DERECHO INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE

PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
Sentencia T – 236/17
Auto 387/19
PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
Principio No. 15 de la Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo:
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los
Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de
precaución conforme a sus capacidades. Cuando
haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente.”
Versiones débiles del principio
de precaución
Versiones ‘débiles’ de este principio, en la medida
en que:
✓ cualifica el umbral del riesgo,
✓no establece un deber positivo
✓ni una inversión de la carga de la prueba,
✓e incorpora un requisito de eficacia en función de
los costos o costo efectividad en la adopción de
medidas
Versiones fuertes del principio
de precaución
Esa definición contrasta, por ejemplo, con la de la Declaración
de Wingspread adoptada por un grupo de ambientalistas en
Estados Unidos en 1998, la cual no solo:
✓ permite sino que exige la adopción de medidas,
✓ lo hace no frente a un peligro de daño grave o irreversible,
sino a cualquier situación de “amenaza para la salud
humana o el medioambiente”,
✓ no establece ninguna limitante a las medidas a adoptar y
✓ además recomienda invertir la carga de la prueba contra los
proponentes de la actividad a regular.
CRÍTICAS
Versiones fuertes del principio de precaución

✓Por ser inviable en la práctica y

✓Por ignorar que el riesgo, como un elemento
inescapable de la condición humana, se
encuentra en ambos lados de la balanza, de tal
forma que una decisión regulatoria para mitigar o
eliminar un riesgo puede, a su vez, generar
nuevos riesgos.
✓Se convierte en un principio de paralización de la
toma de decisiones regulatorias.
DEFENSA
Versiones débiles del principio de precaución
✓Se defiende como una respuesta regulatoria que
representa la superación del paradigma del peligro
para pasar a una adopción del paradigma del riesgo.
✓Este cambio de paradigma reconoce que no es
posible, en la práctica, regular la actividad humana
para eliminar todos los riesgos de la misma.
✓En este sentido se aparta de las reglas y las
prohibiciones absolutas que consideran las actividades
o las sustancias como ‘peligrosas’ en sí mismas y en su
lugar buscan optimizar el control o la gestión del
riesgo:
Optimizar el control o la gestión del
riesgo:
“Las consecuencias del paradigma del riesgo para la
regulación protectora son profundas. La precaución
basada en el riesgo no se limita a considerar el peligro
inherente de una actividad o producto, sino que busca
optimizar los riesgos y beneficios para la sociedad de
una tecnología en todo su contexto. Los riesgos, costos,
beneficios y riesgos alternativos son esenciales para
establecer si una acción regulatoria es aconsejable y la
naturaleza y grado de dicha acción. De aquí se sigue que
la acción regulatoria debería basarse en una
consideración previa y completa de una multiplicidad de
consideraciones relevantes […]”.
Distinción entre riesgo y peligro
El concepto de «riesgo» corresponde pues a una
función de la probabilidad de que la utilización de
un producto o de un procedimiento tenga efectos
perjudiciales para el bien protegido por el
ordenamiento jurídico.
El concepto de «peligro», en este contexto, se
utiliza normalmente en un sentido más amplio y
describe todo producto o procedimiento que pueda
tener efectos perjudiciales para la salud humana. -
posible
PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
¿peligro o riesgo?
Entendidos ambos conceptos de esta forma, el
principio de precaución no responde
exclusivamente al peligro, noción que se refiere
exclusivamente a una posibilidad de daño. Este
responde más bien al riesgo, es decir, a un cierto
grado de probabilidad de un daño, en las
situaciones en que la magnitud de dicha
probabilidad no se ha podido establecer con
certeza.
Para aplicar del principio de precaución, los
jueces constitucionales deberían tener en
cuenta ciertas cualificaciones:
Una primera cualificación se refiere al umbral de
aplicación. La sola existencia de potencial de daño
en una actividad humana no puede ser la
justificación para prohibirla, se requiere algún
nivel de riesgo para entrar a aplicar el principio de
precaución.
Algunos Tribunales rechazan las medidas
fundamentadas en “una concepción del riesgo
puramente hipotética”.
Umbral de aplicación
En relación con la evaluación de riesgos, y para
excluir riesgos puramente hipotéticos, se propone
considerar dos elementos:
1. el grado de probabilidad y
2. la gravedad de los efectos potenciales.
Umbral de aplicación
En el caso de la tutela, el grado de probabilidad se
refiere a la probabilidad de que una persona sufra
efectos adversos por la exposición al glifosato, mientras
que la gravedad se refiere a si los efectos son leves o
graves.
Ambos elementos son relevantes, pues un daño
particularmente grave puede dar lugar a estrictas
medidas de precaución aún ante una probabilidad de
ocurrencia muy baja, como ocurre con las medidas de
seguridad en la energía nuclear o en el transporte aéreo.
Para aplicar del principio de precaución, los
jueces constitucionales deberían tener en
cuenta ciertas cualificaciones:
2. Se debe tener en cuenta el grado de certidumbre.
Si bien el principio de precaución se aplica frente a la
incertidumbre y ha sido considerado por la Corte como
una alternativa de acción “frente al principio de certeza
científica”, este requiere una aproximación realista
hacia las posibilidades de certeza.
En la ciencia no hay tal cosa como certeza absoluta: hay
teorías soportadas por la evidencia y por el consenso
científico que pueden eventualmente ser falseadas y
remplazadas por nuevas teorías que atraigan un nuevo
consenso.
Para aplicar del principio de precaución, los
jueces constitucionales deberían tener en
cuenta ciertas cualificaciones:
3. Debe establecerse cómo se fijará el nivel de riesgo aceptado.
Las decisiones internacionales sobre el principio de precaución
han considerado la fijación del nivel de riesgo aceptado como un
asunto de discrecionalidad política que corresponde ejercer a las
autoridades reguladoras.
Sin embargo, tal discrecionalidad política no es aceptable para la
imposición de medidas por parte de los jueces que deben realizar
sus funciones con apego al imperio de la ley. En ese sentido la
jurisprudencia debe establecer parámetros claros de actuación
para fijar el nivel de riesgo aceptado cuando se esté en el
escenario de imponer medidas de origen judicial con base en el
principio de precaución.
Para aplicar del principio de precaución, los
jueces constitucionales deberían tener en
cuenta ciertas cualificaciones:
4. En caso de considerar que hay mérito para una
intervención judicial, se debe considerar qué tipo
de medidas deben ordenarse.
En algunos casos por ej. se adopta una prohibición
de tala de bosques junto con una obligación de
realizar estudios de impacto.
Este ejemplo indica la necesidad, no solo de
prohibir una actividad sino de recabar información
más completa para establecer objetivamente el
nivel de riesgo.
4. Qué tipo de medidas deben
ordenarse
Por otra parte, se debe considerar que la
prohibición completa de una actividad es la orden
más extrema que puede adoptarse, por lo cual, no
siempre será compatible con el principio de
proporcionalidad.
Puede que en ciertos casos sea adecuado
suspender actividades o solicitar que se disminuyan
o se ejecuten bajo condiciones específicas, en lugar
de prohibirlas de manera absoluta.
Para aplicar del principio de precaución, los
jueces constitucionales deberían tener en
cuenta ciertas cualificaciones:
5. Se debe tener en cuenta la necesaria
provisionalidad de las medidas adoptadas con
fundamento en el principio de precaución.
En este sentido la jurisprudencia debe proveer
parámetros para que los jueces, al adoptar medidas
de precaución, establezcan el plazo o la condición
bajo la cual cesan dichas medidas.
5.2.4. Parámetros para determinar si procede
adoptar medidas y qué tipos de medidas frente al
Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por
medio de la aspersión aérea con glifosato.