02 Contratos Reales (Boetsch)

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
LOS CONTRATOS REALES
CRISTIÁN BOETSCH GILLET
Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio de los

contratos reales por parte de los alumnos, han sido elaborados en base a
extractos de diversos manuales de estudio, a los cuales se han adicionado
comentarios.
Facultad de Derecho UC LOS CONTRATOS REALES
Cristián Boetsch Gillet
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De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:
1. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil, Tomo II,

Editorial Jurídica de Chile, 2007.
2. CLARO SOLAR, Luis, Del depósito de dinero y especialmente del

depósito bancario, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
32, Derecho, pp. 37-53.
3. MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de

las Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Octava Edición,
2000.
4. ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, Apuntes.
TEMARIO
INTRODUCCION
I.
EL COMODATO O PRESTAMO DE USO
1. Definición legal.
2. Características.
2.1 Contrato real.
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2.2 Contrato unilateral.

2.3 Contrato gratuito.
2.4 Es un título de mera tenencia.
3. Cosas que pueden ser objeto de comodato.
4. Comodato de cosa ajena.
5. Prueba del comodato.
6. Efectos del comodato.
6.1 Obligaciones del comodatario.
(i) Obligación de conservar la cosa.
(ii) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo
a su uso ordinario.
(iii) Obligación de restituir la cosa dada en comodato.
6.2 Obligaciones del comodante.
6.3 Derecho de retención del comodatario.
6.4 Caso en que sean varios los comodatarios.
6.5 Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.
7. El comodato precario y el precario.
7.1 El comodato precario.
7.2 El precario.
II.
EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO
1. Concepto.
2. Características.
2.1 Es un contrato real.
2.2 Es un contrato unilateral.
2.3 Puede ser a título gratuito u oneroso.
2.4 Es un título traslaticio de dominio.
3. Cosas que pueden ser objeto de mutuo.
4. Partes contratantes en el mutuo.
4.1 Mutuante.
4.2 Mutuario.
5. Clases de mutuo.
5.1 Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
5.2 Mutuo sobre dinero.
6. Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas.
6.1 Mutuo y comodato.
6.2 Mutuo y arrendamiento.
6.3 Mutuo y cuasiusufructo.
III.
EL DEPÓSITO
1. Definición.
2. Características del depósito.
2.3 Es un contrato a título gratuito.
2.4 Es un contrato intuito personae.
3. Clasificación del depósito.
4. El depósito propiamente tal.
4.1 El depósito voluntario.
(i) Concepto.
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(ii) Objeto del depósito.

(iii) Capacidad en el depósito voluntario.
(iv) Error en el depósito.
(v) Prueba en el depósito voluntario.
(vi) Obligaciones del depositario.
(vii) Obligaciones del depositante.
4.2 El depósito necesario.
(i) Concepto.
(ii) Particularidades del depósito necesario.
5. El secuestro.
5.1 Concepto.
5.2 Secuestro convencional.
5.3 Secuestro judicial.
5.4 Reglas a que está sometido el secuestro.
5.5 Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho.
5.6 Derechos del secuestre.
IV.
LA ANTICRESIS
1. Concepto.
2. Características de la anticresis.
2.2 Es un contrato oneroso o gratuito.
2.3 Es un contrato conmutativo.
2.4 Es un contrato accesorio.
2.6 Es indivisible.
2.7 No conduce a la adquisición de derechos reales, sino sólo personales.
3. Bienes que pueden darse en anticresis.
4. Casos en que la anticresis es oponible a terceros.
5. Efectos de la anticresis.
5.1 Respecto del acreedor anticrético.
a) Obligaciones del acreedor anticrético.
b) Derechos del acreedor anticrético.
5.2 Respecto del propietario de la finca.
a) Obligaciones del propietario de la finca.
b) Derechos del propietario de la finca.
6. Lesión enorme en la anticresis.
7. Prohibición de pacto comisorio.
8. La anticresis en el Código de Procedimiento Civil.
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INTRODUCCIÓN
El art. 1443 establece: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto,
es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando
está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual,
cuando se perfecciona por el solo consentimiento".
De este modo, los contratos se clasifican en reales, solemnes y

consensuales conforme al momento en que nace el contrato,
concretamente con los requisitos que hay que cumplir para que ello
acontezca. Naturalmente que en todo contrato es requisito de existencia
la voluntad, que se denomina “consentimiento” en los actos jurídicos
bilaterales; pero el consentimiento debe expresarse en diferentes formas
según el tipo de contrato de que se trate. Se denomina consensuales a
los contratos para cuya formación basta el consentimiento de las partes,
la declaración de voluntad del aceptante, sin que sea preciso cumplir con
formalidades o más bien solemnidades, ni tampoco entregar la cosa
materia del contrato. En los contratos solemnes, es necesario que el
consentimiento se manifieste cumpliendo con la formalidad objetiva que
la ley preestablece. Finalmente, en los contratos reales, el
consentimiento se expresa con la datio rei o entrega de la cosa.
En relación a estos últimos, cabe indicar que al igual que en los contratos
solemnes, en los contratos reales no es suficiente el solo consentimiento
de las partes; conforme al art. 1443, es menester, además, la tradición de
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la cosa que es objeto del contrato. Así, son contratos reales aquellos para
cuya formación o nacimiento se exige la entrega o tradición de la cosa
materia del contrato. No se debe confundir la entrega como fase del
nacimiento del contrato con la entrega de la cosa como fase de
cumplimiento o ejecución del contrato. Por ejemplo, en la compraventa de
cosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo acuerdo de
voluntades, es consensual, siendo la entrega de la cosa vendida y el pago
del precio actos posteriores, propios de la ejecución del contrato. Su
omisión no afecta la existencia del contrato, sin perjuicio de las acciones
de las partes para exigir el cumplimiento de las obligaciones respectivas.
Buena parte de la doctrina afirma que el art. 1443 comete una

impropiedad en el uso de los términos, pues la tradición es un modo de
adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia
de él. Antes por el contrario, ello sólo ocurre por excepción, pues la regla
general en los contratos reales es que quien recibe la cosa quede como
mero tenedor de ella, con la obligación de restituirla, y no como dueño ni
poseedor. Así, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc.,
son meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y por excepción,
en el mutuo sí que hay tradición, porque el mutuario se hace dueño de las
cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual género,
cantidad y calidad.
Por ello es más propio definir el contrato real como el que se perfecciona
por la entrega de la cosa.
La existencia de esta clase de contratos está subordinada al cumplimiento

de una prestación previa de parte del futuro acreedor, y puesto que
consiste en la entrega de una cosa se les denomina reales.
Todos estos contratos generan la obligación de restituir, y la previa

entrega de la cosa que ha de restituirse es, por lo tanto, indispensable. La
obligación de restituir no puede nacer antes de que la cosa se haya
recibido. Es por ello que, en principio, los contratos reales son
unilaterales.
Esta concepción del contrato real ha sido muy cuestionada. Así, la

obligación de restituir se concibe perfectamente sin que preceda la
entrega. El arrendamiento es un contrato consensual que genera para el
arrendatario la obligación de restituir la cosa arrendada. El arrendatario
está obligado a restituir antes de que la cosa le sea entregada;
naturalmente que no estará obligado a cumplir esta obligación si no ha
habido entrega, o sea, no ha cumplido el arrendador su obligación
recíproca de entregar.
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A esta categoría de contratos pertenecen el comodato, el depósito, el

mutuo, la anticresis y la prenda común o civil. Todos ellos serán
analizados en estos apuntes, salvo la prenda, cuyo tratamiento se
realizará en conjunto con las demás garantías.
I.
EL COMODATO O PRESTAMO DE USO
1. CONCEPTO.
En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes entrega

una cosa a otra, confiriéndole el derecho de servirse de ella, con cargo de
restitución.
Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas. Unas veces, el uso
destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia. Si quien recibe el
préstamo adquiere sólo el derecho de servirse de la cosa, de modo que no
altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibió, el contrato
es un préstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el dominio de
la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto.
Al contrario, si el que recibe el préstamo puede hacer de la cosa un uso

que no es susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la
cosa misma sino otra semejante, el contrato es de mutuo o préstamo de
consumo. El prestamista transfiere el dominio al prestatario y éste se
convierte en deudor de una obligación de género.
Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso o

comodato, que impone la obligación de restituir la cosa misma, y el
préstamo de consumo o mutuo, que obliga a devolver cosas análogas a
las recibidas.
Teniendo en cuenta lo anterior, el art. 2174 define el comodato en los

siguientes términos: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en
que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie,
mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la
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misma especie después de terminado el uso. Este contrato no se

perfecciona sino por la tradición de la cosa.”
Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y

comodatario.
2. CARACTERÍSTICAS.
De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real,

gratuito y unilateral y un título de mera tenencia.
2.1 Contrato real.
Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato

de comodato origina una obligación de restituir, y obviamente no se
puede concebir tal obligación sin haber recibido el comodatario
previamente la cosa.
El art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica con la

salvedad que la ley usa impropiamente la expresión “tradición” en
circunstancia que debió decir “entrega”. En efecto, mal puede haber
tradición, si el comodato no es un título traslaticio de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una

sentencia de la Corte Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.
2.2 Contrato unilateral.
Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el

comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la

entrega de la cosa no es una obligación, sino que un requisito del
contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez efectuada la
entrega, surge la única obligación del contrato al perfeccionarse éste, la
de restituir.
2.3 Contrato gratuito.
Así como el único obligado es el comodatario, la situación se invierte

tratándose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se grava
el comodante a favor del comodatario, o dicho en otros términos, el
contrato sólo reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la
esencia del comodato; si faltare, el contrato degeneraría en otro
diferente: arrendamiento.
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2.4 Es un título de mera tenencia.
El comodato es un título de mera tenencia y el comodatario es un mero

tenedor.
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,

compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. El art. 2176
expresa: “El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los
derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere
incompatible con el uso concedido al comodatario”.
El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa; conserva

asimismo la posesión. El art. 725 previene que el poseedor conserva la
posesión, “aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo,
comodato, prenda, depósito, usufructo, o a cualquiera otro título no
translaticio de dominio.
3. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE COMODATO.
Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el

comodatario debe restituir la misma cosa que recibió. Asimismo, por regla
general debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede
ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o
cuerpo cierto.
4. COMODATO DE COSA AJENA.
No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por

ejemplo, puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene
sólo un derecho de usufructo, o incluso ningún derecho.
Naturalmente que tratándose del comodato de cosa ajena, el contrato

será inoponible al dueño (art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en

la cual el comprador evicto puede accionar contra el vendedor, el
comodatario, por regla general, no tiene acción contra el comodante. Ello,
porque la obligación de saneamiento de la evicción es propia de los
contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendrá acción
contra el comodante, cuando el último sabía que la cosa era ajena y no lo
advirtió al primero.
5. PRUEBA DEL COMODATO.
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En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que

establecen los arts. 1708 y 1709, el comodato constituye una excepción,
pues se admite acreditar la existencia del contrato mediante testigos. Así
lo establece el art. 2175, que guarda relación con el último inciso del art.
1711.
6. EFECTOS DEL COMODATO.
6.1 Obligaciones del comodatario.
En principio, el comodato genera obligaciones sólo para el comodatario.

Estas obligaciones son, sustancialmente, tres: (i) conservar la cosa; (ii)
usar de ella en los términos convenidos o según su uso ordinario; y (iii)
restituir la cosa.
(i) Obligación de conservar la cosa.
El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma,

ha de conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido.
a) Responsabilidad del comodatario.
El comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto que el

contrato sólo cede en su beneficio. Tal es la regla general del art. 1547 y
que el art. 2178 corrobora: “El comodatario es obligado a emplear el
mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la
culpa levísima”.
Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone

el art. 2179, en los siguientes casos:
1º Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se

responde de culpa leve por el comodatario (por ejemplo, cuando se presta
un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; o cuando se presta
una parcela de agrado con la obligación de efectuar ciertas innovaciones
técnicas en el manejo de los frutales, de manera que éstos proporcionen
en el futuro un mayor rendimiento).
2º Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este

caso, el comodatario sólo responde de la culpa lata o grave (por ejemplo,
si el mandante presta al mandatario un automóvil para cumplir la gestión
encomendada).
b) Deterioros de la cosa.
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Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro

de la cosa, que provengan de su culpa, aún levísima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea

susceptible de emplearse en su uso ordinario, el comodante puede exigir
al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes del
deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º). Se
trata de una hipótesis de venta forzada.
El comodatario no responderá del deterioro proveniente:
- De la naturaleza de la cosa;
- Del uso legítimo de la cosa;
- De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones

consignadas en el art. 2178, inciso 3º:
1º Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o

está en mora de restituir (contraexcepción: cuando se prueba que el
deterioro o pérdida por el caso fortuito, habría sobrevenido igualmente sin
el uso indebido o la mora) (Art. 2178 Nº 1).
2º Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario,

aunque sea levísima (art. 2178 Nº 2).
- Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el

comodatario prefirió salvar una suya: en otras palabras, la ley excluye la
posibilidad de alegar por el comodatario el “estado de necesidad” como
causal eximente de responsabilidad (art. 2178 Nº 3).
3º Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del

caso fortuito.
En realidad, estos casos excepcionales son aplicación de principios

generales, consignados en el art. 1547, 2º y en las normas acerca de la
pérdida de la cosa que se debe (arts. 1672 a 1674).
(ii) Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de

acuerdo a su uso ordinario.
a) Uso lícito.
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El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o

tácitamente. A falta de estipulación, el comodatario debe dar a la cosa el
uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza
(art. 2177).
Por ejemplo, si se presta un caballo de silla, no podrá el comodatario

uncirlo a un carruaje.
b) Sanción por la infracción de esta obligación.
Podrá el comodante exigir: (i) La indemnización de todo perjuicio; e

incluso (ii) La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque
se hubiere estipulado plazo para la restitución: en efecto, se configurará
una hipótesis de caducidad del plazo de la obligación.
(iii) Obligación de restituir la cosa dada en comodato.
a) Oportunidad de la restitución.
El art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe

restituir la cosa: (i) En el tiempo convenido, es decir en el plazo
estipulado; o (ii) A falta de convención, después del uso para que fue
prestada.
b) Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución

antes del tiempo estipulado.
b.1) Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin

embargo, cuando la cosa se prestó para un servicio particular que no
puede deferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no estarán
obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio
(art. 2180, 2º Nº 1);
b.2) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y

urgente de la cosa (art. 2180, 2º Nº 2); no cualquier necesidad autoriza
entonces al comodante para pedir la restitución anticipada: debe tratarse
de una necesidad que razonablemente las partes no previeron al
contratar y además exigir que el comodante recupere la cosa sin dilación
(este caso, además, es interesante, pues constituye una hipótesis en la
que el propio legislador, vulnera la “ley del contrato”, ya que el
comodante puede exigir la restitución anticipada de la cosa);
b.3) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se

prestó la cosa (art. 2180, 2º Nº 3).
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b.4) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177,

2º). Esta norma es una de aquellas citadas por quienes sostienen que la
condición resolutoria tácita también opera en los contratos unilaterales, al
menos cuando la ley así lo establece.
c) Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.
c.1) Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las

indemnizaciones que el comodante le deba (arts. 2182 y 2193). Se ejerce
aquí por el comodatario un derecho legal de retención.
c.2) Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en

manos del comodatario (art. 2183 en relación al art. 1578 Nº 2).
c.3) Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada

a su dueño (art. 2183). El comodatario debe dar aviso al dueño y fijarle un
plazo razonable para que reclame la cosa. Si el dueño no la reclama
oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El
dueño en todo caso no podrá exigir al comodatario la restitución, sin
consentimiento del comodante, o sin orden judicial.
c.4) Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el

comodatario sepa se hará un uso criminal, casos en los cuales deberá
poner las cosas a disposición del juez (art. 2184).
c.5) Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece

de curador; al igual que en el caso anterior, el comodatario deberá poner
las cosas a disposición del juez (art. 2184).
c.6) Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero

dueño de la cosa. Si el comodante le disputa el dominio, deberá
restituírsela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere probar
breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece (art. 2185).
d) A quien debe hacerse la restitución.
La restitución de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda,

según las regla comunes. El art. 2181 dispone que el comodatario deberá
restituir la cosa:
d.1) Al comodante; o
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d.2) A la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del

comodante, según las reglas generales; o
d.3) Al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la cosa con

permiso de su representante legal: en este caso, el art. 2181, inciso 2º,
constituye una excepción al art. 1578 Nº 1, norma que establece que, por
regla general, el pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un pago
“útil”, de acuerdo al art. 1688).
e) Acciones para pedir la restitución.
De dos acciones dispone el comodante:
e.1) Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta

acción nace del contrato y sólo puede entablarse contra el comodatario y
sus herederos;
e.2) Una acción real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió

de manos del comodatario y está en poder de terceros. Obviamente que
esta segunda acción, sólo podrá deducirla eficazmente el comodante, en
la medida que sea dueño de la cosa.
6.2 Obligaciones del comodante.
A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan

celebrado que sea el contrato, las obligaciones del comodante son
eventuales y nacen después de celebrado el contrato. Por tal razón, se
suele indicar el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrina
denomina como “sinalagmáticos imperfectos”, pues durante la ejecución
del contrato, se originan obligaciones para aquella parte que inicialmente
ninguna había contraído. Lo que, por cierto, no significa que el contrato se
transforme en bilateral, pues dicho carácter debe tenerse al celebrarse al
contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son

las siguientes:
(i) Obligación del comodante de pagar las expensas de

conservación de la cosa.
De conformidad al art. 2191, para que se paguen dichos gastos, se

requiere:
a) Que las expensas no sean ordinarias de conservación, pues en tal

caso son de cargo del comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o
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cambiar aceite y filtros del motor de un automóvil, cada cierto

kilometraje);
b) Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no

haya sido posible consultar al comodante y que éste igual las hubiere
efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el

comodante deberá reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas
se hubieren efectuado sin consulta previa al comodante.
(ii) Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden

ocasionar al comodatario, por la mala calidad o condición de
la cosa prestada.
Así lo dispone el art. 2192.
La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos:
a) Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado

los perjuicios;
b) Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al

comodatario; y
c) Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer

la mala calidad o precaver los perjuicios.
6.3 Derecho de retención del comodatario.
Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en

préstamo, en caso que el comodante no satisfaga las obligaciones que
eventualmente le puede imponer el contrato (art. 2193).
En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante

caucione el pago de las indemnizaciones que adeude al comodatario.
6.4 Caso en que sean varios los comodatarios.
Conforme al art. 2189, los comodatarios son solidariamente responsables

de las indemnizaciones que se deban al comodante por los daños
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causados a la cosa o de la obligación de pagar su valor (se trata de uno

de los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva).
A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 Nº

2), y puede reclamarse del comodatario que tenga la cosa en su poder.
6.5 Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las

partes.
Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los

herederos (art. 2186). Sin embargo, en cuanto a la sobrevivencia del
contrato, distinta es la situación si muere el comodante o el comodatario:
a) Si muere el comodante: el comodatario podrá seguir usando la cosa

y la restitución deberá hacerse a los herederos del comodante (arts. 2190
y 2186). El contrato, por ende, no se extingue.
b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrán continuar con el

uso de la cosa prestada, y deben restituirla al comodante. Ello, porque
desde el punto de vista del comodante, el comodato es un contrato intuito
personae. Se trata por ende ante un caso excepcional, en el cual el
contrato se extingue por la muerte de uno de los contratantes (por regla
general, la muerte de una de las partes es inocua para la sobrevivencia
del contrato, pues sus herederos ocuparán el lugar del fallecido, en
calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrán continuar usando la cosa
prestada, en el caso del art. 2180 Nº 1: cuando la cosa se ha prestado
para un servicio particular que no puede deferirse o suspenderse. En esta
hipótesis, los herederos del comodatario quedarán sujetos al art. 2187, si
enajenan la cosa prestada. Si enajenaron desconociendo el préstamo (o
sea, estando de buena fe, creyendo que la cosa pertenecía al causante),
deberán pagar el justo precio de la cosa o ceder las acciones que en
virtud de la enajenación les competan (; si enajenaron a sabiendas que la
cosa había sido prestada al causante (vale decir, estando de mala fe),
deberán resarcir todo perjuicio e incluso podrán tener responsabilidad
penal (delito de estafa, art. 470 Nº 1 del Código Penal).
7. EL COMODATO PRECARIO Y EL PRECARIO.
7.1 El comodato precario.
Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa,

antes que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el
cual se prestó la cosa.
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Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la

cosa, el comodato recibe la denominación de comodato precario (art.
2194).
También se está ante un comodato precario en la hipótesis del art. 2195,

1º: cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un
plazo para su restitución. Puesto que la cosa no se ha prestado para un
servicio particular, no tiene aplicación el art. 2180, que establece que la
cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada”.
Sintetizando, el comodato tendrá el carácter de precario:
a) cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en

cualquier tiempo;
b) cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
c) cuando no se fija un plazo para su restitución.
7.2 El precario.
En las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato,

con la salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la
restitución de la cosa. Distinta es la hipótesis de precario, establecida en
el art. 2195, 2º. En ella, nos encontramos sencillamente ante un individuo
que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin haber
celebrado ningún contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte
para retener la cosa. Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro
Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986, el comodato o préstamo de
uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga
jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el art. 1438 del
Código Civil.
En cambio, lo que para la ley constituye también precario, conforme al

art. 2195, inciso 2º del mismo Código, es una simple situación de hecho,
con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y tenedor de la
cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin
fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. En esta última
hipótesis se trata entonces de una situación radicalmente opuesta al
comodato, desde el momento que supone, como requisito esencial, la
ausencia de contrato.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:
17
__________________________________________________________________________________________________
a) tenencia de una cosa ajena;
b) ausencia de contrato previo;
c) que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del

dueño.
El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado

detenta la cosa. El juicio de precario se tramita de acuerdo a las normas
del juicio sumario (art. 680 Nº 6 del CPC).
II.
EL MUTUO O PRESTAMO DE CONSUMO
1. CONCEPTO.
El mutuo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta

cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo
género y calidad (artículo 2196).
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas
consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un
“préstamo de consumo”. El Código también incurre en esta imprecisión
en otras materias, como acontece al definir el usufructo (artículo 764). En
verdad, se puede concluir que las cosas objeto de un contrato de mutuo,
ordinariamente han de ser consumibles y también fungibles. Con todo,
podría ocurrir que pueda recaer sobre cosas fungibles pero objetivamente
no consumibles, cuando por ejemplo se prestan 200 sillas a un
establecimiento educacional, obligándose el mutuario a restituir otras
sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de
un arrendamiento, pues entonces habría que restituir las mismas sillas.
18
__________________________________________________________________________________________________
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y

mutuario.
2. CARACTERÍSTICAS.
El mutuo es un contrato real puesto que se perfecciona por la tradición de

la cosa.
El art. 2197 le atribuye expresamente este carácter: "No se perfecciona el

contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el
dominio".
La tradición puede verificarse de cualquiera de los modos que señala el

art. 684.
E1 mutuo solamente impone obligaciones al mutuario y es, por

consiguiente, un contrato unilateral.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo género y calidad de las

que recibió en préstamo. El mutuante no contrae ninguna obligación.
2.3 Puede ser a título gratuito u oneroso.
Para el Código Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La

obligación de pagar intereses, que lo hace oneroso, por tanto, requiere
una expresa estipulación.
Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato. En primer lugar, el

Decreto Ley Nº 455 de mayo de 1974, sobre operaciones de crédito de
dinero, dispuso que la gratuidad no se presumía en las operaciones de
crédito de dinero. Este Decreto Ley fue derogado íntegramente por la Ley
Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero. El art. 12 de ésta
dispone: “La gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de
dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan
intereses corrientes, calculados sobre el capital o sobre el capital
reajustado, en su caso”.
En suma, si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la

gratuidad será un elemento de la naturaleza del contrato (artículo 2198).
La ley sólo obliga restituir igual cantidad de las cosas prestadas, siendo
indiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que
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__________________________________________________________________________________________________
medió entre la tradición y la restitución. En consecuencia, las partes

deberán estipular expresamente que el mutuario, además de restituir,
deberá pagará una suma por el préstamo. Dicha suma se denomina
intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a

menos de pactar las partes la gratuidad. En efecto, debe recordarse que
en las operaciones de crédito de dinero, regidas por la Ley Nº 18.010, se
presume el pago de intereses.
2.4 Es un título traslaticio de dominio.
El mutuo es un título translaticio de dominio porque naturalmente sirve

para transferirlo.
El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueño de la

cosa prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el

caso del mutuo, una verdadera tradición, "y la tradición transfiere el
dominio" (art. 2197).
El mutuo es el único contrato real que transfiere el dominio (sin perjuicio

del caso excepcional del depósito irregular).
3. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE MUTUO.
Conforme a lo expresado, debe tratarse, usualmente, de cosas

consumibles y fungibles. Son consumibles, aquellas que se destruyen
material o jurídicamente con su primer uso. Son fungibles aquellas cosas
que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras. La
fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la
voluntad de las partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles)

que no son dinero, caso en el cual se aplicarán las normas del Código
Civil, y el mutuo sobre dinero, que se regirá por la Ley Nº 18.010.
4. PARTES CONTRATANTES EN EL MUTUO.
El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas porque distinto

es, también, su rol en el contrato.
4.1 Mutuante.
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__________________________________________________________________________________________________
En primer término, el mutuante debe ser capaz de enajenar. Teniendo

en cuenta que el mutuo es un título traslaticio de dominio, es lógico que el
tradente tenga la facultad para disponer de la cosa. Si el mutuante no
tiene capacidad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad
(artículo. 2202, 1º). Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en los
artículos 670 (definición de tradición), 1464 (objeto ilícito en la
enajenación) y 1575 (en el pago).
Adicionalmente, el mutuante debe ser dueño de la cosa dada en

mutuo. Si el mutuante no es dueño, el contrato y la tradición son válidos,
pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de transferir el
dominio, y el mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en
mutuo. Además, el dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues
para él, el mutuo le es inoponible (artículo. 2202, 1º).
4.2 Mutuario.
La ley sólo le exige que el mutuario sea capaz de obligarse, conforme a

las reglas generales. Si no lo es, el contrato será nulo absoluta o
relativamente, dependiendo de la incapacidad de que adolezca el
mutuario.
5. CLASES DE MUTUO.
5.1 Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
(i) Aspectos generales.
Se le aplican las normas del Código Civil. El único obligado es el mutuario,

quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo género y
calidad (arts. 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario

restituirá lo que valgan en el tiempo y lugar en que haya debido hacerse
el pago (artículo. 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en

dinero o en otras cosas fungibles, deberá mediar pacto expreso de las
partes (artículo. 2205). Con todo, si el deudor pagare intereses no
estipulados, el acreedor podrá retenerlos (artículo 2208), lo que ha hecho
decir a algunos que estaríamos ante un caso de obligación natural,
distinto de aquellos señalados en el artículo 1470.
(ii) Época de la restitución.
21
__________________________________________________________________________________________________
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el
primer caso, habrá que atender al contrato. En el segundo caso, la ley
suple la voluntad de las partes, estableciendo que sólo se puede exigir la
restitución al cabo de 10 días, contados desde la entrega (artículo 2200).
Se podría afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario
puede consumir las cosas.
(iii) Forma de hacer la restitución.
Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad,

sin atender al precio de la cosa al tiempo de la restitución, el cual puede
haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el

acreedor podrá exigir al mutuario que pague lo que valgan las cosas en el
tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente

pueden nacer obligaciones para el mutuante, siendo responsable de los
perjuicios que se ocasionen al mutuario: (a) Por la mala calidad; o (b) Por
los vicios ocultos de la cosa prestada.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que de saberlos, el mutuario no

habría contratado, se podrá exigir que se deje sin efecto el contrato
(artículo. 2203). El Código Civil alude a la “rescisión” del contrato en el
sentido que se trata de la resolución del contrato.
Pero el mutuante no necesariamente responderá por la mala calidad de la

cosa o por los vicios ocultos de que adolezca. En efecto, se exige además,
para que proceda la indemnización de perjuicios, que la mala calidad o el
vicio oculto hayan sido conocidos y no declarados por el mutuante, y que
el mutuario no haya podido, con mediana diligencia, conocer la mala
calidad de la cosa o precaver los perjuicios (artículo 2203, que hace
aplicable al mutuo el artículo 2192, del comodato).
5.2 Mutuo sobre dinero.
(i) Aspectos generales.
La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a

todas las operaciones de crédito de dinero, y entre ellas, el mutuo de
dinero.
Se suele indicar que la finalidad de la Ley Nº 18.010 es doble: (a)

Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad, lo que se
22
__________________________________________________________________________________________________
manifiesta, por ejemplo, en la protección de los pactos que establezcan el

pago de reajustes e intereses; y (b) Salvaguardar el debido equilibrio
entre acreedor y deudor, que para algunos, habría morigerado el Código
Civil, toda vez que se entendía que el mutuo regulado en dicho Código
favorecía exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por
ejemplo, al prohibir en el Código Civil el anatocismo, o sea el interés sobre
interés, en el artículo 2210, hoy derogado).
(ii) Concepto de operaciones de crédito de dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto de aquél en que se celebra la convención. Constituye también
operación de crédito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad
del cedente (artículo 1, de la Ley Nº 18.010).
(iii) Características del mutuo de dinero.
a) Es un contrato naturalmente oneroso. A diferencia del Código

Civil, que establece la gratuidad del mutuo (hoy circunscrito al préstamo
de cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de dinero es
oneroso, según el artículo. 12 de la Ley Nº 18.010, ya que no se presume
la gratuidad. En el silencio de las partes, debe el mutuario pagar
intereses.
b) Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables,

salvo pacto expreso de las partes (artículo 3 de la Ley Nº 18.010). Por
ende, la suma adeuda es nominal, salvo estipulación en contrario que
contemple la reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir
libremente el sistema de reajustabilidad. Si se hubiere pactado alguno de
los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central y éste se
derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por
el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
Son tales sistemas, por ejemplo, la variación del IPC, o la Unidad de
Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga

derecho a recibir por sobre el capital y los intereses.
No se debe confundir la reajustabilidad con los intereses. La

reajustabilidad es la forma utilizada para que la moneda no se desvalorice
o deprecie, por inflación u otra causa. El interés es el valor que se paga
23
__________________________________________________________________________________________________
por el uso del dinero, es la ganancia legítima que obtiene el acreedor por
prestar una suma de dinero.
(iv) Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.
a) Concepto.
Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero.

Desde un punto de vista jurídico, es el beneficio o utilidad del mutuante,
como precio por el préstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto
un fruto civil.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés

toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier
título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustable, constituye interés

toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el
capital reajustado (artículo. 2 de la Ley Nº 18.010).
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago

anticipado de la suma prestada.
b) Clases de interés.
La Ley Nº 18.010 establece dos clases de interés: corriente y

convencional.
El interés corriente es el interés promedio cobrado por los Bancos e

instituciones financieras establecidas en Chile, en las operaciones que
realicen en el país. Quien determina el interés corriente es la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Los promedios se
establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada
mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial
durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta
el día anterior a la próxima publicación (artículo 6 de la Ley Nº 18.010).
El interés convencional es aquél estipulado por las partes. Estas pueden

estipular la cantidad de interés sobre el capital, sea este reajustado o no.
24
__________________________________________________________________________________________________
Esta facultad se encuentra limitada por la ley sin embargo, disponiéndose

que no podrá estipularse un interés que exceda en más de un 50% al
interés corriente que rija al momento de la convención (así, por ejemplo,
si la tasa de interés corriente asciende al 2%, el interés máximo
convencional no podrá superar el 3%). De vulnerarse el límite legal, el
interés se reduce automáticamente al interés corriente que rija al tiempo
de la convención (artículo 8 de la Ley Nº 18.010), sin perjuicio del delito
de usura sancionado en el artículo 472 del Código Penal.
c) El anatocismo.
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite

expresamente en la Ley Nº 18.010. Su artículo 9 autoriza capitalizar los
intereses, siempre que se trate de períodos no inferiores a 30 días. Así,
por ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual y se adeudan $
100.000.-, a 30 días, al vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital
ni los intereses, se deberán $ 103.000.- por concepto de capital,
calculándose ahora la tasa sobre el capital así incrementado.
Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las

partes, pues el último inciso del artículo 9 establece que los intereses
correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido pagados
se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario.
d) Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero.
Se encuentran establecidas en los artículos 17 y 18 de la Ley Nº 18.010.
d.1) Artículo 17: si el acreedor otorga recibo del capital, se

presumen pagados los intereses y reajustes, en su caso. La norma es
similar a la del artículo 1595, inciso 2º del Código Civil;
d.2) Artículo 18: el recibo por los intereses correspondientes a los

tres últimos períodos consecutivos de pago, hace presumir que los
intereses correspondientes a los períodos anteriores, han sido pagados.
Igual presunción opera respecto del capital, cuando éste se debe pagar en
cuotas. La norma es similar a la del artículo 1570 del Código Civil.
e) Restitución en las operaciones de crédito de dinero sin plazo.
Dispone al efecto el artículo 13 de la Ley Nº 18.010, que en las

operaciones de crédito de dinero sin plazo sólo podrá exigirse el pago
después de 10 días contados desde la entrega. Esta regla no será
25
__________________________________________________________________________________________________
aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera

otra manera expresan ser pagaderos a su presentación.
f) Pago anticipado de la suma prestada.
Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero, pagar

antes del vencimiento del plazo estipulado, aun contra la voluntad del
acreedor, y siempre que se trate de una obligación cuyo capital no supere
el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos:
- Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el

capital y los intereses estipulados, que correrían hasta la fecha del pago
efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo,
no podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el
capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el
valor de dos meses de intereses calculados sobre dicho capital;
- Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el

capital y los intereses estipulados, que correrían hasta la fecha del pago
efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de acuerdo,
no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados
sobre el capital que se prepaga. No se podrá convenir una comisión que
exceda el valor de tres meses de intereses calculados sobre dicho capital.
- En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que

el pago anticipado no sea inferior al 25% del saldo de la obligación, pues
en caso contrario, se requerirá del consentimiento del acreedor.
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar

anticipadamente lo adeudado (art. 10 de la Ley Nº 18.010, precepto que
modifica al artículo 2204 del CC, que impide pagar anticipadamente,
cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos antes señalados, será necesario contar con el

consentimiento del acreedor, para proceder a un pago anticipado de la
obligación. Por ende, así ocurrirá: (i) Si se trata de obligaciones superiores
a 5.000 unidades de fomento; (ii) Si se prepaga un porcentaje inferior al
25% de la deuda.
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__________________________________________________________________________________________________
6. DIFERENCIAS ENTRE EL MUTUO Y OTRAS FIGURAS

JURÍDICAS.
6.1 Mutuo y comodato.
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el

comodato tiene por objeto cosas no fungibles;
b) El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia

gratuito.
c) El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un título

de mera tenencia.
d) El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo

género y calidad. El comodatario se obliga a devolver la misma cosa
recibida.
6.2 Mutuo y arrendamiento.
a) El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario

nunca deja de ser mero tenedor.
b) La obligación del mutuario es de género. La obligación del

arrendatario consiste en devolver la misma cosa dada en arrendamiento.
c) En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no

lo exonera de su obligación de restituir, ya que el género no perece. En el
arrendamiento, el riesgo recae en el arrendador.
d) El mutuo es un contrato real. El arrendamiento es un contrato

consensual, por regla general.
6.3 Mutuo y cuasiusufructo.
a) El mutuo es siempre un contrato. El cuasiusufructo puede tener su

origen en un contrato o en un testamento.
b) En el mutuo, el mutuario no debe rendir caución para recibir la cosa.

El cuasiusufructuario, como usufructuario que es, debe rendir caución.
c) Los derechos y obligaciones que emanan del contrato de mutuo, se

transmiten a los herederos de las partes. En el cuasiusufructo, los
derechos y obligaciones del cuasiusufructuario se extinguen con su
muerte.
27
__________________________________________________________________________________________________
III.
EL DEPÓSITO
1. DEFINICIÓN.
El art. 2211 contiene la definición legal: “Llamase en general depósito el

contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se
llama también depósito”.
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__________________________________________________________________________________________________
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el
depósito, denominado depositante, y la persona que lo recibe, llamada
depositario.
La expresión “depósito”, como previene la ley en el inciso 2º del art.

2211, sirve también para designar la cosa misma depositada. En tal
sentido, se utiliza en el art. 63 de la Ley General de Bancos.
2. CARACTERÍSTICAS DEL DEPÓSITO.
Cuando su origen es contractual, presenta las siguientes características

fundamentales:
Así se desprende de los arts. 2212 y 2213. La entrega puede hacerse de

cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma
simbólica, como deja en claro el inciso 2º del art. 2213, al aludir a la
forma simbólica de tradición denominada constituto posesorio (art. 684 Nº
5, segunda parte).
El depósito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina

obligaciones sólo para una de las partes. En efecto, al momento de
perfeccionarse el contrato –oportunidad a la que debemos atender para
calificar de unilateral o bilateral un contrato-, sólo se obliga el depositario,
a restituir el depósito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado

el depositante, a pagar las expensas de conservación de la cosa y a
indemnizar los perjuicios ocasionados al depositario. En tales hipótesis, se
estará ante un contrato sinalagmático imperfecto.
2.3 Es un contrato a título gratuito.
Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del depositario,

cediendo el contrato sólo en utilidad del primero. Si hubiere tal
contraprestación, el contrato podría degenerar en uno de arrendamiento o
en un contrato innominado o atípico.
2.4 Es un contrato intuito personae.
29
__________________________________________________________________________________________________
Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art.
2211 se deja en claro que el depósito es un contrato de confianza, y por
ende, resulta determinante la persona del otro contratante. En efecto, el
depositante, por regla general, tomará en consideración las aptitudes
personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la
custodia de algunos bienes. Excepcionalmente, no será posible calificar al
depositario, tratándose del depósito necesario. Desde otro punto de vista,
el contrato de depósito también supone que el depositario acepte
custodiar gratuitamente las cosas, en consideración a la persona del
depositante.
En relación con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al

depositante pedir que se declare la nulidad del contrato, cuando yerra
acerca de la identidad del depositario, el art. 2226 le permite pedir la
restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por
esta vía la equivocación en que incurrió al ponderar los atributos
personales del depositario. El mismo artículo, en todo caso, si admite el
error en que pueda incurrir el depositario, en la persona del depositante.
3. CLASIFICACIÓN DEL DEPÓSITO.
Del art. 2214, se desprende que el depósito puede ser:
a) Depósito propiamente tal. Este, a su vez, puede asumir dos formas:
a.1) Voluntario: la elección del depositario depende de la libre

voluntad del depositante;
a.2) Necesario: la elección del depositario es impuesta por las

circunstancias.
b) El secuestro. También puede asumir dos formas:
b.1) Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
b.2) Judicial: se constituye por decreto del juez.
4. EL DEPÓSITO PROPIAMENTE TAL.
4.1 El depósito voluntario.
(i) Concepto.
30
__________________________________________________________________________________________________
De acuerdo al art. 2215, “El depósito propiamente dicho es un contrato

en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble
para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante.”
Si se compara la definición de depósito en general (artículo 2211) con la

depósito propiamente dicho (artículo 2215), se observan dos diferencias:
a) En el depósito en general, la cosa que se confía es una cosa

“corporal”, y por ende, podría ser mueble o inmueble; en el depósito
propiamente dicho, la cosa ha de ser “corporal y mueble”;
b) En el depósito propiamente dicho, la restitución debe efectuarla el

depositario “a voluntad del depositante”, o sea, cuando éste la requiera;
en el depósito en general, la restitución podría no depender de la
voluntad del depositante.
(ii) Objeto del depósito.
Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer en

cambio sobre cosa mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las
partes acuerden un depósito de inmueble, pero en tal caso se estará ante
un contrato innominado o atípico, al que en todo caso habría que
aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas del
depósito.
(iii) Capacidad en el depósito voluntario.
El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general

para celebrar cualquier contrato.
La disposición se pone en el caso de que el depositante o el depositario

sean incapaces:
a) Si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no

aprovecha al depositario (art. 2218, 2º). En otras palabras, la nulidad sólo
aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante cumplir con sus
obligaciones.
b) Si es incapaz el depositario, se debe distinguir:
b.1) El depositante puede reclamar la cosa depositada, sólo

mientras esté en poder del depositario;
31
__________________________________________________________________________________________________
b.2) Si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo tendrá acción

el depositante contra el depositario, hasta el monto en que por el depósito
se hubiere hecho más rico el depositario;
b.3) El depositante puede interponer las acciones

correspondientes contra los terceros que hubieren adquirido del
depositario o que tuvieren la cosa en su poder.
(iv) Error en el depósito.
Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de

la identidad personal del depositario es inocuo, no le permite pedir que se
declare la nulidad del contrato. Como dijimos, el art. 2226 le franquea una
vía más expedita, cual es la de pedir derechamente la restitución de la
cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o

cantidad de la cosa depositada. Dicho error, afectará ciertamente al
depositario.
En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de

inmediato la cosa depositada: (i) cuando padece error acerca de la
persona del depositante; (ii) cuando descubre que la guarda de la cosa
depositada le acarrea peligro.
(v) Prueba en el depósito voluntario.
El art. 2217 establece las siguientes reglas:
a) El contrato deberá constar por escrito, cuando la cosa depositada

sea de un valor superior a 2 Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a
la regla general de los arts. 1708 y 1709;
b) A falta de pacto escrito, será creído el depositario respecto a los

aspectos esenciales del contrato, esto es: en cuanto al hecho mismo de
haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitución. Como puede
observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el
contrato mediante un instrumento.
(vi) Obligaciones del depositario.
Son las siguientes:
a) Obligación de guardar la cosa.
32
__________________________________________________________________________________________________
Se desprenden de esta obligación importantes consecuencias:
a.1) La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida

diligencia o cuidado. Como el contrato sólo cede en beneficio del
depositante, el depositario –salvo pacto en contrario-, no responde sino de
la culpa lata o grave (art. 2222). Sin embargo, el depositario responderá
incluso de culpa leve, en los siguientes casos:
- Si se ofreció espontáneamente o pretendió que se le prefiriera

por sobre otras personas, como depositario;
- Si tiene interés personal en el depósito, sea porque se le

permita usar de las cosas depositadas en ciertos casos, sea que estemos
ante un depósito remunerado;
- Si se estipula por las partes que el depositario responderá de

culpa leve o aún levísima.
Las partes, en todo caso, no podrán estipular que el depositario queda

exonerado de toda culpa, pues la culpa grave equivale al dolo en materia
civil (art. 44), y por ende estaríamos ante una condonación del dolo futuro
y por tanto ante objeto ilícito (art. 1465).
a.2) El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en

depósito, sin el consentimiento del depositante (art. 2220, 1º). El permiso
del depositante puede ser expreso o presunto, calificando el juez las
circunstancias que justifican la presunción (atendiendo por ejemplo a las
relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia de
tratarse de cosas que no se deterioran sensiblemente con el uso).
a.3) Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras (art.

2223). El art. 2224 alude a la fractura o rotura de sellos o cerraduras,
distinguiéndose si hubo o no culpa del depositario:
- Hubo culpa del depositario: se estará a lo que declare el

depositante, en cuanto al número y calidad de las especies depositadas;
- No hubo culpa del depositario: habrá que probar, de acuerdo

a las reglas generales, en caso de desacuerdo.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura

o forzamiento.
a.4) Deber del depositario, de guardar el secreto de un depósito

de confianza. Así lo establece el art. 2225. Será tal, aquél en el cual el
33
__________________________________________________________________________________________________
depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenido

del depósito o incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.
b) Obligación de restituir el depósito.
Se trata de la obligación fundamental del depositario. El art. 2215 señala

que la restitución debe efectuarse “en especie a voluntad del
depositante”.
b.1) Cómo debe hacerse la restitución:
1º La cosa debe restituirse en especie, en su idéntica

individualidad, aunque el depósito recaiga en cosas genéricas o fungibles
(art. 2228). La excepción la constituye el depósito de dinero (art. 2221),
siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve el
depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomarlo sin
fractura.
2º La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los

frutos que hubiere producido (art. 2229).
3º El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso

fortuito (regla general). Con todo, debe restituirse al depositante: (i) el
precio de la cosa depositada, si lo recibe; (ii) u otra cosa recibida en lugar
de la cosa depositada (art. 2230).
Si el depositario estaba en mora de restituir, será responsable del caso

fortuito o fuerza mayor (aplicación del art. 1672: la obligación del
depositario subsiste, pero varía de objeto, pues deberá restituir, en lugar
de la cosa depositada, su precio más indemnización de perjuicios, o sólo
la última).
4º La obligación de restituir pasa a los herederos: art. 2231.

Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o
sea, ignorando la existencia del depósito y creyendo que el depositario
era dueño de la cosa), el depositante tiene un derecho alternativo:
- si no puede o no quiere interponer la acción reivindicatoria o

ésta es ineficaz, puede exigir a los herederos que le restituyan lo que
recibieron por la cosa;
- que los herederos le cedan las acciones que les competan en

virtud de la enajenación.
34
__________________________________________________________________________________________________
5º Serán de cargo del depositante los gastos de transporte

necesarios para la restitución: art. 2232 (el art. 1571 establece que por
regla general, los gastos del pago corresponden al deudor).
b.2) Cuándo debe efectuarse la restitución.
La materia la regulan los arts. 2215 y 2216, 2º. La restitución debe

efectuarse ante el requerimiento del depositante (“a voluntad del
depositante”).
Si se estipuló plazo para la restitución, ello no impide al depositante para

exigir la restitución antes de la expiración del plazo en cuestión. El plazo
sólo obliga al depositario. Sin embargo, en dos casos el depositario puede
exigir al depositante que retire la cosa:
1º Cuando peligre el depósito en poder del depositario;
2º Cuando el depósito cause perjuicio al depositario (art. 2227).
b.3) El depósito irregular.
Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aquél en el cual el

depositario, en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a
restituir otras del mismo género y calidad. En este caso, el depositario no
es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica. Y al
igual que acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueño de
la cosa dada en depósito: estamos ante un título traslaticio de dominio y
ante un contrato real en el cual hay tradición.
Este es el caso de los depósitos de dinero hechos en Bancos, forma

mucho más usual que el depósito ordinario.
Pero no cualquiera depósito en dinero constituye un depósito irregular. No

lo es cuando se hace en caja cerrada cuya llave conserva el depositante o
con otras precauciones que imposibiliten tomar el dinero sin fractura.
El depósito irregular y el mutuo se identifican prácticamente. El Banco

que recibe depósitos de dinero se encuentra en la práctica en igual
situación que si los hubiere recibido en préstamo, con mayor razón si
debe restituir capital más intereses.
En teoría, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo

pendiente el cual no puede demandarse la restitución; en el depósito, el
depositante puede exigir la restitución “a su voluntad”. Sin embargo, esta
diferencia es meramente accidental y en la práctica no existe en los
35
__________________________________________________________________________________________________
depósitos de ahorro a días determinados (por ejemplo, un depósito a 35

días).
b.4) Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185,

del comodato
Así lo dispone el artículo 2233, lo que se traduce en lo siguiente:
1º La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga

derecho a recibir en su nombre. Cabe consignar que puede restituirse la
cosa a un incapaz, si éste, al hacer el depósito, actuaba con autorización
de su representante legal.
2º Cesa la obligación de restituir, si el depositario descubre que

la cosa le pertenece. Pero puede haber litigio con el depositante acerca
del dominio, caso en el cual el depositario deberá restituir, salvo si
probare breve y sumariamente su derecho de propiedad.
3º Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para

seguridad de su crédito que tenga contra el depositante;
excepcionalmente, podrá retener cuando se trate de las expensas hechas
por el depositario para la conservación de la cosa y de los perjuicios que
sin culpa del depositario le haya ocasionado el depósito (arts. 2234 y
2235). Observamos que el depositario, al igual que el comodatario, goza
del derecho legal de retención en los casos recién indicados.
4º No puede el depositario suspender la restitución pretextando

que la cosa no pertenece al depositante. Excepcionalmente, lo puede
hacer, cuando:
- la cosa se embargue judicialmente en sus manos;
- la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
- cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se

sepa que se trata de hacer un uso criminal;
- si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
(vii) Obligaciones del depositante.
Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante no

contrae obligación alguna. Puede resultar obligado sin embargo, de
acuerdo al art. 2235, por lo que se trataría de un contrato sinalagmático
imperfecto.
36
__________________________________________________________________________________________________
4.2 El depósito necesario.
(i) Concepto.
El depósito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la elección

del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino que
es dictada o impuesta por las circunstancias (art. 2236).
(ii) Particularidades del depósito necesario.
En general, está sujeto a las mismas normas que el voluntario (art. 2240).
Sin embargo, respecto de la prueba y a la responsabilidad, la ley
establece normas especiales:
a) No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la prueba

testimonial (arts. 2237 y 1711, último inciso).
b) El depositario, que usualmente sólo responde de culpa grave,

responde en el depósito necesario de culpa leve (art. 2239).
(iii) Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz.
Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del

depositario, sería injusto aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238
establece que se estará ante un cuasicontrato, si el depositario es un
menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por
imposición de la ley, el incapaz, sin autorización de su representante
legal, contrae las obligaciones propias del depositario.
(iv) Depósito de efectos en hoteles y posadas.
El art. 2241 lo asimila al depósito necesario. El art. 2248 extiende la

norma a otros establecimientos. Los efectos de esta clase de depósitos
están consignados en los arts. 2242 a 2247.
5. EL SECUESTRO.
5.1 Concepto.
37
__________________________________________________________________________________________________
Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o

más personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de
sus respectivos derechos. Se trata, por consiguiente, de una medida
conservativa o de precaución (art. 2249).
El secuestro puede ser “convencional” o judicial (art. 2252).
5.2 Secuestro convencional.
Es aquél que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo

consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso. En
realidad, también supone un juicio.
5.3 Secuestro judicial.
Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el CPC (art.
290 y siguientes, medidas precautorias).
5.4 Reglas a que está sometido el secuestro.
De conformidad al Art. 2250, “las reglas del secuestro son las mismas que
las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se
expresan en los siguientes artículos y en el Código de Enjuiciamiento”.
En particular, el art. 2253 dispone que los depositantes contraen para con
el secuestre las mismas obligaciones que el depositante respecto del
depositario en el depósito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos
y daños que le haya causado el secuestro.
5.5 Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente

dicho.
No obstante lo señalado en el art. 2250, es posible advertir las siguientes

diferencias:
a) Mientras que el depósito propiamente dicho sólo puede tener por

objeto bienes muebles, el art. 2251 dispone que pueden ponerse en
secuestro bienes muebles o raíces. Con todo, este último caso sólo podrá
operar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo
expuesto en el art. 291 del CPC).
b) En cuanto a su duración, el depósito propiamente dicho concluye y

debe el depositario restituir la cosa, cuando así lo requiera el depositante
(arts. 2226 y 2227).
38
__________________________________________________________________________________________________
Tratándose del secuestro, es necesario distinguir:
1º Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras

no se haya pronunciado sentencia ejecutoriada, que adjudique la cosa
secuestrada a uno de los litigantes: art. 2256. En todo caso, el juez, en
cualquier momento, podrá dejarlo sin efecto.
2º Si es convencional: podrá cesar el secuestro por voluntad

unánime de las partes, aunque no se haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depósito judicial como el convencional, podrán

terminar cuando el secuestre de cuenta de una necesidad imperiosa de
restituir, a los depositantes o al juez, quienes dispondrán su relevo.
3º En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depósito

propiamente dicho, el depositario debe restituir al depositante o a quien
tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El secuestre,
por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia
ejecutoriada: art. 2257.
5.6 Derechos del secuestre.
El art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa de

manos de cualquiera persona, incluso el depositante.
El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene

las facultades y obligaciones del mandatario.
IV.
LA ANTICRESIS
1. CONCEPTO.
El artículo 2435 del Código Civil define la anticresis en los siguientes

términos: “La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raíz para que se pague con sus frutos.”
39
__________________________________________________________________________________________________
El inmueble puede pertenecer al deudor o a un tercero, que consienta en

la anticresis (artículo 2436).
2. CARACTERÍSTICAS DE LA ANTICRESIS.
Sólo resulta obligado el acreedor anticrético: debe conservar la cosa y

restituirla una vez que su crédito se ha extinguido (su situación es similar
a la del acreedor prendario).
Como se verá, eventualmente, pueden nacer obligaciones para el

propietario de la finca, caso en el cual para ciertos autores se estaría ante
un contrato sinalagmático imperfecto.
2.2 Es un contrato oneroso o gratuito.
a) Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta

utilidad para ambos contratantes. El acreedor anticrético, obtiene frutos
que abona al pago de su crédito. El propietario del inmueble, obtiene en
definitiva la extinción de su obligación.
b) Si el predio pertenece a un tercero, cabe distinguir, al igual que en

el caso de la hipoteca constituida por un garante hipotecario, lo siguiente:
b.1) La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o

pago ofrecido por el acreedor: será oneroso el contrato, y además
bilateral;
b.2) La anticresis se constituye a cambio de una remuneración o

pago ofrecido por el deudor principal: el contrato de anticresis será
gratuito, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato
de anticresis, el deudor principal;
b.3) La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni del

acreedor ni del deudor principal: el contrato será gratuito.
Por lo demás, se desprende del artículo 2440 que el acreedor anticrético

responde de culpa leve.
2.3 Es un contrato conmutativo.
40
__________________________________________________________________________________________________
A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor abonará

los frutos al pago de la deuda. Se trata de prestaciones que se miran por
las partes como equivalentes.
2.4 Es un contrato accesorio.
La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contrato

principal, sin el cual la primera no puede subsistir.
Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un tercero,

entreguen una finca al acreedor. El artículo 2437 establece que “El
contrato de anticresis se perfecciona por la tradición del inmueble”, lo que
para ciertos autores constituye un error, pues no hay transferencia de
dominio al acreedor, sino sólo entrega, siendo éste un mero tenedor.
Nada obsta para celebrar el contrato de anticresis por instrumento

privado, pero en tal caso, según se verá, será inoponible a terceros. Por
consiguiente, resulta conveniente para el acreedor anticrético pactar el
contrato por escritura pública, pues si lo inscribe, será oponible aún al
acreedor hipotecario cuya hipoteca se inscriba con posterioridad a la
anticresis. Se trataría de un título que puede inscribirse, conforme a lo
dispuesto en el artículo 53 número 2 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces. La inscripción debe hacerse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes.
2.6 Es indivisible.
Al igual que la prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible, de manera

que el deudor no puede reclamar la restitución de la cosa, mientras la
deuda garantizada no se haya pagado totalmente.
Por cierto, nada impide que salvo estipulación en contrario, el acreedor

decida restituir el inmueble y perseguir el pago por otros medios legales
(artículo 2444).
2.7 No conduce a la adquisición de derechos reales, sino sólo

personales.
A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es ni da lugar a

un derecho real. Dispone al efecto el artículo 2438: “La anticresis no da al
acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada”. Por
41
__________________________________________________________________________________________________
ello, de la anticresis sólo emanan derechos personales, circunstancia de la

que surgen dos consecuencias importantes:
a) El acreedor anticrético carece del derecho de persecución, propio

de un derecho real;
b) El acreedor anticrético no goza de un crédito preferente, sino

valista. Lo advierte expresamente el artículo 2441, dejando en claro que a
diferencia del acreedor hipotecario, el acreedor anticrético no tendrá
preferencia alguna sobre el inmueble.
3. BIENES QUE PUEDEN DARSE EN ANTICRESIS.
Debe tratarse de un inmueble, que además produzca frutos, naturales o

civiles. El artículo 2438, inciso 3º, establece que “no valdrá la anticresis
en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos
anteriormente constituidos sobre la finca”. Por ello, Meza Barros afirma
que “no es posible que se den en anticresis bienes raíces en que otra
persona tiene constituido un derecho de goce”.
En todo caso, señala el artículo 2439 que “Podrá darse al acreedor en

anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y
podrá asimismo hipotecarse al acreedor con las formalidades y efectos
legales, el inmueble que se le ha dado en anticresis”.
4. CASOS EN QUE LA ANTICRESIS ES OPONIBLE A TERCEROS.
De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 2438, “Se aplica

al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del
artículo 1962.” Esto implica que los terceros adquirentes de la finca dada
en anticresis, deberán respetar los derechos del acreedor anticrético, en
los siguientes casos:
(i) Si adquieren la finca a título “lucrativo”, esto es, gratuito.
(ii) Si adquieren la finca a título oneroso, y la anticresis consta en

escritura pública, salvo si se trata de un acreedor hipotecario.
(iii) Si quien adquiere la finca es el acreedor hipotecario, y la anticresis

se hubiere otorgado por escritura pública, inscrita con antelación a la
inscripción hipotecaria.
5. EFECTOS DE LA ANTICRESIS.
42
__________________________________________________________________________________________________
5.1 Respecto del acreedor anticrético.
a) Obligaciones del acreedor anticrético.
a.1) Obligación de conservar la finca. Para tales efectos, el acreedor

anticrético estará sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario
(artículo 2440). Esto implica que el acreedor anticrético responde de culpa
leve en la conservación de las finca, por aplicación de lo dispuesto en el
artículo 1939, relativo al arrendamiento, que impone al arrendatario en la
conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
a.2) Obligación de restituir el inmueble, cuando la deuda esté

íntegramente pagada.
b) Derechos del acreedor anticrético.
b.1) Derecho de goce sobre la finca. El objetivo de la anticresis es que el

acreedor pueda apropiarse de los frutos que produzca la finca, para que
se pague con ellos.
Los frutos deben imputarse primero a los intereses que produzca el

capital, y luego a éste, según se establece en el artículo 2442. Aunque la
norma no está redactada en términos imperativos, pareciera lógico
concluir que salvo pacto en contrario, primero deben pagarse los
intereses y después el capital. Por lo demás, si así no se hiciere, podría
aplicársele al acreedor la presunción de pago del capital, contenida en el
artículo 1595, dentro de las normas del pago.
Con un evidente fin práctico, el inciso 1º del artículo 2443 dispone que
“Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los
intereses, en su totalidad, hasta concurrencia de valores”. Como señala
Meza Barros, la norma permitiría evitar minuciosas rendiciones de
cuentas.
b.2) Derecho de retención de la finca. Puede retenerla, hasta que se

haga entero pago de su crédito (artículo 2444).
b.3) Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca.
Dispone el artículo 2440 que “El acreedor que tiene anticresis, goza de los
mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras...”, lo
que implica que se deben aplicar los artículos 1935 y siguientes y en
particular el artículo 1940, que pone de cargo del arrendatario, las
reparaciones locativas, siendo de cargo del arrendador todas las demás.
43
__________________________________________________________________________________________________
Por ende, el acreedor anticrético sólo estará obligado a las primeras,

siendo las restantes de cargo del dueño de la finca.
b.4) Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los

gastos que le ocasione la tenencia del inmueble. El mismo artículo 2440
se refiere a la materia, al decir “El acreedor que tiene anticresis, goza de
los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras,
perjuicios y gastos...” Se aplicará, fundamentalmente, lo dispuesto en los
artículos 1933 y 1934, si la cosa contiene vicios que ocasionan los
perjuicios u obligan a incurrir en gastos.
5.2 Respecto del propietario de la finca.
a) Obligaciones del propietario de la finca.
En principio, el propietario de la finca no la tiene obligaciones, a menos

que deba indemnizar al acreedor anticrético, por las reparaciones, gastos
y perjuicios, según lo precedentemente expresado.
b) Derechos del propietario de la finca.
b.1) Derecho a exigir la restitución de la finca, cuando la deuda se

encuentra extinguida.
b.2) Derecho a exigir indemnización de perjuicios, si la finca ha

experimentado daños, imputables al acreedor anticrético.
6. LESIÓN ENORME EN LA ANTICRESIS.
Señala el inciso 2º del artículo 2443 que “Los intereses que estipularen
(las partes) estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma
reducción que en el caso del mutuo”. Corresponde por ende aplicar las
reglas del mutuo, de manera que deberán rebajarse los intereses hasta el
monto máximo convencional, tolerado por la ley, conforme a lo dispuesto
en la Ley Nº 18.010, si el mutuo recae en una suma de dinero, y al
artículo 2206, si recae en cosas consumibles que no sean dinero.
7. PROHIBICIÓN DE PACTO COMISORIO.
Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el artículo

2441 que “El acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de pago;
[...] Toda estipulación en contrario es nula.”
44
__________________________________________________________________________________________________
En consecuencia, si el acreedor anticrético pretende quedarse con la

finca, debe embargarla y luego intentar adjudicársela, en la respectiva
subasta pública.
8. LA ANTICRESIS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Dispone el artículo 2445 que “En cuanto a la anticresis judicial o prenda

pretoria, se estará a lo prevenido en el Código de Enjuiciamiento”.
Al respecto, el Código de Procedimiento Civil trata de la “prenda pretoria”

en las normas del juicio ejecutivo de obligación de dar, específicamente
en los artículos 500 al 508. El acreedor podrá pedir que se le entreguen
bienes del ejecutado en prenda pretoria, cuando puestos a remate por
segunda vez, no se presentaron postores interesados.
Como particularidad de estas normas, cabe indicar que se admite prenda

pretoria tanto en bienes inmuebles como en bienes muebles (artículo
504). En este último caso, el acreedor que los reciba en prenda pretoria,
tendrá sobre ellos, los derechos y privilegios de un acreedor prendario.
45

02 Contratos Reales (Boetsch)

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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

LOS CONTRATOS REALES

CRISTIÁN BOETSCH GILLET

Los siguientes apuntes, cuyo exclusivo objeto es facilitar el estudio de los

De los manuales empleados se deben destacar los siguientes:

1. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil, Tomo II,

2. CLARO SOLAR, Luis, Del depósito de dinero y especialmente del

3. MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Fuentes de

4. ORREGO ACUÑA, Juan Andrés, Apuntes.

2.2 Contrato unilateral.

(ii) Objeto del depósito.

De este modo, los contratos se clasifican en reales, solemnes y

Buena parte de la doctrina afirma que el art. 1443 comete una

La existencia de esta clase de contratos está subordinada al cumplimiento

Todos estos contratos generan la obligación de restituir, y la previa

Esta concepción del contrato real ha sido muy cuestionada. Así, la

A esta categoría de contratos pertenecen el comodato, el depósito, el

En general, el préstamo es un contrato en que una de las partes entrega

Al contrario, si el que recibe el préstamo puede hacer de la cosa un uso

Por consiguiente, el préstamo reviste dos formas: el préstamo de uso o

Teniendo en cuenta lo anterior, el art. 2174 define el comodato en los

misma especie después de terminado el uso. Este contrato no se

Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y

De la definición, se desprende que el contrato de comodato es real,

2.1 Contrato real.

Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato

El art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica con la

La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una

2.2 Contrato unilateral.

Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el

El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la

2.3 Contrato gratuito.

Así como el único obligado es el comodatario, la situación se invierte

2.4 Es un título de mera tenencia.

El comodato es un título de mera tenencia y el comodatario es un mero

El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,

El comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa; conserva

3. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE COMODATO.

Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el

4. COMODATO DE COSA AJENA.

No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por

Naturalmente que tratándose del comodato de cosa ajena, el contrato

Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en

5. PRUEBA DEL COMODATO.

En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que

6. EFECTOS DEL COMODATO.

6.1 Obligaciones del comodatario.

En principio, el comodato genera obligaciones sólo para el comodatario.

(i) Obligación de conservar la cosa.

El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma,

a) Responsabilidad del comodatario.

El comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto que el

Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone

1º Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se

2º Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este

Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro

En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea

El comodatario no responderá del deterioro proveniente:

- Del uso legítimo de la cosa;

- De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones

1º Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o

2º Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario,

- Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el

3º Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del