JORGE PRADA SÁNCHEZ

Magistrado ponente

SL3454-2021
Radicación n.° 82285
Acta 29

Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno

(2021).

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por

MARÍA DEL PILAR GARNICA OVIEDO, contra la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de julio de 2018, en
el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y la
SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES

María del Pilar Garnica Oviedo llamó a juicio a

Porvenir S.A. y a Colpensiones, para que se declarara que la
primera, no le informó las consecuencias que acarrearía

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trasladarse del régimen de prima media con prestación

definida (RPM) al de ahorro individual con solidaridad
(RAIS), en especial, la diferencia en el monto de la mesada
pensional; en consecuencia, que existió vicio del
consentimiento en la suscripción del contrato de afiliación a
Porvenir S.A. Pidió se anulara la inscripción realizada el 2
de septiembre de 1996, y se ordenara trasladar a
Colpensiones el saldo de la cuenta de ahorro individual,
junto con sus rendimientos. Así mismo, a Colpensiones que
aceptara dicha transferencia y a tenerla como afiliada, sin
solución de continuidad, desde el 17 de marzo de 1988.
Pidió condena en costas.

En subsidio, solicitó las mismas condenas, a

consecuencia de la declaración de ineficacia de la afiliación
de 2 de septiembre de 1996 (fls. 4-25).

Relató que nació el 7 de febrero de 1961 y se afilió al

Instituto de Seguros Sociales el 17 de marzo de 1988, en
donde cotizó un total de 441 semanas, según da cuenta la
historia laboral que emitió Porvenir S.A. Manifestó que el
asesor comercial de la Administradora de Fondos de
Pensiones privada la invitó a trasladarse al RAIS, con el
argumento de que el Instituto «sería liquidado y que estaría
en peligro el pago de su pensión de vejez».

Adujo que dicha persona no elaboró, ni presentó una

proyección que permitiera visualizar que el valor de la
mesada que recibiría de Porvenir S.A. sería inferior a la que
le pudiera conceder el ISS; tampoco, le informó la necesidad

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de negociar el bono para acceder a la prestación por vejez

en el RAIS, en caso de que quisiera pensionarse de forma
anticipada; menos, mencionó las ventajas o desventajas de
permanecer en el ISS y de trasladarse al RAIS, según su
situación pensional. Que por lo anterior, su consentimiento
resultó viciado el 2 de septiembre de 1996, cuando
diligenció el formulario de vinculación a Porvenir S.A.

Informó que el 4 de agosto de 2016, solicitó a Porvenir

S.A. una simulación de la mesada, y una comparación entre
los dos regímenes; según el resultado, para 57 años de edad
y con la misma densidad de semanas en ambos regímenes,
sin más cotizaciones, obtendría una pensión de $3.785.600
en la AFP privada y de $8.716.700 en Colpensiones y, en
caso de continuar aportando hasta alcanzar la edad de
pensión, las prestaciones serían $3.950.000 y $9.251.000,
en el orden indicado; que ante tal realidad, Porvenir S.A. ha
debido disuadirla del cambio de régimen.

Contó que en respuesta a la petición que elevó el 26 de

octubre de 2016, Porvenir S.A. se negó a anular su
afiliación y a entregarle copia del estudio actuarial que
hubiera realizado al momento de su traslado, con
fundamento en que ello solo era posible por orden de
autoridad competente, y que no contaba con proyección
alguna.

Informó que el 2 de noviembre de 2016, radicó

formulario de afiliación y derecho de petición a
Colpensiones con el propósito de lograr su traslado a dicha

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Administradora; que esta entidad, negó lo pedido, por

cuanto le faltaban menos de diez años para pensionarse.
Sostuvo que si hubiera tenido conocimiento de la
proyección del monto de la mesada, «jamás hubiera
realizado el cambio de régimen que en forma engañosa le
ofreció el asesor de PORVENIR».

Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y propuso

las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e
inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe,
prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y
enriquecimiento sin causa. Admitió la fecha de nacimiento
de la actora, el número de semanas cotizadas al ISS, el
ofrecimiento del cambio de régimen, las solicitudes de 4 de
agosto y 24 de octubre de 2016, y las respuestas
suministradas. Negó los demás hechos o dijo que no le
constaban (fls. 81-88).

Manifestó que dio a conocer a la demandante las

características y el funcionamiento del RAIS, para que de
manera informada, libre y voluntaria firmara el formulario
de afiliación. Que las proyecciones del monto de la mesada
se hicieron obligatorias con la expedición del Decreto 2071
de 2015, a solicitud del afiliado, y sus resultados no son
definitivos, en tanto los cálculos se hacen con base en
fechas presentes y tasas fluctuantes. Indicó que
constantemente capacitaba a los asesores comerciales, con
el fin brindar información concreta y veraz a los futuros
afiliados.

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Precisó que el formulario de inscripción, suscrito por

la accionante el 2 de septiembre de 1996, da cuenta de una
elección libre, voluntaria y espontánea; no se hizo contra
prohibición legal, y menos en persona incapaz. Indicó que el
resultado de la simulación podría variar para la fecha en
que la accionante cumpla la edad, como quiera que se hizo
con base en «ciertas hipótesis». Reiteró que para la época en
que la actora se trasladó de régimen, la AFP referida no
tenía la obligación legal de simular el cálculo de la pensión,
y aclaró que para ese momento, las asesorías se hacían
verbalmente, con base en la normatividad vigente

Colpensiones se resistió a las peticiones y propuso las

excepciones de inexistencia del derecho para regresar al
RPMPD, «inexistencia del derecho al reconocimiento de la
pensión pretendida», prescripción, caducidad, inexistencia
de causal de nulidad y saneamiento de la nulidad. Aceptó la
fecha de nacimiento y, en su defensa, afirmó que a la
accionante no le viciaron el consentimiento, dado que el
traslado fue libre y espontáneo. Se mostró ajeno a los
demás hechos de la demanda (fls. 114-124).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C.,

mediante fallo de 23 de mayo de 2018, resolvió:

PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de la afiliación efectuada el

2 de septiembre de 1996, al régimen de ahorro individual con
solidaridad respecto del fondo de ahorro individual
ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

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CESANTÍAS PORVENIR S.A., de la señora MARÍA DEL PILAR

GARNICA OVIEDO (…).

SEGUNDO.- ORDENAR a la sociedad (…) PORVENIR S.A.

trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE
PENSIONES todos los valores que se encuentran en la cuenta
individual de la señora MARÍA DEL PILAR GARNICA OVIEDO,
tales como aportes o cotizaciones, bonos pensionales que se
hubieran solicitado, sumas adicionales con intereses o
rendimientos que hubiera causado» (fls. 147-150).

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES COLPENSIONES admitir el traslado de la
señora MARÍA DEL PILAR GARNICA OVIEDO al régimen de
prima media con prestación definida con sus aportes,
considerando la no solución de continuidad, desde el 17 de
marzo de 1988 (…).
(negrilla original).

Declaró no probadas las excepciones propuestas por

las demandadas e impuso costas a Porvenir S.A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló Colpensiones. Sin imposición de costas, el ad

quem revocó la decisión de primer grado y, en su lugar,
absolvió a las demandadas de todas las pretensiones
incoadas (fls. 156 y 157 Cd).

Estimó que no era objeto de controversia que el 2 de

septiembre de 1996, la demandante se trasladó del régimen
de prima media al de ahorro individual (fls. 27 y 90), de
suerte que sometió su aspiración pensional a las normas,
requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993; que para ese
momento contaba 35 años de edad, y no estaba incursa en

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las causales de exclusión contenidas en el artículo 61

ibídem, dado que a la entrada en vigencia del sistema de
seguridad social no tenía 55 años edad, ni era pensionada
por invalidez; asentó que no era beneficiaria del régimen de
transición, toda vez que al 1 de abril de 1994, contaba 33
años de edad y 410.11 semanas (fls. 57 y 127); diligenció el
formulario de solicitud de vinculación a Porvenir S.A. de
manera voluntaria, y cotizó antes del traslado al ISS.

Estimó necesario verificar si Porvenir S.A. asesoró a la

actora en el proceso de traslado de régimen y si se vició su
consentimiento, a pesar de que el cambio se surtió con el
lleno de los presupuestos legales que regían para el
momento en que se materializó.

Expresó que no resultaba creíble que la demandante

hubiera firmado el formulario sin contar con información
del sistema general de pensiones, dado su nivel de
educación, el cargo de gerente regional en una entidad
bancaria que ocupaba. Tampoco, que no recordaba las
razones por las que se vinculó al RAIS, en cambio sí que el
asesor «solo le ofreció la afiliación comercial sin suministrarle
ningún dato diferente».

Señaló que las reglas de la experiencia y de la sana

crítica enseñan que es poco probable que un particular, en
virtud de la autonomía de la voluntad, exprese su
consentimiento en un negocio jurídico que le puede
ocasionar perjuicios; por tanto, descartó que Garnica

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Oviedo no hubiera recibido información sobre el cambio de

régimen. En su sentir, lo acontecido es que ella «no recuerda
todos los temas sobre los que se asesoró y que solo al
momento de definir el derecho pensional, como el monto, no
le es favorable, aduce la falta de información».
Manifestó que el representante legal de Porvenir S.A.
mencionó en su interrogatorio de parte que laboraba para la
AFP desde hacía 11 años, razón por la que consideró
inviable derivar confesión, pues desconocía los sucesos de
20 años atrás. Señaló que el monto de la mesada, en
cualquiera de los regímenes, se define al cumplir los
requisitos, y no cuando se genera la afiliación, en la medida
en que el cálculo depende de factores como tiempo y
salarios base de liquidación, en el régimen de prima media,
y del saldo de la cuenta individual, bonos pensionales,
aportes voluntarios, rendimientos, en el de ahorro
individual.

Indicó que existe prueba de la publicidad realizada por

los fondos sobre la oportunidad que tenían los afiliados «de
trasladarse entre ellos en el año 2004, por lo que para la
sala no se acredita realmente que haya existido una falta de
información respecto de lo que se le haya informado a la
actora en el momento de la afiliación».

Afirmó que la documental no demuestra que la

demandante fue presionada o engañada para firmar la
solicitud, y que aquella no allegó elementos de convicción
que reforzaran su tesis; que, por el contrario, en el
formulario se observa una constancia de que realizó de

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«forma libre, espontánea y sin presión la escogencia del

régimen de ahorro individual, así como la selección de la
administradora (…) Porvenir, para que sea la única que
administre mis aportes pensionales».

Apuntó que, si en gracia de discusión, se aceptara

que
María Garnica «incurrió en un error para la toma de su
decisión, dada su experiencia profesional al ser gerente de
un banco, dicho error es de derecho (…)», y a la luz del
artículo 1509 del Código Civil, esta categoría no vicia el
consentimiento de quien lo presta. Indicó que en el caso de
marras, el desacuerdo tiene que ver con la naturaleza del
RAIS, que otorga a la afiliada derechos diferentes a los que
hubiera obtenido en el régimen de prima media; sin
embargo, aclaró, entre ellos no existen ventajas y
desventajas, solo características que los hace diferentes.

Concluyó que la demandante no estaba incursa en

ninguna prohibición legal para trasladarse al RAIS, y que la
prueba documental dio cuenta de que lo hizo de manera
libre, voluntaria y en cumplimiento de las normas vigentes
para la fecha de la afiliación. Dijo que con independencia de
la parte sobre la cual recae la carga de la prueba, «lo que se
acredita en el presente caso, dadas las circunstancias
particulares de la demandante para la fecha de suscripción
del traslado, gerente de un banco, es que sin información no
hubiese suscrito el formulario». Estimó que la sujeción a las
normas que para la época orientaban el traslado entre

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regímenes, y la ausencia de vicio del consentimiento,

imponían revocar la decisión singular.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la accionante, fue concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para

que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a
quo.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal

primera de casación, que merecieron réplica. Por la
identidad en la fundamentación y propósito, los dos
primeros serán resueltos conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO

Denuncia violación medio de los artículos 167 del

Código General del Proceso, 145 del Código de
Procedimiento Laboral, 29 de la Constitución Política y
1604 del Código Civil, «lo que condujo al quebrantamiento»,
por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de
los artículos 1502 y 1508 del Código Civil, 12, 13, 33, 36,
59, 61, 64, 67, 68 y 271 de la Ley 100 de 1993, 97-1 del
Decreto 663 de 1993, 2 y 9 de la Ley 797 de 2003, 14 y 15

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del Decreto 656 de 1994, 12 del Decreto 720 de 1994, 48 y

53 de la Constitución Política y 15 del Decreto 692 de 1994.

Asevera que el Tribunal se equivocó al colegir que la

carga de la prueba recaía sobre el afiliado, dado que tal
deber estaba en cabeza de las AFP. Expone que el artículo
167 del Código General del Proceso, enseña que las partes
tienen el deber de probar el supuesto de hecho de las
normas que consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen, por manera que el juez debe evaluar lo que se
requiere probar, para definir quién tiene que hacerlo. Esto,
como quiera que no se trata de que «la parte a quien le
favorece» aporte el medio de convicción, sino que le
corresponde a quien lo tenga en su poder o le resulte más
sencillo allegarlo. Asegura que el ad quem debió exigirle a
Porvenir S.A. demostrar que le suministró la información
adecuada, completa y oportuna sobre el cambio de régimen,
y no trasladarle esa responsabilidad.

Memora que el artículo 48 constitucional, atribuyó a

las administradoras de fondos de pensiones la dirección,
coordinación y control de la seguridad social y autorizó la
prestación del servicio a través de particulares; que el
artículo 4 del Decreto 656 de 1994, califica a las AFP del
RAIS como instituciones de carácter previsional,
responsables de los perjuicios que por culpa leve ocasionen
a los afiliados. Agrega que el artículo 97 de la Ley 100 de
1993, estipula que las Administradoras son patrimonio
autónomo propiedad de los afiliados, y que la ley les impuso

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velar por los intereses de sus vinculados, desde las etapas

previas a la formalización de la afiliación.

Recuerda que esta Sala en fallo CSJ SL, 9 sept. 2008,

rad. 31989, adoctrinó que recae sobre las AFP el deber de
proporcionar a sus interesados información completa y
comprensible, a la hora de elegir el régimen pensional; que
deben explicar con suficiencia las alternativas, los
beneficios e inconvenientes y, de ser necesario, «desanimar
al interesado a tomar una opción que claramente lo
perjudica».
Esgrime que el juez de alzada soslayó dicho
precedente, en tanto consideró no creíble que, en su calidad
de gerente regional de un banco, hubiera suscrito un
formulario sin información sobre el sistema pensional, de
suerte que le atribuyó la carga de probar la nulidad de
traslado. Dice que tal conclusión es incorrecta, por cuanto
esta Sala ha definido que la prueba de la diligencia y
cuidado incumbe a quien debió emplearla, y que tal
obligación no se agota con aportar los formularios suscritos
por el afiliado, pues debe obrar prueba de que el asegurado
fue asesorado.

Reproduce fragmentos de la sentencia referida líneas

atrás y de los fallos CSJ SL, 27 sept. 2017, rad. 47125, CSJ
SL, 3 sept. 2014, 46292, reiterada en el CSJ SL, 2 oct.
2018, rad. 57203; manifiesta que, si el juzgador colegiado
hubiera revisado con rigor la jurisprudencia, habría

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constatado que la prueba de la diligencia y cuidado pesaba

sobre la administradora de pensiones.

VII. CARGO SEGUNDO

Denuncia violación indirecta, por aplicación

indebida de los artículos 1502 y 1508 del Código Civil,
12, 13, 33, 36, 59, 61, 64, 67, 68 y 271 de la Ley 100
de 1993, 97-1 del Decreto 663 de 1993, 2 y 9 de la Ley
797 de 2003, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 48 y
53 constitucionales, 12 del Decreto 720 de 1994 y 15
del Decreto 692 de 1994.

Acusa la comisión de los siguientes errores de

hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que no hubo falta de

información suficiente a la demandante en el momento de la
afiliación a Porvenir.

2. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de

efectuar el traslado a Porvenir, ésta (sic) no le proporcionó
una información completa, veraz y suficiente, que fuera
comprensible para la demandante, pues no se le dieron a
conocer las diferentes alternativas pensionales, con sus
beneficios e inconvenientes, no se le realizó un cálculo
actuarial con base en su situación pensional y particular, a
pesar de que contaba con área de actuaría (sic), no se le dio
asesoría alguna sobre su futura mesada pensional
comparada con la que podría recibir el fondo privado en
relación con la del régimen de prima media y tampoco se
acreditó que se le hubiera informado de manera particular
sobre la prohibición de traslado.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el simple hecho de la

suscripción del formulario de manera voluntaria por parte de
mi prohijada; así como que mi mandante se desempeñara
como Gerente Regional de Comercio Exterior de[l] Banco de

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Occidente y que se realizara una publicidad en el periódico

El Tiempo, en el año 2004, sobre la prohibición de traslado
de los 10 años no hacen “creíble que la demandante hubiese
suscrito el documento sin tener ninguna clase de información
sobre el sistema [de] seguridad social en pensiones”.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el formulario de

solicitud de vinculación solo da cuenta de lo siguiente:
“Hago constar que realizo de forma libre[,] espontánea y sin
presiones la escogencia al régimen de ahorro individual así
como la selección de la administradora de fondos de
pensiones y cesantías porvenir para que sea la única que
administre mis aportes pensionales, también declaro que los
datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos”.

5. No dar por demostrado, estándolo, que en ningún aparte del

formulario se señala que a la demandante se le informara
acerca de las implicaciones de su traslado, ni de las
diferentes alternativas pensionales, con sus ventajas y
desventajas, tampoco se le informó que tendría derecho a un
bono pensional tipo A o que su pensión iba a estar en
función del capital acumulado.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que como en el formulario

se consignó que para la época de traslado la demandante se
desempeñaba como Gerente Regional de Comercio Exterior
del Banco de Occidente, no era creíble que hubiese suscrito
el documento sin tener ninguna clase de información sobre
el sistema de seguridad social en pensiones.
7. No dar por demostrado, estándolo, que el cargo
desempeñado por la demandante en una entidad bancaria,
nada tenía que ver con temas de Seguridad Social, no
generaba per se un conocimiento y experticia sobre
modalidades de pensión, implicaciones de traslado,
elaboración de cálculo actuarial de su pensión, menos aún si
se tiene en cuenta la asimetría que se ha de advertir entre
un administrador experto y un afiliado novato en materias
de alta complejidad que para el 2 de septiembre de 1996
(fecha de traslado) resultaban absolutamente novedosas y
que a futuro tenían un impacto enorme y trascendente.
8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la publicación en el
diario El Tiempo sobre la prohibición de traslado de los 10
años cumplía el requisito de información oportuna y veraz a
la demandante.

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9. No dar por demostrado, estándolo, que en tal publicación

nada se informó de manera completa, veraz y suficiente
sobre las condiciones del traslado efectuado el 2 de
septiembre de 1996.
10. No dar por demostrado, estándolo, que lo que se
pretendió desde la demanda primigenia, es que se declarara
que PORVENIR omitió el deber de informar a la demandante
y aconsejarla sobre los beneficios y especialmente las
desventajas que afrontaba al trasladarse del Régimen de
Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad, en especial, de informarla sobre
el menor monto de la mesada pensional que recibiría al
momento de pensionarse en este último régimen, respecto de
la que recibiría de haber permanecido afiliada al primero, y
no si después de que se expidió la Ley 797 de 2003 la
entidad informó acerca de que después de un año de
vigencia de la ley, el afiliado no podía trasladarse de régimen
cuando le faltaren diez año o menos para cumplir la edad
para tener derecho a la pensión de vejez.

Como pruebas mal valoradas, denuncia el

interrogatorio de parte absuelto por el representante legal
de Porvenir S.A., el formulario de solicitud de vinculación, y
el periódico El Tiempo en el que se publicó «la prohibición de
traslado de los 10 años».

Copia pasajes de la decisión confutada, y asevera que

«en su afán de absolver a la demandada y de revocar la
atinada sentencia del juzgado», el colegiado restó valor
probatorio a las confesiones derivadas del interrogatorio de
parte del representante legal de la enjuiciada. Dice que de
haberse ponderado de forma imparcial la prueba, habría
concluido que Porvenir S.A. no la ilustró sobre las
diferentes alternativas pensionales, las ventajas y
desventajas del cambio de régimen; tampoco, hizo una

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proyección del monto de la mesada, ni le informó sobre la

prohibición de traslado.

Expresa que el formulario de afiliación fue mal

valorado por el ad quem, dado que de él supuso el
cumplimiento del deber de información, pese a que solo se
dejó una constancia de la escogencia libre y voluntaria del
régimen pensional, pero nada se le explicó de las
implicaciones del traslado; que también, desacertó al colegir
no creíble que, en su condición de gerente regional de una
entidad bancaria, hubiera firmado el formulario sin recibir
información sobre el sistema de seguridad social, en tanto
ese empleo no tiene ninguna relación con dichos asuntos.
Señala que para 1996, sin distinción, cualquier afiliado,
pudo haber tenido dudas sobre las reglas del nuevo
esquema pensional, dada su novedad.

Asevera que la publicación del diario El Tiempo se hizo

en 2004, después de haber firmado el formulario. Insiste en
que para 1996, no se le dieron a conocer las implicaciones
del cambio de régimen, y que solo en vigencia de la Ley 797
de 2003, Porvenir S.A. comunicó que pasado un año de la
vigencia de la norma, no podría cambiar de régimen el
afiliado al que le faltaren diez años o menos para cumplir la
edad para pensionarse por vejez.

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VIII. RÉPLICA

Colpensiones aduce la decisión acusada es

resultado del estudio de las pretensiones, de cara al
material probatorio y a la normatividad vigente; que no
se demostró que la señora Garnica Oviedo hubiera
sido engañada o presionada al momento de suscribir
el formulario de afiliación, de suerte que su
consentimiento no pudo ser viciado.

Porvenir S.A. estima que los planteamientos de la

recurrente no alcanzan a derribar las conclusiones del
juez de alzada, como quiera que en el proceso quedó
demostrado que a la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, la accionante contaba 33 años de edad; se
afilió al ISS el 17 de marzo de 1988, se trasladó al
RAIS el 2 de septiembre de 1996, y para esta fecha
tenía cotizadas 441 semanas; en el año siguiente a la
entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, no hizo uso
de la opción de retorno otorgada; que las AFP
divulgaron en diarios de alta circulación la posibilidad
de traslado, antes de que la actora cumpliera 47 años,
y solo hasta el 2017, intentó cambiarse a
Colpensiones.

IX. CONSIDERACIONES

En sede extraordinaria no se discute que la actora

nació

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el 7 de febrero de 1961 y que no es beneficiaria del régimen

de transición, dado que a la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, no tenía 35 años de edad ni 15 de servicios:
Tampoco que se trasladó del RPM a la AFP Porvenir, el 2 de
septiembre de 1996.

La Sala se apresta a resolver, si el Tribunal incurrió en

los desafueros fácticos y jurídicos endilgados, al considerar
que no era procedente declarar la nulidad y/o la ineficacia
del traslado, solicitada por la actora; si esta fue
debidamente informada por parte de la nueva
Administradora sobre las implicaciones del cambio de
régimen en su futuro pensional y, si el cargo que ostentaba la
afiliada le permitía advertir las consecuencias del traslado.

En el formulario de afiliación al RAIS, (fls. 27 y 90), se

observa que el 2 de septiembre de 1996, la demandante
firmó «solicitud de vinculación» a la Sociedad Administradora
de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, en la cual se
registraron sus datos personales y laborales, números
telefónicos, dirección y los nombres de la beneficiaria.

En la casilla destinada a la firma, se lee una fórmula

preimpresa del siguiente tenor:

HAGO CONSTAR QUE REALIZO DE FORMA LIBRE,

ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL
RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA
SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR, PARA QUE SEA LA
ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES.
TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN
ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS.

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Ningún texto adicional se observa, del cual pudiera

deducirse que la entidad atendió su deber de entregarle a la
afiliada ilustración suficiente, completa, clara, comprensible
y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el
esquema de prima media con prestación definida.

No en pocas oportunidades esta Corporación ha

insistido en que la elección del régimen pensional debe ser
libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz
sobre las ventajas o consecuencias, en casos como el
analizado, del cambio de régimen. Así lo asentó la Sala en
proveído CSJ SL373-2021:

En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre

otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte
puntualizó que la obligación de dar información necesaria en
los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de
1993, hace referencia «a la descripción de las características,
condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes
pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la
lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo
tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y
desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así
como de las consecuencias jurídicas del traslado».

En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha

obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario,
en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos
definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con
solidaridad y del de prima media con prestación definida, de
manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de
comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada
uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la
transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad
objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno,
callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019).

No es viable entender que la simple rúbrica impuesta

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en un formulario, como señal de consentimiento pueda

sustituir la información que solo compete a las
administradoras. Sobre el punto, resulta útil traer a
colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ
SL1688-2019:

El simple consentimiento vertido en el formulario de

afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento
informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del

acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el
formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y
voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la

firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en
los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como
«la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre,
espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o
aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el
deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento,
pero no informado.

[…]

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un

verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento
informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un
procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o
un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones,
riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir,
que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido
información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del
texto).

Así las cosas, expresiones como las que se leen en el

formulario cuya copia corre a folios 27 y 90, son
insuficientes para tener por demostrado el deber de
información que atañe a las AFP, propias de la ejecución de
actividades de interés público. A lo sumo, podrán acreditar

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 Radicación n.° 82285

un consentimiento libre de vicios, pero no informado.

Es lo cierto que el deber de explicar y documentar, a

cargo de los fondos, ha ido adquiriendo un mayor nivel de
exigencia. Al respecto, se han identificado distintas etapas,
según las normas que orientan la materia, que
corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993
hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014
en adelante.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del

RPM al RAIS, en septiembre de 1996, la obligación de
Porvenir se enmarca en el primer período, durante el cual ese
deber consistía en brindar al interesado información clara y
transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al
referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-
2019, la Corte adoctrinó:

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su
creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación
de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios
que prestan la información necesaria para lograr la mayor
transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les
permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger
las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las

sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la
obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante
la entrega de la información suficiente y transparente que
permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en
el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se
trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por
capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y
destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las

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 Radicación n.° 82285

repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La

actividad de explotación económica del servicio de la seguridad
social debía estar precedida del respeto debido a las personas e
inspirado en los principios de prevalencia del interés general,
transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente

libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad,
correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde
a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía
de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información
necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones
que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de
juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del
mercado».

[…]

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le

impone a la administradora, a través del promotor de servicios o
asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro,
simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones
del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima
media con prestación definida, de manera que la elección pueda
realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las
reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de
servicios. En otros términos, la transparencia impone la
obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los
regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo
malo y parcializar lo neutro.

Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su

fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a
brindar información objetiva, comparada y transparente a los
usuarios sobre las características de los dos regímenes
pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y
objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la

jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble
calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y
entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es
mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad
financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales,
como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y
compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y

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 Radicación n.° 82285

dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros,

actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del
servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Es oportuno enfatizar que a la AFP incumbe acreditar

que cumplió con el deber de asesorar de manera integral a
quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados, el
cual debe comprender todas las etapas del proceso, desde
antes de la afiliación hasta la determinación de las
condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala
en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las
administradoras de pensiones tienen el deber de
proporcionar a sus interesados una información completa y
comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de
salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en
materias de alta complejidad».

Por tanto, el colegiado no podía exigir a la afiliada la

presentación de pruebas de imposible consecución, que en
últimas fue lo que hizo al señalar que María Garnica «no
trajo al proceso ningún testimonio o prueba que permitiera
reforzar su tesis». Tal tópico fue abordado por esta
Corporación en fallo CSJ SL1688-2019, así:

De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un

consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene
la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese
contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde

demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió
la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un

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supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por

quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no

suministró información veraz y suficiente, pese a que debía
hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió
voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la
validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal
afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que
se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el
trabajador no puede acreditar que no recibió información,
corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado
que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del

traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las
administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de
tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y
desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y
efectos negativos de esa decisión.

Inadmisible resulta la inferencia de que la actividad de

gerente de banco, hacía impensable que desconociera el
impacto y trascendencia del traslado de régimen, de cara a
su expectativa pensional, pues si los asesores de las
Administradoras no manejaban con solvencia la
información del sistema de pensiones, menos puede exigirse
tal experticia a los afiliados.

Así las cosas, y sin que sea necesario ocuparse de las

restantes pruebas denunciadas, se observa que el Tribunal
cometió los yerros fácticos y jurídicos que le fueron
atribuidos, lo que impone el quiebre de la sentencia
gravada.

La Sala se releva del estudio del cargo tercero.

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Sin costas, dada la prosperidad de las acusaciones.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA

Al estudiar el grado jurisdiccional de consulta a

favor de Colpensiones y la apelación formulada por la
misma entidad, es suficiente reiterar que Porvenir S.A.
estaba obligada a entregar información clara,
suficiente, comprensible y oportuna sobre las
particularidades del RAIS y el RPM y las
consecuencias de migrar del segundo al primero. Así
mismo, que sobre la administradora de fondos de
pensiones pesaba la carga de demostrar que asesoró
de manera oportuna, certeza y veraz a la demandante.

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El juzgado accedió a la pretensión principal de

declaratoria de nulidad del traslado, lo que impone
precisar que en criterio de esta Sala, lo que se deriva
del incumplimiento del deber de información, es la
ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos
jurídicos del acto de traslado, por manera que el
estudio «debe abordarse desde la institución de la
ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de
nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus
consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-
2021). En ese sentido, se modificará el numeral
primero de la sentencia de primer grado. En el
proveído citado, además, se discurrió:

También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de

ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben
retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación
jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la
Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades
del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los
gastos de administración y comisiones --debidamente
indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el
nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar
al régimen de prima media con prestación definida
administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente
aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo
de garantía de pensión mínima.
Así las cosas, se modificará el numeral segundo del fallo
del a quo para condenar a Porvenir S.A. a trasladar a
Colpensiones las comisiones y gastos de administración
cobrados a la demandante, montos que deberá cancelar
debidamente indexados, así como los valores utilizados en
seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que
le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

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Sin costas en esta instancia.

XI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA
la sentencia dictada el 11 de julio de 2018, por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá D.C., en el proceso que instauró MARÍA DEL PILAR
GARNICA OVIEDO contra la ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la
SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, en cuanto
revocó el fallo de primera instancia. En sede de instancia,
modifica los numerales primero y segundo del fallo de 23 de
mayo de 2018, del Juzgado Once Laboral del Circuito de
Bogotá D.C., que quedarán así:

Primero. Declara la ineficacia del traslado efectuado el

2 de septiembre de 1996, del régimen de prima media con
prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Segundo. Ordena a la Sociedad Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. trasladar a
la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones,
el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus
rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos
pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de
administración, debidamente indexados durante todo el

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tiempo que María del Pilar Garnica Oviedo permaneció en el

RAIS, así como los valores utilizados en seguros
previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo
de Garantía de Pensión Mínima.

Confirma en lo demás.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y

devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO

JORGE PRADA SÁNCHEZ

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