Distinción entre chance y lucro cesante.

Su recepción en el Código Civil y Come rcial

Márquez, José Fernando

Publicado en: RCyS 2015-I , 5

Sumario: I. La certeza como requisito del daño resarcible.— II. La indemnización de lo

probable. La frustración de chances u oportunidades como rubro resarcible: II.1. Chance. Sus
contornos; II.2. Caracteres; II.3. Lucro cesante y pérdida de chances. Lo cierto y lo probable.
El problema de sus límites; II.4. Lucro cesante y chance en el Código Civil y Comercial

Cita Online: AR/DOC/4450/2014

Procederá la indemnización de la chance cuando, por un actuar lícito o ilícito, se frustra la

oportunidad futura, incierta y probablemente suficiente de obtener una ganancia o de conjurar
un peligro, y para el cual la víctima se encontraba en situación fáctica o jurídicamente idónea
para aspirar a la obtención de esas ventajas. I. La certeza como requisito del daño resarcible
En la teoría general de la responsabilidad civil es materia sentada que uno de los requisitos del
daño resarcible es su certeza. Sólo el perjuicio que es claramente constatable puede ser objeto
de la condena resarcitoria. (1) Este aserto es repetido, en doctrina, autoral y judicial.
Entre los clásicos argentinos, Orgaz (2) lo expresa con claridad: "El daño debe ser "cierto" y
no puramente eventual o hipotético. Esto significa que debe haber certidumbre en cuanto a su
existencia misma, presente o futura, aunque pueda no ser todavía determinable su monto; a la
inversa, el daño es incierto —y, por ello, no resarcible— cuando no se tiene ninguna
seguridad de que vaya a existir en alguna medida, no ofreciéndose aun más que como una
posibilidad. El simple peligro o la sola amenaza de daño no basta". En los mismos términos se
pronuncian, en el derecho francés, Mazeaud y Tunc (3): "Es preciso que el juez tenga la
certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no
hubiera realizado el acto que se le reprocha".
La característica de certeza del perjuicio es corroborada por la doctrina actual, nacional y
extranjera —Pizarro y Vallespinos (4), Zavala de González (5), López Herrera (6), Peirano
Facio (7) y Vicente Domingo—, entre muchos. (8)
Cuando se trata de daño pasado (actual a la hora de la sentencia) el requisito es poco
conflictivo, pues el juez (o el árbitro) requerirá la existencia de pruebas (entre ellas
indiciarias) de las cuales inferir la certeza del daño y su reparación.
Cuando el daño es futuro, dicha certeza es siempre relativa, pues sobre lo futuro siempre pesa
la probabilidad de no ocurrencia. Sin embargo hay acuerdo en que el daño futuro, aunque
probable, debe ser cierto y, entonces, resarcible.
El problema de la futuridad y la certeza es puesta de resalto, con acierto por Vicente
Domingo: "...no se nos escapa que estamos en un terreno peligroso —el de la probabilidad y
la aleatoriedad— ya que es muy difícil señalar la frontera que separa el grado de aleatoriedad
que se va a asumir en el contexto del daño reparable y el que no se puede aceptar porque
afecta a la esencia de la realidad del daño". De este modo, se considera cierto y por lo tanto
reparable, el daño "virtual o potencial", porque en potencia tiene todas las condiciones para su
realización, pero, por el contrario, no se admite como daño indemnizable el daño "eventual",
porque no sólo es futuro sino que también es incierto en su realización". (9)
Frente a esta arraigada y segura posición, desde hace un tiempo, se comenzó a reconocer que
existen situaciones en las cuales el daño ya no aparece como cierto, aunque debe ser
resarcido. Se trata de situaciones en las que el damnificado se encuentre frente a
oportunidades de obtener beneficios o de evitar pérdidas probables y se frustran a raíz del
hecho dañoso. Se predica, entonces, que la pérdida de esa oportunidad debe ser reparada,
porque se indemniza un daño cierto (la pérdida de chance).
Sin embargo la chance u oportunidad linda con lo probable, al igual que ciertos rubros cuya
certeza se requiere y predica (v.g. el lucro cesante, sobre todo el futuro), lo que problematiza
su concepto —pues se la reconoce distinta al daño cierto—, y a su reparación —pues se
acuerda en que la indemnización debe ser menor a la que correspondería si el daño es cierto—
.
En este trabajo abordaremos la caracterización de la chance como daño resarcible, para
diferenciarlo del lucro cesante, como ganancia cierta frustrada por el hecho dañoso. No nos
adentraremos sobre la cuantificación de la chance, que constituye un problema no menor a su
reconocimiento, aunque iguales o mayores dificultades conlleva este segunda paso de análisis.
(10)
II. La indemnización de lo probable. La frustración de chances u oportunidades como rubro
resarcible
II.1. Chance. Sus contornos
Se sitúa a la "chance" como una de las zonas grises del derecho, donde los cánones normales
y tradicionales no encajan. (11) Y son sus características las que dificultan llegar a una
definición de la figura, aunque se reconozca la justicia de su reparabilidad.
Se ha dicho que entre el daño cierto —aquél seguro y preciso— y el meramente conjetural o
eventual —aquél que es una mera posibilidad de perjuicio y en el que no existe ninguna
certidumbre de que vaya a producirse—, existe el daño que consiste en la pérdida de una
chance, en donde lo que se frustra es una oportunidad más o menos probable de obtener una
ganancia o de evitarse un perjuicio conjurable. (12) Cazeaux delimita la situación de quien ha
perdido una chance: '...Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y
probabilidades en contra de obtener una cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido
por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas
probabilidades...". (13)
Hace un tiempo hemos ensayado una caracterización de la chance, desgranando los elementos
que la constituyen. (14) Entendemos que: a) Debe existir una oportunidad probable y futura
de obtener una ganancia o de evitar un perjuicio conjurable; b) Dicha oportunidad debe tener
una probabilidad suficiente de que se producirá; c) El resultado de la oportunidad debe ser
incierto al momento del evento dañoso; d) Por un hecho dañoso la oportunidad se ve frustrada
definitivamente; e) La víctima debe estar situada al momento del evento daños, fáctica o
jurídicamente, en una situación idónea para aspirar a la obtención de las ventajas que
proporciona la oportunidad.
Analizamos cada uno de los aspectos caracterizantes.
II.2. Caracteres
a) Debe existir una oportunidad probable y futura de obtener una ganancia o de evitarse un
perjuicio conjurable.
Quien tiene una chance tiene la expectativa de que, en el futuro, obtendrá un beneficio, sea
porque reciba una ganancia, o porque no sufra una pérdida. "...La chance es la posibilidad de
un beneficio probable futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto, en cuyo favor la
posibilidad existe...". (15)
Se dará, entonces, la pérdida de una chance cuando "como consecuencia del incumplimiento
de un contrato o de la comisión de un acto ilícito...se ven privados (los titulares) de obtener
una ganancia probable o de evitarse un perjuicio conjurable...", explica Bustamante Alsina,
agregando que, si bien la posibilidad de la ganancia o del perjuicio sería sólo eventual, la
pérdida de la oportunidad de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio es cier ta. (16)
Es importante destacar que la pérdida de la chance no se configura sólo cuando hay privación
de una ganancia probable, sino también cuando existe la privación de evitar un perjuicio
conjurable.
Veamos un ejemplo, tantas veces necesario para aclarar ideas: una persona, de profesión
ingeniero, con una importante situación laboral, es atropellada en un accidente de tránsito y
muere a causa del mismo; además del daño emergente y del lucro cesante que
correspondieren a los damnificados sobrevivientes, se ha reconocido la posibilidad de reparar
la chance que tenían éstos de recibir, en el futuro, del profesional fallecido, beneficios que
devendrían de nuevos trabajos que hubiera podido obtener, siempre que tuviesen un grado de
probabilidad suficiente.
Pero también existe chance, como bien destacan Bustamante Alsina y Orgaz, cuando existe la
oportunidad de evitar un perjuicio y ella se ve frustrada por un hecho dañoso. En este
supuesto, pues, se da la siguiente situación: (i) existe la probabilidad de que se pueda conjurar
un perjuicio; (ii) la evitación del perjuicio no aparece como segura, pero existe la oportunidad
de que no se produzca el daño; (iii) sin embargo el hecho dañoso frusta la posibilidad de
conjuración, y se presenta el perjuicio
Nuevamente un ejemplo nos ayudará en nuestra exposición. Tomaremos uno expuesto por el
Profesor Moisset de Espanés, quien expresa, refiriéndose a la posibilidad del resarcimiento
del daño emergente futuro: "...Supongamos que sobre los bordes de un acantilado, en una
costa marítima, una persona tiene construida una casa de verano, que suele arrendar por muy
buen precio en razón de la privilegiada situación que tiene y el hermoso panorama que desde
allí puede contemplarse. Por un hecho cualquiera, lícito o ilícito, se destruyen los espigones
de defensa que impedían avanzar el oleaje y el mar socava entonces el acantilado; puede
preverse con absoluta certeza que este hecho va a traer como consecuencia que el acantilado
se derrumbe, y junto con él, la casa...". (17) Cambie mos la última parte del ejemplo a los
efectos de nuestro trabajo: luego de destruidos los espigones de defensa, el dueño de la casa,
ante la inminencia de la temporada de oleaje, hace construir defensas sobre el acantilado, sin
la eficacia defensiva de los espigones pero que, probablemente, puedan detener el avance de
las olas hasta la calma de las mismas; estas defensas, entonces, no dan una seguridad absoluta
de que el mar no socavará el acantilado, pero hay una probabilidad suficiente de ello. Un
barco que navega cerca de las costas, fuera de control de su tripulación, destruye las defensas,
las olas socavan el acantilado y se destruye la casa. El propietario ha perdido la chance de
salvar la situación dañosa.
Se ha perdido la posibilidad de evitar un perjuicio, que probablemente no se hubiese
producido de no mediar el hecho dañoso. La oportunidad frustrada era futura con respecto al
momento en que se produjo el hecho dañoso ya que, de otro modo, se hubiera sabido con
certeza el resultado de la oportunidad, y el daño no se indemnizará como "chance", sino como
daño emergente.
b) La oportunidad debe tener una probabilidad suficiente de que se producirá.
Si bien el damnificado no se encuentra aún emplazado en la situación jurídica que tenía la
esperanza de obtener, existe una probabilidad suficiente de que ello ocurriera.
La premisa es que es necesario que la oportunidad se presente como suficientemente
probable; pero no se han establecido cánones certeros a fin de determinar cuándo dicha
oportunidad tendrá una probabilidad suficiente o cuándo se presentará como una mera
posibilidad.
En principio habría una diferencia de grado entre el daño cierto, el meramente hipotético y la
pérdida de la chance. Así lo reconocen los autores quienes, a la hora de distinguir e ntre dichas
clases de daños, manifiestan que existen distintos grados de certeza, desde aquella absoluta,
en donde el daño se ha producido o se producirá indudablemente, hasta aquella situación en
que seguramente el menoscabo no se producirá. Según sea, pues, mayor o menor la
"distancia" a la certeza de la existencia del daño, procederá la indemnización. "...La
indemnización de la chance —dice Bustamante Alsina— deberá ser apreciada judicialmente
según el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta...". (18)
Creemos útil, como un medio para lograr un criterio a la vez flexible y objetivo y que dé
ciertas pautas al juzgador para determinar la viabilidad de la chance, que se pueden utilizar las
reglas usadas para determinar la relación causal entre el hecho y el daño. Existirá frustración
de la chance cuando se ha privado al titular de la oportunidad de lograr una ganancia o de
evitar un perjuicio siempre que, dicha oportunidad, según el curso normal y ordinario de las
cosas, si hubiese efectivizado de no mediar el hecho dañoso.
Sólo cuando, según el acontecer normal, la ganancia se hubiere probablemente obtenido o el
perjuicio se hubiese evitado, procederá la indemnización.
Así pues, el juzgador, situado en el caso concreto y valorando las circ unstancias de lugar,
tiempo y modo, determinará si normalmente y sin que hubiese mediado el hecho dañoso, el
damnificado hubiere obtenido la ganancia o evitado el perjuicio que se presentaba como
probable.
En este sentido desarolla sus ideas Alpa (19): "Correctamente, la doctrina menos antigua,
invocando los resultados de la nueva experiencia francesa, así como las consideraciones de
Pietro Trimarchi, asocia esta problemática con el ámbito de la causalidad jurídica. Se trata de
cuestiones que, a veces, interfieren con la responsabilidad del profesional (médico, abogado,
etc.), porque se debe evaluar si la situación creada por la negligencia del profesional se
resuelve en la pérdida de chances de la víctima (por ejemplo, resultado que no se consiguen
por un menoscabo causado por el error de un cirujano; malas perspectivas sobre el rumbo de
un proceso, debidas a un error del abogado, etc.... Desde esta perspectiva, el quantum del
resarcimiento está dado por el cotejo entre la probabilidad de sacar provecho de una chance y
las probabilidades de que ésta no se presente....".
c) El resultado de la oportunidad debe ser incierto al momento del evento dañoso.
La incertidumbre del resultado de la oportunidad es consustancial a la figura que tratamos: es
su elemento eventual, aleatorio, que coloca a la chance entre el daño cierto y el eventual. De
tal forma, si al momento del hecho dañoso no fuere incierto el resultado de la probabilidad y
se supiese que la ganancia no se obtendrá o que el perjuicio no se evitará, no co rresponderá
indemnización alguna.
Desde otra óptica: si se sabe efectivamente, sin dudas, que la ganancia frustrada se obtendría,
corresponderá la reparación a título de daño lucro cesante; si se conoce que el perjuicio que se
pretendía conjurar se producirá, la indemnización lo será a título de daño emergente.
d) Por un hecho dañoso la oportunidad se ve frustrada definitivamente.
Es, precisamente, la certeza de la pérdida de la oportunidad la que fundamenta la reparación.
Ante la seguridad de que ya no existirá ni siquiera una probabilidad de beneficio, no procede
la reparación.
"...Cuando el daño consiste en la frustración de una chance, existen a la vez un elemento de
certeza y uno de incertidumbre... certeza de que, de no mediar el evento dañoso, el
damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro que le permitiría obtener una
ganancia o evitar una pérdida... incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose el supuesto
de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habr ía obtenido o,
la perdida se habría evitado...". (20)
e) La víctima debe estar al momento del evento dañoso situada fáctica o jurídicamente en una
situación idónea para aspirar a la obtención de las ventajas que proporciona la oportunidad.
Al ser la frustración de la chance un supuesto de reparación del daño, también aquí el
damnificado deberá acreditar que tenía un "interés", por el cual podría acceder a las ventajas
de las que se ve privado. Bien dice Zannoni que aún cuando la chance es indemnizable, la
indemnización repara un interés actual de la víctima, que no existe cuando el que se pretende
damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la
pérdida. (21)
Matilde Zavala de González (22) calificó como adecuados a los caracteres que elegimos como
caracterizantes de la chance, mas realizó una objeción al último requisito, en razón de la
estrictez con que se lo formuló. La prestigiosa autora coterránea considera que "no es
necesario que hoy (al tiempo del hecho dañoso) la víctima estuviese en la situación idónea
para aspirar a la realización de las ventajas. Lo exigible es sólo un contexto favorable que
permita suponer que, sea de inmediato o inclusive más adelante, se habría llegado a estar en la
situación que permitiría el logro de los beneficios esperados".
La observación es correcta. La manera en que se expresó la idea en el primer acercamiento
que hicimos a la figura puede llevar a desechar la posibilidad de indemnizaciones de chances
por una consideración estricta de la presencia de una oportunidad de beneficios, aunque
nuestra idea corresponde con la de la comentarista. La interpretación de la situación debe ser
amplia, para permitir acoger en el concepto situaciones que permitan vislumbrar una situación
beneficiosa futura, aunque aún el pretensor no pueda acreditar encontrarse en una posición
definitoria frente a la utilidad prevista.
En conclusión; podemos redondear un concepto diciendo que procederá la indemnización de
la chance cuando, por un actuar lícito o ilícito, se frustra la oportunidad futura, incierta y
probablemente suficiente de obtener una ganancia o de conjurar un peligro, y para el cual la
víctima se encontraba en situación fáctica o jurídicamente idónea para aspirar a la obtención
de esas ventajas.
II.3. Lucro cesante y pérdida de chances. Lo cierto y lo probable. El problema de sus límites
Entre los daños patrimoniales —aquellos que recaen sobre los bienes con valor económico—,
se distingue entre daño emergente y lucro cesante.
El daño emergente supone un bien que sale del patrimonio como consecuencia del hecho
dañoso; el lucro cesante requiere la ausencia de entrada de un beneficio patrimonial. (23)
El lucro cesante se sitúa dentro de la categoría de daño cierto. Para decidir la indemnizació n
por este rubro, para el intérprete no debe haber dudas de que el damnificado se encontraba en
una situación fáctica y legal que lo llevaría a obtener el beneficio. A veces esta aserción es
fácilmente trasladable a los hechos reales; si una persona tenía firmado un contrato de
locación de una casa de su propiedad por un plazo de tres años, a un precio fijo y con un
locatario y tres fiadores solventes, y, a causa de daños que sufre su propiedad por un hecho de
un tercero pierde este contrato, entonces no resulta dificultoso predicar que era indudable que
ese beneficio iba a ser obtenido por el locador de manera cierta. (24)
Pero en muchos otros casos la obtención del beneficio se torna dudoso. La incertidumbre
acerca de si el curso de los hechos seguiría tal como venían sucediendo o si podría haber otro
curso distinto, influenciado por otros varios factores distintos al hecho dañoso, está presente
en muchas de las decisiones sobre el rubro. En el mismo caso: si el locatario y sus fiadores no
eran solventes, ¿podría predicarse con total certeza que la ganancia seguramente se produciría
durante todo el curso del contrato?.
En realidad sólo se puede predicar certeza de que lo ya sucedió. De lo que no sucedió porque
el hecho dañoso lo impidió, se podrá argumentar mayor o menor probabilidad, dentro de lo
posible.
Los perjuicios que son imposibles de suceder no son indemnizables. Los daños probables, sí
lo son. El problema es deslindar en qué grado de probabilidad nos situamos en el lucro
cesante (cierto) y en qué grado de probabilidad nos ubicamos en la chance.
Técnicamente no podría predicarse lucro cesante cierto si no hubiere un ciento por ciento de
probabilidades de que el beneficio se obtendría. Cualquier porcentaje menor, entonces debería
ser descontado. Ésta es una verdad de Perogrullo; pero no es cómo funciona el sistema
reparatorio.
Cuando existe un alto grado de probabilidad, entonces la indemnización se concede a título de
lucro cesante cierto y la indemnización se fija en la totalidad de lo que se hubiera ganado si no
ocurría el hecho dañoso. Si no existe un alto grado de probabilidad, pero hay una presunción
grave de que el damnificado se encontraba en una situación favorable para obtenerla, entonces
se concede la indemnización a título de chance, mediante una suma disminuida.
¿Cuáles son los criterios para determinar si existe esta presunción grave de probabilidad de
ganancia?. No existen criterios fundados; las decisiones que admiten la pérdida de chance se
limitan a expresar que no hay grado de certeza en la obtención del beneficio, pero sí
probabilidad de que se lograría, exponiendo los hechos que demuestran esta probabilidad.
Pero la mayoría de las veces se trata de aserciones no comprobables. (25)
Hemos propuesto que una decisión que determine la ind emnización por pérdida de chance y
su porcentaje de probabilidad, debe exteriorizar de manera clara y fundada cuáles son las
pautas utilizadas para llegar a la conclusión y cuáles los criterios científicos en que se funda, y
que un método válido es recurrir a las estadísticas existentes sobre la situación en
juzgamiento. (26)
Muchas veces este respaldo científico no será necesario, pues se tratará de situaciones cuya
generalidad y persistencia darán pie al intérprete para afirmar que el caso se subsume en
dichos casos habituales y que muchas veces en esas situaciones la ganancia se obtiene. Pero
deberían ser casos excepcionales.
El asentamiento de la figura en el sistema reparatorio exige aquel esfuerzo adicional.
II.4. Lucro cesante y chance en el Código C ivil y Comercial
El Código Civil y Comercial, de reciente sanción y con entrada en vigencia el 1 de enero de
2016, ha receptado expresamente a la chance como rubro resarcible, diferenciándolo del daño
cierto (emergente o cesante).
El art. 1738 expresa que "Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado
de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances...".
El art. 1739, en tanto, reza: "Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir
un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es
indemnizable en la medida que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada re lación
de causalidad con el hecho generador".
Y el art. 1745, al regular la indemnización por fallecimiento, expresa que la indemnización
debe consistir en: "c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de
los hijos...".
De los textos anotamos:
a) Que diferencia entre lucro cesante y chance, de acuerdo a la doctrina tradicional. El art.
1738 así lo determina.
b) Que condiciona a la indemnización del lucro cesante a que exista una probabilidad objetiva
de su obtención. Lo sitúa dentro de lo probable, aunque lo considera cierto.
Por el contrario la certeza no sería requisito de la chance. De la lectura del art. 1739 se infiere
que luego de fijar las condiciones de procedencia de la indemnización (entre las que se
encuentra la certeza), aplicables a todas las categorías, en un párrafo aparte fija las
correspondientes a la chance. Esta visión se adecuaría a la doctrina tradicional sobre la
chance.
Una lectura diferente del art. 1739 podría ser que en todos los casos de indemnización debe
presentarse certeza, y que para calificar a la chance como cierta se debe valorar la
razonabilidad de la oportunidad perdida y la adecuada relación causal con el hecho generador
(requisito general de la reparación, fijado en el art. 1726).
Creemos que más allá de las posibles interpretaciones de los textos, la chance, como daño
cierto o incierto, difiere del lucro cesante, y que su calificación dependerá de la mayor o
menor probabilidad (entorno en el que se encuentra también el lucro cesante).
c) El Código termina con la discusión acerca de la reparabilidad de la chance por muerte de
los hijos, aspecto con alta controversia hasta hoy. Se recepta así la postura de la Corte
Suprema sentada en "Santa Coloma". (27)
La posibilidad de incluir este rubro ante la muerte de un hijo estará sujeta a que, en el caso
concreto, se den las condiciones para que la chance sea reparada, en particular que de las
circunstancias de personas, tiempo y lugar, se pueda inferir, con probabilidad suficiente, que
los padres podían recibir la ayuda futura de los hijos.

(1) (1) La certeza no es necesaria cuando se trata de habilitar las herramientas pertinentes
para la prevención del daño, instancia en la que una daño sólo probable es suficiente.

(2) (2) ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible (Actos Ilícitos), 2ª. Ed. Rev. y Act., Omeba,
Buenos Aires, 1960, pág. 94.

(3) (3) MAZEAUD, Henri y León, TUNC, André, Tratado teórico y práctico de la
responsabilidad delictual, T. 1, V. 1, Trad. de la 5ª. Ed. por Luis Alcalá-Zamora y Castillo,
Ed. Jur. Europa-América, Buenos Aires, 1977, pág. 301.

(4) (4) PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Instituciones de

derecho privado. Obligaciones, T. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 649.

(5) (5) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Presupuestos y

funciones del Derecho de daños, T. 4, Hammurabi, Buenos Aires, pág. 128

(6) (6) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Manual de responsabilidad civil, Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 2012, pág. 150. Este autor relaciona el requisito de certeza con la necesidad de
existencia de relación causal.

(7) (7) PEIRANO FACIO, Jorge, Responsabilidad extracontractual, Temis, Bogotá, 1981,
pág. 163.

(8) (8) VICENTE DOMINGO, Elena, "El Daño", en Tratado de responsabilidad civil, Coord.
L. Fernando Reglero Campos, 4ª. Ed., T. I, pág. 316, Thomson-Aranzadi, Navarra, pág. 316.
Esta autora expresa que el tema colinda con el terreno de la prueba del daño.

(9) (9) VICENTE DOMINGO, Elena, Op. cit., loc. cit.

(10) (10) Sobre el tema expusimos nuestras ideas en "Valoración y cuantificación de la

pérdida de chances", La Ley Córdoba 2008 (julio), 595, I y en Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros, 2009-I, 41.

(11) (11) "Entre lo actual y lo futuro, lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro, hay
zonas limítrofes o zonas grises... Tal es el caso de la chance u oportunidad", CAZEAUX, P.
"Daño actual. Daño futuro. Daño eventual o hipotético. Pérdida de chance", en Temas de
responsabilidad civil, Ed. Platense, La Plata, 1981, ps. 17 y siguientes.

(12) (12) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabiidad civil,

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, pág. 152; ídem, ORGAZ, Alfredo, Op. cit., loc. cit.

(13) (13) CAZEAUX, Pedro, Op. cit., pág. 23.

(14) (14) "Indemnización de la pérdida de la "chance" u oportunidad (en la doctrina y

jurisprudencia nacionales)", La Ley Córdoba, 1985, pág. 540.

(15) (15) ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires,
1982, p. 52.

(16) (16) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Op. cit., pág. 153.

(17) (17) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro
en relación al daño emergente y al lucro cesante", El Derecho, t. 59, p. 75.

(18) (18) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Op. cit., pág. 153.

(19) (19) ALPA, Guido, Nuevo tratado de la responsabilidad civil, Traducción y Notas de
Leysser L. León, Jurista Editores, Lima, Perú, 2006, pág. 664.

(20) (20) ZANNONI, Eduardo, Op. cit., pág. 47.

(21) (21) ZANNONI, Eduardo, Op. cit., pág. 56. En un fallo del Tribunal Superior de Justicia
de la Provincia de Córdoba, se negó el derecho a indemnización a los parientes de un
ingeniero fallecido a raíz del hecho dañoso que pretendían se les resarciese de los futuros
trabajos que había obtenido el causante. Si bien se niega el derecho a título de lucro cesante,
creemos que estamos en presencia de una típica frustración de chance. El tribunal se
pronunció en tal sentido valorando, entre otras circunstancias, que el profesional no había
desarrollado una actividad en vida que hiciera presumir que probablemente obtendría las
sumas reclamadas por los damnificados (TSJ Córdoba, sala penal, marzo 22-1984, Marshall,
Daniel A., La Ley Córdoba, t. 1984, p. 961).

(22) (22) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las

personas, 2a. Ed., 2ª. Reimp., T. 2ª, Hammurabi, Bs. As., 1993, pág. 300.

(23) (23) "...la diferencia entre estos dos elementos del daño está en el hecho de que la
pérdida sufrida corresponde a la sustracción de una utilidad que ya existía en el patrimonio
del damnificado, mientras que el lucro cesante corresponde a nuevas utilidades que el
damnificado habría presumiblemente conseguido si no se hubiera verificado el hecho ilícito o
el incumplimiento...". VISINTINI, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil. Trad. de
Aída Kemelmajer de Carlucci, T. 2, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 206.

(24) (24) Los riesgos a los que se sujeta este contrato son, es obvio, muchos más que la
posibilidad de cobranza. Pero a los efectos ejemplificativos son suficientes.

(25) (25) Así, por ej., para admitir la chance de ayuda de los hijos a los padres, se valora "la
avanzada edad de la actora, que hace más dificultoso proveer a su propio sustento y lo alegado
en cuanto a que las probabilidades de asistencia en la vida provienen exclusivamente de sus
hijos (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, sala Civil, Comercial y de
Minería, O., R. N. c. Pcia. de Río Negro Policía s/ daños y perjuicios s/ casación, 21/05/2014,
LLPatagonia 2014 (octubre) , 562, AR/JUR/41957/2014); o para determinar la chance de
haber ganado un juicio en un 10% del monto reclamado, en supuesto de mala praxis del
abogado, se tuvo en cuenta "si bien no cabe duda respecto de la certeza de la chance invocada,
las posibilidades de éxito en aquel proceso eran escasas" ( Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, sala H, V., A c. R., J. y otro s/ daños y perjuicios, 07/04/2014,
AR/JUR/43845/2014); o para determinar la viabilidad de la chance de pérdidas futuras de
ingresos se tuvo en cuenta "que el monto utilizado se aproxima a los ingresos declarados por
la víctima, además de analizarse la edad, el tiempo de vida laboral esperable, el avance de su
carrera profesional y lo obtenido luego con su ejercicio profesional (Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de Córdoba, Pelatia, Maximiliano c. Transporte
Automotor Municipal S.E. (T.A.M.S.E.) y otro s/ ordinario — daños y perjuicios- accidentes
de tránsito, 18/06/2013, LLC 2013 (octubre) , 991, AR/JUR/33789/2013).

(26) (26) En Valoración y cuantificación...., cit., loc. cit.

(27) (27) Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos, 05/08/1986, La
Ley 1987-A, 442, Fallos Corte: 308:1160; ídem, entre otros "Albornoz", 13/03/2007, Fallos
330:748.