La Víctima en El Sistema de Justicia Restaurativa PDF

26/3/2019 La víctima en el sistema de justicia restaurativa
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REVISTA DERECHOS Y VALORES
La víctima en el sistema de justicia

restaurativa*
Álvaro E. Márquez Cárdenas Phd.**
Abogado .
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España. (Título convalidado)
Especialista en Criminología. Instituto de Criminología, U Complutense. (Título convalidado)
Master en estudios políticos, Universidad Javeriana
Ex Agente del Ministerio Público, Ex Magistrado
Libros publicados: La autoría mediata en el derecho penal

La delincuencia económica
Editorial Ibañez
RESUMEN
El sistema de protección a la víctima en el nuevo ordenamiento proce-
sal colombiano, es decir, en el sistema acusatorio, derivado del Acto Legislati-
vo 003 del 19 de diciembre de 2003, ha suscitado un importante debate
académico frente a su implementación y desarrollo en la ley 906 de 2004.
Un significativo avance en materia de víctimas en nuestro país se pre-
sentó con la Sentencia C-228 de 2002 de la Corte Constitucional, en el senti-
do de reconocer que la víctima o perjudicado con un delito no solo tiene
derecho a la reparación económica de los perjuicios, como venía ocurrien-
do frente a la parte civil, sino que además tiene derecho a que a través del
proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia.
PALABRAS CLAVE:
Víctima- compensación- sindicado- resolución de conflictos- autores-
participe- juez de garantías- justicia restaurativa.
SEROLAV Y SOHCERED ATSIVER
* El presente escrito es el resultado parcial del proyecto de investigación denominado: Las victimas en nuevos sistemas
acusatorios y los mecanismos alternativos en el nuevo sistema acusatorio. Línea de investigación: derecho penal de la
Universidad Militar Nueva Granada.
** Docente investigador de la Universidad Militar Nueva Granada. Abogado, Doctor en derecho por la Universidad
Complutense de Madrid, España. (Título convalidado). Especialista en criminología, Instituto de criminología, U.
Complutense. (Título convalidado), Master en estudios políticos, Universidad Javeriana, Ex agente del Ministerio
Público, Ex magistrado. Libros publicados: La autoría mediata en el derecho penal. La delincuencia económica.
Editorial Ibáñez. 91
ABSTRACT La víctima en el proceso

The protection system to the penal
victim in the new Colombian crimi- En una primera etapa primitiva
nal procedure system, that is to say, el mecanismo utilizado para sancio-
in the adversarial system, derived nar o castigar a quien violentaba un
from the Colombian Constitution derecho ajeno, fue la venganza pri-
reform act number 003 of December vada. Quien ocasionaba un daño a
19 th, 2003, has raised an important otro debía purgar o sufrir un daño
academic debate in front of their igual, que inicialmente no tenia limi-
implementation and development in te pero que, posteriormente, gracias
the 906 act of 2004. a la ley del Talion, debía tener pro-
A significant advance in the porcionalidad, es decir, de acuerdo
con el daño causado era el daño su-
matter of victims in our country was
frido (ojo por ojo, diente por dien-
presented with the Sentence C-228
te)1. La venganza privada se conside-
of 2002, decision made by the
Colombian Constitutional Court raba suficiente para dar por satisfe-
recognizing that the victim or the cha la sanción o consecuencia. Con
el paso del tiempo se van
person harmed with an offence is
morigerando esas reacciones prima-
entitled in the criminal process not
rias de venganza (generalmente
only to obtain an economic
reparation for the damages caused, muerte del victimario por la víctima
o sus parientes) o de causar un daño
but also has the right to find the truth
igual al recibido (ley del Talión) y apa-
and get justice done.
rece la composición o compensa-
KEY WORDS ción como mecanismo para satisfa-
cer los daños ocasionados, que con-
Victim, compensation, sistía en que la víctima o su familia
accused, resolution of conflicts, the recibían una compensación en bie-
principal, secondary participants, nes o en dinero para renunciar al uso
judge of guarantees and restorative de la venganza o a ocasionar un daño
justice proporcional al causante2. Y si el Es-
1 García-Pablos, Antonio. Tratado de Criminología. Editorial Tirant lo Banch. Valencia, 1999, pág. 322, Ramírez,
Rodrigo. La victimología. Ed. Temis, Bogotá, 1983,pág. 34, Gimeno Sendra, Vicente y otros. Derecho Procesal.
Proceso Penal. Tirant lo Banch, Valencia, 1993, pág. 241. Rodríguez Manzera, L. Criminología. Ed. Porrúa, 1982.
pág. 42.
2 García-Pablos, Antonio. Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas, 3ª ed., Valencia,
92 1966. pág. 44.

tado intervenía para sancionar al vic- Hasta la Edad Media, se consi-
timario, no se podía aplicar la pena dera que la víctima fue protagonis-
de muerte sino cuando se hubiera re- ta principal del proceso penal. Pos-
sarcido a la víctima o a sus familiares teriormente, el procesado, el victi-
de los perjuicios ocasionados. mario, la reemplazó como actor
principal, la relegó y casi hizo desa-
Posteriormente se conoció un parecer del proceso a la víctima.
sistema desarrollado por los Ahora, la victimología pretende re-
germanos. Consistía en un sistema de cuperar ese papel importante que la
compensación que estaba muy desa- víctima tuvo en el proceso penal, sin
rrollado y que incluía tablas que esta- desconocer al procesado, que hoy
blecían el monto y su distribución por hoy es el actor principal tanto del
entre los perjudicados. Con el tiem- derecho penal como de la
po estas tablas pasaron a ser mane- criminología 3.
jadas por los jueces quienes imponían
la obligación de resarcir los perjuicios, Patrocinar un mejor tratamien-
su cuantía y su distribución. to para la víctima no debe entender-
se como una reivindicación en con-
Se puso fin así a las transaccio- tra de los derechos que se le han
nes privadas y quedó la solución en venido proveyendo al sindicado o
manos de los jueces y magistrados, procesado. Para las disciplinas pe-
quienes debían, previo análisis de las nales debe ser tan importante el
circunstancias, fijar su monto y repar- procesado como la víctima4. Hoy el
timiento. La víctima, entonces, se con- proceso penal no sólo busca el
virtió en el protagonista más impor- reintegro del procesado a la socie-
tante del proceso penal. Llegó a ser dad, sino también la resocialización
titular de la acción pues podía solici- de la víctima para que ésta regrese
tar la intervención de los magistrados al seno de la sociedad en las mis-
y la aplicación de la pena, perdonar la mas condiciones en que se en-
sanción o fijar un monto como com- contraba antes del delito 5. Vícti-
pensación del daño sufrido. ma y delincuente son los sujetos
más importantes del proceso pe-
3 Ramírez, Juan Bustos y Larrauri, Elena. Victimología: presente y futuro. 2ª ed., Bogotá. Temis, 1993. pág. 7 y ss.
Jiménez de Asua, L. “La llamda victimología”, en: Estudio de derecho penal y criminología. Ed. Ameba, Buenos Aires,
1961. Pág. 67. Beristain Ipiña, Antonio. Criminología y victimología. Bogotá, Leyer, 1999. pág. 56.
4 Fernandino Tacsan, A. El acceso a la justicia y la defensa pública. Tomo II, Memorias Plan Nacional de Entrenamiento
para Defensores Públicos, Defensoría del Pueblo, Programa Justicia USAID/MSD, Bogotá, 1999. pág. 78 y ss.
5 García-Pablos, Antonio. La función de la “víctima” en el estado de Derecho: Víctima, Criminología, Política Criminal
y Política Social. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. Universidad del Externado de Colombia. 1992. pág.
78. 93
nal y el Estado debe darles un trato de participar en el correspondiente

similar a ambos. Ahora, los protago- trámite, criterio que se fundamenta en
nistas del proceso penal son tres (Es- que la relación jurídica que nacía con
tado, procesado, víctima) y no dos la comisión del delito se desarrollaba
(Estado y procesado) 6. exclusivamente entre el Estado y el
procesado, sin que la víctima tuviera
En las legislaciones modernas ninguna importancia7.
de casi todos los países del mundo
se ha aceptado que la víctima de de- La nueva disposición se debe,
litos debe ser protegida e indemni- en gran parte, al impulso que ha ga-
zada por los daños y perjuicios sufri- nado en la criminología moderna y
dos. Indemnización que, en principio, las disciplinas penales, la llamada
debe atender el victimario, o sea victimología 8. Ya se acepta que el
quien ocasionó el daño, o el Estado proceso penal no consiste en una
cuando aquel no lo puede hacer. Es relación jurídica exclusiva, que surge
último, con fundamento en que al entre el procesado y el Estado, sino
Estado le corresponde proteger y que debe ser el mecanismo apropia-
garantizar los derechos de los ciuda- do para resolver las controversias
danos y porque es una notoria falla que surgen de la comisión de un de-
en el servicio público de la seguri- lito. El Estado, como ente regulador
dad, un perjuicio antijurídico, que se de las relaciones intersociales, tiene
presenten delitos o violaciones de que resolver no sólo la situación que
los derechos de los asociados. se presenta con el procesado, y re-
cuperarlo para la sociedad, sino tam-
Hoy en día en la mayoría de los bién con la víctima o perjudicado, de
Estados del mundo los nuevos esta- manera que sus derechos o intere-
tutos penal y procesal penal, adhieren ses sean restituidos y que se la in-
a la tendencia moderna que preten- demnice por los perjuicios sufridos.
de dar mayor protagonismo e impor- Ya no es una relación de dos sujetos
tancia a la víctima o perjudicado con sino de tres, y el Estado tiene que
el delito. Han quedado atrás las épo- asumir ese nuevo papel para garan-
cas en que la víctima de la infracción tizar los derechos de las personas
penal no contaba en el proceso, en que han sido afectadas y de las cua-
que se la miraba como un intruso e les la Constitución lo hace garante y
incluso se le desconocía el derecho más cuando en la reforma constitu-
6 Sanpedro Arrubla, Julio Andrés. Las Víctimas y la reparación en el derecho penal. En foro sobre la reforma constitucional
a la justicia penal, Bogotá, Legis. 2003. pág. 78 y ss.
7 Newman, Elias. Victimología. Buenos Aires. Editorial Universidad, 1984. pág. 38 y ss.,
8 Baratta, A. Criminología critica del derecho penal. México, 1986. pág. 210. Beristain Ipiña, A. Crisis del derecho
94 represivo. Edit. Edicusa. Madrid, 1977. pág. 145.

cional del acto legislativo número 3 a) Principio de compasión y respeto;
de 2002, se puede indicar que se
constitucionalizaron los derecho de b) Principio de acceso a la justicia;
las víctimas9.
c) Principio de reparación integral;
En este punto es necesario
destacar la declaración de la Orga- d) Principio de información de sus
nización de las Naciones Unidas derechos y garantías sustanciales
y procesales;
(ONU) sobre "los principios funda-
mentales de justicia para víctimas de e) Principio de ser escuchado en el
delitos y abuso del poder", aproba- proceso;
da el 29 de noviembre de 1985,
mediante la cual se recomendó pro- f) Principio de protección a su inti-
mover en todos los Estados la pro- midad;
tección a las víctimas de los delitos
y del abuso del poder. g) Principio de restitución de lo inde-
bidamente sustraído o violentado.
La resolución 4034 del mismo
año las Naciones Unidas enuncia los De todos estos temas se ocupa la
principios rectores y generales de la victimología que se entiende
criminología que deben aplicar los como el estudio científico y siste-
Estados que hacen parte de la ONU, mático de las víctimas de los deli-
sobre el acceso a la justicia y un tra- tos. Esta área del conocimiento
to justo en los mecanismos proce- con fines prácticos ha hecho una
sales encaminados al resarcimiento clasificación de las víctimas
de los daños, la indemnización de
los perjuicios y la asistencia de las a) Víctimas enteramente inocentes o
víctimas ideales, o aquellas que
víctimas. La dignidad humana de las
víctimas exige, al igual que la del nada han hecho o nada han apor-
procesado, un tratamiento justo y tado para convertirse en víctimas.
acorde con la naturaleza humana. A Es el caso de quien es atacado por
un ladrón para ser despojarlo de
la víctima se le han violentado y des-
su dinero;
conocido sus derechos y, por tanto,
merece un trato adecuado a su con- b) víctimas de culpabilidad menor o
dición. Por eso se consideran como por ignorancia, aquellas que con
sus derechos indiscutidos: su conducta culposa o ignorante
9 Córdoba Angulo, Miguel. Protección de la Víctima en el nuevos sistema procesal Colombiano. En revista Derecho
penal y criminología. Volumen XXIV, Número 74, Enero-diciembre de 2003. Homenaje a Fernando Hinestrosa.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003. Pág. 77 y ss. 95
contribuyen o facilitan la conduc- procesal colombiano, es decir, en el

ta del delincuente (el conductor sistema acusatorio, derivado del
descuidado que deja el vehículo Acto Legislativo 003 del 19 de di-
con las llaves); ciembre de 2003, ha suscitado un im-
portante debate académico frente a
c) víctimas voluntarias, que son su implementación y desarrollo en la
aquellas que son tan culpables Ley 906 de 2004.
como el victimario en el resulta-
do final, como en la eutanasia su- Aunque en nuestra legislación
plicada, el suicidio acordado, etc., procesal de la Ley 600 de 2000 la víc-
tima no ha estado en marginación,
d) y las víctimas culpables, o aque- pues ella puede estar representada
llas que con su conducta determi- por un abogado, y se reconoce una
nan la del victimario, como en el acción civil individual, puede ejercer
caso de la provocadora en los de- derecho de petición ante el funcio-
litos sexuales, etc10. nario judicial con el fin de obtener
información o hacer solicitudes es-
En estos casos es importante
pecificas; puede igualmente aportar
conocer la intervención de la víctima
pruebas, pero además aparecen
no sólo para determinar la sanción
otras figuras, como el tercero civil-
por imponer al delincuente, sino tam- mente responsable, o la denuncia del
bién para tasar o atender a las con-
pleito o el llamamiento en garantía,
secuencias indemnizatorias, por
que otorgan ciertas garantías a las
cuando el artículo 2357 del Código
víctimas a efectos de que sean in-
Civil autoriza la reducción del monto
demnizadas por los perjuicios que se
de la indemnización si la víctima se
les hubieren ocasionado como con-
expone imprudentemente al daño.
secuencia de la realización de una
conducta punible y que, incluso, en
el nuevo sistema procesal acusato-
Protección de la víctima en el rio no se consagran; por lo tanto, lo
que con el nuevo ordenamiento pro-
nuevo sistema procesal cesal penal se debe buscar es mejo-
acusatorio rar el tratamiento de las mismas víc-
timas, sin que ello implique desme-
El sistema de protección a la dro alguno para el autor o partícipe

víctima en el nuevo ordenamiento del delito11 .
10 Alonso Rimo, Alberto. Víctima y sistema Penal: Las infracciones no perseguibles de oficio y el perdón del ofendido.
Valencia, Tirant lo Blanch. 2002. pag. 76 y ss.,
11 Sanpedro Arrubla, Julio Andrés. “La reconstrucción victimológica del sistema penal: las víctimas del delito en la
reforma constitucional de la justicia penal”. En: revista Reforma de la justicia penal, tomo II, Bogotá, Corporación
96 excelencia de la Justicia, 2003. pág. 103 y ss.

Un significativo avance en ma- intereses adicionales a la mera re-
teria de víctimas en nuestro país se paración pecuniaria. Algunos de
presentó con la Sentencia C-228 de sus intereses han sido protegidos
2002 de la Corte Constitucional, en el por la Constitución de 1991 y se
sentido de reconocer que la víctima traducen en tres derechos relevan-
o perjudicado con un delito no sólo tes para analizar la norma deman-
tiene derecho a la reparación econó- dada en el presente proceso:
mica de los perjuicios, como venía
ocurriendo frente a la parte civil, sino 1. El derecho a la verdad, esto es, la
que además tiene derecho a que a tra- posibilidad de conocer lo que su-
vés del proceso penal se establezca cedió y en buscar una coinciden-
la verdad y se haga justicia. cia entre la verdad procesal y la
verdad real. Este derecho resulta
Dijo al respecto la Corte Cons- particularmente importante frente
titucional con ponencia del Dr. Ma- a graves violaciones de los dere-
nuel Cepeda y el Dr. Eduardo chos humanos.
Montealegre:
2. El derecho a que se haga justicia
"... los derechos de las víctimas y en el caso concreto, es decir, el
perjudicados por un hecho puni- derecho a que no haya impunidad.
ble gozan de una concepción am-
plia no restringida exclusivamen- 3. El derecho a la reparación del
te a una reparación económica fun- daño que se le ha causado a tra-
dada en los derechos que ellas tie- vés de una compensación econó-
nen a ser tratadas con dignidad, a mica, que es la forma tradicional
participar en las decisiones que las como se ha resarcido a la víctima
afecten y a obtener la tutela judi- del delito.
cial efectiva del goce real de sus
derechos, entre otros, y que exi- Aun cuando tradicionalmente la
ge a las autoridades que orienten garantía de estos tres derechos le
sus acciones hacia el restableci- interesen a la parte civil, es posi-
miento integral de sus derechos ble que en ciertos casos, ésta sólo
cuando han sido vulnerados por esté interesada en el estableci-
un hecho punible. Ello sólo es po- miento de la verdad o el logro de SEROLAV Y SOHCERED ATSIVER
sible si a las víctimas y perjudica- la justicia y deje de lado la obten-
dos por un delito se les garantizan, ción de una indemnización...".
a lo menos, sus derechos a la ver-
dad, a la justicia y a la reparación Un ejemplo sería el caso de los
económica de los daños sufridos. desaparecidos en una dictadura y el
Estado ha indemnizado económica-
De tal manera que la víctima y los mente a las víctimas; ahí resulta
perjudicados por un delito tienen predicable que ellas reclamen la ver- 97
dad y la justicia. Como en el caso de demás intervinientes en el proce-

las madres de la Plaza de Mayo en so penal; la ley fijará los términos
Argentina, quienes siendo indemni- en que podrán intervenir las vícti-
zadas por la muerte de sus hijos y mas en el proceso penal y los
esposos, buscaban que se estable- mecanismos de justicia
ciera por parte del Estado, dónde restaurativa.
estaban o quiénes habían tomado en
adopción a sus nietos. Lo que se pretende con el
redescubrimiento es generar un
Esa tendencia de mayor protec- equilibrio en la relación procesal, que
ción a la víctima se vio reflejada en el así como se tiene en cuenta al pro-
Acto Legislativo 03 de 2002 que en cesado se tengan en cuenta los de-
su artículo 2.° modificó el artículo 250 rechos y garantías de las víctimas del
de la Carta que consagra las funcio- delito, permitiendo la redefinición de
nes de la Fiscalía General de la Na- los roles que desarrollan las perso-
ción y que en sus numerales 1, 6 y 7 nas dentro del drama criminal y pos-
dice textualmente: teriormente en el proceso de la in-
vestigación penal13. Hay que cambiar
1. Solicitar al juez que ejerza las fun- ese criterio consistente en que los
ciones de control de garantías, las únicos protagonistas en proceso pe-
medidas necesarias que aseguren nal es el Estado y el delincuente, por-
la comparecencia de los imputa- que la víctima tiene mucho que de-
dos al proceso penal, la conserva- cir, hacer y contribuir a la solución del
ción de la prueba y la protección conflicto penal. De esta manera las
de la comunidad, en especial, de víctimas con voz propia y sin que
las víctimas. nadie las sustituya son el camino
obligado para la solución alternativa
6. Solicitar ante el juez de conoci-
al proceso penal, adquiriendo la po-
miento las medidas judiciales ne-
sición que les corresponde en la tra-
cesarias para la asistencia a las víc- gedia criminal.
timas, lo mismo que disponer el
restablecimiento del derecho y la Las víctimas en el proyecto de
reparación integral a los afectados ley del procedimiento penal con ten-
con el delito. dencia acusatoria encuentran una
mayor consideración que en los Có-

7. Velar por la protección de las víc- digos anteriores.
timas, los jurados, los testigos y
13 Gaviria Londoño, Vicente Emilio. La víctima en el sistema acusatorio del nuevo Código de procedimiento penal. En
revista Derecho penal y criminología. Volumen XXIV, Número 74, Enero-diciembre de 2003. Homenaje a Fernando
98 Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003. Pág. 93 y ss.

4. La justicia restaurativa delito y sus implicaciones para el fu-
turo. En ese proceso participan ne-
La justicia restaurativa es una cesariamente: las víctimas, los
nueva manera de considerar a la jus- victimarios y la comunidad. En la
ticia penal la cual se concentra en re- definición se enfatiza en dos concep-
parar el daño causado a las personas tos: en el proceso y en el resultado
y a las relaciones, más que en casti- restaurativo, como se aprecia en el
gar a los delincuentes. La justicia art. 518 del proyecto en los siguien-
restaurativa surgió en la década de tes términos:
los años 70 como una forma de me-
diación entre víctimas y delincuen- Se entenderá por programa de
tes, y en la década de los años 90 justicia restaurativa todo proceso en
amplió su alcance para incluir tam- el que la víctima y el imputado, acu-
bién a las comunidades de apoyo, sado o sentenciado participan con-
con la participación de familiares y juntamente de forma activa en la re-
amigos de las víctimas y los delin- solución de cuestiones derivadas del
cuentes en procedimientos de cola- delito en busca de un resultado
boración denominados "reuniones restaurativo, con o sin la participación
de restauración" y "círculos." de un facilitador.
Este nuevo enfoque en el pro- Se entiende por resultado
ceso de atención para las personas restaurativo, el acuerdo encaminado
afectadas por un delito y la obtención a atender las necesidades y respon-
de control personal asociado pare- sabilidades individuales y colectivas
ce tener un gran potencial para de las partes, y a lograr la reintegra-
optimizar la cohesión social en nues- ción de la víctima y del infractor en la
tras sociedades cada vez más indife- comunidad, en busca de la repara-
rentes con las víctimas. ción, la restitución y el servicio a la
comunidad.
La justicia restaurativa es un
nuevo movimiento en el campo de La justicia restaurativa no es
la victimología y la criminología14 . justicia de pequeñas causas o para
Entendido como un proceso donde delitos cometidos por menores,
las partes involucradas en un conflic- como tampoco es un proceso abre- SEROLAV Y SOHCERED ATSIVER
to originado por la comisión de deli- viado; es una visión y una posición
to, resuelve colectivamente solucio- radical y diferente del derecho pe-
narlo, tratando las consecuencias del nal tradicional.
14 Ramírez, Rodrigo. La Victimología. Estudio de la víctima del delito. Su función en la prevención y control de la
criminalidad. Bogotá, Ed. Temis. 1983. pág. 85 y ss. 99
La justicia restaurativa es dife- consiguiente, reduciendo los costos

rente de la justicia penal contempo- de mantenimiento de las cárceles. Al
ránea retributiva en muchas mane- permitir a los delincuentes que per-
ras: manezcan con sus familias y conti-
núen sus actividades sociales y pro-
Primero. Mientras la Justicia fesionales, se ayudaría al delincuen-
restaurativa ve los actos criminales te a readaptarse a la sociedad. Por su
en forma más amplia, en vez de de- parte, en un sistema de justicia
fender el crimen como simple restaurativa la víctima, como quedó
trasgresión de las leyes, reconoce regulado en el nuevo sistema acus-
que los infractores dañan a las vícti- atorio, será la gran protagonista, que
mas, comunidades y aún a ellos mis- va a participar activadamente en la
mos. solución del conflicto penal.
Segundo. La justicia
restaurativa involucra más partes en
respuesta al crimen, en vez de dar
protagonismo solamente al Estado y
Principios que rigen la
al infractor; incluye también a vícti- aplicación de la justicia
mas y comunidades. restaurativa
Finalmente, la justicia Se tienen los siguientes15 :
restaurativa mide en forma diferen-
te el éxito; en vez de medir cuánta 1. Los métodos de justicia
pena se impuso al delincuente, mide restaurativa se pueden utilizar en
cuántos daños fueron reparados o cualquier etapa del proceso, inclu-
prevenidos. so cuando el procesado está cum-
pliendo la pena privativa de liber-
De esta manera, es claro, que tad.
las políticas de justicia restaurativa
ofrecen varias ventajas comparati- 2. Consentimiento libre y voluntario
vas. Su aplicación permitirá utilizar de de la víctima y el imputado, acu-
modo más eficiente el sistema de sado o sentenciado de someter el
justicia penal, concentrando sus es- conflicto a un proceso
restaurativo. Tanto la víctima
fuerzos y recursos limitados en los

delitos más graves, y contribuyen así como el imputado, acusado o sen-
a reducir la población de las cárce- tenciado podrán retirar este con-
les, aliviando el hacinamiento y, por sentimiento en cualquier momen-
to de la actuación.
15 El art. 519 de La ley 906 de 2004, que el es nuevo estatuto procesal de orientación acusatorio trae por primera vez en
100 el derecho positivo colombiano esta forma de justicia que se opone a la retributiva.

3. Los acuerdos que se alcancen de- denomina justicia recreativa, pues la
berán contener obligaciones razo- víctima, el delincuente, la comunidad
nables y proporcionadas con el y las familias de los involucrados
daño ocasionado con el delito. pueden, a su iniciativa, proponer so-
luciones acordes con el respeto a los
4. La participación del imputado, principios del procedimiento penal
acusado o sentenciado no se utili- y los derechos y garantías fundamen-
zará como prueba de admisión de tales de los intervinientes.
culpabilidad en procedimientos
jurídicos ulteriores. Estos mecanismos son:
La conciliación preprocesal
5. El incumplimiento de un acuerdo
no deberá utilizarse como funda- La mediación
mento para una condena o para la La reparación integral
agravación de la pena.
6. Los facilitadores deben desempe-
ñar sus funciones de manera im-
parcial y velarán porque la víctima
4.1 LA CONCILIACIÓN
y el imputado, acusado o senten- PREPROCESAL
ciado actúen con mutuo respeto. La conciliación es un mecanis-
mo de nuestro actual sistema proce-
7. La víctima y el imputado, acusado sal, que frente a la crisis de la admi-
o sentenciado tendrán derecho a nistración de justicia, fue adoptado en
consultar a un abogado. todas las áreas del derecho como
una forma de descongestionar los
despacho judiciales y una manera de
Mecanismos de justicia apresurar la solución de las contro-
versias entre los interesados, para
restaurativa evitar que los conflictos tuvieran que
El código se ocupa de tres for- surtir las instancias judiciales en bus-
mas o programas de solución de con- ca de una solución.
flictos de justicia restaurativa, sin que Mediante la conciliación las par- SEROLAV Y SOHCERED ATSIVER
sean los únicos, pues las formas al- tes, refriéndose al asunto penal, la víc-
ternativas de solucionar conflictos tima y el victimario acuerdan sus vo-
son muchas; algunos autores, entre luntades para que de una manera
ellos el profesor BERISTAIN IPIÑA, al consensuada den solución a la con-
referirse a esta forma de justicia la
16 Artículo 522 de la Ley 906 de 2004. 101
troversia originada con el delito en o en un centro de conciliación

los casos que permite la ley.
o ante un conciliador reconoci-
Fue mediante la Ley 640 de do como tal.
2000, como se autorizó la concilia-
ción extrajudicial, permitiendo que ¿Qué debe hacer el fiscal cuan-
las controversias pudieran ser re- do conoce de un delito que es
sueltas por personas distintas a los querellable?
funcionarios judiciales, esto es, con-
El fiscal citará a querellante y
ciliadores particulares que hagan par-
querellado a diligencia de concilia-
te de los centros de conciliación au-
torizados. ción. Si hubiere acuerdo, procederá
a archivar las diligencias. En caso con-
trario, ejercitará la acción penal co-
4.1.1 REQUISITO DE rrespondiente, sin perjuicio de que
PROCEDIBILIDAD las partes acudan al mecanismo de
La conciliación como mecanis- la mediación.
mo de justicia restaurativo, constitu-
ye en el proyecto un requisito de El estatuto no señala, como lo
procedibilidad para los delitos que hace el actual, el término para el cum-
requieren querella de parte, sin la cual plimiento del acuerdo. Es decir, el
no se puede iniciar la acción penal. plazo para su acatamiento será el que
fijen las partes sin ser necesariamen-
Los delitos querellables son te 60 días; esto depende de los
competencia de los jueces munici- acuerdos en que convengan víctima
pales frente a los cuales el fiscal lo- y victimario. Si en el caso la Policía
cal será el acusador. Los delitos que Judicial ha recogido evidencias ma-
requieren querella se relacionan en teriales de ese hecho punible debe-
el art. 74 del proyecto, con la excep- rá, archivar con pendiente que el in-
ción cuando el sujeto pasivo sea un teresado cumpla con el acuerdo de
menor de edad como todos los he- conciliación; si se cumple, se archi-
chos punibles que no tienen señala- van definitivamente las diligencias. Si
da una pena privativa de la libertad, el acuerdo no se cumple o se cum-
la ayuda al suicidio, la injuria, la ca- ple parcialmente las diligencias ten-
lumnia, emisión y trasferencia ilegal drán que ser desarchivadas e iniciar-

de cheques etc. se la acción penal.
4.1.2 LA CONCILIACIÓN Si la audiencia de conciliación

PREPROCESAL SE REALIZA se realizare ante un centro o conci-
ANTE: liador reconocidos como tales , el
conciliador enviará copia del acta que
el fiscal que corresponda, así lo constate al fiscal, quien proce-
102

derá al archivo de las diligencias si de vista y, con su ayuda logren solu-
fue exitosa o, en caso contrario ini- cionar el conflicto que los enfrenta.
ciará la acción penal correspondien-
te, si fuere procedente, sin perjuicio El primer Programa de recon-
de que las partes acudan al mecanis- ciliación entre víctima y delincuente
mo de la mediación. (llamado VOM, por su nombre en
inglés, "Victim Offender Mediation")
4.1.3 INASISTENCIA DE LAS comenzó como un experimento en
PARTES Kitchener, Ontario, a principios de los
años 70 cuando un funcionario de li-
La inasistencia injustificada del bertad condicional de menores con-
querellante se entenderá como de- venció a un juez de que dos jóvenes
sistimiento de su pretensión. La del condenados por vandalismo debían
querellado motivará el ejercicio de la reunirse con las víctimas de sus deli-
acción penal, si fuere procedente. tos. Después de los encuentros, el
En cualquier caso, si alguno de juez ordenó a ambos jóvenes reali-
los citados estuviese incapacitado, zar una restitución a las víctimas
concurrirá su representante legal. como condición para la obtención de
la libertad condicional. Por lo tanto,
La conciliación se ceñirá, en lo los VORP (o Programas de reconci-
pertinente, a lo establecido en la Ley liación entre víctima y delincuente)
640 de 2001. comenzaron como una sentencia al-
ternativa posterior a la condena ba-
sada en la libertad condicional18.
4.2 LA MEDIACIÓN La participación de la víctima

es voluntaria. Usualmente, la par-
La mediación17 es un mecanis- ticipación del delincuente se carac-
mo por medio del cual un tercero teriza por ser también voluntaria, si
neutral, particular o servidor público bien debemos reconocer que los
designado por el Fiscal General de delincuentes pueden "ofrecerse
la Nación o su delegado, trata de per- voluntariamente" con el propósito
mitir el intercambio de opiniones de evitar resultados más onerosos
entre víctima y el imputado o acusa- que de otro modo les serían im- SEROLAV Y SOHCERED ATSIVER
do para que confronten sus puntos puestos.
17 Artículo 523 de la ley 906 de 2004.

18 Alonso Rimo, Alberto. Víctima y sistema Penal: Las infracciones no perseguibles de oficio y el perdón del ofendido.
Valencia, Tirant lo Blanch. 2002. pág. 245 y ss. Sampedro, Julio Andrés. La humanización del proceso penal. Legis,
Bogotá, 2002, pág. 67. 103
El mediador no impone un re- Luego, las partes se reúnen a fin

p Luego, las partes se reúnen a fin
sultado específico, esto es, el media- de identificar la injusticia, rectificar el
dor no toma ninguna decisión que daño, restaurar los perjuicios, y es-
pueda vincular a las partes; son és- tablecer cronogramas de pago y
tas quienes acuerdan una solución. monitoreo. Ambas partes presentan
En lugar de esto, el rol del mediador su versión de los eventos que con-
consiste en facilitar la interacción en- dujeron al delito y las circunstancias
tre víctima y delincuente, durante la que lo rodearon. La víctima tiene la
cual cada uno asume un rol activo posibilidad de hablar acerca de las
para alcanzar un resultado que sea dimensiones personales de la
percibido como justo por ambos. victimización y pérdida, en tanto que
el delincuente tiene la posibilidad de
La mediación propicia el diálo- expresar su remordimiento y expli-
go entre las víctimas, la comunidad car las circunstancias que rodearon
y el infractor del hecho, facilita la bús- su comportamiento. Luego, las par-
queda de una solución creativa y tes se ponen de acuerdo con respec-
consciente, permite a los protagonis- to a la naturaleza y alcance del daño
tas conocer los hechos desde el pun- causado por el delito a fin de identi-
to de vista del contrario, de manera ficar los actos necesarios para repa-
que las partes encuentren en la re- rar el perjuicio sufrido por la víctima.
conciliación una experiencia en don- Las condiciones de la reparación
de tengan la sensación de que ellos acordada, por ejemplo, restitución,
mismos están creando justicia en vez servicios en especie, trabajos a favor
de, pasivamente, recibirla. de la comunidad, pago de daños, tér-
minos o plazos para cumplir etc. El
En la práctica, el mediador acer-
acuerdo se recoge en un escrito, jun-
ca a víctima y delincuente a fin de
to con los cronogramas de pago y
asegurarse de que la mediación sea monitoreo 19 .
apropiada para ambos. En particular,
el mediador intenta asegurase de
que ambos sean psicológicamente 4.2.1 LA MEDIACIÓN PODRÁ
capaces de hacer de la mediación
REFERIRSE:
una experiencia constructiva, de que -A la reparación del daño,
la víctima no se vea aun más perjudi-
cada por el hecho de reunirse con el -A la restitución o resarcimien-

delincuente, y de que ambos com- to de los perjuicios causados;
prendan que su participación es vo- -A la realización o abstención de
luntaria. determinada conducta;
19 Varona Martínez, Gema. La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica.
104 Ed. Comares. Granada, 1998. pág. 255 y ss.

-A la prestación de servicios a de garantías o juez de conocimiento,
la comunidad, según el caso, para que el Fiscal Ge-
neral de la Nación, o su delegado para
o pedimento de disculpas o esos efectos, procedan a designar el
perdón. mediador.
4.2.2 PROCEDENCIA En los casos de menores,
inimputables y víctimas incapaces,
L di ió d li i
La mediación se puede solici- inimputables y víctimas incapaces,
sus representantes legales deberán
tar: participar en la mediación.
-Desde la formulación de la im- El mediador expedirá un infor-
putación hasta antes del inicio me de sus resultados y lo remitirá al
del juicio oral. fiscal o al juez, según el caso, para
-Procede para los delitos que lo valore y determine sus efec-
perseguibles de oficio cuyo tos en la actuación.
mínimo de pena no exceda de
cinco (5) años de prisión
Los resultados de la mediación
-O cuando la conciliación serán valorados para el ejercicio de
preprocesal ha fracasado. la acción penal, la selección de la
-Cuando víctima y victimario coerción personal, y la individualiza-
deben aceptar expresa y volun- ción de la pena al momento de
tariamente someter su caso a dictarse sentencia.
una solución de justicia
restaurativa. 4.2.4 EFECTOS DE LA MEDIACIÓN
El acuerdo a que lleguen los in-
En los delitos con pena supe- teresados en la mediación tiene efec-
rior a cinco (5) años la mediación será tos vinculantes para la víctima y vic-
considerada para otorgar algunos timario. En consecuencia, excluye el
beneficios durante el trámite de la ejercicio de la acción civil derivada
actuación, o casos relacionados con del delito y el incidente de reparación
la dosificación de la pena, o el integral.

purgamiento de la sanción.
Es preciso aclarar que la deci-
4.2.3 SOLICITUD DE LA sión de acudir a la mediación no es
MEDIACIÓN lo que tiene efectos vinculantes,
La mediación podrá solicitarse como en el Nuevo Código de Proce-
por la víctima o por el imputado o dimiento Penal, sino el acuerdo a que
acusado ante el fiscal, juez de control lleguen víctima y victimario en pro-
105
ceso de medicación con un tercero restaurativa valora los esfuerzos de

neutral e imparcial. El mediador no los delincuentes por compensar lo
es administrador de justicia, sino un que hicieron.
facilitador, un intermediario neutral
entre la comunicación de la víctima La reparación no es una cues-
y el victimario. El mediador no re- tión meramente jurídico-civil, sino
suelve, sino que son las partes quie- que contribuye esencialmente tam-
nes deciden la orientación del acuer- bién a la consecución de los fines de
do. Un mediador con facultades de la pena. Tiene un efecto
administrar justicia no fue previsto en resocializador, pues, obliga al autor
la reforma constitucional. del delito a enfrentarse con las con-
secuencias de su conducta y apren-
El Código procesal acusatorio, de a reconocer los perjuicios causa-
preveía que lo que tenía efectos dos a la víctima. Es una oportunidad
vinculantes era la decisión de media- de reconciliación y acercamiento en-
dor, situación que fue objetada por tre el delincuente y la víctima y facili-
el presidente y fue corregida. Si se ta la reintegración del culpable.
aceptara que la decisión del media-
dor tuviera esos efectos tan graves, La reparación no se refiere sólo
su decisión podría ir en contra de los a un pago por los perjuicios causados,
derechos de las víctimas, pues cual- sino que comprende también el com-
quier acuerdo, por ejemplo el sim- promiso de la restitución o devolu-
ple perdón, llevaría a que el afecta- ción, o reemplazar la propiedad ob-
do con el delito ya no le podría co- jeto del delito, o brindar servicios di-
brar los perjuicios al victimario, ni rectos a la víctima o a la comunidad.
mediante la acción civil derivada del
delito, ni abrir el incidente de repara- 4.3.1 PROCEDENCIA
ción integral. Emitido el sentido del fallo que
declara la responsabilidad penal del
acusado 20 y, previa solicitud expre-
4.3 REPARACIÓN sa de la víctima, o del fiscal o del mi-
nisterio público a instancia de ella, el
INTEGRAL juez fallador abrirá inmediatamente
La justicia restaurativa intenta el incidente de reparación integral de

reparar el daño causado por el deli- los daños causados con la conducta
to. De ser posible, esta reparación criminal, y convocará a audiencia pú-
debe ser realizada por quien causó blica dentro de los ocho (8) días si-
el daño; por esta razón la justicia guientes.
106 20 Artículo 102 y ss. de la Ley 906 de 2004

Cuando la pretensión sea exclu- una nueva audiencia dentro de los
sivamente económica, sólo podrá ocho (8) días siguientes para intentar
ser formulada por la víctima directa, nuevamente la conciliación, y de no
sus herederos, sucesores o lograrse, el declarado penalmente
causahabientes. responsable deberá ofrecer sus pro-
pios medios de prueba.
4.3.2 TRÁMITE Audiencia de pruebas y alega-
Iniciada la audiencia, el ciones. En el día y hora señalados, el
incidentante formulará oralmente su juez realizará la audiencia, la cual ini-
pretensión en contra del declarado ciará con una invitación a los
penalmente responsable: intervinientes a conciliar. De lograrse
-Con expresión concreta de la el acuerdo, su contenido se incorpo-
forma de reparación integral a la que rará a la decisión. En caso contrario,
se procederá a la práctica de la prue-
aspira, e indicación de las pruebas
ba ofrecida por cada parte y se oirá
que hará valer.
el fundamento de sus pretensiones.
En esta primera audiencia del La ausencia injustificada del
incidente se tendrá la oportunidad solicitante a las audiencias de este
de citar el tercero civilmente respon-
trámite implicará:
sable y el asegurador según el caso.
El juez examinará la preten- el desistimiento de la pretensión,
sión y podrá rechazarla o admitirla el archivo de la solicitud,
La rechaza si quien la promue- y la condena en costas.
ve no es víctima directa o está acre-
ditado el pago efectivo de los perjui- Si injustificadamente no
cios y éste fuere la única pretensión compareciere el declarado penalmente
formulada. La decisión negativa al re- responsable, se recibirá la prueba ofre-
conocimiento de la condición de víc- cida por los presentes y, con base en
tima será objeto de recurso de im- ella, se resolverá. Quien no comparez-
pugnación. ca habiendo sido citado en forma debi-
da, quedará vinculado a los resultados SEROLAV Y SOHCERED ATSIVER
Si admite la pretensión el juez, de la decisión del incidente.
éste la pondrá en conocimiento del
declarado penalmente responsable y Decisión de reparación inte-
acto seguido ofrecerá la posibilidad gral. En la misma audiencia el juez
de una conciliación que de prosperar adoptará la decisión que ponga fin al
dará término al incidente y lo allí acor- incidente, la cual se incorporará a la
dado se incorporará a la sentencia. En sentencia de responsabilidad penal.
caso contrario, el juez fijará fecha para 107
4.3.3 CADUCIDAD sor. Esta citación deberá realizarse en

La solicitud para la reparación la audiencia que abra el trámite del
integral por medio de este procedi- incidente.
miento especial, caduca treinta (30)
días después de haberse anunciado
el fallo de responsabilidad penal. Citación del asegurador
Exclusivamente para efectos
Tercero civilmente de la conciliación en el tramite del in-
responsable cidente de reparación integral, la víc-
tima, el condenado, su defensor o el
Es la persona que según la ley tercero civilmente responsable po-
civil deba responder por el daño cau- drán pedir la citación del asegurador
sado por la conducta del condenado. de la responsabilidad civil, ampara-
El tercero civilmente responsa- da en virtud del contrato de seguro
ble podrá ser citado o acudir al inci- válidamente celebrado, quien tendrá
dente de reparación a solicitud de la la facultad de participar en dicha con-
víctima, del condenado o su defen- ciliación.
CONCLUSIONES
Con la justicia restaurativa se propone la humanización del proceso pe-
nal, mediante una opción preferencial por las víctimas del delito, olvidadas y
maltratadas en el desarrollo del proceso penal tradicional, y se les reconoz-
ca la atención negada a la verdad, la justicia y la reparación de sus daños
causados con el delito.
Los legisladores, preocupados más por la persona que transgrede la
norma de carácter criminal, han dejado de lado a las víctimas como sujetos
protagonistas del drama criminal, frente a lo cual es necesario escucharlas,
atender sus expectativas buscado en la solución del conflicto penal una so-
lución integral que equilibre la intervención y los derechos de las partes en
el desarrollo de la tragedia social.

En los sistemas penales actuales, como el nuestro, la víctima ha sido
despojada de su conflicto, es decir, el Estado secuestra el conflicto penal
para evitar la venganza personal de la víctima o sus afectados con el delito, y
dirige toda su atención a la persecución y sanción del autor del hecho, olvi-
dando las necesidades de protección, respeto y consideración de quien ha
108 sufrido la acción delictiva. De esta manera el Estado sienta su interés en el

delincuente, como única manera de controlar el delito. Todas las garantías
procesales, así como los derechos fundamentales del delincuente, están
protegidas; de ahí que algún autor haya indicado que la legislación penal es
la carta manga del delincuente. De esta manera, la deshumanización del sis-
tema penal tiene su reflejo directo en el proceso que ha terminado en con-
vertirse en un instrumento de una justicia formal, que en no pocas ocasiones
es generador de mayores daños y perjuicios de los que causan los delitos.
Estos planteamientos parecen tener cabida en el nuevo CPP que próxi-
mamente empezara a regir, con la inclusión en su normativa de los mecanis-
mos de justicia restaurativa.
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109
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26/3/2019 La víctima en el sistema de justicia restaurativa

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