CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada ponente

SL1217-2021
Radicación n.° 85054
Acta 8

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno

(2021).

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso

TERESA DE JESÚS ELLIS PACHECO contra la sentencia
que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá profirió el 11 de diciembre de 2018, en el proceso
que adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

Con la demanda inicial, la actora pretendió que se

declare «nulo y/o ineficaz» su traslado a Porvenir S.A., por
incumplimiento del deber de información. En consecuencia,
pidió que se declare que las afiliaciones que «hubiere

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efectuado» posteriormente en el régimen de ahorro individual

con solidaridad carecen de «validez jurídica», que no existió
solución de continuidad en su afiliación al Instituto de
Seguros Sociales hoy Colpensiones, y que mantuvo el
régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley
100 de 1993.

En virtud de lo anterior, solicitó que se ordene a la

administradora privada de pensiones a trasladar a
Colpensiones el capital acumulado en su cuenta de ahorro
individual, junto con los rendimientos, gastos de
administración que dedujo y demás conceptos a que haya
lugar, se condene a esta última entidad al pago de la
prestación de vejez en los términos establecidos en la citada
ley o en el Acuerdo 049 de 1990 -la que sea más favorable-,
el retroactivo pensional, los intereses moratorios, lo que se
pruebe ultra y extra petita y las costas procesales (f.º 2 a 18).

En respaldo de sus pretensiones expuso que nació el 10

de julio de 1958; que cumplió 55 años de edad igual día y
mes de 2013; que cotizó 584 semanas al ISS, del 14 de abril
de 1980 al «28 (sic)» de febrero de 1999, fecha en la que se
trasladó a Porvenir S.A.; que desde el 5 de agosto de 1992
labora para el municipio de Barrancabermeja; que a la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba
con más de 890 semanas cotizadas y 1.550 a la presentación
de la demanda.

Manifestó que el traslado de régimen de pensiones

obedeció a que el asesor que se encargó de realizar tal trámite

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le indicó que: «el ISS se iba a acabar, que se podía pensionar

en cualquier momento, y que la pensión se podía heredar»,
pero no le informó acerca del saldo que debía acreditar en su
cuenta de ahorro individual para obtener la prestación de
vejez, la disminución en el monto de la mesada pensional, las
ventajas y desventajas de pertenecer a uno u otro régimen,
las consecuencias legales y económicas que el traslado le
generaría, la fecha en la que podía redimir su bono pensional
y la imposibilidad de jubilarse al amparo de la transición
dispuesta en la Ley 100 de 1993.

Finalmente, refirió que a la radicación de la demanda

continuaba cotizando al sistema general de seguridad social
en pensiones, y que el 31 de octubre y el 1.º de noviembre de
2017, solicitó a Porvenir S.A. y a Colpensiones,
respectivamente, la ineficacia de su afiliación al régimen de
ahorro individual con solidaridad y la activación de la misma
en el régimen de prima media con prestación definida, con el
consecuente reconocimiento de la pensión de vejez,
peticiones que le fueron negadas.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las

pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los
hechos en que se fundamentan, aceptó los relativos a la fecha
de nacimiento de la actora, el período y el número de
semanas que cotizó al ISS, la fecha en la que se trasladó de
régimen pensional, la vinculación laboral de la accionante,
las peticiones que elevó ante las convocadas a juicio y su
respuesta negativa. Frente a los demás, manifestó que no son

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ciertos, no le constan o que no son hechos sino apreciaciones

subjetivas de la demandante.

En su defensa, propuso las excepciones de

prescripción, caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia
del derecho y de la obligación, buena fe y la genérica (f.º 66 a
69).

Por su parte, Porvenir S.A. también se resistió a la

prosperidad de las súplicas contenidas en el escrito inicial.
En lo que respecta a los supuestos fácticos, admitió la fecha
de nacimiento de la actora, la data de traslado de régimen
pensional, la solicitud de nulidad de la afiliación y su
respuesta negativa. Frente a los demás, adujo que no son
ciertos, no le constan o no son hechos sino apreciaciones de
la accionante.

Argumentó que al momento de la afiliación suministró

información suficiente a la promotora del litigio, quien de
manera libre y voluntaria suscribió el formulario de
vinculación; que no ejerció el derecho de retracto que
contempla la ley, y que el acto jurídico que se celebró cumplió
todos los requisitos de existencia y validez.

Como medios exceptivos, formuló los de inexistencia de

la obligación, falta de causa para pedir, prescripción de
obligaciones laborales de tracto sucesivo, prescripción de la
acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación,
inexistencia de vicios del consentimiento, «debida asesoría
del fondo», buena fe y la genérica (f.º 86 a 93).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

A través de fallo de 28 de junio de 2018, el Juzgado

Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las
convocadas a juicio de las pretensiones formuladas en su
contra, impuso costas a la actora y concedió el grado
jurisdiccional de consulta en caso de que la decisión no fuese
apelada (f.º 134 y CD n.º 1).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación de la demandante, mediante sentencia de

11 de diciembre de 2018, la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó en su
integridad la del a quo y se abstuvo de imponer costas (f.º 157
y CD n.º 2).

Para los fines que conciernen al recurso extraordinario,

el ad quem indicó que el problema jurídico a resolver
consistía en determinar si hay lugar a declarar la nulidad del
traslado de la accionante del régimen de prima media con
prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Con tal objeto, sostuvo que eran hechos indiscutidos

que (i) Teresa de Jesús Ellis Pacheco se afilió a Porvenir S.A.
con efectos a partir del 1.º de abril de 1999 (ii) que es
beneficiaria del régimen de transición por cuanto a 1.º de
abril de 1994 tenía 35 años de edad, (iii) que cuando se
trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad

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sometió su aspiración pensional a las disposiciones,

requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993, y (iv) que para
ese entonces no estaba incursa en las causales de exclusión
de que trata el artículo 61 ibidem.

Como fundamento de su decisión, manifestó que la

actora se trasladó de régimen pensional de manera
voluntaria -tal como se deriva del formulario de afiliación- y
que, por tanto, es destinataria de los efectos jurídicos
establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692
de 1994.

Adujo que, de conformidad con las circunstancias

acreditadas en el proceso, es dable inferir que el traslado es
válido en la medida en que cumplió con los presupuestos
legales que regulaban el tema al momento en que tuvo lugar.

En cuanto a la omisión del deber de información al que

aludió la accionante en el recurso vertical, señaló que se
encuentra probado que recibió la debida asesoría, en tanto
de la demanda y del interrogatorio de parte que absolvió, se
deduce que conocía las características propias de la pensión
en el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que
desvirtúa que la información que la AFP le brindó fuera
engañosa.

Para arribar a tal conclusión, argumentó que en el

escrito inicial, específicamente en el hecho quinto (f.º 4), la
demandante aceptó que se le proporcionó información sobre
pensión anticipada y beneficio de herederos; que en el

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interrogatorio de parte admitió que conocía los requisitos

para ser beneficiaria del régimen de transición que
contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que en la
Alcaldía de Barrancabermeja recibió una capacitación por
parte de los asesores de Porvenir S.A., quienes le indicaron
cómo se podía afiliar, qué garantías tenía en el régimen de
ahorro individual con solidaridad y que se pensionaría con el
mismo monto que en el de prima media con prestación
definida.

Expuso que, del análisis de los diferentes medios de

prueba, era viable inferir que pese a que la actora no
recordaba con claridad todos los aspectos que le dieron a
conocer en la capacitación, sí tenía presente los motivos que
la condujeron a cambiarse de régimen, y que si bien la
asesoría que recibió no está acreditada por escrito, lo cierto
es que sí se realizó, al punto que aquella señaló las
circunstancias de modo y lugar.

Afirmó que de acuerdo con las reglas de la experiencia

y la sana crítica, cuando los particulares suscriben negocios
jurídicos no es razonable que los contratantes consientan
compromisos u obligaciones que le ocasionen alguna clase
de perjuicio, «lo que descarta que la demandante no hubiere
recibido ninguna clase de información respecto del cambio del
régimen pensional, pues, como es bien sabido, es deber de
quien decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las
condiciones y términos de los mismos, las ventajas y
desventajas que traerán sus determinaciones».

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Señaló que la eventual disminución del monto de la

pensión no incide en la validez del acto de traslado, en tanto
la determinación de aquel depende de varios factores que se
analizan cuando se adquiere la prestación, no al afiliarse; de
ahí que «cualquier proyección que se realice en ese momento,
es solo eso, una proyección que puede ser modificada por
múltiples variables», y que no afecta la voluntad del traslado,
máxime cuando la ley le otorga a los afiliados el derecho de
retracto y, en este caso, la accionante no hizo uso de este
dentro del término establecido para tal fin.

Sostuvo que «no existió error de hecho» pues no se

demostró la existencia de algún vicio del consentimiento que
invalide la decisión de Ellis Pacheco de cambiarse de
régimen, lo cual corroboró con los formularios de afiliación
que obran a folios 20 y 95 a 97, en los que se dejó constancia
que la actora «realiz[ó] de forma libre y espontánea la
escogencia del régimen de ahorro individual, así como la
selección de (…) Porvenir S.A. para que sea la única que
administre [sus] aportes», y que fue «(…) asesorada sobre
todos los aspectos propios de este, en particular sobre el
régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones
de [su] decisión frente a los requisitos para acceder a la
pensión, [además] fue informada suficientemente del derecho
que le asiste de retractarse de la decisión».

En tal dirección, refirió que de aceptarse que la

promotora del litigio incurrió en un error, sería «de derecho»,

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relacionado con su conocimiento acerca de la diferencia en

las prerrogativas que otorga uno u otro régimen, error que no
tiene la virtud de viciar el consentimiento, por mandato
expreso del artículo 1509 del Código Civil.

Finalmente, señaló que en el sub lite no es dable aplicar

el precedente jurisprudencial de esta Sala, toda vez que en
tales casos los afiliados ya tenían la densidad de semanas
exigidas para acceder a la prestación o se encontraban muy
cerca a reunirla y, en este asunto, a la demandante le hacían
falta más de 15 años de servicios para causar el derecho a la
pensión de vejez. Además, manifestó que el alegado
desconocimiento de la ley por parte de la demandante no
sirve de excusa, especialmente si se tiene en cuenta que, para
la data en la que suscribió los documentos, «ejercía el cargo
de inspectora».

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordinario de casación lo interpuso la

actora, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala Laboral de
la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia

impugnada para que, en sede de instancia, revoque la
decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones
formuladas en el escrito inicial.

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Con tal propósito, por la causal primera de casación,

presenta tres cargos que fueron objeto de réplica oportuna
por parte de Colpensiones, los cuales se estudiarán de
manera conjunta, por cuanto, pese a estar dirigidos por vías
diferentes, denuncian similar elenco normativo, se valen de
argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia de trasgredir por la vía indirecta, en

la modalidad de aplicación indebida, las siguientes
disposiciones:

Artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271
y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994;
11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993;
2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del
Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código
Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo
12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758
de 1.990; Acto Legislativo 01 de 2.005; 8 de la Ley 153 de 1.887;
48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con
los artículos 164 y 167 del C.G.P.

Refiere que el ad quem incurrió en los siguientes errores

evidentes de hecho:

1. Considerar en contra de la evidencia, que acorde con el

material obrante al proceso, permiten inferir que el traslado
inicial al régimen de ahorro individual cumplió con los
requisitos y por ello produjo válidos efectos.
2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante, aceptó
que el asesor le había brindado la información sobre la
pensión y los beneficios del régimen, aun cuando consideró
que no fue clara ni precisa.

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3. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado

por la demandante al régimen de ahorro voluntario (sic) no fue
una decisión adoptada en forma libre y voluntaria.
4. Dar por demostrado, sin corresponder a la evidencia, que se
le ofreció la información correspondiente, puesto que lo
manifestado por la demandante coincide con las
características del régimen de ahorro individual con
solidaridad.
5. No dar por demostrado, estándolo, que en [el] expediente no
obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente
que se le hubiese brindado información clara, precisa,
suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta
libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado
del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante
suscribió el formulario de afiliación por error inducido y/o por
el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de
modo que el consentimiento que prestó la señora Teresa de
Jesús Ellis Pacheco en el momento de suscribir el traslado
está viciado.
7. Considerar, sin ser del caso, que al analizar los diferentes
medios de prueba se infiere que se le otorgó a la demandante
por parte de los asesores de la administradora de pensiones
la información correspondiente y que por el paso del tiempo
no recuerda todo lo que se informó.
8. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que
suscribió la señora Teresa de Jesús Ellis Pacheco, no fue libre,
espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento
previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su
prestación pensional, luego que si hubo una información
engañosa que le fue suministrada a la demandante.
9. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de
la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del
Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Afirma que a tales yerros arribó el Tribunal, debido a

que apreció erróneamente las siguientes piezas procesales y
pruebas:

1. Escrito de demanda de folios 2 a 18;

2. Escrito de contestación de demanda por parte de Provenir
(sic) folios 86 a 93;
3. Interrogatorio de parte de la demandante y de la
representante legal, CD de folio 134;
4. Historia laboral de folios 21 a 28 y 101 a 115;
5. Formulario de afiliación de folios 20, 95 a 97 y 116;

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En la demostración del cargo, aduce que del

interrogatorio de parte que absolvió la representante legal de
Porvenir S.A. -que transcribe-, se extraen con claridad las
«insoportables» equivocaciones fácticas en las que incurrió el
Tribunal, pues se evidencia que la administradora privada de
pensiones omitió el deber de asesoría que le correspondía
brindar, en la medida en que no realizó un estudio previo
sobre la situación pensional de la demandante y, por tanto,
no le informó acerca de las ventajas y desventajas del
traslado, lo cual era indispensable para que este se surtiera
correctamente y de forma «lib[re] o voluntari[a]».

Sostiene que, en dicha diligencia, el fondo de pensiones

en mención aceptó que no existe documento alguno que
acredite el cumplimiento del citado deber, al punto que solo
hizo alusión al formulario de afiliación que suscribió la
accionante y manifestó que no se dejó constancia por escrito
acerca de la información que suministraron los asesores en
la capacitación que dio lugar a que aquella tomara la decisión
de trasladarse.

Asevera que debido a la valoración errónea que le dio el

ad quem a tal interrogatorio de parte, concluyó que Porvenir
S.A. asesoró adecuadamente a Ellis Pacheco previo al cambio
de régimen, cuando lo que realmente se probó, es que la
administradora de pensiones incumplió su obligación de
proporcionar a la actora información veraz, oportuna y
completa.

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Expone que, de ese medio de convicción, también se

deduce que Porvenir S.A. realizó una gestión únicamente en
beneficio de sus intereses, por cuanto se encargó
exclusivamente de percibir el manejo del bono pensional y de
captar el ahorro mensual sobre las cotizaciones periódicas
que le generaban una cuota de administración, en perjuicio
del derecho pensional de la demandante.

Arguye que el juez de alzada desconoció las reglas

jurisprudenciales existentes sobre la materia, como quiera
que no las armonizó con las declaraciones rendidas en el
citado interrogatorio de parte pues, de hacerlo, habría
arribado a la conclusión de «que la demandada procedió con
total engaño para provocar el traslado de la señora Teresa de
Jesús Ellis Pacheco».

A continuación, reproduce apartes de la sentencia CSJ

SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, y sostiene que la confesión de
la representante legal de Porvenir S.A. no puede tomarse
como un suceso circunstancial del proceso, dado que desde
el inicio actuó con inobservancia de sus obligaciones como
administradora de pensiones, pese a que tenía pleno
conocimiento de las condiciones de la promotora del litigio al
momento del traslado.

Igualmente, afirma que el Tribunal apreció

equivocadamente el interrogatorio de parte que absolvió la
actora, puesto que, si bien admitió que se le explicaron las
ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad,
ello no implica per se, que aceptara que también se le dio a

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conocer las desventajas del cambio de régimen pensional,

como lo coligió el juez de segundo grado.

Señala que el Tribunal valoró «con profundo error» este

medio de prueba, toda vez que se limitó a verificar que los
beneficios que la actora expuso en sus declaraciones
coincidieran con los que ofrece el régimen privado de
pensiones, para luego concluir que por ello también conocía
los perjuicios que significaría su traslado, sin constatar si
verdaderamente se le suministró información acerca de
estos, máxime cuando tal conocimiento se traduciría en que
«contra de su derecho pensional, decidi[ó] abandonar, libre y
voluntariamente, a los favores del régimen de transición».

De otra parte, indica que aun cuando en la contestación

de la demanda Porvenir S.A. desmintió varias afirmaciones,
en especial la contenida en el hecho quinto del escrito inicial
-que mencionó el Tribunal-, tales objeciones fueron
derruidas con las declaraciones de la representante legal del
citado fondo, quien confesó que no existe ningún documento
que demuestre la debida información que recibió la actora
por parte de los asesores, pese a que, como administradora
de pensiones, era su obligación cerciorarse de que aquella
tomara una decisión de forma libre y voluntaria.

Bajo tal supuesto, sostiene que el ad quem cometió un

error manifiesto de hecho, toda vez que la simple firma del
formulario de afiliación pre impreso no permite concluir que
el acto de traslado reúne las anteriores características, en
tanto, reitera, para tal efecto se requiere que el

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consentimiento sea informado y, sin embargo, no se observa

en el expediente que se realizaran las proyecciones y las
comparaciones entre uno y otro régimen; por el contrario, lo
que se advierte es que la demandante «fue víctima de engaño
y que por la falta de información se le causó un daño en el
reconocimiento de su pensión».

Agrega que el fondo privado de pensiones incumplió

abiertamente con su deber de asesoría y buen consejo, pues
sin perjuicio de que no se realizaron los cálculos
correspondientes, bastaba con que estableciera una
expectativa probable para la fecha del reconocimiento de la
prestación y así determinar la inconveniencia o no del
traslado.

Precisa que la carga de la prueba en estos asuntos -

especialmente si el afiliado es beneficiario del régimen de
transición- recae sobre la administradora de pensiones y que,
en este caso, no se siguió esa dinámica probatoria, en tanto
Porvenir S.A. no desvirtuó que incumplió con el deber de
información que le asiste antes de provocar un traslado de
régimen pensional. En apoyo, cita la sentencia «SL12136-
2010» de la Sala Laboral de esta Corte.

Asevera que la decisión censurada es contraria al

criterio jurisprudencial de la Corporación, expuesto, entre
otras, en providencia CSJ SL1452-2019, que transcribe en
parte, y que desconoce la progresividad del derecho

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pensional, su condición de irrenunciable e inalienable, así

como el artículo 5.º Superior y los fines sociales del Estado.

Como consideraciones de instancia, manifiesta que se

debe establecer que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993, la demandante tenía 36 años de edad, que cumplió 55
el 10 de julio de 2013, que para esa data tenía más de 1.300
semanas de cotización y para el 25 de julio de 2005 más de
750, de modo que el porcentaje pensional es del 90%, de
conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990.

VII. CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía

directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, los
preceptos que a continuación se relacionan:

Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que conllevó a la

aplicación indebida de los artículos 1.º, 3.º, 11, 13, 33, 64, 68,
96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994;
2.º de la Ley 797 de 2003; 1.º y 3.º del Decreto 3800 de 2003; 3.º
del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil;
19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8.º de la Ley 153 de 1887;
12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758
del mismo año; 48 y 53 Superiores y 145 del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos
164 y 167 del Código General del Proceso.

Para sustentar el cargo, comienza por señalar que el

Tribunal se equivocó cuando indicó que «la duda, la
ignorancia o la equivocación en la interpretación de una norma
legal constituye un error de derecho», y que tal circunstancia
no vicia el consentimiento, pues conforme a lo previsto en los
incisos 3.º y 4.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para

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que proceda el traslado de régimen válidamente es necesario

que la decisión del afiliado sea libre y espontánea, lo que no
ocurrió en el presente caso.

De otro lado, aduce que el ad quem erró al concluir que

las reglas que la Sala de Casación Laboral ha establecido
sobre el particular, solo se predican para quienes tengan una
expectativa cercana de acceso a la prestación o cumplan los
requisitos de pensión, por cuanto de conformidad con la
jurisprudencia de esta Corporación, las administradoras de
fondos de pensiones tienen el deber de suministrar
información suficiente a los potenciales afiliados, sin
distinción de su situación pensional.

Por último, reitera los argumentos expuestos en el

primer cargo.

VIII. CARGO TERCERO

Acusa la sentencia recurrida de trasgredir por la vía

directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 271
de la Ley 100 de 1993, violación que produjo la indebida
aplicación de los mismos preceptos que enuncia en el
anterior cargo y de los artículos 36 ibidem y 1604, 1610 y
1740 del Código Civil.

La impugnante manifiesta que el Tribunal cometió un

error al analizar la decisión de cambio de régimen pensional
bajo la égida de las normas civiles, debido a que tal aspecto

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debe dilucidarse conforme a los artículos 13 y 271 de la Ley

100 de 1993, según los cuales, la información que se brinda
previo al traslado de régimen pensional debe ser cierta, veraz
y sin sesgos, so pena de que dicho acto sea ineficaz.

En cuanto al deber de asesoría, ratifica las razones que

alega en el primer ataque e insiste que, en este asunto, la
carga de la prueba se invierte debido a «la negación indefinida
con la que inició la demanda» y a que Porvenir S.A., como
administradora de pensiones, «debe verificar que procedió
conforme a sus deberes de administración, de gestión, de
gerencia, de tutela, entre otras facultades».

Afirma que el Colegiado de instancia no advirtió que el

problema jurídico que se puso a su consideración consistió
en que a la actora no le proporcionaron información acerca
de las consecuencias del cambio de régimen de pensiones.

Finalmente, recalca que la simple suscripción de un

formato preestablecido no permite concluir que el traslado
sea libre y voluntario, pues de conformidad con el artículo 13
de la Ley 100 de 1993, para que aquel tenga tal carácter, no
debe existir error, fuerza o dolo, circunstancia que el ad quem
debió verificar con el suministro de la información necesaria
para que el afiliado conozca las implicaciones de su decisión.

IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES

Para refutar la censura, la opositora le endilga falencias

de orden técnico, consistentes en que: (i) el primer ataque se

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fundamenta en una prueba no apta en casación, por cuanto

el interrogatorio de parte que absolvió Porvenir S.A. puede
estudiarse en esta sede solo si contiene una confesión y, en
el presente caso, no se menciona lo que la representante legal
de la AFP admitió, así como lo que desconoció el Tribunal
para que la sentencia que profirió se revoque, y (ii) olvidó que
el recurso extraordinario no es una tercera instancia, en
tanto reitera los argumentos que expuso al inicio del proceso
como si se tratara de un alegato, pese a que debía acreditar
los errores «protuberantes» que se cometieron en el fallo
impugnado y demostrar de qué manera contraría el
ordenamiento jurídico.

Manifiesta que, en todo caso, los cargos no deben

prosperar, en la medida que de la correcta valoración que
efectuó el juez de apelaciones sobre los medios de convicción
que obran en el plenario, pudo concluir válidamente que el
consentimiento de la accionante no estuvo viciado, máxime
cuando en el escrito inicial, aquella aceptó que solo al
advertir el supuesto detrimento de su mesada pensional -esto
es, 18 años después de haberse surtido su vinculación a
Porvenir S.A.-, tuvo interés en solicitar la nulidad del
traslado.

Refiere que de la demanda y su contestación es dable

colegir que al momento del cambio de régimen la actora
«asintió y lo hizo de manera voluntaria»; que estuvo afiliada al
régimen privado de pensiones durante mucho tiempo sin que
antes hubiese denunciado el «vicio del consentimiento» que

SCLAJPT-10 V.00
19
 Radicación n.° 85054

ahora alega, y que no hizo uso del derecho de retracto que le

confiere la ley dentro del término contemplado al efecto.

Sostiene que de conformidad con lo anterior y con la

jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal consideró que no
basta con que el afiliado afirme que la AFP incumplió con su
deber de asesoría para que le aplique la protección que
consagra el «principio del consentimiento informado», «sino que
es su deber demostrar en qué manera no ha sido informado y
porqué fue inducido en error, situación que no fue demostrada
por la parte recurrente (…), ya que existen argumentos
esbozados en los mismos escritos presentados por dicha parte
que permiten concluir que el traslado que realizó no se
encontró viciado».

Señala que contrario a lo que plantea la impugnante, el

desconocimiento de las normas constituye un error de
derecho que, por su naturaleza, no tiene la virtud de declarar
nulo ningún negocio jurídico, y que el juez plural sí analizó
todos y cada uno de los vicios del consentimiento a los que
pudo estar sometida la demandante y, sin embargo, no logró
comprobar la ocurrencia de alguno.

Asevera que, por tal motivo, y en atención a que se

configuraron los presupuestos que contempla el literal e) del
artículo 2.º de la Ley 797 de 2003, Colpensiones no debe
aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima
media con prestación definida.

SCLAJPT-10 V.00
20
 Radicación n.° 85054

Finalmente, agrega que conforme a lo adoctrinado por

esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, el deber de
doble asesoría solo surgió a partir de la Ley 1748 de 2014.

X. CONSIDERACIONES

No le asiste razón a la opositora en los defectos de

técnica que atribuye a la censura, como quiera que: (i) en el
primer cargo la impugnante clarifica qué es lo que -en su
criterio- constituye confesión y cuál fue su incidencia en la
sentencia recurrida y (ii) su argumentación se orienta a
demostrar, desde una perspectiva fáctica, que el Tribunal se
equivocó al concluir que el fondo privado accionado cumplió
con el deber legal de brindar a la demandante información
debida al momento del traslado de régimen pensional que le
permitiera tomar una decisión «informada».

Bajo ese contexto, la acusación reúne las condiciones

formales para su estudio de fondo, en tanto plantea una
proposición jurídica suficiente, identifica los errores de hecho
y enumera las pruebas calificadas cuya estimación errada o
falta de valoración acusa, bajo un análisis razonado y crítico.

Así pues, pese a que el primer ataque se dirige por la vía

de los hechos, no se discuten en el recurso de casación los
siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 10 de
julio de 1958, por tanto, a 1.º de abril de 1994 tenía 35 años
de edad; (ii) que se afilió al ISS, hoy Colpensiones el 14 de
abril de 1980; (iii) que se trasladó al régimen de ahorro
individual con solidaridad por afiliación a Porvenir S.A. el 26

SCLAJPT-10 V.00
21
 Radicación n.° 85054

de febrero de 1999, con efectos a partir del 1.º de abril de ese

mismo año, y (iv) que el 31 de octubre y el 1.º de noviembre
de 2017, solicitó a las demandadas la ineficacia de su
afiliación y la activación de la misma, con el consecuente
reconocimiento de la pensión de vejez, peticiones que le
fueron negadas.

La Sala precisa reiterar que para motivar su decisión,

básicamente, el Tribunal adujo: (i) que la demandante se
trasladó de régimen pensional de forma voluntaria, tal como se
deriva del formulario de afiliación y que, por tanto, dicho acto
es válido; (ii) que está acreditado en el plenario que la
accionante recibió la debida asesoría, pues conocía las
características del régimen de ahorro individual con
solidaridad; (iii) que la hipotética disminución del valor de la
pensión no incide en la validez del traslado por cuanto este se
determina cuando se adquiere la prestación, no al momento de
afiliarse; (iv) que la actora no ejerció el derecho de retracto
que le confiere la ley, y (v) que en este asunto no es dable
aplicar el precedente jurisprudencial de esta Sala relativo a
la ineficacia del traslado, toda vez que en aquellos casos los
afiliados tenían la densidad de semanas exigidas para
acceder a la prestación o estaban próximos a reunirlas.

Por su parte, la recurrente cuestiona los anteriores

razonamientos, principalmente, con fundamento en que: (i) el
ad quem no evidenció que la AFP omitió cumplir con su
obligación de asesorar; (ii) tampoco advirtió que el formulario
de afiliación a Porvenir S.A. no da cuenta de un acto de
voluntad informado; (iii) el deber de información era un aspecto

SCLAJPT-10 V.00
22
 Radicación n.° 85054

que le correspondía probar al fondo privado de pensiones,

circunstancia que no ocurrió, y (iv) el Colegiado de instancia
erró al concluir que las reglas jurisprudenciales sobre el tema
solo aplican para los afiliados que tienen un derecho causado
o están próximos a consolidarlo.

En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar si: (1)

¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de
vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen
es válido?; (2) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de
información recae sobre las administradoras de pensiones?; (3)
¿era necesario que la accionante ejerciera el derecho de
retracto para obtener la declaración judicial que impetra?, y (4)
¿el precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la
ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado
cumple los requisitos pensionales o está cerca a causar el
derecho?.

En ese mismo orden la Corte procede a analizar los

problemas jurídicos planteados.

1.¿La simple suscripción del formulario de

afiliación, libre de vicios del consentimiento,
supone que el traslado de régimen es válido?

Sea lo primero señalar que conforme al reiterado criterio

de esta Sala la simple firma del formulario, al igual que las
afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son
insuficientes para dar por demostrado el deber de información.

SCLAJPT-10 V.00
23
 Radicación n.° 85054

Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin

vicios, pero no informado.

En efecto, sobre el particular esta Corporación ha sentado

un precedente consistente, en sedas providencias que datan de
2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ
SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ
SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ
SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado
que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad
Social en pensiones y se concibió la existencia de las
administradoras de pensiones, se estableció también en
cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales
afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las
características de cada uno de los dos regímenes pensionales,
con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.

En las más recientes providencias, la Corte también ha

explicado que con el paso del tiempo ese deber de información
se ha consagrado acumulativamente cada vez con un mayor
nivel de exigencia, al punto que ha identificado tres etapas que
históricamente, conforme a las normas que han regulado el
tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta
2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de
2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante

migró del régimen de prima media con prestación definida al
de ahorro individual con solidaridad (febrero de 1999), que la
obligación de Porvenir S.A. se enmarca en el primer periodo,

SCLAJPT-10 V.00
24
 Radicación n.° 85054

durante el cual la obligación consistía en brindar a la

accionante información clara y transparente de los dos
regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así lo
explicó la Corte en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-
2019 y CSJ SL1689-2019:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de

fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación

1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar

información necesaria y transparente

El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto

el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez,
invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de
prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema
complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas
de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario
de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por
el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las
sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los

trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente»
aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus
intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el
empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como
paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o
naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el
derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e
instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de
multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación.

Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad

social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la
gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por
tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo,
desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la
naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la

expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100
de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es
posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de
una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que
no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria

SCLAJPT-10 V.00
25
 Radicación n.° 85054

cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella

pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede
estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión
genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las
Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que
documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el
cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ
SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su
creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación
de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que
prestan la información necesaria para lograr la mayor
transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les
permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger
las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las

sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la
obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante
la entrega de la información suficiente y transparente que
permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en
el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se
trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por
capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y
destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las
repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La
actividad de explotación económica del servicio de la seguridad
social debía estar precedida del respeto debido a las personas e
inspirado en los principios de prevalencia del interés general,
transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente

libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad,
correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde
a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de
dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria
para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen,
de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y
objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de
las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de
los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer
con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de
pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las
características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los
regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del
traslado.

SCLAJPT-10 V.00
26
 Radicación n.° 85054

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le

impone a la administradora, a través del promotor de servicios o
asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro,
simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del
régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media
con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse
por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas,
consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a
conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando
sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo
neutro.

Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su

fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a
brindar información objetiva, comparada y transparente a los
usuarios sobre las características de los dos regímenes
pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y
objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la

jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad
de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la
seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más
riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues
de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la
protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que
estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales,
deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los
ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe,
con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ
SL 31989, 9 sep. 2008).

Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP,

desde su fundación e incorporación al sistema de protección social,
tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información
completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de
salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en
materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer
«las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes»,
como podría ser la existencia de un régimen de transición y la
eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep.
2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras

cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en
la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces
de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una
posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no
solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a
múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas,
sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus

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27
 Radicación n.° 85054

condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que

profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por
consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto
se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta
reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y
probatorio a cargo de la primera.

Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar

en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de
compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no
puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las
consecuencias negativas individuales o colectivas que su
incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades
de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de
los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual
se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21
este deber preexistente de información a cargo de las
administradoras de pensiones, en el sentido que la información
suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores
opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones
informadas» (Resaltado fuera del texto original).

Pues bien, del interrogatorio de parte que absolvió la

representante legal de la AFP convocada, esta Corporación
advierte que confesó que la única prueba escrita con la que
acredita el cumplimiento del deber de información es el
formulario de afiliación, pues si bien la actora recibió una
capacitación, la misma no se documentó. En efecto, al dar
respuesta a la pregunta: «indique si hay alguna prueba
documental aparte del formulario de afiliación, que pueda
sustentar su dicho o donde se pueda verificar», aquella señaló:
«teniendo en cuenta la respuesta primera, la información se dio
de manera verbal, luego existe como respaldo, la suscripción
del formulario de afiliación».

Ahora, de la revisión objetiva de dicho medio de prueba

documental (f.º 20 y 95 a 97), la Sala advierte que solo contiene

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28
 Radicación n.° 85054

la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y

laborales de la accionante, de tal manera que únicamente da
cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un
afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a
la firma, sin que del mismo se pueda concluir, que Porvenir
S.A. cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una
ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y
oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema
de prima media con prestación definida y sus posibles
consecuencias futuras.

Entonces, frente a este problema jurídico, se configura un

primer yerro, toda vez que el formulario de afiliación que la
actora suscribió en febrero de 1999, prueba calificada en la que
fundamentó su defensa la AFP accionada y sobre la cual el
Colegiado de instancia profirió la absolución, no evidencia que
ella recibió la información necesaria, clara y oportuna respecto
de la incidencia de su decisión, principalmente sobre la pérdida
del régimen de transición.

Asimismo, se advierte que el juez plural incurrió en

segundo error cuando dio por demostrado que la accionante
recibió la debida asesoría solo porque conocía las
características propias de la pensión en el régimen de ahorro
individual con solidaridad pues, como quedó visto, en esta
etapa además de ello, era deber de Porvenir S.A. proporcionar
a la afiliada una ilustración acerca de las condiciones, acceso,
efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye
la existencia de una transición y la eventual pérdida de
beneficios pensionales.

SCLAJPT-10 V.00
29
 Radicación n.° 85054

En consecuencia, el Tribunal cometió los yerros fácticos

que le endilga la censura.

2.¿La carga de probar el cumplimiento del deber de

información recae sobre las administradoras de
pensiones?

En las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de

la Corte Suprema de Justicia explicó con suficiencia que si el
afiliado alega que no recibió la información debida cuando se
afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede
demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual
acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General
del Proceso, según el cual las negaciones indefinidas no
requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse

la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información
veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se
acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se
suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el
afiliado no puede acreditar que no recibió información,
corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado
que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba,

también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo
tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe

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30
 Radicación n.° 85054

al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión

incontrastable que corresponde al fondo de pensiones
acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a
fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado
de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es

dable exigir a quien está en desventaja probatoria el
esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor
posición de ilustrar. En este caso, pedir a la afiliada una
prueba de este alcance sería un desatino, en la medida que (i)
la afirmación de no haber recibido información corresponde a
un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el
fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que
cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del
traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que
(iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación
de brindar información y, más aún, probar ante las
autoridades administrativas y judiciales su pleno
cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-
2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el

mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación,
tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal
grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b),
L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la

carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

SCLAJPT-10 V.00
31
 Radicación n.° 85054

Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el

deber de información recae sobre las administradoras de
pensiones; no obstante, como se evidenció en el análisis del
primer problema jurídico que se planteó, Porvenir S.A.
pretendió acreditar el cumplimiento de dicha obligación
únicamente con la suscripción, por parte de la actora, del
formulario de afiliación pre impreso.

En ese orden, se observa que le asiste razón a la

recurrente cuando afirma que la AFP convocada no desvirtuó
que incumplió con el deber de información que le
corresponde antes de provocar un traslado de régimen
pensional.

3.¿Era necesario que la accionante ejerciera el

derecho de retracto para obtener la declaración
judicial que impetra?

Como sustento de su decisión, el juez de apelaciones

también adujo que la accionante no ejerció el derecho de
retracto que le confiere la ley para regresar al régimen de prima
media con prestación definida.

Dicha conclusión igualmente es desafortunada, en la

medida en que la actora no demandó que se le hubiera
impedido retornar al régimen de prima media con prestación
definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que por el
incumplimiento del deber de información por parte de la
administradora privada de pensiones al momento del traslado,
perdió los beneficios del régimen de transición.

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 Radicación n.° 85054

Luego, lo que le correspondía al Tribunal dilucidar es si a

la demandante se le brindó oportunamente la información
necesaria y transparente que requería, para sopesar ventajas y
desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su
decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo
ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de
pensiones.

Con otras palabras, si el juez de apelaciones hubiere

entendido que la materia del litigio se circunscribió al
consentimiento no informado para el cambio de régimen
pensional, habría advertido, certeramente, los perjuicios que le
ocasionó a la actora el cambio de régimen, en cuanto el
traslado del sistema público de pensiones al privado le implicó
la pérdida de los beneficios del régimen de transición.

Ello, porque así la demandante hubiese retornado al

régimen de prima media con prestación definida dentro de los
10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, no
tendría la posibilidad de obtener la prestación bajo la égida de
la transición, dado que al 1.° de abril de 1994 no contaba con
15 años de cotización o servicios, de manera que la omisión de
una información oportuna, clara, completa, comparada así
como de las consecuencias de su decisión, de todas formas
implicaba la pérdida de los beneficios de la transición.

En conclusión, erró el Tribunal al enrostrarle a la actora

que no hizo uso del derecho de retracto que la legislación
contempla.

SCLAJPT-10 V.00
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 Radicación n.° 85054

1.¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno

a la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando
el afiliado cumple los requisitos pensionales o está
próximo a causar el derecho?

Con fundamento en las documentales que dan cuenta de

la edad de la accionante al momento del traslado y del número
de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el
Tribunal también sustentó su decisión en que «como quiera que
a la demandante le hacían falta más de 15 años de servicios
para causar el derecho a la pensión, no era dable aplicar el
precedente jurisprudencial de esta Sala».

Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la

jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la
ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento
del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la
prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que
estuviere próximo a pensionarse.

De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las

sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov.
2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente
CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017,
CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ
SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019,
consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que
consagra garantías en favor de los afiliados, las
administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles

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 Radicación n.° 85054

oportunamente, información clara, cierta y comprensible de

las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos
y consecuencias del cambio de régimen pensional sin importar
si «se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo
a pensionarse, dado que la violación del deber de información
se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado,
considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta
las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ
SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019).

De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en

los siguientes errores: (i) considerar que la simple suscripción
del formulario de afiliación en proformas pre-impresas,
acredita la existencia de un consentimiento informado y que,
por tanto, el traslado era válido; (ii) dar por demostrado que la
accionante recibió la debida asesoría por cuanto conocía las
características propias de la pensión en el régimen de ahorro
individual con solidaridad (iii) exigirle a la actora el ejercicio
de su derecho de retracto y (iv) restringir el alcance de la
jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado
tenga reunidos los requisitos para pensionarse o esté próximo
a causar el derecho a la pensión.

En esas condiciones, los cargos son fundados y se

casará la sentencia.

Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor

proveer, se ordenará que por Secretaría se oficie a
Colpensiones y a Porvenir S.A. a fin de que remitan el
historial detallado de las semanas que cotizó Teresa de Jesús

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Ellis Pacheco en dichas entidades de seguridad social e

indiquen los ingresos bases de cotización de toda la vida
laboral y la fecha del último aporte. Asimismo, al municipio
de Barrancabermeja para que informe si la demandante aún
labora en dicho ente territorial o, de lo contrario, hasta
cuándo lo hizo. Para tal efecto, se les concederá un término
de diez (10) días hábiles.

Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría

la pondrá a disposición de las partes por el término de tres
(3) días.

Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho.

No se impondrán costas en casación dada la

prosperidad del recurso.

XI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia
que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá profirió el 11 de diciembre de 2018, en el proceso
ordinario laboral que TERESA DE JESÚS ELLIS PACHECO
adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la
ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES.

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Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor

proveer, se ordena que por Secretaría se oficie a Colpensiones
y a Porvenir S.A. a fin de que remitan el historial detallado de
las semanas que cotizó Teresa de Jesús Ellis Pacheco en
dichas entidades de seguridad social e indiquen los ingresos
bases de cotización de toda la vida laboral y la fecha del
último aporte. Asimismo, al municipio de Barrancabermeja
para que informe si la actora aún labora en dicho ente
territorial o, de lo contrario, hasta cuándo lo hizo. Para tal
efecto, se les concede un término de diez (10) días hábiles.

Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría

la pondrá a disposición de las partes por el término de tres
(3) días hábiles.

Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho.

Sin costas.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Presidente de la Sala

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IMPEDIDO
FERNANDO CASTILLO CADENA

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ACLARO VOTO

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