Daño moral

VENINI, Juan Carlos

Título: Daño moral

Autor: Venini, Juan Carlos
Cita Online: UY/DOC/258/2014
Voces
Doctrina extranjera - Argentina

LA LEY, Tomo 1985-A, página 1035, fecha 1985-01-01 *Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales, Tomo II, página 1681, fecha 2007-01-01 *RCyS, Tomo 2012-II, página 291, fecha 2012-
02-01

DAÑO MORAL
Venini, Juan Carlos

I. Concepto de daño
a) Aunque el tema en consideración versa exclusivamente sobre el daño moral, las aristas
del caso, llevan a precisar, ineludiblemente el concepto jurídico de daño en general, con
el objeto de puntualizar, que los inconvenientes que apareja su conceptualización vienen
dados, por la necesidad en que se encuentra el jurista, de poner indefectiblemente límites,
tendientes a evitar que luego del hecho, se genere un precipitado de presuntos
damnificados, con lo que en definitiva, la sanción resarcitoria se trocará en un gravamen
insusceptible de ser soportado por el patrimonio del agente activo del hecho. Adoctrina
Orgaz: "En nuestra legislación, el tema presenta una gran imprecisión formal porque al
lado de preceptos generales amplios, derivados de la doctrina francesa, existen preceptos
especiales para ciertos delitos... como podría establecerse en una tesis restrictiva a la
manera del Código alemán".
El art. 1079 tomado por Aubry y Rau, enuncia el principio amplísimo: "La obligación de
reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito
ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido,
aunque sea de una manera indirecta".
Esta amplitud de los preceptos citados sin embargo no puede interpretarse de modo que
autorice a exigir el resarcimiento a todos los terceros que puedan exhibir una repercusión
perjudicial cualquiera del acto ilícito en su patrimonio. Semejante interpretación estaría
en pugna con toda la tradición jurídica y aun con el buen sentido, ya que tan ilimitada
responsabilidad conduciría casi siempre al aniquilamiento económico del responsable..."
(Orgaz, "El daño resarcible", ps. 88/89).
Es por ello que el autor citado considera que no basta un perjuicio de hecho, sino que es
menester, que resulte cualificado por el derecho, esto es que sea jurídico, o lo que es lo
mismo que se trate de un derecho o de un interés legítimo.
De esta posición, no participa Mosset Iturraspe, que interpreta, que exigir la violación a
un derecho subjetivo para que se llegue a configurar el daño implica una exigencia no
impuesta por la ley que sólo requiere que sea cierto, "la lesión a un interés personal y
directo, que no surge de una situación violatoria de una norma de orden público, cuando
asume la condición de daño cierto, implica el perjuicio a que se refiere un precepto de
tanta latitud como lo constituye el art. 1068 del Cód. Civil..." (Mosset Iturraspe,
"Responsabilidad por daños. Parte general", t. I, p. 146).
De su lado Zannoni considera que el "esfuerzo debe consistir, precisamente, en
conceptualizar la indemnizabilidad de todo interés lesionado, aun cuando ese interés no
constituya el presupuesto de un derecho subjetivo. Y esa conceptualización no es difícil
por cierto. Parte de considerar que, sustancialmente, la persona en sociedad satisface
diversos intereses mediante su actuar en el ámbito de lo lícito lo que, en determinadas
condiciones logran incorporarse con certidumbre a su esfera personal.
La lesión a ese interés priva a la persona de un valor del que gozaba y que el derecho no
reprochaba y que era lo suficientemente cierto y estable como para considerar que el
menoscabo afecta para lo sucesivo, la integridad del bien que ese interés satisfacía"
(Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", ps. 22/23). En las jornadas llevadas a
cabo en Rosario los días 28, 29 y 30 de junio de 1979, sobre el tema "responsabilidad
civil en caso de muerte o lesión de personas" se elaboraron dos dictámenes: a) el
damnificado mediato debe acreditar la lesión de un interés legítimo jurídicamente
protegido (Adorno, Brebbia, Barbero, Kemelmajer de Carlucci, Rodríguez), b) para que
el daño cierto sea reparable basta la lesión a un simple interés, siempre que no sea
ilegítimo, violatorio de la moral o del orden público (Mosset de Iturraspe, Zannoni,
Molinas).
b) Todo ello, demuestra la dificultad de conceptualización del daño en sí, siendo lógico
interpretar que lo que en principio conforma un punto de referencia cierto, es la privación
de un bien del que gozaba la persona sin menoscabo de los derechos de terceros,
contradiciendo a la ley, al orden público o la moral, no siendo menester que llegue a
conformar propiamente un derecho subjetivo, sino un estado de hecho lo suficientemente
estable y consolidado como para pretender su reconocimiento a través de la concesión de
la pertinente indemnización.
Quedará librado a la prudencia de los magistrados decidir en cada caso concreto si se dan
todas estas connotaciones, jugando obviamente siempre, como barrera limitativa la
necesaria relación de causalidad que de acuerdo a la preceptiva legal torne imputable el
acto al agente activo (art. 904 y concs., Cód. Civil).
Estos inconvenientes, que se dan en el daño patrimonial, y que ha llevado, como se ha
visto, a la doctrina, a tener que hacer esfuerzos considerables, con el objeto de encorsetar
la conceptualización del daño, para así sortear tales dificultades, es entre otras causas lo
que ha llevado, a que en materia de daño moral, se siga la concepción que ven en él, una
sanción ejemplar: es que con ello, se pretende poner coto a los inconvenientes apuntados
para el daño en general y que obviamente se agudizan en el área que ahora estamos
considerando. Llambías defensor acérrimo de la tesis de la sanción ejemplar ocupándose
de esta específica cuestión dice: "si se funda la reparación del daño moral en la tesis del
'resarcimiento' se llega necesariamente a conceder el derecho a la indemnización a favor
de toda persona que sufra un daño de esa índole, con lo cual se abre la posibilidad
insensata de que un mismo hecho pueda originar infinitas indemnizaciones y aplastar
económicamente al responsable" (Llambías, "Obligaciones", t. I, ps. 338/339).
c) Como se advierte, replegándose sobre aquella concepción se busca soslayar
inconvenientes que no son exclusivos del daño moral sino también del patrimonial. De
todas maneras en este último, abroquelándose en la concepción del derecho subjetivo
como integrativa de la concepción del daño, se puede en cierta medida encontrar el tan
ansiado valladar, que presenta de todos modos el inconveniente de dejar marginados de
toda posibilidad de protección, aquellos intereses, que se ha consolidado en el curso del
tiempo, y que aparecen tronchados por el obrar contrario a la ley, realizado a título de
dolo o culpa (salvo que se esté en presencia de responsabilidades objetivas).

II. El problema de los damnificados indirectos en el daño moral

a) En el daño moral, ¿cuál sería el ámbito de los damnificados indirectos?, ¿no podría
alegarse un derecho subjetivo a la tutela de sentimientos de cariño, afecto, amor, que se
experimentaría con la persona que en definitiva resultó ser el damnificado directo?
Aquí sí que no cabría la posibilidad de limitar el aluvión de damnificados. ¿Cómo negar
a los parientes, a los amigos, a los que mantienen trato íntimo, profundo y frecuente, que
justifiquen plenamente, sufrimientos, pesares, angustias, sensaciones de soledad, tristeza,
desamparo, etc., el derecho a que se los resarza plenamente del perjuicio moral
experimentado?
Brebbia, ocupándose de esta cuestión antes de la reforma así se expide: "El caso del
damnificado indirecto merece un estudio especial ya que esta cuestión, controvertida en
los casos de daños patrimoniales, resulta todavía más ardua tratándose de daños morales
en razón de la ausencia de textos expresos que rijan la materia.
Sin perjuicio de volver sobre el tema al abordar el estudio de los daños morales
producidos por la lesión a las afecciones legítimas, diremos ahora que sólo pueden
considerarse damnificados morales, aquellas personas unidas por una vinculación de
parentesco con la víctima inmediata, lazo jurídico éste, que protege los sentimientos de
afección de los integrantes de la familia. Los terceros no amparados por este vínculo no
podrán, pues, por falta de fundamento legal reclamar indemnización aun cuando hayan
sido vulnerados en sus sentimientos por el hecho dañoso sufrido en forma inmediata por
otra persona. Ni el concubinato, ni el noviazgo o la amistad dan acción en nuestro derecho
para obtener indemnización por el dolor sufrido por la muerte del concubino, novio o
amigo, pues tales lazos, en razón de no estar reconocidos jurídicamente no son
susceptibles de originar derechos subjetivos en sus titulares..." (Roberto Brebbia, "El
daño moral", ps. 242/243).
b) En realidad, se enfoca esta cuestión desde el ángulo del derecho subjetivo, que a mi
criterio aunque no se comparta, resulta ser un argumento de peso, para negar
indemnización en el terreno de los daños materiales, pues si quien recibía alimentos de
una persona a título de donación no tenía el derecho a exigírselos a aquella, tan pronto
como dejara de pasárselos, es lógico entender que por vía indirecta, de un reclamo por
resarcimiento, no podrá obtenerlos del victimario. En este terreno la concepción del
derecho subjetivo es más convincente, aunque no explica por qué no concederle la
indemnización a título de "chance" perdida.
Es que la situación de hecho, suficientemente consolidada en el tiempo, da lugar a una
pérdida que impacta en el patrimonio y si bien es evidente que no mediaba derecho
subjetivo a exigir alimentos a quienes los otorgaba graciosamente, es evidente que la
supresión brusca de ellos por la muerte del alimentante cuando ningún indicio hacía
pensar que los dejaría de pasar de haber continuado con vida, hizo perder una chance
susceptible de ser indemnizada.
Aludiendo a las "chances" puntualiza Zannoni: "En este punto creemos interesar el
meollo mismo de la cuestión y que viene de rondón, a verificar la razón que nos asiste al
afirmar como lo hicimos que por daño debe entenderse el menoscabo a todo interés y no
sólo a un interés legítimo o derecho subjetivo que integra la esfera de actuar lícito de una
persona a consecuencia del cual ella sufre la privación de un bien procurado a través de
ese actuar.
La chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de
actuar del sujeto, conlleva daño, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de
ese daño..." (Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", p. 52).
En el terreno de las chances queda patentizado que para ser daño jurídico no es necesario
la vulneración de un derecho subjetivo, sino la mera esperanza, probable, de un beneficio
o un lucro, esperanza que de por sí, no significa un derecho a reclamar algo a alguien
puesto que aún no se había concretado una facultad de obrar de esta manera, sino tan solo
la frustración de la posibilidad de lograr consolidar la adquisición de un bien
jurídicamente protegido. Cuando la problemática de los damnificados indirectos en el
daño moral se la pretende enfocar desde esta misma perspectiva, la argumentación pierde
consistencia, puesto que por más que el derecho no reconozca efectos al concubinato o a
la amistad, ello no quiere decir que un estrecho vínculo afectivo de tal naturaleza que cala
profundamente en el tiempo, no pueda llegar a ser considerado a los fines indemnizatorios
del daño moral.
c) El afán, entonces, por eliminar el problema de presentación de multitud de
damnificados ha dado lugar que el nuevo texto del art. 1078 del Cód. Civil (ADLA,
XXVIII-B, 1799), frustre de raíz toda posibilidad a quienes en los hechos se sabe que han
experimentado como la misma víctima gravísimos padecimientos morales. El caso de los
padres que en todo momento participan de los dolores y padecimientos de un hijo menor
de edad con gravísimas lesiones, que aparte de los sufrimientos presentes, implican la
pérdida irreversible de proyectos vitales futuros, es el caso más elocuente, de una realidad
a la que el derecho con la mira puesta en evitar que se den las situaciones antes expuestas
ha considerado por tales razones de política jurídica no otorgar tutela.
En este sentido ante lo contundente de la norma, la doctrina, no ha vacilado en interpretar
el precepto, tal como fluye su sentido de los propios términos literales empleados.
Zannoni así se expide: "Luego de la sanción de la ley 17.711, el art. 1078 del Cód. Civil
dispone que la acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado
directo". Y ante este nuevo texto caben dos interpretaciones del art. 1080: o está
tácitamente derogado pues el único caso en que son admitidos a accionar los
damnificados indirectos es en el de muerte de la víctima del evento dañoso (art. 1078,
párr. 2º) o en cambio, que constituye un caso de excepción que subsiste, no obstante el
principio general del art. 1078.
Nos inclinamos por la segunda interpretación, pues como excepción no altera el principio
general, ni resulta incompatible con él.
Bien entendido que, en tanto y en cuanto el marido pruebe que las injurias inferidas a su
mujer le causan también agravio..." (Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", ps.
37/373). Mosset Iturraspe, considera también que la acción competerá al damnificado
directo (Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", t. I, Parte General, p. 303). Borda
de su lado considera que el art. 1080 no permite apartarse de lo dispuesto por el art. 1078
ni aun en casos de injurias (Borda, "Obligaciones", t. I, p. 194).
También Llambías, enfatiza que sólo pueden demandar la reparación del agravio moral
quienes han sufrido la ofensa en calidad de damnificados directos (Llambías, "Código
Civil anotado", t. II, B, p. 327).
Bustamante Alsina considera que sólo por excepción y en las hipótesis legalmente
admitidas puede el damnificado indirecto, reclamar reparación del agravio moral,
conceptuando que en el caso de injurias hechas a la mujer e hijos pueden reclamar el
resarcimiento del daño moral, el marido y los padres (Bustamante Alsina, "Teoría general
de la responsabilidad civil", p. 185).
d) En realidad si bien se mira el art. 1080 no resulta de ningún modo incompatible con el
nuevo texto del art. 1078. En efecto textualmente dispone: "El marido y los padres pueden
reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos". Está
aludiendo a "pérdidas" lo que da idea de detrimentos materiales y no de índole morales
(utiliza la misma terminología del art. 1078 cuando alude a daños materiales), de modo
que es posible armonizar ambos textos entendiendo que tal como se desprende de su
examen literal aquél hace alusión exclusivamente a los daños materiales.
Resultaría chocante interpretar que subsiste como caso de excepción, ya que con tal
télesis, se daría esta situación paradojal: los padres que se encuentran con un hijo
paralítico de por vida, no tendrían acción y sí, en cambio, si el vástago sólo hubiera
resultado afectado en su honor, lo que repugna al sentido más elemental de lógica jurídica,
aparte de que en tal caso, se estaría implementando una grosera desigualdad, que podría
autorizar planteos de inconstitucionalidad. En las jornadas realizadas en Rosario ya
aludidas en el curso de esta exposición se elaboraron dos despachos de lege ferenda,
dictamen A) "Debe modificarse el art. 1078 del Cód. Civil en cuanto otorga solamente a
los herederos forzosos la acción para obtener el resarcimiento del daño moral en caso de
muerte de la víctima directa. A tal efecto se propone la siguiente redacción para el
segundo párrafo del art. 1078: "La acción por indemnización del daño moral
corresponderá también de acuerdo a lo establecido en el art. 1079 C. C., a los parientes
que acrediten haber sufrido una lesión en sus intereses legítimos, aunque del hecho ilícito
no haya derivado la muerte de la víctima" (Brebbia, Corbella y Barbero); dictamen B)
"No es conveniente la modificación de la segunda parte del art. 1078 del Cód. Civil"
(Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci y Molinas).
Andorno se muestra partidario del primer dictamen interpretando que "circunscribir la
reparación del daño moral únicamente al supuesto en que hubiere resultado la muerte de
la víctima, a favor de los herederos forzosos, como lo hace el art. 1078 luego de la
redacción sustitutiva dispuesta por la ley 17.711 parece un criterio demasiado restrictivo
que no se compadece con la verdadera naturaleza de dicha categoría de daño" (Luis
Andorno, "Responsabilidad civil").
La legitimación activa "iure propio" en caso de muerte de personas en el derecho francés
y argentino, en J. A., 1979-IV, ps. 700 y sigts. Puntualiza luego que "en el derecho francés
se nota una tendencia general dominante en favor de los reclamos indemnizatorios
intentados por allegados a las víctimas".
e) Pese a las exhaustivas exposiciones que obran sobre el tema, he querido reiterar las
ideas dominantes en esta materia, para brindar una visión de síntesis en la inteligencia de
que realmente puede parecer extremadamente duro no reconocer indemnización a los
padres por los padecimientos y torturas morales experimentados de resultas de las
lesiones recibidas por el hijo, mas, como se advertirá del curso de esta exposición, en el
estado actual de nuestro derecho positivo no resulta viable una pretensión de esta
naturaleza, sin perjuicio que, personalmente, considere que se impone reformular el art.
1078 del Cód. Civil acogiendo una tesitura amplia en el tópico en escorzo, que permita
contemplar no sólo la situación de estos parientes, sino también, los ligados
estrechamente con el damnificado directo por vínculos afectivos, abonados por su
subsistencia y permanencia en el tiempo.
Se daría cabida así, a situaciones de hecho dignas de contemplación en el estado actual
de nuestra evolución social; piénsese, sin ir más lejos, la cantidad de mujeres solas que
han decidido convivir con otras en la misma situación, estableciendo vínculos afectivos
gestados al calor de mutuo apoyo, que les ha permitido amortiguar los efectos de la
soledad terrible fenómeno de estos tiempos que aqueja a un gran porcentaje de la
población.
Es evidente que luego de muchos años de compartir la misma vida pueden formarse lazos
muy estrechos de amistad, gestándose vínculos afectivos muy profundos. El volver a la
soledad ante la desaparición de la amiga, puede originar (y de hecho los origina) un
profundo pesar, una sensación muy honda de soledad y tristeza que imperativamente
exige de la tutela y reconocimiento del derecho.
De ahí entonces que en materia de daño moral debe legislativamente atraparse estas
situaciones de hecho dignas de protección, sin temor a la cascada de damnificados; ya no
es la primera vez que tales temores se desvanecen ante la acción prudente de la
jurisprudencia, que siempre ha sabido dar muestras de dotes eximias, en el cincelamiento
de las instituciones cuando las ha debido adecuar a la proteica y cambiante realidad.
III. Fundamento de la reparación en el daño moral
a) Respecto al fundamento de la reparación del daño moral, actualmente se advierte un
"abroquelamiento" si cabe mayor, en el sostenimiento de ambas tesituras, dando lugar a
una verdadera guerra de trincheras, en torno a argumentos ya en cierto modo agotados
ante el desgaste de una confrontación que lleva décadas.
He de comenzar a abordar esta temática transcribiendo la exposición que sobre éstas
facetas tan riscosas del derecho de daños, hace un autor de tanto prestigio como Santos
Briz: "No obstante todos los argumentos en contra, puede considerarse como dice Bonet,
aceptado en los tiempos modernos el principio de reparación del perjuicio moral de modo
definitivo. Para ello, no se trata de valorar en dinero lo que no es susceptible de esa
valoración, pues también en la reparación de los daños patrimoniales hay factores de
difícil tasación en dinero, como en muchos casos de determinación de lucros frustrados,
y por eso no se postula una reparación exclusivamente objetiva que elimine toda
consideración de otro tipo. Excluida la valuación pecuniaria de los valores psíquicos,
nada impide que el dolor o sensación producida por la infracción de aquéllos, se repare
debidamente, ya en dinero o ya en otra forma, siempre que concurran los requisitos que
evidencien la necesidad de la reparación.
Si atribuimos a la palabra 'indemnización' una acepción puramente económica,
entendiendo por ella la función equivalencial o de medida de valor del dinero, la misma
no es utilizable cuando se trata de reparación de los daños morales. Pero esta acepción no
es la propia de nuestro idioma, en el cual aquella palabra es sinónimo de la de
'resarcimiento' y ambos a su vez equivalentes a las de 'reparar' o 'compensar un daño
agravio o perjuicio...'" (Jaime Santos Briz, "Derecho de daños", ps. 137 y siguientes).
Sirvan estas precisas conceptualizaciones del autor español citado, para desbaratar los
argumentos, que los sostenedores de la tesis de la sanción punitiva, elaboran en torno a
las expresiones utilizadas en el art. 1078; es que la fórmula: "reparación del agravio
moral" no da pie para sostener otra cosa que no sea la connotación reparadora de tal rubro.
Agravio, es sinónimo de "daño" de "perjuicio" y reparar equivale a compensar como dice
Santos Briz.
De modo, que la literalidad de las expresiones normativas, llevan fundadamente a
entender que se está en presencia de una verdadera sanción indemnizatoria. El último
párrafo del art. es claro al respecto: "La acción por indemnización del daño moral...",
utiliza ahora específicamente la palabra "indemnización" que despeja toda duda al
respecto. Santos Briz puntualiza la sanción punitiva en estos términos: 1) La pena es
sanción impuesta a la persona del culpable principalmente.
Es por tanto proporcionada a la gravedad del acto ilícito y a la culpabilidad. La
indemnización recae sobre el patrimonio del agente y es proporcionada al daño
producido, ya que pretende su reparación sin tener en cuenta la gravedad de la culpa.
2) La pena es personalísima del agente e intransmisible a sus herederos. La sanción
reparadora es transmisible, tanto desde el punto de vista del agente como de la víctima.
3) La pena castiga al acto ilícito delictivo, aun en grado de tentativa o de frustración, la
indemnización en cambio no se concibe sin un daño producido ya que se mide por la
extensión de éste.
4) De su carácter personalísimo, deriva que la pena queda sin efecto cuando el agente
pierde su capacidad delictiva, lo cual no ocurre con la indemnización que subsiste, aunque
de momento por insolvencia del responsable no sea exigible.
5) La pena tutela esencialmente un interés público o social, en cambio el resarcimiento
mira a la tutela de un interés privado..." (Santos Briz, "Derecho de daños", p. 138).
b) Me he detenido en la transcripción de las connotaciones de este tipo de sanción de
índole punitiva, con el objeto de enfatizar que para que se den todos estos recaudos,
menester se hace que nuestro ordenamiento los hubiere contemplado, sin embargo,
ninguna referencia hace el Cód. Civil en su articulado a algunas de estas connotaciones,
insistiendo siempre en el art. 1078 al carácter reparador o indemnizatorio que reviste el
daño moral.
En el campo extracontractual, no hay indicios legales que permitan afirmar que se ha
implementado una sanción punitiva y no indemnizatoria. No es válido, entiendo, traer a
colación las expresiones vertidas por el art. 522 del Cód. Civil como: "la índole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso", "reparación del agravio
moral", "el juez podrá condenar al responsable..." ya que aparte, de por sí, no permiten
extraer la indubitada conclusión que se ha plasmado una sanción punitiva. No es posible
pretender aplicar la sistemática instituida para la responsabilidad contractual al campo
aquiliano. Enseña Alterini:
"En el ámbito contractual tiene plena vigencia la discordia acerca del carácter reparatorio
o resarcitorio de la obligación del deudor cuando infiere agravio moral, máxime que el
nuevo art. 522 faculta al juez a condenar al responsable; de acuerdo con la índole del
hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso'. En lo aquiliano,
suprimida ahora la exigencia de que el hecho ilícito civil delito o cuasidelito para algunos,
sólo delitos para otros... el legislador aparece enrolado en la sentencia que hace
indemnizable el daño moral, sin ver en ello una pena civil ni exigir la repudiable intención
dolosa que comparta el agravio" (Atilio Aníbal Alterini, "Responsabilidad civil", p. 204).
Santos Briz, a quien algunos lo consideran enrolado en una posición ecléctica, se muestra
sin embargo partidario de la tesis reparadora o indemnizadora, apuntando estos
conceptos:
"Las ideas de la teoría de la pena privada son menos aceptables, particularmente en el
ámbito del derecho civil, aunque nada impide que el criterio de expiación se tenga en
cuenta para determinar la indemnización, al lado de otros sobre satisfacción moral del
ofendido..." (Santos Briz, "Derecho de daños", p. 140).
Entre otros Morello considera que debe irse hacia una posición funcional que elimine
antagonismos que a nada conducen, para lo cual debe considerarse que el importe que
resulta por daño moral desempeña una función mixta ejemplar y resarcitoria, coronando
sus ideas: "Quiérase o no, la función de satisfacción del dinero se cuela siempre por los
flancos de la reparación, aunque no podrá desdibujar el concurrente papel ejemplarizador
que también corresponde acordar a la indemnización del daño moral" (Augusto M.
Morello, "Carácter resarcitorio y punitivo del daño moral. En pro de una posición
funcional" en J. A., año 1975, t. 27, p. 342).
Más recientemente Zannoni se vuelca hacia esta tesitura: "...la reparación del daño moral
puede revestir y reviste comúnmente el doble carácter de resarcitorio para la víctima y de
sanción para el agente del ilícito que se le atribuye..." (Zannoni, "El daño en la
responsabilidad civil", p. 264). En realidad la reparación de daños, fruto de la
responsabilidad jurídica en el ámbito civil al decir de Alterini comporta una forma de
sanción de manera que toda forma de reparación del daño moral implica también por el
hecho de constituir un modelo de sanción civil, una manera de ejemplarización el agente
activo, con el objeto de que, perciba cuáles son las consecuencias que genera la violación
culposa o dolosa de una preceptiva jurídica.
c) Mas con ello, no avanzamos en lo más mínimo, no nos salimos, por la verificación de
tal aspecto de la cuestión, del ámbito de la sanción reparadora, para penetrar en la
punitiva. Lo que sí, debe tenerse presente es que al momento de fijar o establecer la
cuantía del rubro daño moral, el centro de atención del magistrado debe estar en la víctima
el gran protagonista del derecho de daños en general de modo, que si el impacto ha sido
en la esfera afectiva, intenso no porque se verifique al momento de juzgar que la cuota
de culpabilidad ha sido levísima, se va a morigerar la cantidad necesaria para otorgar al
sujeto pasivo, una compensación satisfactiva del perjuicio moral que experimenta.
Lo mismo ocurrirá en la hipótesis inversa escaso sufrimiento moral y gran intensidad de
carga subjetiva en el agresor (culpa grave o gravísima sin entrar al terreno del dolo). En
realidad, sólo el juez valora la gravedad de la culpa, cuando, el modo de actuar del sujeto
activo, exteriorice una situación interior, que al ser percibida por la víctima, aumente su
dolor moral. Así no es lo mismo experimentar un pesar o sufrimiento, sabiendo que su
causa es una leve negligencia o descuido del agente activo que nadie está exento de no
cometer en algún momento que cuando se ha percibido las graves omisiones, las burdas
violaciones a los deberes de prudencia y previsión rayanas con el dolo eventual, frente a
un cuadro de índole tal, es lógico pensar, que el impacto moral será mayor y es por ello
entonces que se establecerá una suma mayor en concepto de reparación. Pero insisto,
siempre con la mira puesta en la víctima no en el victimario. De ahí entonces la
importancia de continuar conceptualizando a la sanción como indemnizatoria, no como
punitiva. Ello sin desconocer, como ya se ha dicho, lo ejemplarizador desde el ángulo del
victimario de la sanción de aquel linaje, ya que ello no es patrimonio exclusivo de la
punitiva, sino connotación de las sanciones en general del derecho, que en definitiva son
modos de afirmar su vigencia en el cuerpo social.
d) Considero que un debate de esta naturaleza, se justifica que continúe todavía entre
juristas y magistrados que deben operar con derechos absolutamente huérfanos respecto
a efectos del daño moral; ellos, en realidad, tienen que construirlo todo, de ahí, que deban
empezar por definir la naturaleza jurídica del instituto (en Francia partidarios de la tesis
punitiva se muestran: Soudat: Traité general de la responsabilité ou de l'action en
dommages interets Traité de la responsabilité civile en droit français Planiol Ripert y
Esmein, etc. y de la resarcitoria: Laurent Mazeaud y Tunc, etc.). Sigamos a este último
expedirse en favor de esta tesitura: "...Ciertamente, si se afirma, con los partidarios de la
teoría negativa, que 'reparar', significa 'reponer las cosas en el estado en que estaban',
'hacer que desaparezca el perjuicio', 'reemplazar lo que ha desaparecido', se está
obligando desde luego a renunciar a admitir la posibilidad de una reparación de la
mayoría de los daños morales".
Pero eso es darle a la palabra reparar un sentido por demás restringido. En la esfera del
perjuicio material, suele resultar imposible reponer las cosas en el estado en que estaban
y la 'reparación' consistirá entonces en conceder aquello que por una evaluación con
frecuencia grosera, se considera como un equivalente..." (Mazeud Tunc,
"Responsabilidad civil", p. 438).
En nuestro derecho, partidarios de la concepción reparadora entre muchos otros: Borda,
"El daño moral" Revista Aequitas, año V, p. 21; E. D., t. 29, p. 763; Jorge Suarez Videla,
"El daño moral y su reparación civil", J. A., t. XXXV, ps. 1 y sigts.; Galli, "Agravio
moral" en Enciclopedia jurídica Omeba, t. I, p. 604, Roberto Brebbia, "El resarcimiento
del daño moral después de la reforma del decreto ley 17.711" E.D., t. 58, p. 239,
Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", núms. 509 y sigts.;
Roberto César Suárez integrante de nuestro departamento judicial en muy buen trabajo:
"A propósito de un plenario. El daño moral y la problemática de la transmisión de su
acción reparadora" (Rev. LA LEY, 1977-B, p. 793).
La tesis punitiva tiene también su pléyade de valiosos juristas que la apoyan con ahínco:
Llambías, "Tratado de las obligaciones" t. I, ps. 336 y sigts., Cichero: "La reparación del
daño moral y la reforma civil de 1969", E. D., t. 66, p. 157, Legon, "Naturaleza de la
reparación del daño moral" J. A., t. 52, p. 794.
El gran jurista que fuera Héctor Lafaille citado por Abel Fleitas ha terceado también en
esta controversia, desarrollando la teoría de Ihering acerca del dinero.
En primer lugar éste sirve como medio de indemnización compensatoria, abarcando el
daño emergente y el lucro cesante, tanto en el supuesto de mora como en el de culpa. En
segundo lugar desempeña una función de satisfacción actuando como equivalente o
sucedáneo, ante la imposibilidad de compensarle a la víctima, el daño sufrido. Por último
cumple una función punitoria al asumir el carácter de una pena.
La reparación del agravio moral, pertenece a la segunda categoría, pues faltando los
medios adecuados para compensar las lesiones a los sentimientos, aquélla constituye para
la víctima la posibilidad de procurarse otras satisfacciones" (Lafaille citado Abel Fleitas,
"La indemnización del daño moral y el pensamiento de Héctor Lafaille" en: Estudios de
Derecho Civil en homenaje a Héctor Lafaille, ps. 283/284).
e) Considero, insistiendo en la misma idea ya expuesta, si el dinero cumple o no una
función satisfactiva, apta para reparar el dolor moral, si justipreciar económicamente el
sufrimiento humano es moral o no, si debe ponerse el acento en el victimario o en la
víctima, son todas cuestiones de política legislativa que deben ser consideradas en el
momento de formarse la norma o como ocurre en otras legislaciones que muestran
orfandad en la materia, o por los doctrinarios y jueces en su labor de adoptar las
instituciones a las exigencias de la realidad. Mas en nuestro derecho, ya todo ello no cabe,
ha sido el legislador que ha considerado en materia extracontractual que el daño moral
debe ser indemnizado se dé una situación de culpa o de dolo limitando también el número
de eventuales reclamantes de perjuicios de esta naturaleza. De modo, que insistir en llevar
la discusión a aquellos terrenos ya ahora, cuando el daño moral se repara tanto en los
delitos como en los cuasidelitos (adviértase la expresión "actos ilícitos" que emplea el
art. 1078), cuando sin ambages de ninguna naturaleza esa misma norma hace alusión: "a
la acción por indemnización que le compete a los damnificados directos", es pretender
reavivar los fuegos de una polémica que se imponía en otros estadios de nuestra evolución
legal y jurisprudencial, pero que hoy ya no se justifica al menos en el campo aquiliano.
Es que cuándo la ley no establecía límites al número de presuntos damnificados
indirectos. Cuando el texto anterior del art. 1078 mencionaba el agravio moral
vinculándolo con los delitos del derecho criminal lo que autorizaba a suponer que se
exigía dolo en el agente activo se daba un fértil campo para lucubraciones hermenéuticas
de tal naturaleza, lucubraciones que, ahora no se explican sino como formas nostálgicas
de apego a un pasado legal que ya al presente no subsiste.
f) En cuanto a la dificultad de fijar un resarcimiento sobre el que tanto insiste la tesis que
se combate cabe la pregunta: ¿poniendo el acento en el victimario, analizando su
comportamiento con exclusividad cuál sería la medida exacta de la presunta pena? ¿no
quedaría siempre un gran margen de arbitrariedad? Repárese que el ordenamiento no fija
límites máximos ni mínimos, que circunscriban el arbitrio del magistrado, por lo que, a
la inversa, se darían todos los inconvenientes que se presentan, cuando se pretende
resarcir el sufrimiento o el dolor de la víctima.
En la actualidad entonces, la tesis resarcitoria con adecuado apoyo en la hermenéutica de
la nueva conformación de las normas de aplicación, debe ser seguida sin hesitación
coincidiendo con los grandes lineamientos del derecho de daños en general, que pone su
acento en las víctimas en pro de su adecuada reparación integral. Si entonces a criterio
del juez la cifra por él estimada, cumple una función satisfactiva, no hay que adosarle un
"plus", en concepto de pena para el victimario, de proceder así, se impondría un castigo
sin norma expresa autorizativa. Repárese que cuando nuestra legislación civil tiene en
cuenta el dolo a los efectos reparatorios, no lo ha sido para imponer una pena al que obra
así, sino para extender el resarcimiento de otros rubros que normalmente no resulten
alcanzados por la condena de daños. Me refiero concretamente a las consecuencias
casuales que en materia extracontractual deben ser reparadas cuando el agente las ha
tenido en miras al ejecutar el hecho (arts. 904 y 905, Cód. Procesal ADLA, XLI-C, 2975).
Quisiera terminar esta larga exposición con estas reflexiones de Mosset Iturraspe: "Todo
sistema reparador, a diferencia de los sistemas represivos, debe evaluar el daño en sí
mismo, atendiendo a la víctima y a sus circunstancias personales. La sanción 'ejemplar'
en cambio 'atiende la personalidad y circunstancias del delincuente y a la gravedad de la
falta cometida, a fin de graduar la importancia de la pena en función de esos factores".
Antes había expresado "la cuestión de la responsabilidad es para nosotros
fundamentalmente cuestión de reparación de daños, de protección de derechos
lesionados, de equilibrio y justicia social..." (Mosset Iturraspe, "Reparación del daño
moral", J. A., año 1973, t. 20, p. 295).