acreedores (art. 2465), por el cual el
deudor, al contraer una obligación, sabe que ha de responder de
ella con todos sus bienes, actuales y futuros y, entonces, al
contraerla estaría consintiendo en una eventual enajenación
forzada posterior para pagar su deuda.997Esta explicación,
aceptable para ejecuciones fundadas en obligaciones surgidas de
contratos, es insuficiente para las que resultan de obligaciones no
contractuales (como las destinadas al pago de indemnización por
un hecho ilícito). Por otra parte, debe agregarse que, si bien el
precepto citado establece la representación legal para la tradición,
no lo hace directamente para el título, la venta; pero el CPC. lo
dispone, al menos refiriéndose específicamente a la subasta de
inmuebles (arts. 495 y 497; v. también arts. 482, 483, 532 y 894
del mismo código).998

103.- 3. Título traslaticio de dominio.-

"Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de
dominio, como el de venta, permuta, donación, etc." (art. 675).

Luego de lo dicho hasta aquí en orden a que de los contratos

sólo nacen derechos personales y sólo con el modo de adquirir
son adquiridos los derechos reales, ahora, describiendo
unitariamente el sistema (y partiendo del modo o del título), puede
consignarse que la tradición requiere de un título traslaticio
precedente, o que el título traslaticio de dominio requiere, para
cumplir lo pactado, que le siga la tradición. Esta relación conduce
a considerar al título como la causa de la tradición (sobre lo que
se volverá pronto).

La expresión "título" es utilizada usualmente en dos acepciones:

una dirigida al antecedente causal y la otra, al documento.

Llámase título al acto jurídico que sirve de antecedente más o

menos próximo a la adquisición del dominio o a la causa
inmediata de un derecho. Pero también es llamado título
el documento que contiene o da constancia de alguno de los
actos jurídicos denominados títulos en la acepción anterior. 999El
código emplea la expresión en ambos sentidos, y hasta en un
mismo precepto, como acontece en el art. 1901. El término es
empleado aquí en la primera acepción.

Como ya se ha dicho, los títulos traslaticios de más frecuente

aplicación son la compraventa, la permuta, la donación, el aporte
en propiedad a una sociedad, la novación; puede añadirse la
dación en pago, con la advertencia de que su naturaleza como
título traslaticio ha sido discutida.

Lo dicho aquí sobre el título y el modo ha sido expresado más

bien en relación con el dominio, pero es aplicable también a los
demás derechos reales. Mas es necesario efectuar, para cada
uno de ellos, algunas precisiones (que se verán más adelante).

104.- El título debe ser válido.-

Para que la tradición produzca su efecto normal de transferir el
dominio debe tener como antecedente un título válido (art. 675).

104 bis.- La influencia en la tradición de la falta o

nulidad del título. Tradición causada o abstracta.-
Siendo una entrega con intención de trasladar el dominio,
naturalmente es concebida con un título o negocio en el cual es
convenida, con alguna contraprestación o sin ella. Pues bien, en
relación con ese título, teóricamente la tradición puede ser
concebida como causada o abstracta.

Imponerla como causada significa establecerla vinculada al

título, al negocio, que es su causa o antecedente; por tanto, su
validez y, en general, su eficacia traslativa, dependen de la
validez y en general de la eficacia del título. El título es vinculado
funcionalmente a ella; el título es concebido como un requisito de
la tradición; por lo mismo, las vicisitudes que acaezcan al título
han de influir en ella. Aparte de la nulidad, los albures a que está
sometido el título son los habituales en la contratación: resolución,
revocación, incluso —por cierto— la discutida inexistencia;
específicamente, la falta o nulidad del título dejan inexistente o
nula la tradición; reducido el problema a la nulidad: "nulo el título,
nula la tradición"; en términos más comprensivos: ineficaz el
título, ineficaz la tradición, sin perjuicio de que también pueda ser
nula por defectos propios de ella.
 Imponerla como abstracta significa establecer que transfiere el
dominio por la sola voluntad de transferir, con prescindencia del
negocio (causal); por tanto, para calificar su validez y, en general,
su eficacia, se prescinde del título. Las vicisitudes que le
acaezcan al título no influyen en la validez y eficacia traslativa de
la tradición; el título es desplazado de la tradición; la tradición es
abstraída del título. En la realidad, el título existe y es realmente
su justificación, su causa, pero jurídicamente se prescinde de él.

Puede apreciarse que en la opción inciden, de manera

destacada: por una parte, la preocupación por el titular del
dominio y, por otra, la preocupación por la seguridad del tráfico,
que implica la protección a los terceros adquirentes (v. además lo
dicho en "Descripción del sistema", supra Nº 73 y notas).1000

En el Derecho chileno, el texto básico es el art. 675, ya citado (al

que puede agregarse el también referido 677). Su examen
conduce a la conclusión de que, en cuanto modo de adquirir el
dominiol, la tradición ha sido concebida como un acto causado.
Dispone que, para que la tradición sea válida, debe estar
precedida de un título traslaticio y que éste debe ser válido. De
modo que, si no lo hay o es nulo, la tradición es inválida; nula
(esto sin perjuicio de su eficacia posesoria, como se dirá pronto).

Entre nosotros, si después de efectuada la tradición es

descubierto (y declarado) que no hay título o que es nulo, el
dominio no ha sido transferido; en esa circunstancia, la tradición
carece de efecto traslativo (por ej., si la tradición es efectuada
debido a una compraventa que después es declarada nula, el
vendedor continuará siendo el dueño); el dueño contratante
pedirá al adquirente contratante la restitución de la cosa
ejercitando la acción restitutoria que confiere la nulidad (art. 1687)
y, ante terceros (si el adquirente ya había enajenado), podrá
reivindicar (art. 1689).

Con lo dicho, en Chile, en cuanto mecanismo que traslada el

dominio, la tradición es un acto causado; requiere de un título
justificante, conectado a ella y, por lo mismo, su eficacia traslativa
depende de la validez de éste.1001

Esta decisión no está alterada por la regulación del Registro; si

bien la inscripción es la forma de efectuar la tradición, y es, por
tanto, constitutiva, no hay norma que modifique el carácter
causado ya descrito. Se mantiene el principio de que, si el
tradente no era dueño, ningún dominio adquiere el inscriptor;
así, nuestra inscripción es constitutiva en su función, pero no en
sus efectos (sobre este punto se volverá al examinar la regulación
del Registro).

Y, por otra parte —como se dijo—, estimamos descartada entre

nosotros aquella regla de que "en materia de cosas muebles la
posesión equivale a título", conforme a los arts. 889 y sgts. del
CC., que confieren siempre acción reivindicatoria, textos
armónicos con el art. 1815, que, si bien valida la venta de cosa
ajena, la dispone sin perjuicio de los derechos del dueño, sin
distinción entre muebles e inmuebles.

El código atiende, pues, al principio nemo plus juris...; pero,

como se ha visto (y como será reiterado a propósito de la
reivindicación), con algunas atenuaciones —no muy coherentes—
a favor del tráfico.

Pero el alcance de los efectos de esa nulidad no queda bien

definido. Esta indefinición surge en el efecto posesorio de la
tradición.

Cuando del art. 675 es desprendido que la falta de título o su

nulidad anula la tradición, no queda claro si esa nulidad la priva
de todo efecto, hasta el punto de que no sólo no transfirió el
dominio, sino que, además, nunca el adquirente recibió la cosa
con ánimo de dueño, es decir, que nunca entró en posesión, o es
que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero
que, en el hecho, sí dejó al adquirente en posesión.
 La primera solución se apoyaría en el categórico efecto
retroactivo de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia
del acto declarado nulo. Pero la segunda parece ser la respuesta
más conforme con el sistema general implantado por el código:
a.- Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla
parece estar dirigida más bien al traslado del dominio, sin referirse
a la materia posesoria; b.- Por otra parte —como se dirá más
adelante—, el art. 704 tiene por título injusto para poseer al nulo
(Nº 3) y al aparente (Nº 4), de modo que allí se considera que el
que recibió por un título nulo, o en virtud de una apariencia de
título, tiene título (sólo que injusto) "para poseer"; es decir, se le
está calificando de poseedor (aunque irregular), pudiendo llegar al
dominio por la prescripción extraordinaria; c.- Además —tal como
también se dirá—, hay que recordar que el código considera a la
ocupación un "título" para poseer, lo que equivale a admitir la
posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación no
da verdadera justificación de su posesión; decir que se posee por
ocupación (poseo porque ocupo) es como afirmar que se posee
porque sí, que no es justificación; entonces, si está admitido
poseer por ocupación (que equivale a decir sin título), no parece
coherente impedir la posesión si existe título, pero nulo; d.- Con
título o sin él, y sobre todo concebida la posesión como un hecho,
lo cierto es que el que recibió la cosa inició su tenencia con ánimo
de señor; las vicisitudes que acaezcan al suceso por el cual inició
esa situación real no podrán eliminar ese hecho.

En suma, entre nosotros, si después de efectuada la tradición es

descubierto que no hay título o que es nulo, el dominio no es
transferido. En esa circunstancia, nuestra tradición carece de
efecto traslativo (por ej., si la tradición fue efectuada debido a una
compraventa que después es declarada nula, el vendedor
continuará siendo el dueño), pero el adquirente habrá entrado en
posesión; el dueño contratante pedirá la restitución de la cosa al
adquirente contratante, ejercitando la acción restitutoria que
confiere la nulidad (art. 1687) y, ante terceros, podrá reivindicar
(art. 1689); pero esto sólo mientras el poseedor no logre
usucapir.1002
 Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, en cuanto
mecanismo que traslada el dominio, la tradición es un acto
causado; requiere de un título justificante, conectado a ella y, por
lo mismo, su eficacia traslativa depende de la validez de éste.
Pero, en todo caso, con independencia de él, deja al adquirente
en posesión. La jurisprudencia no ha sido explícita al respecto,
pero parece entenderlo en el mismo sentido.1003

Evaluando la opción, nos plegamos a la decisión de la tradición

causada, pero atenuando los efectos de ese carácter
para proteger a ciertos terceros en aras de la seguridad del
tráfico. Siguiendo a la generalidad de los códigos civiles de los
siglos XX y XXI, mientras el objeto es mantenido en poder del
adquirente, parece apropiado aplicar su carácter causado, de
modo que la ineficacia del título traiga la de la tradición y el objeto
ha de volver al enajenante. Pero respecto de los terceros debería
diferenciarse: la ineficacia del título por ciertas causales (nulidad,
resolución, resciliación, declaración de falso heredero por acción
de petición de herencia), no debiera afectar al tercero que
adquirió de buena fe a título oneroso. Con todo, en lugar de
intervenir las reglas de la tradición, parece preferible lograr el
efecto imponiéndolo en las normas que regulan aquellas
agresiones al título (al regular la nulidad, la resolución, la
resciliación, la acción de petición de herencia, etc.), estableciendo
que ellas no confieren reivindicatoria contra terceros que hayan
adquirido de buena fe a título oneroso (se volverá sobre este
punto al tratar el Registro; infra Nºs. 124 y 125; y su crítica,
Nº 144).1004

105.- El conflicto teórico con la noción de contrato

real.-
La técnica del contrato real (abandonada por algunas
legislaciones) ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema
antes descrito. En efecto, como estos contratos son
perfeccionados por la entrega de la cosa (art. 1443) y, en algunos
de ellos (como en el mutuo), esa entrega es tradición porque
transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la
interrogante de saber cuál es el título de esa tradición, ya que
antes de la entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles
son igualmente insatisfactorias: o se entiende que hay aquí una
tradición que no requiere de título (como destemplada excepción
al sistema) o que aquí el título y el modo se confunden, naciendo
simultáneamente.

106.- 4. Entrega.-
Más que un requisito, la entrega es en realidad el elemento
sustantivo de la tradición, alrededor del cual han de cumplirse las
demás exigencias anotadas; básicamente, consiste en la entrega.

El carácter más o menos material y, concretamente, las formas

de esta entrega, requieren de un análisis especial (que será
abordado pronto).

En todo caso, sea material o simbólica, es concebible —al

menos cómodamente— sobre especies o cuerpos ciertos; se trata
de transferir el dominio, el cual versa sobre cosas determinadas;
no puede ser transferida la propiedad sobre cosas pertenecientes
a un género mientras no sean individualizadas. El título podrá
referirse a cosas pertenecientes a un género (con cantidad), pero
no la tradición (aunque sí puede ser tradido un conjunto de cosas,
cuerpos ciertos, de un género o no, como la mercadería alojada
en cierto contenedor). También está admitida la tradición de una
universalidad, de hecho o jurídica; pero precisamente por su
naturaleza, salvo arbitrio legal que todo lo puede, la forma de
efectuarla se torna discutible (entre nosotros, como se verá más
adelante).

III.- Efectos

107.- a. El efecto normal de la tradición.-

El efecto normal es transferir el dominio del tradente al
adquirente (arts. 670, 671, 1575).
 Siendo un modo derivativo, este efecto normal, en el que la
tradición desempeña precisamente su función de modo de
adquirir la propiedad, es producido siempre que el tradente haya
sido dueño de la cosa que transfiere; si no lo era, se originarán
otros efectos, que se verán a continuación. Por otra parte, si el
tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el
adquirente lo adquirirá con las mismas cargas; todo siguiendo el
citado principio de que "nadie puede transferir más derechos que
los que tiene" (o "nadie da lo que no tiene").

Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en

posesión de la cosa. Esto, porque en la tradición ambas partes
tienen la intención de que el adquirente quede como dueño. Así,
éste la tendrá considerándose dueño. Como con la tradición
quedará, generalmente, con la cosa a su disposición, a su
merced, aunque no la atrape físicamente, entonces reunirá los
elementos de la posesión, exigidos en el art. 700; tiene una
cosa, con ánimo de dueño. Será, en consecuencia, dueño y
poseedor.

Se ha dicho que "generalmente" quedará con la cosa a su

disposición porque mediante las tradiciones simbólicas pudiere
darse la excepcional situación de que alguien efectúe a otro la
tradición de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca
ha tenido a su disposición. En tal caso, el adquirente, si bien tiene
el ánimo de dueño (animus) porque recibió en tradición, no tendrá
posesión, porque le faltará el elemento tenencia (corpus). Sería la
situación de alguien que vende una cosa ajena, nunca la ha
gobernado, efectúa al comprador la tradición simbólica, por ej.,
mostrándosela, conforme al art. 684, y luego de dos años el
adquirente pretendiera que la ganó por prescripción e intenta
reivindicarla contra el dueño, quien, a todo esto, no tiene noticias
de la maniobra porque él nunca ha sido turbado en la posesión de
su objeto. Aquí el adquirente no ganó posesión —por falta de
tenencia— ni la ha perdido el verdadero dueño; y sin posesión no
hay prescripción.
 Este efecto de que la tradición deja al adquirente en posesión
(salvo casos extraños, como el recién descrito) tiene lugar cuando
el tradente es dueño, cuando es sólo poseedor y, aun, cuando es
mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la
cosa. Así, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del
mero tenedor queda en posesión; con mayor razón si recibe de un
poseedor. Por esto es que bien puede decirse —y ha sido dicho—
que el primer efecto de la tradición es dejar al adquirente en
posesión, y que produce el otro, el de transferir el dominio,
cuando el tradente era dueño.1005

108.- b. Si el tradente no era dueño y tenía otros

derechos.-
Si el tradente carecía del dominio sobre la cosa que entrega,
pero tenía sobre ella otro(s) derecho(s) transferible(s), por ej., un
usufructo, lo(s) transfiere con la tradición (art. 682; esta
disposición expresa derechos transmisibles, debiendo decir
"transferibles", como ha sido denunciado). 1006

Aquí queda el adquirente como poseedor de la cosa, y dueño y

poseedor de los derechos que el tradente tenía.

La solución que da la regla es de calidad discutible. La tradición

fue efectuada para trasladar el dominio; ésa fue la intención del
tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener sus
razones para repudiar esa adquisición parcial. En cierto sentido,
se le están incrustando en su patrimonio derechos sin su
voluntad; él manifestó voluntad para adquirir el dominio, no
derechos de inferior categoría o menor envergadura. 1007

109.- c. Si el tradente no era dueño; el efecto

posesorio.-
Si el tradente no era dueño, ciertamente el adquirente no
adquirirá el dominio.1008Pero entonces (como ya se ha dicho) la
tradición desempeña sólo la otra función: confiere posesión al que
recibe la cosa; lo pone en posesión de la cosa y, por lo mismo, en
vías de ganar el dominio por prescripción (art. 683).1009Aquí queda
simplemente como poseedor.

Si el tradente era dueño, el adquirente queda como dueño y

poseedor; si no era dueño, queda sólo como poseedor.

Al disponer que da derecho a ganar por prescripción, el

precepto citado puede inducir a postular que la tradición sería
título para poseer. No es así. Para poseer —como se verá— son
mencionados como título otros modos de adquirir el dominio, mas
no la tradición, lo que es apropiado, puesto que la tradición es ella
consecuencia de un título. De manera que el rol consiste en poner
en posesión de la cosa al que la recibe. Así, la tradición requiere
de un título y la posesión puede tener uno; es el mismo (por ej., si
alguien vende una cosa ajena y efectúa la tradición al comprador,
la compraventa es el título de esa tradición y el título de la
posesión).

110.- d. Otras particularidades.-

Dentro de los efectos de la tradición, hay todavía algunos temas
específicos que requieren una especial referencia. Se verán a
continuación.

111.- Retroactividad.-
Si el tradente no era dueño de la cosa que ha entregado y
posteriormente adquiere el dominio de ella, la transferencia al
adquirente se entiende producida desde el instante en que fue
efectuada la tradición (art. 682 inc. 2º, en concordancia con el
art. 1819 en la compraventa). El precepto es de evidente
conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en estricta lógica
porque, siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como
al efectuar el tradente la tradición el verdadero dueño no perdió
su dominio sobre la cosa entregada, se produce una
superposición de dominios. Si el 1 de enero alguien efectúa a otro
la tradición de una cosa ajena y el 30 del mismo mes el tradente
adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el
adquirente es dueño de ella desde el 1 de enero; pero, como el
primitivo dueño lo siguió siendo hasta el 30 de enero, resulta que
durante ese mes dos sujetos, sin convención y autónomamente,
habrían sido dueños del mismo objeto.

Una notable dificultad es la de si la adquisición del dominio

mediante la tradición se produce con o sin retroactividad al
momento del título. El art. 682 inc. 2º recién citado parece
suponer que no hay retroactividad; en la situación que regula, la
consagra sólo hasta la tradición. No obstante, ese texto lo
estimamos discutible, porque es sostenible que la regla está
dirigida a una situación distinta: la del tradente no dueño que más
tarde adquiere el dominio; en tal eventualidad, impone la
retroactividad a la época de la tradición, pero esa regulación es
sin perjuicio de que, a su vez, la tradición (ésa, pero, sobre todo,
la habitual, la que efectúa el dueño) retrotraiga sus efectos al
tiempo del título, punto directamente no regulado.

El conflicto puede presentarse en diversas situaciones. Una es

la de la doble venta, posibilidad contemplada en el art. 1817,
norma que resuelve la preferencia en la adquisición, pero que no
está destinada al problema de la retroactividad de la tradición.
Otra es la del acreedor hipotecario que recibe hipoteca de quien
ya había vendido. Si hay retroactividad al título, hay hipoteca de
cosa ajena; si no hay retroactividad, la hipoteca estaría bien
constituida.1010

Por el inconveniente para la seguridad del tráfico (que al menos

en los inmuebles es auxiliada por el Registro, al que acuden los
potenciales adquirentes) y la circunstancia de implicar una ficción
jurídica, estimamos que la retroactividad requiere de norma
expresa, que en el código no ha sido consignada; en estas
circunstancias, estimamos que, al menos en el Derecho chileno,
no hay retroactividad.

112.- Época para exigir la tradición.-

 Para determinar desde cuándo puede ser exigida la tradición de
lo debido, hay que recurrir al título respectivo, del cual —como se
ha dicho— la tradición es una consecuencia. Allí constarán la
obligación de efectuarla y la época en que el acreedor podrá
exigir esa tradición; ahí estará determinado desde cuándo la
obligación de efectuar la tradición es exigible. Así, si en el título se
somete la entrega a una condición, habrá que esperar que la
condición se cumpla; si se somete a un plazo, luego que el plazo
se cumpla (art. 681). Si nada fue convenido, será exigible desde
que el título está perfecto (se tratará de una obligación pura o
simple, que es la regla general).

Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradición, antes de

efectuarla al potencial tradente le sea notificada una resolución
judicial por la que le es retenida o embargada la cosa debida o le
sea prohibido celebrar actos y contratos respecto de ella
(art. 681). En tal situación, el obligado debe abstenerse de
efectuarla, produciéndose, si la efectúa, los efectos indicados en
los arts. 1578 y 1464.

Para determinar hasta cuándo puede ser exigida, debe tenerse

presente que en el título fue generada la obligación de efectuarla.
Así, hay que atenerse a la vigencia de esa obligación y, por lo
mismo, a los modos de extinguir las obligaciones; y uno de ellos
es la prescripción extintiva, cuyo plazo es, por regla general, de
cinco años (v. también lo dicho sobre el plazo para inscribir,
en infra Nº 133 bis).

113.- Tradición sujeta a modalidades. La reserva del

dominio.-
Ya ha quedado dicho que en el título la obligación de efectuar la
tradición puede ser sometida a modalidades. También
los efectos de una tradición que hoy es efectuada pueden ser
sometidos a modalidades (art. 680). Y esta modificación de los
efectos —como en la situación anterior— es establecida en el
título respectivo; de modo que habrá que remitirse a él para
conocer si hay o no modalidades a las que quede sometida. Por
lo mismo, las reglas de la respectiva modalidad (condición, plazo,
etc.) son aplicables a la situación.

La estipulación en la que es convenida alguna de estas

modalidades es conocida como "cláusula de reserva de dominio".
Es el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa
tradida hasta el cumplimiento de una condición o un plazo. Por
cierto, presenta una visible función de garantía. Por nuestros
textos, la regla general es que la cláusula puede ser acordada
válidamente y origina el efecto correspondiente en cualquier título
traslaticio y bajo cualquier condición o término. El art. 680 la
permite expresamente referida a una condición (pero una
situación particular es controvertida, como se dirá).

— La tradición puede ser sometida a una condición con efecto

suspensivo para el adquirente (A dona a B un automóvil, que se
lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo si
es nombrado en cierto cargo). Hay una tradición anticipada, de
modo que, si la condición se cumple, el dominio es trasladado de
pleno Derecho en el instante en el que la condición quedó
cumplida.1011

Pero una situación especial es controvertida. Cuando es

pactada bajo la condición de que se pague el precio, el art. 680
inc. 2º la permite expresamente, con su efecto normal de
mantener el dominio en el tradente; por los términos del precepto,
se concluye que está referida a la compraventa (sólo en ella hay
precio, vendedor y cosa vendida, que son los términos utilizados
allí). Pero el art. 1874, regulando precisamente la compraventa,
dispone que la cláusula de reserva de dominio hasta la paga del
precio no producirá otro efecto que poder demandar el
cumplimiento o la resolución del contrato (el efecto del
art. precedente); es decir, ningún efecto especial, en todo caso no
el efecto de reserva de dominio, con lo cual el adquirente recibirá
el dominio desde la entrega misma, no obstante el pacto.

Ha sido sostenido que en la pugna debe prevalecer el último

precepto, por ser de carácter particular, aplicable exactamente a
la compraventa.1012El argumento no es de valor decisivo por
cuanto —como fue advertido—, no obstante su ubicación, el
precepto del art. 680 está dado para la compraventa (además de
los términos empleados, así queda demostrado también por los
orígenes de la cláusula).1013Con todo, parece adecuado solucionar
el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede
traer consigo la reserva de dominio, que podría establecerse con
frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la
consiguiente confusión de propietarios, especialmente respecto
de terceros. Además, reservándose el dominio, el vendedor
podría gravar la cosa con derechos reales, que afectarían al
comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la
cláusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor
encuentra protección en el art. 1489 (y, respecto de terceros, se
dispone de los arts. 1490 y 1491, de los que no corresponde tratar
aquí).1014

— Puede someterse asimismo a una condición con efecto

resolutorio para el adquirente (A dona a B un automóvil y se lo
entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo
restituirá si es designado en cierto cargo). En esta situación ha
sido planteada la controversia de si el art. 680 es aplicable
también cuando opera la llamada condición resolutoria tácita (del
art. 1489), como cuando el comprador de una cosa no paga
posteriormente el saldo de precio y, por tal motivo, la venta es
resuelta. La dificultad no merece ser planteada; es evidente que
si, al incumplirse una obligación de las contenidas en el título, se
recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la
resolución del contrato, por aplicación de los principios de la
resolución quedará sin efecto la tradición y lo que fue recibido en
virtud del título resuelto deberá ser restituido; prescindiéndose del
art. 680, al resultado de la restitución igualmente se llega por los
efectos de la resolución. Y deben tenerse en cuenta los pactos
comisorios (los efectos de la resolución y los aludidos pactos son
tratados en el Derecho de las obligaciones).
 — También puede ser sometida a un plazo (aun cuando no lo
expresa el art. 680). Debe repetirse que tal modalidad y sus
particularidades habrá que buscarlas en el título.

Con plazo suspensivo, la situación será poco común; debe

retenerse que no se trata aquí de que la obligación de efectuar la
tradición sea postergada, sino de que lo convenido es que la
tradición que ahora es efectuada comenzará a producir sus
efectos desde que llegue un cierto día. Se trata también aquí de
una tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva
de dominio. Tendrá lugar la tradición a plazo extintivo si lo
pactado es que, llegado cierto día, se extinguirá el dominio para el
adquirente; aquí, como en el caso de una condición con efecto
resolutorio para el adquirente, puede configurarse un usufructo o
un fideicomiso (que serán tratados más adelante). 1015

113 bis.- Prueba de la tradición.-
Considerando la importancia que tiene en un caso concreto
demostrar que la tradición de cierto objeto fue efectuada, deben
ser examinadas las reglas sobre su prueba.

Como principio, quien alegue que tuvo lugar la tradición debe

probarlo.

Teniendo en consideración la gran diferencia de consistencia

entre la tradición de los muebles y los inmuebles, debe
procederse con esta distinción.

En los muebles, las distintas formas de efectuarla no exigen

medios documentados (v. infra Nºs. 117 y 118), por lo que
conviene dejar constancia escrita de su realización; por ej., si la
compraventa de un mueble fue celebrada por escritura privada o
pública, en el mismo instrumento podría ser agregado que "en
este mismo acto es efectuada la tradición de la cosa vendida,
mostrándola el vendedor al comprador".
 Por lo mismo, el código consigna una conveniente presunción
(legal) de haberse efectuado la tradición, en las normas sobre
posesión (art. 702 inc. final). Debe tenerse presente que, cuando
es aducido título traslaticio de dominio, es la tradición la que deja
al adquirente en posesión de la cosa. Con la salvedad de que, el
texto agrega, esta presunción es aplicable sólo a la tradición de
los muebles.

En los inmuebles, como es efectuada por inscripción (conforme

al art. 686), sólo podrá ser probada exhibiéndola. La tradición del
derecho de servidumbre no requiere inscripción, pero es
igualmente solemne: es requerida escritura pública según el
art. 698 (salvo la de alcantarillado en predios urbanos, en que se
vuelve a la inscripción, conforme a la Ley sobre Servidumbre de
Alcantarillado en predios urbanos). 1016Entonces, también sólo
podrá ser probada exhibiendo aquí la escritura pública en que
conste haber sido efectuada (en los términos dispuestos en el
citado art. 698).

Para lo dicho debe tenerse en cuenta también el destacable

art. 1701; como en ambas situaciones (sea inscripción o escritura
pública) la exigencia consiste en un instrumento público, deberá
ser probada sólo por esa solemnidad.

IV.- Formas de efectuar la tradición

114.- Distinción.-
Al consignar normas de muy distinto contenido respecto de
formas de efectuar la tradición, diferenciadas especialmente para
muebles e inmuebles, la legislación nacional obliga a la
exposición separada, como es decisión universal.

115.- Referencia a la evolución.-
Según ya se dijo (supra Nº 73), los orígenes de nuestro sistema
del título y el modo surgen en el Derecho romano; también fue
añadido que en la evolución, que culminó en un cambio, influyó el
desarrollo de las tradiciones fictas, las cuales —inevitables—
siempre han estado presentes en el funcionamiento del sistema.
Así, el CC., al igual que otros que siguen el mecanismo, permite
variadas formas de efectuar la tradición, que se apartan de la
forma fundamental de entrega material, entre las que debe
mencionarse la más inevitable, la de inmuebles.

Puede anticiparse que precisamente en algunas de las

tradiciones fictas es percibido un notable debilitamiento del
sistema, que llega a acercarse mucho, con ellas, al otro, de
transferencia por el solo contrato (v. lo dicho sobre claudicaciones
del sistema en supra Nº 73 bis). En el mismo sentido, la
desmaterialización desvirtúa en alguna medida la justificación de
la tradición, cual es la de conceder publicidad a las transferencias
del dominio. Si con la entrega la tradición patentiza la mutación de
dominio ante los terceros —los que tomarán conocimiento de ella
— y evita que el vendedor, conservando el objeto en su poder
luego de venderlo ostente un patrimonio más valioso que el real,
la ventaja desaparece o disminuye cuando la tradición es
efectuada ficticiamente, por actos que no importan una inmediata
entrega material.1017

Atendidos nuestros textos, para examinar las distintas formas de

efectuar la tradición conviene proceder a las siguientes
distinciones: A) tradición de derechos reales sobre bienes
muebles; B) tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles;
C) tradición del derecho real de herencia; D) tradición de
derechos personales.

116.- A. Tradición de derechos reales sobre muebles.-

Regulan esta materia los arts. 684 y 685; deben agregarse
algunas normas del C. de C. y textos especiales (como la
legislación sobre Almacenes Generales de Depósito).

Para tratarla es necesario formular una distinción fundamental

entre tradición real y tradición ficta o simbólica (estos dos últimos
términos se emplearán aquí como sinónimos, aunque hay quienes
les asignan diferencias).

117.- 1. Tradición real.-

Esta forma es la expresión natural o auténtica de la tradición,
con la cual son cumplidas las justificaciones de publicidad y
posesión, originarias de este modo de adquirir.

Es la efectuada por una entrega real (o, como ha solido ser

llamada por la doctrina, tradición "de mano a mano"); en ella, la
cosa tradida es materialmente entregada por el tradente al
adquirente, cumpliéndose los demás requisitos que antes han
sido mencionados.

Pero puede observarse que, por su naturaleza, esta tradición

mano a mano tiene una aplicación reducida; es sólo posible en
las cosas que por su volumen y peso permiten la entrega material
de una persona a otra, considerando la capacidad física humana.
La consecuencia inmediata es la expansión de la vigencia
efectiva de la simbólica.

Esta tradición real no es directa o, al menos, claramente

mencionada por el código, pero, desde la definición del modo, en
toda su estructura técnica no queda duda de que es la primera
forma de efectuarla.

Un sector la doctrina (nacional y extranjera) considera también

como tradición real la del Nº 1 y aun la del Nº 2, y hasta la del
Nº 3 del art. 684. Entre nosotros, sólo el Prof. Barros Errázuriz
niega claramente esta calificación, estimando que todas las
formas señaladas en el art. 684 son fictas;1018compartimos este
entendimiento.

118.- 2. Tradición ficta o simbólica.-

Es la que, sin que el tradente entregue físicamente la cosa al
adquirente, de mano a mano, es efectuada mediante actos
jurídicos, hechos o gestos que manifiestan la voluntad de
transferirle el dominio.

El art. 684 dispone las siguientes formas.

1º. "Permitiéndole la aprehensión material de una cosa

presente".

Como la cosa ha de estar presente, ha de entenderse que esa

presencia es exigida en relación con tradente y adquirente. En
otros términos, es exigida la presencia simultánea de tradente,
adquirente y cosa (a la vista de ambos).

Ante el texto, dos exigencias quedan discutibles. Una, si el

adquirente debe efectivamente aprehenderla. Por el tenor de la
norma, estimamos que no es necesario; basta que el tradente
permita la aprehensión al adquirente. Y la otra, si la cosa debe
estar al alcance de ambos. Asimismo, por el texto, no parece
necesario que esté al alcance del tradente; basta que el
adquirente esté (en ese momento) en la posibilidad de
aprehenderla.

2º. "Mostrándosela". Tradente y adquirente estarán ante la cosa.

Es la forma también llamada "tradición de larga mano" (longa
manu), por suponerse que el adquirente la aprehende
ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya (era
también llamada occulis et affecti; por los ojos y la intención). A
diferencia de la forma anterior, aquí no es necesario que exista la
posibilidad de aprehender la cosa; basta que el adquirente la
vea.1019

3º. "Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar

cualquiera en que esté guardada la cosa".

La calificación es dudosa. Podría ser calificada una forma de

tradición real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma
inmediata de posesión por parte del adquirente. Considerando
que no hay más tradición real que la llamada "mano a mano",
estimamos que también es simbólica; y aquí con un símbolo
genuino.

El precepto no exige que el almacén, cofre, etc., esté a la vista

de las partes. La entrega de las llaves, propiamente, debe ser
real.1020

4º. "Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro

en el lugar convenido".

Del tenor del precepto se percibe que aquí queda efectuada la

entrega por ser convenido el encargo. Como no está exigido que
el encargo sea cumplido (lo exigía un proyecto1021), la tradición
queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el
tradente ponga la cosa donde quedó obligado.

Puede notarse que aquí hay una especie de tradición por el solo
contrato, al ser convenida la estipulación en que el tradente
queda encargado, lo que puede acaecer en el mismo título (venta
u otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como
mero tenedor (como se verá, esta forma es similar a la
contemplada en el Nº 5 siguiente).

5º. "Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido

al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,
comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de
dominio" (Nº 5 prim. parte).

Es la llamada tradición por "breve mano" (brevi manu, no se

alcanza a percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un
movimiento material, pues normalmente en estas situaciones el
arrendatario u otro tenedor debería restituir la cosa al dueño y
luego éste nuevamente entregársela, ahora en tradición. Se
entiende que la tradición aquí está representada por la entrega
que antes fue efectuada por el dueño al mero tenedor,
cumpliendo el contrato celebrado. Debe admitirse que esta
construcción evita reconocer que simplemente se está en
presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato
(como se dijo en supra Nº 73 bis).

6º. "... y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se

constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc." (Nº 5
segunda parte).

Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto

posesorio" (constitutum possessorium). Como en la situación
precedente, con esta forma es evitada una doble entrega, en que
el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el
adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato
de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale también la
observación del número anterior, de que, al menos prácticamente,
se está en presencia de una transferencia de dominio "por el
mero contrato".

A las formas de tradición precedentes deben ser agregadas

otras diseminadas en la legislación, para ciertos objetos en ciertas
circunstancias. Pueden mencionarse las contenidas en el C. de C.
(arts. 148 y 149), en la Ley sobre Almacenes Generales de
Depósito1022(art. 6º), etc. Además, hay ciertos bienes muebles
cuya forma de tradición es discutida, como las naves 1023y las
aeronaves1024(para vehículos motorizados terrestres
v. infra Nº 148).
1025-1026

119.- Principio.-
Examinadas las diferentes formas de tradición ficta es
perceptible la idea constante de que, en virtud de ellas, el
adquirente queda en la posibilidad de disponer de inmediato de la
cosa tradida; la cosa está a su disposición. Aun en el caso de que
quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto
posesorio, él queda sólo como mero tenedor, y si el adquirente no
puede aún disponer de la cosa materialmente, jurídicamente
dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara en poder del
tradente, por un acto voluntario suyo (sobre la prueba de la
tradición, v. supra Nº 113 bis).
 120.- Tradición de muebles por anticipación.-
El art. 685 establece una regla general para la tradición de esta
clase de bienes (inc. 1º). El precepto está en relación con el
art. 571, pero no hay conflicto entre ellos (como parece
desprenderse de un fallo),1027porque tratan materias diferentes: el
art. 571 califica de muebles ciertos bienes, que son llamados
muebles por anticipación (v. supra Nº 24); en tanto que el art. 685
inc. 1º establece la forma en que es efectuada la tradición de
estos bienes. El texto regula una forma de tradición real, al
prescribir que la tradición se verifica en el momento de la
separación de estos objetos. Para que valga como tradición, es
necesario que esa separación sea efectuada "con permiso del
dueño"; ahí está, precisamente, la voluntad del tradente. 1028

Ha sido discutido si la tradición de estos bienes puede ser

efectuada por alguna de las formas de tradición fictas del art. 684,
además de la forma real implantada en el art. 685.1029Como no
queda violada ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja
la afirmativa.

El inc. 2º del art. 685 consigna una regla de acceso a la

propiedad ajena, de carácter práctico (un acreedor pretende que
se le pague lo que le es debido, pero ha de respetar la propiedad
ajena; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor
tendrá que ejercitar las acciones del título respectivo; si le deben
la entrega de esos objetos por un contrato, habrá incumplimiento
de lo pactado).

Con lo dicho, la tradición de un bosque puede ser efectuada ya

por alguna de las formas del art. 684, ya por la indicada en el
art. 685 inc. 1º. Puede sí observarse una diferencia: acudiendo al
art. 684, un solo acto, por ej., mostrar el bosque, efectúa la
tradición del conjunto de árboles, en tanto que, empleando el
art. 685, la tradición se va efectuando por cada árbol, conforme
vayan siendo cortados.1030

121.- Reserva legal de las formas fictas.-

 Ha sido discutido si es o no posible que la tradición ficta pueda
ser efectuada por formas convenidas, no contempladas en la ley
(el art. 684 y leyes especiales). No se ha visto
inconveniente;1031así también ha sido resuelto. 1032En contra, es
sostenido que sólo la ley puede disponer formas fictas. 1033Así lo
estimamos también. Debe tenerse en cuenta que estas formas
son creaciones legales, siempre excepcionales. Debe también
recordarse que con la tradición es adquirida asimismo la
posesión, más aun, a veces sólo ella, y el código dispone que la
posesión es adquirida por la aprehensión material o legal
(art. 723), y no puede haber aprehensión legal donde la ley no la
establece. Debe repararse igualmente en los términos
perentorios, restrictivos, del art. 684 antes de iniciar la
enumeración. En el mismo sentido, la Constitución dispone que
"sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad"
(art. 19 Nº 24).

122.- Valor comparativo.-
Ha sido discutido el igual o diferente valor que ha de ser
atribuido a estas dos formas —real y simbólica— de efectuar la
tradición. Por cierto, las formas fictas proporcionan más ocasiones
para el conflicto al producirse el cambio de dominio sin los signos
externos que implica el desplazamiento físico de la cosa tradida.
Puede ocurrir que un tradente efectúe una tradición ficta y luego
la real, de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a Y un
mueble, y se acuerda que X lo conservará en su poder como
arrendatario; posteriormente, lo vende nuevamente a Z y le
efectúa su tradición real).1034

Entre nosotros debe recordarse que, en la situación de doble

venta, el art. 1817 dispone que el comprador que primero haya
entrado en posesión de la cosa será preferido. Y es la tradición la
que confiere la posesión. Ahí hay una situación en la que importa
decidir el igual o distinto valor.

El código no dispuso regla al respecto; ni en general (al regular

la tradición) ni en situaciones especiales (como aquí).
 La discusión ha sido desatada precisamente a propósito del
citado art. 1817.

Ha sido sostenido que tienen igual valor acudiendo a la regla

interpretativa de la no distinción.1035En contra podría estimarse
que debe atribuirse mayor valor a la tradición real por su mayor
aptitud informativa a los terceros de la mutación dominical. Al
efectuarse por actos representativos (por ej., entregando las
llaves del lugar en que la cosa está guardada), la tradición ficta no
da noticia a los terceros del cambio de titularidad. Eso es muy
evidente en la situación del Nº 5 del art. 684, en que el cambio
posesorio es efectuado tan sólo por un cambio de ánimo. La
publicidad sólo es producida con la tradición real, en la que los
terceros pueden percibir la mutación ocurrida. Así, si en la doble
venta en la primera hubo tradición ficta, el segundo comprador,
que respecto de la primera era un tercero, no estaba en
condiciones de saber que ya compraba cosa ajena. Si a él le
efectuaron la tradición real, según este segundo planteamiento
habría de ser preferido. Con todo, preferimos asignar a ambas
clases el mismo valor; una diferencia merece norma expresa, que
no la hay.

123.- B. Tradición de derechos reales sobre

inmuebles. Panorama general.-
Según es norma ya bastante universal en la organización de la
propiedad territorial, con la dictación del código fue establecido
entre nosotros un régimen de transferencia de los derechos sobre
inmuebles con base en un Registro. El art. 686 dispone: "Se
efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la
inscripción del título en el Registro del Conservador.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos

de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los
derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.

Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en

el Código de Minería".1036
 Relacionando esta disposición con otros textos vigentes, puede
concluirse que la tradición del dominio y otros derechos reales
sobre inmuebles1037es efectuada por la inscripción del título en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686),1038con
excepción de la tradición del derecho real de servidumbre, que es
efectuada en la forma prescrita en el art. 698 (salvo la
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en la que se
vuelve a la regla del art. 686, efectuándose por inscripción en el
Registro del Conservador).1039En cuanto a la tradición del derecho
real de herencia, la forma de efectuarla es discutida (será tratada
más adelante; v. infra Nº 152).

Como resumen anticipado y considerando diversas

disposiciones del código y leyes especiales, la inscripción, en
nuestro Registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones:

a) Constituye tradición del dominio y de otros derechos reales

sobre inmuebles.

b) Conforma la historia de las mutaciones (o cambios) y el

estado en cuanto a gravámenes y restricciones en la titularidad de
los inmuebles.

c) Confiere publicidad a esas mutaciones (o cambios),

gravámenes y restricciones de titularidad (y aun a ciertos cambios
en el estado de ciertas personas, como en la inscripción de las
interdicciones).

d) Discutiblemente, constituye requisito, prueba y garantía de

posesión de los inmuebles.

e) Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o

contratos sobre inmuebles (del usufructo sobre inmuebles por
acto entre vivos, art. 767; del uso sobre inmuebles, art. 812; del
fideicomiso sobre inmuebles, por acto entre vivos o por
testamento, art. 735; del censo, art. 2027; de la hipoteca,
arts. 2409 y 2410; de la donación irrevocable de inmuebles,
art. 1400).
 Oportunamente irán siendo explicadas esas funciones y
controversias (por su particular relevancia, conviene precisar
desde luego que, para la controvertible expresión de la letra d.-,
puede verse infra Nºs. 154 bis y, sobre todo, 195 bis).

En Derecho comparado, para la trasferencia de bienes —como

aquí ya ha sido precisado— es adoptado el mecanismo título-
modo, pero —existiendo por cierto un régimen de Registro— la
tradición en ocasiones no es efectuada por inscripción (se efectúa
por medios extrarregistrales); allí, pues, la inscripción no es
constitutiva (de la transferencia). En esos ordenamientos, la
inscripción generalmente sólo confiere presunción de dominio, en
virtud de la llamada "presunción de exactitud registral" o de
"legitimación registral".1040

Entonces, ante esa constatación debemos apresurarnos a

advertir que entre nosotros la tradición de inmuebles es efectuada
solamente por inscripción, y, como no prueba dominio, porque
puede acontecer que el tradente no sea dueño —y las debilidades
de nuestro sistema registral posibilitan esas situaciones de
inscripciones emanadas de un no dueño—, la conclusión es que
en el Derecho chileno la inscripción es constitutiva en su función,
pero no en sus efectos (en los siguientes capítulos irá siendo
constatada esta afirmación).

En fin, para completar este panorama introductorio debe

añadirse que, al igual que en muchos otros regímenes
inmobiliarios, por el diseño y características de los diversos
modos de adquirir, en el nuestro la transferencia del dominio de
inmuebles es efectuada a veces mediante el Registro (por acto
entre vivos, empleándose un título traslaticio más la tradición, por
inscripción) y a veces por medios extrarregistrales (en los demás
modos de adquirir).

124.- El Registro. Referencia histórica.-

En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho español
(vigente en Chile antes del código), la tradición del dominio de los
inmuebles era efectuada, como es la regla general, por alguna de
las formas simbólicas que antes han sido descritas; pero
antecedentes registrales existen aun desde antes de Roma. Esta
antigüedad es bien comprensible. Formado un asentamiento
humano, si el suelo va a ser distribuido en dominio individual,
surge de inmediato la necesidad de dejar constancia de esa
distribución para demostrarla y ordenar su posterior tráfico. A
través de la historia, el objetivo inmediato de radicación parece
haber estado acompañado y, aun, precedido, por otras
finalidades, entre ellas notoriamente la tributaria. Y esa
organización es emprendida, en cuanto es posible, mediante la
escritura, como constancia perenne. Esta simple reflexión
conduce al nacimiento de un objeto material que, mediante
signos, constituye el soporte de esa constancia; así nace el
Registro Inmobiliario. Inventada la escritura, en trozos de piedra,
madera, papel o computador, el Registro permanece, y la
variedad de esos soportes es sólo lo más visible de su secular
evolución.1041

125.- El Registro. Descripción teórica y características

alternativas.-
Encontrándose la propiedad inmueble nacional incluida en un
sistema registral, serán consignados algunos antecedentes
básicos sobre las distintas alternativas que han sido elaboradas
para estructurar un Registro de propiedad raíz, se mencionarán
algunos sistemas de los más difundidos y luego será descrito el
Registro chileno, en su organización y su funcionamiento.

Un Registro puede ser implantado para variadas categorías de

objetos; de hecho, existen para bienes tan diversos como las
aguas, los vehículos motorizados terrestres, las naves, las
aeronaves, y otros muebles y hasta para actos sin referencia a
cosas materiales, como el de la propiedad intelectual o ciertos
actos mercantiles.1042Pero ha sido el de inmuebles el de mayor
presencia y trayectoria. El próximo relato teórico está dirigido al
Registro inmobiliario, sin perjuicio de que al menos algunas
secciones puedan ser aplicables, adaptadas, al registro de otros
bienes.

La importancia del tema y la complejidad que ha llegado a

presentar la organización del Registro, con sus consecuencias
jurídicas, han tendido a configurar, referido a la propiedad raíz,
una verdadera disciplina que aún no parece ser reconocida,
manteniéndose como un capítulo, bien identificable, dentro del
campo de los Derechos Reales.

De diversas denominaciones, parece predominar la de "Derecho

registral inmobiliario".

Es el conjunto de principios y normas que regulan la

organización y funcionamiento del Registro, la determinación de
los objetos y actos inscribibles, y la forma y efectos de la
inscripción.

Quedan conjugados, pues, temas orgánicos (el funcionario y sus

atribuciones), sustantivos (determinación de objetos, actos y
derechos inscribibles, y efectos de la inscripción) y adjetivos
(formas de acceso al sistema, de las impugnaciones y su
conocimiento y resolución).

A este propósito conviene retener la circunstancia de que la

solidez económica que siempre ha implicado la propiedad
inmueble y, por tanto, la calidad que ostenta la garantía territorial
para la difusión del crédito, ha generado la consecuencia de que
siempre la hipoteca ha tenido una presencia destacada en la
estructuración del Registro. Así, algunas de las características de
esa caución han influido en las que son impuestas al Registro.
Por otra parte, la hipoteca llega a conquistar ciertas excepciones
respecto de requisitos o efectos que se imponen como generales
para las demás actuaciones (como acontece, por ej., en los
sistemas español y suizo). Incluso, en algunos ordenamientos —
ámbitos doctrinal y docente incluidos— la materia hipotecaria ha
llegado a capturar en su sede a la registral o, al menos, han
llegado a anunciarse y examinarse atadas (derecho registral e
hipotecario, o hipotecario y registral).

Desde otro punto de vista, conviene destacar que a este

capítulo jurídico le importa (al menos en principio), la dinámica de
la constitución o adquisición, traspaso, modificación y extinción de
los derechos (sobre inmuebles), y no, en condición estática, su
estructura o contenido y las facultades o poderes que confieren o
el contenido de los deberes que soportan. Pero es perceptible
una recíproca influencia o vínculo entre las decisiones contenidas
en las normas sustantivas y en las registrales (como se irá viendo
aquí). Un destacado ejemplo lo proporciona la relación entre el
método adoptado en un ordenamiento para la transferencia de
bienes por acto entre vivos y la inscripción registral. Si el método
es el de transferencia por el solo contrato, la inscripción registral
será sólo declarativa (no constitutiva), pues la mutación real se ha
producido (con el contrato) fuera del Registro y, entonces, el
Registro sólo la declara (para efectos de oponibilidad, historia,
etc.). Luego se verá también la relación entre las normas —
sustantivas— sobre el efecto respecto de terceros de la ineficacia
de los títulos (por nulidad, resolución, etc.) y la llamada "fe pública
registral".

El término "Registro" es empleado en diversos sentidos: como

institución (el Registro), como constancia o asiento (mi registro),
como actividad (yo registro).

Institucionalmente, se entiende por "Registro" el conjunto

organizado de instrumentos en que se va dejando constancia de
la titularidad de ciertos bienes o derechos y de las mutaciones
jurídicas que se van produciendo en o respecto de ellos. Cuando
es referido a los bienes inmuebles, es denominado Registro
inmobiliario (de la propiedad inmueble, territorial, raíz, etc.).

Materialmente —tal vez desde que fueron abandonadas la

piedra y la madera para él, porque según algunas investigaciones
así comenzó—, hasta hace pocos lustros era impensable otra
alternativa, por lo que no era necesario declararlo: es construido
en papel. Pero ahora hay alternativa: el medio digital; más aún, ya
parece estar iniciada la tendencia: la "Land Registration Act"
inglesa de 2002 dio a luz el primer Registro Inmobiliario
íntegramente digital.

El Registro da cuenta de la titularidad del objeto registrado,

pero, sustancialmente, la titularidad es gestada en el negocio que
le antecede (este rasgo tiene enmienda en un régimen abstracto,
como se verá pronto); de este modo, obedeciendo a ese negocio,
el cambio es llevado al Registro, en donde la mutación queda
implantada (salvo la primera inscripción, en la que no hay una
mutación, sino se trata simplemente del ingreso, la incorporación,
también llamada "inmatriculación"). Ahora bien, para la facilidad
del tráfico, el negocio puede celebrarse en cualquier lugar, pero
su registro es centralizado en el lugar en donde está ubicado el
predio. Aquí, entonces, aparece su primera utilidad: para
averiguar la titularidad y, en general, el estado jurídico del predio,
ya no es necesaria esa búsqueda universal que implica descubrir
el negocio, sino que basta con acudir al lugar del predio, "lugar"
cuyo nombre preciso dependerá de la nomenclatura que sea
empleada para la sectorización administrativa del territorio en el
respectivo país; entre nosotros, la Comuna (antes, el
"Departamento"); allí estará el Registro que ha de exhibir el
estado jurídico de ese predio. Por cierto, en el futuro la
computación superará esta característica.1043

La titularidad —el dominio del predio— es el dato básico, pero

habitualmente el Registro es aprovechado para exhibir también
otros acontecimientos que contribuyen a conformar el estado
jurídico del objeto registrado, que son importantes para evaluar: la
seguridad de la titularidad, la libertad de circulación del objeto y su
actual y futuro aprovechamiento material; todo lo cual se traduce,
en definitiva, en la actual valoración económica del bien inscrito.
Así, se terminan registrando también hipotecas, fideicomisos (o
condiciones pendientes), usufructos, usos, servidumbres,
derechos de conservación ambiental, embargos, prohibiciones y
hasta derechos personales (como arrendamientos o promesas de
enajenación).1044
 Por otra parte, al irse practicando los asientos que dejan
constancia de las mutaciones, los datos precedentes van
quedando superados, pero —como es de suponer— son
mantenidos.

Así, con aquella integración y esta conservación, el Registro

puede llegar a erigirse en un retrato jurídico del inmueble: actual,
histórico y completo (entre nosotros —como se irá viendo— no
del todo) (el carácter público de la institución se verá pronto, junto
a la función; infra Nº 125 bis).

Con lo expuesto ha ido quedando de manifiesto que esta

concentración instrumental presta simultáneamente varias
utilidades; sin embargo, la titularidad dominical y la seguridad del
tráfico inmobiliario son los objetivos fundamentales de un Registro
predial; con la certeza de la pertenencia, comunicada al grupo
social (a los llamados "terceros"), los potenciales adquirentes
saben con quién negociar y se animan a hacerlo, lográndose
fluidez en la circulación inmobiliaria y en el crédito con garantía
territorial.1045

La institución del Registro está configurada principalmente con

un órgano y una función (el funcionario y su actuación de
confeccionar la constancia o asiento registral).

Con aportes de la doctrina y las experiencias del

funcionamiento, se han ido diseñando alternativas en varias
características entre las cuales se puede optar para la
construcción de un Registro territorial; escrutando con esas
opciones uno determinado, se lo puede describir ordenadamente.

Entre las características —alternativas— son destacadas las

siguientes:

a.- Registro personal o Registro real. En la organización de un

Registro, ésta es una disyuntiva fundamental y define el factor o
criterio que será utilizado para organizar los asientos (son también
llamados "folio personal" y "folio real").
 Registro personal es el organizado con base en el nombre de
las personas a quienes afectan las constancias consignadas en
él. En este sistema, esas constancias generalmente van siendo
estampadas cronológicamente, según vayan siendo solicitadas
por los interesados, y es el importante instrumento de los
índices en donde el factor es aplicado y lo que determina el
nombre de esta alternativa: esos índices para la posterior
búsqueda y reconstrucción histórica son confeccionados por los
nombres de los titulares ordenados alfabéticamente y cerrados
cada cierto lapso (anuales, semestrales, etc.).

Registro real es el organizado con base en los predios, que son

individualizados con un número u otro signo y algunos otros datos
materiales del inmueble, en una carátula inicial; a continuación,
formando un cuerpo individual (folio o carpeta) para cada predio,
van siendo agregadas las constancias de las mutaciones jurídicas
que van teniendo lugar en el bien. El número asignado al predio,
reflejado en su carpeta, lo individualiza indefinidamente. Las
posteriores divisiones prediales van generando, con los mismos
caracteres físicos, nuevas carpetas, cada una con la identidad de
cada nuevo predio, que tendrá el número original más un número
u otro signo complementario, que indica simultáneamente su
procedencia y su autonomía de los otros nuevos predios o lotes
(si un predio, el 100, es dividido en dos lotes, éstos serán
llamados, por ej., 100-A y 100-B, y así dirá en la portada de la
respectiva carpeta).

Desde luego puede apreciarse que en esta forma organizativa

las aspiraciones de seguridad y sobre todo de rapidez en el
hallazgo del predio buscado tienen mejores posibilidades de ser
logradas. Y es la alternativa que en la actualidad prevalece
firmemente.

Un catastro con plano por regiones del país, y un plano o

croquis para cada predio son de evidente utilidad en un Registro y
pueden ser establecidos como complemento ya del personal, ya
del real (pero, sobre todo el plano por predios, es más factible
establecerlo en el real; de hecho, en éste habitualmente está
presente).

b.- Inscripciones o transcripciones. Las constancias provienen

de títulos en que están contenidos los actos o contratos
celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable,
y son esos títulos los presentados o exhibidos al funcionario
correspondiente (salvo en los sistemas abstractos, como se dirá).
Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones",
esto es, extractos o resúmenes de los títulos exhibidos, o en
"transcripciones", es decir, copia íntegra (fotocopia) de dichos
títulos.

c.- Inscripción constitutiva o declarativa. La inscripción es

constitutiva si es ella la actuación que efectivamente produce la
mutación real; es declarativa si sólo deja constancia de (o publica)
una mutación ya producida fuera del Registro.

Como puede verse, esta característica no es ostentada por el

sistema sino por el acto de inscripción, pero es incorporado en
este elenco porque en un Registro la inscripción es la actividad
central y, por lo mismo, contribuye en medida fundamental a
caracterizarlo; en buena medida, un Registro es lo que la
inscripción alojada en él es. En otro sentido, mientras las otras
características pertenecen a la organización del sistema, ésta
está referida al rol de la principal actuación desplegada en su
funcionamiento.

125 bis.- El Registro. La naturaleza de la función

registral y de la institución que la ejecuta.-
Ahora se está en mejores condiciones de enfrentar el tema (o —
tal vez— la controversia) de la naturaleza de la función registral.
Efectivamente, en la doctrina (extranjera) el punto ha sido
discutido latamente.

Una posición, al parecer ya abandonada, la acerca a la función

jurisdiccional (destacando una vinculación tan estrecha con ella
que llega a ser calificada de cuasijudicial). Incluso, ha sido
estimado que sería asimilable a la jurisdicción voluntaria.

Otra, destacando la calidad de servicio público de la actividad, la

considera una función administrativa.

En fin, parece predominar la conclusión de que se trata de una

función no asimilable a otras, reconociéndose semejanzas con
ambas.

Pero estimamos que, tras esas opciones, hay un rasgo

constante y, al parecer, generalizadamente compartido: es
una función pública, de directo interés público; y este carácter
está y debe estar siempre presente al diseñar, interpretar y aplicar
la regulación. Ese carácter público emerge, en medida
fundamental, de su objeto, de la circunstancia consistente en que
está actuando en la organización, distribución e intercambio del
suelo, del territorio nacional y de los poderes o facultades sobre
él. En términos más pormenorizados, versando sobre el suelo del
país, la función es pública porque: a.- el suelo (parte del planeta)
políticamente es el territorio nacional, asiento físico de la
respectiva Nación y, por ende, en él interviene la seguridad
nacional; b.- se refiere al derecho patrimonial fundamental, la
propiedad, que ostenta trascendencia económica y, cuando recae
en una habitación, es base de la intimidad de las personas.

Y, siendo pública la función, pública es la institución —el

Registro inmobiliario— que la ejecuta. Y, por lo mismo, si no
necesariamente toda la regulación es de Derecho público, al
menos es de orden público.

En el mismo sentido, surge esta constatación: en el estado

jurídico actual —debido en buena medida a las distintas opciones
de organización del Registro y a los variados intereses
específicos a los que atiende— es intensamente regulado.
Hay, pues, una vigorosa influencia de la legislación en la
estructuración del respectivo sistema; por tanto, la normativa del
determinado ordenamiento es decisiva en el resultado
calificatorio. Así, aparte de aquel universal carácter público,
variados matices surgirán debido a la respectiva legislación, en
materias más específicas; por ej.: en la posición que sea asignada
al funcionario respecto de otras instituciones públicas; en las
facultades que, en extensión y profundidad, sean atribuidas al
funcionario para calificar previamente la procedencia de la
inscripción; en la naturaleza constitutiva o declarativa que sea
asignada a la inscripción; en la determinación del objeto
inscribible (si son inscritos actos o contratos o sólo la mutación
real).

Entonces, teniendo presente aquellas alternativas teóricas y

conociendo las reglas del respectivo ordenamiento, podrá llegarse
a una calificación de su Registro y, dentro de él, de la naturaleza
de la función registral. Así se procederá para el Derecho
chileno.1046

125 ter.- El Registro. Los principios registrales y la

seguridad registral.- A.- Los principios registrales.
B.- La seguridad registral: a.- El control preventivo;
b.- La abstracción causal; c.- El Plano y el Catastro.-
A.- Los principios registrales.-

En el extenso trayecto hacia su perfeccionamiento han sido

desarrollados algunos conceptos, que también suelen ser
postulados como principios, con los cuales puede ser
confeccionado un Registro. Por otra parte, junto al rol orientador
en la construcción y el funcionamiento, son utilizados también en
la interpretación de textos que lo implantan.

Más adelante, en el tratamiento de diversos temas y al final, en

la "calificación" del sistema nacional, se verá el reflejo de estos
principios en el Derecho chileno (infra Nº 144).

Entre los más difundidos pueden ser mencionados los

siguientes.
 a.- La publicidad. Los registros y demás instrumentos del
sistema son de libre acceso a los usuarios y el funcionario debe
extender las certificaciones que se le soliciten.

La extensión de este principio ha llegado a provocar

controversia.

La exposición de los registros a todo solicitante, fundada en este

principio, aumenta el riesgo de alteraciones físicas de los libros —
en lo que se aprecia otra de las ventajas de cambiar del soporte
papel al digital— y obliga a una mayor inversión del funcionario en
elementos de seguridad para cumplir con el deber de custodia
física. Así, aquella publicidad entra en tensión con este deber de
custodia.

Por otra parte, con la transparencia que implica, la publicidad ha

extendido notablemente sus posibilidades de realización con el
progreso computacional, pero puede entrar en conflicto con la
necesidad de proteger la privacidad de los propietarios; en esta
dirección, las actualizaciones normativas deben considerar ambos
factores. Más adelante, al comentar proyectos de reforma al
sistema registral chileno, será formulado un alcance acerca de la
inconveniencia de facilitar excesivamente el acceso al Registro,
precisamente por este riesgo.1047

b.- La rogación. El funcionario sólo actúa en virtud de petición de

los usuarios (no de oficio); es también llamado "de instancia". La
regulación en los diversos ordenamientos suele introducir
excepciones para actualizar los contenidos de los asientos,
particularmente mediante subinscripciones o anotaciones
marginales. Como se verá, el sistema chileno mantiene
importantes restricciones a este respecto.

c.- La legalidad. Es el ajuste a Derecho que ostenta una

inscripción respecto al contenido del derecho inscrito y a las
características del predio. Para obtener la legalidad son
conferidas al funcionario atribuciones de control preventivo sobre:
1º.- la existencia y estado jurídico del derecho inscribible (con
calificación de la validez y eficacia de los títulos —actos— que
constituyen los antecedentes jurídicos para la inscripción); y
2º.- la congruencia entre la descripción del predio en el título y los
caracteres que presenta en la realidad. 1048Así, de la envergadura
de estas atribuciones que la ley confiera al funcionario y de su
efectivo cumplimiento al ser practicado cada asiento va a
depender el grado de legalidad que exhiba determinado Registro.

Dependiendo de las facultades de control que son conferidas al

funcionario, la legalidad es más bien una característica del
Registro y es graduable; y, por otra parte, es directamente
influyente en la responsabilidad que pesará sobre el funcionario.

Como puede percibirse, en la regulación de esta característica

radica en medida fundamental la seguridad que el respectivo
Registro ofrezca respecto de la juridicidad de los asientos.

d.- La prioridad. Los conflictos de titularidad y de gravámenes

son dirimidos por el orden en que se ha acudido a requerir la
actividad registral, para lo cual se ha de dejar constancia del
instante en que es presentada la respectiva solicitud. Esto
significa que la generalidad de los sistemas imponen el factor
cronológico como dirimente, configurándose una "prioridad
temporal" (enunciada en el adagio "primero en el tiempo, primero
en el derecho"). Como se verá, en el sistema chileno el
instrumento diseñado al efecto es el Repertorio.

e.- El tracto sucesivo. Las inscripciones relativas a un predio van

quedando vinculadas entre sí, en términos que, salvo la primera,
cada una deriva de la anterior y es el sustento de la siguiente. En
estas circunstancias, va quedando configurada una —como suele
ser llamada— cadena de inscripciones; recorriéndola en
cualquiera de los dos sentidos puede ser conocida la historia del
inmueble, partiendo desde o llegando hasta el estado actual.

Para el Derecho chileno, a este respecto, la regla principal es el

art. 14 del Regl. Más adelante será examinado el saneamiento de
títulos de dominio, con la respectiva legislación nacional, y allí
aparecerá una notable agresión entre nosotros al principio del
tracto; también surge su influencia en conflictos específicos, como
en la inscripción de legados (para lo cual v. infra Nº 152 bis, b.,
2º.).

f.- La legitimación registral. Es la seguridad, eventualmente con

garantía del Estado, de que el derecho incorporado al Registro
efectivamente existe y con los caracteres (sobre todo de atributos
y restricciones) de que da cuenta la inscripción; implica, pues, una
presunción de exactitud de la constancia registral. Aquí está
centrado el grado de invulnerabilidad que se decida infundir a la
inscripción y es concretado en la fuerza que es conferida a esa
presunción, variable en los distintos regímenes.

g.- La fe pública registral (derivada de la legitimación). En su

virtud, aquellos datos, tal como aparecen constantes en el
Registro, son tenidos por verdaderos respecto de los terceros, de
modo que, cuando contratan fiándose de ellos, los terceros son
amparados no obstante cualquier inexactitud que posteriormente
sea detectada o que quede configurada en virtud de una eventual
retroactividad. Para ellos surge la inoponibilidad de lo no inscrito,
de lo no "publicado". Si esta presunción de exactitud respecto de
los terceros es elevada al rango de presunción de derecho, para
ellos la protección —y, por tanto, la seguridad— es máxima. 1049

La fe pública registral actúa en un doble sentido. El asiento es

presumido "exacto" (fe pública positiva) e "íntegro" (fe pública
negativa). En sentido positivo —presunción positiva de veracidad,
el Registro es exacto—, lo que el Registro pronuncia para el
tercero es exacto y, si adquiere conforme a él, deviene en titular
del derecho y con el contenido que el Registro declara; en sentido
negativo —presunción negativa de veracidad, el Registro es
íntegro—, lo no inscrito no perjudica al tercero y puede rechazar
todo lo que no aparezca inscrito en el Registro. 1050

Por otra parte, la fe pública registral constituye la expresión

registral de la protección al tráfico por la confianza en la
apariencia. A este respecto, en el Derecho comparado hay un
precepto que, por su claridad y su acogida de las exigencias
generalizadamente compartidas —tal como ya ha sido
consignado en otra ocasión—, merece ser conocido y divulgado:
el art. 34 de la ley hipotecaria española. Dispone que "El tercero
que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de
persona que en el Registro aparezca con facultades para
transmitirlo, será mantenido en su adquisición una vez que haya
inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo
Registro" (este art. 34 consigna el sentido positivo y el art. 32 de
la misma ley consigna el negativo. Con un texto muy semejante,
también el art. 2014 inc. 1º del cód. civil peruano).

Como puede verse, al consignar las exigencias de buena fe y

adquisición onerosa acoge clara y decididamente la protección al
tráfico con base en la buena fe, y moderadamente, sin llegar al
extremo del método alemán (aquí ya expuesto también).

Tal como ya ha sido expuesto, si es adoptada la decisión de

proteger el tráfico, ella debe ser consignada en las normas
sustantivas (del código civil) y, tratándose de inmuebles, debe ser
reflejada en el Registro, para mantener la coherencia; y es
reflejada mediante la fe pública registral, de modo que la fe
pública registral viene a ser no tanto un principio, sino una
característica del Registro, consecuencia de implantarse, en las
normas sustantivas, la protección al tráfico.

Esta pertenencia normativa —que la protección al tráfico vaya

en las normas sustantivas y el Registro sólo refleje esa protección
— y esta coherencia constituyen, a nuestro juicio, la correcta
política legislativa, pero en los ordenamientos no siempre
acontece así. Cuando hay preocupación por la seguridad del
tráfico —lo que no siempre ocurre—, a veces hay normas
protectoras en el Registro, consagrándose precisamente la fe
pública registral, sin normas protectoras sustantivas (con lo que,
de paso, la protección queda reducida a los inmuebles); otras, hay
normas sustantivas sin que se vean reflejadas en el Registro, en
cuyas normas reguladoras no es impuesta la fe pública registral;
en fin, en otras hay simplemente incoherencias entre ambos
cuerpos normativos, el respectivo código civil y la ley o
reglamento registral (sin perjuicio de que en algunas legislaciones
la regulación del Registro queda incorporada en el código civil). 1051

La legitimación y la fe pública registrales están indisolublemente

vinculadas, al punto que suelen ser tratadas como dos facetas del
concepto de seguridad registral; la primera es aducida por el
titular inscrito ante un supuesto titular extrarregistral (real o
material) y la segunda por el tercero que adquiere del titular
inscrito ante cualquiera que le dispute su derecho por defectos del
de su antecesor (frecuentemente son introducidas excepciones,
en las que el asiento registral es desobedecido, por falsificaciones
u otras circunstancias extremas).

Puede verse también que, en la confección de un sistema,

ambas están a su vez vinculadas con la legalidad.

Por otra parte, en la formulación doctrinaria y luego en la

recepción legislativa estos conceptos son
eminentemente graduables. 1052

B.- La seguridad registral.-

Para el preciso objetivo de conferir un alto grado de seguridad

(mediante la legitimación y la fe pública), hay tres destacados
dispositivos que pueden emplearse y que suelen actuar
combinados: el control preventivo (que conduce a la "legalidad"
registral), la abstracción causal (tema en el que el registro está
relacionado con las normas sustantivas) y el Catastro con plano
comarcal y el plano del predio (el segundo suele ser examinado
en el tema de los modos de adquirir, como aquí ya se hizo;
v. supra Nºs. 73, B., 3.; 73 ter, B.; 104 bis).

a.- El control preventivo. Está integrado por un conjunto de

precauciones adoptadas ante la petición de ingreso de un
derecho al Registro y luego para sus sucesivos traspasos y que
conforman la llamada "legalidad".
 Al ser incorporado por primera vez un inmueble al sistema, en la
denominada "inmatriculación", ha de procederse a un riguroso
examen: a.- de sus antecedentes jurídicos, que demuestren su
pertenencia y estado actual del derecho, con especial
pronunciamiento sobre la validez y eficacia de los actos, por
sustancia y forma, y con relación a derechos reales limitados a
favor de otros; y b.- de la congruencia entre la descripción del
predio en el título y sus reales características físicas,
especialmente de su superficie, deslindes y contorno. Para este
último objetivo se requiere de la organización de un catastro con
plano comarcal y un plano por cada predio. Las transferencias o
gravámenes futuros, que con aquel control inicial se irán
registrando más expeditamente, serán rodeados también de
precauciones que sigan asegurando el carácter indubitado del
sistema.

Este control puede ser entregado en una primera instancia al

funcionario, con recurso a un superior jerárquico nacional, o al
juez.

Para tales efectos, la ley registral respectiva habrá de conferir al

funcionario las respectivas facultades de control y así el
respectivo sistema tendrá lo que es llamado un alto grado de
"legalidad registral".

b.- La abstracción causal. Consiste aquí —porque también

tiene otras aplicaciones— en abstraer (separar, desplazar) la
inscripción de su título justificante; es decir, imponer la inscripción
(y el acto de pedirla al funcionario) como acto abstracto,
desvinculado del título, impidiendo así que las vicisitudes del título
repercutan en la inscripción (por ej., si el contrato con base en el
cual fue registrado un predio a nombre de un nuevo adquirente
resulta nulo o resuelto, es determinado que esa nulidad o
resolución no llegue a alterar la situación en el Registro).

Es la alternativa adoptada por el Derecho alemán; aquí ya fue

tratada (supra Nº 73, B., 3.); y no ha sido mayormente seguida.
Desde que fue desarrollada la doctrina de la protección al tráfico
con base en la buena fe, este planteamiento está siendo
abandonado, por lo excesivo de la protección.

Nótese que la abstracción así implantada protege tanto al

inmediato adquirente como al tercero y siguientes; y quedan
protegidos a todo trance, incluso aunque hayan sabido del
defecto antes de contratar. De ahí que hayan surgido detractores,
incluso en aquel ordenamiento (como se dijo).

La nueva tendencia viene a optar por una abstracción atenuada

o, por correlatividad, por un causalismo atenuado.

Desde luego, la protección es aplicada sólo a los terceros

adquirentes. Entre las partes es mantenido el causalismo del
título, es decir, sus ineficacias afectan al adquirente. Y el tercero
es protegido sólo si son cumplidas dos exigencias: buena fe (no
sabía ni tenía por qué saber del defecto) y adquisición onerosa.

Puede verse que estas últimas normas son sustantivas, no

registrales. Y están dedicadas a declarar —en el respectivo
código civil— que las causales de ineficacia del título (nulidad,
resolución, resciliación, revocación, declaración de falso heredero
con reivindicatoria subsecuente, etc.) no afectan al tercer
adquirente de buena fe a título oneroso. Y son aplicadas a
muebles e inmuebles. Pues bien, tratándose de inmuebles
conviene implantar una norma registral en el respectivo estatuto
(ley, Reglamento del Registro, etc.) que, reflejando esa norma o
esas normas sustantivas, declare otro tanto (a este respecto
puede tenerse como modelo para el Derecho comparado el ya
citado art. 34 de la ley hipotecaria española) (conviene insistir en
que aquí se está repitiendo, desde el ángulo registral, lo ya dicho
en lo sustantivo en supra Nºs. 73 ter y 104 bis).

Este método de protección es más refinado que la simple y

potente abstracción. Las ineficacias del título repercuten en la
transferencia, pero sólo mientras el objeto transferido permanezca
en poder del adquirente, no si ha sido transferido a un tercero que
cumple con las dos mencionadas exigencias. Es el régimen que
está prevaleciendo en las legislaciones y lo deseable es que, al
ser impuesto, queden en armonía las normas sustantivas con las
del Registro (lo que no siempre ocurre).

Esta tendencia está instalada en diversos textos legales;

además del citado art. 34 de la ley hipotecaria española
(mencionado a propósito de la fe pública registral), uno que la
acoge con notable precisión es el cód. civil peruano (que
incorpora la regulación registral en un libro especial del código, el
IX): "El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún
derecho de persona que en el Registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su
derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no constan en los registros
públicos" (art. 2014 inc. 1º).

Es lo que preferimos.

Debe advertirse que, junto a sus ventajas, la invulnerabilidad de

los asientos registrales puede llegar a ocasionar perjuicios a
titulares que, por variadas circunstancias (por ej., por un mandato
aparente), ven perdidos sus derechos; para esas situaciones es
impuesta indemnización en dinero al perjudicado, evitándose
enriquecimientos injustificados; pero lo ya registrado es
mantenido (salvo situaciones extremas, principalmente debido a
falsificaciones).

Al tiempo de fortalecer la inscripción, también debe advertirse de

la correlatividad con el título. Un fortalecimiento extremo de la
inscripción (con una elevada legalidad) implica disminuir al
extremo la trascendencia del título, así como un extremo respeto,
vigor o influencia del título en su contenido y vicisitudes, que
decidirá la estabilidad de la transferencia, implica mayor
vulnerabilidad de la inscripción, una inscripción feble, sometida a
las peripecias del título. De ahí que la solución intermedia, de
protección al tercero con las dos exigencias anotadas, resulte de
satisfacción más compartida. Y el control preventivo es lo que
contribuye precisamente a detectar oportunamente defectos que,
de no ser detectados, más tarde pueden convertirse en
declaraciones judiciales de ineficacia; detectados los defectos e
impedida la inscripción, mientras no sean corregidos, disminuyen
las probabilidades de posteriores agresiones al título, quedando,
simultáneamente, amparada la inscripción.1053

c.- El Catastro y el Plano. Contribuyen a la otra faceta de la

seguridad, siempre atendida en los sistemas más aplaudidos: la
coherencia entre los datos de la inscripción y las características
reales del predio. La posibilidad de esa coherencia aumenta a su
mayor grado con el instrumento plano, deseablemente apoyado
en el Catastro con plano comarcal.

El Plano es el dibujo del predio, con sus medidas, deslindes y

principales accidentes geográficos. Para que tenga algún valor
jurídico, ha de ser confeccionado por un experto autorizado y
luego aprobado por la autoridad e incorporado al Registro.

El Catastro es el censo o padrón de los predios de una comarca

(por eso a veces es llamado catastro comarcal), con sus
principales accidentes geográficos, superficies y otras
características materiales. En cada ordenamiento (donde existe)
es construido con referencia a un sector del territorio nacional
conforme a la división territorial que haya sido establecida por la
autoridad administrativa del país respectivo. Es materializado en
un Libro o Registro —en la actualidad frecuentemente ha pasado
a estar computarizado— que contiene la "lista" de predios con los
demás datos. Suele ser complementado con un plano (o varios
sectoriales) en que están graficados la zona o comarca y los
predios (fundos, parcelas y sitios) en que está dividida.

Cumple múltiples funciones para la autoridad administrativa en

la planificación territorial y uso del suelo y constituye un apoyo o
complemento de los planos individuales de los predios incluidos
en el Registro inmobiliario (es útil en la confección de los planos
individuales y luego como cotejo o contraprueba ante dudas,
errores o desajustes).
 La iniciativa en su confección suele ser tomada por el Servicio
del respectivo país encargado de la recaudación tributaria. Entre
nosotros el Servicio de Impuestos Internos mantiene uno que,
para uno oficial con validez en el Registro, puede constituir una
base.1054

Puede percibirse que un alto grado de seguridad registral

constituye una característica cuya implantación puede resultar
compleja y costosa, y más intensas se tornan estas dificultades
en un cambio profundo desde un sistema de baja seguridad que
ya tiene cubierta la generalidad de un territorio (como ocurriría
entre nosotros, según se irá apreciando). 1055Pero es de gran
utilidad para un país, al dar seguridad y certeza a los derechos
sobre inmuebles, evitando litigios prolongados y costosos,
facilitando y agilizando su negociación y desarrollando el crédito
con garantía territorial. En definitiva, es con una intensa seguridad
como un Registro se acerca más a cumplir las finalidades que
justifican su instauración.1056

125 quáter.- Los principales sistemas.-

En las últimos décadas han alcanzado especial renombre dos
sistemas registrales que parecen estar funcionando con aparente
éxito: el llamado sistema prusiano o alemán, vigente en Alemania
en sus características actuales desde 1936 1057y adoptado por
varios países, como Austria, Hungría, Suecia, Noruega, y el
sistema denominado del Acta Torrens, en honor de su mentor,
Robert Torrens, vigente en Australia desde 1858, con algunas
enmiendas posteriores, adoptado también, con modificaciones, en
otros países de Oceanía, Inglaterra, Dinamarca, Canadá, varios
estados de Estados Unidos de Norteamérica, República
Dominicana.1058

En el siglo XX han surgido algunas nuevas alternativas que han

sido muy bien recibidas por la doctrina.1059

Estos sistemas están organizados básicamente por predios (son

registros de folio real); la inscripción es constitutiva y tiene un alto
grado de invulnerabilidad; con alta legalidad registral y firme fe
pública registral, incluyendo preocupación por la congruencia
entre los datos del Registro y las características materiales del
predio mediante cotejos topográficos reflejados en el plano (lo
que se aprecia especialmente en el sistema Torrens). Algunos de
los caracteres descritos, especialmente el folio real, han sido
recomendados en varios congresos internacionales de Derecho
registral.1060

Como panorama comparado actual, teniendo presente la

variedad de regulaciones nacionales y las opiniones de la
doctrina, la tendencia está conformada por:

a.- La prevalencia del folio real, que parece ser la característica

más indiscutida, incluyendo su digitalización.1061

b.- La inscripción constitutiva.1062

c.- La inscripción fundada en un título jurídico causal (no

abstracta).

d.- El aumento del grado de legalidad registral, con definidas

facultades al funcionario para calificar la juridicidad de los títulos
cuya inscripción es requerida, en la dirección de elevar el grado
de invulnerabilidad del asiento registral.

e.- El fortalecimiento de la fe pública registral, confiriendo

intensa protección al tercero que, fiándose del Registro en
existencia y del contenido del derecho inscrito, adquiere de buena
fe a título oneroso.

f.- La adhesión a los principios registrales antes enunciados.

g.- La implantación de una institución pública que controla a los

funcionarios y uniforma criterios de actuación (más otros roles
secundarios), sobre todo cuando los funcionarios locales
mantienen cierto grado de autonomía (con un nombre en español
aproximado a "Dirección General de los Registros y el
Notariado").
 Con todo, hay dos caracteres en los que se observa
alguna dispersión: en el rol de la inscripción como constitutiva o
declarativa del derecho y en el grado de vulnerabilidad del asiento
registral.

Pero conviene introducir una aclaración sobre la variedad: en

algunos capítulos hay definida tendencia doctrinaria (a veces casi
unánime, como acontece con las bondades del folio real frente al
personal), pero la dispersión que se produce en la legislación se
explica no porque los legisladores tengan otra preferencia, sino
porque —como es frecuente en muchas latitudes— el proceso
legislativo es lento, ordena sus prioridades conforme a diversos
factores y la reforma tiene un costo (a veces elevado); así, la
enmienda, aunque bastante compartida, de hecho tarda en
convertirse en regla.

Para percibir mejor el significado de la vulnerabilidad, conviene

sintetizar las principales agresiones a la inscripción —con o sin
éxito, según el caso— y las reglas aplicables (más adelante, en el
comentario al régimen chileno y en el estudio de la posesión y la
prescripción, se irán compulsando más detenidamente con
nuestros textos).

Ellas pueden provenir: a.- de una disconformidad de los datos

inscritos con la realidad del predio; b.- de supuestos defectos
formales en el procedimiento de inscripción y la ritualidad del
asiento; c.- de una disconformidad de los datos de la inscripción
con los del título con base en el cual se confecciona; esto en los
registros de inscripciones, en los que la inscripción es una síntesis
del título y no una transcripción —facsimilar— de él; y d.- de las
vicisitudes que acontezcan al título con base en el cual la
inscripción es confeccionada, que repercuten en ella (estas
últimas en los sistemas causados, como el chileno).

El resultado de la agresión dependerá, por cierto, de su

trascendencia, cotejando el defecto con el respectivo estatuto
registral y las normas sustantivas del respectivo ordenamiento.
Aunque no siempre, un destacado objetivo perseguido por el
denunciante será la nulidad (de la inscripción, que es de lo que
aquí se está tratando) o alguna otra forma de ineficacia.

A las dos primeras nos iremos refiriendo en los párrafos que

siguen. La última —el impacto que provoca en la tradición-
inscripción la nulidad, resolución, rescisión, etc., del título que es
su antecedente causal— ya fue examinada al tratar el dilema
tradición causada o abstracta (supra Nº 104 bis) y dijimos que se
trata de una relación entre las normas sustantivas y el Registro.
Ahora, estando ubicados en el Registro, formularemos una
referencia comparada sólo a la conexión formal de los textos
legales; a la relación externa entre los códigos civiles, en los que
son reguladas aquellas peripecias (por nulidad, resolución, etc.), y
a las reglas del Registro inmobiliario, contenidas con frecuencia
en una legislación paralela.

Sobre esa vinculación podemos formular las siguientes

apreciaciones. Por una parte, siendo deseable que sea armónica,
esa armonía no siempre es conseguida. Por otra, la zona más
sensible está radicada en las reglas de la posesión, de la
subsecuente prescripción adquisitiva y —si el sistema es el de la
dualidad título y modo— de la tradición. Además, deben
considerarse las normas reguladoras de los derechos reales
limitados, tanto de goce como de garantía (por la hipoteca). En
fin, conviene tener presente que la relación se produce cualquiera
sea el sistema de transferencia de bienes que se haya
establecido en el ordenamiento respectivo; si el sistema es el
consensual, la relación se dirigirá principalmente a la oponibilidad-
inoponibilidad de la transferencia respecto de terceros; si el
sistema es el de la dualidad título-modo, estará orientada,
principalmente, a la tradición, que muy probablemente en los
inmuebles adoptará la forma de inscripción registral; aquí, al
menos teóricamente, la controversia es más dramática, porque
incide en la titularidad misma.

Aun cuando la sola incorporación de normas registrales en el

código sustantivo no asegura armonía, puede conjeturarse que
las posibilidades de lograrla aumentan. Sea como fuere, conviene
observar cuál ha sido la actitud —formal— que han adoptado los
códigos civiles respecto a la incorporación en ellos de normas
registrales para el tráfico de inmuebles.

La constatación más visible es que hay amplia dispersión a este

respecto. La había ya en las codificaciones del siglo XIX y se
mantiene en el XX. En algunos códigos civiles latinoamericanos
recientes se ha llegado a regular extensamente el Registro (así
acontece en los códigos mexicano y boliviano). En otros han sido
dispuestas sólo algunas normas fundamentales del sistema o
puramente referenciales (como en los códigos peruano y
paraguayo). En fin, en otros la materia simplemente ha sido
omitida, dejando su regulación entera a normas complementarias
(es la actitud del código brasileño). 1063

126.- El sistema registral chileno. El Registro

Conservatorio de Bienes Raíces.-
Las normas legales fundamentales están contenidas en los
arts. 686 y sgts. del CC. y, en virtud de lo prescrito en el art. 695,
en un cuerpo reglamentario conocido como Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces.1064Es un DFL. dictado
por mandato del art. 695 (así ha sido resuelto).1065El texto original
ha sufrido modificaciones por leyes posteriores, una de las cuales
se refiere a una especial organización del Conservador de Bienes
Raíces de Santiago.1066Además, han sido dictado numerosos
textos legales que establecen normas registrales especiales para
inmuebles que están en situación registralmente irregular; se trata
de leyes denominadas "de saneamiento de títulos" (a las que se
hará referencia más adelante; infra Nº 143). Por último, leyes
especiales han encomendado al Conservador otras funciones
aparte de las originarias, para llevar el registro de actos relativos a
bienes distintos de los inmuebles (que también serán
mencionados luego; infra Nº 148).

127.- Organización y funcionamiento.-
 La organización y el funcionamiento del Registro están
consignados en el Reglamento y en el COT. (arts. 446 y sgts.).

a.- Funciona como una oficina en cada Comuna o agrupación de

Comunas que constituya el territorio jurisdiccional de juzgados de
letras, a cargo de un funcionario denominado Conservador de
Bienes Raíces, calificado de Auxiliar de la Administración de
Justicia y considerado ministro de fe pública (arts. 446 y sgts. del
COT.) (en Santiago, el oficio está a cargo de tres funcionarios).
En algunas Comunas, el Notario, o uno de los varios, es al mismo
tiempo el Conservador.

b.- Los libros fundamentales que allí son llevados son el

Repertorio, el Registro y el Índice General. Pero es el Registro el
centro del sistema; los otros dos constituyen sus importantes
complementos.1067Es anual. Creado originariamente para los
inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el
mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos
(como el de comercio, el de aguas, el de minas).

El Repertorio (arts. 21 y sgts.) es el libro de ingreso de la oficina;

en él deben ser anotados todos los títulos que se presenten al
Conservador, por orden cronológico de llegada, cualquiera sea su
naturaleza (arts. 21 y 27); es también anual (arts. 30 y 38). La
anotación debe contener ciertos datos (que menciona el art. 24).

El Registro, considerada la expresión como cuerpo del sistema,

está integrado por tres registros particulares: el Registro de
Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravámenes y el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31); todos son
anuales (art. 36).

"Se inscribirán en el primero las traslaciones de dominio (o sea,

las transferencias, transmisiones y adquisiciones por
prescripción).
 En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de
usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y
otros gravámenes semejantes.

En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e

impedimentos relacionados en el artículo 53, número 32" (art. 32).

"En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán

también las respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás
concernientes a las inscripciones hechas en ellos" (art. 33).

Estos Registros parciales tienen fijadas sus características

materiales (arts. 34 y sgts.).

Ha sido resuelto que la inscripción practicada en un Registro

que no corresponde es nula absolutamente 1068(sobre la
procedencia de esta nulidad con el complemento de absoluta se
volverá más adelante, infra Nº 141).

Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético

con los nombres de los otorgantes (art. 41); este índice es de gran
importancia para la ubicación de las inscripciones y contribuye a
caracterizar el Registro. Además, "en un apéndice de este índice
se inventariarán los documentos agregados al fin de cada
Registro" (art. 42).

El Índice General, junto con los índices de cada Registro parcial,

permite el funcionamiento del sistema en cuanto mediante ellos
son ubicadas las inscripciones (a través de sus titulares) y puede
ser reconstruida la historia de los inmuebles partiendo de algunos
datos elementales. Es construido por orden alfabético de los
otorgantes y "se formará a medida que se vayan haciendo las
inscripciones en los tres Registros. En él se abrirán las mismas
partidas que en el índice particular" (art. 43). Es igualmente anual
(art. 45). Tiene caracteres materiales también regulados (en el
art. 46, en relación con los arts. 22 y 23).

Las menciones que contienen los índices están determinadas

(en el art. 44).
 c.- El Registro es público y el Conservador está obligado a dar
las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno
es el que deja constancia de haberse inscrito el título en el
Registro; es estampado en la copia del título que fue presentada
al Conservador para la inscripción, copia que el Conservador
devuelve al interesado, ahora con esa certificación al final
(arts. 85 y 86).

Son también frecuentes los denominados certificados: de

"dominio vigente", en que el Conservador deja constancia de que
cierta inscripción de dominio, a nombre de cierto titular, a la fecha
del certificado está vigente;1069de "gravámenes", en que consta la
existencia o inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos);
y de "prohibiciones", en que consta la existencia o inexistencia de
impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar cierto
inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el "certificado de
repertorio" (que será mencionado luego; infra Nº 132).

Frecuentemente, son pedidos todos y el Conservador los emite

en un solo instrumento.

El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se

retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripción
extraordinaria, que consolida la situación registrada, sin que
pueda ser removida por posibles defectos anteriores.

Como el Registro es público, esos certificados pueden evitarse,

y el interesado en adquirir el dominio u otro derecho real puede
examinar personalmente los libros (y, en cierto sentido, podría ser
lo más seguro y actual). Pero, aparte de la comodidad y de la
pericia en la búsqueda, los certificados emitidos por el
Conservador deslindan responsabilidad. Si el asesor del
interesado examina y comete error, él responderá. Si es pedido el
certificado y, expedido, contiene un error, la responsabilidad es
del funcionario.

Conviene precisar esta última conclusión para determinar la

consecuencia si el certificado resulta erróneo (por ej., dice que el
predio no tiene hipoteca y en el Registro existe una). Es claro que
el Registro mantiene sus efectos. Los asientos en el Registro
tienen validez y eficacia con independencia de las certificaciones
que respecto a ellos emita el Conservador. En tal caso, al
perjudicado sólo le quedaría el recurso de perseguir la
responsabilidad del funcionario, intentando indemnización. 1070

Así, pues, en la práctica estos certificados constituyen

elementos indispensables para una negociación sobre inmuebles.
En ellos está la formal comunicación al interesado en adquirir el
dominio, u otro derecho real, sobre el estado jurídico del
inmueble. Y por lo mismo son habitualmente exigidos para el
estudio de los títulos, previo al negocio (sobre este último punto,
v. infra Nºs. 215 y sgts.).1071

d.- En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino

derechos arancelarios, que cobra a los interesados en las
diligencias que allí son efectuadas (arts. 93 y sgts. del Regl.; y
con ellos paga a los empleados que le colaboran, conforme al
art. 5º del Regl.).

127 bis.- Responsabilidad del Conservador.-

En cuanto a la responsabilidad del Conservador, básicamente
debe ser correlativa con las atribuciones de control que le confiere
el Reglamento. Y puede surgir responsabilidad en sus distintos
ámbitos (administrativa, civil, penal, etc.).

Para el efecto conviene distinguir entre la custodia de los libros y

las actuaciones en ellos.

En cuanto a la custodia de los libros, por cierto ellos están al

cuidado del funcionario y, según las circunstancias, responderá
por el extravío, la destrucción, el deterioro y cualquier alteración
indebida (arts. 1º, 2º y 5º del Regl.).1072

Respecto a las actuaciones, fundamentalmente la

responsabilidad emerge de errores u omisiones en la confección
de asientos (en fechas, cifras, expresiones al redactar el extracto
que constituye la inscripción, etc.), de actuaciones oficiosas que
suele emprender (sobre todo mediante subinscripciones, en las
que debe tenerse presente el art. 92 del Regl.) y de la actitud ante
solicitudes (se negó debiendo inscribir, inscribió debiendo
negarse, etc.; las causales por las cuales debe negarse a
inscribir, contenidas en los arts. 13 y 14, serán examinadas
pronto, en infra Nº 133).

Tal como se verá al tratarlas, las causales de negativa conducen

a concluir que sus atribuciones de control de la validez y eficacia
de los títulos no son muy amplias; y, en cuanto a la
correspondencia entre la descripción del predio en el título y sus
reales características, simplemente carece de poder controlador.
Por lo mismo, él no garantiza ni esta congruencia entre el título y
los caracteres materiales de los predios ni la calidad de auténtico
propietario que puede tener quien aparece como dueño en la
inscripción (salvo en cuanto esté obligado a negarse a inscribir,
conforme a los preceptos citados). Esta característica es
fundamental en la organización de nuestro sistema registral y
asimismo básica para su calificación (v. además infra Nº 133).

En cuanto a la responsabilidad civil por daños causados a

particulares, tanto en la custodia física de los libros como en el
desempeño de sus funciones, se desprende del conjunto
normativo que ha sido antes citado (principalmente textos del
COT. y del Regl. del Registro Conservatorio), a las que deben ser
añadidas las reglas de la responsabilidad extracontractual
(arts. 2314 y sgts. del CC.).1073

Su responsabilidad funcionaria es configurada en el conjunto

normativo que regula sus funciones, atribuciones y disciplina.
Básicamente, esas normas son el Reglamento (con especial
influencia de los arts. 13, 14 y 96 a 98) y el COT. (arts. 446 y sgts.
más las normas de los Notarios, en lo que le fueren aplicables
conforme a los arts. 452, 530 y sgts.).
 La responsabilidad penal es regida por las normas del código
del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos por
funcionarios en el desempeño de sus cargos.1074

128.- Títulos que deben inscribirse y títulos que

pueden inscribirse.-
Los arts. 52 y 53 del Reglamento consignan los títulos
inscribibles, con esta distinción.

En primer lugar conviene precisar que, estrictamente, para los

titulares la inscripción es siempre facultativa: ellos pueden pedir o
no la inscripción; piden la inscripción, si quieren; dejando a salvo
que, cuando la inscripción desempeña el rol de tradición y el
tradente se niega a requerirla, el adquirente puede exigirla
judicialmente aduciendo el título. En cambio, para el funcionario,
nunca es facultativa; tal como se verá pronto, o debe inscribir o
debe negarse; si no observa obstáculo, debe inscribir (y debe
practicar la inscripción sin retardo, como se lo ordenan los arts. 13
y 70 del Regl.); y si observa causal para negarse, conforme a los
arts. 13 y 14 del Reglamento, debe negarse.

Por otra parte, en todo título —ahora en el sentido sustantivo, de

acto o contrato contenido en el instrumento— hay un efecto
fundamental, tipificado, dispuesto en la regulación de que es
objeto (por ej., compraventa, donación, etc.) o, si es innominado,
dispuesto por el autor o por los contratantes.

Ahora bien, cuando el Reglamento dispone que tales son los

títulos que "deben" inscribirse, se trata de títulos que, mientras no
sean inscritos, no producen el efecto fundamental previsto en el
título respectivo; siempre puede ser conducido o no a la
inscripción, y si la inscripción no es requerida, no será inscrito;
pero mientras no sea inscrito, no se producirá el efecto
fundamental que constituye el objetivo del título. Y cuando el
Reglamento dispone que tales son los títulos que "pueden" ser
inscritos, se trata de títulos cuyo efecto fundamental no está
sometido a su inscripción; al igual que los otros, pueden o no
inscribirse, y, más aún, su efecto fundamental es producido con el
solo perfeccionamiento del título, con prescindencia de su
inscripción. Pero su inscripción tampoco es estéril, pues su
práctica genera algún efecto, aunque no el fundamental, que ya
se ha producido fuera o con prescindencia del Registro. Ese
efecto que produce la inscripción generalmente es la oponibilidad
a terceros.

Así, una compraventa de inmueble podrá o no ser llevada a

inscripción, pero, mientras no sea inscrita, no genera el efecto
fundamental: trasladar el dominio, lo que tiene lugar con la
tradición, la cual es efectuada mediante la inscripción (sin
perjuicio de que ese efecto no se produzca por otra explicación:
que el tradente no tuviere el dominio). En cambio, un
arrendamiento de inmueble, que también puede o no ser llevado
a inscripción, con prescindencia de su inscripción, si la cosa es
entregada, produce su efecto fundamental de dejar al arrendatario
en el disfrute de la cosa entregada en arriendo; y si es llevado a
inscripción, al ser practicada, algún efecto se produce con ella
(para lo que puede verse el art. 1962 del CC.).1075

a.- El art. 52 del Regl. enumera los títulos que deben inscribirse

en el Registro.

— Primero se refiere a la "traslación" del dominio y otros

derechos reales y luego a la "constitución" de los mismos
derechos. Entre los títulos "traslaticios", el texto incluye el
referente al derecho de uso y habitación, pero es un derecho
personalísimo y, por tanto, intransferible e intransmisible
(conforme al art. 819).

— En cuanto a la sentencia que declara la prescripción

adquisitiva, deben ser considerados los arts. 689 y 2513.

— La "constitución" del fideicomiso sobre inmuebles está

mencionada, pero no la "transferencia"; es porque está incluida en
la prim. parte del Nº 1; la propiedad fiduciaria, como toda
propiedad, es transferible y, si afecta a inmuebles, la transferencia
debe ser inscrita.

— Sobre el supuesto de que el derecho renunciado está inscrito,

la renuncia debe inscribirse (no basta —como pudiera estimarse
— una mera subinscripción) (para la renuncia del dominio
v. supra Nº 65, b.).

— La disposición debe complementarse con varias del código,

que regulan las instituciones a que se refiere ese precepto.

Además, distintos textos legales han dispuesto también la

obligación de inscribir otros títulos. Por ej.: los relativos a la
sucesión por causa de muerte, señalados en los arts. 55 del
propio Regl. y 688 del código, sobre los que se volverá más
adelante; el que indica la Ley 6.977 para la adquisición de la
servidumbre del alcantarillado en predios urbanos; los dispuestos
en la Ley 20.720, sobre Reorganización y Liquidación de
Empresas y Personas;1076el del decreto que declara a una
población en situación irregular, conforme a la Ley 16.741, sobre
Poblaciones en Situación Irregular, art. 4º; el de la Ley 7.600,
sobre Indivisión e Inembargabilidad del Hogar Obrero, arts. 68 y
70; el de la resolución que confiere título saneado de un
inmueble, conforme al DL. 2.695, sobre Saneamiento de Títulos
de la Pequeña Propiedad Raíz.

— En cada una de las situaciones contempladas en el art. 52 y

en los demás textos citados, la inscripción cumple una
determinada función (o una principal) y en algunas, debido al
contenido de los textos respectivos, es discutido el rol de dicha
inscripción. Y la consecuencia por la falta de inscripción
dependerá del rol que en cada situación le corresponda
desempeñar; en situaciones de discusión, dependerá del rol que
en definitiva prevalezca. Cuando es examinada cada una de las
instituciones a que se refiere el art. 52, se aborda el punto de la
función que corresponde a la inscripción (por ej., cuando es
tratada la institución de la hipoteca, es examinado el rol de la
inscripción hipotecaria y la consecuencia de su omisión, etc.).
 b.- El art. 53 menciona los títulos que pueden inscribirse.

— El Nº 1 está referido a la "inscripción de la condición"; debe

entenderse que lo presentado al Registro es el título en el que la
condición consta.

Si lo establecido con esa condición es un fideicomiso sobre

inmueble, el título es de los que deben inscribirse; la propiedad
fiduciaria se inscribirá a nombre del propietario fiduciario (en el
Registro de Propiedad) (arts. 32 y 52) y allí constará la condición;
pero también puede ser inscrita la condición propiamente (en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes) (arts. 32 y 53 Nº 1). En la
redacción de la inscripción, la primera inscripción estará dirigida al
traslado del dominio y la segunda, a la existencia de una
condición, pero, en aras de la fácil comprensión, el contenido será
muy semejante.

Si la condición no llega a configurar un fideicomiso, queda de

inscripción discutida; por ej., se trata simplemente de una
condición agregada para cierto ejercicio del derecho o el ejercicio
del derecho en ciertas circunstancias —sin afectar el traslado del
dominio— o es pactada en un acto autónomo gravando a quien
ya tiene un dominio adquirido y no lo deja con un eventual
traslado por el cumplimiento de la condición.

En el párrafo siguiente será planteada la discusión sobre si hay

reserva legal para la inscribibilidad de títulos; si es o no inscribible
esta condición depende de la definición de esa disyuntiva.

— El Nº 2 se refiere a gravámenes distintos de los mencionados

en el art. 52; salvo las servidumbres, los mencionados allí son los
reales, por lo que aquí quedan incluidos los gravámenes
personales.

Los textos no proporcionan un concepto de "gravamen", por lo

que queda indefinido el alcance del precepto y, por tanto, puede
surgir duda acerca de si cierto título (que impone alguna
obligación respecto a un inmueble) está incluido aquí o
no.1077Para estos efectos (de comprensión de la regla) podemos
entender por gravamen inmueble no real (sino personal) toda
obligación que sea impuesta a una persona cuya prestación
signifique un menoscabo de un inmueble suyo o restricción a su
derecho de dominio. Pueden mencionarse, como ejemplos de
aquellos a los que se refiere la norma, la anticresis (arts. 2435 y
2438) o también un derecho de caza o de pesca en cierto
predio.1078Ha sido discutida la calificación del arriendo como
gravamen; y más bien se le ha negado, por considerarse que el
arrendador obtiene en contrapartida la renta, de modo que, lejos
de constituir para él un gravamen, puede constituir un beneficio o,
al menos, un conmutativo negocio (pero la circunstancia de que
tenga contrapartida no destruye necesariamente la calificación de
gravamen para él; es distinto el gravamen respecto de una cosa,
del título —gratuito u oneroso— en el que es constituido). En todo
caso, para estos efectos de la inscripción no surge problema,
porque fue expresamente mencionado (Nº 2 parte final).

— En cuanto a las servidumbres (como se dirá al examinarlas),

el código y el Regl. adoptaron la muy inconveniente decisión de
disponer su tradición por escritura pública (no por inscripción),
dejando al título como de los que pueden ser inscritos y a la
servidumbre con la posibilidad de que quede sólo en el acto
constitutivo y, por tanto, en buena medida oculta. 1079

— El precepto también debe ser complementado con varios del

código que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros
textos legales permiten la inscripción de ciertos actos (como el del
art. 2438 del CC.; el del art. 22 de la Ley de la Caja de Crédito
Hipotecario). En estas situaciones, la utilidad de la inscripción
debe encontrarse asimismo examinando los textos que regulan
las correspondientes instituciones. Así, en el título de las
obligaciones condicionales será encontrada la utilidad de la
inscripción de la condición (art. 1491); en el título del
arrendamiento, la de la inscripción del arriendo (art. 1962), etc.

El Nº 3 del art. 53 merece una referencia especial con relación a

las prohibiciones judiciales. El CPC. ha dispuesto que ciertas
medidas, prohibiciones de celebrar actos y contratos y embargos,
cuando recaen sobre inmuebles no producen efecto respecto de
terceros si no son inscritas (arts. 296, 297 y 453; y debe
recordarse que se ha entendido que la expresión "embargo" tiene
un alcance amplio, comprensivo también de otras medidas
judiciales que restrinjan la disposición del objeto por el propietario,
como el secuestro, etc.).

En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su

validez y de su eficacia respecto de terceros ya ha sido tratado
(supra Nº 61). Si la estipulación recae sobre inmuebles, puede
inscribirse (art. 53 Nº 3 del Regl.). Esta circunstancia no es
decisiva en la controversia sobre su validez (aunque es empleada
como argumento), pero —supuesta su validez— su inscripción
puede influir en su eficacia respecto de terceros, según ya se ha
dicho.

Inscrita la estipulación de no enajenar, está discutido si el

Conservador debe negarse o debe inscribir cuando el obligado a
no enajenar —infringiendo su obligación— enajena y es pedida al
funcionario la inscripción de ese título (para efectuar así la
tradición).

Al menos hasta ahora, en el debate registral no ha sido

incorporada aquella distinción entre prohibición convencional de
enajenar (o disponer) y obligación negativa (no enajenar), que
aquí ha sido mencionada al tratar las convenciones que restringen
o eliminan la facultad de disponer (vista en supra Nº 61).

Ha sido sostenido que debe negarse, con base en el art. 13 del

Regl., porque sería un caso en que la inscripción es "legalmente
inadmisible". Se configura —se ha dicho— un "impedimento de
registro": al existir una prohibición de enajenar inscrita, vigente, la
coherencia del Registro conduce a considerar legalmente
inadmisible un título que contradice aquella inscripción. Y ese
impedimento registral —se agrega— es independiente de la
suerte que en términos sustantivos, civiles, tenga la
estipulación.1080
 Pero también es sostenible que el Conservador debe inscribir la
enajenación. En primer término, debe recordarse que la validez
de una tal estipulación es discutida (v. supra Nº 61). Luego, si es
admitida, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la
enajenación no importa sino una infracción de esa obligación, que
el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este
respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es
que el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten
(siendo auténticos y relativos a inmuebles), salvo reducidas
excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera
que es escasa la "legalidad" registral (aunque eso disguste en las
preferencias registrales). Por último, el art. 13 se refiere a las
inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre
particulares, de modo que para fundar la negativa debería ser
precisado el precepto legal que declara inadmisible la inscripción.

La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda

alternativa1081(v. además lo que se dirá sobre la obligación de
inscribir y la negativa del Conservador en infra Nº 133).

Incorporada al debate la distinción entre prohibición de disponer

y obligación negativa (de no enajenar) vista en supra Nº 61, si lo
pactado es prohibición de disponer, como la estimamos nula
absolutamente, estimamos también que el Conservador debe
inscribir la posterior enajenación en la que es desobedecida. 1082Si
lo pactado fue una obligación de no enajenar, también estimamos
que el título en que aparece contravenida debe ser inscrito, ahora
porque ella implica sólo una relación personal, obligacional, entre
los contratantes, cuyo cumplimiento o incumplimiento el
funcionario no controla1083(la discusión con sus argumentos, sobre
la base de la distinción, en supra Nº 61).

128 bis.- La reserva legal en la inscribibilidad de

títulos.-
Ni en el código ni en el Regl. está definido si sólo pueden ser
inscritos los títulos que las normas determinan (específica o
genéricamente) o también otros referidos a inmuebles, cuya
inscripción —sin norma fundante— le sea solicitada al funcionario.

El art. 53 del Regl. pareciera ser la regla destinada a resolver la

interrogante, pero ha quedado vacilante.

Algunos de sus términos y expresiones constituyen fórmulas

muy amplias; no obstante, pueden presentarse situaciones que
quedan fuera del ámbito cubierto por ellas y quedan sometidas a
la respuesta a aquella interrogante.

El Nº 1 incluye todas las condiciones suspensivas y

resolutorias,1084pero sólo "del dominio", expresión que
entendemos referida a suspender el traslado del dominio o a
resolverlo; no alcanza, pues, a condiciones que son establecidas
para otros efectos, como condiciones destinadas solamente a
alterar el ejercicio del derecho.

El Nº 2 incluye todos los gravámenes impuestos en inmuebles;

así, si lo dispuesto en el título no merece la calificación de
gravamen, no queda incluido aquí.

El Nº 2 inc. 2º parte final dispone que puede inscribirse

"cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por
la ley". Este precepto conduce precisamente a la reserva legal,
porque, luego de la amplia referencia a "cualquiera" otro acto,
clausura el campo, reduciéndolo a las inscripciones permitidas por
la ley.

Y el Nº 3, también con apariencia de amplitud, declara que

puede ser inscrito todo título que constituya "impedimento" o
"prohibición" y con tal que "embarace o limite de cualquier modo
el libre ejercicio del derecho de enajenar". Así, quedan excluidos
los que no contengan un "impedimento" o una "prohibición" y los
que, conteniéndolos, no embaracen o limiten el libre ejercicio...

En suma, el texto es de perceptible amplitud, pero, como se ha

visto, quedan situaciones no cubiertas, con las que la interrogante
persiste; por ej., quedan las condiciones que no afectan el
traslado del dominio, y, en general, otras modalidades referidas a
inmuebles que no constituyan gravámenes ni impedimentos o
prohibiciones, como la promesa de celebrar un contrato sobre
inmuebles.

Estimamos admisible la duda. Por el carácter de orden público

que tienen las normas reguladoras del Registro, estimamos que
hay reserva normativa; si no hay norma que lo permita, el título no
es inscribible.

En las subinscripciones, el problema también merece ser

planteado; el art. 88 se refiere sólo a la "rectificación de errores,
omisiones o cualquiera otra modificación equivalente" respecto a
una inscripción; en esos términos, es dudoso si pueden ser
subinscritos títulos que no conduzcan a esas actividades o
peticiones que no consistan en ellas. Por la misma explicación
consignada para las inscripciones, estimamos que si no quedan
incluidas, no procede la subinscripción.

128 ter.- Del modo de proceder a las inscripciones, de

su forma y solemnidad.-
Estas materias están reguladas principalmente en los Títulos
VI y VII del Regl. (arts. 54 y sgts.). Debe tenerse presente también
lo dispuesto sobre firma electrónica avanzada. 1085Para las
consecuencias por defectos de la inscripción v. infra Nº 141 y
nota.

129.- Comuna (o agrupación) en que debe practicarse

la inscripción.-
Es aquella de la ubicación del predio (arts. 54 del Regl. y 687
del CC.). Si es practicada en una Comuna (o agrupación) que no
corresponde, será inútil, teniendo aplicación el art. 6961086(ya se
dijo —supra Nº 127— que si es practicada en un Registro que no
corresponde, ha sido resuelto que es nula absolutamente).
 Ha sido discutida la situación en que, perteneciendo el inmueble
a dos o más Comunas (o agrupaciones de Comunas), es omitida
la inscripción en una de ellas. Ha sido sostenido 1087que debe
tenerse por inscrito en la parte o porción respectiva. La
jurisprudencia se ha inclinado por la ineficacia de esta inscripción
y tiene todo el predio por no inscrito. 1088En cambio, si el título es
relativo a dos o más inmuebles ubicados en distintas Comunas (o
agrupaciones), inscrito en una Comuna (o agrupación), esa
inscripción es perfecta aunque la inscripción para el otro inmueble
en su Comuna (o agrupación) no sea efectuada o quede
defectuosa.

También hay normas para la inscripción de los decretos de

interdicción y prohibición (arts. 56 y 59).

130.- Quién puede requerir la inscripción. Necesidad

de la petición. La exhibición de poder.-
Las normas básicas son los arts. 60 y 61 (v. además lo que se
dirá sobre el contenido de la inscripción y la firma de las partes o
su representante; infra Nº 137).

El Regl. no contiene una regla general que expresamente

disponga que la inscripción debe ser pedida, sin que el
funcionario pueda actuar de oficio (no consagra expresamente,
pues, el llamado principio de "rogación"); pero hay diversas
disposiciones de las que se desprende así o que parten de ese
supuesto; por ej., los arts. 12, 15, 21, 24, 25, 27, 51, 57, 58, 60,
61, 65 a 69, 74, 78, 79, 81, 85. Está facultado para actuar de
oficio en rectificaciones de errores, omisiones o cualquiera
modificación equivalente (art. 88). Y en las cancelaciones
expresamente le es negada la actuación de oficio (art. 92). 1089-1090

131.- Categoría de instrumentos con los que es

requerida la inscripción. Referencia a las "minutas".-
 La inscripción debe ser pedida exhibiendo copia auténtica del
título o del decreto judicial en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del
Regl.).

Aunque el Regl. no lo dispone expresamente, debe concluirse

que son admitidos a inscripción sólo instrumentos públicos. Así se
concluye: a.- por la seguridad que confiere esta categoría de
instrumentos, que permite la mínima estabilidad necesaria para
que el sistema cumpla su función; b.- por varios preceptos del
Regl., que lo dan a entender (arts. 13, 57, 62, 65).

Los textos recién citados aluden a instrumentos "auténticos". Es

sabido que el código emplea este término en dos acepciones:
como sinónimo de "público" (art. 1699) y como opuesto a
"falsificado" (art. 17). El contexto de aquellas reglas y, en
especial, el tenor del art. 62, inducen a concluir que emplean el
adjetivo en el significado de "público". 1091En cuanto a la
autenticidad en sentido opuesto a falsificación, habrá que concluir
que la aceptación o rechazo queda entregado a la apreciación de
una persona normal y no experta (como es el funcionario en ese
campo) actuando con mediana diligencia.

El Regl. agrega que "se exhibirán también los demás

documentos necesarios, sean públicos o privados" (art. 57). Esta
disposición, junto a otras, ha permitido desarrollar el concepto de
"minuta".

Con base en varios preceptos del Regl., en el lenguaje registral

se entiende por "minuta" un instrumento privado, suscrito por los
interesados y relativo a inscripciones en el Registro. Aluden a ella
varios textos (los arts. 694 del CC. y 57, 82, 101 del Regl.).
Conforme a estas normas, su función es suplir designaciones
defectuosas o insuficientes de los títulos, con el requisito de estar
firmadas por quienes tengan interés en su contenido. Y aquí
surge la regla del art. 82 inc. 1º, por la cual la falta absoluta en los
títulos de las designaciones legales requiere escritura pública.
Pues bien, en la práctica (al parecer ya no actual) han sido
cometidos algunos excesos al procederse a efectuar
"inscripciones por minutas", que han originado perjuicios a
terceros, derivándose enconados litigios1092y demostrándose con
ellas, al mismo tiempo, las deficiencias del Registro (para la
inscripción por minutas v. infra Nº 139 ter).

Fundamentalmente es del título de donde son extraídas las

menciones que, según cada clase, debe contener la inscripción,
con complementos de otros instrumentos, según fue adelantado
recién (v. infra Nº 137).

Leyes posteriores al Regl. han ido exigiendo otros documentos

para ciertas inscripciones; entre éstos, el muy
conveniente plano (es exigido, por ej., en la Ley de Copropiedad
Inmobiliaria, en las normas sobre Saneamiento de Títulos de
Dominio, en las que regulan la subdivisión predial).

También hay normas para la inscripción de instrumentos

otorgados en país extranjero (arts. 63 y 64 del Regl.).

132.- La anotación en el Repertorio.-

Es el asiento o constancia que se deja de la presentación y
recepción de un título para su inscripción.

Es un libro de ingreso de las solicitudes a registro.

Esas anotaciones van siendo efectuadas por estricto orden de

presentación al Conservador y contienen las menciones indicadas
en el art. 24 (arts. 65 y 66).

Ya ha sido advertido que nuestro Conservador examina la

legalidad de los títulos en una medida bastante restringida; puede
rehusar inscribir sólo en ciertas situaciones. Pero "en ningún
caso" dejará de anotar en el Repertorio el título presentado, salvo
que el requirente desista de ello (arts. 15 y 67). Estimamos sí
aceptable el rechazo del Conservador a anotar en el Repertorio si
lo presentado no puede ser considerado, ni remotamente,
un título referente a inmuebles, atendida la naturaleza de la
institución del Registro.
 La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos
meses desde su fecha si no queda convertida en inscripción, lo
que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el título
sin inscribir para que se subsanen defectos (arts. 15 y 16).

Convertida en inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de

la anotación; opera, pues, retroactivamente (art. 17).

La regla recoge aquí el principio de la prioridad temporal

("primero en el tiempo, primero en el derecho").

Al regular la retroactividad de la inscripción a la fecha de la

anotación, el art. 17, como ya se ha dicho, dispone "Convertida" la
anotación en inscripción... No es que por alguna gestión unida al
transcurso del tiempo o por algo semejante sea producida una
"conversión" (o "transformación de sí misma"). La inscripción
debe ser practicada, con las ritualidades que su regulación exige;
y, una vez practicada, se produce una retroactividad de sus
efectos a la fecha de la anotación.

Por otra parte, el precepto alude a la "fecha" de la anotación, y

aquí ha sido obedecida esa expresión; pero ahora conviene
también precisar el sentido de este tenor. Como ha de ser
anotada la hora, y justamente de lo que se trata es de consignar
un estricto orden en el ingreso (conforme a la prioridad temporal),
más que a la "fecha", la retroactividad se producirá al instante de
la anotación.

Ha sido resuelto que la caducidad no se produce a los dos

meses si la imposibilidad de inscribir se debió a una prohibición
judicial, de modo que, alzada la prohibición, se puede efectuar la
inscripción aunque hayan transcurrido más de dos meses,
surtiendo efectos la inscripción, como siempre, desde la anotación
en el Repertorio1093(el tiempo que duró la prohibición judicial será,
entonces, descontado, y con ese descuento, si no se inscribe a
los dos meses, contados desde la anotación, se producirá la
caducidad). Se ha fallado también que, subsanados los defectos
del título, el Conservador debe ser nuevamente requerido para
que inscriba, no pudiendo proceder de oficio.1094

Efectuada una anotación en el Repertorio, parece claro que

pueden ser practicadas otras anotaciones incompatibles con la
primera, relativas al mismo inmueble. Pero no está claro si es
posible también inscribir antes que caduque la primera anotación.
Estimamos que sí, sin perjuicio de la retroactividad si el título que
primero fue anotado termina quedando inscrito dentro de los dos
meses contados desde que fue anotado. Y, si ello es posible,
tampoco está claro si la inscripción proveniente de la segunda
anotación adquiere valor cuando caduca la primera al cabo de los
dos meses (parece ser lo más aceptable) o incluso antes, cuando
consta que se subsanó el vicio del título primeramente anotado
sin que se requiriera la inscripción.1095

Ha sido resuelto que es nula la inscripción efectuada sin previa

anotación en el Repertorio, por omitirse un trámite previo y
necesario, establecido en consideración a la naturaleza de la
inscripción (art. 1682), sin perjuicio de las sanciones que
corresponda aplicar al Conservador. 1096Por lo mismo, ha sido
decidida la nulidad de la inscripción efectuada después de
caducada la anotación en el Repertorio.1097

Ha sido propuesta la posibilidad de una "renovación" de la

anotación,1098pero no parece aceptable, porque el Regl. no
contempla una tal diligencia; así también parece desprenderse de
un fallo.1099

Ha sido particularmente discutida la posibilidad de inscribir un

título cuando, después de anotado y mientras están siendo
subsanados defectos, ha sido anotada e inscrita una prohibición
judicial. Debe recordarse que, al inscribirse, sus efectos se
retrotraen al día de la anotación (día en que no había embargo o
prohibición); en la práctica, con frecuencia los Conservadores
prefieren evitar contradecir la orden judicial (aunque jurídicamente
no implique contravenirla, debido a la retroactividad), y rehúsan a
inscribir después del embargo o prohibición judicial.
 En el fondo, hay que adoptar una actitud frente al principio de
la prioridad; con nuestros textos, de vigorizar o atenuar la regla de
la prioridad temporal. Estimamos que el principio de la prioridad
temporal debe ser preferido; la claridad del art. 17 conduce a esa
conclusión.1100

La jurisprudencia ha sido algo vacilante, tal vez porque ha

preferido atenerse a las características del caso, 1101pero en los
últimos años los precedentes han ido optando por fortalecer el
efecto de la anotación, con su retroactividad. 1102

Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado

de Repertorio", en el que consta la circunstancia de existir o no
anotaciones en el Repertorio respecto de un determinado
inmueble (art. 69; por cierto, este certificado tiene la importancia
derivada de la retroactividad recién referida). 1103

133.- Deber de inscribir. La negativa y sus causales.-

La regla general es que el Conservador debe inscribir los títulos
que le sean presentados (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe
hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70). La expresión "sin retardo" es
algo imprecisa. Si hay o no retardo tendrá que ser concluido
considerando los elementos materiales y el personal que tiene y
que debiera tener el respectivo Conservador con relación al
trabajo que le es demandado y los promedios de desempeño en
oficios semejantes, sin perjuicio de circunstancias extraordinarias.

Excepcionalmente debe negarse, por alguna de las causales

consignadas en los arts. 13 y 14.1104

Si, anotado el título en el Repertorio, el Conservador a

continuación se niega a inscribir por alguna de las causas
dispuestas (arts. 13 y 14), debe expresar el fundamento con
individualidad en el título, aplicando la causal que esté aduciendo
precisamente al caso de que se trata (art. 14 inc. final) y dejando
constancia en el Repertorio (art. 25). Si el requirente no se
conforma, puede acudir al tribunal (art. 18).1105El Regl. consigna el
procedimiento a seguir (arts. 18, 19 y 20; v. además el párrafo
siguiente sobre las causales de negativa a
inscribir, infra Nº 133). 1106

1.- En el art. 13 hay sólo una causal —genérica— ilustrada con

varios ejemplos. Debe rehusar la inscripción "si la inscripción es
en algún sentido legalmente inadmisible". Es lamentable que la
fórmula sea imprecisa en materia tan importante.

Sobre todo no queda definido el alcance del texto en cuanto a la

naturaleza —formal o sustancial— de los defectos por los cuales
el funcionario debe rehusar la inscripción. Está claro que defectos
formales del título constituyen fundamento; los ejemplos se
refieren a esta clase de defectos. Pero es dudoso si se refiere
sólo a éstos o también a sustanciales del acto o contrato
contenido en el instrumento.

Nuestra conclusión es consignada al final del párrafo. Ahora se

continuará con el examen del art. 13 y, específicamente, con un
ejemplo cuyo alcance sustancial puede ser sostenido, el
penúltimo: "si es visible en el título algún vicio o defecto que lo
anule absolutamente".

Por una parte, siguiendo la naturaleza de los otros, podría

entenderse referido sólo a vicios formales del título que
provoquen nulidad y que no estén incluidos en los anteriores;
además, en el Regl., como en general en la materia registral, el
término "título" es empleado principalmente en el sentido
instrumental (formal). Pero podría ser estimado que el precepto
está referido a defectos de toda naturaleza, formales o
sustanciales del acto, que provoquen —visiblemente— nulidad
absoluta, ya que la norma no distingue. Incluso, recordando que
puede postularse que la división entre nulidad absoluta y relativa
es sólo aplicable a los actos sustantivos, y no a los formales (o
"formas") (v. infra Nº 141), puede sostenerse que, al referirse el
texto a nulidad absoluta, está dirigido al acto sustantivo contenido
en el instrumento presentado al Registro, o al menos que,
además de defectos formales, incluye defectos sustantivos.
Precisamente por estar referido a la nulidad absoluta y la
exigencia de visibilidad, estimamos que en este ejemplo la causal
de negativa incluye el acto contenido en el título. Pero, entendido
con cualquier significado, amplio o restringido, presenta siempre
dos restricciones: a.- conforme al texto, para poder negarse debe
tratarse de defecto que conduzca a nulidad y, específicamente,
absoluta;1107b.- conforme a diversos fallos pronunciados sobre el
sentido de la expresión "visible en el título", debe tratarse de
vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del
título respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros
antecedentes o documentos1108(este significado es equivalente a
la comprensión de la causal por la cual el juez debe declarar de
oficio la nulidad absoluta, contemplada en el art. 1683 del CC.).

2.- En el art. 14 hay dos causales bien específicas. En todo

caso, la segunda es de extrema importancia para el
funcionamiento del sistema (estrictamente, contiene a la primera).
Se trata de objeciones formales, no a la sustancia del negocio.

La regla del art. 14 trata el universal problema de la doble venta,

en la que una cosa es vendida (independientemente) a dos o más
personas. Siguiendo el tenor del precepto, bastaría que el
requirente regresara al Registro con una copia autorizada de una
demanda (o, incluso, de alguna otra petición equivalente) con
constancia de su notificación, para que el funcionario deba
inscribir. Lo funcional es que el Conservador debe abstenerse
hasta que se resuelva el conflicto (hasta ahí debiera quedar la
norma); con la negativa, el requirente deberá accionar lo que
estime y el fallo firme decidirá: si obtiene el requirente, el fallo
ordenará inscribir y el funcionario obedecerá. Pareciera que el
precepto (literalmente) quisiera dejar en igualdad de condiciones
a ambas partes, aun a costa de crear paralelas. Lo preferible es
no perturbar el Registro; si ya hay una inscripción practicada, no
debe permitirse otra sobre el mismo bien, que quedaría como
paralela. Al parecer muchos requirentes así lo entienden en la
práctica, de modo que, si el funcionario se niega, no vuelven con
la sola constancia de notificación al tercero eventualmente
perjudicado, sino que actúan ante el tribunal y esperan el
resultado del litigio. A nuestro juicio, ése es el sentido en el que
debe ser aplicada la regla (aunque debe admitirse que el tenor
dispone que basta presentar al funcionario una constancia de que
se puso en noticia del tercero la circunstancia de que se va a
inscribir y con eso el funcionario debería inscribir).

Conforme al mismo art. 14, el funcionario se debe también

negar "si un fundo apareciese vendido por persona que según el
Registro no es su dueño o actual poseedor". Es la consagración
del llamado "tracto sucesivo". La regla es fundamental en el
sistema, manteniendo el encadenamiento de las inscripciones.
Lamentablemente, en la literalidad quedó restringida a la "venta",
aunque las causales de negativa puedan ser consideradas
excepciones a la regla de que el Conservador debe inscribir los
títulos que le sean presentados, lo que conduce a una
interpretación restrictiva; por su evidente justificación estimamos
que debe ser aplicada a cualquier otro título de enajenación.

En una apreciación de los textos en conjunto, y ante los

ejemplos, estimamos que el control es de carácter formal. La
validez y eficacia de los actos (sustantivos) contenidos en los
títulos entre nosotros está entregada a los tribunales. Un control
de esta naturaleza por parte del funcionario merece regulación
claramente establecida y desenvuelta, que no aparece en el Regl.
(salvo el ejemplo de la nulidad absoluta visible). Por otra parte, la
restricción es explicable porque ésa es una labor compleja que,
habitualmente, requiere de debate y prueba de hechos incidentes,
actividades conducentes a un juez (y si bien hay sistemas de alta
legalidad que confieren al registrador vigorosas atribuciones de
verificación previa, ellas se compadecen con todo el resto de su
organización).

Aunque hay fallos que se han pronunciado por un sentido

amplio, comprensivo de ambas categorías de defectos, en la
jurisprudencia es perceptible una mayor inclinación por
circunscribir las facultades de control del funcionario a defectos
formales.1109
 El sistema vigente no controla, pues, ni la validez y eficacia de
los actos (salvo la excepción ya comentada), ni la correlación
entre la descripción del predio consignada en el título y sus reales
características. A este último respecto es destacable la falta de
exigencia de un plano o croquis de cada predio, salvo en
determinadas situaciones, debido a leyes especiales, como se ha
dicho (v. supra Nº 131). Por cierto, el control suele ser efectuado
posteriormente, en sede judicial; es decir, implica la eventualidad
de litigios (que de hecho han surgido, y numerosos). 1110

Por el primer aspecto, surgen litigios de nulidades

(sustanciales), resoluciones, revocaciones, etc., de los actos o
contratos inscritos, y de nulidades formales (de los títulos, cuyos
defectos sortearon el control que pudo efectuarse, y de las
inscripciones, debido a errores u omisiones que dentro del oficio
suelen producirse). Por el segundo, surgen controversias de
deslindes y cabidas, mediante acciones de demarcación,
reivindicación, etc.

Lo trascendente para el sistema es que el resultado positivo de

esos litigios repercute en el Registro. Si las acciones de nulidad,
resolución, revocación, demarcación, reivindicación, etc., son
acogidas, se procede a una alteración en las inscripciones.
Frecuentemente es cancelada la hasta entonces vigente y revive
la anterior, o es practicada una nueva, o es corregida mediante
subinscripción. No hay una norma que expresamente imponga
esta repercusión, pero es indiscutible (y no está discutida, salvo
en ciertos efectos específicos, que son tratados en Derecho de
obligaciones). Es así en virtud de varios preceptos del código.
a.- El art. 675, que para la validez de la tradición exige un título, y
uno válido; esta norma (ya comentada en supra Nº 104 bis) es
fundamental para la materia porque, siendo la inscripción de
dominio de inmuebles la forma de efectuar su tradición (art. 686),
al disponer un efecto directo de la suerte del título en la tradición
subsecuente y no imponer excepción relativa al Registro,
configurando la tradición causada (no abstracta), la nulidad del
título provoca la nulidad de la inscripción-tradición. b.- El
art. 1687, que, como efecto de la nulidad entre las partes, da el
derecho de volver al estado anterior a la celebración del acto.
c.- El art. 1689, que, como efecto de la nulidad respecto de
terceros, confiere acción reivindicatoria en contra del tercero
poseedor. d.- El art. 1491 en los efectos de la resolución, etc. Al
no disponerse excepción por lo obrado en el Registro (salvo en la
resolución), los efectos de las sentencias declarativas
destructoras o reformadoras de los títulos llegan hasta él
(v. además lo dicho sobre la tradición causada
en supra Nº 104 bis).

Así, por las normas sustantivas de la tradición y de las causales

de ineficacia de los títulos, no exceptuadas en el Registro, es
consumada la aludida falta de seguridad de los asientos
registrales. Es el precio que hay que pagar por una tradición
causada. Y lo estimamos bien pagado, aunque mejor lo estaría
con la enmienda —antes propuesta— cuando la cosa ha
circulado.

133 bis.- Plazo para inscribir.-

El Regl. no trata expresamente los temas de desde
cuándo y hasta cuándo procede inscribir.

Algunos principios generales pueden ser enunciados al

respecto.

a.- Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que

debe ser examinado para concluir desde y hasta cuándo procede
inscribir.

b.- En ese examen, la indagación fundamental tendrá que

orientarse a su eficacia al tiempo en que se pretende inscribir.
Así, será aceptable la inscripción desde que el título inicie su
eficacia y mientras la conserve. Esto con relación a la función o
funciones que la inscripción cumple en el caso de que se trate;
recuérdese que la inscripción no siempre desempeña el rol de
tradición.
 Por ej., si se trata de una compraventa de inmueble, se podrá
inscribir desde que sea exigible la obligación de efectuar la
tradición, lo cual ocurre, generalmente, desde que ha quedado
perfeccionado el contrato (por eso es que, en este ejemplo, debe
tenerse presente lo dicho sobre la tradición; v. supra Nº 112).

Y es aceptable inscribir en cualquier tiempo; en ese ejemplo,

mientras la obligación de efectuar la tradición esté vigente, es
decir, en tanto no quede extinguida por otros medios. Llegándose
a este punto, el tema está vinculado al de las facultades que el
Conservador tiene para examinar la validez y eficacia de los
títulos y, por ende, las atribuciones para negarse a inscribir (que
ya han sido tratadas); y al de la facultad concedida en el título
para requerir la inscripción, que se verá pronto (infra Nº 137). Así,
si en cierto caso la inscripción está desempeñando el rol de
tradición (como en la compraventa), puede ocurrir que la
obligación de efectuarla esté prescrita, pero tal circunstancia no
constará como para que el Conservador repudie la inscripción
(v. también lo dicho sobre la época para exigir la tradición,
en supra Nº 112).1111

134.- Inscripción por avisos (predios no inscritos).-

Respecto de inmuebles que no han sido antes inscritos, está
establecido un proceso especial para incorporarlos al sistema
(arts. 693 del CC. y 58 del Regl.).

Ha sido discutida la sanción que genera el incumplimiento de las

formalidades dispuestas para esta inscripción en el art. 58; ha
sido sostenida ya la nulidad absoluta,1112ya la inoponibilidad al
tercero a quien dicha inscripción pudiere perjudicar. 1113

Estas formalidades exigidas en la inscripción por avisos están

dispuestas para la transferencia por acto entre vivos o para la
constitución o transferencia de otros derechos reales, pero no
para una primera inscripción con base en otros antecedentes,
como cuando se adquiere por prescripción y se pretende inscribir
la sentencia que así lo declara, o para las inscripciones originadas
en la adquisición mediante sucesión por causa de
muerte.1114Luego de aplicaciones impropias de este
procedimiento, con perjuicio especialmente para el dominio de
predios fiscales, su vigencia ha sido restringida 1115(sobre la
inscripción de predios fiscales, v. supra Nº 47).

135.- Inscripción de títulos anteriores a la vigencia del

Reglamento.-
Para esta situación está dispuesto un procedimiento especial
(art. 101; deben tenerse presente los arts. 39 y 85).1116

136.- Exigencias de orden y forma en la confección de

las inscripciones.-
El Regl. dispone varios pormenores de orden y forma que deben
cumplirse en la confección de las inscripciones en el respectivo
Registro (arts. 73, 75, 76, 77).

137.- Contenido de la inscripción. La firma de las

partes o del representante; la facultad al portador de
copia autorizada del título; el dato de la inscripción
anterior.-
Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del
título de que se trata; cuando el título es uno traslaticio de dominio
o constitutivo de otro derecho real, ese extracto está dirigido
precisamente a dejar constancia de la mutación o constitución
real.1117

El CC. y el Regl. disponen el contenido o menciones precisas

que la inscripción debe incluir y que varían según la naturaleza
del título (arts. 690 y sgts. del CC. y 78 y sgts. del Regl.).1118
-1119

Dos menciones merecen una referencia especial.

— La inscripción de un título traslaticio debe ser firmada por las

partes o sus representantes (art. 78; v. también los arts. 83, 60 y
61). La exigencia es justificada por cuanto lo que se está
efectuando es el acto jurídico de tradición, el cual, siendo una
convención (según se tiene generalmente aceptado), requiere el
consentimiento de ambas partes (arts. 670 y sgts. del CC.).

Pero también está permitido actuar por apoderado, que puede

quedar facultado en el mismo título que ha de ser inscrito (arts. 60
y, especialmente, 78).

Con esta base, en la práctica es muy habitual que en el título

sea incorporada una estipulación que faculta para inscribir, con
una redacción como la siguiente: "Se faculta al portador de copia
autorizada de esta escritura para requerir y firmar las anotaciones,
inscripciones y subinscripciones que procedan" (téngase presente
que, tratándose de la subasta en juicio ejecutivo, el art. 497 del
CPC. declara autorizado al subastador para requerir y firmar, por
sí solo, la inscripción conservatoria).

Tal estipulación facilita la diligencia registral, evitando la

concurrencia personal de las partes. Por otro lado, al utilizarla
pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible
nulidad de la inscripción-tradición. Así, después de otorgado el
título y antes de ser practicada la inscripción puede fallecer,
incapacitarse o retractarse de la concesión del poder una de las
partes o ambas; surge entonces la duda sobre la validez de la
inscripción (tradición) efectuada después, a petición de un
portador de copia del título. Para la solución es decisiva la
determinación de la naturaleza jurídica de ese acto de concesión
de poder. Con frecuencia ha sido calificado de un mandato a
persona indeterminada. Pero, dentro de esa técnica, parece más
preciso distinguir dos etapas. Al ser conferida la facultad, puede
estimarse que ha surgido sólo una oferta de mandato a persona
indeterminada (no puede haber mandato porque aún no hay
mandatario); y, más tarde, cuando alguien acepta el encargo,
expresa o tácitamente (requiriendo la inscripción), quedaría
configurado el mandato. Hay también otro planteamiento, en Chile
con menos base legal, pero no por eso descartable; puede
concebirse como un acto de "apoderamiento", unilateral, que
cobra vida propia desde que es emitido, independizándose del
emisor y, por tanto, de lo que acontezca a quienes lo emitieron.
Con cada alternativa, los problemas advertidos tienen soluciones
diversas1120(sobre una diferencia de situaciones contempladas en
los arts. 61 y 78 inc. penúltimo del Regl., v. el párrafo sobre quién
puede requerir la inscripción, supra Nº 130, nota).

— Con el fin de mantener el encadenamiento (el llamado

"tracto") de las inscripciones del inmueble y, por lo mismo, su
historia, está exigido, cuando procede, la mención de la
inscripción precedente (con los datos de foja, número, año y
nombre del Registro en que está)1121(arts. 692 del CC. y 80 del
Regl.). Como puede apreciarse, la referencia es muy importante
para el funcionamiento del Registro. No obstante, si dicha
mención no es incluida en la inscripción, no parece justificado
estimarla nula, y podría ser del caso aplicar el art. 696 del código
(y la omisión podría ser salvada a través de lo dispuesto en el
art. 88, mediante subinscripción, al margen derecho).

Por otra parte, en las inscripciones anteriores "no canceladas",

el Conservador debe implantar una nota de referencia a las
posteriores (art. 92).1122Esta nota —que puede tenerse como la
recíproca de la recién referida— es tan importante como la
anterior para la utilidad del Registro y, sin embargo, el alcance de
su exigibilidad al funcionario no está consignado con claridad.
Luego se verá que una inscripción se cancela mediante una
subinscripción al margen; evidentemente, para ese caso no hace
falta la nota de referencia; pero también la inscripción puede
quedar cancelada por la sola circunstancia de practicarse más
adelante una nueva inscripción, sin necesidad de una
subinscripción en la anterior (es la llamada cancelación "virtual",
que será examinada al tratar la posesión inscrita). Ahora bien,
puede entenderse que en tales casos no está obligado el
Conservador a poner la nota de referencia (del art. 92), porque —
conforme al tenor de ese texto— debe hacerlo en las "no
canceladas" y ésta está cancelada por la posterior (está
cancelada "virtualmente"). Dándosele este alcance (restrictivo),
estaría obligado a consignar la nota sólo en los casos en que, por
ej., se inscribe una transferencia de una parte del inmueble, con la
que la anterior no quedaría cancelada en su totalidad. En la
práctica, y para beneficio del Registro, generalizadamente se
entiende que la nota procede cada vez que no haya
subinscripción, es decir, incluso en los casos en que la inscripción
es cancelada virtualmente, de manera que, al examinarse la
inscripción, sea posible percatarse de que más adelante hay una
nueva inscripción que la ha cancelado, ya parcial ya totalmente.

En cuanto a la época de las firmas, ha sido sostenido que las

firmas del Conservador, del tradente y del adquirente (o de quien
los represente), pueden ser estampadas con intervalos de tiempo.
Más aún, ha llegado a ser aceptado que, siendo la firma de las
partes la demostración de su consentimiento, puede faltar la del
adquirente si por hechos posteriores muestra dicho
consentimiento (v. art. 673);1123pero se ha fallado también que, si
falta la firma del Conservador, la inscripción carece de valor.1124

El Regl. no contiene una norma que claramente imponga al

Conservador efectuar una inscripción por cada inmueble. El
problema queda planteado cuando en un título son negociados
dos o más inmuebles (por ej., en una escritura se venden dos
predios), lo que es perfectamente posible. De los arts. 71 y 72, y
aun del 54 inc. 2º, parece desprenderse que debe practicarse una
por cada predio, solución que es la más conveniente para los
fines del Registro. En la práctica no siempre se ha procedido de
este modo.

Para otros detalles de la inscripción, debe tenerse en cuenta

que son aplicables al Conservador reglas establecidas para los
Notarios (art. 84).

Efectuada la inscripción, el Conservador certifica en el título la

circunstancia de haberse inscrito, como ha sido consignado en
otra ocasión (arts. 85, 89 y 87; v. supra Nº 127, c.).

137 bis.- Ausencia de menciones en el título.-

 El Regl. dispone también la forma en que debe suplirse la falta,
en los títulos, de las designaciones que ha de contener la
inscripción: la falta absoluta, mediante escritura pública; los
defectos e insuficiencias, mediante minutas (en ambas
situaciones, suscritas por los contratantes; art. 82).1125

Dos datos merecen un comentario especial, porque, más que

otros, es probable que no aparezcan en el título o aparezcan
incompletos: los linderos (exigido en los arts. 78 Nº 4 y 81 Nº 3) y
los datos de la inscripción precedente (exigida en el art. 80). Si no
aparecen en el título, surge la interrogante de si debe ser
rehusada la inscripción.

a.- En cuanto a los linderos, su designación constituye un

elemento importante de la sustancia del acto de que se trata; es
una forma de determinación del objeto; por ej., si se trata de una
compraventa, ese dato determina qué es lo vendido, con la
responsabilidad que se deriva. No podría el funcionario suplir el
defecto consultando el dato en las inscripciones precedentes, que
él podría examinar; puede ocurrir que no exista en las partes o en
una de ellas la voluntad de negociar hasta ese lindero que el
Conservador pretende suplir. Procede la negativa del
Conservador, por la causal del art. 13, con el último ejemplo que
la ilustra, unido al art. 78 Nº 4 del Regl.

Entonces, si un lindero falta absolutamente, será necesaria una

escritura pública, suscrita por las partes; si es mencionado, pero
la mención es defectuosa o insuficiente, bastaría corregirlo o
completarlo mediante minuta, suscrita por las partes (en la
práctica, la exigencia del nombre del predio es reemplazada, en
los sectores urbanos, por la calle y el número, solución que no
merece ser objetada).1126

b.- En cuanto a los datos de la inscripción precedente, su

función es mantener el encadenamiento de las inscripciones (el
tracto) de modo que, por una parte, se favorezca el respeto al
Registro al quedar patente que quien transfiere es quien tiene el
derecho a su nombre y, por otra, resulte fácil retroceder en el
tiempo, reconstituyendo la historia jurídica del predio.

Si en el título no es mencionada la inscripción precedente,

queda planteada la disyuntiva de si el Conservador, que tiene a
su disposición los libros, debe suplirla acudiendo a los índices
hasta encontrarla y mencionarla en la inscripción, o debe rehusar
la inscripción mientras no sea suplido el defecto mediante
escritura pública, conforme al citado art. 82.

Aquí la respuesta es más dudosa. Lo que falta es un dato que

está en el Registro y al cual el funcionario puede acceder. El
punto va más allá de la simple búsqueda (quién lo busca: el
interesado, pidiendo los libros, o el propio funcionario). Porque si
la exigencia es entendida como que debe constar en el título, es
un dato que falta y, con el art. 82, para suplir la ausencia se
exigiría escritura pública o minuta, pero firmada por ambas partes;
y podría ocurrir que al interesado le sea imposible o difícil lograr
que la otra parte suscriba la escritura o minuta, quedando así
obstaculizada la inscripción.

Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible

concluir que el Conservador debe negarse, de modo que el
interesado deberá suplir el defecto como lo indica el art. 82. La
negativa encuentra fundamento en el art. 13, con el ejemplo final,
en relación con el art. 80. Además, la referencia que las partes
efectúan en el título, sobre los datos de la inscripción, es lo
que individualiza al predio en el Registro, con la suficiente certeza
(como cuando dicen, por ej., "inscrito a fs. 230, Nº 210 del
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Raíces de Concepción, año...").

137 ter.- La estipulación de los "usos, costumbres...".-

Aunque es un tema del título (por ej., de la compraventa), por
ser frecuente y estar relacionada directamente con otros derechos
reales sobre el predio, aparte del dominio transferido, conviene
una referencia a la estipulación "con todos sus usos, costumbres,
derechos y servidumbres, libre de todo gravamen...".
Generalmente es iniciada con la declaración de que el bien es
vendido "como especie o cuerpo cierto"; o "ad corpus", o bien —
aunque menos frecuentemente— "a la cabida" (estas expresiones
aquí no son examinadas, porque son modalidades alternativas del
contrato de compraventa).

— Las "costumbres" parecen estar referidas a las generales de

la comarca en que está ubicado el inmueble.

— Los "usos", en cambio, a las particulares modalidades de

aprovechamiento del predio, provenientes de las decisiones de
sus anteriores propietarios, pero en alguna medida determinadas
por sus características materiales: orografía, aptitudes del suelo,
recursos naturales como vertientes de agua y pozos, flora, fauna,
que inducen a mantener hábitos de explotación. 1127

137 quáter.- Qué es lo inscrito (títulos, predios o

derechos).-
La inscripción es practicada con base en el título o a partir del
título (título en ambos sentidos: en el sentido de acto o
antecedente jurídico habilitante y en el sentido de documento que
es soporte del acto jurídico contenido en él). Así, de la trilogía
(título, derecho, predio) parece que lo directamente inscrito, el
objeto de la inscripción, es el título. Desde luego, sin duda lo que
materialmente el funcionario inscribe o transcribe (según esté
caracterizado el Registro en la respectiva regulación) es el título.
Título es lo que siempre llega a la oficina, es lo que siempre tiene
a la vista el registrador y es con lo que procederá a practicar la
inscripción.

El predio es el objeto material sobre el que versa el título y,

como consecuencia, sobre lo que versa la inscripción. En el
Registro hay inscripciones que son practicadas sin un predio,
como cuando es inscrita la interdicción de un incapaz. Pero,
prescindiendo de estas situaciones, en las que se trata sólo de
contingencias de un Registro como el nuestro, la inscripción es
referida al predio, pero no es el objeto directo; en una
transferencia de dominio hay una referencia directa, pero otras
veces esa referencia es más indirecta, como cuando es inscrito
un embargo o una prohibición relativa a un predio.

También podría estimarse que lo inscrito es el derecho. Pero el

derecho queda inscrito cuando es inscrito el título cuando esté
contenido en el título y en la magnitud o vigor que esté en el título.
En otros términos, el derecho queda inscrito como consecuencia
de haberse inscrito el título y en la medida en que esté contenido
en el título. Esto es importante porque la medida y la energía o
poder del derecho es dependiente del título; puede acontecer que
el derecho sea más amplio o vigoroso que lo que está consignado
en el título, pero como lo inscrito es el título, lo no inscrito no
estará incluido en la transferencia. Eso es explicable porque la
voluntad de los interesados está depositada en el título.

Si un derecho es más amplio o tiene más poder que lo que dice

la inscripción, podría postularse: como ya quedó inscrita la mayor
parte de él, al inscribirse quedó transferido todo. No parece
aceptable esa postura; lo inscrito es el título y, como
consecuencia, el derecho, y en cuanto esté contenido en el título
y en esa medida y vigor. Habrá que entender que las partes, al
convenir el título, quisieron negociar sólo esa "cantidad" de
derecho.

Como puede verse, la base está en el negocio causal; de ahí la

transferencia avanza hasta el Registro; por lo mismo, esa
proposición general conduce a la importancia de desentrañar el
sentido y alcance del título, es decir, la labor de interpretación del
contrato, y a la necesidad de mantener la fidelidad de ese
contenido en la confección de ese extracto que es la inscripción.
Por esto es que es más fiable la "transcripción", por la que optan
algunos sistemas registrales, sobre todo considerando los medios
reproductivos de textos, actualmente muy accesibles.

Debe agregarse que hay situaciones en las que el derecho ya

ha sido adquirido fuera del Registro y, por tanto, la inscripción no
es el medio por el que es adquirido. Por ej., en la inscripción de la
sentencia que declara la prescripción de inmuebles; en la de los
instrumentos sobre la sucesión por causa de muerte, en que se
adquirió por ese modo de adquirir; en la inscripción del arriendo,
en el que cada parte ya adquirió su derecho personal, a la renta y
a disfrutar la cosa, y, al inscribirlo, esos derechos son sólo
publicados, para lograr ciertas ventajas. Además, en ocasiones la
inscripción no contiene efectivamente un derecho, como la
inscripción de la sentencia que dispone la interdicción de un
demente (pero esta situación sólo es agregada para completar el
cuadro registral; no es importante para el problema que ahora
está siendo examinando).

Entonces, tratándose de transferencias de inmuebles (traspaso

por acto entre vivos), se inscriben títulos. Inscrito el título, queda
inscrito el derecho alojado en él, el cual por tanto queda con la
magnitud, características y vigor con el que venía en el título en
cuanto acto jurídico (en lo que puede requerirse de una
interpretación del respectivo acto o contrato); y el derecho real
trasladado recae sobre un predio.

No predios. Aunque cuando un predio es adquirido mediante la

inscripción, es correcto expresar que el predio está inscrito o que
el predio está inscrito a nombre de cierto sujeto, debido a aquella
identificación —ya destacada aquí cuando fue tratado el derecho
de dominio— entre el derecho y la cosa sobre la que el derecho
recae cuando se trata del dominio, por el carácter completo,
abrazador, de este derecho.1128

Y no derechos. Cuando el título contiene un derecho —sea que

es adquirido mediante la inscripción o es publicado mediante ella
—, como, inscrito el título, queda inscrito el derecho, es también
correcto expresar que cierto derecho está inscrito o que se tiene
un derecho inscrito.

Por estas explicaciones es que no parece objetable que textos

legales, doctrina y sentencias suelan referirse a "inmuebles
inscritos" o a "derechos inscritos".1129
 138.- Subinscripciones.-
Los errores, omisiones y otras modificaciones que sea necesario
efectuar una vez practicada la inscripción son salvados a su
margen derecho, mediante las llamadas "subinscripciones". Las
subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen
derecho de la inscripción, en la forma y para las finalidades que el
Regl. dispone (arts. 88, 89 y 91). La jurisprudencia ha insistido en
que, por su naturaleza, no pueden desempeñar la función de la
inscripción.1130

Con lo dispuesto en los arts. 88 y 89, si la rectificación es

fundada en el mismo título inscrito, es efectuada mediante
subinscripción. Pero, si está basada en un nuevo título, debe
practicarse nueva inscripción (salvo que el antecedente sea una
sentencia, porque entonces será subinscripción lo practicado,
según el inc. final del art. 89), sin perjuicio de las situaciones en
las que la sentencia ordene practicar una nueva inscripción.

Ha sido puntualizado lo anterior porque la redacción del art. 89

inc. 1º permite también entender que se está refiriendo a
variaciones en la subinscripción, pero estimamos más lógico
interpretar los textos en los términos anotados.

Lo que no precisa el Regl. es si, cuando debe ser practicada

nueva inscripción (porque la enmienda se basa en nuevo título),
se inscribe un extracto del título corrector quedando el inmueble
con dos inscripciones que se complementan (la practicada antes y
esta segunda, que enmienda a aquélla) o la nueva absorbe a la
anterior, quedando sólo una, la segunda, la cual contendrá la
primitiva y la enmienda, o, podría decirse, una sola nueva
enmendada.

Nos parece que la primera es la alternativa que se ha querido

establecer, porque la segunda significa toda una cancelación de
la anterior y la práctica de una nueva inscripción, que el Regl.
habría dispuesto en términos más claros y categóricos. Además,
la expresa exigencia de notas de referencia en ambas conduce a
la misma conclusión. En todo caso, la duda es admisible y los dos
métodos pueden operar sin tropiezo.

El pronunciamiento ante una solicitud de subinscripción no está

regulado. El art. 90 ordena aplicar a las subinscripciones, en lo
conducente, lo dispuesto para las inscripciones, pero sólo en
cuanto a la forma y solemnidad. Estimamos que con esa (débil)
base puede aplicarse, con las debidas adaptaciones, lo dispuesto
en los arts. 13 y 14, tanto en el principio —no puede rehusar ni
retardar— como en las causales de negativa. Y, ante una
negativa a subinscribir, parece razonable aplicar la regla del
inc. final del art. 14, dejando el funcionario constancia de la
negativa al pie del título, y el procedimiento de reclamo del art. 18.

139.- Cancelaciones.-
Jurídicamente, cancelar es dejar sin efecto.1131

Aplicado el concepto al Registro, es una actuación formal,

conforme a las normas registrales del respectivo ordenamiento,
por la que es dejado sin efecto un asiento del Registro. Y, referida
la actividad a una inscripción, cancelar una inscripción es dejarla
sin efecto.

Como entre nosotros la cancelación registral es efectuada

mediante subinscripción (art. 91 del Regl.), queda sometida a las
exigencias formales de las subinscripciones.

El Regl. ha dispuesto (en el citado art. 91) que las cancelaciones

de inscripciones son efectuadas mediante subinscripciones. Pero
en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del CC. (será
examinado más adelante, infra Nº 194), según el cual, para que
cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se
cancele: por voluntad de las partes, por una nueva inscripción en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
sentencia judicial. Ahora bien, en la segunda vía ha sido resuelto
firmemente que la subinscripción a que se refiere el art. 91 no es
indispensable para la cancelación; la cancelación es efectuada
por la sola circunstancia de ser practicada la nueva inscripción. El
dueño de un inmueble inscrito a su nombre lo vende; el
comprador inscribe la venta y, en virtud de esa inscripción,
queda cancelada la anterior (por el solo hecho de practicarse la
nueva inscripción); por el art. 91, el Conservador subinscribe esta
mutación al margen de la anterior (ya cancelada por la nueva)
sólo para la conveniencia del Registro. Ha sido pretendido que la
nueva inscripción no cancelaría "virtualmente" a la anterior y sería
necesaria la subinscripción, pero tal exigencia ha sido
rechazada.1132

Conforme al art. 92 del Reglamento del Registro, la regla muy

general es que el Conservador no practicará cancelación alguna
de oficio.1133

Además de la función cancelatoria, las subinscripciones

cumplen otras funciones (por ej., para dejar constancia de que un
inmueble fue subdividido).

Y la cancelación, a su vez, también puede ser dejada sin

efecto.1134

Ha sido resuelto que cuando por vía judicial se pretende la

cancelación de una inscripción que pudiere afectar a terceros, ha
de procederse mediante un juicio, emplazándose a los
interesados a quienes la cancelación potencialmente afectaría. 1135-

1136-1137

139 bis.- La conexión de las inscripciones y la historia

de la titularidad de los inmuebles.-
Con lo expuesto hasta aquí puede comprenderse que el sistema
va configurando una cadena de inscripciones de dominio por cada
predio, formando el llamado "tracto", sólo que —debido a que es
de "folio personal"— con eslabones diseminados en los diversos
volúmenes anuales del Registro, según la fecha en que sea
efectuada cada transferencia o transmisión.
 Ubicado el observador frente a una inscripción, constatará que
cierto predio está inscrito a nombre de cierta persona. Poco o
mucho tiempo antes o después, en el mismo volumen o —lo más
probable— en otro anterior o posterior, podrá ver que aparece
inscrito a nombre de otra, luego a nombre de otra, etc. A partir de
una determinada inscripción puede ser examinada la cadena,
avanzando o retrocediendo. Tal es el examen central del
denominado "estudio de títulos", que se completa con las
inscripciones en los otros Registros —de Hipotecas y
Gravámenes y de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar— y
con los demás instrumentos en que constan los actos o contratos
relacionados con las inscripciones.

Se ha dicho que a partir de una inscripción se puede avanzar o

retroceder (salvo que sea tomada la primera o la última, la
vigente). Éstos, avance y retroceso, son posibles gracias a dos
datos que se incorporan y deben siempre incluirse: a.- número,
foja y año de la inscripción anterior, que son consignados en el
cuerpo de la inscripción; y b.- número, foja y año de la inscripción
posterior, que son consignados en el margen derecho, como
subinscripción (por esto es que el recorrido de la cadena de
inscripciones —dicho resumida y gráficamente— es efectuado
"hacia el pretérito por dentro y hacia el futuro por fuera").

Lamentablemente, los defectos del sistema posibilitan

accidentes: la ruptura de la cadena y la formación de cadenas
paralelas.

139 ter.- Inscripciones anómalas (o irregulares).

a.- Inscripciones paralelas. b.- Inscripciones por minuta.
c.- Inscripciones de papel.-
Las debilidades del sistema han permitido el surgimiento de
unas inscripciones que exhiben regularidad formal, pero
contravienen principios y reglas del Registro, generando conflicto
con las que alojan el derecho respectivo o, al menos, con el
funcionamiento normal o regular del sistema. Por diversas
explicaciones —que se irán viendo aquí—, relacionadas con su
origen y su posición respecto de otra que tiene el derecho al que
se refiere el asiento, han sido generadas en la práctica, que
asimismo las ha nominado. Son llamadas "inscripciones
paralelas", "por minutas" y "de papel".

a.- Inscripciones paralelas. Son denominadas así las

inscripciones que versan sobre un mismo inmueble y ostentan
apariencia de estar vigentes al no tener a su margen derecho nota
de cancelación.

Generalmente son dos, pero pueden ser más.

Pueden ser originadas, principalmente, por las siguientes

causas:

1º.- Debido al art. 728, con definida aclaración jurisprudencial de

que por la sola nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro queda sin efecto la anterior, aunque
no sea consignada una nota al margen de que está cancelada por
la posterior; es la llamada "cancelación virtual". Así, si un
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro (por ej., vende y es
practicada la inscripción a nombre del comprador), la nueva
inscripción deja cancelada de pleno Derecho a la anterior.
Entonces, si no es tomada la precaución de efectuar nota
marginal en la anterior, la nueva es la vigente, pero la antigua
mantiene su apariencia de estar también vigente
(afortunadamente, es muy infrecuente que la nota marginal sea
omitida).

2º.- Debido a la inscripción practicada por aplicación de la

legislación de saneamiento de títulos (que se verá pronto), según
la cual la inscripción que sea practicada en virtud del
procedimiento de saneamiento deja sin efecto de pleno Derecho
inscripciones anteriores que existan sobre el predio saneado, sin
necesidad de cancelarlas mediante nota al margen. Entonces, la
del saneamiento es la vigente, pero, si existe una inscripción
anterior, también tiene apariencia de vigente. 1138
 3º.- Debido a la inscripción por avisos, efectuándose la
diligencia respecto de un predio que ya está inscrito (recuérdese
que actualmente está muy restringida). Entonces, la inscripción
por avisos y la anterior presentan apariencia de estar vigentes.

4º.- Debido a una inscripción "por minuta", según se verá pronto.

Por cierto, es fácil percatarse de que estas inscripciones

paralelas, junto con sus respectivos títulos justificantes, han
constituido en el país una fecunda fuente de litigios.
1139-1140

En presencia de inscripciones paralelas, la controversia por la

posesión y el dominio (quién es el poseedor, quién es el dueño)
se torna particularmente reñida.

Examinados los títulos, debe prevalecer quien exhiba el

derecho: el derecho de dominio o el derecho a poseer (ius
possidendi); así se desprende también de varias sentencias. Por
otra parte, establecido en la evaluación la que debe prevalecer, la
otra pierde eficacia: el otro (aparente) titular no es poseedor.

Si ambas son de Derecho común (no del DL. 2.695), para

resolver dónde está el derecho son adoptados varios criterios:
antigüedad, longevidad del tracto (conexión más extensa hacia el
pretérito, que exhibe mayor trayecto en la historia de la
propiedad), calidad documental, posesión material. 1141

En cuanto al factor posesión material, debe procederse con

cautela; no siempre parece apropiado como elemento para
decidir; se corre el riesgo de ratificar el predominio de la fuerza.
Es cierto que puede revelar laudable conducta industriosa, pero
también puede deberse al uso de mayor poder (con el que ha
sido impedido al adversario ingresar al predio).1142

b.- Inscripciones por minutas. Ya se ha dicho

(en supra Nº 131) que el art. 57 del Regl., junto a otros, ha
desarrollado el concepto de "minuta"; que con base en ellos en el
lenguaje registral se entiende por "minuta" un instrumento
privado, suscrito por uno o más interesados y relativo a
inscripciones en el Registro; que aluden a ellas varios textos (los
arts. 694 del CC. y 57, 82, 101 del Regl.); que, conforme a estos
preceptos, su función es suplir designaciones defectuosas o
insuficientes de los títulos, con el requisito de estar firmadas por
quienes tengan interés en su contenido; y que, en la práctica (al
parecer ya no actual), han sido cometido algunos excesos al
procederse a efectuar "inscripciones por minutas" que han
perjudicado a terceros, derivándose enconados litigios.

Ahora debe añadirse que, en un sentido más restringido, la

llamada "inscripción por minuta" es una originada en una
presentación escrita (unilateral) que formula un interesado al
Conservador, relatando su situación de dueño y usualmente
respaldada con algunos antecedentes documentales, para lograr
que un inmueble sea inscrito a su nombre.

En tiempos ya pasados apareció como una creación de la

práctica, distorsionando la inscripción por avisos, con pretendida
base en el citado art. 694. Entonces, si el predio ya estaba
inscrito, era producida una paralela, como la generada por la
inscripción por avisos impropiamente usada. Actualmente, esta
inscripción por minutas no es ni debe ser aceptada en el
Registro1143(sobre el uso de la "minuta" en la accesión de
inmueble a inmueble, v. supra Nº 89, 1., E.).

c.- Inscripciones "de papel". Son inscripciones cuyo titular

carece de toda vinculación real con el inmueble al que se refiere.

Esa vinculación nunca ha existido o ha dejado de existir por

mucho tiempo; en esta última situación han quedado
"convertidas" en "de papel".

Pero esta última variante debe ser observada con cuidado,

porque la sola circunstancia de que un titular omita acudir a
gobernar o a desplegar actos de posesión material en su predio
durante un tiempo, incluso por algunos años, no es suficiente
para estimar que su inscripción ha quedado convertida en una de
papel. Debe tenerse presente que no existe para el titular una
obligación o deber de mantener contacto permanente con la cosa
dominada (mueble o inmueble). Habrá que examinar cada caso, y
en él los diversos factores incidentes: el tiempo de la
desconexión, las circunstancias materiales de acceso, las
características del predio respecto a su aprovechamiento, la
existencia de eventuales pretendientes de derechos sobre el
predio o sobre parte de él, los intentos de gobernar la cosa y la
explicación de su fracaso, etc. Con estos y otros elementos, el
tribunal habrá de decidir; y puede percibirse que con frecuencia
será difícil calificar a una inscripción como de esta (algo difusa)
condición. Por otra parte, algunos conceptos jurídicos que
aparecerán involucrados probablemente serán los de posesión
material, posesión inscrita, prescripción, abandono del dominio,
interrupción natural de la prescripción, etc. Al fondo, también es
probable que se enfrenten los conceptos de la protección de la
propiedad privada, incluyendo la perpetuidad del dominio y la
función social de la propiedad, que aquí también han sido
abordadas (se volverá sobre el punto al tratar la posesión).

Debe retenerse que la noción de inscripción de papel ha surgido

en conflictos tanto entre un titular inscrito contra un poseedor
material, como entre dos titulares inscritos (que tienen, entonces,
paralelas) y en que uno espeta al otro que su inscripción es de
papel o en que se lo reprochan recíprocamente.

En ocasiones, el titular efectivo enajena, el adquirente inscribe,

no es anotada al margen la virtualmente cancelada, el enajenante
se olvida del predio y más tarde sus herederos (sabiendo o
ignorando la enajenación del causante) la aducen para reivindicar
y suele comenzarse por practicar, con base en ella, las del
art. 688 (pero desde mucho tiempo ya el causante no tenía
contacto alguno con el predio). Así es como por ej. con el tiempo
una paralela puede pasar a ser calificable como "de papel". 1144

140.- Reinscripciones y fusión de inscripciones.-

Alguna práctica registral ha llegado a configurar un mecanismo
que ha sido denominado "reinscripción". Como lo indica el
nombre, consiste en volver a inscribir un inmueble ya inscrito en el
Registro, sin cambiar el titular.

Cuando —hace ya varias décadas— fue iniciada esta actividad

de reinscribir, en cualquiera de sus modalidades, que serán
examinadas a continuación, se procedía con la sola presentación
de una minuta al Conservador (v. también supra Nº 57 ter, sobre
subdivisión predial, y supra Nº 138, sobre subinscripciones).

Se ha recurrido a ella en situaciones como las siguientes:

a.- Cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir

con las inscripciones prescritas en los arts. 688 del código y 55
del Regl. (v. infra Nº 149), el adquirente logra inscribir a su
nombre y posteriormente el heredero efectúa aquellas
inscripciones, con lo que el adquirente solicita se "reinscriba" el
inmueble a su nombre, ahora debidamente encadenada su
inscripción a la del heredero.

b.- En la llamada "fusión de inscripciones" o "fusión de títulos"

(antiguamente denominada también "formación de fundos"). 1145

La fusión de inscripciones consiste en incorporar en una nueva y

única inscripción dos o más inscripciones de inmuebles contiguos,
inscritos cada uno a nombre del mismo titular.

El procedimiento no está contemplado en el Regl.; tampoco en

el código; y ha sido frecuente que los Conservadores lo rechacen.
Entre los comentaristas también ha sido impugnado, 1146aunque
hay quienes lo aceptan.1147

El titular de predios contiguos con frecuencia aprecia diversas

ventajas para acudir a una fusión (para edificar, para obtener
mejor precio, etc.), aunque, en ciertas circunstancias, más tarde
podría lamentarlo.

En la práctica se fue introduciendo por la simple vía de

presentación de una "minuta" (o solicitud escrita) a los
Conservadores, quienes la fueron aceptando. Luego de una breve
descripción de los predios, con sus inscripciones y la
demostración de su ubicación contigua, lo solicitado era que el
funcionario dejare sin efecto (cancelare, mediante
subinscripciones) las inscripciones existentes y practicare una
(sola) nueva inscripción, que, manteniendo la titularidad del
solicitante, diera cuenta del "nuevo" predio, con la superficie total
(la suma de los "anteriores") y los deslindes "nuevos" que
constituían el perímetro del "nuevo predio".

Sin más reglas, la actividad era calificable de ilegal (y un notable

obstáculo lo presentaba y lo sigue presentando, como se verá, el
art. 728 del CC.).

Pero en los últimos tiempos la práctica ha ido ganando

legitimidad. La legislación urbanística (dando por supuesto que
está admitida) dispone reglas para su aplicación en el ámbito al
que se refiere.1148

Para imponerse del estado actual debe distinguirse entre

predios urbanos y rurales.

Para predios urbanos, la regla es el art. 63 de la LGUC. (en el

uso del suelo urbano). Requiere de autorización de la respectiva
Dirección de Obras Municipales, ante la que debe presentarse un
plano firmado por el solicitante y un arquitecto y consignarse las
demás especificaciones precisadas en la norma.

Para predios rurales, la regla es el art. 1º inc. 2º letra f) del

DL. 3.516 (sobre división de predios rústicos); está consignada
como una de las excepciones a la regla de la superficie mínima
para subdividir: cuando se trata de enajenaciones de retazos de
terreno desprendidos de un predio para ser anexados a un predio
contiguo; ahí están impuestas las exigencias: que el predio del
que es desprendido el retazo no quede inferior a 0,5 hectáreas,
confección de un plano, escritura pública de enajenación. Al
parecer no es exigida autorización o voluntad de la
administración.1149
 Pero frente a las normas del código, la actividad de la fusión
mantiene a lo menos dos dificultades, difíciles de resolver: la de la
cancelación de la posesión inscrita y la de los derechos reales
limitados sobre los predios fusionados.

1º.- Tal como se verá más adelante, conforme al art. 728 del

CC., para que cese la posesión inscrita es necesario que la
inscripción se cancele. Y el texto añade tres vías para esa
cancelación: la voluntad de las partes (en la que se practicará una
subinscripción), por una nueva inscripción en la que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial (en la
que se practicará una nueva inscripción o una subinscripción,
según los términos de la sentencia). Pues bien, cuando se
procede a la fusión, al practicarse la nueva inscripción (que
agrupa los predios fusionados) deberán dejarse sin efecto
(mediante subinscripción) las inscripciones que individualmente
tenía cada predio fusionado (para que no queden también
vigentes, formando las nefastas inscripciones paralelas), y
acontece que esa cancelación no queda incluida en ninguna de
las vías que el art. 728 dispone. En otro sentido, como las reglas
que admiten la fusión nada disponen y no confieren facultad
alguna al Conservador, el funcionario aparece sin facultad para
proceder a la aludida cancelación (peor aún, queda enfrentado a
aquella drástica orden que le imparte el Reglamento, conforme a
la cual "no practicará cancelación alguna de oficio" [art. 92]). Con
buena voluntad hacia la diligencia (y por ende hacia la solución),
la actitud del funcionario de cancelar podría dulcificarse con estas
dos explicaciones: primero, que, al admitir la fusión, las normas
estarían (tácitamente) facultando al Conservador para proceder a
las (indispensables) cancelaciones, sin las cuales no sería posible
la actividad que consagran; y segundo, que el propio precepto
citado (el art. 92 del Regl.), aunque no haya tenido presente en su
tiempo esta situación, en las inscripciones anteriores no
canceladas le obliga a poner nota de simple referencia a las
posteriores sobre el mismo inmueble, con lo cual al menos
quedaría evitada la formación de inscripciones paralelas. La
aplicación de esta regla implica que las inscripciones individuales
de los predios, superadas por la nueva que produce la fusión, no
quedarían absolutamente canceladas, lo que constituiría una
virtud, en cuanto permitiría mantener la claridad en el ámbito
(territorial) de vigencia de los derechos reales con que estuvieren
gravados los predios fusionados (sobre todo si es rehusada la
expansión de esos derechos a todo el predio "nuevo", según se
dirá pronto).

2º.- Es posible que uno, varios o todos los predios fusionados

estén gravados con algún derecho real. Estimamos que la fusión
no puede alterar la situación existente; el derecho real persiste y
con las características que traía. Otro tanto puede decirse si uno
de los predios tenía trabado embargo o prohibición.

En suma, la fusión no altera la situación original; las

inscripciones no quedan canceladas y permanecen las
situaciones jurídicas existentes, hasta que queden extinguidas por
sus propias causales.

La hipoteca requiere de una observación particular, debido a la

característica de su indivisibilidad. Si un predio de los fusionados
está gravado con hipoteca, podría estimarse que, al ser
fusionado, la hipoteca quedaría expandida a todo el "nuevo"
predio, atendida la indivisibilidad (v. el art. 2408; también el
art. 2421). Desde luego, con esa expansión surgiría un nuevo
problema cuando dos o más predios de los fusionados estuvieren
gravados cada uno con su hipoteca, porque, al expandirse todas,
quedaría la duda de la preferencia entre ellas. Estimamos que no
hay fundamento para tal expansión y la indivisibilidad no tiene
aquí incidencia. La hipoteca permanece sobre el predio al que
gravaba, con su inscripción hipotecaria y referida a la inscripción
de dominio original; la inscripción dominical permanece vigente;
tal como se dijo, no quedó cancelada, sólo que tiene nota de
referencia a la nueva, lo cual evita la formación de paralelas;
dicho en otros términos, la inscripción original se mantiene para
los efectos de eventuales derechos reales existentes. Tratándose
de la hipoteca, si más tarde es ejercitado el respectivo derecho
(debido a la falta de cumplimiento de la obligación caucionada), lo
subastado es el predio hipotecado y, debido a esta circunstancia,
la fusión quedará desvirtuada.1150

141.- Consecuencias por defectos de la inscripción.-

Se ha visto que son varias las exigencias que debe cumplir una
inscripción. Se trata entonces de determinar la consecuencia que
se deriva al ser practicada con infracción a las normas
respectivas.

Un primer examen conduce al razonamiento de que se trata de

requisitos establecidos en consideración a la naturaleza del acto
de inscripción, por lo que esta infracción importa su nulidad
absoluta (con los arts. 1681 y sgts. del CC.).

Pero debe tenerse presente que las reglas de la nulidad del CC.
y su distinción entre absoluta y relativa están destinadas a los
actos sustantivos civiles; y aquí se trata de defectos perpetrados
en la construcción de una "forma", distinta de la sustancia que es
el acto al que se refiere. En su conjunto, la inscripción puede ser
calificada de forma compleja, constituida a su vez por varias
formas específicas, a las que, al menos directamente, no les
serían aplicables aquellas reglas (de los arts. 1681 y sgts.). En
estas circunstancias, si la infracción tiene la envergadura
suficiente —considerando las normas legales aplicables—, podría
derivarse la pura nulidad, sin distinción entre absoluta y relativa, y
hasta la inexistencia. Y en este planteamiento la inexistencia
parece más natural y, por lo mismo, parece tener mejor recepción,
porque no se trata aquí —como se ha dicho— de la inexistencia
que se propone como alternativa de la nulidad en las infracciones
graves de actos jurídicos (sustantivos); por ej., si una inscripción
carece de la firma del Conservador, bien puede sostenerse que
"no es inscripción" (como ha sido resuelto1151). A su vez, esa
nulidad o inexistencia de la inscripción traerá la consecuencia que
corresponda al rol específico de la inscripción de que se trate (por
ej., si se trata de la inscripción del embargo de un inmueble, la
nulidad o inexistencia de la inscripción traerá como consecuencia
la inoponibilidad del embargo respecto de terceros) (por cierto, el
punto se relaciona con el de la naturaleza de la función registral,
para lo cual v. supra Nº 124; v. también supra Nº 133).

Cuando la inscripción constituye tradición, la inscripción es "la

forma" (solemnidad) de la tradición de los inmuebles; se está ante
una tradición solemne. Entonces, aquí se trata de un acto jurídico
(la tradición) sustantivo, cuya forma resultó defectuosa; si el
defecto tiene la suficiente envergadura como para conducir a
nulidad (teniendo en cuenta los textos legales aplicables),
entonces el acto tradición será nulo por defecto de forma —
recuérdese que ha llegado a ser concebida una "nulidad refleja"—
y, aplicando las reglas de la nulidad (arts. 1681 y sgts. del CC.),
puede concluirse que la nulidad es absoluta porque se trata de
requisitos —de forma del acto— establecidos en consideración a
la naturaleza del acto (del acto tradición). Y podría sostenerse la
inexistencia, aquí sí con la conocida discusión de si la inexistencia
está o no acogida entre nosotros.1152

En definitiva, en la final consecuencia (de la nulidad o

inexistencia de la inscripción) incidirá el rol que en cada caso
cumple la inscripción (en este punto debe tenerse en cuenta lo
dispuesto en el art. 696 del CC.; v. además lo dicho aquí sobre la
naturaleza de la función registral, supra Nº 125 bis; y sobre los
títulos que deben inscribirse, supra Nº 128, a.).
1153-1154

142.- Reconstitución de inscripciones.-
Si los Registros se destruyeren total o parcialmente, tiene lugar
la denominada "reconstitución de inscripciones". El procedimiento
para la reconstitución está dispuesto en una ley especial (Ley
16.665),1155que es aplicable también a la reconstitución de
escrituras públicas (arts. 18 de la ley y 436 a 439 del COT.).1156

143.- Saneamiento de títulos.-
A través de la vigencia del sistema registral ha sido constatada
la situación de numerosos inmuebles (miles) cuyos antecedentes
jurídicos no están claros, por defectos en el título propiamente tal
o en la inscripción.

Ese estado entorpece el tráfico inmobiliario; potenciales

adquirentes se resisten a adquirirlos por los riesgos que implica la
falta de titularidad; y debe tenerse presente que el tráfico aumenta
la productividad, al dejar los predios en titulares más eficientes.

Por una parte, los titulares quedan excluidos del crédito con
garantía territorial (hipoteca) y, por otra, quienes asumen el riesgo
y se deciden a adquirir no obstante estar el potencial enajenante
exhibiendo títulos insanos, ofrecen un bajo precio con relación al
valor real, con perjuicio a los actuales titulares.

Estas consecuencias afectan especialmente a las personas de

escasos recursos, pues los medios comunes de saneamiento
(alegación de la prescripción adquisitiva, demandas de alzamiento
de gravámenes ya extinguidos, etc., que son conducidos en
dilatados procedimientos) son laboriosos y caros.

De ahí que sea requerido un procedimiento simple, costeado por

el Estado como ayuda a sectores económicamente débiles y
aplicable a predios de valor mediano y bajo (considerando el valor
del suelo en su conjunto).

Para acelerar la solución de estas situaciones han sido dictadas

numerosas "leyes de saneamiento de títulos", que fijan
procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener
así "título saneado".1157

Además, deben tenerse presente algunos textos legales que

disponen la transferencia de inmuebles del Fisco a particulares,
en ciertas circunstancias. Esta transferencia por cierto no
constituye saneamiento, pero se trata de predios fiscales
ocupados por particulares durante un lapso prolongado, que
podrían terminar siendo llevados a un procedimiento de
saneamiento; ante esa situación, el Fisco opta por transferirlos a
los ocupantes (con frecuencia gratuitamente) y es dictada la
normativa para tal efecto.1158

La sucesión por causa de muerte y la subdivisión de

inmuebles pueden mencionarse como dos causas de importancia
en la configuración del problema. La sucesión por causa de
muerte, porque —como se dirá pronto— al fallecer el causante
está exigido practicar unas inscripciones para que el inmueble del
causante quede inscrito a nombre de los herederos y puedan
éstos disponer de dicho inmueble. Acontece que en ocasiones, en
la realidad, los herederos disponen del predio sin practicar esas
inscripciones, y luego siguen efectuándose transferencias,
quedando así el predio fuera del Registro respecto de su titular
real actual (o, como suele decirse, sin título saneado). Y la
subdivisión de inmuebles, porque —como ya se dijo— las
legislaciones urbanística y rural exigen ciertas diligencias para
poder subdividir predios; frecuentemente se procede a subdividir
en la realidad (simplemente con hitos o cercos) sin cumplirlas,
generándose consecuencias semejantes a la causa anterior.

El simple alejamiento —que ocasionalmente llega al abandono

— del predio por un lapso más que prudente por parte de algunos
titulares ha contribuido también en la generación de conflictos.

En este sentido, suele manifestarse que en aquella lucha

secular entre la posesión material y la inscrita, no definida en los
textos del CC. —como aquí será consignado más adelante—, los
regímenes de saneamiento de títulos han venido a constituir una
opción legislativa en este ámbito en favor de la posesión material.
Esa conclusión debe ser valorada considerando que, por la
naturaleza de la situación (títulos defectuosos que requieren ser
saneados), es evidente que es ése el elemento que debe ser
considerado para avanzar en el objetivo.

La medida adoptada ya tiene una historia (de más de medio

siglo), en la que experiencias han ido quedando acumuladas: en
las sedes (administrativa y judicial), en el procedimiento
(publicidad, plazos, formalidades probatorias), en el ámbito
sustantivo (requisitos posesorios, prueba, mecanismo técnico de
la adquisición, medios de impugnación, indemnizaciones,
sanciones) y en la actividad registral (formas de inscripción y
cancelaciones). En estas condiciones han ido quedando
enfrentados el aumento de los requerimientos con instrumentos
más eficaces para las soluciones masivas.

Por otra parte, la dictación de leyes de saneamiento es una

demostración más de las debilidades de nuestro sistema
registral.1159

Actualmente, los textos fundamentales a los que se puede

acudir para obtener el saneamiento son:

— Un estatuto de saneamiento que podemos llamar común o

general (por ser de general aplicación): es aplicable a predios de
valor mediano y bajo, pero prescindiendo de su ubicación
(urbanos o rurales y en cualquier zona del territorio) y de
características de sus titulares; el texto es el DL. 2.695, sobre
Saneamiento de Títulos de la Pequeña Propiedad Raíz, rural y
urbana.1160

— Y un conjunto de textos de aplicación especializada para

poblaciones en situación irregular, bienes fiscales, comunidades
agrícolas, propiedad austral, etc. (los datos de individualización
pueden verse en nota precedente).

El primero de esos textos ha sido aplicado masivamente, con

una gran cantidad de predios que han obtenido los beneficios que
significa exhibir un título de propiedad para el integral
aprovechamiento de un inmueble; pero también ha originado
conflictos, sobre todo por su indebido empleo, con episodios de
verdadero despojo, que han llegado a lo delictual y que parecen
sumar una cantidad superior a la aceptable, debido sobre todo a
defectos normativos evitables. Las controversias específicas han
incluido su eventual inconstitucionalidad y derogación tácita (o
sobrevenida) (por la Constitución, dictada posteriormente, sobre
lo cual se volverá pronto).1161
 Para el enjuiciamiento del texto deben tenerse en cuenta
algunas consideraciones fundamentales.

Una es la consternante constatación de que, a su tiempo, la

cantidad de predios sin título saneado era excesiva, con las
consiguientes perniciosas consecuencias; entre otras, para la
circulación inmobiliaria y el acceso al crédito con garantía
territorial. Ante las normas registrales tradicionales era necesario,
pues, un régimen de purificación expedito. Por otra parte, se trata
de un saneamiento de "títulos" en titulares realmente
consolidados; no de atribución de derecho. Por tanto, es
aceptable partir del supuesto de que el solicitante, en el tráfico
inmobiliario real, es sustancialmente el dueño (de ahí que el
art. 19 impide oponerse al que haya vendido, "aunque sea por
instrumento privado..."). En estos términos, la prescripción
adquisitiva es sólo el método elegido para proceder al
saneamiento, que formalmente conduce a la obtención del título
saneado. Así puede explicarse en alguna medida el plazo de
prescripción fijado —que ahora, con el reciente aumento, no es
tan breve— y su faceta de prescripción extintiva, inusual en la
acción de dominio (v. infra Nº 268 y nota). Pero entonces, para
evitar esas situaciones de aprovechamiento inescrupuloso que
lamentablemente han quedado consumadas, es exigible al
legislador la adopción de algunas precauciones que resultan
indispensables para, al menos, disminuir el fraude: a.- integrar en
el régimen un cuidadoso mecanismo de prueba de la posesión
material, base del mecanismo; b.- una convincente explicación de
cómo es que sustantiva y realmente adquirió el dominio el
solicitante; y c.- una eficaz publicidad que confiera a los
eventuales perjudicados una efectiva posibilidad de controvertir la
solicitud (lo que se ha ido mejorando). Pero la cantidad de títulos
saneados que ha producido, con las derivadas consecuencias
benéficas, ha sido notable.1162

Por otra parte, en cuanto al último acápite, no se puede llegar a

una información individualizada, que es impracticable y que, por lo
demás, no puede ser muy reclamada por titulares que se han
mantenido dilatadamente alejados del objeto de su dominio,
amparándose en los caracteres de perpetuidad y absolutismo de
la propiedad, este último, como se sabe, ya bien debilitado.

En otro sentido, aquella calificación de sólo procedimiento

formal, que no altera el sustancial y real modo por el que adquirió
el dominio el saneante, es influyente en el funcionamiento de
instituciones en las que la naturaleza gratuita u onerosa de la
adquisición determina efectos, de pertenencia o de otra categoría;
por ej., en el destino de los bienes adquiridos durante la vigencia
de la sociedad conyugal (pronto se volverá sobre este capítulo).

En síntesis, el procedimiento es el siguiente.

Quien se considera dueño de un predio, con avalúo no superior

al límite que está fijado, que lo haya poseído materialmente
pacífica e ininterrumpidamente por cinco años a lo menos y que
carezca de título inscrito a su nombre en el Registro, puede
solicitar el saneamiento al Ministerio de Bienes Nacionales
(División de Constitución de la Propiedad Raíz). 1163Con la
solicitud, declaración jurada de posesión material por el
mencionado lapso, antecedentes que presenta el solicitante y
otras diligencias, se procede por expertos a la identificación
precisa del predio y a la elaboración de un plano. El Servicio
emite una Resolución denegando o aceptando continuar con el
trámite. Si resuelve aceptar, ordena además publicaciones. Si,
transcurrido el plazo legal (art. 11), nadie ha presentado
oposición, es ordenado practicar la inscripción del predio a
nombre del solicitante. Si hay oposición, los antecedentes son
enviados al juez ordinario para que, en juicio sumario, dirima la
controversia. El texto consigna las causales de oposición (art. 19).
Si la inscripción es obtenida, sea porque nadie se opuso o porque
la oposición fue rechazada, el solicitante queda como poseedor
regular y al cabo de dos años es tenido por dueño, habiendo
adquirido el dominio por prescripción adquisitiva. Dentro de los
dos años siguientes a la inscripción tiene prohibición legal de
gravar (salvo ciertas excepciones) y dentro de cinco años,
también contados desde la inscripción, tiene prohibición de
enajenar (salvo ciertas excepciones). El Conservador debe
inscribir de oficio las mencionadas prohibiciones. Al transcurrir los
plazos, quedan canceladas por el solo ministerio de la ley y, en el
Registro, el Conservador debe alzarlas de oficio. Dentro de los
dos años, desde la inscripción, quien se estime dueño puede
ejercer en su contra la acción de dominio que estime asistirle; el
juez resuelve si es mantenido el saneamiento o debe ser
restituido el inmueble al actor. Transcurrido los dos años, quedan
extinguidas para los terceros las acciones de dominio (en
prescripción extintiva, v. infra Nº 268), pero persiste para ellos,
por el lapso de cinco años desde la inscripción, la acción para
que, si acreditan haber tenido dominio sobre el predio, el
saneante les compense en dinero el valor de esos derechos. Está
dispuesto también que las inscripciones anteriores que pudiere
haber sobre el predio saneado quedan canceladas por el solo
ministerio de la ley (sin que sea necesario, pues, cancelarlas
materialmente mediante subinscripción) (v. también lo que se dirá
sobre el efecto liberatorio de la usucapión o usucapión liberatoria
en infra Nº 212 bis).1164También está tipificado un delito para
sancionar a quien con este procedimiento ha obtenido
maliciosamente la calidad de poseedor regular.1165

En otro sentido, puede apreciarse que aquí hay un ilustrativo

ejemplo de confluencia entre los principios y reglas del Derecho
civil con los del Derecho administrativo (como se anunció;
v. supra Nº 3 ter). Desde luego, la unión básica se afinca en la
circunstancia de tratarse del derecho de propiedad que —como
se ha dicho— tiene componentes sociales y privados; más
específicamente, en el tema intervienen los intereses del
propietario particular y los del Estado a través de dos factores: el
Registro inmobiliario, que —como también ha sido destacado—
organiza la distribución del suelo nacional, y un organismo
administrativo (Bienes Nacionales), a quien está entregada la
conducción del proceso de saneamiento. En estas circunstancias
es natural que en los casos concurran argumentos provenientes
de ambas zonas; por ej., la nulidad de Derecho público y los
conceptos de revocación e invalidación del acto administrativo
pueden enfrentarse a la propiedad privada y a la noción de
derecho adquirido.1166

A continuación se formulará referencia a algunos temas o

conflictos de entre los que han sobresalido en la vigencia práctica
del estatuto.

— La calificación de la gratuidad u onerosidad  de la adquisición

de un inmueble cuando ha sido objeto de saneamiento de títulos.

Esta calificación tiene importancia para variados efectos y en la

práctica ha surgido especialmente por conflictos sobre la suerte
del predio saneado cuando el (la) saneante está casado (a) en
sociedad conyugal (este punto será examinado a continuación,
separadamente).

Desde luego, debe notarse que a lo que se ha procedido es a un

"saneamiento" de título. Es un procedimiento para lograr ajustar a
Derecho la titularidad del predio; sustancialmente no implica una
—nueva— adquisición. Es sólo un método diseñado para aquel
objetivo, no es "creada" una titularidad; sólo es saneada una
existente. Y, al tratarse sólo de una actividad formal, no es
calificable de gratuita u onerosa; sólo para facilitar el logro del
objetivo se acudió a la prescripción adquisitiva. Entonces,
estimamos que, para calificar la adquisición del inmueble, hay que
retroceder a la real —aunque formalmente imperfecta, como que
generó la necesidad de un saneamiento— adquisición del
beneficiado y proceder en consecuencia.

Por otra parte, aun con una calificación de gratuidad del modo
de adquirir prescripción, aquí la prescripción parece más
un mecanismo o método técnico usado para formalmente conferir
una justificación a la adquisición; incluso, para sanear el título
generalmente, en lo que podemos llamar prescripción normal, la
prescripción es precedida de un antecedente real de adquisición
(salvo cuando es aducida puramente la ocupación) semejante a
los mencionados en el saneamiento: sucesión por causa de
muerte, compra o donación, que tuvo lugar desprovisto de las
formas que la ley exige. Estas apreciaciones conducen a discutir
el carácter gratuito de la adquisición por prescripción en general
(que deja bien justificada la expresión que "consolida"; sólo
consolida) y, en la situación del saneamiento, fortalecen la
conclusión de que, no obstante el empleo legislativo del
mecanismo de la prescripción, si el título de dominio ha sido
saneado, ahí no ha habido adquisición, y, por lo mismo, es
irrelevante la calificación de gratuidad que pueda ser atribuida a la
prescripción.

— El destino del inmueble estando el (la) saneante casado (a)

en sociedad conyugal.

Con lo manifestado recién la conclusión es que el inmueble

saneado por cualquiera de los cónyuges casados en sociedad
conyugal será de la sociedad o del marido o de la mujer, según
resulte de averiguar cuál fue el real medio por el se produjo la
adquisición, sin que sea suficiente advertir que fue adquirido a
título gratuito (por prescripción adquisitiva) durante ella por el
cónyuge que pidió y obtuvo el saneamiento.

Pero acontece que aquí hay una norma especial.

Originariamente, el art. 37 disponía, ambiguamente, que la mujer
casada en sociedad conyugal se consideraba separada de bienes
en los términos del art. 150 del CC. para los efectos de ejercitar
los derechos del DL. Con la reforma de 19961167fue
(convenientemente) suprimida la expresión "en los términos del
artículo 150" y fue agregado "y para todos los efectos legales
referentes al bien objeto de la regularización". De modo que
actualmente el tenor es: "la mujer casada se considerará
separada de bienes para los efectos de ejercitar los derechos que
establece esta ley a favor de los poseedores materiales y para
todos los efectos legales referentes al bien objeto de la
regularización".

En estas circunstancias, parece claro que, con prescindencia del

razonamiento antes formulado, por norma la mujer saneante
casada en sociedad conyugal adquiere para sí el predio saneado,
el que no pertenece pues a la sociedad (y menos al marido).

Ahora resta examinar la situación del predio cuando quien

sanea es el marido. Y resulta dudosa. Por una parte, puede
sostenerse que, conforme al texto, es la mujer la destinataria de la
regla y, por tanto, el marido sigue sometido a las normas
generales; con ellas y lo antes dicho —que no es relevante aquí
el carácter gratuito de la prescripción—, habría que averiguar la
real fuente de la adquisición y proceder en consecuencia. Si la
adquisición (defectuosa) fue efectuada durante la sociedad a
título oneroso, el predio sería social; si fue gratuita del marido,
sería suyo; y si fue gratuita de la mujer, aunque hubiere saneado
el marido, sería de la mujer. En contra, podría ser sostenido que,
al decidir la norma que todo saneamiento efectuado por la mujer
implica que el predio es de la mujer, la regla simultáneamente
habría decidido que el predio saneado por el marido es suyo; y
que si —por norma— la saneante es la mujer, el predio será de
ella con prescindencia de la causa real, efectiva, de la
adquisición, entonces parece equitativo que, si el saneante es el
marido, el predio sea suyo.1168-1169

A lo visto puede ser añadida una última observación a la

prescripción adquisitiva: debe ser considerada su retroactividad y,
en la sociedad conyugal, entre nosotros acompañada del
art. 1736 Nº 1 del CC. (v. lo que se dirá sobre la retroactividad de
la prescripción en infra Nº 212).

— La naturaleza de prescripción o caducidad del plazo de  dos

años.

Debido a características que el texto implanta —que irán siendo

examinadas a continuación— ha sido postulado que el plazo
de dos años es de caducidad. Estimamos que es de
prescripción.1170Pero es una prescripción que, excepcionalmente,
al cumplirse el plazo opera de pleno Derecho y, por tanto, no
requiere ser alegada ni requiere ser declarada de oficio por el
tribunal. Es interrumpida por la presentación de la demanda
reivindicatoria y basta presentarla, tal como estimamos debe ser
siempre (según se dirá más adelante, al tratar la interrupción de la
prescripción adquisitiva).

En general, en su oportunidad diremos que no es necesario que

la prescripción sea alegada como acción o excepción; basta que
sea alegada en el sentido de "invocada". Lo que la norma (el
art. 2493 del CC.) quiere evitar es la declaración oficiosa; por
tanto, no es necesario encasillarse en los módulos acción o
excepción. Pues bien, aquí, en esta prescripción del DL. 2.695,
atendido lo dispuesto en el art. 16, por el cual de pleno Derecho
quedan canceladas las inscripciones precedentes, estimamos que
ni siquiera es necesario invocarla; opera de pleno Derecho (es,
pues, semejante a la caducidad). Por tanto, al juez le debe bastar
que quede demostrado que el plazo transcurrió para —
constatándolo— deducir las consecuencias que proceda. Puede
apreciarse que si —conforme al art. 16—, transcurridos los dos
años, las inscripciones "se entenderán canceladas por el solo
ministerio de la ley", no se ve con qué va accionar el reivindicante
después de los dos años y, por tanto, con qué elemento podría
ser acogida su demanda.

Por otra parte, mientras el art. 15 dispone prescripción

adquisitiva, el art. 16 dispone la correlativa extinción de las
acciones (del dominio y de otros derechos reales que pudo haber
sobre el predio), reiterando lo que podría ser concluido con el
art. 2517 del CC.

El art. 16 permite dos observaciones. La primera es que para la

extinción correlativa de las acciones del dueño acude a la
prescripción (que, sin llamarla así, debe entenderse sin duda
extintiva); dispone que "prescribirán las acciones", en tanto que el
2517, prescindiendo de la prescripción extintiva, puramente
dispone que al actuar la adquisitiva del derecho correlativamente
la acción para reclamarlo queda "extinguida". Y la segunda: tal
como se dirá al tratar la "usucapión liberatoria"
(en infra Nº 212 bis), al intervenir la prescripción adquisitiva surge
la dificultad de determinar la suerte de los derechos reales con
que pueda estar gravada la cosa usucapida; pues bien, el art. 16
decide expresamente que quedan extinguidos, y por prescripción
extintiva.1171

— Las nulidades civil y de Derecho público.

En el intento de derribar el saneamiento después de

transcurridos los plazos establecidos para ejercer las acciones
que contempla, han sido planteadas acciones de nulidad del
procedimiento en su conjunto.

a.- Ha sido planteada la nulidad civil, con base en los 1681 y

sgts. del CC. fundada en el incumplimiento de requisitos, que se
tienen por establecidos en consideración a la naturaleza del acto,
para así dejar al caso incluido en la nulidad absoluta (conforme al
art. 1682).

Ha sido aducida, principalmente, la falta del requisito de

posesión (con las características que pide el texto) durante el
lapso de cinco años. También ha sido propuesta la nulidad
absoluta por objeto ilícito con base en la causal del art. 1462 del
CC., sobre la base de que el régimen del saneamiento
contraviene el Derecho público chileno, sosteniendo que las
normas del Registro tienen esa calificación.

Esta vía tiene el inconveniente de que la nulidad regulada en los

preceptos citados está dispuesta para actos civiles sustantivos y
aquí se trata de un "procedimiento", con eventual participación del
órgano jurisdiccional y con amplia intervención y, más aún,
conducción, de la autoridad administrativa.

b.- También ha sido planteada la nulidad de Derecho público,

sobre la base de que el saneamiento constituye un procedimiento
administrativo, que culmina en un acto administrativo. Y han sido
propuestas ya la nulidad de todo el proceso, ya la del acto que
ordena la inscripción a nombre del saneante (este camino puede
ser también ensamblado con la naturaleza de la actuación del
Conservador; al respecto puede verse lo dicho aquí sobre la
naturaleza de la función registral en supra Nº 125 bis). Esta
alternativa tiene el inconveniente que entre nosotros presenta lo
contencioso-administrativo en cuanto al tribunal competente y el
procedimiento para esta específica materia.1172

— El enfrentamiento del DL. 2.695 con la Constitución.

A este respecto han surgido dos ámbitos de conflicto. Por una

parte, como el DL. es anterior a la Constitución (de 1980), ha sido
discutido si su oposición implica derogación tácita o
inconstitucionalidad; parece predominar que hay derogación
tácita. Y, por otra, la impugnación ha sido dirigida a preceptos
específicos y a la ineficacia de la totalidad del texto. 1173-1174

La acción de protección también ha sido empleada, con

fundamento en las reglas del derecho de propiedad contenidas en
la Constitución (art. 19 Nºs. 24 y 26) y en el CC. (arts. 582 y
sgts.). Y los resultados no han sido uniformes. 1175-1176

144.- Calificación del sistema registral chileno. El

grado de adopción de los principios registrales.-
La descripción de la organización y funcionamiento de nuestro
sistema que ha sido antes formulada permite cotejarlo con las
principales alternativas y principios registrales que fueron
enunciados al comienzo (supra Nº 125 ter).

a.- Es un registro de folio personal, no real. Las inscripciones no

están agrupadas en torno a una ficha, carpeta u otro mecanismo
que represente a cada inmueble —que actualmente ya debiera
ser computacional y que ya es llevado de hecho por muchos
registradores—, sino que se van efectuando, sin orden
preestablecido, a medida que llegan los títulos al Registro; las
mutaciones reales y el estado actual de un predio son
averiguados mediante los índices de personas que han
intervenido en los respectivos actos.
 b.- Es de "inscripciones" (extractos) y no de "transcripciones" de
títulos.

c.- La calificación de la naturaleza de la inscripción como

declarativa o constitutiva requiere de una explicación. Para los
modos de adquirir distintos de la tradición, es declarativa (la
inscripción no es la que provoca la mutación real, sólo la publica;
la adquisición ha sido producida fuera del Registro; así en la
sucesión por causa de muerte, la prescripción, la accesión, la ley).
Cuando es practicada con un título traslaticio de dominio, es decir,
cuando desempeña el rol de tradición, el cambio de titularidad es
producido por ella y, entonces, es constitutiva, pero no le ha sido
conferido el efecto de probar dominio. Al no estar dispuesto ese
efecto (y, con las características de nuestro sistema, no podría
imponérsele), como nadie puede transferir más derechos que los
que tiene, el titular inscrito queda sometido a la interrogante de si
su antecesor habrá sido efectivamente dueño, si habrá tenido el
derecho que aparece transfiriendo, con lo cual la prueba de su
dominio ha de encontrarla recién en la prescripción; la inscripción
lo deja en posesión —incluso, como se dirá más adelante,
discutiblemente— y con ella comienza a prescribir, pudiendo
acogerse a la agregación de posesiones, como también se verá.
Mientras, está sometido a la contingencia de una reivindicación
por el verdadero dueño. En otros términos, cuando la inscripción
es tradición y no está expresamente declarada como suficiente
prueba del dominio —como acontece entre nosotros—, es
constitutiva en su función, pero no en sus efectos  (esta
calificación está íntimamente relacionada con los caracteres que
siguen).1177

d.- Ostenta una escasa "legalidad". Se ha visto que, conforme al

Regl., las atribuciones del Conservador son limitadas en cuanto al
examen (de calidad jurídica) de los títulos que le son presentados
a inscripción (v. supra Nº 133); y frecuentemente hay desajustes
entre los datos del predio consignados en la inscripción y sus
caracteres materiales (por la ya mencionada falta de atribuciones
de control preventivo y de exigencia de un plano;
v. supra Nºs. 131 y 133).
 e.- La inscripción es vulnerable, bien susceptible de ser alterada
o dejada sin efecto (v. supra Nº 104 bis); por tanto, su legitimación
y su fe pública registrales son débiles. Por una parte, por la recién
aludida escasa legalidad; por otra, por la relación causal con el
título. La inscripción es la forma de efectuar la tradición de los
inmuebles y —como se dijo— el código impuso la tradición
causada, estrechamente vinculada al título (v. supra Nº 104 bis),
en términos que la suerte de la tradición (y por tanto de la
inscripción) depende en gran medida de la del título, y así, la
ineficacia del título —por nulidad, resolución, resciliación, etc., que
además, en buena medida, operan con retroactividad— repercute
en la inscripción; ineficaz el título, ineficaz la tradición (la
inscripción). Esa ineficacia puede deberse principalmente a la
nulidad y la resolución (v. arts. 674 y sgts., especialmente
art. 675; arts. 1687, 1689, 1491; v. lo dicho en supra Nºs. 104 bis,
124 y 125).

f.- Está adherido a la "rogación" (como fue precisado

en supra Nº 130).

g.- También acoge la prioridad temporal (con base en la

anotación en el Repertorio; v. supra Nº 132).

h.- Y el tracto. El art. 14 del Regl. lo acoge, fijando su ruptura

como causal de negativa a inscribir, aunque —como se dijo—
literalmente el texto es restringido a la venta. El funcionario debe
negarse "si un fundo apareciese vendido por persona que según
el Registro no es su dueño o actual poseedor"
(v. supra Nº 133).1178

145.- Crítica y proyectos de reforma.-

Ha podido notarse que el grado de invulnerabilidad de la
inscripción es, en gran medida, el que al proyectarlo determina la
estructura de un Registro, luego el responsable de su
funcionamiento y el que, al describirlo, conduce a caracterizarlo.
La escasa seguridad (ya aquí manifestada) ha constituido el
centro de algunas deficiencias de nuestro sistema (testimoniado,
como se ha dicho, por varias leyes de saneamiento) y, por tanto,
de críticas que le han sido formuladas.

Y, en términos más específicos, se agregan varias objeciones,

que en párrafos anteriores han sido manifestadas: a.- la falta de
un catastro que determine con certeza la ubicación, cabida y
deslindes de los inmuebles y de un plano (que lo grafique) por
cada predio (v. supra Nº 131); b.- la falta de obligatoriedad de la
inclusión en el Registro; c.- la ausencia de un organismo
administrativo central que, entre otras ventajas, pueda uniformar
procedimientos y criterios y dirima conflictos; d.- su carácter de
folio personal que, como consecuencia inmediata, provoca su
lentitud y aumenta sus costos. Esas deficiencias están
confabuladas con algunos preceptos dispersos para generar otros
efectos perniciosos en el funcionamiento práctico: las
inscripciones por minutas, las llamadas "inscripciones de papel",
las reinscripciones, las dobles inscripciones (o
inscripciones paralelas), las inscripciones parcialmente
superpuestas (según la inscripción de un inmueble, el límite del
predio está más allá de donde comienza el predio del vecino,
según la suya1179).

En este entorno, que sea difícil reconstituir la historia jurídica de

un inmueble con la debida exactitud no es una situación de rara
ocurrencia, y es explicable la consecuencia de innumerables
litigios, a veces dilatados en el tiempo por generaciones y, en
ocasiones, con consecuencias lamentables.

Esta situación se agrava por obra de estos dos factores:

a.- porque, como se irá viendo, la inscripción registral cumple,
entre nosotros (aparte de otras) dos funciones simultáneas, de
tradición y (a lo menos en principio) de posesión de inmuebles,
duplicidad que obliga a relacionar los textos legales, y en esa
relación el ensamble es frecuentemente imperfecto; b.- porque
internamente los textos legales, particularmente los posesorios,
son oscuros y hasta contradictorios (pronto, cuando sean
examinadas la posesión y la prescripción, se tendrán más
elementos de juicio para evaluar estas apreciaciones).
 Ante estas objeciones es conveniente una importante reforma
del sistema. Estimamos que, fundamentalmente, en la siguiente
dirección:

a.- Debe organizarse el Conservador como servicio público, con

un organismo superior que controle el funcionamiento de cada
Conservador y unifique criterios de actuación.

b.- Debe estructurarse un catastro del territorio nacional, tal vez

con base en el existente en el Servicio de Impuestos Internos, que
debe funcionar relacionado con el Registro inmobiliario.

c.- Debe imponerse la exigencia de un plano por cada inmueble

incorporado al Registro.1180

d.- Debe ser impuesto el folio real, del cual ya existen algunas

positivas experiencias que se han ido desarrollando —sin
regulación— paralelamente al vigente folio personal.

e.- Debe ser fortalecida la inscripción constitutiva, no

declarativa, que implica que no hay mutación del dominio ni de los
otros derechos reales sobre inmuebles, sino mediante ella (salvo
ciertas situaciones, como la sucesión por causa de muerte o la
sentencia que declara la prescripción), de manera que la
inscripción sea requisito, prueba y garantía de dominio y no, como
actualmente ocurre —y discutiblemente— de posesión
(pero, atendido el estado actual, el progreso en este punto parece
posible sólo mediante un régimen de aplicación gradual).

f.- Deben ser vigorizadas las facultades de control del

Conservador para calificar los títulos inscribibles en sus
características jurídicas, al menos formales y sustanciales
ostensibles, y en su congruencia con la realidad, con
procedimientos para impugnar las resoluciones que dicte al efecto
(legalidad).

g.- Debe ser fortalecida —con norma expresa— la eficacia de la

anotación en el Repertorio, en términos que prevalezca ante
cualquier anotación o inscripción que sea practicada entre ella y la
inscripción (prioridad temporal).

h.- Debe ser fortalecido el encadenamiento de las inscripciones

(tracto sucesivo), evitando en los textos discusiones como la de
"competente inscripción", que lo debilitan.

i.- Debe quedar expresamente presumido que los derechos

inscritos existen, con los caracteres que ostentan en la inscripción
y pertenecen a quien aparece como titular en ella (es la
legitimación registral).

j.- Debe quedar asimismo establecido que, inscrito un derecho a

nombre de quien adquirió de buena fe onerosamente, esa
titularidad no será alterada aunque el derecho de su enajenante
quede sin efecto (por nulidad, resolución, revocación) con
fundamento en circunstancias que no consten ostensiblemente en
el Registro (es la fe pública registral).

Este último tema es básicamente de naturaleza sustancial; se

relaciona con la disyuntiva de tradición causada o abstracta y, tal
como lo dijimos al tratarlo (en supra Nº 104 bis, nota), por nuestra
parte preferimos una tradición causada, pero con efectos
atenuados, que implica, precisamente, que la ineficacia del título
alcanza a la tradición, produciéndose la restitución de la cosa
mientras está en poder del adquirente (parte del negocio causal),
y aun a ciertos terceros. No afecta al tercero adquirente de buena
fe que adquirió a título oneroso. De ahí que —en armonía con
aquella decisión para la tradición— hayamos consignado aquí la
última (letra j) proposición registral. Además, una reforma de esta
envergadura implica, por cierto, reformular los textos de la
posesión sobre inmuebles. En suma, una enmienda de esta
profundidad, compleja y costosa, implica abordar en su conjunto
las materias de tradición, posesión y registro. Pero perfecciones al
régimen actual son fácilmente logrables (serán aludidas
pronto).1181
 En todo caso, ha de avanzarse en el empleo de la computación
(v. al respecto lo dicho en supra Nº 125, sobre la Land
Registration Act inglesa y los trabajos de autores nacionales que
pronto serán citados).

Durante este extenso lapso de vigencia del sistema (más de 150

años) han sido presentadas varias proposiciones de reforma,
algunas más integrales que otras; en las más recientes —como
es de suponer— se incluye el folio real y la herramienta
computacional.1182

Es sorprendente que, no obstante la importancia y valor

económico de los inmuebles, son muchos los países que no
cuentan con un satisfactorio sistema registral, al punto que, para
sobrellevar universales inconvenientes, ha terminado
desarrollándose un denominado seguro de títulos. 1183-1184

145 bis.- El cambio profundo.-

Siendo posible, no debe renunciarse a la óptima alternativa;
además, describir la calidad extrema permite ubicarse mejor en el
grado de avance en que un sistema está.

Para los países —la inmensa mayoría— cuya organización y

distribución territorial no fue iniciada simultáneamente con un
sistema legalmente ordenado de titulaciones individuales, el
cambio profundo puede ser llamado el de la "purificación de la
titulación territorial interna".

En extrema síntesis, se trata de dejar a cada predio existente en

el país dotado de un plano y de estas dos características: plena
congruencia entre la descripción narrada en su título y la realidad,
en su forma, superficie y deslindes; y el derecho de propiedad del
titular sobre él asimismo indubitado y definidos los derechos
reales, de goce y de garantía, que le gravan.

En cuanto a los predios, sería necesaria en cada uno su

agrimensura con la base de los títulos, concluyendo con la
confección del respectivo plano oficial que defina su superficie y
deslindes. Para tal efecto se tendría que publicar previamente la
gestión, con un plazo para las reclamaciones de los vecinos y un
procedimiento que dirima todas las contiendas que al respecto se
plantearen, hasta dejar cada predio con su superficie y deslindes
definidos ya por ausencia de reclamos, por caducidad del derecho
a formularlos o por sentencia firme que los resolvió.

En cuanto al derecho del titular, tendría que asimismo abrirse un

procedimiento para que todo quien sostenga alguna pretensión
concurra a hacerla valer (bajo consecuencia de preclusión) y sea
definida por sentencia firme; tanto sobre el dominio (incluyendo la
existencia de comunidad, con determinación de cuotas) como
sobre cualquier otro derecho real, de goce o de garantía.

Así como se va saneando definitivamente cada predio —en sus

contornos físicos y en el estado del derecho del titular— se va
incorporando al sistema registral inmobiliario que gobernará el
futuro del tráfico, por cierto de folio real, y con las demás
características que aquí ya han sido propuestas y que son las
universalmente aceptadas por los expertos del Derecho registral
inmobiliario; ahora, digital.

Tendría que complementarse la labor con un eficiente régimen

de control que impida subdivisiones (por actos entre vivos y por
causa de muerte) al margen del sistema, y sanciones apropiadas
por las infracciones. Ha de ser evitada, en la mayor medida
posible, la gestación y avance de una nueva etapa de desorden.

Al emprender la tarea convendría avanzar paulatinamente, por

regiones, iniciando el proceso en las menos pobladas y con el
suelo menos dividido para, finalmente, con las experiencias
acumuladas, llegar a los centros de mayor densidad.

Por cierto, sería la oportunidad en que el Fisco también definiera

el estado jurídico de sus inmuebles —en él, más bien la faceta
material, en superficie y deslindes— que ostenta inscritos, e
incorporaría al régimen extensiones que actualmente permanecen
fuera del Registro, todo con la misma calidad de titulación de los
particulares.

No debe olvidarse que al presente, en la realidad chilena, hay

inmuebles con titulación antigua que están plenamente (o casi)
purificados (tal vez pocos) y muchas zonas, compuestas por
"poblaciones", "villas", "loteos", de construcción reciente, y
edificaciones sometidas a la legislación de copropiedad
inmobiliaria, que permanecen sin problemas a estos respectos.

La oportunidad histórica de imponer un sistema así con los

menores costos es al inicio de un proceso de asentamiento
humano (o colonización), en que se está gestando un país o una
importante zona de él; pero eso, al menos habitualmente, no
acontece.

146.- Tradición de derechos reales sobre inmuebles.-

Como ya se dijo, la tradición del dominio y demás derechos
reales sobre inmuebles es efectuada por inscripción (art. 686),
con las excepciones que también fueron mencionadas
(v. supra Nº 123).

Aquí la inscripción está desempeñando el rol de tradición.

Rigiendo entre nosotros el régimen de la dualidad título-modo
para la transferencia del dominio por actos entre vivos, mientras la
inscripción de un título traslaticio de dominio sobre un inmueble
no es efectuada, el dominio no es transferido. Así, perfeccionado
el título (por escritura pública), mientras la inscripción no es
efectuada, el vendedor mantiene el inmueble en su dominio y el
comprador no lo ha adquirido.1185

Pero es necesaria también la entrega material. Como la

inscripción no es más que una tradición simbólica, cuando el
derecho transferido es ejercido directamente sobre una cosa
corporal, a la inscripción debe seguir la entrega material (y la
obligación contenida en el título no queda íntegramente cumplida
mientras esa entrega no sea efectuada; así, si se trata de una
compraventa, el vendedor no cumple íntegramente su obligación
—de dar— mientras no entrega materialmente la cosa
vendida).1186Como se ha dicho en otra ocasión que el dominio se
puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la
tradición, la inscripción es innecesaria para el fin de transferir el
dominio, aunque será útil para otros roles que también cumple.
Así ha sido resuelto respecto de la expropiación, en la cual el
expropiante adquiere el dominio por el título y modo ley. 1187

147.- Tradición de cuota.-
Los textos nacionales no disponen la forma de efectuar la
tradición de la cuota de un objeto.

a.- Si se trata de la tradición de una cuota en cosa

singular (expresada en fracciones o porcentajes, según se ha
dicho al examinar la comunidad; supra Nº 70), es claro que la
cuota participa del carácter mueble o inmueble de la cosa
(conforme al art. 580). Entonces, la tradición de una cuota de una
cosa mueble será efectuada por cualquiera de las formas
establecidas para la tradición de éstos (art. 684); y la tradición de
una cuota de un inmueble ha de ser efectuada por inscripción
(art. 686)1188(v. además supra Nº 69, a., final).

Ésta es la ocasión de hacer una referencia a la discutida y (en la

práctica) frecuente enajenación de cuota de una universalidad,
referida a un bien determinado.

Durante el estado de indivisión —en comunidad hereditaria o de

otro origen—, el comunero de una universalidad suele disponer
de su cuota, pero referida a un bien singular  de los que integran la
comunidad (generalmente un inmueble); usualmente dispone
mediante una venta. En cuanto al título, no es materia que
corresponda tratar aquí; en todo caso, puede adelantarse que los
efectos definitivos quedarán establecidos al terminar la indivisión,
sea por partición o por la reunión de todas las cuotas en un solo
sujeto, comunero o extraño. Desde luego, si se trata de venta y se
llega a la partición, habrá que distinguir si le es adjudicado o no al
enajenante la cosa cuya cuota enajenó (la situación es la misma
sea que enajene una cuota en cosa determinada o una cosa
determinada en su integridad). También puede advertirse que, si
no le es adjudicada, habrá venta de cosa ajena (art. 1344), que es
válida (art. 1815), pero sin perjuicio de los derechos del
dueño.1189Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el
término de la comunidad, la negociación no es aconsejable.

En todo caso, estimamos admisible esta enajenación, en la que

deben concurrir, por cierto, el título y la tradición; y es admisible
aunque el bien cuya cuota es enajenada pertenezca a la
universalidad herencia; todo considerando fundamentalmente los
arts. 1320, 1812, 2417 del CC. y en general los preceptos que
permiten al comunero celebrar autónomamente actos sobre su
cuota (por tanto, v. supra Nº 70).1190

En otro sentido, puede observarse que, en teoría, esta

disposición de cuota en cosa determinada de una universalidad
armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comunicación de
la cuota con los bienes específicos, que con la que la rechaza
(v. supra Nº 69).

Pero, si bien en las universalidades que no constituyen herencia

la enajenación sin duda puede ser efectuada por el comunero sin
previas diligencias y solo, si se trata de la enajenación de su
cuota referida a un inmueble determinado incluido en la
universalidad hereditaria, son necesarias ciertas diligencias y se
presenta una especial controversia acerca del punto de si es o no
necesario el consentimiento de los demás comuneros. Esas
diligencias y la discusión sobre la necesidad de este
consentimiento son debidas a lo dispuesto en el art. 688 del CC.
(serán vistas pronto; infra Nº 149).

En fin, de lo que aquí se trata es de dejar establecido que la

forma de efectuar la tradición de esta cuota es la misma exigida
para la tradición de cuota en cosa singular, antes mencionada,
distinguiéndose según la cosa sea mueble o inmueble. Esto
equivale a concluir que cuando lo transferido es una cuota de
cosa singular, aunque ésta pertenezca a una universalidad, la
tradición ha de ser efectuada por el art. 684 o por el art. 686
(inscripción conservatoria), según la cosa sea mueble o inmueble.

En la práctica, podrá apreciarse que el adquirente de una cuota

de una cosa perteneciente a una universalidad posiblemente
tendrá dificultades para ejercitar actos de comunero en la cosa y
también para efectuar la inscripción conservatoria, que pudiere
objetar el Conservador; todo lo cual redunda —como se ha dicho
— en lo poco conveniente de estos actos.

b.- Si se trata de la tradición de una cuota en cosa universal, la

respuesta es de controversia.

En primer lugar, deben tenerse presente una vez más las varias
dificultades doctrinarias que han de sortearse para llegar a la
etapa de la tradición de la cuota de una universalidad. Hay
discusión sobre el concepto de universalidad y sobre los de
universalidad jurídica y de hecho (v. supra Nºs. 36 y sgts.). Luego
aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros
haya comunidad sobre una universalidad jurídica (v. supra Nº 69).
Y, finalmente, surge el problema de la comunicación de la cuota
en cosa universal con los bienes contenidos en ella
(v. supra Nº 69). Las respuestas que han sido ofrecidas a estos
dos últimos problemas influyen directamente en el tema, de modo
que deben ser consideradas para concluir cómo debe ser
efectuada la tradición de una cuota en cosa universal. Para
continuar, puede tenerse como situación de referencia la tradición
de una cuota en una comunidad quedada al disolverse una
sociedad conyugal, que, como se ha dicho, según algunos
autores es un ejemplo de comunidad en universalidad jurídica,
mientras según otros es comunidad en universalidad de hecho.
Es excluida la comunidad hereditaria, que se verá más adelante
(v. infra Nº 152).

En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica,

según se ha referido, un sector de la doctrina concibe
perfectamente la comunidad en universalidad jurídica y, negando
la comunicación de la cuota y los bienes de que se compone —
por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes
—, entiende que la tradición ha de ser efectuada por cualquier
forma simbólica de las dispuestas en el art. 684, y no requiere de
inscripción conservatoria aunque haya inmuebles en su
contenido. Se está —es sostenido— en presencia de
una abstracción, universalidad jurídica, que escapa a la
clasificación de bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para
su tradición ha de seguirse la regla general en materia de formas
de tradición, que son —según esta opinión— las del art. 684
(siendo la inscripción una forma excepcional de tradición). 1191Esta
sería la solución, según este postulado, para efectuar la tradición,
por ej., de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una
sociedad conyugal.1192

Pero, tal como igualmente ya se ha dicho, el planteamiento

anterior ha sido objetado. Ha sido rechazado que haya
comunidad en universalidad jurídica; es sostenido que sólo la hay
en universalidades de hecho (v. supra Nº 68); y, afirmando la
comunicación entre la cuota y los bienes, es propuesto que la
tradición de una cuota en cosa universal debe ser efectuada
siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone: por el
art. 684, si en ella hay sólo muebles; y por inscripción, si hay sólo
inmuebles o hay muebles e inmuebles. 1193De este modo,
siguiendo la situación antes aquí enunciada, aquella comunidad
quedada al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad
de hecho (porque no tiene pasivo común, que es característica de
las universalidades jurídicas; en Chile está dividido, conforme al
art. 1354) y la tradición de la cuota será efectuada como
corresponda según los bienes que la integren; por inscripción, si
en ella hay inmuebles.1194Así lo estimamos también (la tradición
del derecho real de herencia y de la cuota en la
comunidad hereditaria —o cuota en la comunidad universal de
dominio— serán examinadas pronto; infra Nº 152).

Respecto de universalidades que sin duda pueden ser

calificadas de universalidades de hecho (colecciones,
explotaciones), cobra fuerza la solución recién apuntada, y la
tradición de una cuota, como de su totalidad, habrá de efectuarse
siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la
constituyan (debe recordarse una vez más el art. 580; el
establecimiento de comercio, si es calificado de universalidad de
hecho, quedaría incluido en esta situación).

Si se trata de una comunidad hereditaria y en ella hay

inmuebles, si lo transferido es una cuota de esa comunidad de
bienes, debido a lo dispuesto en el art. 688 es necesario practicar
previamente las inscripciones dispuestas en esa regla (sobre el
punto se volverá pronto; infra Nº 149).

148.- Tradición de muebles registrables. Los vehículos

motorizados.-
Muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas
especiales respecto de algunos bienes muebles que, por
necesidades de organización y control del tráfico, son sometidos a
registro en condiciones similares a los inmuebles. Así ocurre, por
ej., con las naves, las aeronaves, los vehículos motorizados
terrestres. Al ser exigida su inscripción en un Registro especial y
dejarse constancia en dicho Registro de cada transferencia de su
dominio, ante textos insuficientes ha sido discutido si la
inscripción registral desempeña o no la función de tradición (la
condición jurídica de las naves y aeronaves corresponde a
disciplinas distintas) (v. además supra Nº 118).

En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la legislación

especial somete la constitución de su dominio, transmisión,
transferencia y gravámenes, a las normas que el Derecho común
establece para los bienes muebles. Por tanto, el título respectivo
no está sometido a formas especiales (si es compraventa, es
consensual, sin perjuicio de la restricción probatoria) y la tradición
es regida por el art. 684 del CC.1195

Pero existe un Registro de vehículos motorizados, que es

llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificación. Allí es
inscrito el vehículo, con la individualización de su propietario y las
mutaciones del dominio. Para esta inscripción son exigidas sí
ciertas formas al título. Podrá requerirse también la inscripción de
gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias
que le afecten.

Estas inscripciones no son requisitos de los respectivos actos.

Pero es presumido propietario de un vehículo motorizado aquel a
cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en
contrario.
1196-1197

149.- Inscripciones a que da lugar la sucesión por

causa de muerte.-
Ya se ha dicho que la inscripción conservatoria cumple
básicamente la función de tradición de inmuebles (y de derechos
reales restringidos sobre ellos); pero además cumple otras, como
el mantenimiento de la historia de la propiedad raíz y de
publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas
otras finalidades ha sido exigida la inscripción también en
mutaciones del dominio que son producidas por otros modos; así
ocurre con las inscripciones que son exigidas cuando la
adquisición es efectuada por los modos de adquirir sucesión por
causa de muerte1198y prescripción adquisitiva.

Conforme a varios preceptos del código, la sucesión por causa

de muerte es un modo de adquirir el dominio, que tiene lugar por
el solo fallecimiento del causante (arts. 588, 722, 955, 956,
1344).1199

Para la ordenación de la transmisión patrimonial y su reflejo en

el Registro ha sido establecido un procedimiento cuyo trámite
básico es la denominada "posesión efectiva", que es una
resolución que declara a una persona heredera de otra que ha
fallecido.1200

Esta materia ha sido objeto de una reforma al código y a otros

textos legales.1201
 La Ley 19.903 creó un "Registro Nacional de Posesiones
Efectivas" y un "Registro Nacional de Testamentos", que son
llevados en la base central de datos del sistema automatizado del
Servicio de Registro Civil e Identificación. Ambos son públicos.

La inscripción en el Registro de Posesiones Efectivas incluye las

emanadas de la respectiva Dirección Regional del Servicio del
Registro Civil y de los Tribunales de Justicia (estas últimas en los
casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el
extranjero). En el Registro de Testamentos son inscritos los
testamentos en virtud de las nóminas que mensualmente envíen
los Notarios (o los funcionarios que hagan las veces de Notario).

Hasta entonces, la posesión efectiva se obtenía mediante un

procedimiento judicial, no contencioso; desde entonces el
procedimiento es, por regla general, administrativo; se lleva a
cabo ante el Servicio de Registro Civil e Identificación;
excepcionalmente continúa siendo judicial (para las sucesiones
testadas y las abiertas en el extranjero).

"Las posesiones efectivas de herencias originadas en

sucesiones intestadas abiertas en Chile, serán tramitadas ante el
Servicio de Registro Civil e Identificación, de conformidad a lo
dispuesto en la presente ley. Las demás serán conocidas por el
tribunal competente de acuerdo a lo dispuesto en el Código de
Procedimiento Civil" (art. 1º inc. 1º de la Ley 19.903).

Entonces, con el texto vigente, la posesión efectiva es una

resolución administrativa y, excepcionalmente, judicial, 1202que
declara a una persona heredera de otra que ha fallecido. El
procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las
diligencias para el pago del impuesto a las herencias, están
dispuestos en la citada ley (deben considerarse también,
especialmente para las posesiones efectivas judiciales, los
arts. 866 y sgts. del CPC. y la Ley 16.271, 1203sobre impuesto a las
herencias, asignaciones y donaciones, ambos textos modificados
por la ley mencionada).1204
 Del nuevo procedimiento (administrativo) conviene destacar los
siguientes caracteres:

a.- La posesión efectiva es solicitada por cualquiera que invoque

la calidad de heredero de una persona fallecida, ante cualquier
oficina del Registro Civil del país, acompañándose el inventario de
los bienes (en formularios disponibles).

b.- La otorga, mediante resolución fundada, el Director Regional

de ese Servicio, para todos los que, según los datos del Servicio,
son los herederos del fallecido (aun cuando no hayan sido
incluidos en la solicitud).

c.- La resolución es publicada por el Servicio, en extracto, en un

periódico regional.

d.- Luego la resolución es inscrita en el Registro Nacional de

Posesiones Efectivas. Antes de la reforma, la resolución judicial
que concedía la posesión efectiva era inscrita en el Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Raíces; para las
posesiones efectivas que excepcionalmente son otorgadas por el
tribunal es mantenido el régimen de inscribirlas en dicho
Conservador, conforme al art. 688 Nº 1 del CC., en su nueva
redacción.

Esta resolución, llamada posesión efectiva, es la exigencia

inicial que los textos piden para "disponer" de bienes
hereditarios.1205

Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para

ajustarse a la Ley de Impuesto de Herencias debe obtener
posesión efectiva e inscribirla (art. 25); por su parte, el CPC.
contempla el trámite aunque no haya inmuebles (art. 883).

Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que sea

obtenida la posesión efectiva de la herencia y que sean
practicadas las inscripciones que dispone el art. 688 del CC. (y el
art. 55 del Regl. del Registro). Son:
 1.- La inscripción de la resolución de posesión efectiva. Dictada
la resolución administrativa, o ejecutoriada la resolución judicial,
que concede la posesión efectiva, y practicadas otras diligencias
(especialmente tributarias) que disponen los textos que la regulan,
el Director Regional del Registro Civil, o el juez en su caso,
ordena inscribir dicha resolución, respectivamente, en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas o en el Conservador de Bienes
Raíces. En esta última situación, una copia autorizada de ella es
presentada al Conservador pidiéndose su inscripción; si la
sucesión es testada, debe ser inscrito al mismo tiempo el
testamento.1206Esta (s) inscripción (es) es (son) practicada (s) en
el Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna o
agrupación de Comunas en que la posesión efectiva fue
conferida.

2.- La inscripción denominada "especial de herencia".  Es

practicada con el mérito de la inscripción anterior. Consiste en
inscribir cada inmueble hereditario a nombre del heredero o, si
hay dos o más, a nombre de todos ellos; de este modo, los
inmuebles, que antes aparecían en el Registro a nombre del
causante, quedan ahora inscritos a nombre del heredero o de los
herederos en comunidad. Se practican tantas inscripciones de
esta clase como inmuebles haya (una por cada uno) y serán
practicadas en el Registro de la Comuna o agrupación de
Comunas en que los inmuebles están ubicados. Cuando la
posesión efectiva, como es la regla general, es inscrita en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas, para practicar esta
inscripción especial de herencia se llevará al Conservador
un certificado del Registro Civil que acredita la inscripción de la
posesión efectiva en aquel Registro Nacional, conforme al art. 8º
de la ley; cuando, excepcionalmente, se trata de posesión
efectiva otorgada por el juez, como ésta debe ser inscrita —según
se dijo recién— en el Registro del Conservador de la Comuna en
que se haya pronunciado, si allí mismo está ubicado el inmueble,
"con el mérito de la inscripción de la posesión efectiva" es
practicada esta segunda inscripción; si el inmueble está ubicado
en otra Comuna, a este Conservador ha de llevarse una copia
autorizada de la inscripción de la posesión efectiva. 1207

Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno

(mediante común acuerdo) de los inmuebles hereditarios.

Ahora procede tratar la situación (anunciada en supra Nº 147)

del comunero que enajena su cuota en la comunidad hereditaria
herencia, referida a un inmueble determinado  (que estimamos
admisible, aunque con los inconvenientes prácticos que han sido
advertidos en el mismo supra Nº 147). A diferencia de la
enajenación de cuota referida a un bien determinado
perteneciente a otra universalidad, cuando la universalidad es una
comunidad hereditaria son necesarias las inscripciones
dispuestas en el art. 688 (posesión efectiva, inscripción de ella e
inscripción especial de herencia), igual que cuando es enajenada
simplemente una cuota de la comunidad hereditaria y en ella hay
inmuebles (v. infra Nº 152 bis). Al tratar la comunidad, se dijo que
el comunero puede disponer libremente de su cuota (supra Nº 70,
con cita de textos; y no son necesarias diligencias previas); esa
misma regla es aplicable cuando se trata de la enajenación de
una cuota sobre una universalidad o de esa cuota referida a un
bien determinado. Pero cuando se trata de la enajenación de una
cuota sobre la universalidad que es comunidad hereditaria,
relativa a un inmueble hereditario, son necesarias las
inscripciones exigidas en el art. 688 (posesión efectiva, inscripción
de ella e inscripción especial de herencia); si bien no está siendo
enajenando todo un inmueble, pues se está enajenando una
cuota sobre un inmueble, conforme al art. 580 esa cuota es un
inmueble. Y así, esta regla para disponer de inmuebles
hereditarios —que exige estas diligencias previas— prevalece
sobre las reglas generales de la comunidad (que, por estar
dirigidas a comunidades de cualquier origen, naturalmente no
exigen estas diligencias previas para disponer de la cuota).

Pero a continuación surge controversia sobre la necesidad de la

anuencia de los otros herederos para la enajenación de tal cuota
referida al inmueble.
 Ha sido sostenido que es necesario ese consentimiento. La
explicación fundamental es el art. 580 unido a la especialidad;
conforme a ese texto, una cuota de un inmueble es un inmueble,
y el art. 688 exige las ya mencionadas inscripciones para que los
herederos puedan disponer de consuno, de común acuerdo, de
los inmuebles hereditarios. Ésta es una norma especial para la
comunidad de bienes que surge en la herencia, de modo que las
exigencias que impone prevalecen sobre las reglas generales
dispuestas para la comunidad (que establecen la libre o
autónoma disposición de su cuota por parte del comunero; entre
ellas, el art. 1812); se agrega que en otros preceptos, cuando el
código se refiere a bienes raíces, incluye también a los derechos
o cuotas sobre él (como los arts. 1749, 141 y 142, 254).
1208-1209

En contra, ha sido sostenido que no es necesario el

consentimiento de los otros; cada comunero puede enajenar su
cuota solo. El argumento fundamental es el conjunto de normas
que permiten al comunero disponer autónomamente de su cuota
(como los arts. 1320, 1812, 2417, etc.; v. por tanto supra Nº 70).
La excepción a las reglas de la comunidad consiste en que aquí,
para disponer (de la cuota referida a un inmueble o de la cuota
integralmente habiendo inmuebles), es necesario practicar las
inscripciones del art. 688, pero no más. Practicadas las aludidas
inscripciones, el comunero puede disponer de su cuota en la
comunidad hereditaria, o de su cuota en esa comunidad referida a
un inmueble, sin el consentimiento de los demás. El común
acuerdo (de consuno) está requerido para disponer del inmueble,
lo que es explicable en toda comunidad. Así lo estimamos
también.1210

Debe recordarse que, si el fallecido estaba casado en sociedad

conyugal y en ella había inmuebles, éstos han de inscribirse a
nombre del cónyuge sobreviviente y de los (demás) herederos
(art. 30 de la Ley de Impuesto de Herencias) (y habrá una
comunidad de gananciales junto a la comunidad hereditaria).

Si sólo hay un heredero, aquí concluyen las actuaciones

registrales.
 3.- Inscripción de la adjudicación. Por último, habiendo dos o
más herederos, cuando es efectuada la partición de la comunidad
hereditaria, con el instrumento en que consta la partición (según
la forma como se efectúe)1211es practicada la inscripción de la
adjudicación, por la cual cada inmueble, que hasta entonces
estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a
nombre del respectivo heredero a quien le fue adjudicado en
dicha partición. Y desde ahora puede ese heredero disponer por
sí solo de ese inmueble.

Con las inscripciones anteriores puede ser seguida en el

Registro la historia de un inmueble, que antes perteneció a una
persona y luego a su heredero; o, si hay dos o más, luego a sus
herederos y, por último, a uno de ellos (esto sin perjuicio de la
enajenación de la herencia o de una cuota hereditaria, como se
dirá pronto).

Ha sido resuelto que, como el texto exige las inscripciones para

"disponer" de inmuebles, entonces, sin practicarlas, los
comuneros pueden entre ellos adjudicarse inmuebles en pago de
sus cuotas, desde que esas adjudicaciones no implican
"disposición", sino solamente radicación de los derechos
cuotativos en bienes determinados (esta solución es construida
sobre el supuesto de que "disponer" equivale a enajenar, como ya
se dijo en este mismo párrafo, nota).1212

150.- Sanción por infracción.-

La sanción aplicable a la enajenación de inmuebles que es
efectuada sin cumplir con las inscripciones que exige el art. 688
ha sido extensamente discutida.

Habiendo dispuesto el heredero de un inmueble hereditario sin

practicar esas inscripciones, en una ocasión fue resuelto que el
acto o título respectivo es nulo absolutamente, sobre todo porque
se infringen normas de organización del Registro, que son de
orden público.1213Luego esa sanción fue extendida a las
enajenaciones forzadas efectuadas en un juicio ejecutivo, 1214lo
cual pronto fue enmendado, advirtiéndose que en tales
situaciones no son los "herederos" los que disponen del
inmueble.1215Posteriormente, advirtiéndose que el código exige
esas inscripciones para que se pueda "disponer", lo que equivale
a "enajenar", y recordando que la cosa se hace ajena al operar el
modo, fue resuelto que es válido el contrato por el cual el
heredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya
que con él aún no "dispone". 1216Sin embargo, aquí podría
recordarse también el art. 1810 del CC., por el cual no pueden ser
vendidas las cosas que no pueden ser enajenadas. Además,
debe agregarse que, si es estimado que "disponer" equivale a
"enajenar", hay que entender por enajenar no sólo transferir el
dominio, sino también constituir cualquier otro derecho real, como
si el heredero pretende hipotecar un inmueble hereditario. Incluso,
puede añadirse que en nuestro Derecho la transferencia por acto
entre vivos constituye un "proceso" compuesto por dos
elementos, el título y el modo, con lo cual puede ser sostenido
que, si está vedado enajenar, está impedido tanto el título como el
modo. Después, otra sentencia relacionó el art. 688 con el 696, el
cual dispone que mientras las inscripciones indicadas en los
textos que le preceden no sean efectuadas, los títulos cuya
inscripción está exigida "no darán o transferirán la posesión
efectiva del respectivo derecho", lo que implica afirmar que, si
después son efectuadas, el respectivo derecho es transferido; y
esa solución destierra la posibilidad de nulidad absoluta del título,
pues esta nulidad no puede ser saneada por voluntad de las
partes.1217Más tarde se ha insistido en que la sanción por
disponerse de un inmueble sin esas inscripciones es la del
art. 696, y no la nulidad, ni del título (por ej., compraventa) ni de la
tradición; mientras las inscripciones no son efectuadas, no es
transferido el respectivo derecho1218(anteriormente se había
llegado también a esa solución).1219

Pero la discusión ha continuado. Han sido formuladas dos

observaciones a esa solución. Primero, que al negar la
transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la
inscripción no es practicada, el art. 696 no se refiere al art. 688;
está referido sólo a las inscripciones que transfieren el dominio, a
las que son tradición, y éstas no tienen por finalidad la
transferencia del dominio (cumplen otras funciones del Registro).
Y, segundo, que aquella solución asegura que, mientras las
inscripciones no son practicadas, queda en suspenso la
transferencia del derecho; en otros términos, que al comprar el
inmueble el tercero sin que el heredero practique las
inscripciones, el título y la inscripción serían válidos, pero
ineficaces, con lo que el tercero no adquiriría el dominio ni la
posesión. Sin embargo —se agrega—, el art. 696 dispone que no
se dará o transferirá "la posesión efectiva del respectivo
derecho...", es decir, del derecho de dominio, pero no excluye la
posibilidad de que sea adquirida la posesión de la cosa; así se
concluye que bien podría sostenerse que la inscripción no es del
todo ineficaz, pues conferiría la posesión del inmueble, con lo que
podría así llegarse a adquirir el dominio por prescripción si
transcurre el tiempo y no son practicadas las inscripciones.
También ha sido propuesto que la sanción sería la nulidad relativa
de la enajenación, lo que trae los remedios de saneamiento por
prescripción y ratificación de las partes; se trataría —se ha
sostenido— de la omisión de requisitos establecidos en
consideración a la "calidad" de heredero (art. 1682). Pero el
saneamiento de la nulidad por prescripción se torna, a su vez, en
crítica, porque así el tercero podría llegar a adquirir sin las
inscripciones, con transgresión al tenor del art. 688, ya que, según
él, "mientras" las inscripciones no sean practicadas, no se puede
disponer1220(tratándose de legados de inmuebles, la obligación de
inscribirlos previamente para que el legatario pueda disponer y el
procedimiento para efectuar la inscripción se verán más
adelante; infra Nº 152 bis).

151.- La inscripción en la prescripción.-

Los arts. 689 y 2513 del CC. y el art. 52 del Regl. requieren que
la sentencia que declara la prescripción adquisitiva relativa a
inmuebles sea inscrita en el Registro. Siendo la prescripción un
modo de adquirir, es evidente que la inscripción no desempeña el
rol de tradición; funciona aquí para mantener la historia de la
propiedad raíz, dar publicidad y así hacer oponible a terceros los
efectos del fallo, obtener las ventajas de la posesión inscrita
(v. también infra Nº 213, sobre la sentencia que declara la
adquisición por prescripción).

152.- C. La tradición del derecho real de herencia, de la

universalidad de dominio y de la cuota en la comunidad
universal de dominio sobre los bienes.-
Se ha dicho en otra oportunidad que, fallecido el causante, el
heredero puede disponer de la herencia o de su cuota hereditaria;
no antes del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesión futura
están proscritos de nuestro Derecho; adolecen de nulidad
absoluta por ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 y 1682 del
CC.

Dentro del título "De la Cesión de Derechos", el CC. destina un

párrafo a la cesión del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910).
Emplea el equívoco término "cesión", que, por el contenido de los
preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradición. Allí
solamente son regulados algunos efectos de esta cesión; en lo no
previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas que
regulan el título de la transferencia que haya sido empleado:
compraventa, donación, etc. Pero no fue dispuesta la forma en
que ha de ser efectuada la tradición. Como en nuestro Derecho la
transferencia por acto entre vivos es efectuada por la
concurrencia de un título y el modo, ellos deben también aquí
configurarse; tratándose del título, el más frecuente será la
compraventa (la venta de una sucesión hereditaria requiere
escritura pública, conforme al art. 1801).1221

A continuación procede efectuar la tradición y, ante la ausencia

de textos suficientes, aquí aparece entre nosotros otro notable
problema: cómo es efectuada la tradición del derecho real de
herencia. Son también conocidas dos alternativas de solución
(que suelen ser conocidas por el nombre de un destacado
sostenedor).

Con principal fundamento en el art. 580, ha sido sostenido que

la herencia es clasificable como mueble o inmueble según los
bienes que la integran. Así, si la herencia de que se trata está
compuesta sólo de muebles, es mueble, y su tradición queda
sometida a las reglas de éstos (art. 684); si está compuesta de
muebles e inmuebles, será mixta, y si sólo de inmuebles, será un
bien inmueble y, como consecuencia, en estas dos últimas
situaciones su tradición queda sometida a las reglas de los
inmuebles, requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria
(art. 686).1222

En contra, ha sido postulado que la herencia es una

universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la
integran (es concebida como una entidad abstracta); en estas
circunstancias, escapa a la clasificación de bienes en muebles e
inmuebles; la inscripción es una forma excepcional de efectuar la
tradición establecida sólo para los inmuebles; y la regla general es
que la tradición es efectuada conforme a las reglas dispuesta para
los muebles, es decir, por cualquiera de las formas del art. 684;
en consecuencia, la tradición del derecho de herencia no requiere
de inscripción, aunque en su contenido haya inmuebles, y, para
efectuarla, basta cualquier manifestación en que conste la
intención de transferir el dominio (como se ha visto, esta solución
es la misma que ha sido dada para la tradición de cuota de otras
universalidades que son estimadas universalidades jurídicas;
v. supra Nº 47).1223

La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta

última solución.1224Hay algunos fallos que han sido pronunciados
con la contraria.1225La adopción de esa postura se ha traducido
muchas veces, en la práctica, en que se entiende efectuada la
tradición por una declaración o cláusula agregada al final del título
(escritura pública de compraventa, por ej.), en que es dejada
constancia de que "en ese acto es efectuada la tradición" y, por
tanto, es transferida la herencia.
 Existiendo inmuebles, la falta de inscripción puede ocasionar
inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes
raíces incluidos en la herencia y sorpresas a los
terceros.1226Siendo posible efectuar la inscripción, parece a lo
menos conveniente practicarla (en todo caso, no compartimos la
solución).

Pero nuevamente surge aquí aquel planteamiento —ya

mencionado— que para la generalidad de las comunidades en
cosa universal sostiene la comunicación entre la universalidad o
cuota de ella y las cosas que la integran, que en este tema
específico adopta también particular posición. Desde luego,
reprocha —a la última de las opiniones recién aludidas, de la
abstracción— una confusión en que incurre, entre el derecho de
herencia y el de dominio, y a continuación es formulada una
distinción que provoca una solución diferenciada.

En primer lugar, es advertido que para el CC. hay dos derechos

reales distintos, el de dominio y el de herencia (consignados
separadamente en el art. 577); y que, por otra parte, la sucesión
por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de cosas
(art. 588). Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el
derecho real de herencia, relación del heredero con el patrimonio
del causante que, por tanto, recae sobre la universalidad jurídica
que es la herencia; y, además, al funcionar la sucesión como
modo de adquirir el dominio, el heredero adquiere el derecho real
de dominio de las cosas de propiedad del causante y, siendo
varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal
(que sería universalidad de hecho; v. supra Nº 69). Así, se
termina concluyendo que, si lo cedido por el heredero es el
derecho de herencia (a lo que se estaría refiriendo el art. 1909),
por recaer éste sobre la universalidad jurídica herencia (que es
abstracta y, por lo mismo, ni mueble ni inmueble), su tradición es
efectuada por las normas del art. 684, aceptando ahí la solución
propuesta por la doctrina precedente; pero si lo cedido es (por el
único heredero) el conjunto de bienes o (si son varios) la cuota en
la comunidad de dominio que se originó sobre los bienes del
causante, teniendo presente la comunicación entre la
universalidad y los bienes que la integran —con los argumentos y
textos legales que fueron mencionados en supra Nº 69—, la
forma de la tradición dependerá de la naturaleza de los bienes,
necesitándose inscripción conservatoria si hay inmuebles; y serán
los términos del título —por ej., la compraventa de la herencia o
de una cuota de ella— los que demostrarán cuál ha sido la
intención de los contratantes, si lo cedido ha sido el derecho de
herencia, o la totalidad o una cuota de la universalidad de bienes,
o ambas. Pero es evidente que lo que generalmente interesará al
adquirente serán los bienes incluidos en la herencia (es difícil
concebir a un potencial adquirente interesado sólo en "el derecho
real de herencia", con prescindencia de los bienes dejados por el
causante). Es la proposición que compartimos. 1227-1228

Por último, según está dispuesto en el propio art. 1909, también

puede ser transferido el derecho a un legado (por ej., el legatario
vende su "derecho a un legado"); y, entonces, debe responderse
asimismo a la pregunta sobre cómo es efectuada la tradición del
derecho a un legado. Para una doctrina, al parecer mayoritaria, al
fallecimiento del causante el legatario de especie o cuerpo cierto
adquiere el dominio de la cosa legada por sucesión por causa de
muerte, y el de género adquiere por ese modo un crédito contra
los herederos.1229Con esa distinción se concluye que, tratándose
de un legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario
pretende transferir su "derecho al legado" está transfiriendo el
dominio de la cosa legada (ya fue adquirida por él), por lo que la
tradición no tiene novedad; la tradición será efectuada como lo
imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 y
686). Si es un legado de género, él sí tiene, y, por lo tanto, puede
transferir, su "derecho al legado". Y para determinar cómo es
efectuada la tradición hay que remitirse a las reglas de tradición
de los derechos personales o créditos (que será vista luego). 1230-1231

152 bis.- Las inscripciones para disponer de

inmuebles hereditarios, en relación con la disposición
de los derechos de herencia y legado.-
 Debe tenerse presente que el citado art. 688 exige aquellas
mencionadas inscripciones para que los herederos puedan
disponer de inmuebles hereditarios (y "disponer" ha sido
considerado equivalente a "enajenar").

Ahora se está en condiciones de abordar la siguiente

interrogante: si en la herencia existen bienes raíces, cuando el
heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse
previamente o no las inscripciones dispuestas en el art. 688; y si
el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar
su derecho al legado, deben practicarse previamente o no
aquellas inscripciones.

1.- En cuanto a la herencia. Una vez más surge aquí la

controversia relatada al tratar la tradición del derecho de herencia.

Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una

universalidad jurídica, distinta de los bienes que la integran, por
cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas
inscripciones, precisamente porque están exigidas para disponer
de un inmueble hereditario y aquélla escapa a la clasificación de
bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble.

En cambio, con el otro planteamiento, también ya mencionado,

que distingue entre el derecho real de herencia y la universalidad
de bienes o —si hay varios herederos— la comunidad universal
de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar
qué es lo que se pretende transferir. Si lo transferido es sólo el
derecho real de herencia, se concuerda con la opinión
precedente; no son necesarias esas inscripciones. Pero si lo
enajenado es la universalidad de los bienes o la cuota en la
comunidad de dominio (que será lo muy habitual) y en ella hay
inmuebles, por los arts. 688 y 580, con el postulado de la
comunicación entre la cuota y los bienes, es necesaria posesión
efectiva y su inscripción. Incluso, por su planteamiento de la
comunicación, aunque en la herencia no existan inmuebles,
conforme a esta tesis es necesaria la posesión efectiva y su
inscripción (por el art. 25 de la Ley de Impuesto a las Herencias).
 Aunque importe reiteración, conviene expresar separadamente
que si existe sólo un heredero, el cual pretende disponer del total
de la herencia o de una cuota de ella, igualmente surge la
discrepancia; se aplica lo dicho, en los mismos términos. 1232

Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma

de efectuar la tradición, prevalece aquí la primera posición; para
enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones
previas.1233

Por otra parte, ahora puede apreciarse mejor la situación en que

la primera opinión deja a los inmuebles en el Registro. Si el
heredero enajena su herencia, estima que no requiere practicar
previamente las inscripciones del art. 688, y la tradición al
adquirente la efectúa, asimismo, sin necesidad de inscribir el
título. Entonces, posteriormente, en alguna etapa de las
actuaciones futuras aparecerá un sujeto que para el Registro será
un extraño, el adquirente de la herencia, disponiendo del
inmueble, o adjudicándose en la partición un inmueble, sin
aparecer previamente en el Registro, provocándose una ruptura
en la continuidad de las inscripciones (en el tracto). El defecto
podría ser salvado con la posesión efectiva: en la resolución que
la otorga habría de dejarse constancia que él es partícipe de la
herencia, en calidad de adquirente —cesionario—, conforme al
contrato celebrado con el heredero originario (contrato que rolará
en el expediente), y luego tendrían que ser practicadas las
inscripciones restantes. Si la enajenación es efectuada cuando ya
existe posesión efectiva inscrita, al no mediar inscripción como
modo de efectuar la tradición de la herencia, la ruptura es más
difícil de salvar. Tendría que ser el Conservador quien, para que
en las inscripciones posteriores quede justificada la inclusión del
cesionario, en la siguiente inscripción tendría que aludir al
contrato en que el cesionario adquirió la herencia de manos del
heredero originario (contrato que, habitualmente, es una
compraventa de derechos hereditarios). Por esto es que también
hay conveniencia de práctica registral en inscribir esa
transferencia.
 2.- En cuanto al legado. Como regla general puede afirmarse
que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la
cosa legada (según el caso), prescindiendo de las inscripciones
del art. 688, pues ellas están exigidas para que el heredero pueda
disponer de inmuebles hereditarios.

Pero conviene un análisis más detenido para conocer algunas

implicancias registrales que en esta materia pueden presentarse.

Se acudirá una vez más a la distinción entre legatario de género

y de especie, adoptando el criterio —ya enunciado— que
entiende que el de género tiene un crédito contra los herederos y
el de especie es dueño de la cosa por sucesión por causa de
muerte.

Debe advertirse, asimismo, que es concebible un legatario de

género, de inmueble (puede tener lugar, por ej., cuando el
causante asigna un lote de terreno, de los varios que tiene en una
subdivisión predial, sin precisar uno determinado; un
departamento de habitación, de los varios que tiene en un edificio,
etc.).

a.- El legatario de género (si acepta) puede disponer de su

crédito, de su "derecho al legado" en las expresiones del
art. 1909, sin esperar a que sea efectuada inscripción alguna,
aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y, por tanto,
conforme al art. 580, sea un crédito inmueble. Como se ha dicho,
las inscripciones del art. 688 se exigen al heredero.

Cuando esté determinado quiénes son los herederos y exigible

que sea el crédito (conforme a los términos del testamento y
reglas de pago de los legados), el legatario, o el adquirente de su
derecho si lo había cedido, podrá exigir a los herederos (o al que
fue gravado con esa carga) que lo cumplan, es decir, que le sea
entregado, en tradición, una cosa del género respectivo. Si es un
inmueble, para los herederos será necesario obtener la posesión
efectiva, inscribirla y practicar la inscripción especial de herencia.
Esta última corresponde practicarla porque, hasta ahora, ellos son
los dueños del inmueble (o lote), sólo que están obligados a
transferirlo al legatario. Como esa entrega al legatario (o a su
cesionario) constituye tradición, deberá efectuarse por inscripción.
Para practicarla, deberá exhibirse al Conservador un título
traslaticio de dominio (como es necesario para toda tradición).
Remotamente puede estimarse que el título es el testamento.
Pero allí no fue singularizado un inmueble determinado.
Entonces, en términos inmediatos, el antecedente de esa
tradición será el acuerdo entre heredero y legatario en que aquél,
en cumplimiento de la obligación de entregar un inmueble, que
asumió al aceptar la herencia, propone al legatario, acreedor, la
entrega de determinado inmueble (lote) y éste acepta. Ese título
no tiene solemnidad exigida por la ley, pero, como conduce a la
transferencia de un inmueble, a una tradición que debe efectuarse
por inscripción, y como el Registro no admite a inscripción sino
títulos en instrumentos públicos (arts. 13, 57 y 62 del Regl.),
deberá constar en escritura pública. Y queda así configurada una
escritura que suele llamarse "escritura de entrega de legado". Si
el acuerdo no se produjere, porque el heredero es renuente,
porque el legatario no acepta el inmueble preciso que ofrece el
heredero o por cualquier otra causa, el tribunal resolverá. En tal
caso, con la sentencia se procederá a la inscripción (v. arts. 1553
del CC. y 532 del CPC.).

Aunque el punto no pertenece exactamente al tema que aquí

está siendo examinado, puede agregarse que, si se trata de un
legado de género de cosa mueble, es aplicable también lo dicho,
con la diferencia de que en él la tradición será efectuada por
alguna de las formas dispuestas en el art. 684 y, por lo mismo, no
es necesaria una "escritura pública de entrega de legado".

b.- Ya se dijo que —si acepta— el legatario de especie adquiere

el dominio de la cosa por sucesión por causa de muerte. Aquí
debe tenerse presente el art. 1239, que —al igual que para la
herencia— dispone la retroactividad de la aceptación al tiempo en
que el legado de especie fue deferido.
 Si la especie legada es inmueble, para tratar el tema con
relación al art. 688 conviene distinguir entre la inscripción a
nombre del legatario y la disposición a favor de un tercero.

1º.- Para adquirir el dominio, este legatario no requiere

inscripción.1234Pero le conviene inscribir, por los beneficios que le
reportan las demás funciones que cumple la inscripción: pasa a
ser poseedor inscrito; mantiene la historia jurídica de su inmueble;
queda expedito el camino para que un futuro adquirente inscriba a
su vez, según se verá más adelante; y porque, según una opinión
—que también será mencionada—, necesita inscribir para
disponer del inmueble.

Cómo ha de proceder a inscribir a su nombre el inmueble legado

está discutido.

Ha sido sostenido que el legatario puede requerir la inscripción

comprobando el fallecimiento del testador y el pago del impuesto
que grava su asignación, y exhibiendo copia del testamento
judicialmente reconocido. La exigencia de que el testamento esté
judicialmente reconocido se explica, según esta posición, porque
ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del
legatario, teniendo presente que está actuando con prescindencia
de los herederos. Por otra parte, los arts. 866 y sgts. del CPC.
facultan al legatario para solicitar esas diligencias. Es agregado
que, para inscribir a su nombre el inmueble legado, no hay texto
expreso que exija que esté primero inscrito el testamento, pero
que es más concordante con el espíritu del Registro
Conservatorio inscribirlo previamente. Y es añadido que, si bien
es cierto que la Ley de Impuesto a las Herencias obliga al
heredero o albacea a deducir previamente la suma que
corresponda por impuesto antes de proceder a entregar la cosa
legada (art. 59), la ley no exige que esa entrega deba efectuarse
por escritura pública.1235

Otra opinión estima que para inscribir es necesario exhibir al

Conservador una escritura pública en que los herederos o el
albacea entreguen al legatario el inmueble legado, es decir, es
necesaria una escritura de entrega del legado. Ese acto de
entrega lo justifican porque: a.- es frecuente que el testamento no
contenga las necesarias precisiones respecto del inmueble, como
para practicar la inscripción (por ej., dispone que se lega a Pedro
el inmueble en el que el testador vive, sin indicar deslindes, datos
de su inscripción, etc.); b.- el testamento no es para el legatario
título indiscutible de su derecho porque está sometido a varias
eventualidades (por ej., según el art. 1119, las edificaciones no
siempre se incluyen en el legado y puede llegarse a deber sólo el
valor del predio; también puede ser sacrificado el legado en favor
de las legítimas, mejoras y deudas hereditarias, conforme al
art. 1362); c.- los arts. 1374 y 959 vienen a confirmar que el
legado no es inmediatamente exigible; 1236d.- en el mismo sentido,
los arts. 1290 y 1292 se refieren al "pago" de los legados, como
un acto que debe efectuar el albacea; e.- finalmente, la Ley de
Impuesto a las Herencias (art. 54) dispone que los Conservadores
no podrán inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que
se hubiere pagado el impuesto o asegurado su pago. 1237En cuanto
a la forma de escritura pública, que esta segunda posición exige
para ese acto de entrega del legado, es justificada —agregan—
por la circunstancia de que el Conservador inscribe sólo
instrumentos auténticos.

Si es adoptada esta segunda postura, para otorgar esa escritura

de entrega de legado bastaría la inscripción de la resolución de
posesión efectiva —que declara quiénes son los herederos— y
del testamento en el cual consta el legado; y no es justificado
practicar la inscripción especial de herencia, porque ese bien no
pertenece a los herederos, como para inscribirlo a nombre de
ellos. Por lo mismo, ellos no están "disponiendo" jurídicamente de
él; sólo son sus tenedores.1238

2º.- En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda

disponer de la especie inmueble legada, también ha surgido
discrepancia.

Ha sido sostenido que el título del legado es el testamento y que

la obligación de inscribir el legado como requisito previo para
disponer de la especie está implícita en la siguiente relación de
disposiciones: según los arts. 688 del CC. y 55 del Regl., debe
inscribirse la posesión efectiva y, si la sucesión es testada, se
inscribirá al mismo tiempo el testamento; y, conforme a los
arts. 691 del CC. y 79 del Regl., la inscripción del testamento
debe incluir la fecha de otorgamiento, individualización del
testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la
inscripción, expresando sus cuotas o los respectivos legados. 1239

En contra, se estima que no es necesaria la inscripción; no la

exige el art. 688 —el cual se refiere sólo al heredero— ni algún
otro precepto. Por otra parte, el art. 691 —que es citado por la
opinión anterior— sólo dispone qué menciones tendrá la
inscripción del testamento, pero no exige que el legatario tenga
que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo demás, los
textos son claros en orden a que la inscripción del testamento
sólo es practicada en el Registro donde es inscrita la posesión
efectiva (art. 688), la cual es practicada en el Registro de la
Comuna en que fue concedida (esto es, en el último domicilio del
causante), y no, además, en la Comuna en que esté situado el
inmueble. De este modo, la inscripción del inmueble legado, como
requisito previo para disponer de él, ni siquiera sirve para
mantener la historia del predio cuando el inmueble legado está
situado en lugar distinto del domicilio del testador. 1240

En la práctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere

"disponer", enajenar, tendrá que efectuar la tradición; y tendrá que
hacerlo mediante inscripción. Si ya se ha dicho que —en opinión
más fundada— no requiere inscripción previa a su nombre, puede
notarse que se va a practicar una inscripción a nombre de otro sin
que el tradente tenga inscripción a nombre suyo. Entonces,
después de toda aquella discusión, y no obstante la bondad de la
argumentación para sostener que no requiere inscripción previa,
se tropieza con un obstáculo registral al consumar la enajenación.
El Conservador puede negarse a inscribir, con lo dispuesto en el
art. 14 del Regl.; se trataría de inscribir un título que no emana de
quien aparece —en el Registro— como dueño o actual poseedor.
Nótese que en este caso el legatario es, sustantivamente, dueño
(por sucesión por causa de muerte), pero, registralmente, no
aparece como tal ni como poseedor. Así, pues, el citado art. 14
del Regl., precepto importante en la organización del Registro
porque contribuye a mantener el encadenamiento de las
inscripciones —el tracto—, viene a constituir un argumento muy
contundente para concluir en la necesidad de inscripción previa;
esa inscripción previa no está justificada en la sustancia del
derecho —él es dueño por sucesión por causa de muerte—, sino
en el factor formal de la organización del Registro. 1241

153.- D. Tradición de los derechos personales.-

Ya se ha dicho que en la sistemática del CC. los derechos
personales o créditos son bienes incorporales; y, siendo bienes,
pueden ser transferidos por acto entre vivos y ser transmitidos por
causa de muerte. Su transferencia por acto entre vivos requiere,
como es nuestro régimen, de un título y la subsecuente tradición.
Podrá tratarse de una venta del crédito, de su donación, permuta,
etc., y a continuación tendrá lugar la aplicación del modo. Para
efectuar la tradición de estos derechos personales, el código
reservó un precepto especial: el art. 699. Esta tradición es
efectuada por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario. Aquí ha de entenderse por título el instrumento en que
el crédito consta, donde está escriturado (nótese que el art. 1901,
que en general repite lo dispuesto en el 699, emplea la expresión
"título" en dos acepciones distintas: como antecedente jurídico
que justifica la tradición y luego como instrumento en el cual el
crédito consta). Los arts. 1901 y sgts. regulan los efectos de tal
cesión. Tal como ya se ha dicho respecto del derecho de
herencia, la expresión "cesión" puede inducir a equívocos, por lo
que para mayor claridad conviene referirse al título y a la
tradición. La jurisprudencia ha debido precisar que por cesión hay
que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la
tradición, y no es que la cesión sea un contrato.1242

Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor

y de terceros, es necesario notificar de la transferencia a aquél o
que él acepte (arts. 1902 y sgts.). Antes que acepte o le sea
notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podría
pagar al primitivo acreedor y pagaría bien.1243

Ha sido resuelto que la entrega del título en que el crédito

consta, exigida en los preceptos mencionados, puede ser real o
simbólica, lo que es posible respecto de las cosas corporales
muebles; y, así, se ha concluido que la tradición de un crédito que
consta en una escritura pública de mutuo puede ser efectuada por
otra escritura en que el dueño del crédito expresa su voluntad de
transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa
escritura quedaría efectuada la tradición y no necesariamente con
la entrega de una copia de la escritura de mutuo. 1244

Esa extensión, por la cual la entrega del título en que el crédito

consta puede ser no sólo real sino también simbólica, no es fácil
de admitir porque esta forma de tradición por entrega del título ha
sido consignada en un precepto especial, distinto de las normas
dispuestas para las cosas corporales muebles, de modo que su
comprensión debe ser estricta; pero más discutible es la amplitud
con que aquí ha sido admitida la noción de tradición simbólica, en
la cual ha sido aceptada una simple descripción del título
transferido, efectuada en la escritura en que es transferido el
crédito (así en algunos de los fallos indicados). Para aceptar esta
generosa acepción de lo que es entrega (del título), ha sido
ofrecido el siguiente argumento: no es necesaria la entrega real,
puesto que, como se verá luego, pueden transferirse los créditos
que no están escriturados y, en tales casos, es evidente que no
podrá exigirse la entrega del título (documento), porque no existe.
De este modo —se ha dicho—, así como en tales situaciones la
tradición será efectuada sin entrega material, asimismo puede
efectuarse acá. Pero podría contestarse que la exigencia de la
entrega material o limitadamente simbólica se pide en todo caso
en que el crédito conste por escrito, y la exención de esa entrega
se reserva sólo para los casos de créditos no escriturados. 1245En
fin, puede ser advertido que, símbolo tras símbolo, la tradición va
quedando desvirtuada y, con ella, la justificación del sistema.
 En cuanto a los créditos que no constan por escrito, bien podría
concluirse que no pueden ser transferidos porque no habría
manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. Pero en la
doctrina parece prevalecer la solución de que pueden ser
transferidos, considerando que, si es mantenida a todo trance la
exigencia de la entrega del título, al no ser posible en ellos esa
entrega, quedarían como intransferibles, conclusión que, por su
trascendencia (dejar un bien en estado de incomerciable),
requeriría de norma expresa.1246La jurisprudencia ha resuelto otro
tanto.1247Admitido que son cesibles, como en tales ocasiones no
es posible cumplir con la exigencia de la entrega del título, habrá
que entender efectuada su tradición por una especial declaración
en el sentido de que es transferido el dominio del respectivo
crédito,1248declaración que podrá ser consignada en el mismo acto
o contrato (por ej., en la venta del crédito; esa actitud implica,
como en otras situaciones de tradición efectuada en similares
términos, prácticamente conferir un efecto real al contrato) (para
los créditos documentados a la orden y al portador, cuya tradición
es efectuada, respectivamente, por endoso y por la sola entrega,
v. art. 164 del C. de C.).

154.- Tradición de derechos litigiosos.-

Al igual que en los dos temas anteriores, aquí se está tratando
sólo sobre la forma de efectuar la tradición, quedando pendientes
materias como la naturaleza jurídica de estas transferencias y sus
efectos, con las varias interrogantes que plantean (tratadas en el
Derecho de los contratos).

El código destina también un párrafo especial a la cesión de los

derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914), dentro del título "De la
Cesión de Derechos". Como ya se ha dicho, por cesión ha de
entenderse "tradición".

En un concepto bastante discutido, el código declara que "se

cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es
el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente" (art. 1911). No parece realista que lo cedido sea "el
evento incierto de la litis", porque no es un álea el objeto que
interesa al adquirente, ni lo que le ofrece el enajenante; ellos
negocian un derecho, el cual —ambos lo saben— está en litigio,
asumiendo el adquirente el riesgo de que el fallo le sea adverso.

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro

sistema que impone la concurrencia del título y el modo (así lo
pone de manifiesto además el art. 1912, que demuestra también
que por "cesión" ha de entenderse precisamente "tradición"). Tal
como en la cesión del derecho de herencia, en las aludidas reglas
son establecidos efectos de la transferencia, mas no es precisada
la forma en que ha de ser efectuada la tradición. Y está discutido.

a.- Ha sido propuesto que la circunstancia de ser litigioso un

derecho no impide calificarlo de derecho real o personal.
Entonces, ha de atenderse a esa distinción para tener la
respuesta. Si el derecho litigioso es real, han de ser aplicadas las
reglas dispuestas para ellos; si es mueble, rigen las formas del
art. 684, y si es inmueble, será necesaria la inscripción
conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, deben ser
aplicadas las reglas dispuestas para la tradición de los derechos
personales, las que estarían dadas para toda clase de derechos
de esta categoría, sin que hayan sido excluidos los litigiosos
(arts. 1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega
del título, es propuesto que la actuación en el litigio, por parte del
cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento
expreso o tácito, podría constituir tradición del derecho litigioso,
equivalente a las simbólicas del art. 684.1249

b.- Ese planteamiento ha sido objetado. Tratándose de los

derechos reales, la tradición sería difícil de efectuar cuando el
cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a
su nombre el inmueble (lo que es bien posible porque hay un
litigio). Ha sido postulado que, aun cuando en términos mediatos
lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en términos
inmediatos lo cedido es siempre "el evento incierto de la litis" (el
álea) (art. 1911), y, siendo siempre esa pretensión lo cedido, la
forma de efectuar la tradición ha de ser también una sola; como la
ley no lo precisa, tendrá que estar constituida por una
manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una
actuación realizada en el litigio por el cesionario, con
consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimiento de las
demás partes del juicio, por la que el cesionario sustituye al
cedente en la posición que éste tenía en la controversia. 1251
1250-

PÁRRAFO V

LA POSESIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN

SECCIÓN PRIMERA

LA POSESIÓN

155.- Apreciaciones generales y concepto.-

Del conjunto de materias integrantes del Derecho civil
patrimonial, la posesión es una de las que más controversias
doctrinarias ha suscitado, que llegan hasta la esencia del
concepto, con implicancias y consecuencias más allá de las
puramente jurídicas, de naturaleza económica, sociológica,
política.1252

En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y

Ihering han llegado a constituir lo clásico, 1253pero los aportes han
sido innumerables (por ej., con Pothier antes, y después con
Olivart, Saleilles, Perozzi). Y su desarrollo procede de la
anudación de elementos de Derecho romano, germánico 1254y aun
canónico. 1255-1256
 En el ámbito positivo, a lo dicho en nuestro Derecho debe
agregarse una regulación complicada y hasta contradictoria, tanto
en la posesión propiamente como en sus necesarias relaciones
con la prescripción adquisitiva y el sistema registral en el que
consta la denominada "posesión inscrita" de inmuebles, que ha
posibilitado dilatadas interpretaciones de textos y situaciones
concretas de ardua riña entre poseedores. Así, la posesión entre
nosotros se ha erigido como uno de los símbolos de complejidad
jurídica en la teoría y una fuente importante de litigios intensos en
el devenir de la práctica.

En el código está reglamentada fundamentalmente en los

arts. 700 y sgts.; hay además reglas en otras secciones: sucesión
hereditaria, acciones protectoras, prescripción adquisitiva. Las
normas están inspiradas principalmente en Pothier 1257y, en menor
medida, en las Partidas y aun en textos justinianeos.

Conviene agregar estas dos observaciones. La primera, que es

la zona del "ánimo" en donde está radicada —con las más
atizadas fustigaciones— la fundamental discordia sobre el
concepto, y, por tanto, de aquí emergen los postulados sobre el
contenido y jerarquía de los dos elementos (el corpus y
el animus). La segunda, que la querella supera las puras
discrepancias dogmáticas para vincularse con actitudes u
opciones sociológicas y aun políticas, sobre el aprovechamiento y
distribución de las cosas y, más ampliamente, de las fuentes de
riqueza (con todo lo cual el debate llega a conquistar aún mayor
alcurnia).

Debe ser advertida una diferencia semántica. En algunos

ordenamientos, el término "posesión" es empleado tanto para
designar una tenencia sin ánimo de dueño (posesión natural)
como una tenencia con ánimo de dueño (posesión civil, que
comúnmente es llamada "posesión en concepto de dueño"; suele
también acudirse a la expresión "posesión ad
usucapionem"); mientras que nosotros llamamos mera tenencia
1258

a la primera y a la segunda simplemente posesión (se volverá

sobre esta advertencia al enunciar las clases, en infra Nº 163). 1259-

1260

Cuatro son los problemas fundamentales, todos ellos por cierto

conectados. Su estructura: es eminentemente objetiva o subjetiva
(v. el párrafo siguiente, infra Nº 156); su naturaleza: es un hecho o
un derecho (v. infra Nº 157); su relación con el dominio: de
autonomía o dependencia (v. infra Nº 157 bis); y el fundamento de
su protección: por qué es protegida la posesión
(v. infra Nº 271).1261

Serán examinados a continuación.

En cuanto al concepto, tal como quedó insinuado, la

discrepancia es esencial, porque implica determinar lo que es;
así, el concepto es un derivado de la principal querella; en otro
sentido, depende de la posición que sea adoptada.

En términos positivos, el CC. la definió (art. 700), quedando, al

menos en principio, afiliado, como se verá.

156.- La estructura.-
Aquí radica la disputa fundamental y es donde está centrada la
controversia entre Savigny y Ihering. 1262Si el elemento
predominante es el ánimo de propietario o lo es la tenencia o
gobierno de la cosa; si es eminentemente subjetiva u objetiva. 1263

Por otra parte, es cierto que las posiciones están centradas en

la estructura, pero están imbricadas indisolublemente —como
puede ser apreciado en diversos pasajes de los textos de Ihering
— con la prueba (sobre todo del controvertido elemento subjetivo)
y la justificación de la protección posesoria.

1.- La concepción subjetiva. Con base en las fuentes romanas,

desde Savigny la posesión ha sido concebida con la concurrencia
copulativa de dos elementos: la tenencia de la cosa (corpus) y el
ánimo de dueño (animus).
 a.- La tenencia (el corpus) es el elemento material; la
aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud puede
disponerse materialmente de ella.

La naturaleza de ciertos bienes, especialmente de los

inmuebles, en relación con la capacidad física del hombre, ha
conducido siempre a estimar esta aprehensión o contacto en
términos no muy materializados. Y llega a ser admitido que puede
consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, en tenerla a
merced, disposición o gobierno, aunque no sea mantenido el
contacto directo, corpóreo; aunque no sea ejercitado sobre la
cosa un poder manual (como cuando la cosa está en la residencia
del sujeto, que está ausente). Esta flexibilidad ha conducido a la
expresión "espiritualización del corpus" —que hasta puede
parecer ficto—, demostrada en varias situaciones específicas
(como en la del despojado, la llamada civilísima, la registral) 1264y
que está relacionada con la aceptación de las formas simbólicas
de tradición, que siempre han sido necesarias, en primer lugar por
las restricciones humanas en la aprehensión física de cosas.
Incluso los textos suelen establecer presunciones de
"continuidad" del corpus (que evocan nuestro art. 719, referido a
la continuidad —más ampliamente— de la posesión).

Por otra parte, en la doctrina han sido propuestas algunas

diferencias de dirección o matices en la configuración del corpus:
un poder de dominación material inmediato y directo con
exclusión de los demás; un poder exteriorizado como el dominio,
eminentemente jurídico, que permite al poseedor conducirse
como lo haría el dueño; un poder que revele una apropiación
económica, de la utilidad o provecho de la cosa, que depende de
la naturaleza de la cosa y del medio en que los actos son
ejercidos.

En todo caso, en el corpus (y, por tanto, en la determinación de

si una cosa está siendo poseída) influyen las capacidades físicas
e intelectuales del ser humano, los caracteres materiales del
objeto, su función, e incluso la valoración o consideración social
de las cosas.
 En otro sentido, ese contacto o poder sobre la cosa debe ser
querido, es decir, ha de tener un elemento volitivo o mínimo de
voluntad, que lo diferencie de una mera yuxtaposición local (como
el puro contacto físico del que sin saberlo pisa una moneda).

b.- El ánimo (el animus) es un elemento intelectual, psíquico,

que consiste en tener la cosa para sí, sin reconocer en otro un
derecho de propiedad o un señorío de superior envergadura, es
decir, en tratar la cosa como propia, de ejercer lo que es conocido
como derecho de propiedad.1265

Conviene, pues, precisar que no se trata de la convicción de

titularidad dominical, es decir, de ser efectivamente el dueño —
convicción que más bien constituye la buena fe—, sino
simplemente de comportarse como dueño. 1266

Concebida así, queda establecida una definida distinción entre

posesión y simple detentación (mera tenencia).

2.- La concepción objetiva. Luego de aquel planteamiento,

surgió el de Ihering, cuya fustigación al precedente produjo un
impacto que dejó la imagen de una diferencia más profunda de la
que existe en la realidad. En esta concepción para la posesión es
suficiente el corpus, y el corpus siempre lleva consigo cierta
intención (de poseer); admite la presencia de un elemento
subjetivo, sicológico, pero no con la exigencia de la concepción
anterior (ánimo de dueño). Hay posesión cuando existe la relación
de hecho unida a la voluntad de querer conservar esa relación, de
seguir gobernando la cosa porque su propósito es servirse de
ella; así, el elemento intencional no es distinto e independiente del
corporal; está inseparablemente unido a él; el animus no es más
que el propósito, la voluntad de servirse de la cosa, y el corpus,
su exteriorización.

Como consecuencia inmediata puede percibirse que, en esos

términos, una distinción entre posesión y detentación queda muy
difuminada; más bien, la generalidad de los que en la concepción
subjetiva son meros detentadores, aquí son poseedores. En
principio, el hecho de detentar significa poseer; 1267la precisa
calificación la dará no el ánimo (animus domini), sino la expresa
declaración del legislador por la cual fija situaciones en que la
relación con la cosa es mera detentación (y, por tanto, niega la
protección posesoria).1268

Aquella importante diferencia, centrada en el elemento

intencional, trae varias consecuencias; por ej., en la capacidad
para poseer y en la prueba de la posesión. En este último punto,
conforme a la concepción objetiva, para lograr protección al
demandante le basta probar el corpus, y es el demandado quien
deberá probar, si es del caso, que aquella detentación ha sido,
por ley, privada de la protección de los interdictos. 1269En otro
sentido, distinguiendo la posesión de la mera tenencia, cuando en
la concepción subjetiva son agredidos en la tenencia tenedores
como el arrendatario, el comodatario, deben acudir al titular, al
dueño o poseedor, en tanto con la concepción objetiva, en
principio, disfrutan ellos mismos de la respectiva protección. 1270

Para resumir su posición, y la de Savigny, acudió Ihering a unas

fórmulas matemáticas (hoy célebres y bien difundidas).

Propone que: x=posesión; y=tenencia; c=yuxtaposición local;

a=mínimo de voluntad para una relación querida; A=animus
domini (de Savigny); n=norma legal que niega las acciones
posesorias.

Entonces,

Según Savigny: x=c+a+A. y=c+a.

Según Ihering: x=c+a. y=c+a—n. 1271-1272

En cuanto al Derecho comparado, en las decisiones legislativas

la generalidad de las codificaciones europeas del siglo XX parece
no adoptar una de las tesis absolutamente. Pero, aunque se trate
sólo de predominio, se observa cierto favor por la tesis objetiva.
Así, parecen imponer la concepción objetiva los códigos: alemán
(en sus arts. 854 y 855; esos textos no hacen referencia alguna a
un elemento subjetivo, considerando poseedor a toda persona
que ejerce un poder de hecho, independiente y personal sobre la
cosa; y reputa como mero tenedor sólo a todo aquel que es un
simple instrumento para el ejercicio del poder de hecho del
poseedor); suizo (art. 919); discutiblemente también el italiano
(arts. 1140 y 1141).1273En cambio, parece adoptar la subjetiva el
código portugués (por el art. 1253, aunque no definitivamente,
considerando el art. 1251).

La tendencia objetiva se manifiesta también en los códigos

latinoamericanos del siglo XX. Así, los códigos mexicano
(arts. 790 y 793), peruano (art. 896 y sugerida en la exposición de
motivos) y paraguayo (arts. 1909, 1925 y 1926).1274Aunque no
definitivamente, el código boliviano considera en cierta medida el
elemento intencional (art. 87). El cód. de Québec parece también
inclinado a la objetiva (lo que se desprende particularmente del
art. 921). El cód. brasileño no es categórico; adopta una u otra
concepción según la materia específica que regula (los arts. 1197
y 1204 adhieren a la tesis objetiva, pero otros preceptos la
desdeñan).1275El (nuevo) cód. argentino también parece inclinado
a la objetiva (art. 1909), sobre todo cuando es confrontado con el
concepto que proporciona de mera tenencia (en el art. 1910), que
es reducida a la detentación reconociendo a otro como poseedor,
y también cuando es confrontado con el art. 2351 del
cód. antiguo, que consideraba en términos algo más visibles a la
intención.

El CC. la define en los términos del art. 700: "es la tenencia de

una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él" (inc. 1º). Con
este concepto, y considerando el conjunto de reglas posesorias,
en la doctrina nacional predomina la conclusión de que, entre
nosotros, es adoptada una concepción más bien subjetiva (la
planteada por Savigny).1276En este mismo sentido debe agregarse
el art. 714, que distingue claramente a la posesión de la mera
tenencia.
 Adoptada aquella noción subjetiva, conviene insistir en que el
ánimo de dueño consiste en la voluntad de tener la cosa para sí,
de comportarse como dueño, de ejercer los atributos del dominio,
de que se quiera hacer con la cosa lo mismo que hace un
propietario; no es la conciencia o convicción de serlo, lo cual —
como se dijo— constituye la buena fe; ambos son poseedores, de
buena o de mala fe, porque ambos actúan como dueño, sólo que
el de buena fe cree ser dueño y el de mala sabe que no lo es. 1277

157.- La naturaleza de la posesión (hecho o derecho).-

Otra de las controversias seculares versa sobre el dilema de si
la posesión es un hecho o un derecho, y viene desde Roma (con
diversos textos que los autores posteriores han aducido según
sus planteamientos).

Ha sido postulado que es un hecho; está basada en

circunstancias materiales, que conforman el corpus. Por serle
conferida protección y derivarse de ella otras consecuencias
jurídicas, no queda convertida en un derecho. Por lo demás, la
protección es conferida exista o no el derecho del cual es
apariencia.

Con el concepto de derecho como interés jurídicamente

protegido, ha sido sostenido que es un derecho, considerando
que siempre la ley la ha protegido; más aún, ha llegado a
concluirse que es un derecho real, porque en ella hay una
relación inmediata y directa del sujeto con la cosa. Sí es
reconocido que en la base de la posesión hay un sustrato de
hecho, que es necesario que persista para que se conforme el
derecho de la posesión; el poseedor tiene derecho sólo mientras
posee, mientras se mantiene su relación con la cosa. Suele
añadirse que se trata de un derecho a seguir poseyendo, de
carácter provisional (en cuanto puede decaer ante el derecho
definitivo, de un verdadero titular).

Pero la discrepancia permanece,1278aunque en la actualidad

parece disminuir, con la conformidad de que es una situación de
hecho de la que surgen consecuencias jurídicas y a la que el
Derecho protege. Así, el debate suele adoptar una faceta
semántica, en cuanto los postulados sobre la calificación parecen
estar construidos con un distinto significado de lo que es
posesión. En todo caso, tal como suele ser sugerido por algunos
autores —de los citados en nota precedente—, desde la última
posición de Savigny, la inicial antítesis hecho-derecho parece ir
quedando sustituida por la síntesis hecho-derecho.

Luego de examinados los fundamentos de las varias posiciones,

también queda la percepción de que en la decisión influyen otros
conceptos relacionados, sobre todo el de derecho subjetivo.

El específico tema de la transmisión de la posesión con

frecuencia es convocado a la discusión por su estrecha
vinculación con ella y añade complicación al debate; será tratado
más adelante (infra Nº 176 y debe ser relacionado con el de los
denominados "títulos para poseer" y, dentro de ellos, con el de la
sucesión por causa de muerte como título, en infra Nº 166 bis).
Desde luego, tal como allí se dirá, en principio la transmisión de la
posesión es una consecuencia de la concepción que de ella sea
adoptada. En extrema síntesis, si se la tiene por un hecho, no se
transmite; si por un derecho, es admisible su transmisión. Pero en
algunos códigos civiles hay textos que imponen una solución
expresa al respecto —que se transmite o que no se transmite— o,
al menos, que inducen a una; entonces, ante una indefinición del
respectivo código sobre la naturaleza de la posesión, esos textos
son usados como argumentos en la controversia que se desata.

Aquí sólo conviene advertir que —como suele ocurrir en muchas

situaciones equivalentes— en los ordenamientos en cuyos
cuerpos legales está establecida la regla de que la posesión se
transmite, la respectiva norma es incorporada a un juego
argumentativo: o es que esa regla empuja a la conclusión de que
la posesión es un derecho (está contribuyendo a esa conclusión,
enriqueciendo el arsenal de argumentos) o es que constituye una
manifestación o derivación de que es un derecho, como
proposición ya previamente adoptada.
 Sobre la naturaleza como hecho o derecho, los códigos del siglo
XX no adoptan posición, al menos clara y directamente, pero es
notable la constatación respecto a la transmisión: muchos
disponen o al menos dan a entender que la posesión se transmite
a los herederos, como se verá con más precisiones en el ya
anunciado infra Nº 176, lo que ciertamente se compadece más
con una calificación de ser un derecho.

Entre nosotros predomina ampliamente la conclusión de que, al

menos en el código, está concebida como un hecho. No la define
ni califica como derecho; no hay disposiciones que conduzcan a
esa conclusión; el art. 700, más coherente con una concepción
fáctica, directamente apunta a la tenencia con ánimo. Y
explorando para este efecto la decisión sobre la transmisión de la
posesión, si bien los arts. 919 y 2500 inc. 2º inducen a la
transmisibilidad, lo que podría llevar, a su vez, a una supuesta
calificación de derecho, pueden ser explicados en otra dirección:
el primero se refiere precisamente a la protección posesoria, cuya
admisión no está discutida y no supone, al menos no
necesariamente, una calificación de derecho; el segundo es más
inductor a la transmisión, pero su vigor puede ser neutralizado por
las también terminantes expresiones del art. 717 y, además,
puede ser comprendido en el sentido de que no es que imponga
una transmisión de la posesión, sino una inmediata continuidad,
para evitar un vacío entre el causante y el heredero cuando
acepta. Pero, como se dijo, este último capítulo será tratado
1279-1280

pronto (en los párrafos anotados).

El problema se ha presentado respecto del plazo de un año de

prescripción adquisitiva para bienes raíces dispuesto en el
DL. 2.695, sobre saneamiento de la pequeña propiedad raíz; al
parecer, se trata precisamente de una norma de esas de dudosa
mesura y, por eso, el problema ha sido llevado al tribunal,
mediante recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
(v. jurisprudencia en el párrafo sobre saneamiento de
títulos, supra Nº 143).
 Por lo dicho (en el cuerpo), las expresiones de un fallo, cuando
manifiesta que el legislador es libre para establecer el término
necesario de la prescripción y la fecha inicial en que éste
comienza a correr, deben ser comprendidas sólo como el
enunciado de un principio general y merecen ser matizadas (RDJ.
T. 75, p. 238; F. del M. Nº 235, p. 116).

157 bis.- La relación con el dominio (autonomía o

dependencia).-
Su estrecha vinculación con el dominio impone formular algunas
observaciones sobre esta relación.

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre

la cosa y, para que pueda hacerlas efectivas, necesitará tener la
cosa a su disposición, bajo su dependencia o señorío. De este
modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho
a poseer" (ius possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del
dominio (o, puede decirse, una manifestación de la titularidad del
derecho).1281Pero, por otra parte, es también frecuente que un
sujeto tenga una cosa con el ánimo de señor sin que sea su
verdadero dueño. Aquí aparece la posesión como una figura
autónoma, independiente de la propiedad, configurándose como
una situación de hecho a la que la ley le atribuye un conjunto de
ventajas, beneficios o poderes (frutos, habilitación y protección
para seguir poseyendo, acceso al dominio mediante la
prescripción) que conforman el llamado ius possessionis, como se
irá percibiendo más adelante. En la primera situación se está ante
un poseedor con derecho a poseer y, en la segunda, ante un
poseedor simplemente, o sin derecho a poseer (por cierto, este
último se encontrará generalmente en vías de ganar el dominio
mediante la prescripción). Esta última situación implica además
admitir la existencia de dueños que no tienen la posesión. Y así
se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no
dueño y un dueño no poseedor. No obstante, lo normal es que
ambos, ius possidendi y ius possessionis, vayan unidos, es decir,
generalmente el propietario tiene la posesión; el que tiene
derecho a poseer posee. Y de ahí lo justificado de la presunción
de que el poseedor se reputa dueño (art. 700 inc. 2º).1282

158.- El fundamento de la protección posesoria (por

qué es protegida).-
Es el último capítulo que integra el debate posesorio
fundamental: por qué es protegida la posesión. La interrogante
surge sobre todo si es calificada de hecho; cómo es que un hecho
genera una protección para seguir en él (pero recuérdese que la
calificación de hecho no es unánime).

Será tratado en las acciones posesorias (v. infra Nº 271).

159.- Precedencia.-
Ha sido discutida la precedencia, en los ámbitos lógico e
histórico, entre posesión y propiedad. Considerando que primero
tiene lugar un señorío efectivo o actuación de hecho de las
personas sobre las cosas, cuyo aprovechamiento es esencial
para la existencia humana, lo más plausible es que de la posesión
se ha llegado a la propiedad; y si la propiedad fuere abolida,
aquélla subsistiría.

En la doctrina y en los códigos civiles es perceptible amplia

variedad, incluso dentro de cuerpos normativos de una misma
época o similar orientación.

El CC. trata primero del dominio y de algunos modos de

adquirirlo y luego de la posesión, separada de la prescripción.
Frecuentemente, los autores nacionales han tratado de la
posesión después de describir las bases del dominio, al exponer
los modos de adquirirlo, como un requisito de la prescripción
adquisitiva, aunque últimamente se aprecia la tendencia a
examinarla separadamente, pero siempre después de la
propiedad (v. además los antecedentes históricos del dominio
en supra Nºs. 53 y sgts.).
 160.- Ventajas.-
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la
cosa que posee, en Derecho la posesión confiere varias ventajas.

a.- Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por

prescripción, luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y sgts.).

b.- Otorga una presunción legal de dominio (art. 700 inc. 2º).

c.- Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y sgts.)

y, en ciertas situaciones, con la reivindicatoria, llamada aquí
"acción publiciana" (art. 894).

d.- En ciertas situaciones, el poseedor puede hacer suyos los

frutos de la cosa poseída (art. 907 inc. 3º) (para la ventaja que
implica la regla de que "en materia de bienes muebles la posesión
equivale a título", v. infra Nº 264, 3.).

161.- Cosas susceptibles de posesión.-

Por cierto, puede ser consignado que la generalidad de las
cosas son susceptibles de posesión. Sólo que, tal como acontece
con el dominio, por su naturaleza y según queda claro del propio
art. 700, la posesión ha de recaer sobre cosas determinadas. No
es concebible la posesión sobre cosas inciertas o indicadas sólo
por su género.1283

Pero es aceptable que dos o más personas posean en común

una cosa singular, teniendo cada comunero entonces la posesión
de su cuota.1284

La posesión de partes integrantes ha motivado dudas.

Estimamos que la conclusión está determinada por la posibilidad
de que sobre ellas sea ejercido un señorío independiente de la
cosa a que pertenecen (o, tal vez mejor, independiente del resto
de la cosa). Normalmente será difícil, y, a veces, imposible; pero,
siendo posible ese señorío independiente, no se ve
obstáculo.1285Otro tanto puede decirse de los inmuebles por
adherencia (se volverá sobre la posesión de estos bienes al
examinar las acciones posesorias. infra Nº 273 bis).

La exigencia de determinación tampoco impide que puedan ser

poseídas cosas universales; la universalidad de hecho,
agrupación de cosas singulares (v. supra Nº 37), es —el conjunto
— una cosa determinada; es claro que los elementos de la
posesión deben recaer sobre el conjunto (la particular posesión
de la herencia se verá pronto, en infra Nº 166).

162.- Cosas no susceptibles de posesión. La posesión

de los derechos.-
a.- Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión;
las que no pueden apropiarse, como las cosas comunes a todos
los hombres, los bienes nacionales de uso público, etc.; pero los
arts. 948 y 949 conceden a estos bienes una especie de
protección posesoria. Tampoco —como se dijo— las cosas
inciertas o indicadas sólo por su género.

b.- Particular interés reviste el problema de la posesión en

relación con el carácter corporal de las cosas, sobre todo cuando
el CC. —como se ha dicho en otra ocasión— califica de bienes,
cosas incorporales, a los derechos.

Como es comprensible, históricamente la posesión tiene su

origen y desarrollo en relación con las cosas corporales, que son
las efectivamente aprehensibles; pero ya en Roma llegó a ser
aplicada una especie de posesión a los derechos reales,
mediante la llamada "cuasiposesión";1286con una formulación
frecuentemente genérica (referida a las cosas incorporales), pero
siempre dirigida especialmente a los derechos reales, permaneció
en el Derecho medieval y asimismo fue recibida en los códigos
del siglo XIX.1287

Actualmente, la posibilidad de posesión de derechos (entre

nosotros "cosas incorporales") permanece discutida. 1288Parece
predominar la conclusión de admitirla. Aceptada, predomina su
aplicación sólo a los derechos reales y la controversia es
expandida incluso a la naturaleza, unitaria o dual, de la posesión,
atendida la diferencia de los objetos poseídos (corporales e
incorporales).1289

Ante las vicisitudes históricas y la controversia doctrinaria, los

códigos de los siglos XX y XXI tienden a evitar una formal
declaración sobre la posesión de derechos, pero incluyen textos
con los cuales puede derivarse su aplicación a los reales. Así, los
códigos italiano (art. 1140) y portugués (art. 1251) la contemplan
claramente para los derechos reales; el primero incluso llega a
admitirla expresamente en los títulos de crédito (art. 1157). El
cód. mexicano acepta la posesión sobre derechos sin distinguir
entre derechos reales o personales (arts. 790, 794 y 829) y
contempla una norma similar a nuestro art. 1576 (el art. 2076),
referida al "poseedor del crédito". El cód. boliviano no contempla
una norma dirigida expresamente a la posesión sobre derechos
personales, y, en cuanto a los derechos reales, existen algunas
disposiciones que permiten sostener que sí es admitida (arts. 101
y 279). El cód. peruano no contempla normas que se refieran
expresamente a la posesión de derechos personales; en cuanto a
los derechos reales, también hay algunas disposiciones
destinadas a ella (por ej., el art. 1040 en servidumbres). Otro tanto
acontece con el cód. paraguayo (con los arts. 2191 en
servidumbres y 2234 en usufructo) y semejante es la actitud del
cód. brasileño (las reglas que parecen admitir la posesión de
derechos reales son los arts. 1379 para las servidumbres y 1391
para el usufructo).1290

Entre nosotros, con el art. 715 queda claro que es admitida la

posesión sobre bienes incorporales. Además, permite la
reivindicación de los demás derechos reales (aparte del dominio,
art. 891) y la reivindicación implica que el demandado está
poseyendo.

Pero no está precisado en qué ha de consistir esa posesión,

precisión que hace falta, considerando la naturaleza inmaterial o
puramente abstracta de los derechos, que los aleja de la
exigencia del corpus. Ha sido estimado que consiste en el goce o
disfrute del derecho respectivo.

También permanece aquí la duda de si la posesión está

admitida en ambas categorías de derechos. Los términos amplios
del art. 715 inducen a concluir que pueden ser poseídos tanto los
derechos reales como los personales, pues ambos son cosas
incorporales en la nomenclatura del código (arts. 565 y 576);
puede añadirse el art. 565 en relación con el art. 700; también así
queda confirmado por el art. 2456 (inc. 3º) y por el art. 1576
(inc. 2º, que alude precisamente al "poseedor del crédito"). 1291Pero
parece predominar la conclusión de que se aplica sólo a los
derechos reales; el art. 1576 está referido no propiamente a la
posesión, sino a un "titular" aparente del crédito; el Mensaje, en la
sección respectiva, fortalece la afirmación.1292

La solución importa para diversos efectos; por ej., para resolver

si procede respecto de derechos personales la acción
reivindicatoria, la prescripción adquisitiva (la doctrina de los títulos
de crédito, en los que el derecho está incorporado en el
documento, ofrece particularidades propias que son tratadas en el
Derecho mercantil).

En cuanto a los derechos reales, en nuestros textos surge

además una duda sobre una exclusión. Luego de la generalidad
del art. 715, el art. 882 impide ganar por prescripción las
servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, de donde
podría concluirse que eso es debido a que no pueden ser
poseídas; pero es concebible un objeto susceptible de posesión
mas no usucapible. En el título de las acciones posesorias,
después que el art. 916 las concede en general a los derechos
reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye de la protección
posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el
art. 922 parece limitar esa protección al usufructuario, al usuario y
al habitador.1293

Por último, no deben ser confundidas las dos situaciones que

pueden producirse por la concurrencia del derecho de dominio
con un derecho real limitado en determinada cosa: se es
poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la
que es ejercido (se es poseedor del derecho de usufructo, pero
sólo mero tenedor de la cosa fructuaria).1294

163.- Clases de posesión.-
Desde el Derecho romano, con notoria evolución dentro de su
trayecto, han venido construyéndose conceptos posesorios con
los que la sistemática, enlazada con textos positivos de
ordenamientos locales, ha ido formulando clasificaciones. Algunas
han ido quedando discutidas a través de la historia del Derecho
posesorio: en su existencia, en los términos y en el contenido o
preciso significado; y la discusión doctrinaria suele quedar
enturbiada por su imbricación con los textos del respectivo
ordenamiento que el comentarista incorpora.

Entre las más extendidas están las siguientes (que serán

consignadas conforme a las acepciones más acogidas).

— Posesión natural y civil. En la historia de los conceptos y aun

en algunos ordenamientos actuales —como el español— es
denominada posesión natural a la que llamamos tenencia (o mera
tenencia) y posesión civil a la de nuestro art. 700.1295En la
evolución doctrinaria ha habido muchas diferencias en el
significado de estos términos y, por tanto, de la contraposición,
por lo que parece acertada la decisión del CC. de evitar su
consagración legal.1296

— Posesión en concepto de dueño y en concepto distinto (o no

de dueño, o en concepto de tenedor). Generalmente es estimada
la misma contraposición anterior con otras expresiones, pero
donde estas clasificaciones son usadas hay opiniones que las
estiman diferentes; conforme a textos de algunos ordenamientos,
la posesión en concepto distinto de dueño confiere la protección
de los interdictos (v. también lo dicho sobre una advertencia
semántica en supra Nº 155).1297
 — Posesión en nombre propio (personal) y en nombre ajeno
(posesión por otro). La distinción surge por las situaciones en las
que un sujeto tiene la cosa, pero reconociendo el dominio de otro
sujeto determinado, que es entonces el verdadero poseedor. Es
el otro el que posee; pero posee a través de quien detenta la
cosa. A su vez, pueden ser distinguidas dos especies: la del que
tiene la cosa a nombre ajeno en interés propio (como el
arrendatario, el comodatario) y la del que la tiene a nombre ajeno
en interés ajeno (como el mandatario, el auxiliar o dependiente
del poseedor). El segundo está sometido al primero, siguiendo
sus instrucciones; es el llamado en el cód. alemán "servidor de la
posesión" (art. 855). Puede ser o no el representante del
poseedor; lo importante es que está sometido a él, es un
subordinado suyo y, por tanto, carece de poder decisorio (en lo
importante) respecto de la cosa.

Como puede verse, en realidad ahí hay sólo un poseedor; el que

parece poseer por el otro no está efectivamente poseyendo; éste
pertenece al género "tenedores"1298(de ahí que suele advertirse
que no tiene las ventajas del poseedor).1299

No es necesario que el otro por el que se está poseyendo sea

nominado; lo importante es que se tenga la intención, expresada
o puramente compartida, de estar actuando —en un sentido
posesorio— para el otro sujeto.

El CC. contiene varias disposiciones para el que "posee" a

nombre ajeno; al menos los arts. 700, 719, 720, 721, 723. Con
base en ellas bien puede estimarse que entre nosotros la
posesión por medio de otro está admitida. En esta dirección,
estimamos que en la situación sólo hay un poseedor; el otro nada
posee; sólo sirve al poseedor y, por tanto, carece de las
prerrogativas de la posesión (el servidor de la posesión será
1300-1301-1302

también aludido al tratar la acción llamada "contra el injusto

detentador", en infra Nº 267 bis, A.).

— Posesión y cuasiposesión. Es llamada posesión a la de

nuestro art. 700 y cuasiposesión a la que versa sobre derechos
(la posibilidad de que entre nosotros haya posesión de derechos
fue ya examinada; supra Nº 162).

— Posesión exclusiva y coposesión. Esta distinción ya ha sido

tratada en supra Nº 71 (y las acciones posesorias en la
coposesión lo serán en infra Nº 273 ter).

— Posesión civilísima. En fin, suele ser llamada así a la

dispuesta por la ley con prescindencia de todo elemento material.
Es un concepto abstracto; abstracto de la realidad porque,
cualquiera sea la naturaleza de la posesión, para mantenernos en
ella un componente corpóreo es indispensable; ésta es, pues, una
ficción aplicada al concepto de posesión, una posesión ficticia. La
vía de penetración del concepto y su principal aplicación ha sido
la sucesión hereditaria. Allí, para imponer una transmisión
universal hereditaria de la posesión sobre los bienes del causante
(pudiere decirse, en bloque) se acude a esta noción de posesión
que fue siendo llamada civilísima; así se logra que el heredero
pueda aprovecharse de la posesión del causante sobre los bienes
heredados a efectos de usucapir (y aun para la protección
posesoria) (sobre la transmisión de la posesión se volverá
en infra Nº 176).1303

Sin el nombre, en el CC. hay preceptos que pueden ser

mencionados para concluir que ha sido recibida, como los
arts. 688, 718, 722, 2500. La doctrina nacional prefiere referirse a
ella con la expresión de las normas: posesión legal.

Con nuestros textos, la doctrina ha difundido solamente las

distinciones entre posesión regular e irregular y posesión viciosa y
no viciosa (útil e inútil).

— Posesión regular es la definida en el art. 702 y posesión

irregular la definida en el art. 708. Cuando el poseedor carece del
dominio, con cualquiera de ellas puede adquirirlo mediante la
prescripción (pronto serán vistas más detenidamente).
 — Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o
clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos. El código
reconoce la clasificación, aunque no define cada categoría.
Simplemente declara que son posesiones viciosas la violenta y la
clandestina (art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con
frecuencia ha sido llamada posesión útil a la no viciosa e inútil a la
viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de
conducir a la prescripción y no la segunda; pronto se verá que
esta equivalencia está discutida (v. infra Nº 173).1304

164.- A. Posesión regular.-

Tal como quedó dicho, está definida en el art. 702. Constituye la
síntesis del elemento técnico (el título) con el elemento ético (la
buena fe). Del texto queda claro que son sus elementos el justo
título, la buena fe y la tradición cuando el título es traslaticio de
dominio. A medida del avance en los conceptos podrá observarse
que dos elementos, justo título y buena fe, aparecen íntimamente
relacionados y con frecuencia constituyen una sola situación.
Aunque no decisivamente, por las características del título puede
colegirse la fe del que lo aduce; así, un título notoriamente
defectuoso, para cuya conclusión de inaceptable no se requieran
conocimientos técnicos, podría conducir a presumir que el que lo
enarbola está de mala fe. Es claro que —como se dirá pronto— la
calificación del título como injusto es objetiva; se trata de resolver
si está o no incluido en las situaciones previstas en el art. 704;
pero un título manifiestamente falsificado, o muy ostensiblemente
nulo, hará al menos sospechosa la conducta o actitud de quien lo
esgrime.

165.- 1. Justo título.-

El CC. no define lo que es título justo, ni siquiera lo que es título.

En materia posesoria puede entenderse por "título" el hecho o

acto en el que está fundada la posesión (para otros significados
del término, v. supra Nº 103, en la tradición). Es su antecedente
justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando es
interrogado sobre por qué afirma ser dueño o, al menos, por qué
actúa como dueño.

Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por

"título justo" el que por su naturaleza es apto para atribuir
el dominio, siendo auténtico, real y válido.

Esta definición merece dos comentarios:

a.- Está orientada al dominio. Y eso se explica por la vinculación

de la posesión con el dominio. El poseedor no se considera
poseedor; se considera dueño o, al menos, se comporta como
dueño, y no admite que otro lo sea. De ahí que el título en que
funda su posesión, el antecedente con que la justifica (por qué
posee), con el que responde a la pregunta por qué gobierna la
cosa como señor, sea un título cuya función es atribuir dominio.
Por eso queda explicado también que luego —como se dirá— el
código los divide en dos grupos, que llama títulos "constitutivos de
dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es
conferir dominio; entonces, al actuar, llegan a provocar en el
adquirente la convicción de señor (lo dejan en posesión). En el
caso concreto conferirán, además, efectivamente el dominio si
quedan reunidos los requisitos correspondientes (por ej., si es
ocupación, da dominio si la cosa mueble carecía de dueño; si es
compraventa, seguida de tradición, da dominio si el vendedor era
dueño); si no, simplemente dejan al ocupante, al comprador
adquirente, en posesión. Queda dicho también que, tratándose de
los traslaticios, para que sea justo no es necesario que el título
emane del verdadero dueño.1305

b.- En la definición está expresado que es justo cuando es

auténtico, real y válido. Estas características son agregadas por
explicación local (chilena, sin perjuicio de que en otros
ordenamientos también exista, conforme a sus respectivos
textos); son agregadas teniendo presente los caracteres con los
cuales —según el art. 704— los títulos son injustos: la
falsificación, la putatividad, la nulidad. Entonces, el justo ha de
ostentar las características opuestas.1306-1307
 166.- Subclasificación. Títulos constitutivos,
traslaticios y declarativos.-
Según el art. 703, "el justo título es constitutivo o traslaticio de
dominio". Doctrinariamente, debe ser agregado el título
declarativo.

El precepto aplica la distinción a los títulos justos, pero es

aplicable también a los injustos (una venta nula es título injusto y
traslaticio de dominio).

a.- Títulos constitutivos de dominio.

El código llama así a los modos originarios de adquirir el

dominio. Los enumera: ocupación, accesión y prescripción
(art. 703). En otros términos, a ciertos modos de adquirir el
dominio el código les atribuye el rol de títulos para poseer.
Normalmente, cuando intervienen permiten adquirir el dominio y,
por lo mismo, la posesión, pero puede ocurrir que no otorguen el
dominio, en cuyo caso sólo actuarán como títulos de posesión
(por ej., si es ocupado un bien que tiene dueño, la ocupación no
funcionará como modo, pero constituirá título para poseer la
cosa).

Respecto a la ocupación como título posesorio, hay

confirmación en el art. 726. Esta decisión legal de tener a la
ocupación como título para poseer provoca reflexiones que
conducen a enjuiciarla. Ya ha sido dicho que el título posesorio
constituye la explicación o justificación de por qué se posee.
Entonces, admitir a la ocupación como título significa aceptar
como explicación "poseo porque ocupo", lo que equivale a
responder "poseo porque sí" o "poseo porque poseo". En el
fondo, se está admitiendo prescindir del título.

En cuanto a la crítica que puede provocar el admitir o rechazar

la ocupación como título, en gran medida conduce a evaluar las
ventajas y objeciones que presenta la prescripción y optar entre
los valores que están en juego en ella.
 La doctrina generalmente objeta que la prescripción sea incluida
dentro de los títulos constitutivos, puesto que ella misma supone
posesión (no figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el Inédito); lo
que es efecto no puede constituir causa. 1308Aunque ha sido
intentado justificar su inclusión en cuanto legitima la situación
futura del poseedor irregular que ganó el dominio por
prescripción.1309

Respecto a la accesión, constituye título para poseer lo que ha

accedido a la cosa principal poseída 1310(téngase presente lo
dispuesto en el art. 652 y en la accesión de mueble a mueble).

b.- Títulos traslaticios de dominio. Son "los que por su

naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703 inc. 3º), como la
venta, permuta, donación entre vivos, aporte en propiedad a una
sociedad.

El inc. 6º del art. 703 precisa la situación de la transacción, la

cual es también de esta clase de títulos, cuando es aplicada a un
objeto no discutido (es disputado un predio; a cambio de su
eventual derecho, uno de los contendores recibe del otro un
automóvil).

Puede verse que estos títulos, al mismo tiempo que inician el

proceso de transferencia del dominio, son títulos para poseer.

Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para

transferirlo atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun
cuando en el caso concreto de hecho no transfiera el dominio
debido a que el que aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la
compraventa es título traslaticio porque, por su naturaleza, es
acto idóneo para conducir al traslado del dominio, aun cuando en
un caso específico el vendedor no sea el dueño. Entonces, el
comprador, al recibir en tradición, quedará como poseedor; y es
poseedor en virtud de un título traslaticio de dominio, la
compraventa. Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno
de los defectos aludidos en el art. 704, será título justo, con lo que
se tendrá ya uno de los requisitos para la posesión regular;
recuérdese que la venta de cosa ajena es válida —según el
art. 1815—, de modo que esa venta no queda incluida en el Nº 3
del art. 704 —títulos nulos—, como pudiere pretenderse.

Ha sido sostenido que constituye un error del código calificar de

títulos para poseer a los mencionados contratos; celebrados ellos,
sólo con la tradición el adquirente entra en posesión. Así, en tales
situaciones —no obstante el texto— el título es la tradición. Luego
es agregada la explicación de que la tradición a su vez requiere
de un título (traslaticio), pero el contrato no es el título
(posesorio), sino la subsecuente tradición; para la transferencia
del dominio el título es el contrato, pero para la posesión el título
sería la subsecuente tradición.1311No lo consideramos un error. Y
la discrepancia parece no ser profunda. En alguna medida se
trata de la inmediatez con la que es asumida la noción de
antecedente justificante, y la diferencia queda salvada
considerando a la enajenación entre vivos como un solo proceso,
desenvuelto en dos etapas, el título y el modo, que es lo que
estimamos. Se requiere de un título traslaticio, pero con él solo no
se traslada el dominio ni se entra en posesión; luego debe ser
efectuada la tradición, que traslada el dominio (si el tradente lo
tenía) y deja al adquirente en posesión. Así, si nos referimos al
suceso específico que efectivamente deja al adquirente en
posesión, tal es la tradición; sin ella no entra a poseer; pero la
causa mediata (o, si se quiere, el antecedente mediato) es el
título. El código se refirió a éste, y no parece impropio. Ahora
bien, si convenimos en que el título (posesorio) es el antecedente
justificante o explicativo de la posesión (la respuesta a la pregunta
por qué posee o, mejor, por qué se comporta como señor de la
cosa), el título es el contrato (ante la pregunta por qué se estima
el señor de la cosa, el interrogado —que llamaremos poseedor—
responderá: porque la compré, porque me la donaron, etc.) y la
tradición —porque me fue tradida— exhibe al respecto una
naturaleza "neutra".1312

c.- Títulos declarativos de dominio. Aunque el código no

identifica expresamente esta tercera categoría, el art. 703 y otros
preceptos demuestran que está contemplada. En todo caso, la
doctrina reconoce estos títulos y los distingue de los anteriores.

Son los que se reducen a reconocer (declarar o aclarar) una

situación de dominio preexistente. De modo que, cuando el
poseedor es interrogado sobre por qué se tiene por señor de la
cosa, cuando aduce alguno de estos títulos no está respondiendo;
ellos no forman nuevo título para justificar posesión. Como sólo
declaran o aclaran una situación preexistente, para averiguar qué
tan legítima es la situación del poseedor es necesario retroceder
hasta donde se encuentre el hecho o acto en virtud del cual entró
a poseer.

Por otra parte, como estos títulos nada crean, esta característica
puede resultar favorable o adversa para el titular, para quien tiene
y aduce un título declarativo. Si el derecho existía entre quienes
celebraron el acto declarativo, en cuanto a la antigüedad le
favorece, pues el acto celebrado nada interrumpe o inicia, y
tendrá la posesión en todo el tiempo intermedio (entre el acto
originario y el aparecimiento de este título declarativo); además, la
tendrá con la calidad originaria: regular, irregular, viciosa. Y si
nada había entre ellos (entre los autores del título) y el derecho
pertenecía a un tercero, por ser declarativo con ese título, nada
obtiene el que lo aduce.

El art. 703 concentra a varios de estos títulos declarativos.

A continuación serán formulados algunos comentarios en torno

a los que menciona, advirtiendo que los dos que aparecen
primero presentan un problema de calificación.

1º. Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los

actos legales de partición.

Con "sentencia de adjudicación en juicios divisorios" se alude a

la sentencia que dicta el juez partidor en la partición efectuada por
él; y con "actos legales de partición" a la convención en la cual los
comuneros parten la comunidad por acuerdo entre ellos
(v. supra Nº 69).

Ahora bien, como el inciso anterior al comentado está regulando

los títulos traslaticios de dominio, cuando este inc. 4º dispone que
"pertenecen a esta clase", está manifestando que estos actos
recién mencionados pertenecen a la clase de los traslaticios.
Pero, por otra parte, ya se ha dicho (en supra Nº 69) que el CC.
—apartándose de la doctrina romana, que consideraba la
adjudicación un título traslaticio y constituía, por tanto, un acto de
enajenación— estableció para la adjudicación un
efecto declarativo (arts. 1344 y 718). Surge, entonces, la duda
sobre la calificación como declarativos o traslaticios.

Para aislar el problema conviene precisar que, respecto del

dominio, el art. 1344 no tiene contradictor; respecto del dominio la
adjudicación tiene sin duda un efecto declarativo; el adjudicatario
es considerado dueño de la cosa que recibe en adjudicación
desde el día en que fue originada la comunidad, y no desde el día
en que le fue adjudicada. Pero, respecto de la posesión, la
calificación de estos actos queda como un problema, al menos
aparente, al ser el citado inc. 4º del art. 703 enfrentado con el
art. 718. Según el 703, estos títulos pertenecen a los traslaticios, y
según el 718 son declarativos. En definitiva, respecto de la
posesión hay que decidir si la adjudicación —sea proveniente de
la sentencia del partidor o del acuerdo de los comuneros— tiene
un efecto traslaticio o declarativo.

Ha sido sostenido que, si bien respecto del dominio el efecto

declarativo es claro (por el art. 1344), en materia posesoria es
considerado título traslaticio. Y es así por el tenor del 703, que
simplemente los asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por
los efectos que dispone se estaría refiriendo, igual que el
art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio. 1313

En contra, ha sido postulado que en materia posesoria, igual

que en el dominio, la adjudicación tiene efecto declarativo; es
título declarativo, y es así por el tenor del art. 718. Y, cuando el
art. 703 la considera título traslaticio, se estaría refiriendo a las
"adjudicaciones" efectuadas a extraños en el proceso particional.
Esta última afirmación requiere una aclaración. En la práctica —y
a veces en los textos legales—, en el proceso particional suele
emplearse impropiamente el término "adjudicación" para designar
a transferencias de bienes comunes a terceros, por ej., por
remate. Auténtica adjudicación existe sólo entre comuneros.
Entonces, como el término suele usarse en ese sentido impropio,
se estima que ése sería el sentido empleado en el 703 y sería
aplicable, por tanto, sólo a esas "adjudicaciones" a extraños.

Por cierto, dirimir la disyuntiva trae consecuencias. Puede verse

en el siguiente ejemplo: en 1980, A, B y C compran un mueble en
común y lo reciben en tradición. En 1983 parten la comunidad y el
bien es adjudicado a A. Ocurre que la cosa no era del vendedor y,
en 1984, el dueño la reivindica. El reivindicante sostiene que la
adjudicación es título traslaticio para poseer; de modo que el
adjudicatario sólo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha
de la demanda sólo un año de posesión. El demandado A
sostiene que la adjudicación es título declarativo para poseer y,
por tanto, él es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir
los demás requisitos de la posesión regular, ya ha ganado la cosa
por prescripción, de dos años, que cumplió en 1982.

2º. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes

que disputan un derecho.

Estas sentencias son, sin duda, títulos declarativos. Lo expresa

el inc. 5º: "no forman nuevo título para legitimar posesión".

Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan

a establecer que una situación, discutida o dudosa, es o existe en
ciertos términos, desde antes, desde que se originó. Ejemplo: en
1990, A vende a B un predio. El mismo año A lo vende también a
C. Más tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta
sentencia favorable a C. En 1999, X, sosteniendo que el predio es
suyo y que A vendió cosa ajena, entabla acción reivindicatoria
contra C. C alega la prescripción ordinaria; aduce como título la
sentencia, estimando que desde ese fallo ha poseído por más de
cinco años, de modo que ha ganado por prescripción ordinaria. X
le responderá, en primer lugar, que ese fallo no le empece, por el
art. 3º del CC.; y, en segundo lugar, que las sentencias sobre
derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar posesión
(art. 703 inc. 5º), de modo que, para conocer el título de C, hay
que retroceder, y aparece su compra a A. Si esa compra es válida
y reúne los tres requisitos de la posesión regular, entonces C
habrá ganado por prescripción ordinaria de cinco años, contados
desde 1990, y la reivindicatoria sería rechazada. Pero si esa
compra adoleciere de algún vicio de nulidad o por alguna otra
causa ese título fuere injusto o, en general, le faltare uno
cualquiera de los tres requisitos de la posesión regular (como la
buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su posesión
será irregular y, por tanto, sólo puede pretender la prescripción
extraordinaria (diez años), plazo que en 1999 aún no está
cumplido y, en tal situación, la acción reivindicatoria sería
acogida.

Es justificado que la sentencia no constituya nuevo título, porque

lo normal es que las sentencias no creen derechos o situaciones;
sólo declaran derechos preexistentes, aclaran situaciones
conflictivas. Además, privándoseles de esa virtud de formar nuevo
título, es evitado que se fragüen litigios (con una contraparte
coludida) por quienes carecen de título o lo tienen injusto, para
conquistar con el fallo uno irreprochable.

3º. La transacción.

Está definida en el art. 2446 (para una comprensión más

completa de este acto debe agregarse que ella debe contener
concesiones recíprocas).

Para calificarla en cuanto título posesorio debe distinguirse,

como ya lo hace el art. 703 inc. final, entre el acuerdo
transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea
efectos sobre cosas no disputadas, que son incluidas porque
contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la controversia.
Respecto de la cosa disputada, la transacción es título
declarativo; respecto de las no disputadas, es título traslaticio.

Un ejemplo en cuanto título declarativo: A y B disputan un

predio. Transigen: es acordado que el predio queda para A; y fue
así acordado porque por su parte A dio a B un camión. Como el
título es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde
ahora, sino desde antes, desde la fecha que él mencionaba
cuando lo discutían, y con base en el acto que él mencionaba
cuando lo discutían. Por lo mismo, si se quiere examinar su
posesión, no nos detendremos en la transacción; seguiremos
retrocediendo hasta aquel tiempo que él fija y será examinado el
título que él aducía en la discusión. Por lo mismo, si aparece un
tercero y demuestra que el predio era de él, quiere decir que nada
tenían los contrincantes, y como la transacción no forma nuevo
título, A nada logra con aducirla para justificar su posesión ante
este tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba
la transacción entre A y B, el derecho en manos del tercero se
mantenía incólume).

Un ejemplo en cuanto título traslaticio: cuando fue acordado que

el predio quedaba para A, éste dio a B un camión (prestación que
condujo a B a acceder a que el predio quedare para A). Respecto
de este objeto, que no estaba en disputa, la transacción es título
traslaticio; es nuevo título; justifica posesión. Así, si el camión no
era de A, cuando más tarde el dueño pretenda reivindicarlo, B
puede aducir la transacción como título y, a partir de ella, reunidos
los requisitos de la posesión regular, puede contar los dos años
para ganar esa cosa mueble por prescripción ordinaria. Si falta
uno o más de esos requisitos, a partir de ella puede contar los
diez años para ganarla por prescripción extraordinaria. Y no
desde antes (sin perjuicio de la posibilidad de la agregación de
posesiones).

166 bis.- La sucesión por causa de muerte como

título.-
 Aquí se trata de examinar a la sucesión por causa de muerte
como justificación de la entrada en posesión (más adelante será
tratado el muy relacionado tema de la transmisión de la
posesión; infra Nº 176).

Qué posee el heredero y desde cuándo son interrogantes

sumamente discutidas en la doctrina, con dilatada historia y
normas legales frecuentemente controvertibles. Entre nuestros
textos (que ciertamente no hacen excepción a aquel carácter)
pueden ser mencionados los arts. 688, 704, 717, 718, 722, 1264 y
sgts., 2500, 2512. Además, en las conclusiones influyen
conceptos posesorios y hereditarios, algunos generalmente
aceptados y otros discutidos o de significado difuso.

Para nosotros, conviene tener presente las siguientes

circunstancias. El código implanta un derecho de herencia como
derecho real (distinto del dominio), que constituye una originalidad
(y de utilidad discutida), generalizadamente no seguida en el
Derecho extranjero. Se tiene entendido que su vida es efímera;
nace con la muerte del causante y termina con la partición de los
bienes que la integran (o antes, si hay sólo un heredero). La
sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio
de cosas. La posesión es concebida —generalizadamente—
como un hecho; y, derivada de esa calificación, prevalece también
la conclusión de que no se transmite (no obstante lo dispuesto en
el citado art. 2500, que es comentado en infra Nº 176).

Con estos antecedentes, en nuestro Derecho conviene formular

apreciaciones diferenciadas para la herencia y para los bienes
que transmite el causante.

a.- En cuanto a la posesión de la herencia.

1º. Por la sola circunstancia de serlo, al heredero se le tiene por

poseedor legal de la universalidad herencia (arts. 688 y 722); así,
la posesión "legal" de la herencia es la que se confiere al
heredero por el solo ministerio de la ley (aunque el heredero lo
ignore).1314
 2º. Está implantada también la noción de posesión "efectiva" de
la herencia, consistente —como ya se dijo— en una declaración
—judicial o administrativa— por la que a cierta persona se le tiene
por heredero de otra; para certeza de los terceros en el cobro de
deudas y, en general, en el ejercicio de sus derechos; para la
continuidad del Registro inmobiliario; para facilitar la aplicación de
la prescripción como medio de dirimir dudas entre el que por
derecho es heredero y el que se cree tal (art. 688).

3º. Conforme a precedentes judiciales, a esas clases de

posesión se agrega la posesión "real" (o "material") de la
herencia, que corresponde al que gobierna la herencia en calidad
de heredero, y que puede serlo o no. Como se está tratando de la
posesión de la herencia (no de los bienes incluidos en ella), es
pertinente la pregunta (con una dosis de incredulidad) sobre cómo
podría poseerse materialmente esa abstracción llamada herencia.
Con benevolencia conceptual y sentido práctico ha sido estimado
que es poseída una herencia (en este sentido de posesión real)
poseyendo los bienes del causante —al menos los fundamentales
— en calidad de heredero.1315

El verdadero heredero puede tener ciertamente las tres clases

de posesión. Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en
posesión real, siguiendo el anotado criterio: poseyendo bienes en
calidad de heredero, en principio carece de título. El verdadero
puede intentar la acción de petición de herencia (arts. 1264 y
sgts.); si no la interpone, el falso puede terminar ganándola por
prescripción de diez años, que es tenida por prescripción
extraordinaria, procedente de posesión irregular, al carecer de
título. Se ha dicho que carece de título, pero si existe una
apariencia de él, el CC. lo considera "título putativo" y una especie
de los títulos injustos (art. 704 Nº 4). Si obtiene la posesión
efectiva de la herencia, en nuestro Derecho ella servirá de título, y
justo,1316para poseerla y podrá ganarla por prescripción de cinco
años (si está de buena fe, porque esta de cinco ha sido
considerada, y así lo estimamos también, ordinaria, procedente
de posesión regular).
 b.- En cuanto a la posesión de los bienes.

Al fallecer, el causante pudo haber tenido bienes en diversas

situaciones jurídicas: en dominio, sólo en posesión o, aun, en
mera tenencia.

Cualquiera puede entrar a poseer un bien de ésos y, siendo

poseedor, podrá llegar a ganarlo por prescripción, todo conforme
a las reglas generales. Podrá aducir como título cualquiera de los
que menciona el art. 703, según sea su situación (por cierto, si es
inmueble, se planteará el problema de la inscripción
conservatoria, como se verá pronto).

Si el que posee un bien lo posee en calidad de heredero, aquí

aparece la sucesión por causa de muerte como título.

El código no menciona a la sucesión mortis causa como título

posesorio, para poseer bienes determinados. Pero la doctrina
nacional habitualmente la considera, aunque sin distinguir
claramente entre la posesión de la herencia y la de bienes
específicos; son citados preceptos que aluden a la posesión, pero
se trata de normas dirigidas a la posesión de la herencia. 1317

Formulada la distinción, puede percibirse que es admisible la

duda acerca de si la sucesión por causa de muerte puede ser
tenida por título para poseer bienes determinados. Y no sólo por
falta de norma clara en nuestros textos (lo que ya es sugerente),
sino porque puede estimarse —y lo estimamos— que, siendo el
heredero continuador del causante, nada nuevo puede añadir el
acontecimiento sucesorio a la posesión del bien: o se inicia una
posesión con algún título nuevo, o se posee con el título que
aducía el causante. Por algo es que la discusión doctrinaria
(extranjera) exhibe tanta permanencia.1318

Para continuar, procede examinar si el que se postula poseedor

de bienes hereditarios es o no heredero.

— Si es heredero y el causante era dueño de la cosa, él tiene el

dominio (adquirido por el modo sucesión por causa de muerte) y,
por lo mismo, el derecho a poseerla. Aquí puede recordarse el
art. 717, conforme al cual el heredero inicia la posesión y no le ha
sido transmitida por el causante (texto que constituye un
argumento para concluir que en Chile la posesión no se transmite,
a lo cual se añade que eso es debido a que entre nosotros es
concebida como un hecho, no como un derecho). Como tiene el
dominio, en el título de la acción de petición de herencia el código
dispone que, además de esa acción, tiene también la
reivindicatoria (para perseguir los bienes específicos) (art. 1268).

Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, al entrar el

heredero en posesión de ella, posee con el título del causante,
unido a su condición de heredero, que lo deja como continuador
de aquél;1319y ese título del causante tendrá importancia para
calificar esta posesión.

Por último, si el causante era sólo tenedor, la aplicación de este

llamado título sucesión por causa de muerte para justificar la
posesión del heredero, teniendo la cosa como señor, es la más
controvertible. Actualmente, en la doctrina parece predominar que
la sola circunstancia de ser heredero no basta; es necesario un
elemento —nuevo— que explique este cambio (porque el
causante era mero tenedor).1320La calidad de heredero no crea
una justificación independiente de la adquisición, carece de
autonomía; sólo —puede decirse— reproduce en el heredero la
posición jurídica del causante. El llamado título universal no es un
título, sino sólo un medio de expandir el rol de otro título más allá
del ámbito de las partes que lo crearon. 1321Así lo estimamos
también y no hay obstáculo para aplicar esa conclusión entre
nosotros (más aún, si es energizado el sentido de la expresión
"continuador" del causante, ni siquiera es necesario acudir a
aquella expansión).

— Si no es heredero, sea que el causante haya tenido el

dominio, o sólo la posesión, o nada más que la mera tenencia, la
posesión que pueda lograr en los bienes carecerá de título; al
menos carecerá del título sucesión por causa de muerte —al igual
que carece de título su posesión sobre la herencia, conforme se
dijo antes—, sin perjuicio de que pueda aducir algún otro. Si
acude a él es porque creerá que es heredero y, por tanto, dirá que
el título de su posesión —su justificación de por qué se tiene por
señor de cierta cosa— es la sucesión por causa de muerte; dirá:
"soy el señor —poseo— porque heredé al que era señor". Como
objetivamente no es heredero, estrictamente carece de (este)
título.1322Y esto sin perjuicio de lo antes dicho, en cuanto para
entrar a poseer bienes determinados es sostenible que la
sucesión por causa de muerte no tiene la virtud de ser título para
poseer bienes; por esto es que, si no es heredero, puede
concluirse: y aunque lo fuere.

167.- Títulos injustos.-
Se ha dicho que el código no ha definido el título, ni el justo;
tampoco el injusto. Esta vez no procede con conceptos; ha
optado por determinar especies; construyó una lista de los títulos
que no son justos (art. 704).

Suele afirmarse que esta enumeración es taxativa.

Desmenuzando esta expresión, parece preferible —como se verá
— abandonarla. Desde luego, el texto no ha dispuesto que
solamente ésos lo son.1323Pero, prescindiendo de esta
circunstancia, y como la regla no tiene más jerarquía que la de
toda ley, si, fuera del art. 704, una norma legal dispone otro título
como injusto, simplemente habrá crecido la lista; y además
pudiere acontecer que, por la vía de la interpretación, se llegue a
concluir que hay otro u otros. Entonces, lo que puede tener más
interés es definir si la determinación de los títulos injustos tiene
"reserva legal": si sólo la ley puede disponer cuáles son títulos
injustos. Estimamos que sí, en primer lugar por la estrecha
vinculación de la posesión con la propiedad, pero se volverá
sobre la explicación al final del examen de los títulos injustos.

Por otra parte, ha sido resuelto que calificar un título de justo o

injusto es una cuestión de Derecho, no de hecho. 1324
 Sobre estos títulos pueden formularse algunas apreciaciones,
que serán expuestas siguiendo el orden en que están
consignados en el art. 704.

1º. El falsificado. Por los términos de esta primera situación, no

está comprendida aquí la falta de veracidad, de modo que si el
título fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus
declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo.1325

La adulteración puede referirse a las personas que aparecen

interviniendo, al funcionario autorizante, al contenido del acto.
Literalmente la norma reduce la falsificación a los sujetos, pero
parece justificado, y también más armónico con el art. 17,
entenderla con amplitud.

En cada caso tendrá que ser apreciada la envergadura y su

consecuente influencia en la integridad del contenido. Porque
puede haber algunos cambios que sean efectuados con intención
de corregir un defecto ortográfico o terminológico que en extremo
rigor constituye falsificación, pero que no afecta la autenticidad del
acto en su sentido y en sus caracteres fundamentales.

Cuando un instrumento incluye varios actos jurídicos

independientes, la falsificación de uno no justifica,
necesariamente, dar por falsificados todos. Recuérdese que aquí
se está tratando de la falsificación del título posesorio, es decir,
del antecedente sustantivo que explica o justifica la posesión; por
tanto, si ese antecedente consta junto a otros actos en el mismo
instrumento y la falsificación se refiere a alguno de esos otros,
puede concluirse que aquél no está falsificado y, por ende, que el
título es justo. Incluso, así como existe la nulidad parcial para
actos que pueden descomponerse en secciones independientes,
en los que una parte puede adolecer de un vicio y no el resto
(como el testamento, salvo en el vicio de fuerza, conforme al
art. 1007), así también podría ocurrir respecto de la falsificación.
Pero habrá situaciones en las que cierta falsificación dejará a
todos los actos con título falsificado (como cuando se refiere a la
presencia, exigida por ley, del funcionario público autorizante).
 En ocasiones, una falsificación de apariencia intrascendente
puede provocar un efecto decisivo, que altere la naturaleza del
antecedente posesorio; entonces, el título es falsificado y, por
tanto, injusto.

2º. El conferido en calidad de mandatario sin serlo. Ha sido

entendido que se incluye también aquí el título emanado de un
representante que actúa extralimitándose en sus facultades. 1326En
otro sentido, el texto no distingue, de modo que el título es injusto
sea que el que pasa por representante sepa que no lo es o crea
serlo cuando realmente no lo es; es decir, esté de buena o de
mala fe.

Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando

por sí, el título es justo; no está incluido en el Nº 2 del art. 704; ni
tampoco en el Nº 3, porque el art. 1815 dispone expresamente
que la venta de cosa ajena es válida; en tanto, si la vende como
ajena, diciéndose representante del dueño, el título es injusto. La
diferencia parece justificarse porque en esta última situación,
anormal, el adquirente debió examinar suficientemente el poder
que aduce quien le ha manifestado ser representante. Esta
observación demuestra la íntima relación —ya anunciada— entre
el antecedente jurídico aducido y la conducta del sujeto; entre el
título y la fe.

Por último, si el título emana de un representante que

verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece
al poderdante, es un título justo; no se encuentra comprendido en
el Nº 2; si el acto celebrado es una venta, simplemente es una
venta de cosa ajena.1327

3º. El nulo. Si el título es nulo, es como si no hubiese título,

según las expresiones de Pothier. 1328Es injusto bien que la nulidad
de que adolece sea absoluta o relativa, no está distinguido; y si es
relativa, puede tener aplicación la confirmación (art. 705).

Conviene definir si es necesaria la declaración judicial de

nulidad para considerar injusto el título. La respuesta afirmativa se
ve apoyada por el principio —entre nosotros dispuesto en reglas
como los arts. 1687 y 1689— de que la nulidad sólo produce
efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras no
sea declarada, el acto produce sus efectos, debiendo tenerse por
válido. Sin embargo, esa postura tropieza con la nulidad relativa.
Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, podría darse el caso de
que el interesado en que se tenga por injusto el título no tuviere la
acción de nulidad relativa. A compra a un relativamente incapaz
un objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripción
ordinaria fundado en posesión regular; B observa que el título es
nulo relativamente y por tanto injusto, lo que excluye la posesión
regular y por lo mismo la prescripción ordinaria; pero esta nulidad
está establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de
B, por lo que no podría obtener la declaración de nulidad del
título. Para sortear la dificultad ha sido propuesto que a quien
tenga interés en que el título sea injusto debe ser permitido que
invoque la nulidad relativa para el solo efecto de ser tenido por
injusto, manteniéndose el acto respectivo como válido para los
demás efectos legales, los cuales se extinguirían sólo cuando sea
anulado a petición de quien tenga la acción de nulidad. 1329Aunque
algo artificiosa, la solución parece funcional.

Una relación con el art. 1815, que declara la validez de la venta

de cosa ajena, permite en esta materia una observación. La venta
de cosa ajena es una destacada situación en la cual hay dos
intereses en conflicto, ambos dignos de protección: el derecho de
dominio y la seguridad del tráfico. Se trata de proteger al dueño o
a los terceros, que diariamente adquieren cosas, especialmente
muebles, sin que les pueda ser exigible un examen acucioso de la
titularidad del enajenante, bajo consecuencia de entorpecer la
fluidez en circulación de los bienes. Relacionando el art. 1815 con
este 704 Nº 3, la conclusión es que el codificador optó por el
derecho de dominio con atenuación a favor del tráfico. Protegió el
dominio, porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta
es sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no prescriban;
y en alguna medida protegió al comprador (y, así, al tráfico,
porque, al declarar válida la venta, lo deja con título justo y, por
tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesión regular,
la cual le permite adquirir el dominio por el plazo más breve de
prescripción (el de la ordinaria).1330

4º. El putativo. El código no ha definido lo que es título putativo.

La doctrina suele conformarse con entender por título putativo el
que se invoca sin existir realmente. Pero debemos añadir alguna
mayor concreción. De la circunstancia de tratarse de un "título" y
de los ejemplos que el texto ofrece desprendemos que es un título
aparente; es decir, como todo título, es un antecedente jurídico
que por su naturaleza justifica posesión, pero que adolece de
algún defecto que lo ha dejado en el solo estado de apariencia.
Como no es "realmente" un título, podría pretenderse que en la
nada hay también un título putativo (el sujeto sostiene que posee
porque es heredero de X, sin agregar ningún vestigio de
antecedente que conduzca a esa conclusión: ni parentesco, ni
testamento ni algo semejante a testamento; cuando se le
reprocha esa ausencia de antecedentes, responde:
"precisamente, como no soy realmente heredero, tengo título
putativo"). La regla no debiera conducir a ese extremo. La nada
no está incluida en la putatividad; ahí no hay apariencia. Debe
existir un efectivo antecedente que configure apariencia; y,
entonces, por otros elementos de juicio, es concluido que ese
antecedente es sólo apariencia.

Con frecuencia el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de

que tiene título, y aquí es percibida nuevamente la íntima relación
entre este elemento, el título, y el siguiente, la fe.

En cuanto a los ejemplos, hay relación con lo prescrito en el

art. 1269.1331Además de esos ejemplos, han sido mencionados
como títulos putativos los actos simulados (pero como entre
nosotros la simulación es conducida a la nulidad, quedaría en el
Nº 3), los resueltos.1332

Si el justo título aducido es el acto testamentario "legalmente

ejecutado", ha sido concluido (pero antes de la reforma por Ley
19.903, cuando la expresión era "judicialmente reconocido") que
es aplicable sólo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de
género,1333ya que éste sólo tiene un crédito contra la sucesión o
contra el heredero gravado. El punto parece encontrar su decisión
en la solución de otra duda: si es posible la posesión de derechos
personales, a la que ya se ha hecho referencia
(v. supra Nº 162).1334

Tratándose de la posesión efectiva, ha sido discutido el inicio del

cómputo del plazo para la prescripción (desde que es dictada,
desde que es notificada); parece imponerse la decisión de que
debe ser contado desde que la resolución es dictada. 1335-1336

Con la noción de título putativo que se ha dado y teniendo

presente la función que cumple el título, en definitiva el título
injusto es una apariencia de título; eso queda demostrado con las
situaciones específicas que menciona. Por esto: a.- podría ser
sustituido por un concepto genérico redactado en torno a la
noción de antecedente que aparenta ser título; b.- la tal
taxatividad, que habitualmente ha sido atribuida al texto, con el
Nº 4 queda desvirtuada y viene a dejar en cierto grado
prescindibles a las situaciones anteriores (de los otros
numerales); y c.- esa tipificación legal de situaciones de los otros
numerales tal vez todavía puede justificarse por la frecuencia y
nitidez con que suelen presentarse y la trascendencia de las
instituciones de donde emergen.1337

168.- 2. Buena fe.-

Es uno de los conceptos fundamentales en el ámbito jurídico y,
ciertamente, en el Derecho civil.

Puede entenderse por buena fe la convicción de actuar

lícitamente (rectamente). Es la noción corriente y tradicionalmente
aceptada por el Derecho, y que ha llegado a calificarse como
acepción subjetiva. Pero ha sido desarrollada también una
noción objetiva, en la que se tiene por buena fe el
comportamiento conforme a la conducta que es la socialmente
exigible a los individuos en su vida asociativa.

Considerada como convicción subjetiva, sicológica, ha de ser

averiguada en cada caso particular, examinándose "en concreto";
en tanto que la segunda implica su apreciación "en abstracto",
comparando lo que normal y socialmente se tiene por actuación
de buena fe con la actuación del sujeto (esta última noción ha
cobrado desarrollo principalmente en materia contractual).

No compartimos la decisión de escindir, dividir el concepto de

buena fe; ella es sólo una, la denominada buena fe subjetiva. La
llamada acepción objetiva alude más bien a un método para
determinarla, para evaluar la conducta de un sujeto en una
situación determinada. Ante la imposibilidad o extrema dificultad
de detectar la fe, que es convicción y, por tanto, un elemento
interno del individuo y, por otra parte, no es realista guiarse por su
sola palabra, hay que acudir a elementos objetivos que
conduzcan a un resultado fiable. Ese camino conduce al método
de definir un comportamiento que es estimado el propio de quien
actúa de buena fe y luego se procede a comparar ese
comportamiento con el adoptado por el sujeto cuya conducta está
siendo juzgada. De esa comparación surgirá la conclusión
respecto de su fe, buena o mala. Estimamos que a ese método se
le ha terminado llamando —impropiamente— fe "objetiva".

Por cierto, en cada materia en la que la buena fe incide adopta

caracteres particulares. En apreciación genérica, es postulado
que en el ámbito de los derechos reales la buena fe se manifiesta
más bien como convicción o creencia (por ej., el comprador cree
adquirir de quien es dueño), en tanto que en el de las
obligaciones es más bien un modo de comportamiento. La
afirmación puede ser aceptada sólo como una generalización,
porque dependerá de la situación específica de que se trate y,
más aún, parecen sólo diferentes fisonomías: siendo el ámbito de
las obligaciones en donde es regulado el intercambio de bienes y
servicios, es natural que ahí su forma de comportamiento sea
más perceptible (por lo que allí es tratada con más detenimiento,
en matices y concreciones), especialmente en sucesivas etapas
de actividades que son desplegadas en el tiempo (como en las
tratativas preliminares al proyectarse un contrato y en la ejecución
de prestaciones duraderas).1338

Como es sabido, al igual que la generalidad de los códigos de

su época, el chileno no contiene una regla de aplicación de la
buena fe con forma de principio general; ni en la regulación de los
derechos reales ni en las obligaciones y contratos (ni en una
sección introductoria de general aplicación). Con fundamento
subjetivo, y en la noción de buena fe creencia, el código establece
lo que en materia posesoria significa la buena fe
(art. 706),1339precepto fácilmente explicable porque el "proceso" de
"adquisición" es iniciado en el título.1340Y aquí, en la materia
posesoria, nuevamente puede apreciarse la vinculación estrecha
entre el título y la fe (por ej., un título, falsificado por quien lo hace
valer, automáticamente implica mala fe).

Es comprensible el precepto citado en cuanto estima compatible

con la buena fe un error de hecho que sea justo, es decir,
excusable, en el que las apariencias justifiquen el error padecido
(aunque la excusabilidad incide más propiamente en la prueba de
la buena fe que en su existencia). 1341En cambio, dispone que
obsta a la buena fe un error de derecho (como si el título emana
de un menor y se pretende aducir ignorancia de que los menores
son incapaces) (los arts. 8º y 1459 se relacionan con esta
presunción de mala fe).1342

Ha sido sostenido que establecer la buena o mala fe en un caso

concreto es una cuestión de hecho.1343

En cuanto a la época en la que la fe tiene influencia en la

posesión, siguiendo los precedentes del Derecho romano, el
código consagró la regla del art. 702 inc. 2º, apartándose de la
tradición canónica, que exigía buena fe para la posesión regular
durante el curso de la posesión.1344
 Pero entre nosotros la pérdida de la buena fe, aunque mantiene
al poseedor como regular, trae consecuencias de interés
(conforme a los arts. 906, 907, 913).

En cuanto a la prueba, siguiendo un criterio de normalidad, se

ha establecido una presunción simplemente legal de buena fe
(art. 707). No obstante su ubicación en la materia posesoria, se
tiene entendido que la presunción es de general aplicación. 1345Por
lo demás, la idea del art. 707 es también confirmada en otros
preceptos (por ej., en los arts. 94 Nº 5; 2510 Nº 2).1346Hay sí
presunciones contrarias (por ej., arts. 94 Nº 6; 706 inc. final; 2510
Nº 3). En cambio, ha sido puntualizado que la presunción de mala
fe para quien aduce error de derecho es de aplicación exclusiva a
la materia posesoria.1347

Sin perjuicio de las presunciones (en cualquier sentido que sean

impuestas), al tener que ser probada la fe (buena o mala) tendrá
lugar la comparación que antes fue consignada y, por tanto,
tendrán que ser probados los hechos de los que se ha
desprendido el comportamiento del sujeto en el caso concreto. 1348

169.- 3. Tradición, si el título invocado es traslaticio.-

Si es invocado un título constitutivo, no es exigida tradición.
Esos títulos, que constituyen modos, dejan de inmediato al sujeto
en posesión de la cosa; la tradición entonces no es justificada ni
sería posible. Si es invocado título traslaticio de dominio, la
exigencia de la tradición es explicable. El solo título concede un
derecho personal para exigir la entrega de la cosa. Sólo cuando
es entregada, el que la recibe puede gobernar, tener la cosa a su
merced, comienza a poseer (art. 702 inc. 2º) (sobre la prueba de
la tradición, v. supra Nº 113 bis).

170.- Ventajas.-
Ciertamente, es conveniente para el poseedor que su posesión
sea calificada de regular. Arribará al dominio mediante la
prescripción ordinaria, que implica un plazo más breve (arts. 2507
y 2508); queda dueño de los frutos (art. 907); dispone de la
acción publiciana (art. 894); en cambio, la diferencia no influye en
la presunción de dominio ni en la disposición de acciones
posesorias.

171.- B. Posesión irregular.-

Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión
regular (art. 708).

El texto es excesivamente generoso. No puede ser extremado;

podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular, pero han
de concurrir los elementos indispensables que signifiquen
tenencia y ánimo de señor; de no ser así, simplemente no hay
posesión. En cada caso, pues, habrá que determinar el elemento
o elementos que falten, para concluir lo que proceda; por ej., si es
exhibido título traslaticio de dominio, la tradición será
indispensable; es ella la que deja al adquirente en posesión; la
buena fe sería allí la exigencia que podría faltar.

172.- Posesiones viciosas.-
Nuevamente, el código no proporcionó un concepto. Prefirió
determinar los vicios, que redujo a dos. Son posesiones de esta
clase la violenta y la clandestina (art. 709).

De ellas queda la percepción de que son posesiones

gravemente reprochables.

a.- Posesión violenta. Es la que ha sido adquirida por la fuerza

(física o moral); con influencia de Pothier, 1349el código contiene
algunas reglas que la caracterizan (arts. 710, 711, 712).

Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han

sido discutidos en la doctrina nacional. Ha sido sostenido que es
posible ser poseedor violento respecto de aquel contra quien ha
sido utilizada la violencia, pero no respecto de otros que
posteriormente disputaren la posesión (sería un vicio relativo); y
que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sería un vicio
temporal).1350

En la doctrina extranjera tampoco hay acuerdo. Hay autores

que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que la
posesión es violenta cuando es adquirida con violencia en las
personas, no en las cosas, salvo que quede tipificado un delito. 1351

b.- Posesión clandestina. Es la ejercida ocultándola a los que

tienen derecho para oponerse a ella (art. 713); nótese, pues, que
es clandestina aunque sea pública respecto de la generalidad de
las personas, si es ocultada al interesado.

Aquí es claro que se trata de un vicio relativo. El sujeto puede

ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto
de otro, ante quien posee ostensiblemente. Y es temporal; el
sujeto deja de ser poseedor clandestino cesando la
clandestinidad, ya que es definida como la que "se ejerce"
ocultándola. Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento
de la adquisición; la posesión pudo ser iniciada sin ocultamiento y
transformarse en clandestina y viceversa.1352

173.- Utilidad de la posesión viciosa.-

Ha sido difundida la sinonimia entre posesión viciosa e inútil de
modo que se tiene entendido que las posesiones regular e
irregular (útiles) conducen a la prescripción, en tanto que las
viciosas, es decir, la violenta y la clandestina, no (inútiles).
Soportan esta conclusión fundamentos de Derecho romano,
éticos y de textos legales (como los arts. 2510 regla 3ª y 920).1353

Sin embargo, estas distinciones han sido discutidas. Ha sido

sostenido que los vicios de la posesión son compatibles con su
utilidad, y es posible concebir una posesión irregular, y aun
regular, con clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia. Por
ej.: si es vendida una cosa ajena, el comprador puede tener la
posesión regular (tendrá justo título, pues la venta de cosa ajena
vale, puede estar de buena fe, y se supone que le fue efectuada
la tradición). Si luego de un tiempo llega a saber que la cosa es
ajena, empieza a poseerla ocultándola al verdadero dueño; con
ello será poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad
y respecto de ello nada importa que la haya iniciado
ostensiblemente; y será poseedor regular porque, si bien ha
terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya
estado de buena fe al iniciar la posesión, y lo estuvo. Así, se
trataría —ha sido propuesto— de una posesión regular (útil) y
clandestina.1354

174.- La mera tenencia.-

Constituye la última de las tres situaciones en que puede estar
un sujeto ante la cosa: es dueño, poseedor o mero tenedor.

En un sentido genérico, hay tenencia cuando es detentada una

cosa sin la convicción de ser el dueño de ella. Y las hipótesis más
específicas son varias, con las que se revela multifacética. Es
detentada una cosa en la convicción de que es de alguien
determinado (de Pedro), sin su conocimiento; o con su
conocimiento, pero sin su anuencia; o con su tolerancia; o con su
anuencia; o contra su voluntad; o con su encargo (de que la tenga
por él); o que es de alguien, indeterminadamente ("de otro"); o sin
una reflexión de que sea siquiera de alguien (ni —por cierto—
propia). Consciente o inconscientemente, estas situaciones
inciden en el grado de estabilidad con que el sujeto conduce su
relación con la cosa, que a su vez repercute en la específica
actitud que adopta en su custodia y utilización; a veces con
desdén hasta casi el abandono, otras con honesto y funcional
aprovechamiento, otras de cuidado con esmero y, en fin, otras
esquilmándola con fruición.

En la variedad de situaciones, jurídicamente hay unas más

identificables o tipificadas que otras. 1355Algunas surgen como
consecuencia de un contrato (arrendamiento, usufructo,
comodato, depósito); otras, en ausencia de contrato; otras
configuran la del que "posee a nombre ajeno" (que en algunas
latitudes es llamado "servidor de la posesión", como acontece en
el art. 855 del cód. alemán, según ya se dijo; v. supra Nº 163 y
nota).

En otro sentido, el que ha llegado a tener la cosa porque le fue

entregada por otro puede haber adquirido un derecho real
restringido sobre la cosa (como un usufructo) o haber adquirido
sólo un derecho personal respecto de la cosa (como el
arrendatario).

El CC. no ha destinado un conjunto normativo que regule

organizadamente la mera tenencia; algunas hipótesis de las
mencionadas son aludidas en textos para cierto efecto (como en
los arts. 915 y 730); otras, integrando actos o contratos tipificados,
quedan sometidas al respectivo estatuto.

El texto genérico es el art. 714.

Puede verse que el precepto tiene contenidos separables.

Primero, está restringida al que detenta en nombre de otro, y
luego (en el inc. final) es extendida a todo el que tiene la cosa
reconociendo dominio ajeno (aunque no la tenga "en nombre de
otro"). No parece necesario el reconocimiento de dominio ajeno;
también hay que calificar de tenedor al que simplemente detenta
la cosa (sin ánimo de señor), sin tener reflexión alguna acerca de
si la cosa tiene dueño o no.

Considerando el tenor de la regla podría pretenderse que hay

mera tenencia y tenencia. Sería mera tenencia la detentación de
una cosa que ha sido recibida (para algún efecto) con la
restricción que implica la obligación de restituir y que, por lo
mismo, incluye un grado de confianza en el receptor (a ella
estarían dirigidos los varios ejemplos); por norma (el inc. final),
quedaría asimilada la situación del que, sin haber recibido la cosa
(para algún efecto y después restituirla), la tiene, reconociendo
dominio ajeno. Y quedaría como tenencia aquella hipótesis del
que detenta una cosa con convicción de que no es suya, pero
prescindiendo de que sea de alguien; simplemente tiene la cosa
mueble o está instalado en el inmueble.
 Todavía podría proponerse que es mera tenencia la situación
del inc. 1º del art. 714 y tenencia las demás, con lo que la del
inc. final sería una tenencia a la que, siendo conceptualmente
distinta, le son aplicables las reglas de la mera tenencia (del
inc. 1º).

A propósito de la procedencia de las acciones posesorias, ha

sido sostenido que la mera tenencia es un concepto absoluto: se
es mero tenedor no sólo respecto del dueño, sino respecto de
todos; de manera que si alguien priva al mero tenedor de tal
tenencia, éste carece de las acciones posesorias. Es
también inmutable (art. 716, confirmado por el art. 719 inc. 2º, en
objetable redacción). A esa inmutabilidad le son apuntadas
excepciones (las de los arts. 716 parte final, en relación con el
2510 regla 3ª, y la del art. 730, a los que se hará referencia más
adelante; como se dirá, es discutible que sean efectivas
excepciones).1356

175.- Consecuencias jurídicas de la mera tenencia.-

Ordinariamente, el mero tenedor tendrá la cosa ya porque tiene
un derecho real sobre ella cuyo ejercicio implica detentarla (como
un usufructo, un uso) o porque tiene un derecho personal
respecto del dueño (como un arrendamiento o un comodato).
Puede notarse que en la primera alternativa es mero tenedor (de
la cosa), pero poseedor del respectivo derecho real.

Los efectos que se generan de ella están incorporados en la

regulación de los respectivos actos o contratos en los que está
integrada, constituyendo en ellos un elemento del respectivo
derecho real o de la prestación del respectivo derecho personal.

Si la situación de tenencia se presenta sola, de ella se

desprenden efectos dispuestos en variadas normas dispersas en
el código (como los arts. 896, 915, 928, 1930, 2315).1357

176.- La transmisión de la posesión.-

 En primer lugar conviene una aclaración semántica. Entre
nosotros "transmisión" es sinónimo de "traspaso por causa de
muerte"; en otras latitudes, "transmisión" equivale a traspaso, sea
por acto entre vivos o por causa de muerte. De ahí que en
muchos ordenamientos (como en el Derecho español) el tema
sea nominado "la transmisión hereditaria de la
posesión", expresión que entre nosotros lleva a una
1358

redundancia.

En la generalidad de los ordenamientos de nuestro sistema

jurídico europeo continental y latinoamericano, la transmisión de
la posesión ha sido una situación jurídica ampliamente discutida,
con antecedentes históricos y variedad normativa. En los
planteamientos y soluciones quedan, por una parte, imbricados
conceptos de derechos reales y sucesorios y, por otra, aquí
confluyen las concepciones que se tengan o adopten sobre los
capítulos fundamentales de la posesión; señaladamente: si en su
estructura es eminentemente subjetiva u objetiva
(v. supra Nº 156); si en su naturaleza es un hecho o un derecho
(v. supra Nº 157); si mantiene dependencia o autonomía de la
propiedad (v. supra Nº 157 bis); y cuál es el fundamento de la
protección posesoria (v. infra Nº 271). Incluso, la transmisión de la
posesión convoca al tema de la sucesión por causa de muerte
como uno de los títulos para poseer (v. supra Nº 166 bis).

De lo que aquí se trata es de determinar qué acontece con la

posesión al morir el poseedor. Y las alternativas son: o que queda
extinguida o que es transmitida a su heredero. Si queda
extinguida, eso será sin perjuicio de que el heredero pueda
comenzar a poseer aquella cosa que poseía el causante.

Puede notarse que el problema versa sobre la posesión de

cosas hereditarias. Distinta es la posesión de esa universalidad
llamada "herencia" (sobre la cual será formulada una observación
al final).

Sin mayor examen —y demostrándose ya la incidencia de las

interrogantes fundamentales anunciadas—, la respuesta
puramente racional y básica es que este problema es de segundo
grado, dependiente de aquel dilema de si la posesión es un hecho
o un derecho. En extrema síntesis: concebida como un hecho, no
hay transmisión posible; concebida como un derecho, es
concebible su transmisión.

Pero tras estas premisas, por profundas explicaciones históricas

en la transmisión de la posesión han quedado configuradas dos
alternativas que, a su vez, están vinculadas a dos métodos de
adquisición de la herencia: los llamados romano y germánico, que
aquí serán resumidamente expuestos.

En el romano, fallecido el causante, es producido el

llamamiento, de modo que la herencia es adquirida mediante la
aceptación del llamado, el cual, entonces, es heredero sólo desde
su aceptación (sin perjuicio de normas que dispongan luego la
retroactividad de la aceptación). En el germánico, fallecido el
causante, la herencia es adquirida de pleno Derecho (ipso iure)
por el que, de inmediato, es heredero.

Pues bien, en cuanto a la suerte de la posesión —de las cosas

hereditarias—, al morir el poseedor, paralelamente se fueron
configurando dos regímenes distintos. En el romano, la posesión
no se transmite; para que el heredero, luego de aceptar, posea,
es necesaria su aprehensión de las cosas (con ánimo de señor).
En el germánico, se transmite por el ministerio de la ley, pasando
al heredero sin necesidad de una actuación concreta suya.

Siendo la posesión en la concepción romana una situación de

hecho, no es susceptible de una transmisión, ideal o corporal; se
transmiten los derechos; como la posesión es relación de hecho,
esa transmisión no es posible y para adquirirla es necesaria la
efectiva dominación fáctica.
1359-1360

En el Derecho germánico, en cambio, la regulación sucesoria

está basada en la comunidad que en vida del causante existe
entre él y sus herederos vinculados al hogar; por eso es que la
herencia pasa al heredero automáticamente al morir el causante;
y así como el heredero adquiere los derechos sin necesidad de
aceptación, también queda poseedor de los bienes sin necesidad
de aprehensión material. Pero debe ser precisado que
la gewere de los bienes hereditarios que es así adquirida es
la gewere ideal o incorporal (con lo cual su transmisión ya no
resulta tan inconcebible), por lo que es comprensible que, en sus
orígenes, en la práctica se procediera a una toma formal de
posesión, sobre todo para el heredero ausente, el que
transformaba así su gewere ideal en gewere corporal, impidiendo
de este modo que surgiera una gewere jurídica a favor de otros
titulares.1361

Con estas últimas aclaraciones, puede apreciarse que las

diferencias entre ambos regímenes no son tan profundas. Y hay
dos efectos, la protección interdictal y la posibilidad de usucapir,
que, tanto en la evolución histórica como en los cuerpos legales
actuales, han sido tratadas en el respectivo régimen: o como
consecuencias lógicas o, por el contrario, como excepciones.

Estos —muy resumidos y en alguna medida simplificados—

antecedentes1362permiten comprender mejor las actitudes de los
comentaristas de los diversos ordenamientos modernos y los
contenidos normativos desde el inicio de las codificaciones.

Por otra parte, puede constatarse que, rehusando que el hecho

posesorio pueda transmitirse, para mitigar el impacto de textos
que sin ambages disponen la transmisión de la posesión del
causante al heredero y que no pueden ser frontalmente
desobedecidos, muchos autores advierten que no pueden
referirse a la posesión misma, ya que la ley es impotente para
trasladar una situación de hecho; aluden —suelen decir— más
bien a las ventajas (jurídicas) derivadas de esa situación (el ius
possessionis), que el poseedor las adquiere sin formalidades o
exigencias previas; incluso sin la aprehensión material. 1363

Estas últimas advertencias evocan lo dicho al tratar la

naturaleza de la posesión: que el debate suele presentar un frente
semántico, en cuanto los postulados parecen estar construidos
con un distinto significado de lo que es posesión.

En cambio, en el extremo en que es sostenido que la posesión

es un derecho, se predica simplemente que se transmite del
causante al heredero.1364

En cuanto a los textos legales, como una manifestación de

aquellas relaciones advertidas al comienzo, en algunos códigos
civiles hay preceptos que imponen una solución expresa al
respecto (que se transmite o que no se transmite) o, al menos,
que inducen a una; entonces, ante una indefinición del respectivo
código sobre la naturaleza de la posesión, esos textos de la
transmisión son usados como argumentos en la controversia que
se desata sobre la naturaleza (como hecho o derecho).

Es notable que ya desde el siglo XIX muchos códigos civiles

vienen imponiendo la transmisión de la posesión, aunque es
frecuente que sus términos son interpretados, con elementos
históricos y lógicos hasta obtener a veces resultados alejados del
tenor, como se irá viendo.

Primero fue impuesta en algunos decimonónicos. En el

francés.1365En el italiano antiguo (de 1865).1366El código español
dispone: "La posesión de los bienes hereditarios se entiende
transmitida a los herederos sin interrupción y desde el momento
de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la
herencia" (art. 440). La doctrina española dominante estima
(porque los textos legales son algo confusos) que el código
establece el sistema de adquisición de la herencia mediante la
aceptación.1367Como puede percibirse, en estas circunstancias el
sistema no queda muy armónico. Como que aquella doctrina
dominante no puede sino concluir que esta transmisión ipso
iure (incorporal) de la posesión que impone la citada regla tiene
lugar cuando la herencia es aceptada (antes no hay heredero),
sin perjuicio de la retroactividad. 1368También en el argentino (que
hoy llamamos antiguo); el art. 3418 disponía que "El heredero
sucede no sólo en la propiedad sino también en la posesión del
difunto [...] se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios"
(podría decirse: más claro imposible); y, derivando una
consecuencia, agrega que el heredero puede ejercer las acciones
posesorias que tenía el difunto aun antes de haber tomado de
hecho posesión de los objetos hereditarios.1369

Y la tendencia ha continuado en los siglos XX y XXI, sin

perjuicio de los matices introducidos por la doctrina que comenta
los respectivos preceptos, pero los textos suelen ser bastante
claros.

Esta decisión ha de encontrar explicación en que han decidido

que la posesión es un derecho (para lo cual v. supra Nº 157). Así,
declaran, o al menos dan a entender, que la posesión se
transmite. El primero que debe ser destacado es el cód. alemán;
el art. 857 dispone que "la posesión pasa a los herederos". Por
cierto, la regla es coherente con el art. 1922, que establece la
adquisición ipso iure de la herencia por parte del heredero. Pero,
sobre la base de lo que es el hecho posesorio, la doctrina precisa
—y en cierto modo debilita— el alcance de esta transmisión,
declarando que la ley es impotente para transmitir un señorío
efectivo; el texto es más bien reconducido a las ventajas. 1370En el
cód. italiano, por una parte, el art. 459 consagra el sistema de la
adquisición de la herencia mediante la aceptación; por otra, el
art. 460, sin necesidad de aprehensión material, le permite
ejercitar las acciones posesorias, la custodia y la administración
temporal de los bienes (salvo que haya sido nombrado curador de
la herencia); y el art. 1146 dispone que "la posesión continúa en
el heredero con el efecto de la apertura de la sucesión". Con esos
textos, la doctrina italiana ha discutido ampliamente si ha
quedado consagrada o no la transmisión ipso iure y con qué
alcance; parece prevalecer que, mientras no acepte el llamado,
tiene una posición equivalente a un curador. Incluso, la Corte de
Casación, inclinada a negar la transmisión ipso iure, ha dudado si,
producida la aceptación de la herencia, se transmite o aun así el
heredero necesita aprehensión material para
poseer. El cód. portugués dispone rotundamente la transmisión;
1371

el art. 1255 ordena: "Por muerte del poseedor, la posesión

continúa en sus sucesores desde el momento de la muerte,
independientemente de la aprehensión material de la cosa". El
cód. holandés la califica de hecho (art. 3-107), pero luego (en el
art. 3-116) dispone que el sucesor a título universal sucede a su
autor en la posesión de sus bienes con sus cualidades y vicios.

Y son varios los códigos latinoamericanos recientes que —

siguiendo a los europeos— también disponen la transmisión de la
posesión del causante a los herederos. Así, los códigos: boliviano
(art. 92);1372paraguayo (art. 1913);1373brasileño (arts. 1206 y
1207).1374El cód. peruano regula la posesión en el Título I de la
Sección Tercera, que trata de los "derechos reales principales", lo
que induce a desprender que tal vez considera la posesión como
un derecho real.1375

Sobre todo si es considerada un hecho, pero aunque sea

considerada un derecho, digan lo que digan los textos, que la
posesión se transmita no puede ser entendido como es entendida
la transmisión de una cosa. Si es dispuesto que la posesión se
transmite, esa orden no puede significar mucho más que esto:
que el tiempo durante el cual poseía el causante aprovecha al
sucesor y éste puede desde luego defender la cosa. Pero téngase
presente que, sin acudir a la transmisión, el beneficio de la
prescripción puede lograrse con la que nosotros llamamos
agregación —facultativa— de posesiones; incluso, si se pretende
emplearla para los frutos que la cosa produjo mientras era
poseída por el causante, tampoco hace falta acudir a la
transmisión, porque si las normas respectivas se los daban
al poseedor causante, simplemente son cosas del causante que,
por tanto, son transmitidas en dominio al heredero. Queda
entonces como posible de transmitir sólo un "derecho a poseer" o
"a seguir poseyendo", que sería el contenido que tendría la
expresión "transmisión de la posesión"; con ese "derecho a
poseer" la norma puede conferirle la tutela posesoria. Y todo
puede ser incluido en lo que algunos textos llaman "posesión
legal", que suelen atribuir al heredero desde la muerte del
causante, para ese interregno entre la muerte del poseedor y la
aceptación del heredero (en los ordenamientos en que es
necesaria la aceptación) y tiene la posibilidad de hacerse
efectivamente con los bienes. Pero si el heredero no entra a
poseer, simplemente no tiene la auténtica posesión.

En suma, la denominada "transmisión de la posesión",

extendidamente consignada en los textos debido a los indicados
elementos históricos y lógicos, debe ser entendida más bien con
referencia a un "derecho a poseer", al ius possidendi, y aun a
algunas ventajas —jurídicas— de la posesión, del ius
possessionis.

En cuanto al Derecho chileno, tal como ya se dijo

(supra Nº 166 bis), entre nuestros textos deben ser mencionados
al menos los arts. 688, 704, 717, 718, 722, 1264 y sgts., 2500,
2512. Además, en las conclusiones influyen conceptos posesorios
y hereditarios, algunos generalmente aceptados y otros discutidos
o de significado difuso.

Conviene tener presente las puntualizaciones ya mencionadas a

este respecto (en supra Nº 166 bis): el código implanta un
derecho de herencia como derecho real, distinto del dominio, que
constituye una originalidad (y de utilidad dudosa),
generalizadamente ausente en el Derecho extranjero. Se tiene
entendido que su vida es efímera (nace con la muerte del
causante y termina con la partición de los bienes que la integran,
o antes, si hay sólo un heredero); la sucesión por causa de
muerte es un modo de adquirir el dominio de cosas;
predominantemente, la posesión es concebida como un hecho (y
así lo estimamos también).

Teniendo en cuenta la relación del problema con el sistema de

adquisición de la herencia, como es sabido el CC. está plegado al
romano, que requiere la aceptación del llamado, y con efecto
retroactivo a la apertura (arts. 1225 y 1239).

Como ya se dijo, concebida como un hecho (v. los argumentos

en supra Nº 57), entre nosotros se tiene entendido que la
posesión no se transmite, que no pasa del causante a su
heredero. Los términos del art. 717 son bastante categóricos (y
amplios, aplicables a la transferencia y a la transmisión). 1376Así lo
estimamos también.

Pero no puede dejar de ser mencionado lo dispuesto en los

arts. 2500 inc. 2º y 919, que inducen a la transmisibilidad, aunque
pueden ser comprendidos en otra dirección.

En cuanto al art. 2500 inc. 2º, si bien induce a la transmisión,

hay explicaciones para neutralizar ese resultado. Desde luego, tal
como se dijo al tratar la naturaleza de la posesión (como hecho o
derecho), si es concebida como hecho, no obstante los textos,
una transmisión no es concebible. No es posible aquí transmitir
como es transmitida una cosa. Lo que puede transmitirse es un
"derecho a seguir poseyendo", que es distinto; pero mientras el
heredero no entre a aprehender los bienes como señor, él no
tiene posesión. Luego, puede estimarse que la regla puede ser
explicable para evitar un llamado "vacío" posesorio, entre la
muerte del causante y la aceptación del heredero; pero al menos
entre nosotros esa dificultad está solucionada con la
retroactividad de la aceptación. Así, para ese efecto, en rigor, la
regla no se justifica; pero, con ser superflua, podría tener esa
explicación. Para neutralizarlo debe ser convocado también el
citado art. 717, con sus terminantes expresiones. En fin, no es
justificado mucho sobresalto porque la regla no dispone
exactamente la transmisión; lo que declara es que la posesión del
causante sobre cierta cosa "continúa" en el heredero (o en la
herencia yacente y luego en el heredero); es decir, el heredero
posee acto seguido, en inmediata continuidad, pero —puede
entenderse— en virtud de su propia conducta (enseñoreándose
en ella). Más aún, es aceptable entender que con la regla se parte
del supuesto de que el heredero posee, es decir, es impuesta una
verdadera presunción de que ahora él posee, a menos que se
demuestre que no. En esta comprensión, la colisión con el
art. 717 sería más bien aparente.

Y, en cuanto al art. 919, el texto se refiere a la protección

posesoria, cuya admisión no supone, al menos no
necesariamente, calificar a la posesión como un derecho ni
derivar que la posesión se transmite. En efecto, como el heredero
es el continuador del causante, las acciones que éste tenía y las
que en su contra se tenían pueden ser ejercidas ahora por y
contra el heredero, supuesto que éste ha entrado también en
posesión. Y puede incluso avanzarse hasta concluir que, en
cuanto a la posesión iniciada por el heredero, mientras no sea
demostrada diferencia, es de la misma calidad que la del
causante y, en consecuencia, también tiene y está sometido a las
mismas acciones protectoras. Esto es solamente algo semejante
a transmitir; a cada uno según su hecho; sólo que el heredero es
continuador del causante.1377

Nos parece que, estando en la base de la posesión una relación

de hecho, no es posible admitir una auténtica transmisión de la
posesión; la muerte del poseedor irremediablemente pone término
a su señorío y, quienquiera que ahora posea, trátase de una
nueva posesión, del que ahora comienza a poseer, aunque sea el
heredero de aquél. Y es lamentable que termine en un momento
de vulnerabilidad, cuando, por cesar el señorío, es más necesaria
la protección posesoria. Tal vez esa necesidad de protección es lo
que suele inducir a los textos a incurrir en una "transmisión" o,
como se ha dicho, en una cualidad heredable de la
posesión;1378pero si es esa la explicación, en lugar de adoptar la
decisión (excesiva) de disponer por norma la transmisión, puede
procederse, como se ha procedido, por norma, a conferirse al
heredero los interdictos.

Todavía queda algo más. Puede decirse que "en principio" la

transmisibilidad o intransmisibilidad de la posesión queda
sometida a la definición de su naturaleza como hecho o derecho.
Es así ("en principio") porque, incluso concebida como un hecho,
aún queda un pilar que podría sustentar la transmisibilidad: la
circunstancia de que al heredero se le tiene por el "continuador"
del causante.1379La valoración de este argumento nos deja
instalados en esta otra interrogante: cuál es el alcance de esta
"continuación". Ciertamente, la expresión "el heredero es el
continuador del causante" es una ficción; aun así, se trata de
definir su alcance y, específicamente, si llega hasta el punto de
que el hecho posesorio pueda continuar en el heredero.

Estimamos que no (los principios y reglas sobre ficciones

habitualmente no deben ser comprendidos extensivamente). Y,
como compartimos la postura mayoritaria en Chile de que la
posesión es en esencia un hecho, concluimos que entre nosotros
la posesión del causante en sus bienes no se transmite a sus
herederos. En cada bien, la posesión del causante terminó con su
vida y quien entre en posesión ahora será un nuevo poseedor, sin
perjuicio de la agregación, conforme al art. 717 (y para la
pregunta con qué título, v. supra Nº 166 bis).

En fin, ante los términos categóricos del inc. 1º del art. 717 para
negar —como se dijo— la transmisión, sólo resta precisar que las
voces "suceda" y "sucesor" incluyen tanto a la sucesión por causa
de muerte como a la por acto entre vivos (transmisión y
transferencia; genéricamente a todo "traspaso"); y, como lo
expresa, en la primera tanto al heredero (asignatario a título
universal) como al legatario (asignatario a título singular). 1380

177.- Transferencia de la posesión.-
Al igual que en la transmisión, la posibilidad de transferencia de
la posesión depende, fundamentalmente, de la concepción que
sea adoptada sobre su naturaleza, como hecho o derecho (para
lo cual, nuevamente, v. supra Nº 157).

Entre nosotros, la posesión no se transfiere por acto entre vivos;

los arts. 717 y 2500 inc. 1º conducen a esa conclusión.

En todo caso, conforme a lo ya advertido respecto de la

transmisión, lo dicho no se opone a la transferencia del derecho a
la posesión (o ius possidendi); cuando un tradente es dueño de la
cosa entregada, al transferir el dominio, transfiere el derecho a
poseer (v. supra Nº 157).
 Finalmente, postulados doctrinarios aparte, la práctica advierte
que la negación de la transmisión y transferencia de la posesión
contribuye al mejoramiento de los títulos de dominio, en cuanto
evita que un sucesor, que puede haber adquirido legítimamente,
vea enturbiada su posesión con vicios existentes en la de su
antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya
la posesión de su antecesor pueden ser logrados con la
facultativa agregación de posesiones (que será examinada a
continuación).1381

178.- Agregación de posesiones.-
El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de
su antecesor o antecesores. La posibilidad es conocida con
distintas denominaciones ("unión", "accesión", "adjunción",
"conjunción" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen también
referencia a esta situación.

La agregación aparece como un factor que contribuye

eficazmente a una mayor aplicación de la prescripción para los
poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio de las
acciones posesorias, que exigen un plazo mínimo de posesión
(art. 920 inc. 4º).

Como está establecida tanto para el sucesor a título singular

como para el sucesor a título universal, está vinculada con los
problemas de la transferencia y transmisión mortis causa de la
posesión, a los que ya se ha hecho referencia.1382-1383

179.- Posesiones contiguas.-
Para que proceda la agregación es necesario que la posesión
del poseedor que agrega sea contigua con la anterior y, si son
varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solución de
continuidad; así es desprendido de los términos del precepto (si
una cosa ha sido poseída sucesivamente por A, B, C y D, éste —
D— no podrá pretender agregar a la suya la posesión de C y la de
A, excluyendo la de B). Tampoco procederá la agregación si en la
cadena de poseedores tuvo lugar una interrupción de la posesión,
ya natural, ya civil. Es sabido que la natural puede ocurrir por
imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art. 2502 Nº 1) o por
haber pasado la posesión a otras manos (art. 2502 Nº 2). En este
último caso podrá tener lugar, no obstante, la agregación, si la
posesión se recuperó por los medios legales (arts. 2502 inc. final
y 731). Tratándose de la interrupción civil, debe observarse que
podrá oponerse a la agregación tan sólo el que procedió a
interrumpirla (art. 2503).

Por otra parte, tal como lo dispone el precepto, la agregación es

efectuada con las calidades y vicios. De modo que, si a una
posesión de buena calidad es agregada una defectuosa (por ej.,
de mala fe), ésta inficiona a aquélla; a la inversa, no por agregar
una posesión exenta de defectos va a quedar purificada la
defectuosa del poseedor que la agrega.

Ha llegado a ser admitido que, si alguien tiene una posesión

defectuosa (por ej., de mala fe) y observa que la de su antecesor
era regular y había completado el plazo de prescripción ordinaria,
puede "disociar" su posesión de la del antecesor y utilizar sólo la
de éste, alegando prescripción ordinaria basada en ella. 1384En
definitiva, en esa actitud está siendo admitido al sucesor alegar la
prescripción que podía invocar el antecesor; el fundamento es
que, si bien (concebida como un hecho) la posesión no se
transfiere ni se transmite, sí pueden traspasarse las facultades o
prerrogativas que tenía el antecesor (el ius posessionis); parece
discutible (v. números precedentes y supra Nº 157; se volverá
sobre la interrogante al tratar la alegación de la prescripción,
en infra Nº 199).

Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la

agregación se refieren a un sucesor que lo sea a
cualquier título respecto de un antecesor (como ocurre con
nuestros arts. 717 y 2500), es rechazada la posibilidad de que el
ladrón o el usurpador pudieren agregar posesiones; no son
sucesores por algún título (la han obtenido por un mero hecho);
más aún, no son "sucesores".1385
 180.- La disolución del título.-
Cuando por sentencia judicial un título es declarado nulo o
resuelto, es discutible a quien corresponde la facultad de agregar.
Como durante un lapso, que puede ser extenso, la cosa estuvo
siendo poseída por el que la recibió debido al contrato nulo o
resuelto, e incluso por terceros adquirentes, puede resultar
conveniente determinar quién ha de beneficiarse con esa
posesión mediante la agregación (A vende a B; luego de un año B
vende a C, y luego de otro año A obtiene la nulidad o resolución
de su contrato con B; cuando A intenta que C le restituya la cosa,
el plazo de posesión de B puede pretender agregárselo C
acudiendo al art. 717; y también lo pretende A, no tanto por ese
precepto, sino más bien por los arts. 1687 y 1487, que establecen
un efecto restitutorio con retroactividad). Hay varias otras
situaciones en que es igualmente discutida la procedencia de la
agregación. Por ej., la del reivindicador triunfante respecto del
poseedor vencido, la del que obtiene en la acción de petición de
herencia, y la del que recoge la herencia por repudiación de
otro1386(v. también lo que se dirá pronto, en infra Nº 194, sobre la
"cancelación —de la inscripción— en virtud de título injusto", en
que el tema es examinado desde el punto de vista de la
inscripción o, como también puede ser enunciado, de la posesión
inscrita).

Respecto de la situación producida luego de la división de una

comunidad, nuestro Derecho contiene también un precepto
particular, que constituye una consecuencia del efecto declarativo
y, por lo mismo, retroactivo de la partición (art. 718). Puede
observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el
tiempo de la indivisión, en circunstancias en que, en términos
estrictos, el efecto declarativo impone forzosamente esa
extensión (nótese que durante la indivisión no poseyó un
antecesor del adjudicatario, sino él junto a otros comuneros, por lo
que no parece que estemos aquí ante una auténtica agregación
de posesiones).

181.- La interversión de la posesión.-

 Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta
en aquélla.

Por las importantes consecuencias jurídicas que implica es

sorprendente la insuficiencia de los textos del código sobre esta
materia. Para la transformación de la mera tenencia en posesión
están los arts. 716, 719 inc. 2º, 730 y 2510 regla 3ª; y para la
transformación de la posesión en mera tenencia los arts. 684
Nº 5, y 2494.

Desde Roma, el principio básico ha sido la inmutabilidad; al

menos, el solo acto de voluntad (por ej., erigirse el tenedor en
poseedor) no produce la mutación (nemo sibi ipse causam
possessionis mutare potest). Pero en la evolución, por distintas
justificaciones, se fue permitiendo el cambio posesorio en virtud
de un cambio volitivo junto a otro suceso que le confiera
objetividad (como el comodatario que decide erigirse en dueño y
que, al reclamársele la cosa, se niega a restituir; la mutación sería
aceptable desde la negativa). Así, actualmente las mitigaciones
parecen haber dejado el rígido principio de la inmutabilidad en
una continuidad, que cumple una función probatoria: quien
sostenga que se ha producido un cambio debe probarlo.

No basta la sola modificación de la voluntad o ánimo, que no es

susceptible de contradicción (bastaría afirmarlo); debe ser
agregado el elemento objetivo que lo exterioriza, y él sí es
susceptible de prueba. Así, quien alega el cambio debe probarlo.

El cambio puede hacerse girar en torno a la causa o título por el

cual el sujeto posee o detenta la cosa (y hay ordenamientos en
los que las normas parecen proceder con ese factor); pero en
otros es frecuente que sea admitido sin restringirlo a la causa o
título; más ampliamente es centrado en la conjunción del ánimo
con hechos o actos que lo demuestren (en ordenamientos en que
son empleadas las expresiones "poseedor en concepto de dueño"
y "no en concepto de dueño", suele decirse que el cambio es
definido por el "concepto" en que se tiene la cosa). Y parece más
certero porque hay posesiones en que no es indispensable un
"título".1387

En el Derecho chileno, al menos expresamente, la generación

del cambio no está restringida a un cambio en el título. Desde
luego, el art. 719 dispone la continuidad, con expresa carga
probatoria sobre el alegante (para la continuidad también deben
ser citados los arts. 725, 726 y 727); el art. 716 dispone que el
solo transcurso del tiempo no basta para la mutación; el art. 2510
regla 3ª, lo confirma, y esta misma regla dispone que la
prescripción extraordinaria —que supone posesión— no exige
título alguno.

Por otra parte, los elementos objetivos que exteriorizan el

cambio volitivo son los que alertan a quien tiene derecho a
oponerse y, así, le dan la oportunidad de interrumpir.

182.- Mutación de la mera tenencia en posesión.-

Tal como ya se dijo, los textos son los arts. 716, 719 inc. 2º, 730
y 2510 regla 3ª.

De esos preceptos resulta que el puro lapso de tiempo es

insuficiente para la transformación de la mera tenencia en
posesión. Suelen mencionarse como excepciones a esta regla los
arts. 730 y 2510 regla 3ª. No lo son; en ambas hipótesis es
necesaria la ocurrencia de otros antecedentes sumados al
transcurso del tiempo. En la primera situación es el que recibe del
tenedor usurpador el que adquiere posesión, siendo necesario,
pues, el acto de enajenación; y, en la segunda, las exigencias de
la regla tercera demuestran un cambio evidente de la conducta
del propietario y, sobre todo, del que era mero tenedor 1388(sobre
esta norma del art. 2510 regla 3ª, se volverá al tratar la
prescripción extraordinaria, infra Nº 210).

Desde otro punto de vista, puede sí observarse una

contradicción entre los arts. 730 inc. 1º y 2510: en términos
absolutos el primero impide al mero tenedor transformarse en
poseedor, mientras el art. 2510 se lo permite probando las
circunstancias que indica su regla 3ª.1389-1390

Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte

de quien se la había entregado en mera tenencia (con la traditio
brevi manu), o de un tercero (dueño), más que de interversión, se
estaría en presencia de una adquisición de posesión por título
traslaticio más tradición (la mutación de la mera tenencia en
posesión tiene incidencia en la posibilidad de la prescripción entre
comuneros; por tanto, v. también infra Nº 204).

183.- Mutación de la posesión en mera tenencia.-

Los textos son los arts. 684 Nº 5 y 2494.

En nuestro Derecho, tal posibilidad está contemplada

señaladamente en el denominado "constituto posesorio" (art. 684
Nº 5; v. también infra Nº 188). Debe ser mencionada también la
situación en que el poseedor efectúa, expresa o tácitamente, un
reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal
caso, quedaría transformado en mero tenedor. Los efectos serán
los de una interrupción de la prescripción; es imposible descartar
esta posibilidad (con un tal reconocimiento el poseedor
simplemente deja de poseer;1391se verá nuevamente el punto al
tratar la prescripción).1392

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

184.- Observaciones generales.-
Antes de tratar las particularidades de este tema, procede
examinar dos capítulos aplicables a la adquisición de la posesión
de toda clase de bienes: la capacidad y la posibilidad de adquirirla
por intermedio de otro.

185.- a. Capacidad para adquirir la posesión.-

 Requiriéndose tan sólo aprehensión de una cosa unida a la
voluntad de enseñorearse, las reglas de capacidad en esta
materia son algo menos exigentes que las generales.

Del contenido del art. 723 se infiere que la posesión de los

muebles puede ser adquirida por toda persona, con la sola
excepción de los dementes y los infantes (carecen de voluntad).
Pero si bien los incapaces pueden adquirir la posesión de estos
bienes, no pueden ejercer las facultades de poseedores (prestar
la cosa, darla en arriendo) sino con la correspondiente
autorización.

No hay norma especial que regule la capacidad para adquirir la

posesión de los inmuebles; de esta circunstancia ha sido derivado
que entonces queda sometida a las reglas generales y, por tanto,
que los relativamente incapaces podrán adquirirla y ejercerla sólo
mediante sus representantes legales o autorizados por
ellos.1393Pero si se tiene en cuenta que entre nosotros la posesión
es considerada un hecho, bien podría concluirse que también
basta el discernimiento (tener conciencia de lo que significa que
algo sea propio); y al respecto es sugerente que el inc. final del
art. 723 declara (sólo) a los dementes y los infantes incapaces
para adquirir "posesión". En todo caso, debido a la regulación de
nuestra "posesión inscrita" (que se verá pronto), que requiere de
actuaciones registrales, es difícil que un relativamente incapaz
logre adquirir por sí solo la posesión de inmuebles.

186.- b. Adquisición de la posesión por intermedio de

otro.-
Sin estimar suficiente el general precepto del art. 1448, en
materia posesoria el código consagra normas especiales que
permiten la adquisición de la posesión a través de otro (arts. 720 y
721), posibilidad que merece algunas apreciaciones. Para
examinarlas, téngase en cuenta que el intermediario puede ser un
representante legal, un mandatario o aun un agente oficioso.
 — Si es adquirida por representante legal o mandatario, el
art. 721 regula la situación (si ese intermediario actúa fuera de la
esfera de sus atribuciones, quedará ubicado en el ámbito del
agente oficioso, al que se hará referencia luego). Al regular ciertos
capítulos posesorios, el código hace una particular referencia al
intermediario, como acontece en la incapacidad de infantes o
dementes (art. 723) y de la violencia en la adquisición de la
posesión (art. 712 inc. 2º).

Hay ciertas situaciones en las que la posesión puede ser

adquirida sólo a través de otro. Así acontece —como ya ha
quedado dicho— con los infantes y dementes (art. 723 inc. 2º) y
—suele agregarse— con las personas jurídicas, que han de
adquirirla a través de quienes las representan. 1394

— En cuanto a la adquisición por agente oficioso, la posibilidad

está permitida expresamente, disponiéndose las exigencias y
efectos (art. 721 inc. 2º).

187.- Principio básico. La posesión es adquirida

concurriendo sus elementos; la tenencia con el ánimo
de señor.-
Se trata de determinar cómo es adquirida la posesión.

Aunque las ventajas de poseer son varias (y aquí ya han sido

mencionadas), cuando no se tiene el dominio, conviene retener
una muy importante: poseyendo, el poseedor camina al dominio
mediante la prescripción.

Para el efecto es necesario recordar una regla fundamental que

ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la posesión
es adquirida cuando están reunidos sus dos elementos
constitutivos, el corpus y el animus; tiene lugar cuando concurren
la aprehensión o tenencia de la cosa con el ánimo de señor.

En cuanto a la posesión de las cosas incorporales, el punto

inicial es su admisión o rechazo. En su oportunidad
(supra Nº 162) se dijo que parece predominar la admisión en los
derechos reales.1395Pero el texto que entre nosotros la admite (el
art. 715, y que predominantemente es interpretado como aplicable
a los derechos reales) no determina cómo es adquirida la
posesión de ellos. La posesión del usufructo y del uso sobre
muebles es adquirida al ser recibida la cosa a ese título, luego de
ser constituidos esos derechos; otro tanto es aplicable respecto
del usufructo sobre muebles al ser cedido, ahora con intención de
efectuar la tradición del derecho (si es admitido que el derecho de
usufructo es cesible). En cuanto a la adquisición de la posesión
de esos mismos derechos ahora sobre inmuebles, tanto al ser
constituidos como al ser transferidos (cuando es posible) la
situación conduce al intenso debate sobre el rol de la inscripción
como requisito para adquirir posesión de inmuebles (que será
examinado pronto). Además de esa controversia, para la
adquisición de la posesión del derecho real de servidumbre debe
tenerse en cuenta —como se dirá— que, al ser constituidas, la
que el código llama "tradición" es efectuada por escritura pública
(art. 698, exceptuada la de alcantarillado en predios urbanos); las
continuas y aparentes pueden ser adquiridas por prescripción, lo
cual implica que pueden ser poseídas; las discontinuas y las
continuas inaparentes no pueden ser ganadas por prescripción
(art. 882), pero no está dispuesto, al menos no expresamente,
que no puedan ser poseídas; las servidumbres no son
transferibles autónomamente, de modo que el adquirente de un
predio, al entrar a poseerlo, asimismo entrará a poseer la
servidumbre que lo beneficia (sin perjuicio de que puede
extinguirse si deja de ser gozada, conforme al art. 885 Nº 5). Y
para los efectos, aparte del conflicto con la inscripción, una
posesión real o material en la servidumbre implica, al menos en
las reguladas (v. art. 880), el ejercicio del contenido típico tolerado
por el dueño del predio sirviente (en lo que podrá surgir discusión
en la práctica por lo dispuesto en el art. 2499 sobre la omisión de
actos de mera facultad y la mera tolerancia de ciertos otros
actos).1396
 En cuanto a la muy particular "posesión de la herencia", la legal
es adquirida (por el verdadero heredero) por el solo ministerio de
la ley; la material es adquirida poseyendo los bienes hereditarios
(al menos los principales) en calidad de heredero (según ha sido
resuelto); la efectiva, mediante la resolución administrativa o
judicial (v. para todas estas clases supra Nº 166).

Se continuará con la adquisición de la posesión de las cosas

corporales.

Conforme a nuestros textos, en la determinación de cómo es

adquirida, conservada y perdida la posesión influye decisivamente
la naturaleza mueble o inmueble de la cosa de que se trate.

188.- Posesión de bienes muebles.-

A.- Adquisición.-

La posesión de estas cosas es adquirida concurriendo

el corpus y el animus. El corpus queda configurado ya por la
aprehensión material, ya por un acto que signifique que de hecho
el sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, que queda
sometida a su potestad; estos últimos actos han sido aludidos al
tratar las formas de tradición de las cosas corporales muebles.

B.- Conservación.-

Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la

posesión, ella es conservada mientras sean mantenidos ambos.
Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se
desprende que es el animus el elemento fundamental para
conservarla. Desde luego, con voluntad del poseedor, un tercero
puede detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor,
sin que aquél pierda la posesión (como en el arrendamiento, en el
comodato). Y, aun sin ella, puede temporalmente perderse
el corpus sin perderse la posesión.

No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la

conservación de la posesión (así, por caer el poseedor en
inconciencia en un accidente o durante su sueño no pierde la
posesión). Más bien, como principio, el ánimo es
presumido mientras no se manifieste una voluntad contraria,
como cuando la vende y la mantiene en su poder como
arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de
ella (se volverá pronto sobre estas situaciones).

Por otra parte, si la posesión es tenida por intermedio de otro

(que será mero tenedor), siguiendo varios postulados doctrinarios
(formulados por Pothier)1397se entiende que, si el mero tenedor
cae en inconciencia o fallece, el poseedor no pierde su posesión
(al menos no de inmediato); tampoco la pierde si el mero tenedor
tiene la cosa a su vez por otro (como en el subarriendo), y aunque
este último ignore quién es el poseedor. Asimismo, no se pierde si
el mero tenedor cambia de propósito, como si la usurpa y se da
por dueño. A este respecto, ya hemos referido nuestra norma (el
art. 730 inc. 1º), y observamos su fricción con la del art. 2510
regla 3ª. Pero si el mero tenedor usurpador enajena a su propio
nombre, está claro que es perdida la posesión anterior (art. 730
inc. 1º) (v. también lo dicho sobre la continuidad de la posesión, al
tratar la interversión).

C.- Pérdida.-

Una vez más, siendo dos los elementos constitutivos la

posesión, queda perdida al perderse cualquiera de ellos o ambos,
sin perjuicio de lo dicho precedentemente.

— Es perdida la posesión al perderse ambos. Quedan

perdidos corpus y animus cuando el poseedor abandona la cosa o
cuando la enajena.

— Es perdida la posesión al ser perdido el corpus. Así acontece

cuando otro sujeto se apodera de la cosa con ánimo de hacerla
suya (art. 726); aquí se advierte la íntima relación entre la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión, que
generalmente resultan correlativas. Ocurre también cuando, sin
entrar otro a poseer, es imposible la ejecución de actos
posesorios (como en las hipótesis de los arts. 619 y 608 inc. 2º,
en que, por ej., la cosa cae a un lago, al mar, etc.); esta situación
queda incluida en la fórmula general enunciada al principio, que
para los muebles entre nosotros recibe consagración legal no
directamente, sino a contrario sensu (la cosa se entiende perdida
al no estar ya en poder del poseedor, conforme al art. 727).
La permanencia que adopta la ausencia del elemento es un
carácter destacado para concluir en la pérdida.

— Es perdida la posesión al perderse el animus. No será de

ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar señaladamente en el
llamado constituto posesorio (conforme al art. 684 Nº 5,
mencionado en las formas de tradición de muebles).

Con lo dicho conviene cotejar dos preceptos legales para

delimitar su ámbito de aplicación: los arts. 726 y 730.

Si, con ánimo de hacerlo suyo, B se apodera de un mueble de

A, B adquiere posesión y A la pierde (art. 726).

Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera

tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B
lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, B
no adquiere la posesión ni la pierde A (art. 730 inc. 1º prim. parte).

El distinto tratamiento puede ser justificado por el abuso de

confianza o ánimo de aprovechamiento que frecuentemente
revelará la segunda situación (el tema relacionado, "en materia de
cosas muebles la posesión equivale a título", es tratado más
adelante, en la reivindicación, infra Nº 264 bis, 3.;1398téngase
presente también lo dicho en el debate sobre la estructura de la
posesión y los matices que se introducen en las nociones
de corpus y de animus; v. especialmente supra Nº 156).

189.- Posesión de bienes inmuebles.-

En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de los
muebles por obra de, a lo menos, estas dos circunstancias:
 a.- Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se
torna más ficticio o simbólico que en los muebles. En muchos de
éstos la aprehensión o el abrazo posesorio es factible en términos
reales, auténticos, lo que no es posible en esos trozos del planeta
que son los inmuebles.

b.- Porque en la generalidad de los ordenamientos —como se

ha dicho— la titularidad de los inmuebles es incorporada a un
Registro y, frecuentemente, esa incorporación es vinculada no
sólo con el dominio, sino también con la posesión. Así ocurre en
Chile. La vinculación con el dominio es establecida principalmente
cuando es dispuesto que el modo de adquirir tradición en los
inmuebles es efectuada por la inscripción (art. 686); y la
vinculación con la posesión surge con la llamada "posesión
inscrita" y, por tanto, al ser considerado (al menos en alguna
medida) "poseedor" a quien tiene el predio inscrito a su nombre
(con disposiciones como los arts. 702, 724, 728, 730 y 924).

Por otra parte, en Chile esta materia es intensamente conflictiva

debido, fundamentalmente, a estos dos factores:

a.- La oscuridad y, a veces, contradicción de los textos; y

b.- Las características del Registro Conservatorio, que

posibilitan — como ya ha sido dicho en los párrafos
correspondientes— errores en las inscripciones, inscripciones
paralelas, superposición parcial de inscripciones, falta de
congruencia entre la superficie consignada y la real del predio,
falta de congruencia entre los deslindes descritos y los reales,
etc., defectos que influyen tanto en la titularidad del dominio como
en la posesión de los inmuebles (al estar la inscripción vinculada
a ambas materias).

Como siempre ocurre, la influencia entre las normas y la

realidad es recíproca. Así, en este campo los abundantes litigios
que en materia de inmuebles han sido desatados en el país
encuentran dos de sus muchas causas en estos textos confusos y
defectos del Registro; y, a su vez, esa abundancia de litigios
influye en el florecimiento del debate interpretativo. En este
ambiente, los conflictos ostentan multitud de argumentaciones
jurídicas y mortificante turbiedad en los hechos.

Finalmente, procede presentar una constatación: con estos

ingredientes, el concepto de posesión queda difuminado cuando
es aplicado a los inmuebles.

Entonces, la doctrina se ha empeñado en reconstituirlo, y en esa

tarea han llegado a quedar conformadas dos concepciones: una
se aferra al concepto originario, la otra le cambia su naturaleza.

En extrema síntesis, las dos concepciones son éstas: en Chile la

posesión de inmuebles o es la de siempre (la que define el
art. 700), o es la inscripción en el Registro. O es tener
aprehendido un inmueble como señor, o es tenerlo inscrito a
nombre de uno en el Registro. O consiste en la efectiva tenencia
con ánimo de señor, o consiste en la inscripción conservatoria.

Serán expuestas más dilatadamente después de examinar

cómo son discutidas diversas situaciones relativamente
específicas, debates que son expresiones de aquellas posturas
generales (v. infra Nº 195).

Para entrar a este último capítulo debe recordarse que el

Registro no cubre la totalidad de los predios existentes en el país,
lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos.
Y para que no sea despreciada la cantidad de estos últimos debe
tenerse en cuenta que, si bien son muy pocos los predios que
nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben ser
agregados aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que
actualmente hay que tenerlos también por no inscritos porque sus
inscripciones son extremadamente confusas o inubicables (puede
decirse que "han salido del Registro").

Por último, conviene advertir que en estos capítulos sobre la

adquisición, conservación y pérdida de la posesión en los textos
hay exigencias diferentes por diversas situaciones, que justifican
ir formulando distinciones: predios inscritos o no inscritos, título
que es invocado, posesión regular o irregular que ha sido
adquirida; y hay un elemento constante, que concentra la
incógnita de si será exigido o no para lograr posesión o de cierta
calidad: la necesidad de inscripción registral.

I. Inmuebles no inscritos.-

190.- A. Adquisición.-
Para determinar cómo es adquirida la posesión de estos
inmuebles no registrados debe ser considerado el antecedente
que el poseedor invoca.

1º. Es invocado un título constitutivo de dominio.

Recuérdese que son títulos de esta clase la ocupación, la

accesión y la prescripción (art. 703).

a.- Puede ser invocada la ocupación. En la doctrina hay aquí

una diferencia terminológica. Hay autores que formulan una
distinción entre ocupación y lo que denominan "simple
apoderamiento material". Descartan la aplicación de la ocupación
para adquirir posesión de inmuebles, por el art. 590, ya que, como
todo inmueble tiene dueño, la ocupación queda restringida sólo a
los muebles; y luego admiten que se puede adquirir la posesión
de inmuebles por simple apoderamiento material, sosteniendo
que, si el inmueble no está inscrito, no es necesaria inscripción; la
inscripción no es necesaria —añaden— por los arts. 726 y 729. Si
en contra es aducido el art. 724, que parece exigir siempre
inscripción, esta postura responde que es sólo aplicable a los
inmuebles inscritos.1399

No parece justificada la distinción. Se está en presencia de la

situación en que el sujeto simplemente "se instala" en el
inmueble, lo ocupa. Propiamente no invoca título (pero el código
lo llama título ocupación); como el inmueble tiene dueño (por el
art. 590), la ocupación no funciona como modo de adquirir el
dominio, pero sí como título para poseer; como se dijo,
propiamente no invoca título alguno, pero el código concibe a la
ocupación como "título" para poseer. Y compartimos la conclusión
de que en tal situación la posesión de este inmueble no inscrito se
adquiere sin necesidad de inscripción, conforme a los textos antes
citados. Puede verse que en la realidad la situación es una sola,
la del sujeto que ingresa al predio comportándose como señor de
él. No es justificada una distinción de términos (como para
separar dos situaciones: apoderamiento material y ocupación); es
ocupación, que actúa como título posesorio; el sujeto posee, con
título ocupación1400(y, tal como ha sido resuelto, debe tenerse
presente que, respecto de los inmuebles que carecen de otro
dueño, el art. 590 atribuye al Fisco de pleno Derecho el dominio,
pero no la posesión).1401

Hay opiniones que en esta situación exigen inscripción; el solo

apoderamiento material (ocupación) no bastaría; así por los
arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505.1402Ha
sido también postulado que el puro apoderamiento pondría fin a la
posesión del que la tenía, pero no la adquiriría el usurpador. 1403

En síntesis —sin olvidar que está discutido—, concluimos que,

tratándose de inmuebles no inscritos, es posible adquirir posesión
por ocupación o apoderamiento material, no es necesaria
inscripción y dicha posesión es irregular, puesto que el poseedor
estará de mala fe, ya que él sabe que el inmueble tiene dueño
(por el art. 8º está presumido que conoce el art. 590) (sobre la
ocupación como título para poseer, v. supra Nº 166).

Antes de continuar con otras situaciones conviene formular

desde luego una observación a un texto aquí mismo ya aducido,
que es empleado para sostener diversas posiciones, incluso
algunas contrapuestas, el art. 724. Este enfático precepto no está
dirigido directamente a los inmuebles; con una dosis de enigma,
está referido a aquellas cosas "cuya tradición deba hacerse por
inscripción"; es cierto que esos son fundamentalmente los
inmuebles, pero al no estar dicho así, de esta forma de ser
expresada la norma los intérpretes han derivado diferentes
conclusiones para determinar su sentido y alcance, como se irá
viendo.

b.- Si es invocada accesión como título (constitutivo), igualmente

no es necesaria inscripción. Si es reconocida la posesión del bien
principal sin inscripción, no podría exigirse aquí la inscripción; al
ser poseído el bien principal es poseído el accesorio sin un acto
especial; éste sigue la suerte de aquél. Debe entenderse sí que,
para tener posesión sobre lo accesorio, los actos posesorios
deben ejercitarse también sobre lo que ha accedido (por ej., sobre
lo que llega por avulsión, según el art. 652; v. también lo dicho
sobre la accesión como título para poseer en supra Nº 166, a.).

c.- Respecto de la prescripción (también calificada de título

constitutivo), tal como antes ha sido advertido, en principio no
podría ser invocada como antecedente de posesión, ya que ella
es alcanzada precisamente en virtud de posesión (v. el intento de
explicación para incluirla en supra Nº 166).

Si es invocada la sucesión por causa de muerte, si es estimada

título para poseer, tampoco sería necesaria la inscripción,
suponiendo que el inmueble cuya posesión pretende el heredero
aduciendo que lo recibió del causante era un inmueble no inscrito
(pero debe tenerse presente lo dicho sobre la sucesión por causa
de muerte como título en supra Nº 166 bis y sobre la transmisión
de la posesión en supra Nº 176).

2º. Es invocado un título traslaticio de dominio.

Por el contenido de varios preceptos, entre los autores

nacionales ha sido discutida la necesidad de practicar inscripción
conservatoria para que se pueda adquirir la posesión de
inmuebles no inscritos invocando un título traslaticio de dominio.

— Ha sido sostenido que es indispensable; sin inscripción no

hay posesión de inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos
preceptos —es postulado— exigen inscripción para poseer
inmuebles sin distinción, estén o no inscritos. Si el inmueble no
está inscrito, debe ser inscrito (con las normas de los arts. 693 del
código y 58 del Regl.). Por otra parte, dichos preceptos tampoco
distinguen entre posesión regular e irregular, de modo que, siendo
aducido título traslaticio, sin inscripción no es adquirida ni siquiera
la posesión irregular. Y, cuando los textos disponen que la
posesión irregular es aquella a la que falta uno o más requisitos
de la regular, esa regla podrá ser aplicada cuando es otro el título
aducido, no uno traslaticio, situación en la que la inscripción
(tradición) es indispensable; pudiera faltar la buena fe, pero no la
inscripción (tradición). El art. 724 exige inscripción cuando hay
título traslaticio sin alternativa posible; es agregado que el espíritu
del sistema parece más conforme con tal solución, desde que así
se progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles en el
sistema registral implantado.

— Con otros preceptos, ha sido sostenido que, aun aduciendo

título traslaticio de dominio, tratándose de inmuebles no inscritos,
para adquirir posesión (irregular) no es necesaria inscripción. El
art. 724 se estaría refiriendo sólo a los inscritos, lo que se aprecia
de su redacción (no expresó que se refiere simplemente a los
inmuebles) y al relacionarlo con los arts. 728 inc. 2º y 729; el
art. 730 conduce a la misma conclusión, pues se estaría refiriendo
primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. 1º) y
luego (inc. 2º) a los inmuebles inscritos.1404

191.- B. Conservación y pérdida.-

Tal como se dijo a propósito de los muebles, las situaciones de
adquisición, conservación y pérdida son correlativas.

Ha sido sostenido que la situación de los inmuebles no inscritos

es similar a la de los muebles y es aplicable lo dicho para ellos.
Es perdida su posesión desde que faltan los elementos
constitutivos: el corpus, el animus o ambos. Los arts. 726 y 729
son aplicables a la hipótesis. Si el inmueble no inscrito es
enajenado, ciertamente terminará también la posesión para el
enajenante.
 Pero no puede ser olvidada la posición que sostiene que, para
adquirir la posesión de inmuebles, incluso no inscritos, es
necesaria inscripción, que incide también aquí.

Entonces, el poseedor de un inmueble no inscrito puede perder

su posesión:

a.- Cuando abandona el inmueble, sin importar que otro entre a

poseerlo.

b.- Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá

previa inscripción o sin ella, según la posición adoptada conforme
a lo dicho antes.

c.- Cuando alguien le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729);

dispone por un año de las acciones posesorias, de modo que, si
la recupera legalmente (por medios legales), se entiende que
nunca la ha perdido (art. 731). También aquí tendrá interés la
alternativa de exigir o no inscripción, que se refirió al tratar la
adquisición de la posesión de inmuebles por apoderamiento,
porque, si es sostenido que es necesaria inscripción, se dirá que
mientras el usurpador no inscriba no adquiere posesión (aunque
al tenor del art. 729 la ha perdido el poseedor; el art. 729 dispone
que el poseedor pierde la posesión ante un usurpador violento o
clandestino y nada manifiesta para el usurpador pacífico; hay que
concluir que en tal situación con mayor razón la perderá).

d.- Cuando el que recibió del poseedor el inmueble no inscrito

en mera tenencia (tiene el predio en lugar y a nombre del
poseedor, como el comodatario, el arrendatario) lo usurpa, se da
por dueño y lo enajena. Si simplemente se da por dueño, el
poseedor no la pierde (art. 730 inc. 1º prim. parte; aunque aquí
aparece el conflicto con el art. 2510 regla 3ª). Pero si, luego de
darse por dueño, lo enajena, el adquirente adquiere la posesión y
pone fin a la posesión anterior (art. 730 inc. 1º segunda parte). Si
este adquirente necesita o no inscripción para obtener posesión,
al menos para la irregular, es —como se dijo— discutido con base
en estos mismos preceptos.
 e.- Cuando alguien obtiene un título traslaticio de dominio que
emana de un sujeto distinto del que materialmente posee el
inmueble no inscrito y luego inscribe dicho título, surge la
interrogante de si cesa la posesión del poseedor material y la
adquiere el que inscribió. Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor
apoyo a la solución negativa. Pero, al fondo, la decisión emerge
del valor que sea asignada a la inscripción conservatoria (a esta
opción básica se hará una referencia al final de este capítulo,
enunciando una conclusión general). Por ahora debe sí advertirse
que podría haber aquí una inscripción de las que han sido
llamadas "de papel", que ya han sido identificadas
(v. supra Nº 139 ter, c.;1405para la conservación de la posesión
tienen importancia las acciones posesorias, que serán tratadas
más adelante).

Al igual que en los muebles, aquí también es oportuno cotejar

dos preceptos para precisar su campo de aplicación: los arts. 729
y 730.

Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere

posesión y A la pierde (art. 729; el texto confiere ese efecto al
apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón se
producirá si no hay violencia ni clandestinidad; recuérdese que
también ha sido sostenido —aisladamente— que, por la redacción
del precepto, A perdería la posesión, pero no la adquiriría B).

Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A por un título

de mera tenencia (por ej., le fue prestado por A) y, en cierto
momento, B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él
por señor, no adquiere B la posesión ni la pierde A (art. 730
inc. 1º prim. parte).

Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento

puede ser justificado por el abuso de confianza o ánimo de
aprovechamiento que, generalmente, revelará la segunda
situación.
 Las soluciones anotadas son las que fluyen de manera más
natural al intentar comprender los dos preceptos citados, pero,
como se trata de inmuebles, en definitiva pueden ser discutidas
con las tesis que dan predominio ya a la posesión material, ya a la
inscrita (que luego serán resumidas).

II. Inmuebles inscritos.-

192.- La llamada "teoría de la posesión inscrita".-

Los autores nacionales han denominado "teoría de la posesión
inscrita" a un conjunto de principios y textos diseminados a través
del código, referidos a la adquisición, conservación y pérdida de la
posesión de los inmuebles. Son preceptos fundamentales en la
materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 y
2510. Ya puede observarse que algunos de dichos textos son
aplicables no sólo a los inmuebles inscritos, sino también a los no
inscritos o, por lo menos, la aplicación de algunos de ellos a los
no inscritos es discutida, según se ha visto (de ahí que no sea del
todo propio referir esta llamada teoría de la posesión inscrita sólo
respecto de los inmuebles inscritos, como pudiera desprenderse
de la circunstancia de ser siempre mencionada, en los estudios
de doctrina, en el capítulo relativo a éstos).

193.- A. Adquisición.-
a.- Si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos es
invocado un título constitutivo de dominio, es aplicable lo dicho
respecto de los inmuebles no inscritos.

Tratándose de la ocupación, además de lo expresado en aquella

ocasión debe tenerse presente que algunos comentaristas
estiman que es posible adquirir la posesión por apoderamiento,
incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no regiría esta situación,
porque se estaría refiriendo solamente a los casos en que es
aducido un título traslaticio. Esta restricción de alcance sería
debido a su particular y dilatada redacción, que si se estuviere
refiriendo en general a los inmuebles, habría expresado, breve y
directamente "si la cosa es inmueble" o algo semejante; en
cambio, expresó: "si la cosa es de aquellas cuya tradición se
efectúa por inscripción", lo que estaría revelando la intención de
referirse sólo a las situaciones en que es aducido título traslaticio,
que es cuando es exigida tradición, por inscripción. Por otra parte,
los arts. 925, 926 y 2502 permitirían esta posibilidad.

Los sostenedores de esta última posición llegan —como se ve—

hasta los textos, pero están más bien estimulados por una
concepción realista u objetiva de la posesión, 1406en la cual el
elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento
económico del bien de que se trata, que los conduce a proteger a
quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera
afincar sus pretensiones en el solo Registro, el cual —añaden—
queda debilitado cuando no es reflejo de una situación real.

b.- Si es invocado un título traslaticio de dominio, para adquirir la

posesión regular del inmueble inscrito la necesidad de inscripción
conservatoria parece inevitable (arts. 686, 702; destacadamente,
el 724).

Queda más discutible la posibilidad de adquirir al menos

posesión irregular sin necesidad de inscripción. Nuevamente aquí
surge el antagonismo, y en todo su vigor. Algunos autores,
valorando intensamente la inscripción para defender la seguridad
del Registro, estiman que no es posible; en estos casos, sin
inscripción simplemente no es adquirida la posesión; los arts. 724,
728, 729 a contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusión;
el Mensaje con el que el Proyecto de código fue enviado al
Congreso para su aprobación en el capítulo pertinente y el
sistema registral creado por el código ratificarían la misma
solución; si un inmueble ya está incorporado al Registro, no
resulta propio entender que el sistema hubiera dejado la
posibilidad de que luego saliera de él mediante la pura posesión
material; con ello estaría siendo entorpecido el progreso del
régimen registral. Pero quienes conceden mayor valor a las
situaciones reales, aun en detrimento de lo que conste en las
inscripciones, estiman que, no obstante las pretensiones del
sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesión e
inscripción, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habría dejado
abierta en los propios textos la vía para que en determinadas
circunstancias triunfara la posesión material; sin inscripción se
alcanzaría a adquirir posesión irregular; los arts. 702, 708, 729,
730, 925 y 2510 así lo demostrarían (datos de autores
intervinientes serán luego mencionados; v. infra Nº 195).

194.- B. Conservación y pérdida. El cese de la

posesión inscrita. La cancelación de la inscripción y
sus fuentes. La cancelación en virtud de título injusto.
La cancelación en virtud de una inscripción
desconectada (la "competente inscripción").-
Una vez más debe tenerse presente la correlación existente
entre adquisición, conservación y pérdida.

Aquí debe ser mencionado destacadamente el art. 728: "Para

que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se
cancele", y son precisadas las fuentes de la cancelación.

a.- Por voluntad de las partes. Puede acontecer cuando dos

contratantes entre los cuales ha sido transferido el dominio (por
ej., una compraventa con la que el inmueble ha sido inscrito a
nombre del comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia
(rescilian el contrato). Habrá de exhibirse al Conservador un
instrumento auténtico en el que conste la voluntad de dejar sin
efecto la inscripción existente a nombre de uno de ellos
(comprador), con lo que cobrará vigencia la precedente (del
vendedor): bastará una subinscripción al margen en que sea
expresado que queda cancelada (art. 91 del Regl.) y, así, el
inmueble volverá a quedar sometido a la inscripción
anterior1407(v. supra Nº 139).

Dicha cancelación debe, pues, ser efectuada materialmente en

el Registro (como se dijo, mediante la subinscripción). 1408
 b.- Por decreto judicial. Una sentencia puede también disponer
que sea cancelada una inscripción, cesando así la posesión
inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El
juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado.
Exhibiéndosele copia del fallo, el Conservador cancelará la
inscripción y lo hará materialmente, mediante una subinscripción
(art. 91 del Regl.), y, así, cobrará vigencia la precedente, si la
había; sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una
nueva inscripción a nombre del otro litigante; 1409puede ocurrir
también en juicios sobre nulidad o resolución de contrato. Como
principio general, ha sido resuelto que esta cancelación requiere
de un juicio, con emplazamiento de quienes serían afectados. 1410

c.- Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito

transfiere su derecho a otro. Es la situación de más frecuente
aplicación; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende;
el comprador exhibe el título al Conservador, con el que éste
inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador. Aclarándose
el art. 724, ha sido constantemente resuelto que la sola
inscripción cancela de pleno Derecho (automáticamente) la
anterior, por lo que ha sido denominada cancelación "virtual". La
sola circunstancia de practicarse la nueva inscripción cancela,
deja sin efecto la anterior, sin que para tenerla por cancelada sea
necesaria una subinscripción en la anterior (v. supra Nº 139).
Pero, en la práctica, los Conservadores siempre practican la
anotación al margen de la inscripción precedente ya virtualmente
cancelada, que deja visible la cancelación y, por tanto, facilita el
cumplimiento del tracto. Debe insistirse en la conveniencia de que
en esta situación sea prodigada una extensiva aplicación al
art. 92 del Regl., evitando así nuevas transferencias con base en
inscripciones jurídicamente (no físicamente) canceladas, que a su
vez motivan litigios por inscripciones paralelas. 1411

Cancelación en virtud de título injusto. Esta situación también ha

sido discutida. Supóngase un título injusto (cualquiera de los que
consigna el art. 704, pero que a la sazón era estimado
irreprochable), con base en el cual fue inscrito un inmueble a
nombre de quien correspondía según dicho título; posteriormente
queda establecido que el título es injusto; está discutido si la
inscripción que él motivó tuvo el mérito de cancelar a la
precedente. Ha sido resuelto que no, pues este título no "transfirió
el derecho", como lo dispone el art. 728.1412Pero también ha sido
resuelto lo contrario: que sí la canceló, porque los arts. 728 y
2505 no distinguen la justicia o injusticia del título y porque el 730
da por cancelada la inscripción basada en un título
particularmente injusto, como es el del usurpador 1413(v. también lo
dicho en supra Nº 180, sobre la disolución del título; mientras aquí
el tema ha sido examinado sobre la eventual cancelación de la
inscripción, allá fue examinado sobre la interrogante: a quién
pertenece la posesión que mantuvo un titular que debe restituir la
cosa porque posteriormente su título fue declarado ineficaz por
nulidad, resolución, etc.; esa posesión es disputada entre su
enajenante que triunfó en el juicio que le entabló sobre la
ineficacia de ese título, y su adquirente, a quien alcanzó a
enajenar la cosa y probablemente está aduciendo la usucapión
para mantenerla; por eso es que allá fue tratado en el capítulo
más genérico sobre la agregación de posesiones).

Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de

la anterior. La "competente inscripción". Ya se ha dicho que, si el
mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no
adquiere posesión ni cesa la anterior; pero si, dándose por dueño,
la enajena, cesa aquélla y el adquirente entra en posesión
(art. 730 inc. 1º). Y es sabido también que dicha regla es aplicable
a los muebles y a los inmuebles no inscritos (sobre todo por el
tenor del inc. 2º).

Si el bien del que el sujeto se da por dueño y enajena es un

inmueble inscrito, el art. 730 inc. 2º pretende resolver la duda;
para que cese la posesión del poseedor inscrito y el adquirente
entre en posesión, es necesaria la inscripción; pero el texto exige
algo más: que sea "competente".

Qué es "competente inscripción" constituye otra persistente

discrepancia.
 Ha sido entendido que "competente inscripción" es la que
emana del poseedor inscrito; el texto se está refiriendo a la misma
que ya menciona el art. 728; sólo así queda protegida la
continuidad del Registro. Pero —objetando esta solución— ha
sido advertido que exigir al adquirente del usurpador una
inscripción emanada del anterior titular inscrito (es decir,
conectada con la anterior) para que él pueda entrar a poseer y
quede cancelada la anterior es pedirle prácticamente algo
imposible. Pero puede tener lugar —replica la primera postura—
en varias hipótesis: cuando el poseedor inscrito ratifica el acto
enajenativo efectuado por el usurpador (art. 1818 para la venta);
cuando el usurpador después adquiere (art. 1819 para la venta);
en esta comprensión incluso es aceptada como competente
inscripción la que emana aparentemente del poseedor inscrito,
como acontece en títulos injustos (como el nulo o el otorgado por
un mandatario que no lo es); en tales casos, al menos se
observaría una continuidad registral (sería mantenido el tracto). 1414

En contra, ha sido propuesto que "competente inscripción" es

aquella que ha sido practicada observando formalmente la
ritualidad de las inscripciones conforme al Regl., respetando las
normas formales, no la que provenga del anterior poseedor
inscrito y, por tanto, puede estar desconectada de la anterior; los
arts. 2505 y 2513 apoyarían este significado, y el art. 683 haría
otro tanto; no puede concluirse que sea la que emana del
poseedor inscrito, porque a esa situación ya se habría referido el
art. 728.1415De seguirse esta solución habría aquí una situación en
que una inscripción desvinculada completamente de la anterior la
cancelaría; por otra parte, ésta sería una cuarta forma de
cancelación, agregada a las tres que consigna el art. 728.

La jurisprudencia se ha inclinado ya por una ya por otra

alternativa y la discusión permanece.1416

195.- El fondo de la controversia.-

Como ha podido apreciarse, basta asomarse a cualquiera de las
posibilidades de adquirir posesión de inmuebles (o de su
conservación o pérdida) y surgen de inmediato contradictores
para exigir o no la inscripción conservatoria, distinguiéndose entre
inmuebles inscritos y no inscritos, posesión regular o irregular que
se pretende, título invocado, etc. Los argumentos giran en torno a
los mismos preceptos, que son armonizados o contrapuestos con
variados razonamientos.

Desde luego, el esfuerzo y la discrepancia constituyen

demostración de una insuficiencia de los textos legales
pertinentes, que ha posibilitado tanto antagonismo. También ha
influido aquella pretensión del codificador, expuesta en el
Mensaje, de que, en materia de inmuebles, con el tiempo
llegarían a quedar identificados en la realidad los conceptos de
dominio, inscripción y posesión, la cual continúa postergada no
sólo por la falta de obligatoriedad de incorporación al Registro,
sino, entre otras causas, por un sistema con escasa legalidad
registral y, por lo mismo, poco seguro.

Pero en el examen de las distintas discusiones quedan

manifestadas unas posiciones, tendencias o actitudes básicas
constantes (ya resumidas en supra Nº 189): o es concedida
preponderancia fundamental a la inscripción, o es considerada la
posesión material; y en la doctrina es adoptado uno de estos
extremos o es acogido con prevenciones.

a.- Doctrina de la inscripción-ficción.1417En los inmuebles, la

inscripción es una ficción legal que representa la concurrencia de
los dos elementos que integran la posesión (tenencia y ánimo de
señor); es el símbolo de la tradición y de la posesión. Tal ficción
es invulnerable si la inscripción ha durado un año completo (por el
art. 924), y, por lo mismo, en nuestro Derecho sin inscripción no
hay posesión de inmuebles.

b.- Doctrina de la inscripción-garantía.1418La calidad de inmueble

del objeto no altera la naturaleza de la posesión, que es la
tenencia con ánimo de señor; no es concebible la posesión de
inmuebles (ni de muebles) sin la concurrencia de estos dos
elementos. La inscripción no es más que garantía de este hecho
posesión, que debe existir en la realidad; la inscripción solemniza
ese hecho, de modo que, si el hecho (poseer) no existe, queda
transformada en forma vacía; los beneficios de prueba y garantía
de posesión que concede la inscripción sólo los alcanza el que
tiene la posesión material del inmueble.1419

La jurisprudencia. Las soluciones a casos han oscilado entre las

posiciones mencionadas, y en ocasiones parece más bien que,
sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan
fácilmente controvertible, los jueces han sentenciado en favor de
quien exhibe más razonables antecedentes para sus pretensiones
(numerosas sentencias —hoy ya antiguas— pueden encontrarse
en las obras de Claro Vial y Herrera Silva y en el Repert. de
Legisl. y Jurispr., CC., arts. pertinentes).

No es fácil constatar un estado actual. Puede sí observarse una

inclinación en favor de la inscripción, 1420pero una posesión
material muy prolongada ha llegado a prevalecer. 1421

En todo caso,1421la inclinación por la inscripción no ha llegado al

extremo. Así, cuando en el litigio reivindicatorio hay que decidir si
el reivindicante que mantiene inscripción a su nombre ha perdido
o no la posesión, ha sido resuelto que ha perdido la posesión en
su faceta material, o no la tiene íntegramente, como la define el
art. 700 y, por tanto, está en situación de reivindicar. 1422Y sin
llegarse a proteger "inscripciones de papel", en las que
injustificadamente no hay indicios de posesión material. 1423

En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en

su mejor o peor posición. Así, cuando lo poseído es un inmueble
no inscrito, en el que es aducido título constitutivo de dominio y se
pretende sólo posesión irregular (porque se tiene posesión por
más de diez años), la tesis que privilegia la posesión material está
en su mejor situación; ahí tiene la más alta probabilidad de
obtener que el juez resuelva que fue adquirida posesión aun sin
inscripción y, por tanto, que el inmueble ha sido adquirido por
prescripción (correlativamente, la tesis opuesta está allí en su
situación de mayor debilidad). En el otro extremo, cuando lo
poseído es un inmueble inscrito (inscrito a nombre de otro, por
cierto), y lo es sólo materialmente, es aducido título traslaticio y se
pretende posesión regular (porque se tiene posesión por menos
de diez años), la tesis que privilegia a la inscripción está en su
mejor situación y tiene la más alta probabilidad de obtener que el
juez resuelva que, al no tener inscripción, el pretendido poseedor
no tiene posesión y, por tanto, no puede ganar por prescripción.

Por nuestra parte, estimamos necesario proteger el Registro en

su función organizativa de la titularidad y el tráfico inmobiliario y
también resolver con equidad situaciones de prolongado
asentamiento utilizando o explotando efectivamente el suelo aun
sin titularidad ajustada a Derecho, a veces por usurpación y otras
por condiciones sociales conducentes a ese estado. Ante esos
desafíos, lo requerible es un esquema legislativo que,
reconociendo francamente esos postulados, entregue al tribunal
la facultad de decidir los casos, con la instrucción de proteger el
Registro como principio, pero facultándolo para excepcionar
situaciones en que sea razonablemente justificado optar por la
posesión material. En lugar de esa actitud, lo que tenemos es —
como ha sido percibido— un conjunto de textos, algunos oscuros
y otros contradictorios, quedando ante la disyuntiva un cuadro
normativo indeciso. Pues bien, mientras ese estado —que debiera
enmendarse— permanezca, nuestra postura es semejante a la
(antes descrita) adoptada por la jurisprudencia apreciada en su
conjunto. La indecisión normativa está permitiendo adoptar la
actitud sugerida de lege ferenda; el principio es proteger al
Registro, salvo que extremas circunstancias del caso justifiquen
preferir a la posesión material. Y esas circunstancias son de
variada naturaleza: el tiempo de permanencia, la causa o título de
la posesión, la calidad comparativa de la situación registral
(cuando hay inscripciones paralelas), la explicación por la cual el
que se afinca en la posesión material se ha mantenido al margen
del Registro, la explicación del aparente abandono mantenido por
el que se considera con mejor derecho, etc.

En fin, una situación bien identificada que suele presentarse, la

del poseedor material que por llevar más de diez años —a veces
varias décadas— poseyendo aduce posesión al menos irregular
y, con ella, prescripción extraordinaria contra un titular inscrito, al
menos en los últimos tiempos ha venido siendo resuelta por la
jurisprudencia inclinadamente: prevalece el conjunto de preceptos
(antes citados) que protegen la inscripción, encabezados por el
art. 2505 del CC.; en una síntesis emplazada en la normativa: el
art. 2505 es un precepto especial en relación con el art. 2510 y,
por tanto, prevalece.

En todo caso, permanecen inciertas otras situaciones, como

aquellas en que ambos contendores carecen de inscripción o en
que ambos la exhiben (inscripciones paralelas).

195 bis.- El pretendido apotegma "la inscripción es

requisito, prueba y garantía de posesión de inmuebles"
es más bien un alegato.-
Ahora puede comprenderse cuán discutidos han sido aquellos
roles que han sido atribuidos a la inscripción, de ser "requisito,
prueba y garantía de posesión de inmuebles"
(v. supra Nº 154 bis). Pronto, después de haber sido postulada,
esa afirmación fue recogida para ser negada. En fin, la expresión,
entre signos interrogativos, ha terminado por constituir otra forma
—abreviada— de exponer la discordia, que permite, al mismo
tiempo, percatarse de su profundidad (v. también las notas del
número anterior) (v. supra Nº 123 y supra Nº 154 bis).

— Que sea requisito de posesión de inmuebles significa que la

posesión de inmuebles sólo puede ser adquirida mediante
inscripción; pero se ha visto que, en ciertas circunstancias, según
una opinión, sí es posible adquirirla sin inscripción (aunque estén
inscritos, sólo que con mejores argumentos cuando no lo están y
sobre todo si el título invocado es uno constitutivo).

— Que sea prueba de posesión de inmuebles significa que en

ellos la posesión sólo puede ser probada mediante la inscripción;
pero se ha visto que, en ciertas circunstancias, está sostenido que
puede ser probada por hechos posesorios positivos (como lo
dispone el art. 925; con más detenimiento, esta prueba será
examinad al tratar las acciones posesorias).

— Que sea garantía de posesión de inmuebles significa que,

mientras alguien mantenga la inscripción a su nombre, él es el
único poseedor y, por tanto, ningún otro sujeto puede pretender
que posee y, por ende, que ha adquirido por prescripción, aunque
tenga el gobierno efectivo o material del inmueble con ánimo de
señor; pero, como se ha visto, en ciertas circunstancias está
propuesto que es posible conquistar posesión sin inscripción,
aunque el predio esté inscrito (a nombre de otro), lo cual,
correlativamente, implica que el poseedor inscrito la pierde.

196.- Prueba de la posesión.-
Con lo expuesto, la prueba de la posesión de muebles está
reducida a la demostración de los dos elementos: tenencia y
ánimo de señor. Probar el primero implica demostrar que el objeto
respectivo está aprehendido físicamente o, al menos, se lo
gobierna, controla o se lo tiene a disposición o merced. El
segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba
directa; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que
normalmente conforman la conducta de un dueño: se lo utiliza, se
lo mantiene, se lo mejora, se lo transforma o refacciona, etc., sin
esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se
comporta, respecto de la cosa, como se comporta un dueño o
señor.

Por cierto, el que alega posesión debe probarla.

El código establece algunas presunciones (que vienen a lo

menos desde Pothier, quien es citado por esta regla en el
Proyecto del 53) (art. 719).1424Y hasta es agregada una ficción
(art. 731, en relación con el art. 2502).

Como se trata de la prueba de hechos, están admitidos todos

los medios de prueba de admisión general (arts. 1698 del CC. y
341 del CPC.; no hay inadmisibilidad probatoria específica).
 Respecto de los muebles registrables, recuérdese que la
inscripción de un vehículo motorizado terrestre constituye
presunción de dominio, pero no de posesión (v. supra Nº 148 y
Ley del Tránsito); de ahí que haya sido resuelto que, para probar
posesión, no basta la sola prueba documental (para la prueba
1425-1426

de la posesión de inmuebles v. el capítulo de las acciones

posesorias; infra Nº 278).1427

196 bis.- Síntesis de las funciones de la inscripción

registral.-
Ahora, ya expuesta la forma en que es efectuada la tradición de
inmuebles y otros derechos reales sobre ellos, los rasgos y
estructura del Registro Conservatorio y la (discutida) forma de
adquirir, mantener y perder la posesión de inmuebles, pueden ser
resumidas las funciones que entre nosotros cumple la inscripción
conservatoria:

a.- Es la forma de efectuar la tradición del dominio y de otros

derechos reales sobre inmuebles.

b.- Deja constancia de la historia jurídica de los inmuebles.

c.- Constituye un medio de publicidad para dar a conocer a los

terceros la situación jurídica de un predio, de modo que con ella
tienen la posibilidad de enterarse de su estado antes de entrar en
relaciones jurídicas a su respecto.

d.- Para un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garantía

de la posesión de inmuebles. Para otro no tiene ese rol; más aún,
ninguno de esos específicos. Y para un tercero, lo cumple sólo en
ciertas circunstancias (al tratar la adquisición de la posesión de
inmuebles fue percibido el alcance de esta controversia;
v. supra Nºs. 189, 192 y sgts. y, especialmente, 195 y 195 bis).

SECCIÓN SEGUNDA
 LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

197.- Noción general. Sistemática (doctrina y Derecho

comparado). Justificación. Fundamentos.-
De antigua construcción,1428con discusión existencial sobre una
yuxtaposición de elementos éticos y técnicos y la influencia de
muchos factores en su regulación, la prescripción exhibe su
conformación bicéfala de modo de adquirir cosas y de liberar
deudas: la adquisitiva (o usucapión) y la extintiva (o liberatoria),
que el CC. define conjuntamente (art. 2492).1429

— Ha sido ampliamente discutida la conveniencia de

un tratamiento separado o conjunto. La discordia ha permanecido
por siglos, incluyendo las opciones de Domat y Pothier antes del
código francés, y ha continuado después con la notoria influencia
de Aubry y Rau (en favor de la regulación separada). 1430

Por una parte, al menos directamente, cumplen distintas

funciones (modo de adquirir el dominio y modo de extinguir
acciones, respectivamente). Si bien existe en ambas la inactividad
(del acreedor y del dueño), en la adquisitiva hay otro elemento
muy incidente: la actividad del poseedor, que utiliza o explota la
cosa manteniéndola incorporada al proceso productivo. Es cierto
que desde el punto de vista económico producen el común efecto
de una alteración patrimonial correlativa (aumenta, o al menos se
fortifica, el activo del prescribiente y disminuye, o al menos se
debilita, el del dueño o acreedor), pero la diferencia jurídica es
perceptible; en la adquisitiva el prescribiente ingresa una cosa, en
la extintiva no, sólo se libera de un pasivo. Y sus distintas
funciones imponen reglas propias; en esta dirección, de
separarlas, es aconsejable que la adquisitiva sea reglamentada
entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los
modos de extinguir las obligaciones.
 Por otra, contienen los mismos elementos fundamentales (lapso
de tiempo e inactividad del titular del derecho) y les son aplicables
—en cierta medida por eso— reglas comunes. En este sentido
unitario, ambas consolidan una situación de hecho, consecuencia
de una apariencia, y la unidad técnica existe con base en la
adquisición; la prescripción es siempre, y principalmente, un
fenómeno adquisitivo, con un correlativo efecto extintivo. El
poseedor, de un bien o de un derecho, deviene en propietario y
desposee, simultáneamente, al propietario anterior de la
efectividad de su derecho debido a la extinción de la acción que
sanciona este último. En la prescripción liberatoria de derechos
reales, el propietario de la cosa gravada adquiere por prescripción
el derecho del tercero con el que la cosa está gravada y provoca
su extinción por consolidación. En la prescripción liberatoria de
derechos personales, el deudor adquiere por prescripción el
crédito y queda extinguido por confusión; la extinción no es
producida tanto por el mecanismo de la prescripción, sino como
un efecto secundario de la adquisición, que está en la base de
toda prescripción. Las llamadas prescripciones adquisitiva y
extintiva —se ha dicho— no son más que dos manifestaciones de
un mismo mecanismo, y esa unidad debe conducir a una unidad
de régimen, que permite sobrellevar mejor las dificultades y
obtener mejores soluciones que la concepción dual. Así, la
posesión es la clave de las condiciones de la prescripción en
tanto que la propiedad es la clave de sus efectos.1431

En la generalidad de los códigos del siglo XX son reguladas

separadamente. La adquisitiva en el libro sobre la propiedad (de
las cosas, de los bienes o de los derechos reales) y la extintiva en
diversos libros según la sistemática del código respectivo (en una
parte general, en un libro especial sobre tutela de los derechos,
en el libro de obligaciones y contratos, etc.). Así acontece en los
códigos alemán, suizo (aquí la extintiva está regulada no en el
código civil, sino en el posterior federal suizo de las obligaciones),
en el italiano, en el portugués, en el boliviano, en el peruano, en el
paraguayo, en el brasileño; el argentino nuevo (en el libro VI,
"Disposiciones comunes a los derechos reales y personales")
primero consigna unas reglas comunes a toda prescripción y
luego añade unas reglas particulares para cada una (arts. 2532 y
sgts.). Sólo los códigos mexicano (en el Libro II, sobre los bienes)
y de Québec (en el libro VIII, sobre la prescripción) regulan ambas
instituciones conjuntamente. El holandés las trata separada
aunque cercanamente.1432

Pero la contigüidad (una junto a la otra, generalmente al final de

un código) o separación (respectivamente en los libros de
derechos reales y de obligaciones) no parece ser lo más
importante; existiendo elementos comunes y distintos, lo que
debe ser evaluado es la medida en que las normas los reflejan.
Suele ocurrir que en un tratamiento separado los textos repiten
reglas o acuden a la remisión (así, por ej., en las materias de
suspensión e interrupción). La decisión preferible es la de
extender el tratamiento unificado en todo cuanto sea posible,
reduciendo las normas diferenciadas al mínimo indispensable (allí
donde inevitablemente es justificado). Aparte de la repetición o
remisión, que ciertamente así son evitadas, de este modo
disminuyen las posibilidades de incoherencias y conflictos que, no
teniendo que producirse necesariamente, la experiencia ha
demostrado que se producen en las legislaciones que las tratan
separadamente.1433

En cuanto al Derecho chileno, para la ubicación al final del

código entre nosotros se tiene aceptada como explicación el
carácter consolidante de derechos que exhibe la prescripción,
para concluir la obra codificadora (a lo que suele agregarse la
circunstancia de haberse seguido el modelo francés).

— No obstante que siempre termina imponiéndose,

su justificación nunca ha sido completamente pacífica. Ha sido
repudiada por consideraciones morales y, específicamente, en
cuanto refrenda (la adquisitiva) las usurpaciones y (la extintiva) la
indebida liberación de compromisos contraídos, sobre todo con
prestaciones previamente recibidas. Debe repararse en que,
tocante a reservas morales, están dirigidas a la institución, porque
en las situaciones concretas los involucrados están advertidos de
su vigencia (con la presunción de conocimiento de la ley), de
modo que unos han podido tomar las precauciones y otros
aducen lo que el ordenamiento les ofrece, con lo cual en los
sujetos específicos el reproche de inmoralidad entra al menos a
diluirse. Por otra parte, en su funcionamiento práctico
frecuentemente no se presenta como flagrante usurpación o
desaprensiva escapada del cumplimiento, sino como dirimidora
de dudas ante discrepancias fundadas en elementos
contrapuestos (contratos controvertibles, autorizaciones o pagos
insuficientemente demostrados, etc.).

— Positivamente, su universal implantación descansa

en fundamentos de diversa naturaleza, que han conducido a
agruparlos en subjetivos y objetivos.

Los subjetivos giran en torno a la calificación de la conducta de

los sujetos involucrados. Es destacada la inactividad del titular en
el ejercicio del derecho, por mera desidia o negligencia, que
conducen a presumir un abandono o renuncia tácita, y a una
sanción por esa actitud. Pero tener por abandono o renuncia la
falta de ejercicio de un derecho es una generalización excesiva; si
así es presumido (legalmente), entonces una prueba en contrario
permitiría excluir la prescripción, lo que no parece estar en el
ánimo de quienes postulan este género de fundamentos; y si la
presunción es de derecho, ya implicaría reconocer la debilidad de
la explicación y admitir que puede haber fundamentos más
convincentes de otra naturaleza (objetivos). También se aprecia la
debilidad de estos fundamentos si son recordados los plazos
breves de prescripción (adquisitiva o extintiva), en los que los
supuestos abandono o renuncia resultan explicaciones
artificiosas. En diversas hipótesis, la pretendida negligencia
también fracasa como explicación satisfactoria. Desde luego, hay
una incoherencia cuando es sancionado un negligente que no
reclama por su derecho, y se es complaciente (en la adquisitiva)
con un poseedor que (de mala fe) sabe que la cosa es ajena o
(en la extintiva) persiste en incumplir. Por otra parte, surgen
situaciones en las que hay prescripción sin negligencia (como
cuando el dueño o acreedor está impedido de actuar, o en que la
demanda fue imperfectamente notificada) y negligencia sin
prescripción (si el poseedor reconoce dominio ajeno o abandona
la finca o el deudor reconoce la deuda).

Los objetivos prescinden de las conductas de los sujetos y son

radicados en la noción de orden público. Hay un interés público,
socioeconómico y jurídico, en que sean consolidadas situaciones
inciertas o pendientes; ellas obstaculizan la fluidez y seguridad
del tráfico, que influye en el mejor aprovechamiento de los
recursos (bienes y servicios) y en la paz social. 1434También en
beneficio de la certeza es aducida una presunción, de dominio en
la adquisitiva, de pago en la extintiva, fundada en el transcurso
del tiempo sin aparecer el ejercicio del derecho respectivo, cuya
conveniencia es reforzada por la ostensible circunstancia de que,
con el tiempo, los diversos medios probatorios se van diluyendo y
extinguiendo; más aún, los sujetos también desaparecen y los
sucesores estarán en más difícil situación de defenderse
adecuadamente por el desconocimiento de los hechos que
originaron la situación controvertida. Así, la prescripción funciona
como un respaldo a una prueba que se ha tornado difícil o
imposible por la lejanía de la situación en la que debería
incidir.1435En este mismo sentido, hay también protección a la
apariencia, en cuanto la comunidad, los terceros, deben ser
protegidos cuando actúan de buena fe, fiándose de lo que
observan, y la situación ostensible (el poseedor que aparece
como dueño, el deudor que aparece liberado) es, precisamente, la
que termina siendo consolidada por la prescripción; aquí —como
en la generalidad de las situaciones en que actúa este principio—
queda el notable resultado de que el Derecho termina
adecuándose a los hechos.

En fin, sustantivamente, la prescripción adquisitiva viene a

desempeñar un rol de mediador en el enfrentamiento entre la
perpetuidad del dominio y su función social; una justifica o al
menos tolera la desconexión (casi hasta el abandono) del titular
con la cosa, porque su derecho es perpetuo; y la otra compele a
aprovecharla para él y para toda la comunidad, debiendo
mantenerse conectado con ella, utilizándola. De ahí que sea tan
importante la longitud del plazo: determina el equilibrio; hacia la
brevedad puede llegarse a la pura exacción y hacia la extensión
puede quedar desvirtuada.

Suele observarse que en el Derecho moderno la prescripción

adquisitiva ha ido viendo reducida su importancia; en los muebles,
por obra de la regla —por demás antigua— de que "en materia de
muebles la posesión equivale a título" en las legislaciones en
donde reina (a ella se hará referencia más adelante, al tratar la
acción reivindicatoria); y en los inmuebles, por obra de los
Registros inmobiliarios, cada vez más perfeccionados. Con todo,
debe tenerse presente que esos factores suelen presentarse
asimismo restringidamente: la regla, en algunas legislaciones
(entre ellas la de Chile) no es admitida; en donde es acogida
frecuentemente quedan situaciones en las que no es aplicable; y,
en cuanto a los Registros, son muchos los que —como antes ha
sido advertido— aún distan bastante de lograr las aspiraciones de
seguridad cifradas en ellos.1436

La jurisprudencia chilena ha acudido a muchas de estas

explicaciones, valorándolos según la situación de que se trate,
aunque parecen predominar las llamadas objetivas (y deben ser
empleadas con cuidado porque en ocasiones pueden entrar en
conflicto).1437

En otro sentido, el legislador al estatuirla y el intérprete al

pretender atribuir fundamento han de tener cuidado en la
coherencia; así, por ej., un plazo breve es más difícil de conciliar
con un fundamento en la negligencia del titular o con la
presunción de pago (podrá ser explicado por razones muy
particulares); por otra parte, en la extintiva, los plazos breves
aparecen más propicios para la extinción de algunas acciones
cuando al titular le quedan otras, en tanto que los extensos incitan
a una pérdida más integral; en la adquisitiva, en cambio, la
longitud del plazo generalmente es vinculada a las calidades de la
posesión y del poseedor. Pero, en general, puede apreciarse que
el plazo, que pareciera ser una pura exigencia formal y estar
entregado al solo arbitrio del legislador, tal como ya fue sugerido
es determinante para la respetabilidad de los fundamentos; plazos
excesivamente extensos la desvirtúan y excesivamente breves la
pueden convertir en tropelía (nuestro DL. 2.695, sobre
Saneamiento de Títulos de Dominio, ha llegado a acercarse
peligrosamente a esta frontera).

197 bis.- La relación con la propiedad; el conflicto

constitucional; la imprescriptibilidad adquisitiva.-
Al relacionar la prescripción con el derecho de propiedad surge
un conflicto en cuanto la primera afecta a la segunda. Por la
prescripción es perdido el dominio de la cosa corporal o del
crédito, aunque con la diferencia de que en la adquisitiva el
dominio es adquirido por otro (hay, pues, correlatividad y puede
decirse que uno lo pierde porque el otro lo adquiere), lo que no
acontece en la liberatoria.1438Por otra parte, en la extintiva
estrictamente lo perdido es la acción, el derecho permanece (sin
la acción de cobro), aunque ésta sea una constatación teórica (la
carencia de la eficacia que significa la acción, en la práctica
generalmente equivale a la pérdida). Consagrada en los textos,
en estado inminente constituye una amenaza de privación y,
cuando son cumplidas las exigencias, la privación se consuma. El
conflicto queda agudizado teniendo presente, sobre todo entre
nosotros, la protección constitucional de que disfruta la propiedad
(debiendo destacarse para estos efectos los ya tratados textos del
art. 19 Nº 24 de la Constitución, que consigna la expropiación
como único modo de privación del dominio, y del Nº 26, que
impide a las leyes afectar en su esencia los derechos que la
Constitución garantiza). Y la dificultad aumenta cuando al regular
la prescripción el legislador adopta una actitud de extrema
facilidad de aplicación, especialmente a través de una excesiva
abreviación del plazo (decisión que entre nosotros ha sido
denunciada respecto del DL. 2.695, sobre saneamiento de títulos
de dominio).

El problema fue advertido en la Comisión de Estudios de la

Nueva Constitución (sesión 148), pero no fue definida una
solución y, enfrentados aquellos textos protectores con la
indiscutible necesidad de la prescripción, el tratamiento
constitucional aparece inconcluso.1439

Pero la confrontación es más bien formal, sobre todo si se tiene

en cuenta la justificación de la prescripción. En la regla citada
(art. 19 Nº 24 inc. 3º), la Constitución impide la pura y simple
privación, a cuya gestación el titular no ha contribuido y no hay, al
menos no necesariamente, incertidumbre de titularidad. La
prescripción es aplicada en situación distinta; aquí —a veces con
la contribución de un titular, que abandona el ejercicio de su
derecho— se está en presencia de una situación
de incertidumbre de pertenencia (en la adquisitiva) o de existencia
(del crédito, en la extintiva) que el interés social —al que la
Constitución también atiende— requiere dirimir.1440En cuanto a la
aplicación extremadamente expedita, y, específicamente, en la
abreviación desmedida del plazo, no es más que una falta de
prudencia o el ocultamiento de una improcedente privación del
derecho con el ropaje de la institución, que corresponderá
resolver al tribunal (incluidos los mecanismos de control de la
constitucionalidad) con elementos de juicio como los que aquí se
han sido expuestos; por cierto, el elemento nuevo ahí será la
calificación de la mesura de la norma legal; cuán
desproporcionada es la abreviación del plazo como para concluir
que se trata de una verdadera privación. Por ej., así como por un
lado en la actualidad extender el plazo de prescripción adquisitiva
a cientos o decenas de años puede equivaler a excluirla de su
vigencia práctica, por otro, abreviarlo a meses o días puede
equivaler en la realidad a una efectiva privación, reprobada por la
Constitución (lo que se dice de la dictación de leyes que fijan
plazos está relacionado con el tema de los pactos entre
particulares sobre plazos de prescripción, que son examinados en
la prescripción extintiva).1441

Una confrontación doctrinaria puede también efectuarse con

la expropiación, que habitualmente está constitucionalmente
contemplada junto a la protección de la propiedad (como se dijo
en supra Nº 51, A., a., 8º.).
 En la expropiación (total, o parcial de atributos) hay un traslado
del derecho a la comunidad (por interés público); en la
prescripción adquisitiva, hay un traslado a otro particular (por
aprovechamiento de la cosa, que al fondo es considerada
también de interés de la comunidad, en cuanto a la comunidad
interesa que las cosas sean aprovechadas, explotadas). Así, hay
un vínculo unificante, que legitima (o constitucionaliza) a la
usucapión junto a la expropiación, de cuya legitimidad nadie
duda: el interés de la comunidad. La expropiación va a satisfacer
un interés público directamente; la usucapión, indirectamente, a
través del usucapiente, previas las oportunidades que se van
confiriendo en el tiempo (por eso es tan importante que el lapso
necesario tenga una prudente extensión).

En el fondo, con las debidas advertencias y oportunidades para

que el titular, enmendando su conducta, ejercite su derecho, la
usucapión termina realizando en alguna medida el postulado de
que las cosas (no sólo la tierra) que —aisladamente o integrando
otras más complejas— sean aptas para generar riqueza, queden
—en propiedad, concesión u otra titularidad— con legitimidad
para quienes las aprovechen o exploten.

Para percatarse de cosas que no puedan ser ganadas por

prescripción conviene partir de una regla fundamental: para
adquirir por prescripción es necesario poseer; sin posesión no hay
usucapión.

Entonces:

— No son usucapibles las cosas no susceptibles de dominio

privado ni las cosas no poseíbles.

— Hay cosas respecto de las cuales está discutido si pueden

ser poseídas; si se les estima poseíbles, podrían ganarse por
prescripción (como los derechos personales).
 — Hay cosas que está discutido si pueden ser poseídas, pero
es claro que no son adquiribles por prescripción debido a norma
expresa (como las servidumbres discontinuas e inaparentes).

— Y aun hay cosas cuya condición de poseíbles no está

discutida, pero es claro que no son adquiribles por prescripción
debido a norma expresa.1442

Y —aunque estrictamente no procede ser mencionada aquí

porque aquí se está tratando de cosas, no de posesiones— hay
una clase de posesión cuya conducción a prescripción —como se
dijo— está discutida: la viciosa (v. supra Nºs. 172 y 173).

198.- Las llamadas reglas comunes a toda

prescripción.-
En el Derecho chileno tres reglas son bien conocidas con esa
denominación por ser aplicables tanto a la prescripción adquisitiva
como a la extintiva. Debe ser alegada; no puede ser renunciada
anticipadamente sino una vez cumplida; la regulación es la misma
cualquiera sean los involucrados, incluyendo el Fisco y las demás
entidades públicas.

199.- a. Debe ser alegada.-

Se trata de un beneficio que, por tanto, es renunciable (actitud
que pudiere adoptarse particularmente aquí, donde el beneficio
suele ser agobiado con diatribas sobre su licitud); por otra parte,
es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos
que en el caso concreto la configuran. Queda así justificada la
exigencia de su alegación y, por lo mismo, la veda al juez para
declararla de oficio (art. 2493).1443

Dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos que produce, se

tiene entendido que dicha alegación no podría plantearse sino en
un "juicio", y seguido contra legítimo contradictor, que en la
prescripción adquisitiva es el dueño contra quien se prescribe (y
en la extintiva, el acreedor contra el que se prescribe).
 Entre nosotros hay situaciones excepcionales, que no están
referidas a la adquisición del dominio, en que el juez debe
declararla de oficio (como las de la prescripción de la acción penal
y de la prescripción de la pena, conforme a los arts. 93 y sgts. del
CP.; y de la prescripción del carácter ejecutivo de una acción,
según el art. 442 del CPC.). Pero ha sido discutido el carácter de
prescripción o de caducidad que revisten esas situaciones (sobre
todo la última).

La alegación de la prescripción adquisitiva ha suscitado varias

interrogantes.

Sustantivamente, no existen términos sacramentales para

alegarla; basta una manifestación de voluntad inequívoca en tal
sentido.1444No basta una vaga referencia, debe ser alegada en
términos concretos;1445aunque puede aceptarse una alegación
tácita, si es deducida claramente de los argumentos y
planteamientos del prescribiente.1446En todo caso, deben ser
consignados los elementos esenciales que la configuran (como
ocurre con el inicio de la posesión, que determina el inicio del
plazo, definición necesaria para saber si está cumplido). 1447

En el ámbito procesal ha sido planteada una controversia de

evidente interés práctico, acerca de la forma de alegarla, que aquí
se verá respecto de la adquisitiva; si como acción o como
excepción.

Ha sido sostenido que sólo procede alegarla como acción; es

necesario obtener una declaración positiva del tribunal en orden a
que, habiéndose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio
del prescribiente, de modo que una pura excepción opuesta con
base en la prescripción sería insuficiente. Como el art. 310 del
CPC. se refiere a la "excepción de prescripción", y dispone que
ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que
el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva; por lo
demás —se agrega—, la adquisitiva, por su naturaleza, vinculada
indisolublemente al dominio y, en la práctica, a una disputa sobre
él, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no sería posible si
se permitiera oponerla como excepción en cualquier estado del
juicio. De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su
demanda accionará de prescripción, en tanto que si es
demandado, al contestar deberá alegarla —como acción—
mediante una reconvención.1448

También ha sido sostenido que puede alegarse tanto en forma

de acción como de excepción, advirtiendo que la acción y la
excepción no son sino simples medios o posiciones procesales
que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas
hay un derecho o interés hecho valer y será la sentencia la que
declarará cuál merece la garantía legal. Incluso, procesalmente
ha sido objetado permitir al demandado reconvenir, estimándose
aceptable en tal situación sólo la vía de la excepción. 1449

Y ha sido postulado que, tratándose de la prescripción

adquisitiva del dominio, no existe la acción de prescripción,
porque ésta es sólo un modo de adquirirlo. Así, lo que el
prescribiente puede hacer es, sosteniendo que es dueño, ejercer
una acción que derive de su dominio (como la reivindicatoria),
mencionando la prescripción como causa de pedir; se dirá dueño
porque adquirió el dominio por prescripción, debiendo entonces
probar dicha prescripción. Y, si es demandado, sí podría
excepcionarse mediante la prescripción, excepción que —se
afirma— reconoce el art. 310 del CPC., texto que no distingue
entre prescripción adquisitiva y extintiva. Sólo existe, pues, la
excepción de prescripción.1450

El —a nuestro juicio— equívoco entre nosotros pudiere

explicarse por una indebida comprensión de la exigencia de la
alegación. Que la regla imponga alegarla debe ser entendido en
primer lugar como un repudio a la declaración de oficio; por lo
mismo, cuando ha sido dispuesto que debe ser alegada, eso
implica que debe ser "invocada". Pero, al parecer, con la orden de
alegación la doctrina nacional, seguida pronto por la
jurisprudencia, parece haberse sentido empujada a tener que
encuadrarse en la dramática disyuntiva de la acción o la
excepción. Y no tiene por qué ser comprendido así; lo pedido sólo
es invocarla, sin estar exigido que la invocación tenga que
ingresar a alguna de esas herramientas procesales y, lo que es
más importante, no hay justificación para esa rigidez.

Por cierto, la consecuencia práctica de aquella exigencia es que,

entre nosotros, si sólo es invocada, sin expresión que se
interpone la acción de prescripción adquisitiva, o se invoca
expresándose que se opone la excepción de prescripción
adquisitiva, con la solución prevaleciente (según se dirá pronto)
será negada la declaración de prescripción por mucho que el
invocante haya poseído la cosa por muchos años, más allá de los
plazos exigidos (como ha acontecido en algunos de los fallos que
luego serán citados). Si abandonamos esa exigencia formal,
invocada clara y oportunamente y probados los supuestos,
tendría que ser acogida, con prescindencia de que la invocación
haya sido propuesta como acción, como excepción o de que nada
haya sido añadido a ese respecto.1451

Estimamos que la solución emerge de la afirmación de que la

prescripción (adquisitiva) es un modo de adquirir el dominio; así,
no procede postular ni una acción ni una excepción de
prescripción (como no hay acción ni excepción de tradición, de
ocupación, etc.); la base sustantiva es el dominio, que ha sido
adquirido por este modo. Cualquiera sea su posición procesal, la
afirmación del invocante será que es dueño; y la prescripción el
modo por el cual adquirió el dominio. Por cierto, deberá probar en
el caso los elementos que constituyen esa prescripción.

a.- Puede ser demandante. Por ej., demanda interponiendo

acción reivindicatoria o intenta una acción declarativa de dominio
contra alguien a quien tenga por legítimo contradictor, para
perfeccionar su titularidad, que no aparece bien definida y
pretende consolidarla (como si, tratándose de un inmueble,
carece de inscripción) y ahí sostendrá que es dueño porque
adquirió por prescripción. b.- Puede ser demandado. Por ej., es
demandado de reivindicación; contestará diciendo que el dueño
es él (ahí está su excepción) y que el dominio lo adquirió por
prescripción (este planteamiento debe tenerse presente más
adelante, cuando sea examinada la sentencia en que es
reconocida la prescripción y será formulada una observación
respecto de su inscripción cuando verse sobre un inmueble;
v. infra Nº 213, especialmente la nota al final).

Lo que sí parece necesario es que la invocación sea

efectuada al inicio del debate: en la demanda o en la
contestación, según el caso, para evitar la sorpresa al adversario,
que pudiere quedar en la indefensión, y para el acopio y
escrutinio de la prueba respectiva —de los elementos que
configuran la prescripción— en la etapa procesal
correspondiente. 1452

En el medio nacional debe tenerse a lo menos por sugerente

que en la doctrina extranjera esta querella frecuentemente no
aparece, no obstante que la necesidad de invocación es principio
bastante universal.1453

En ese sentido, los códigos civiles del siglo XX se reducen a

disponer que el juez no puede declarar de oficio la prescripción,
sin referirse a la forma en que puede ser alegada. A lo más,
algunos, como los códigos de Perú, Paraguay y Brasil,
contemplan expresamente la posibilidad de alegar la prescripción
adquisitiva como acción.1454

La jurisprudencia nacional no ha sido uniforme, aunque está

inclinada por la necesidad de que sea alegada como
acción.1455También ha sido resuelto que puede ser alegada como
acción o excepción.1456Ha sido admitida, asimismo, la excepción
de prescripción, sin resolver si es o no posible alegarla como
acción.1457Tal como antes aquí fue advertido, ha sido resuelto que
el actor no puede, en segunda instancia, pedir que sea declarada
a su favor la prescripción adquisitiva; debió solicitarlo en su
demanda; y, al mismo tiempo, fue decidido que el demandado,
por su parte, no puede oponer en segunda instancia la excepción
de prescripción adquisitiva, porque se trata de una materia de lato
conocimiento, a la cual no puede estarse refiriendo el art. 310 del
CPC., que, cuando permite oponer la excepción de prescripción
en cualquier estado del juicio, se está refiriendo sólo a la
extintiva.1458

La alegación de una prescripción ajena  merece también ser

examinada.

Hay a lo menos dos situaciones bien identificables en las que es

convocada en forma de interrogante.

— Una es la alegación en ejercicio oblicuo. Un acreedor

interesado en enriquecer a su deudor insolvente pretende alegar
la prescripción que le favorece y no alega, pudiendo. Discurre
que, alegándola, ingresa la cosa al patrimonio del deudor y luego
la embarga para pagarse con el producto del remate; tiene, pues,
interés.

En el Derecho comparado, la posibilidad está admitida desde

hace mucho tiempo. Por ej., en los códigos francés (art. 2225),
italiano antiguo (art. 2112), argentino antiguo (art. 3963, con nota
citando a códigos del siglo XIX: francés, napolitano, holandés, de
Luisiana), italiano nuevo (art. 2939), argentino nuevo (art. 2534);
con reformas en los textos procesales también en el Derecho
colombiano.1459Incluso, en algunos de esos textos la alegación es
admitida aunque el prescribiente ya la hubiere renunciado. 1460

— Otra es la alegación por el antecesor. Al tratar la agregación

de posesiones fue aludida la "disociación" de las posesiones
(supra Nº 179). Ahora se trata de definir si un poseedor puede
alegar la prescripción que cumplió su antecesor. Pedro es
poseedor no dueño de un inmueble; tiene posesión regular, por
seis años. Sin alegar la prescripción, transfiere el predio a Juan.
Por la falta de algunos de los requisitos de la regular, Juan tiene
posesión irregular. Al mes siguiente de adquirir, Juan es
demandado de reivindicatoria. Si acude a la agregación de
posesiones, conforme a las reglas de la agregación queda con
toda su posesión irregular (seis años y un mes); no alcanza a
completar el plazo de diez años para la prescripción
extraordinaria. No puede, pues, sostener su adquisición. No
puede usucapir él porque para alegar su prescripción necesita
poseer (necesita partir de su posesión, para agregar la de su
antecesor), y es su posesión la contaminante que lo lleva a la
irregular y a la prescripción extraordinaria, para lo que le falta
tiempo. Requiere, pues, prescindir de su posesión de un mes.
Entonces, Juan alega la adquisición de Pedro. Sostiene que su
enajenante Pedro completó el plazo de posesión regular y
adquirió el dominio por prescripción ordinaria, y, como al enajenar
era dueño (por prescripción), le transfirió el dominio; la adquisición
de Pedro tuvo lugar —dice— el día en que él completó el plazo,
aunque no la haya alegado ni exista fallo que la haya declarado
(nótese que, sin sentencia, la prescripción no puede hacerse valer
en juicio; es requisito de eficacia judicial, como se verá pronto).
Agrega que él alega esa prescripción que dejó dueño a Pedro.

Para la solución deben ser considerados varios elementos

incidentes: a.- aquella afirmación de que la prescripción funciona
con automatismo, por la sola circunstancia de quedar cumplido el
plazo; b.- que la prescripción es renunciable una vez cumplida;
c.- que la falta de alegación por parte del prescribiente puede
deberse a diversas explicaciones: que el beneficiado tiene pudor
debido a los reproches morales que han sido denunciados a la
prescripción (que ya han sido aludidos); que, mientras no es
agredido (mediante la reivindicatoria u otra acción equivalente), el
prescribiente no se siente compelido a alegarla, etc.; d.- que, por
respeto a la libertad de cada uno para configurar su patrimonio, a
nadie se le puede atribuir bienes sin su voluntad.

Admitiendo que es discutible, en ambas situaciones esa

alegación parece aceptable. Desde luego, el código no ha
excluido la posibilidad; antes bien, hay una expresión que deja al
menos la duda y podría ser entendida en el sentido de admitirla;
dispone que debe alegarla "el que quiera aprovecharse" de ella
(art. 2493). En la adquisitiva, una objeción sobre la base de que
debe ser respetada la libertad de configuración del patrimonio y,
por tanto, a nadie le pueden ser incorporados bienes sin su
voluntad, aquí carece de validez, porque si el prescribiente poseía
(durante todo el plazo), ahí estaba manifestando voluntad de
dominar. Y en cuanto al ejercicio oblicuo de la acción podría
proponerse que, al menos en el Derecho chileno, está discutido si
es admisible fuera de las situaciones expresamente permitidas
por norma expresa; pero en la alegación de la prescripción no se
está ejercitando oblicuamente una acción, sino que se está
aduciendo un modo de adquirir para demostrar que un sujeto es
dueño de una cosa (o, en la extintiva, aduciendo un modo de
extinguir obligaciones para demostrar que un sujeto ha quedado
liberado de una deuda), el cual para su eficacia ante terceros
requiere declaración judicial. Al fondo, al alegar la usucapión
(propia o ajena), lo que el alegante está pidiendo —tal como ya
fue manifestado— es que el prescribiente sea declarado dueño
de una cosa y que lo es porque la adquirió por prescripción.

Entre nosotros, una sentencia ha rechazado la posibilidad en la

primera de las situaciones mencionadas. 1461

También ha suscitado conflicto la exigencia de legítimo

contradictor.

Como principio, debe ser alegada contra legítimo contradictor.

Es legítimo contradictor es el que disputa el dominio al pretendido
prescribiente; y puede haber más de uno (aparece uno y, dirimido
el conflicto, ante el ganancioso puede aparecer otro).

Pero la interrogante es si sólo puede ser alegada ante él. La

situación ha surgido en conflictos en que el dueño puramente
necesita probar dominio, sin que le esté siendo disputado. Por ej.,
en un litigio sobre determinación del monto de la indemnización
por expropiación y su pago, la entidad expropiante no disputa el
dominio; sólo niega o duda que el pretendiente sea el dueño
considerando la debilidad de la prueba (el pretendiente de la
indemnización sólo exhibe título derivativo más inscripción-
tradición, o simplemente carece de inscripción); y ante esa duda
el expropiante se niega a pagar a él la indemnización. Al menos
para efectos de la indemnización, el expropiado pretende probar
su dominio mediante la prescripción adquisitiva, pudiendo
entonces el expropiante objetar que él no es legítimo contradictor
como para alegar ante él la prescripción.

La exigencia de legítimo contradictor cumple la función de

conferir seriedad al debate y rotundez a la sentencia, evitándose
litigios simulados o previamente convenidos para obtener un fallo.
Pero, junto a esa exigencia, está siempre presente el efecto
relativo de las sentencias, que permite a otro más tarde plantear
un nuevo litigio. En estos términos, estimamos que, si se tiene un
interés en demostrar el dominio, el que sostiene ser dueño puede
acudir a la prescripción y, si demuestra que están cumplidas las
exigencias, debiera obtener el fallo que lo tiene por dueño ante
quien lo niega o lo duda, aunque no le dispute el dominio; con ese
fallo deberá ser tenido por dueño. Todo sin perjuicio de que más
tarde otro controvierta el dominio al que obtuvo aquella sentencia,
sin inconveniente porque el fallo no le empece. Por lo demás, a
todo dueño puede serle disputado el dominio en juicio, de modo
que en el caso esa circunstancia no puede excusar al expropiante
de pagar la indemnización al que actualmente aparece como tal.

200.- b. No puede ser renunciada anticipadamente.-

Siendo un beneficio, en cada caso en que están cumplidas las
exigencias para que opere puede ser renunciado (art. 2494);
además, es principio el que a nadie se le pueden incorporar
derechos sin su voluntad.

El precepto aclara que la renuncia puede ser expresa o tácita.

Pero, como en la aplicación de la institución hay un interés

general comprometido, es impedido renunciar a ella
anticipadamente (art. 12); de permitirse, en la celebración de
actos y contratos frecuentemente sería obtenida de la contraparte
la renuncia, con lo que su vigencia práctica iría quedando
inhibida.

Del examen del precepto fluye, como idea repetida en su inc. 2º,

que, antes de cumplirse las condiciones exigidas para que opere,
no puede ser renunciada. Pero en prescripción adquisitiva la
fuerza de los acontecimientos obliga a una precisión. Atendido el
texto, antes de iniciarse —que en esta prescripción equivale a
antes de comenzar a poseer— no podría ser renunciada; pero en
la prescripción adquisitiva esta eventual renuncia no es
concebible porque es contradictorio imaginar a un futuro poseedor
de la cosa declarar que renuncia a ganarla por prescripción para
luego pretender que la posee, tenerla con ánimo de señor; con
esa actitud estaría declarando simplemente que no la va a
poseer, a lo cual en todo caso siempre tiene derecho. Y, por otra
parte, ya iniciada, es decir, cuando ya se está poseyendo, es
imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del
lapso, deje de poseer; ciertamente, en cualquier instante podrá
reconocer al dueño como tal o simplemente alejarse de la cosa,
dejando de poseer (v. supra Nº 188). Así, tenida la
irrenunciabilidad anticipada como una regla común, en la
prescripción adquisitiva tiene muy poca consistencia. Podría tener
aplicación en situaciones inusuales —tal vez calificables de
rebuscadas— como la siguiente: A entrega a B un mueble en
comodato por seis meses; estipulan que B renuncia a la
prescripción; transcurren doce años y B no restituye; A demanda
restitución; B opone la prescripción adquisitiva fundado en el
art. 2510 regla 3ª (sosteniendo que prevalece sobre el art. 730); A
aduce el pacto de renuncia; B contesta con la nulidad del pacto,
en virtud del art. 2494.

En suma, lo que con la regla queda repudiado es el pacto en

que se estipule la renuncia, el cual, como ha quedado dicho, es
muy poco factible en la prescripción adquisitiva.

La estipulación de renuncia anticipada es nula absolutamente.

Se estaría infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces
el acto carece de objeto,1462con lo que sería inexistente o, al
menos, nulo absolutamente, conforme a los arts. 1461 inc. final,
1444, 1445 y 1682. Se llega también a la conclusión, esta vez
sólo de nulidad absoluta, estimando que tiene objeto, pero ilícito,
con los arts. 1466 parte final y 1682.
 El texto consigna un concepto de renuncia tácita (inc. 2º).1463

Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que

sea posible renunciar a ella está exigido poder de disposición del
derecho de que se trata (art. 2495); como hay una actuación
jurídica, parece claro que hay que tener, además, plena
capacidad de ejercicio. Para dejar de poseer, conforme a lo que
antes se ha dicho, es evidente que son aplicables las reglas de
capacidad para poseer, ya examinadas. El precepto cobra
importancia tratándose de la renuncia efectuada por
representantes, legales o voluntarios, por cuanto si ciertos bienes
(por ej., inmuebles) pueden ser enajenados por el representante
sólo previas ciertas formalidades, podría estimarse que ellas
serían necesarias también para renunciar la prescripción
adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa
clase de bienes.

Conviene observar la naturaleza del acto de renuncia (admitido

cuando ya está cumplida) y la suerte del derecho; la calificación
debe ser relacionada con la alegación, y para definir la radicación
del derecho es importante la determinación del momento en que
está consumada la adquisición.

Es cierto que la prescripción debe ser alegada, pero, una vez

alegada, queda la interrogante de si la adquisición se produce
sólo ahora o al tiempo de cumplirse las exigencias (último día del
plazo). Es decisivo porque si se produce sólo con y desde la
alegación, la renuncia —que, por cierto, se habrá efectuado sin
alegarla— será un simple acto abdicativo, por el cual el poseedor
se abstiene de aprovecharse de la prescripción y así el derecho
no llegó a incorporarse al patrimonio del renunciante; y la
conclusión siguiente es que esa renuncia no constituye
enajenación (por lo mismo, no se generan efectos tributarios
aplicables a las enajenaciones, no constituye donación, y, si versa
sobre una usucapión de inmueble, ninguna actuación se requiere
en el Registro). Si esa primera opción es cambiada, serán
cambiadas las conclusiones. Para el debate no debe olvidarse el
art. 2495, que por cierto constituye entre nosotros un argumento a
favor de la segunda alternativa; pero no parece decisivo, porque
se refiere al específico punto del poder que se requiere para la
renuncia, con particular importancia en administradores de
patrimonios ajenos. De todos modos, nos parece que la
adquisición tiene lugar al quedar cumplido el plazo, con los
matices que serán mencionados más adelante, al tratar la
adquisición del dominio por prescripción y el rol que cumple la
sentencia (infra Nºs. 212 y 213).

Por eso es que estimamos que para la renuncia basta que haya
sido cumplido el plazo; y no es necesario que haya sido dictada
sentencia. Más aún, dictada, ya no es posible la renuncia; como
tiene que ser alegada, puede sostenerse que es posible sólo
hasta que sea alegada (ahí el conflicto se complica con la forma
de alegarla y con la eventual revocabilidad de la renuncia; al
menos en principio, parece ser irrevocable). 1465
1464-

201.- c. Las reglas son iguales para todas las

personas.-
El precepto (art. 2497) es explicable en cuanto terminó con
reglas de privilegio a favor de ciertas entidades (como la Iglesia y
el Fisco), en materia de prescripción.1466

Por otra parte, en nuestros textos no está contemplada la

llamada "acción rescisoria del dominio", conforme a la cual el
dueño al que le habían ganado la cosa por prescripción podía
pedir que quedare rescindido el dominio (conforme a la expresión
en uso) ganado por el prescribiente probando que había estado
imposibilitado de impedir esa prescripción.1467Pero sí existe el
beneficio de la "suspensión" de la prescripción a favor de ciertas
personas, como ya lo insinúa el propio art. 2497 al final (que será
tratado más adelante). 1468-1469

202.- Algunas características.-
 Serán destacadas algunas características de la prescripción
adquisitiva, varias de las cuales son más bien derivadas de la
posesión, de la que emana.

1º. La calificación como modo originario o derivativo está

discutida. Parece predominar la calificación de originario; aun
cuando el objeto tenía un propietario anterior, el prescribiente no
lo recibe de aquél; lo adquiere independientemente. 1470

Pero es plausible la conclusión de que la prescripción conduce a

una adquisición originaria o derivativa según el título que sea
aducido; incluso, puede ser concluido que generalmente es un
modo derivativo, porque generalmente derivativo es el título que
se aduce.1471

Entre nosotros debemos efectuar una aclaración, recordando

que hay prescripción con y sin título y, además, que hay títulos
constitutivos (como la ocupación, que no parece verdadero título;
v. supra Nº 166, a.) y traslaticios. Entonces, como en la ordinaria
siempre hay título, que además debe ser justo, la usucapión será
originaria o derivativa según el título que sea aducido, constitutivo
o traslaticio. En la extraordinaria, el código dispone que "no se
necesita título alguno" (art. 2510); así, puede haber título o no; si
lo hay (justo o injusto), igualmente, será originaria o derivativa
según el título que sea aducido.

2º. Permite adquirir toda clase de bienes que puedan ser

poseídos (pero ver lo dicho en supra Nºs. 161 y 162).

Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con

excepción de las servidumbres discontinuas y continuas
inaparentes. No será frecuente la adquisición de los demás
derechos reales por prescripción porque lo habitual será que, si
un sujeto entra a poseer una cosa, la posea como integral señor
de ella, y no con un ánimo de adquirirla parcialmente o de adquirir
sólo alguno de los atributos del dominio. Pero es factible (como se
irá viendo) en hipótesis de derechos reales constituidos por quien
no es dueño o constituidos imperfectamente
(v. también infra Nº 211).

En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción derechos

personales, la interrogante depende en gran medida de otra: si
hay posesión sobre esta clase de derechos. Ya se ha dicho que
es punto discutido (v. supra Nº 162). Esa controversia es básica
porque, si es rechazada la posesión de derechos personales, se
tendrá que rechazar, en consecuencia, su prescripción adquisitiva
(otro tanto ocurre con la reivindicación de derechos personales,
como será dicho en su oportunidad). Si la posesión de esos
derechos es admitida, la conclusión normal será la de que pueden
ganarse por prescripción (lo expresamos así porque también
podría postularse que, aunque sea admitida su posesión, no
pueden ganarse por prescripción, siendo entonces una de las
situaciones de cosa poseíble, pero no prescriptible, que luego
serán tratadas).

En el CC. hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto

que se prescribe, aparecen dirigidos sólo a los derechos reales
(arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen
argumentos para el rechazo de la prescripción adquisitiva de
derechos personales, sea que su posesión sea admitida o
repudiada. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos
por prescripción, dirá que esas reglas no excluyen expresamente
la prescripción de los derechos personales (que la circunstancia
de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los
personales)1472(al respecto v. lo dicho sobre la posesión de
derechos personales en supra Nº 162, b., y nuestra preferencia
en nota, con la correspondiente consecuencia aquí).

Ésta es ocasión de tener en cuenta una importante regla del

código, conforme a la cual "toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho" (art. 2517); ella es aplicable, sin duda, a los derechos y
acciones reales, por lo cual será mencionada nuevamente al
tratar la acción reivindicatoria (v. infra Nº 268). Pues bien, si se
estima que los derechos personales no pueden ganarse por
prescripción, entonces esa regla está siendo entendida como
reducida sólo a los derechos y acciones reales; en cambio, si es
admitida la prescripción adquisitiva de ellos, la regla está
considerándose aplicable a toda clase de derechos y acciones,
tanto reales como personales.

3º. Suele decirse que es un modo de adquirir a título singular,

con la excepción de su aplicación a la herencia. Pero, una vez
más, estimamos que la decisión está impuesta por la aplicación
de la posesión, y en su oportunidad (supra Nº 161) se dijo que es
concebible la posesión de universalidades de hecho. Por tanto,
aquí es concluido que la prescripción es un modo de adquirir
cosas singulares y universalidades de hecho, y también la
herencia (con sus normas especiales, que se verán pronto).

4º. Es un modo de adquirir a título gratuito 1473y por acto entre

vivos.

5º. Al estar vinculada con la propiedad, las normas que regulan

la prescripción bien pueden ser calificadas como normas de orden
público (y la extintiva no parece quedar exenta de esta
vinculación y, por tanto, de la conclusión, considerando la
propiedad sobre derechos). La necesidad de esta calificación
puede surgir en muchos temas específicos en los que los
particulares pudieren pretender convenir modificaciones al
estatuto legal (y es más concebible en la extintiva, en plazos,
causales de suspensión, formas de interrumpir, etc.).1474

203.- Elementos. Posesión y plazo. La posesión

conducente a prescripción.-
De la propia definición (art. 2492) puede ya observarse que
fundamentalmente consiste en posesión durante cierto tiempo.
Los elementos son, pues, posesión y plazo. Y, al fondo, el
elemento constitutivo es la posesión, que debe ser mantenida
durante cierto plazo.
 A la posesión y plazo suele ser agregada, como otra exigencia,
que se trate de una cosa susceptible de prescripción. Es más bien
un supuesto para que la prescripción funcione.

Si la cosa no es susceptible de posesión, no podrá ser adquirida

por prescripción; y la regla general es que todas las cosas que
pueden poseerse, pueden ganarse por prescripción. Pero no es
claro si esta regla es absoluta; si puede haber posesión sin
prescripción; si puede haber cosa poseíble imprescriptible.

Lógicamente, no se ve obstáculo. Una ley puede disponer que

cierto objeto puede ser poseído, pero que es imprescriptible. La
interrogante surgirá con mayor intensidad cuando, guardando
silencio sobre la posibilidad de ser poseída, una norma disponga
que cierta cosa es imprescriptible. Esta posibilidad parece
presentarse en varias situaciones. Por ej., en la posesión irregular
de inmuebles inscritos que —ha sido sostenido— podrían
poseerse sin inscripción, pero no podrían adquirirse por
prescripción sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el
art. 2505.1475Asimismo, en las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por
prescripción conforme al art. 882, pero bien podría concluirse que
sí pueden ser poseídas.1476En los derechos personales, como se
ha visto, es discutible si pueden poseerse (prevaleciendo la
negativa) y, supuesto que pueden ser poseídos, todavía podría
sostenerse que no pueden ser adquiridos por prescripción
(v. además supra Nºs. 197 bis y 202).

En fin, el siguiente caso provoca una reflexión sobre la posesión

que es conducente a prescripción.

Se dispuso por sentencia un usufructo sobre un inmueble, como

forma de pagar una pensión alimenticia. Terminado el derecho de
alimentos, el alimentario pretendió que había adquirido el
usufructo por prescripción (por haber poseído el derecho por ocho
años). La pretensión fue rechazada sobre la base de que el
derecho de alimentos tiene el carácter de ser modificable y estar
sujeto a terminación si varían las circunstancias; por otra parte, es
personalísimo y, por tanto, incomerciable y, por lo mismo, no
susceptible de ser adquirido por prescripción; y esos caracteres
se comunican al usufructo que se constituye como forma de
ejecutar aquel derecho. Si fuere admitida la adquisición por
prescripción —se dijo—, aquellas precariedad y temporalidad
quedarían desvirtuadas.1477

El fundamento parece suficiente para el caso, pero es

inquietante si la petición es formulada respecto de derechos
provenientes de otra fuente, casos en los cuales no estará
presente el argumento del carácter alimenticio. El planteamiento
no es aceptable; de admitirse, cada vez que se constituya un
derecho temporal, surgiría el riesgo de que el adquirente convierta
su derecho en perpetuo (al menos vitalicio si es intransmisible)
mediante la prescripción. Sin perjuicio de argumentos de refuerzo,
estimamos que la respuesta está en la naturaleza de la posesión
que conduce a usucapión, considerando que por la prescripción
son adquiridos derechos ajenos. La posesión que conduce a la
usucapión es aquella sin derecho; el que tiene el derecho
generalmente lo posee (posesión con derecho), pero esa
posesión no ha de conducir a la prescripción, porque no puede
ser adquirido lo propio; es el que posee sin tener el derecho (lo
tiene como propio sin ser propio) el que avanza hacia la
prescripción. Así, si un (verdadero) usufructuario por cierto lapso
pretende adquirirlo por prescripción al día siguiente de cumplirse
ese plazo, llevará sólo un día de posesión computable para
prescribir. Ahora sólo falta añadir que, si fuere computado el lapso
en el que poseyó teniendo el derecho, se daría la inaceptable
situación de que el nudo propietario no podría interrumpir.

204.- Prescripción entre comuneros.-

Es un problema. Consiste en determinar si es posible que un
comunero pueda llegar a convertirse en dueño exclusivo mediante
la prescripción adquisitiva. Está discutido. La controversia es
antigua y la insuficiencia de nuestros textos la mantiene vigente
también entre nosotros.
 La dificultad es explicable porque, como en muchas situaciones,
en la respuesta inciden diversos intereses contrapuestos, que
merecen ser considerados: por una parte, la protección del
dominio y de la confianza en las actuaciones de los compañeros
de titularidad y la lealtad que por esa circunstancia se deben
(aunque en ocasiones pueden no tener mayores vínculos
personales); y, por otra, la reprobación al abandono de la cosa
común de uno entregando a los otros el sacrificio que implica
conservar y mantener la cosa, asilado en la perpetuidad del
derecho, prescindiendo del deber de aprovechar las cosas para
beneficio propio y de la colectividad (últimas consideraciones que
son algunas de las justificantes de la usucapión en general).

Entre los extremos de admitirla o negarla, preferimos el

enunciado de una regla general que cede en ciertas
circunstancias. No es admisible, salvo que esté justificado un
"cambio posesorio", demostrado en hechos que exterioricen una
nueva actitud, alertando así a los otros comuneros para
interrumpir o proceder como lo estimen1478(más precisiones sobre
este cambio posesorio se verán pronto, considerando nuestros
textos).

Entre nosotros, la prescripción entre comuneros ha sido negada

principalmente con estos fundamentos: la imprescriptibilidad de la
acción de partición (art. 1317), la cual puede "siempre" pedirse; la
falta de exclusividad de la posesión, ya que cada uno posee toda
la cosa, sólo que respetando a los otros; antecedentes históricos,
ya que en algunos proyectos era permitida expresamente la
posibilidad, que en definitiva no permaneció; el hecho de que el
principio que fluye del art. 730 es contrario a la prescripción entre
comuneros.1479

En contra, ha sido sostenido que es posible: cuando el art. 1317

dispone que la partición podrá "siempre" pedirse, podrá pedirse,
pero mientras haya comunidad, y con la usucapión de que se
trata ya no habrá comunidad; no hay por qué rechazar la situación
de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un
cambio de actitud, comience a poseer exclusivamente, que es el
principio que fluye del art. 2510 regla 3ª; y se debe proteger al
comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa
común, mientras los otros se han desentendido de ella.
Ciertamente, ese cambio de actitud debe ser demostrado por
hechos inequívocos que lo manifiesten.1480

Así, como regla general es rechazada; cuando el comunero

posee la cosa es presumido que para la comunidad o que está
consciente de que los otros también la poseen. Pero es admisible
con un cambio posesorio exteriorizado; el pretendiente puede
probar que dejó de poseer como comunero y que ahora posee
exclusivamente para sí. Entonces, no es suficiente un cambio de
actitud sostenido sólo en cuanto voluntad (como acto interno) por
el cual en cierto instante, desconociendo el derecho de los
demás, el comunero se erige en poseedor exclusivo. Es necesario
un antecedente objetivo (o conjunto de hechos y circunstancias)
demostrativo de la nueva actitud de considerarse desde ahora
único señor con posesión exclusiva y que fija su inicio. Ese
antecedente (o conjunto de hechos) es susceptible de prueba;
porque mientras el cambio se mantenga como elemento interno
es un acto puramente volitivo, sicológico, íntimo (que desde cierto
instante posee como titular exclusivo), que no es susceptible de
prueba directa e imposible de controvertir; así, bastaría su
afirmación y nadie podría probar su ausencia. En el mismo
sentido, como ya ha quedado insinuado, hechos externos
demostrativos de su cambio volitivo alertan a los demás
comuneros, que, entonces, tienen la oportunidad de oponerse,
accionando para interrumpir; si bastara el cambio de ánimo, se
estaría confiriendo efectos a una actitud oculta, clandestina, del
comunero que más tarde emerge postulando que desde tal día
cambió su estado anímico y ya está cumplido el plazo para
usucapir;1481el coposeedor se estaría aprovechando de la posición
ventajosa de estar gobernando el objeto (que los otros estiman
aceptable atendida su calidad de comunero), se erige en dueño y
al final sorprende a sus compañeros.

Para ilustrar la composición de estos hechos idóneos para el

cambio en nuestro medio han sido mencionadas situaciones
como estas: la del comunero que compró la cosa a un comunero
que la vendió como único dueño, en la cual el comprador
adquirirá sólo la cuota del enajenante, pasando a ser comunero
—en el dominio— con los demás, pero comienza su posesión
exclusiva respecto de toda la cosa y adquirirá por prescripción las
cuotas de los otros; y la del comunero que compra las cuotas de
los otros a quien no era efectivo mandatario de ellos. 1482En estas
situaciones, hay un cambio en el título, lo que las deja en un muy
aceptable estado de ser admitidas (incluso, en la primera ya es
otro el que va prescribir). La situación más conflictiva —ante la
cual queda mejor identificada la posición que sea adoptada frente
al problema— es la del comunero que nada adquiere de los otros
y es él quien pretende erigirse en único señor de la cosa.
Estimamos que esta alternativa es también aceptable; por cierto,
con la exigencia de un elemento exterior, ostensible, que
demuestre el cambio posesorio (sin que sea indispensable un
nuevo título).

Sobre los caracteres de ese hecho, lo esencial es que

exteriorice claramente su decisión de poseer con exclusividad y
que sea accesible al conocimiento de los otros comuneros, para
que ellos adopten las medidas que les parezca conveniente a sus
derechos. Que efectivamente lo conozcan debe ser examinado en
relación con la posición del comunero perjudicado frente a la
cosa, que a su vez depende de varios factores (del abandono
más o menos justificado, de su confianza en el que de hecho la
gobierna, etc.).1483No parece posible en abstracto aumentar la
precisión sobre la consistencia de ese acto externo y el juez
tendrá que evaluar la aptitud del que le sea presentado.

En estas condiciones queda planteada una disyuntiva radicada

en la estructura del cambio posesorio en torno a la exigencia del
título: si es necesario un cambio en el título o, con menos rigor
técnico, basta, en términos abiertos, la exteriorización mediante
hechos (probados) demostrativos del cambio, suficientes para
alertar a los otros comuneros. Estimamos que el cambio en el
título como concepto técnico no es indispensable; sin el rigor de
exigir un cambio en el título, basta un hecho o conjunto de hechos
y actitudes que constituyan y demuestren el cambio posesorio en
los términos expuestos, que impliquen alerta a los otros 1484(sobre
esta eventual necesidad de un cambio en el título para que sea
producido el cambio posesorio, v. también lo dicho en el párrafo
sobre la mutación de la mera tenencia en
posesión; supra Nº 182).

La jurisprudencia nacional con frecuencia ha negado lugar a la

prescripción entre comuneros (pero hay sentencias que la han
admitido, y de su examen se desprende que habitualmente se
trata de situaciones en las que hay, sin el rigor técnico, un
antecedente que justifica posesión exclusiva) 1485(de ser aceptada,
sobre todo si es admitida sin un cambio en el título, lo más
probable es que el comunero estará de mala fe, por lo que su
posesión generalmente será irregular, lo que lo lleva a la
prescripción extraordinaria).

En el ámbito probatorio, esta solución matizada deja repartida la

carga. Establecida la existencia de la comunidad y determinados
sus titulares, es el comunero que pretende quedar como dueño
exclusivo quien deberá probar los hechos constitutivos de su
cambio posesorio (con un título o sin él, según lo estime el
juzgador).

Conviene aclarar que, como es iniciada una nueva posesión —

ahora de toda la cosa—, entonces el plazo para usucapir deberá
contarse desde ahora, desde que acaeció el cambio.

También puede ser incorporado al debate a este respecto la

regla del mandato tácito y recíproco; con ella —se dirá—, más allá
de su cuota, el comunero tendrá siempre un título de mera
tenencia. Pero no debe olvidarse que está discutido si ese
mandato es aplicable a la comunidad (v. supra Nº 68 bis, b.);
además, el comunero podría desprenderse de ese mandato,
podría renunciarlo; a menos que ese mandato fuere calificado
como de orden público, lo que no parece justificado; y, en todo
caso, al pretender eliminar la posibilidad de usucapir por la
circunstancia de existir un título de mera tenencia, debe ser
recordado el art. 2510 regla 3ª, que atenúa el obstáculo.

205.- a. Posesión.-
Ya se ha dicho que es el elemento central de la prescripción
adquisitiva; incluso, que es el único, con permanencia durante
cierto plazo. Como ha sido tratada autónomamente, hay aquí
remisión a lo dicho, incluyéndose las reglas posesorias que el
código ha dispuesto en el título de la prescripción.

Sólo resta mencionar los preceptos que el código destina a la

"omisión de actos de mera facultad" en que pude incurrir el dueño
y a la "mera tolerancia de actos" ejecutados por otro (art. 2499).
Tal como está ilustrado mediante los ejemplos, el texto alude a la
adopción de conductas, no a hechos; el dueño no despliega
hechos o actos que podría ejecutar en su condición de dueño, o
tolera hechos o actos de los que a él no le genera gravamen. Son
comportamientos que puede adoptar un dueño, que forman parte
del ejercicio de su derecho y que no implican ni siquiera
tácitamente que está reconociendo derecho de otro ni contribuyen
a configurar la posesión de otro.

Pero, no obstante la regla, en ciertos casos ese comportamiento

omisivo puede contribuir a fortalecer la prueba de la posesión de
otro y el juez tendrá que calificar. La naturaleza, características y
duración de los hechos o actos que al dueño le son enrostrados
como omisiones en que ha incurrido, y la naturaleza,
características, duración, publicidad de los hechos o actos que,
desplegados por el supuesto poseedor, fueron tolerados por el
dueño, pueden llegar a ayudar al supuesto poseedor a convencer
de que efectivamente ha poseído.

Puede observarse que en muchas situaciones habrá

correlatividad o ensamble entre las omisiones del dueño y los
actos del pretendido poseedor que el dueño toleró (por ej., el
dueño omitía cercar el predio, el pretendido poseedor lo
sembraba y luego el dueño toleraba la siembra).
 Por otra parte, conviene precisar que, aunque los ejemplos
están referidos a eventuales adquisiciones específicas, la regla —
implantada en el inc. 1º— es de amplia aplicación; más aún, el
campo de principal aplicación es el del conflicto entre un dueño y
un pretendido poseedor que, más que cierta facultad o derecho
real restringido, sostiene haber ganado (toda) la cosa por
prescripción.1486

206.- b. Plazo.-
Para llegar a ganar por prescripción debe poseerse durante un
determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de
la clase de prescripción de que se trate (pronto se indicará ese
tiempo). Por cierto, la regla es que el plazo se cuenta desde que
comenzó la posesión1487(sin perjuicio de la agregación de
posesiones; v. supra Nº 178). También deben tenerse presente
aquí las normas sobre cómputo de los plazos (arts. 48 y sgts.). 1488-

1489

207.- Interrupción de la prescripción.-
Es la pérdida del tiempo corrido o, excepcionalmente, la
suspensión de su cómputo para ganar por prescripción, en virtud
de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes
que el lapso para prescribir esté cumplido.

El código distingue las interrupciones natural y civil (arts. 2502 y

sgts.).

a.- Interrupción natural (art. 2502). Es de esta clase si el hecho

interruptor, por su naturaleza material, impide seguir poseyendo.
Están dispuestas las situaciones y sus efectos.

La primera debe ser relacionada con lo prescrito en la accesión

(art. 653). Se ha discutido el problema de si tiene aplicación
tratándose de los inmuebles inscritos; una vez más, aquí la
solución es decidida por la posición que se adopte respecto del
valor de la inscripción como símbolo de posesión. 1490
 La segunda debe ser relacionada con la recuperación de la
posesión (v. el art. 731 y el título de las acciones posesorias). Y,
para resolver si en un caso determinado se está ante esta clase
de interrupción, tratándose de inmuebles, el tema está
relacionado con las controversias sobre adquisición y pérdida de
la posesión y los preceptos pertinentes.

b.- Interrupción civil (art. 2503). Está definida; significa la

cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se
prescribe.

Los tribunales han ido precisando algunas características. Se

trata del ejercicio de una acción, de un juicio; una pura gestión no
contenciosa o extrajudicial no produce el efecto de
interrumpir.1491Ningún efecto produce una demanda intentada
después que el plazo de prescripción ya ha sido cumplido. 1492Si
los demandados son varios, todos deberán ser
notificados. Interrumpe la prescripción la demanda intentada
1493

ante tribunal incompetente. 1494La idea más persistente en estas

decisiones parece ser la de que la interrupción implica una actitud
del dueño, manifestada con evidencia, de protestar en contra del
prescribiente para el mantenimiento de su derecho. 1495

Por otra parte, podrá notarse una diferencia terminológica entre

dos conceptos de interrupción civil. Mientras el art. 2518,
regulando la prescripción extintiva, declara que la interrupción civil
es una "demanda", el art. 2503, regulando la adquisitiva, expresa
que la interrupción civil es un "recurso". Pero puede advertirse
que el texto continúa sobre el supuesto de que se trata
igualmente de una demanda; y así ha sido resuelto. 1496Pero ha
sido sostenido que, aunque sea entendida como demanda, este
término debe ser comprendido en un sentido más amplio que el
técnico procesal, que incluye otras peticiones, solicitudes o
reclamaciones (judiciales), para lo cual es destacado que el
código emplea el término "todo" recurso judicial, equivalente a
"cualquier" recurso.1497
 Aquí surge una discrepancia (común a ambas prescripciones)
sobre la época en que debe ser notificada. Para que la
interrupción produzca efectos es claro que la demanda debe ser
notificada; la duda consiste en definir si, para interrumpir, es
necesario notificarla dentro del plazo o basta presentar la
demanda ante el tribunal.1498La primera solución está fundada en
que las resoluciones judiciales sólo producen efecto una vez
notificadas; y, sobre todo, en que, conforme al art. 2503, no hay
interrupción si no hay notificación. Puede añadirse también que,
en la adquisitiva, lo que debe ser interrumpida efectivamente es la
posesión, la cual con la sola presentación de la demanda no es
aún agredida. La segunda está apoyada en que la ley exige
solamente "recurso judicial" (o "demanda judicial" si se trata de la
extintiva, según el art. 2518), idea reafirmada en el art. 2503, al
que basta que haya sido "intentado" el recurso judicial. A esos
argumentos debe agregarse este otro: si es exigido que también
la notificación sea practicada dentro del plazo, en la realidad al
que quiere interrumpir (dueño o acreedor, según el caso) le
estaría siendo restando una parte del plazo; nunca gozaría de
todo el plazo que la ley le confiere para interrumpir porque debe
reservar un tiempo de la última parte del plazo para lograr la
notificación al demandado. Más aún, surgirían diferencias entre
actores; algunos disfrutarían de menos plazo que otros
dependiendo de la mayor o menor dificultad real para notificarlos
(sin contar con la posibilidad de que el demandado despliegue
maniobras para evadir o postergar la notificación). Esa privación
parcial de plazo y la anotada desigualdad no son aceptables, y
son evitadas con esta alternativa.1499Además de estos argumentos
específicos, hay otras apreciaciones conceptuales que militan
también a favor de la suficiencia de la sola presentación.

Por una parte, es útil tener presente una distinción entre los
efectos sustantivos y procesales de la demanda.
Sustantivamente, constituye la protesta ante el tribunal por
custodiar el derecho; procesalmente, inicia el juicio respectivo;
con la notificación queda trabado el juicio y cobra eficacia el acto
interruptivo, pero que ya quedó configurado al ser presentada la
demanda. Esta distinción fortalece la conclusión de que basta que
la demanda sea presentada dentro del plazo, aunque la
notificación sea practicada después.

Por otra, es útil calificar como recepticio o no recepticio el acto

interruptivo. En prescripción adquisitiva, el efecto interruptivo
asignado a la demanda está fundado en la actitud exigible al
dueño de la cosa poseída por otro, que, saliendo de su inactividad
—por desidia, abandono o aceptación que otro explote la cosa—,
demuestre su interés en mantener su derecho bajo consecuencia
de perderlo. Pues bien, esa actitud ha sido manifestada al acudir
al tribunal con su protesta. Pedir además el conocimiento del
poseedor es añadir una exigencia que, desde luego, nuestros
textos no solicitan (en todo caso, no con claridad). Así, preferimos
calificar de no recepticio al acto interruptivo, lo que asimismo
conduce a concluir que basta la presentación de la demanda.

La jurisprudencia nacional no ha sido uniforme; ha prevalecido

la exigencia de también notificar dentro del plazo, pero
últimamente ha sido resuelto que basta la presentación. 1500

Finalmente, nótese que el código restringió la interrupción a las

mencionadas situaciones (natural de dos clases y civil), pero debe
ser agregada una que es imposible de excluir, con cualquier
nombre que le sea asignado, que ha de producir efectos
semejantes (de pérdida del tiempo transcurrido): la consistente en
que el poseedor deja de poseer; y deja de poseer reconociendo
dominio ajeno o, simplemente, abandonando la cosa. Es
imposible impedirlo. Es cierto sí que, a diferencia de las
situaciones calificadas de interruptivas, aquí hay voluntad del
poseedor (v. además supra Nº 183). 1501-1502

En cuanto a los efectos, tal como ha quedado dicho en el

concepto, por la interrupción se pierde todo el tiempo que se
llevaba poseyendo, con la notable excepción del art. 2502 Nº 1.
Pero se recuerda una vez más que en la situación del art. 2502
Nº 2 puede tener aplicación el art. 731, conforme al cual se
entenderá que el que recupera legalmente la posesión la ha
tenido durante todo el tiempo intermedio.

Respecto de la interrupción civil, debe tenerse presente que en

ciertas situaciones, aun cuando hubo actuación judicial, no queda
interrumpida la prescripción (art. 2503). La jurisprudencia ha
debido resolver diversas situaciones específicas a propósito de
las alternativas procesales en las cuales la interrupción no se
produce.

Especial preocupación ha surgido respecto de lo que ha de

entenderse por sentencia absolutoria. 1503De la observación de
precedentes, en la doctrina han quedado conformadas dos
tendencias en la comprensión de la regla "sentencia de
absolución", que suelen ser llamadas restringida y amplia.
Restringidamente, ha sido estimado que sólo hay sentencia
absolutoria cuando la absolución es debida a una razón de fondo,
y no cuando la demanda es rechazada por explicaciones
formales. En cambio, en términos amplios ha sido sostenido que
hay sentencia de absolución en toda sentencia que rechace la
demanda, sea por razones de fondo o meramente formales. Al
menos tratándose de la prescripción adquisitiva, hay que admitir
que ambas alternativas tienen su atendible fundamento. Es cierto
que considerar absolución al rechazo de la demanda por
explicaciones puramente formales, con lo que la prescripción
seguirá corriendo y pronto será cumplida, puede producir un
resultado indeseable; y también es cierto que, reducir el alcance
sólo a la absolución por razones de fondo, deja a la regla inútil
porque, si ése fue el resultado del litigio, entonces cuando más
tarde el (pretendido) dueño nuevamente demande, ya no es
necesaria al demandado la prescripción, pues basta la cosa
juzgada y, más aún, ya ha quedado claro que el actor no tenía el
derecho.1504A lo dicho debe ser agregado que en la gran variedad
de la casuística suelen presentarse situaciones en las que es
difícil calificar la naturaleza del motivo que condujo al rechazo; en
otras tiene una composición que podría estimarse mixta; y, en fin,
en otras hay sentencias que absuelven por dos o más motivos, de
naturaleza distinta (de forma y de fondo). Así, el equilibrio que
presentan las opciones, unido a estas últimas imprecisiones,
puede explicar la actitud jurisprudencial zigzagueante y aconseja
permanecer entregado al caso. Con todo, en principio, estimamos
que si una demanda del dueño contra el poseedor es rechazada
nada más que por un fundamento claramente formal, el poseedor
no ha obtenido sentencia absolutoria y la prescripción quedó
interrumpida (sin perjuicio de que comience a correr nuevamente);
con su demanda, el (supuesto) dueño ha salido de su estado de
inactividad y ha reclamado su derecho.

Debe ser considerada también la especial regla del art. 2504

para los comuneros.1505

En cuanto al campo de aplicación de la interrupción, no hay

duda de que tiene vigencia no sólo para la prescripción ordinaria,
sino también para la extraordinaria; la ubicación de estas reglas,
antes de la distinción entre ambas, enunciada en el art. 2506, y el
mismo art. 2510, lleva a esa conclusión. Pero, por sobre todas
esas consideraciones normativas, no hay razón para restringirla a
la prescripción ordinaria; más aún, con referencia a la interrupción
civil es inaceptable impedir que el eventual perjudicado con la
prescripción (dueño) actúe para mantener su derecho.

Por último, luego de examinar las reglas citadas puede

apreciarse que en la interrupción natural la que queda
interrumpida es la posesión; en la civil, lo que queda interrumpido
es el cómputo del plazo; producida la interrupción (por
presentación de la demanda o cuando ella es notificada, según
sea estimado), el poseedor continúa poseyendo.1506

208.- Distinción. Ordinaria y extraordinaria.-

Con base en las características de la posesión son distinguidas
dos clases: prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Con
posesión regular se llega al dominio por la prescripción ordinaria,
que impone al prescribiente un plazo de posesión inferior al
necesario para prescribir si se tiene posesión irregular (art. 2506).
 209.- 1. Prescripción adquisitiva ordinaria. La
suspensión.-
Exige posesión regular durante dos años para los muebles y
cinco años para los bienes raíces1507(arts. 2507 y 2508)

La suspensión de la prescripción. Es un beneficio que la ley

establece a favor de personas que están en cierta situación,
consistente en la detención del cómputo del plazo para ganarles
una cosa por prescripción.

En sustancia, es la detención del curso de la prescripción, en

términos tales que, cesando la causa, se inicia o continúa
corriendo sin perderse el tiempo transcurrido antes del
aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupación
de la ley por esas personas implica que no le es suficiente la
posible diligencia de quienes podrían actuar en contra del
prescribiente (los representantes legales, si los tiene).

Sin definir la suspensión, el código menciona las personas a

cuyo favor actúa y los efectos que produce (art. 2509).

Conviene formular algunas observaciones:

a.- La suspensión es aplicable sólo a la prescripción ordinaria

(arts. 2509 y 2511).

b.- En cuanto a los menores, nada importa que estén

emancipados.

c.- Respecto a los dementes y sordomudos, no es exigida

declaración de interdicción.1508

d.- Lo más probable es que estos sujetos tengan representante

legal; no importa; aun así, para mayor seguridad (por si el
representante no es suficientemente diligente en interrumpir la
prescripción) el texto opta por suspender el cómputo del plazo.
 e.- Luego de disponer que es suspendida a favor de ciertas
personas, menciona la herencia yacente (arts. 1240 y sgts.).1509

f.- Aunque actualmente la mujer casada en sociedad conyugal

es plenamente capaz, es justificado mantener la suspensión a su
favor (Nº 2), porque ella no administra sus llamados "bienes
propios" (sus bienes, así como los sociales, son administrados
por el marido).

La suspensión entre cónyuges (art. 2509 inc. final) ha motivado

controversia. Varias explicaciones han conducido a disponer la
suspensión de la prescripción entre cónyuges: mantener la
armonía en el matrimonio, el título de mera tenencia que significa
para el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la
mujer, evitar que sean celebradas donaciones irrevocables
encubiertas entre los cónyuges y, en general, velar por el
adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal.1510

Polémica persistente ha llegado a ser entre nosotros la de si

esta suspensión tiene lugar sólo en la prescripción ordinaria o
también en la extraordinaria. Ha sido sostenido que es aplicable
sólo a la ordinaria: a.- el precepto está ubicado al tratar el código
sobre la prescripción ordinaria; b.- el art. 2511 está insistiendo en
que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las
personas enumeradas en el art. 2509, y la regla incluye no sólo
las "enumeradas" (con números), sino todas las "mencionadas"
allí; c.- la suspensión es un beneficio excepcional cuyos textos
obligan a una interpretación restrictiva, y d.- cuando se dispone
que la prescripción se suspende "siempre" entre cónyuges, no se
refiere la ley a que la suspensión rige en la ordinaria y en la
extraordinaria, sino a que —regulando la ordinaria— es
suspendida entre cónyuges sin importar el régimen de bienes en
que vivan, tema al que se estaba recién refiriendo en el inciso
anterior.1511En cambio, es postulado que esta suspensión es
aplicable a toda prescripción, ordinaria o extraordinaria: a.- el
fundamento para la suspensión es válido en ambas situaciones;
b.- cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre" entre
cónyuges, la expresión debe ser entendida precisamente en el
sentido de que es suspendida, sea ordinaria o extraordinaria la
prescripción; y c.- cuando el art. 2511, regulando la prescripción
extraordinaria, dispone que esta prescripción no se suspende a
favor de las personas enumeradas en el art. 2509, la expresión
"enumeradas" debe ser entendida literalmente, comprensiva sólo
de las mencionadas en los Nºs. 1 y 2.

Fuera de estas argumentaciones de texto y más bien literales,

permanece vigorosa la razón de fondo de la suspensión entre los
cónyuges: la comunidad de vida que implica la unión matrimonial,
fundamento que vale para toda clase de prescripción. Por estas
consideraciones, la última alternativa parece ser la mayormente
seguida;1512así lo estimamos también.1513

210.- 2. Prescripción adquisitiva extraordinaria.-

Para ella basta la posesión irregular y es exigida por diez años
(arts. 2510 y 2511).1514Corre contra toda persona y no se
suspende (art. 2511, debiendo recordarse la duda sobre la
suspensión entre cónyuges).

Aquí interviene un debate ya expuesto: el de la supuesta utilidad

de las posesiones viciosas (v. supra Nº 173). También debe
recordarse que, conforme al texto, posesión irregular es aquella a
la que falta uno o más de los requisitos de la regular (art. 708),
pero —tal como fue advertido— esta regla no puede ser
extremada, pues si es invocado título traslaticio y falta la tradición,
menos que posesión irregular simplemente no hay posesión
(v. supra Nº 171).

Aquí está presente la regla del art. 2510 Nº 3, comentada ya en

otra ocasión (v. supra Nº 182). La doctrina y los textos (art. 716)
disponen que la mera tenencia es inmutable en el sentido de que
el simple lapso no la muda en posesión; y, no obstante que el
precepto citado pareciera anunciar una excepción en el art. 2510
regla 3ª, puede observarse que no lo es propiamente, pues para
llegar a calificar al sujeto de poseedor está exigido que concurran
otras (dos) circunstancias, ahí precisadas, además del puro lapso.
Pero, desde otro punto de vista, también resulta que esta misma
regla viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor
nunca podría transformarse en poseedor (art. 730 inc. 1º prim.
parte); conforme a la regla 3ª, con los requisitos que enuncia, sí
puede convertirse en poseedor.1515

Por último, el art. 2510 emplea un método notable; primero,

francamente, dispone que en la prescripción extraordinaria "no es
necesario título alguno"; y luego, al referirse a la fe, donde
igualmente pudo decir "no se requiere fe alguna" o "no se
requiere buena fe", optó por la fórmula ficticia; contempla el
requisito de la buena fe, presumiéndola de derecho.

Por último, si es o no posible adquirir un inmueble por

prescripción extraordinaria con posesión material, sin inscripción,
depende (nuevamente) de la discusión ya enunciada en el párrafo
sobre el fondo de la controversia (supra Nº 195).

211.- Prescripción adquisitiva de otros derechos

reales.-
Para otros derechos reales (como los de hipoteca, usufructo)
que es posible ganar por prescripción (art. 2498 inc. 2º), son
aplicadas las reglas del dominio, con algunas excepciones
(art. 2512). Tal como se dirá al tratar pronto sobre algunos
derechos reales, la situación es factible cuando el constituyente
no es el dueño.1516

En cuanto al derecho real de herencia, aparte de los textos

citados, debe tenerse en cuenta que también puede ser ganada
por prescripción de cinco años (arts. 704 y 1269).

Aunque el tema es tratado con la debida extensión en Derecho

sucesorio, hay un extremo que es útil referir aquí por su
vinculación con el destacable art. 2517. La prescripción que es
posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Regulando la
acción de petición de herencia, son los términos del art. 1269 —
cuando expresa que esta acción "expira" en diez años— los que
han conducido a algunos intentos de prescripción extintiva. Pero
la precisión técnica obliga a calificar esa expresión nada más que
como una redacción que pudo ser más clarificadora. Recuérdese
que es un derecho real (art. 577), de modo que la acción
protectora pertenece a las llamadas acciones propietarias y, por lo
mismo, participa de aquella vocación de perpetuidad que tiene el
dominio. Dicho directamente, no queda extinguida por su no uso o
no ejercicio; sólo queda extinguida cuando alguien posee la
herencia hasta ganarla por prescripción adquisitiva, resultando
aplicado así el art. 2517. La doctrina nacional es ampliamente
predominante en este sentido.1517Esta conclusión importa diversas
consecuencias prácticas; así, al tratarse de prescripción
adquisitiva, deben tenerse en cuenta las normas legales y
discusiones doctrinarias de esta clase de prescripción para temas
como su forma de alegarla, la oportunidad en que se puede hacer
valer en juicio, etc.

212.- La adquisición del dominio por la prescripción.-

Como se ha dicho, por la prescripción adquisitiva es adquirido el
dominio (y otros derechos reales).

Los textos generalmente no contienen reglas sobre la

adquisición misma, que, como se irá viendo, serían útiles. Pero en
la doctrina predominan las dos siguientes afirmaciones.

— El dominio es adquirido de pleno Derecho al quedar cumplido

el plazo; ha llegado a ser empleado el adverbio
"automáticamente",1518lo que significa, al menos entre nosotros, a
la medianoche del último día del plazo. Así —como se dirá pronto
en infra Nº 213—, la sentencia sólo declara o reconoce que ha
quedado configurado el modo de adquirir el dominio (no lo crea) y
es sólo requisito de eficacia. Entre nosotros soporta esa
conclusión el art. 689, cuando dispone que "Siempre que por una
sentencia ejecutoriada se reconociere como adquirido por
prescripción, el dominio...".
 — No obstante algunas objeciones, predomina la conclusión de
que la adquisición actúa retroactivamente, al día en que comenzó
—se dice— la prescripción o —parece mejor dicho— la posesión.
Han sido ofrecidos varios fundamentos a esta retroactividad,
como la presunción de que el anterior propietario abdicó de su
dominio antes de iniciarse la posesión, que debe protegerse a
terceros que ya durante la posesión contrataban con el poseedor
teniéndolo por dueño, etc.1519Entre nosotros, esa retroactividad no
está expresada, pero hay un precepto que armoniza
ostensiblemente con ella (el art. 1736).1520Esta retroactividad
origina varias consecuencias. Por ej., el poseedor queda dueño
de los frutos producidos durante la posesión, aunque haya estado
de mala fe, porque ha resultado que fue el dueño durante ese
lapso (el art. 907, que los confiere sólo al de buena fe, es
aplicable sólo al poseedor vencido); quedan firmes los
gravámenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y,
estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido
el propietario en la misma época. En la práctica, sí, es difícil que
tengan lugar relaciones jurídicas entre el dueño y terceros, porque
antes de celebrar el convenio el tercero examinará el objeto
respectivo (por ej., el predio) y le quedará patente la existencia de
un poseedor de él (aunque tal vez no en una temporal ausencia).
Por otra parte, es natural que la inactividad del dueño cese, antes
que contratando con terceros, mediante un acto de interrupción al
poseedor.

En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior

propietario puede observarse que la prescripción adquisitiva lleva
en correlatividad el efecto extintivo respecto del derecho del
dueño (de ahí los preceptos de los arts. 2517 y 1815) (el tema de
la prescripción de la acción reivindicatoria, relacionado con éste,
será tratado más adelante; infra Nº 268).

212 bis.- Efecto liberatorio (la usucapión liberatoria).-

Es conocido el adagio "cuanta posesión, tanta prescripción"
(tantum praescriptum, quantum possessum); la extensión de los
efectos de la prescripción está determinada no por los derechos
del anterior dueño (del que el prescribiente no es sucesor), sino
por lo que él poseyó. Con esta base, ya en Roma, y actualmente
con el apoyo de textos en algunos ordenamientos, 1521ha sido
estimado que la prescripción adquisitiva provoca un efecto
extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la
cosa por el anterior dueño antes de entrar a poseerla el que ahora
la adquirió por prescripción.1522

Se lo concibe con diversos métodos. Al estarse poseyendo la

cosa —ha sido sostenido— eran poseídos asimismo esos
derechos reales, de modo que, al adquirirla, los adquirió también
y, simultáneamente, con la adquisición quedaron extinguidos,
porque esos derechos reales sólo son concebibles en cosa ajena;
aquí quedaron extinguidos por confundirse con el dominio en un
solo titular. O bien: al estarse poseyendo la cosa era poseída
como libre (de cargas), por lo que en ese mismo estado es
adquirida.1523

Suele ser llamada "usucapión liberatoria", expresión que sería

preferible reemplazar por la de "efecto liberatorio de la
usucapión".

La mayoría de los códigos civiles (incluyendo los del siglo XX)

no la reconocen, al menos expresamente. Cuando es aceptada,
su vigencia es restringida o tiende a serlo, por diversos factores:
el contenido del título (que la torna difícil en la ordinaria), la
publicidad que ostenten los gravámenes de los que se pretende
quedar libre; la posibilidad de poseer la cosa con prescindencia
de los gravámenes.1524

Es concebible cuando un tercero posee la cosa; es más

controvertible cuando pretende aducirla el dueño para el
específico propósito de liberarla del derecho real limitado. 1525

Con aquellas prevenciones, que habrán de ser examinadas en

el caso concreto, no se ve obstáculo para aplicarla entre nosotros.
 Nuestro (controvertido) DL. 2.695, sobre Saneamiento de Títulos
de la Pequeña Propiedad Raíz, contiene una regla que evoca
este efecto liberatorio cuando son saneados los títulos de estos
predios mediante la prescripción adquisitiva que dicho texto
establece. El art. 16 dispone que, inscrito el predio a nombre del
saneante, quedan canceladas, de pleno Derecho, las
inscripciones anteriores; entonces, podría haber usufructos,
servidumbres, etc., que, con tal cancelación, quedarían
extinguidos (para el saneamiento de títulos v. supra Nº 143).

213.- La sentencia que declara la adquisición por

prescripción.-
Conforme a lo dicho recién (supra Nº 212), una sentencia no es
requisito para adquirir el dominio por prescripción. Y así,
extrajudicialmente, podría el prescribiente ser tenido por dueño
sin necesidad de un fallo. Pero, en la práctica, le será necesario,
porque sin ella su dominio le será fácilmente controvertible. De
ahí que los textos suponen que será dictada una sentencia, la
que, si está referida a inmuebles, debe ser inscrita para que
produzca efectos contra terceros. Entonces, si el dominio es
controvertido o si el prescribiente quiere desde luego preparar su
reconocimiento, surge la utilidad de la sentencia. Ahora bien, ya
se ha dicho que —por diversas justificaciones— es regla universal
(también entre nosotros) la de que debe ser alegada; debe
invocarse como modo de adquirir el dominio cuya declaración se
persigue; y, para obtener la declaración, no sólo basta alegarla. El
invocante debe probar la concurrencia de sus elementos
(atribución de carga que es fácil de demostrar conforme a
cualquiera de los varios criterios que han sido formulados para
destribuir el peso de la prueba). Así se llega a la secuencia: ha de
alegarse, deberán ser probados los elementos y será obtenida la
sentencia.

Queda pues explicada la afirmación, generalizadamente

compartida, de que la sentencia que declara la prescripción
adquisitiva o, más bien, que declara el dominio fundado en ella,
según se dirá, constituye requisito de eficacia de la prescripción
(con su inscripción, si se trata de inmuebles, conforme a lo
dispuesto en el art. 2513).

Así, habiéndose poseído durante el plazo exigido, se ha

producido la adquisición, y los efectos son generados desde
entonces al punto de que, si son celebrados actos de dueño antes
del fallo, esos actos jurídicamente son válidos y eficaces; pero si
esa validez y eficacia son controvertidas con fundamento en la
falta de dominio del constituyente, habrán de ser respetados
siempre que, formulada la objeción, un fallo posterior declare el
dominio mediante la prescripción. Por lo demás, con la
retroactividad ya referida se mantendrán incluso los actos
celebrados antes de cumplirse el plazo, desde el inicio de la
posesión.

Pero aquí conviene observar una expresión. Generalmente se

manifiesta que deberá existir "una sentencia que declare la
prescripción" (y así lo expresa el citado art. 2513). La fórmula es
objetable (sobre todo conforme a lo dicho en cuanto a la
alegación). Las sentencias generalmente declaran "derechos"; y
la prescripción no es un derecho, es un modo de adquirir uno
(nótese, por ej., lo extraño que resulta expresar que "una
sentencia declare la ocupación" o "declare una sucesión por
causa de muerte"). Lo que el fallo fundamentalmente declara no
es la prescripción, es el dominio, adquirido por prescripción; es
cierto que allí el fallo, dando por probados los elementos,
declarará que ha operado la prescripción, pero, sustantivamente,
lo declarado es el derecho de dominio, adquirido por ese
modo.1526Entonces, es muy claro el art. 689, que se refiere
precisamente a la sentencia que reconozca "como adquirido por
prescripción, el dominio...".

Si está referida a inmuebles (o derechos reales constituidos en

ellos), la sentencia —como ha sido dicho en otra ocasión— debe
ser inscrita (arts. 689 y 2513 del CC. y 52, N 1, del Regl.). Ese
o 

"deber" de inscribirse ha de entenderse: para lograr eficacia

contra terceros.1527
 Como el modo es la prescripción, la inscripción no constituye
tradición; está dispuesta (como publicidad) para la oponibilidad a
terceros, y sirve, simultáneamente, para obtener los beneficios de
la posesión inscrita y mantener la historia de la propiedad
inmueble.1528

214.- Prescripción contra título inscrito.-

El tema está regulado en el art. 2505. Conforme al texto, en
contra de quien tiene un predio inscrito a su nombre es posible
prescribir, pero el prescribiente debe también él tener inscripción
a nombre suyo.1529Que sea posible que, estando inscrito el predio
a nombre de alguien, otro (el prescribiente) logre también inscribir
el mismo predio a nombre suyo es —como ya se ha dicho—
manifestación de imperfecciones del Registro
(v. supra Nº 139 bis, inscripciones paralelas).

El precepto da lugar a dos importantes problemas, ambos ya

examinados al tratar la posesión.

El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del

prescribiente esté vinculado al del anterior poseedor inscrito. Este
punto fue analizado al examinar la cancelación de la posesión
inscrita, donde fue comentado lo que se ha de entender por
"competente inscripción" (y, por lo mismo, en este aspecto el
precepto está relacionado con los arts. 728 y 730;
v. supra Nº 194).

El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a

toda prescripción o solamente a la ordinaria. Esta disyuntiva fue
examinada al tratar la adquisición y pérdida de la posesión de
inmuebles inscritos; y allí ha de encontrarse la solución; porque si
es estimado posible adquirir posesión (irregular) de inmuebles
inscritos sin inscripción, se entiende que el art. 2505 no es
aplicable a la prescripción extraordinaria; y, a la inversa, si para
adquirir posesión de inmuebles inscritos se exige siempre
inscripción, se entiende que el precepto es aplicable a toda clase
de prescripción.
 Por lo dicho puede apreciarse que también aquí vale la posición
básica adoptada, ya en favor de la inscripción registral, ya de la
posesión material (v. supra Nºs. 193, 194 y 195).1530Y —tal como
ya fue dicho también— los tribunales se han estado inclinando
mayormente por proteger la inscripción, de modo que resulta muy
difícil lograr prescripción contra un título inscrito sin ostentar
inscripción. Es la tendencia, pero como habitualmente han sido
considerados los elementos del caso, no es posible efectuar
afirmaciones perentorias, y no debe olvidarse tampoco que ha
sido restado mérito a las llamadas inscripciones "de papel"
(para todo lo cual v. supra Nº 195).

Y recuérdese que por la legislación de saneamiento de títulos

(DL. 2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con
consecuencias muy controvertidas (v. supra Nº 143). 1531-1532

214 bis.- La ley como modo de adquirir.-

El art. 588 del CC. no menciona a la ley como modo de adquirir
el dominio. Pero doctrina y jurisprudencia nacionales la tienen
admitida. La situación más aludida es la expropiación; 1533puede
ser mencionada también la del comiso (v. al respecto supra Nº 65,
c.).

Mientras en el código no haya reglas sobre este modo, cada vez

que un texto disponga (o de él sea desprendido) que la ley es el
modo de adquirir cierta cosa, es de suponer que ahí serán
consignadas las bases indispensables para su aplicación y,
particularmente, el instante en el que el dominio ha de entenderse
trasladado o adquirido.

Aquí será formulado un alcance particular a la situación de la

expropiación. Consumada la expropiación (en los términos del
art. 20 incs. 1º y 2º del DL. 2.186, de 9 de junio de 1978), el
dominio del bien expropiado queda radicado de pleno Derecho, a
título originario, en el patrimonio del expropiante. Por tanto, aun
cuando todavía no haya sido inscrito el predio expropiado en el
Registro Conservatorio a nombre de la institución expropiante, el
dominio ya está en ella; por lo mismo, la inscripción, que puede
practicarse (y conviene practicar), no desempeña el rol de
tradición; cumple las otras funciones de la inscripción registral
(confiere las ventajas de la posesión inscrita, otorga publicidad a
la mutación del dominio, contribuye a mantener la historia de la
propiedad raíz) (v. art. 22 del DL. 2.186).

214 ter.- Epílogo.- La vulnerabilidad de la inscripción y

la seguridad del tráfico (remisión).-
Finalmente, conviene practicar una evaluación general sobre la
realización en el Derecho nacional de los que deben ser los
objetivos fundamentales de un régimen de transferencia de
bienes, que es la base del movimiento jurídico patrimonial.

Esos objetivos son la equidad negocial y la seguridad del tráfico.

La primera queda gestada en el título (el contrato traslaticio) y la
segunda en el grado de vulnerabilidad de la inscripción registral.

Restringiéndonos a la segunda (atendida la naturaleza de este

estudio), con los antecedentes que han sido aquí relatados y
discutidos, en síntesis extrema son tres los agentes responsables
de la vulnerabilidad de la inscripción conservatoria y —
simultáneamente— de la transferencia inmobiliaria; uno
implantado en el propio diseño registral y dos provenientes del
Derecho sustantivo: diversas características y defectos del
Registro, el carácter causado de la tradición, y la posesión.

Los tres han sido examinados en los capítulos pertinentes.

Además, al comienzo fueron planteados como algunos de los
principales problemas del Derecho de cosas en nuestro
ordenamiento, con unas bases de solución; a ese párrafo nos
remitimos ahora (supra Nº 10 quáter, Principales problemas en el
Derecho chileno, B., 1.).
 PÁRRAFO VI

TÍTULOS DE DOMINIO

215.- Noción general.-
Cuando es pretendido adquirir una cosa de manos de otro o que
sea constituido por él un derecho real, es necesario examinar sus
derechos (si es o no dueño del objeto), asumiendo el principio de
que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

Nuestro sistema de transferencia de bienes, que exige la

concurrencia de dos actos, el título y el modo, unido a la escasa
legalidad del régimen registral en el que la inscripción no prueba
dominio, son factores que contribuyen a la necesidad de tal
examen e inciden en que la tarea frecuentemente no sea simple.

Al tener el tema una intensa aplicación en la transferencia de

inmuebles, la práctica profesional ha desarrollado bastante
algunos aspectos de este capítulo. En otro sentido, en buena
medida es una consecuencia de lo que hasta aquí ha sido
expuesto.

En otra ocasión ha sido advertido que la expresión "título" tiene

una doble acepción: antecedente jurídico que justifica un derecho
y documento en que ese antecedente consta (v. supra Nº 103).
En esta sede es empleado en ambos sentidos; cuando son
requeridos los "títulos" de un bien, son aludidos los documentos
correspondientes, pero, presentados, lo examinado allí no sólo es
el ámbito instrumental o formal, sino también la juridicidad del
acto del que dan cuenta. Por otra parte, en el lenguaje jurídico
habitual en el término "título" queda incluido no sólo el acto que
recibe técnicamente ese nombre, sino también lo que en Derecho
es denominado modo; así, al ser exigidos los títulos de tal
inmueble lo pedido es —en el negocio más habitual— tanto la
escritura de compraventa como la constancia de la inscripción
conservatoria correspondiente.
 Con las observaciones formuladas, y para el solo efecto de este
párrafo, puede entenderse por títulos de dominio los
antecedentes jurídicos que justifican o fundan el derecho de
dominio que tiene una persona sobre determinado objeto y los
caracteres de ese derecho.

Para saber en qué consisten y continuar en el análisis formal, es

menester distinguir entre bienes muebles e inmuebles. La
distinción es necesaria principalmente porque mientras los actos
sobre muebles son consensuales, respecto de inmuebles son
generalmente solemnes (así ocurre, por ej., con la compraventa,
la permuta); y por las distintas formas de efectuar la tradición (la
de los muebles por alguna de las formas prescritas en el art. 684
y la de los inmuebles por inscripción conservatoria).

216.- a. Títulos de dominio sobre bienes muebles.-

Al ser, por regla general, consensuales los actos sobre bienes
muebles, documentalmente o no existen o consisten en
instrumentos privados; un instrumento privado firmado por los
contratantes, a veces con testigos, en que es escriturado el
contrato (por ej., la compraventa), u otros instrumentos que
pueden constituir principio de prueba escrita del contrato (como
boletas, facturas, etc.). Debe recordarse que, en cuanto a la
tradición, las varias formas en que puede efectuarse (según el
art. 684) no exigen constancia documental. Si la cosa fue
adquirida por sucesión por causa de muerte, puede haber
constancia en un testamento o en un inventario.

Respecto de los vehículos motorizados terrestres es aplicable lo

dicho; ya ha sido consignado en otra ocasión que, en cuanto a la
transferencia de dominio, su situación es la de los muebles
(v. supra Nº 148). Si han sido cumplidas las exigencias tributarias
y municipales, se dispondrá a lo menos de instrumento privado
firmado ante Notario y de inscripción en el Registro de vehículos
motorizados.
 Esta falta de instrumentos origina dificultades, sobre todo
teniendo presente las restricciones de prueba para los actos que
no constan por escrito (arts. 1708 y sgts.); en la práctica, esas
dificultades aparecen, por ej., en los embargos de bienes muebles
que, supuestamente, no pertenecen al deudor (para interponer
tercerías: de dominio, de posesión).

217.- b. Títulos de dominio sobre inmuebles.-

En cuanto a documentos, generalmente consisten en
instrumentos públicos. Como los actos correspondientes constan
en matrices que constituyen los protocolos y registros, que
permanecen en las oficinas respectivas, para el examen lo que
circulan son copias, autorizadas o simples (por ej., copia de la
escritura pública de compraventa y copia de la inscripción en el
Registro).

Cuáles son los instrumentos que constituyen los títulos de un

inmueble dependerá también del modo por el cual ha sido
adquirido. Si ha sido adquirido por tradición, estarán constituidos
por copias de la escritura pública del contrato (compraventa,
permuta, donación) y copia de la inscripción. Si ha intervenido la
sucesión por causa de muerte, estarán constituidos por una copia
del testamento; si la sucesión fue testada, copia de la resolución
que concedió la posesión efectiva y copia de las inscripciones
exigidas por el art. 688. Si hay adquisición por prescripción,
existirá una copia de la sentencia que la declara y de su
inscripción en el Registro. En la cadena de transferencias pueden
surgir antecedentes que justifiquen la presencia de otros
instrumentos; por ej., si hay sociedades o personas jurídicas no
lucrativas, sus instrumentos de constitución y acuerdos
pertinentes; si hay titulares casados, los instrumentos relativos al
régimen económico matrimonial; si hay actuaciones por
representantes, voluntarios o legales, los instrumentos del
apoderamiento (mandatos, discernimiento de guardas, etc.).

Es usual también que sean requeridos certificados de dominio

vigente, de hipotecas y gravámenes y de interdicciones y
prohibiciones de enajenar, expedidos por el respectivo
Conservador (v. supra Nº 127, c.; téngase presente también lo
dispuesto en el art. 439 del COT.).

218.- El estudio y el informe de títulos.-

Es el análisis de los antecedentes jurídicos que han sido
mencionados, para determinar si están o no ajustados a Derecho.

Para estimarlos o no conformes habrá que estarse al modo por

el que fue adquirido el objeto, a la clase de acto o título que causó
el modo y al estado de las partes que intervinieron. Y, en cuanto a
la averiguación, habitualmente el examen tiende a detectar
causales de nulidad, inoponibilidad o resolución (esto último
debido a obligaciones pendientes, como saldos de precios), y a
comprobar el cumplimiento de obligaciones tributarias.

El examen aborda los aspectos formales de los respectivos

instrumentos y los sustantivos del acto alojado en ellos.
Retrospectivamente, es efectuado teniendo en cuenta el más
largo plazo de prescripción, que en nuestro régimen patrimonial
aparece como el antecedente más seguro (diez años).1534

El resultado del estudio de los títulos puede ser consignado en

un informe. El contenido del informe depende del requerimiento y
del criterio del informante. Usualmente es iniciado con una
sección expositiva en la que son descritos los antecedentes,
luego son formuladas observaciones, si es del caso, y termina con
una conclusión, en que se tienen o no por aprobados,
agregándose, si procede, alguna sugerencia (para el saneamiento
de títulos v. supra Nº 143). 1536
1535-
 TERCERA PARTE

DERECHOS REALES
LIMITADOS

CAPÍTULO I

CARACTERES COMUNES

(Bases para una teoría general)

219.- Rasgos comunes y relación con el dominio.-

1.- Al examinar las clasificaciones de los bienes, dentro de la
clasificación de las cosas en corporales e incorporales, en un
acápite especial fue tratada la noción de derecho real, su
concepto y los principales problemas en torno a la materia
(supra Nºs. 16 y 17).

Estudiado ya el más completo de los derechos reales (el

dominio), procede referirse a algunos menos completos,
restringidos en relación con aquél.

Para el efecto, conviene tener presente la distinción entre

derechos reales de goce y de garantía (v. supra Nº 17, A.; no
obstante lo cual algunos de garantía permiten goce en ciertas
situaciones).

2.- En cuanto a denominaciones, están influidas por las diversas

concepciones del dominio. Son utilizadas las expresiones, más o
menos convenientes, de desmembraciones del dominio, derechos
reales en cosa ajena, derechos reales limitados, derechos reales
restringidos.1537 1538
-

Obsérvese también que al mismo tiempo que ellos son

restringidos (más precisamente, restringidos en su contenido,
respecto al derecho de propiedad), correlativamente son
limitantes o limitativos (más precisamente, restrictores) del
derecho de dominio.

3.- Conviene tener presente algunas prevenciones.

Recuérdese que ha sido sostenida la existencia de un tercer

grupo: los derechos de adquisición preferente (v. supra Nº 17 bis,
E.). También que ha sido discutido el carácter de derecho real
que se asigna a las garantías (supra Nº 17, A.). Y también que —
fuera del particular debate sobre el grupo compuesto por los de
garantía— hay varios derechos cuya naturaleza de derechos
reales está discutida (v. supra Nº 17 bis).

Aquí serán tratados los llamados derechos reales de goce; el

usufructo, el uso o habitación, las servidumbres. Para el
ordenamiento chileno hemos propiciado otros dos: el de
conservación ambiental (que ya ha sido introducido y será
también examinado) y el de superficie (que será esbozado en
términos doctrinarios).1539

Siguiendo la didáctica más usual, el estudio del derecho real de

herencia queda entregado al capítulo del Derecho sucesorio; y los
derechos de censo, prenda e hipoteca, al de los contratos.

Ciertamente el fideicomiso o propiedad fiduciaria no es un

derecho real autónomo sino nada más que una propiedad
sometida a condición, es decir, una propiedad resoluble pero, al
menos entre nosotros, habitualmente es estudiado junto a ellos
(por explicaciones que luego, al tratarlo, serán
ofrecidas; infra Nº 220). 1540

4.- Las diferentes concepciones sobre la estructura del derecho

de propiedad inciden directamente en el proceso de creación de
estos derechos (v. supra Nº 52).

Concebido el dominio como una suma de facultades separables:

uso, goce, disposición (noción que puede ser calificada de
analítica y, por otra parte, de clásica), es asumido que los demás
derechos reales no son más que fracciones que surgen como
desmembramientos de aquél para radicarse en el patrimonio de
otro; por tanto, son "transferidos" (por tradición) a otra persona.
En cambio, si es concebido como un poder o señorío (el máximo)
único, monolítico, sin que puedan ser precisados íntimos
fraccionamientos de facultades, y que está dotado de elasticidad
(concepción calificable de sintética y que es la preferida
actualmente, como ya ha sido dicho antes), esos otros derechos
no emanan como desmembraciones del dominio, ni existían,
configurados, dentro del dominio; son entendidos como
restricciones al dominio, exactamente a su potencia o poder, el
cual se contrae y más tarde, al extinguirse el derecho real
constituido, vuelve a expandirse reconquistando la intensidad
original; se "constituyen", pues, fuera de él, sin perjuicio de que
luego de constituidos puedan —algunos— ser transferidos. 1541

En el Derecho chileno los textos no son coherentes. En los

arts. 698, 670 y 1337 regla 6ª el CC. contiene normas que
suponen más bien el primer criterio (que se confirma también en
la sección pertinente del Mensaje); 1542en cambio, el Reglamento
del Registro Conservatorio supone la idea contraria cuando
distingue entre la tradición de un derecho real (ya constituido) y la
constitución (efectuada por el propietario) del mismo (art. 52
Nºs. 1 y 2, respectivamente).

5.- Cotejados con el dominio, los otros derechos reales pueden

ser concebidos en dependencia del derecho de propiedad o como
un conjunto independiente de él.1543Es cierto que son concebibles
sobre cosas que carecen de dueño (lo que ciertamente induce a
la independencia), pero al menos en alguna medida dependen de
la propiedad, matizadamente; esto es sin perjuicio de unas
características comunes, que permiten identificar al conjunto
(separado de la propiedad). Y parece que tienen la misma
esencia de la propiedad (por lo mismo, deben ser igualmente
protegidos, como ella); y las diferencias con ella, que identifican al
conjunto, son rasgos principalmente técnicos y de operatividad
(formas de constituirse, causales de extinción, etc.).

Sea que se adopte la concepción analítica o sintética del

dominio y aunque sean concebidos con independencia de él
(aunque no sean considerados una emanación del dominio), tiene
sentido entenderlos con al menos algunos caracteres y atributos
del dominio, por cierto con adaptaciones, sobre todo entre
nosotros, en donde es proclamado que sobre ellos hay propiedad
(v. supra Nºs. 12 y sgts.); esta atribución tiene importancia al
tiempo de resolver en ellos situaciones de ejercicio, respeto por
terceros, protección ante agresiones, persecutoriedad, etc.

6.- En otro sentido, en la historia parece haber distintas

actitudes o políticas hacia estos derechos restringidos, más
facilitadoras o más restrictoras en su creación y desenvolvimiento,
relacionadas con los efectos que cada uno genera. 1544

7.- En el Derecho chileno hace falta una regulación general del

funcionamiento de los diversos derechos reales entre sí. Esa
carencia es percibida destacadamente cuando el bien
(particularmente un inmueble) es llevado a remate por ejecución
de garantía real (prenda o hipoteca), para definir si, una vez
subastado, continuará o no con el respectivo derecho real, lo cual
tiene importancia para la valoración del bien por parte de los
postores interesados; por ej., en ocasiones, antes del remate, el
deudor grava la finca hipotecada con otro derecho real, ahora de
goce, y se pretende que debe ser mantenido (la ley que ha
creado el derecho real de conservación ambiental aborda el punto
para él con otros derechos reales, como se verá).
 Debe ser impuesta la prioridad cronológica. Constituido un
derecho real, los derechos reales limitados establecidos con
anterioridad sobre el mismo objeto deben ser respetados (y deben
prevalecer). Y en el otro sentido, impuesto un derecho real, los
derechos reales limitados establecidos con posterioridad sobre el
mismo objeto deben respetar al derecho real ya existente. La
prioridad cronológica no está expresada como norma general
para los derechos reales (y —como es sabido— en alguna
ocasión las consecuencias prácticas han llegado hasta los
tribunales); debiera ser consignada. Al menos una tendencia es
observada en el art. 796 inc. 1º, referido al usufructo.
1545-1546

8.- La duración también merece una apreciación. Directamente

dicho, no participamos de la opción de trasladar la perpetuidad
del dominio a los derechos reales limitados. El argumento
fundamental es la protección a la libre circulación de los bienes;
por la vía de la constitución de derechos reales limitados
perpetuos puede regresarse en poco tiempo a una propiedad
trabada (de corte medieval), con los inconvenientes que eso
significa (la perpetuidad de las servidumbres, que ya ha mutado
como será dicho al tratar sobre ellas, y del derecho real de
conservación ambiental será explicada al tratar cada uno).

9.- La extinción por el no ejercicio  parece ser renuente a una

decisión uniforme. También será examinada al tratar cada uno.

10.- Conviene formular un alcance sobre la técnica del "derecho

dentro de otro". Tal como acontece en muchas otras materias, la
doctrina despliega el examen de los "efectos" de cada derecho
real, organizándolos en derechos y obligaciones; pero con esos
términos en ciertos efectos puede producirse una anidación de
"derecho dentro de un derecho". Así, por ej., el "derecho" de
percibir los frutos aparece dentro del derecho (real) de usufructo.
Si no todos, muchos de estos llamados derechos no constituyen
sino parte del contenido del derecho real de que se trata, y
pueden ser calificados como "atributos" o "facultades" (tal como
son calificados en el derecho de dominio). Aunque hay algunos
de estos beneficios que, en ciertas situaciones, pueden llegar a
conquistar un apreciable grado de autonomía y, en definitiva,
merecer la calificación de derecho (y resultar práctico que así
sea); así puede ocurrir, por ej., con el derecho que, emanando del
derecho de usufructo, tiene el usufructuario para cobrar el valor
de la expensas extraordinarias de la cosa fructuaria que él ejecutó
(debió ejecutarlas el nudo propietario, pero, habiéndolas costeado
el usufructuario, ahora pide el reembolso de su valor; será pronto
consignado).

11.- Otro importante problema que permanece entre nosotros es

el del grado de modificación que está permitido introducir al
estatuto legal tipificante. Hasta qué extremo puede ser modificado
el tipo en cada caso concreto. Y, sobre todo, en qué medida las
alteraciones (por ej., obligaciones impuestas en el título)
introducidas en la situación concreta pasan a integrar la "realidad"
(y, por tanto, la persecutoriedad erga omnes) del derecho. La
definición adquiere importancia cuando la cosa sobre la que el
derecho recae es enajenada y cuando el derecho real limitado es
transferido (siendo posible); se trata de determinar si el adquirente
—de la cosa o del derecho real en su caso— debe respetar la
obligación, carga o prohibición que fue consignada en el título en
el que el derecho real quedó constituido (al respecto, algo ya fue
dicho al tratar las obligaciones propter rem, las cargas reales y los
derechos reales in faciendo, pero sobre todo al tratar, en la
Primera Parte, la teoría general de los derechos
reales, supra Nº 17 quáter, d.; también se volverá al punto al ser
discutidas las servidumbres, porque lo pretendido en ocasiones
es incorporar cargas en forma de servidumbres, debido a dos
singulares normas allí dispuestas, los arts. 823 y 880, para lo cual
v. infra Nº 247).

12.- En cuanto a la pluralidad de titulares, en términos generales

no parece haber inconveniente en la constitución de un derecho
real de goce en favor de dos o más titulares, con o sin derecho de
acrecer; habrá una comunidad de derecho real limitado (un
cousufructo, un couso, una coservidumbre).
 A este respecto, debe recordarse lo dicho en el capítulo de
tiempo compartido, en el que una de las posiciones sobre su
naturaleza ve en esa modalidad del dominio un usufructo
temporal. Y entre nosotros debe tenerse en cuenta el art. 769,
aplicable al usufructo y —dudosamente, según se dirá— al uso
(conforme al art. 812).

La situación de la servidumbre merece especial observación.

Por cierto, sobre un mismo predio es posible constituir varias
servidumbres de distinta naturaleza, en secciones distintas
(tránsito y acueducto); también algunas sobre el mismo sector del
predio (tránsito y vista); y podría haber superposición (acueducto
subterráneo y tránsito por la faja que cubre el ducto). Y también la
constitución de varias servidumbres de la misma especie, a favor
de varios sujetos (como una de tránsito a favor de una persona,
más tarde otra de tránsito a favor de otra persona, etc., salvo que
con el primero se haya pactado exclusividad; se volverá sobre el
punto al tratarlas).

13.- Un principio de extensa historia y generalizadamente

compartido es que, ante un derecho real en cosa ajena, el dueño
de la cosa tiene sólo el deber de tolerar; no contrae para con el
titular del derecho real una obligación positiva.

Excepcionalmente, es admitido que sea establecido, mediante

norma que la imponga (o, podría añadirse, si la naturaleza del
derecho lo impusiera como indispensable para su ejercicio).
Surgen allí los llamados "derechos reales in faciendo". Una
clásica situación es la presente en la servidumbre oneris
ferendi (v. también lo que se dirá al respecto en las servidumbres
en general con relación a los derechos y obligaciones,
en infra Nº 256); otra ocasión en que esta regla será evocada
tiene lugar cuando, en el usufructo, emerge el debate de si el
usufructuario puede obligar, forzadamente, al nudo propietario a
que éste ejecute las reparaciones mayores de la cosa fructuaria; y
también al tratar el derecho de conservación ambiental. 1547
 14.- La importancia del título merece ser especialmente
destacada. Ya ha sido dicho que en la adquisición de derechos
reales el elemento título es materia examinada en otro capítulo
(Obligaciones y Contratos). Pero aquí conviene formular una
referencia, porque en la práctica jurídica, cuando son constituidos
derechos reales restringidos, suele desatenderse o, al menos, no
se presta al título la atención que le es dedicada cuando se trata
de la adquisición del dominio propiamente, y con esa actitud en
ocasiones quedan configurados defectos que pueden conducir a
la nulidad.

Para estos efectos es útil tener presente dos premisas (que aquí
ya han sido tratadas): a.- que nuestro sistema de transferencia de
bienes por acto entre vivos requiere de la dualidad título y modo;
b.- que, entre nosotros, los derechos, reales y personales, son
cosas (incorporales).

Cuando es regulado cada derecho real limitado, los textos se

ocupan principalmente de los efectos —derechos y obligaciones
— y modos de extinguirse; en cuanto al título, a lo más es aludido
para imponer la forma precisa de ser constituido. Pero su
naturaleza debe ser descrita y calificada, particularmente en
cuanto acto gratuito u oneroso, con las
importantes consecuencias que se derivan de esa clasificación.
Frecuentemente, es constituido un fideicomiso, un uso, un
usufructo, una servidumbre, por acto entre vivos, y nada se
expresa respecto de si el constituyente —cuya prestación
consiste en dejar al adquirente como titular del respectivo derecho
real— recibirá o no alguna prestación en contrapartida. Debe ser
advertido que el usufructuario, el usuario, el dueño del predio
dominante, adquiere una "cosa" (incorporal). Pues bien, si al
adquirirla a nada queda obligado en cambio, entonces está
recibiendo esa cosa gratuitamente; lo más probable es que en
donación; y si esa cosa tiene un valor superior al mínimo exento
de la insinuación, esa donación debe ser insinuada bajo
consecuencia de nulidad absoluta (art. 1401) (y deberá pagarse el
impuesto a las donaciones). Tratándose del fideicomiso, la
situación es más evidente (si es posible): el propietario fiduciario
recibe el dominio, por lo que si simplemente recibe y a nada se
obliga a cambio, estará recibiendo la cosa en donación; y lo
mismo acontece con el fideicomisario si es cumplida la condición
(se volverá sobre el punto al tratar cada derecho real limitado). 1548

15.- Otro capítulo de interés, que ha surgido en la práctica, es el

de la parcialidad física de la cosa gravada. Se trata de la
posibilidad de constituir un derecho real sobre una parte
determinada de una cosa. En la servidumbre no hay duda. En los
de garantía debe recordarse la indivisibilidad de la prenda y de la
hipoteca. Parece no haber inconveniente en los de goce; en el
usufructo, uso, derecho real de conservación ambiental. La
sección del objeto ha de estar debidamente deslindada en el título
(ojalá con un croquis o plano). Es concebible incluso en algunas
cosas muebles que funcionalmente lo permiten. El objeto
permanece con el dominio en el mismo titular; está dividido sólo
para efectos de la constitución y ejercicio del derecho real. La
decisión puede estar justificada por necesidades del titular del
derecho real y aptitudes económicas de ciertas secciones del
objeto.1549Si se trata de un inmueble, la inscripción del derecho
real restringido debe ser adaptada a los caracteres del respectivo
sistema y estatuto registral; en el chileno no se ve inconveniente,
sobre todo si es extendido un plano graficando la zona del predio
sobre la que recae el derecho real de goce, que habrá de ser
agregado al final del respectivo Registro.

16.- En cuanto a la extinción, en doctrina la consolidación de

derechos ha sido definida como la confluencia en una sola
persona de dos titularidades opuestas que, al unirse, se funden
en una nueva, extinguiéndose las anteriores.

Las relaciones jurídico-reales quedarán extinguidas, por tanto,

cuando el propietario de una cosa adquiera el derecho real que
recaiga sobre ella o, viceversa, cuando el titular del derecho real
que grava la cosa llega a ser propietario de ella.

La explicación de la consolidación es resumida en el

aforismo nemine res sua servit (no puede servirse a cosa propia).
 En los inmuebles, la consolidación debe ser reflejada en el
Registro. Como la extinción (por la consolidación) es producida de
pleno Derecho, la cancelación en el Registro debería ser
practicada por el funcionario sin necesidad de petición, porque el
principio es que los libros deben reflejar la realidad. 1550Pero, entre
nosotros, la actuación espontánea del funcionario tropieza con el
art. 92 del Reglamento del Registro, conforme al cual "El
Conservador no hará cancelación alguna de oficio...". Además,
desde el punto de vista de la posesión inscrita, el art. 728 dispone
las vías por las cuales se cancela y ninguna ensambla con la
situación (aunque podría estimarse que ésta es una que está
fuera de ese texto) (más adelante, al tratar la extinción del
usufructo se volverá sobre este punto, por una particularidad de
nomenclatura; v. infra Nº 242, 4º.; para la reivindicación de los
derechos reales restringidos v. el párrafo pertinente en el capítulo
de la reivindicación, infra Nº 264, 5.).

CAPÍTULO II

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

220.- Definición y origen.-
"Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición"
(art. 733 inc. 1º).
 Está regulada en el Tít. VIII del Libro II (arts. 732 a 763).
Conforme a los arts. 893 y 1164, de aquí surge la distinción entre
propiedad absoluta y fiduciaria.

Es claro que el fideicomiso o propiedad fiduciaria no es un

derecho real autónomo; no es más que una propiedad sometida a
condición, es decir, una propiedad resoluble. Por tanto, podría ser
tratada el examinar la perpetuidad del dominio o, por sus
antecedentes históricos, en el Derecho de sucesiones. Pero, a
partir del código, que la regula al inicio de las que llama
"limitaciones al dominio", junto al usufructo y otros derechos
reales de goce, la didáctica chilena —en la cátedra y los
manuales— la incluye junto a ellos. Con esa aclaración, ese
hábito aquí está siendo seguido. 1551

Surge en el Derecho romano, principalmente para sortear

impedimentos de los que padecían algunas categorías de
ciudadanos en la adquisición y goce de ciertos derechos, sobre
todo hereditarios. El causante dejaba un objeto a un heredero,
con el encargo de transferirlo a otro (que no podía serlo). En la
Edad Media es particularmente utilizado en la sucesión por causa
de muerte para la conservación de fortunas, a través de sus
modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos, integrando el
cuadro de instrumentos que estructuraban el régimen feudal. Los
postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su
orientación, impidiendo que sus características entraben la libre
circulación de la riqueza. Acogiendo el CC. esa orientación (como
ya se ha dicho a propósito de otras materias), en el Mensaje es
precisamente mencionado con referencia a ese principio, que es
traducido en disposiciones específicas de su regulación (entre
ellas, las de los arts. 739, 745, 747). Pero con esas restricciones,
de aquella inspiración, la institución es mantenida; y suele ser
ocupada, con la eficacia reducida que permite gobernar el destino
de una fortuna (o cierto bien) al menos en una primera
transferencia o transmisión (v. además lo dicho sobre el principio
de libre circulación de la riqueza en supra Nº 10 ter, y la evolución
de la propiedad en supra Nºs. 53 y sgts.).1552
 Desde su origen pertenece al género de las sustituciones.

La sustitución es la designación de una persona para que ocupe

el lugar de otra que no quiere o no puede suceder; y es vulgar o
fideicomisaria. "La sustitución vulgar es aquella en que se nombra
un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o
que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por
fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho
eventual" (art. 1156); y es fideicomisaria "aquella en que se llama
a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace
dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad
fiduciaria.

La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el

título De la propiedad fiduciaria" (art. 1164).

En otro sentido, es un destacado acto de confianza. Son

muchos los negocios en los que la confianza es un elemento que
integra el contenido (en un amplio sentido, prácticamente en
todos los actos jurídicos hay un grado de confianza en otro
interviniente); pero, más reducidamente, hay algunos en los que
ese factor es particularmente incidente; entre ellos, éste; ya lo
advierte el nombre (fidei-comiso significa encargo o comisión de
confianza). Por eso, más adelante se ofrecerá un panorama
genérico y relacionado de tres: el fideicomiso, el negocio fiduciario
y el trust (o de cuatro, si se cuenta a una variante del trust, según
se verá).

221.- Constitución del fideicomiso.-

Cuando los derechos reales restringidos son constituidos por
acto entre vivos, surge la interrogante de si, en un régimen de
traslado del dominio con título y modo como el nuestro, debe
efectuarse o no la tradición del respectivo derecho real y,
versando sobre un inmueble, si la inscripción que los textos
exigen constituye o no la tradición del derecho real. En la solución
incide la concepción que se tenga del dominio como una suma de
atributos o un señorío monolítico con elasticidad (tema ya visto en
otras ocasiones). Pues bien, debe tenerse presente que —como
se dijo— la propiedad fiduciaria no es un derecho real autónomo;
es una forma de propiedad (resoluble). Así, al ser constituida, la
propiedad es trasladada del constituyente al fiduciario; y,
después, si es cumplida la condición, esa propiedad es trasladada
al fideicomisario. Luego, aquí aquel problema no se presenta.

El fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos o por

testamento (art. 735). Y es siempre solemne.

Si es constituido por acto entre vivos, cualquiera sea la clase de

bien, se requiere instrumento público (art. 735). A continuación, es
necesaria la tradición, para trasladar el dominio del constituyente
al fiduciario. Si versa sobre mueble, se efectuará conforme a las
reglas del art. 684; si versa sobre inmueble, entre nosotros esa
tradición ha de efectuarse por inscripción; si partimos de los
textos, la inscripción, pedida en el código (art. 735 inc. 2º) y en el
Reglamento del Registro (art. 52 Nº 2), es tradición.

Si es constituido por testamento,  la solemnidad es la del

testamento respectivo. El modo, cualquiera sea la cosa, es la
sucesión por causa de muerte. Si versa sobre inmueble, la
requerida inscripción (art. 735 inc. 2º) aquí, entonces, no
constituye tradición; cumple sí los otros roles que también
desempeña (en cuanto modo del traslado de la propiedad del
fiduciario al fideicomisario si es cumplida la condición, se verá
más adelante, al examinar la extinción del fideicomiso).

Pero, debido a los términos del art. 735, es discutido si la

inscripción es además una segunda solemnidad del acto
constitutivo.

Cuando es constituido por acto entre vivos, la inscripción cumple

el rol de tradición de la propiedad fiduciaria, del constituyente al
propietario fiduciario. Ha sido sostenido que es el único rol; 1553en
contra, que es, además, segunda solemnidad del acto
constitutivo, acto que no estaría perfecto en tanto dicha
inscripción no sea efectuada.1554
 Cuando es constituido por testamento, es claro que la
inscripción no significa tradición de la propiedad fiduciaria, porque
el modo de adquisición es allí la sucesión por causa de muerte.
Pero entonces, para algunos autores 1555la inscripción es aquí
solemnidad de la constitución del fideicomiso; para otros, 1556sólo
cumple las demás funciones de la inscripción, aparte de la de
constituir tradición.

En términos prácticos, si la inscripción es considerada otra

solemnidad del acto constitutivo, eso implica afirmar que no se
podría exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se trata,
mientras la inscripción no sea practicada; sin la inscripción, el
fideicomiso no estaría constituido (no habría fideicomiso). 1557

En todo caso, conviene precisar la situación registral: la

propiedad fiduciaria (el inmueble) debe ser inscrito —a nombre
del propietario fiduciario— en el Registro de Propiedad (arts. 686
y 735 del CC. y 32 inc. 1º y 52 Nº 2 del Regl.); la condición —de
la cual pende la restitución— puede ser inscrita en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes (arts. 32 inc. 2º y 53 Nº 1 del Regl.).1558

La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción

está también discutida. Pudiere ser rechazada sosteniéndose que
no es concebible que alguien posea un bien determinado con la
intención de restituirlo a un tercero si es cumplida una condición;
por lo demás, no es mencionada en el art. 735. Pero ha sido
considerado posible, con fundamento principalmente en los
arts. 2498 y 2512, que no lo excluyen; no se ve inconveniente —
se agrega— entendiendo que la adquisición de la propiedad
fiduciaria por prescripción tendrá lugar en casos en que hay un
antecedente de la institución con base en el cual es recibida la
propiedad, que implica aceptar la cosa con el gravamen que
significa el fideicomiso (de pasarla a otro si es cumplida una
condición), y en esas condiciones es poseída (por ej., si ha sido
constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento público
defectuoso, etc.).1559
 222.- Elementos.-
Son tres: primero, una cosa susceptible de ser dada en
fideicomiso; segundo, concurrencia de tres personas:
constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario; y, tercero,
una condición en virtud de la cual ha de pasar la cosa del
propietario fiduciario al fideicomisario.

223.- 1º. Una cosa susceptible de ser dada en

fideicomiso.-
La norma fundamental es el art. 734, que es bastante amplia.
Sobre una herencia o parte de ella o sobre cualquier cuerpo
cierto, que podrá ser mueble e inmueble (v. también la Ley 4.827,
sobre comisiones de confianza de los Bancos, incorporada a la
Ley General de Bancos).

224.- 2º. Concurrencia de tres personas.-

A.- Constituyente. Es el propietario del bien que, por acto entre
vivos o por testamento, declara transferirlo (o transmitirlo) a otro,
que lo transferirá a su vez si es cumplida una condición.

B.- Propietario fiduciario. Es quien recibe el bien dado en

fideicomiso sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si es
cumplida la condición. Si lo recibe por acto entre vivos, puede
serlo a título gratuito u oneroso (lo que ha de tenerse presente —
como se dijo— porque puede configurarse una donación, la que
necesita ser insinuada y por la que debe pagarse el respectivo
impuesto; v. supra Nº 219 bis). Puede el constituyente nombrar
varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de
llamado simultáneo o en forma de sustitutos. El código no dispone
expresamente que puedan nombrarse sustitutos del propietario
fiduciario, pero con los arts. 742, 743 y 744 parece no haber
inconveniente. Si hay sustitutos, debe tenerse presente el art. 745
(v. también el art. 10).
 Si el constituyente no designó propietario fiduciario, el silencio
está suplido por el art. 748.1560

Si, habiendo sido designado, el propietario fiduciario falta, las

consecuencias son las que siguen.

a.- Si falta antes que le sea deferido el fideicomiso, debe

distinguirse: si el constituyente ha nombrado sustituto(s), la
propiedad fiduciaria pasa a éste(os); si no ha designado
sustituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que
supone la designación de varios propietarios fiduciarios (art. 750).
Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la
vista las reglas del derecho de acrecer (arts. 1147 y sgts.).

Si no hay sustituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de

acrecer (debido a cualquier causa, especialmente porque fue
designada la cuota de cada uno de los fiduciarios designados), el
constituyente pasa a ser propietario fiduciario si vive; si ha
fallecido, quedarán en tal calidad sus herederos (art. 748) (nótese
que el art. 748 deja como fiduciario al constituyente o sus
herederos, sea que no haya sido designado o que, habiendo sido
designado, después falte).

b.- Si el propietario fiduciario falta ya deferido el fideicomiso, la

propiedad fiduciaria es transmitida a sus herederos, con el
gravamen de restituirla al fideicomisario si es cumplida la
condición (art. 751). La propiedad fiduciaria es, pues,
transmisible.1561

C.- Fideicomisario. Es quien tiene la expectativa de ser dueño

absoluto del bien si es cumplida la condición. Es un acreedor
condicional bajo condición que para él es suspensiva.

No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de ser

constituido el fideicomiso; basta que su existencia sea esperada
(art. 737). Pero debe existir al momento de la restitución. Y,
precisamente, la existencia del fideicomisario a la época de la
restitución es una condición que siempre se entiende en el
fideicomiso (art. 738).

Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios (como los

propietarios fiduciarios) (art. 742); que existan o sea esperado que
existan (art. 746). Pueden ser de llamado simultáneo (art. 742) o
en forma de sustitutos (art. 743). Si hay sustitutos, debe tenerse
presente el art. 745 (v. también el art. 10; tal como fue anunciado
en el Mensaje, en el art. 745 han sido prohibidos los fideicomisos
sucesivos, pues entraban la libre circulación de la riqueza). 1562

No está solucionada expresamente la falta de designación del

fideicomisario. Ha sido sostenida la nulidad del
fideicomiso; pero podría ser aplicado, por analogía, el art. 748
1563

(siendo probable que se configure la causal de extinción del

art. 763 Nº 6).

Para conocer los efectos producidos por la falta de

fideicomisario, debe distinguirse según falte antes de cumplirse la
condición o después de cumplida.

a.- Si falta antes de cumplirse la condición y ha sido designado

sustituto, la expectativa pasa a éste; es el sustituto quien pasa a
ser el fideicomisario (si hay varios habrá o no acrecimiento entre
ellos, según las reglas del derecho de acrecer).

Si no hay sustituto, el propietario fiduciario se convierte en

propietario absoluto; al fallecer, el fideicomisario nada transmite a
sus herederos (art. 762; tal como suele decirse, la mera
expectativa es intransmisible). Los arts. 743 y 744 contienen
normas para cuando haya sustitutos nombrados.

b.- Si falta una vez cumplida la condición, surge una

discrepancia.

Primero, conviene precisar qué obtuvo al cumplirse la condición

(porque lo que tenga es lo que transmite). Puede estimarse que el
cumplimiento de la condición genera en el fideicomisario el
derecho a la cosa, no el dominio de ella (sobre si nace el derecho
o primero sólo una opción a aceptar o repudiar, se volverá pronto
en este mismo párrafo); con base en el fideicomiso (que existió;
técnicamente ya no lo hay) puede exigir (si aceptó) su entrega en
tradición. El art. 733 dispone que la restitución es la "translación"
de la propiedad al fideicomisario. El acto jurídico que originó el
fideicomiso constituye aquí un título que requiere del modo de
adquirir subsecuente; al cumplirse la condición, el fideicomisario
—si acepta— tiene su título y su derecho a la cosa, y puede exigir
la tradición.1564Si se trata de un inmueble, la tradición deberá ser
efectuada mediante inscripción, exhibiéndose el título (el acto
constitutivo) unido a la constancia de que la condición está
cumplida; si el fiduciario no consiente en la tradición, 1565tendrá que
acudirse al tribunal.

Pero hay alternativa. Ha sido sostenido que, al cumplirse, la

condición adquirió la energía suficiente para producir, ella, la
mutación real; cumplida, de pleno Derecho el fideicomisario
adquiere el dominio de la cosa y le es debida sólo la entrega
material; queda dueño con el título y modo que ya —en su tiempo
— operaron en favor del fiduciario, quien ha sido sustituido por el
fideicomisario. El fideicomiso —es agregado— es una sustitución;
la propiedad del fiduciario quedó "resuelta" y el fideicomisario no
es causahabiente o sucesor del fiduciario; recibe la propiedad "del
constituyente oblicuamente, por el canal del fiduciario". 1566

Por cierto, al faltar: con la primera alternativa transmite su

derecho a exigir la tradición (si aún no ha aceptado, primero tiene
su opción: aceptar o no, y, si acepta, tiene el derecho a exigir la
tradición, y lo transmite); con la segunda, ya dueño, transmite la
cosa.

Por otra parte, habitualmente se discurre sobre el supuesto de

que se cuenta con la voluntad del fideicomisario (por eso
simplemente se relata que con el cumplimiento de la condición
nace su derecho a que la cosa le sea entregada). Pero, como
nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, conviene expresar
que se requiere que consienta; si no compareció al acto
constitutivo, debe manifestar su voluntad aceptando (la situación
es semejante a una estipulación a favor de otro). Entonces, si al
cumplirse la condición no ha manifestado (expresa o tácitamente)
su voluntad, se estaría en presencia de un derecho sin sujeto
(situación controvertida en la teoría general del derecho
subjetivo). Si acepta, y se estima que al cumplirse la condición
sólo nace el derecho a la cosa, ingresa a su patrimonio el derecho
a exigir la tradición, derecho que luego puede ejercer exigiéndola
efectivamente (ante el tribunal), y si directamente la exige, por
cierto, tácitamente ha aceptado; en cambio, si se estima que, al
cumplirse la condición, ella produce ipso iure el cambio real,
queda de inmediato como dueño de la cosa.

Es por el principio de que nadie puede adquirir derechos sin su

voluntad que preferimos la primera alternativa: no queda dueño
de la cosa ipso iure. Si antes no ha manifestado su voluntad, por
cumplirse la condición ni siquiera ha adquirido el derecho a la
cosa; tiene una opción de aceptar o repudiar ese derecho; si
acepta, nace su derecho a exigir la cosa, que la cosa le sea
entregada en tradición (si es inmueble, por inscripción).

Si rehúsa (repudia) antes o después de cumplirse la condición,

habrá faltado uno de los sujetos de la institución; por tanto,
estimamos que no hay fideicomiso (sin perjuicio de lo dicho sobre
sustitución y acrecimiento). Y —por si es evocada— la situación
es distinta de aquella en que simplemente no fue designado
fideicomisario; aquí fue designado, pero él rechazó, la expectativa
o el derecho, según el caso.

Conviene detenerse en la naturaleza gratuita u onerosa del

título, por las consecuencias prácticas que se derivan y que,
finalmente, son las que en varios temas emergen de la
celebración de un acto como gratuito u oneroso. Para este efecto,
esta institución nuevamente evoca a la estipulación a favor de
otro, en cuanto no se trata de un acto con sustantividad propia,
sino que es, más bien, un mecanismo técnico de traspaso de
bienes, aquí con el elemento de la eventualidad (por la condición
que es incluida). Su examen deja, pues, pendiente la descripción
y calificación de aquella aludida sustancia del acto, que adopta la
fisonomía de un fideicomiso. En suma, se trata de un traspaso
condicionado de un bien, por un acto que debe ser descrito y
calificado. Y esas descripción y calificación han de efectuarse con
base en las prestaciones que asumen los intervinientes. Si por
acto entre vivos el constituyente transfirió la cosa al fiduciario y
éste, por su parte, ninguna prestación contrajo para con el
constituyente, entonces lo más probable es que se configuró una
donación (que si es de valor superior al mínimo dispuesto en las
normas de la donación, debe ser insinuada, bajo consecuencia de
nulidad absoluta; y debe ser pagado el impuesto
correspondiente); si contrajo una contraprestación, entonces se
configurará una venta, una permuta, etc. Situación semejante es
producida cuando, cumplida la condición, el fiduciario transfiere la
cosa al fideicomisario (así, al tiempo de la constitución del
fideicomiso conviene tener presente estas observaciones, para
evitar posibles objeciones posteriores) (v. a este
respecto supra Nº 219 bis).

225.- 3º. Una condición.-

Es otro elemento esencial y el característico de esta institución
(arts. 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condición, de si
el propietario fiduciario restituirá o no al fideicomisario la cosa que
tiene en propiedad fiduciaria, lo que distingue al fideicomiso del
usufructo, en el cual el goce de la cosa por el usufructuario habrá
de tener necesariamente fin.

Debe tenerse presente ahora la distinción entre las llamadas

"condición suspensiva" y "condición resolutoria". Esas
expresiones son equívocas; comunican la idea de dos categorías
de condiciones, y no es así; sólo hay un hecho futuro e incierto
(que llueva) que tiene efecto suspensivo para uno y resolutorio
para el otro; la condición es una, que tiene distinto efecto para los
distintos sujetos relacionados en la obligación condicional.

Así, la condición impuesta en el fideicomiso produce un efecto

resolutorio para el propietario fiduciario y uno suspensivo para el
fideicomisario. De cumplirse, queda resuelto el derecho de aquél
y nace el de éste, el cual estaba en suspenso mientras la
condición pendía.

El art. 738 dispone que a la condición que siempre supone (de

existir el fideicomisario al tiempo de la restitución), pueden ser
agregadas otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente
(de manera alternativa a la anterior).

Tocante al tiempo en que debe cumplirse la condición,  el

art. 739 (modificado por la Ley 16.952) soporta como máximo
cinco años de que la condición esté pendiente; si transcurrido ese
plazo no se ha cumplido, de pleno Derecho se entiende fallida
(antes de la citada ley, el plazo era de quince años; entonces, se
estimaba que era de general aplicación para tener por caducada
toda condición, cualquiera fuese el acto en el que quedare
establecida; ahora ya no es entendido así, tanto por la historia de
la ley como porque en otras materias es establecido un plazo
distinto).1567

Aquí puede haber conflicto entre los arts. 739 y 962; ha de

prevalecer el art. 739 por ser una disposición especial. El mismo
precepto contiene una excepción. A propósito de ella, recuérdese
que la muerte (del fiduciario en esta situación) es un plazo, cierto
e indeterminado; pero, como está exigido —según se ha dicho—
que a la época de la restitución (al morir el fiduciario) exista el
fideicomisario, ese plazo queda convertido en condición.

En general, con las debidas adaptaciones, deben tenerse

presente los principios y reglas de las obligaciones condicionales
y de las asignaciones testamentarias condicionales. 1568

226.- Efectos del fideicomiso.-

A.- Derechos y obligaciones del fiduciario.

La afirmación básica es que el fiduciario es un propietario,

aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de su dominio.
 Con esa premisa, en cuanto a las facultades, el código procede
por remisión: le son concedidos los derechos del usufructuario,
con algunas modificaciones (art. 754).

— Por esto es que el propietario fiduciario puede:

1º. Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa
de muerte, manteniéndose siempre indivisa y con el gravamen de
eventual restitución; salvo las situaciones que detalla el art. 751.

2º. Gravar la propiedad fiduciaria con hipoteca, servidumbre u

otras cargas, en la forma y condiciones que establece el art. 757,
bajo la sanción de inoponibilidad que ahí mismo está dispuesta.

3º. Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño, como lo

dispone el art. 758, siendo sí responsable en esta administración
de su hecho o culpa, que ha de entenderse leve (art. 44). Como
propietario que es, está premunido de la acción reivindicatoria
(art. 893); y el objeto es inembargable en esa situación (arts. 1618
Nº 8 del CC. y 445 Nº 14 del CPC.). Ha sido resuelto que los
frutos sí son embargables.1569

4º. Gozar de los frutos, como que es dueño (además, arts. 754,

781 y 790).

— Pero a su vez, como consecuencia de la situación en que el

fiduciario está, de restituir eventualmente la cosa, le son
impuestas algunas obligaciones. Como norma básica, le son
impuestas las cargas del usufructuario, salvo algunas
modificaciones (art. 754).

1º. Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que

debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el art. 775
lo establece para el usufructuario); es útil también para evaluar el
cumplimiento de su obligación de restituir. Pero puede observarse
que se le imponen las "cargas", y no es claro que el inventario lo
sea (v. art. 1251). También puede verse obligado a rendir caución
(arts. 755 y 761).
 2º. Debe asimismo conservar la cosa para poder restituirla si es
cumplida la condición, respondiendo en dicha conservación —
como se ha dicho— de la culpa leve (art. 758). Como durante el
tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras,
el código consigna varias reglas sobre el abono de ellas,
distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o
extraordinarias), útiles y voluptuarias (arts. 754, 756, 759, 795,
796, 798, 909 y 911), reglas que tendrán aplicación si llega a
producirse el evento de la restitución.1570Tiene también derecho
de retención (arts. 754 y 800).

3º. Por último, si la condición impuesta resulta cumplida, el

fiduciario debe restituir la cosa al fideicomisario (art. 733).

Nuevamente aparece la discrepancia sobre el modo (y, con él,

el instante) en que la cosa es trasladada (vista en supra Nº 224,
C., b.). Con la primera alternativa, de que con el cumplimiento de
la condición sólo nace el derecho a la cosa (o primero sólo la
opción a aceptar o repudiar y, si acepta, ahora tiene el derecho),
el fiduciario debe efectuar la tradición y entregar la cosa
materialmente. Con la segunda, en que la mutación real fue
producida de pleno Derecho al cumplirse la condición, no hay
tradición; el fideicomisario ya es dueño y el fiduciario sólo debe la
entrega material al fideicomisario. 1571Sin perjuicio de que además
del fideicomiso puede haberse constituido un usufructo sobre la
misma cosa (como lo permite el art. 736).1572

Excepciones. Los arts. 749 y 760 establecen tres situaciones

que hacen excepción a las obligaciones enunciadas: el art. 749 se
refiere al llamado "tenedor fiduciario", que está obligado a restituir
también los frutos;1573el art. 760 inc. 1º permite la posibilidad de
liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro, y el
inc. 2º hace referencia al que ha sido denominado "fideicomiso de
residuo", por el cual el fideicomisario tendrá sólo lo que reste de la
cosa al día de la restitución.1574

B.- Derechos y obligaciones del fideicomisario.

 Con la constitución del fideicomiso, el fideicomisario tiene la
simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata.
Éste es para él el efecto básico que se produce con la
constitución de la propiedad fiduciaria (art. 761). Consecuencia de
tener esa expectativa son las prerrogativas que la ley le confiere.

1º. Puede pedir medidas conservativas (arts. 761 y 1492). Entre

otras, puede exigir caución de conservación y restitución
(art. 755). Ha sido resuelto que, no siendo un bien, la expectativa
del fideicomisario no puede ser embargada.1575

2º. Ha sido sostenido que podría transferir su expectativa (por

ej., venderla, por el art. 1813).1576

3º. Si la condición es cumplida, tal como ya se ha dicho: o le

nace (si acepta) el derecho a exigir la tradición y la entrega
material o ya es dueño y sólo le resta el derecho de exigir la
entrega material, según la alternativa que sea adoptada. Y,
nuevamente, debe ser añadido: sin perjuicio de que además del
fideicomiso puede haberse constituido un usufructo sobre la
misma cosa (como lo permite el art. 736).

Cumplida la condición, el fideicomisario puede verse obligado a

reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por éste a la
cosa y que, según disposiciones que antes fueron mencionadas,
son reembolsables.1577Para el pago de deudas debe tenerse en
cuenta también el art. 1372.

Puede pedir al fiduciario indemnización por los perjuicios de la

cosa, derivados de su hecho o culpa (art. 758). La
responsabilidad en la que demanda será la contractual o la
extracontractual, según haya participado o no en la relación que
ha creado el fideicomiso. Pero podrá demandarla sólo si ha
llegado a ser dueño de la cosa; sólo ahora puede sostener que
una cosa suya fue dañada.1578Y para definir desde cuándo es
dueño, habrá que tener en cuenta las proposiciones doctrinarias
que antes han sido expuestas (desde que fue cumplida la
condición o desde que, habiéndose cumplido, aceptó y le fue
efectuada la tradición, que es lo que preferimos, como se dijo).

227.- Extinción.-
Las varias causas por las que es extinguido el fideicomiso están
mencionadas en el art. 763.

El Nº 1 es una de las ocasiones en las que el código emplea el

término "restitución" en sentido diverso al uso general. En sentido
general, "restituir" significa volver algo al lugar en que
originalmente estaba; aquí, el fideicomisario la recibe por vez
primera.

En situación semejante, en el Nº 2, la voz "resolución" no es

empleada en el sentido restringido de efecto resolutorio por el
cumplimiento de una condición, sino en uno amplio de ineficacia
(destrucción o privación de efectos) por variadas fuentes.

Debe considerarse que el fideicomisario puede ignorar que lo es

(incluso, recuérdese que puede ser persona que sólo se espera
que exista). Por otra parte, acudiendo (nuevamente) al principio
de que a nadie le pueden ser incorporados en su patrimonio
derechos sin su voluntad, mientras no acepte, no necesita
renunciar. Entonces, la renuncia —a que se refiere el Nº 4—
queda explicada cuando de algún modo ha participado en el acto
de fideicomiso aceptando su estado de fideicomisario.

Tal como ya fue advertido (en el párrafo anterior, nota, al

formular referencia al "tenedor fiduciario"), la condición no puede
"faltar", como literalmente está expresado en este precepto (en el
Nº 5); el texto se refiere a la condición negativa (v. la aludida
nota).

Además, las leyes de expropiación generalmente destinan un

precepto a la extinción de gravámenes sobre el predio
expropiado, con excepción de las servidumbres legales,
facultando a los titulares de derechos para obtener alguna
compensación sobre el valor de la indemnización que es pagada
al expropiado (así, por ej., DL. 2.186, de 9 de junio de 1978,
art. 20).1579
-1580

227 bis.- Panorama de algunas modalidades de actos

fiduciarios además de nuestro fideicomiso. A.- La
confianza en Derecho privado. B.- El negocio fiduciario.
C.- El trust. D.- La fiducia en el Derecho europeo
continental y latinoamericano. E.- El estado del Derecho
chileno.-
Tal como fue anunciado (en supra Nº 220, al final), ahora será
ofrecido un panorama de algunas instituciones destacadas dentro
del grupo de aquellas en que la confianza aparece como un
elemento de incidencia relevante en su estructura y función,
aunque en la realidad unas más que otras se alejen de ese
carácter, por su masividad y la envergadura y complejidad de los
negocios.

Luego de haber examinado el fideicomiso (llamémoslo "del

código chileno"), serán abordados el negocio fiduciario,
el trust (o trust anglosajón) y una forma más evolucionada del
negocio fiduciario, llamada fiducia, cercana al trust, que ha sido
diseminada en las legislaciones europea continental y
latinoamericana.

Para ese efecto parece al menos conveniente primero formular

esquemáticamente algunas puntualizaciones sobre el rol que
cumple la confianza en el Derecho y, particularmente, en el
Derecho privado.

A.- La confianza en Derecho privado.-

La confianza es un estado mental que genera una actitud. En el

análisis del concepto pueden ser percibidas diversas modalidades
que derivan de la presencia de elementos que fundan la actitud
de confiar; desde una esperanza puramente azarosa de que algo
acontecerá ("confiamos en que...") hasta la esperanza
sólidamente fundada de esa ocurrencia, debido a experiencias e
informaciones de diversa naturaleza (conocimiento directamente
adquirido, datos estadísticos e históricos, aportaciones científicas,
testimonios de terceros, etc.).1581

En la confianza siempre hay un riesgo que consciente o

inconscientemente es asumido. En un primer extremo es máximo
y puede llegar a confundirse con la negligencia; en un segundo
extremo, se está ante una actitud racionalmente fundada y, por lo
mismo, con un riesgo tenido generalizadamente como mínimo, y
que es frecuentemente estimado como necesario de asumir para
la fluidez de la vida asociativa.

Es a esta confianza suficientemente fundada a la que aquí se

continuará formulando referencias.

La confianza, pues, debe ser distinguida de la ingenuidad y de la

actitud temeraria. Quien entra a actuar y confiar en otro debe
estar mínimamente preparado, conociendo las imperfecciones del
espíritu humano (en la vida social suele mentirse, defraudarse,
apropiarse de lo ajeno, etc.); ignorar o prescindir de esas
posibilidades (que importan riesgo) constituye ingenuidad o
simple negligencia. Y quien sabe de esas imperfecciones debe
adoptar algunas precauciones; con ellas, queda en mejores
condiciones de reclamar por la defraudación. O asume el riesgo.

Para que constituya una esperanza respetable y protegible, ha

de estar fundada en antecedentes que el grupo social estima
suficientes. Esa suficiencia emana de un mínimo de cuidado,
diligencia o prudencia que el depositante ha demostrado al
confiar.

Un examen de la incidencia de esa actitud humana que

llamamos confianza (o ese comportamiento que llamamos
confiado) en la estructura y funcionamiento de las instituciones de
Derecho privado permite derivar algunas conclusiones
elementales.
 En apreciación general, una buena parte del Derecho privado
queda explicada por la falta de confianza, y otra zona está
fundada precisamente en ella.

Están explicadas por la desconfianza (a veces junto a otras

justificaciones), entre otras: las formalidades; ciertas reglas
probatorias; la regulación de la simulación; la regulación del
fraude a la ley; la presunción de conocimiento de la ley; la
exclusión del error de derecho como vicio de la voluntad. Por
cierto, el ordenamiento jurídico disminuiría y se simplificaría
mucho si despareciera la desconfianza; pero la desconfianza es
una actitud realista (conociendo la imperfección ética del ser
humano); incluso, debe ser considerada la imperfección somática
y funcional, pues los sentidos y la capacidad intelectual de
percepción del ser humano son imperfectos. Entonces, suele
ocurrir que, aun de buena fe, el sujeto actúa creyendo que cierta
situación tiene ciertas características, y no es así.

Se explican por la confianza (es decir, por la necesidad de

confiar, sin perjuicio de otros fundamentos), en primer lugar,
muchas normas e instituciones del Derecho comercial, en donde
es fundamental. Es bien sabido que en Derecho mercantil la
rapidez es indispensable a su funcionamiento, y la rapidez sólo es
posible confiando; sin confianza no hay rapidez (por ej., en los
títulos de crédito, en el Derecho societario). La protección al
tráfico mediante la apariencia está sustentada en la confianza (los
terceros confían en que lo que aparece como realidad lo es);
asimismo, la doctrina de los actos propios, la responsabilidad
precontractual.

Constituyendo una necesidad, quien razonablemente confía

debe ser protegido. Entonces, el análisis sociológico (y aun
psicológico) adquiere importancia para la adopción de medidas de
política legislativa y para la aplicación de la normativa a casos.

En suma, confiar es necesario; al menos conveniente. La

confianza genera rapidez en las actuaciones, porque es evitada
una etapa, la de las precauciones (como las pruebas
preconstituidas, formalidades o garantías); así, es fácilmente
perceptible que la desconfianza es retardante.

Entonces, parece aceptable la conclusión de que la confianza

digna de protección es la que está acompañada de la
diligencia.1582El Derecho no está para proteger a los negligentes ni
a los temerarios. En la temeridad hay que suponer que el riesgo
es asumido al actuar sin unas precauciones mínimas; si no es así,
si no se tiene conciencia del riesgo, entonces volvemos al inicio:
se actúa simplemente con descuido.

Atada a la diligencia, puede desprenderse que el gran límite de

la confianza (al menos de la protegible) está expresado,
concisamente, en esa locución tradicional que abreviamos nemo
auditur...1583

B.- El negocio fiduciario.-

Puede percibirse que el fideicomiso del código chileno aparece
como un traspaso de un bien a dos propietarios sucesivos, con la
eventualidad de la condición (sólo a dos, restringiendo así las
inconvenientes vinculaciones). En estos términos no presta gran
utilidad y, salvo en situaciones de especial pretensión del
constituyente, no cobra gran aplicación, aunque debe
reconocerse que en la historia de nuestro sistema tiene alcurnia y
—nos parece— un permanente atractivo técnico.

Estas observaciones están francamente dirigidas a encontrarnos

con el llamado trust o "fideicomiso anglosajón", bien distinto
(aunque igualmente con el componente fiduciario o de confianza).
Y traído a relato el trust a propósito del fideicomiso, más que
oportuno es conveniente ocuparse primero del negocio fiduciario,
tomada la expresión no como el género negocios de confianza,
sino como una especie de él, bien tipificada, como se verá.

1.- Aquí hay una destacada manifestación de la confianza; o,

dicho casuísticamente, de una situación negocial en la cual la
confianza ejerce directa y visiblemente su influencia en su
creación y sus efectos: el llamado negocio jurídico fiduciario;
aunque —como se verá— la doctrina lo ha dogmatizado tanto que
parece haber quedado lejana la incidencia de aquel elemento.

En el variado ámbito de la contratación suelen presentarse

situaciones en las que un dueño adeuda la cosa que domina y,
por lo mismo, mientras mantiene su titularidad, debe custodiarla
para otro; como la de la venta en la cual el dueño aún no ha
entregado la cosa vendida, la del dueño de una cosa que la debe
bajo una condición que para él tiene efecto resolutorio. En otras,
un sujeto, sin ser propiamente dueño, con o sin derecho real
sobre la cosa, debe su entrega física (como las del usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario).

Pero, además, hay otras situaciones en las que, debido a

diversas motivaciones, aquellos compromisos —de futura
transferencia y, entretanto, custodia— no son ostensibles; por lo
mismo, a un primer examen pueden provocar extrañeza, por una
al menos aparente fisonomía contradictoria. Como hipótesis,
pueden tenerse presente: un mandatario a quien le ha sido
transferido, en propiedad, un bien para que lo administre durante
un tiempo y luego lo restituya; un acreedor a quien le ha sido
transferido la propiedad de un bien, pero en garantía del pago del
crédito, que deberá restituir una vez efectuado el pago.

2.- Sustantivamente, el negocio fiduciario no es un nuevo o

particular negocio; es una característica agregada a cierto
contrato en un ambiente en el que es celebrado. La característica,
generalizadamente descrita en la doctrina, consiste en producir
una atribución patrimonial que excede el fin perseguido; el medio
empleado excede el fin perseguido, obligándose el que recibe la
cosa a utilizarla dentro de los límites del fin y a su posterior
restitución. El ámbito es el de perceptible confianza, cuya
intensidad supera la que habitualmente interviene en la
celebración de contratos; su consideración o influencia soporta el
acuerdo de que los efectos trascienden después de producidos
los normales del acto celebrado.
 En un sentido amplio, en todo negocio está presente la
confianza. En algunos, su incidencia es más fácilmente
perceptible: el mandato, el depósito, el comodato, la sociedad (en
lo que tiene de contrato); genéricamente, en los llamados
contratos intuito personae.1584Pero, restringidamente, se ha
reservado la expresión "negocio fiduciario" para el que presenta
ese mencionado exceso respecto del fin perseguido, que aparece
como su rasgo tipificante (al menos en su noción clásica). En ese
exceso, habitualmente no declarado, la confianza aparece
realzada o adquiere particular relevancia1585(es por este conducto
por el cual se ha llegado a concluir que en todo negocio fiduciario
hay una simulación relativa; el negocio fiduciario es un negocio
simulado relativamente; pronto se añadirán más antecedentes
sobre esta calificación).

3.- Los personajes son fiduciante (a veces llamado también

constituyente) y fiduciario.

Y —recordando las hipótesis antes mencionadas— han ido

quedando tipificadas dos modalidades bastante definidas en la
práctica (sin perjuicios de otras variantes): la fiducia cum
amico (un sujeto transfiere —en propiedad— un bien a otro, para
que éste lo administre durante un tiempo y luego lo restituya) 1586y
la fiducia cum creditore (un deudor transfiere —en propiedad— un
bien al acreedor, en garantía del pago del crédito, quien deberá
restituirlo una vez efectuado el pago).1587

También es admitida la fiducia de liberalidad, en la que el

fiduciante transfiere un bien al fiduciario para que éste lo
transfiera a un tercero o lo administre —explote— a favor de un
tercero (esta última modalidad —que, como puede verse es
semejante a la cum amico— es la que en Derecho anglosajón ha
desarrollado el trust).1588

Ambas (cun amico y cum creditore, pero particularmente la

primera) han llegado a tener una persistente aplicación en el
ámbito mercantil; sobre títulos de crédito (transferidos mediante
endosos, traslaticios para cobro y en garantía) y sobre acciones
(transferidas para variadas actividades que ha de desarrollar el
receptor en el funcionamiento de la respectiva sociedad y aun
para simple custodia con percepción de beneficios). 1589-1590

4.- En la doctrina han sido distinguidas dos concepciones del

negocio fiduciario: la romana y la germánica (construida en torno
al "Salmann").

— En la concepción romana es conferida al fiduciario una

titularidad pura y simple; el fiduciario queda, al menos
aparentemente, como dueño (si absoluto y definitivo o no es
característica que va a depender de diversas precisiones que se
irán viendo). Siendo o pareciendo titular sin restricciones, por
cierto queda la posibilidad de que terceros entren en relaciones
con el fiduciario y que el fiduciario abuse, transgrediendo
acuerdos con el fiduciante; ahí está manifestado el componente
de confianza y el peligro que el negocio encierra; qué actitud
puede adoptar el fiduciante si el abuso es consumado, traducible
en acciones que pueda ejercitar, también depende de las
proposiciones doctrinarias que se verán, o de los textos que, al
estar la fiducia regulada, estén previstos.

— En la concepción germánica, en cambio, el fiduciario

adquiere una titularidad condicionada resolutoriamente, que
queda ostensible, con eficacia real erga omnes, de modo que ya
está predispuesto que es ineficaz todo uso contrario al fin
perseguido, el cual provoca ipso iure el retorno de la cosa al
fiduciante, incluso en perjuicio del tercero adquirente, el cual no
puede lamentarse, al estar ostensible el carácter condicionado de
la titularidad de su antecesor. Puede notarse entonces que, con
ese dispositivo, aquí aparece diluido el elemento de confianza y el
peligro que trae consigo, propio de la concepción romana. 1591

5.- Luego de antecedentes romanos que se fueron debilitando

hasta dejar de aparecer en la Compilación Justinianea, 1592el
negocio estuvo casi ausente en el Derecho común, 1593y no
apareció en las codificaciones del siglo XIX.
 Pero persiste en la práctica. Y, al menos en su estado puro,
autónomo y entre particulares, en la actualidad el negocio
fiduciario permanece predominantemente sin regulación; incluso
en ocasiones ha sido expresamente proscrito (como en el código
civil holandés).1594Esa presencia sólo práctica habitualmente
implica jurisprudencia y doctrina densas.

A continuación será formulada una descripción del tratamiento

doctrinario en la concepción llamada romana (observando
principalmente doctrina y jurisprudencia españolas).

6.- La construcción doctrinaria moderna fue iniciada en el

Derecho alemán por la pandectística (en la que el aporte de
Regelsberger ha sido siempre destacado) y sólo en las últimas
dos décadas del siglo XIX, con especial referencia a la fiducia
cum creditore; antes sólo era apuntada su existencia en Roma, y
en el ambiente alemán no fue considerada como institución del
Derecho romano —se decía— "hoy" vigente. 1595Ciertamente,
también debe tenerse en cuenta que se estaba desenvolviendo
en un medio donde rige la transferencia abstracta, circunstancia
que —como se verá— estará siempre presente en el debate de
su admisibilidad y estructura. El producto fue una concepción del
negocio fiduciario después llamada "doctrina del doble efecto",
que de allí fue difundida a Italia y, con nuevos aportes, a
España.1596

Conforme a esta inicial proposición, el negocio está compuesto

por dos actos, que producen respectivamente un efecto real y
un efecto obligatorio (o personal). Por el primero, erga omnes el
fiduciario queda pleno dueño; el fiduciario adquiere el dominio
absoluto del objeto; ilimitado y definitivo; tal efecto real generado
en el negocio es reconocido incluso respecto del fiduciante. Y, por
el segundo, se produce —además— un efecto obligatorio: el
fiduciario tiene para con el fiduciante la obligación de emplear el
objeto conforme al fin convenido y restituir (transferir) el dominio,
o indemnizarle si, infringiendo el pacto, enajena o grava el objeto
o abusa de él. Correlativamente, el fiduciante tiene —solamente—
el derecho personal a adquirir el dominio del objeto de que se
trata o exigir la indemnización. Siendo dueño, si el fiduciario —
defraudando al fiduciante— enajena, la enajenación es válida, y lo
es con prescindencia de la fe del adquirente. Queda así explicado
el nombre con que es conocida: la doctrina del "doble efecto". 1597-1598

Tal como ya ha sido insinuado, es en el Derecho italiano donde

la doctrina del doble efecto fue construida en plenitud, y con
esfuerzo permanente en distinguir el negocio fiduciario del
simulado (al que siempre ha sido asociado).

Ante el reproche de la simulación es subrayado que los

negocios fiduciarios son serios, concluidos realmente para
obtener un fin práctico determinado. El negocio es querido con
todas sus consecuencias jurídicas, aunque sea empleado para un
fin económico distinto. El negocio simulado es fingido, no real; es
celebrado para producir una apariencia, un engaño; es único y
vacío de consentimiento. El fiduciario es la combinación de dos
negocios serios: uno real —en el sentido de generador de
derecho real, por lo que mejor debe ser llamado "de eficacia
real"— y el otro obligatorio. El negocio simulado no quiere
alcanzar un resultado económico ni jurídico; el fiduciario quiere el
resultado jurídico, pero no el resultado económico que
correspondería normalmente al acto. El negocio simulado es
absolutamente nulo, no lleva transferencia alguna de derechos. Y,
por eso, el que simula sigue siendo propietario; y puede
reivindicar la cosa desde la masa (en caso de quiebra). En el
endoso simulado (que es posible si falta la voluntad de transferir)
pueden oponerse al endosatario (que no es sino un alter ego del
acreedor) las excepciones personales que se tenían contra el
acreedor original; lo que no ocurre en el endoso fiduciario.

Queda a la fe del adquirente servirse del objeto sólo para el fin

convenido. Si abusa, la disposición es válida, pero queda
obligado a la indemnización.

En cuanto a la estructura del negocio, es una forma compleja

que resulta de la unión de dos negocios diferentes en posición
recíproca: un contrato real positivo (de transferencia) y un
contrato obligatorio negativo (para usar el objeto sólo en el fin
convenido y restituirlo al transferente o a un tercero
designado).1599

Existe un medio más fuerte para un resultado más débil; va más

allá del fin; supera al fin; genera más consecuencias jurídicas que
las que serían necesarias para obtener el fin. Hay pues una
incongruencia entre el objetivo económico y el jurídico del
negocio. No se trata de una mezcla de verdad y apariencia o una
situación intermedia entre negocios reales y simulados. El
negocio es serio en su envoltura jurídica y el fin perseguido
carece de importancia desde el punto de vista del Derecho.

La forma típica, e históricamente la primera del negocio

fiduciario, es la transmisión de la propiedad para fines de
garantía; es la mancipatio fiduciae causa del Derecho romano (y
suele ser relacionada con la "mort-gage" del Derecho inglés,
iniciada en Common law y morigerada en la Equity, que al ser
pagado el crédito concede una facultad de rescate: "equity to
redeem").

Conforme a esta doctrina en su planteamiento más puro, en las

diversas formas de propiedad fiduciaria ella aparece como una
propiedad normal, no restringida o relativa; el fiduciario es
propietario frente a todos, incluso al transferente, y no está
subordinado a un vínculo real, sino a una mera obligación
personal en cuanto al empleo del derecho adquirido. Puede,
pues, enajenar y gravar la cosa libremente.

Llevado al Derecho cambiario, el negocio ha tenido un

destacado florecimiento (endoso traslaticio para cobro, letra para
caucionar una eventual deuda futura) y un importante sector de la
doctrina italiana ha sostenido que el endoso traslaticio para cobro
no es simulado; es fiduciario.

El efecto obligatorio es resumido en que el fiduciario debe usar

el objeto sólo para el fin convenido y luego restituirlo, al fiduciante
o a un tercero. Si abusa, debe indemnizar; ésta es la única
defensa del fiduciante si el fiduciario traiciona su esperanza.

Así, para el fiduciante hay un riesgo que conoce y asume. 1600

Para la secuela de la discusión, sólo resta observar: ésta es la

doctrina del doble efecto en su esencia y sin vacilaciones; y
exhibe un esquema lógico bien ensamblado.

7.- En el Derecho español (en doctrina y jurisprudencia), la

recepción del tratamiento del negocio fiduciario tuvo un trayecto
de etapas bastante definidas.

— A comienzos del siglo XX es introducida, desde Alemania e

Italia, a través de una Resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado (de 14 de junio de 1922, dictada con
motivo de un recurso sobre un caso de adjudicación para pago de
deudas hereditarias) y de una sentencia del Tribunal Supremo (de
23 de mayo de 1935, también en un caso de adjudicación para
pago de deudas hereditarias) (y ambas con visible influencia del
Prof. Jerónimo González). Debido a estas circunstancias, la
noción admitida no fue exactamente la caracterizada por la
pandectística alemana (en los términos ya expuestos aquí) sino
con importantes correcciones, que implicaban adaptarla a un
sistema causalista como el español.

Fundamentalmente, se entiende que el fiduciario adquiere una

propiedad formal, con poderes limitados, que le permiten actuar
frente a terceros como dueño, pero prevaleciendo su condición de
mandatario frente al fiduciante. Así, actúa en nombre propio, pero
en interés ajeno (en los casos sometidos, de adjudicación para
pago de deudas, puede disponer, pero para pagar [las
respectivas] deudas). Y permanece en el fiduciante la propiedad
material.

— Más tarde —en la que ha sido llamada segunda etapa— fue

incorporada la concepción más pura de la doctrina del doble
efecto,1601principalmente en la versión de Ferrara (en los términos
que aquí ya han sido descritos), y así fue divulgada y aplicada por
largo tiempo, aun cuando ya en Italia era objetada (por ej., por
Messina y Cariota Ferrara, debido al carácter abstracto que
presenta el acto traslativo de eficacia real, inadmisible en un
medio causalista como el italiano; y esa objeción aparecerá
también en el ámbito español, como se verá).

Con todo, tal como ha sido advertido por varios comentaristas,

generalmente esa postura (aplicada sobre todo en la venta en
garantía) en los tribunales no fue llevada hasta sus últimas
consecuencias. Siempre se mantuvo un sector doctrinario crítico
(integrado, por ej., por Roca Sastre, Pérez González y Alguer,
Hernández Gil), que prefería una versión adaptada, como la inicial
(incluso algunos seguidores de la doctrina del doble efecto, como
Jordano Barea y Albaladejo antes de su cambio de posición,
intentaron sortear el obstáculo de la abstracción —que era uno
frecuentemente denunciado— proponiendo una causa fiducia,
que justificara la transferencia del dominio, con base en la libertad
contractual y una interpretación de los textos que admitía el
número abierto de derechos reales, por cierto no del todo
convincente).

— Por último, surge una tercera etapa (la actual), iniciada con el
aporte del Prof. De Castro y Bravo, quien (en una
conferencia,1602cuyo contenido fue reelaborado e incorporado a su
"El Negocio Jurídico", citado), critica intensamente —y, según
algunos, fulmina— la doctrina del doble efecto.1603

El capítulo discrepante principal es el de la efectividad de la

transferencia de la propiedad al fiduciario, en el que la afirmación
de una transferencia plena, absoluta, formulada por la doctrina del
doble efecto, es frontalmente rechazada. El autor postula que: la
doctrina del doble efecto no tiene sólido antecedente
histórico;1604su argumento de autoridad está debilitado (las
doctrinas italiana y alemana la han abandonado, al menos en
gran medida); sus consecuencias son injustas, particularmente
por la completa desprotección al fiduciante y la protección
infundada a terceros adquirentes de mala fe; la autonomía de la
voluntad, que pretende constituir su base, queda contradicha en
cuanto si bien los contratantes por una parte quisieron celebrar el
acto, por otra nunca quisieron la transferencia de la propiedad; y,
destacadamente, el planteamiento no ensambla con un sistema
causalista (como el español) porque, concebido el negocio
fiduciario como lo propone la doctrina del doble efecto, la
transferencia de esa plena, absoluta propiedad queda como
inadmisiblemente abstracta (esta última objeción será más
explicada pronto, separadamente).

Pues bien, en lugar de una transferencia absoluta y definitiva de

la propiedad al fiduciario, es postulada en éste una "titularidad
fiduciaria", mientras el fiduciante mantiene la propiedad, que ha
sido lo realmente querido. Termina distinguiéndose, como
continuación de la primera etapa, una propiedad que suele
llamarse "propiedad material", la del fiduciante, y una "propiedad
formal", en manos del fiduciario, con unos poderes tenues,
restringidos, sobre la cosa, que variarán según los términos del
convenio, que es donde quedan establecidos. Así, la eficacia de
las actuaciones del fiduciario desplegadas mientras tiene el objeto
en su poder viene a derivar sólo de su apariencia de dueño; los
actos son eficaces sólo en cuanto se atienen al fin convenido y,
más precisamente, al pacto fiduciario, y, si lo contravienen, son
eficaces sólo para proteger a los terceros de buena fe que
adquieran a título oneroso; es decir, en función de la seguridad
del tráfico; no, pues, respecto de cualquier tercero.

La decisión adquiere relevancia en diversas situaciones

específicas, como el embargo por los acreedores del fiduciante y
del fiduciario y el eventual éxito de la tercería de dominio en cada
situación; la quiebra de uno y otro y el eventual derecho de
separación para distraer el objeto de la masa concursal; la suerte
del bien si en la fiducia cum creditore el fiduciante finalmente no
paga la deuda, teniendo presente que no están admitidos los
pactos comisorios y es dudosa la admisibilidad del 'pacto
marciano'; extremos que no siempre han quedado resueltos
1605-1606-1607

a general satisfacción.1608
 Puede constatarse que esta proposición viene a revivir aquellas
ideas iniciales que adaptaban el negocio fiduciario al sistema
español.

Este planteamiento ha terminado imponiéndose, y la doctrina del

doble efecto está siendo abandonada por seguir —suele decirse
— los conceptos abstractos, formales, que, obedeciendo a la
titularidad formal, tienen por dueño al fiduciario consagrando sus
actos que defraudan al fiduciante sin importar la actitud, conducta
o fe de los terceros que contratan con él (incluso, algunos autores
que antes habían adherido a la doctrina del doble efecto se
trasladaron a la nueva posición). 1609La jurisprudencia asimismo la
ha acogido (son habitualmente citados: un fallo de 8 de marzo de
1963 y, sobre todo, consolidando la nueva tesis, las sentencias de
19 de mayo y de 2 de junio, ambas de 1982, todas del Tribunal
Supremo español); aunque quedan extremos indecisos (como
aquí se irá viendo) en términos de que la polémica no cede
(llegándose posteriormente a sostener que con la llamada
"titularidad fiduciaria" no es mucho lo que se dice).
1610-1611-1612

El Prof. De Castro formula también otras precisiones.

— En cuanto a la validez, luego de mostrar una actitud adversa

al negocio (sobre todo con la doctrina del doble efecto), con una
proposición como la de la propiedad formal concluye que el
negocio fiduciario resulta más aceptable; depurada de sus
principales defectos, estima preferible admitirlo considerando que
es usado en la práctica y los tribunales también lo admiten.

— Cuando ha sido objetado el desdoblamiento entre dos

propiedades, que conforman una situación dominical extraña, no
reconocida (lo que conduce al debate sobre el número abierto o
cerrado de los derechos reales), es ofrecida la respuesta que un
derecho real típico puede quedar debilitado por el título
constitutivo; no es aceptable una concepción extremadamente
rígida sobre los tipos de derechos reales; y el reproche parece
dirigido más a la nomenclatura (propiedad formal y material) que a
los resultados.1613
 — En una referencia a la simulación, advierte que en ella el
adquirente simulado carece de todo poder; en la titularidad
fiduciaria queda un residuo: tiene el poder que le confiera el pacto
(que puede ser muy variado). Sea que se le llame propiedad
formal o titularidad fiduciaria, ella no está basada en el negocio
transmisor (la venta simulada), sino en el pacto fiduciario
subyacente (mandato o garantía de préstamo disimulado).
Prescindiendo del negocio transmisor (simulado), el pacto
puede otorgar ciertos poderes limitados al mandatario o receptor
de la garantía. Y los terceros adquirentes de buena fe a título
oneroso adquieren porque el fiduciante creó la situación de
apariencia (y debe responder, dice el autor; actualmente se
precisa: no se trata de una responsabilidad civil; el tercero queda
protegido por la necesidad de protección al tráfico mediante la
apariencia, y el titular originario quedará desprotegido porque creó
o contribuyó a crear esa apariencia).

En la fiducia cum amico, prescindiendo del negocio transmisor,

la validez del encargo no es dudosa (siempre que no se esté
persiguiendo un fraude, para evadir una prohibición legal).

La fiducia cum creditore tiene una validez más difícil. La

enajenación no puede estar fundada en la venta porque ella es
inválida al faltarle la causa; ha de fundarse pues en el pacto
fiduciario, por el que es entregada —real o simbólicamente— la
cosa a fines de garantía. Pero la garantía es de algo principal; de
ahí que el pacto no puede considerarse separadamente del, por
ej., préstamo, apertura de crédito, prórroga del crédito vencido o
próximo a vencer, etc.

La venta al fiduciario supone por sí misma una garantía porque

la titularidad del fiduciante está prácticamente bloqueada, y el
fiduciario queda con una preferencia práctica respecto de otros
acreedores. Además, el pacto fiduciario obliga al fiduciante a
respetar la situación anómala creada. Con base en el pacto
fiduciario, el fiduciario no puede ser obligado a restituir mientras
no se den los supuestos previstos.
 La dificultad de la eficacia real de la venta en garantía queda
revelada cuando el fiduciario pretende una preferencia real frente
a otros acreedores del fiduciante; admitirla equivaldría a darle
eficacia semejante a una hipoteca o prenda (para lo cual es
necesaria norma); es cierto que la separación del patrimonio del
fiduciante se hizo visible, pero esa circunstancia parece
insuficiente.

— Con base en el pacto fiduciario, el fiduciante tiene la

propiedad real, material, y el fiduciario una formal, con los
poderes emergentes del pacto. El fiduciante es el real dueño; por
tanto, de él son los frutos (naturales y civiles), y también las
cargas de contribuciones, depreciación de lo confiado,
responsabilidad por daños que la cosa pueda ocasionar, etc. La
extinción del préstamo garantizado arrastra la de la garantía y con
ello la titularidad misma del fiduciario; y el fiduciante tiene derecho
a que todo ello sea declarado judicialmente.

Finalmente, el autor estima que el fiduciario (o su heredero) no

puede usucapir ni alegar la prescripción extintiva del derecho a
recuperar. No hay prescripción adquisitiva de la cosa porque —
dice— no hay posesión en concepto de dueño (en Derecho
chileno diremos —simplemente— no hay posesión, hay sólo
tenencia); y no hay extintiva del derecho a recuperar porque el
dominio no se pierde mientras otro no lo adquiera (por usucapión,
o porque adquirió de buena fe a título oneroso, etc.). 1614-1615-1616

Ha sido añadido también que, conforme al pacto, el fiduciario no

tendrá un "título para adquirir", pero sí un "título para retener", de
modo que, en el caso del traspaso en garantía, mientras no
pague el crédito garantizado, el fiduciante no tendría la
reivindicatoria,1617aunque sí la acción declarativa de dominio.1618

Al fin, puede apreciarse que la magnitud del poder que sobre el

objeto tiene el fiduciario respecto del fiduciante y de los terceros
constituye un punto crucial para el funcionamiento práctico del
contrato y ha provocado persistente controversia doctrinaria.
 — Otros temas que han ocupado a la doctrina en la
configuración del negocio son los de la estructura y la causa.

— En cuanto a la estructura, ha sido en la doctrina del doble

efecto en donde han surgido discrepancias y el debate ha estado
habitualmente conectado a la precisión de la causa. Inicialmente
era propuesto que había dos negocios, el real y el obligacional,
con una relación de subordinación del obligatorio al real. Luego,
en busca de la vinculación causal, fue planteada la dualidad en
estado de interdependencia con mutua subordinación, como
actos conexos (se llegó a postular que el real sería abstracto y el
obligatorio, causal). Y, por último, ha sido propuesto que se trata
de un solo acto, real-obligacional, en términos de que los efectos
reales y los obligatorios tendrían el mismo fundamento causal que
informa todo el negocio, y el fundamento de la obligación de
restituir deriva del carácter transitorio de la llamada causa
fiducia.1619

— El examen del capítulo de la causa debe iniciarse con las

siguientes consideraciones.

a.- El tema es pertinente en los países en los que (como

España, Italia o Chile) impera un régimen negocial causalista;
debe prescindirse aquí, pues, de los ordenamientos en los que la
abstracción es generalizadamente admitida y, específicamente,
en los que la traslación del dominio es efectuada mediante el
llamado "negocio traslativo abstracto", como el alemán (para lo
cual v. supra Nº 73, B., 3.).

En los ordenamientos causalistas, los contratos requieren de

causa, y eso es aplicable, particularmente, al negocio por el que
es trasladado el dominio; en los que la transferencia es efectuada
por la dualidad título y modo —como el español o el chileno—, la
tradición requiere de un antecedente causal, función que cumplen
los llamados títulos traslaticios de dominio.

b.- El punto está vinculado a las doctrinas, ya examinadas,

sobre la efectividad de la transferencia de la propiedad del
fiduciante al fiduciario; específicamente, porque la doctrina del
doble efecto postula una transferencia plena, absoluta, del
dominio del fiduciante al fiduciario.

c.- Y también está relacionado con la estructura con la que es

concebido el negocio fiduciario. Tal como aquí se ha dicho, ha
sido concebido como dos negocios independientes, aunque
conexos, o como un negocio complejo; entonces, en la primera
alternativa surgirá la pregunta sobre cuál es la causa de cada uno
(del de transferencia y del obligatorio), en tanto que en la segunda
la pregunta será cuál es la causa del (único) negocio.

En los sistemas causalistas, quienes sostienen la doctrina del

doble efecto han debido abordar la precisión de la causa porque
postulan la transferencia plena, absoluta, del dominio;
adicionalmente, porque han mantenido un debate interno: entre
ellos discuten la dualidad o unidad en la estructura del negocio.
Con esos elementos, la interrogante acerca de cuál es la causa
de esa transferencia dominical surge con mucha vivacidad y en
términos bien acuciantes.

Generalizadamente ha sido asumida la actitud de desplegar

esfuerzos por sortear la dificultad de la abstracción, presentando
un negocio causado.

Concebido como dos negocios conexos, ha sido propuesto que

la causa de la transferencia de la propiedad está en el acto
obligacional; el negocio obligatorio actúa como justificante del
negocio real. Concibiéndose el conjunto como un solo acto, ha
sido propuesto que la transferencia encuentra su justificación, su
causa, en la llamada causa fiducia: el fin de administrar (en
el cum amico) o proporcionar la garantía (en el cum creditore).

El Prof. De Castro y Bravo objeta esas explicaciones,

concluyendo que la transferencia plena, absoluta, del dominio,
como lo propone la doctrina del doble efecto, conduce a una
transferencia irremediable e inadmisiblemente abstracta. Si se
trata de dos negocios independientes, la venta, en el primero,
carece de causa, puesto que no hay precio; si se pretende que la
causa de la traslación está en el acto obligacional, no podría estar
allí, primero, porque es un acto distinto, y, segundo, porque lo que
allí hay son obligaciones impuestas al fiduciario: de emplear el
objeto para el fin convenido y finalmente de restituir, contenido
que no constituye una causa idónea para justificar un traslado de
dominio. Si, dentro de la misma doctrina, se cambia de fórmula y
se sostiene la unidad del negocio, postulándose, para ese único
negocio, la llamada causa fiducia, la proposición es artificiosa y no
hay gran mejoría, ya que no hay reciprocidad de prestaciones,
propia de un contrato oneroso: a la entrega de la cosa no
corresponde un precio, sino un fin de mandato o garantía (según
sea una fiducia, respectivamente, cum amico o cum creditore). Si
la situación es conducida a la simulación, al ser eliminada la venta
(acto ostensible) por simulada, queda el acto disimulado (oculto),
de garantía o mandato, insuficientes para transferir la propiedad.
Así, en un sistema causalista la llamada causa fiducia resulta
inadecuada (no constituye causa) para transferir la propiedad.

Esa objeción ha sido estimada extremadamente sólida y ha

contribuido decisivamente al abandono —al menos en el Derecho
español— de la doctrina del doble efecto (como se dijo). 1620-1621

— Por último, debe ser consignada la postura de la simulación.

Ha sido el Prof. Albaladejo quien ha manifestado más

tajantemente que el negocio fiduciario es un negocio simulado. En
su estudio sobre la simulación, el autor parte adoptando la misma
actitud que adoptó el Prof. Jordano Barea (a quien también
recuerda en la obra): reniega de su opinión anterior, se declara
convencido por el Prof. De Castro y abandona la doctrina del
doble efecto. Sólo que —a diferencia de Jordano— concluye que
el negocio fiduciario es simplemente un negocio simulado
relativamente. Y, como tal, lo estima inadmisible en el Derecho
español. Más precisamente, concluye que el negocio externo es
nulo, por falta de voluntad y por falta de causa. 1624
1622-1623-
 Flume considera distinto el negocio fiduciario del simulado, pero
luego agrega: a menos que en el pacto se silenciara que la
transferencia es sólo en garantía o sólo para administrar, en cuyo
caso —dice— sí habría simulación; el negocio simulado sería la
transferencia y el disimulado sería la garantía o el mandato para
administrar.1625

Recientemente, Para Martín concluye que la jurisprudencia

(española) se niega a calificar el negocio fiduciario como
simulado; lo considera un contrato realmente querido (aunque
podría haber un cambio de rumbo: se avanzaría al simulado en la
sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1999). Y
concluye que las soluciones generadas por la doctrina de la
propiedad formal y la postura de la simulación son
aproximadamente las mismas. 1627
1626-

Pero es cierto que, si el negocio fiduciario es reconducido a uno

simulado (en simulación relativa), queda con la amenaza de
desaparecer como figura autónoma.1628

8.- La calificación del negocio como fiduciario (cuándo en los

hechos estamos ante uno) es importante y delicada. A este
respecto deben ser tenidas en cuenta varias consideraciones:
puede tratarse de un negocio fiduciario en beneficio del fiduciante
(mandato) o del fiduciario (venta en garantía); es —al menos
cuando en el respectivo ordenamiento no está normativamente
organizada— una figura anómala; hay que decidir entre ésta y
otras cercanas alternativas de calificación; en fin, debe recordarse
que su estructura puede facilitar el fraude. Por cierto, junto a la
definición, en las querellas doctrinarias que han sido comentadas,
la calificación determina las acciones que podrán ejercitarse. 1629

9.- De una apreciación crítica del debate antes descrito puede

derivarse que es con la concepción de la doctrina del doble efecto
como el negocio fiduciario queda tipificado (generalmente no por
la ley, sino en la práctica) como figura autónoma, de máxima
confianza y, por lo mismo, de máximo peligro; en ella hay
transferencia en plenitud y en plenitud queda configurado el
riesgo para el fiduciante. Las enmiendas pueden acercarlo y hasta
subsumirlo en las otras modalidades (fiducia o aun trust), con la
eventual consecuencia de distorsionarlo o suprimirlo. Siendo el
exceso del medio respecto del fin la gran característica del
negocio, en la medida en que sea disminuida la sustancia de la
transferencia (hasta desaparecer o quedar reducida a una pura
propiedad formal), la incidencia de la confianza y la intensidad del
peligro van despareciendo; debilitada o eliminada la transferencia
al fiduciario, él ya no podrá defraudar o será fácilmente
esterilizado su intento.

Por otra parte, en la misma medida en que sea debilitada la

efectiva transferencia de la propiedad al fiduciario, los conflictos
producidos por las enajenaciones efectuadas por el fiduciario o
por el embargo o quiebra conquistan soluciones de mayor
equidad; por eso es que los antiguos paladines de la doctrina del
doble efecto advertían que las objeciones a sus planteamientos
eran motivadas por una actitud compasiva con el fiduciante o una
equidad mal entendida, porque, al celebrar el acto, él tenía que
haber asumido las consecuencias, los riesgos de su proceder, y,
por otra parte, porque si no hay peligro, entonces no hay acto
fiduciario. Es claro, pues, que el planteamiento del Prof. De
Castro está construido para evitar soluciones que en muchos
casos no satisfacen por su rigor o injusticia (como él lo ha
declarado expresamente); con el costo de llegar a alterar los
efectos del negocio no obstante lo manifestado por los
contratantes, es repudiado enérgicamente que el Derecho
consagre la defraudación de la confianza (que es donde los
problemas se presentan con mayor agudeza).

En todo caso, hay toda una zona de situaciones en las que la

diferencia entre las dos tesis queda eliminada: cuando el fiduciario
enajena o grava apartándose del pacto y el tercero está de buena
fe y adquiere a título oneroso; ahí el tercero queda protegido
cualquiera sea la concepción adoptada. Así, las enajenaciones
gratuitas, las efectuadas a terceros de mala fe (que sabían del
negocio fiduciario) y los embargos y la quiebra son las situaciones
en las que la diferencia se presenta.
 En esos términos, en las discrepantes posturas vemos una
lucha entre dos actitudes: la de mantener a quien contrata (el
fiduciante) sujeto al riesgo (a las consecuencias) que decidió
asumir y la de acudir en su ayuda cuando más tarde surgen
consecuencias que resultan efectivamente inicuas; la de
someterlo a las consecuencias que —se supone— libremente
decidió asumir o la de asistirle cuando, consumándose el riesgo,
ha quedado expuesto a una defraudación.

Tal vez el factor que puede definir en la resolución práctica de

casos es uno que —estimamos— con frecuencia está latente,
pero habitualmente no expresado: el grado de efectiva libertad de
que haya disfrutado la voluntad del fiduciante al contratar y
entregarse a ese peligro. Y, si se logra detectarlo en el proceso,
ese elemento es el que muchas veces inducirá al juzgador a
decidir (empleando luego la proposición apropiada entre las que
la dogmática le ofrece).

En fin, no debe olvidarse que, si por acoger la doctrina del doble

efecto son desplegadas consecuencias gravosas para el
fiduciante, en ese postulado al perjudicado fiduciante le restan —
como se ha visto— herramientas reparadoras (indemnización de
perjuicios, acción por enriquecimiento injustificado, etc.), las
cuales —por cierto— no siempre podrán concretarse.

10.- Ha podido percibirse que, como el negocio fiduciario (en

sus diversas modalidades) surge persistentemente en la práctica
de los negocios, la ausencia de una legislación sobre la materia
genera una creciente masa doctrinaria y jurisprudencial que
florece a veces hasta la sofisticación (parece ser la situación
española).1630

Pero en otras latitudes la decisión normativa ha discurrido más

bien por otras alternativas. Cualquier asomo a ellas conduce de
inmediato al trust anglosajón y a las adaptaciones que han
surgido en el Derecho continental (europeo y latinoamericano)
como "fiducias" o "fideicomisos", que constituyen una forma más
reciente de la contratación fiduciaria (esta sí legislada) y que
serán examinadas continuación.

C.- El trust.-

El trust consiste en la transferencia de un bien por parte de su

titular (settlor) a otro (trustee), quedando afecto a un beneficio o
finalidad a favor de un tercero (beneficiary). El beneficiario puede
ser una o varias personas, determinada(s) o determinable(s), y
aun puede ser un "fin" general o "interés" público o de
beneficencia (con la sola limitación de la licitud). El objeto puede
ser un bien determinado o un conjunto de bienes, de la más
variada naturaleza (muebles, inmuebles, los que llamamos bienes
incorporales, valores financieros, etc.), con frecuencia de gran
valor económico. Asimismo, es frecuente que el trustee adopte un
carácter profesional (un Banco o una Trust Company).

Es creado por un "acto constitutivo", unilateral (entre vivos o por

testamento) y luego tiene lugar la transferencia (formalmente
al trustee) de los bienes mediante el "acto dispositivo" (uno o
varios). En adelante, lo que queda del constituyente es
fundamentalmente "la idea directriz" que impuso (los criterios que
estableció en el acto constitutivo); los bienes (el objeto) quedan
formalmente en dominio del trustee, pero con la afectación del
destino o beneficio impreso, que se va inmediatamente
realizando; y con separación patrimonial respecto de los bienes
propios del trustee.

Son muchos los pormenores en su funcionamiento que lo

presentan como complejo, pero con gran versatilidad y capacidad
de adaptación a las circunstancias. Por otra parte, en su
elaboración han influido destacadamente las dos jurisdicciones
del sistema anglosajón (el Common law y la Equity),
especialmente la Equity.

En el trust es perceptible una conjunción de la idea directriz, la

gestión del fiduciario (trustee) y las facultades del beneficiario,
para obtener el provecho proyectado en su favor, convergencia
que, flexiblemente organizada, resulta útil y adaptable. La
naturaleza de la propiedad de los bienes constituye un rasgo
fundamental e identificable; queda conformada una especie de
propiedad dual o desdoblada, en la que uno tiene el poder de
administración y el otro el disfrute del beneficio; hay una
disociación subjetiva entre gestión y goce de los bienes; uno es
propietario en administración y el otro, en disfrute; aunque
formalmente el trustee es el titular del objeto, su patrimonio
permanece separado de los bienes sometidos al trust (así, por ej.,
sus acreedores no pueden satisfacerse sobre estos bienes). La
titularidad del trustee está establecida en función de la gestión,
para obtener beneficios (quedando comprometido a "hacer lo
mejor que pueda", doing his best).

La separación de patrimonios en un único titular (el trustee) y la

afectación de los bienes a un determinado fin aparecen como las
dos principales características de la institución.

Puede verse que nuestro fideicomiso no confiere medios para

desarrollar una afectación del objeto en manos del fiduciario; él es
un simple propietario, sólo que en propiedad resoluble, lo que lo
deja con algunas restricciones, pero debido a la resolubilidad; y el
fideicomisario sólo espera, inactivo, en el albur que implica la
condición. Tampoco proporciona instrumentos al fideicomisario
para que el fiduciario mantenga, conserve y, sobre todo, valorice
el objeto (salvo unas medidas conservativas de dudosa eficacia).
No se trata, pues, de una administración de bienes cuyo provecho
sea recibido por el beneficiario (como ocurre con el trust), que
permita realizar así la finalidad de una afectación que satisfaga
objetivos benéficos, introduciendo paralelamente dinamismo a la
economía.

Es cierto que nuestro art. 749 algo adelanta, permitiendo que

sea ordenada la reserva de frutos para el fideicomisario,
quedando el primer adquirente (ahora "tenedor fiduciario") con las
facultades de un curador de bienes; pero estas facultades son
reducidas como para explotar apropiadamente el bien con una
eficiente gestión y no es producida en él una separación de
patrimonios (como acontece en el trust), todo lo cual obstaculiza
la realización de una instrucción directora impuesta por el
constituyente; además, se trata de reserva y no de inmediata y
permanente (o periódica) entrega de los frutos.

Ante estas diferencias —que no deben ser entendidas como

reproche o defectos de nuestro fideicomiso, sino como
caracterización—, parece explicable la proposición de algunos
autores latinoamericanos (más que europeos, que están por la
alternativa de la adecuación de instituciones existentes) de,
manteniendo el fideicomiso, simplemente introducir legalmente
otra institución (v., como experiencia en nuestro ámbito, las
normas sobre comisiones de confianza de los Bancos). 1631

D.- La fiducia en el Derecho europeo continental y

latinoamericano.-

1.- El examen del trust justifica ocuparse también de la

llamada fiducia que, reconociéndose una denominación genérica,
ostenta variadas denominaciones algo más
locales: trust internacional, trust adaptado, fideicomiso,
fideicomiso bancario. 1632

Con un origen común en la fiducia romana, el trust anglosajón y

la fiducia parecen constituir formas evolucionadas, que surgen por
la concurrencia de los diversos factores que habitualmente han
provocado evolución en las instituciones jurídicas.

Tal como ya se ha dicho, en el Common law el trust ha tenido un

prolongado e interesante desarrollo (con el destacado aporte de
la Equity), hasta erigirse, desde hace ya mucho tiempo, en una
institución sustantivamente tipificante de esa familia jurídica, con
admirable flexibilidad para acoger una gran variedad de
requerimientos y que ha llegado a conquistar una importancia
económica poco comparable.1633

Por otra parte, luego de experiencias más o menos prolongadas

con el solo negocio fiduciario, en muchos ordenamientos del
Derecho europeo continental y destacadamente en el
latinoamericano (comenzando en México, a principios del siglo
XX), se ha optado por organizar una fiducia semejante
al trust anglosajón, pero con el que exhibe asimismo diferencias.
Emplea elementos y caracteres del trust, como su dirección
funcional principalmente hacia la administración de bienes (en la
modalidad fiducia cun amico), y orgánicamente con un fiduciario
reservado generalmente a sociedades del medio financiero, pero
con adaptaciones a las diversas realidades nacionales y a las
características (impuestas por principios y normas legales y
constitucionales) del respectivo ordenamiento.

Debe también darse cuenta del Convenio de La Haya (de 1 de

julio de 1985), el cual, si bien no está destinado a conferir una
reglamentación sustantiva de la institución (trata sobre la ley
aplicable y su reconocimiento), consigna caracteres para su
calificación. Conforme al convenio, "el término trust se refiere a
las relaciones jurídicas creadas —por actos entre vivos o por
causa de muerte— por una persona, el constituyente, mediante la
atribución de bienes o derechos bajo el control de un fiduciario
(trustee) en interés de un beneficiario o para un fin determinado"
(art. 2).

— Suele proclamarse que los tres tienen la base común de la

confianza y, tal como ya se ha dicho y se continuará viendo, a su
vez se separan de los otros contratos tipificados en los que la
confianza incide visiblemente (como el depósito, el comodato, el
mandato, etc.).

Pero debe reconocerse que, con diferencia respecto del negocio

fiduciario, en el trust y la fiducia la (efectiva) confianza como
elemento unificador está algo lejana; aquí habitualmente se trata
de actos masivos en los que está ausente el conocimiento
personal de los asociados entre ellos y de cada uno de ellos con
el encargado de la administración o explotación del objeto. En
todo caso, si hay búsqueda de algún elemento de confianza,
inicialmente será encontrado reposando en la solvencia, eficiencia
y honestidad del administrador, pero, al fondo, está más bien en
la voluntad y eficiencia fiscalizadora del Estado, que las autoriza y
sigue tolerando su presencia con oferta pública. 1634

— Frente al negocio fiduciario, el trust anglosajón y

la fiducia presentan también una visible diferencia formal.
Mientras en la generalidad de los ordenamientos (en el Derecho
europeo continental y latinoamericano), el negocio fiduciario
surge, espontáneamente, como un contrato entre particulares,
empleando algunos mecanismos del Derecho vigente que son
compuestos para el efecto (como que ha podido calificarse de
"figura anómala" y de "negocio simulado relativamente", según ha
quedado aquí relatado), y es defendido con base en la libertad
contractual, el trust anglosajón y la fiducia pueden ser constituidos
por acto unilateral1635y están consolidados —el segundo en grado
ostensiblemente inferior al primero— como instituciones bien
perfiladas (aunque mantengan facetas aún discutibles) y con un
funcionamiento que puede ser denominado profesional.

— En cuanto a su función, el negocio fiduciario (tal como aquí

ya ha quedado descrito) cumple —principalmente— roles de
administración de bienes (en beneficio del fiduciante) y garantía
(en beneficio del fiduciario); en tanto el trust y la fiducia están
orientados a una gama más amplia de funciones: administración
de bienes (la fiducia toma el nombre de fiducia de gestión), de
garantía, de inversión (financiera, inmobiliaria), y aun combinada
(administración e inversión), y con una variedad de finalidades y
beneficiados.

— En cuanto a la calificación de la situación jurídica en la que

queda el objeto del acto, decisión que trae variadas
consecuencias tanto para los directamente involucrados como
para los terceros que entran en relaciones con ellos, surge un
concepto que resulta fundamental. En el trust y la fiducia es
configurado el llamado "patrimonio de afectación", a veces por
expresión de los textos reguladores y frecuentemente por
deducción doctrinaria con base en ellos. Esa calificación introduce
claridad y seguridad, en cuanto los bienes quedan fuera del
alcance de los acreedores del fiduciante y del fiduciario (trustee),
sin perjuicio de la responsabilidad del fiduciario por su conducta
como gestor; y sus aplicaciones aquí constituyen ejemplos
demostrativos de la utilidad de esta elaboración, el patrimonio de
afectación, erigida —como es sabido— en alternativa a la
concepción clásica del patrimonio (en el negocio fiduciario
también ha sido insinuada la posibilidad de que, al ser transferido,
el objeto vaya a radicarse en manos del fiduciario, pero
conformando un patrimonio de afectación). 1636-1637

— Ambos, trust y fiducia, presentan otra importante diferencia

con el negocio fiduciario: en el exceso del medio empleado
respecto del fin perseguido. Tal como se dijo, es rasgo distintivo
del negocio fiduciario que la atribución patrimonial excede el fin
perseguido (sin olvidar las discusiones que se han desatado al
respecto); se logra con más lo que podría obtenerse con menos
(se transfiere el bien, pero sólo para garantizar o para que sea
administrado). Ese rasgo distintivo del negocio fiduciario
simultáneamente es la fuente de varias consecuencias
íntimamente conectadas: la eventual (discutida) abstracción de la
transferencia, la confianza (y el peligro) que trae consigo (cuyo
grado depende también de un debate) y la (también discutida)
simulación que envuelve. Ese exceso queda debilitado o
desaparece en el trust y en la fiducia, aunque no siempre (en
algunas regulaciones es admitida la fiducia en garantía); en todo
caso, como en ellos está declarado que se transfiere para
administrar, no hay un fin oculto que, cotejado con la transferencia
de la propiedad, configure una supuesta simulación; y, por otra
parte, cuentan con regulaciones que atribuyen poderes e imponen
obligaciones, y a veces sanciones, bastante definidas. En estas
condiciones desaparecen el exceso (al menos oculto) y la
posibilidad de ver ahí una simulación. En tales circunstancias, la
confianza y los riesgos quedan reducidos a los términos normales
de negociaciones de su clase; específicamente, en cuanto al
riesgo, aparece aquí distribuido —y hasta en alguna medida
diluido— entre la autoridad pública, por el rigor de los controles
impuestos en las regulaciones y su cumplimiento efectivo, y el
fiduciario (más bien la institución fiduciaria, generalmente una
sociedad), por la eficiencia y honestidad de su gestión.

— Concebido el negocio fiduciario como lo construye la doctrina

de la propiedad formal y material (o de la "titularidad fiduciaria"),
se acerca bastante a la fiducia. Por otra parte, si se opta por la
doctrina del "doble efecto", también podría producirse un
acercamiento a ella, aunque introduciéndole una modificación;
podría estimarse que, si bien el objeto es transferido
efectivamente (saliendo del patrimonio del fiduciante), esa
transferencia no lleva el objeto al patrimonio del fiduciario, sino
que queda como "patrimonio de afectación", administrado por él,
pero destinado al fin mencionado en el pacto. 1638Así, quedaría
fuera del alcance de los terceros acreedores del fiduciario y del
fiduciante; por lo mismo, el peligro disminuiría; sólo persistiría el
peligro de que el fiduciario —en cuanto administrador,
formalmente facultado— lo enajenare o gravare apartándose del
fin convenido, transgrediendo el pacto. En estas circunstancias,
en definitiva, el negocio fiduciario estaría generando una fiducia y
prácticamente desaparece.

2.- En la alternativa de la fiducia, hay legislaciones que

incorporan un texto con alcance general y otras que sólo llegan a
diseñar instrumentos específicos, frecuentemente para el ámbito
mercantil y operados por la Banca u otras sociedades del área,
tan impregnados del ambiente financiero que suele ser discutible
o poco convincente definirlos como pertenecientes a las
operaciones propiamente fiduciarias.

En los ordenamientos en que es regulada una fiducia entregada

a instituciones profesionales, en vigencia real junto a ella
permanece el negocio fiduciario (descrito al comienzo),
habitualmente no tipificado, con sus variadas dudas y conflictos,
que se va completando y perfilando con el debate doctrinario y las
soluciones jurisprudenciales (como asimismo ha sido descrito
aquí).
 Debe también advertirse que —como es bien conocido— la
generalidad de los ordenamientos del Derecho europeo y
latinoamericano cuentan con un elenco de conceptos,
mecanismos y módulos contractuales tradicionales,
históricamente probados, que mitigan la urgencia de una
legislación fiduciaria de aplicación general o, al menos, para el
específico negocio fiduciario tal como lo ha diseñado la doctrina;
esos conceptos e instituciones, por otra parte, suelen aducirse por
quienes rehúsan una nueva legislación: el mandato (con y sin
representación), el albaceazgo (en particular el fiduciario), la
estipulación a favor de otro, el dominio modal, el endoso traslativo
y en garantía, el pacto de retroventa.1639

En cuanto a sede normativa, cuando la fiducia es regulada, a

veces es incorporada al respectivo código civil (sea al dictarse un
código nuevo o al reformarse el antiguo); 1640en otras ocasiones,
queda consignada simplemente en una ley extravagante. Cuando
se ha optado por un estatuto de aplicación general y entregado a
la contratación tanto individual como corporativa, es frecuente que
sea incorporado al código civil; las operaciones fiduciarias
especializadas (generalmente financieras), en cambio, quedan
descodificadas (en leyes especiales).1641

Al indagar sobre textos latinoamericanos, como notable

antecedente que ha inspirado muchos cuerpos normativos
siempre sobresale un Proyecto para Panamá, del Prof. Ricardo
Alfaro, de 1920.

Actualmente, la gran mayoría de los países latinoamericanos

cuenta con textos legales sobre la fiducia. Y los caracteres más
comunes son los siguientes. Generalmente, con aplicación
restringida al ámbito financiero; con actos especificados; con un
fiduciario profesional organizado como sociedad (Banco u otra
institución financiera o, aun, dedicada exclusivamente a
la fiducia); regulada en ley especial para ella o en algún texto
financiero algo más genérico (como la Ley General de Bancos);
incluso en ocasiones van siendo dictados sucesivamente varios
textos, cada uno para un ámbito determinado (fondos de
inversión, fondos de previsión, etc.).

Pero hay también textos que la regulan en términos que resultan

aplicables tanto para el financiero como para la generalidad de los
negocios, y en algunas situaciones entregados sólo a sociedades
administradoras y en las demás con libre contratación privada
(como es la opción argentina); en tal eventualidad, parece quedar
regulado, simultáneamente, el llamado fideicomiso financiero y el
simple negocio fiduciario.

Conviene conocer algunos ejemplos.1642

— En Francia, luego de un extenso período en el que el negocio

fiduciario y la fiducia fueron ignorados, debido al vigor de la
práctica y a algunos estudios de doctrina, fue adoptada la
decisión de legislar.1643Primero surgieron algunas leyes
específicas (que permanecen); fue presentado también un
proyecto general (en 1991), que no prosperó; finalmente, fue
dictada una ley, de 19 de febrero de 2007, que regula el contrato
de fiducia, incorporándose las reglas en el código civil (arts. 2011
a 2031); las normas fueron ampliadas por una ley de 2008 (4 de
agosto) y una ordenanza de 2009 (30 de enero).

Una extrema síntesis es ésta: el constituyente puede ser una

persona natural o jurídica; el plazo máximo de duración llega hoy
a los noventa y nueve años; es admitida la fiducia en garantía y
de gestión; está prohibida la fiducia de liberalidad; puede
establecerse por ley o por contrato; en la fiducia de garantía son
dispuestos los efectos en caso de incumplimiento; es posible
la fiducia en garantía sin desposeimiento; el patrimonio fiduciario
sólo es garantía para los acreedores cuyo derecho se deriva del
funcionamiento de la fiducia (no para los acreedores personales
del fiduciario); si el fiduciario cae en insolvencia, no queda
afectado el patrimonio fiduciario; el fiduciario tiene prohibición de
enajenar; en la fiducia de garantía, en caso de incumplimiento del
fiduciante, el fiduciario se convierte en dueño ordinario; tanto en
la fiducia de garantía como en la de gestión el bien lo administra
sólo el fiduciario; los bienes en fiducia se mantienen en manos del
fiduciario separados de su patrimonio (en forma de patrimonio de
afectación). Como, en manos del fiduciario, los bienes de
la fiducia no son suyos, la unidad de su patrimonio sólo aparece
rota en apariencia. Ha sido planteado que la unidad patrimonial
queda —aunque no completamente— rota más bien en el
constituyente: él tiene, por una parte, su patrimonio y, por otra, los
bienes entregados en fiducia (pero éstos ahora tampoco son
absolutamente suyos); por eso es que la ley dispone que los
acreedores del constituyente pueden acudir a los bienes
en fiducia si han sido transferidos en fraude de ellos, y, además,
permite a los acreedores de la fiducia, a falta de activos
fiduciarios, embargar bienes personales del constituyente. 1644

En suma, parecen destacables como características del

estatuto: que se trata de un régimen de vigencia general,
aplicable a personas naturales y jurídicas; es reconocible en el
texto una orientación civil (no sólo mercantil); se impone
decididamente un funcionamiento como patrimonio de afectación.

— Québec regula una institución equivalente

al trust incorporando las normas en el código civil (de 1991, en
vigor desde 1994, aunque ya venía una regulación en el código
anterior, de 1888).1645

Teniendo en principio fines de administración, con un tercero

beneficiario, también puede tener por finalidad garantizar la
ejecución de una obligación.

En las reglas es perceptible también una vigencia general y, en

todo caso, no exclusivamente financiera o mercantil (sin perjuicio
de legislación especial para sociedades fiduciarias). Es calificado
igualmente como un patrimonio de afectación. 1646

— El cód. civil brasileño (de 2002) regula la que llama

"propiedad fiduciaria", en su modalidad cum creditore (arts. 1361
a 1368). La concibe como una forma de propiedad resoluble y la
reduce a cosa mueble infungible; con retención de la cosa en
manos del deudor, que queda como "poseedor directo" de ella. Al
ser constituido, por escrito y registrado, debe determinarse el
monto de la deuda, la época del pago y la identificación de la
cosa; el fiduciante puede usarla según su destino y custodiarla
como depositario, debiendo entregarla al acreedor si no paga; el
acreedor debe venderla, judicial o extrajudicialmente, y aplicar el
precio al crédito y a los gastos del cobro, restituyendo al fiduciante
el saldo si lo hubiere; la estipulación por la cual el acreedor se
quedará con la cosa si la deuda no es pagada, es nula, pero
después del vencimiento puede convenirse dar la cosa en pago
de la deuda; si, vendida la cosa, el precio no alcanza a pagar la
deuda, el saldo permanece adeudado; el tercero que paga la
deuda queda subrogado de pleno Derecho en el crédito y en la
propiedad fiduciaria; para algunos pormenores son aplicables
ciertos textos de la prenda y de la hipoteca.

Pero además en Brasil hay varias leyes para operaciones

fiduciarias especiales (para transferencia de inmuebles en
garantía, para transferencia fiduciaria de acciones, fondos de
inversión inmobiliaria).

— En el Derecho argentino hay una evolución. Bajo la sola

vigencia del código civil (antiguo), que carecía de reglas al
respecto, la doctrina discutía la admisibilidad del negocio
fiduciario. Por una parte, era postulada su asimilación a los actos
simulados1647y, por otra, era estimado ampliamente admisible
sobre la base de la autonomía de la voluntad, considerando la
autorización para la celebración de actos innominados y la
admisión de un dominio fiduciario en el art. 2662 del CC., que
contenía una propiedad fiduciaria semejante a la nuestra.
Posteriormente, este texto fue modificado por una ley especial,
como se dirá, para que el concepto —general— de dominio
fiduciario ahí consignado quedara en armonía con la ley, a la cual
efectúa una referencia expresa el próximo art. 2670, asimismo por
reforma de la aludida ley.1648

Luego de algunos intentos frustrados, finalmente fue dictada la

Ley 24.441, de 16 de enero de 1995, por la que es implantado un
fideicomiso cercano al trust anglosajón, aunque con reconocida
influencia de legislaciones latinoamericanas (como las de
Colombia, México, Panamá, Chile y, señaladamente, del código
civil del Québec, aquí recién aludido).1649

Está definido así: "habrá fideicomiso cuando una persona

(fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes
determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante,
al beneficiario o al fideicomisario" (art. 1º de la ley).

Puede verse que (evocando nuestra tradicional propiedad

fiduciaria) queda sometido a condición o plazo.

Está concebido para bienes (no tanto para dinero, como

acontece con las fiducias chilenas, según se verá).

El fiduciario puede ser persona natural o jurídica; sin embargo,

para ofrecerse como fiduciario al público debe tratarse de una
sociedad financiera autorizada.

El fiduciario es un propietario, pero está dispuesto que debe

administrar los bienes respondiendo a la confianza depositada en
él, de modo que su dominio no es absoluto y está restringido no
sólo en el tiempo, sino también por el fin. Y debe rendir cuenta.
En todo caso, mientras, el beneficiario está excluido de la
propiedad.

Los bienes entregados en fideicomiso constituyen un patrimonio

separado de los patrimonios de fiduciario y fiduciante. Son
administrados por el fiduciario con amplias facultades (aunque
con las señaladas restricciones); y, por cierto, no responden por
las deudas personales del fiduciario ni del fiduciante. Se trata
también, pues, de un patrimonio de afectación (de los puros:
afecto a un fin, sin titular, con administrador).

No puede ser declarado en quiebra; sólo procede su liquidación

(sin quiebra), respetándose las causales legales de preferencia.
 Puede ser constituido por contrato (que es oneroso) o
testamento. Si recae sobre inmuebles, el contrato requiere
escritura pública, para los efectos registrales.

El plazo máximo es de treinta años (salvo que el beneficiario

sea incapaz, en cuyo caso puede durar hasta su muerte o hasta
el cese de la incapacidad).

Sobre los bienes es constituida una "propiedad fiduciaria"

sometida a las reglas del código civil y a esta ley (cuando se trate
de cosas, que deben entenderse materiales) o sometida a las
reglas que correspondan a la naturaleza de los bienes (cuando no
sean cosas). Si se trata de inmuebles, la transferencia debe ser
inscrita; igualmente deben ser inscritos (si corresponde) los
bienes adquiridos con los frutos producidos por los bienes en
fideicomiso.

El beneficiario debe estar individualizado, aunque no exista al

tiempo de la constitución; puede ser persona natural o jurídica;
puede haber más de uno, y puede haber sustitutos. Su derecho
(en contra del fiduciario) es personal y, salvo disposición en
contrario, transmisible.

El fideicomisario es el llamado a recibir los bienes al extinguirse

el fideicomiso (es un destinatario residual).

Se extingue por el plazo o condición, por revocación del

fiduciante (si se hubiere reservado esa facultad, sin efecto
retroactivo) y por cualquier otra causa prevista en el contrato.
Extinguido, el fiduciario deberá entregar los bienes al
fideicomisario o a sus sucesores.

Dos rasgos parecen destacables para caracterizar la opción

argentina: es proporcionada una regulación general en la que
pueden ser fiduciarios tanto personas naturales como jurídicas,
pero si el fiduciario se ofrece al público, hay reserva profesional:
debe ser persona jurídica, sociedad financiera autorizada; y los
bienes constituyen un patrimonio de afectación.
 — La legislación uruguaya recibió la influencia inmediata del
texto argentino. Antes de 2003 era discutida en Uruguay la
admisibilidad del negocio fiduciario. Por Ley 17.703, de 2003 (y
Decreto Reglamentario 516, del mismo año), allí ha sido regulado
el que es llamado "fideicomiso" (pero no es el que nosotros
conocemos, sino la fiducia a que se está aquí haciendo
referencia). Están contemplados el fideicomiso contractual, el
testamentario y el financiero. Dentro del contractual son
distinguidos el de garantía (cum creditore) y el de gestión (cum
amico). Está sometido a un plazo o condición. Puede ser
fiduciario cualquier persona natural o jurídica, pero queda
reservada a las entidades de intermediación financiera y a
fiduciarios profesionales la actuación "habitual y profesional".

La estructura básica de la fiducia de garantía, sobre la cual son

admitidas variantes, es ésta: A confiere un préstamo a B y le
impone que constituya un fideicomiso de garantía, quedando
como beneficiario A. B (fiduciante y deudor) transfiere un bien a C
(fiduciario) con la condición de que, si paga el total del crédito a A,
el derecho transferido queda extinguido. Además, B instruye a C
(fiduciario) para que, si hay incumplimiento a A, proceda a
enajenar el bien afectado y pague la deuda, restituyendo el saldo,
si quedare, al fiduciante. Está prohibido que el beneficiario sea el
mismo fiduciario, salvo que se trate de una entidad de
intermediación financiera (excepción que ha sido objetada por la
doctrina). En todo caso, el fiduciario no puede adjudicarse el bien
dado en fideicomiso; debe ser enajenado para pagar la deuda con
el producto. Está organizado un Registro público de fiduciarios.
Los bienes constituyen un patrimonio de afectación; por lo mismo,
no están al alcance de acreedores del fiduciante ni del fiduciario
(ni del beneficiario); a ellos pueden acudir sólo los acreedores
surgidos en la gestión del fideicomiso.1650

E.- El estado del Derecho chileno.-

— En primer lugar conviene dejar constancia de que la

institución regulada en los arts. 733 y sgts. del CC. (la "propiedad
fiduciaria") tiene un origen común con la que aquí se está
tratando;1651pertenece, puede decirse, al género de las fiducias;
pero es diferente al negocio fiduciario y a la fiducia (general).

La del código es una propiedad fiduciaria, pero no emerge de un

negocio fiduciario, al menos no de un negocio fiduciario como el
que ha sido descrito al comienzo de este estudio.

Por una parte, difiere de la propiedad absoluta al menos por

estos dos rasgos:

a.- Es resoluble; existe la posibilidad de que quede extinguida

para el actual propietario (el fiduciario) si es cumplida la condición,
de modo que es la perpetuidad la característica que queda en
albur.

b.- Es restringida. Desde luego, puede considerarse una

restricción la circunstancia de que es posible que quede
extinguida (su resolubilidad); también el tener que ser mantenida
indivisa; pero lo más sustantivo es que su contenido, el poder del
propietario (fiduciario), tiene restricciones, las que están
explicadas precisamente por la posibilidad de tener que ser
restituida (y es también explicable, por lo mismo, que en su
comportamiento respecto del objeto responda de la culpa leve).

En todo caso, la explotación y utilidades del objeto no son

conducidas a un fin determinado; la explotación específica la
decide el propietario (fiduciario), aunque, como tiene las cargas
del usufructuario, deberá mantener la cosa conservando su forma
y sustancia (en cuanto a la forma, con el matiz del art. 758), de
modo que hay una restricción genérica derivada de la naturaleza,
función y valor del objeto; y las utilidades (aprovechamiento) no
están destinadas a un fin externo; son suyas. En fin, nuestro
fiduciario ni siquiera tiene el deber de explotar el objeto (como no
sea por aquel concepto genérico aplicado a toda forma de
dominio, de la función social de la propiedad).

Por otra parte, no emerge de un negocio fiduciario (como el ya

descrito). Desde luego, no hay un exceso del medio empleado
respecto al fin perseguido. Por eso, no existe un peligro de
defraudación, como no sea el de negarse a cumplir su obligación
de restituir si es cumplida la condición, pero ése es un riesgo
común a toda obligación (el que se incumpla). Por lo mismo, no
hay un pacto, ni oculto ni ostensible, que altere los efectos de la
traslación del dominio; todo en él queda declarado; por tanto, los
terceros quedan enterados de lo que hay por si pretenden entrar
en relaciones con el fiduciario, y si adquieren la cosa, la adquieren
igualmente con el gravamen de tener que transferirla al
fideicomisario si la condición llega a cumplirse; si es inmueble, la
situación queda incorporada a los títulos y, por tanto, con la
publicidad registral; no hay, pues, caracteres que conduzcan a
vincular el negocio con la simulación.

Ahora serán confrontados ante nuestro ordenamiento el negocio

fiduciario y la fiducia, para obtener algunos resultados.

En cuanto al negocio fiduciario, tal como parece ser la regla muy

general, la legislación nacional simplemente lo ignora.

La aplicación práctica del negocio parece ser escasa; aunque

una revisión prolija, sobre todo en el medio mercantil —en donde
en muchas latitudes siempre ha cobrado bastante vigencia real,
como ya lo hemos consignado aquí—, puede proporcionar
antecedentes más definitivos y probablemente de cierto empleo.
Y tal vez por eso no se cuenta con el aporte de edificantes
decisiones jurisprudenciales.

El discreto empleo en la materia civil parece estar relacionado

con la preferencia por someterse a los conceptos e instituciones
existentes (antes mencionadas), sobre todo al mandato y a las
cauciones tipificadas que, al parecer, satisfacen las necesidades
de los interesados, y tal vez con las aprehensiones de tropezar
con dificultades que suele traer la simulación que, como se ha
dicho aquí, puede surgir y de hecho ha surgido en experiencias
extranjeras, en la práctica de los negocios fiduciarios.
 La doctrina nacional se ha ocupado del tema, aunque no en
gran medida y, en todo caso, con poca difusión.

En un párrafo dentro del tratamiento de los actos jurídicos en el

Curso de Derecho Civil de los Profs. Alessandri, Somarriva y
Vodanovic ha quedado expresado que "ningún precepto de
nuestro derecho se opone a los actos fiduciarios". 1652El Prof.
Vodanovic lo considera también brevemente; relata que, aunque
ha sido sostenida la invalidez porque queda desvirtuada o cambia
la causa propia del acto de que se trata, la mayoría de la doctrina
lo estima válido siempre que no esté dirigido a una finalidad ilícita
o fraudulenta. Y lo trata dando como cierta la doctrina del "doble
efecto" (que aquí ha sido estimada en notorio abandono). 1653

En su artículo sobre el tema, el Prof. Fueyo formula algunos

pronunciamientos en puntos específicos. En cuanto a la
estructura, opta por la existencia de dos negocios y, sin
expresarlo, adhiere también a la doctrina del "doble efecto"; casi
no le ve posición antagonista y la enjuicia poco (siguiendo en gran
medida a la exposición de Ferrara, aquí ya consignada). Termina
sosteniendo la validez del negocio fiduciario en el Derecho
chileno, con algunos argumentos. Desde luego, no están
prohibidos. Más aún —agrega—, hay principios y disposiciones
que armonizan con él: la figura afín de la simulación (lícita) vale
(cita el art. 1707), lo que fortalece la conclusión de la validez del
negocio fiduciario, que es —dice— real, querido; la libertad
contractual y la obligatoriedad de lo pactado (art. 1545), que
incluye los contratos innominados; la adopción entre nosotros de
la doctrina clásica de la voluntad real por sobre la declarada
(conforme a los arts. 1437, 1560, 1707). Y, enfrentando la
dificultad de la causa, estima que el negocio fiduciario es negocio
causal; tiene la causa fiducia; no es un negocio abstracto; tiene el
requisito de la causa, pedido en los arts. 1445 y 1467 (la causa —
dice— está en el negocio obligacional).1654

Don Francisco Pérez asimismo estima admisible el negocio,

entendiendo que el fiduciante transfiere plena y absolutamente la
propiedad del objeto al fiduciario; y despliega de esa afirmación
varias consecuencias, adhiriendo así a la doctrina del "doble
efecto", aunque no la nomine. 1655

Don Octavio Calle adopta una actitud semejante. 1656

En el mismo sentido se ha pronunciado más recientemente don

Adolfo Wegmann, también con la doctrina del "doble efecto". 1657

En suma, estos autores admiten para el Derecho chileno el

negocio fiduciario (no proponen en modo alguno la nulidad).

Por nuestra parte, también lo estimamos admisible; pero

preferimos la concepción de la propiedad formal y material (con
las explicaciones que hemos consignado al describir esa
doctrina).

Debe añadirse que entre nosotros están presentes dos factores

que han de ser respetados al pretender el encaje de la institución
y que inciden en la conformación doctrinaria. a.- Por una parte,
nuestro sistema es también causalista (en lo que deben
considerarse los arts. 1444, 1445, 1467 del CC. para la
generalidad de los actos, y 675 del mismo código para la
transferencia del dominio por acto entre vivos). b.- Por otra,
aunque no hay una norma general expresa, los pactos comisorios
no son aceptables (lo decimos para los efectos, en la fiducia cum
creditore, del destino de la cosa en manos del fiduciario, si el
deudor fiduciante no paga el crédito garantizado). 1658Por cierto, la
definición legislativa, en cualquier sentido, sería conveniente.

La advertencia de la simulación, siempre susceptible de ser

formulada, debe ser enfrentada también en nuestro medio.
Aunque el negocio fiduciario fuere calificado de negocio simulado,
esa sola circunstancia no conduce a su exclusión. Si bien el
código no contiene una regla expresa que admita o repudie los
actos simulados, parece haber acuerdo en la doctrina nacional en
el sentido de que, si no es ilícita (lo que implica que no perjudique
a terceros, no persiga evadir prohibiciones legales u otras normas
de orden público), es admisible; y que si es relativa, entre las
partes vale el acto real si a su vez reúne los requisitos legales
(arts. 1545, 1560, 1707). Así, entre las partes es válido el acto
real y respecto de los terceros es aplicable el principio de
protección al tráfico mediante la buena fe, es decir, quedan
protegidos los adquirentes de buena fe a título oneroso. Pero
también debemos dejar constancia de una adversidad; si el acto
ostensible es nulo, en cuanto a los actos con terceros entre
nosotros es difícil validarlos por la protección al tráfico debido al
art. 1689: la nulidad da acción reivindicatoria
(indiscriminadamente) contra terceros poseedores (sin importar la
fe del tercero) (regla que —en otra ocasión lo hemos propuesto—
debe ser modificada). Aunque es también cierto que en el
art. 1707 (sólo que con referencia literal a los instrumentos)
dispone inoponibilidad si hay buena fe del tercero (es lo que se
desprende como espíritu).

Por otra parte, el CC. acepta expresamente que el mandatario

puede actuar a nombre propio, sin representación (lo dispone en
el mandato, art. 2151, y la regla es repetida en los arts. 254 y
sgts. del C. de C., para la comisión). Entonces, podría estimarse
que, al menos en el mandato (no en la modalidad cum amico, de
transferir para administrar, sino en la de mandato para adquirir,
que suele llamarse fiducia de transmisión), la ley estaría
permitiendo la situación (la cual —como antes se ha visto— se ha
llegado a sostener que importa un negocio fiduciario). 1659

— Tampoco disponemos de un estatuto que consagre

la fiducia con aplicación general, como es implantada otras
legislaciones de Europa continental y Latinoamérica, según se ha
dicho. Pero sí están instaladas (y desde hace ya bastante tiempo)
diversas modalidades de operaciones fiduciarias específicas, de
esas que han sido llamadas fiducias financieras, entregadas a
entidades bancarias y otras sociedades; por lo mismo,
profesionalizadas y sometidas, en mayor o menor medida, al
control estatal.

Desde luego, estimamos que, para estar en presencia de una

institución que, distinta del negocio fiduciario, pueda ser calificada
de una forma de fiducia de aquellas que han sido reseñadas aquí,
debe tratarse de patrimonios separados del patrimonio de quien
administre (constituyendo un "patrimonio de afectación"); y,
aunque no parece ser esencial, ciertamente contribuye a su mejor
definición o configuración autónoma la circunstancia de que el
objeto no sea dinero (que esté constituido por bienes que no sean
dinero).

En todo caso, debe tenerse presente la debilidad del elemento

confianza, como ya ha sido manifestado.

Con estas señales, pueden ser mencionadas destacadamente

dos: las comisiones de confianza de los Bancos y los Fondos de
Inversión.

Ambos están regulados en leyes especiales.

Las comisiones de confianza, desde su primera formal

regulación por DL. 559, de 26 de septiembre de 1925, han
aparecido siempre en las sucesivas leyes generales de Bancos,
en un capítulo especial (sin perjuicio de algunas modificaciones
por leyes con otros contenidos).

Los Fondos de Inversión (mobiliaria e inmobiliaria) se incluyen

en el género que ha sido llamado "fondos de inversión colectiva".
En Chile fueron creados por Ley 18.815, de 29 de julio de 1989,
con modificaciones posteriores en leyes económicas de variado
contenido.1660

En su organización, ambos están entregados a sociedades

especializadas (Bancos y sociedades administradoras de
Fondos); funcionalmente, pueden desarrollar sólo las actividades
específicas que la normativa establece y, en conjunto, están
dirigidos fundamentalmente al rol de administración de bienes. 1661

— Por último, debe también tenerse en cuenta el afán

recaudador del legislador tributario; no olvida la situación, aunque
las reglas que la atrapan, cuidadamente bien genéricas, lo
delatan con conceptos difusos. Algunas reglas son las siguientes:
 a.- El art. 28 del Código Tributario dispone que el gestor "de
cualquier encargo fiduciario" será responsable exclusivo del
cumplimiento de las obligaciones tributarias referentes a las
operaciones que constituyan el objeto del encargo.

b.- El art. 52 de la Ley de Impuesto a la Renta, en relación con

el art. 7º Nº 3 de la misma ley, dispone el pago del impuesto
global complementario por los "bienes que tenga una persona a
cualquier título fiduciario y mientras no se acredite quienes son los
verdaderos beneficiarios de las rentas respectivas".

c.- El art. 65 inc. final de la Ley de Impuesto a la Renta obliga a

presentar declaración anual de rentas a los "encargados
fiduciarios".

d.- El art. 3º inc. 1º del DFL. 3, Reglamento del sistema de rol

único tributario,1662ordena al Servicio de Impuestos Internos
identificar, incorporando al rol, a los "patrimonios fiduciarios y
aquellos sin titular [...] siempre que causen y/o deban retener
impuestos, en razón de las actividades que desarrollan".

Teniendo presente lo expuesto tanto respecto del negocio

fiduciario como de la fiducia, ciertamente surgen algunas dudas
interpretativas sobre el sentido de algunas expresiones
empleadas en esos textos.

En una primera aproximación, estimamos que esos preceptos

pueden ser aplicados sin gran dificultad a las fiducias —algunas
de las cuales aquí han sido identificadas—, recordando que
constituyen patrimonios de afectación. Si lo que hay es un bien
determinado que alguien (generalmente una persona natural)
tiene como fiduciario en virtud de un negocio de esta clase
(en fiducia cum amico o cum creditore), y se considera que ahí no
hay un patrimonio de afectación (porque —como se dijo— esa
calificación ha sido concebida), la aplicación de algunos de esos
preceptos se torna más dudosa.1663
 Con lo expuesto, en el estado actual estimamos que para el
Derecho chileno es posible extraer las siguientes conclusiones.

1.- El negocio fiduciario no está legislativamente tipificado.

2.- Es admisible, con los planteamientos doctrinarios que han

sido descritos.

3.- Si bien hay algunas situaciones que pueden ser

solucionadas con instituciones reguladas (estipulación a favor de
otro, mandato con y sin representación, albaceazgo, pacto de
retroventa, etc.), en la realidad, en la práctica de los negocios,
siempre surgen conflictos por situaciones en las que esas
instituciones no son suficientes y, puestos en la necesidad de
tener que resolverlos equitativamente, la doctrina acumulada en el
negocio fiduciario servirá para tales efectos.

En todo caso, en nuestro medio civil parece no ser

frecuentemente solicitado; pero sí, a veces sin plena conciencia,
en el ámbito mercantil (endosos traslaticios para cobro,
transferencia de acciones para su depósito o su administración,
etc.); y allí surgirá la tarea de interpretación del contrato y de
calificación.

4.- Sería conveniente una decisión legislativa frente al negocio

fiduciario, sea para dejarlo nulo (como lo han decidido algunos
ordenamientos, según se ha visto) o para regularlo, en su campo
de aplicación, forma, efectos y restricciones; en general, con las
características que le han sido atribuidas a costa de la solución de
casos, por doctrina y jurisprudencia que aquí ha sido consignada.

5.- Mientras no esté regulado, planteada la situación, la tarea

fundamental para el juez es determinar la propiedad del objeto o,
más precisamente, si al celebrarse el negocio quedó transferida la
propiedad plena y absoluta del objeto (como lo propone la
doctrina del doble efecto) o si, en cambio, no obstante la
apariencia, la propiedad material (efectiva) la mantiene el
fiduciante y el fiduciario sólo logra una propiedad formal (con
restringidos poderes definidos en el pacto fiduciario). Por nuestra
parte, ya hemos optado (por esta última alternativa, de la
titularidad fiduciaria, o de la propiedad formal y material).

Es claro que de allí surgen varias consecuencias específicas

que asimismo deben ser resueltas, como las del embargo por
terceros acreedores del fiduciante y del fiduciario, el efecto de la
quiebra de uno y otro en la cosa entregada; y la suerte de los
actos (enajenación y constitución de gravámenes) celebrados por
el fiduciario con terceros apartándose del convenio, en lo que
somos partidarios decididos de la aplicación de la protección al
tráfico mediante la buena fe, en los términos que aquí han sido
consignados.

6.- La regulación entre nosotros de una fiducia, semejante

al trust anglosajón, parece conveniente, con características
generales como estas: debidamente adaptada a nuestro sistema,
con aplicación general (para personas naturales y jurídicas),
flexible para acoger diversas modalidades negociales,
configurando un patrimonio de afectación, y cuando el fiduciario
se ofrezca al público, operada por sociedades especializadas y
con un organizado control estatal, como ha sido decidido en
legislaciones de Europa continental y Latinoamérica.

Pudiere propiciarse la conclusión de que, en tales condiciones,

quedaría superada la necesidad de regular el negocio fiduciario.
Pero, siendo distintos (distintos aun concebido el negocio con la
transferencia sólo formal de la propiedad), las regulaciones son
compatibles y justificadas, sobre todo si en la fiducia el rol de
fiduciario es reservado sólo a sociedades (del ámbito financiero);
aunque sea regulada una fiducia, siempre van a celebrarse, fuera
del esquema legalmente diseñado (oficial), negocios fiduciarios
entre particulares (constituidos con el consabido exceso,
transfiriendo bienes para garantizar créditos o para administrar
bienes) y, con ellos, llegarán dificultades.

Con todo, tal vez sí hay una incompatibilidad: debido al exceso

del medio empleado respecto del fin perseguido, controlado con
el pacto de confianza (pacto fiducia), pareciera que esa creación
de la práctica que es el negocio fiduciario no se aviene con una
regulación oficial. Dicho de otro modo, parece que la legislación
no puede descender a consagrar la situación debido a la
composición de elementos ostensibles y ocultos que constituye
este complejo acuerdo, como no fuere para expresamente
proscribirlo. Y es que, al fin, aunque esté postulado que el
negocio fiduciario es distinto del simulado, tiene suficiente
fisonomía (si no componente) de simulación como para que el
legislador quiera desdeñarlo o mantenerse lejos, y prefiera dejar
su suerte en otras manos, quizás al tiempo más versátiles y
menos pudorosas (porque tienen que lidiar con la realidad
diaria).1664

CAPÍTULO III

EL USUFRUCTO

228.- La concesión del uso y goce de las cosas;

definición y textos.-
En un sentido técnico son varias las opciones jurídicas ofrecidas
para satisfacer la decisión de conceder el uso y goce de una
cosa.

Una destacada característica, la creación de derecho real,

provoca la distinción entre dos grandes grupos de relaciones que
dispensan el disfrute; uno genera derecho real (el usufructo, el
uso); el otro sólo derecho personal (el arrendamiento, el
comodato).

En el CC., el usufructo está regulado en el Tít. IX del Libro II

(arts. 764 a 810).

Esas normas deben ser complementadas con las reglas sobre

frutos expedidas en la accesión (arts. 643 y sgts.) y aun, por esta
vía, con muchas otras secciones del código, como las de
posesión, reivindicación, partición de bienes hereditarios,
sociedad conyugal, guardas y, en general, con los estatutos de
contratos en que son restituidos bienes.

Lo define el art. 764.1665

La definición presenta dos diferencias con la del art. 578 del

cód. francés: mientras el cód. francés está dirigido a la
conservación de la sustancia, el CC. (siguiendo al Proyecto de
García Goyena) a la forma y sustancia; y mientras el cód. francés
le impone que goce como lo haría "el propietario mismo", el
chileno omite esa referencia.

Hay al menos dos dificultades que emergen de la definición.

a.- La especificidad del género. El texto dispone que si la cosa

es fungible, el usufructuario debe restituir una cosa del "mismo
género". Queda pendiente el grado de especificidad; cuán
específico ha de ser el género al que pertenezca la cosa
inicialmente entregada. Por ej., si recae (en cuasiusufructo) sobre
un saco de trigo candeal, no queda claro si se debe restituir trigo
candeal o de cualquier trigo (otro podría ser más valioso), o de
cualquier cereal.

La respuesta pareciere ser que debe restituir trigo candeal (de la

misma calidad, como agrega el texto). Pero otro trigo también
pertenece al mismo género (sólo que más amplio). Y si hay dos
subclases de trigo candeal, no queda claro si debe ser de la
misma subclase.
 Entonces, en la respuesta influyen los términos del título
constitutivo; depende de cuál fue la voluntad al contratar; si el
contrato versaba sobre trigo candeal exactamente o sobre trigo
(es posible que lo pactado sólo fuera trigo y fue entregado trigo
candeal porque algún trigo tenía que ser entregado).

Generalmente ha de entenderse que el género al que debe

pertenecer la cosa a restituir debe ser de la misma especificidad
del recibido (pero podría admitirse una mayor amplitud del género
probándose que esa fue la voluntad común al contratar).

Hay que determinar, pues, la voluntad de los contratantes o

testador al ser constituido el usufructo; en otros términos, el
problema es de interpretación del acto o contrato.

b.- La esencialidad de la obligación de restituir. La definición

incorpora el deber de restituir. Restituir (en un sentido restringido)
importa una previa recepción. Entonces, debe entenderse que el
nudo propietario inicia el proceso entregando la cosa fuctuaria; el
nudo propietario entrega la cosa al usufructuario quien la explota
y obtiene los frutos (o productos, ya que aquí el código
expresamente lo permite al permitir que verse sobre minas o
canteras), y finalmente restituye. El tenor de la definición exige
restitución, pero no es que prescinda de la entrega inicial; la omite
porque la supone, y ambas son supuestas porque, si disfrutará de
la cosa, lo normal es que para ese disfrute debe tenerla, debe
serle, pues, entregada, y como es usufructo, no propiedad, debe
restituirla al terminar. La interrogante que surge es si la entrega es
de la esencia del usufructo (la entrega inicial, que determina la
existencia de la restitución), con la grave consecuencia que se
deriva si falta; inexistencia o a lo menos nulidad absoluta del
usufructo. Aquí se llega a la duda sobre la admisión de un
usufructo en el que el nudo propietario sea quien administre y
explote la cosa, entregando al usufructuario la utilidad de la
explotación (sea en especie o en dinero). Admitir esa convención
como usufructo equivale a estimar que la entrega y posterior
restitución no son de la esencia del usufructo (y si los textos las
incluyen en la definición, se debería a que describe la situación
más habitual).

A este respecto debe recordarse que, para entrar en el (efectivo)

goce de la cosa fructuaria, el usufructuario debe cumplir con
ciertas obligaciones previas (caución, inventario, etc.); si no
cumple con esas obligaciones previas, no puede exigir la entrega,
no entra en el goce de la cosa; pero en tal situación —ya está
constituido el usufructo— el nudo propietario administrará la cosa
dando al usufructuario los frutos líquidos (conforme a los arts. 776
y 777). Eso demuestra que hay usufructo; y lo hay aun sin
tenencia por parte del usufructuario. Entonces, al menos el CC.
estaría concibiendo el usufructo sin entrega, sin la tenencia y
administración (y, por tanto, sin restitución).

228 bis.- Referencia histórica, evolución y estado

actual; la esencia del usufructo: el goce.-
La variedad de aptitudes, intereses, capacidad económica y aun
pura liberalidad de los titulares explican la decisión del propietario
de conferir a otro el disfrute del objeto de su dominio, sin
desprenderse de él íntegramente.

— A los múltiples caracteres de los sujetos debe ser añadida —

y ahora generando permanente evolución— la enorme variedad
de las cosas, en naturaleza, características, función y complejidad
de estructura (hasta la sofisticación), en incesante expansión. En
épocas pasadas, los bienes entregados en usufructo estaban
reducidos principalmente a cosas materiales y, en particular, a
fundos; generalizadamente de estructura bastante simple. Ahora
surgen nuevos y variados bienes materiales (instrumentos y
máquinas sofisticadas, productos electrónicos) y, además, cosas
inmateriales de todo género, sobre las que también se pretende
constituir usufructo (como usufructo sobre universalidades,
créditos, títulos valores, fondos de inversión, creaciones
artísticas).
 Esta variedad de cosas genera variedad de requerimientos e
induce a imaginar nuevos modos de constituirlo y de imponer
nuevos efectos y nuevas causales de extinción, y asimismo a
explorar nuevas modalidades de usufructo (de propietario, de
garantía, etc.).

— Esas mismas circunstancias crean un cambio en la estructura

de las relaciones entre los involucrados: antes aparecían
antagonistas o al menos en actitud separatista, de autonomía,
casi ignorándose. Ahora lo aconsejable es una colaboración o
cooperación entre ellos; ambos se necesitan. Este cambio incluso
ha conducido a proponer la admisión de usufructuarios sin
tenencia ni administración (que queda en manos del nudo
propietario o de un tercero, que pudiere ser más experto o
eficiente).1666

En el mismo sentido se propicia una situación que suele ser

reclamada por la práctica: el disfrute compartido; el usufructuario
podría tener sólo una parte de los frutos; y aun recibir una suma
de dinero como fruto.

En fin, una vez más surge el factor ambiental influyendo en la

regulación; la necesidad o conveniencia de la protección del
ambiente, sea a través de legislación especial, de elemento
interpretativo o de integración normativa, incide sobre todo en los
derechos y obligaciones y en modalidades de su cumplimiento,
entre usufructuario y nudo propietario.

A este respecto, todo el desarrollo histórico del derecho de

usufructo está caracterizado por una notable adaptabilidad. Las
fuentes del Derecho (el poder de la legislación, las creaciones
doctrinarias y el criterio jurisprudencial) lo han ido modelando para
adecuarlo a las necesidades —siempre cambiantes— de la
realidad socioeconómica de las distintas épocas, reflejadas en el
tráfico jurídico. Y constituye una manifestación de esa ductilidad la
perceptible variedad de los bienes sobre los que actualmente
puede constituirse usufructo.1667
 Es sabido que el usufructo nació en el Derecho romano como
institución familiar y sucesoria, cuya finalidad fue mejorar la
situación de la viuda y parientes desvalidos del causante,
asegurando su subsistencia sin tener que nombrarlos herederos
en perjuicio de los hijos. A este carácter familiar se sumaba su
configuración como derecho personalísimo, lo que en sus
orígenes impedía su transferencia y transmisión. Pero ya en el
mismo Derecho romano el usufructo va evolucionando en sus
diversos elementos y características: en la extensión de los
bienes sobre los que puede recaer (susceptibles de ser
usufructuados), incluyéndose los muebles y, específicamente, los
créditos; en la ampliación de sus formas de constitución,
incluyendo los actos entre vivos; en su duración, permitiendo
constituirlo sin carácter vitalicio; en la necesidad de garantías,
incluyendo como norma la cautio usufructuaria.1668

En definitiva, se va produciendo una decidida patrimonialización

del derecho de usufructo y, paralelamente, en su contenido el
disfrute termina ganando terreno al uso.1669

Pero aquella constante adaptabilidad supone, por definición, el

mantenimiento de su esencia, que es el límite a la autonomía de
la voluntad a la cual es entregada su configuración específica
(cuando de usufructos voluntarios se trata).

Ese contenido esencial es el goce. No el uso; ni la tenencia; ni la

administración. Conforme a las proposiciones de autorizada
doctrina, extranjera y nacional, es posible concluir que el
contenido esencial del usufructo está conformado por la
percepción o goce de los frutos de una cosa (y no por la tenencia
o utilización de la cosa fructuaria, que es sólo un elemento de su
naturaleza).

En efecto, en el Derecho romano —para lo cual es siempre

enaltecido un texto de Paulo—, el usufructo era caracterizado por
que al usufructuario le eran concedidas las facultades de uso y
goce (ius alieni rebus utendi, fruendi, salva rerum substancia), lo
que, sin elevar la tenencia exactamente al grado de esencial, al
menos inducía a conferirle gran importancia. En la regulación
adoptada por las codificaciones, en cambio, es recogida como
esencial únicamente la facultad de goce; es la facultad de percibir
frutos lo que constituye la esencia del derecho de usufructo y —a
diferencia de Roma— no la de usar la cosa, aunque es
normalmente incluida. Esta actitud es perceptible ya en las
definiciones (como en las proporcionadas por el CC. en su
art. 764 y por el cód. civil español en su art. 467).1670

En la doctrina parece ser dominante el postulado de que, si bien

el goce comprende la administración de la cosa, es perfectamente
posible un usufructo sin ella. Es agregado que la esencia del
usufructo está en el disfrute temporal de la propiedad ajena; y
que, si es comparada la definición de Paulo con la del CC., es
apreciable una diferencia: la de Paulo se refiere expresamente
al utendi y fruendi. Y es añadido que esto no es obstáculo
para entender que la facultad de uso corresponde al usufructuario
porque la de disfrute comprende la de uso, "pero la verdadera
esencia del usufructo está en el fruendi y no en el utendi", pues el
propietario "puede mantener el uso de la cosa y ser el
usufructuario el que la disfrute". Y es concluido que los únicos
límites del derecho de usufructo, que no pueden ser
sobrepasados, son la temporalidad y el disfrute. 1671

En nuestro Derecho, el acuerdo de que sea el nudo propietario y

no el usufructuario quien tenga la administración de la cosa
parece permitido en virtud de lo dispuesto en el art. 791 del CC.
Esta norma, consignada inmediatamente después de la —algo
minuciosa— regulación de los derechos del usufructuario, abre un
amplio espacio a la libre voluntad de los contratantes, permitiendo
expresamente modificar la anterior normativa: "lo dicho en los
artículos precedentes se entenderá sin perjuicio de las
convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo
propietario y el usufructuario, o de las ventajas que en la
constitución del usufructo se hayan concedido expresamente al
nudo propietario o al usufructuario".1672
 Tal vez pudiere advertirse que esta facultad del citado art. 791
permite modificar aquellos capítulos que están entregados a la
libre determinación de las partes, y no puede servir de
fundamento para contrariar prohibiciones establecidas en virtud
del interés público (como son las de los arts. 768 y 769) o afectar
materias que atentan contra la esencia del usufructo (como podría
ser, en opinión de algunos, la administración de la cosa). Pero las
partes no infringen ninguna norma de orden público por la
circunstancia de convenir la administración y tenencia de la cosa
en manos del nudo propietario; y tampoco es afectado el
contenido esencial de la institución, puesto que —como ya ha
sido puntualizado— en la moderna regulación del usufructo
(desde la época de las codificaciones), lo fundamental es el goce,
no el uso (que requeriría la tenencia).1673

Y, en cuanto al CC., tal como ya se dijo, aquí hay situaciones en

las que el usufructuario goza de su derecho de usufructo sin que
tenga la tenencia ni la administración de la cosa; así acontece
ante la falta de ciertas exigencias, supuesto descrito en los
arts. 776 y 777, y en la regla del art. 809 en el capítulo de la
extinción.

Las primeras dos disposiciones establecen que si el

usufructuario no cumple con sus obligaciones de confeccionar
inventario y rendir caución, la administración de la cosa fructuaria
corresponderá al nudo propietario. La doctrina es enfática en
declarar que no se trata de situaciones en las cuales no existe
usufructo o se encuentre en suspenso; el usufructo existe, sólo
que la administración de la cosa fructuaria no es entregada al
usufructuario mientras no cumpla con las mencionadas
obligaciones.

El art. 809 trata del caso de extinción del usufructo por sentencia

del juez ante falta grave del usufructuario. El texto deja la
posibilidad al juez de despojar al usufructuario de la tenencia de
la cosa, pero manteniendo el goce por medio de una pensión
anual, que será pagada "hasta la terminación del usufructo". Es
mantenido, pues, el derecho en su contenido esencial, aunque
desprovisto el usufructuario de la tenencia y administración de la
cosa.

Por esas explicaciones es que, con ostensible firmeza, ha sido

expresado que, si bien ordinariamente el goce y la administración
son inseparables, así como en el usufructo del padre de familia,
pueden hallarse separados, pues la condición de no administrar
impuesta por el donante o testador no se entiende que le priva del
usufructo (art. 248); puede ocurrir que en un contrato constitutivo
del usufructo o en el testamento haya sido establecido que la
administración no la tendrá el usufructuario, sino el constituyente
u otra persona.1674

Por último, esta admisión del usufructo sin la tenencia y

administración de la cosa fructuaria armoniza con la importante
obligación de "conservar la forma y sustancia" (salva rerum
substantia), que protege el legítimo derecho del propietario. En
efecto, no obstante el debate sobre el alcance de esta obligación
—que pronto será examinado—, sea cual fuere la dirección y el
vigor de su contenido, su respeto demuestra que el derecho del
nudo propietario no es un residuo estéril, y la cosa ha de
resguardarse para cuando regrese a manos del nudo propietario
y, ciertamente, no podría lograrse mejor ese resguardo que
manteniendo al propio interesado en la tenencia y administración,
con cargo de pagar los frutos al usufructuario.

Esta vinculación es importante, pues en los usufructos

voluntarios la tenencia convenida en manos del nudo propietario
puede explicarse por el cumplimiento de una función de garantía
(de la salva rerum...). Esta observación es sugerente: la decisión
de dejar la tenencia en el nudo propietario puede obedecer a
muchas explicaciones, que pueden militar aislada o
conjuntamente, y algunas pueden funcionar como factores
estimulantes conducentes a la celebración del respectivo negocio.

Todavía resta una consideración de política legislativa y aun de

orientación interpretativa. Es conveniente que dejar la tenencia y
administración en el nudo propietario sea jurídicamente admitido:
para emplear la alternativa en explotaciones complejas o
sofisticadas que, con el desarrollo industrial y tecnológico actual,
abundan, y en las cuales también suele acudirse al usufructo. En
ellas puede ser útil a ambos contratantes que el nudo propietario
mantenga la tenencia y administración porque es quien tiene
experiencia en el funcionamiento de la actividad y en la
conducción económico-mercantil del negocio (fuentes de
adquisición y precios de materias primas, diseño y actualización
de procedimientos de producción, comportamiento del mercado y
clientela a la que es distribuido el producto y, en general, manejo
de costos y obtención de precios de venta).1675

228 ter.- El goce compartido de los frutos y su

reducción a una suma de dinero.-
También ha surgido controversia sobre la posibilidad de que en
el usufructo el nudo propietario goce de los frutos de la cosa
fructuaria.

Para el efecto, conviene consignar una primera consideración:

habitualmente el derecho de usufructo comprende la totalidad de
los frutos de la cosa; pero nada impide que el título constitutivo lo
reduzca sólo a una parte de ellos.1676

Debe tenerse presente también que el derecho a gozar de los

frutos es divisible. Y es admitido, sin oposición, el llamado
usufructo múltiple o cousufructo.

Así, es aceptado que, en virtud del acuerdo de las partes, sea

establecido que el goce de los frutos corresponda en parte al
propietario y en parte al usufructuario. Pero debe advertirse que
en esta situación no hay un cousufructo, sino simplemente un
goce compartido de los frutos, donde el propietario goza de parte
de los frutos en su calidad de propietario (no de
cousufructuario).1677

Por otra parte, la posibilidad de que el disfrute consista

exclusivamente en una suma periódica de dinero (y que al nudo
propietario corresponda el resto, si lo hay) es una situación
expresamente prevista en el art. 809 inc. 2º del CC.; y, a la luz del
ya citado art. 791 del mismo código, nada impide que las partes
acuerden para el usufructuario esa modalidad de goce.

En conclusión, no parece contraria a Derecho una estipulación

que reserva al propietario la tenencia y administración de la cosa
fructuaria; tampoco lo es la que acuerda un goce compartido de
los frutos con el nudo propietario ni la que impone que el goce del
usufructuario sea especificado en una suma periódica. Con ellas
no es afectado el contenido esencial del derecho, que está
constituido por el goce de la cosa en la proporción y modalidad
que las partes acuerden, ni su temporalidad.

229.- Características.-
Son destacables las siguientes.

1º. Es un derecho real. Está enumerado en el art. 577; y le da

contenido, de uso y goce, el mencionado art. 764. Siendo
propietario de su derecho real (art. 583), para protegerlo, el titular
está premunido de la acción reivindicatoria (art. 891) y —si recae
sobre inmueble— de las posesorias que correspondan (art. 916).
Puede verse así la diferencia con el derecho personal de goce,
que no puede reclamarse sino del correlativamente obligado (por
ej., el que tiene el arrendatario).

En otro sentido, coexiste con el de dominio, que queda con su

poder restringido o reducido a la facultad de disposición (art. 765);
para el dueño (el nudo propietario) constituye un
gravamen,1678como acontece en la generalidad de los derechos
reales restringidos, que provocan esta situación correlativa.

A diferencia de otros enumerados en el art. 577, es un derecho

real principal; su finalidad está en su contenido y no en asegurar
el cumplimiento de una obligación (como ocurre, por ej., con los
derechos reales de prenda y de hipoteca).
 Por último, es un derecho real que puede ser mueble o
inmueble, según lo sea el bien sobre el que recaiga (art. 580).

2º. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria; el

usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que
reconoce dominio ajeno (art. 714); pero es propietario de su
derecho de usufructo.1679

3º. Es temporal. Su duración la fija generalmente un plazo;

puede ser también una condición y, en todo caso dura, a lo más,
por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804; luego
se volverá sobre este punto; v. infra Nº 235).

4º. En estrecha relación con la característica anterior, es un

derecho intransmisible por causa de muerte (art. 773) (su
transferibilidad se verá pronto).

5º. En principio es divisible. Examinada la utilidad que puede ser

obtenida de las cosas, puede desprenderse que el provecho
puede ser dividido. Esa división puede concebirse referida a
partes de la cosa o a partes de la utilidad misma (y sin perjuicio
de la alternancia temporal en el aprovechamiento entre dos o más
sujetos). Pero, en definitiva, esta divisibilidad queda determinada
por la naturaleza de cada cosa y la utilidad que ella provea (v. al
respecto lo dicho en las reglas generales sobre los derechos
reales restringidos de goce y la posibilidad de aplicarlos a una
parte física de la cosa, en supra Nº 219, 15.; v. también lo que se
dirá sobre la pluralidad de sujetos en infra Nº 234).1680

230.- Elementos.-
En un enunciado general, pueden ser mencionados los
siguientes: una cosa susceptible de usufructo, la concurrencia de
tres sujetos y un plazo. Pero, como se irá viendo, un análisis más
detenido provoca algunas alteraciones en esa estructura o, al
menos, en la constitución. Los sujetos pueden ser reducidos a
dos; y, en las expresiones, al ser constituido, del plazo puede
prescindirse, pues si nada es declarado, se extiende por la vida
del usufructuario.

231.- 1º. Un bien susceptible de usufructo. Usufructo

de partes de una cosa; de productos; de derechos.-
El código no ha establecido normas a este respecto, por lo que
hay una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una
universalidad (como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre
una especie o cuerpo cierto o una cuota de él; sobre bienes
muebles o inmuebles; fungibles o no fungibles, y sobre derechos
personales.

Y debe tenerse presente lo dicho recién sobre la constante

expansión de las categorías de bienes admisibles en usufructo.

— El usufructo sobre parte de una cosa  merece una

observación especial.

Sobre todo tratándose de inmuebles de gran extensión y

particularmente en el ámbito forestal, en la práctica suele pactarse
usufructo en sectores físicamente determinados de una cosa. No
se observa inconveniente si la sección es suficientemente
determinada; si es un inmueble, tendrán que ser definidos los
deslindes de esa sección (de preferencia con un plano que la
grafique). Las necesidades de los interesados, teniendo en
cuenta los cambios de aptitudes de los diversos sectores de la
corteza terrestre, pueden conducir a negociar secciones del
predio con formas de apariencia caprichosa y geométricamente
difíciles de describir en el acto constitutivo.1681

— El usufructo de productos de una cosa no es admisible con

comodidad, teniendo en cuenta el concepto de usufructo y,
específicamente, la principal y tipificante obligación del
usufructuario de "conservar la forma y sustancia" de la cosa
fructuaria (que pronto será examinada). Sin embargo, la mina, tal
vez el más destacado ejemplo de producto, como objeto de
usufructo es generalizadamente aceptado. 1682Por cierto, también
en el Derecho chileno. El usufructo de minas no sólo está
reconocido en el CC. (arts. 784 y 250, advirtiendo que este último
texto versa sobre lo que ha sido calificado de "derecho legal de
goce", el cual, si no es usufructo, al menos es análogo), sino que
es regulado expresamente en el art. 171 del C. de M.1683Además,
el art. 783 también admite, al menos en alguna medida, la
inclusión de productos en el disfrute del usufructuario.

Para esta categoría de usufructo, hay textos extranjeros (en las

legislaciones recién aludidas en nota) que, con la complacencia
de la doctrina, establecen como regla general, salvo acuerdo
expreso en contrario, el goce compartido entre nudo propietario y
usufructuario. En los usufructos voluntarios puede ser establecida
otra regla, pero si nada es expresado, se aplica la regla supletoria
dada para el usufructo legal de minas. La decisión es justificada
por el carácter eminentemente agotable del objeto. 1684Entre
nosotros, baste examinar el citado art. 250. Y, en cuanto a la
mencionada obligación de conservar la forma y sustancia, en
estas situaciones no hay más alternativa que proceder a
adecuarla a la naturaleza y características del objeto.

— El usufructo de derechos presenta también algunas

particularidades.

Desde luego, debe aquí recordarse que cosas no son sólo las
corporales; también las incorporales, que consisten en derechos
(v. supra Nºs. 12 y sgts.).

En el Derecho actual —tal como aquí se ha dicho—, el usufructo

es constituido sobre bienes incorporales de la más variada
naturaleza (de acciones de sociedades, de títulos de crédito, de
propiedad intelectual e industrial, etc.). Más aún, es expandido a
conjuntos complejos de derechos al admitirse el usufructo sobre
universalidades y patrimonios.1685Procede sobre derechos reales
(como el usufructo sobre un usufructo) y sobre derechos
personales o créditos de toda clase, con la restricción de que
sean patrimoniales y, por tanto, estén incorporados al tráfico
jurídico.
 Siendo el objeto del usufructo un derecho, en su virtud el titular
del derecho confiere al usufructuario algunas facultades, las de
disfrute, de las que tiene como titular. Por eso es que —más allá
de ese concepto— no es posible diseñar un esquema general o
característico del usufructo sobre derechos; en cada situación, el
usufructuario va a tener prerrogativas que están determinadas por
la naturaleza y caracteres del derecho que usufructúa (no pueden,
pues, ser establecidas a priori las específicas prerrogativas y
obligaciones o restricciones del usufructuario). 1686Una situación de
las más simples puede ser mostrada como ejemplo: si es
conferido un usufructo sobre un crédito por un mutuo de dinero, el
usufructuario podrá cobrar los intereses que la deuda esté
generando. Pero de la inmensa variedad de derechos
(patrimoniales) de que se puede ser titular surge la variedad de
efectos que producirá el usufructo sobre ellos.

Entonces, el límite ha de estar en la esencia, de modo que en lo

convenido pueda ser reconocido un usufructo: el disfrute, la
temporalidad y la restitución (si, al final del plazo, el derecho aún
existe).

Examinado el CC., es perceptible que está dirigido al disfrute de

cosas corporales (como acontece en los textos de su
época).1687Pero, siendo cosas, no se ve inconveniente en que
pueda ser constituido usufructo sobre derechos.

En cuanto a reglas, habrán de ser aplicadas las que pueda

contener el título constitutivo y las del código (arts. 764 y sgts.),
con las debidas adaptaciones por la naturaleza de este objeto; y
estimamos aplicables también las consideraciones
precedentes. 1688

232.- Usufructo y cuasiusufructo.-
Al definir el usufructo, el código permite al usufructuario restituir,
según la naturaleza de la cosa fructuaria, ya la misma o igual
cantidad y calidad del mismo género o su valor. Sin mencionarlo,
contempla ahí las figuras del usufructo propiamente, en el primer
caso, y del llamado cuasiusufructo en el segundo.

Los términos que el código ha empleado para denominar una y

otra clase de bienes han dado lugar a discrepancias. Con base en
el tenor del art. 764, se ha entendido que hay usufructo cuando la
cosa es no fungible y cuasiusufructo cuando es fungible. 1689En
cambio, ha sido sostenido que el código ha empleado aquí el
término "fungible" en el sentido de consumible y que —tal como
fue concebido en Roma— hay usufructo si la cosa es no
consumible y cuasiusufructo si es consumible.1690Esto último
parece lo más razonable, pues, tratándose de cosas fungibles no
consumibles, que las hay, bien puede establecerse la obligación
de restituir la misma aunque haya otras con igual poder
liberatorio; y es en las consumibles donde ello es imposible y
necesariamente ha de restituirse otra de igual cantidad y calidad
del mismo género o su valor (el antecedente del redactor en este
punto, el código francés, lo dispone así).1691

Por cierto, hay diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo.

a.- Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un título de

mera tenencia (el usufructuario reconoce dominio ajeno), mientras
que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio (el
cuasiusufructuario se hace dueño del bien que recibe) (art. 789).

b.- De lo anterior resulta que, llegada la época de la restitución,

el nudo propietario puede ejercer la acción real de dominio
(reivindicatoria, si el que era usufructuario retuviere la cosa
considerándose ahora el señor, poseyese) para obtener la cosa
dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo el sujeto que
tiene derecho a la restitución sólo tiene un crédito y, por tanto,
una acción personal en contra del cuasiusufructuario para exigir la
entrega de la cantidad debida o del valor. Queda, pues,
configurada una obligación alternativa; por tanto, para elegir (si
será restituida una cosa del mismo género o su valor) la primera
opción la tiene el deudor (conforme al art. 1500 inc. 2º).
 c.- Otra consecuencia de la diferencia básica consignada al
comienzo aparece en la pérdida fortuita de la cosa, que libera al
usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, donde se
debe una especie indeterminada de cierto género; en principio, el
género no perece y, por tanto, habrá al alcance una especie para
restituir.1692Y en todo caso debe el valor.

233.- Cuasiusufructo y mutuo.-
Las semejanzas en materias sustanciales son evidentes y
pueden fácilmente ser constatadas. Títulos traslaticios de dominio
ambos, confieren el dominio de lo que es entregado a quien
recibe, con la obligación de restituir otro tanto de igual calidad y
del mismo género. Pero hay algunas diferencias: el cuasiusufructo
puede tener su origen en la ley, lo que no ocurre con el mutuo; el
mutuo es un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando es
constituido por acto entre vivos, es consensual; la caución y el
inventario son exigidos en el cuasiusufructuario y no en el mutuo;
las causales de extinción son también diferentes. Salvo ciertos
géneros en los que hay muy pocas especies; como en algunos
"en peligro de extinción".

234.- 2º. Concurrencia de tres sujetos.-

a.- Constituyente. Es quien crea el derecho de usufructo (más
precisiones sobre el carácter de este constituyente se verán
pronto, al examinar la constitución).

b.- Nudo propietario. Es quien tiene la propiedad de la cosa

fructuaria (sin el uso y goce). Puede ser el mismo constituyente,
en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero a quien le
es atribuida.

c.- Usufructuario. Es el titular del derecho real.

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada

categoría de estos sujetos. Pueden ser constituyentes dos o más
copropietarios; puede ser atribuida la nuda propiedad a dos o más
personas que la adquieren en común. Y puede haber dos o más
usufructuarios (arts. 772 y 780, que dispone el acrecimiento).

En esa última situación, los usufructuarios pueden ser llamados

simultáneamente o como sustitutos, pues, al igual que en el
fideicomiso y por las mismas razones, están prohibidos los
usufructos sucesivos o alternativos (art. 769) (v. supra Nº 224 y
nota).1693

Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un

usufructuario a otro al cabo de un tiempo, luego a otro y así
sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo consiste
en la adquisición del derecho por un usufructuario, que al cabo de
un tiempo lo traspasa a otro; al final del plazo de éste, vuelve al
primero, prosiguiendo indefinidamente la adquisición entre ellos
en esos términos. El art. 769, que dispone la prohibición, consigna
los efectos si de hecho son constituidos (v. también el art. 10).1694

Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no

existe una comunidad, precisamente debido a que, si bien los
derechos de ambos recaen sobre el mismo objeto, son de distinta
naturaleza: el de uso y goce para uno, y el de dominio sin esos
atributos para el otro (así al menos es entendido en la concepción
del dominio como suma de atributos).

235.- 3º. El plazo.-
La disposición básica es el art. 770: "El usufructo podrá
constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del
usufructuario" (inc. 1º).

Aparece cierta confusión cuando luego el código permite que

sea establecida una condición de cuyo evento dependerá la
extinción del usufructo. Los arts. 770, 771, 773 y 804 han de
entenderse así:

a.- El usufructo dura, a lo más, toda la vida del usufructuario; si

se estipula un plazo o una condición que estén pendientes a la
muerte del usufructuario, estas modalidades no producen efectos,
pues con el fallecimiento se extingue el usufructo; igualmente, si
no se establece duración, dura toda la vida del usufructuario.

b.- Si es establecido un plazo de duración, habrá que atenerse a

él, con la limitación de la muerte del usufructuario.

c.- Si es establecida una condición, habrá que atenerse a ella, y

expirará el usufructo cuando esté cumplida, pero con la limitación
de la muerte del usufructuario.

Asimismo, puede ser agregada una condición al plazo que sea

establecido (por ej., el usufructo se extinguirá al cabo de diez
años o antes si ocurre tal evento). En suma, la condición en el
usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su
extinción.

De otra parte, el art. 768 impide la suspensión condicional del

usufructo, por la posibilidad de encubrir tal situación usufructos
sucesivos, ya que, pendiente la condición, podría usufructuar la
cosa un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse, etc. (en su
inc 2º, la disposición está relacionada con los arts. 1072 y 1082
en la sucesión por causa de muerte).

La restricción en la duración máxima por la vida del

usufructuario tiene por cierto la explicación de la protección a la
libre circulación de la riqueza. Ésta y las de prohibición de los
usufructos sucesivos y alternativos son de esas normas que, por
su apariencia común, unida a su antigüedad y baja conflictividad,
suelen ser menospreciadas, pero no es posible desconocer su rol
fundamental en la economía, al punto que, debido a la naturaleza
humana, que con frecuencia quiere gobernar el destino de sus
bienes más allá de sus días, si desaparecieran, pronto cambiarían
el régimen económico, llegándose pronto a una propiedad
entrabada. De ahí que esa duración máxima y las aludidas
prohibiciones son regla común en la generalidad de los códigos
civiles desde el siglo XIX hasta hoy.
 El usufructo a una corporación o fundación no podrá pasar de
treinta años (art. 770 inc. final). La regla del art. 770 presenta el
conocido problema de la cláusula de prórroga automática
(presente en la fijación de plazos máximo de tolerancia, como
entre nosotros en el pacto de indivisión). Estimamos que —como
casi siempre— se trata de la oposición entre la protección a la
autonomía privada y la del interés público, aquí, de mantener la
libre circulación de la riqueza; y en estos términos estimamos que
el plazo de treinta años parece razonable como límite, de modo
que el ingenio de la prórroga automática debiera ser reprimido.

Por otra parte, la restricción en la duración del plazo está

impuesta para una "corporación o fundación cualquiera".
Literalmente parece establecida para las que el Libro I del código
denomina "personas jurídicas no lucrativas", las cuales, según las
normas de los arts. 545 y sgts., son divididas en corporaciones y
fundaciones; en esa dirección literal quedan, pues, excluidas las
personas jurídicas que persiguen fines de lucro (sociedades
civiles y comerciales, incluso —porque no son corporaciones ni
fundaciones— las cooperativas, asociaciones gremiales, los
sindicatos, etc.). Pero, en consideración al fin de la regla, que
tiende a velar por la libre circulación de los bienes, sin cargas
perpetuas o de tiempo muy prolongado, preferimos comprender el
texto aplicable a toda persona jurídica.1695

236.- Constitución del usufructo.-

El art. 766 menciona varias fuentes. Habitualmente son
agrupados los Nºs. 2 y 3 de esa enumeración y es agregada la
sentencia, no contemplada allí, con lo que puede concluirse que
puede ser constituido por:

1º. Ley.

2º. Voluntad del propietario.

3º. Prescripción.
 4º. Sentencia judicial.

1º. Por ley. A este origen se refiere el art. 810. Estos derechos

generalmente son denominados derechos de usufructo, pero
difieren bastante de esta institución (estos "derechos legales de
goce", del padre sobre los bienes del hijo y del marido sobre los
bienes de su mujer, son examinados en el estudio del Derecho de
familia).

También ha sido sostenido que los poseedores provisorios de

los bienes del desaparecido tendrían sobre esos bienes un
derecho de usufructo de origen legal, con base en el art. 89 (y que
estaría regulado por los arts. 764 y sgts.); pero la naturaleza de
este derecho ha sido discutida (por ej., ha sido sostenido que
tienen no un usufructo, sino la propiedad sometida a
condición).1696

2º. Por voluntad del propietario. El propietario puede dar origen

al usufructo por testamento o con un cocontratante por acto entre
vivos.

Si es constituido por testamento, el usufructo estará sometido a

las formalidades del testamento (es parte de su contenido). Si por
acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la
cosa fructuaria. Si recae sobre muebles, es consensual; si recae
sobre inmuebles, es necesario instrumento público inscrito
(art. 767).1697

El rol de la inscripción está discutido.

Ha sido sostenido que cumple el doble rol de solemnidad del

acto constitutivo y de tradición del derecho real de usufructo; en
contra, que sólo desempeña esta última función, quedando
perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del
instrumento público (agregándose que ni siquiera hay un plazo
para proceder a tal inscripción). 1698La decisión tiene importancia,
pues, si está perfeccionado el usufructo con el solo instrumento
público, habrá nacido desde entonces al usufructuario el derecho
personal de exigir el cumplimiento del acto y, concretamente, el
derecho a que sea inscrito el título; si la inscripción es solemnidad
del acto, no tiene tal derecho, pues justamente con la inscripción
recién estaría perfeccionado el título. En la práctica, la discusión
puede suscitarse cuando la inscripción no ha sido practicada o la
efectuada es nula y hay dificultad (entre otras, la negativa del
tradente) para practicarla o enmendarla.1699

Pero hay otro planteamiento, que compartimos. Tiene su base

en las distintas concepciones en la estructura del derecho de
dominio (ya fue expuesta en la doctrina general de los derechos
reales limitados, para lo cual v. supra Nº 219, nota; lo dicho allí es
aplicable, por cierto, al usufructo). Rechazándose la idea de
transferencia por desprendimiento de facultades —el dominio es
un señorío monolítico con elasticidad—, al ser creado el derecho
real hay una "constitución", en este caso del usufructo, no una
transferencia, que tiene lugar cuando, después de constituido, el
usufructuario traslada su derecho a otro. Por tanto, aquí no hay
tradición. Versando el usufructo sobre un inmueble, la norma
exige inscripción; esta inscripción es exigida en función
constitutiva, no en función traslaticia (tradición). Es cierto que el
código supone tradición y que el Mensaje lo dice directamente,
pero puede ser considerado error; en cambio el Regl. del Registro
distingue entre constitución y tradición en el art. 52 Nºs. 1 y 2.1700

En todo caso, la inscripción debe ser efectuada en el Registro

de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de donde esté
ubicado el inmueble (arts. 686 del CC. y 52 Nº 2 del Regl.).
Además de la inscripción, deberá ponerse el predio a disposición
del usufructuario para el ejercicio de su derecho (y puede
utilizarse aquí lo dispuesto en el art. 702 inc. final, aunque esté
dispuesto directamente como presunción de tradición).

Si se trata de la "constitución" de usufructo sobre mueble,

conforme a lo últimamente dicho, no hay tradición; pero deberá
ser entregada materialmente la cosa, o dejarla a disposición del
usufructuario, para que él pueda ejercer su derecho (usufructuar,
y puede ser utilizada la regla del art. 702 inc. final, aunque esté
destinada directamente a una presunción de tradición).

Si (por preferirse la concepción tradicional del dominio, como

suma de atributos) en esta creación del derecho real es
mantenida la necesidad de tradición, cuando versa sobre cosa
mueble tendrá que ser efectuada por alguna de las formas
dispuestas en el art. 684 y, además, pudiere ser
simultáneamente, entregando físicamente la cosa fructuaria o
dejándola a disposición del usufructuario para que la disfrute,
cobrando aplicación también el art. 702 inc. final.

Si lo pretendido es la transferencia del usufructo ya constituido,

es necesario previamente dar cuenta de que —como se dirá
pronto— está discutido si lo cedido es efectivamente el usufructo
o sólo el ejercicio del derecho (emolumento del usufructo)
(v. infra Nº 238). Supuesto que lo transferido es efectivamente el
derecho real de usufructo, aquí sí, indudablemente, hay tradición.
Si versa sobre un inmueble, es efectuada por inscripción; pero,
además de la inscripción, por cierto deberá ser materialmente
puesto a disposición del adquirente (cobrando aplicación también
el citado art. 702 inc. final). Si versa sobre un mueble, es aplicable
lo dicho anteriormente.

Si el usufructo es constituido por testamento y recae sobre

inmuebles, no es necesaria la inscripción (del usufructo), tanto
porque ella es exigida para el constituido por acto entre vivos
(arts. 767 del CC. y 52 Nº 2 del Regl.) como porque en esta
situación el derecho real de usufructo es adquirido por el modo de
adquirir sucesión por causa de muerte. Pero habrá constancia de
él en el Registro porque el testamento en que está contenido
habrá de ser inscrito (art. 688 Nº 1); además, al quedar inscrito el
inmueble —la nuda propiedad— a nombre del nudo propietario
(heredero o legatario), en esa inscripción quedará constancia de
la restricción —usufructo— a la que el inmueble está sometido.

Dentro de esta forma de constitución por voluntad del

propietario, los titulares de los derechos que nacen al originarse el
usufructo pueden ser diferentes. Así, el dueño de la cosa
fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda
propiedad (retención), o mantener la nuda propiedad concediendo
a otro el usufructo (vía directa), o, por último, dispersar los
derechos, concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la nuda
propiedad (desprendimiento). Si por acto testamentario es
concedido a alguien el usufructo de una cosa sin designación de
nudo propietario, la nuda propiedad corresponderá a los
herederos del testador (ha sido resuelto que es posible la simple
venta de la nuda propiedad; 1701siendo así, hay que concluir que el
vendedor queda como usufructuario sin más requisitos). 1702-1703

3º. Por prescripción. Esta posibilidad (contemplada

expresamente en el art. 766 Nº 4) no será muy frecuente, ya que
lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo de
señor sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener
aplicación en situaciones en que el derecho es ejercitado con un
título de usufructo, pero que ha resultado ineficaz para adquirir el
derecho; por ej., cuando el usufructo es constituido sobre cosa
ajena, fue entregada la cosa fructuaria para el ejercicio del
derecho y, desde entonces, el usufructuario comenzó a poseer el
derecho, que no obtuvo porque el constituyente no era el dueño
(en la concepción del derecho real limitado como
desmembramiento del dominio, en que aun al constituirse —por
primera vez— es concebida la tradición del derecho real, se dirá:
al ser efectuada la tradición del derecho real de usufructo, esta
tradición no producirá su efecto normal porque el tradente no
tenía el derecho; la tradición, entonces, dejará al adquirente en
posesión del respectivo derecho de usufructo). Así, poseyendo el
derecho por el lapso exigido, se terminará ganándolo por
prescripción (podría también cobrar aplicación cuando el título de
constitución resulta nulo).1704

Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio
(art. 2512).

4º. Por sentencia judicial. Suele ser citada como ejemplo la

disposición del art. 1337 Nº 6 en la partición de bienes, pero debe
observarse que el precepto permite al partidor constituirlo "con el
legítimo consentimiento de los interesados", lo que más bien nos
lleva a un usufructo originado por voluntad de las partes, que sólo
formalmente sería consignado en el fallo arbitral. Más precisa es
la situación contenida en la Ley 14.908 (llamada de Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias 1705): "El juez podrá fijar
también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá
enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de
un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los
derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los
Registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces"
(art. 11 inc. 1º) 1707(puede verse también el art. 65 Nº 2 de la Ley
1706-

de Matrimonio Civil, que permite al juez constituir usufructo, uso o

habitación como forma de pagar indemnización compensatoria).

237.- Efectos.-
El usufructo produce efectos —derechos y obligaciones— para
el usufructuario (los más importantes y de mayor contenido) y
para el nudo propietario.

Hay al menos dos factores que inducen a una readecuación de

los derechos y obligaciones que surgen del usufructo, y mientras
los textos no sean remodelados, han de ser considerados en la
interpretación de los existentes (ya antes aludidos,
en supra Nº 228 bis): la variedad y complejidad de los bienes que,
circulando en la actividad económica, entran en los objetos
susceptibles de ser entregados en usufructo; y la nueva posición
de colaboración entre usufructuario y nudo propietario, que
sustituye a la de antagonistas.

Debe también recordarse lo dicho sobre los "derechos dentro de

un derecho" (en supra Nº 219, 10.).

Por otra parte, los que serán mencionados a continuación son

los efectos del que puede ser llamado el "estatuto tipo" o "legal";
pero pueden ser alterados, aumentados o disminuidos por la
convención específica, con los límites de no alterar su esencia
(conforme ya se dijo; v. supra Nº 219, 11.).

Y debe tenerse en cuenta también lo dicho sobre el solo deber

de tolerar, que surge para el dueño frente a la existencia de
derechos reales en cosa ajena (v. supra Nº 219, 13.).

237 bis.- Estado en que el usufructuario recibe la

cosa.-
Antes de precisar los efectos, conviene tener en cuenta el
estado en que es recibida la cosa fructuaria.

a.- Queda desde luego sometido a las cargas reales, por la

naturaleza de ellas (como por ej. las hipotecas que graven la cosa
fructuaria). Debe respetar también los arriendos (art. 792) y otras
cargas personales (art. 796). Los arriendos deben ser respetados
en todo caso, aunque no consten por escritura pública (el art. 792
es especial en relación con el art. 1962).

b.- Debe recibir la cosa en el estado en que está al momento de

la delación de su derecho de usufructo (art. 774).

238.- a. Derechos del usufructuario.-

En primer lugar, para comprender que el usufructuario pueda
tener "derechos" conviene tener presente lo dicho sobre la
anidación de derechos dentro de un derecho, al enunciar rasgos
comunes a los derechos reales restringidos (supra Nº 219, 10.).

Son los siguientes.

1º. Usar la cosa fructuaria (arts. 782, 785 y 787).

2º. Gozar la cosa fructuaria, con lo cual adquiere los frutos que
produzca, tanto naturales como civiles (arts. 781 y 790); porque
tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de un
predio puede darlo, por ej., en arriendo (además, v. los arts. 644 y
sgts., 793 y 794).
 Debe ser precisado que el usufructuario tiene derecho a los
frutos, es decir, a lo que la cosa fructuaria produce
periódicamente sin detrimento de su sustancia, pero no a los
productos (salvo algunos, que detallan los arts. 783, 784 y
788).1708

Para la extensión de estas atribuciones  será determinante el

acto constitutivo (como lo declara el art. 791); las reglas del
código son sólo supletorias. Además, la extensión de ese derecho
está vinculada, correlativamente, con la obligación de conservar la
forma y sustancia (que será examinada pronto).

Ésta (la del art. 791) es la regla que en el usufructo está

relacionada con el problema del grado de intensidad con que es
concebida la reserva legal; es decir, con la interrogante: en qué
medida los particulares pueden en sus convenciones alterar el
estatuto legal que diseña el tipo (y que ha sido examinado en la
teoría general de los derechos reales, supra Nº 17 quáter, D.; y en
la teoría general de los derechos reales
restringidos, supra Nº 219). Lo dicho allí puede aquí ser
individualizado (para el usufructo), advirtiendo que las
modificaciones —mediante el pacto— a estas normas reguladoras
del tipo no pueden llegar hasta dejar al usufructo en estado de
irreconocible. La regla es que el disfrute es amplio; salvo pacto, el
usufructuario puede disfrutar de la generalidad de las utilidades
de la cosa (que debe ser compatibilizada con la obligación de
conservar la forma y sustancia, que pronto será examinada).
Mediante pacto, el disfrute puede ser alterado, y puede serlo en
ambos sentidos, pero excluyendo extremos que lo desnaturalicen.
Puede ser reducido, pero sin llegar al extremo de un puro goce
excesivamente específico;1709y puede ser extendido, pero sin
llegar al extremo de unas facultades tan amplias que en la
práctica quede casi identificado con el dominio.1710

Los dos derechos enunciados en los números anteriores son los

que configuran básicamente la institución. Pero el usufructuario
tiene todavía otros.
 3º. Administrar la cosa fructuaria (art. 777); es ésta la facultad
que le permite de manera expedita ejercitar los derechos
anteriores.1711

4º. Hipotecar el usufructo (art. 2418).

5º. Entregar en arriendo y ceder el usufructo (art. 793).

No obstante el texto, está discutido si es efectivamente posible

la cesión del derecho de usufructo.

Ha sido sostenido que el derecho de usufructo no es cesible; y

que el texto debe ser entendido en el sentido de que lo que puede
ser cedido es sólo el ejercicio del derecho (que ha sido llamado
"emolumento del derecho de usufructo"). Para la conclusión suele
acudirse a un supuesto carácter intuito personae del derecho, y a
lo dispuesto en el art. 793 inc. 2º que, no obstante una posible
cesión, mantiene responsable al original usufructuario; es
agregado que, al cederse el derecho, podría quedar eludida la
prohibición de los usufructos sucesivos.

Discrepamos. Lo estimamos cesible. Desde luego, los textos lo

permiten expresa y directamente. Además, los citados preceptos
no sólo admiten la transferencia. sino que también regulan
algunos efectos empleando siempre la expresión "cesión", y no
algo sólo semejante. Además, no se ve suficiente fundamento
para dejarlo intransferible. La regla general es que los derechos
patrimoniales son transferibles. Hace falta una norma que
expresamente los deje intransferibles, como el art. 819, que
claramente niega la cesibilidad del derecho de uso. Tampoco es
convincente que sea un derecho intuito personae. La objeción a la
transferencia sobre la base de que, al ser vitalicio, se prestaría
para evadir la prohibición de usufructos sucesivos, no es
pertinente porque se entiende que el cesionario tendrá lo que ha
recibido; y lo que ha recibido es un usufructo por el plazo que
tenía el cedente y a lo más por su vida; no por la vida del
cesionario; no hay nuevo plazo ni nueva vida; no es un nuevo
usufructo. Por lo demás, así se desprende del art. 794 inc. 1º. Y la
circunstancia de mantener la responsabilidad del cedente ante el
nudo propietario es explicable por protección al dueño que ha de
aceptar a un cesionario que él no eligió, debido a la norma que
permite la cesión (que él no repudió, pudiendo, imponiendo
prohibición de cederlo); por otra parte, en las obligaciones que
surjan desde la cesión en adelante tiene a dos responsables (eso
lo impone el código en otras materias, como en el art. 1526).1712

Con argumentos como los reseñados al comienzo, entre

nosotros ha sido resuelto que el derecho no puede ser cedido;
sólo los frutos líquidos;1713pero también ha sido resuelto lo
contrario, con algunos de los argumentos recién consignados. 1714

Si lo cedido es el derecho (no el llamado "emolumento"), el

cesionario quedará como nuevo usufructuario; pasa a ocupar la
posición jurídica del cedente, teniendo el mismo derecho y, por
tanto, con las mismas atribuciones y sometido a las mismas
restricciones y extinción.

Si es decidido que lo transferido es el derecho y versa sobre un

inmueble, el cesionario puede, por ej., hipotecarlo —conforme al
art. 2418—, lo que no podría hacer si lo cedido es sólo el
emolumento o ejercicio del derecho de usufructo; en esta última
posibilidad, sería el cedente quien conservaría el derecho
(pudiendo él, aun después de la cesión, hipotecarlo).

Por otra parte, ha sido resuelto que la entrega del usufructo en

arrendamiento al nudo propietario no lo transforma en
usufructuario y, por tanto, no opera la consolidación. 1715

Ha sido discutida la sanción si es infringida la prohibición de

cederlo o arrendarlo (art. 793); esto implica responder a la
pregunta sobre qué ha de entenderse cuando la ley dispone que
el usufructuario "perderá su derecho de usufructo". Al parecer,
predomina que el acto sería nulo absolutamente porque ha sido
infringida una prohibición del constituyente, que la ley haría suya
(art. 1464 Nº 2; son citados además los arts. 1466 y 1682),1716con
lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la
infracción, volviendo el derecho cedido al usufructuario, y
entonces terminaría allí el usufructo.

6º. Si lo convenido ha sido un cuasiusufructo, suele ser

mencionada la facultad que tiene de disponer de la cosa
fructuaria; es evidente, pues, como se ha dicho, ha adquirido el
dominio.

Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la

acción reivindicatoria (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de las
acciones posesorias (arts. 916 y 922). Incluso, ha sido resuelto
que puede entablar la acción de precario (del art. 2195), y aun
contra el nudo propietario, porque es dueño de su derecho de
usufructo.1717

Y es embargable. Así está dispuesto en el art. 803. Pero con el

art. 2466 ha sido sostenido que lo embargable no es el derecho
de usufructo, sino la facultad de percibir los frutos para pagarse
con ellos, lo que equivale al ejercicio del derecho. 1718(arts. 803 y
2466). Estimamos que en el citado art. 2466 nada hay dispuesto
que contradiga o debilite el contenido del art. 803, que claramente
dispone que el derecho de usufructo es embargable; más aún, el
precepto incluso se preocupa del otorgamiento de la caución. El
texto parece suponer que será el acreedor quien directamente se
pagará con el usufructo en circunstancias en que, embargado,
habrá de ser rematado (aunque puede el acreedor adjudicárselo,
todo conforme a las reglas del CPC.); pero ese desvío no tiene
relación con una supuesta inembargabilidad. Tal vez esa opinión,
de que el derecho mismo no es lo embargable, puede provenir de
sostener que el derecho de usufructo no puede ser cedido, lo que
tampoco compartimos (como recién fue explicado).1719

239.- b. Obligaciones del usufructuario.-

Para su examen, usualmente estas obligaciones son agrupadas
en obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el
goce de la cosa, durante el ejercicio del usufructo y después de
su extinción.
 1º. Obligaciones previas al ejercicio del usufructo.

Fundamentalmente, las obligaciones son las de practicar

inventario y rendir caución. Más bien se trata de requisitos que
debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa fructuaria
(art. 775).

El inventario debe ser solemne (art. 858 del CPC.) y no es

exigido tratándose de los llamados usufructos legales (en el
usufructo que contempla, la Ley 14.908 exige solamente
inventario simple).

Frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la

posibilidad de eximirlo de la caución, ha sido discutida la
posibilidad de que el usufructuario sea liberado de la obligación
de confeccionar inventario. Predomina la opinión de que es
posible con base en la autonomía de la voluntad, con la salvedad
de situaciones excepcionales como aquella a la que se refiere el
art. 1407; si el usufructo tiene las características que esa norma
consigna, el inventario sería un requisito del título mismo y no
podría ser evitado (v. también art. 379)1720(para efectos tributarios,
sin embargo, puede ser necesario).

Sobre la caución, la ley no ha dado mayores especificaciones ni

en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que
quedará entregada a las particularidades del caso (art. 46).
Generalmente será convenida entre usufructuario y nudo
propietario, regulándola el juez en desacuerdo. Puede ser
liberado de la caución (art. 775 inc. 2º) y la ley establece esta
liberación en ciertas situaciones (como las contempladas en el
art. 775 inc. 3º, en los usufructos legales, en la Ley 14.908, en la
Ley General de Bancos).

Los arts. 776 y 777 disponen los efectos si no son cumplidas

estas exigencias (en su inc. 5º, la última disposición hace
referencia a la llamada "caución juratoria").
 Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir
en que las exigencias de caución e inventario no forman parte de
la constitución del derecho de usufructo, sino que son posteriores
y sólo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa
fructuaria.

2º. Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo.

a.- Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y

sustancia.

Es la obligación fundamental y universalmente establecida, que

viene a constituir el límite general al ejercicio del derecho de
disfrutar la cosa (sin perjuicio de restricciones especiales
dispuestas en el título respectivo).1721

Entre nosotros, está consignada en la definición (art. 764).

En los textos legales es consignada con diversas expresiones;

la más empleada es la adoptada también por el CC., resumida en
la antigua expresión salva rerum substantia.1722Como acontece en
los de su época, en este capítulo el CC. no desenvuelve el
contenido de la obligación, aunque en el resto de la regulación
dispone normas que pertenecen a ella, pero con orientación
principal a bienes materiales, de estructura simple, integrando una
economía más bien estática y de relevancia agraria.

La doctrina ha debatido el contenido de esta obligación,

teniendo presente la gran variedad de las cosas y de las
características que pueden incidir en su apreciación. 1723

Como premisa inicial, en su virtud el usufructuario debe

abstenerse de destruirla, consumirla, agotarla o alterarla
significativamente, según su naturaleza y características.

La expresión forma y sustancia alude a dos conceptos distintos,

aunque generalmente funcionan estrechamente vinculados
 La sustancia es la estructura, composición o materia de la que la
cosa está hecha.1724

Como el deber de conservar la sustancia rige para el usufructo

tanto sobre cosas materiales como inmateriales, el significado del
término "sustancia" no puede quedar reducido a la materialidad;
incluye pues los atributos emanados de su naturaleza, del
desempeño de su función o funciones y en general su identidad y
su valoración social, conforme a las virtudes y rangos que la
comunidad tiene establecidos.1725

Siendo la sustancia decisiva en la función y utilidad de la cosa, y

teniendo en cuenta la obligación de restituir, en las unidades
productivas la obligación de "conservar la sustancia" implica
considerar también su potencial productivo, que impone someterla
a una explotación de intensidad normal, evitando esquilmarla o
aprovecharla en exceso (a veces llamada "sobreexplotación") que
apresure su agotamiento en un grado superior al natural
desgaste; habría ahí una agresión a su sustancia.

La forma alude a caracteres externos de la cosa, que la hacen

reconocible en su natural identidad.1726Habitualmente, la noción
de forma es referida sólo a los contornos físicos de los objetos,
pero aquí debe ser extendida a todos los caracteres exteriores
que, por una parte, son percibidos socialmente e inciden
señaladamente en la identificación del objeto y, por otra, están
indisolublemente unidos a la sustancia.

Debe ser añadido que la noción de ambos componentes, forma

y sustancia, debe ser comprendida en la mayor amplitud que los
términos permitan, para que puedan ser adaptados a la enorme
variedad de cosas que son susceptibles —como se dijo al
comienzo— de ser objeto de usufructo, materiales e inmateriales,
y que el progreso actual aumenta incesantemente.

El deber de conservar la forma y sustancia puede entrar en

conflicto con la necesidad o conveniencia, para el goce de la
cosa, de efectuar construcciones, alteraciones orográficas o
equivalentes en los inmuebles o de introducir alteraciones no
fundamentales en los muebles que, en extremo rigor, puede
pretenderse que infringen el deber. En la conclusión debe tenerse
presente lo dicho en orden a que la materialidad no es el único
elemento que debe ser considerado para el cotejo; por otra parte,
el código contiene reglas sobre las refacciones de la cosa
fructuaria que, aunque limitadamente, implican su admisión. En
estas circunstancias, debe ser evaluada cada situación en su
conjunto, teniendo en cuenta las consideraciones antes
formuladas y las que siguen.

El destino, aquello a lo que es dedicada la cosa al servirse de

ella, ha sido siempre justificadamente destacado. 1727

— Al menos aparentemente, está fuera de los conceptos de

forma y sustancia, pero si es relacionado con el contenido del
derecho: uso y percepción de frutos, al tiempo de examinar el
contenido de la obligación de conservar la forma y sustancia de la
cosa en este derecho, su vinculación con él surge con evidencia.
El destino asignado a la cosa va a ser un factor responsable en
gran medida (y a veces único) del cumplimiento o incumplimiento
de ese deber.

Pero, atendido el tenor del art. 764, en el CC. hay que asignarle

espacio (o estimarlo incluido) en alguno de los dos ítems con los
que el texto conforma este deber: la sustancia o la forma; y hay
que precisar su significado.

— En cuanto al lugar de su inclusión, la sola reflexión sobre un

destino inidóneo o extraño a su naturaleza impreso a una cosa
material es suficiente para concluir que será o podrá ser afectada
tanto su sustancia como su forma, aunque en una situación
concreta si es afectada una, la otra o ambas, o cada una en
distinto grado, dependerá de la cosa de que se trate y de cuán
alejado está el destino atribuido respecto al considerado natural.

— Prescindiendo de destinos artificiosos, es determinado por la

función o funciones que desempeña o puede desempeñar el
objeto. Al utilizar el objeto, el hombre le asigna uno específico. Y
lo normal será que le confiera un destino asimismo derivado de la
función que objetiva y naturalmente desempeña o puede
desempeñar. En todo caso, para la evaluación del estado
producido ante un cambio que introduzca el usufructuario, junto a
una consideración subjetiva, que realice los designios del
propietario, debe ser admitida una objetiva, es decir, el destino
"socialmente reconocido y estimado". 1728Así, cuando al objeto es
impuesto un destino extraño a la función natural, puede surgir
conflicto si deteriora la forma o sustancia (sin perjuicio de lo que
se dirá sobre la posibilidad del regreso a un destino anterior).

— Es frecuente que un objeto pueda desempeñar,

naturalmente, varias funciones; aparte de la sola naturaleza, el
progreso científico y tecnológico y la creación artística, por una
parte, crean objetos sofisticados multifuncionales y, por otra,
permiten extraer nuevas funciones a objetos que en el pasado
cumplían sólo una o dos, todo lo cual en la práctica puede ir
complicando la contrastación de lo hecho por el usufructuario con
su deber de conservar la forma y sustancia.

— La naturaleza del destino está determinado o al menos

influido en importante medida por la naturaleza de la cosa. Pero la
concentración en la naturaleza económica es lo que merece una
observación. Cuando en las legislaciones hay reglas orientadas al
destino de la cosa fructuaria, predomina (como se verá pronto) el
supuesto económico, en torno al cual giran las normas impuestas.
Tal vez esa restricción puede estar explicada porque los
usufructos sobre cosas de rentabilidad económica son los que
prevalecen, pero debe volverse a la premisa inicial: el destino está
vinculado a la función y ella a la naturaleza de la cosa fructuaria, y
no todas las cosas tienen una naturaleza o cumplen una función
de rentabilidad económica.1729

— No debe ser confundido el destino económico con el valor

económico de la cosa fructuaria. El valor económico de la cosa es
un factor que generalizadamente estará presente y está vinculado
a su destino; y es justificada una mención separada para derivar
de él dos advertencias: una, que en él debe considerarse el
potencial de la cosa con sus posibilidades de agotamiento; y la
otra, que en ocasiones puede llegar a justificar un cambio en
algunos caracteres —aun importantes— de la cosa y hasta un
cambio de destino. Tal puede ocurrir cuando es constatado que
mantener el actual destino del objeto significará desde luego o
pronto una pérdida cierta de su aprovechamiento o utilización, lo
que puede repercutir en una extinción o disminución del valor
(económico) de la cosa propiamente.

— El cambio de destino constituye tal vez la gran dificultad que

trae consigo la incorporación del destino dentro del deber de
conservar la forma y sustancia.

La admisión misma del cambio ha sido discutida.1730

Lo estimamos admisible en cuanto un aprovechamiento

racional, al que tiene derecho el usufructuario, lo impone o al
menos aconseja. Pero con algunas prevenciones.

Suponiendo una falta de precisión en el título, parece fundado

que la destinación que el propietario venía dando al objeto al
tiempo de ser constituido el usufructo es un factor digno de ser
considerado para definir el que debe darle el usufructuario,
aunque no es más que eso. Que el usufructuario le siga dando
ése, al menos en principio, no podría ser objetado; y, asimismo, al
menos en principio, debiera continuar con ese destino, que debió
conocer al recibir el objeto. Pero estas aseveraciones no debieran
ser adoptadas con rigidez. Tal vez a la época de ser constituido el
usufructo ya estaba cerca el tiempo de un cambio de destino, que
el mismo propietario pudiere haber emprendido de haber
continuado él con la explotación del objeto; o luego de unos años
de disfrute, un cambio de destino que puede introducir el
usufructuario pudiere ser aconsejable para el mejor
aprovechamiento sin un deterioro del objeto. Aunque, al menos
como principio, un cambio drástico de destino —si el destino está
incluido en el deber de conservar forma y sustancia, como lo
estimamos— constituye una alteración y tal vez agresión de
suficiente importancia como para requerir la voluntad del
propietario.

— A veces el cambio de destino puede obedecer a simple

capricho, pero frecuentemente es inducido por variadas
circunstancias objetivas, habitualmente de eficiencia, y aun por
necesidad. A este respecto debe notarse que nuestros textos no
imponen el deber de gozar "como el propietario mismo" (fórmula
que ha sido empleada en otras legislaciones); esta circunstancia
confiere más posibilidades de admitir un cambio de destino.
Incluso, aunque el texto dijere "como el propietario mismo", el
cambio (justificado, razonable) no quedaría excluido, porque si el
propietario tenía impreso uno al día de iniciarse el usufructo, nada
asegura que no habría introducido él un cambio conminado o aun
sólo aconsejado por nuevas circunstancias: consideraciones
ambientales, nuevas tecnologías, variaciones del mercado,
reformas en la infraestructura circundante, nuevas restricciones o
autorizaciones legislativas, cambios en la estructura de costos, en
los precios o en la adquisición de materias primas, presiones
competitivas, etc.

— Un cambio de destino presenta al menos dos caracteres que

conviene examinar. Por una parte, la posibilidad de retorno.
Según la naturaleza de la cosa y la magnitud del cambio, el nuevo
destino puede resultar reversible o no; así, si el usufructuario
cambia el destino que el dueño mantenía asignado al objeto y el
nuevo destino excluye la posibilidad de que al terminar el
usufructo el dueño lo reconvierta, la gravedad del cambio puede
conducir a un conflicto. Por otra, la especificidad del destino
impuesto; ciertamente, es más fácil admitir un cambio de destino
a otro semejante. En este sentido, la eventual designación del
destino en el acto constitutivo es una información al usufructuario
que en alguna medida lo restringe; en esa información, el destino
puede estar descrito con mayor o menos amplitud. En esto la
extensamente conocida relación género-especie ayuda en la
medición de la magnitud del cambio (porque, por ej., el dueño
puede informar que el predio que entrega en usufructo está
destinado a explotación agrícola; o a frutales; o a manzanas; o a
manzanas granny smith).

En suma, las precisiones impartidas en el título, la variedad de

funciones que puede cumplir la cosa, la estimada vida útil que
presenta, la envergadura del cambio, la posibilidad de volver al
destino que tenía asignado al tiempo de ser constituido el
derecho, el tiempo que resta al usufructuario (aunque, como
termina con la vida —tronchable en cualquier instante—, el tiempo
que resta siempre será sólo conjetura), son factores que debieran
tenerse en cuenta al ser enjuiciado el cambio de destino como
infracción o no al deber de conservar forma y sustancia. 1731

Con aplicación a todos los componentes de este deber,

sustancia, forma, destino (si es aceptado que también está
incluido), debe tenerse al acto constitutivo como el elemento
inicial y punto de referencia en la determinación del contenido de
este deber y, por consiguiente, en la conclusión de si lo obrado
por el usufructuario en el caso concreto lo ha infringido o no. Y
esto implica que, con frecuencia, el conflicto que se produzca va a
imponer una labor de interpretación del respectivo acto o contrato.

Este deber del usufructuario tiene también un contrapunto en el

nudo propietario; él también debe respetar la forma y sustancia de
la cosa. Es difícil que pueda intervenirla, debido precisamente a la
existencia del usufructo. Pero puede tener lugar, por ej., cuando
los nudos propietarios son dos o más comuneros y deciden partir
la comunidad; no se ve inconveniente en que procedan a la
división, pero sin que las consecuencias materiales de esa
partición lleguen a alterar la forma y sustancia de la cosa,
perjudicando el ejercicio del derecho del usufructuario; también en
las situaciones en que el nudo propietario mantiene la tenencia o
administración de la cosa (conforme ya ha sido dicho en este
mismo párrafo).

Finalmente, en la decisión de casos debe ser asumido que este

deber de conservar la forma y sustancia está asentado en
una tensión entre el derecho actual del usufructuario de disfrutar
la cosa y el derecho del nudo propietario, que espera la
restitución.

Aunque algunos códigos adoptan la actitud de abstenerse de

precisiones sobre el destino de la cosa fructuaria, en los de los
siglos XX y XXI predomina la opción por referir el deber de
conservar la forma y sustancia al mantenimiento del destino
económico; la excesiva amplitud de la fórmula reduce su
utilidad.1732

El CC. contiene expresiones y ejemplos que permiten acoger

ese sentido, pero, sobre todo, comprender esta obligación con
flexibilidad, adaptándola a cada caso con los criterios y factores
antes recogidos. Lo demuestran preceptos como los arts. 764
("forma y substancia"), 783 ("conservarlos en un ser"), 784, 787
("según su naturaleza y destino").1733

b.- Debe pagar las expensas de conservación y cultivo, salvo las

mayores (arts. 795, 796, 797, 798, 801), y el valor de los
deterioros de la cosa, aunque puede compensarlos con el de
mejoras (art. 1801).1734

c.- Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al

pago de deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368).

En el cumplimiento de estas obligaciones, responde hasta de la

culpa leve (arts. 787, 802, 44).1735

3º. Obligaciones una vez extinguido el usufructo.

Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y

787). El nudo propietario puede interponer la acción contemplada
en el art. 915 si no le es restituida espontáneamente.

Si es un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro tanto de

igual cantidad y calidad o su valor (arts. 764 y 789),
correspondiendo al cuasiusufructuario la elección.
 Y al usufructuario puede corresponder un derecho legal de
retención sobre la cosa fructuaria (art. 800).

240.- c. Derechos del nudo propietario. La levedad de

este "dominio".-
Sobre todo cuando el derecho constituido es un usufructo, si
bien la titularidad del dominio es mantenida por el (ahora llamado)
nudo propietario (si es inmueble permanece inscrito a su nombre
en el Registro de propiedad), de propietario tiene bastante poco;
de propietario tiene menos que de lo que carece, sobre todo
considerando la amplitud del derecho del usufructuario; en estas
circunstancias, no obstante el nombre, en la nuda propiedad ese
derecho no es muy "reconocible". Tal vez lo más valioso que tiene
es la certeza de que algún día él (o su causahabiente) tendrá la
(verdadera) propiedad.1736

1º. Tiene el dominio (más bien la titularidad) sobre la cosa

fructuaria; la importante particularidad del nudo propietario es que
su derecho de dominio está, en la concepción del dominio como
suma de atributos, despojado temporalmente de los atributos de
uso y goce, en poder del usufructuario (o, en la concepción del
dominio como señorío indivisible, contraído). Pero como dueño de
la cosa puede enajenarla (art. 773), hipotecarla (art. 2416),
transmitirla (art. 773), por cierto siempre con el gravamen del
usufructo (como que es derecho real; y lo dispone expresamente
el art. 779 inc. final). Y puede serle embargada.1737

Como dueño, el nudo propietario está premunido también de la

respectiva acción real, protectora de su derecho, la reivindicatoria
(art. 893); y si se trata de inmuebles, dispondrá asimismo de las
acciones posesorias (art. 916). Puede ejercerlas contra cualquier
sujeto y, terminado el usufructo (si se le pudiere llegar a calificar
de poseedor de la cosa), contra el usufructuario. También dispone
de la del art. 915 o, aun, la innominada de dominio, según se dirá
al tratar las acciones protectoras.
 2º. Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la
restitución de la cosa fructuaria (art. 781).

3º. Tiene derecho a la indemnización por pérdida o deterioro de

la cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802); pero el usufructuario
puede compensar con el valor de mejoras (art. 801).1738

4º. Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas

inversiones (art. 797).

5º. Tiene derecho al tesoro que sea descubierto en suelo dado

en usufructo (art. 786).

6º. En determinadas situaciones, tiene derecho a pedir

anticipadamente la terminación del usufructo (art. 809).

7º. Tiene derecho a pedir la restitución de la cosa fructuaria.

Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de acción

reivindicatoria (u otra, según la calificación que pueda atribuirse al
renuente a restituir) y, si se trata de inmuebles, de las posesorias
que procedan. Pero en contra del usufructuario puede tener
además la acción personal que le nace al ser constituido el
usufructo y que puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa
fructuaria.
1739-1740

241.- d. Obligaciones del nudo propietario.-

Aunque no está consagrada con la claridad de otros
ordenamientos,1741el nudo propietario tiene para con el
usufructuario la obligación de garantía, en términos de que por el
estado de la cosa no ha de ser menoscabado el derecho del
usufructuario, sin perjuicio de lo que sea dispuesto en el título
(arts. 774, 779).

Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que

se hayan ejecutado (arts. 797 y 798); debe tenerse presente,
además, lo que dispone el art. 801.
 Ha sido discutido si el usufructuario puede obligar
(forzadamente) al nudo propietario a efectuar esas expensas
extraordinarias mayores. Los preceptos dan a entender que no;
tiene sólo el derecho a cobrarle el valor si las ejecuta él (el
usufructuario). Esta solución guarda conformidad con el deber
genérico del dueño de la cosa respecto de todo derecho real
restringido, de sólo tolerar el ejercicio del derecho; muy
excepcionalmente la ley le impone (expresamente) hacer algo
(v. lo dicho sobre los derechos reales in faciendo,
en supra Nº 17 bis, C.). 1742
Para el pago de deudas deben
-1743-1744

tenerse en cuenta también los arts. 1368 a 1371.

242.- Extinción.-
El usufructo es extinguido:

1º. Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición

establecidos. Al tratar los elementos del usufructo, entre los que
está el plazo, fueron mencionadas las particularidades de este
punto; sólo debe recordarse que, cualquiera sea el plazo o
condición, no puede continuar después de la muerte del
usufructuario (también dicen relación con esta causal los arts. 804
y 805).

2º. Por muerte del usufructuario (art. 806); ya ha quedado dicho,

el usufructo es intransmisible.

3º. Por resolución del derecho del constituyente (art. 806).

Siendo un derecho real, el usufructo puede ser perseguido de

manos de quien tenga la cosa fructuaria, de modo que —como se
dijo— si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste;
así, entonces, esta causal debe ser entendida como aplicable a la
resolución (en el sentido de extinción) por una causa de extinción
del derecho del constituyente que ya existía al ser constituido el
usufructo (como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto).
 4º. Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad
(art. 806).

El código suele emplear esta expresión en un sentido amplio,

equivalente a toda reunión de los derechos (nuda propiedad y
usufructo) en un solo sujeto (así, por ej., en los arts. 765 y 771).
Más aún, en doctrina es aplicable a la reunión de cualesquiera
derechos reales limitados en un solo titular (v. lo dicho en el
párrafo sobre rasgos comunes de los derechos
reales, en supra Nº 219, 16.). Pero aquí la emplea en un sentido
más restringido; aquí está siendo referida a la situación más
específica en la que el usufructo queda extinguido por la reunión
de los atributos en el usufructuario; es decir, en que el
usufructuario llega a tener la propiedad plena (en que —en
expresiones del Prof. Claro Solar— el derecho del usufructuario
queda robustecido o completo) (por ej., el usufructuario compra la
cosa o hereda al nudo propietario). Sólo en cierto sentido el
usufructo queda extinguido; en el sentido de que usufructo ya no
hay más; en otro sentido, el derecho permanece, pero
transformado, produciéndose una metamorfosis, desarrollándose,
expandiéndose, llegando a la integridad del dominio. Este sentido
queda demostrado en el mismo texto, cuando consigna, aparte, la
renuncia del usufructuario; aquí también quedan reunidos en un
solo sujeto todos los atributos —en sentido amplio, también hay
consolidación—, pero esta vez en el nudo propietario; en sentido
estricto, no hay consolidación, de ahí que fue mencionada
separadamente.1745

5º. Por prescripción (art. 806).

Tal como acontece con la generalidad de los derechos reales, el

de usufructo expone a su titular a la posibilidad de perderlo si un
tercero lo llega a poseer. El tercero puede finalmente ganarlo por
el modo de adquirir prescripción adquisitiva; la norma,
ampliamente compartida en las legislaciones, entre nosotros,
como es sabido, es el art. 2517 del CC.
 En cambio, en la doctrina es controvertido si el derecho de
usufructo ha de terminar en virtud de la prescripción extintiva.
Como suele ocurrir, la discusión puede cruzarse con la
interpretación de textos cuando en el respectivo ordenamiento
hay normas oscuras o no definitorias; es lo que acontece en el
Derecho nacional.

La regla del art. 806 inc. 5º dispone que el usufructo se extingue

"por prescripción".

Ha sido sostenido que el usufructo puede extinguirse por la

prescripción extintiva; a ella estaría aludiendo el citado texto; no a
la adquisitiva, porque ella está consignada en el art. 2517. Es
reconocido que entre las causales de extinción el código no ha
establecido expresamente el no uso, pero estaría contemplada en
la expresión genérica "prescripción" que utiliza el art. 806. Es
añadido que el usufructo y los demás derechos reales difieren del
dominio, que es perpetuo y no queda extinguido por el no uso. El
usufructo, por el contrario, es esencialmente de duración limitada
y, como constituye una grave restricción a los derechos del
propietario, lo natural es que, si no es ejercitado, quede
extinguido.1746

En contra, ha sido estimado que, en cuanto a prescripción, sólo

puede quedar extinguido por la prescripción adquisitiva (entre
nosotros, con el art. 2517, en los términos antes reseñados,
aludida en el art. 806). Además, en Chile conforme a la amplia
aplicación del derecho de propiedad —sobre cosas corporales e
incorporales, según el art. 19 Nº 24 de la Constitución y los
arts. 565, 576 y 583 del CC.—, el usufructuario tiene el derecho
de dominio sobre su derecho de usufructo y el dominio (por su
perpetuidad) no se pierde mientras otra persona no lo haya
ganado por prescripción adquisitiva.1747

Por nuestra parte, compartimos los argumentos recién

resumidos para excluir la extinción del derecho de usufructo por la
prescripción extintiva; y en ese sentido hay otras consideraciones
que pueden ser añadidas.
 Desde luego es difícil aceptar que un tema de tanta importancia
como es la causal de extinción de un derecho real, pueda
simplemente "deducirse" mediante una interpretación amplia de
las normas legales; porque la causal consignada es la
"prescripción", y la que procede sin duda es la adquisitiva, de
modo que se está "entendiendo" que se refiere a la extintiva. Las
causales de extinción de un derecho real exigen, por mandato
constitucional, encontrarse expresamente establecidas y
reguladas en la ley (como sucede en el Derecho francés, que
contempla expresamente la prescripción extintiva para el
usufructo en el art. 617 inc. 5º del CC.; o entre nosotros, para la
servidumbre, en el art. 885 Nº 5 del CC.).1748

Un examen del funcionamiento efectivo de la causal confiere

más elementos para la decisión. Concretamente, y tal como
históricamente ha venido acaeciendo, la causal debe ser
abordada con una aclaración conceptual. La prescripción extintiva
es distinta del no uso. Por definición, la prescripción extintiva es
un modo de extinguir acciones; el "no uso" consiste en dejar de
disfrutar el derecho y esa abstención puede ser impuesta como
causal de extinción del derecho; y, extinguido el derecho, como
consecuencia quedará extinguida la acción persecutoria de ese
derecho real. Como en la extintiva queda extinguida la acción (no
el derecho), es aplicable al derecho personal, el cual, desprovisto
de la acción, permanece como "natural"; 1749en cambio, es difícil
admitir un derecho real como "natural", lo que significaría admitir
un derecho real sin su acción reipersecutoria (cualquiera podría
entrar a ejercerlo y no podría ser perseguido, al menos por la vía
civil).

La causal de extinción "no uso" (o "desuso") es pertinente a los

derechos reales; queda extinguido el derecho y, como
consecuencia, la acción para perseguirlo. Como consisten —al
menos en la concepción tradicional de derecho real— en un
poder del sujeto sobre la cosa, es concebible una causal de
extinción consistente en la no utilización de ese poder (utilización
que equivale al aprovechamiento del objeto). Aunque concebible
en el dominio, al entrar en conflicto con su carácter perpetuo, la
perpetuidad ha terminado triunfando y la generalidad de las
legislaciones niegan su aplicación a la propiedad (sólo que en
algunas legislaciones ha sido introducido en forma de causal de
expropiación, especialmente de predios rústicos; es lo que
aconteció, controvertida y fugazmente, en la chilena de cierta
época). En cambio, suele ser aplicada a los derechos reales
restringidos (de goce), pero con importantes matices. Suele
aplicarse a todos porque constituyen restricciones al dominio que,
si no son justificadas en su aprovechamiento, merecen
desaparecer para regresar a una propiedad libre. Pero ha sido
preferentemente implantada en la servidumbre, tanto porque
constituye un gravamen muy específico como porque es perpetuo
(o, como es preferible según será dicho al tratarlas, permanente,
mientras exista la necesidad del predio dominante).

Tal como fue dicho, en el "no uso" no hay acción que pueda
prescribir en prescripción extintiva; mientras el derecho está
siendo disfrutado, el usufructuario puede simplemente dejar de
disfrutar (al fondo, puede haber una renuncia o abandono, tácito,
que va quedando configurado o confirmado con el transcurso del
tiempo); y el ordenamiento respectivo puede disponer que,
permaneciendo esa abstención durante cierto plazo, el derecho
queda extinguido. Y extinguido el derecho, queda extinguida la
acción persecutoria protectora.1750

En cuanto a las fórmulas (o expresiones) empleadas en los

textos, las causales a veces son separadas con la debida
claridad, consignándose ya una, ya otra o ambas (con mucho más
frecuencia sólo el no uso); otras son fundidas, declarándose que
el usufructo queda extinguido "mediante la prescripción por el no
uso"; es decir, el no uso es revestido (tal vez pensando en una
equivalencia) con la forma de prescripción extintiva.

El código francés (en su art. 617 inc. 5º) estableció

expresamente el "no uso" como causal de extinción del usufructo
(y también de la servidumbre, en el art. 706). Pero no todos los
códigos del siglo XIX inspirados en el francés siguen igual actitud.
En efecto, si bien el cód. civil italiano antiguo (de 1865) estableció
la extinción por no uso tanto del usufructo como de la
servidumbre,1751los códigos civiles español y chileno adoptaron
una solución diferente: conservaron la posibilidad de extinción del
derecho de servidumbre por el "no uso" (art. 885 Nº 5 del CC.,
con forma de prescripción extintiva, por lo que disponen las reglas
siguientes), pero prescindieron de esta causal para el usufructo,
donde fue reemplazada por la causal prescripción (sólo que sin
explicitar si se refería a la adquisitiva, a la extintiva o a
ambas).1752Desde luego, puede apreciarse la neta diferencia
terminológica entre los arts. 806 inc. 5º y 885 Nº 5.

En los códigos civiles de los siglos XX y XXI es el no uso el que

aparece, ahora claramente consignado, como causal de extinción
(no mayormente la prescripción extintiva).1753

En cuanto al CC., la indagación histórica conduce a desprender

que el señor Bello tuvo claridad en la diferencia entre prescripción
—con la distinción entre extintiva y adquisitiva— y la extinción de
un derecho real por el "no uso", las que no asimiló ni confundió.
En efecto, el actual art. 806 no siempre tuvo la misma redacción;
fue objeto de una evolución (que demuestra las dudas que
inicialmente tuvo el redactor sobre la materia), cuyo conocimiento
constituye una herramienta útil para interpretar adecuadamente la
causal que quedó en el texto definitivo (el actual art. 806). En su
primera redacción, el art. 957 del Proyecto de 1853 establecía la
extinción del usufructo "Por haberse dejado de gozar o reclamar
durante treinta años". Así, nunca el redactor adhirió
completamente a la fórmula francesa de extinción únicamente por
el "no uso"; más bien, en un primer momento quiso establecer
una causal doble de extinción: por el "no uso" (por haberse dejado
de gozar) y por la prescripción extintiva (por haberse dejado de
reclamar), lo cual demuestra la conciencia que tenía de la
distinción y, sobre todo, permite apreciar que en un comienzo
pretendió innovar y dejar abierta la posibilidad de que un derecho
real limitado (como es el usufructo) pudiera ser extinguido,
además de por el "no uso", también por la prescripción extintiva.
Sin embargo, con posterioridad este criterio cambió,
modificándose profundamente la redacción del texto, y se terminó
resolviendo que este derecho real, a diferencia de la servidumbre,
únicamente puede ser extinguido por la prescripción. En
consecuencia, hay que descartar la alternativa de que la norma
aluda a la extinción por "no uso", pues, de haber sido esa la
intención del señor Bello, habría mantenido la redacción original,
al menos en la parte que hacía referencia a dicha causal (como sí
lo hizo en la servidumbre). Además, al haber eliminado también la
segunda parte de la norma original ("o reclamar") y ser ambas
reemplazadas por la expresión "prescripción", lo querido
simplemente fue volver a la sistemática general de la prescripción,
que establece, en síntesis, que son las acciones (de los derechos
personales) las que se extinguen por la prescripción extintiva, y
en cuanto a los derechos reales, las acciones que emanan de
ellos también pueden extinguirse debido a la prescripción, pero
como consecuencia de funcionar la adquisitiva a favor de un
tercero, cuando ha entrado a poseer el respectivo derecho
(conforme al art. 2517).

Entonces, del precedente legislativo que sirvió de inspiración al

CC., de la distancia que el redactor tomó de él y de la evolución
manifestada en el cambio de redacción de la norma (recién
mencionada), es perceptible que nuestro texto, a lo menos en el
derecho de usufructo, no quiso innovar sobre la materia,
rehuyendo la opción de que este derecho real pudiera extinguirse
por la causal "no uso". Y también fue evitada su extinción por la
causal prescripción extintiva, imponiéndose simplemente la regla
general admitida en nuestro sistema, de que todo derecho real
puede extinguirse como consecuencia de que un tercero lo
adquiera por prescripción adquisitiva.

Sólo falta una explicación para la diferencia: por qué la

servidumbre puede ser extinguida por el "no uso" y no el
usufructo.

La explicación genérica radica en la distinta naturaleza, que se

va especificando en otras y traduciendo en reglas diversas. La
servidumbre es un gravamen que va a afectar y, en cierta medida,
entorpecer, la ejecución de actos de señorío por el propietario del
predio sirviente, para siempre, eternamente, o, a lo menos,
indefinidamente, mientras se mantengan las justificaciones de su
instauración; y generalmente —porque las servidumbres legales
son muchas— contra, o, al menos, sin la voluntad del propietario.
En el usufructo, en cambio, el propietario no estará entorpecido
en la ejecución de actos de dueño, sino que, generalmente, le
estará vedado totalmente el disfrute (y frecuentemente el uso de
la cosa); pero esta situación, por una parte, casi siempre es
asumida voluntariamente y, por otra, a diferencia de la
servidumbre, es por esencia transitoria, fatalmente terminará, y
será así aunque el usufructuario explote legítima y eficientemente
la cosa, y aunque quede demostrado que mejor que el nudo
propietario.

Además, hay otro factor influyente. Nótese que en los derechos

reales de goce la prescripción adquisitiva viene a funcionar como
una amenaza al no uso (al abandono); el titular debe ejercitar su
derecho, aprovechar el beneficio que para él implica el gravamen,
porque de no ser así, si lo desaprovecha, alejándose de la cosa,
puede otro entrar a poseer y llegar a ganárselo por prescripción
adquisitiva; es así en el usufructo y en el uso, pero sólo en
algunas servidumbres. Debe recordarse que en muchas
servidumbres ese contrapeso no existe, porque no pueden ser
adquiridas por usucapión (todas las discontinuas y las continuas
inaparentes); entonces, en ellas hay una nueva justificación para
implantar el no uso como causal de extinción. Si no existiere el no
uso como causal extintiva, los dueños de los predios dominantes
en esas servidumbres no usucapibles podrían dejar de utilizarlas
desaprensivamente por décadas (sin importarles el inútil perjuicio
que están causando) y siempre podrían regresar a ejercitarlas,
seguros de que nadie podría impedírselos, porque en ellas —
suponiendo que no existiera la causal no uso— no habrá terceros
que pudieren aducir que las adquirieron por prescripción (sobre la
diferencia entre la prescripción extintiva y el no uso se volverá al
examinar las causales de extinción de las servidumbres).
 6º. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12). Si versa
sobre inmueble, esta renuncia debe ser inscrita (art. 52 Nº 3 del
Regl.).

7º. Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art. 807); el

art. 808 soluciona la situación especial de la heredad inundada
(por lo mismo, rige incluso cuando es aplicable el art. 653).

8º. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos

señalados en el art. 809.

La regla contiene el llamado "abuso de goce" del usufructuario,

tomado del cód. francés. Es excepcional; no basta una deficiente
administración (para esta situación están la caución y el
inventario), pero si quedan cumplidas las exigencias del art. 809,
el juez puede declarar el término del usufructo o tomar la
alternativa ahí dispuesta. Puede verse que hay prescindencia de
la naturaleza del título; y si es declarada la extinción, siendo
oneroso el título, el usufructuario no puede pretender restitución
de alguna parte de su prestación o (si está pendiente) el no
cumplimiento; desde luego, en el texto no está contemplada una
tal restitución; y de ser así, no habría consecuencia adversa para
él por su grave comportamiento o deterioro considerable a la
cosa. Por otra parte, puede verse que no está exigido el dolo; ni
siquiera la mala fe; lo que importa es que exista falta al
cumplimiento en materia grave o daño considerable a la cosa.
Debe tenerse presente que es responsable de sus hechos y
omisiones y falta de cuidado (debe gozar como un buen padre de
familia). La consecuencia es aplicable también si cedió el derecho
(estimándose que la cesión es admisible, como lo estimamos
según se dijo) o lo entregó en arriendo y ese comportamiento lo
tuvo el cesionario o arrendatario (téngase presente que el art. 793
lo deja responsable). En cuanto a la "pensión anual determinada",
tomada la expresión con alguna flexibilidad, en lugar de una suma
fija a todo evento, parece también aceptable atribuirle los frutos
líquidos con una remuneración al nudo propietario por su trabajo
en obtenerlos y aun un porcentaje de esos frutos líquidos (puesto
que la norma permite simplemente extinguir el usufructo, que es
más).

Que la causal no opere de pleno Derecho y requiera sentencia

es claramente justificado en cuanto los supuestos (de hecho) para
que funcione deben ser constatados y evaluados para decretar la
consecuencia y, dentro de ella, además, poder optar entre las
alternativas.

Cuando es impuesto en una sentencia de alimentos (a la que

antes se ha hecho referencia con la Ley 14.908), al ser extinguido
convendría pedir al juez la dictación de otra resolución judicial que
así lo declare; para tal efecto, habrá que tener en cuenta las
normas del derecho de alimentos.

Además, debe ser considerada la extinción por expropiación,

mencionada en la extinción del fideicomiso.

243.- Usufructo y fideicomiso.-
En varias ocasiones, la jurisprudencia ha debido dirimir
controversias sobre la calificación de un acto como fideicomiso o
usufructo.1754Sin perjuicio de que es posible constituir una misma
cosa en usufructo a favor de una persona y en fideicomiso en
favor de otra (art. 736); la situación, con un ejemplo, fue ya
comentada en los efectos del fideicomiso (supra Nº 226 y nota).
También deben tenerse en cuenta los arts. 738, 1070 y sgts. y
1080 y sgts.1755

CAPÍTULO IV

EL USO O HABITACIÓN
 244.- Concepto y denominación.-
La reglamentación constituye el Tít. X del Libro II (arts. 811 a
819). La denominación del título anuncia dos derechos y las
reglas están redactadas también con referencia a dos derechos.
Corrientemente, asimismo, son mencionados dos. Pero se trata
de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa
toma el nombre de derecho de habitación; la definición lo deja
establecido.

"El derecho de uso es un derecho real que consiste,

generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.

Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama

derecho de habitación" (art. 811).

Es notable que en la definición no esté incluida expresamente la

facultad de "uso"; pero es evidente que no sólo está incluida, sino
que es la fundamental (por el nombre, su historia y también un
texto, el art. 818). Por otra parte, conforme a los preceptos,
también están incluidos los frutos, sólo que de una parte
limitada de los que la cosa produce: por el título o por sus
necesidades personales, y con moderación (arts. 811, 815, 816,
817, 818 y 819).

Si existiendo usufructo ha sido asignado calificativo al titular del

objeto (nudo propietario), procede también otro tanto cuando hay
uso. No se ve inconveniente en llamarlo, asimismo, nudo
propietario (advirtiéndose que, teniendo menos facultades de
aprovechamiento de la cosa el usuario que el usufructuario,
correlativamente el titular está menos desnudo cuando ha sido
constituido un uso que cuando un usufructo).

245.- Características, constitución, contenido y

extinción.-
1.- Es un derecho real (arts. 577 y 811).
 2.- Es personalísimo (art. 819); no es transferible ni transmisible.

Ya ha sido observado que, concebido el dominio como suma de

atributos transferibles (que no compartimos), ha sido concebida la
tradición del usufructo al inicio, al ser constituida, y luego si es
admitida la cesión. Si, rehusando esa concepción, el dominio es
entendido como señorío indivisible con elasticidad (que es lo que
preferimos), al inicio no hay tradición; sólo constitución; pero sí —
en esta concepción— hay tradición cuando el usufructo, después
de constituido, es cedido (y estimamos que es cesible, como se
dijo). Aquí no, porque es intransferible (hay una impropiedad en el
art. 686 inc. 2º cuando alude a su tradición; debe entenderse
constitución), pero puede ser ganado por prescripción (art. 2498).

Hay duda si los interesados pueden pactarlo como transferible y

transmisible. El art. 814 dispone que el título determina la
extensión y, si nada es dispuesto, son aplicables las reglas
siguientes, que, entonces, son supletorias; entre ellas está la de
instransmisible e intransferible; por tanto, podría sostenerse la
posibilidad de pactar que sí. Ha sido agregado que los
contratantes bien pudieron haber pactado un usufructo, que sí
puede ser cedido (pero —tal como aquí ya fue dicho— está
discutido si el usufructo puede ser transferido).

Estimamos que no. El art. 814 dispone que lo que es regido por

las reglas siguientes es lo relativo a la extensión, y los caracteres
de intransferible e intransmisible no son materia de extensión del
derecho; por otra parte, es cierto que pudieron pactar un
usufructo, pero pactaron un uso, que tiene su estatuto. Esos
caracteres son inmodificables porque son los fundamentales del
derecho real; concurren a su tipificación y, por tanto, quedan
incluidos en la reserva legal. Las intensas restricciones dispuestas
en el art. 819 conducen asimismo a esa conclusión.1756

Además de ser intransferible e intransmisible el derecho, la cosa

sobre la que el derecho recae no puede ser entregada por el
usuario en tenencia ni, por cierto, enajenada (art. 819).1757
 En cuanto a los frutos, el art. 819 inc. final permite darlos. Esta
regla debe ser comprendida asumiendo que las necesidades
personales constituyen un límite del aprovechamiento, pero
dentro de ese límite el usuario mantiene libertad; percibido el fruto
en satisfacción de sus necesidades personales y de su familia, es
dueño de ese fruto y puede dejar de consumirlo y enajenarlo.

El texto permite "dar" el fruto. Conforme a lo dicho, el verbo no

parece estar empleado en el sentido (corriente y restringido) de
donación; el sentido es el jurídico (de obligación de dar: transferir
el dominio o constituir algún derecho real): puede enajenarlo a
cualquier título; y con la contraprestación, si es del caso, podrá
satisfacer sus necesidades personales.

3.- Es inembargable (arts. 2466 y 1618 Nº 9 del CC. y 445 Nº 15

del CPC.); pero, siendo suyos los frutos y pudiendo enajenarlos,
estimamos que pueden ser embargados por sus acreedores.
Debe notarse que los citados preceptos declaran inembargable el
derecho, y la inembargabilidad no está extendida a los frutos. 1758

4.- Es constituido y extinguido según las reglas del usufructo

(art. 812), con la restricción sí del origen legal; en cuanto al origen
judicial, la Ley 14.908 permite también al juez constituir un
derecho de uso o habitación en la sentencia de alimentos. 1759

Si recae en un inmueble, debe ser inscrito (arts. 686 del CC. y

52 del Regl.).1760

El texto no ha dispuesto que en todo lo no regulado rigen las

normas del usufructo; sólo que el uso y la habitación "se
constituyen y pierden" de la misma manera que el usufructo.
Entonces, es una remisión restringida a la constitución y pérdida;
no a más. En lo demás, rige el título y sus reglas particulares.

Con todo, en lo no previsto en estas reglas y en el título parece

apropiado aplicar las reglas del usufructo, adaptadas, pero por
analogía, y en la medida en que sea permitido, conforme a los
requisitos de este elemento de interpretación e integración.
 5.- Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de
caución e inventario (art. 813).

6.- Básicamente, el uso o habitación es restringido a las

necesidades personales del usuario o habitador, que comprenden
las de la respectiva familia (art. 815)1761pero, en definitiva, la
extensión del derecho queda determinado, en primer lugar, por el
título que lo constituye (art. 814). Ésta es la regla que en el uso
está vinculada al problema del grado de intensidad con que es
concebida la reserva legal; es decir, a la interrogante: en qué
medida los particulares pueden en sus convenciones alterar el
estatuto legal que diseña el tipo (y que ha sido examinado
especialmente en la teoría general de los derechos
reales; supra Nº 17 quáter, D.).

Las necesidades personales están referidas a las que demanda

la persona y su familia en su vida diaria como ser humano
(alimento, vestuario, vivienda, educación) en un rango moderado,
considerando las circunstancias de tiempo y lugar.

7.- Ha sido advertido que el usuario puede utilizar el objeto sólo

para satisfacer sus necesidades personales y las de su familia;
pues bien, es posible que el objeto sea susceptible de un
aprovechamiento superior al que procede sea extraído por el
usuario; entonces, surge la interrogante de si ese margen
simplemente será desperdiciado o podría ser obtenido por el
titular (simultánea o paralelamente).

Considerando los intereses involucrados, pareciera que no hay

inconveniente en admitir que el dueño proceda a obtener ese
aprovechamiento, con el supuesto fundamental de la
compatibilidad, es decir, que en esa utilización no entorpezca el
derecho del usuario, tanto en el contenido como en su ejercicio.

Conviene advertir que la ausencia de óptimo aprovechamiento

actual no siempre importará desperdicio. Así, por ej., si un predio
es mínimamente explotado, su fertilidad o riqueza productiva
suele permanecer, y cuando vuelva a ser explotado por el nudo
propietario, le reportará, por un tiempo, una fructificación
extraordinaria, que compensa, al menos en parte, la supuesta
pérdida de aprovechamiento anterior; si es una máquina, que
sufre desgaste por el uso, al ser mínimamente utilizada
aumentará su duración.

Ahí se nota la diferencia con el usufructo. En el usufructo, el

usufructuario puede obtener todos los frutos que puedan ser
extraídos (incluso industrialmente), con el sólo límite del salva
rerum substantia; precisamente ése es el rol de la institución:
conferir la facultad de explotación o aprovechamiento de la cosa
en todas sus posibilidades (con el límite de conservar la forma y
sustancia, que implica evitar el agotamiento prematuro). En el uso
lo fundamental es eso, el uso; la percepción de frutos, el
aprovechamiento de los frutos, está restringido a las necesidades
personales (del usuario y de su familia). Parece que es aceptable
la actividad humana, la industria humana dirigida al
aprovechamiento, pero sólo para obtener frutos que satisfagan las
necesidades personales del usuario y su familia.

8.- En este sentido, el art. 816 merece una observación

especial: se trata de sus necesidades personales, y no de las que
le surjan del giro al que se dedica el usuario. Por ej., si un usuario
cuya profesión es la agricultura recibe en uso una parcela con
vivienda, puede usar la vivienda y el resto de la parcela (incluso
cultivarla para necesidades de la familia, como una huerta); pero
no puede cultivarla intensivamente (lo que podría eficazmente por
su experiencia agrícola) para obtener frutos y venderlos, más allá
de lo que requiere la satisfacción de sus necesidades personales.

Pero sí puede servirse de la cosa en su actividad laboral si, por

su naturaleza y uso ordinario y su relación con el oficio del
usuario, aparezca destinada a servirle en ese giro (si a un
jardinero itinerante le es entregada en uso una máquina cortadora
de césped, podrá emplearla en sus labores y, con el producto,
satisfacer necesidades personales).
 9.- Por otra parte, el art. 816 inc. final demuestra que son
susceptibles de ser dadas en uso no solamente las cosas
(muebles o inmuebles) que directamente satisfacen necesidades
personales; puede ser objeto de uso una cosa que, sirviéndose
de ella, permite obtener los medios para satisfacer las
necesidades personales del usuario y su familia.

10.- La circunstancia de estar destinado a satisfacer las

necesidades personales evoca un carácter alimenticio.

Definir si tiene o no naturaleza alimenticia es importante para

varios efectos: constituir el derecho; determinar si puede
expresamente convenirse que es transmisible y transferible;
determinar si queda extinguido o no cuando el titular puede por sí
mismo satisfacer sus necesidades personales y de su familia, etc.
Con relación a esta última consecuencia, un carácter alimenticio
implicaría que para constituirlo tendría que existir la necesidad
personal, que el potencial usuario no puede satisfacer con sus
medios; por lo mismo, si mejora su situación y puede satisfacer
sus necesidades con el resto de su patrimonio, nacería una
causal de extinción. Al no tener ese carácter, debe prescindirse
de la existencia de esos medios.

Si le es atribuida naturaleza alimenticia, sería un derecho de

alimentos voluntario, radicado en una cosa, con carácter real.

Aunque no siempre expresa y directamente, la doctrina está

inclinada a negar el carácter alimenticio. 1762Así lo estimamos
también.

En el Derecho chileno, los arts. 816 y 817 inducen a pensar en

un carácter alimenticio, pero estimamos que no es más que eso;
su individualización no llega a conferirle ese carácter. Si lo tuviere,
se habría impuesto como requisito para ser titular el carecer de
medios para satisfacer las necesidades personales de él y de su
familia; la adquisición de suficientes medios de subsistencia
habría sido consignada como causal de extinción.
 11.- Las "necesidades personales" cumplen la función de
conferir destino y establecer la medida del contenido del derecho.
Ese límite adquiere importancia sobre todo cuando la cosa sobre
la que el derecho recae permite obtener más provecho del
suficiente para satisfacer las necesidades personales del usuario
y su familia. El derecho se agota en la satisfacción de las
necesidades personales y el resto queda —como se dijo— a
disposición del dueño, quien puede explotar el objeto sin
perturbar al usuario o acumulado como riqueza potencial.

12.- Como el derecho está restringido a las necesidades

personales del titular y su familia, el contenido del derecho adopta
estas dos características. Una, es poco nítido el contorno, el
límite; eso tiene que definirse en el título y, si no, en caso de
conflicto lo definirá el juez. La otra, que, tomado estrictamente el
límite (necesidades personales) resulta de extensión variable;
porque, por una parte, esas necesidades pueden aumentar y
disminuir (ya lo advierte la norma —art. 815— cuando dispone
que incluye no sólo a los hijos existentes al constituirse) y, por
otra, varían de una persona a otra. Esta última afirmación es
formulada porque estimamos que la necesidad personal ha de ser
evaluada no en abstracto, en las necesidades personales de un
sujeto promedio, sino en concreto, individualizadamente
(considerando la cantidad de hijos, el padecimiento de una
restricción física o enfermedad, las características del entorno en
que el derecho es ejercido, etc.).

13.- El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la

moderación y cuidado de un buen padre de familia (art. 818).

14.- Cuando está referido a una vivienda y la utilidad de morar

en ella, derecho de habitación, si nada es convenido, la incluye en
su totalidad a menos que el título precise una parte de ella (como
debe ser inscrito, si es reducido a una parte de la vivienda, en la
práctica convendría graficarla en un plano); sin perjuicio de que
puede presentarse un problema de interpretación del contrato. Y
no debe olvidarse que está reducido a las necesidades
personales (art. 815).
1763-1764
 CAPÍTULO V

LAS SERVIDUMBRES

246.- Concepto.-
Es otro derecho real restringido mencionado en el art. 577.

Para el dueño del predio dominante es un derecho real. Para el

dueño del predio sirviente es una restricción (carga o gravamen
suele también decirse) del dominio.

Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real restringido,

origina en esta institución las calificaciones de servidumbre activa
y pasiva.

Con una extensa historia, en la que la servidumbre ha

experimentado ciertamente evolución, puede percibirse que los
principios y la estructura fundamental permanecen desde
Roma.1765

El Tít. XI del Libro II (arts. 820 a 888) está dedicado a la materia,

pero, además, son muchos los textos legales que tratan de
servidumbres especiales (por ej., C. de A., C. de M.).
 "Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueño" (art. 820).1766

La expresión "servidumbre predial, o simplemente servidumbre",

tiene una explicación histórica; en cierta época del Derecho
romano, algunos derechos reales fueron agrupados en dos
categorías llamadas servidumbres, siendo "servidumbres
personales" los que eran establecidos en beneficio de
determinada persona (como el usufructo, el uso) y "servidumbres
prediales" los establecidos en beneficio de determinado predio.
Recogiendo principios de la Revolución, el código francés eliminó
la denominación "servidumbres personales", que, aunque sólo de
nombre, evocaba ideas que la Revolución abolía (y se fue
optando por referirse a aquellos derechos simplemente por sus
denominaciones específicas).1767

Debe también tenerse presente que en gran medida en las

servidumbre es donde han sido desenvueltas las acciones
confesoria y negatoria (que, por ser actualmente aplicables a la
generalidad de los derechos reales, serán aquí examinadas en
las acciones protectoras; Cuarta Parte, infra Nº 260, B.).

247.- Elementos. El problema de las modificaciones al

estatuto legal.-
Los elementos fundamentales de toda servidumbre (y que están
contenidos ya en la definición legal) son:

a.- Dos predios de distinto dueño.

Es indispensable la existencia de dos predios. Pero, siendo para

uno un derecho y para el otro un gravamen, habrán de ser de
distinto dueño; no se puede ser a la vez —como se ha dicho—
sujeto activo y pasivo de una relación jurídica. 1768

Pero no es indispensable la propiedad individual. Puede ser

constituida una servidumbre sobre un predio de propiedad de un
sujeto en utilidad de otro predio de una comunidad y viceversa; o
aunque los dos predios pertenezcan a una comunidad; o aunque
alguno de los comuneros sea el dueño exclusivo del otro o sea
miembro de ambas comunidades. La característica de la
indivisibilidad —a la que luego se hará referencia— no se opone a
esas posibilidades. Por una parte, se trata de predios separados,
independientes; y, por otra, en ninguna de esas hipótesis los
predios son del "mismo" dueño (v. también el art. 886) (más
adelante, en la característica inmobiliaria de este derecho real,
serán formuladas otras observaciones sobre la predialidad). 1769

b.- Un gravamen, que pesa sobre uno de los predios para

favorecer al otro para el cual, entonces, correlativamente
constituye una utilidad. Esta circunstancia origina en uno la
denominación de predio sirviente y, en el otro, la de predio
dominante.

Puede observarse que, no obstante la insistencia en la idea de

predialidad de la servidumbre, que hace girar toda su estructura
con base en la utilidad y carga de los predios, en definitiva la
relación jurídica existe entre sujetos. Si bien en ciertos casos —
como se verá— la voluntad de alguno de ellos puede resultar
poco relevante, en último término, en ellos va a redundar el
beneficio o pesar el gravamen. El concepto utilidad es humano; el
predio es una cosa; la utilidad es inaplicable al predio; parece más
aceptable expresar que la servidumbre existe para el
aprovechamiento del predio (por parte del titular) o para utilidad
del titular del predio. El predio es parte de la naturaleza y
permanecerá ahí con prescindencia de la acción del hombre; es el
hombre el que necesita o quiere aprovechar el predio y, para
obtener provecho, requiere o puede requerir —entre otros
instrumentos— de servidumbres.

Así puede llegarse al concepto de utilidad en esta materia; se

trata de utilidad del otro predio en el sentido de que permite su
mejor aprovechamiento; pero el aprovechamiento es para el
hombre; en utilidad de otro predio, entonces, significa utilidad que
genera el predio para su dueño. Y con estas reflexiones a su vez
se llega al destino; la utilidad está vinculada al destino al que esté
dedicado el predio; es aprovechado dedicándolo a algo; y
considerando ese destino más o menos específico —pero
permanente, como se dirá—, es evaluada la utilidad. En fin, el
destino está relacionado también con la naturaleza y
características del predio; esas naturaleza y características en
alguna medida determinan el destino (cada vez menos, debido al
progreso tecnológico, aunque por otra parte cada vez más en
cuanto es intensificado el deber de cuidar el ambiente).

También conviene añadir que esa utilidad ha de ser superior al

menoscabo que en el otro predio provoca (en esos términos, no
constituye un acto de emulación o chicanería). Y que siendo la
utilidad directa para el provecho del predio, si bien la servidumbre
es constituida por el dueño, debe ser de utilidad para cualquiera
que llegue en lugar de él, 1770con lo que está siendo introduciendo
un grado de objetividad en la calificación (sin perjuicio del cambio
de destino, que puede incidir en la subsistencia, lo que está
relacionado asimismo con la perpetuidad o, mejor, permanencia,
que será examinada más adelante).

Con esa explicación, queda advertido que la utilidad, siendo

para el predio y en consecuencia para el dueño, no ha de ser sólo
o directamente para el dueño (como si el dueño de un predio
quisiera obtener del predio vecino la utilidad de poder correr a
través de él y así mejorar su estado físico).

En el otro extremo, no basta que haya una pura carga o

gravamen a un predio, que se traduce en una restricción a la
potencia del derecho —de dominio— para el titular; debe existir la
utilidad para el otro. Debe existir, pues, una correlatividad, no en
el sentido de exacta magnitud, sino que una utilidad que
encuentra su correspondencia en la carga; la carga permite o
facilita la utilidad.1771

Todavía queda pendiente otra interrogante, que puede ser

presentada evocando las distinciones que el codificador introdujo
en las mejoras en la acción reivindicatoria (que serán examinadas
pronto). Allí son distinguidas mejoras necesarias, útiles y
voluptuarias, y es definida "mejora útil" como la que aumenta el
valor venal de la cosa (art. 909) (es decir, el de venta, conforme a
lo consignado en el Diccionario de la RAE., 1772o —podría también
decirse actualmente— el valor de mercado). Pues bien, el
concepto de utilidad en las servidumbres no es el mismo.

Desde luego, no es del caso aplicar el art. 20 del CC., porque

allí (en los arts. 908 y sgts.) no está siendo definida "utilidad", sino
"mejora útil". Si se insistiere en que, al menos, de ahí puede
extraerse el significado de "utilidad", debe tenerse presente que el
citado art. 20 previene que, cuando el legislador ha definido una
palabra para cierta materia, se le dará en ella —en esa materia—
su significado legal; y en el art. 908 "mejora útil" (o la idea de
utilidad) fue definida para la materia de la reivindicación; no para
la servidumbre.

Estimamos que la utilidad aquí está referida —como ya se dijo—

al provecho que se puede obtener de la cosa, explotándola; y, en
este sentido, la noción está vinculada a la naturaleza y función de
la cosa y, con ellas, al destino.

En esta comprensión, el concepto queda expandido y flexible,

sobre todo por el progreso científico y tecnológico, que aumenta
los destinos y facilita los cambios (aunque siempre sea con
restricciones).

Por otra parte, hay situaciones —como en la servidumbre de

tránsito— en que el dueño del predio sirviente recibe la
indemnización correspondiente, lo cual puede llegar a atenuar
económicamente la idea de carga, aunque ese carácter se
mantenga en cuanto el predio permanece siempre gravado. 1773

En otro sentido, el gravamen puede consistir en un tolerar (los

actos del dueño del predio dominante, que sin la servidumbre el
dueño del sirviente podía impedir u obstaculizar) o, en la
servidumbre negativa, en un no hacer algo que, sin la
servidumbre, podía ejecutar como dueño. Pero no en hacer algo,
que implicaría una carga a la persona del propietario y se
opondría al carácter de derecho real de la servidumbre. 1774

En fin, ha sido en este derecho real en donde ha surgido en

términos más acuciantes un problema que ha terminado siendo
común a todos los derechos reales: el de la magnitud o intensidad
con que los particulares pueden introducir alteraciones al estatuto
que la ley ha diseñado para tipificar cada uno.

Por cierto, el supuesto es que el respectivo ordenamiento ha

optado por la reserva legal en la creación de derechos reales
(como es el nuestro, según aquí ya ha sido planteado,
en supra Nº 17 quáter).

Al tratar los caracteres generales de los derechos reales fue

examinado este tema de las modificaciones al tipo (v. lo dicho allí,
en supra Nº 17 quáter, D.); luego otras observaciones fueron
añadidas en lo que hemos llamado unas bases para una teoría
general de los derechos reales restringidos (en supra Nº 219,
11.).

Aquí debe volverse sobre el tema, porque en sectores de la

doctrina y, sobre todo, en la práctica, los intentos de alteración
han surgido destacadamente en las servidumbres (pero debe
partirse de lo dicho en los párrafos citados). 1775

Para el Derecho chileno deben tenerse en cuenta los siguientes

textos:

a.- El art. 19 Nº 24 de la Constitución, cuando dispone que "Sólo

la ley puede establecer [...] las limitaciones y obligaciones que
deriven de su función social...".

b.- El art. 820 del CC., que, al definir servidumbre, dispone que

el gravamen es en "utilidad de otro predio...".

c.- El art. 823 del CC., que, al definir servidumbre negativa,

dispone que es "la que impone al dueño del predio sirviente la
prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito,
como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura".

d.- El art. 880 inc. 1º del CC.: "Cada cual podrá sujetar su predio
a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios
vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe
con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes".

Si se pretende que cierto gravamen convenido es servidumbre

debe tenerse presente lo antes dicho sobre la utilidad; el directo
beneficio para el predio en su aprovechamiento y, al fin, en ese
provecho, la utilidad para el dueño.

El art. 880 merece un comentario especial para este efecto.

Cuando dispone que "Cada cual podrá sujetar su predio a las
servidumbres que quiera...", surge la duda de si está referido a las
que quiera, pero dentro de los tipos descritos en la ley (reiterando
la libertad que tiene sobre el objeto de su dominio), o a cualquier
gravamen que la respectiva convención diseñe, aun fuera de las
legalmente diseñadas. Parece que este último es el sentido del
texto, porque añade que "con tal que no se dañe con ellas al
orden público, ni se contravenga a las leyes"; si se estuviere
refiriendo sólo a las legalmente diseñadas, no era necesaria esa
advertencia.

Pero, aunque así sea, una restricción permanece: para ser

calificada de servidumbre, debe tratarse de una utilidad y
gravamen que reúna los elementos comunes a toda servidumbre;
los que son esenciales en ella; una utilidad y gravamen en los que
pueda ser "reconocida" una servidumbre y que, por tanto,
merezca ser calificada de tal.1776La directa utilidad para el predio
(conforme al destino que, con permanencia, le ha sido impuesto)
con el gravamen correspondiente (no una pura restricción al
dominio), y la circunstancia de que no ha de imponer una
actividad, sino sólo tolerar o (en la negativa) no hacer algo que
podría como dueño, han de ser particularmente escrutadas.
 Además, el texto termina advirtiendo que no deben dañar al
orden público. A este respecto debe tenerse presente el principio
de libre circulación de la riqueza, en cuanto cargas o gravámenes
perpetuos pueden afectar esa libre circulación o incluso llegar a
una especie de congelamiento del suelo nacional, impidiéndose la
circulación.1777

Entonces, habrá que examinar la respectiva convención para

proceder en consecuencia. Si esas cargas o restricciones
impuestas no son calificables de servidumbres, no constituirán
derecho real; sólo serán obligaciones negativas (o de no hacer),
exigibles solamente al adquirente contratante y sus herederos, no
a quienes adquieran de él (a menos que voluntariamente
accedan); y exigibles por el contratante (acreedor) o por sus
herederos (tampoco por los adquirentes del predio, sucesores a
título particular).
1778-1779

248.- Características.-
La naturaleza de este derecho real impone describir,
separadamente, características desde el punto de vista de uno y
otro predio:

1.- Para el predio sirviente, la servidumbre significa un

gravamen, que es de carácter real, porque real es el derecho que
es su extremo opuesto. Las mutaciones de propietario no
producen, pues, alteraciones en dicha carga.

Tal como ya ha sido dicho, con muy escasas excepciones su

deber es tolerar; no ejecutar alguna actividad.

2.- Para el predio dominante, es decir, en cuanto servidumbre

activa:

a.- Es un derecho real (art. 577).

b.- Es un derecho inmueble (art. 580).

 Ha sido discutida la posibilidad de constituir servidumbres sobre
objetos adheridos al suelo y sobre pertenencias. Parece
prevalecer la noción de "fundo", en el sentido de suelo, como
central de la institución; no es posible constituir servidumbre sobre
objetos adheridos o pertenencias considerados autónomamente
(aisladamente); aunque pueden resultar directamente
beneficiados o gravados en cuanto forman parte del "fundo" que
es el dominante o sirviente. 1780Entre nosotros, con base en
nuestras categorías de inmuebles, ha sido discutida la clase de
inmuebles que quedan comprendidos en el concepto de predios.
Ha sido resuelto que quedan incluidos no sólo inmuebles por
naturaleza, sino también inmuebles por adherencia o por
destino;1781en contra, que sólo es posible constituir servidumbre
respecto de los primeros, pues la expresión está definida en el
art. 568, que llama predios a las casas y heredades. 1782-1783

Pero debe ser especialmente destacada la alteración que ha

sufrido la servidumbre en la predialidad por obra de nuevas
necesidades que han sido atendidas por la legislación
especializada. La regulación administrativa, por una parte, acoge
requerimientos derivados de la explotación de recursos naturales
(como la minería o las aguas), del transporte de energías y de la
instalación de medios de comunicación; y, por otra, rompe o, al
menos, prescinde de conceptos y conquistas sistemáticas, a
veces seculares. Y así termina implantando cargas que llama
servidumbres, de variada naturaleza y características. Como en el
desarrollo de esas actividades hay beneficio para privados que
despliegan la actividad económica y beneficio para la comunidad,
al ser instalados verdaderos servicios públicos, la normativa
especial ha debido ensamblar los varios intereses, a veces
contrapuestos, acudiendo a instrumentos administrativos (como
las concesiones o licencias, patentes, autorizaciones, controles
ambientales), a conceptos jurídicos disponibles en la Constitución
y las leyes comunes (como las restricciones al derecho de
propiedad con base en su función social), y a compensaciones
económicas para titulares de inmuebles afectados (que pone de
cargo de los particulares, personas naturales o jurídicas, que
asumen la respectiva actividad en términos empresariales). Y en
lo que aquí importa, en esta incursión a la estructura de la
servidumbre quedan algunas deformaciones que parecen ser el
costo conceptual a pagar por el progreso material alcanzado. La
más ostensible es una servidumbre (predial) con sólo un predio;
que, por lo demás, suele ser objeto de intentos por sortearla
mediante algunos recursos, como la expansión del concepto de
predio.1784

c.- Es un derecho accesorio. Esta característica de la

servidumbre activa es de destacada importancia y deriva
directamente de la predialidad de la servidumbre.

Desde luego, conviene observar que la accesoriedad no está

tomada aquí en la acepción empleada para las obligaciones
(contenida en el art. 1442 del CC.); no tiene por finalidad asegurar
el cumplimiento de ninguna obligación principal. Es accesoria en
cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae
(art. 825) y también en el sentido de complementaria (en cuanto
complementa la dotación del predio dominante). De ahí que, a
diferencia de lo que ocurre en otros derechos reales —como el
usufructo o el uso—, el sujeto tiene un derecho real de
servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio
(el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el
usuario, el habitador. Consecuencia, a su vez, es que el derecho
de servidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecado,
independientemente del predio dominante y, por otra parte, llega
a integrar el goce de la propiedad a que accede (arts. 782, 1120,
1125, etc.).1785

A propósito de esta característica (la servidumbre es accesoria

de los predios), conviene una referencia a lo dispuesto en el
art. 828, conforme al cual quien tiene derecho a una servidumbre
tiene también los medios para ejercerla (y es añadido el ejemplo
de la servidumbre de sacar agua de un pozo ubicado en una
heredad vecina en que el titular tiene "el derecho de tránsito" para
llegar a ella; y, podríamos agregar, para luego salir). Con base en
este precepto, ha llegado a ser propuesto que también hay
servidumbres accesorias.1786Estimamos que la regla no permite
esa conclusión. Nótese que el texto se refiere sólo a los "medios
necesarios para ejercerla"; y luego, en el ejemplo, se cuida de no
calificarla de servidumbre, cuando expresa que "tiene el derecho
de tránsito" para ir a la fuente. Son medios que permiten el
ejercicio de la servidumbre y que le pertenecen, aunque no estén
expresados en el título. Además —y en esto no hay discusión—
no tiene subsistencia autónoma.

d.- Es un derecho permanente.

El punto de partida ha sido la perpetuidad. Han sido calificadas

de perpetuas.

Pero desde un texto del Digesto (D. 8. 2. 28), más tarde

interpretado —con diversa ponderación— por la Glosa, la "causa
perpetua" en la servidumbre fue siempre discutida en existencia y
alcance. Al menos en su historia ha sido frecuentemente
reconocida como una regla oscura.

Como base, puede ser afirmado que la servidumbre es un

servicio; por lo mismo, su duración es dependiente de él; dura lo
que dura el servicio.

Como en una economía eminentemente agraria y de evolución

lenta, los servicios prediales son generalizadamente muy
estables, casi inmutables, eran vistos con perpetuidad; esta
circunstancia condujo a calificar a las servidumbres como
perpetuas; fue el término históricamente prevaleciente.

Pero el acelerado progreso fue produciendo cambios en las

necesidades y servicios con más frecuencia; los servicios
prediales ya no son percibidos como perpetuos. Por otra parte, el
servicio idóneo para justificar servidumbre tampoco ha de ser
pasajero (como se dirá); entonces, actualmente el término
adecuado —más flexible— para el servicio es la permanencia; y
esa calificación del servicio es —nuevamente— comunicada a la
servidumbre. Así, el rasgo que debe ser asignado a la
servidumbre es su permanencia. La servidumbre es permanente
porque permanente ha de ser el servicio que presta para
justificarla.1787

El servicio (o utilidad) no ha de ser pasajero, temporal,

provisional o inestable, aunque en los hechos no lo preste
efectivamente siempre, que es rasgo del ejercicio.

Por otra parte, persiste la objetividad en la calificación de la

utilidad; ha de ser "natural", en cuanto está fundada en la
naturaleza, caracteres y necesidades de los predios, y no
solamente en circunstancias artificiales o en que fue convenida
(de ahí, por ej., que sea estimada admisible la servidumbre de
acueducto para transportar agua de un lago o río, pero no de una
piscina).1788

Así, la perpetuidad, ahora convertida en permanencia, conduce

a concluir que la servidumbre es mantenida manteniéndose las
condiciones; si cambia el destino o función del predio (hacia otro
también con caracteres de permanencia), al punto de no
justificarse la carga, la servidumbre puede ser extinguida.

El CC. no impone expresamente la perpetuidad, pero la doctrina

la tiene por incorporada al concepto. 1789En todo caso, estimamos
que debe ser entendida en el descrito sentido de permanencia;
en la servidumbre de tránsito, el art. 849 permite concluir que la
duración debe ser ensamblada con la utilidad (desterrando una
supuesta perpetuidad); si ya no es justificada, la servidumbre
termina; en el mismo sentido milita la causal de extinción por dejar
de gozarse (art. 885 Nº 5). Y esto sin perjuicio de que las
servidumbres pueden ser pactadas con duración limitada; el
código lo permite; en el art. 885 Nº 2 contempla como causales de
extinción la llegada del día o condición.

e.- Es un derecho indivisible. Significa que la servidumbre no

puede ser adquirida o extinguida parcialmente, por partes, lo que
tiene importancia en el caso de pluralidad de propietarios o de
división de los predios. Esta característica explica las normas
contenidas en los arts. 826, 827 y 886. La servidumbre no nace ni
puede subsistir si no es entera, completa; nace entera y se
extingue entera; la posibilidad de fraccionamiento atenta contra su
estructura. Distinto es el fraccionamiento del ejercicio de la
servidumbre, que es posible, lo que permite establecer
condiciones de tiempo, lugar o modo que implican modificaciones
y aun restricciones.
1790-1791

249.- Clasificación.-
Ha sido principalmente la variada naturaleza de los gravámenes
lo que ha originado otras tantas clases de servidumbres, que,
para mayor claridad, desde mucho tiempo han sido agrupadas
con base en diferentes factores:

1.- Según su origen: naturales, legales y voluntarias (art. 831;

pronto se formulará una importante subdivisión de las llamadas
legales).

2.- Según las señales de su existencia: aparentes e inaparentes

(art. 824). Esta clasificación suele ser objetada por su débil
consistencia, pues depende sólo de ciertas circunstancias
materiales más o menos accidentales. De ahí que haya muchas
servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes (tránsito,
acueducto); hay sí otras que siempre serán inaparentes (como
ocurre con las que consisten en un no hacer en el predio
sirviente). Pero la distinción tiene importancia; señaladamente
para las posibilidades que ha de tener el dueño de un predio de
oponerse al ejercicio de actos propios de servidumbre que
podrían conducir a su adquisición por prescripción (como se
verá).

3.- Según su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822). La

continuidad o discontinuidad es una característica que debe ser
apreciada objetivamente, con relación a la naturaleza del
gravamen que constituye la servidumbre, lo que implica prescindir
del ejercicio efectivo que en un caso determinado pueda
observarse. Así, una servidumbre de acueducto será siempre
continua porque siempre estará allí el canal o ducto apto para el
paso del fluido, aun cuando realmente éste sea transportado tan
sólo esporádicamente. Cuando el texto dispone que es la que se
ejerce "o se puede ejercer", es reiterada la objetividad, con
prescindencia de la modalidad que en un caso concreto adopte el
ejercicio (así, si en una servidumbre de acueducto es añadida una
llave con la que será necesario un hecho del hombre para permitir
o impedir el curso del fluido, persiste como continua porque "se
puede ejercer" sin necesidad de un hecho actual del hombre;
puede ser ejercida sin necesidad de una llave).1792

4.- Según el carácter del gravamen: positivas y negativas

(art. 823).

Como ocurre en toda serie de clasificaciones, una servidumbre

determinada puede ser calificada ante todas; así, una
servidumbre de tránsito convenida entre dos propietarios y que
corre por una senda visible, es una servidumbre voluntaria,
aparente, discontinua y positiva.

250.- Ejercicio del derecho de servidumbre.-

Para determinar la extensión y forma de ejercicio del derecho de
una servidumbre, los derechos del dueño del predio dominante,
las obligaciones del dueño del predio sirviente, debe atenderse a
la fuente que le dio origen. Si la servidumbre es natural o legal,
habrá que atender a las normas que da la ley; si es voluntaria, al
contrato o a su forma de poseerla (art. 884).1793En todo caso,
deben ser consideradas las reglas que dispone el código en los
arts. 828, 829 y 830. Esta última disposición, y otras (como por ej.
el art. 833), están inspiradas en el principio romano denominado
comportamiento civiliter, por el cual, en el ejercicio de su derecho,
el dueño del predio dominante debe procurar el mínimo perjuicio,
evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio
sirviente. Es la contrapartida de la conducta que es pedida al
dueño del predio sirviente: debe abstenerse de efectuar obras o
actos que perturben el ejercicio de la servidumbre. Pero, en
cuanto no perturban, puede ejecutarlos porque sigue siendo
dueño.1794

251.- De las diversas clases de servidumbres según su

origen.-
Siendo la fuente originaria la que determina fundamentalmente
las normas por las que es regido el ejercicio del derecho de
servidumbre, siguiendo antiguos precedentes el código empleó
esta clasificación para impartir algunas disposiciones.

252.- 1. Servidumbres naturales.-

A ellas están destinados los arts. 831 y 833.

Actualmente, el código contempla —al menos con esa

denominación— sólo una servidumbre natural, la denominada de
"libre descenso (o escurrimiento) de las aguas".

Proviniendo de la natural situación de los predios, por tal

gravamen el dueño del predio sirviente no tiene derecho a
indemnización, y deberá siempre soportarlo.1795

A continuación será atendida una subclasificación en las

servidumbres legales, muy relacionada con ésta.

253.- 2. Servidumbres legales.- A.- Servidumbres de

utilidad pública. B.- Servidumbres de utilidad privada.
a.- Distinción entre legales y forzosas, y características
comunes. b.- Demarcación. c.- Cerramiento.
d.- Medianería. e.- Tránsito. f.- Acueducto (remisión).
g.- Luz y vista.-
Son las impuestas por la ley (art. 831).

Las reglas están en los arts. 839 a 879.

 El art. 839 subclasifica a las —llamadas entre nosotros—
"legales", que la doctrina —como se dirá— llama "forzosas", en
servidumbres relativas al uso público o a la utilidad de los
particulares.

A.- Servidumbres de utilidad pública.-

El art. 839 hace una referencia especial a una de estas

servidumbres, la del uso de riberas para menesteres de
navegación o flote, y se remite en su regulación al C. de A. El
mismo texto agrega que hay otras de estas servidumbres, para
cuya regulación remite, asimismo, a los reglamentos u
ordenanzas respectivas (pueden ser citadas, por ej., las
contempladas en la Ley sobre Organización y Atribuciones de las
Municipalidades).

En cuanto carecen de predio dominante, en rigor conceptual no

debieran ser llamadas servidumbres.

Según la situación, constituyen restricciones1796o privaciones

parciales del dominio, por directa utilidad pública; y de esa
calificación depende su indemnizabilidad (conforme a lo dispuesto
en la Constitución, art. 19 Nº 24 incs. 2º y 3º, respectivamente;
v. lo dicho en supra Nº 57 bis, e.). Están reguladas generalmente
en textos orgánicos de una institución o servicio público y los
principios de ellos alcanzan también a su reglamentación.

Con el progreso material, tanto urbano como rural,

especialmente a través del desarrollo industrial, energético, del
transporte, etc., paralelo al incremento de la actividad del Estado,
el número e importancia de estas "servidumbres" ha aumentado
enormemente (su estudio particular corresponde a otras
disciplinas, como el Derecho administrativo).

B.- Servidumbres de utilidad privada.-

a.- Distinción entre legales y forzosas, y características

comunes.
 En la doctrina (extranjera) ha sido formulada una distinción muy
clarificante, útil para la mejor comprensión de algunos conceptos
y textos legales nacionales. Son distinguidas las servidumbres
"legales" y las "forzosas".

La legal es un gravamen que la ley impone, con prescindencia

de la voluntad del dueño del predio sirviente y aun contra su
voluntad, que, debido a su naturaleza y a las características de
los predios, tiene vigencia de pleno Derecho cumplidos los
supuestos respectivos. No requiere de particulares precisiones
para ser ejercida (por ej., la que entre nosotros es llamada
servidumbre "natural" de libre escurrimiento de aguas lluvias, la
de luz, la de vista).

La forzosa consiste en un gravamen que la ley impone, con

prescindencia de la voluntad del dueño del predio sirviente y aun
contra su voluntad, y que, por su naturaleza, requiere de constatar
supuestos y precisar caracteres (y aun otras exigencias, como
fijar el monto de una indemnización), por lo que en cada situación
concreta es establecida por el tribunal o un acto administrativo, si
la legislación así lo dispone (por ej., la de tránsito, la de
acueducto). En términos inmediatos, la impone la sentencia, pero
con el respaldo de la ley. En otros términos, la ley autoriza
imponerla.1797

Al fin, en la forzosa, ante ciertos supuestos lo que directamente

la ley impone es la obligación de sufrir forzadamente la
constitución de la servidumbre, la cual existe sólo por la sentencia
(o el acto administrativo, si la legislación así lo ha establecido); no
de pleno Derecho por la circunstancia de estimarse reunidos los
supuestos que la ley requiere.

Nótese que en las legales, en el caso concreto, hay servidumbre

desde que existen los supuestos; en las forzosas, no; sólo hay
autorización legal a imponerla y, por tanto, no hay servidumbre,
sino desde que el juez la impone individualizadamente.
 Por otra parte, en las primeras se trata de un "no hacer" (por ej.,
no detener —mediante una barrera— el libre escurrimiento de las
aguas lluvias desde el predio superior hacia el inferior, no alzar un
muro que impida la entrada de la luz); en las segundas, más bien
de un "tolerar" (tolerar que se transite o que sea instalado un
ducto).

La legislación nacional no ha formulado la distinción; al menos

no formal y expresamente, pero puede ser desprendido que a
aquellas doctrinariamente llamadas "legales" las entiende
vigentes de pleno Derecho (serán vistas pronto). Y en la doctrina
más difundida ha sido ignorada; se procede puramente
incluyendo a todas como servidumbres legales. Pero es notable
que, en el funcionamiento práctico, de hecho es obedecida la
distinción, quedando demostrado así su realismo; en efecto,
algunas, como la de vista, de hecho simplemente son respetadas
y correlativamente disfrutadas, en tanto que en las segundas se
acude al juez para constituirlas y poder comenzar a
ejercitarlas.1798

Con estos caracteres, es aceptable sostener que las llamadas

"legales", que están impuestas de pleno Derecho, no son
propiamente servidumbres, sino restricciones (o prohibiciones) al
derecho de dominio por razón de buena relación de vecindad y
fundadas en la función social.

En las (entre nosotros llamadas) legales (llamadas "forzosas" en

la doctrina), no hay tradición; basta la sentencia firme. Desde
luego, recuérdese que la regla del art. 698, que exige "tradición"
—y por escritura pública—, está dispuesta para cuando la
servidumbre es constituida por escritura pública.

Por otra parte, ya ha sido dicho que en las voluntarias la

tradición es concebible en la tesis del dominio como conjunto de
atributos; aquí, no es aceptable ni siquiera con esa tesis. Aquí no
hay concurrencia de voluntades; la fuente es la ley más la
sentencia; no está presente, pues, la voluntad de un tradente. La
tradición es la segunda parte de un proceso voluntario de
transferencia y la voluntad de ambos, del que transfiere y del que
adquiere, está en el título y en el modo. Aquí no hay alguien que
(por su voluntad) transfiere. Y, para ellas, en nuestros textos no
hay norma que exija una tal tradición (ni mediante declaración en
escritura pública ni mediante inscripción).

Pero estimamos que esta servidumbre, como la voluntaria,

puede ser inscrita (para disfrutar de las demás ventajas de la
inscripción registral, aparte de la tradición). Y lo que será inscrita
es la sentencia. Nótese que, al aludir a los títulos que "pueden"
inscribirse, el art. 53 del Reglamento del Registro consigna
justamente a todo gravamen "impuesto..., como las
servidumbres", que, aunque puede estimarse que incluye a la
servidumbre constituida por título, porque ahí ya está "impuesta",
es especialmente apropiado para la situación de la sentencia, en
las legales (que la doctrina llama forzosas).

En suma, no está exigida la inscripción y ni siquiera la reducción

a escritura pública con una supuesta declaración del juez de
efectuar la tradición. Basta el fallo firme. Aunque sí puede ser
inscrita; y conviene inscribir, para informar a los terceros,
acudiendo al Registro con copia autorizada del fallo. En todo
caso, si la inscripción no es practicada, no se deriva
consecuencia, al menos no en contra del dueño del predio
dominante;1799la servidumbre existe y es oponible, como que ha
surgido el derecho real (y su falta de inscripción obligatoria no es
novedad, pues esa falta ya viene para las voluntarias, como se ha
dicho y será reiterado).

Una dificultad queda presentada cuando hay dos o más predios

idóneos para ser sirvientes en las legales  (llamadas "forzosas" en
la doctrina). Parece razonable concluir que, considerando los
variados factores incidentes, el juez determinará cuál será
finalmente.

Como se desprende de su nombre genérico (servidumbres de

utilidad privada), el gravamen en estas servidumbres reporta una
utilidad al particular propietario del predio dominante. También
están determinadas por las ordenanzas de policía rural (art. 841),
limitándose el código a regular las de demarcación, cerramiento,
tránsito, medianería, acueducto, luz y vista.

El texto se remite a las "ordenanzas de policía rural", lo que

debe entenderse como reminiscencia histórica. Tradicionalmente,
las servidumbres han sido asociadas al medio rural; pero esa
expresión no es suficiente para deducir una ausencia de
servidumbres legales urbanas. Por lo demás, aunque así fuere
desprendido, leyes especiales siempre podrían establecerlas;
incluso algunas de las reguladas por el código son de aplicación
preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo
industrial, comercial y habitacional ha traído consigo un
incremento de estas servidumbres (como fue advertido respecto
de las de utilidad pública).

Como ejemplo de servidumbres legales de utilidad privada

suelen ser mencionadas las contenidas en el C. de A., las del
DFL. 4 de 1962 (denominada Ley General de Servicios
Eléctricos), las del Código Aeronáutico, las de la Ley General de
Ferrocarriles.

Examinadas las contenidas en estos y otros textos legales, y

contrastadas con las otras que están reguladas en el código
(como la de tránsito), la conclusión es que en las llamadas de
utilidad privada quedan formados dos subgrupos: unas que
podrían ser llamadas de utilidad público-privada y las propiamente
de utilidad privada.

a.- Unas —reguladas en textos especializados—, si bien tratan

de gravámenes sobre un predio particular a favor de otro
particular —generalmente para poder éste ejercitar una concesión
del Estado—, integran actividades que por su importancia para la
comunidad —transporte, electricidad, navegación aérea, etc.—
tienen el carácter de servicio público, con lo cual queda discutible
el carácter privado de las servidumbres allí establecidas;
directamente benefician al particular o a la empresa
concesionaria, pero como la labor constituye un servicio público
(por ej., distribución de gas), al fondo hay —simultáneamente—
un beneficio para la comunidad 1800(por las prevenciones
anteriores, los cuerpos legales aludidos y otros, y las
servidumbres establecidas en ellos, son también estudiados por
otras disciplinas y, en todo caso, escapan al Derecho privado,
como ocurre con las servidumbres legales de utilidad pública,
según fue advertido).

b.- Las que regula el código son definidamente de utilidad

privada. Les dedica normas bastante específicas (arts. 842 al
878), muchas de las cuales se vienen transmitiendo desde el
Derecho romano.

En un principio fueron las servidumbres de demarcación,

cerramiento, tránsito, acueducto, medianería, luz y vista.

Las disposiciones relativas a las servidumbres

de acueducto han sido suprimidas; actualmente están reguladas
en el C. de A.

Ya ha sido dicho que nuestras servidumbres "legales" (que la

doctrina extranjera denomina "forzosas") no operan de pleno
Derecho; requieren de sentencia judicial que las individualice en
el caso concreto. Pues bien, incluso ha sido resuelto que
posteriormente el juez puede, fundadamente, introducir reformas
(y es así aun en la situación del art. 850, en la cual la novedad es
que no hay indemnización). 1801-1802

b.- Demarcación.

Es el acto de fijación de la línea de separación entre dos predios

colindantes, de distintos dueños.1802

El código la califica de servidumbre, pero puede observarse

claramente que no concurren los elementos para esa calificación.
Es sólo una facultad derivada del dominio, por la cual el dueño
puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de su
derecho.1803Por lo mismo, no es un derecho real autónomo,
distinto de los enumerados en el art. 577.
 Pero sí es aceptable una acción de demarcación, la que puede
ser calificada de real, porque es indiferente quien sea el
propietario vecino contra el cual es ejercida; es ejercida contra el
que sea el titular al tiempo de interponerla; y tal acción real nace
del derecho real de dominio (art. 577 inc. 2º parte final).1804

Es desarrollada en dos etapas: una intelectual, de fijación de la

línea imaginaria (si no hay acuerdo, será trazada por el juez), y
otra material, de implantación de hitos o señales físicas que
indiquen el curso de la línea.1805

En un país con un sistema registral como el nuestro, que no

exige la confección de planos de los predios para inscribirlos
(salvo excepciones, como en los sometidos a la copropiedad
inmobiliaria) ni es inspeccionada previamente por un funcionario
la coincidencia de los títulos con la realidad del suelo, esta
operación de demarcación adquiere destacada importancia y, por
cierto, es motivo de frecuentes y enconados litigios (que parecen
disminuir a medida que va quedando dispuesta la subdivisión
predial planificada).

En el flanco pasivo la demarcación constituye un deber jurídico,

derivado de las relaciones de vecindad, de concurrir con el vecino
a la precisión de los límites de los objetos de su respectivo
dominio. Puede ser efectuada de común acuerdo por los vecinos
o, a falta de acuerdo, por el tribunal.

Si es efectuada por acuerdo, junto con la implantación de

señales conviene estamparlo por escrito, para efectos
probatorios; aún más, es preferible consignarla en escritura
pública complementada con un plano o croquis (protocolizado),
que será subinscrita al margen de la inscripción. Así, el acuerdo
queda incorporado a los títulos y, con la constancia en el Registro,
quedarán advertidos los futuros adquirentes. Si ellos adquieren el
predio, lo adquieren con esos límites (el solo instrumento privado
basta, pero es más fácilmente impugnable y, como es sabido,
carece de fecha cierta respecto de terceros, conforme al art. 1703
del CC.).1806
 Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la
iniciativa acudiendo al tribunal; ejercitará, entonces, la acción de
demarcación. Incluso, es concebible que ambos colindantes
quieran fijar los deslindes pero, no logrando acuerdo, decidan
acudir al tribunal para que éste los fije (no hay inconveniente para
que se presenten conjuntamente).

Aunque constituirá un antecedente, la circunstancia de existir

una línea divisoria, con señales o cerco, no parece ser obstáculo
para accionar de demarcación. Puede acontecer que la
delimitación existente haya sido diseñada y
construida unilateralmente por uno de los vecinos (o un
antecesor). Esa circunstancia no puede impedir la reclamación del
otro; siendo unilateral, no es oponible al vecino 1807(pero la acción
podría ser desechada si queda demostrado por el demandado
que la existente proviene del común acuerdo de los que a la
sazón eran los vecinos).1808En cambio, al menos en principio, sí
afecta a quien demarcó; si más tarde pretende que no es eficaz
porque no hubo acuerdo, se le podría reprochar con la doctrina de
los actos propios (si son cumplidas las exigencias para la
procedencia de esta doctrina).1809

En otro sentido, la petición de demarcar procede sea que el

conflicto sea debido a la realidad o a los títulos; es decir, tanto por
discrepancias relativas a las marcas en el terreno como por
oscuridad de los títulos en cuanto a la descripción de los
deslindes.

La concurrencia de las acciones de demarcación y

reivindicatoria ha sido frecuente en la práctica.

Por cierto, cada una tiene su propio objetivo: fijar límites una y
obtener la restitución de la cosa poseída por otro, la segunda. En
el proceso de demarcar, cada parte allegará antecedentes para
demostrar que la línea debe ser trazada por donde a él interesa;
entonces, por ese conducto puede resultar alguna recuperación.
En la práctica, frecuentemente la línea que sea trazada implicará
alterar la situación existente, al menos en ciertos tramos.
 Cuando el sector de deslinde confuso es de apreciable
superficie y uno de los vecinos pretende alterar un estado de
hecho existente por largo tiempo, suele surgir la duda de si lo
procedente es la demarcación o la reivindicatoria.

En la decisión se tendrán en cuenta, en primer término, las

características del caso. Y, considerando varias sentencias
emitidas sobre el conflicto, pueden ser formuladas algunas
advertencias orientadoras:

a.- De los planteamientos del actor debe intentarse detectar si el

principal fin perseguido es la restitución de un sector de terreno o
la fijación de la línea de deslinde. 1810

b.- Lo más razonable parece ser —y así ha sido resuelto— que,

si la zona conflictiva no es poseída efectivamente, mediante actos
posesorios materiales, ostensibles, por ninguno de los
contendores, procede la demarcación; por el contrario, si ese
territorio está siendo poseído por otro —el vecino— y se pretende
la restitución, lo procedente es la reivindicatoria. 1811

c.- En el examen del conflicto aparecerán como elementos

fundamentales de la decisión: la revisión de los títulos de cada
uno de los vecinos y la observación de la zona conflictiva, en sus
características, accidentes geográficos y obras artificiales y su
antigüedad. Por este último factor, el informe de peritos y la
inspección personal del juez constituirán medios probatorios de
particular utilidad.1812

En todo caso, puede entablarse la acción de demarcación como

subsidiaria de la reivindicatoria.1813

Definida la línea, la demarcación propiamente será efectuada en

el terreno mediante hitos o mojones (en los términos que indican
los arts. 842 y 843).

La contigüidad de los predios es requisito de la acción; parece

evidente, pero es expresado para advertir que si los predios están
separados por un río, lago, camino u otro bien nacional de uso
público, no procede (con todo, no es fácil descartar la posibilidad
respecto de un camino público; es admisible la duda en orden a
intentar demarcar con el Fisco).

Sujeto activo. Por cierto, la tiene el dueño. Y, como no está

siendo discutido el dominio, bien puede ser aplicada la presunción
del art. 700, de modo que basta probar la calidad de poseedor. 1814

El art. 842 concede la acción a "todo propietario". Ha sido

propuesto que también puede pedir la demarcación todo el que
tenga sobre el inmueble un derecho real limitado (como usufructo,
uso). Al menos teniendo presente el texto, no parece aceptable
(además, podría haber colusión entre el vecino y el titular del
derecho real, que tarde o temprano ya no lo será).1815Un fallo ha
resuelto que la acción la tiene el dueño.1816

Ha sido resuelto que cualquier comunero puede demandar de

demarcación al vecino, sin que sea necesario que concurran
todos los demás (con los arts. 2305, 2078 y 2132);1817la solución
podría ser fundada en el mandato tácito y recíproco entre los
comuneros (de discutida admisión, como fue dicho al tratar la
comunidad) o en la circunstancia de tratarse de un acto de
conservación de la cosa común, que es lo que preferimos. 1818

Sujeto pasivo. Todos los que pueden demandar pueden ser

demandados. De modo que es aplicable lo dicho. Pero ha sido
resuelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para
que el fallo afecte a todos, todos deben ser incluidos en la
demanda;1819por cierto, esta decisión no es coherente con la
relatada al tratar el sujeto activo.

No obstante los términos que han sido empleados (demandante

y demandado), la acción de demarcación es de las llamadas
dobles: ambas partes están en una misma posición procesal ante
el juez; no exactamente la de uno como demandante y el otro
como demandado; así ha sido resuelto.1820
 Como sólo está siendo definida una situación hasta ahora
imprecisa, la demarcación nada nuevo crea. Si es efectuada de
común acuerdo entre los vecinos, el acto es de los llamados de
"declaración" o "certeza". Si es dispuesta por sentencia, la
conclusión no cambia, sólo que ahora puede ser evocado el
efecto declarativo que habitualmente tiene la sentencia; constata
una situación, clarificándola.1821Siendo así, tiene un efecto
retroactivo.

Una característica destacable —y fácilmente explicable— es la

imprescriptibilidad de esta acción. Como emana del dominio —y,
como se dijo, no es una verdadera servidumbre—, se tiene
mientras exista la calidad de dueño del bien. 1822Por cierto, eso no
impide que, si un vecino entra a poseer un sector del predio y
cumple el plazo de prescripción, gane el dominio de esa zona;
entonces, siempre podrá ser pedida demarcación, pero la línea
será la que, si el juez declara esa prescripción, ahora
corresponda.1823

En todo caso, no es extinguida por el no uso (art. 2499).1824

En cuanto al costo de los hitos y gastos de instalación, no puede

sino concluirse que deben ser de cargo de ambos vecinos por
iguales partes.1825

Provenga de común acuerdo o de sentencia del juez, la

demarcación queda definitiva, de modo que los sucesores de los
predios los reciben con esa línea de deslinde, incluso en orden a
costear, también por iguales partes, los gastos de conservación.

Por último, la remoción intencional de los hitos puede dar lugar a

responsabilidad civil y penal (arts. 843 y 2314 y sgts. del CC. y
462 del CP.); sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones
posesorias.1826

c.- Cerramiento.

La actividad consiste en cerrar, clausurar un predio en su

perímetro. El Derecho es el que tiene todo propietario de cerrar su
predio y de obtener que contribuyan a esa actividad los dueños
de los predios colindantes.

El código establece reglas para proceder a la operación y sobre

el dominio del cierro (arts. 844 a 846).

Al igual que la demarcación, emana del dominio y, por lo mismo,

la acción respectiva es real e imprescriptible (correspondiendo,
por lo tanto, las citas de los mismos preceptos). Tampoco es,
pues, una servidumbre.

Es claro que la demarcación es previa a ella.1827

d.- Medianería.

Está regulada en los arts. 851 a 859.

El código califica a la medianería como una servidumbre; y legal

(art. 851). Estimamos que no lo es.

Es un estado de comunidad en que está un cerco o muro

divisorio entre dos predios. Si un cerco o muro separa dos predios
de distintos dueños: o es de uno de ellos o es común. Cuando es
común, es llamado "medianero".

Es una comunidad con un conjunto de reglas especiales,

justificadas por las características y ubicación geográfica de la
cosa común.

Ha sido sostenido que es forzada. Si esa calificación está

referida al origen, no parece acertada. Puede ser voluntaria.
Puede ser considerada forzada en el sentido de que, sobre
ciertos supuestos, el que no es codueño del cerco o muro puede
imponer la adquisición de la mitad y dejarlo medianero. Por otra
parte, si el carácter de "forzada" que es asignado a esta
comunidad pretende traducir el de "perpetua" o "eterna", tampoco
es enteramente cierto (salvo que una norma lo dispusiere). La
afirmación parece afincarse en una imposibilidad material de
ponerle término. Puede concordarse en que es así, en principio.
Desde luego, poner fin a la comunidad del cerco o muro por
partición es de difícil ocurrencia, porque es difícil partirlo sin
destruirlo; y si se pretende ponerle fin por las otras causales de
terminación de la comunidad, es difícil concebir que sea
enajenado (el cerco o muro solo, que pudiere pretenderse para
distribuirse el dinero los colindantes), sobre todo cuando es muro;
pero no imposible (con las actuales tecnologías constructivas). Y
además podría ser terminada la comunidad adquiriendo uno la
mitad del otro (dejando así de ser medianero, común).

El cerco o muro puede resultar medianero por construcción a

expensas comunes (art. 846). También por prescripción;
poseyendo el cerco o muro (efectuando con publicidad actos que
importen utilizarlo, teniendo como propia la parte
respectiva). En cuanto al plazo, ha sido sostenido el de cinco
1828

años.1829

Ya se dijo que el cerco o muro medianero es una cosa común.

Pues bien, considerando los textos, la situación conduce a una
duda entre una comunidad proindiviso, en que toda la cosa es de
ambos cuotativamente (por mitades), y una
comunidad prodiviso (como la de ciertos bienes en la copropiedad
inmobiliaria), en que cada uno es dueño de la mitad vertical del
cerco o muro (considerando su espesor) (para estas formas de
comunidad v. supra Nº 66).

Si el cerco o muro está construido en la línea divisoria, es

presumido medianero (pero puede probarse que ha sido
construido por uno solo de los vecinos). Si está construido en el
suelo de uno de ellos, no lo es; es exclusivo; más precisamente,
parece extraíble la presunción contraria: construido en suelo de
uno, se presume exclusivo de él; porque es concebible la
(extraña) situación de que haya sido construido por un vecino en
suelo del otro, o por un tercero.

Si está construido en la línea divisoria y ha sido probado que lo

construyó uno de los vecinos, o está construido en el suelo del
vecino constructor (y él o su causante lo construyó), puede,
mediante acuerdo, ser convertido en medianero. Si es adoptada
la calificación de servidumbre, para el negocio el raciocinio tendría
que continuar en esos términos; por ej., la servidumbre de
medianería será vendida; y es necesaria escritura pública
(conforme al art. 1801) y tradición, que será efectuada también
por escritura pública (conforme al art. 698). Si es adoptada la
calificación de comunidad (es una cosa común: cerco o muro, o
suelo y cerco o muro), en la primera situación será vendida la
mitad (50%) del cerco o muro y en la segunda será vendida la
mitad del terreno y la mitad del cerco o muro. Y, como es un
inmueble —en la primera situación, por adherencia; en la
segunda, el terreno por naturaleza y el cerco o muro por
adherencia—, es requerida escritura pública (conforme al
art. 1801) y la tradición será efectuada por inscripción en el
Registro (conforme al art. 686).1830

Si no hay acuerdo, el vecino tiene el derecho de "hacerla

medianera" —eso equivale a "hacerla común"—, pagando la
mitad del valor del suelo ocupado por el cerco o muro y la mitad
del valor del cerco o muro (art. 854). La norma también puede ser
aplicada cuando el cerco o muro fue construido por uno sólo de
los vecinos, pero en la línea divisoria, en cuyo caso el otro habrá
de pagarle sólo el valor de la mitad del cerco o muro; a menos
que sea entendido que cuando el cerco o muro es construido
sobre la línea divisoria, aunque haya sido costeado por uno solo
de ellos, es siempre medianero; entonces, la establecida
presunción de medianería —del art. 853 inc. 1º— sería
presunción de derecho, lo que rehusamos.

Conforme al texto, está permitido "hacerla medianera" sólo en

parte, según la necesidad del vecino; parte en altura, profundidad
o longitud.

La calificación de la transferencia es discutible; podría ser

calificada de "venta" forzada; pero más bien parece una
enajenación por acto de autoridad, constatados los supuestos
establecidos en la ley.1831
 Para la prueba de que el cerco o muro es medianero, el código
dispone algunas presunciones (en los arts. 852 y 853 incs. 1º y
2º).

El código dispone detalladas reglas sobre facultades que los

comuneros pueden ejercer para beneficiarse del objeto común,
medianero, que en la práctica resultan aplicables más bien
cuando es muro (no cerco).

Pueden edificar sobre el muro y recortar maderos

(art. 855);1832elevarlo (art. 857, con varias reglas). Tienen también
obligaciones recíprocas (que demuestran el estado de
comunidad), de las que pueden liberarse abandonando la
medianería (art. 858).

Hay también normas sobre árboles medianeros (art. 859).

Y deben tenerse presente otras normas sobre plantaciones para

proteger las construcciones, ubicadas en el título de las acciones
posesorias (arts. 941 y 942, con lo cual el vecino perjudicado
tiene esas acciones).

e.- Tránsito.

Está regulada en los arts. 847 a 850.

El dueño de un predio destituido de toda comunicación con el

camino público por la interposición de otro(s) predio(s), tiene
derecho para exigir paso a su través en cuanto fuere
indispensable para el uso y beneficio de su predio, previo pago de
la justa indemnización (art. 847).1833

El procedimiento es el sumario (conforme a los arts. 680 Nº 2 y

sgts. del CPC.). Y para la correcta comprensión del art. 848 del
código, que da a entender que son los peritos quienes resuelven
sobre el monto de la indemnización y el ejercicio de la
servidumbre, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 410 del
CPC.: el juez resuelve en el procedimiento que corresponda (el
sumario), sólo que dentro de éste debe tener lugar el informe de
peritos.

Ésta, que sí es una auténtica servidumbre, conforme las

diversas categorías puede ser calificada de positiva, discontinua,
aparente o inaparente (aunque generalmente es de la primera
clase).

Tal como ya se dijo al tratar la característica de la perpetuidad,

el art. 849 aplica a la servidumbre de tránsito la conclusión de que
la perpetuidad debe ser ensamblada con la utilidad; si deja de
estar justificada, la servidumbre termina.1834

Mientras no sea convenida o determinada por el juez una senda

o puerta, todo el predio respectivo quedará como predio sirviente;
el titular del dominante transitará por cualquier parte del predio, a
su voluntad; sólo que, por el principio general de buena fe, por el
deber de no dañar a otro y aquí por el llamado (y ya aludido)
comportamiento civiliter, deberá hacerlo por donde cause menos
daño (por ej., evitando estropear siembras, violar la privacidad,
etc.). El art. 824 dispone que, si la servidumbre de tránsito
transcurre por una senda o puerta, es aparente. Entonces,
concibe que transcurra indistintamente por todo el predio,
alternativa en la cual será inaparente; una senda (o puerta) no es,
pues, un requisito ni para constituirla ni para ejercerla.

Corresponde al juez —como ya se dijo— determinar la dirección

y las características de la senda que constituirá la servidumbre,
conforme a las particularidades del caso, con el auxilio de
expertos, si es necesario.

Cuando hay dos o más predios interpuestos y que, por lo

mismo, aparecen como idóneos o potenciales sirvientes, el juez
tendrá que resolver cuál será finalmente. En estas discordias
tendrá que orientarse por el objetivo de lograr la mayor eficiencia
posible para el dominante con el menor perjuicio posible para el
sirviente.
1835-1836
 La existencia de acceso a la vía pública, pero difícil, requiere
una observación especial. El tenor del art. 847 es exigente; para
ser impuesta requiere que el predio esté "destituido de toda
comunicación" (aparte de que pide que será impuesta si es
"indispensable para el uso y beneficio de su predio"). En esta
dirección, entre nosotros ha sido resuelto que, si el predio que
pretende la servidumbre tiene acceso al camino público, sólo que
por la nueva vía lo tendría más cómodo y más breve, no procede
imponerla.1837El rigor parece fundado en que es una forma de
restricción a la propiedad privada, por lo que la interpretación de
sus normas de procedencia no podría ser extensiva.

Pero la tendencia doctrinaria es una más flexible (que suele ser

llamada interclusión relativa, para alejarse de la que es calificada
de absoluta); una dificultad grave, siempre en relación con la
utilidad que presta el predio, a su vez —como se dijo— con base
en el destino que le imprime el dueño, sería suficiente para
equipararla a una ausencia de conexión con la vía pública; otro
tanto si las obras para habilitar una salida apropiada fueren
excesivamente costosas.1838

También es la orientación del Derecho comparado; los códigos

civiles del siglo XX disponen una regla semejante. 1839

Hay jurisprudencia nacional también en esta dirección. Ha sido

resuelto que si por razones topográficas ese acceso es
impracticable o irrogaría gastos excesivos y desproporcionados
con relación al valor del predio y del terreno necesario para la
servidumbre, el inmueble debe ser considerado como destituido
de acceso a la vía pública para los efectos de imponer
servidumbre.1840

La conclusión es que el rigor debe ser atenuado. Y para ese

efecto debe ser examinada cada situación, cotejando la
intensidad de las dificultades de acceso con la utilidad que
pretende ser obtenida del predio para proceder en
consecuencia.1841
 Si no están reunidas las exigencias legales para constituirla
forzadamente, puede ser constituida como voluntaria si hay
acuerdo entre los dueños de los predios (por ej., si el predio tiene
acceso a la vía pública, pero es en algún sentido
inconveniente).1842

La característica de la exclusividad también merece ser

observada. Desde luego, como es en utilidad del predio, podrían
transitar muchas personas, si esa circunstancia importa utilidad
para el predio dominante. También la faja puede ser usada por el
dueño del predio sirviente para sus propios fines, teniendo en
cuenta que es el dueño de esa faja. En la práctica nacional, ha
surgido la interrogante de si el dueño del sirviente puede constituir
servidumbre para otros predios sobre la misma faja.

Primero debe acudirse al título, si contiene o no exclusividad. Si

no hay exclusividad dispuesta en el título, no se ve
inconveniente.1843Incluso podría tratarse de constituir servidumbre
a favor de otro predio del mismo titular del primero (para el
segundo predio necesita constituir una nueva servidumbre,
recordando que la servidumbre es constituida a favor de un
predio, y no del dueño del predio). Debe sí tenerse en cuenta que
el art. 830 impide al dueño del predio sirviente efectuar
alteraciones o modificaciones que pueden tornar más incómodo el
ejercicio de la servidumbre. Entonces, ahí está el límite; podrá
siempre que no incurra en la advertida incomodidad (se trata,
pues, de una cuestión de hecho).

Para el aislamiento producido por venta, permuta o

partición está dispuesta una regla especial (art. 850 del CC.).

Es —en la nomenclatura doctrinaria— legal; se entiende

constituida de pleno Derecho. El precepto está reducido a venta o
permuta de una parte de un predio, y a partición. Si la hipótesis es
producida debido a otro acto enajenativo (por ej., por donación),
no procedería aplicar (directamente) la regla.

Se trata de una servidumbre legal de tránsito; inaparente.

 Es establecida sin indemnización. No parece aceptable una
protesta (ni es inconstitucional) porque al vender, permutar o
recibir los demás sus lotes están conscientes, aceptan que el que
quedaría aislado va a tener servidumbre.

El texto pudo quedar algo más pormenorizado en su

operatividad (diseño de senda, definición de predio gravado
habiendo dos o más idóneos, etc.). En cuanto al lugar por donde
ha de transcurrir, aquí puede ser aplicada la afirmación (antes ya
enunciada) de que, mientras no sea diseñada senda, todo el
predio interpuesto sirve al dominante; todo queda a disposición
para que el dueño del dominante transite (con el antes aludido
comportamiento civiliter). No se ve inconveniente para que el que
lo estime acuda al juez para que diseñe senda; al dominante
pudiere convenirle para mejorarla y así tornarla más cómoda y al
sirviente para concentrar el servicio, liberando al resto del predio.

Puede ocurrir que haya varios predios igualmente idóneos para

acceder a la vía pública; como aquí "se entenderá constituida",
hay que entender que todos los idóneos quedan como predios
sirvientes. Pero estimamos que cualquiera —incluido el dueño del
dominante— puede acudir al tribunal para que determine uno de
ellos como el que quedará gravado, pidiendo al mismo tiempo que
ése diseñe la senda, definiendo el trazado y el ancho.

La regla citada puede ser justificada para proteger, desde luego,

al adquirente del predio que, sin esta servidumbre, quedaría
desconectado de la vía pública, pero también a otros vecinos,
quienes, de no existir esta servidumbre, podrían más tarde ser
demandados por esa víctima del aislamiento y que, por cierto, no
contribuyeron a configurar la situación de aislamiento (conforme al
art. 847).1844

f.- Acueducto (remisión).

Actualmente, el CC. dispone de una regla (el art. 861) sobre

esta servidumbre (de las más tradicionales) y anuncia que es
regida por el C. de A. (que la regula en los arts. 76 y sgts.; por eso
no es examinada aquí).

g.- Luz y vista.

Están reguladas en un conjunto de preceptos contenidos en los

arts. 873 a 878 del CC.

Del examen de estas disposiciones, se desprende que,

generalizadamente, constituyen un conjunto de restricciones al
derecho de dominio, explicables por las relaciones de vecindad o
contigüidad de los predios; no regulan gravámenes de un predio
en utilidad de otro (del vecino) (y en muchos códigos, como en el
español, aparte del chileno, están incorporadas en el capítulo de
las servidumbres porque la restricción beneficia inmediata y
directamente al vecino, conformándose la semejanza). Sólo dos
textos están referidos a servidumbres: los arts. 873 y 875. Los
restantes impiden abrir huecos o ventanas que den luz o vista a
los predios contiguos a menos de ciertas distancias y en la pared
medianera, salvo consentimiento del vecino.

Así, las llamadas servidumbres de luz y vista vienen a constituir

contradicciones o derogaciones de estas restricciones legales.

— Conforme a las aludidas reglas, hay prohibición de abrir

huecos o ventanas en un muro medianero, salvo consentimiento
del vecino. Si por acuerdo (título) se efectúa la abertura, surge la
servidumbre de luz; y si uno la abre unilateralmente, puede
terminar siendo ganada por prescripción (es continua y aparente).

— Si en uno de dos predios entre los cuales no hay una vía

pública, son abiertos huecos o ventanas, o balcones, a menor
distancia de las consignadas en la ley, mediante acuerdo queda
constituida la servidumbre de vista; y si son abiertos sin acuerdo,
la servidumbre puede llegar a ser ganada por prescripción.

La de luz tiene por finalidad iluminar un espacio cerrado y

techado, sin dar vista sobre el predio vecino (art. 873).
 Se imponen varias restricciones (art. 75) que evitan dar vista;
literalmente, la regla está reducida a viviendas, pero parece
razonable extenderla a recintos ocupados por personas. 1845Por
otra parte, estando establecidas las restricciones a favor del
vecino, pueden ser alteradas por convenio.

Ha sido postulado que, aun cuando el precepto induce a concluir

que el predio dominante es el que va a ser beneficiado por la luz,
al fondo es el sirviente, puesto que la regla obliga a su titular a
abrir los huecos o ventanas con varias restricciones, tendientes a
beneficiar al predio vecino, que sería el dominante. Así, se goza
de luz, pero se es gravado con servidumbre (otro tanto ocurre con
la de vista); son gravados los derechos de iluminarse o mirar a los
predios vecinos, para ser protegidos esos vecinos de esas luces o
miradas indiscretas.1846Pero esa apreciación parece parcial; el
beneficio que obtiene el predio iluminado permite considerarlo
dominante; tendrá luz, sólo que con restricciones y condiciones a
las que debe someterse; y al menos entre nosotros el art. 876 lo
deja claro: el que recibe la luz es el que "goza" de esta
servidumbre.1847

El objetivo común es logrado abriendo huecos o ventanas.

La servidumbre de luz es positiva cuando el hueco está abierto

en pared medianera o pared propia del dueño del predio sirviente;
en cambio, es negativa cuando el hueco está abierto en pared
propia del fundo dominante. Debe reconocerse que, si la pared es
medianera, la calificación es controvertible. Si es aceptado que la
pared medianera es común (que es lo que estimamos y es por
donde la discusión es iniciada), parece predominar en la doctrina
la conclusión de que, aunque en una parte es propia del que se
beneficia con la luz, en otra parte es del fundo sirviente, la
servidumbre es también positiva.1848

La distinción es importante para la prescripción. En las positivas,

el tiempo es contado desde que el usucapiente comenzó a
aprovechar la servidumbre; en las negativas, es contado desde el
día en que el usucapiente ha realizado un acto formal y obstativo,
de requerimiento o de prohibición al dueño del predio sirviente. 1849

La de vista consiste en permitir la vista a un predio. Con lo

dispuesto en el art. 878, no es posible abrir huecos o ventanas, o
balcones, a menos de tres metros de la línea divisoria; pero será
posible con la servidumbre.

La servidumbre de vista incluye el contenido de la de luz, pero la

de luz no siempre permite ver al predio vecino; dependerá de la
posición de la ventana y del relleno. Actualmente hay materiales
(traslúcidos) opacos que dan luz y que no permiten ver (al menos
con precisión) al sector opuesto. Entonces, como actualmente hay
materiales opacos, si la servidumbre es sólo de luz, puede ser
servida estrictamente; puede ser dada luz sin dar vista; el
beneficiado puede ser obligado a instalar ese material, que da luz
sin proporcionar vista. En ciertas situaciones, para evitar
complicaciones constructivas, siendo el objetivo obtener luz, junto
con ella puede ser convenida la de vista.1850

— En relación con estas servidumbres, debe ser mencionado el

concepto de rasante, de permanente presencia en el ámbito
urbanístico.1851

La regulación está en la OGUC. (arts. 1.1.2 y sgts.).

Está definida en el art. 1.1.2. "Definiciones. Los siguientes

vocablos tienen en esta Ordenanza el significado que se expresa:
... 'Rasante': recta imaginaria que, mediante un determinado
ángulo de inclinación, define la envolvente teórica dentro de la
cual puede desarrollarse un proyecto de edificación".Esa línea
recta imaginaria que —conforme a la definición legal— constituye
la rasante tiene distintos grados de inclinación definidos por la
ordenanza (art. 1.1.2), diferenciados por grupos de regiones
según su ubicación geográfica y sus condiciones de
asoleamiento. Esta línea inclinada es trasladada a través de los
deslindes del predio, y en el punto medio entre líneas oficiales del
espacio público que enfrenta el predio, salvo que el predio colinde
con un área verde pública, en cuyo caso las rasantes se aplicarán
en el deslinde entre ambos (art. 2.6.3.). La rasante origina
un volumen, ("envolvente teórica") dentro del cual debe ser
ejecutada la edificación.

La rasante impide que la construcción en un predio restrinja la

aireación y, sobre todo, la luz del predio contiguo. Las normas
permiten excepciones con ciertos requisitos y, en ciertas
circunstancias, la restricción es atenuada.

Aunque pudiere considerarse una servidumbre (autónoma),

estimamos que, vinculada a la de luz, es una restricción del
dominio (de las contempladas en el art. 19 Nº 24 inc. 2º de la
Constitución).

253 bis.- Las servidumbres sanitarias.-

El intenso desarrollo de estas servidumbres, en la legislación y
en la práctica, aconseja formular una especial referencia a ellas.
Y, estando reguladas en normas especiales, es conveniente
observar la relación de esa legislación con las reglas del Derecho
común sobre servidumbres.

Para definir la aplicación conjunta y armónica de los conceptos y

reglas comunes sobre servidumbres a las situaciones planteadas
en el ámbito sanitario, debe tenerse presente el principio
interpretativo fundamental de la especialidad (establecido, como
es sabido, en los arts. 4º y 13 del CC.).

Con esa base, la conclusión inmediata es que las normas sobre

servidumbres para los servicios sanitarios prevalecen sobre las
dispuestas para las servidumbres en general, contenidas en el
CC. Por cierto, en todo lo no previsto por los textos particulares
mantienen vigencia las reglas del Derecho común.

Los principales textos aplicables son los siguientes: CC.; C. de

A.; Ley sobre Servidumbre de Alcantarillado en Predios Urbanos,
Nº 6.977 (D.O. de 16 de julio de 1941); Ley General de Servicios
Sanitarios (DFL. 382 de 30 de diciembre de 1988, Ministerio de
Obras Públicas, D.O. de 21 de junio de 1989); Reglamento de la
Ley General de Servicios Sanitarios (DS. 1.199 de 28 de
diciembre de 2004, Ministerio de Obras Públicas, D.O. de 9 de
noviembre de 2005); Reglamento de instalaciones domiciliarias de
agua potable y de alcantarillado (DS. 50 de 25 de enero de 2002,
Ministerio de Obras Públicas, D.O. de 28 de enero de 2003).

Con esos textos conviene tener presente algunos conceptos

básicos de la legislación especial.

1.- Conforme al art. 3º de la Ley General de Servicios Sanitarios

se entiende por:

— Producción de agua potable: La captación y tratamiento de

agua cruda, para su posterior distribución en las condiciones
técnicas y sanitarias establecidas en las normas respectivas.

— Distribución de agua potable: La conducción del agua

producida hasta su entrega en el inmueble del usuario.

— Recolección de aguas servidas: La conducción de éstas

desde el inmueble del usuario hasta la entrega para su
disposición.

— Disposición de aguas servidas: La evacuación de aguas

servidas en cuerpos receptores, en las condiciones técnicas y
sanitarias establecidas en las normas respectivas, o en sistemas
de tratamiento.

2.- Por su parte, el art. 4º del mismo cuerpo legal define:

— Servicio público de producción de agua potable: aquél cuyo

objeto es producir agua potable para un servicio público de
distribución.

— Servicio público de distribución de agua potable: aquél cuyo

objeto es prestar dicho servicio, a través de las redes públicas
exigidas por la urbanización conforme a la ley, a usuarios finales
obligados a pagar un precio por dicha prestación.

— Servicio público de recolección de aguas servidas: aquél

cuyo objeto es prestar dicho servicio, a través de las redes
públicas exigidas por la urbanización conforme a la ley, a usuarios
finales obligados a pagar un precio por dicha prestación.

— Servicio público de disposición de aguas servidas: aquél cuyo

objeto es disponer las aguas servidas de un servicio público de
recolección.

3.- La prestación de los servicios mencionados es ejecutada por

las empresas sanitarias concesionarias principalmente a través de
redes de tuberías o ductos subterráneos y (en menor medida)
aéreos, que atraviesan franjas de terrenos de propiedad pública o
privada. Estos ductos y las demás instalaciones, obras y
construcciones que directa o indirectamente son necesarias para
emplazar, reemplazar, reparar y mantener las instalaciones de
agua potable y de alcantarillado, constituyen la denominada
"infraestructura sanitaria" (art. 2º letra f. del Regl. de la Ley
General de Servicios Sanitarios).

4.- Pues bien, para construir o instalar infraestructura sanitaria,

la ley otorga a las empresas concesionarias de servicios públicos
sanitarios diversos derechos atendida la naturaleza pública de los
servicios que prestan; entre ellos, son destacables:

— Derecho de uso gratuito sobre bienes nacionales de uso

público (arts. 9º y 9º bis de la Ley General de Servicios Sanitarios;
art. 9º del Reglamento de la Ley General de Servicios Sanitarios).

— Derecho a imponer servidumbres sobre bienes de propiedad

de particulares (arts. 9º y 9º bis de la Ley General de Servicios
Sanitarios; art. 9º del Reglamento de la Ley General de Servicios
Sanitarios).

Aquí serán tratados solamente algunos temas sustantivos que

parecen de particular interés en la vinculación de estas
servidumbres con la regulación del Derecho común sobre la
materia.

Son los siguientes. A.- La constitución de servidumbres a favor

de empresas concesionarias de servicios públicos sanitarios.
B.- La naturaleza de las servidumbres constituidas a título gratuito
y, por lo mismo, la necesidad de la insinuación. C.- La aplicación
de la prescripción adquisitiva en estas servidumbres.

A.- La constitución de servidumbres a favor de empresas

concesionarias de servicios públicos sanitarios.

Teniendo presente lo recién dicho, y lo ya consignado para las

servidumbres en general, la servidumbre de alcantarillado en
predios urbanos está regida por la Ley 6.977 (D.O. de 16 de julio
de 1941), que en su art. 1º dispone: "la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos sólo puede adquirirse por medio
de escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces".

El art. 6º del mismo cuerpo legal (agregado por el DL. 753 de 11

de noviembre de 1974, D.O. de 20 de noviembre de 1974)
dispone en la parte que interesa: "Cuando la servidumbre
consista en el establecimiento de un servicio común de
alcantarillado, sea mediante el sistema de red, cámara, desagüe o
cualquier otro, proyectado para servir a dos o más viviendas de
un conjunto habitacional, se entenderá constituida tal
servidumbre, por el solo ministerio de la ley, por el hecho de
aprobarse el plano a que se refiere el art. 3º, el que quedará
archivado en la oficina de la autoridad competente que lo haya
aprobado, sirviendo este hecho como equivalente a la
protocolización del respectivo documento.

La servidumbre común de alcantarillado gravará a los terrenos

en que se encuentran construidas o se construyan las viviendas
quedando los titulares del dominio de los inmuebles obligados
solidariamente a mantener, conservar y reparar el servicio común
y cumplir las normas legales y reglamentarias que rijan sobre la
materia y las disposiciones que impartan las autoridades
encargadas de su fiscalización. No podrá hacerse alteración
alguna de las instalaciones de los servicios comunes sin previa
autorización de la autoridad competente.

El plano debidamente aprobado y archivado demarcará la

servidumbre de alcantarillado y determinará el ejercicio de los
derechos y cumplimiento de las obligaciones respectivas" (el
subrayado es nuestro).1852

Para esta servidumbre, en predios urbanos, la ley ha alterado,

pues, la inconveniente regla del art. 698 del código, que dispone
la tradición por escritura pública. Continuando sobre la base de
que en la constitución de servidumbres (como de otros derechos
reales restringidos) hay tradición —lo que aquí ya ha sido
objetado—, la impone mediante inscripción conservatoria (como
para los inmuebles en general); salvo la situación excepcional del
art. 6º, en la que se trata de una "legal" de la primera de las dos
variedades que hemos distinguido, pues ahí, como lo expresa la
ley, existe "de pleno Derecho".

Nótese que la ley exige inscripción, mas no precisa que sea

tradición del derecho real de servidumbre.

En la tesis del dominio como conjunto de atributos, se dirá que

aquí la inscripción está desempeñando el rol de tradición del
derecho real de servidumbre; en cambio, para la del señorío
monolítico es una segunda solemnidad de la constitución (del
acto constitutivo).

Tal como acontece en otras situaciones semejantes (por ej., en

el usufructo), de la discrepancia surge consecuencia; si es
entendido que la inscripción es tradición del derecho real, lo que
implica la dualidad título y modo, como el título ya está perfecto, si
la tradición no es efectuada, en virtud del contrato ya
perfeccionado el beneficiado puede exigirla; en cambio, si la
inscripción es calificada de segunda solemnidad del acto
constitutivo, entonces nada podría exigirse, porque aún no hay
acto constitutivo (no hay constitución).
 Pero permanece una interrogante: si esta servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos en nuestro ordenamiento existe
como legal (en la variedad que —según aquí se ha dicho antes—
la doctrina llama "forzosa"); es decir, si puede ser constituida por
sentencia, aun contra la voluntad del predio sirviente.

El texto (el art. 1º) dispone que "sólo" puede adquirirse por

medio de escritura pública inscrita.

Ese adverbio (que equivale a "solamente") puede ser

comprendido en uno de a lo menos estos tres sentidos. a.- Que
sólo puede ser constituida por este medio, excluyéndose la
imposición, es decir, excluyéndose la legal (forzosa). b.- Que, sin
excluir la legal, cuando es constituida voluntariamente, a
diferencia de la voluntaria común (que no exige inscripción), sólo
se constituye añadiendo inscripción a la escritura pública. c.- Que,
sin excluir la legal, es constituida sólo mediante escritura pública
inscrita, de tal manera que, si es impuesta por la sentencia debido
a ley autorizante, es necesario que la sentencia sea reducida a
escritura pública que luego deberá ser inscrita.

Sin perjuicio de la antes mencionada, que es impuesta "de pleno

Derecho" por regla especial sobre ciertos supuestos (la del citado
art. 6º) y de la autorización general para imponer servidumbres
asimismo en ciertos supuestos, que se verá pronto, estimamos
que —como norma común— no hay servidumbre legal (en el
sentido de "forzosa", que pueda ser impuesta aun en contra de la
voluntad del sirviente) de alcantarillado. Para que surja una legal
—en el sentido de "forzosa"— es necesaria una norma que así lo
disponga; es una restricción del dominio, que requiere ley
(conforme al art. 19 Nº 24 inc. 2º de la Constitución).

Excluida la posibilidad de una legal (en el sentido de forzosa),

por falta de norma que la establezca, hay que entender aquella
regla (la del art. 1º) en el sentido de que la única posible, la
voluntaria, requiere escritura pública e inscripción registral; sólo
así es constituida la servidumbre.
 La Ley General de Servicios Sanitarios en su art. 9º dispone:
"Las concesiones otorgan el derecho a usar bienes nacionales de
uso público para construir o instalar infraestructura sanitaria,
siempre que no altere, en forma permanente, la naturaleza y
finalidad de éstos. Asimismo, otorgan el derecho a imponer
servidumbres, que se constituirán en conformidad con lo
establecido en el C. de A" (el subrayado es nuestro).

Puede verse que estas servidumbres son legales (otorgan el

"derecho a imponer"), de la variedad que hemos llamado
"forzosas". Si son demostrados los mencionados supuestos,
señaladamente, que se trate de concesiones, se prescinde de la
voluntad del dueño del predio sirviente.

Y el texto dispone que son constituidas conforme a las normas

del C. de A. Pues bien, en este código no está dispuesta forma
especial de ser constitudas; sólo hay normas sobre formas de
ejercicio. Entonces, en cuanto a la forma de ser constituidas, vale
lo dicho para las legales que establece el Derecho común: el CC.
Por tanto, basta la sentencia firme (aquí no hay tradición). Aunque
puede inscribirse; y conviene inscribir.

Nótese que la fórmula empleada por la citada ley es amplia;

dispone que las concesiones "otorgan el derecho a imponer
servidumbres"; es de suponer que se tratará de servidumbres
que, para los fines del servicio sanitario, sean necesarias o, a lo
menos, convenientes. Y deben reunirse los supuestos y
elementos propios del tipo jurídico llamado "servidumbre".

Incluso, considerando a la actividad sanitaria integrando ese

grupo de servicios como los de agua potable y electricidad, la
noción de servidumbre del Derecho común es aquí flexibilizada.
En efecto, tal como ha sido dicho respecto de las "servidumbres"
en el ámbito eléctrico y de aguas, los gravámenes que en esos
campos la legislación ha venido disponiendo con el nombre de
"servidumbres" no se encuadran exactamente en el concepto del
art. 820 del CC.: gravamen impuesto sobre un predio en utilidad
de otro predio de distinto dueño. Habitualmente no hay un predio
dominante (como puede apreciarse en la postación implantada
sobre un predio para que una empresa conduzca energía
eléctrica hacia lugares remotos). Pero ya parece estar admitida la
calificación, lo que es importante precisamente para la aplicación
supletoria de las normas del CC. sobre servidumbres en las
materias no reguladas por las leyes especiales que establecen
esas "servidumbres".

A este respecto será formulado un alcance acerca de la

servidumbre de alcantarillado en relación con la de acueducto.

Examinados los textos del CC. y del C. de A., resulta lo

siguiente.

En cuanto a la constitución de las servidumbres (en general), la

Ley de Servicios Sanitarios remite al C. de A.; y éste no trata de la
constitución de las servidumbres; sólo regula su ejercicio; y
dispone que, en lo no previsto, se aplica el CC. Luego, la
constitución de las servidumbres, voluntarias y legales, ha
quedado regida por el CC., salvo la de alcantarillado en predios
urbanos, en la que es aplicado el texto ya citado (la Ley 6.977).

Por tanto, la de alcantarillado en predios rurales también está

regida por el CC.

Cuando la ley dispone que la de alcantarillado en predios

urbanos es constituida por escritura pública inscrita, hay que
entender que se refiere —como ya se dijo— a la constitución
voluntaria, por contrato; es ahí donde hay escritura pública (en la
legal, hay sentencia, y no hay tradición).

Luego, una servidumbre de alcantarillado, en cualquier clase de

predios (urbanos o rurales) que sea constituida por sentencia,
como servidumbre legal ("forzosa"), con base en aquella regla de
que la concesionaria de servicio sanitario puede "imponer
servidumbres", no queda incluida en la citada regla; ella queda
impuesta simplemente con la sentencia (firme) del juez.
 Por otra parte, estimamos que la servidumbre de alcantarillado
es distinta de la de acueducto. Conforme a los términos del CC.
(art. 861) y del C. de A. (art. 76), la de acueducto tiene por objeto
conducir agua por un predio ajeno (basta pensar en la
etimología). Desde luego, no está para transportar otros líquidos y
menos otros fluidos como gas u otros combustibles (el transporte
de ellos conformará otras especies de servidumbres). Y se trata
de agua que sea necesaria para plantaciones, poblaciones o
movimiento de máquinas industriales. En cambio, la de
alcantarillado no tiene por objeto conducir agua, sino un producto
de deshecho líquido que suele ser llamado "aguas servidas", pero
que tiene una composición distinta del agua (que es H O) (tiene
2

productos químicos de limpieza y para disolver grasas, residuos

alimenticios, sólidos fecales y otros variados, etc.). Aunque un alto
porcentaje de ese líquido es agua, esa masa líquida, el conjunto,
no es agua; y basta comparar las expresiones del art. 861 citado,
confrontándolo con una masa de líquido de ese producto llamado
"aguas servidas", para concluir que tal líquido no queda incluido
ahí. Más aún, esa conclusión no sólo no aparece alterada en los
arts. 76 y sgts. del C. de A., sino confirmada, sobre todo en
preceptos como los arts. 87 inc. 1º y 92. Como si eso fuere poco,
la propia ley (6.977) ha dictado aquella norma especial
(mencionada), calificándola como una servidumbre distinta, que
denomina "servidumbre de alcantarillado".

No existiendo para ella más normas especiales que las relativas

a la forma de ser constituida en predios urbanos, en todo lo
demás es regida por las normas del Derecho común. Y para esa
regulación por el CC., debe tenerse presente que es una
servidumbre continua, y aparente o inaparente, según si el ducto
transcurre ostensiblemente u oculto.

En conclusión:

a.- Si se trata de servidumbre voluntaria de alcantarillado en

predios urbanos, necesita escritura pública inscrita.
 b.- Si se trata de servidumbre voluntaria de alcantarillado en
predios rurales, requiere escritura pública más una declaración de
tradición que puede ir en la misma escritura o en otra, y no
requiere inscripción (aunque "puede" ser inscrita y conviene
inscribirla).

c.- Si se trata de servidumbre voluntaria que no sea de

alcantarillado, para cualquier otro objeto, en cualquier clase de
predios, requiere escritura pública más una declaración de
tradición, que puede ir en la misma escritura o en otra, y no
requiere inscripción (aunque "puede" ser inscrita y conviene
inscribirla).

d.- Si se trata de servidumbre legal (variedad "forzosa") para

cualquier objeto (de acueducto, alcantarillado, etc.,) y sobre
cualquier clase de predio (supuesta una norma
autorizante), requiere de sentencia firme que la individualice y no
requiere inscripción (aunque "puede" ser inscrita y convine
inscribirla).

Para la obligatoria inscripción en la situación de la letra a.- será

conducida al Registro una copia autorizada de la escritura pública
respectiva (y la inscripción será tradición del derecho real de
servidumbre o segunda solemnidad del acto constitutivo según la
posición que sea adoptada respecto del derecho de dominio,
conforme a lo dicho).

Para la facultativa inscripción en las situaciones de las letras

b.- y c.- será conducida al Registro una copia autorizada de la
escritura pública respectiva, en la que habrá sido agregada la
declaración de "tradición"; si esa declaración fue efectuada en
escritura pública distinta, copia autorizada de ella deberá ser
conducida también, junto a la primera (sin la declaración de estar
efectuada la "tradición", conforme a los textos no hay servidumbre
y, entonces, el Conservador debería negarse a inscribirla para las
demás finalidades del Registro).
 Para la facultativa inscripción en la situación de la letra d.- será
conducida al Registro una copia autorizada de la sentencia firme.

B.- La naturaleza de las servidumbres constituidas a título

gratuito (y, por lo mismo, la necesidad de la insinuación).

Suele ocurrir que el dueño de un predio constituye voluntaria y

gratuitamente una servidumbre a favor de una empresa de
servicios sanitarios.

La constitución voluntaria de derechos reales restringidos en

general (no sólo gratuitamente), sobre todo con nuestros textos,
siempre evoca la eventual configuración de un contrato, cuya
calificación trae consigo la aplicación de las normas que los
regulan, con consecuencias de validez o nulidad. Más
concretamente, si en la constitución hay contraprestación, se
reflexiona sobre una compraventa; si no la hay, sobre una
donación.

En la aclaración de estas situaciones influyen —una vez más—

las concepciones del dominio en relación con la constitución de
derechos reales restringidos.

En armonía con la tesis del conjunto de atributos del dominio,

que son desprendidos para configurar estos derechos, podría
sostenerse que el dueño del predio dominante (el Servicio) está
recibiendo una cosa —cosa incorporal llamada derecho real de
servidumbre, conforme a los arts. 565 y 576 del CC.)—, de modo
que, si paga una suma de dinero por ella, hay compraventa, y si
nada paga en contrapartida, hay donación. Y si —en caso de
gratuidad— la cosa donada tiene un valor superior al mínimo
exento de la insinuación, esa donación debe ser insinuada bajo
consecuencia de nulidad absoluta (conforme al art. 1401 del CC.);
además, debería ser pagado el impuesto correspondiente, según
la ley respectiva.

Conforme a ese postulado, si no son cumplidas esas diligencias

exigidas para la validez de la donación, sería justificada la
negativa del Conservador a inscribir una tal servidumbre. Su
negativa estaría amparada: a.- en el art. 13 del Regl. del Registro,
que obliga a dicho funcionario a rechazar la inscripción si es en
algún sentido "legalmente inadmisible"; y b.- en el mismo
precepto, en cuanto ordena que debe ser rechazada la inscripción
si "es visible en el título un vicio o defecto que lo anule
absolutamente" (en el caso, la falta de insinuación).

Pero con la noción del dominio como poder indivisible, con la

que es estimado que hay una "constitución", en la cual no hay
desprendimiento de un supuesto atributo (sólo restricción del
poder que importa el dominio), no hay un objeto que es
transferido y, por tanto, no hay cosa (atributo) transferida (donada
o vendida); sólo una restricción al poder del dueño que, más
tarde, al quedar extinguido el gravamen, volverá a expandirse (tal
vez podría haberla en el usufructo, cuando el usufructuario
transfiere el derecho ya constituido; pero esa transferencia, una
vez constituida, no es posible —como se ha dicho— en las
servidumbres, que no pueden ser transferidas solas, sino que sólo
van junto al predio, cuando es transferido).

Considerando nuestros textos (que pronto serán citados),

aunque conceptualmente preferimos la concepción del dominio
como poder indivisible, con el cual la constitución de la
servidumbre no implica traslado de un atributo y, por tanto, no
queda configurada compraventa o donación, debe reconocerse
que, con sus expresiones, el código parece regular la materia más
bien sobre el supuesto de la concepción tradicional del conjunto
de atributos. Por lo mismo, si bien no es pacífica, tiene
fundamento normativo la conclusión de que habría compraventa o
donación y que, en tal circunstancia, si hay gratuidad, sería
necesaria insinuación, bajo sanción de nulidad absoluta. En
efecto, el CC. trata de la "tradición" de la servidumbre (art. 698,
para la voluntaria) y de la "venta" de servidumbre (art. 1801).

C.- La aplicación de la prescripción adquisitiva en estas

servidumbres.
 Es sabido que sólo pueden ser adquiridas por prescripción las
servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las
continuas inaparentes no pueden adquirirse por este modo
(arts. 822, 824 y 882, todos del CC.). Estas reglas sólo dejarán de
ser aplicadas si una ley expresa dispusiera otra decisión.

Aplicando estas normas a la servidumbre de acueducto (de

frecuente empleo en el servicio sanitario), ella es una servidumbre
continua; y lo es aunque en el caso concreto tenga un
mecanismo, llave, que alternativamente impida y permita el flujo
del agua a voluntad del hombre, porque —en los términos del
art. 822 del código— basta que "pueda" ser ejercida, sin
necesidad de un hecho actual del hombre, para que una
servidumbre sea calificada de continua.

Entonces, siendo continua, para determinar la procedencia de la

prescripción adquisitiva lo decisivo es su apariencia. Si el agua es
transportada por canal abierto o por un ducto superficial
(ostensible), es aparente, y, entonces, es una servidumbre
continua y aparente; luego, puede ser ganada por prescripción.
En cambio, si el ducto transcurre oculto (subterráneo), la
servidumbre es inaparente y, por tanto, no susceptible de ser
ganada por prescripción.1853

Tratándose de la de alcantarillado, la conclusión es la misma.

254.- 3. Servidumbres voluntarias. La posibilidad de

alterar el tipo legal (remisión).-
El art. 880 dispone la norma general para esta clase de
servidumbres, confiriendo espacio a la autonomía de la voluntad
para la constitución de gravámenes, con las restricciones del
orden público y la ley; y pueden constituirse como voluntarias las
servidumbres denominadas legales cuando no están cumplidos,
para imponerse en ese carácter, todos los requisitos que la ley ha
dispuesto.
 Éste ha sido uno de los principales preceptos de los que han
sido aducidos para los intentos de introducir gravámenes con
efecto real, en forma de servidumbres, que imponen restricciones
a los propietarios en el disfrute de sus respectivos inmuebles,
sobre todo en conjuntos habitacionales. El problema ya fue
examinado (v. supra Nºs. 247, 219 y, sobre todo, 17 quáter, D.).

255.- Constitución.-
Estas servidumbres pueden ser constituidas por título, por
sentencia judicial, por prescripción o por la forma llamada
"destinación del padre de familia".

a.- Por título. Cuando la ley hace referencia a la constitución

por título (arts. 882, 883, 884), el término debe ser entendido en el
sentido de acto jurídico que da origen a la servidumbre.

Como son servidumbres voluntarias, en esta clase es el título

justamente la fuente de mayor aplicación.

El título puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede

ser gratuito u oneroso; y, en fin, por título puede ser constituida
toda clase de servidumbre (art. 882 inc. 1º).

En cuanto a las formas del acto, la regla general es que no está

sometido a solemnidades especiales;1854pero, examinando el acto
específico por el que es constituida, la aplicación de aquella regla
general queda bastante atenuada. Así, si es constituida por acto
entre vivos a título oneroso, generalmente habrá una
compraventa, para la cual una disposición expresa exige escritura
pública (art. 1801); si es constituida por acto entre vivos a título
gratuito, puede quedar configurada una donación, en cuyo caso
debe recordarse que en el sistema del código los derechos reales
(y personales) son cosas, y si recaen sobre inmuebles, son cosas
inmuebles (v. supra Nºs. 16 al 20) y, según el art. 1400, la
donación de inmuebles requiere escritura pública. En fin, si es
1855-1856

constituida por testamento, ciertamente se cumplirán las

solemnidades de éste.
 El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del
dueño del predio sirviente (art. 883).1857

En esta forma de constitución, la tradición debe ser aludida.

Concibiendo la constitución del derecho real como un
"desprendimiento" de facultades del dominio (que, como ya
hemos dicho, no compartimos), en el art. 1810 el código admite la
"compraventa" de servidumbres. Y en el art. 698 se refiere a la
"tradición" del derecho de servidumbre, disponiendo —como
forma excepcional— que es efectuada por escritura pública, la
cual puede ser la misma del acto o contrato; es una forma de
tradición equivalente a la antigua "tradición instrumental" (ya
mencionada en supra Nº 118, nota). Para cumplir con la regla, en
la escritura en que es convenida la servidumbre será incorporada
una estipulación destinada a efectuar esa llamada tradición, con
las declaraciones que ordena el citado art. 698. Consecuente con
esa forma (aunque refiriéndose a la "constitución"), el Regl. del
Registro incluye la constitución de la servidumbre entre los títulos
que pueden (y no que deben) ser inscritos (art. 52 Nº 2).1858

Si, como lo estimamos, el dominio es concebido no como una

suma de facultades, sino como un poder indivisible con
elasticidad, en la creación de derechos reales restringidos no hay
transferencia (venta, donación, etc., más tradición); sólo hay
constitución. Y para esa constitución la norma podrá pedir
escritura pública y podrá pedir también su inscripción (por las
justificaciones del Registro), como otra exigencia del acto
constitutivo. Pero no tradición. Y si hay un derecho real ya creado,
que ahora sí podría ser transferido, tratándose de las
servidumbres está descartado porque —como ya ha sido dicho—
ellas no son susceptibles de una transferencia o transmisión
autónoma; siguen a los respectivos predios, como accesorios de
ellos.

En todo caso, una vez constituido el derecho real de

servidumbre (o, en los términos del art. 698, efectuada su
"tradición"), debe permitirse el ejercicio efectivo del derecho
(pudiendo acudirse, con la debida adaptación, al art. 702).
 Es evidente la conveniencia de exigir la inscripción para la
constitución de la servidumbre. Al no quedar la constancia
centralizada en el Registro (del lugar en que está ubicado el
predio sirviente), los terceros potenciales adquirentes pueden
ignorar la existencia de la servidumbre; así, pueden encontrarse
con la perjudicial sorpresa de que el inmueble que adquirieron
está gravado con una servidumbre no obstante haber sido
diligentes en examinar el Registro antes de adquirir (por cierto,
debe procederse a la reforma; existiendo el Registro, la
conveniencia de exigir la inscripción es incontestable) 1859(sobre la
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos,
v. supra Nº 253 bis).

b.- Por sentencia judicial (art. 880). En general, las leyes no

contemplan situaciones de servidumbre a ser establecidas por
sentencia judicial, desde que éstas son declarativas y no
atributivas de derechos (aparte de la situación de las
servidumbres legales —"forzosas"—, en que la sentencia debe
proceder a individualizarla, constatando supuestos, como ya se
dijo). Por otra parte, en tal situación no podría ser calificada de
servidumbre voluntaria, pues sería impuesta por el sentenciador.
En el código hay una servidumbre establecida por sentencia; la
que puede ser impuesta en la partición de bienes (art. 1337 regla
5ª).

c.- Por prescripción. Sólo pueden ser adquiridas por

prescripción las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por
este modo y ni aun el goce inmemorial es suficiente (art. 882).

El goce inmemorial (propio de la antigua legislación española y

estimado generalmente en posesión de cien años) fue
consignado en el código para desterrarlo. Como justificación para
excluir la prescripción se tiene en consideración que, tratándose
de las servidumbres discontinuas, los hechos que las fundarían
pueden ser sólo de simple tolerancia por parte del propietario
(art. 2499),1860y, tratándose de las inaparentes, es explicada por la
falta de posesión pública (que sorprendería al propietario; como
los actos de ejercicio no son ostensibles, no habría tenido la
oportunidad de impedirlos).

El plazo de posesión para prescribir es de cinco años (art. 882).

El art. 2512 trata a la prescripción de las servidumbres como una
situación de excepción a las normas generales que esa
disposición establece. La excepción consiste en que no hay
distinción entre posesión regular e irregular; indistintamente, con
cualquiera de ellas es adquirida a los cinco años.

Debe ser observada también la aplicación de la prescripción al

modo de ejercer la servidumbre (para adquirirlo y perderlo). 1861

Conforme al art. 888, por prescripción puede ser adquirido y

perdido no sólo el derecho de servidumbre, sino un modo
particular de ser ejercida.

Es aplicada, pues, la adquisitiva y la extintiva.

La regla es de utilidad práctica, pero de al menos inquietante

procedencia técnica.

Normalmente, lo adquirible y extinguible por prescripción es un

derecho; ahora el texto permite adquirir y perder por este modo
cierto modo o manera de ejercer el derecho.

Comprendida literalmente, la regla es una impropiedad. La

prescripción es un modo de adquirir y perder "derechos"; y el
modo de ejercer una servidumbre es definido por "hechos", que
son los constitutivos del ejercicio. Pero con algún desprendimiento
de la letra, el texto puede ser entendido con otro sentido. Puede
estimarse que lo adquirido o perdido por prescripción es el
derecho (o al menos la facultad) 1862de ejercer de cierto modo la
servidumbre. Ante los conceptos, ahora la regla resulta más
llevadera.

Habitualmente una servidumbre (cualquiera) admitirá diversos

modos de ejercerla; y probablemente la mayoría de esos modos
están integrados por hechos y circunstancias a su vez de diversa
naturaleza, con intensidades y matices asimismo distintos. La
constatación de la existencia de esos variados y finos
componentes conduce a concluir que tal vez nunca una
servidumbre será ejercida dos veces de manera idéntica; ante la
solicitud de que sea declarado que cierto modo de ejercitar una
servidumbre ha sido adquirido por prescripción, podría ser
objetado que no hay un cierto modo que haya sido exactamente
repetido. Así, con rigor, nunca podría ser adquirido por
prescripción cierto modo de ejercer la servidumbre. Pero la regla
lo permite. Entonces, para dar sentido a la norma habrá que
entender que hay un ejercicio repetido de cierto modo cuando ese
modo es mantenido en sus rasgos más relevantes, que lo
distinguen de otros modos de ejercicio, aunque un minucioso
examen demuestre que nunca esos episodios de ejercicio
coinciden con exactitud entre ellos. La relación de género a
especie ciertamente ayudará.1863

d.- Por destinación del padre de familia. Esta forma de

constituir servidumbre es un acto por el cual el dueño de dos
predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro,
originándose la servidumbre posteriormente y de pleno Derecho
al ser enajenado uno de ellos o ambos a propietarios distintos
(art. 881).

Puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene

un gravamen en una sección del inmueble a favor de otra parte
del mismo y que posteriormente es dividido.

La amplitud de la regla, que inicialmente cautiva, puede llegar a

ser inquietante expandiendo sus aplicaciones, al dejar muchas
obras e instalaciones en disposición de que sean considerados
servicios por el adquirente de uno de los predios, en forma de
luces, vistas, tránsito y muchas otras utilidades no tipificadas. Al
presentarse la situación, conviene estar alerta y, en todo caso, el
peligro de excesos invita a una comprensión prudente de la regla
al aplicarla a casos. Al menos las exigencias de visibilidad y
permanencia, en las que, aparte de los textos, insiste la doctrina,
constituyen un límite.1864
 Objetivamente, sobre todo cuando son dos predios contiguos,
puede decirse que existe servidumbre desde que el gravamen es
constituido, pero, como es exigido que los predios pertenezcan a
distintos dueños, queda configurada al producirse la diferencia de
propietarios; mientras, el gravamen permanecerá como un simple
acto de ejercicio de su derecho de propiedad o, como dice el
precedente que le dio nombre, 1865como un acto de padre de
familia que administra sus bienes.

Esta forma de constitución es aplicable también cuando,

existiendo la servidumbre, ambos predios se reúnen en un solo
propietario que continúa manteniendo el gravamen, ahora como
un simple servicio dentro de los bienes de su dominio y,
posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la
diferencia de dueños. La servidumbre reaparece, constituida
ahora por la destinación que mantuvo el propietario mientras era
dueño de ambos.1866

Tal como es consignado en el texto, el servicio debe ser

establecido por el dueño de los predios (o del único, según se
dijo); titulares de otros derechos reales sobre los predios o de
derechos personales respecto de ellos no tienen el poder
suficiente para esta particular forma de constitución.

Conforme al texto, la diferencia de dueños es producida por

enajenación o partición; el primer concepto es de la mayor
amplitud, revelador de un objetivo muy inclusivo. Así, si
excepcionalmente quedan fuera algunas adquisiciones,
estimamos que, al menos en principio, debieran ser incluidas.
Suele ser mencionada la adquisición por prescripción como una
diferencia de dueño que no estaría comprendida en una
"enajenación". Mediante ella, el predio respectivo queda ajeno, lo
que conduce a tenerla por incluida, aunque es cierto que en el
texto el término parece estar empleado en el sentido de acto
enajenativo de parte del propietario; en todo caso, estimamos que
considerando el objetivo de esta constitución de servidumbre y su
fundamento, procede aplicarlo también.1867La situación de la
expropiación parece algo distinta. Si uno de los predios (o uno de
los sectores en que está establecido el servicio) es expropiado,
conviene distinguir. Si el predio expropiado quedaría como
sirviente, conforme a la Ley de Expropiaciones el expropiante lo
recibe libre de gravámenes (teniendo el afectado con derecho a
participar en la compensación expropiatoria), aunque pudiere
contestarse que esa regla está dispuesta para gravámenes que
ya tenía el predio antes de la expropiación y aquí ha nacido
simultáneamente con ella, al producirse la diferencia de dueño.
No obstante, estimamos que la regla liberadora, bastante vigorosa
y fundada, mantiene aplicación. Si el predio expropiado va a
quedar como dominante, al no existir el obstáculo de la legislación
expropiatoria (que con la expropiación sólo extingue los
gravámenes), estimamos aplicable la constitución de la
servidumbre por este medio, por la misma explicación anotada
para la adquisición por prescripción. Por cierto, si por el destino
que será dado al predio expropiado la servidumbre ya no queda
justificada, procederá su extinción conforme a la causal pertinente
(según se verá pronto).

El servicio que origina la servidumbre debe ser continuo y

aparente (art. 881).1868Es entendido que la exigencia es justificada
en cuanto, por esa apariencia, los adquirentes de los predios
quedarán enterados de la existencia de la servidumbre; si nada
objetan, la han aceptado, y pueden formular su rechazo (como lo
previene el citado art. 881).1869

El art. 883 inc. 2º no reconoce expresamente esta forma de

constitución como una especial, sino que le atribuye la virtud
de reemplazar al título, como también puede ser reemplazado por
el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente. 1870La
Ley 6.977, que también contempla expresamente esta forma de
constitución respecto de la servidumbre de alcantarillado ahí
regulada, dispone que si alguien establece un servicio de esta
naturaleza entre dos predios que le pertenecen, en todo caso
debe otorgar escritura pública en que conste la instalación e
inscribirla en el Conservador; y si posteriormente pasan los
predios a ser de distintos dueños, subsiste el servicio, ahora como
servidumbre, a menos que sea estipulado lo contrario, también
por escritura pública inscrita (más antecedentes sobre esta
servidumbre v. supra Nº 253 bis).1871

256.- Derechos y obligaciones de los dueños de los

predios.-
Para determinar los derechos y obligaciones de los dueños de
los predios, dominante y sirviente, hay que remitirse al origen de
la servidumbre: al título, a la forma en que fue poseída si fue
adquirida por prescripción, a la forma en que fue usado el servicio
en la destinación del padre de familia (art. 884). En todo caso, la
regla es que, al igual que en la generalidad de los derechos
reales, el dueño del sirviente sólo tolera; no contrae otras
(positivas) obligaciones (salvo situaciones excepcionales;
v. también lo dicho sobre los rasgos comunes de los derechos
reales restringidos en supra Nº 219, 13.).1872

Debe recordarse aquí lo dicho sobre la adquisición y pérdida por

prescripción de un modo particular de ejercer la servidumbre
(consignado en el art. 888).

Por otra parte, debe también tenerse presente que en el

ejercicio de los derechos cada uno de los dueños debe
conducirse sometido al llamado
comportamiento civiliter (v. supra Nº 250).

257.- Extinción.-
Ya fue consignada la característica de la servidumbre
consistente en que es permanente (en supra Nº 248, d.) (en la
que devino la antes llamada perpetuidad); dura lo que dura el
servicio que presta.

Así, si el servicio queda extinguido, es extinguida la servidumbre

(para la de tránsito está dispuesto expresamente en el art. 849).

Pero además hay otros factores que pueden producir su

extinción. Están consignados en los arts. 885 (que incluye la
prescripción extintiva), 886 y 887 del código. Además, debe
considerarse la extinción por expropiación, mencionada en la
extinción del fideicomiso.

— Cuando el art. 885 en el Nº 1 menciona la "resolución del

derecho del constituyente", debe tenerse presente que lo que hay
es un derecho real.

En ocasiones el término "resolución" suele ser empleado en el

sentido de extinción del derecho que el titular efectivamente tenía
(quedó extinguido, por ej., porque enajenó la cosa); por lo mismo,
ha quedado extinguido hacia el futuro. En ese sentido aquí, en la
servidumbre, la "resolución" del derecho del dueño del predio
sirviente no extingue la servidumbre, precisamente porque fue
creado un derecho real, de modo que podrá ser exigido (por el
dominante) en contra de cualquier causahabiente en el predio. En
esta causal (del Nº 1 del art. 885), el término "resolución" está
empleado en el sentido de que el derecho nunca lo ha tenido;
sólo parecía tenerlo (por algo la servidumbre fue constituida por
él); por ej., por la nulidad del acto constitutivo. Si el derecho ha
sido "resuelto" en el sentido de que el constituyente nunca lo tuvo,
la servidumbre queda extinguida.

Estas "resoluciones" (como la nulidad, la resolución por

cumplimiento de condición o por incumplimiento de obligaciones)
habitualmente han llevado, ya expresa ya implícitamente, un
efecto retroactivo (aunque en el Derecho comparado actual cada
vez menos). Entre nosotros, para la retroactividad en la extinción
de las servidumbres por "resolución" del derecho del
constituyente debe tenerse en cuenta: primero, lo dispuesto en el
art. 1491, aplicable a la resolución por cumplimiento de condición
y por incumplimiento de obligaciones; y segundo, aquí la
retroactividad no es factible, debido a la naturaleza de este
derecho real: el goce pretérito de la servidumbre ya no puede ser
eliminado.
 — En la causal del Nº 2 debe tenerse presente lo recién dicho
para la del Nº 1. La regla constituye una atenuación de la
permanencia. Y es aplicable a las voluntarias.

— La causal de confusión (del Nº 3) requiere que la reunión sea

"perfecta e irrevocable", de donde surge la solución de algunas
situaciones específicas. La reunión en un solo titular debe ser
completa (si es parcial, la servidumbre permanece en cuanto sea
posible el ejercicio en la parte no reunida); si uno de los predios
queda en propiedad de una comunidad a la que pertenece el
dueño del otro, tampoco queda extinguida; tampoco si la
adquisición que produce la reunión queda sin efecto (con la
consecuencia de que la adquisición nunca se produjo, como la
nulidad). Además, si, producida la reunión, y por tanto extinguida
la servidumbre, el propietario enajena uno de los predios, la
servidumbre no renace; pero sí renace si mientras los tuvo en su
dominio mantuvo el (entonces) servicio (por cierto, conforme al
art. 881 la excepción está reducida a los servicios continuos y
aparentes).

— La del Nº 4 tiene su fundamento en el art. 12.

— Para la extinción por no ser gozada (Nº 5) fueron formuladas

algunas observaciones al examinar una supuesta extinción del
usufructo por esta causal, efectuando al respecto un cotejo entre
ambos derechos reales; aquí han de ser aplicadas
(v. supra Nº 242, 5º.).

Tal como allí se dijo, conceptualmente hay diferencia entre la

causal de extinción por prescripción (extintiva) y la de por no
gozar el derecho (al menos en la servidumbre, frecuentemente
llamado "no uso"); y fueron ofrecidas explicaciones. Aplicadas a
las servidumbres, si el dueño del dominante jurídicamente ya
tiene la servidumbre y el dueño del sirviente le impide el ejercicio,
habiendo sido impuesta la servidumbre por contrato, tiene
la acción (personal) para pedir que le sea permitido el ejercicio de
la servidumbre, y desde ese instante comienza a correr el plazo
para ejercer esa acción, que al cumplirse es extinguida por la
prescripción (si el respectivo ordenamiento contempla la
prescripción de esa acción, sea específicamente, sea porque es
aplicable la regla general de prescripción de acciones) (sin
perjuicio de su acción real persecutoria). En cambio si, habiendo
comenzado a ejercerla, cierto día deja de gozarla, comienza a
correr el plazo para que la servidumbre quede extinguida por no
uso (si el respectivo ordenamiento contempla la extinción por no
uso); cumplido el plazo, el derecho de servidumbre queda
extinguido. En el no uso no hay una acción como para extinguirla
por prescripción; queda extinguido el derecho y, como
consecuencia, queda extinguida la acción real persecutoria.

En el no uso hay una renuncia o abandono, tácito, que va

siendo configurado o confirmado con el transcurso del tiempo; hay
que concluir que el dominante ya no la necesita y,
correlativamente, la carga en el sirviente ya no está justificada; si
la abstención permanece por el plazo establecido (como causal
de extinción), la servidumbre queda extinguida.

En el precepto fundamental (como ya fue mencionado, el Nº 5

del art. 885), el CC. no ha expresado que hay prescripción
(dispone: "por haberse dejado de gozar"), pero en preceptos
siguientes (arts. 886, 888) deja de manifiesto que esa falta de
goce la equipara a prescripción extintiva. La doctrina nacional
parece entenderlo así también (pero tiende a omitir que es sólo
una equiparación).1873Así dispuestas las normas, en cuanto
prescripción, hay que cumplirlas; y en todo caso ellas no excluyen
la posibilidad de la prescripción extintiva de la acción personal en
la hipótesis antes planteada.

A diferencia de la restricción en la aplicación de la prescripción

adquisitiva (sólo a ciertas servidumbres, como se dijo), esta
causal es aplicable a toda clase de servidumbres. Pero hay
diferencia en el inicio del cómputo del plazo. En las discontinuas
se cuenta desde que dejan de ser gozadas. No es necesario que
sea el titular quien directamente la goce; mientras alguien la esté
gozando en razón de la utilidad del predio no hay cesación del
goce (por ej., puede ser empleada por los dependientes del
titular); y debe ser considerada la periodicidad en ese goce (si la
hay) (por ej., es posible que por su naturaleza o el pacto sea
gozada un día cada semana). En las continuas, el plazo es
contado desde que es ejecutado un acto o hecho contrario a la
servidumbre, es decir, un acto o hecho que impida el ejercicio; y
no importa quién es el autor del acto o hecho impeditivo, lo que
importa es el efecto. Por lo mismo, si la obra impeditiva es una
obra compleja, no importa que no esté completamente ejecutada;
si ya desde que fue iniciada o a media ejecución impide el
ejercicio, desde luego comienza a correr el plazo contra el titular
de la servidumbre. Por otra parte, cualquier hecho o acto que sea
ejecutado en virtud de la utilidad del predio dominante interrumpe
el plazo que pueda estar corriendo; no es necesario que lo
ejecute el titular de la servidumbre; con la actuación, la
servidumbre está siendo gozada, y lo que importa es la utilidad
del predio.1874De ahí la regla del art. 886; esta norma (en su parte
final) altera también la regla general de la suspensión de la
prescripción, debido principalmente a la indivisibilidad de la
servidumbre.

Lo que evita la causal es el goce del contenido esencial de la

servidumbre; eso basta. Y, por otra parte, no es suficiente la
utilización de las facultades accesorias (a las que se refiere el
art. 828).1875

El goce parcial del contenido de la servidumbre ha producido

discusión. Una alternativa es que carezca de influencia; por
exiguo que sea el goce, la servidumbre se mantiene íntegra. La
otra es que el goce parcial provoque una disminución proporcional
del gravamen (algo equivalente a una extinción parcial por falta
de goce). Aunque en esta última alternativa no siempre es
propuesto, hay que entender en ella que la parcialidad del goce
habrá de exhibir un carácter permanente, y para mayor precisión
podría acudirse a los mencionados tres años. Un supuesto
fundamento para esta disminución proporcional en el art. 888 no
parece definitorio, porque, cuando esa regla alude a un "modo
particular" de ejercicio, puede ser entendida en un sentido
cualitativo más que cuantitativo, referida a modalidades del
ejercicio, y no a su "cantidad" o intensidad.1876

Queda también extinguida la servidumbre "por hallarse las

cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas..." (art. 887).
Si el impedimento es definitivo, queda extinguida. En todo caso, si
dura más de tres años, queda extinguida. Pero si el impedimento
desaparece antes de ese lapso, no. La regla dispone que, al
desaparecer el impedimento antes de los tres años, "revivirá". No
es que reviva; no alcanzó a quedar extinguida; sólo había
imposibilidad del ejercicio; es el ejercicio el que revive.

Además, debe considerarse la extinción por expropiación,

mencionada en la extinción del fideicomiso (supra Nº 227).1877

CAPÍTULO VI

EL DERECHO REAL DE CONSERVACIÓN

AMBIENTAL

257 bis.- Descripción y crítica.-
1.- Texto y antecedentes socioeconómicos.-

Siguiendo una generalizadamente compartida tendencia, en el

Derecho chileno ha sido establecido un nuevo derecho real,
llamado derecho de conservación ambiental, por Ley 20.930. 1878
 Como es sabido, son fundamentalmente dos los preceptos
constitucionales que deben ser considerados en la materia
ambiental: los Nºs. 8 y 24 inc. 2º del art. 19 (v. también lo dicho
en supra Nº 57 ter sobre la conservación natural y cultural).

Obedeciendo el mandato constitucional, el Estado actúa

desarrollando principalmente dos actividades:

a.- Evitando la contaminación, en sus diversas manifestaciones.

Para este efecto hay normas y servicios públicos, entre los que
debe ser destacada la denominada "Corporación Nacional del
Medio ambiente" (Conama), con sus secciones regionales. Con
ese objetivo, a través de esos servicios el Estado controla
especialmente las actividades industrial, agroindustrial,
energética, minera y pesquera. El Servicio Agrícola y Ganadero,
la Corporación Nacional Forestal, el Servicio Nacional de Pesca y
Acuicultura, la Dirección Nacional del Litoral, son otros servicios
que atienden también a esa finalidad.

b.- Manteniendo directamente el medio natural (en flora, fauna,

aguas, etc.) en zonas del territorio especialmente protegidas.

Aproximadamente un 19% del suelo nacional, perteneciente al

denominado dominio público (terrestre), está en la categoría de
área silvestre protegida (Sistema Nacional de Áreas Silvestres
Protegidas del Estado, SNASPE); fundamentalmente en los
"Parques Nacionales" y "Reservas Nacionales".1879Esa cifra
parece un aceptable porcentaje; pero conviene observar que está
casi todo concentrado en los extremos del país. El 84% está
concentrado en las Regiones de Aysén y Magallanes. En las
regiones centrales (desde la V a la VIII), el área protegida es
menor al 10%, y hay zonas en que lo protegido es menos del
1%1880(hay también algunas zonas protegidas de dominio
privado).

Además, gran parte de las zonas que requieren (con alguna

urgencia) protección son terrenos de dominio privado.
 Pues bien, de lo que se trata con este derecho real es de
contribuir a facilitar la colaboración al Estado desde el ámbito de
la propiedad privada territorial en la actividad protectora del
ambiente.

Específicamente, se trata de incorporar voluntariamente predios

de dominio privado a las zonas protegidas, permaneciendo en tal
dominio privado.

Podrá estimarse que esa pretensión es ilusoria, pero la práctica

en otros países ha demostrado que los resultados que se
obtienen suelen ser sorprendentes, tal vez debido a que quienes
mantienen territorio en propiedad privada secretamente
mantienen una actitud protectora que por diversos factores no
exteriorizan y llegan a hacerlo cuando les es presentada
una herramienta adecuada).1881

2.- Experiencias extranjeras.-

De este derecho existe un equivalente (con algunas diferencias

normativas, como es de suponer) en varios países: Estados
Unidos,1882Inglaterra, Suiza, Costa Rica, Puerto Rico.1883

3.- La novedad en nuestro catálogo.-

Como es sabido, en la historia del Derecho de cosas, desde

Roma, el diseño de los tipos (en abstracto) de derechos reales ha
permanecido por muchos siglos; así, al menos si nos
circunscribimos a los derechos reales estrictamente privados (en
el ámbito del Derecho público deben ser recordados los llamados
"derechos reales administrativos" y, específicamente, el derecho
de aprovechamiento de aguas). Así, restringiéndonos a los
privados, basta inquirir por el origen de los establecidos en los
arts. 577 y 579 del CC. para constatar que todos vienen desde
allá (y quedan erigidos entonces como un ejemplo más del
virtuosismo jurídico romano). Incluso el derecho real de superficie,
que hasta ahora nuestro Derecho no contempla, también ya fue
diseñado en Roma.
 Sea como fuere, dejamos constancia de que, debido a la
finalidad, la pretensión de crear este nuevo derecho real en
protección del ambiente nos parece ampliamente justificada.

4.- Flexibilidad en la regulación.-

Como en la materia ambiental es muy importante la expresión

"manejo de los recursos" de cada zona específica (en última
instancia, de cada predio, aunque debe considerarse que la
división predial casi nunca coincide con secciones territoriales
ecológicamente identificables), entonces la regulación del
contenido del derecho —las obligaciones y facultades de cada
una de las partes— debe ser predominantemente flexible,
susceptible de ser adaptada a las circunstancias de hecho, para
lograr en la mayor medida posible el objetivo protector.

Esa flexibilidad queda explicada también porque —según los

expertos—, más allá de las consideraciones estrictamente
científicas o técnicas, la biodiversidad parece estar asociada a las
singularidades culturales, que llegan a traducirse en otro factor
que aconseja que en cada región la regulación específica debiera
ir adoptando diferentes énfasis o modalidades.

En la misma dirección, debe tenerse presente que, en la

persecución del genérico objetivo, el esquema jurídico
del derecho real es sólo una alternativa, que conviene ofrecer
entre otras disponibles; porque en ocasiones puede ser suficiente
y aun preferible un derecho personal sobre el predio, como un
arrendamiento o un comodato.

5.- Sobre la necesidad de ley para admitir un nuevo derecho

real.-

La decisión de crear un nuevo derecho real —en lugar de

acomodarnos a alguno de los ya existentes para lograr el objetivo
—, y mediante una ley, tiene dos explicaciones:

Primero, porque somos partidarios de la reserva legal en la

creación de derechos reales1884(planteamiento que suele ser
llamado —a nuestro parecer impropiamente— del "número
cerrado").

Y, segundo, porque estimamos que ninguno de los actuales

derechos reales legalmente tipificados es apto para acoger el
requerimiento protector antes descrito.

Es el derecho real de servidumbre el que pudiere estimarse más

cercano al cumplimiento de los fines aquí perseguidos, pero, para
descartarlo, basta recordar que, por definición, es un gravamen
impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto
dueño, y aquí no hay un beneficio a favor de un determinado
predio.

6.- Una contribución para concretar un imperativo

constitucional.-

De la revisión de los preceptos constitucionales para averiguar

un eventual conflicto con esas reglas de superior jerarquía, desde
luego no aparece objeción para implantar entre nosotros un
derecho real con el contenido del que se está tratando. Más aún
—y tal como ha sido consignado en la exposición de motivos que
acompañó al Proyecto—, de ese examen surgen varios textos,
liderados por el art. 19 Nº 8,1885que no sólo ensamblan con un
derecho de esta naturaleza, sino que en su vigencia parece
encontrarse una realización más de la vigorosa proclama de
protección ambiental que esos preceptos contienen.

Debe recordarse también el art. 19 Nº 24 inc. 2º que, acudiendo

al concepto de función social, autoriza imponer restricciones al
dominio precisamente para la conservación del patrimonio
ambiental. Y aun la norma que reconoce el derecho a la
protección de la salud (art. 19 Nº 9).

7.- Sobre la titularidad y el beneficio.-

Como la protección del ambiente es un objetivo benéfico

universal, podría pretenderse —con ánimo objetor— que, al
fondo, en un derecho que protege el ambiente, no hay un titular
determinado o que el titular sería todo el mundo, lo que conduce a
una semejante conclusión de indeterminación.

Sin embargo, una tal objeción queda desvirtuada al distinguir la

titularidad del beneficio y, por tanto, el titular del beneficiado.

No hay indefinición en la titularidad. Explicada la radicación de la

titularidad, de ahí surgen ventajas consecuenciales;
señaladamente la de tener fijada en un sujeto determinado la
titularidad de la acción (recuérdese el epílogo del art. 577 del CC.
en su inc. final: de estos derechos nacen las acciones reales)
para lograr la efectiva vigencia y reprimir los incumplimientos.

Y capítulo distinto es el del beneficio. En términos inmediatos,

también la beneficiada es la persona del titular; es beneficiada
porque, obteniendo y ejercitando el derecho real de protección
ambiental, está atendiendo, logrando, su fin: la protección del
ambiente. Pero no hay por qué desconocer, más bien debe
declararse desaprensivamente, que, al fondo, efectivamente la
beneficiada es toda la Nación; más aún, la humanidad y el
planeta.

Es conveniente sí destacar —y tampoco en esto hay reproche—

que aquí estamos en presencia de una notable particularidad en
relación con los derechos reales existentes. En efecto, puede
apreciarse que en todos ellos el beneficiado es el titular (un
privado) y sólo indirectamente puede desprenderse un beneficio
general;1886en cambio en éste —como recién se dijo—, la
situación es prácticamente la inversa: el beneficio es para toda la
humanidad, que incluye ciertamente al titular. Y puede
constatarse que precisamente ahí, en el ostensible beneficio
colectivo, hay otro rasgo identificante del derecho real de
conservación ambiental.

8.- Síntesis de la regulación.-

a.- Con aquellas consideraciones, luego de mantenerse por

siglos como derechos reales los que desde Roma se tienen por
tales, en Chile fue introducido un nuevo tipo: el derecho real de
conservación ambiental.

b.- Conforme al art. 2º de la ley "El derecho de conservación es

un derecho real que consiste en la facultad de conservar el
patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o
funciones de éste".

El texto añade que la facultad de conservar se ejercerá de

conformidad a las normas establecidas en esta ley y en el
contrato constitutivo.

c.- Agrega también que el titular puede ser una persona natural

o jurídica determinada (reiterado en el art. 4º).

Nos parece preferible la titularidad restringida, que ofrece más

garantías de cumplimiento del fin del derecho. En el proyecto era
propuesto que los titulares sólo podían ser personas jurídicas, y
calificadas. Tales eran un conjunto de personas jurídicas de
Derecho público mencionadas específicamente: el Estado, a
través del Ministerio de Bienes Nacionales, la Corporación
Nacional del Medioambiente, la Corporación Nacional Forestal
(con reserva de su calificación), las Municipalidades; y un género
determinado de personas jurídicas de Derecho privado: las
personas jurídicas de Derecho privado no lucrativas
(corporaciones y fundaciones), reguladas en el Tít. 33 del Libro I
del CC., que tengan por fin exclusivo la protección del ambiente.

d.- Para la operatividad normativa, el texto hace aplicable aquí

las definiciones comprendidas en elartículo 2ºde la Ley 19.300,
sobre Bases Generales del Medio Ambiente y, supletoriamente,
las demás disposiciones de ese cuerpo legal. Además, en lo no
previsto por la ley ni por el contrato constitutivo, serán aplicables,
en lo que fuere procedente, los artículos826,828,829y830del CC.
(relativos a las servidumbres) (art. 1º).
 Esa remisión es importante porque el contenido del derecho
(descrito en el texto en términos inconvenientemente genéricos)
es "conservar el patrimonio ambiental de un predio".

El proyecto prefería definir aquí lo que es "protección del

ambiente" (destacándose que, además del ambiente en cuanto a
recursos naturales y biodiversidad, incluye lugares históricos,
culturales, científicos y arqueológicos).

e.- Como características, el derecho real de conservación es

inmueble, transferible, transmisible, inembargable, indivisible e
inseparable del inmueble o de la parte de él que se grava (art. 3º).

El texto expresa su carácter inmueble, pero, como está

dispuesto que recae sólo sobre inmuebles, aunque no lo
expresare, la conclusión sería la misma, por lo prescrito en el
art. 580 del CC.

Puede incluir inmuebles por adherencia y destinación, que

pueden llegar a ostentar poderosa influencia desde el punto de
vista ambiental, como es fácilmente advertible.

Y puede versar también sobre una parte física determinada de

un inmueble, alternativa que puede resultar muy solicitada en la
práctica.

El proyecto consignaba la posibilidad de que, por pacto, la

enajenación o gravamen del predio necesitare previa autorización
del titular; y que la transferencia del derecho real necesitare
previa autorización del dueño, y que, si así era pactado, ante la
negativa a concederla, pudiere acudirse al juez.

En el texto definitivo se optó por simplificar: es transferible salvo

que "se estipule algo diverso" (art. 9º).

f.- En cuanto a la duración, en el proyecto y en la discusión

legislativa hubo vacilaciones entre la libertad de duración, plazos
mínimos y máximos, y la admisión o prohibición de la perpetuidad.
 Quedó de duración indefinida, salvo que las partes acuerden lo
contrario (art. 3º).

Será de duración indefinida cuando es pactado como indefinido

y cuando nada es dispuesto. Y, como lo contrario a lo indefinido
es lo definido, entonces, puede pactarse un plazo de duración; y,
como no hay límite, ni mínimo ni máximo, está permitido pactar
cualquier plazo, por breve o extenso que sea.

Indefinido no es lo mismo que perpetuo. Expresamente, la

perpetuidad no está permitida; tampoco negada.

La propiedad tiene vocación de perpetuidad (v. supra Nº 59, d.),

pero no parecen tenerla los derechos reales restringidos; de
hecho, salvo las servidumbres, cuya perpetuidad como se dijo ha
evolucionado hacia la permanencia (v. supra Nº 248, 2., d.), en
los derechos reales restringidos la perpetuidad es evitada. El
fundamento está, precisamente, en que constituyen restricciones
a la propiedad, que pueden erigirse en obstáculos a su libre
circulación.

En principio, por esa razón estimamos inconveniente la

perpetuidad de los derechos reales restringidos. Pero,
excepcionalmente, aquí pudiere ser aceptable; fundamentalmente
por el fin. En este derecho no actúa una voluntad caprichosa
dirigida a trabar la propiedad o a un afán de conservar una
vinculación del suelo a un linaje o a otra consideración social o
económica; el fin perseguido es uno de esos fines de evidente
beneficio colectivo, público, para la generalidad de la población y,
más aún, de las generaciones futuras.

Con lo dicho, reconociendo que es dudoso, concluimos que es

admisible el pacto de perpetuidad.

Por otra parte, siendo de plazo indefinido (sea que fue pactado
"de duración indefinida" o que nada se dijo), queda en la duda la
posibilidad de la terminación unilateral (desahucio). En el Derecho
de obligaciones, por el principio de la temporalidad del lazo
obligatorio, que implica una restricción de la libertad, en los
contratos de duración indefinida siempre es admitido el
desahucio, aunque no quede expresado en los textos. Aquí lo que
hay es un derecho real, no una obligación, con lo que pudiere
estimarse que ese principio no es aplicable (tal vez podrá decirse:
porque está más cerca de la perpetuidad del dominio).
Considerando admisible la duda, estimamos que, siendo
constituido por contrato, si quedó como indefinido —porque así
fue convenido o porque nada se dijo— procede el desahucio (si
no procediere, entonces ahí estaría escondida la perpetuidad).

g.- El acto constitutivo es solemne. Requiere escritura pública.

El texto agrega "la cual, además, servirá como título para requerir
la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces
correspondiente.

El derecho real de conservación producirá sus efectos desde su

inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo"
(art. 5º).

Es perceptible la orientación de esta regla. Sobre la base de

concebir el dominio como suma de atributos, todavía podrá
insistirse en que el acto o contrato es el título y luego la
inscripción es la tradición de este derecho real (aunque no
quedará claro cuál es el atributo del que el dueño se habrá
desprendido). Pero los términos de la norma inducen a concluir
que la redacción ensambla con la concepción del poder indivisible
del dominio; desde luego, la regla no ha dispuesto que la
inscripción es la tradición del derecho real; ha evadido esa
expresión. Lo que queda dispuesto es que hay una "constitución"
del derecho, que es solemne; requiere de escritura pública y,
además, de una segunda solemnidad, la inscripción; por
explicaciones de publicidad, historia y, en general, de los
beneficios de la posesión inscrita; y el derecho nace cuando
queda cumplida la última.

En el debate sobre la formal gestación de derechos reales

restringidos, por esta vía va quedando conformada la conclusión
de que la dualidad título-modo parece inobjetable en la
transferencia del dominio, pero no en la creación de estos
derechos. Desde luego, tal como recién fue sugerido, en éste
como en otros derechos reales restringidos es difícil precisar cuál
es el atributo del dominio que sería trasladado del constituyente al
adquirente. En todo caso, la configuración de la dualidad en este
ámbito va a depender de la concepción que de la estructura del
dominio sea adoptada. Como en la doctrina (sobre todo
extranjera) va ganando preferencias la concepción del poder
indivisible del dominio, como señorío monolítico, va prevaleciendo
también la "constitución" del derecho real restringido en lugar de
su "transferencia" del dueño al (primer) titular. El art. 9º trata de la
transferencia del derecho una vez constituido; para ella también
exige escritura pública e inscripción. Ahí sí que es aceptable
estimar que la escritura es la solemnidad del acto de transferencia
y la inscripción es la tradición del derecho, ya existente; ese
derecho es una cosa; incorporal, pero cosa; y, como es inmueble,
su tradición es efectuada por inscripción (v. también lo dicho en
los rasgos comunes de los derechos reales
restringidos, supra Nº 219, 4.).

h.- Bajo el nombre de "efectos", la ley dispone el contenido del

derecho (art. 6º).

Desde luego, queda ordenado que los gravámenes al inmueble

tendrán como finalidad la conservación del patrimonio ambiental.
Y para ese objetivo deberá ser acordado al menos una de las
siguientes prohibiciones, restricciones u obligaciones.

1.- Restricción o prohibición de destinar el inmueble a uno o más

determinados fines inmobiliarios, comerciales, turísticos,
industriales, de explotación agrícola, forestales o de otro género
equivalente.

2.- Obligación de hacerse cargo o de contratar servicios para la

mantención, limpieza, descontaminación, reparación, resguardo,
administración o uso y aprovechamiento racionales del bien raíz.
 3.- Obligación de ejecutar o supervisar un plan de manejo
acordado en el contrato constitutivo, con miras al uso y
aprovechamiento racionales de los recursos naturales del
inmueble gravado, dentro del marco de un uso sostenible de los
mismos.

Podrán ser fijados límites de montos para las obligaciones

pecuniarias que se acuerden, así como convenir plazos diferentes
para el cumplimiento de los distintos gravámenes que sean
establecidos.

El derecho real de conservación queda extendido a todas las

servidumbres activas constituidas a favor del inmueble y está
sujeto a todas las servidumbres pasivas preexistentes, o a las
nuevas que puedan ser establecidas por el dueño del predio sin
vulnerar este derecho, o que sean impuestas posteriormente por
mandato legal.

Sin perjuicio de las normas generales, serán nulos los contratos

en que sean estipulados gravámenes al inmueble: a.- que no
sean específicos; b.- que sólo consistan en obligarse a cumplir
normas vigentes; o c.- que no se ajusten a lo dispuesto en esta
ley.

No es lícito al propietario impedir, obstaculizar o perjudicar el

ejercicio de este derecho.

El derecho real de conservación no faculta a su titular para

percibir los frutos naturales o civiles que deriven de la
conservación del inmueble, salvo en aquello que sea acordado
explícitamente por las partes.

Aquí hay una debilidad ostensible del estatuto. Un contenido

mínimo, que defina su esencia, es indispensable. Aunque puede
desprenderse de la definición, debiera ser concretado. Y, como
puede verse, al ser suficiente una restricción del destino (por ej.,
no destinar el predio a la actividad comercial), queda un derecho
real prácticamente sin contenido.1887
 i.- Están reguladas las menciones que debe tener el contrato en
que es constituido (art. 7º).

No está dispuesta consecuencia por la omisión de algunas de

ellas. La naturaleza de la omisión y el tenor del conjunto
conducirá a la conclusión, que entonces irá desde el extremo de
la nulidad absoluta hasta la ausencia de consecuencia, si la
omisión resulta inocua.

El texto nada dispone respecto a la onerosidad o gratuidad, pero

conviene reparar en que, si es constituido gratuitamente, puede
quedar configurada una donación (de cosa incorporal), por lo que,
superando el monto establecido, debe ser insinuada y averiguada
la generación del correspondiente impuesto conforme a la ley
pertinente (v. también lo dicho en los rasgos comunes de los
derechos reales restringidos, supra Nº 219, 14.).

Cuando es exigida "la indicación del o de los gravámenes

acordados", queda revelado que el redactor actúa preocupado por
la carga del dueño, casi prescindiendo de la faceta positiva, del
contenido del derecho del titular, lo que estimamos
reprochable.1888

Aunque el texto (art. 7º Nº 6) emplea una conjunción disyuntiva

("o"), no se ve inconveniente que cualquiera de las partes o
ambas sean comuneros.

En la hipótesis de una titularidad compartida (de dos o más), el

proyecto aclaraba que importaba acrecimiento entre ellos si no
hay designación de cuotas. Parece apropiado entenderlo así.

Ya se ha dicho que la falta de exigencia de un catastro comarcal

y de un plano de cada predio es una de las debilidades de
nuestro sistema registral (supra Nº 145, c., nota). Con la
advertencia de su inoponibilidad a terceros a quienes pueda
afectar, merece buena acogida la imposición de un plano (art. 7º
Nº 2; el proyecto lo pedía protocolizado).
 Como es transferible (art. 9º), conviene precisar que, si viene
con un plazo de duración, ese plazo no comienza a transcurrir
nuevamente; el adquirente recibe lo transferido: en el estado en
que está y, por tanto, un derecho al que le queda temporalmente
un residuo (que es lo que debe entenderse cuando hemos
sostenido la transferibilidad del usufructo, como se dijo
en supra Nº 238, 5º.). Por otra parte, reiterando la libertad en el
título, aquí está dispuesto que la transferencia puede ser "a
cualquier título"; también aquí debe tenerse presente lo dicho
respecto a una eventual donación.

j.- En su oportunidad se dijo que en el Derecho nacional es

conveniente regular la eventual colisión entre dos o más derechos
reales, conveniencia que es perceptible sobre todo al tiempo de la
subasta del bien sobre el que los derechos recaen
(v. supra Nº 219, 7.). En el proyecto venía propuesta una solución
para el conflicto de este derecho con otros: la prioridad temporal
(evocando el antiguo adagio "quien llega primero muele primero");
el texto definitivo añadió una complicación. 1889Al parecer, lo que
quiere consignar el precepto (art. 11) es que, cuando una finca
hipotecada es sacada a remate, con hipoteca anterior a la
constitución de este derecho real, honrando la prioridad temporal,
el derecho de conservación queda extinguido, pero el subastador
puede optar por respetarlo.

k.- En cuanto a la extinción, la ley formula remisión en primer

lugar a "las causales generales de terminación de los derechos
reales", como si hubiere una lista común legalmente establecida.

Ante esa instrucción, hay que ir decidiendo la aplicación de las

causales más comunes en la extinción de los derechos reales
restringidos, considerando las características de este derecho y
detectando, además, algunas que pueden haber quedado
impuestas en la regulación descrita.

Ya fue advertido que, para la identificación de este derecho

(como para cualquier otro), es fundamental definir legalmente su
contenido esencial, que en el texto no aparece bien diseñado;
aquí surge un extremo (ahora no estructural) en el que la
definición del contenido incide: en la adquisición por prescripción.
Parece posible adquirirlo por prescripción; poseyéndolo (por ej., si
alguien lo adquiere por un título nulo y lo posee creyéndose titular
de este derecho); pero lo poseerá disfrutando de su contenido,
ejercitando en los hechos las prerrogativas que en abstracto
confiere su tipificación legal; entonces, con aquella descripción
insuficiente del contenido, al tiempo de probar posesión para
aspirar a la prescripción es bien esperable la concreta discusión.

l.- El texto omitió algunas actualizaciones convenientes al ser

introducido un nuevo derecho real.1890

9.- Otras observaciones.-

a.- Sobre la vinculación física con la cosa. Al examinar la

regulación, surge la interrogante acerca de las posibilidades de
incursiones físicas del titular en el inmueble objeto del derecho
real. Podría sostenerse que el titular carece de vinculación física
con el objeto sobre el que recae el derecho; y, teniendo a la vista
otros derechos reales restringidos (como el usufructo, el uso, las
servidumbres), podría surgir una objeción para concluir que
entonces aquí no hay derecho real.

Es una carencia aparente. En efecto, el titular del derecho real

tiene (y debe tener) facultades de acceso al predio: para el control
de las restricciones dispuestas (en la ley o en el específico
convenio), monitoreo de comportamientos naturales, medición en
las evoluciones, etc. Pero aun cuando fuere admitido que el titular
carece de poderes (incluso de necesidad de tenerlos) en esa
dirección, esa constatación no debe ser considerada obstáculo
para calificarlo de derecho real, porque, examinando el conjunto
de derechos reales existentes, ese rasgo no aparece como
esencial en ellos. Hay varios que padecen de esa ausencia y no
ha sido controvertida su pertenencia al elenco de derechos reales
por eso; así ocurre con la hipoteca, con las prendas sin
desplazamiento, con algunas servidumbres y, por cierto, con el
derecho real de herencia (el cual, siendo una abstracción, deja al
titular en la imposibilidad de aquella material vinculación). 1891

b.- Un acercamiento a los derechos reales  in faciendo.

Conforme al texto, el dueño del predio puede contraer algunas
obligaciones, las cuales, ciertamente, son muy convenientes para
lograr los objetivos que son perseguidos con la implantación de
este derecho. Esta circunstancia evoca a los llamados derechos
reales in faciendo (examinados en supra Nº 17 bis, C.).1892

En todo caso, para lo que aquí interesa, en esa particularidad

(de que al dueño de la cosa son impuestos deberes de actividad)
no vemos una objeción.

c.- La falta o debilidad del contenido del derecho. La diferencia

tenue con la carga real. Tal como está regulado, este derecho real
no queda suficientemente diferenciado de una "carga real".

Pareciera carga real porque los preceptos (sobre todo el art. 6º,

que regula los efectos) están dirigidos con preferencia al sujeto
pasivo.1893

Como se dijo al comentar el contenido, según las normas, para

cumplir con la exigencia de conferir un contenido al derecho
bastaría imponer al dueño del predio una obligación o un
gravamen, y sería suficiente, con lo cual este "derecho real"
adoptaría una fisonomía algo extraña (que conduciría fluidamente
a la calificación de carga real).

Debió ser consignada definidamente en el texto legal (aunque

en términos amplios y flexibles) una facultad o prerrogativa
tipificante del titular, que conferiría un contenido más tangible al
derecho real, la cual, correlativamente, constituiría un gravamen
para el dueño del predio, quien debería tolerarlo; y con carácter
de esencial (así fue planteado en la etapa de elaboración del
proyecto). En las apreciaciones sustanciales, ésta es tal vez la
más grave objeción que merece el estatuto.

10.- Algunas ventajas del diseño legal.-

 a.- Por regla general es mantenida la compatibilidad con el
destino productivo. Puede notarse que, establecido el derecho, el
texto evita disponer impedimentos para la explotación del predio
(así ha sido dispuesto también en otros ordenamientos en los que
ha sido acogido). El inmueble puede continuar con las
explotaciones a que ha venido siendo dedicado o a las que puede
dedicarse conforme a sus virtudes agropecuarias, sólo que ahora
con el deber de que la explotación sea ecológicamente
sustentable; incluso puede elaborarse un definido plan de manejo
incorporado al contrato en el cual el derecho real es constituido,
que contribuirá a conferir certeza al propietario sobre el futuro del
inmueble.

b.- Pueden ser creados estímulos. A través de este derecho

pueden ser creados estímulos de variada naturaleza con
destinatarios definidos (y, por tanto, con mejores posibilidades de
éxito que con políticas públicas de general aplicación). Por ej.,
disminución de carga tributaria (como contribuciones a bienes
raíces, impuesto a la herencia y a la donación) o apoyo técnico
con financiamiento público (para mediciones de biodiversidad,
monitoreo de comportamientos, evolución de caudales de agua,
etc.).

c.- Es una vía para que las virtudes ecológicas de muchos

inmuebles queden incorporadas formalmente a sus
características. Esa incorporación confiere valor en el mercado a
sus atributos naturales, que pueden llegar a ser notablemente
valiosos según las circunstancias, y, como consecuencia,
aumentará el precio del inmueble. Por lo mismo, esa
incorporación mejora también su situación para enfrentar
intervenciones estatales por la vía de la expropiación; en la
expropiación total y, sobre todo, en la expropiación de atributos
esenciales del dominio —expropiación del uso, del goce, etc.—,
que la Constitución contempla (en el art. 19 Nº 24 inc. 3º).

d.- Es lograda una disminución de costos en la tarea protectora.

Por último, mediante este instrumento, las instituciones dedicadas
a la protección ambiental pueden lograr su objetivo a menor
costo, adquiriendo (a título oneroso) este derecho real sobre
inmuebles sin tener que desembolsar el valor que significa
comprar el predio (en su integridad) y sin asumir la totalidad de
las responsabilidades que significa la condición de propietario.

Una próxima legislación relacionada puede aprovechar esta

base legislativa y, por cierto, podrá perfeccionar el texto actual,
que, como ha sido observado, lo requiere.

CAPÍTULO VII

DERECHO DE SUPERFICIE

257 ter.- Panorama doctrinario.-
1.- Propósito, noción general, el principio superficies solo
cedit y el concepto.-

Como es sabido, en el Derecho chileno este derecho real no ha

sido reconocido; por lo mismo, entre nosotros su difusión es
escasa. No obstante, en las últimas décadas parece haber
conquistado interés, postulándose que podría contribuir a la
solución de la deficiencia habitacional en sectores de escasos
medios económicos y en el ámbito forestal.

En el mismo sentido, en los conglomerados urbanos suelen ser

retenidos terrenos periféricos a la espera de plusvalía o el cambio
de uso conforme a la planificación territorial, produciendo el
estancamiento de la construcción urbana. Ante esta situación, en
los países en los que el derecho está acogido, el municipio
expropia esos terrenos y, manteniendo la propiedad, los concede
a personas de escasos recursos en derecho de superficie, con lo
que el erario público obtendría el incremento del valor del
inmueble.1894Por otra parte, aumenta la posibilidad de adquirir
vivienda u otra instalación material para quienes no tienen los
medios suficientes para pagar el valor de compra del predio o no
quieren pagar esa suma para dar otro destino a lo que ahorran al
adquirir sólo el derecho de superficie. 1895

Es también utilizado en el ámbito forestal, en el que las

inversiones prefieren ser concentradas en el vuelo, con
prescindencia de la adquisición del suelo.

Por estas consideraciones, aquí será formulada una descripción

crítica, recogiendo los caracteres más generalmente aceptados
en la doctrina y en las legislaciones que expresamente lo acogen,
que puede ser útil si en el futuro es decidido admitirlo entre
nosotros, añadiendo nuestras preferencias en algunos capítulos
de la regulación.

El tema debe ser iniciado advirtiendo que en la construcción de

este derecho hay que enfrentar un problema y admitir la
enmienda a un postulado. El problema consiste en decidir si es
preferida la libertad en la creación de derechos reales o la entrega
de la creación de tipos a la potestad de la ley (que suele ser
enunciado como la opción entre número abierto o cerrado); y la
enmienda es al antiguo principio superficies solo cedit ("lo que
está en la superficie cede al suelo"), que viene a constituir una
aplicación específica de la accesoriedad, con jerarquía
predeterminada.

En cuanto a la libertad de los particulares en la creación de

derechos reales o la reserva legal, es incidente en la forma en
que puede ser acogido este derecho en nuestro ordenamiento.
Aquí el tema ya fue examinado (supra Nº 17 quáter). Como
adherimos al planteamiento de que entre nosotros rige (y a
nuestro juicio debe regir) la reserva legal, concluimos que, si es
adoptada la decisión de acoger el derecho de superficie, debe
legislarse al efecto.

En cuanto al principio superficies solo cedit,1896está fundado en

la convicción de que, ante otros elementos materiales
incorporados, el suelo es siempre lo principal; se predica, pues, la
que a veces es llamada "fuerza atractiva del suelo". Al edificarse o
plantarse queda producida una expansión del dominio del suelo a
la nueva obra; o, en otros términos, el dominio del suelo absorbe
las cosas unidas, estable o permanentemente a él. 1897

Pero en sus aplicaciones, sobre todo con el progreso en las

posibilidades constructivas y considerando que las uniones al
suelo han de tener permanencia (y, por tanto, no se trata de
cosas sólo posadas en él, sino adheridas con penetración), el
postulado es entendido en el sentido de que todo lo que está —
adherido— encima o debajo del suelo debe seguir el régimen del
suelo. Si hay objetos unidos al suelo, el suelo siempre es lo
principal y ha de procederse en consecuencia; es considerado
que hay un solo bloque, sometido a un solo régimen jurídico, y la
pertenencia del suelo decide la pertenencia del conjunto; 1898así,
cuando en las relaciones jurídicas específicas es formulada
referencia a un "inmueble" o a un "predio", constituye
interpretación natural resolver que incluye aquellos elementos
adheridos o destinados con permanencia.

Pero siempre han sido admitidas excepciones al principio que,

por diversas justificaciones, imponen las normas legales o son
introducidas por los particulares en sus convenciones (estas
últimas en la medida en que es permitido). 1899En todo caso,
conviene adelantar que el solo establecimiento de una excepción
al principio no basta para tener por incorporado el derecho de
superficie, porque este derecho es algo más que eso —más que
una pura excepción al superficies solo cedit—, como se irá
viendo.
 Ciertamente, desde mucho tiempo, el principio ha sido sometido
a objeciones, habitualmente con el destino —no siempre
declarado— de restringir su aplicación.

Desde luego, muchas construcciones, sobre todo en la

actualidad, tienen un valor enorme, sea por sus características
civiles, de masa física, sea por sus instalaciones tecnológicas y
electrónicas, cada vez más sofisticadas, que superan en mucho al
valor del suelo desnudo; otro tanto puede decirse de plantaciones
(particularmente de bosques) de determinadas especies luego de
cierto tiempo. Más aún, no sólo lo edificado o plantado confiere
gran valor al suelo, sino ya la mera posibilidad (factibilidad) legal
de construir o plantar. Así, cuando, reunidas las respectivas
exigencias, la administración decide el llamado "cambio del uso
del suelo" o expide la certificación de aptitud constructiva, esas
solas circunstancias elevan de inmediato (y aun antes, cuando es
inminente), y a veces en gran medida, el valor del suelo. De modo
que —puede decirse—, la autorización administrativa es un
accesorio que puede llegar a tener un valor superior al valor inicial
del suelo. En todo caso, la ponderación no debe ser
1900-1901

extremada; frente a estos últimos factores, el suelo, como soporte

físico, siempre tendrá valor autónomo; la aptitud constructiva
aumenta el valor del suelo, pero la aptitud constructiva por sí sola
carece de valor.

El CC. no enuncia este principio expresa y formalmente; pero

puede ser deducido. En primer lugar, al efecto deben ser citados
aquellos preceptos conforme a los cuales las edificaciones y
plantaciones adheridos permanentemente al suelo (y aun las —
sin estar adheridas— destinadas al uso, cultivo o beneficio del
inmueble) son inmuebles (arts. 568, 569, 570). Puede verse que
esas reglas imponen la calificación, disponen que son inmuebles
confiriendo predominio al suelo aplicando ya el principio, aunque
no formulan atribución dominical de esas cosas adheridas o
destinadas permanentemente; pero esa —ahora segunda—
aplicación queda consignada en las reglas de la accesión
(arts. 668 y 669).1902
 Con estas bases, puede avanzarse al examen del derecho de
superficie.

Puede ser definido como el derecho real de tener o mantener,

temporal o indefinidamente, en inmueble ajeno una edificación o
plantación en propiedad separada.1903

2.- Origen y evolución.-

Por cierto, los antecedentes son romanos.

En apreciación general, hay una importante diferencia entre el

significado que el derecho de superficie tenía en Roma y el que
tiene en los Derechos modernos. Allí estaba referido
principalmente al derecho de goce (o de uso en un amplio
sentido), incluso con caracteres de derecho real, 1904que obtenía el
facultado por el dueño del terreno al erigir una construcción. Por
permiso del dueño del suelo, el concesionario disfrutaba de lo
construido, pero sin llegar a obtener un dominio separado; de
modo que el solo cedit no logró ser derribado, se mantuvo con
máxima energía.1905En el Derecho moderno, está referido
fundamentalmente a la facultad de elevar o mantener como propia
una edificación o plantación en suelo ajeno; ahora, pues, es
enfatizado el dominio sobre lo construido que, separadamente del
suelo, obtiene el superficiario; así, ahora hay derecho real sobre
el suelo, para construir o plantar, y propiedad separada;
propiedad de lo construido o plantado, separadamente del suelo.

Para percatarse del cambio, conviene observar algunos rasgos

que tenía en Roma.1906

Desde luego —y como es frecuente—, entre los historiadores

han surgido discrepancias sobre el último origen, la estructura y
los efectos del derecho de superficie en Roma y la evolución que
sufrió en su extenso trayecto. El debate está centrado
principalmente en: el grado de avance en los sucesivos períodos,
las características de los negocios que fueron empleándose, el
ámbito de su aplicación a los sujetos que intervenían y a los
predios en los que fue siendo aplicado, y las fuentes de la
evolución (sobre todo en el grado de influencia del Pretor). Para la
presente síntesis, ha sido considerado lo que parece ser lo más
generalmente aceptado.

Entre las explicaciones que determinan el origen del derecho y

su posterior evolución, sobresalen el elevado valor del suelo
romano, que hacía difícil su tráfico y adquisición por los
particulares, y la necesidad de resolver problemas de habitación y
de instalaciones para actividades mercantiles en los núcleos
urbanos.

Parece predominar la conclusión de que surgió en concesiones

sobre suelo público, conferidas por el magistrado a los
particulares, que los facultaba para construir, usando y gozando
de la edificación e incluso disponiendo de ella materialmente
durante largo tiempo o perpetuamente, a cambio de una renta
periódica. El terreno continúa siendo del pueblo romano (o de
la civitas) y, en virtud del principio superficies solo cedit, el pueblo
se hace dueño del edificio; sin embargo, como el superficiario
tiene una posición muy estable con respecto al edificio, fundada
en el largo plazo en que disfruta del inmueble, terminó por
configurarse un verdadero derecho (personal y luego real) en su
favor, que grava permanentemente al suelo.1907

Los términos de la evolución de un derecho personal a uno real

han motivado particular discusión. Ha sido sostenido que el
derecho fue desarrollado en el período clásico, en la esfera del ius
civile, y como el ordenamiento consagra el principio superficies
solo cedit, rigurosamente entendido no es posible configurar el
derecho de superficie como un derecho real; la relación
superficiaria alcanza sólo el tratamiento de personal, lo que no
puede ser modificado por las innovaciones pretorias, debiéndose
entender que la protección real otorgada al superficiario es obra
de los compiladores. En contra, ha sido postulado que la
protección real fue alcanzada ya en el período clásico, por
influencia innegable de la obra del Pretor, de manera que puede
ser considerado como un derecho real pretorio.1908
 Dentro de las relaciones contractuales, generadoras de derecho
personal, en sus inicios el vínculo básico que da origen al derecho
de superficie fue el proveniente de un arrendamiento de cosas.
Pero en la época clásica ya aparece independizado de él; la
causa o título de la concesión del terreno para edificar puede
estar fundada no sólo en el convenio con pago de una renta
periódica, sino con pago de un precio único (configurándose una
compraventa), o en la concesión liberal del dueño
(configurándose una donación), o en una asignación
testamentaria (configurándose un legado). 1909-1910

En estos términos, el curso va desde concesiones de suelo

público a negocios entre particulares; y de derecho personal
(mediante arrendamiento y otros títulos) a derecho real de
superficie (pero, como se dijo, sin llegarse, ni en el Corpus, a una
propiedad separada de lo construido1911).1912

Por otra parte, como actitud a lo menos dominante, llegó a

aplicarse con estas restricciones: sólo a las edificaciones y sólo
en su modalidad de derecho a construir; no en la de adquisición
—de aquel goce a que se ha hecho referencia— sobre una obra
ya construida.1913

En el Derecho intermedio, aunque no ausente en la práctica,

frecuentemente subyace en formas de enfiteusis, y aun de
arrendamientos con facultad de construir, lo que debilitó su
evolución desde un derecho real en cosa ajena hacia la propiedad
separada. Pero en los últimos tiempos del ius commune, el vigor
de la regla solo cedit viene disminuyendo y el derecho de
superficie, independizándose paulatinamente de la enfiteusis, va
evolucionando con dirección a la propiedad separada.

3.- El tratamiento actual.-

En la primera época de las codificaciones disfruta de una

recepción reducida y —podría decirse— más bien contemplativa,
en cuanto suele ser reconocido o mencionado, pero sin llegarse a
una (cuantitativamente) aceptable regulación. Incluso, en
ocasiones su admisión ha sido deducida de textos ambiguos o
puramente cercanos; en otras, ha sido incorporado por leyes
posteriores especiales, a veces introduciéndolo mediante reforma
en el articulado del código civil y a veces dejándolo en ley
extravagante. En todo caso, en aquellos ambientes la práctica lo
aplicaba y, con sus estímulos, muchos precedentes judiciales,
acudiendo a ese elemento y a normas que venían del Derecho
común europeo, fueron conduciendo su desenvolvimiento. Como
se verá pronto, en tiempos más recientes diversos factores
sociales y económicos han seguido influyendo en su modelación,
en buena medida plasmada en las codificaciones del siglo XX.
Por cierto, permanece la antigua explicación del mejor
aprovechamiento del suelo, especialmente el público, sobre todo
para beneficio social; pero destaca la influencia del notable
desarrollo urbanístico, que trae consigo masas normativas, con
incidencia directa en las calificaciones doctrinarias y los
precedentes judiciales. Más aún —tal como acontece en otras
materias—, esa legislación, con visible inspiración en principios
de Derecho administrativo, suele colisionar con las normas
comunes del Derecho privado; la interpretación para la armonía
puede ser difícil y la supletoriedad para colmar vacíos provoca
específica controversia. Por otra parte, las regulaciones comunes
de instituciones como el censo o la enfiteusis y la frecuentemente
renovada legislación arrendaticia han contribuido también a definir
su estructura y, a veces, a generar indeseables complicaciones.
En fin, como es fácilmente explicable, persisten algunas reglas
distintas para los ámbitos urbano y rural, y algunas legislaciones
profundizan las diferencias naturales debido a particulares
situaciones de las zonas rurales. En todo caso, en lo tocante a la
sustancia de su regulación, permanece el avance hacia la
propiedad separada.

En esos términos —como se irá viendo en el examen de los

textos—, en la actualidad parece establecida su concepción
caracterizada así: un derecho real autónomo, inmueble, sobre
cosa ajena, que faculta al titular para construir o plantar y
mantener lo construido o plantado, con un resultado de propiedad
de lo construido o plantado, separada del suelo, en manos del
superficiario; el derecho de superficie es la base de una
propiedad separada (de lo construido o plantado). Este último
rasgo (la propiedad separada) va provocando un correlativo
debilitamiento del solo cedit que es concretado —se aprecia en el
Derecho francés y en el italiano del tiempo del código de 1865—
en la decisión de calificar esa regla sólo como una presunción que
admite prueba contraria.

El código prusiano (de 1794), introduciendo una definida

excepción al solo cedit, admite la propiedad en cosas unidas al
suelo, separada del dominio del suelo, pero considerando una
servidumbre sobre el suelo en el que la construcción queda
apoyada.1914

En el Derecho francés es contemplado, pero sin una suficiente

regulación. Es reconocido, tanto por la doctrina (desde los
primeros comentaristas hasta la actualidad) como por la
jurisprudencia, en sus ámbitos urbano y rural. Ha sido deducido
del art. 553 del código civil1915y una norma lo menciona para
resolver que es inscribible.1916Pero entre los autores parece no
haber unanimidad sobre su naturaleza; ha sido efectuada
referencia puramente al dominio de lo construido o plantado,
estimando que hay una forma de propiedad (que es la orientación
que adoptaron principalmente los exégetas 1917), pero actualmente
parece prevalecer su tratamiento como derecho real (autónomo)
inmueble.1918

El código civil austríaco reconocía la propiedad separada del

suelo, con el uso del subsuelo y la superficie (art. 1125).
Posteriormente, una ley especial (en 1912) optó por calificar el
derecho de superficie como un derecho real limitado (autónomo),
pero con aplicación bastante restringida (reservándolo para
personas jurídicas dedicadas a tareas sociales, particularmente
entidades públicas).

Bajo el código civil antiguo (de 1865), en el Derecho italiano la

situación era semejante a la del Derecho francés. Se disponía que
toda construcción, plantación u obra sobre o bajo el suelo se
presume hecha por el propietario o a sus expensas, y
pertenecerle mientras no conste lo contrario, sin perjuicio de los
derechos legítimamente adquiridos por terceros (art. 448). Sobre
esta base, la doctrina, la práctica y algunas sentencias de la Corte
de Casación contribuyeron a mantenerlo con cierta vigencia
efectiva (hasta el advenimiento, como se dirá, de la nueva
codificación).

El código argentino (que hoy llamamos antiguo), plegado

expresamente al régimen de reserva legal para los derechos
reales (art. 2502) originariamente no incluía al derecho de
superficie (en el precepto que los enumera, el art. 2503).1919Pero
en 20011920es incorporado al código civil un nuevo derecho real: el
derecho de superficie forestal (se agregó un inc. 8º al citado
art. 2503); ahí quedó sólo nombrado porque la regulación
permaneció en la ley que lo introdujo. Se trata de una normativa
novedosa, que recoge elaboradas proposiciones doctrinarias
(como se irá viendo aquí). Es calificado expresamente de derecho
real, autónomo y temporal (es autorizado por un plazo máximo de
cincuenta años).1921Queda impedido el propietario del suelo de
contratar nuevos derechos reales de goce o garantía mientras
dure éste. Es regulada también la extinción y sus efectos. 1922El
cód. argentino nuevo lo consigna, ampliado a construcciones, en
los arts. 2114 y sgts.

En el Derecho español, el cuadro normativo es complejo (lo que

incide en varias calificaciones jurídicas), sobre todo en el estado
de las últimas décadas. La complejidad está constituida, por una
parte, por una desarrollada legislación urbanística paralela a la
civil; por otra, por las potestades normativas de las Comunidades
Autónomas; y hasta, en alguna medida, por una legislación
hipotecaria asimismo bien desenvuelta —con algunos trazos de
autonomía respecto de la legislación común— y de respetable
tradición. Desde antes del código civil, el derecho de superficie,
como derecho autónomo, desligado de la enfiteusis, ya era
mencionado en la primera ley hipotecaria (de 1861), cuando
estaba dispuesto que podía ser hipotecado (art. 107; también en
el texto actual).1923Más tarde, el código no lo reguló, 1924aunque sí
lo mencionó (en el art. 1611, al tratar la redención de ciertos
censos1925), dejando su normativa a una ley especial (no dictada).
Así, en términos generales carece de regulación legal, pero la
práctica lo aplica, la doctrina lo trata y la jurisprudencia lo
reconoce y soluciona conflictos sobre la base de su
existencia.1926Pero la evolución legislativa ha continuado y el
derecho ha seguido conquistando normas (separadas entre ellas)
en las nuevas leyes hipotecarias y sus reglamentos y en
sucesivas leyes del suelo (urbano) (desde 1956 hasta 2007). Con
estas reglas diversas, no es extraño que queden dudas sobre la
naturaleza del derecho que ha ido configurándose. Además, debe
ser considerada la legislación que se ha dado, conforme a las
normas de la Constitución española, cada Comunidad Autónoma
(en materias de Derecho civil y urbanístico). 1927Así, para el
examen de la regulación del derecho de superficie en España, la
doctrina suele distinguir entre las reglas de Derecho común y las
de Derecho territorial; y, entre las primeras, las de Derecho
urbano y rústico; incluso, en la superficie común urbana, ha
llegado a subdistinguirse entre las reglas de la superficie común
urbana propiamente y la superficie común urbanística. Con esos
esquemas, las discusiones llegan hasta los capítulos de la
interpretación (extensiva y analógica) y la supletoriedad. 1928

Han sido los códigos del siglo XX los que lo incorporan y regulan
más decididamente; es cierto que varios algo escuetamente, pero
otros con detenimiento. Además, han continuado dictándose
leyes especiales, sobre todo en ordenamientos en los que el
código civil no lo regulaba suficientemente (algo de lo cual ya se
ha dicho aquí).

El código alemán (original) lo reguló, aunque no con gran detalle

(con la denominación de Erbbaurecht, en los arts. 1012 a 1017).
Esas disposiciones fueron derogadas; han sido sustituidas por un
Reglamento (de 15 de enero de 1919, confirmado por la ley
transitoria de 4 de marzo de 1919 y modificado el 30 de julio de
1973 y el 8 de enero de 1974) 1929que regula el derecho de
superficie detenidamente, aunque sólo para las construcciones.
Lo establece como derecho real, transferible y transmisible, sin
que estos caracteres puedan excluirse por la convención; para
construcciones sobre o bajo el suelo; para construir o en obras ya
construidas, con extensión más allá de la que ocupa la
edificación, incluso no útil para el aprovechamiento; gravable,
especialmente con hipoteca; y usucapible (y puede extinguirse
por prescripción extintiva). Y es regulada su protección, las
causales de extinción y los efectos al extinguirse. 1930

El código suizo regula el derecho de superficie en términos

bastante próximos a la servidumbre, aunque con autonomía y
restringido al ámbito urbano (art. 779). Luego de una reforma en
1963 a la copropiedad y a la propiedad horizontal (ahora entre
nosotros copropiedad inmobiliaria), mediante una ley de 1965 fue
desarrollada una regulación del derecho de superficie con
contenido amplio y características que pueden ser calificadas de
flexibles, aunque persiste su estrecha cercanía —a veces
perturbadora— con la servidumbre (como es percibido en la
definición del art. 779). Lo regula como derecho real autónomo,
transferible y transmisible; a título gratuito u oneroso; con
duración de hasta por cien años, renovable. Una reciente ley, en
vigencia desde 2004, innova en la regulación de la superficie
sobre plantaciones.

El código italiano (nuevo) lo ha acogido y regulado

decididamente (arts. 952 a 956).1931Lo define como "el derecho de
hacer y mantener sobre el suelo una construcción a favor de otro,
que adquiere la propiedad". También puede enajenar la propiedad
de la construcción ya existente, separadamente de la propiedad
del suelo (art. 952). Es aplicable a las construcciones bajo el
suelo ajeno (art. 955). Pero quedó excluida su aplicación a las
plantaciones (art. 956), no obstante que en el Derecho común (y
en sentencias de la Corte de Casación) era persistentemente
aplicado; las explicaciones parecen estar vinculadas con
aprehensiones sobre una excesiva complejidad de las relaciones
entre dueños y tenedores en los predios rurales; en todo caso, la
doctrina italiana no ha logrado unanimidad para objetar la
restricción.1932
 El portugués es el código civil que regula el derecho de
superficie con mayor prolijidad y lo establece con la mayor
amplitud (arts. 1524 y sgts.); aclara que consiste en la facultad de
construir y mantener, temporal o perpetuamente, una
construcción o plantación en terreno ajeno; sobre la superficie a
construirse o plantarse y en superficie aledaña que, aunque no
necesaria, sea útil para la obra. Pero no lo admite para el
subsuelo, salvo que la obra sea inherente a la superficiaria
(art. 1525). Declara expresamente que también puede ser
constituido por la enajenación de construcciones o plantaciones
ya existentes. Contempla la posibilidad de constituir servidumbres
para el apropiado disfrute del derecho. Las prestaciones a cambio
del derecho, en pago único o por períodos, deben ser siempre en
dinero. El derecho es transferible y transmisible. Están
determinadas las causales de extinción y son reguladas con algún
detalle las consecuencias que surgen al quedar extinguido el
derecho, en particular la suerte de los derechos reales
constituidos por el superficiario y por el propietario del suelo. En
fin, para calcular las indemnizaciones por las obras ejecutadas,
que quedan para el propietario del suelo, acude al
enriquecimiento injustificado.

El código holandés (en los arts. 5-101 y sgts.) declara que "el

derecho de superficie es un derecho real para tener o adquirir la
propiedad de construcciones, obras o plantaciones que se
encuentren en, sobre o por encima del inmueble de otro". Añade
que puede ser constituido autónomamente o dependiente de otro
derecho real o de un arrendamiento sobre un inmueble; y, que a
falta de estipulaciones en el título, el superficiario tiene las
facultades necesarias para el pleno disfrute de su derecho. En el
título puede ser establecida una remuneración por períodos que
pueden ser o no regulares. Agrega reglas sobre los efectos
producidos al quedar extinguido el derecho. Y para varios
capítulos específicos le aplica, por analogía, las normas de la
enfiteusis.

En el Libro II sobre derechos reales, el código boliviano destina

un capítulo a la propiedad del sobresuelo y la propiedad separada
del subsuelo, en el cual distingue el derecho a construir, la
superficie y la propiedad separada del subsuelo (arts. 201 y sgts.).
Examinadas las disposiciones, no parece justificarse una división
en la sistemática, considerando unas diferencias que no son
sustanciales. El derecho de superficie propiamente parece ser
concebido con remisión a la doctrina más aceptada. No queda
expresado que constituye derecho real (en cambio, sí es
calificado así el llamado derecho a construir); ni que en lo
construido el superficiario tiene propiedad separada, aunque esta
última característica no parece discutible, considerando que está
dispuesto que una forma de constituir el derecho de superficie es
por efecto del derecho a construir y en éste sí es expresada esta
circunstancia (que hay propiedad separada); ni cuál es el
contenido (sólo está dispuesto que el contenido puede ser
ampliado o restringido en el título). Es impuesto como temporal:
no más de treinta años; sólo sobre construcciones; y es admitido
sobre una extensión más allá de lo construido que resulte
ventajoso para el ejercicio del derecho. Es establecido también un
derecho de preferencia a favor del otro cuando el superficiario o el
propietario pretenden enajenar su respectivo derecho; y una
subrogación real sobre la indemnización que pueda obtener el
superficiario, a favor de los acreedores hipotecarios y anticréticos
cuyos derechos recaigan sobre el derecho de superficie (con lo
que queda manifestado que el derecho es hipotecable).

El código peruano también lo regula (en el Libro V, de los

Derechos Reales, arts. 1030 y sgts.). Lo trata como derecho real
autónomo, referido a las construcciones, y temporal (con plazo
máximo de noventa y nueve años). Declara que hay propiedad
separada de lo construido, que al terminar el derecho es adquirida
por el propietario del suelo previo pago del valor, salvo pacto en
contrario. Es transmisible, salvo prohibición pactada; puede
extenderse a una zona de suelo aledaña a la construcción que,
aunque no necesaria, ofrezca ventajas para su mejor utilización;
no es extinguido por la destrucción de lo construido; y la extinción
del derecho trae consigo la terminación de los derechos
concedidos a terceros por el superficiario.
 El código del Québec (en los arts. 1110 a 1118) concibe una
forma de propiedad: la "propiedad superficiaria"; se refiere
siempre al "propietario superficiario" y para aludir a los derechos
del propietario del suelo y del superficiario emplea la expresión
"derechos de propiedad respectivos". Más aún, es en el Título
siguiente en donde regula las que llama "desmembraciones del
derecho de propiedad" (arts. 1119 y sgts.), disponiendo que son
el usufructo, el uso, las servidumbres y la enfiteusis, agregando
que ellos constituyen derechos reales. En la misma dirección,
dispone que esta propiedad superficiaria es perpetua, salvo que
haya sido fijado plazo. Por otra parte, vincula estrechamente la
propiedad superficiaria con la accesión: dispone que la propiedad
superficiaria resulta de la división del objeto del derecho de
propiedad sobre un inmueble, de la cesión del derecho de
accesión o de la renuncia al beneficio de la accesión.

El código brasileño (de 2002) también lo regula, y como el

primero de los derechos reales en cosa ajena (arts. 1369 y sgts.).
Para construcciones y plantaciones; a título gratuito u oneroso;
por tiempo determinado; transferible y transmisible. Es dispuesto
también un derecho de preferencia a favor del propietario y del
superficiario si pretenden enajenar sus respectivos derechos. Y
queda advertido que en el derecho de superficie constituido por
personas jurídicas de Derecho público prevalecen las leyes
especiales sobre la materia.1933-1934

4.- Su naturaleza.-

En primer lugar, conviene advertir que —como habitualmente

acontece— en su determinación inciden las reflexiones
doctrinarias y los textos legales locales (aunque al emitir sus
opiniones los autores no siempre dejen en claro esta
circunstancia), de modo que la variedad es esperable.

Observado el trayecto histórico, aunque en sus comienzos fue

concebido como un derecho personal, hoy es ampliamente
dominante la calificación de derecho real, a veces por textos
legales terminantes, a veces por conclusión doctrinaria. Por otra
parte, aunque en la doctrina y en las legislaciones ha sido en
ocasiones concebido sin autonomía, dejándolo incorporado en
otro de los derechos reales tipificados, como en el derecho de
censo, en el de usufructo e incluso en el de servidumbre, en la
actualidad es asimismo claramente dominante su concepción
como un derecho real limitado, autónomo, sobre cosa ajena.

Cuando ha sido entendido como incorporado o asimilado a uno

de los derechos reales tipificados, estrictamente está siendo
rehusada su acogida.

Conviene también añadir que lo que en alguna época ha

ocurrido es que, introduciendo una frontal excepción a la regla
del solo cedit y prescindiendo de la construcción de un derecho
real, puramente ha sido postulada la admisión de una propiedad
separada sobre lo construido o plantado, en manos del
superficiario.

Estimamos que, cuando la doctrina predica una forma (o

especie de) propiedad, se está incurriendo en una parcialidad o
está siendo negado el derecho de superficie; allí no hay una
(íntegra) concepción del derecho de superficie. En efecto, ahí
solamente hay un pronunciamiento sobre la suerte (en cuanto a la
titularidad) de lo construido o plantado: es propiedad del
superficiario, separada de la propiedad del suelo. Eso (al menos
en el Derecho moderno) es así; estando las construcciones o
plantaciones adheridas permanentemente al suelo, son
inmuebles, pero el dominio está disociado; hay un derecho de
dominio del suelo en manos del titular original y un derecho de
dominio de lo construido o plantado en manos del superficiario.
Pero falta un pronunciamiento sobre la existencia de un derecho
real que faculta para construir. Si no hay más que propiedad
separada, entonces está siendo negado el derecho de superficie;
sólo estaría siendo admitida una forma de propiedad sobre lo
construido o plantado; y el rasgo distintivo (que justificaría llamar
a la situación forma especial de propiedad) consistiría en que aquí
está derogado el principio de accesión porque, estando lo
construido o plantado permanentemente adherido al suelo —y
generándose de esa circunstancia la consecuencia de que es un
inmueble—, no pertenece al dueño del suelo.

La aceptación (y justificación) del derecho de superficie es

percibida claramente cuando el superficiario pretende un derecho
sin tener construcciones ni plantaciones. Ya ha sido dicho que,
admitida la existencia del derecho de superficie, cuando es
constituido (cuando es constituido pura y simplemente) lo que el
superficiario tiene es el derecho de tener y mantener
construcciones o plantaciones, aunque no las haya (y puede no
haberlas porque aún no construye ni planta o porque lo que
construyó o plantó, o lo que había cuando adquirió el derecho, fue
destruido); si no las hay, no hay aún propiedad especial (o, como
se dijo recién, no hay derogación del principio de accesión) y, sin
embargo, ya hay derecho de superficie.

Concebirlo como derecho real autónomo significa, por una parte,

que está dotado de contenido específico que lo separa de
cualquier otro derecho real, y, por otra, que es un derecho real
limitado distinto del dominio y emanado de él.

Esta última observación conduce a su vez a formular dos

prevenciones. En primer lugar, la concepción como derecho real
restringido tiene un planteamiento que varía según la concepción
técnica que se tenga del derecho de dominio (tal como ocurre en
la exposición de todos los derechos reales restringidos); según
sea concebido al dominio como una suma de atributos en los que
puede ser desmembrado o como un poder o señorío indivisible
(no desmembrable) con elasticidad, todo lo cual llega a adquirir
importancia, incluso práctica, destacadamente en las formas —y
no sólo en el lenguaje— de constitución y extinción. 1935En
segundo lugar, que si el ordenamiento respectivo está adscrito al
régimen del numerus clausus, o, como preferimos llamarlo, de
reserva legal, será necesario que un texto lo establezca. A este
respecto, tal como ya lo hemos manifestado en otra ocasión,
estimamos que en el Derecho chileno el régimen es precisamente
el de reserva y, por tanto, si entre nosotros fuere decidido
acogerlo, será necesaria la dictación de una ley al efecto.
 En fin, hay absorción. Decir que sólo hay propiedad (especial)
sobre lo construido o plantado no significa —como se dijo—
admitir el derecho de superficie; sólo hay excepción a la accesión.
Cuando es admitido el derecho de superficie es admitido el
derecho de tener y mantener una edificación o plantación, aunque
nada haya en el suelo; y cuando hay construcciones o
plantaciones, está siendo ejercido el derecho de superficie y, en
su virtud, se tiene una propiedad, que podría tal vez ser llamada
propiedad especial, sobre lo construido o plantado,
separadamente de la propiedad del suelo.

En esta dirección, recordando nuestra bien desenvuelta —

legislativa, doctrinaria y jurisprudencialmente— noción de la
propiedad sobre derechos, lo dicho es sin perjuicio de que, al
igual que el titular de cualquier otro derecho real o personal, el
titular tiene la propiedad de su derecho; el superficiario tiene la
propiedad de su derecho de superficie. Y la tiene con o sin
construcciones o plantaciones, porque mantenerlas en dominio
constituye sólo el ejercicio de su derecho. En sentido inverso, las
construcciones o plantaciones que mantiene en el suelo son
suyas, tiene propiedad sobre ellas disociadamente del suelo y de
la propiedad del suelo, porque es titular del derecho de superficie
y están dentro del ámbito de tal derecho; porque quedaron
incluidas al ser constituido o porque el titular construyó o plantó
ejercitando el derecho de superficie. Y, correlativamente, desde
que quedó constituido, el dueño del suelo ve disminuido —al
menos en potencia o energía— su derecho de dominio, en cuanto
debe tolerar que el superficiario tenga y mantenga la construcción
o plantación, y, aunque nada exista, debe contar con que puede
haberlas en cualquier instante, por lo que desde ya no puede
adoptar conductas obstruyentes o que afecten las construcciones
o plantaciones que en el futuro puedan existir.

Ante una falta de claridad en los textos, en ocasiones ha sido

discutido si el ordenamiento respectivo lo ha acogido como un
derecho real autónomo o ha quedado incorporado dentro de
alguno de los expresamente diseñados (como en la servidumbre,
en el usufructo, etc.).
 Conviene insistir en que, cuando es afirmado que cierta
construcción o plantación es de propiedad de otro (distinto del
dueño del suelo), está siendo introducida una excepción al
principio superficies solo cedit, pero eso no significa
necesariamente que está siendo admitido el derecho de
superficie. Aunque la admisión del derecho de superficie implica
introducir una excepción al citado principio, este derecho no
consiste solamente en eso, como se ha dicho; es algo más que
eso. Derecho de superficie hay cuando es admitido un derecho a
tener y mantener una edificación o plantación en suelo ajeno
(aunque actualmente no la haya); y si efectivamente hay
construcciones o plantaciones, el superficiario es dueño de ellas.
En la base está el derecho real (creado por una relación jurídica
entre propietario del suelo y superficiario), y esa base permite al
superficiario tener y mantener una propiedad separada sobre lo
construido o plantado.

En las legislaciones del siglo XX, como pudo ser apreciado al

resumir varias, predomina ampliamente su concepción como
derecho real, autónomo, declarándose que hay propiedad de lo
edificado o plantado, separadamente de la propiedad del suelo.

En otro sentido, para su tratamiento en la doctrina predomina

una concepción unitaria, sin distinción entre la existencia e
inexistencia de una construcción o plantación al tiempo de
constituirlo, ni entre el derecho a construir y a plantar, aunque
sean impuestas, como es explicable, algunas normas específicas
diversas o sean postulados matices para la solución de conflictos
determinados.

Calificado de derecho real restringido —de goce—, al examinar

su sustancia deben tenerse presente dos situaciones, por lo
demás común a todos ellos: la posición del titular del derecho real
ante el objeto sobre el que el derecho recae, para determinar los
poderes que tiene ese titular; y la relación del titular con el
propietario de la cosa cuyos poderes han quedado
correlativamente restringidos en virtud del derecho ahora
constituido.
 Es un derecho real inmueble (entre nosotros, de ser instaurado,
cobraría aplicación el art. 580 del CC.).

5.- El objeto.-

Consiste en tener y mantener una edificación o plantación

propia en suelo ajeno.

Puede haberse construido o plantado luego de adquirir el

derecho real o adquirirse el derecho con la construcción o
plantación ya erigida.

Cuando versa sobre plantación, suele conocerse como

superficie "rústica" o "vegetal".
1936-1937

Puede verse que el objeto no es exactamente el derecho de

construir o edificar; en el derecho de superficie esta facultad de
construir o edificar tiene un carácter eminentemente instrumental,
ya que el superficiario no construye simplemente por construir
para luego abandonar lo construido, como acontece en el contrato
de construcción de obra, sino porque a través de este hecho
alcanza la plenitud del derecho, que es mantener la edificación y
disfrutarla. Tampoco el objeto es obtener la propiedad de una
edificación separada del suelo; obtener la propiedad separada del
suelo es el medio, más firme, para lograrlo, que es mantener la
edificación en suelo ajeno.

Así, el derecho de superficie es el soporte jurídico de la

propiedad superficiaria, y ésta sólo puede subsistir si subsiste
aquél; extinguido el derecho de superficie, desaparece la
propiedad superficiaria, sin perjuicio de que sea pactado el retiro
de lo construido o plantado, con el pago de alguna suma a
cambio o sin ella.1938Pero, tal como ya ha sido dicho aquí, sin
construcciones o plantaciones puede haber derecho de superficie;
por haberse constituido, se tiene el derecho a erigirlas, si no las
había; si las que había son destruidas, pueden nuevamente ser
erigidas (quedando a salvo las causales de extinción, legales o
pactadas, como se dirá).
 Por otra parte, genera una situación excepcional en los límites
físicos del dominio sobre inmuebles. Al menos como principio
general, es entendido que el derecho del propietario de un
inmueble incluye todo lo que exista sobre o bajo la superficie del
suelo (con límites que han sido desarrollados sobre todo en el
Derecho moderno);1939pero en la propiedad superficiaria la
propiedad de lo que existe sobre el suelo es autónoma de la
propiedad del suelo y de lo que está bajo él.

Debe precisarse también que el objeto material sobre el que

recae el derecho de superficie no es aquel estrato sutilísimo y sin
espesor de la corteza terrestre que está en contacto directo con el
espacio atmosférico, sino aquello que, estando incorporado al
suelo, emerge del suelo (construcción o plantación). En estas
condiciones, subsisten dos derechos de propiedad con bases
superpuestas. Y cuando lo incorporado al suelo sea atribuido al
mismo propietario del suelo, hay propiedad en la que ha operado
la accesión. En estos términos, la consagración de la propiedad
superficiaria como distinta de la propiedad del suelo está fundada
en la aceptación de la existencia de una división inmobiliaria
efectuada en sentido horizontal.1940

Siendo lo más común que recaiga sobre el suelo, en la

actualidad es admitido también bajo el suelo, en el subsuelo (en o
para sótanos, bodegas u otras construcciones semejantes). 1941

Es también admitido (especialmente en la doctrina italiana sobre

la base de los textos del código) el derecho de superficie sobre
una propiedad superficiaria, equivalente a lo que en el derecho de
la copropiedad inmobiliaria es llamado derecho de mayor
elevación o de sobreelevación.1942Y aun debajo de una propiedad
superficiaria (por supuesto, con tal de no afectar la seguridad de
la construcción superficiaria).

6.- El contenido.-

Está integrado por las facultades de: edificar o plantar sobre

suelo ajeno, debiendo el dueño del suelo y cualquier tercero
abstenerse de perturbarle en el ejercicio de tal facultad; y
mantener, durante el tiempo pactado y en las condiciones
convenidas, la construcción o plantación efectuada o adquirida,
con independencia del dominio del suelo, y con las potestades
necesarias para una normal utilización del edificio erigido o
plantación efectuada. Estos efectos implican la derogación del
principio de accesión, la consecuente adquisición de una
titularidad especial en favor del superficiario (separada del suelo)
y la restricción de las facultades que normalmente integran el
dominio del propietario del suelo; esa restricción podrá ser
retribuida con el pago de una pensión o renta y la posterior
adquisición del edificio por el dueño del suelo, según sea
convenido.

Merece ser destacado que la naturaleza real garantiza al

superficiario el logro de los fines perseguidos con la constitución
del derecho, al poder exigir a los terceros un general deber de
abstención, incluyendo al propietario del suelo, aunque después
de constituido el propietario cambie; asimismo, manteniendo el
suelo en su patrimonio, el propietario, como su causahabiente,
sólo puede ejecutar actos de disfrute compatibles con las
facultades del superficiario.

7.- Las modalidades de constitución y requisitos de forma.-

Del examen de diversas legislaciones puede concluirse que en

su constitución ha adoptado dos modalidades, derivadas de las
dos situaciones de hecho en las que es constituido.

a.- La constitución que suele llamarse "con derecho a edificar",

en virtud de la cual el propietario del suelo concede a otro el
derecho de hacer y mantener una construcción (futura), con el
efecto de que, cuando construya, el concesionario adquiera
automáticamente su propiedad, dando origen así a la propiedad
separada superficiaria.

b.- La segunda tiene lugar cuando el derecho de superficie es

constituido sobre una finca edificada, en términos que el dueño
enajena al superficiario la edificación, reservándose el suelo; o, a
la inversa, que enajena el suelo, reservándose la propiedad de la
edificación (y es concebible también la dispersión).

En la primera son eliminados los efectos (atributivos) de la

accesión que irían a producirse al construir o plantar; en la
segunda son eliminados los efectos (atributivos) de la accesión,
ya producidos.

En la primera situación, el superficiario obtiene la propiedad

(superficiaria) de la edificación o plantación de modo originario; en
la segunda (transferencia de una edificación preexistente),
adquiere la propiedad (de lo construido) por modo derivativo, en
virtud de un acto de enajenación.

El concepto de edificación debe ser entendido en amplio

sentido, siempre que pueda ser calificada de tal: por una parte,
con adherencia permanente y, por otra, formando una unidad
independiente (que incluye edificios, bodegas, sótanos). En el
mismo sentido, ha de tratarse de una construcción que en sí
misma proporcione una utilidad diversa a la que prestan los
materiales empleados singularmente considerados;1943y debe ser
una construcción incorporada al suelo, absorbida por el terreno,
de modo que sin el derecho de superficie sería jurídicamente
incorporada al suelo por la accesión. Así, lo que sólo está posado
o instalado con transitoriedad (como quioscos, casetas de baños
químicos u otros elementos desmontables) no cumpliría aquella
exigencia.1944En muchas legislaciones, con acuerdo de la doctrina,
es permitido incluir en el derecho de superficie una porción de
terreno alrededor de la edificación, que resulte útil para el
aprovechamiento de lo edificado, como sector de jardines,
espacios de separación de otros edificios, patios para luz o
ventilación, etc. Lo requerido es que estos sectores no pasen de
tener una envergadura que resulte accesoria o complementaria
frente a la edificación.

Como lo constituido es un derecho real, en el constituyente es

requerida la capacidad de contratar y el poder de disposición.
 El título de constitución más frecuente, por cierto, es el contrato
(entre el dueño del suelo y el superficiario), que puede ser
oneroso o gratuito; es admitido también el testamento.

Formalmente, por las mismas explicaciones que militan en la

generalidad de los actos sobre inmuebles, entre ellas por la
necesidad de ser registrados, generalmente es impuesta también
aquí la necesidad de instrumento público.1945

La adquisición del derecho de superficie por prescripción

presenta dificultades. Desde luego, si son ejercidos actos
posesorios sobre el predio, generalmente se tratará de posesión
del inmueble, que podrá llevar a adquirir no la superficie, sino
simplemente el inmueble. Pero la posibilidad podría presentarse
(como ocurre en otros derechos reales limitados), por ej., en
situaciones de actos constitutivos nulos o sobre cosa ajena. En
ellas, el supuesto adquirente se estima titular del derecho de
superficie. Estará poseyendo el derecho cuando prepara el predio
para construir o plantar y luego efectivamente construye o planta.
Al final del período (al cabo de cinco años, diez o el plazo que
disponga la respectiva legislación) podrá aducir que tiene el
derecho de superficie y lo ha adquirido por prescripción. En
cuanto a la propiedad separada, conviene reparar en que, si
construye o planta mientras es sólo poseedor (dirá que
justamente así estuvo poseyendo el derecho, ejercitándolo), como
no hay derecho de superficie, no ha sido eliminada la regla de la
accesión y entonces —podrá sostenerse—, a medida que avanza
la construcción o plantación, va quedando de dominio del dueño
del suelo; pero en contra podrá acudirse a la retroactividad de la
adquisición por prescripción al día del inicio de la posesión. Ésta
parece ser la más grave de las dificultades aludidas.

8.- La duración.-

Según muchos textos puede ser de duración temporal,

indefinida y aun perpetua, aunque la perpetuidad suele ser
excluida. Es evitado el plazo breve; la necesidad de que el
superficiario alcance a disfrutar suficientemente de lo construido o
plantado (conforme a la inversión) impone plazos extensos en las
legislaciones y en la práctica de los convenios. 1946En el título
constitutivo puede consignarse también un plazo para que sea
ejecutada la respectiva edificación o plantación (si fue constituido
sin edificación o plantación existente).

Considerando que, por ser restricciones al dominio, en la

generalidad de los derechos reales limitados está excluida la
perpetuidad, parece conveniente excluirla también aquí (por si la
perpetuidad es evocada en la servidumbre, recuérdese lo dicho
en cuanto ella es dependiente de la utilidad, en la cual lo pedido
es permanencia; v. supra Nº 248, d.).

9.- Los efectos.-

Los más comúnmente establecidos son los siguientes.

a.- El titular puede erigir y mantener sobre el suelo ajeno una

construcción o establecer sobre él una plantación (cuando es
constituido sin la obra o plantación existente), pudiendo exigir al
dueño del suelo y a los terceros abstenerse de perturbarle en su
ejercicio.

Eso incluye, por cierto, la facultad de ejecutar las actividades

preparatorias para la edificación o plantación.

Salvo pacto en contrario, podrá también reconstruir si la

edificación o plantación perece.

La adquisición de la propiedad superficiaria (propiedad

separada) es un efecto tipificante.1947

b.- El superficiario debe utilizar el suelo conforme a lo

establecido en el título constitutivo. Si en el título no han sido
precisadas las condiciones de la edificación o plantación, el
superficiario podrá construir o plantar libremente, pudiendo
disponer del goce del suelo para efectos de la edificación o
plantación en los términos que estime conveniente. Salvo
gratuidad, el superficiario debe pagar el canon (periódicamente) o
la suma convenida; también podría faltar ese pago, quedando la
onerosidad determinada sólo por la adquisición que de la
construcción superficiaria hará el concedente al término de la
relación.1948Parece equitativo concluir que el superficiario tiene
también la obligación de conservar la construcción cuando
implique la contraprestación que debe por el goce del suelo;
incluso, puede estimarse que está obligado a rehacerla si fuere
destruida durante la vigencia del contrato.

c.- Pese a la constitución del derecho de superficie, el

concedente puede usar el subsuelo, pero sin poner en peligro ni
perjudicar la construcción superficiaria.1949Teniendo en cuenta que
el derecho de superficie es constituido mediante un contrato, el
dueño del suelo tendrá, como derechos, todas aquellas
obligaciones asumidas por el superficiario (por ej., derecho a la
contraprestación, a exigir determinadas características de la
construcción, etc.).

d.- Doctrina y legislaciones admiten también la facultad de

disponer de cualquier modo del derecho de superficie, de
enajenarlo y gravarlo, y transmitirlo, si no ha sido establecida una
restricción en el título constitutivo.1950

e.- El dueño del terreno deberá abstenerse de cualquier acto

que perturbe u obstaculice la actividad preparatoria del
superficiario para la construcción o plantación. En general, debe
impedirse al concedente la ejecución de obras que, una vez
constituido el vínculo superficiario, impidan o dificulten la
inmediata iniciación del goce del suelo por el titular de la
superficie.

f.- El dueño del terreno tiene derecho a exigir el pago de la renta

(canon, remuneración o solarium), salvo que la constitución sea
gratuita (y podrá pedir garantías, reales o personales, para la
seguridad del pago). Esta remuneración puede vincularse también
a la indemnización que normalmente ha de pagar el dueño del
suelo al superficiario al terminar el derecho, por el valor de la
edificación o plantación que quedará para él; así, podrían
convenir que la remuneración sea exigua o no la haya, quedando
lo edificado para el dueño del terreno.

En fin, el dueño del terreno podrá exigir toda otra obligación que
contraiga el superficiario en el acto constitutivo, sobre mejoras,
destino de la edificación, seguros, pago de contribuciones de
bienes raíces, forma, plazos y otros compromisos respecto de la
cosecha de plantaciones, etc.1951

Algunas legislaciones1952contemplan también un derecho de

adquisición preferente recíproco cuando onerosamente vayan a
ser enajenados, respectivamente, el terreno y el derecho de
superficie.

El incumplimiento de las obligaciones produce los efectos de la

responsabilidad del Derecho común (principalmente cumplimiento
o resolución con indemnización de perjuicios), modificadas, si es
del caso, por las normas especiales que al efecto sean aplicables.

10.- La extinción.-

Las causas más frecuentemente dispuestas son las habituales

en los derechos restringidos de goce más algunas particulares
derivadas de la naturaleza y características de este derecho.
Pueden ser mencionadas: el cumplimiento del plazo, el mutuo
disenso, el abandono o renuncia del superficiario, la confusión, la
resolución por incumplimiento, la expropiación forzosa, el
perecimiento de la edificación. Por regla general, el derecho
1953-1954 

no queda extinguido por la destrucción de lo edificado (o

1954

plantado); en tal situación surge la facultad de reedificar (o

replantar); pero podría ser pactada la extinción.

Recuérdese también el derecho de preferencia para la

adquisición, del terreno o, recíprocamente, de la edificación o
plantación, al tiempo de la terminación, que es establecido —
como aquí fue consignado— en muchas legislaciones.

Extinguido el derecho, las regulaciones imponen diversas

consecuencias. Básicamente, una vez extinguida la relación
superficiaria, adquiere plena vigencia el principio de accesión; de
esta manera, el suelo con toda construcción o plantación forma
una sola cosa, objeto de la propiedad del dueño del suelo. Como
contrapartida, en la generalidad de las legislaciones es
establecida la obligación del dueño del terreno de pagar al
superficiario el valor de la construcción o plantación (a veces es
empleada la expresión "indemnizar"). 1955Pero estos efectos
principales están relacionados con otros dispuestos o pactados
entre concedente y superficiario al finalizar la relación
superficiaria. En este sentido, la gratuidad u onerosidad del acto
constitutivo, la circunstancia de que efectivamente haya existido
construcción o plantación y su estado al terminar el derecho, son
factores influyentes en la regulación de los efectos al
extinguirse.1956En todo caso, salvo normas de orden público o que
sean estimadas esenciales del derecho, habrá que atenerse
primero a lo que hayan dispuesto las partes.1957

11.- Conclusión.-

Con lo expuesto, considerando las funciones que cumple este

derecho real, de extensa trayectoria histórica y de generalizada
acogida en el Derecho comparado actual, conviene acogerlo en el
Derecho chileno.

Estimando que nuestro ordenamiento está adscrito al régimen

de derechos reales con reserva legal, su admisión requiere de
una ley especial que lo incorpore (dejando su regulación en la
misma ley o incorporando el respectivo título al Libro II del CC.).

Y con características como las siguientes.

a.- Conforme a las indagaciones en las experiencias extranjeras,

debiera ser implantado como derecho real autónomo; con
propiedad de lo edificado o plantado en manos del superficiario,
separada de la propiedad del terreno.

b.- Aplicable para construir o plantar, o sobre construcciones o

plantaciones ya existentes. El propietario puede reservarse la
construcción o plantación y conferir el dominio del suelo, o a la
inversa; asimismo, podrá proceder a la dispersión: transfiriendo a
un sujeto la construcción o plantación y a otro la propiedad del
suelo.

También para el vuelo y el subsuelo; para suelo público y

privado. Podrá incluir una extensión de suelo alrededor de lo
construido o plantado (o proyectado construir o plantar) que sea
necesaria o útil para el aprovechamiento o mantenimiento de la
construcción o plantación.

c.- Debiera ser constituido por escritura pública, la que ha de ser

inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces respectivo.

d.- Naturalmente oneroso. Si es pactada contraprestación, en el

acto constitutivo deberá expresarse la forma de pago, periódica o
por una sola vez.

e.- De duración limitada (que podría llegar a los cincuenta años).

f.- Transferible, transmisible e hipotecable.

g.- Extinguible por causales que han de ser consignadas,

debiendo regularse los efectos al extinguirse (sobre todo la suerte
de las construcciones o plantaciones existentes a ese tiempo). 1958
 CUARTA PARTE

ACCIONES PROTECTORAS

CAPÍTULO I

DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN

258.- Noción general.-
El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección
jurídica para cuando un tercero pretende vulnerarlos o
efectivamente los vulnera.

El ordenamiento jurídico contiene variados instrumentos de los

que el titular dispone para la preservación de su derecho. La
variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la
legislación.

259.- A. Medidas generales de protección al dominio.-

a.- Quizás la primera forma de protección que el titular del
dominio tiene, implantada en la generalidad de las legislaciones,
pero que consagra una atribución más bien natural, es la
denominada legítima defensa, que cubre, al menos en el Derecho
chileno, no sólo a la persona, sino también a los bienes. Esta
personal protección queda establecida en forma de eximente de
responsabilidad penal, por la que el individuo no responde si obra
en defensa de su persona o derechos ante una agresión injusta y
no provocada, cumpliéndose otros requisitos que establece la ley
penal (art. 10 Nº 4 del CP.).

b.- Constituye también protección la garantía constitucional

de inviolabilidad de la propiedad privada, asimismo contenida
generalizadamente en las cartas fundamentales (v. supra Nº 51).
Admitido que ciertos bienes son susceptibles de dominio
particular, el constituyente declara que esa propiedad es
inviolable.

Por una parte, es protegido así el propietario de una eventual

agresión legislativa y, por otra, obliga al legislador a dictar las
normas que hagan operativa esa protección, y a la autoridad
administrativa a que las mantenga en vigencia práctica. En la
propia Constitución es regulada, además, en sus bases, la gran
excepción a esa inviolabilidad, la expropiación por causa de
utilidad pública; a esas bases deben someterse las leyes
expropiatorias; allí quedan resguardados tanto el interés general,
que justifica la expropiación, como los derechos del particular que
ha de ser privado de su dominio (para el Derecho constitucional
comparado v. supra Nº 51; para nuestra C. Pol.
v. supra Nº 57 bis y el art. 19 Nº 24).

Esa proclama general de inviolabilidad ha ganado en la misma

Constitución (chilena) una vía de concreta eficacia en el recurso
de protección, que significa un acceso expedito a los tribunales,
ante ataques al derecho de propiedad (como a otros derechos de
las personas constitucionalmente reconocidos) (art. 20 de la C.
Pol.). Y su utilidad ha quedado de manifiesto en la nutrida
jurisprudencia que ha ido quedando acumulada, abonada por un
criterio amplio en su aplicación (v. lo dicho sobre las cosas
incorporales, supra Nº 14; y sobre la protección
constitucional, supra Nº 57 bis).
 c.- Otra de las medidas que concretan aquella inviolabilidad, y
que simultáneamente logra el orden social elemental, consiste en
la tipificación de un conjunto de delitos que, agrupados bajo el
rubro delitos contra la propiedad, constituyen otras formas de
protección al dominio (hurto, robo, usurpación, etc.; arts. 432 y
sgts. del CP.).

260.- B. Protección en el Derecho privado.-

En los derechos patrimoniales han sido configuradas ciertas
acciones tendientes a la protección del dominio y demás derechos
reales, que pueden ser denominadas genéricamente acciones
protectoras.

a.- Un primer grupo está constituido por las llamadas "acciones

protectoras del dominio", que lo protegen directamente.

Algunas de ellas están destinadas a eliminar perturbaciones al

dominio ya consumadas, de las cuales el ejemplo típico es la
acción reivindicatoria. En doctrina son agregadas la acción
confesoria y la acción negatoria.

Otras están destinadas a prevenir un daño que es temido,

evitando que acaezca, como las llamadas acciones posesorias de
obra nueva y obra ruinosa, que en nuestros textos aparecen
incluidas en las protectoras de la posesión.

Las acciones de demarcación y cerramiento, tratadas por el

código en las servidumbres, también son protectoras del dominio;
evitan conflictos respecto de la determinación del objeto del
dominio en los predios colindantes, sin perjuicio de solucionar
otras dificultades entre los vecinos, y tienden en definitiva
asimismo a la conservación de la cosa.1959

Puede ser mencionada también la tercería de dominio (arts. 518

y sgts. del CPC.).
 Con base en textos legales, en otros ordenamientos ha sido
desenvuelta también la denominada "acción declarativa de
dominio" (aquí será tratada más adelante; v. infra Nº 267).

b.- Un segundo grupo de acciones protegen el dominio sólo

indirectamente, ya que están destinadas a otros objetivos; por ej.,
proteger la posesión. Cuando el poseedor lo es como
consecuencia de ser dueño (lo cual ocurre generalmente), al ser
protegida la posesión, está siendo protegido el dominio. 1960

Puede ser mencionada también la tercería de posesión

(arts. 518 y sgts. del CPC.; además, v. infra Nº 267, final).

260 bis.- Las acciones confesoria y negatoria.-

Con origen ambas en el Derecho romano, habiendo surgido
principalmente en el ámbito de las servidumbres, estas acciones
han terminado expandiéndose a todos los derechos reales
limitados y han ido conquistando autonomía respecto de la
reivindicación.

A.- La acción confesoria pretende que sea declarada

(reconocida) a favor del demandante la existencia de un derecho
real restringido sobre una cosa de propiedad de otro. 1961Ante
obstáculos que el titular padece en el ejercicio de su derecho real,
la acción defiende "la plenitud" —es la expresión que suele
emplearse— del ejercicio del respectivo derecho real restringido.
Aunque en los textos no siempre con la debida claridad, quedan
incluidas en su aplicación tanto las situaciones de
desconocimiento del derecho real como las de obstáculos a su
pleno ejercicio.

En estas circunstancias debe insistirse en dos complementos.

Uno, que la acción queda extendida ante desconocimientos del
derecho y ante la interposición de obstáculos a su ejercicio. Y, el
otro, que la final petición habrá de incluir, si es del caso, una
orden restitutoria.1962
 El CC. no la menciona. Y su justificación es laboriosa.

En el intento ha sido propuesto que está incluida en el art. 891

(que, aparte del dominio, aplica la reivindicación a los demás
derechos reales, como se dirá).1963

Tratándose de la servidumbre, como el titular es dueño de su

derecho real podría reivindicarlo si otro lo posee (supuesta la
admisión de la posesión de derechos, al menos de los reales);
como el derecho lo tiene el dueño del predio dominante, es difícil
que llegue a poseerlo otro, como para reivindicarlo. Si otro lo
perturba u obstaculiza, el titular puede interponer acción
posesoria (porque expresamente el art. 916 extiende la protección
a la posesión de derechos reales sobre inmuebles). Los demás
derechos reales poseídos por otro pueden ser reivindicados como
el dominio (salvo la herencia, que tiene su propia acción, la de
petición de herencia). Y si son privados o perturbados, tienen las
acciones posesorias, como se dijo. Así, como ámbito para acudir
a ella quedarían sólo las perturbaciones de derechos reales sobre
muebles.

Debe tenerse presente que, históricamente, la confesoria ha

sido aplicada en las servidumbres, pero la tendencia es
extenderla. También debe recordarse que la confesoria tiene
como fin principal el reconocimiento del derecho; o de la
servidumbre o, extendidamente, de cualquier derecho real (y sólo
como complemento la reintegración efectiva de la cosa y el cese
de la turbación). Eso conduciría a preferir la instauración de la
posesoria aplicada a muebles; y, mientras, podría ser admitida la
confesoria, no habiendo obstáculo normativo. Todavía quedaría la
situación de que alguien (sin privar ni perturbar el ejercicio del
derecho real) desconozca la existencia del derecho real
restringido (porque, si se trata del dominio, el debate queda
centrado en la existencia de una acción declarativa de dominio,
que se verá en otro lugar) y se pretenda obtener el
reconocimiento, la existencia de tal derecho real; a esta hipótesis
podría ser aplicable la confesoria.
 Así, quedaría justificada su necesidad o, al menos,
conveniencia: cuando es perturbado un derecho real sobre
mueble y cuando —puramente— es desconocida la existencia de
un derecho real (sobre mueble o inmueble).

Con lo dicho, la confesoria viene a ser una acción declarativa de

todo derecho real restringido cuando es desconocida su
existencia, que puede ser acompañada o no de una petición
complementaria para obtener la orden de que sea permitido al
titular hacerlo efectivo, debiendo cesar todo obstáculo.

B.- La acción negatoria pretende obtener una declaración de

que una cosa no está gravada con un derecho real que el
demandado está sosteniendo (que está libre de esa carga), o que
esa carga tiene una entidad inferior a la postulada por otro. Puede
ser añadida la petición de que cese la perturbación que el
demandado está provocando en virtud de aquella pretensión. Se
trata, pues, de defender la libertad de ejercicio de los derechos
reales.

En sus orígenes, directamente la negatoria pretendía eliminar no

cualquier pretensión o turbación, sino una pretensión de derecho
real y, más exactamente, de una servidumbre. 1964Pero la
tendencia actual es extenderla a la de derechos personales y
pretensiones de tenencia, sobre el fundamento genérico de
proteger la libertad en el ejercicio de los derechos reales. 1965En
estos términos es acogida también en algunos códigos,
principalmente del siglo XX; por ej., en el alemán (art. 1004), el
italiano (art. 949), el boliviano (art. 1455), el paraguayo (art. 2441),
el argentino (nuevo) (art. 2262), en términos amplios aunque
dirigido a la posesión1966(de estos textos, el concepto queda
particularmente claro en los códigos italiano y boliviano). 1967

El CC. no la menciona. Algunas hipótesis en las que podría ser

empleada entre nosotros quedan cubiertas por la acción
reivindicatoria. Otras por la innominada de dominio y aun otras
por la declarativa de dominio (se verán pronto). Y, al menos con
frecuencia, las acciones posesorias cumplen funciones de la
negatoria. Pero, ante situaciones que queden incluidas en el
concepto, no se ve inconveniente en admitirla. Desde luego,
podría ser empleada ante intentos de derechos reales sobre
bienes muebles. Y, tal como será expuesto luego, en la
restitutoria innominada, para el resguardo que persigue no es
necesaria una norma que expresamente la disponga. 1968

260 ter.- La acción restitutoria de dominio

innominada.-
El código no ha consagrado, al menos formalmente, una acción
restitutoria de alcance general y de naturaleza real destinada a la
restitución de cosas, fundada en el dominio y oponible a quien
posea o detente la cosa sin un título justificante en Derecho. 1969

Es necesaria para situaciones de detentadores en las que en

nuestro ordenamiento no están cumplidas, al menos claramente,
las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas
(reguladas, particularmente de la reivindicatoria). Así, por ej.,
acontece en casos de promesas de compraventa en las que ha
sido facultado el promitente comprador para entrar en posesión
material y posteriormente la promesa queda sin efecto; de
ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el
propietario actual ni su causante, etc. La reivindicatoria no
procede porque no son poseedores; tampoco la posesoria, sea
porque se ha extinguido (en el breve plazo de un año y, aun, de
seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algún
contrato, porque fue otro el contratante que confirió la tenencia
(no el dueño), o simplemente porque no ha habido contrato
alguno.

La necesidad advertida se torna más acuciante si se recuerda

que el que aparece como tenedor un día puede llegar a aducir la
prescripción, apoyado en el art. 2510 regla 3ª, el cual, aunque es
sabido que está —al menos aparentemente— en contradicción
con el art. 730, como posibilidad es suficiente para inquietar al
dueño actual (pudiere acontecer que el tribunal llamado a conocer
del caso prefiriera el art. 2510 en lugar del 730).
 Debe ser destacada la circunstancia de que, entre nosotros, en
la reivindicatoria el sujeto pasivo está reducido al poseedor. Así,
quedan fuera de su alcance los meros tenedores; incluso algunos
poseedores ven fácil defensa rebajando su condición a meros
tenedores para sortear la contingencia del litigio. En otras
latitudes, el problema está mitigado —y en buena medida resuelto
— por la circunstancia de que la reivindicatoria es admitida —a
veces expresamente en los textos— no sólo contra el poseedor
no dueño, sino también contra el mero tenedor; en general, contra
quien tenga la cosa en su poder sin una justificación aceptable en
Derecho (como se verá más adelante; infra Nº 267 ter).

Sin perjuicio de la opción de reforma para que sea establecida

formalmente una acción restitutoria genérica o expandido el
ámbito de la reivindicatoria incluyendo a todo detentador, mientras
no sea acometida esa integración, estimamos que podría ser
desenvuelta alguna de las existentes para que cumpla esa
finalidad, interpretando extensivamente en esa dirección el
respectivo texto que la disponga o en el que pueda ser enraizada
(como la que suele ser llamada "contra el injusto detentador"
contenida en el art. 915, o la llamada "de precario", afincada en el
art. 2195; ambas serán examinadas más adelante, al tratar la
acción reivindicatoria, en infra Nº 267 bis).

Incluso, ha sido sostenido que el ordenamiento jurídico no exige

encuadrar toda pretensión en una determinada acción nominada,
de las reguladas por la ley. Lo importante es que tenga arraigo en
un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. 1970De este
modo, un dueño que injustamente está privado del objeto de su
dominio, con base —entre nosotros— en los arts. 19 Nº 24 de la
C. Pol. y 582 del CC., bien puede reclamarlo de quien lo tiene sin
fundamento legítimo, y el juez tendría que ordenar restituirlo si
han sido demostrados esos supuestos; le debe ser restituida la
cosa porque es dueño, mientras el demandado no demuestre que
tiene fundamento legítimo para retener (con prescindencia de que
sea poseedor o mero tenedor).
 Es la que puede ser aludida como "acción innominada de
dominio".

Por cierto, es restitutoria; debe quedar probado que el actor es

el dueño; es al actor a quien corresponde el peso de la prueba.
Probado por el actor el dominio, es el demandado quien tendría
que demostrar que tiene título justificante para mantener la cosa
en su poder; él podrá sostener que el dueño es él, en cuyo caso
el litigio quedará convertido en un llamado "juicio de dominio", o
que tiene otro título para mantener la cosa en su poder. El
procedimiento será —al menos normalmente— el ordinario. Si
será necesario o no pedir también alguna actividad registral
dependerá de la situación de que se trate 1971(para restituciones y
eventuales indemnizaciones entre el actor triunfante y el
demandado vencido véase lo que se dirá respecto a la aplicación
de las reglas sobre las prestaciones mutuas en la acción
reivindicatoria).

260 quáter.- La acción declarativa de dominio.-

Llámase acción declarativa de dominio a la que tiene el dueño
de una cosa para que, siendo constatado, el dominio sea
declarado por el tribunal.

Por ella es perseguida la declaración de que el actor es dueño

de un objeto, sin añadir una pretensión de ejecución y sin que sea
necesario que el demandado lo esté poseyendo. En estas
circunstancias, es empleada ante una controversia por el dominio
que hasta ahora no ha llegado a estrados, estimulada por
antecedentes reales o aparentes que promueven duda.

Puede serle agregada la petición consecuencial del cese de

alguna perturbación que es perpetrada con fundamento en un
supuesto dominio proclamado por el contendor. Tiene utilidad
especialmente en situaciones de muebles en las que ha
transcurrido el (breve) plazo del recurso de protección o de
inmuebles en las que, además, ha transcurrido el plazo para la
respectiva acción posesoria, y la perturbación no llega a constituir
privación de la posesión (como para que proceda la
reivindicatoria).1972

Es distinta de la reivindicatoria y de la innominada restitutoria.

En la reivindicatoria, el dueño no posee y, mediante la acción,
pretende la restitución contra el que está poseyendo. La
declarativa de dominio está disponible para el dueño aunque
tenga la cosa en su poder; con ella lo pretendido no es obtener su
restitución, sin perjuicio de que esta petición pueda serle
agregada; lo perseguido es solamente una declaración judicial de
propietario. Por lo mismo —es evidente—, no es exigido que el
demandado sea un poseedor (más bien generalmente no lo será;
generalmente es el actor quien tiene la cosa).

La situación propicia para su ejercicio surge porque,

paralelamente al dueño que mantiene la cosa en su poder, un
tercero tiene antecedentes, con frecuencia documentales, que,
según él, demuestran su dominio sobre ella y, más aún, desata
actuaciones que suponen estimar que él es el dueño (por ej.,
tratándose de un inmueble, la entidad administrativa forestal le
autoriza un plan de manejo para la explotación de un bosque
existente en el predio). En la práctica son esas actuaciones del
tercero las que preocupan al que mantiene la cosa en su gobierno
y las que lo animan a acudir al tribunal; sin ellas, como está
disfrutando la cosa, generalmente puede convivir con la existencia
de eventuales antecedentes en manos de otro sujeto (si los
conoce), y entrega un eventual conflicto a la iniciativa del
desposeído. Decidido a actuar, interpone la declarativa. 1973

En la práctica, en la reivindicatoria va incluida una declarativa de

dominio aunque una petición no sea expresada. Como la
reivindicatoria la tiene el dueño, si es acogida, es porque el
tribunal tiene por dueño al actor; si la acoge, aun cuando el actor
no pida expresamente que se le declare dueño, lo está
postulando al reivindicar; por lo mismo, cumplidas las demás
exigencias, el tribunal puede declararlo dueño y acoger la acción
(en esa actitud no hay ultra petita). En todo caso, por su iniciativa
el actor puede aprovechar la oportunidad y comenzar pidiendo
que el tribunal lo declare dueño y que, como consecuencia,
ordene al poseedor no dueño que le restituya; empleando el
gerundio, suele pedir que "declarándoseme dueño", sea ordenado
al poseedor no dueño que le restituya la cosa. Ese planteamiento
no merece reparo. Y tampoco parece objetable que las dos
acciones sean interpuestas, claramente individualizadas, en la
misma demanda.

Emanando del dominio, por cierto, es una acción real. En cuanto

a la prueba, ciertamente el actor tendrá que probar su dominio.

Sin perjuicio de la jactancia (examinada en Derecho procesal),

entre nosotros no vemos objeción para admitirla; el fundamento
normativo es el mismo consignado en la que hemos llamado
innominada de dominio: la definición del dominio (art. 582) y la
Constitución (art. 19 Nº 24). La jurisprudencia parece estimarla
también.1974

261.- C. Acciones personales.-

Por último, si la turbación del dominio resulta ser una derivación
de una relación contractual, también puede protegerse mediante
una acción personal emanada del respectivo contrato. Así, si al
terminar un contrato de comodato, el comodatario no restituye la
cosa al comodante (dueño), como es su obligación (art. 2180),
éste puede ejercitar la acción personal correspondiente (derivada
del contrato de comodato) para lograr judicialmente la restitución
(situación similar puede producirse en el contrato de
arrendamiento, etc.); y tal vez este camino de la acción personal
resulte más expedito, pues la prueba del contrato respectivo
puede ser menos complicada para el perjudicado que la prueba
del dominio, la cual —como se verá— es necesaria para la acción
real, la reivindicatoria; es posible que encuentre también por esta
vía un procedimiento más rápido.

Por otra parte, si el contrato es declarado nulo, las reglas de la

nulidad conceden acción restitutoria (arts. 1687 y 1689). Y si
resuelto, acontece otro tanto (arts. 1487, 1490 y 1491.
V. además infra Nº 267, final; también lo dicho sobre la acción
contra el injusto detentador y el precario, en infra Nº 267 bis).1975

CAPÍTULO II

ACCIÓN REIVINDICATORIA

262.- Concepto.-
"La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño
de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el
poseedor de ella sea condenado a restituirsela" (art. 889).

Está regulada en el Tít. XII del Libro II (arts. 889 a 915; hay

algunas normas especiales en la legislación concursal).

Es la gran acción protectora, con dilatada historia 1976y universal

presencia; sin embargo, al menos entre nosotros, y como se irá
viendo, su eficacia suele presentarse debilitada, al punto que
dueños efectivos intentan evitarla y llegan a emplearla con
aprensión. Estas prevenciones son debidas, principalmente, a la
regulación de la posesión, a las características del Registro, a
la prueba del dominio y a la restricción del sujeto pasivo.

En otro sentido —como se irá percibiendo—, varios de los

conflictos que han sido descritos en los ámbitos de la tradición, la
posesión y la prescripción adquisitiva confluyen aquí en
situaciones concretas y en este escenario conocen el desenlace.
 263.- Requisitos.-
De la definición se desprende que para reivindicar es necesario:

a.- Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada.

b.- Que el reivindicante sea dueño de ella.

c.- Que el reivindicante esté privado de su posesión.

264.- A. Que se trate de una cosa susceptible de ser

reivindicada. 1.- La regla general es la reivindicabilidad.
2.- La singularidad. La reivindicación de
universalidades de hecho.- 3.- La individualización.
4.- La reivindicación de cuota. 5.- La reivindicación de
otros derechos reales.-
1.- La regla general es la reivindicabilidad.

Siendo la acción que tiene el dueño para perseguir el objeto de

su dominio de manos de quien lo esté poseyendo, es de tan
amplia titularidad como lo es la del derecho de dominio; es
aplicable —al menos en principio— a todas las cosas sobre las
que es posible tener propiedad privada.

Por otra parte, no es concebible (ni reconocible) un derecho de

propiedad privada sobre una cosa sin la acción persecutoria (v. lo
dicho sobre su esencialidad en supra Nº 57 bis, e., y 60, A.).

Pero algunos matices deben ser añadidos.

Son reivindicables las cosas corporales e incorporales; muebles

e inmuebles.

La reivindicabilidad de las cosas incorporales (derechos) impone

distinguir entre derechos reales y personales.

En cuanto a los reales (que no sea el dominio), en doctrina la

posibilidad de poseerlos está discutida; predomina que sí
(v. infra, este mismo párrafo, 5.). Debe tenerse presente —y aquí
se dirá pronto— que, al menos entre nosotros, la reivindicación
procede contra el poseedor. Pues bien, admitida o no la posesión
de los derechos reales, lo cierto es que la reivindicación de ellos
entre nosotros está expresamente admitida (art. 891, sobre lo que
se volverá pronto). Incluso esa regla es aducida para concluir que
al menos entre nosotros está admitida su posesión.

En cuanto a los derechos personales, su posesión es asimismo

discutida y aquí más bien negada; como la reivindicatoria procede
contra el poseedor, entonces la reivindicatoria sobre derechos
personales tiene esa misma suerte (queda discutida); y aquí no
hay una regla equivalente al citado 891 (en cuanto a la posesión
de derechos personales, puede verse además lo dicho
en supra Nº 162). Los títulos de créditos tienen a este respecto
principios y reglas especiales, debido a su naturaleza y
características (examinadas en el Derecho mercantil). 1977

En fin, hay varias situaciones específicas en las que el dueño no

ha transferido voluntariamente el dominio, no hay expropiación y
no ha operado la usucapión por un tercero, y no obstante el
dominio es perdido y como consecuencia la reivindicatoria, por
justificaciones de protección al tráfico con base en la buena fe
(estas situaciones serán examinadas pronto, en el párrafo
siguiente; v. infra Nº 264 bis).

Sin perjuicio de lo dicho, en el código hay algunas restringidas

excepciones y algunas condiciones que han sido introducidas por
el código y por textos posteriores, que en algo atenúan esa
general reivindicabilidad.

En ciertas situaciones, no es posible reivindicar (arts. 2303,

1739 inc. 4º); en otras, es posible reivindicar sólo reembolsando el
valor de la cosa (art. 890 inc. 2º).

El citado art. 890 inc. 2º originaba un conflicto con el art. 115

inc. 2º del Código de Procedimiento Penal cuando la especie ha
sido hurtada, robada o estafada, situación que actualmente regula
el art. 189 inc. 2º del Código Procesal Penal. Ha sido sostenido
que hay contradicción entre la disposición del CC. mencionada y
las de orden procesal penal aludidas, porque los arts. 115 inc. 2º
del Código de Procedimiento Penal y 189 inc. 2º del Código
Procesal Penal mandan devolverla al dueño sin el requisito de
reembolsar lo gastado en adquirirla, en cambio el art. 890 inc. 2º
sí lo ordena, y que prima este precepto por ser especial. En
contra, ha sido estimado que no hay contradicción: el Código de
Procedimiento Penal y el Código Procesal Penal sólo disponen la
oportunidad de restitución de la cosa al dueño, permaneciendo el
derecho de reembolso que el art. 890 del CC. otorga al adquirente
(parece lo más aceptable).1978

Por otra parte, el texto (art. 890 incs. 2º y 3º) ha sido aplicado a

establecimientos no mencionados, porque es ejemplificativo y
genérico.1979

2.- La singularidad. La reivindicación de universalidades de

hecho.-

Conforme al art. 889, la cosa a reivindicarse ha de ser singular.

Tal como en su oportunidad fue consignado, una de las

clasificaciones de los bienes distingue entre universales y
singulares (supra Nºs. 35 y sgts.); también se dijo que esta
clasificación no está formulada en el código, aunque en algunos
preceptos es aludida.

Al menos en el Derecho actual, la reivindicación de cosas

universales no está excluida. Al efecto, debe distinguirse entre
universalidades de hecho y jurídicas. La doctrina 1980y códigos,
especialmente del siglo XX,1981admiten expresamente la
reivindicación de las universalidades de hecho. Es explicable, en
cambio, que la misma decisión no sea adoptada respecto de las
universalidades jurídicas, en las que los bienes que las integran
suelen estar indeterminados, al no contar con el vínculo de común
destino y, sobre todo, porque incluyen también pasivo.
 En el Derecho chileno, como ya quedó dicho, el art. 889 destina
la acción a las cosas singulares; más aún, a propósito de la
reivindicación de cuota, el art. 892 vuelve a emplear el adjetivo.
Entonces, literalmente, quedarían excluidas las universalidades,
sean jurídicas o de hecho; así ha sido resuelto. 1982

Pero estimamos que esa afirmación debe ser matizada debido a

las universalidades de hecho. Si es admitido que ellas pueden ser
poseídas (v. supra Nº 161), entonces lo propio es conferir acción
reivindicatoria al dueño. Si es aducido el texto (que exige
singularidad) como obstáculo infranqueable, entonces ha de
admitirse que el dueño pueda entablar una acción restitutoria con
base en su derecho de dominio (con el art. 582, al que ya se hizo
referencia); de no ser así, el poseedor podría llegar a ganar por
prescripción sin que el dueño pueda interrumpir, lo que es
inaceptable. La otra alternativa es repudiar la posesión sobre
universalidades de hecho, con lo que el peligro de la usucapión
desaparece. Pero, aunque no exista ese peligro, si alguien tiene
materialmente una universalidad de hecho, de todos modos debe
ser admitida una acción del dueño para recuperar el objeto de su
dominio. Mas —tal como parecen entenderlo algunas sentencias
— la singularidad parece estar más dirigida a excluir a las
universalidades jurídicas (por las explicaciones recién anotadas)
y, sobre todo, a exigir la individualización de la cosa 1983(la que se
verá pronto), de modo que, no obstante el término empleado, no
parece justificado excluir a las universalidades de hecho (un
rebaño, una biblioteca, un taller artesanal, etc.), estando
suficientemente individualizado el conjunto (sobre todo si es
admitida su posesión); por cierto, un inventario ayudará. 1984

Por otra parte, no perdiendo su individualidad en el conjunto,

una determinada cosa de la universalidad de hecho puede ser
también reivindicada (salvo que padezca de alguna especial
causal de irreivindicabilidad).

El art. 891 anuncia una acción especial para una particular

universalidad jurídica, la herencia; tal es la acción de petición de
herencia (regulada en los arts. 1264 y sgts.).
 3.- La individualización.

Tal como fue dicho, la singularidad, que literalmente es lo

exigido en el texto, debe ser comprendida particularmente en un
significado de determinación en los contornos de la cosa; la cosa
ha de estar claramente individualizada.

Así, la individualización no está requerida expresamente en la

ley, pero es deducible del texto cuando requiere que la cosa sea
singular. Además, es razonable pedir la individualización porque
la acción está fundada en la propiedad, que recae sobre cosas
determinadas. En el mismo sentido, la sentencia, junto con ser
declarativa (del dominio) es de condena (ordena restituir);
entonces, como ordena restituir, si el objeto no está precisado, no
será posible ordenar la restitución; más tarde no sería posible
cumplir el fallo. Por otra parte, si la cosa no está precisamente
individualizada (cuál es toda la cosa reivindicada), queda
impedida o, al menos, puesta en dificultades, la apropiada
defensa del demandado, lo que no es aconsejable para la
equitativa solución del conflicto.

En todo caso, la exigencia no debe ser extremada, sobre todo

considerando que está al servicio de las funciones que han sido
mencionadas. Durante el litigio podrán surgir variaciones producto
de las pruebas que sean rendidas (mediciones y levantamientos
periciales, inspección del tribunal, etc.), teniendo en cuenta que
muchas veces el actor no podrá ingresar al predio, que está
poseído por el demandado, para confirmar medidas y levantar
croquis directamente en el terreno. Parecen tolerables diferencias
menores en superficie y forma del predio o sector, que no afecten
la defensa del demandado, ni la identidad de la cosa ni la
ejecución de la sentencia.

Y esa individualización tiene que estar consignada en la

demanda; no puede quedar entregada al procedimiento de
cumplimiento o ejecución de la sentencia. Que la cosa deba ser
individualizada en la demanda es necesario para la pureza del
debate, porque está ordenado que es la contestación de la
demanda la etapa dispuesta para que el demandado pueda
oponer sus excepciones o defensas, y esas excepciones sólo
podrá oponerlas conforme a lo que le ha sido presentado: la
demanda; es cierto que para ambos contendores queda todavía,
al menos en nuestro procedimiento ordinario, una segunda parte
del período de discusión, pero ella con el rol complementario
que tiene precisamente asignado.1985

En los muebles, los definidos contornos físicos que

generalmente tienen facilitan la tarea; aunque puede haber
dificultades en líquidos, gases y otros fluidos; en tales situaciones,
una medida o un continente habrá de precisar el contenido y, así,
la individualización.

Es en los inmuebles donde surgen las situaciones más dudosas.

Teniendo en cuenta que la superficie del planeta es continua, en
ellos la individualización es efectuada mediante deslindes y
medidas, con referencia a los llamados cuatro puntos cardinales
(aunque no hay norma que expresamente exija esta referencia).
Pero como se trata de bienes registrados (salvo los pocos no
inscritos) hay dos elementos que pueden ser fuente de conflictos:
los títulos y la realidad; y el conflicto puede quedar agudizado en
el cotejo. En diversos capítulos ya han sido referidos; aquí serán
sólo resumidos.

Los títulos están constituidos por contratos (generalmente

compraventas), inscripciones, subinscripciones, inventarios de
posesiones efectivas, planos, etc.; y suelen tener defectos por
redacciones oscuras, contradicciones, descripciones difusas,
mediciones imperfectas, inscripciones paralelas, superposición de
inscripciones, etc. En todo caso, al menos en principio la
individualización en los títulos es efectuada citando los datos que
individualiza la inscripción de dominio (foja, número, año, Registro
y el nombre de la Comuna o agrupación).

La realidad tiene sus propias complicaciones. La continuidad

natural del suelo (la superficie aproximadamente esférica del
planeta es una, ininterrumpida) impone que la división en
porciones para la propiedad privada sea establecida mediante el
artificio de hitos, cercos y otras marcas, frecuentemente
imperfectas, movibles y extinguibles, mezcladas con accidentes
naturales usados como marcas, que también suelen cambiar.
Esas marcas pueden ser alteradas artificialmente por vecinos u
otros interesados o naturalmente por movimientos naturales de
los accidentes empleados como marcas (cambio de curso de ríos,
formación de terrenos de aluvión, derrumbes, etc.). Y debe
añadirse la forma sinuosa y caprichosa, habitualmente muy
distinta de todas las figuras geométricas típicas, que adoptan los
predios, producto de la liberal formación histórica de la propiedad
territorial, que torna muy difícil su descripción en el lenguaje
escrito de los títulos.

La dificultad surge sobre todo en la reivindicación parcial, en que

lo reivindicado es sólo una parte o sector de un predio (no se trata
de una cuota —que se verá pronto—, sino a una parte física de
un predio) que el actor postula es de su dominio y está siendo
poseído por un vecino o un tercero.

El desajuste entre los títulos y la realidad puede ser reciente o

venir desde antiguo; en las sucesivas transferencias y
transmisiones desde tiempo inmemorial, un dato defectuoso
puede irse repitiendo, a veces para evitar que el conflicto surja, y
la diferencia puede ser importante porque con frecuencia por ahí
asoma la prescripción.

Ya se ha dicho que una de las características del Registro

chileno es que no exige plano; y también que, por leyes
especiales, en ciertos sectores está exigido (por ej., en la
copropiedad inmobiliaria, en los saneamientos de títulos, en la
subdivisiones). Siendo pedido al actor en la reivindicatoria la
individualización de lo que reivindica, ante el riesgo de objeción, a
falta de planos acordados o que han pasado por alguna
autoridad, es conveniente añadir a la demanda un plano o croquis
que grafique con claridad la pretensión; y, si es del caso,
convendrá también al demandado acompañar uno que grafique
su postura al contestar; asimismo, puede ser muy útil que llegue
al proceso una identificación topográfica.

En situaciones de falta de coincidencia, al menos en principio

han de prevalecer los títulos; pero eso ha de ser sin perjuicio de
que, ante defectos de la variedad indiciariamente relatada, tenga
que ser desplegada toda una labor de interpretación o adaptación
de la prosa contenida en esos títulos. 1986En los títulos también
debe ser considerada la frecuente circunstancia de que la
adquisición del reivindicante puede haber sido como cuerpo cierto
(ad corpus), lo que fortalece la individualización mediante la
inscripción y en alguna medida alivia la exigencia.

En la frecuente casuística, esta necesidad de individualización

ha sido declarada reiteradamente por la jurisprudencia chilena. 1987

En fin, como una demostración de la variedad de situaciones

que a este respecto han aparecido, ha tenido que resolverse que
corresponde al reivindicante la demostración de que la cosa
reivindicada es la misma que tiene el demandado bajo su
posesión1988(v. además lo dicho respecto de: la identificación de
los bienes muebles e inmuebles y, en estos últimos, urbanos y
rurales, supra Nº 26 bis; la extensión material, supra Nº 63 y nota
y supra Nº 25; la relación de la reivindicatoria con la acción de
demarcación, supra Nº 253; las "inscripciones parcialmente
superpuestas", supra Nº 145).

4.- La reivindicación de cuota.

Por el art. 892, "se puede reivindicar una cuota determinada
proindiviso, de una cosa singular".

a.- La cuota ha de estar determinada; la determinación es

expresada en fracción o porcentaje (v. supra Nº 70). Así podrá ser
cumplido un fallo exitoso. Y en la demanda debe quedar
consignado a cuánto asciende;1989así podrá el demandado
organizar su defensa.1990
 b.- La cosa sobre la que recae la cuota ha de ser singular.

Tratándose de una cuota de un bien que aisladamente es tenido

en copropiedad, no hay dificultad para aplicar el texto. Si la
reivindicación es estimada aplicable también a la universalidad de
hecho —conforme a lo dicho (supra Nº 264, 2.)—, entonces es
admisible la reivindicación de una cuota de una cosa
perteneciente a esa universalidad; y así lo estimamos. 1991

Pero ha sido discutida la situación en que el bien cuya cuota es

reivindicada pertenece a una universalidad jurídica. Aquí tiene
incidencia la discusión doctrinaria referente a la naturaleza
jurídica de la comunidad y, concretamente, el punto de si, en la
comunidad sobre cosa universal, el derecho de cada comunero
está comunicado cuotativamente a cada uno de los objetos que la
componen o, por el contrario, permanece como cuota abstracta,
sin que el comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto
(v. supra Nº 69). De aceptarse la primera postura, debe
concederse la posibilidad de que el comunero pueda reivindicar
su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la
segunda, la conclusión ha de ser negativa. Por nuestra parte, en
su oportunidad ya nos hemos plegado a la primera; hay
comunicación; en consecuencia, aquí estimamos procedente la
reivindicación. La jurisprudencia tiene pronunciamiento en ambos
sentidos.1992El art. 1268, regulando la acción de petición de
herencia, concede también al heredero la acción reivindicatoria
para reivindicar una cosa determinada de la herencia (art. 1268);
pero no afirma (ni niega) que puede reivindicar una cuota de la
cosa.1993

c.- También está discutido si un comunero puede, él solo,

reivindicar toda la cosa para todos los comuneros.

La respuesta afirmativa acude a las reglas sobre el mandato

tácito y recíproco, y a la calificación del acto de reivindicar como
un acto de conservación de la cosa común. La discutida
aplicación a la comunidad de ese mandato dispuesto en la
sociedad, aquí ya fue examinada (v. supra Nº 68 bis, b.). Ahora
sólo será resumida, con dirección a la acción reivindicatoria.
Cuando en la sociedad no ha sido conferida la administración a
uno de los socios, conforme a los textos es entendido que entre
los socios existe un mandato tácito y recíproco para administrar
(art. 2081); por otra parte, al administrador corresponde cuidar de
la conservación del objeto social (art. 2078); además, según las
reglas del mandato, "interrumpir las prescripciones" es un acto de
administración (art. 2132) y la acción reivindicatoria es una típica
forma de interrumpir; y, finalmente, para aplicar esas reglas de la
sociedad a la comunidad hay un precepto por el cual "el derecho
de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo
que el de los socios en el haber social (art. 2305).1994Así,
manifestando que actúa en virtud de ese mandato tácito y
recíproco, el comunero podría reivindicar toda la cosa para el
grupo.

Para negar la posibilidad también hay fundamento. Desde luego,

es bien discutible la decisión de aplicar a la comunidad la regla
del mandato tácito y recíproco establecida para la sociedad (tal
como ya fue expuesto en supra Nº 68 bis, b.). Por otra parte, es
especialmente dudoso aplicarlo para esta actuación de
reivindicar; por definición (art. 889), sólo compete al dueño, y en
el art. 893 —en el que reivindicar es permitido a diversas clases
de propietarios— era la ocasión para aclarar que puede también
un comunero solo, pero, lejos de eso, siempre el código parte del
supuesto de dueño único. Lo natural es que cualquier comunero
con iniciativa incite a todos a actuar y, si no lo logra, porque no
puede conectarse con todos o porque otros no quieren actuar,
puede entonces reivindicar su cuota (como le permite el
art. 892).1995En principio parece preferible esta solución, pero la
advertible variedad de los hechos que pueden configurar este
conflicto y la ausencia de normas definitorias conducen a la
solución por cada caso. Y el alcance que ha de conferirse al
controvertido mandato —si es aplicable— está siempre presente.

Tal vez por esa explicación la jurisprudencia no ha sido

uniforme; aunque últimamente parece inclinarse por admitirla, con
base en el aludido mandato. 1998
1996-1997-
 5.- La reivindicación de otros derechos reales.

Pueden ser reivindicados también los demás derechos reales, y

pueden serlo "como el dominio" (art. 891).1999

Eso significa que los demás derechos reales pueden ser

reivindicados según las mismas reglas aquí tratadas para cuando
el que reivindica es dueño de la cosa.2000

Dentro de las cosas incorporales, la ley se refiere expresamente

a los derechos reales (por ej., el usufructuario reivindicará su
usufructo) para conceder a sus titulares acción reivindicatoria,
mas nada dispone respecto de los derechos personales (lo que
resulta notable sobre todo teniendo presente que en el art. 583 ya
dispuso que sobre las cosas incorporales —genéricamente— hay
también una especie de propiedad). Para estos efectos debe
recordarse lo dicho respecto de la posesión sobre cosas
incorporales (supra Nº 162); allí fue advertido que en la doctrina
(extranjera, y nacional debido a nuestros textos legales) es
ampliamente discutida la posibilidad de posesión de cosas
incorporales y, sobre todo, la de derechos personales. Pues bien,
para resolver la presente interrogante (la reivindicabilidad de
derechos personales), aquel debate es decisivo; si es admitida la
posesión de derechos personales, entonces debe ser admitida la
acción reivindicatoria porque sería inaceptable que por una parte
esté permitido poseer derechos personales y por otra no esté
permitido que el titular lo reivindique; si queda permitida la
posesión del derecho personal (que otro lo posea), entonces debe
admitirse que el dueño pueda reivindicarlo; si no, el poseedor
podría ganarlo por prescripción sin que el acreedor tuviere la
posibilidad de impedirlo, interrumpiendo.2001

En todo caso, ha sido resuelto que el título o instrumento en que

consta un derecho personal es reivindicable.2002

Y, como ya ha sido advertido, el derecho real de herencia

dispone de su propia acción: la de petición de herencia
(arts. 1264 y sgts.).
 Por último, al final del estudio de esta acción serán examinadas
las reglas sobre las llamadas "prestaciones mutuas" (por frutos,
deterioros y mejoras) entre reivindicador triunfante y poseedor
vencido al procederse a la restitución (arts. 904 y sgts.). Pues
bien, como aquí también habrá restitución (del derecho real
limitado que estaba siendo poseído por el demandado ahora
vencido), cobran también aplicación esas reglas. Pero debe
advertirse que —tal como es ostensible al revisar los textos—
ellas están dictadas para la restitución de cosas (corporales), y
aquí lo reivindicado es un derecho (cosa incorporal); entonces,
por lo menos habrán de ser adaptadas a la naturaleza de lo
restituido (un derecho real restringido). Reteniendo esa diferencia,
debe repararse en que los principales rubros consignados en
esas prestaciones: frutos, deterioros y mejoras, aquí deben ser
referidos al objeto reivindicado, que es el derecho real de que en
la especie se trate; frutos del derecho, deterioros del derecho,
mejoras al derecho, porque el derecho es lo reivindicado.

264 bis.- La regla general de la reivindicabilidad es

restringida por la protección al tráfico. 1.- La protección
(y negación de la reivindicatoria) por ineficacia del
título. 2.- La protección (y negación de la
reivindicatoria) en los inmuebles por la fe pública
registral. 3.- La protección (y negación de la
reivindicatoria) en los muebles por la regla "en materia
de bienes muebles la posesión equivale a título".-
Más adelante se dirá que en el Derecho comparado la acción
reivindicatoria ha disfrutado de una expansión, al ser aplicada en
el Derecho contemporáneo no sólo contra el poseedor, sino
también contra cualquier sujeto que tenga la cosa, aunque sea en
mera tenencia, sin un título justificable en Derecho. Y, en sentido
opuesto, ha sufrido también una importante restricción, por la vía
del objeto, de las cosas que son reivindicables.

Por cierto, la antigua regla permanece: la generalidad de los

bienes, muebles e inmuebles, cualesquiera sean los actos
jurídicos que sean celebrados sobre ellos sin la voluntad del
dueño, pueden ser reivindicados por quien demuestre ser su
propietario. Pero ha sobrevenido una tendencia restrictora (hace
ya mucho tiempo inaugurada), que actualmente está ampliamente
diseminada en las legislaciones, fundada en la protección al
tráfico.

Velando por la seguridad del tráfico, el Derecho contemporáneo

observa que el intercambio de bienes y servicios, cada vez más
intenso y veloz, requiere de formas simples y seguridad para
lograr fluidez. Las formas y las precauciones son retardantes y
costosas.

Sobre todo desde la época del desarrollo del comercio —y con

él del Derecho comercial—, ha sido permanente la búsqueda de
mecanismos jurídicos que satisfagan esas necesidades.

Algunos de los factores que destacadamente han producido

entorpecimiento a aquella fluidez, generando inseguridad, han
sido la ausencia de título de transferencia y su ineficacia
(principalmente por nulidad y resolución), que tienden a funcionar
con retroactividad.

Producida una transferencia, en una sociedad de desarrollado

tráfico jurídico económico es bien probable que a continuación el
adquirente enajene a su vez. Si así acontece, cuando más tarde
es descubierto que el primer enajenante no era efectivo titular o el
primer título es anulado o resuelto, el segundo adquirente se verá
afectado. Y con mucha frecuencia el que adquiere del adquirente
estará de buena fe, es decir, tendrá la convicción de que está
adquiriendo del dueño, que tiene titularidad válida. Más aún, será
difícil reprochar a este tercero una actitud negligente (que podría
asimilarse a la mala fe para aplicarle consecuencia adversa),
porque la velocidad del tráfico impone un examen de la titularidad,
en el potencial enajenante, de una profundidad solamente
mediana (sin una retardante exhaustividad), que habitualmente es
cumplido; que la titularidad sea sólo aparente es difícil de
descubrir, y las causales de nulidad y resolución suelen ser
invisibles o poco perceptibles, al menos ante ese examen de
prolijidad sólo mediana, que es la exigible.

En esas circunstancias, el tercero adquirente queda afectado

por la ineficacia de la primera enajenación, queda desanimada la
iniciativa para negociar, esparciéndose la desconfianza y, al fin,
resintiéndose el tráfico; y quienes persistan en la decisión de
actuar, para disminuir el riesgo desplegarán exámenes
exhaustivos y adoptarán otras precauciones que retardarán la
contratación, confluyendo igualmente al deterioro de las
negociaciones.

Ante estos atentados, surge la conveniencia de defender la

estabilidad de los negocios, confiriendo seguridad a quienes se
animaron a actuar y ahora podrían ser afectados por aquellas
circunstancias.

Para tales efectos han sido desarrollados diversos mecanismos

protectores.

Uno ha sido el régimen alemán del "negocio traslativo

abstracto". No será examinado aquí (ya ha sido descrito en otra
ocasión, a la que procede remitirse; v. supra Nº 73, B., 3.) y baste
con recordar que importa una protección excesiva, a todo trance,
que incluye toda clase de transferencias y toda clase de
adquirentes, a cualquier título (incluso gratuito) y con
prescindencia de la fe del adquirente, por lo que ha sido calificado
de extremo y ha recibido objeciones aun dentro del medio en que
impera.

El más generalmente aceptado actualmente es el de la

protección del tráfico mediante la buena fe. En síntesis, consiste
en disponer que, cada vez que el adquirente de una cosa está de
buena fe y adquiere a título oneroso, mantiene su adquisición
aunque el enajenante haya carecido del derecho. La carencia del
derecho por parte del enajenante puede deberse a que nunca lo
tuvo o que, habiéndolo tenido, más tarde su adquisición resultó
ineficaz (por nulidad, resolución, resciliación, etc.). En todo caso,
lo importante es que, por las diversas circunstancias que
normalmente conforman el entorno del ejercicio del derecho,
parecía que el enajenante lo tenía.

En este esquema conceptual, la buena fe consiste en la

convicción de que lo que parece titularidad efectivamente lo es;
tratándose de enajenación de cosas, la buena fe del adquirente
consiste en la convicción de que el enajenante es propietario.
Apariencia, diligencia y buena fe van aquí estrechamente unidas,
entendiéndose que el que reclama protección debe desplegar las
averiguaciones necesarias para cerciorarse de la verdad (de la
existencia del derecho en el enajenante) antes de contratar;
averiguaciones que siempre han sido exigidas como de una
prolijidad ordinaria, normal o mediana.

La exigencia de la onerosidad de la adquisición, que

compartimos, ha prevalecido; pero hay quienes han postulado
eliminarla, incluyendo así a la enajenación gratuita, sosteniendo
que el adquirente gratuito también merece protección porque,
habiendo adquirido, proyecta su futuro programa económico
considerando en su patrimonio también esas adquisiciones. Pero
en esas situaciones parece preferible regresar a la protección del
dominio (del verdadero titular), recordando que "debe ser
preferido quien lucha por evitar un daño en lugar del que
lucha por mantener un lucro".

En dirección a la procedencia de la acción reivindicatoria, debe

ser destacada la consecuencia que se produce cuando, por reunir
las exigencias, el tercer adquirente es protegido: el titular efectivo
(dueño) se ve privado de la acción reivindicatoria (que sin este
mecanismo tendría); en otros términos, debido a esta protección
al tráfico, el campo de la acción reivindicatoria queda
notablemente reducido.

Aquí es donde este método protector ha enfrentado un problema

técnico (aunque para los efectos de este estudio, ocupado de la
restricción de la reivindicatoria, no tiene gran influencia): qué
acontece con el derecho sobre la cosa al quedar el verdadero
titular impedido de reivindicar. O es que el dominio ha sido
adquirido por el tercero, que ahora tiene la titularidad efectiva, o
es que ha sido producida una mera irreivindicabilidad. La
respuesta ha sido discutida. Actualmente prevalece que lo
acaecido es una adquisición del derecho; el tercero adquiere el
dominio (en las aplicaciones específicas, que son presentadas a
continuación, serán formuladas nuevas alusiones al punto). 2003

Siendo así, entonces surge una interrogante derivada: de quién

lo adquiere.

En principio, no puede adquirir el derecho del enajenante ni del

verdadero titular; del primero, porque no lo tenía, y del segundo,
porque no lo quería transferir. Al fondo, la respuesta es que de la
ley (ha sido enunciado "en principio" porque luego, en la
referencia a las adquisiciones a non domino, serán formulados
algunos comentarios sobre el carácter originario o derivativo de la
adquisición).2004

El examen de los códigos civiles (antiguos y nuevos) permite

concluir que generalmente es rehuida la implantación de una
regla general expresa en que quede consagrada la protección al
tráfico en los términos mencionados.

Hay sí un código reciente que impone la protección al tráfico

mediante la protección a la confianza en la apariencia y en
términos de general aplicación —que es donde es apreciable su
interés— y con las características doctrinarias de más amplia
aceptación que recién han sido descritas (sólo que adoptando la
técnica de una irreivindicabilidad): el código civil de la Federación
Rusa. Por esas características merece ser transcrito. Ubicado
entre las reglas de la reivindicación, el art. 302 dispone: "Si un
bien fue adquirido a título oneroso de una persona que no tenía
derecho a enajenarlo, cosa que el adquirente no sabía ni podía
saber (adquirente de buena fe), entonces el propietario tiene
derecho a reivindicar este bien del adquirente sólo si el bien
hubiera sido perdido por el propietario o por la persona a la que el
propietario había entregado su posesión, o hubiera sido sustraído
de uno u otro, o, de cualquier forma, hubiera salido de su
posesión en contra de su voluntad. Si el bien fue adquirido a título
gratuito de una persona que no tenía derecho a enajenarlo, el
propietario puede reclamarlo en todo caso".2005

Puede verse que, salvo el punto controvertible de imponer la

regla sólo en dirección a una irreivindicabilidad (y no a la
adquisición del dominio), el texto incorpora los elementos más
generalizadamente compartidos: entrega voluntaria por el titular
real, buena fe del adquirente, adquisición onerosa y excepción
para las cosas perdidas, hurtadas o robadas. Y aplicable a
muebles e inmuebles.2006

Pero por la vía de su aplicación en diversas materias

específicas, en el Derecho comparado esta protección es
notoriamente acogida, sobre todo en los códigos del siglo XX y
XXI. Y esta generalizada protección al tráfico trae como
consecuencia, automáticamente, una importante restricción a la
aplicación de la acción reivindicatoria.2007

A continuación serán examinadas algunas importantes

aplicaciones de esta protección. En cada una será compulsado el
Derecho chileno, desprendiendo el estado en que al respecto
está.2008Serán revisadas: la protección en situaciones de ineficacia
del título (por nulidad, resolución, putatividad, resciliación) la
protección por la fe pública registral y la protección por la regla
"en materia de bienes muebles la posesión equivale a título".

1.- La protección (y negación de la reivindicatoria) por

ineficacia del título.-

La situación queda constituida por enajenaciones en las que el

título justificante es privado de eficacia, sea porque habiendo
nacido con defectos han sido declarados nulos o porque han sido
privados de efectos por circunstancias posteriores (como la
resolución o la resciliación). Si, antes de la declaración de
ineficacia, el que quedará como titular aparente enajenó, el
adquirente que resultaría afectado es protegido, y la protección
implica que en su contra no procederá la reivindicatoria.

a.- La nulidad y su retroactividad aun respecto de terceros.-

En coherencia jurídica con su significado, tradicionalmente la

nulidad ha impuesto la retroactividad: una vez declarada, produce
efectos retroactivos; se entiende que el acto nulo nunca ha sido
celebrado y, por tanto, las partes deben ser restituidas al estado
anterior a su celebración; y esto con prescindencia de la
circulación de las cosas y derechos y el eventual perjuicio a los
terceros adquirentes. Es la actitud más frecuente en los códigos
del siglo XIX.2009

En los códigos del siglo XX, la situación ha cambiado

ostensiblemente. En ellos ha sido adoptada la mejor alternativa; la
que, a nuestro juicio, es la solución final a la lucha entre la
titularidad real y la aparente: que la titularidad efectiva es
mantenida mientras estén involucrados solamente las partes del
negocio, pero cuando los efectos del contrato circulan, entonces
surge la protección al tráfico fundada en la apariencia, y los
terceros no son afectados, con los dos requisitos que siempre son
pedidos. Y la protección a los terceros implica negar en su contra
la reivindicatoria. Entonces, la regla es que la nulidad
judicialmente declarada no da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores de buena fe que hayan adquirido a título
oneroso.

Así, en normas casi idénticas, los códigos italiano (art. 1445),

portugués (art. 291), boliviano (art. 559), peruano (art. 13722010),
paraguayo (art. 363). Conforme ha sido entendido por la doctrina,
el nuevo código civil brasileño adopta una solución más radical,
en la que todos los terceros quedan protegidos, cualquiera sea su
fe y el título de su adquisición (lo que nos parece excesivo); es
estimado que el código simplemente mantiene (inmodificables) los
actos celebrados entre la celebración del acto anulado y la
declaración de la nulidad (art. 177).2011El cód. argentino nuevo
adhiere a la tendencia protectora de los terceros adquirentes de
buena fe a título oneroso (art. 392, con referencia al registro del
acto).

El CC., como es sabido, impuso la retroactividad, en términos

que las cosas han de volver al estado anterior, entre las partes
(art. 1687, con algunas excepciones) y aun respecto de terceros
(art. 1689, con algunas excepciones). La restitución entre las
partes fue complementada con la acción reivindicatoria contra
terceros poseedores, sin contemplaciones para adquirentes de
buena fe y sin importar el título de su adquisición. Es protegido,
pues, el titular efectivo, a despecho del tráfico.

Entonces, si bien la protección al tráfico está acogida en varias

materias específicas, no está acogida en la importante materia de
la nulidad. Y hay armonía entre esa regla sustantiva y la otra, de
su misma naturaleza, ubicada en la tradición. Conforme al
art. 675, la nulidad del título repercute en la tradición (nulo el
título, nula la tradición), quedando dispuesta así la tradición
causada; al faltar título válido, es derrumbada la tradición por falta
de un requisito exigido para ella: un título traslaticio válido. La
justificación es la protección al domino, ya que, al ser nulo el título
y, al menos entre nosotros, como consecuencia también la
tradición, en conjunto, al ser nula la enajenación, debido al (que
podría ser llamado) efecto eliminador de la nulidad, es como si la
enajenación no hubiere sido efectuada y, por tanto, el —aparente
— enajenante nunca ha enajenado y la cosa siempre ha sido
suya, de modo que es muy natural que pueda reivindicar. 2012

Preferimos la solución de las codificaciones extranjeras

recientes. Específicamente, postulamos que el art. 1689 debería
ser enmendado, sustituyendo el texto actual (la nulidad
judicialmente declarada da a acción reivindicatoria contra terceros
poseedores) por este otro: la nulidad judicialmente declarada no
da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de buena fe
que hayan adquirido a título oneroso.

Como se trata sólo de proteger a los terceros, si la cosa no ha

salido de manos del adquirente al día de ser declarada la nulidad,
no hay inconveniente en proceder a la restitución (lo perseguido
es proteger el tráfico, si la cosa ha circulado). Por lo mismo, no es
sacrificado el carácter causado de la tradición; no es necesario
reformar el citado art. 675.

b.- La resolución por incumplimiento (y por condición expresa).-

Con la influencia de Pothier, en su art. 1179 el código francés

dispuso: "la condición cumplida tiene efecto retroactivo al día en
que se haya contraído la obligación". Concebido el incumplimiento
como una condición, cuando el contrato es resuelto por haber
sido incumplido, es resuelto con retroactividad y todo lo dado en
su virtud tendría que ser restituido, aun respecto de terceros. Le
siguieron otros códigos de su época, como el español
(art. 11202013) y el argentino (art. 543). Pero, con ayuda de la
doctrina, los textos contemplan excepciones precisamente para
proteger el tráfico.

Los códigos del siglo XX adoptan una actitud definidamente

favorable a la seguridad del tráfico. La resolución no confiere
acción reivindicatoria contra terceros adquirentes de buena fe a
título oneroso. Así, por ej., los códigos italiano (art. 1458),
portugués (art. 4352014), boliviano (art. 574), peruano
(art. 1372 ), paraguayo (art. 729 ), argentino (nuevo,
2015 2016

art. 2260, para los muebles no registrables; en los demás, define

el Registro).2017Y, con alguna diferencia, la solución es adoptada
también en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos
(de la Comisión Lando; art. 9:305).

El CC. aquí sí adoptó una actitud de protección al tráfico, incluso

excesiva.

Como es sabido, para los efectos entre las partes, el código

adopta una decisión que en teoría es de retroactividad, pero con
varias excepciones, de modo que puede concluirse que su actitud
es intermedia, o de retroactividad atenuada.
 Aquí importan los efectos respecto de terceros. A este respecto
es protegido el tráfico, pero a nuestro juicio excesivamente.
Conforme a los arts. 1490 y 1491, si el tercer adquirente no sabía
de la resolubilidad del derecho (estaba de buena fe o, en los
inmuebles, la resolubilidad no constaba en el Registro), no hay
reivindicatoria; aunque su adquisición haya sido gratuita. 2018

Preferimos enmendar las reglas, imponiendo la protección al

tráfico, negando la reivindicatoria, en los términos que han sido
expuestos, protegiendo a los terceros de buena fe que hayan
adquirido a título oneroso.

c.- Las enajenaciones del falso heredero.-

La situación es la de un heredero que ha enajenado bienes de la

herencia y, más tarde, apareciendo el verdadero, queda
descubierto (y es decidido) que era sólo aparente heredero.

En este capítulo también la generalidad de los códigos del siglo

XX niegan la acción reivindicatoria contra los terceros que hayan
adquirido del falso heredero, si estaban de buena fe y adquirieron
a título oneroso. Así, los códigos alemán (arts. 2365 y 2366),
italiano (art. 534), portugués (art. 2076), peruano (art. 665),
boliviano (art. 14572019), brasileño (art. 1827 inc. 2º), argentino
(nuevo, art. 2315 inc. 2º); con textos no concluyentes así ha sido
entendido también en el código paraguayo.2020

El CC., junto con la acción de petición de herencia, confiere al

verdadero heredero la acción reivindicatoria para perseguir contra
terceros las especies que el falso heredero hubiere enajenado
(art. 1268); los terceros adquirentes deben restituir cualquiera sea
su fe y el título de su adquisición.

Al igual que en las situaciones anteriores, preferimos la solución

de los códigos del siglo XX; protegiendo al tráfico, la
reivindicatoria debiera ser negada contra los terceros de buena fe
adquirentes a título oneroso.

d.- La resciliación.-
 Las legislaciones suelen despreocuparse de esta convención.

El CC., como es sabido, tampoco la regula (aparte de la escueta

alusión formulada por el art. 1567). En estas circunstancias,
parece propicio aplicarle los postulados descritos, resolviendo que
entre las partes podrá dejarse sin efecto el contrato, con las
correspondientes restituciones, pero respetándose lo adquirido
por terceros de buena fe a título oneroso, 2021negándose en su
contra la acción reivindicatoria.

2.- La protección (y negación de la reivindicatoria) en los

inmuebles por la fe pública registral.-

Tal como aquí ya ha sido dicho, en la generalidad de las

legislaciones los inmuebles están sometidos al llamado Registro
inmobiliario. Pues bien, la técnica registral es una sede en la que
puede quedar —y con frecuencia queda— manifestada la
decisión de prodigar protección al tráfico, introduciendo restricción
de la acción reivindicatoria, esta vez para los inmuebles.

En primer lugar, conviene observar que en esta materia el

Registro puede: a.- constituir nada más que la expresión registral
de una protección al tráfico establecida en las normas sustantivas
(dejando así en armonía las normas sustantivas con el Registro
inmobiliario), o b.- ser precisamente el cuerpo normativo en el
cual sea depositada, para los inmuebles, la protección al tráfico.
Por cierto, estimamos que la primera alternativa es la más
apropiada; y, establecida la protección en las normas sustantivas,
el Registro debe contener una regulación coherente que, a su
vez, la refleje en los inmuebles (lo que será producido en el
capítulo de la denominada fe pública registral).

En virtud de uno de los principios del Registro, el de la fe pública

registral, es predicado que el Registro debe expedir plena fe
sobre la exactitud de sus asientos respecto de terceros. Para los
terceros, esa seguridad es absoluta, lo cual significa que los
terceros que actúan, contratan, guiándose por lo que consta en la
inscripción, son amparados si posteriormente es descubierto
algún defecto en el derecho del que la inscripción da cuenta o,
más aún, es descubierto que no existe. Si el tercero adquiere de
quien aparece como titular en el Registro, adquiere el respectivo
derecho y con las características que el derecho tiene en la
constancia registral, sin que le afecte cualquier diferencia con la
realidad que posteriormente sea establecida (de la cual no había
constancia en la inscripción). Así, si en la realidad el derecho no
pertenecía al enajenante titular registral, el verdadero titular
carecerá de la acción persecutoria en contra del tercero
adquirente que por su parte haya inscrito.

Por cierto, las interrogantes que han sido formuladas en las

otras situaciones de protección a los terceros surgen también aquí
y las respuestas, asimismo, son las ya formuladas.
Principalmente, si cuando el derecho no pertenecía al enajenante,
la protección al tercero adquirente implica una mera
irreivindicabilidad (con lo que el derecho lo llegará a adquirir sólo
mediante la usucapión) o una efectiva adquisición del derecho, y,
en respuesta afirmativa, de quien lo adquiere. 2022

En fin, para las precisas características de la fe pública registral,

principalmente para el grado de absolutidad de la protección al
tercer adquirente (con más o menos excepciones o sin ellas,
destacadamente con eventual incidencia de la buena o mala fe
del adquirente, que frecuentemente es expresamente
considerada), habrá que atenerse a los textos reguladores del
Registro en cada legislación de que se trate. Además, debe
recordarse que en cada legislación los textos registrales deben
ser examinados en conjunto con las respectivas normas
sustantivas atingentes a la materia. Y ciertamente lo deseable es
que haya ensamble.

En este capítulo, sólo resta un ejemplo legal ilustrativo y una

referencia al Derecho nacional.

Una norma legal que ofrece una redacción que estimamos muy
propicia es el art. 34 de la ley hipotecaria española. Por una parte,
traduce muy claramente el principio de la fe pública registral (tal
como es enunciado por la más difundida doctrina del Registro) y,
por otra, adopta fielmente la protección al tráfico mediante la
confianza en la apariencia, incluso en la exigencia de la
onerosidad. Dispone: "El tercero que de buena fe adquiere a título
oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca
con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición
una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en
el mismo Registro".

En el Derecho chileno, la situación no es satisfactoria.

El Reglamento del Registro no adopta partido a este respecto.

No hay declaración, ni en la dirección del art. 34 de la ley
hipotecaria española citada, ni en la contraria (más bien lo que
nuestro Registro ofrece, como es sabido, es oscuridad, con
dilatado debate doctrinario y nutrida litigiosidad en torno a las
imprecisiones de los asientos).

En el código están las reglas sustantivas que ya han sido

mencionadas, en el párrafo que hemos llamado de "la ineficacia
del título", y que, como se dijo, no constituyen un conjunto
armónico para acoger o rechazar la protección al tráfico.

En la regulación de la nulidad, las normas sustantivas protegen

al titular efectivo desprotegiendo el tráfico (art. 1689), y el
Registro, que no tiene norma opositora, no tiene más que
obedecer; si el título del enajenante es anulado, el tercero que
adquirió del adquirente debe restituir (la reivindicatoria en su
contra prospera), aunque, si se trata de un inmueble, la causal no
sea detectable examinando la inscripción y esté de buena fe. Y en
la resolución, si el adquirente enajena y más tarde es resuelto el
derecho del enajenante, si la cosa es mueble, la reivindicatoria
contra el tercer adquirente no prospera si está de buena fe
(art. 1490), aunque su adquisición sea gratuita, y tampoco si es
inmueble, a menos que la resolubilidad (condición) conste en la
inscripción respectiva. Aquí el tráfico queda protegido en exceso.
 Limitándonos a la fe pública registral (por lo mismo, a los
inmuebles), si la resolubilidad del derecho no consta en el
Registro, la reivindicatoria contra el tercer adquirente no prospera;
y no prospera aunque su adquisición sea gratuita y —al menos
literalmente— aunque sepa (por medios distintos al Registro) que
el derecho era resoluble, es decir, aunque esté de mala fe; sólo
que, dada la insatisfacción que provoca la regla, doctrinariamente
permanece como discutible la hipótesis en que el tercero haya
sabido —por otros medios— de la resolubilidad del derecho.

Otras hipótesis, como la de la resciliación, no aparecen

amparadas (al menos textualmente) ni por normas sustantivas
(según ya se dijo) ni por reglas registrales.

3.- La protección (y negación de la reivindicatoria) por la

regla "en materia de bienes muebles la posesión equivale a
título".-

Aunque entre nosotros —ya habituados a la irrestricta

protección al dominio— pueda parecer extraño, son muchos los
ordenamientos (inicialmente europeos, pero actualmente también
latinoamericanos) que —siguiendo antiguas reglas germánicas—
niegan la reivindicatoria para todo un género de cosas: los
muebles, en determinadas circunstancias (generalmente
adquiridos de buena fe de manos de quien aparecía como dueño
y que los tenía por un título de mera tenencia emitido por el
dueño).

La decisión es resumida así: "en materia de bienes muebles la

posesión equivale a título". Es uno de los resultados de la lucha
entre el derecho de dominio y la seguridad del tráfico fundado en
la buena fe; entre la titularidad efectiva y la titularidad aparente,
que muchos ordenamientos dirimen a favor de ésta. Los textos a
veces niegan la reivindicación, con la controvertible conclusión
sobre el cambio dominical, y otras directamente dejan dueño al
adquirente.
 La regla es concentrada en el adagio "la mano guarda la mano",
que impedía reivindicar y era impuesta, protegiendo el tráfico, en
las situaciones en que era entregada a otro una cosa en mera
tenencia —por ej., en comodato— y luego el receptor la
enajenaba; era sentenciado entonces que "la confianza ha de
buscarse allí donde fue depositada". Con ella, salvo algunas
importantes excepciones, la generalidad de las cosas muebles no
pueden ser reivindicadas contra terceros que las hayan adquirido
de buena fe; pero sus exigencias y alcance son motivo de vivas
discusiones en la doctrina y la jurisprudencia de aquellos
ordenamientos; desde luego, quedan exceptuadas las cosas
perdidas, hurtadas o robadas. Su notable persistencia y, por lo
mismo, solidez, puede ser percibida observando su consagración
en códigos antiguos y recientes; desde el cód. francés (en su
art. 2279, hoy 2276) hasta el nuevo código argentino (en su
art. 1895), que, con depuración, la estampa resolviendo las varias
disyuntivas que ha discutido la extensa doctrina.

Tratado este tema entre las restricciones de la reivindicatoria en

aras de la protección al tráfico, conviene formular dos
advertencias.

a.- Por una parte, como se irá viendo, al fondo esta regla tiene
asimismo su fundamento en la protección al tráfico y, por su
antigüedad, es la primera herramienta protectora de él que debe
ser mencionada, sólo que funciona en una hipótesis específica:
cuando una cosa mueble ha sido voluntariamente entregada por
su dueño a otro (en arriendo, comodato, depósito, prenda, etc.) y
éste, defraudando la confianza, la enajena.

b.- Por otra, aquí estamos en presencia de una materia que en

examen legislativo comparado resulta algo engañosa. Si para
averiguar el campo de aplicación de la reivindicación —la
extensión o ámbito, en relación con los objetos, con que las
normas permiten reivindicar— es examinado —como es natural—
el título de la reivindicación en el respectivo código civil, en
muchas codificaciones será constatada una esperada amplitud:
sin distinción, son reivindicables todas las cosas, muebles e
inmuebles. Varios códigos del siglo XX, y algunos del XIX, no
distinguen entre muebles e inmuebles al tratar la acción
reivindicatoria; aunque no proclamen directamente la aplicación a
ambas clases de bienes, simplemente no distinguen (salvo el
código paraguayo, que expresamente dispone que la acción es
concedida tanto para una como para la otra clase de
bienes).2023Pero, frente a estas normas que no discriminan y
disponen una amplia reivindicabilidad, frecuentemente está la otra
regla, en otra zona del código, que restringe drásticamente la
aplicación de la acción reivindicatoria (pronto serán citadas en los
respectivos códigos).

Tratándose de adquisiciones derivativas, habitualmente es

evocado el principio de que el dominio es adquirido si es que el
enajenante lo tenía; en otros términos, sólo puede adquirirse
válidamente de quien es propietario (a vero domino o,
simplemente, a domino).

En el Derecho romano, aquella regla era intensamente aplicada,

y han llegado a ser muy conocidos sus aforismos "nadie da lo que
no tiene" y "nadie puede transferir más derechos que los que
tiene". Y, por tanto, si el enajenante era otro que el dueño,
procedía la reivindicación, sin distinguir entre muebles e
inmuebles, incluso cuando un detentador infiel enajenaba la cosa
cuyo propietario se la había entregado en mera tenencia 2024.

Desde luego, ese principio nunca ha sido aplicado

rigurosamente.2025Pero, en términos muy predominantes, el
Derecho romano es contrario a las llamadas adquisiciones a non
domino.

Sin embargo, por necesidades prácticas, de protección a la

circulación de bienes, al tráfico —como se diría siglos más tarde,
prefiriendo la seguridad dinámica en lugar de la estática—, ya en
el Derecho medieval, señaladamente en el Derecho germánico y,
sobre todo para los bienes muebles, fueron siendo admitidas
importantes excepciones a aquel principio, protegiendo a quienes
adquirían de buena fe de quien no era dueño; sea que se
configure —como ya se dijo— una adquisición de manos de no
propietario o a non domino —como se considera en el Derecho
alemán y en el francés— o sólo una irreivindicabilidad, como
alguna doctrina lo considera en el Derecho español.

En el Derecho germánico y en el antiguo Derecho

consuetudinario francés era distinguido si el propietario se había
desprendido de la cosa voluntariamente (entregándola a un
detentador que resultaba infiel) o sin su voluntad. Si se había
desprendido voluntariamente, la reivindicación en contra del
tercero adquirente no procedía, quedando al dueño sólo la acción
personal por daños en contra del contratante que indebidamente
enajenaba (era aplicada la máxima muebles n'ont pas de
suite).2026

Luego de un renacimiento del principio romano y un regreso a la

regla germánica,2027la regla pasó al código de 1804 (en el —actual
— art. 2276).2028El texto no incorpora el elemento buena fe, pero
la doctrina generalizadamente la exige, tanto por lo razonable
como porque los redactores manifestaron voluntad de mantener la
regla general, la vigente antes del código, y no innovar (se volverá
sobre esta exigencia). Por fortuna, los códigos que a continuación
la adoptaron sí precisaron que se trata de un poseedor de buena
fe (como se verá en los textos que pronto serán citados).

Desde allí, la regla pasó a todos los cuerpos legales de la

Europa occidental. Fue recibida por los códigos del siglo XIX,
como el austríaco (art. 367), el italiano antiguo (art. 707), el
español (art. 464, con un intenso y dilatado debate sobre su
alcance debido al tenor del precepto y a los antecedentes
históricos, con participación de un amplio sector doctrinario y de la
jurisprudencia, hasta quedar conformadas "tendencias"
interpretativas del texto). 2029

Y ya en esa época penetró en Latinoamérica, a través del

código argentino (que hoy llamamos antiguo, arts. 2412 y
2767).2030
 Y ha sido acogida generalizadamente en los códigos del siglo
XX. Por cierto en el alemán (arts. 932, 935 y 1006; también
arts. 1065 y 1227),2031el suizo (arts. 714, exigiendo solamente
buena fe y decidiendo que adquiere la propiedad y no hay
solamente una irreivindicabilidad, y 930 y sgts., especialmente
art. 933), el italiano nuevo (art. 1153),2032el griego (art. 1036),2033el
holandés nuevo (que la mantiene aunque con nuevas enmiendas,
art. 3-86).2034Excepcionalmente, el cód. civil portugués establece
para el poseedor sólo una presunción de propiedad (art. 1268).2035

Es notable que, luego de su llegada en el siglo XIX mediante el

código civil argentino (antiguo, art. 2412 cit.), la regla ha
penetrado ampliamente en los códigos civiles de Latinoamérica
de los siglos XX y XXI. En los códigos civiles boliviano (art. 100),
peruano (art. 948), paraguayo (art. 2415, con ciertas restricciones,
siguiendo con bastante fidelidad el principio "la mano guarda la
mano"; el texto está relacionado con el art. 2058, que aclara que
no hay una mera irreivindicabilidad, sino una efectiva adquisición
del dominio, y con el art. 2412, que consagra las —generalmente
establecidas, como se ha visto— excepciones para las cosas
perdidas, hurtadas o robadas). El código civil brasileño (de 2002),
regulando la tradición (art. 1268), restringida y excepcionalmente
admite la transferencia sin que sea dueño el tradente en cosas
ofrecidas al público en mercado o establecimiento comercial, en
circunstancias tales que el adquirente de buena fe, como
cualquier persona, sea inducido a creerlo dueño. El nuevo
cód. civil argentino (art. 1895) mantiene y perfecciona el
enunciado de la regla (que, como se dijo, venía en el código
anterior; v. también el art. 2260).2036

Considerando la generalidad de las legislaciones, queda de

manifiesto que, sobre el supuesto de cosa mueble, las exigencias
son: que el titular se haya desprendido de la cosa
voluntariamente; que haya quedado en poder del enajenante; que
el adquirente esté de buena fe, y que su adquisición sea onerosa.
 Por lo mismo, siempre ha contado con esperadas y constantes
excepciones: la reivindicación es conferida (la regla no es
aplicada) en las cosas perdidas, hurtadas o robadas.

Teniendo en cuenta los textos propios y las costumbres locales,

la doctrina introduce matices y precisiones (algunas de las cuales
provocan discordia).

— La posesión del enajenante ha de ser efectiva, real (en el

Derecho francés es citado al efecto el art. 1141 del código);
emanada de una entrega real y no simbólica, y en términos tales
que informe a los terceros (sin que el adquirente pueda pretender
que otro, el enajenante, posee por él). Y debe estar exenta de
vicios; la violencia y la clandestinidad son a menudo reveladoras
de mala fe (recordando que predominantemente es estimado que
hay una adquisición instantánea de la propiedad y no una mera
irreivindicabilidad).2037

— En la doctrina europea suele agregarse que debe ser

posesión con ánimo de dueño. Entre nosotros parece innecesario,
porque ésa es la auténtica posesión, pero allí (como ya ha sido
aquí advertido) hay posesión con ánimo de dueño y sin ánimo de
dueño (lo que nosotros llamamos detentación) y entonces es
aclarado que es exigida la primera.

— La regla es aplicada también al poseedor de derechos reales

sobre muebles. El punto ha sido debatido sobre todo respecto del
acreedor prendario, que adquiere el derecho de prenda de manos
de quien no es dueño de la cosa.2038

— La buena fe es requisito fundamental. Allí donde la regla es

consagrada, siempre es exigida (como puede verse en los textos
legales que han sido citados; en Francia, en donde el código no la
requiere expresamente, así es entendido generalizadamente 2039).
Consiste en la convicción de haber adquirido del verdadero
dueño. Habitualmente es presumida (sea por texto expreso de
general vigencia, por norma especialmente dedicada o por
principios del onus probandi) y debe existir al tiempo de entrar el
adquirente en posesión, ya que ahí, según opinión dominante en
varios ordenamientos, instantáneamente es producida la
adquisición del dominio, sin que importe que el adquirente
después descubra que adquirió de un no dueño.

— En cuanto a la onerosidad de la adquisición, parece ser una

exigencia que predomina; pero hay opiniones que, cuando falta
expresión legal al respecto, la aplican aun cuando la adquisición
sea gratuita; el punto está vinculado a la doctrina a la que la regla
sirve: la protección del tráfico, en la cual, como ya se dijo aquí, la
exigencia de la onerosidad predomina ampliamente.

— Por último, ante el tenor de la disposición que la impone, con

elementos históricos, económicos y aun sociológicos influyentes,
en los respectivos ordenamientos suelen desatarse discusiones
sobre el alcance de su contenido o resultado.

Así, en el Derecho alemán la conclusión es que constituye una

adquisición, instantánea, de manos de un no propietario (a non
domino), y no es solamente presunción de título posesorio o una
mera irreivindicabilidad. Y el derecho lo obtiene de su posesión de
buena fe; la posesión de buena fe entonces viene a funcionar
como un verdadero modo de adquisición de la propiedad. 2040

En el Derecho francés (sin perjuicio de otro rol que cumple la

regla) ya desde los exégetas domina la misma conclusión;
aunque ha surgido disidencia.2041

En el Derecho español —tal como ya fue relatado—

(especialmente en nota) es sobre el alcance y resultado de la
regla (del art. 464) en donde ha sido centrado principalmente el
intenso y agitado debate (que permanece); si hay adquisición del
dominio o sólo se trata de una presunción de propiedad.

— En cuanto a la explicación técnica sobre el origen del derecho

que obtiene el adquirente —tal como acontece en toda
adquisición producto de la protección al tráfico—, es compartido
que la fuente de la adquisición es la ley; al adquirente el derecho
no le viene del verdadero dueño, que no ha querido transferírselo,
ni de su enajenante, que no lo tenía.

— Por otra parte, supuesto que lo adquirido es el dominio, sin

ser pacífico predomina que la adquisición es originaria (con la
consecuencia para las eventuales cargas que graven la cosa
adquirida).2042

— También hay que advertir que la regla no puede servir para

sanear nulidades. Así, si Pedro vende a Juan un mueble y más
tarde la venta es declarada nula, Juan pudiere pretender asilarse
en la regla, diciendo que él es un poseedor de una cosa mueble,
que está de buena fe y que el dueño se desprendió
voluntariamente de ella, y que, por tanto, ha adquirido en virtud de
la regla (o, al menos, que la reivindicatoria debe ser rechazada).
La regla no ha sido gestada para esa situación; no hay aquí un
tenedor infiel y, aunque lo hubiere, la protección al tráfico no
elimina la eventual nulidad de las convenciones. Si así fuere,
entonces prácticamente no habría nulidades tratándose de actos
sobre muebles destinados a la transferencia de cosas, o, en otros
términos, la nulidad de actos sobre transferencia de muebles
resultaría estéril (no produciría el efecto restitutorio, lo cual la
tornaría inutilizable).2043Si el acto enajenativo ha sido declarado
nulo, entonces no hay acto enajenativo que explique la posesión
de quien aduce la regla.

Situación distinta es la del dueño que enajena a un adquirente

de buena fe (de preferencia a título oneroso, para evitar otra
disputa) y más tarde es anulado el título de adquisición del
enajenante; ahí, si bien no se configura la hipótesis precisa de la
regla surge, pura y simplemente, la aplicación del principio de
protección al tráfico para amparar al adquirente.

— Conviene también una referencia al estado de la regla en

el Common law.

En el Common law inicialmente no penetró, triunfando el

principio dominical de que nadie puede transferir más derechos
que los que tiene; más aún, ha sido preferida la regla que
precisamente dispone mere possesion is not conclusive of title ("la
mera posesión no equivale a título"). En consecuencia, el
adquirente de una cosa mueble, aun de buena fe, no logra la
propiedad, aunque sea poseedor, si su enajenante no era dueño;
persiste el "nadie da lo que no tiene".2044

Sin embargo, hay importantes excepciones:

1ª.- En el "proprietary estoppel": cuando el propietario ha

contribuido a formar indicios de propiedad en el enajenante y con
base en ellos actuó el adquirente, posteriormente esa actitud
puede ser opuesta al propietario reivindicante que alega que esos
indicios son falsos.2045

2ª.- En el campo mercantil, en dos ámbitos: en los instrumentos

negociables y en la compraventa comercial.

En los instrumentos negociables, el Common law comparte el

principio universal que admite la adquisición a non domino de los
títulos de crédito, aunque no sean recibidos de un agente
mercantil (con origen eminentemente consuetudinario y
fundamento en la buena fe del adquirente). Y en la compraventa
comercial, conforme a normas de la "Sale of Goods Act" inglesa y
del "Uniform Commercial Code" norteamericano (en donde queda
manifestada la influencia del Derecho mercantil en el Common
law).

La norma inglesa —siguiendo una antigua regla mercantil—

dispone la irreivindicabilidad si ha sido adquirida de buena fe una
cosa perdida o robada en un "market overt", o, en cualquier caso,
si es adquirida de quien "tenga, en el curso normal de sus
negocios, el poder de vender o entregar o comprar las cosas o de
obtener el dinero dándolas en garantía", salvo que el ladrón haya
sido descubierto y condenado (secc. 22). En semejantes
términos, el "Uniform Commercial Code" norteamericano:
"Cualquier entrega de bienes a un comerciante que trata con
bienes de ese género le concede el poder de transferir al
comprador en el curso normal de sus negocios, todos los
derechos de quien se los ha confiado" (párr. 2-403); y aquí no se
trata de una mera irreivindicabilidad; en expresión terminante, el
comerciante "transfiere" la propiedad al comprador; y suele
agregarse que es producida una especie de preclusión de la
acción reivindicatoria que tenía el dueño, respecto de las cosas
que hayan pasado por manos de un comerciante. 2046

En cuanto al Derecho chileno, el art. 1031 del Proyecto de 1853

disponía que "Pueden reivindicarse los bienes raíces". Y, sobre
los muebles, el art. 1032 agregaba que "no pueden reivindicarse
los que son fácilmente reemplazables por otros de la misma
naturaleza y aptitud" u otros muebles equivalentes (dando al
propietario sólo el derecho de pedir su valor). En el art. 1033 era
añadido que las cosas perdidas, hurtadas o robadas podían ser
reivindicadas probando su identidad y el hecho de la pérdida,
hurto o robo, y no justificándose por el poseedor haberlas
comprado en un almacén o tienda de comercio en que suelen
venderse las de la misma especie.

Pero el intento quedó truncado. En definitiva, prevaleció la

enseñanza de Pothier, quien adhería a la regla romana, y en el
art. 890 quedó dispuesto escuetamente: "Pueden reivindicarse las
cosas corporales, raíces y muebles" (inc. 1º). Era también la
opción del antiguo Derecho español (consignada en la Partida 3ª.
L. 9, tít. 29).2047

Así, en el Derecho chileno la regla no penetró y puede ser

reivindicada toda clase de bienes, muebles e inmuebles. En el
mismo sentido, en la regulación del título de enajenación más
empleado fue dispuesto, como es bien conocido, que la venta de
cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos del dueño mientras
no sean extinguidos por el lapso de tiempo (art. 1815); y en la
tradición es ordenado que, si el tradente no es el verdadero
dueño, por la tradición no son transferidos más derechos que los
transmisibles que el tradente tuviere (art. 682), consagrándose
incontestablemente el secular nemo plus iuris...2048
 Es cierto que, en ordenamientos más y en otros menos, la regla
tiene importantes atenuaciones, que evitan extremos indeseables;
señaladamente, la de permitir la reivindicación de cosas perdidas,
hurtadas o robadas y la de exigir siempre la buena fe del
adquirente demandado, lo que la deja en condiciones de ser más
fácilmente aceptada. No obstante, y aun constatando la amplia
acogida de la regla no sólo en Europa, sino también entre
nuestros vecinos (verdaderamente, estamos rodeados),
preferimos el mantenimiento del estado actual, que parece bien
asumido entre nosotros y más armónico con la enfática protección
al dominio en nuestro actual texto constitucional.

Y algo tenemos, lo que en algunos ordenamientos es estimada

una de las dos funciones de ella: la presunción de dominio a favor
del poseedor (y no sólo para los muebles) conforme al art. 700,
que, para algunos comentaristas que no comparten
completamente la regla allí donde impera, es sugerido como lo
apropiado. Y el mitigador art. 890 que, sin impedir la
reivindicación, impone reembolsar al adquirente del feriante para
lograr la restitución.

En términos de reforma, en el progreso en dirección a la

protección del tráfico parece más urgente remodelar —como ya
ha sido sugerido— la regulación de los efectos de la ineficacia del
título y la fe pública registral, más algunas hipótesis
especialmente típicas (como la adquisición de manos del
heredero aparente).

En fin, como ha podido apreciarse en este párrafo, la acción

reivindicatoria ha sufrido una importante reducción de su ámbito
de aplicación por virtud de la protección al tráfico.

Según ha sido expuesto, hasta ahora el principio protector muy

excepcionalmente ha llegado a ser concretado en una regla de
general aplicación; mayoritariamente va siendo acogido en
hipótesis específicas, entre las que destacan: los efectos de la
ineficacia del título traslaticio, las que pueden quedar
incorporadas en la consagración de la fe pública registral y las
incluidas en la regla de que "en materia de bienes muebles la
posesión equivale a título".

A este respecto debe cuidarse siempre la armonía entre las

normas sustantivas y las del Registro. Y dentro de las sustantivas,
lo deseable es un cuadro también armónico en las diversas
causales de ineficacia del título (nulidad, resolución, resciliación,
etc.).

En el Derecho chileno: la protección al tráfico con buena fe no

es acogida de modo expreso y general; sí es aplicada en algunas
materias específicas en diversas secciones del CC.; en todo caso
—como se dijo—, no en la importante situación de la nulidad ni en
las enajenaciones del falso heredero; no aparece consagrada la
regla de que "en materia de bienes muebles la posesión equivale
a título"; y, conforme a la normativa de la reivindicación, para su
procedencia no es formulada distinción entre muebles e
inmuebles.

Con estas bases, la conclusión es que —al menos hasta ahora

—, frente a la seguridad del tráfico, nuestro ordenamiento es de
los más protectores del dominio o, correlativamente, es de los que
menos preocupados están de la protección al tráfico; recordando
la evolución histórica y el secular combate, es de los más fieles a
la regla romana (pero, mientras ante el tráfico fortalece
intensamente el dominio, por otra parte, ante privaciones de
hecho, lo debilita, reduciendo los sujetos pasivos de la acción de
la reivindicatoria sólo a los poseedores, como se dirá pronto,
en infra Nº 267).

264 ter.- Sobre las adquisiciones de no propietario o a

non domino (referencia al carácter originario o
derivativo de la adquisición).-
Con el estímulo de la protección al tráfico, ha terminado por
desenvolverse una doctrina general que cubre las diversas
hipótesis de adquisiciones de no propietario (llamadas a non
domino). Aquí será consignada una síntesis motivada por el
examen de la reivindicación.

En primer lugar, conviene definir los ámbitos. La protección al

tráfico mediante la buena fe es una decisión o actitud que es
concretada en diversas materias específicas; por una parte,
puede funcionar ante ausencia de normas y, por otra, insta como
política legislativa. Es concretada tanto en el ámbito de las
obligaciones y contratos como en la transferencia de bienes. Pues
bien, en el campo de los derechos reales, en la transferencia de
cosas, la protección al tráfico penetra y es concretada en las
llamadas adquisiciones a non domino, de no propietario (sin
perjuicio de que, sobre todo en ciertas hipótesis, ellas tengan
otros particulares fundamentos).

Tal como es recordado a propósito de diversos temas

específicos —aquí examinados en otros capítulos—, el principio
romano es que nadie puede transferir más derechos que los que
tiene; un negocio dispositivo en el que transfiere quien no es el
titular (ni tiene facultad emanada de él) es ineficaz. El aparente
adquirente sólo puede acceder al dominio mediante la usucapión,
la cual, desde la ley de las XII Tablas, era una regla procesal que
pretendía sanar el defecto de poder de disposición del
transferente non dominus; la regla evolucionó a una regla de
Derecho sustantivo o material: la posesión durable, usucapión,
llegó a ser considerada modo de adquirir la propiedad. Más tarde,
la lex Atinia restringió su empleo, reforzando la titularidad real; no
sólo eran excluidas las res furtivas, sino incluso los casos en que
el que recibió del dueño hubiere enajenado de mala fe abusando
de la confianza del dueño, en cuyo caso la posesión del
adquirente y subadquirente quedaba viciada como si proviniese
de hurto. Así, la usucapión de muebles en estas adquisiciones
quedaba reducida a hipótesis muy marginales, como la
enajenación de detentadores de buena fe (como el ejemplo que
daba Gayo del heredero que enajenaba la cosa que su causante
había recibido en depósito).
 Pero ya en Roma había algunas excepciones en que el tercero
era protegido.2049

En otro sentido, es conveniente proteger el tráfico jurídico-

económico; si no, hay inseguridad y surge la tendencia a inhibir la
circulación (que crea riqueza y la expande); incluso, la protección
le sirve al titular verdadero, para disponer rápido de su bien;
obtiene una fácil negociabilidad de su derecho; una protección
intransigente del nemo plus iuris termina perjudicando al titular
real. El tráfico es protegido dando al tercero seguridad en su
adquisición; como para adquirir el tercero se guía por lo que
observa, se lo protege resguardando a la apariencia con buena
fe; es protegida la titularidad aparente a costa del dominio, de la
titularidad real.

Es una actitud de raíz más bien germánica; en los muebles, la

acción protectora de la gewere era concedida sólo al que perdía
la posesión de la cosa involuntariamente, a las cosas perdidas,
hurtadas o robadas; si la había perdido voluntariamente, como
cuando la da en comodato, no tiene la acción contra el tercero, y
sin importar la fe de éste, es decir, aunque conociera el abuso de
confianza del enajenante.

La influencia del Derecho romano en el Derecho germánico

durante la recepción, en esta materia limita, pero no impide, el
traspaso al Derecho moderno del principio protector del tráfico. Es
definida la inmediata tutela al adquirente sin esperar el plazo de la
usucapión, pero la reivindicatoria como protectora de la propiedad
es admitida contra el tercero de mala fe. Y, originada la regla
como una excepción al reivindicante (como denegatio actionis),
como una irreivindicabilidad, se va convirtiendo en regla de
Derecho sustantivo; al no tener el primitivo titular la reivindicatoria
(protectora del dominio), hay que entender que el dominio le
quedó extinguido; y como el tercero de buena fe no adquirió del
propietario, adquirió a non domino.

Entonces, la protección al tráfico es consumada mediante las

adquisiciones a non domino. La admisión de estas hipótesis (que
ha sido defendida destacadamente por Mengoni en su obra, que
luego será citada) ha ido en constante aumento, lo que es
percibido, por ej., comparando los supuestos de adquisición a non
domino contenidos en el cód. francés con los del cód. italiano
(nuevo).

Con base en explicaciones anteriores, se ha dicho que "hay

adquisición a non domino cuando la norma jurídica estima eficaz,
en beneficio del tercero (adquirente), un acto de disposición
realizado por un sujeto que no está legitimado para esto y que lo
celebra sin subordinar su eficacia a la adquisición de la titularidad
del derecho mismo" (Font Boix, en el estudio que luego será
citado).

En la generalidad de los ordenamientos modernos, las

situaciones son consignadas como una regla de Derecho material
—no como regla procesal de excepción a la reivindicatoria—, es
decir, como regla de adquisición del dominio (aunque en algunos
hay expresiones más terminantes que en otros).

En las legislaciones que contemplan estos supuestos suele

debatirse si, con base en ellos, hay en el respectivo ordenamiento
una categoría genérica de "adquisiciones a non domino",
conducente a construir una teoría general. La discusión suele
quedar enturbiada cuando en el ordenamiento respectivo no está
claro en los textos si existen esas hipótesis y cuáles son.

En el Derecho español han sido mencionadas como situaciones

de adquisición a non domino las de simulación, mandato
revocado, heredero aparente, amparo de la fe pública registral
(con el art. 34 de la ley hipotecaria) y —con intensa discusión— la
del art. 464 del CC., que contiene la regla "en materia de cosas
muebles la propiedad equivale a título", que ha sido ya
examinada. En fin, allí ha llegado a concluirse que, no obstante la
existencia de algunas situaciones, estimadas excepcionales, no
hay base suficiente para una teoría general; mientras, es el
legislador —si lo estima conveniente— el que tiene que ir
tipificando hipótesis.2050
 En el Derecho chileno, estimamos que la conclusión es
semejante.

Al menos hasta ahora, sin norma legal que la disponga o de la

que pueda ser claramente desprendida, no hay adquisición a non
domino. Un principio general de adquisiciones de no propietario
que sin regla específica permita la adquisición desde luego carece
de norma que lo sustente y, al menos hasta ahora, estimamos
que no hay base suficiente para desprenderlo de un contexto
normativo. El nemo plus iuris... permanece; en los amplios
términos en que está dispuesta la reivindicación en el art. 890 y
en los terminantes arts. 682, 683, 1689, 1815. Debe tenerse en
cuenta, además, que entre nosotros hay débil fe pública registral,
no hay adquisición de quien recibe del heredero aparente (v. el
art. 1268), que en muchos ordenamientos es una destacada
situación con solución opuesta, y, en fin, la regla de que "en
materia de bienes muebles la posesión equivale a título" no está
acogida (como ya fue planteado). Asimismo, debe repararse en
que las varias normas protectoras del tráfico que pueden ser
apuntadas en el código no siempre implican adquisiciones de no
propietario (hay varias destinadas a efectos solamente
obligacionales). Y es así aun cuando hay algunas hipótesis de
protección al tráfico en cierta medida idóneas para el efecto (que
pueden ser extraídas de las situaciones de protección
mencionadas en nuestras obras citadas). Merecen ser siempre
consideradas, aunque son de alcance reducido: enajenación
efectuada por el mandatario cuyo mandato ha sido revocado, pero
mantiene apariencia de vigente; enajenación de cosa mueble a
un tercero de buena fe por un adquirente cuyo contrato de
adquisición fue declarado resuelto; enajenación de cosa inmueble
a un tercero por un adquirente cuyo contrato de adquisición fue
declarado resuelto sin que la resolubilidad constara en el título
inscrito; etc.

En las adquisiciones a non domino surge la interrogante de si la

adquisición es originaria o derivativa. Es una destacada ocasión,
pero no la única; también, por ej., en la accesión, en la usucapión,
en la expropiación, en la subasta. Y ciertamente importa decidirlo;
por ej., para la extinción o mantenimiento de las cargas que
gravan la cosa de que se trata.

A continuación serán formuladas algunas bases contribuyentes.

La adquisición es originaria cuando surge en virtud de una

relación directa del adquirente con la cosa de que se trata sin
nexo con el derecho eventualmente preexistente y, por tanto, sin
la voluntad de un sujeto. La adquisición es derivativa cuando
surge de una actuación con un sujeto precedente, titular o
legitimado para disponer del derecho preexistente sobre el objeto.

En muchos ordenamientos (salvo que haya norma aclaratoria

expresa) es discutido si la adquisición del tercero a non domino es
originaria o derivativa.

Ha sido propuesto que la adquisición es derivativa porque la ley

confiere al non dominus un poder dispositivo sobre la cosa
apoyada en la apariencia de titularidad, de modo que el tercero
adquiere el derecho del titular verdadero. Esa proposición tiene
sentido, pero parece un arbitrio. Al parecer predomina la
conclusión de que es originaria, porque no hay vínculo entre el
titular anterior y el adquirente; el derecho que entra en el
patrimonio del adquirente no es el del titular; es otro, nuevo (las
condiciones en que el adquirente recibirá el derecho, en cuanto a
gravámenes que pudiere tener la cosa constituidos por el titular
anterior, con normas del respectivo ordenamiento, en el debate
actuarán ya como argumento, ya como efecto del resultado que
termine imponiéndose).

Una reflexión sobre las proposiciones conduce a percibir que la

tesis de la adquisición originaria destaca la buena fe del
adquirente más que la apariencia; incluso, a este respecto es
sostenido que la apariencia es más bien un presupuesto de la
buena fe; la apariencia explica la buena fe y es absorbida por
ésta.
 Pero hay algo más que precisar. Ha sido sostenido (por ej., por
Mengoni) que, en general, la transferencia de un derecho y, por
tanto, el proceso derivativo, funciona con la voluntad del
transferente sólo como situación normal; pero al fondo esa
voluntad no es esencial. En efecto, para la adquisición derivativa
son pedidos dos requisitos: 1.- uno objetivo, un nexo objetivo de
dependencia entre dos relaciones jurídicas sucesivas, en virtud
del cual el derecho adquirido depende y es medido por la
titularidad de un precedente sujeto y, por ello, es causa de la
pérdida del derecho del precedente titular; 2.- uno subjetivo: que
la adquisición dependa de una relación con otro sujeto, sin que
sea preciso que sea el titular. Punto de referencia es siempre el
precedente titular, pero el efecto puede producirse por la
actuación de un sujeto distinto (es agregado que ésta es una
premisa de la moderna teoría de las adquisiciones coactivas, a las
cuales generalizadamente es atribuida naturaleza derivativa).

Con estos elementos, para resolver si la adquisición a non

domino es originaria o derivativa, hay que fijarse si la ley
respectiva valora exclusivamente la buena fe del adquirente, sin
atender a la postura del no propietario (del non dominus) —en
cuyo caso es originaria— o, al contrario, si en la tutela al
adquirente es considerado también como elemento determinante
la relación del non dominus con un sujeto "a priori individualizado
como portador del interés en conflicto con el tercero, en cuyo caso
es derivativa".

En estos términos, ha sido concluido que las adquisiciones a

non domino basadas principalmente en la apariencia jurídica son
derivativas; las fundadas en la posesión con buena fe son
originarias. A esta conclusión sólo resta añadir que
generalizadamente en las hipótesis de adquisición a non
domino ambos elementos intervienen en la configuración de la
situación y, más aún, lo más frecuente será dilucidar cuál es en el
caso el decisivo.2051

265.- B. Que el reivindicante sea dueño de ella. La

prueba del dominio.-
 Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario
(art. 893). Pero debe probar su dominio; la acción la tiene el
dueño. Y, al reivindicar —por la propia definición de la acción que
entabla—, reconoce en el demandado la calidad de poseedor,
con lo que le está concediendo la presunción de dominio (del
art. 700) que, entonces, el reivindicante queda en la necesidad de
destruir.2052Por otra parte, su situación es peligrosa porque,
reconociendo al demandado como poseedor, queda a merced de
la posibilidad de que éste demuestre el cumplimiento del
respectivo plazo de prescripción. Es distinto cuando son
ejercitadas otras acciones que tiene el dueño, como las ya vistas
innominada restitutoria y declarativa de dominio (y otras que
serán examinadas pronto). En ellas, al ejercitarlas no está
reconociendo al demandado como poseedor, no le está
confiriendo la presunción de dominio, a la cual puede él (el actor)
acudir, afirmando que al menos es poseedor y, siéndolo, se le ha
de tener por dueño; tendrá sí que probar esa posesión que afirma
tener; entonces, si lo perseguido es un inmueble, le bastará con
acreditar que tiene título inscrito a su nombre (y,
convenientemente, algunos hechos posesorios, para evitar que la
inscripción sea calificada como una mera inscripción "de
papel",2053a la que ya se ha hecho referencia en supra Nº 139 ter,
c.).2054

La prueba del dominio debe estar referida al tiempo de la

notificación de la demanda; debe demostrar que a ese tiempo es
dueño, porque la acción la tiene el dueño (no el que podía llegar a
serlo).

La situación es alterada cuando el que reivindica es el Fisco, por

el art. 590.2055Como por ese texto el Fisco es propietario de los
inmuebles que carecen de otro dueño, si fuere mantenida para él
la regla de que debe probar su dominio, le estaría siendo
impuesta la carga de la prueba de una negación indeterminada —
que el inmueble no tiene otro dueño— y, conforme a los principios
de Derecho probatorio, las negaciones indeterminadas son de
prueba imposible, de modo que quien proponga la afirmación
contraria debe probarla (que alguien es el dueño). Así, aquel a
quien el Fisco demanda de reivindicación tendría que probar que
él (o un tercero distinto del Fisco) es el dueño.

Aquí aparece una importante dificultad de la acción

reivindicatoria: la prueba del dominio (para cuya referencia desde
antiguo ha sido reservada la impresionante expresión probatio
diabolica).

Para acreditarlo tiene importancia determinar si el reivindicante

adquirió la cosa por un modo originario o derivativo. En la primera
situación, le bastará probar los hechos que constituyeron ese
modo originario. Pero si adquirió por un modo derivativo, como la
tradición (que será lo más frecuente), no basta con probar que
ese modo quedó configurado a favor del que se pretende dueño;
si se trata de un mueble, no es suficiente demostrar que le fue
entregado con ánimo de serle transferido el dominio, o, si se trata
de un inmueble, que tiene inscripción a su nombre, porque
quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez, tenía o no el
dominio (recordando que "nadie da lo que no tiene"). Y si el
antecesor también adquirió por modo derivativo, la duda persiste.
Así, es necesario retroceder hasta una adquisición por un modo
originario y, de ahí, regresar hasta el actual titular. Ese recorrido
puede ser laborioso (y a veces inaccesible); para evitarlo, siendo
posible ha de acudirse a la prescripción adquisitiva; con mayor
seguridad a la extraordinaria (pudiendo utilizarse la agregación de
posesiones; v. supra Nº 178).2056Si el invocante había declarado
que recibió en tradición y luego acude a la prescripción, no parece
atendible la objeción de que una cosa puede ser adquirida por un
solo modo, porque se trata de una actividad probatoria; es cierto
que no es posible adquirir lo ya adquirido, pero aquí con la
tradición no ha sido probado el dominio, permaneciendo la
incertidumbre; y por eso el que soporta la carga probatoria acude
a la usucapión.

Las presunciones judiciales y la prueba de testigos pueden

adquirir aquí señalada influencia. La última es admisible en la
medida en que esté referida a la prueba de hechos (de hechos
jurídicos que constituyan la adquisición del dominio, o la posesión
como base de la adquisición por prescripción), de modo que no es
aplicable la limitación de los arts. 1708 y sgts.2057

Tratándose de los inmuebles, el sistema registral, que

teóricamente tendría que conducir a facilitar la prueba de dominio
y, por tanto, fortalecer la protección al dueño, por los caracteres
que adoptó entre nosotros no ha producido ese resultado (como
ya ha podido apreciarse en el relato sobre su organización y
funcionamiento). Como escueto resumen de lo manifestado allí,
dirigido ahora al conflicto reivindicatorio, debe recordarse que la
inscripción no prueba dominio, sólo posesión, y ni eso según
algunos autores. Con frecuencia no hay coincidencia entre la
descripción del predio en el Registro y sus caracteres reales;
suele ocurrir que ambos litigantes (reivindicante y demandado)
presentan inscripción a su respectivo nombre (porque el sistema
no logra evitar las llamadas inscripciones paralelas y "de papel"),
lo que —al menos aparentemente— deja a la controversia con
dos poseedores (inscritos); y, tal vez lo más sensible: cuando el
reivindicante —en su afán de exhibir sus mayores y mejores
antecedentes— acompaña inscripción a su nombre, se expone al
congénito debate del valor de la inscripción en cuanto símbolo de
posesión, que permanece con resultado impredecible, y que aquí
queda traducido en una disyuntiva: si tiene posesión inscrita,
entonces, sería un dueño y poseedor cuya demanda, por tanto,
debiera ser rechazada (v. supra Nºs. 189 a 195 bis) (sobre esta
situación se volverá pronto, en la exigencia de que el reivindicante
esté privado de la posesión, infra Nº 266; y aun más adelante, en
la acción posesoria de restitución).

265 bis.- La acción publiciana.-

Consignando lo que el Derecho romano denominó acción
publiciana, el art. 894 permite interponer la misma acción al que,
sin ser dueño, poseyendo regularmente estaba en vías de ganar
por prescripción.2058

Está discutido si es una reivindicatoria o una acción distinta.2059

 Está discutido si para disponer de la acción es necesario tener
cumplido el plazo para ganar por prescripción ordinaria o basta
con tener sólo algún tiempo de posesión. Ha sido sostenido que
es necesario haber completado el plazo porque al apoderarse otro
de la cosa se produce una interrupción natural de la prescripción
del primero que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya
no queda "en vías de ganar por prescripción". No parece
necesario el cumplimiento del plazo; si ya está cumplido, no es
necesaria la acción publiciana; al quedar cumplido el plazo —tal
como ya se dijo en supra Nº 212—, el sujeto ya adquirió el
dominio y le basta alegar la prescripción, con lo que puede
reivindicar como dueño. Por lo demás, así lo denotan el texto y la
historia de su establecimiento, según la cual fue tomado de la
legislación romana, que no exigía el cumplimiento del plazo. 2060

Estimamos que está concedida también al que ha perdido la

posesión regular de un derecho real y estaba en vías de ganarlo
por prescripción (la reivindicatoria procede para otros derechos
reales, y esos derechos son, como se ha dicho, susceptibles de
posesión) (considerada
2061-2062-2063
una acción distinta, para
restituciones y eventuales indemnizaciones entre el actor
triunfante y el demandado vencido, v. lo que se dirá respecto a la
aplicación de las reglas sobre las prestaciones mutuas en la
acción reivindicatoria; infra Nº 270).

266.- C. Que el reivindicante esté privado de la

posesión.-
Como el actor —según afirma— es dueño, tiene derecho a
poseer la cosa dominada, por eso la reivindica.

Entre nosotros, en los inmuebles surge el problema de si tiene

acción reivindicatoria un propietario al que, teniendo inscrito a su
nombre un predio, le es arrebatado materialmente. La solución ha
de ser buscada en el tema de la adquisición, conservación y
pérdida de la posesión, y que en el Derecho chileno plantea, a su
vez, la polémica sobre el valor de la inscripción (con las dos
grandes posiciones que fueron expuestas; v. supra Nº 195). Si es
postulado que la inscripción conservatoria es única y suficiente
prueba de posesión (con valor exclusivo y excluyente que, por
tanto, excluye que otro pueda poseer y, por tanto, usucapir),
cuando el sujeto tiene inscripción a su nombre, por mucho que
esté privado materialmente de la cosa, la consecuencia lógica es
que no ha perdido la posesión, por lo que no tendría la acción
reivindicatoria. Así, el afán de proteger al extremo al titular de la
inscripción llega a tornarse en perjuicio; y, con esta postura, al
dueño le quedarían posiblemente una acción de precario
(supuestamente arraigada en el art. 2195 inc. 2º) y las acciones
criminales. Con la posición opuesta, que atribuye importancia
fundamental a la posesión material, será sostenido que en tal
situación simplemente ha sido perdida la posesión y procede, por
tanto, la reivindicación. En una actitud intermedia, puede ser
propuesto que, tratándose de inmuebles (inscritos), debido a la
necesidad de mantener el Registro la posesión se convierte en
una situación compleja, integrada por dos elementos, la
inscripción y la tenencia material, de modo que, al ser privado el
dueño de la tenencia material, ha sido privado de una faceta o
parte integrante de la posesión y que, en tal caso, al no ser
integralmente poseedor, procede reivindicar. Hay fallos que así lo
han resuelto.2064En estos términos es protegido el dominio sin
debilitar el Registro; por otra parte, con este entendimiento tendría
también acción posesoria, de amparo o restitución, según se verá
más adelante (v. infra Nº 282).

267.- Contra quién es dirigida la acción. El sujeto

pasivo.-
Como ha quedado dicho, ha de dirigirse contra el actual
poseedor (art. 895), en lo cual el actor debe tener especial
cuidado atendido el efecto relativo de las sentencias.
Esto, principalmente porque en la práctica suelen presentarse
dudas acerca de la identidad de la persona que realmente está
poseyendo (de ahí también la disposición de los arts. 896 y 897).

Para el evento en que el poseedor fallezca, hay una norma

especial, el art. 899,2065junto a la cual ha de tenerse en cuenta la
del art. 1526 Nº 2. Mientras la acción para obtener la entrega de
la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la de
indemnizar es divisible (v. también el art. 1354).2066

Hay dos textos según los cuales "la acción de dominio" puede
intentarse para obtener un valor, no para obtener la posesión de
la cosa, que es de lo que se trata con la reivindicatoria conforme a
su definición.

La acción puede ser dirigida en contra del que dejó de poseer

enajenando la cosa, para que restituya lo que recibió por ella
(art. 898); y contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa
suya dejó de poseer, para que restituya su valor (art. 900).2067

En la primera es perseguido el valor recibido por la cosa; en la

segunda, lo que la cosa vale. La regla del art. 900 (que contiene
la que —estimamos impropiamente— ha sido llamada
"reivindicatoria ficta") no lo dispone expresamente, pero no puede
entenderse en otro sentido.2068

En los preceptos —tomados literalmente—, ambas son incluidas

en la calificación de "acciones de dominio", pero, considerando el
objetivo de cada una, es muy discutible su calificación de acción
reivindicatoria o, genéricamente, de acción real. Estimamos que
son acciones personales; el valor sólo puede ser perseguido
contra cierta persona: el que dejó de poseer (con los supuestos
consignados en las dos citadas reglas).2069

Su restricción en contra solamente del poseedor no dueño —

que provoca ese conocido juego nemotécnico de ser una acción
que tiene el dueño no poseedor en contra del poseedor no dueño
— ha producido como consecuencia que, ante demandas del
propietario, los detentadores han encontrado protección
destacando (a veces hasta con ostentación) su condición de
meros detentadores, de inferior calidad jurídica que la de los
poseedores y deteniendo así la embestida del propietario. 2070
 Como se irá viendo al tratar las "acciones" de los arts. 915 y
2195, los requisitos pedidos para cada una en los respectivos
textos no siempre quedan acomodados a las variadas situaciones
de propietarios desprovistos del objeto de su dominio.

Los textos legales a los que, en general, el dueño suele acudir

para actuar contra los detentadores con frecuencia han resultado
ineficaces; muchas veces porque no han sido confeccionados
organizadamente como alternativa protectora equivalente a la
reivindicación, dejando espacios interpretativos que suelen
frustrar al dueño. Por cierto, esto sin perjuicio de situaciones en
las que efectivamente el demandado tiene justificación para
retener.

Más todavía, tratándose de inmuebles, al actor suele objetársele

que, como tiene el predio inscrito a su nombre y en Chile —dirá el
demandado—, la inscripción constituye posesión, la reivindicatoria
no procede porque el demandante no la ha perdido (por mucho
que no tenga materialmente la cosa a su merced y, mientras, el
demandado continúa disfrutándola) (aunque la jurisprudencia —
como se dijo en el párrafo anterior, con cita de sentencias— ha
neutralizado esa objeción con la explicación de que ha perdido la
posesión en su faceta material, o, no tiene íntegramente la
posesión).

La situación suele aumentar su dramatismo cuando el

ordenamiento jurídico respectivo permite —discutiblemente— al
mero detentador asilarse finalmente en la usucapión (recuérdese
nuestro art. 2510 regla 3ª, que, cuando menos, constituye
posibilidad), teniendo presente que la demanda inicialmente
interruptiva queda estéril cuando es rechazada.

En suma: ante la reivindicatoria, el demandado suele triunfar: o

porque es resuelto que él no es poseedor, sino sólo tenedor, o
porque es resuelto que el actor no ha perdido la posesión (sin ser
objetado que el demandante sea el dueño y manteniendo el
demandado la cosa en su poder); entretanto, sobrevuela el riesgo
de que el demandado termine prescribiendo.
 267 bis.- La acción contra el "injusto detentador"
(art. 915) y la acción de precario (art. 2195).-
Hay dos acciones que merecen también una referencia especial.
Una está incluida en el título de la reivindicación; la otra ha sido
vista en una regla ubicada al final de la regulación del comodato.

A.- La acción contra el injusto detentador.

Conforme al art. 915, "Las reglas de este título se aplicarán

contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente
una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor".

Este acción suele ser llamada "reivindicatoria contra injusto

tenedor"; y, cuando la calificación como reivindicatoria es
rehusada, es llamada simplemente acción "contra el injusto
detentador".

Su calificación y alcance han sido discutidos.

Ha sido estimada simplemente como la acción reivindicatoria

que es permitida contra el mero tenedor. 2071En contra, ha sido
calificada como una acción distinta, autónoma, como puramente
restitutoria contra el mero tenedor, a la cual el código hace
aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la
importante materia de las prestaciones mutuas.2072

También ha sido sostenido que es una reivindicatoria, pero

excepcional, que tiene el que entregó a otro la mera tenencia de
una cosa por un contrato que produce ese efecto (comodato,
arriendo, etc.) cuando, al terminar la vigencia de esa relación, el
tenedor no restituye, retiene la cosa (sin perjuicio de la acción
personal derivada del respectivo contrato). Conforme al texto,
está poseyendo a nombre ajeno, pero no de cualquiera, sino del
que le entregó la cosa; sin el art. 915, al ser intentada la
reivindicatoria, el demandado objetará que él es sólo mero
tenedor, no poseedor, y bien lo sabe el demandante porque fue él
quien le entregó la cosa en tenencia. Así, el 915 constituye
excepción al 895 (que claramente dispone el sujeto pasivo de la
reivindicatoria, el poseedor); si procediera contra cualquier
tenedor, sería una regla simplemente contradictora del 895;
entonces, contra el poseedor procede reivindicatoria, contra el
tenedor infiel el 915 y contra otros tenedores el precario (o una
innominada restitutoria del dominio).2073

Otra alternativa es la de entenderla precisamente para la

situación inversa: aplicable sólo a aquellos tenedores que no
tienen, y nunca tuvieron, un título que justifique la detentación.
Ellos serían "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a
detentar la cosa justamente, con un antecedente habilitante, que
después se niegan a restituir.

Y también podría estimarse aplicable a ambas situaciones: sea

que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente
que lo justifique o que haya comenzado a detentar con un título
justificante, pero mientras detentaba quedó sin justificación
(porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco,
terminado, etc.); ambos serían, al tiempo de la demanda, "injustos
detentadores".2074

Por otra parte, la expresión "poseyendo a nombre ajeno" puede

conducir también a una restricción del campo de aplicación del
texto, entendiendo que está referido sólo a representantes
legales, mandatarios y aun a otros que, sin serlo, actúan como
tales, conforme al art. 721;2075en este sentido restrictivo, se
trataría sólo del llamado en otros ordenamientos "servidor de la
posesión" (que aquí ya ha sido aludido en supra Nº 163).

Hay fallos que han restado importancia a los términos; y, en

general, la jurisprudencia parece inclinarse por considerarla
reivindicatoria contra el mero tenedor, pero aplicándola con
bastante amplitud a diversas categorías de tenedores 2076(para
restituciones y eventuales indemnizaciones entre el actor
triunfante y el injusto detentador vencido, v. lo que se
dirá respecto a la aplicación de las reglas sobre las prestaciones
mutuas en la acción reivindicatoria; infra Nº 270).
 B.- La acción de precario.

Después de aludir (en el inc. 1º) a esa variedad del contrato de

comodato llamada comodato precario, el art. 2195 en su inc. 2º
dispone que "Constituye también precario la tenencia de una cosa
ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia el
dueño".

Como puede verse, el texto sólo describe una situación (que

"constituye también precario..."); allí no está diseñada ni es
declarada acción alguna; si de acción conferida en un texto se
trata, ahí no hay ninguna, al menos formalmente. Sin embargo de
ahí doctrina y jurisprudencia han extraído una acción, la "acción
de precario", ya consolidada. Por cierto, en su desarrollo influyó la
falta de una acción con características más simples que las que
exhibe la reivindicatoria y de prueba más llevadera.

Por lo demás —tal como fue advertido al consignar la

innominada restitutoria (en supra Nº 260 ter)—, no es necesario
que la ley confiera expresa o tácitamente una acción para poder
acudir al amparo jurisdiccional de un derecho.

En la práctica, con frecuencia ha sido aducida esta acción para

obtener la restitución de cosas detentadas por otro (sobre todo
inmuebles).

El éxito que ha tenido en cuanto a su generalizado empleo se ha

visto incrementado por su tramitación en juicio sumario, por lo
demás no bien justificado en los textos.2077

Por los requisitos que exige su procedencia ha ido enfrentando

duros obstáculos. Supone ausencia de contrato, lo que deja a
esta vía restitutora sumida en la incertidumbre en una nutrida
variedad de situaciones en que hay contratos: nulos, resueltos,
revocados, caducados (como en la frecuente promesa de
compraventa añosa), con plazo de duración ya cumplido,
emanados de persona distinta del dueño, sobre cuota de
universalidades o de cosas singulares, etc., que han merecido
encontradas decisiones de los tribunales.2078

Así, la esperanza del propietario ha vuelto a quedar incierta; a

veces más que por razones sustantivas (un eventual derecho del
demandado), por los términos en que el texto aparece redactado.

En cuanto a la prueba del dominio, por cierto es el actor el que

debe probar que es dueño. Pero —tal como ya fue advertido al
tratar la reivindicatoria— aquí el actor no está dando por poseedor
al demandado; por tanto, si prueba que es el poseedor de la cosa
cuya restitución demanda, puede valerse de la presunción del
art. 700. Si es un inmueble, probando el actor que está inscrito a
su nombre, al menos en principio, tendrá probada la posesión y,
con ella y el art. 700, el dominio.2079Mayor complejidad probatoria
habrá dependiendo de la contestación del demandado.

Fue dicho que, al menos en principio, con la inscripción tendrá

probada la posesión, porque un debate más detenido conduce —
tal como oportunamente fue expuesto— al conflictivo tema del rol
de la inscripción y en qué consiste en Chile la posesión de los
inmuebles (v. supra Nºs. 195 y anteriores; para la prueba del
dominio, v. supra Nº 265, B.). En este capítulo del litigio puede
resultar que lo que comenzó como un simple precario termine en
una disputa por el dominio; ante elementos que dejan como
plausible el dominio que postula el demandado, un desenlace del
juicio sumario de precario suele ser que la demanda es rechazada
para dejar el debate entregado a un juicio de dominio, que debe
ser desplegado en un procedimiento ordinario. 2080

El texto exige que el demandado tenga la cosa "sin previo

contrato". En sede probatoria para el actor esta circunstancia es
una negativa indeterminada, que es de prueba imposible; por
tanto, queda relevado de prueba y es el demandado quien tendría
que probar que sí tiene un título aceptable en Derecho que lo
faculta para seguir teniendo la cosa a su merced.
 Para demostrar la detentación de la cosa por el demandado
pueden ser empleados los medios generales de prueba; se trata
de probar un hecho (la detentación u ocupación) y no hay
inadmisibilidad probatoria específica (como la de la prueba de
testigos, que está para la prueba de actos jurídicos) (para
restituciones y eventuales indemnizaciones entre el actor
triunfante y el precarista vencido, v. lo que se dirá respecto a la
aplicación de las reglas sobre las prestaciones mutuas en la
acción reivindicatoria, infra Nº 270).2081

Si es tenida por existente esta llamada acción de precario,

estando fundada en el dominio será una acción real (con las
características de estas acciones; por ej., en cuanto a la
prescripción será aplicable lo dicho para la reivindicatoria). 2082

267 ter.- La expansión de la reivindicatoria hacia el

mero tenedor. La tendencia del Derecho comparado.-
A través de la flexibilización del sujeto pasivo, en los códigos del
siglo XX se ha producido una expansión del campo de la acción
reivindicatoria. El objetivo es mejorar la protección al propietario,
evitando los vacíos que deja la acción reivindicatoria al proceder
sólo contra el poseedor.

Procede no sólo contra el poseedor de la cosa, sino también

contra cualquiera que la detente, sin un título justificante en
Derecho.

Antes de averiguar en esta materia las decisiones del Derecho

comparado, debemos advertir que el examen de este tema
tropieza con una dificultad que ha permanecido en toda la
extensa evolución histórica de esta acción. Aquí, como en todo
problema en el que intervenga la posesión, debe sobrellevarse el
prolongado debate sobre su concepto. Y al aproximarse a él para
incorporarlo a la materia en la que incide, la dificultad implica que
debe ser escrutado el concepto de posesión que emplea el autor
o la norma legal respectiva, con la eventual discusión específica
cuando el texto legal no es claro a ese respecto. Por de pronto, y
con visible —aunque no siempre declarada— influencia de la
concepción objetiva de la posesión, baste recordar que entre los
comentaristas europeos se distingue entre la posesión que
conduce a usucapión y la que no, llamada también "no en
concepto de dueño" (que coincide o se acerca a nuestra mera
tenencia), distinción que para nosotros resulta, cuando menos,
perturbadora.

Por otra parte, los comentaristas parecen coincidir en que en el

Derecho romano en la determinación del sujeto pasivo se produjo
—como en muchas materias— una evolución. En apreciación
general, la dirección central fue la del poseedor, en ciertas épocas
fue muy discutido y en otras fue admitida directamente contra el
que tuviera o detentare la cosa (y que, por tanto, estuviere en
condiciones de restituirla).2083

En algunos códigos del siglo XIX persisten las vacilaciones con

textos no siempre bien definitorios. 2084El código italiano (antiguo)
sí decide, admitiéndola contra el poseedor y el detentador
(art. 439); también el español, en términos equivalentes
(art. 348).2085Al mencionar expresamente al poseedor y al mero
tenedor puede percibirse una preocupación por evitar todo debate
sobre la importante determinación del sujeto pasivo.

El panorama legislativo en el Derecho comparado actual

muestra una tendencia expansiva o, al menos, aclaratoria de un
campo extenso. En los códigos más recientes se confiere al
dueño la acción reivindicatoria para perseguir la cosa contra
cualquiera que la posea o detente, aunque no tenga la técnica
calidad de poseedor, sin una justificación que le permita retenerla.

De los códigos del siglo XX y de lo que va del XXI, los de

Alemania y Paraguay parecen reducirla en términos similares a
los nuestros, restringiendo el debate entre un dueño que ha sido
privado de la posesión y un poseedor que no es dueño (pero
debe tenerse en cuenta la prevención formulada sobre el
concepto de posesión). El resto contempla una acción para
recuperar la cosa dominada en términos muy amplios, al menos
sin exigir al demandado la precisa calidad de poseedor,
centrándose en la circunstancia de que el propietario de la cosa
ha sido privado de ella y tiene derecho a recuperarla.

El código civil alemán dispone que "El propietario puede exigir al

poseedor la entrega de la cosa" (art. 985). Como puede verse, la
protección es planteada, literalmente, en términos similares a lo
establecido en el CC. Pero una adecuada comprensión de la
regla impone relacionarla con la noción de posesión que es
asumida en el Derecho alemán (en el que es fundamentalmente
un señorío fáctico sobre la cosa, con lo que la distinción entre
posesión y mera tenencia queda muy diluida).2086

El código civil suizo, refiriéndose al dueño, dispone que "Puede

reivindicarla contra cualquiera que la detente sin derecho, y
rechazar toda usurpación" (art. 641). El texto permite, pues,
reivindicar contra cualquier detentador y, al menos para efectos
de la reivindicación, simplemente prescinde de la cualidad de
poseedor, apuntando directamente al detentador. El código civil
italiano, siguiendo al texto antiguo, la admite asimismo contra el
que "la posea o detente" (art. 948 incs. 1º y 2º). El código civil
portugués dispone otro tanto (art. 1311). También el boliviano
(art. 1453).

El código civil paraguayo prescribe que "La acción de

reivindicación se da contra el poseedor que está obligado a
restituir la cosa, o que la adquirió del reivindicante o de su autor,
aunque fuese de buena fe, por un título nulo o anulable" (art. 2408
inc. 1º). Es dirigida contra el poseedor, como entre nosotros; pero
debe también recordarse el concepto de posesión que adopta el
código civil paraguayo, inclinado a una concepción
eminentemente objetiva (como puede ser desprendido de los
arts. 1909, 1925 y 1926), en la cual —como ya se dijo recién a
propósito de la regla equivalente en el Derecho alemán— la
diferencia entre poseedor y mero tenedor está difuminada. Por lo
demás, esa concepción había sido ya adoptada por códigos del
siglo XX, de Europa (como el alemán y el suizo) y de
Latinoamérica (como el mexicano, el peruano y el brasileño).
 El código civil de Québec la admite también contra el poseedor
o "el que la tiene sin derecho" (art. 953). El código civil brasileño
es categórico: "El propietario tiene la facultad de usar, gozar y
disponer de la cosa, y el derecho de reivindicarla en contra de
quienquiera que injustamente la posea o detente" (art. 1228). Y el
código argentino nuevo, en su art. 2255, dispone: "Legitimación
pasiva. La acción reivindicatoria debe dirigirse contra el poseedor
o tenedor del objeto, aunque lo tenga a nombre del reivindicante".

Como puede verse, la tendencia es evidente.

Ha sido expandida para proteger al dominio ya no sólo en contra

del poseedor no dueño, sino en contra de todo sujeto que detente
la cosa, aunque no se trate de un auténtico poseedor. Puede ser
que la posea por sí, que la posea a nombre ajeno, que la haya
recibido por un título de mera tenencia en virtud de un contrato
para tener que restituirla o que simplemente la ocupe. Lo que
importa es que, porque actualmente la detenta sin derecho a
tenerla, debe restituirla a su dueño cuando éste lo demanda. En
otro sentido, como al dueño de la cosa corresponde tenerla a su
disposición, demostrado el dominio, ha de ser amparado cuando
pretende obtenerla de manos de quien la detente sin un título
jurídicamente aceptable.

Esta actitud, predominante en las codificaciones civiles del siglo

XX y de lo que va del XXI, particularmente en las
latinoamericanas, conduce a una reflexión sobre el estado del
Derecho nacional a este respecto. Tal como ya ha quedado dicho,
ante los diversos espacios que quedan en los textos que
consignan acciones, que suelen impedir al dueño recuperar el
objeto de su dominio, aparte de una genérica acción innominada
a la que se ha hecho referencia, otra alternativa es esta: extender
la reivindicatoria a todo detentador que carezca de justificación
aceptable en Derecho.

267 quáter.- Actitudes que puede adoptar el

demandado.-
 Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que
podría adoptar el demandado de reivindicación, y que dejarían la
situación en reñido debate.

a.- Podría sostener que el demandante no es el dueño

(simplemente lo niega o agrega que el dueño es cierto tercero).

b.- Que él (el demandado) no es poseedor de la cosa. Entonces,

el actor tendría que intentar probar que sí lo es; aquí debe
recordarse el art. 915, con el cual el actor puede ejercer esa
acción en contra del injusto detentador en subsidio de la
reivindicatoria, sin perjuicio de que puede ser usada como
única2087(debe tenerse presente también lo recién dicho
en supra Nº 267 y notas, sobre la actitud de la jurisprudencia al
respecto).

c.- Que él (el demandado) es el dueño. En esta situación, el

litigio pasa a constituir lo que puede ser llamado "juicio de
dominio", en el que ambas partes se disputan la propiedad del
objeto.

268.- Extinción de la acción por prescripción.-

Ya ha sido dicho que el derecho de propiedad
generalizadamente es concebido como perpetuo (en supra Nº 59,
d.).

Pero en los textos constitucionales y legales, la perpetuidad con

frecuencia no es expresada. Además, en los ordenamientos
suelen incorporarse formas de propiedad resoluble (como entre
nosotros la propiedad fiduciaria). También generalizadamente es
dispuesta la expropiación por causa de utilidad pública. Y, por
otra parte, una extinción del derecho por el no uso —que suele
ser llamado abandono— habitualmente no es incorporada en las
regulaciones2088(v. también lo dicho en supra Nºs. 57 bis, e., 59 y
65 bis). Si la extinción es llevada a la prescripción, también puede
ser extinguido por este modo, pero por la adquisitiva de otro; si un
tercero posee la cosa, puede llegar a adquirir el dominio por
prescripción adquisitiva (como lo previene el art. 2517); y,
extinguido el dominio, por cierto queda extinguida la acción
protectora, que ahora la tendrá el recién adquirente; dicho en
sentido inverso: no es tenida la acción porque ya no es tenido el
derecho.

Pero conviene examinar también —porque ha sido postulada—

otra posibilidad, aparte de la extinción del derecho (de dominio): la
de una eventual extinción de la acción, sola, por
prescripción extintiva; y, si es procedente, lo que acontecería con
el derecho al quedar extinguida la acción.

Desde luego, parece evidente que, mientras el dueño no sea

privado de la posesión de la cosa, no será extinguida la acción,
puesto que no está en condiciones de ejercerla; el dueño no ha
necesitado ejercerla como para reprocharle una supuesta desidia
en su ejercicio.

Pero lo llevado a la duda es si la acción es prescriptible

extintivamente cuando el dueño ha sido privado de su posesión y
el poseedor aún no logra adquirir por usucapión. Se trata, pues,
de la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria cuando el
dueño, habiendo sido desposeído, no la ejerce dentro del plazo
de prescripción de acciones (en 2000 Juan desposee a Pedro;
según la norma, Juan logrará usucapir en 2010; el plazo ordinario
de prescripción extintiva de acciones es de cinco años; la
interrogante es si Pedro verá extinguida su acción en 2005).

En la doctrina extranjera, con la perpetuidad del dominio,

predomina la conclusión de que no es extinguible por prescripción
extintiva.2089

Pero debe ser al menos mencionado un sustancioso estudio en

el que, con textos del cód. español, opiniones de doctrina,
algunos antecedentes históricos, al parecer también minoritarios,
y vigorosas sentencias del Tribunal Supremo, 2090ha sido postulada
la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria (como dice el
autor, que luego será citado, "autónomamente", es decir, aparte
de la extinción ocurrente cuando otro adquiere el dominio por
usucapión). En esas condiciones, sin tener que probar su
posesión, el demandado puede demostrar la extinción de la
acción del demandante si ha sido cumplido el plazo de
prescripción extintiva de acciones; esa posibilidad —es prevenido
— no contraviene la perpetuidad del dominio ni de la acción
protectora; ella no es extinguida por el simple no uso, porque si
nadie lo priva de la posesión, no comienza a correr plazo alguno;
el plazo de prescripción extintiva sólo comienza a correr desde
que es privado de la posesión, es decir, como es procedente,
desde que puede ejercitar la acción. 2091

De los términos del debate puede desprenderse que en la

conclusión influyen los requisitos que sean impuestos para la
acción reivindicatoria, los plazos coincidentes o no de la
prescripción extintiva y de la usucapión, y la decisión de si toda
posesión conduce a usucapión o es que hay posesiones que no
tienen esa virtud, todo según los textos del respectivo
ordenamiento.

En la dirección doctrinaria mayoritaria, varios códigos del siglo

XX han decidido disponerlo con regla expresa; algunos incluso
negando la prescripción extintiva y declarando que sí queda
extinguida cuando otro gana por la prescripción adquisitiva el
derecho de dominio2092(para la perpetuidad v. supra Nº 59, d.).

Entre nosotros, sin distinguirse entre el dominio y la acción ni

delimitar la situación conflictiva, se da por establecida la misma
solución, con base en el art. 2517.

Siendo admisible la duda, que surge de aislar exactamente la

situación antes descrita, nos plegamos a la opinión dominante,
por el fundamento de la perpetuidad del dominio. Además, esta
opción evita que quede configurada la extraña situación de un
dominio irreivindicable; más aún, ya ha sido consignado que la
persecutoriedad es un elemento de la esencia del dominio
(en supra Nºs. 57 bis, e. y a., y 59, a.); sin ella, el dominio queda
irreconocible. Así, admitir la extinción de la acción implica admitir
la pérdida del dominio mismo por la prescripción extintiva.

Pero una discusión puede ser desenvuelta (aunque constituya

sólo un ejercicio).

Enfrentándonos a los textos, en primer lugar debe admitirse que,

regulando la prescripción extintiva, el art. 2514 se refiere a la
extinción de las "acciones y derechos ajenos" sin restricciones. Y
debe reconocerse que —aléjese la sospecha de una predilección
— cuando literalmente el art. 2517 dispone que toda acción por la
cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho, no impuso exclusividad; no ha
dispuesto que ése es el único medio por el cual queda extinguida
la acción. Pero esa exclusividad puede ser detectada;
precisamente su sentido parece ser que, si del efecto del
transcurso del tiempo se trata, la acción queda extinguida
"solamente" por la prescripción adquisitiva de otro.2093

Rehusando que la acción protectora sea un elemento esencial

del dominio, podría insistirse que lo extinguido es la acción, no el
derecho; no estaría siendo postulado, pues, que el dominio quede
extinguido por el transcurso del tiempo. Por otra parte, como la
cosa seguiría —al menos formalmente— con un dueño,
correlativamente el que la posee tendría que esperar hasta
cumplir con el plazo de prescripción adquisitiva para adquirirla;
entretanto habría —estáticamente— un dueño no poseedor que
contempla inerme a un poseedor no dueño que transita
incontenible hacia el dominio mediante la usucapión. Ese
poseedor tendría las facultades y protección de todo poseedor. Y,
si es mero tenedor, no podría usucapir, aunque —también se dirá
— podría intervertir; y, al menos entre nosotros, podrá acudir al
art. 2510 regla 3ª. En fin, en la pugna incidirá también la
circunstancia de tratarse de una cosa mueble o inmueble,
quedando conducido el conflicto a los roles de la inscripción.

Respecto de los demás derechos reales, en cuanto a la acción

persecutoria sola, la solución ha de ser la misma. Pero, tal como
fue relatado en su oportunidad, al menos la servidumbre es
extinguible por el no uso (entre nosotros en forma de prescripción
extintiva); aunque allí nada hay inquietante porque lo extinguido
es el derecho y, como consecuencia, la acción; no la acción sola
(con todo, v. lo dicho al respecto en supra Nº 257, 5º.).
2094-2095-2096

269.- Normas procesales. La ejecución de la sentencia

que acoge la acción.-
Por tratarse de una acción, su funcionamiento implica la
aplicación simultánea de normas sustantivas propias de ella y del
dominio al que protege junto con disposiciones procedimentales.
Respecto de estas últimas, algunas deben tenerse especialmente
en cuenta, como las contenidas en los arts. 901, 902 y 903 del
CC., en relación con los arts. 290 y sgts. del CPC.

Por la naturaleza del asunto debatido, el litigio respectivo es de

detenido conocimiento, sometido al denominado juicio ordinario.
De ahí que en ocasiones pueda resultar más expedita la vía de la
acción personal, si en la situación están reunidos los requisitos
necesarios; esa acción pudiere ser encauzada en un
procedimiento menos lato (como acontece con la de precario que,
en actitud discutible según se dijo en una nota anterior, es
tramitada en juicio sumario conforme al art. 680 del CPC.). Pero
es claro que —tal como ha sido resuelto—, si por la contestación
del demandado queda discutido el dominio del bien de que se
trata, el procedimiento indicado será ineludiblemente el ordinario.

Es ocasión de recordar la procedencia de la reivindicación en

los litigios de nulidad de actos y contratos. Coherente con la
retroactividad que impone a la nulidad, el art. 1689 confiere acción
reivindicatoria contra terceros poseedores; si es declarado nulo un
acto o contrato por el que ha operado la transferencia de un bien
que, a su vez, el adquirente ha transferido a un tercero, al tener
que volver las cosas al estado anterior al acto declarado nulo, el
primer enajenante podrá reivindicar en contra de ese tercero (en
una decisión del CC. que en su oportunidad objetamos por
lesionar la seguridad del tráfico y que, por eso, no ha sido seguida
por la mayoría de los códigos del siglo XX; v. supra Nº 104 bis). Y
no hay inconveniente (con los beneficios de la economía
procesal) para ejercitarla contra el tercero conjuntamente con la
acción de nulidad dirigida en contra del cocontratante; por cierto,
el éxito de la reivindicación dependerá de la suerte de la acción
de nulidad.2097Y si la cosa no ha circulado, permanece en poder
del cocontratante, ha sido resuelto que, cuando es demandada la
nulidad y es pedido que, en consecuencia, sea restituida la cosa
con sus frutos, está siendo intentada, a más de la nulidad, una
verdadera acción reivindicatoria.2098Otro tanto ocurre con la acción
resolutoria (teniendo presente en este caso las restricciones
respecto de terceros de buena fe, según los arts. 1490 y 1491).

Por último, ha sido resuelto que la reivindicatoria es compatible

con la acción posesoria de restitución, que tiene análogo fin
jurídico.2099

Conviene ahora examinar el cumplimiento de lo ordenado

cuando la reivindicación es acogida.

Cuando la demanda reivindicatoria es acogida, es ordenada la

restitución del predio (como lo previenen, y con detalles para la
restitución de accesorios a la cosa misma, los arts. 904 y 905). Ya
ha sido dicho (en la posesión y aquí en la reivindicación), y se dirá
nuevamente (en las acciones posesorias), y ha sido declarado por
la jurisprudencia, que en los inmuebles es aceptable tener por
perdida la posesión cuando el poseedor es privado de la material
aun cuando mantenga inscripción a su nombre y,
correlativamente, que el demandado es poseedor no obstante
que carece de inscripción, todo como medio de hacer posible que
los desposeídos materialmente puedan acudir a la reivindicatoria,
que procede por el dueño no poseedor contra el poseedor no
dueño, y a las posesorias, que proceden cuando la posesión es
perdida o perturbada (con lo cual, por otra parte, la tesis de la
inscripción ficción queda matizada, para lo cual v. supra Nº 195).

En estas circunstancias, son factibles las hipótesis de demandas

reivindicatorias en las que el demandante tiene inscripción a su
nombre, no ha perdido la "posesión inscrita", es poseedor
(inscrito) y, sin embargo, reivindicó como un dueño "no poseedor"
y puede tener éxito (sin perjuicio de que el demandado, en una
paralela, pueda tener inscripción también) (v. también lo dicho
sobre la pérdida de la posesión de inmuebles y cese de la
posesión inscrita en supra Nº 194, B.).

Así, el reivindicante habrá pedido en su demanda que el juez

ordene que el demandado le restituya (materialmente) el predio;
y, si es del caso, también podrá pedirle que ordene al
Conservador efectuar alguna actividad registral (lo cual
dependerá de lo que haya en el Registro al respecto: que cancele
la inscripción del demandado si hay una paralela, que practique
alguna subinscripción aclaratoria, etc.).

Y, si la demanda fue acogida, hay que proceder al cumplimiento

de lo resuelto.

En cuanto a la orden que haya sido impartida al Conservador, le

será exhibida una copia autorizada de la sentencia firme para que
proceda en consecuencia.

En cuanto a la restitución de la cosa, en primer lugar,

habitualmente en la demanda es pedido que la restitución sea
efectuada dentro de cierto plazo (que el actor propone) o —es
agregado— en el plazo que el juez designe. 2100A ese respecto
podría ser recordado que el art. 1494 del CC. impide al juez
señalar plazo para el cumplimiento de obligaciones; y podría
proponerse que la situación está incluida en esa regla en cuanto
el poseedor está "obligado" a restituir al dueño. Pero estimamos
que el precepto no es aplicable, porque está dirigido a
obligaciones que son la contrapartida de derechos personales, en
cuya existencia y exigibilidad no puede intervenir el juez, no a una
como ésta, que no es propiamente integrante de la relación
jurídica derecho personal-obligación, sino un deber de respetar el
poder emergente de un derecho real, que el titular tiene sobre el
objeto del derecho. Pero, descartada aquella restricción del
art. 1494, la interrogante sobre la atribución del juez para fijar
plazo de restitución está respondida; el código dispone regla
expresa que confiere al juez esa facultad: el art. 904.2101

Si la restitución no es buenamente efectuada, 2102habrá de

procederse compulsivamente. Aquí los textos inducen a desplegar
una discusión.

A este respecto deben ser mencionadas las reglas sobre

ejecución de las resoluciones judiciales, contenidas en los
arts. 231 y sgts. del CPC. Para el procedimiento esos textos
distinguen según el tribunal ante el que el cumplimiento es pedido
y el tiempo transcurrido desde la firmeza de la sentencia y el día
de la petición de cumplimiento. En ciertas circunstancias, el
procedimiento es concentrado y rápido; en otras, el cumplimiento
queda sujeto "a los trámites del juicio ejecutivo" (art. 237). En la
primera situación, el cumplimiento es ordenado con citación; si no
hay oposición, o, habiéndola, es desechada, con dirección a la
sentencia que ordena restituir la cosa reivindicada, la restitución
será dispuesta con el auxilio de la fuerza pública si fuere
necesario (art. 235 regla 1ª).

En la segunda, hay traslado al llamado juicio ejecutivo. Sin

perjuicio de procedimientos especiales, el CPC. chileno tiene
diseñados dos procedimientos ejecutivos; uno para obligaciones
de dar y otro para obligaciones de hacer y no hacer. En el
cumplimiento de sentencias en las que la reivindicatoria ha sido
acogida, habría que estar considerando el procedimiento
ejecutivo para obligaciones de hacer, teniendo en cuenta que la
obligación del poseedor vencido es restituir y la restitución es un
hecho; y, además, se dirá que no es aplicable el procedimiento
para obligaciones de dar porque el poseedor vencido no tiene que
"dar" (que significa —así al menos es entendido entre nosotros—
transferir el dominio o constituir algún otro derecho real), sino que
tiene simplemente que restituir la cosa de la que el reivindicador
es dueño.

Pero puede ser estimado que los (dos) aludidos procedimientos

para cumplir sentencias, teniendo en cuenta expresiones en ellos
empleadas y excepciones que (en ambos) pueden ser opuestas
por el vencido, están construidos para obtener el cumplimiento
forzado de obligaciones de esas que son la contrapartida de
derechos personales; no sólo de fuente contractual, sino de
cualquiera otra de las que son tenidas por fuentes de las
obligaciones, pero siempre en las que hay un acreedor y un
deudor correlativo (conforme al art. 578); en cambio, aquí se trata
de cumplir ese deber de general respeto al poder de un titular de
un derecho real sobre la cosa respectiva (sólo hay titular y cosa) y
de tenerla a su merced para ejercitar sobre ella las facultades
propias de su señorío.

Deben ser agregadas algunas prevenciones para completar la

discusión. En primer lugar, la aplicación reducida a las
(auténticas) obligaciones que son contrapartida del derecho
personal es más evidente en el juicio ejecutivo (de los arts. 434 y
sgts., para obligaciones de dar, y 530 y sgts., para las de hacer y
no hacer) que en las reglas sobre cumplimiento de resoluciones
(de los arts. 231 y sgts.), las que, al menos en términos literales,
están referidas genéricamente a la ejecución de las "resoluciones
judiciales" (cualquiera sea —podría decirse— su contenido). Por
otra parte, cuando, en una segunda etapa, el art. 237 del CPC.
envía el cumplimiento al juicio ejecutivo dispone que "se sujetarán
a los trámites del juicio ejecutivo". Así, puede entenderse que,
reconociendo la diferencia entre obligaciones (contrapartida de
derechos personales) y órdenes de respetar el poder que genera
un derecho real (como es la orden de restituir la cosa a su dueño),
el legislador sólo aprovecha reglas, procediendo a una remisión
normativa: para cumplir una orden de restituir una cosa utiliza
aquellas reglas que naturalmente tienen otro destino.

Si fuere aceptado el planteamiento de que las reglas sobre

cumplimiento de resoluciones judiciales de los arts. 231 y sgts. y
las del juicio ejecutivo de los arts. 530 y sgts. (todas del CPC.) no
son aplicables, entonces no habría reglas; y, al faltar reglas
apropiadas para cumplir la sentencia que ordena restituir en una
reivindicación acogida, la solución sería que basta una simple
orden de cumplimiento, con el auxilio de la fuerza pública si fuere
necesario (con fundamento en los arts. 1º y 11 del COT.); y ha
sido propuesto.2103

En suma, la diferencia entre aplicar o no los procedimientos

mencionados radica en que con la primera alternativa el
procedimiento es el de cumplimiento con citación (siguiendo lo
dispuesto en los arts. 231 y sgts.) y, eventualmente, el
procedimiento ejecutivo para obligación de hacer (de los arts. 530
y sgts.); y, con la segunda, siempre, sin distinciones, sería el de
pedir y ordenar el cumplimiento (con auxilio de la fuerza pública si
fuere necesario).

Si bien es cierto que la restitución del poseedor vencido no

constituye una obligación de las que son contrapartida del
derecho personal, preferimos la primera alternativa, sobre todo
considerando que se trata de ejecutar una resolución judicial,
para cuyo género están las citadas reglas, y que el art. 237 del
CPC., empleando una remisión, dispone que, transcurrido el plazo
que menciona, para su ejecución "se sujetarán a los trámites del
juicio ejecutivo".

270.- Prestaciones mutuas. Calificación; aplicación a

otras situaciones.-
Consisten en las restituciones e indemnizaciones que
recíprocamente son debidas entre el reivindicador triunfante y el
poseedor vencido.

Las reglas están en los arts. 904 y sgts.

Por norma expresa (art. 1266), son aplicables también cuando

es acogida la acción de petición de herencia.

Al disponer las restituciones cuando es declarado nulo un acto o

contrato, el art. 1687 declara que serán efectuadas según las
"reglas generales"; no obstante que esa calificación no está
expresamente estampada, ha sido estimado que tales reglas
generales son éstas, y han sido aplicadas a esta situación. 2104
 Con la debida adaptación, pueden ser aplicadas también a otras
situaciones en que han de ser efectuadas restituciones. Por ej.,
en la reivindicación de otros derechos reales (v. supra Nº 264), en
la acción innominada restitutoria del dominio (arts. 582 del CC. y
19 Nº 24 de la Constitución), en la publiciana (art. 894, si es
estimada acción autónoma), en la del injusto detentador (art. 915),
en la de precario (art. 2195), en la posesoria de restitución, en la
de restablecimiento; seguramente con mayores adaptaciones, en
la restitución derivada del ejercicio de acciones personales, como
en el comodato, siempre que no hayan sido previstas reglas al
efecto en el contrato. Y en todas ellas sin perjuicio de la accesión,
como se dirá.

Estas reglas (arts. 904 y sgts.) pueden ser ordenadas así:

A.- Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.

1º. Restitución de la cosa (arts. 904 y 905).

2º. Indemnización de los deterioros sufridos por la cosa

(art. 906).

3º. Restitución de los frutos (arts. 907 y 913).

4º. Indemnización de gastos de custodia y conservación de la

cosa durante el juicio reivindicatorio (art. 904).2105

B.- Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.

1º. Indemnización de los gastos ordinarios por la producción de

los frutos (art. 907).

2º. Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.

Mejora es toda obra ejecutada para la conservación de una

cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o recreo. Con
este concepto, y siguiendo al código, pueden ser distinguidas tres
clases: necesarias, útiles y voluptuarias, de las que la ley da
también una noción. Con base en esta distinción, a la buena o
mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores,
son reguladas las indemnizaciones por estas mejoras:

— Mejoras necesarias (art. 908).

— Mejoras útiles (arts. 909, 910, 912 y 913).

— Mejoras voluptuarias (art. 911).

Para asegurar el pago de estas indemnizaciones es conferido al

poseedor vencido un derecho de retención (art. 914).

Ha sido formulada también una sistematización distinta de estos

conceptos, con base en las reglas del párrafo de las prestaciones
mutuas y en los arts. 756, 759 y 797.2106

Conviene formular algunas apreciaciones sobre la naturaleza de

estas prestaciones.

Estimamos que no parece posible atribuir calificación única,

considerando el variado contenido y distinta justificación que cada
una presenta.

La prestación que el poseedor vencido debe al reivindicador

triunfante de pagarle por los deterioros que infirió a la cosa es una
indemnización por daños (en responsabilidad extracontractual); la
acción del reivindicador es pues una acción indemnizatoria. La
dirigida a recuperar los frutos (líquidos), cuando procede,
constituye una restitución de lo que pertenece al propietario.
Incluso, si por alguna explicación tuviere que perseguirlos
separadamente, el reivindicador podría perseguir los naturales por
una reivindicatoria (es dueño de ellos) y los civiles mediante una
acción restitutoria (de las fundadas en enriquecimiento
injustificado).

La que el reivindicador debe al poseedor vencido por mejoras es

una restitución de valor, incorporado a la propiedad ajena
(también de las fundadas en enriquecimiento injustificado; sea por
el directo aumento de valor de la cosa del reivindicador o por la
modalidad que en la doctrina del enriquecimiento injustificado es
llamada "ahorro de gastos" respecto de ella). 2107

Puede acontecer que, mientras poseía, el poseedor vencido

explotó un yacimiento minero, una cantera, etc. El código dispone
que el poseedor de buena fe se hace dueño de los frutos, pero no
decide (al menos no claramente) sobre los productos.

La duda es admisible. Aquí ya fue dicho que el llamado

"producto" es parte integrante de la cosa (supra Nº 82, b.), que —
en esta materia— es de dominio del reivindicador (art. 905
inc. 1º); además, aunque esté de buena fe, el poseedor vencido
responde por los deterioros cuando se ha aprovechado de ellos
(enajenando piedras de la cantera, explotando la mina, etc.,
conforme al art. 906 inc. 2º). Por otra parte, estando el poseedor
de buena fe y considerado dueño, pareciera natural que explote la
cosa (enajenando piedras de la cantera, explotando la mina, etc.).
Estimamos que, al menos entre nosotros, la solución puede ser la
dispuesta para los deterioros (art. 906 inc. 2º); el primer criterio es
el provecho (que, siguiendo el ejemplo de la regla, está referido a
un beneficio económico), de modo que, si se ha aprovechado de
los productos, responde; si no ha habido provecho, decide la
fe.2108

Por último, para algunas de estas situaciones constitutivas de

prestaciones mutuas, deben ser tenidas en cuenta también las
reglas de la accesión, que según las circunstancias pueden
resultar aplicables.2109

270 bis.- Apreciación final sobre la protección del

dominio.-
Al final de este capítulo queda una constatación sorprendente,
aplicable sobre todo a los inmuebles. Por una parte, el derecho de
dominio es universal y reiteradamente exaltado; y, sin embargo,
son muchos los países que no cuentan con un satisfactorio
sistema registral.
 Por esta vía es posible llegar hasta el enjuiciamiento
constitucional. Porque, como es frecuente —y así acontece entre
nosotros—, las Constituciones protegen el dominio, a veces casi
hasta la obsesión, con declaraciones o proclamas generales; y
con alguna efectividad ante intervenciones de la autoridad
(destacadamente frente a expropiaciones); mientras en la realidad
y ante ataques de particulares, debido a una regulación deficiente
de las protecciones específicas, incluyendo los procedimientos, el
propietario muchas veces no logra reconquistar el objeto de su
dominio.

Lo dicho es particularmente aplicable al Derecho chileno. Entre

nosotros, debe ser añadida la falta de consagración clara de una
acción de dominio para cuando fracasan la sensible reivindicatoria
y la cada vez más azarosa acción de precario.

En estas circunstancias, va quedando en entredicho la vigencia

real del derecho de propiedad en lo que —aparte de su
sofisticada institucionalidad abstracta— también importa bastante:
la vida cotidiana.

Tratando de mitigar el peligro, la jurisprudencia suele encontrar

solución —como se ha dicho— por la vía de considerar poseedor
en los inmuebles a quien materialmente gobierna la
cosa2110(v. también lo dicho en un párrafo anterior; supra Nº 266).

Es, pues, conveniente aclarar nuestro estado actual mientras no

haya enmienda legal. Y los textos, ambiguos, como ha sido
percibido, permiten a la jurisprudencia definirlo. Estimamos que la
vía es admitiendo la acción que hemos llamado innominada de
dominio (v. supra Nº 260 ter).

Y si de enmienda normativa se trata, siguiendo la tendencia

comparada (ya expuesta en supra Nº 267 ter), bien podrían ser
alteradas las reglas actuales extendiendo la aplicación de la
acción reivindicatoria más allá del poseedor, a todo detentador
que carece de título justificante para retener.
 CAPÍTULO III

ACCIONES POSESORIAS

271.- Concepto. El fundamento de la protección

posesoria.-
Ya ha sido advertido que el fundamento de la protección
posesoria (por qué es protegida la posesión) constituye una de las
discusiones doctrinarias básicas sobre esta materia
(v. supra Nº 155). La interrogante resulta particularmente
justificada si la posesión es calificada como un hecho. El repudio
a la violencia, con acento ya en las relaciones privadas, ya en el
orden público, y la apariencia de propiedad que reviste, destacan
entre las razones que generalmente son aducidas para fundar la
protección.
2111-2112

En su obra sobre el fundamento de la protección posesoria,

Ihering2113clasifica las distintas explicaciones en absolutas y
relativas.

Las primeras —postuladas principalmente por pandectistas

alemanes— justifican la protección en la posesión misma y son
sustentadas en la voluntad del poseedor; sea porque (la voluntad)
al ser aplicada a las cosas es un derecho y debe ser tratada como
tal, sea porque, proviniendo de una persona jurídicamente capaz,
es posible que sea justa.
 Entre las segundas destacan las de Savigny y Ihering.

Para Savigny, en la posesión aparece vinculada íntimamente la

persona del poseedor con el hecho de la posesión, de modo que
cualquier ataque a la posesión implica un ataque a la persona del
poseedor, y como la persona debe ser protegida, concluye que la
posesión debe ser protegida para proteger a la persona del
poseedor. El planteamiento ha sido criticado porque esa
explicación conduce también a proteger al mero tenedor. Savigny
responde introduciendo una distinción: si el tenedor está de
acuerdo con el poseedor, la protección la logra de él, valiéndose
de los instrumentos que a él corresponden; si está en conflicto
con el poseedor, entonces no merece protección porque, de no
ser así, quedarían subvertidas las bases en que está fundada la
relación jurídica existente entre ellos.

Para Ihering, la protección es justificada porque, siendo la

posesión —según él— la exteriorización del dominio, la protección
a la posesión constituye un complemento de la protección a la
propiedad; añade que en la posesión el propietario se defiende
contra los primeros ataques y, por lo mismo, en ellos no son
necesarias las principales defensas de que dispone. Así, la
protección a la posesión es establecida no en consideración a
ella, sino teniendo en cuenta la propiedad. En contra, ha sido
advertido que es frecuente que la protección es brindada al
poseedor aun en contra del propietario, a lo cual Ihering responde
que "para mí es una peligrosa, pero inevitable consecuencia: el
tributo que debe pagar la ley para procurar al propietario la
protección más fácil de la propiedad que en su favor ha sido
introducida".2114

En posición cercana a Ihering, la justificación ha sido centrada

en la noción de continuidad. Sobre el supuesto de que la
posesión es el ordenamiento provisional de nuestras relaciones
jurídicas sobre las cosas, que se concreta en una protección
asimismo provisional, que no padece de aprensiones por la
efectiva titularidad del derecho respectivo, el poseedor, en
expresión muy humana, mantiene una natural actitud de
permanencia, de continuidad.2115

En cuanto al Derecho comparado, la protección de la posesión

es dispuesta por la generalidad de los códigos civiles, aunque —
como es de suponer— no expresan en una norma el fundamento
de esta protección. La protegen ya sea consignando la
denominada "acción directa", mediante la cual los particulares
pueden hacer respetar sus derechos —en este caso, sus
relaciones posesorias— y hasta tienen el deber de hacerlo
rechazando mediante sus propios medios las agresiones ilícitas
que les perpetren, o a través de las acciones posesorias. 2116

El CC. regula estas acciones en los Títs. XIII y XIV del Libro II
(arts. 916 a 950); deben tenerse presente también las
correspondientes normas procesales (arts. 549 y sgts. del CPC.;
aquí serán tratadas sólo las facetas sustantivas; como otra
protección posesoria debe ser mencionada la tercería de
posesión, contemplada en el CPC., arts. 518 y sgts.).

"Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o

recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos" (art. 916).2117

272.- Algunas características.-
a.- Son acciones inmuebles (arts. 916 y 580; pronto se verá la
crítica a esta restricción).

b.- Son acciones reales. Este carácter ha sido controvertido,

sobre todo como consecuencia de la discusión relativa a la
calificación de la posesión como hecho o derecho.

Ha sido sostenido que, siendo la posesión un hecho, estas

acciones no podrían tener la calificación ni de reales ni de
personales. Generalmente son calificadas de acciones reales por
tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier persona, si
turba o arrebata la posesión, sin que importe la existencia de un
vínculo preestablecido con ella. 2118La calificación de reales ha sido
mejor fundada en el propio art. 927, conforme al cual proceden no
sólo contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesión
se derive de la del usurpador (aunque él no sea el agresor). 2119

c.- En el ámbito procesal puede ser mencionada la circunstancia

de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a
discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes
(art. 563 del CPC.; v. también el art. 576 del mismo código).2120

Tratándose de la querella de restablecimiento, cuyo carácter de

acción posesoria está discutido (como luego se dirá), quedan a
salvo incluso las acciones posesorias comunes (arts. 928 del CC.
y 564 del CPC.).

273.- Requisitos.-
Deben cumplirse algunas exigencias. Salvo la primera, como se
verá, se trata de arbitrios legislativos.

273 bis.- 1. Es necesario ser poseedor.-

No es exigida la regularidad de la posesión; la protección
alcanza tanto a la posesión regular como a la irregular. Debe sí
reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser tranquila, no
interrumpida y por un año a lo menos (contado en la forma
dispuesta en el art. 920); pero es posible también la agregación
de posesiones (conforme a los arts. 717, 920 y 2500). Al ser
exigida posesión tranquila, la protección es negada a la posesión
violenta. No es pedido expresamente que deba ser pública —con
lo que queda privada de protección la clandestina y, con ello, toda
posesión viciosa—, pero ha sido resuelto que sí.2121

Ha sido resuelto también que la disposición del art. 918 no es

aplicable a las acciones posesorias especiales (que luego serán
examinadas).2122

Tocante al lapso de un año, se tiene como tiempo suficiente de

estabilidad posesoria.
 Este requisito de "ser poseedor" no será exigido cuando la
acción interpuesta sea la de restitución porque, precisamente, la
tiene el que ha perdido la posesión e intenta recuperarla; de ahí
que tenga la acción sólo hasta cierto día.

La regla del art. 919 ya fue examinada a propósito de la

transmisión de la posesión (v. supra Nº 176, últimos párrafos).

273 ter.- Las acciones posesorias en la coposesión.-

Ya está dicho que es discutida la posibilidad de la coposesión y
que nuestros textos la admiten (v. supra Nº 71). Sobre esa base,
si dos o más sujetos poseen un inmueble, es claro que,
concurriendo todos, pueden entablar acción posesoria contra un
tercero; lo harán en defensa de la coposesión.

Es discutible si uno solo (o algunos) podría(n) entablar la acción

para proteger (todo) el inmueble coposeído. Estimamos que sí.
Aunque no sea aceptado el llamado mandato tácito y recíproco
(cuya aplicación a la copropiedad es discutible y más lo es aquí,
en la coposesión), la acción es sustentada en la calidad de acto
conservativo también de la coposesión; recuérdese que, al menos
en el CC., no hay para la posesión una regla equivalente al
art. 892; y hay razón para evitarla teniendo presente aquella
dificultad en aceptar la posesión por cuotas, aludida al examinar
la coposesión (y sobre la que se volverá a continuación). En
suma, la respuesta afirmativa armoniza mejor con el postulado de
que cada poseedor posee toda la cosa (no hay posesión por
cuotas). Y ha sido resuelto que sí.2123

Más discutible es la procedencia de la acción posesoria de

cuota. Ya se dijo que, de ser admitida la coposesión, ha sido
concebida como coposesión del grupo o por cuotas; que es difícil
admitir la coposesión por cuotas sobre todo si la posesión es
concebida como hecho; y que en el CC., estando admitida la
coposesión, esas dificultades no están aclaradas y,
predominando la concepción de la posesión como hecho, es difícil
admitir la posesión por cuotas (v. supra Nº 71) y, por tanto, la
acción posesoria de cuota, aunque podría razonarse en el sentido
de que es concebible desde que es admitida la reivindicatoria de
cuota (que supone que el demandado es poseedor de la cuota),
lo que lleva a la admisión.2124

Si un comunero (coposeedor) puede entablar acción posesoria

contra otro también está discutido. Como pudo observarse al
tratar la prescripción entre comuneros (v. supra Nº 204), la
discordia de fondo consiste en determinar si un comunero puede,
mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a erigirse en
poseedor exclusivo. Si la posibilidad es admitida y son cumplidas
las exigencias comunes, sobre todo que uno de ellos pretenda
enseñorearse en la cosa con exclusividad, han de ser aceptadas
la prescripción entre comuneros y la interposición de acciones
posesorias entre ellos (así, los argumentos planteados al tratar la
prescripción entre comuneros son aplicables al presente
problema, debidamente adaptados; aquí debe tenerse presente
además el art. 917).2125La jurisprudencia ha estado inclinada
mayoritariamente por negar acción posesoria entre comuneros,
como lo ha hecho en materia de prescripción; 2126pero una
sentencia parece entender que es posible; 2127y otra, negándola en
general, deja a salvo la de restablecimiento (aunque ésta no era
la discutida en la causa).2128

Para los herederos del poseedor y del sujeto pasivo de la

acción, hay también un precepto especial (art. 919; recuérdese
que esta disposición parece dar la idea de que la posesión se
transmite, acompañando al art. 2500 inc. 2º; v. supra Nº 176).

274.- 2. El objeto debe ser susceptible de acción

posesoria.-
La protección a los inmuebles, observada en tantas otras
materias, es reflejada también aquí. Como una especial
justificación de la restricción de estas acciones a los inmuebles
suele ser mencionada la facilidad de la prueba del dominio
respecto de los muebles, que deja expedita la vía de la
reivindicación, explicación que por cierto no es convincente.
 En cuanto al Derecho comparado, luego de que, producto de
aquella tradicional orientación favorable a los inmuebles, muchos
códigos del siglo XIX ofrecieran protección posesoria sólo a los
inmuebles, en los códigos europeos del siglo XX es perceptible
cierta tendencia a expandir la protección a los bienes muebles.
Así, los códigos alemán (no distingue, arts. 861, 862), suizo (no
distingue, arts. 927, 928), portugués (no distingue, arts. 1276,
1278, 1279). Sólo el italiano formula distinción (para conferir
acción restitutoria en toda clase de bienes y por perturbaciones
sólo en los inmuebles, arts. 1168 y 1170).

Notablemente, esa actitud aparece escasamente adoptada por

los códigos latinoamericanos; es de esperar que futuros códigos
de la región (o futuras reformas a códigos del siglo XIX)
introduzcan el cambio de tendencia. Así, el código boliviano
reserva la protección posesoria sólo para los inmuebles
(arts. 1461 y 1462); el peruano confiere la protección judicial para
los inmuebles y para los muebles inscritos (arts. 920 y 921); el
paraguayo la otorga para ambas categoría de bienes (art. 1944),
pero las acciones "no proceden contra los terceros poseedores de
cosas muebles, sucesores particulares de buena fe, sino en el
caso de que hubieren sido robadas o perdidas" (art. 1945; ya se
ha visto en este texto la aplicación de la regla de que en materia
de bienes muebles la posesión equivale a título); el brasileño
impone la protección sin distinciones (art. 1210); y el Derecho
argentino, luego de una evolución,2129mantiene lo que ya había
resuelto en el cód. antiguo luego de la reforma de 1968: hay
protección también para los muebles (arts. 2238 y 2245).

El CC. sólo confiere estas acciones a los bienes raíces y a los

derechos reales constituidos en ellos (art. 916). Por cierto, ha sido
postulada la conveniencia de extender estas acciones
(reformando el código) a los bienes muebles; 2130así lo estimamos
también.

Merece una referencia especial la interrogante de si puede

haber protección posesoria para inmuebles por adherencia o
destinación.
 Al tratar las cosas susceptibles de posesión (supra Nº 161) se
dijo que si sobre esas cosas, al igual que las llamadas partes
integrantes, pueden ser ejecutados actos de señorío
independiente (difícil, aunque menos difícil en los por
destinación), esa posibilidad material es la que genera la
respuesta: entonces debe ser estimado que puede haber
posesión separada. Siendo así, tendrán protección mediante
acción posesoria (porque son inmuebles).

Tratándose de un terreno con árboles (un bosque), en principio

la inscripción registral a nombre del titular del suelo cubre el
predio en su integridad, incluyendo los árboles. Pero puede
acontecer que un tercero haya plantado los árboles y podría
admitirse que uno posee el suelo (con posesión inscrita) y el otro
posee los árboles (que son inmuebles por adherencia); una
decisión es la calificación de su naturaleza (son inmuebles, en su
variedad por adherencia) y otra la de su pertenencia o titularidad
(son del plantador, y entonces pueden ser poseídos por él o por
un tercero). En estos términos: están fuera de la inscripción y
tienen protección posesoria.

Esos raciocinios fueron aplicados en un litigio sobre acción

posesoria interpuesta por un tercero, frente al efecto declarativo
(retroactivo) del dominio (1344) y de la posesión (718). Un tercero
tomó en arriendo a un comunero un sector físicamente
determinado de un fundo; ahí plantó pinos y los manejó —los
poseyó— por veinte años; más tarde, los comuneros se partieron
el fundo, siendo otro comunero el adjudicatario de ese sector, y
éste comenzó a cortar los pinos. Quien plantó los pinos y los
poseía interpuso acción posesoria de amparo (para proteger los
árboles, inmuebles por adherencia). El adjudicatario demandado
sostuvo que — además del efecto declarativo respecto del
dominio, por el art. 1344— le favorecía el efecto declarativo de la
partición respecto de la posesión (por el art. 718) y, por tanto,
debía entenderse que él tenía la posesión desde el origen de la
comunidad (sobre todo el sector adjudicado, incluidos los pinos).
 Estimamos que el efecto declarativo de la posesión (art. 718)
funciona para los comuneros entre sí, para despejar la
coposesión y entender que cada uno poseyó exclusivamente su
lote adjudicado durante el tiempo de indivisión (tal como ocurre
para el dominio), desplazando la posesión de los demás en el lote
adjudicado; pero no para extraños. Esto, por la naturaleza fáctica
de la posesión (es un hecho); esa ficción de que cada
adjudicatario ha poseído exclusivamente desde la adjudicación
hacia el pretérito no podría desplazar la real, efectiva, posesión
que mantuvo el tercero sobre la cosa (en este caso, los árboles).
Y en la redacción del art. 718 esta comprensión es aceptable; si
bien no distingue (entre coposeedores y extraños), tampoco
dispuso expresamente que la regla era aplicable incluso respecto
de extraños (y habría sido pertinente la aclaración si ésa hubiere
sido la intención, debido a lo aquí observado sobre el hecho
posesorio mantenido realmente por un tercero). Nótese también
que entre los comuneros el efecto declarativo y, por tanto,
retroactivo es concebido con una especie de reciprocidad: lo que
cada uno gana en tiempo de posesión exclusiva respecto de su
lote lo pierde en los lotes de los otros, en los que también
coposeía; y de esa reciprocidad no participa el tercero. Más aún,
en la especie el único poseedor de los pinos era quien los plantó,
no el grupo ni uno o algunos de ellos.

Ha sido resuelto que la protección alcanza también a los

inmuebles por destinación.2131

Está dispuesto que no hay acción posesoria sobre las cosas que
no pueden ganarse por prescripción (art. 917). En otra ocasión ha
sido puntualizado que la circunstancia de que un precepto impida
ganar una cosa por prescripción no implica automáticamente que
no pueda ser poseída (v. supra Nº 203, final). Ahora, la síntesis
es: un objeto puede ser poseíble (porque ningún precepto lo
excluye de la posesión), pero un texto expreso puede impedir su
adquisición por prescripción; y, por esta última circunstancia, con
el art 917 no tendría protección posesoria.
 Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no
pueden ser adquiridos por prescripción y ni siquiera pueden ser
poseídos, ha sido concluido que a su respecto no procede acción
posesoria.2132Pero si un particular adquiere un derecho de uso y
goce sobre ellos de parte de la autoridad, si es inmueble y es
calificado de derecho real, puede proteger ese derecho con la
correspondiente acción posesoria2133(el conflicto está relacionado
con la teoría de los derechos reales administrativos).

Ha sido sostenido que, al no tener el derecho real de herencia el

carácter de inmueble (no es mueble ni inmueble), no procederían
a su respecto las acciones posesorias, pero que esto no obsta a
que el heredero entable acción posesoria en contra de quien
efectúa atentados en un inmueble hereditario determinado, y que
estaba poseyendo como heredero (en la decisión inciden las
doctrinas sobre la comunicación entre la cuota y los bienes en la
comunidad sobre universalidad, para lo cual v. supra Nº 69).

En cuanto a las acciones posesorias sobre universalidades de

hecho, si es admitida su posesión (para lo cual v. el párrafo sobre
cosas susceptibles de posesión, supra Nº 161) y su reivindicación
(v. supra Nº 264, 2.), parece justificado que puedan ser objeto de
acciones posesorias. Entre nosotros, la respuesta es alterada por
la restricción de la acción a los inmuebles; si en la respectiva
universalidad hay uno o más inmuebles, la acción sería
procedente respecto de ellos, pero entonces ya no está referida a
la universalidad (v. el párrafo sobre universalidades de
hecho, supra Nº 37).2134

274 bis.- Las acciones posesorias respecto de otros

derechos reales.-
En armonía con la definición de las acciones posesorias, el
código destina una regla especial (el art. 922) para proteger la
posesión de otros derechos reales (quedando excluidas las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, conforme a
los arts. 917 y 882).2135Si bien la norma no declara expresamente
que se trata de derechos reales sobre inmuebles, la conclusión no
es otra debido a la definición del art. 916 (además, el inc. 2º alude
al dominio de la "finca").

Puede apreciarse que aquí hay otro argumento para concluir, al

menos en el CC., que hay posesión de derechos, al menos de los
reales (v. supra Nº 162).

El citado art. 922 impone al dueño una obligación legal con

objeto muy genérico y de contornos difusos: está "obligado a
auxiliarlos"; ante una turbación o usurpación son muy variados los
"auxilios" que podrían ser prestados. En todo caso, previo
requerimiento.

Con esos caracteres es dudoso si se trata de una obligación o

sólo de un deber genérico. Nótese que el requerimiento favorece
sólo a los derechos que menciona, usufructo uso y habitación (en
el inc. 2º reitera esa nominación).2136Y debe repararse también
que está impuesto con prescindencia del origen del derecho real
(contrato, prescripción, ley, etc.). Pero sea obligación o simple
deber, si hay incumplimiento, procedería indemnización de
perjuicios (si es demostrado que la falta de auxilio provocó
perjuicio al demandado).2137

Es cierto que el texto dispone el auxilio a propósito de una

turbación o usurpación que el titular del derecho real sufra, pero,
ante cualquiera de esas circunstancias, podrá ser demandado o
compelido a demandar; el auxilio deberá ser prestado, pues,
tenga la posición procesal de demandado o demandante.

275.- 3. Debe interponerse en tiempo oportuno.-

Tras exigirse un año de posesión para tener acción posesoria,
es concedido el mismo plazo para ejercitarla. Así, en el caso de
privación de la posesión, el primer poseedor tiene un año para
interponer acción y el nuevo aún no tiene protección porque no ha
cumplido por su parte ese plazo; su situación no está consolidada
o invulnerable; al cumplirse el año, pierde la protección el primitivo
poseedor y la adquiere el nuevo.
 El plazo es contado en la forma dispuesta en el art. 920.2138En
caso de hechos reiterados de turbación, si cada uno configura
una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contará
individualmente para cada situación. Si son hechos reiterados de
una misma turbación, ha sido discutido si ha de contarse desde el
último o desde el primero de tales actos. 2139Calificados los
episodios como constitutivos de una sola situación, preferimos
contar el plazo desde el último (sin perjuicio de que el perjudicado
puede actuar ya desde que ocurrió el primero).

276.- Normas procesales. La acción posesoria

ordinaria. La tercería de posesión.-
En sede procesal, estos juicios ("querellas" o "interdictos")
posesorios tienen diseñada en los textos (en el CPC.) una
tramitación rápida, para no frustrar su objetivo.

A este propósito, merece al menos una mención el conflicto

acerca de si en nuestro Derecho está contempla o no la "acción
posesoria ordinaria" (consagrada en la antigua legislación
española), por la cual era discutido el "derecho a la posesión", en
un juicio de lato conocimiento. De admitirse, tal acción sería útil
sobre todo para quien ha visto prescrita la acción posesoria
correspondiente (llamada entonces sumaria). Doctrina y
jurisprudencia en Chile parecen no reconocerla. 2140Una sentencia
ha entendido que entre nosotros la acción ordinaria de posesión
es la denominada publiciana, del art. 894.2141

Debe ser mencionada también la tercería de posesión (art. 518

del CPC.). Si el tercerista prueba su posesión sobre bienes
embargados, es alzado el embargo porque, probada la posesión,
al tercerista le asiste la presunción de dominio del art. 700 del
CC., y la orden del juez ha sido embargar bienes "del deudor"
(aunque en las resoluciones en que es acogida no siempre es
expresada esta explicación).

En su creación (inicialmente jurisprudencial) han incidido varios

factores. El procedimiento (la alternativa, la tercería de dominio,
tiene asignado el procedimiento ordinario); la prueba (sosteniendo
el tercero que es dueño, asume la prueba del dominio que —
como se ha dicho— con frecuencia es agobiante); para suspender
la ejecución en la tercería de dominio una regla (el art. 523 del
CPC.) exige instrumento público.2142

277.- Prueba.-
Quien entabla una acción posesoria fundamentalmente debe
probar: 1.- que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un
año a lo menos; 2.- que le ha sido arrebatada o turbada la
posesión.

278.- 1. Prueba de la posesión.-

Este tema bien puede ser abordado en el capítulo de la
posesión; varios preceptos, principalmente relativos a la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión inciden
directamente en la prueba y, por lo mismo, deben ser tenidos
presentes en esta ocasión (v. supra Nºs. 184 y sgts.).

Ya ha sido examinada la prueba de los muebles

(en supra Nº 196).

Ha sido la ubicación de dos textos implantados en el título de las

acciones posesorias la que induce a tratar aquí sobre la prueba
de la posesión de inmuebles: los arts. 924 y 925.

El contenido contrapuesto, al menos aparentemente, de esos

dos preceptos, traduce la materia en el planteamiento de un
problema: cómo debe ser probada la posesión de inmuebles.
Mientras el art. 924 dispone que la posesión de los derechos
inscritos es probada por la inscripción, el art. 925 prescribe que la
posesión del suelo es probada por hechos posesorios positivos.
Tales normas, unidas a los conflictivos preceptos de la
denominada posesión inscrita (ya examinados; v. supra Nº 192),
han provocado otra de las controversias notables en la doctrina y
jurisprudencia nacionales.
 Ha sido sostenido que el art. 924 es aplicable a la prueba de la
posesión de todos los derechos reales inmuebles a excepción del
dominio; este último, más fácil de ejercitarse mediante actos
materiales —generalizadamente, incluso en los textos, es
identificado el derecho con la cosa—, debe ser probado en los
términos dispuestos en el art. 925; arts. como el 700, 715, 916
mostrarían esa diferencia entre el dominio y los demás derechos
reales. Con esta posición es mostrada también una actitud de no
asignar a la inscripción conservatoria un valor tan absoluto. 2143

En contra, en primer lugar es rechazada aquella identificación

entre el derecho y la cosa, con preceptos como los arts. 686 y
687, en los que quedaría claro que siempre lo inscrito son
derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes
mismos; y es postulado que el art. 924 está referido a la prueba
de los derechos inscritos, que son los que recaen sobre
inmuebles, sea el dominio u otro derecho real, y el art. 925 a la
prueba de los no inscritos (es decir, a la prueba de los derechos
que no están incorporados en el régimen registral). Los arts. 686,
724, 728, 729 apoyarían esta solución. Pero, tras los textos, esta
opción está asignando un valor categórico a la inscripción como
símbolo de posesión. Y más bien por la fuerza de las
circunstancias esta posición admite también la prueba de hechos
posesorios existiendo inscripción, en determinados conflictos: en
casos de inscripciones paralelas, cuando los deslindes del
inmueble no están claros en la inscripción, cuando la posesión
tiene menos de un año de duración, etc.

Ha sido propuesta todavía otra solución: que el art. 924 es

aplicable a la prueba de la posesión de los derechos reales
inscritos distintos del dominio, el art. 925 a la prueba de la
posesión de inmuebles no inscritos y ambos preceptos son
aplicables para la prueba de la posesión de inmuebles inscritos
(por inscripción más actos posesorios positivos). Pero, como
puede apreciarse, con este entendido quedarían sin decisión
aquellos casos en que un litigante exhibe inscripción y el
otro, actos posesorios.
 La jurisprudencia está inclinada mayoritariamente por la
segunda alternativa (la doctrina y la nutrida jurisprudencia pueden
ser consultadas en las obras citadas al tratar la posesión y en el
Repert. arts. correspondientes;2144además, recuérdese el rechazo
de las inscripciones "de papel"; v. supra Nº 195, final).

También ha motivado discusión la específica situación de la

prueba de la posesión de inmuebles inscritos que han sido
adquiridos por un título no traslaticio de dominio (como la
accesión; la sucesión por causa de muerte en cuanto título
posesorio es —según se ha dicho— de calificación discutible;
v. supra Nº 166). Ha sido postulado que en estas situaciones,
como es posible sostener que puede ser adquirida la posesión sin
necesidad de inscripción, la prueba se regiría por el art. 925.2145

Por otra parte, ha sido resuelto que la aplicación del art. 924 —

en cuanto ordena que es la inscripción el medio para probar la
posesión de derechos inscritos— está restringida a las
situaciones en que la inscripción es exigida como modo de
efectuar la tradición, ya que en tales ocasiones la posesión es
adquirida a través de la inscripción (arts. 724, 728); y no es
aplicable a las situaciones en que la inscripción es practicada
voluntariamente (como acontece con las servidumbres, en que la
tradición es efectuada por escritura pública, pero el título
respectivo puede ser inscrito). La conclusión es acertada, ya que
de otro modo estaría siendo valorada una prueba preconstituida
por el mismo sujeto a quien posteriormente beneficiaría. 2146

Conviene aquí recordar lo dicho en otra ocasión (supra Nº 49,

final) respecto a los inmuebles que el Fisco adquiere en virtud del
art. 590: se ha resuelto que, si bien al serle atribuidos los
inmuebles que carecen de otro dueño está amparado en la
prueba del dominio (es quien le dispute ese dominio quien debe
probar que el inmueble sí tiene otro dueño), no hay disposición
que le confiera de pleno Derecho la posesión de esos bienes, por
lo que, al entablar acción posesoria sobre ellos, debe, como
cualquier particular, probarla.2147
 Para este tema deben tenerse presente también los arts. 719 y
731, en relación con el 2502.

Por último, procede formular una observación respecto de la

prueba de la posesión sobre la totalidad del inmueble. Podrá
apreciarse que la discusión sobre el valor jurídico de la posesión
material entre nosotros es debida a textos legales (posesorios
unos y ordenatorios del Registro otros) de insuficiente claridad;
pero conceptualmente la posesión es, en la base, tenencia
efectiva (material) con ánimo de señor. Así, cualquiera sea la
concepción que sea adoptada sobre la posesión de inmuebles, en
la práctica del debate posesorio, la posesión, cuando menos,
alguna influencia tiene. Pues bien, en los predios de gran —y aun
mediana— extensión, surge la dificultad de la prueba de la
posesión material sobre la totalidad del predio, y frecuentemente
esa prueba será susceptible de la objeción de que sobre cierto
sector del predio no hay prueba posesoria. Estimamos que el
tribunal ha de concluir con pragmatismo. No parece razonable
pretender que el litigante pruebe actos posesorios palmo a palmo
sobre toda la superficie del predio; probados los hechos de
señorío en distintos sectores específicos, que en conjunto cubran
lo encerrado en el perímetro, ha de presumirse (en presunción
judicial) la posesión material sobre el predio íntegro (y entonces
quien pretenda que cierta zona precisa está en posesión suya
deberá así probarlo).

279.- 2. Prueba de la turbación o privación de la

posesión.-
Ciertamente, si ha sido interpuesta acción posesoria, deberá ser
probada también la molestia o privación de la posesión, según el
caso. Más precisamente, deberán ser probados los hechos en
que consisten (art. 551 del CPC.) y su fecha,2148para dejar claro
así que la acción ha sido interpuesta en tiempo oportuno. Los
medios de prueba son los comunes (algunas precisiones sobre la
turbación serán vistas luego, en la querella de amparo, y sobre la
privación de la posesión, en la de restitución).
 280.- Diversas acciones posesorias.-
Como ha podido observarse, el CC. distingue varias de estas
acciones; el CPC. asigna denominación al procedimiento de cada
una bajo las expresiones "querellas" o "interdictos" (art. 549); son
las querellas de amparo, de restitución, de restablecimiento,
denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa e interdictos
especiales.

El código trata de las tres primeras en el Tít. XIII como

"Acciones Posesorias" y las siguientes en el Tít. XIV, bajo la
denominación genérica de "Acciones Posesorias Especiales".

281.- La querella de amparo.-

Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes
raíces y derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del
CC. y 549 del CPC.). El querellante, pues, aún no ha perdido la
posesión y, precisamente, interpone querella de amparo para
impedir o poner término a la turbación o embarazo que, de
continuar, pudiere concluir en una privación o despojo de la
posesión. Puede pedir conjuntamente que le sea indemnizado el
daño causado y se le den seguridades contra el que
fundadamente teme (art. 921).2149

Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo

acto o hecho voluntario ejecutado de buena o mala fe que, sin
despojar a otro de su posesión, supone disputar o controvertir el
derecho de ejercerla que pretende tener el poseedor 2150(tal como
se desprende de sentencias en que ha sido aplicada, los hechos
son de variada naturaleza: ingresos al predio, corta de árboles,
extracción o ingreso de materiales, remoción de cercos, etc.).

Queda dicho, entonces, que no toda agresión de hecho funda

una acción posesoria; debe importar discutir la posesión del
agredido; una agresión que carezca de esa dirección (como el
lanzamiento de unas pedradas a una ventana) no la justifica,
aunque de hecho perturbe al poseedor (como al dueño, al mero
tenedor, incluso al huésped); pero podrá ser reprimida con otros
instrumentos (civiles y penales).2151

La acción puede ser entablada cuando hay intento de turbar la

posesión y también cuando en el hecho ya ha sido turbada
(art. 551 Nº 2 del CPC.).2152

Ha sido resuelto que la turbación puede ser de hecho o de

Derecho.2153

Ha sido discutida la situación del poseedor inscrito que se opone

a que otro inscriba un título sobre el mismo inmueble. Ha sido
concluido reiteradamente que esa oposición constituye base de
una acción posesoria de amparo; el que pretende inscribir
perturba la posesión.2154Si logra inscribir, también ha sido
aceptada la querella de amparo. 2155Y ha sido estimado irrelevante
el lugar desde donde procede la turbación; 2156asimismo lo es la
existencia de daño efectivo.

Según algunas sentencias, tratándose de turbaciones debidas a

actos emanados de la autoridad pública, es necesario examinar la
naturaleza del acto de autoridad, el ámbito en el que ha sido
desarrollado y las atribuciones que están siendo aducidas; no
está, pues, excluida la posibilidad de entablar acción posesoria2157-

(luego se hará referencia al carácter de turbación o despojo que

2158

tiene el acto por el que es privado de posesión material el

poseedor inscrito).2159

Puede ser estimado que, cuando la regla añade "que se le dé

seguridad contra el (daño) que fundadamente teme", ha quedado
implantada una acción autónoma y que, por tanto, podría ser
agregada a las otras o ser ejercitada sola.

282.- La querella de restitución.-

Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes
raíces o derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del
CC. y 549 del CPC.).
 El querellante ahora ha sido despojado de su posesión y por la
querella pide que le sea restituida; puede pedir además
indemnización por los daños causados (art. 926, también con
problemas procesales, como se dijo respecto de la querella de
amparo; supra Nº 281).

Ha sido resuelto que el despojo consiste en privar al poseedor

de la posesión de la cosa o impedirle el ejercicio del derecho que
posee.2160

Previéndose la posibilidad de traspasos, es permitido dirigir la

acción contra todo el que derive su posesión del que efectuó el
despojo (art. 927).2161La privación puede ser total o parcial.2162

Si, privado de la posesión, luego el poseedor puede entrar en

ella libremente en el inmueble, hay más bien una turbación.

La situación del poseedor inscrito que es despojado

materialmente de su finca, examinada respecto de la procedencia
de la acción reivindicatoria (v. supra Nº 266), debe también ser
recordada aquí. Como quedó dicho en aquella ocasión, la
dificultad consiste en determinar si la posesión ha sido perdida o
no. La respuesta dependerá de la concepción que sea adoptada
de la inscripción conservatoria (por lo que la doctrina y
jurisprudencia mencionadas al tratar ese punto han de tenerse
presente aquí). Si la inscripción fuere concebida como símbolo de
posesión, en términos absolutos y excluyentes, la conclusión es
que no hay privación, y ni siquiera turbación (entonces, el
afectado habría de recurrir a la querella de restablecimiento si el
despojo fue violento y actúa dentro de seis meses, como se verá
pronto; a una acción de precario, por el art. 2195; a la innominada
restitutoria; a la declarativa con restitutoria; a la criminal de
usurpación; al recurso de protección); en este extremo, sólo
habría turbación si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a
nombre del supuestamente desposeído, y privación de posesión
si efectivamente inscribe (con efecto cancelatorio). Si, en cambio,
la inscripción es tenida sólo como garantía de posesión, la cual
siempre es tenencia con ánimo de dueño, en la situación
propuesta habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría
fundamento a acción posesoria de amparo. 2163Por último —en esa
actitud que hemos llamado intermedia al examinar la acción
reivindicatoria— puede estimarse que aun en los inmuebles
inscritos la posesión material es un elemento de la posesión; en
esos términos, al ser privado de ella, se estaría privando del
aspecto o faceta material de la posesión con lo cual habría, por lo
menos, un despojo parcial; al parecer es la tendencia
jurisprudencial.2164

Como unos mismos hechos pueden constituir turbación de

posesión en un sector del inmueble y despojo en otro, pueden ser
planteadas simultáneamente amparo y restitución (art. 17 del
CPC.).2165Y si no está claro si los hechos constituyen turbación o
privación de posesión, bien pueden ser planteada una en subsidio
de la otra (art. 17 del CPC.).2166Tal sería la actitud que puede ser
adoptada cuando el poseedor inscrito es privado de la posesión
material, en que podría intentarse acción posesoria de restitución
y, en subsidio, de amparo.

Por otra parte, ha sido resuelto que, persiguiendo análogo fin

jurídico, son compatibles las acciones reivindicatoria y posesoria
de restitución, teniendo sí presente que, mientras para reivindicar
no es necesario haber entrado en posesión, para tener la
posesoria de restitución es preciso haber tenido la posesión que
se intenta recuperar (y sin perjuicio de la necesidad de probar
dominio en la primera).2167

282 bis.- Indemnizaciones.-
Además de la tutela posesoria propiamente, los textos permiten
pedir indemnización de perjuicios; en amparo (art. 921) y en
restitución (art. 926).

La responsabilidad generalmente será extracontractual (aunque

pudiere presentarse el caso de responsabilidad contractual, al
menos discutiblemente, siendo incluso concebible una hipótesis
de opción; por ej., si el usufructuario de un inmueble está
protegiendo la posesión de su derecho, está accionando contra el
dueño y el usufructo ha sido constituido por contrato).2168

El régimen de la responsabilidad es el común, con sus

elementos y el concepto de daño indemnizable.

La acción de restitución procede contra el usurpador y contra

cualquiera otro que derive su posesión de él. Pero ahí la acción
indemnizatoria procede contra el usurpador y el tercero de mala fe
(art. 927). Y si de ellos hay varios (usurpadores o terceros de
mala fe o de ambos), está dispuesto que son obligados "in
solidum".

Esa última expresión, como en el art. 1511 inc. penúltimo,

importa la discusión sobre su sentido (que es examinada en el
Derecho de obligaciones). En síntesis: puede ser comprendida
simplemente como solidaridad legal o en el sentido de que entre
los varios obligados es producido el efecto principal de la
solidaridad (cada uno es obligado al total), pero sin producirse los
demás efectos (secundarios) de la solidaridad.

Aun cuando las referencias normativas están consignadas junto

a las acciones posesorias, la acción indemnizatoria es concebible
con autonomía, con las varias consecuencias que pueden ser
derivadas de esa autonomía. 2169-2170

283.- La querella de restablecimiento.-

Es la concedida al que ha sido despojado violentamente de la
posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea
restituido en el estado existente antes del acto de violencia
(arts. 928 del CC. y 549 del CPC.).

También denominada "querella de despojo violento", por cierto

tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por sí
mismos.2171
 La doctrina (nacional y extranjera) ha discutido la naturaleza de
esta acción, como posesoria propiamente, de naturaleza real, o
como acción personal.

Ha sido sostenido que es una acción personal, de carácter

delictual, para proteger la paz social y evitar hacerse justicia por sí
mismo; es agregado que, por eso, conforme al art. 928 es
conferida también al mero tenedor e incluso al que había
adquirido la posesión o tenencia violentamente. En esta misma
dirección, rehusando que sea posesoria, es aducido que el texto
dispone que es conferida incluso a quien "no pudiere instaurar
acción posesoria"; es agregado que la expresión final determina
que, restablecida la situación, "podrán intentarse por una u otra
parte las acciones posesorias que correspondan"; y expresión
semejante es consignada al final del art. 564 del CPC.2172En
contra, ha sido estimada acción posesoria y, por tanto, real.2173

Como quedó dicho, no es necesario probar posesión; basta

acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor carezca
de acción posesoria de amparo o restitución; puede recurrir a
aquélla no obstante disponer también de éstas (art. 564 del CPC.;
la redacción del art. 928 pudiera sugerir esa exigencia, pero no
hay fundamento para esa restricción).2174

En definitiva, aquí no importa si el despojado tiene algún

derecho o tenía la posesión; lo que importa es cómo llegó a tener
la cosa el demandado; lo que importa es si hubo o no despojo con
violencia.2175

Se extingue a los seis meses contados desde el acto de

despojo.2176Cumplida su función, es decir, restablecida la situación
al estado anterior al acto de violencia, pueden ser ejercitadas las
acciones posesorias que correspondan.

Con el solo art. 928 del CC. fue discutida la procedencia de la

querella de restablecimiento respecto de bienes muebles, duda
que disipó el CPC. en el art. 549, con cuyo tenor queda claro que
no es posible.2177Pero ha sido aceptada respecto de inmuebles
por destinación.2178

En cuanto a los caracteres, inminencia y origen de la violencia,

ha sido comprendida en un amplio sentido, con o sin hechos
materiales, sobre la persona o las cosas. Y ha sido admitida
incluso, aunque con matices, la proveniente de la autoridad
administrativa.2179

Por su fundamento de evitar la justicia por mano propia ha sido

resuelto que procede incluso contra el dueño del
inmueble.2180Puede estar constituida por hechos de fuerza o
amenazas.

La procedencia de la querella contra el que sucede en la cosa al

violento ha sido discutida. Puede ser sostenido que, como los
hechos de violencia son personales, no podría ser intentada
contra el sucesor del autor del acto de despojo violento; pero
también es sostenible que sí, sobre todo si es calificada de acción
posesoria, y real.2181

Entre comuneros es igualmente aceptada.2182

Cuando es empleada la expresión "querella de despojo

violento", la hipótesis generalmente imaginada es la de un sujeto
que entra con violencia a instalarse en el inmueble. Por otra parte,
si alguien ingresa a un predio pacíficamente y, al aparecer, el
poseedor lo repele, conforme al art. 711 es también poseedor
violento. Pero lo que aquí está siendo averiguado es si, en la
última situación, procede la querella de restablecimiento. Es
admisible la duda de si es sujeto pasivo de la acción. Estimamos
que sí. No entró a poseer o detentar violentamente, pero los
términos del art. 928 no exigen, al menos directamente, que la
querella de restablecimiento proceda sólo cuando el sujeto "entra"
a poseer violentamente; lo que importa es que haya despojado de
la posesión o tenencia violentamente; en el primer lapso no hubo
despojo violento, pero ese estado quedó constituido desde que lo
repelió.
 En cuanto al concepto de "despojo violento" para efectos de
esta acción hay varias hipótesis que es posible incluir. Sin duda lo
hay cuando el violento desaloja a quien estaba allí poseyendo o
detentando el inmueble. Pero ya no es tan claro que lo haya
cuando, entrando violentamente, lo mantiene; ni cuando entra
violentamente a un inmueble deshabitado. Los textos dejan
admisible la duda. Estimamos que en ambas situaciones hay
despojo violento. No se trata de expulsión de personas; se trata
de privación o despojo violento de la posesión o la tenencia del
inmueble; la actitud que el violento adopte respecto de las
personas podrá matizar o agravar la situación, pero de lo que se
trata es del despojo violento de la posesión o tenencia del predio.
Debe tenerse presente que la posesión o tenencia de un predio
no requiere de la permanente estadía del sujeto en o alrededor de
la cosa poseída o detentada; puede mantenerla bajo su control
aun estando físicamente ausente; la ausencia del poseedor o
tenedor al momento del ingreso violento podrá hacer más
sensible la prueba tanto del empleo de la violencia como de la
existencia de la posesión o tenencia por parte del ausente, pero
no interviene en el concepto de despojo de la posesión o
tenencia. En la situación en la que el poseedor o tenedor sea
mantenido en el predio permanece la vigencia del concepto
porque el agredido tendrá que o someterse enteramente al
invasor o someterse a un cogobierno, en lo que sólo hay una
diferencia cuantitativa de despojo. Y aunque no es necesario,
puede ser agregado que milita en la misma solución el repudio a
la violencia, que inspira al cuerpo normativo y al Derecho en
general.

En cuanto a la indemnización, el texto dispone

que "Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de
daños, podrán intentarse..." (art. 928 inc. final). Lo que puede ser
pedido es asegurar el resarcimiento, no fijarlo exactamente ni
ordenar su pago.2183

Tal como fue dicho en la indemnización de acciones de amparo

y restitución, la responsabilidad es la extracontractual; las reglas
son las comunes, en los elementos y en el concepto de daño
indemnizable.2184

Como el texto permite asegurar el resarcimiento, un litigio

posterior versará sobre él (como fue resuelto en una sentencia
recién citada).

Pudiere pretenderse que asegurar un daño implica dejar

establecida su existencia, con lo que se avanza hacia una
contradicción con la necesidad de determinarlo en un juicio
posterior. Pero debe notarse que, conforme a la regla, lo que
puede ser asegurado no es el daño, sino el "resarcimiento" del
daño; así, la medida de seguridad que puede ser impartida es una
que permita pagarlo si es establecido, con lo que no hay
contradicción; al día del aseguramiento sólo es posible que haya
daño. En todo caso, aunque sea eventual, parece necesario algún
elemento probatorio mínimo que justifique desplegar un medio de
seguridad.

Según las circunstancias, el tribunal definirá la medida de

seguridad. Estimamos que habrá de individualizarla considerando
la prueba mínima recién sugerida y que lo asegurado no es
directamente el daño (que aún no ha sido establecido), sino la
efectividad del resarcimiento si queda demostrado; la capacidad
de resarcirlo; la eficacia de un potencial resultado resarcitorio.

284.- Acciones posesorias especiales.-

Hay otras acciones posesorias, reguladas en los arts. 930 a 950
del CC. y 565 a 583 del CPC.

Esquemáticamente, estos textos regulan las denominadas

"denuncia de obra nueva", "denuncia de obra ruinosa" y otras
acciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus
requisitos, sus requisitos, el tiempo en el cual se extinguen y la
concesión de acción popular en ciertas situaciones.
 285.- Reglas comunes de las acciones posesorias
especiales.-
Para las varias acciones posesorias especiales que implanta el
Título XIV del Libro II del CC., entre las que destacan la denuncia
de obra nueva y la denuncia de obra ruinosa, han sido
consignadas reglas comunes. En síntesis son las siguientes.

1.- No tendrán lugar contra el ejercicio de una servidumbre

legítimamente constituida (art. 947).

2.- Cuentan con una regla especial para la pluralidad de sujetos

activos o pasivos (art. 946). La pluralidad de sujetos puede
presentarse por comunidad de un predio o por pluralidad de
predios de distintos titulares.

3.- Para intentarlas no es requerido tiempo de posesión.

Es la conclusión porque no está exigido un plazo. No es

aplicable a las acciones posesorias especiales el art. 918 (que
exige un año de posesión para entablar acción posesoria), lo que
es explicable por la naturaleza y las finalidades específicas que
persiguen. En estas acciones —no obstante el nombre genérico—
lo protegido es directamente el dominio.2185

4.- En este título es perceptible una inquietud por la protección

del ambiente; en esta dirección sobresalen las reglas de los
arts. 937 y 948 (se volverá sobre estas reglas al final, a propósito
de las acciones populares; infra Nº 288).2186

286.- Denuncia de obra nueva.-

1.- Caracteres generales.

Es la acción para obtener la suspensión de una obra en

construcción o de construcción inminente.2187

Además de una obra en ejecución o de su inminencia, para el

éxito en un caso concreto la generalidad de las legislaciones
requiere: que sea interpuesta dentro de cierto plazo y que en la
primera resolución del juicio sea pedida la suspensión provisional
de la obra.

Hay en cambio un requisito que —notablemente— no es tan

ampliamente exigido: que con la obra sea ocasionado un daño al
denunciante.

En el Derecho chileno no está expresamente exigido, pero hay

normas que lo dan a entender.

En un sentido inmediato, la finalidad (qué es lo pedido al ser

interpuesta la acción) es la suspensión provisional de la obra y,
además, que, luego de tramitado el proceso respectivo, en la
sentencia el juez ratifique la suspensión transformándola en
definitiva, y, si es del caso, que ordene la demolición.

Apreciada la generalidad de las legislaciones, la suspensión,

sobre todo provisional de la obra, es un efecto tipificante. Esta
característica confiere autonomía a la acción respecto de otras
(como por ej. de la querella de amparo), con las cuales podrían
ser logrados similares objetivos, pero que sólo serían
conseguidos al ser pronunciada la sentencia definitiva. Esta
suspensión de la obra tiene, a su vez, implícitamente, otro
objetivo específico: evitar posibles adquisiciones por accesión
sobre lo construido en el terreno.

En un sentido más remoto, la interrogante sobre la finalidad

tiene una respuesta discutida.

Tradicionalmente ha sido postulado que persigue tutelar la

posesión; por eso es que es calificada de acción posesoria. 2188Ha
sido sostenido también que lo protegido es el derecho de
propiedad (no la posesión), concretado —se ha dicho— en el
llamado "derecho a edificar" (ius aedificandi); el interdictante
antepone (al interdictado) su propio derecho a edificar como
reacción ante el perjuicio que el inexistente derecho a edificar del
interdictado ocasiona en su propiedad;2189como puede percibirse,
por esta vía la justificación queda enlazada con otro destacado
tema del Derecho posesorio: el fundamento de la protección
posesoria (ya tratado aquí, en supra Nº 271). Incluso, ha sido
sostenido que esta acción tiene la finalidad de evitar un daño, lo
que, en todo caso, es compatible con los otros roles.2190

Las legislaciones disponen la regulación de la denuncia

atribuyéndole —y más bien implícitamente— diverso carácter.
Suele ser tratada como una acción posesoria y, dentro de ellas,
con autonomía. Generalmente es regulada en el respectivo CC.
(en los aspectos sustantivos, generalmente en el título de las
acciones posesorias) y, además, en el CPC. (para el
procedimiento de su ejercicio). Es la actitud del Derecho chileno;
está regulada en los arts. 930 y 931 del CC. (ubicados en el Título
XIV del Libro II, bajo el epígrafe "De Algunas Acciones Posesorias
Especiales"), y, además, en el CPC. (en el Cap. 3 del Título IV del
Libro III, bajo el epígrafe "De la denuncia de obra nueva"). Pero
también ha sido regulada como medida precautoria, destacando
así su carácter cautelar.

Una diferencia entre la legislación chilena y las extranjeras

aparece en el método normativo. En la nuestra están dispuestas
diversas situaciones en las que procede la denuncia de obra
nueva (que en todo caso contiene una muy amplia, la primera),
mientras que en la generalidad de las extranjeras es descrita una
hipótesis general de obra denunciable, frecuentemente con el
complemento de que pueda causar o haya sido causado daño al
denunciante (un ejemplo es la regla del art. 1171 del cód. civil
italiano).

La acción ha sido también apropiadamente empleada en

beneficio del ambiente.2191

2.- Causales de denuncia.

En los arts. 930 y 931 el CC. trata cuatro situaciones de obras

nuevas denunciables.
 a.- La exclusión de obra ajena (art. 930).

Es la que puede ser llamada causal genérica.

El art. 930 inc. 1º dispone: "El poseedor tiene derecho para pedir

que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el
suelo de que se está en posesión".

La norma parece fundada en la exclusividad del dominio.

Como puede verse, los requisitos de esta hipótesis son: que

exista una obra (nueva) que se trate de construir sobre cierto
suelo y ser poseedor de dicho suelo.

1º.- Como es una obra que "se trata de construir",

evidentemente será nueva.

El Diccionario de la RAE. define "obra" como "Cosa hecha o

producida por un agente".2192

Con esos significados, surge la duda de si la regla está referida

únicamente a cosas que adhieren al suelo, es decir, sólo a cosas
inmuebles (por adherencia) o incluye también a bienes
muebles.2193Estimamos preferible esta última comprensión amplia,
pero tratándose de muebles con algunas exigencias mínimas
derivadas de su naturaleza: que sea de una magnitud suficiente
como para ocasionar alguna molestia al terreno poseído; que la
obra tenga un carácter permanente. Históricamente, ha sido
exigido que la obra adhiera al suelo, porque así tenía un carácter
de permanencia que justificaba la aplicación de la denuncia de
obra nueva, pero actualmente hay cosas que, si bien no adhieren
al suelo en los hechos, resulta muy difícil poder quitar del terreno,
pudiendo presentar así realmente un carácter de permanencia,
aun cuando la cosa jurídicamente sea considerada un mueble
(por ej., un puente mecano).

También pueden ser incluidas obras de excavación, perforación

y aun demolición,2194y en general todo trabajo que cambie en
grado significativo el estado del lugar.
 Pero es necesario que la obra esté en construcción; si la obra
está concluida, no es aplicable la denuncia de obra nueva. Así es
desprendido del texto (inc. 1º del art. 930): "toda obra nueva que
se trate de construir".2195

Y estimamos que para actuar no es necesario que la obra

propiamente haya sido iniciada; las labores preparatorias quedan
incluidas: proyectos, planos, permisos administrativos,
preparación y limpieza de terreno, acopio de materiales, etc.; en
otros términos, basta la inminencia.2196

El texto emplea la expresión "sobre" el suelo. Por la finalidad

que es perseguida, estimamos que la preposición no debe ser
entendida tan restringidamente; la obra podría proyectarse o
ejecutarse en posición subterránea y sería igualmente
denunciable; lo sería asimismo aunque no esté directamente
sobre el suelo; no parece indispensable que esté posada o
apoyada; podría estar a horcajadas sobre una zona del predio,
sobre pilares apoyados —en ambos extremos— en suelo propio
del denunciado (pudiere ser estimado que ésta sería una
obra voladiza, para la cual hay otra causal, como se verá, pero
podría quedar también incluida aquí).

2º.- Es necesario ser poseedor del suelo (art. 930). Basta ser

poseedor; por cierto, también la tiene el dueño poseedor. Y eso
no impide que pueda ser entablada por un usufructuario o un
usuario de un inmueble si la obra nueva menoscaba o embaraza
el legítimo disfrute de su respectivo derecho; 2197no parece
razonable que dependa del poseedor del predio, quien podría no
estar interesado en el conflicto. Además, tal como se dijo en su
oportunidad, en aquel debate sobre la posesión de derechos
(supra Nº 162) predomina la conclusión de que el titular del
derecho real es poseedor de su respectivo derecho.

En cuanto a los comuneros, surge la duda de si esta acción

debe ser intentada por todos en conjunto o basta con que
cualquiera de ellos la intente. Aquí conviene tener en cuenta la
regla del inc. 2º del art. 946, que regula la llamada "pluralidad
activa de sujetos". Conforme a este texto, si el daño sufrido o
temido afecta a muchos, cualquiera, solo, podrá intentar la
denuncia para la prohibición, destrucción o enmienda; pero la
indemnización sólo puede ser pedida por el que personalmente lo
haya sufrido (en la proporción o magnitud que lo haya sufrido) a
menos que legitime personería.

Para continuar el análisis deben tenerse presente las siguientes

observaciones.

a.- Que la pluralidad de afectados (igual que la de afectantes)

puede deberse a varios que forman una comunidad o a varios
que por cercanía u otra circunstancia pueden ser afectados o
afectantes debido a una —sola— obra (en la materia que aquí
está siendo examinada, nueva).

b.- Que si es traído a relato el mandato tácito y recíproco (de los

arts. 2081 y 2305): por una parte, él podría ser aplicado
solamente a la pluralidad constituida por comuneros; y, por otra,
su aplicación a la comunidad está discutida (como fue dicho al
examinar la comunidad en supra Nº 68 bis, b.).

Ha sido sostenido que la regla del inc. 2º del art. 946 no es

aplicable a la denuncia de obra nueva porque en esa norma el
supuesto es que exista un daño sufrido o temido perteneciente a
muchos, lo cual no necesariamente ocurre en esta denuncia; al no
ser aplicable, hay un vacío legal, y para colmarlo es propuesta la
aplicación del mandato tácito y recíproco (agreguemos: siempre
que la pluralidad sea de comuneros); con él, puede ser ejercida
por cualquiera de los comuneros en representación de los demás,
pero si la administración ha sido entregada a uno o más de ellos,
sólo corresponderá intentar la acción al administrador o
administradores).2198

Estimamos que la citada regla (inc. 2º del art. 946) es aplicable

a la denuncia de obra nueva, y sea que la pluralidad es de
comuneros o simplemente de varios afectados. Es cierto que
literalmente el inciso es iniciado con la referencia a daño, pero
esa aparente restricción parece deberse más a una continuación
del inciso precedente que a una deliberada restricción a las solas
hipótesis de daño; haya o no daño, cualquiera, teniendo interés,
siendo en algún sentido afectado, puede por sí solo denunciar y
pedir lo que proceda respecto a la obra; y si, habiendo daño, es
pretendida indemnización, cada uno actúa por el que
personalmente sufra, y por los demás sólo si legitima personería
(v. también lo dicho sobre las acciones posesorias en la
coposesión, en supra Nº 273 ter). Si son comuneros y es
postulado que la regla no es aplicable, quien estime aplicable a la
comunidad el mandato tácito y recíproco podrá acudir a él; en ese
planteamiento también puede ser agregada la circunstancia de
tratarse de un acto de conservación de la cosa común. Si los
afectados no son comuneros y es sostenido que la regla no es
aplicable y que entonces hay vacío, podría acudirse a la analogía
integrativa.2199

La regla del art. 930 inc. 1º tiene excepciones; no obstante estar

cumplidas las exigencias, hay situaciones en las que no procede
la denuncia (incs. 2º y 3º).

Para la aplicación del inc. 2º al caso concreto, la obra deberá

merecer la calificación de sólo obra de prevención de ruina; un
cambio en un elemento esencial de la construcción es signo
concluyente de nueva obra; pero también quedará fuera de la
excepción la labor que —aun sin provocar el cambio de un
elemento esencial— incomoda traspasando el límite de lo
estrictamente necesario.

La segunda excepción es la mencionada en el art. 930 inc. 3º;

parece evidente que esas actividades no constituyen obra
nueva.2200

b.- La obstrucción a una servidumbre (art. 931 inc. 1º).

El art. 931 inc. 1º dispone: "Son obras nuevas denunciables las

que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una
servidumbre constituida en él".
 Históricamente esta situación ha sido de las tipificantes de una
obra nueva.

Los supuestos son una servidumbre y una construcción en el

predio sirviente. Surge la acción cuando la obra embaraza (impide
o al menos perturba o dificulta) el goce de la servidumbre.

Como puede verse, no es necesario que la obra esté contigua o

muy cercana al sector preciso en donde la servidumbre es
ejercida; sólo debe estar en el predio sirviente (puede estar lejos
de la senda o del ducto, con tal que sea demostrado el
embarazo).

Literalmente, el código parte del supuesto de que la obra está

construida (son obras nuevas denunciables las que
"construidas..."). Pero, al regular el procedimiento de la denuncia
de obra nueva, el CPC. entiende que las obras aún no están
terminadas, puesto que uno de los objetivos principales de este
procedimiento es obtener la suspensión de dichas obras
(arts. 565, 567 y otros). Estimamos que esta regla prevalece;
desde luego, es posterior; y, así comprendida, la regla del CC.
queda armónica con el régimen general que impone (para obras
en construcción).

En cuanto al titular de la acción, la tiene el dueño del predio

dominante; el poseedor de dicho predio, y, en concordancia con
lo dicho al tratar la hipótesis del art. 930, también la tiene el
usufructuario, el usuario o el habitador de ese predio. 2201

Procede por obras que estén siendo construidas en cualquier

tipo de predio sirviente, cualquiera sea su servidumbre (no es
aplicable la restricción del art. 917); y es así por las razones
mencionadas al examinar las reglas comunes a las acciones
posesorias.

Respecto de la turbación que pide el precepto, es propio de esta

hipótesis; en otras de obras denunciables no es exigida la
existencia de algún embarazo. El término ha de ser entendido
según el uso general, como molestia, incomodidad o perturbación
en el goce de la servidumbre, que será de un mínimo suficiente.

c.- El apoyo en edificio ajeno (art. 931 inc. 2º).

El art. 931 inc. 2º dispone: "Son igualmente denunciables las

construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no
está sujeto a tal servidumbre".

Aun cuando el inc. 2º alude a "construcciones", no parece haber

diferencia con "obra".

Ha sido resuelto que "sustentar es: sostener una cosa para que
no se caiga o se tuerza. Lo que sirve para dar vigor y
permanencia a una cosa. Sostén y apoyo". 2202

Si bien el CC. no menciona expresamente quién tiene la acción,

parece claro que corresponde al dueño del edificio en donde es
intentado sustentar la construcción; también el poseedor de dicho
edificio, y, conforme lo hemos ya estimado, el usufructuario, el
usuario o el habitador de dicho edificio.

El texto está referido a las construcciones "que se trata de

sustentar...". La acción ha de ser ejercitada mientras esté siendo
intentado el apoyo; en coherencia con la primera situación aquí
mencionada y conforme al texto, no cuando ya está consumado el
apoyo. Y, al igual que en aquella primera situación, es
denunciable la pretensión de apoyo desde que es iniciado el
intento y, si hay preparativos, ya desde que ellos son iniciados.

d.- La obra voladiza (art. 931 inc. 3º).

El art. 931 inc. 3º dispone: "Se declara especialmente

denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la
línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el
predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él".
 Sobre los requisitos basta remitirse a lo dicho en las otras
causales. Y el sujeto activo —conforme a lo dicho— puede ser el
dueño, el poseedor, el usufructuario, el usuario o el habitador.

Según el Diccionario de la RAE., "voladiza" es la obra que

"vuela o sale de lo macizo en las paredes o edificios". 2203La —
podría decirse— auténtica obra voladiza es la que simplemente
sobresale, quedando en esa parte aérea, sin apoyo; así, la regla
pudo haber quedado redactada en términos inversos: "aunque se
apoye sobre el predio ajeno". Pero es también explicable la
negación (aunque no se apoye) en cuanto, al no apoyarse en el
predio ajeno, pudiere alguien estimar que es tolerable. Y también
es denunciable —tal como fue propuesto en un acápite anterior—
la que, atravesando todo el predio ajeno, llegue a apoyarse en
otro.

Es ésta ciertamente otra protección al espacio o "vuelo" de la

propiedad privada inmueble (para determinar hasta qué altura la
obra voladiza permanece como denunciable, esta regla debe ser
relacionada con la fijación de los confines de la propiedad
territorial en el plano vertical y la propuesta sobre el interés; para
lo cual v. supra Nº 63).

3.- No está exigido que la obra turbe la posesión del

denunciante (salvo en el caso del inc. 1º del art. 931).

Podría pretenderse que, para la interposición de la denuncia de

obra nueva, entre nosotros es necesario que con la obra
denunciada sea turbada la posesión del denunciante, sobre la
base de que la turbación o embarazo es un requisito general de
las acciones posesorias.

Pero, por su distinta finalidad, a la denuncia de obra nueva no le

pueden ser aplicados los mismos requisitos que a las demás
acciones posesorias. Nótese que las acciones posesorias
especiales son tratadas en un título distinto de las acciones
posesorias, y en ese título especial no aparece el requisito de que
con la construcción de la obra sea turbada la posesión del
inmueble. Pero en la situación del inc. 1º del art. 931 sí está
exigido que con la obra sea turbado el goce de la servidumbre del
denunciante, lo que contrasta con el resto de las situaciones.

Tampoco está exigido que exista perjuicio. 2204

4.- Sujeto pasivo de la denuncia de obra nueva.

En cada causal fue siendo formulada referencia al titular de la

acción. Ni el CC. ni el CPC. determinan expresamente quién es el
sujeto pasivo.

Estimamos que es el dueño de la obra. El art. 566 del CPC.

dispone: "No es necesaria la notificación del denunciado para
llevar a efecto la suspensión decretada. Bastará para esta
suspensión la notificación del que está dirigiendo o ejecutando la
obra". El texto distingue, pues, entre el denunciado y el que está
dirigiendo o ejecutando la obra; el que dirige la ejecución o el
ejecutante es considerado sólo para declararlo hábil para
notificarlo de la suspensión.2205

5.- Extinción de la acción.

La acción debe ser intentada dentro de un año (art. 950 inc. 3º).

El plazo es contado desde que la obra es iniciada. 2206Ha sido
dicho que, si hay preparativos, la obra es denunciable desde esos
preparativos; entonces, si hay preparativos, el plazo será contado
desde que ellos comenzaron; pero, como los preparativos pueden
ser desconocidos por el eventual denunciante, no parece
razonable que le esté corriendo el plazo si nada sabe de lo que
está siendo proyectado, por lo que ahí será contado el plazo
desde que sabe de la existencia de tales preparativos. Por otra
parte, ha sido dicho que la denuncia ya no procede si la obra está
terminada; entonces, en las situaciones en las que la ejecución de
la obra dura menos de un año, hay dos alternativas: o es
mantenida la solución de que terminada la obra ya no procede la
denuncia, con lo que el potencial denunciante no disfrutará del
plazo de un año; o prevalece la regla de que tiene un año, en
cuyo caso podrá ser denunciada la obra aunque esté terminada,
si aún queda un residuo de plazo para ejercerla contado en los
términos ya anotados. Preferimos esta última solución; si la ley
dispuso ese plazo para la denuncia, no le puede ser desconocido
al supuesto afectado, sobre todo considerando que el inicio del
cómputo del plazo no está claramente dispuesto.

6.- Normas procesales.

Las reglas sustantivas examinadas son aplicadas con las

procesales dispuestas (arts. 565 y sgts. del CPC.); es destacable
allí el art. 569, sobre la cosa juzgada.

Los conceptos que intervienen son los de "prohibición" de la

obra nueva (art. 930 del CC.); y de "suspensión", "suspensión
provisional", "ratificación de la suspensión provisional",
"alzamiento de la suspensión" y "demolición" o "destrucción"
(arts. 565 y sgts. del CPC.).

Conforme a los textos, la demanda contendrá las peticiones de

prohibición de la obra y suspensión provisional; puede ser pedida
también la demolición o destrucción de lo hasta entonces hecho.
Conviene reparar en que, si la denuncia es exitosa, en cuanto a lo
que alcanzó a ser ejecutado está dispuesto que "Podrá, sin
embargo, el tribunal, a petición de parte, ordenar en la misma
sentencia la demolición, cuando estime que el mantenimiento..."
(art. 569 inc. 3º). La regla puede parecer sorprendente
considerando que el supuesto es una denuncia acogida, por lo
que simplemente debiera ser ordenada la demolición de lo hecho
(habiendo sido pedido); pero la explicación de entregar al tribunal
la facultad de ordenar o no la demolición está en el inc. anterior
(2º); el conflicto puede aún no estar definitivamente resuelto (con
frecuencia, junto a estas reglas intervienen las reglas sobre
responsabilidad civil en el ámbito constructivo; entre otras, los
arts. 2003, 1545 y sgts., 2314 y sgts., del CC. [particularmente el
art. 2324], y las reglas de la LGUC. [especialmente los arts. 18 y
19]).2207
 287.- Denuncia de obra ruinosa.-
1.- Caracteres generales.

Es la acción conferida para obtener la enmienda, reparación o

demolición de una construcción que amenaza caerse, o el
afianzamiento o extracción de árboles expuestos al derribo,
evitando o previniendo el daño consecuente.

También su origen está en el Derecho romano. 2208

Entre nosotros está regulada en el CC. (arts. 932 y sgts.) y en el

CPC. (arts. 571 y sgts.). Conforme a ellas persigue diversos
objetivos: que el edificio sea derribado; que sea reparado si
admite reparación; que sean extraídos los árboles mal arraigados
o expuestos a ser derribados por acontecimientos de ordinaria
ocurrencia; que sean afianzados los árboles mal arraigados o
expuestos a ser derribados por hechos de ordinaria ocurrencia; si
el daño temido no fuere grave, que sea otorgada una caución por
parte del querellado para resarcir todo perjuicio que por el mal
estado del edificio sobrevenga (art. 932 inc. 2º).2209

En cuanto a la naturaleza jurídica parece predominar la

conclusión de que no es posesoria, sino cautelar; 2210también así
ha sido resuelto.2211Pero la calificación de posesoria puede ser
también sostenida. 2213
2212-

2.- Los requisitos.

Para su aplicación deben concurrir dos exigencias: a.- Ruina de

un edificio, construcción o árbol. b.- Temor de daño.2214

a.- Ruina de un edificio, construcción o árbol.

El término "ruina" tiene varias acepciones. En la más cercana al

concepto que está siendo examinando significa decadencia o
decrepitud de una cosa (es aplicado también a una persona). Y
tal vez la imagen que más pronto acude a la reflexión sobre el
término en este significado es la de un edificio añoso, deteriorado,
en abandono y próximo al colapso.2215

En el ámbito de esta acción, el concepto es más comprensivo;

significa ostensible cercanía a la destrucción; estimamos que la
inminencia es más grave y no está exigida (se volverá pronto
sobre ella).

Conforme al texto (art. 932), para la procedencia de la acción no

basta la ruina o la amenaza de ruina; la ruina es un dato; lo
amenazado es el daño; así, la situación ha de consistir en ruina
que amenaza daño.2216

Según el precepto, la cosa que amenaza ruina debe ser un

edificio, construcción o árbol. El art. 932 está referido a los
edificios; y luego el art. 935 hace aplicable la acción a
construcciones y árboles mal arraigados o expuestos a ser
derribados por casos de ordinaria ocurrencia.2217

El art. 568 incluye a los edificios entre los inmuebles por

adherencia; de ahí puede ser derivado que es necesario que
estos bienes adhieran al suelo.

Ha sido sostenida la procedencia de esta acción en casos de

ruina de obras2218(lo cual —se ha dicho— excedería a edificios,
árboles y construcciones). Para esa conclusión es aducido el
art. 571 del CPC., que dispone: "Si se pide la demolición o
enmienda de una obra ruinosa o peligrosa...".

Si estimamos que con la expresión "obra" es configurada una

situación diferente a las de edificios, árboles y construcciones,
habría que determinar el sentido de esta expresión. Es en la
denuncia de obra nueva donde la doctrina ha estado más
preocupada de la aclaración. Allí parece predominar —como
quedó dicho— un sentido muy amplio, que incluye labores en
muebles e inmuebles, como excavaciones, perforaciones,
demoliciones y, en general, toda actividad o trabajo que cambie
notoria o significativamente el estado de un lugar.
 Estimamos que el solo texto del CC. permite incluir las llamadas
"obras" (con los ejemplos mencionados) cuando alude a
"construcciones" (en el art. 935).2219

Por otra parte, como puede verse, en la regla del CPC. hay una
extensión: a obras peligrosas.

b.- Debe temerse que la ruina cause perjuicio.

Aquí pueden ser formuladas a lo menos dos observaciones.

Una es que, si entendemos por ruina el estado en el que está el

objeto, que es lo que estimamos, lo requerido es que el colapso,
del todo o parte, cause perjuicio. En el estado en que el edificio
(construcción, etc.) está, arruinado, nada produce. Pero ese
estado es amenazante de daño; si colapsa, lo que es bien
probable (no seguro), el colapso causará daño. En este sentido,
la circunstancia de que colapse con la concurrencia de una fuerza
extraña no puede eliminar la procedencia de la acción.
Generalmente, el colapso será provocado con la ayuda de un
agente externo (un leve sismo, un fuerte viento, una humedad
intensa), pero ese embate es habitualmente soportado por los
objetos agredidos y aquí el derrumbe va a producirse —según
fundado pronóstico— ante ese agente debido al estado ruinoso
en que está.

La otra es que el temor ha de ser justificado; siendo un elemento

subjetivo, podría servir para lograr designios distintos del de la
norma. En su genuina composición de elemento sicológico, puede
ser afirmado y difícilmente desmentido. Entonces, debe
procederse a su evaluación en términos objetivos; si es necesario
con la ayuda de expertos, el juez determinará si es o no razonable
temer un daño en las circunstancias del caso.

En cuanto al perjuicio temido, no hay restricciones a los

conceptos generalmente empleados y a las clasificaciones. 2220

La ruina puede ser total o parcial, la ley no distingue; lo

importante es que el daño advertido provenga de la destrucción o
caída de materiales que forman o constituyen el edificio, aunque
sean menores (como un pequeño balcón).

Conviene advertir que el daño no está producido, es sólo

vaticinio; entonces, lo exigible es una convincente probabilidad de
que con el colapso acaezca.

3.- Sobre la inminencia de la ruina.

Suele postularse que debe ser demostrada inminencia de la

ruina.

Según el Diccionario de la RAE., "inminencia" es gran

proximidad de un suceso en el tiempo.2221

Estimamos que, en el precepto (art. 932), la inminencia de la

ruina no está exigida. Lo pedido es ruina; e inminencia del
colapso tampoco es requerido. Sí es efectivo que el concepto de
ruina implica algo semejante, una cercanía al derrumbe, que a su
vez deja a la ruina relacionada con el temor de daño,
razonablemente comprendido. Pero, formalmente y con rigor
conceptual, la inminencia no constituye un requisito aparte,
autónomo. Aquí ocurre algo semejante a lo dicho respecto del
daño: como no ha acaecido, debe existir una alta probabilidad de
que acontezca. En este sentido, el grado considerado suficiente
variará según lo pedido sea reparación o destrucción. 2222-2223

4.- Sobre la vecindad.

Ha sido también pedida la vecindad.

Efectivamente, el art. 932 está referido a un edificio vecino.

Desde luego, cuando el art. 935 extiende la acción a

"construcciones" y árboles ya no la reduce a vecinos.

El término "vecindad" es de significado impreciso; puede ser

entendido en el sentido de predios colindantes o, más
ampliamente, cercanos (en el vecindario); la cercanía a su vez
varía según sea aplicada a zonas urbanas o rurales; la
copropiedad inmobiliaria genera sus propias dudas. Al parecer la
alusión a la vecindad del edificio está motivada más bien por la
probabilidad de ser afectado. Así, la amenaza de daño por el
estado ruinoso de un edificio lejano es improbable o extraña a un
supuesto afectado; es poco plausible un temor en la lejanía. En
estos términos, queda excluida la amenaza de daño por edificios,
construcciones o árboles lejanos en los que, para admitir la
posibilidad de que dañen, la ruina tendría que confabularse con
fuerzas extrañas poderosas con las que esquirlas o fragmentos
del desastre alcanzaran a la persona o bienes del denunciante.

Por otra parte, según ya ha sido consignado, es necesario que

sea temido que el colapso del edificio (construcción, etc.) cause el
daño, y un perjuicio puede concretarse dañando a una persona o
a sus bienes; por tanto, la vecindad no puede ser reducida al
lugar donde el sujeto habitualmente tiene su domicilio, ni a un
predio suyo; podría ser dañada una cosa suya estando algo más
distante (por ej., el vehículo que habitualmente instala en un
estacionamiento más o menos cercano). Así, tal vez lo que
podrían ser excluidos serían episodios en los que el sujeto "pase"
por allí, sobre todo si tiene vía alternativa (si la tiene y la desdeña,
podría estimarse que es él el que se acerca al peligro). En estas
circunstancias, nuevamente la vecindad, en el sentido de
cercanía, implantada en el texto aparece sólo como expresión de
la mayor posibilidad del peligro (en cuanto es muy difícil que un
predio lejano cause daño).2224

5.- Legitimación activa y pasiva.

Tiene la acción todo el que tema el perjuicio derivado del

colapso provocado por la ruina (art. 932). En consecuencia, no
hay necesidad de ser dueño o poseedor. Un arrendatario podrá
querellarse por los perjuicios que a él puedan sobrevenirle". 2225

Además, conforme al art. 948, la Municipalidad y cualquier

persona del pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u
otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que
transitan en ellos, los derechos concedidos a los dueños de
heredades o edificios privados, entre los cuales está la denuncia
de obra ruinosa.

Parece no haber inconveniente en que un comunero interponga

(solo) la denuncia si es temido que la ruina dañe la cosa
común (la denuncia sin la concurrencia de los demás comuneros
puede ser considerada un acto conservativo).2226

Conforme al art. 932, el legitimado pasivo es el dueño; y por

cierto es aplicable la presunción del art. 700.

6.- Extinción.

Conforme al art. 950 inc. 2º, las acciones dirigidas a precaver un

daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo; pero
respecto de la indemnización del daño ya sufrido está el inc. 1º,
que dispone un año.

7.- Indemnización.

El art. 934 establece una regla especial sobre indemnización.

Dispone que si, notificada la querella, cayere el edificio por efecto
de su mala condición, serán indemnizados los vecinos; pero si
cayere por caso fortuito, no habrá lugar a indemnización, a menos
de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no
lo hubiera derribado. Y agrega que no habrá lugar a
indemnización si no hubiere precedido notificación de la querella.

Pudiere estimarse que la exigencia de querella notificada para

indemnizar (del art. 934) es una sanción a la negligencia de los
vecinos por no haber entablado oportunamente la denuncia de
obra ruinosa. Aunque, no tanto como sanción, también podría ser
considerada un estímulo para proceder a denunciar.

La notificación de la querella viene a ser el acto con el que el

eventual perjudicado conmina (semejante a una constitución en
mora) al propietario del edificio, árbol o construcción ruinosos, a
tomar medidas, de efectuar los trabajos o el derribo para evitar los
perjuicios. Si no procede a entablar querella y notificarla, el
eventual perjudicado estaría mostrando también un grado de
negligencia;2227incluso podría ser entendido que está asumiendo
el riesgo.

Por otra parte, debe ser recordada aquella regla especial

dispuesta en el título de los delitos y cuasidelitos sobre la
responsabilidad a terceros por los daños causados por la ruina de
edificios omitiéndose las reparaciones necesarias o por cualquier
otra falta de mediano cuidado (art. 2323).2228

Cuando el art. 935 dispone que los preceptos anteriores son

aplicables también a otras obras en las que un peligro se "tema",
parece claro que se refiere a las anteriores, desde el art. 932 al
934; es decir, se trata de obras que puedan quedar incorporadas
un el concepto genérico de obras ruinosas, puesto que se refiere
a las que se "tema" un daño; ese temor es provocado por las
ruinosas; por tanto, no quedan incluidas ahí obras nuevas;
respecto de ellas, no hay temor de que causen daño mediante su
derrumbe, que es lo que provocan las ruinosas.

Lo dicho es sin perjuicio de que una obra nueva pueda ser al

mismo tiempo ruinosa. Efectivamente, en el proceso de
construcción, una obra (mal construida) ya puede amenazar daño
por colapso; también recién terminada (por lo demás, así queda
demostrado en los arts. 2003 regla 3ª y 2324). En tal situación,
cualquiera de las acciones (denuncia de obra nueva y ruinosa)
puede ser entablada, cumpliéndose las respectivas exigencias (y
podrá acudirse a la interposición subsidiaria, conforme al art. 17
del CPC.).

8.- El procedimiento.

Está descrito en los arts. 571 y sgts. del CPC.

En cuanto al cumplimiento de la sentencia, si la denuncia es

acogida, el denunciado deberá derribar o reparar inmediatamente
el edificio (construcción o árbol). Si el querellado no procediere a
cumplir el fallo, será derribado el edificio o será hecha la
reparación a su costa (art. 932 inc. 1º, con la aplicación extensiva
del art. 935). El art. 933 imparte reglas sobre la reparación (y para
urgencias debe tenerse en cuenta el art. 574 del CPC.).

Estas normas deben ser complementadas con las dispuestas en

el Título II del Libro III del CPC. ("Del Procedimiento Ejecutivo en
las Obligaciones de Hacer y no Hacer") (considerando las
circunstancias, ante una obra ruinosa debe también tenerse
presente la legislación sobre monumentos nacionales;
v. supra Nº 57 ter; también los arts. 2003 regla 3ª y 2324 del CC.
y arts. 18 y 19 de la LGUC.).2229

288.- La acción popular.-

Por una regla destacable implantada en este título, la del
art. 948, también debe ser formulada una referencia a la acción
popular.

Puede ser denominada acción popular la que es conferida a

toda persona para lograr cierto efecto jurídico, aun cuando no sea
directa o exclusivamente afectada. El nombre proviene de la
circunstancia de ser concedida, desde los textos romanos, a
"cualquier persona del pueblo...".

Con dilatada historia, desde Roma, tienen variados destinos

inmediatos; detener, destruir, enmendar, reparar; y, por esas vías,
frecuentemente prevenir (por cierto, hay también acciones
preventivas que no son populares, como la del art. 921, que es
conferida al poseedor en ciertas circunstancias, y que aquí fue
aludida en la querella de amparo, supra Nº 281).

La popularidad está fundada, ciertamente, en el interés público.

La del art. 948 está dirigida, fundamentalmente, a la protección

de los bienes nacionales de uso público, su función y el uso
seguro por sus destinatarios.
 Sobre todo teniendo en cuenta lo dispuesto en la regulación del
estímulo económico al actor, queda de manifiesto su rol tanto
preventivo (en la demolición o enmienda de construcciones) como
resarcitorio (por el daño sufrido).

En ausencia de una restricción en el precepto, al parecer el

actor popular tiene no solamente los derechos concedidos a los
dueños de heredades o edificios privados que están ubicados en
el título de las acciones posesorias especiales sino también los
consignados en el título de las acciones posesorias generales; y
por atentados contra el uso común de los bienes nacionales de
uso público o contra el derecho a transitar con seguridad por
ellos.
2230-2231

A propósito de la popularidad, merece ser al menos aludida

también la regla del art. 2333, en la responsabilidad
extracontractual. Es una popular preventiva, para situaciones de
daño contingente que amenace a personas indeterminadas por
imprudencia o negligencia "de alguien" (no necesariamente del
dueño del objeto que genere la amenaza, la cual por lo demás
puede provenir no sólo de un objeto material).

El art. 2334 formula referencia (en plural) a "las acciones

populares a que dan derechos los artículos precedentes";
efectivamente, hay a lo menos otra aparte de la del 2333: la del
art. 2328 (para pedir la remoción de una cosa que de la parte
superior de un edificio o de otro paraje elevado "amenace caída y
daño); también preventiva.2232

Y también debe ser considerada la regla del art. 937, de

ostensible preocupación por la protección ambiental.

Aparece consignada para excluir la prescripción "contra las

obras". Estrictamente, no podría haber prescripción "contra las
obras". La norma puede ser entendida en el sentido de estar
dejando imprescriptibles a las acciones tendientes a impedir,
detener o eliminar las obras que corrompan el aire o lo hagan
conocidamente dañoso.
 Siendo el aire indispensable para la vida y evidente que el aire
corrupto provoca daño a la vida y salud humana (y no sólo
humana), al menos examinado el perjuicio desde la vida y salud
es claro que cumple una función preventiva.

Inicialmente unida a reglas sobre cursos de agua, luego de

supresiones y traslado de algunas reglas a la legislación
especializada, queda erigida en una acción autónoma, con visible
energía para la conveniente protección del ambiente.

Ya desde el tiempo de esa vinculación a las aguas

contaminadas es posible estimar que no está requerida una
contaminación inmediata y directa del aire.2233

Es fácil percatarse de su poder expansivo, considerando la

frecuencia con que es posible encontrarse con obras que
constituyen fuentes contaminantes del aire; y no parece muy difícil
demostrar la exigencia añadida: que lo tornen conocidamente
dañoso. 2234-2235