Libre Competencia y Monopolio Domingo Valdes

1.
INTRODUCCIÓN
El derecho de la libre competencia carece en Chile de una larga tra-

dición, puesto que si bien la primera legislación antimonopólica data
de 1959, aquél sólo cobró aplicación general y eficacia práctica a par-
tir de la promulgación del Decreto Ley 211 en 1973.
A pesar de esa breve historia en la vida jurídica, circunstancia que
podría haber conspirado contra una operatoria fluida y certera del
Decreto Ley 211 y, por consiguiente, de nuestro sistema tutelar de la
libre competencia, ha sido la jurisprudencia judicial y administrativa
de los organismos antimonopólicos la que ha asumido una fundamen-
tal tarea al elaborar y perfilar las principales nociones y principios que
rigen nuestro derecho de la libre competencia. Esa elaboración ha per-
mitido que nuestro derecho de la libre competencia sea, por regla ge-
neral, caracterizado como razonable, respetuoso de los derechos innatos
y adquiridos y, lo que resulta esencial para un verdadero Estado de De-
recho, como concordante con los requerimientos de la Justicia.
A quienes integraron las antiguas Comisiones Resolutiva y Preven-
tivas, así como a quienes sirvieron en la Fiscalía Nacional Económica
en aquella etapa formativa de nuestro derecho de la libre competen-
cia, debemos una parte significativa de la evolución institucional de
esta disciplina y, por ello, procede tributarles, al inicio de esta obra,
un merecido reconocimiento por su abnegada y valiosa labor.
Fue en esa ardua tarea de poner en movimiento un sistema tute-
lar de la libre competencia al amparo de una ley cuya parquedad subs-
tantiva resultaba intimidante, que se acuñaron importantes nociones
y principios que todavía utilizamos y que resultan cruciales para una
adecuada comprensión del Derecho antimonopólico. Una de las no-
ciones medulares que desarrolló la mencionada jurisprudencia judi-
cial y administrativa fue el concepto de monopolio en su acepción
jurídica, el que, paradójicamente, no exhibía correspondencia con los
conceptos desarrollados por la Economía. El desconocimiento de una
13
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO
noción jurídica de monopolio invitó a economistas e incluso a ciertos

juristas a sostener que había que abandonar términos como los de “le-
gislación antimonopolio” o “ilícitos de monopolio”, atendido que ellos
obedecían a estadios primitivos del desarrollo del derecho de la libre
competencia, estadios a los cuales se atribuía una supuesta creencia
de que todo monopolio era reprochable y de que la voz monopolio
significaba un solo oferente o demandante. En nuestra opinión, tales
afirmaciones carecían de efectividad: se podía demostrar, al menos en
Occidente, que desde muy antiguo se ha considerado que hay mono-
polios lícitos y monopolios ilícitos y que la voz monopolio, en su sig-
nificación jurídica, designa y ha designado por siglos una amplísima
variedad de restricciones de la libre competencia. Adicionalmente era
posible afirmar que las nociones jurídicas de monopolio anteceden a
la moderna ciencia económica, si se entiende por ésta la que nace con
Adam Smith, según lo prueba –y no es la única demostración– la mis-
ma etimología del término monopolio.
Estos problemas hermenéuticos no corresponden a meras preci-
siones académicas, sino que –como mostraremos a lo largo de esta
obra– comprometen lo más profundo del derecho antimonopolio: la
conceptualización misma del monopolio, del poder de mercado, la
configuración y aplicación del ilícito monopólico como conducta pu-
nible y, por consecuencia, la determinación del bien jurídico tutela-
do por dicha rama jurídica. No puede buscarse un entendimiento del
bien jurídico protegido separado de la noción del monopolio en cuan-
to injusto; son el anverso y el reverso de una sola y misma realidad.
Habida cuenta de los mencionados problemas hermenéuticos y del
hecho de que no hay nada más fundamental para el buen funciona-
miento de los sistemas de prevención y represión de los ilícitos mo-
nopólicos que entender cabalmente qué es un monopolio en un
sentido jurídico, es que emprendí una investigación destinada a estu-
diar y organizar las diversas acepciones etimológicas, económicas y ju-
rídicas de la voz monopolio.
Tal proceso organizativo dio origen a la Sección II del presente

libro, titulada “Las definiciones de monopolio”, y me condujo a estu-
diar la etimología de la voz monopolio y a plantear, en el primer capí-
tulo de esa sección, una definición nominal de esa voz que era diversa
de la tradicional, pero, en mi opinión, mucho más precisa y operativa
desde una perspectiva jurídica. En el segundo capítulo realicé un es-
tudio de las principales acepciones que los economistas han conferi-
do al término monopolio, las cuales divergen tremendamente entre
sí según podrá apreciar el lector y, particularmente, me ocupé del de-
sarrollo analógico del monopolio parcial a partir de las nociones de
14
INTRODUCCIÓN
pluralidad de oferentes y de poder monopólico y poder de mercado.

En el tercer capítulo di cuenta de las significaciones jurídicas del tér-
mino monopolio y luego procedí a contrastar las acepciones econó-
micas de monopolio con las significaciones y usos que el Derecho ha
dado a aquella voz.
Así, espero haber establecido una plataforma conceptual, por bá-
sica que sea, que permita a los economistas una mejor comprensión
de lo que los juristas entienden cada vez que emplean la voz mono-
polio como substantivo o como adjetivo en el Derecho de la libre com-
petencia, v. gr., ilícito de monopolio, monopolio de privilegio,
responsabilidad monopólica, etc. Asimismo, confío en que aquella pla-
taforma opere bi-direccionalmente y permita también a los juristas en-
tender ciertas dificultades que derivan de los modelos económicos y que,
ciertamente, los tornan, bajo ciertas circunstancias, inaplicables e inex-
trapolables al ámbito jurídico. Se suele decir que lo normativo está re-
servado al Derecho, en tanto que lo descriptivo corresponde a la
economía. Según tendremos oportunidad de mostrar, en el derecho de
la libre competencia hallamos conceptos de monopolio acuñados por
la ley y la jurisprudencia que, respectivamente, corresponden al orden
descriptivo (monopolio estructural) como al orden normativo (injus-
to de monopolio).
***
El debate doctrinario y jurisprudencial en este ámbito del Derecho se

ha visto recientemente enriquecido con una interesante discusión le-
gislativa motivada por la reforma de nuestro principal cuerpo norma-
tivo antimonopólico, la que ha culminado con la promulgación de la
Ley 19.911. Esa discusión, en la cual hemos tenido el privilegio de par-
ticipar, ha versado sobre diversos aspectos muy relevantes de lo que
es y lo que debería ser nuestro principal cuerpo legal tutelar de la li-
bre competencia, tanto en lo substantivo como en lo adjetivo o pro-
cesal. Entre tales tópicos debatidos en el Congreso Nacional ha
destacado uno cuya trascendencia para el sistema de la libre compe-
tencia probablemente opaque a todos los demás problemas allí trata-
dos: el del bien jurídico protegido por la legislación antimonopólica.
Un sistema tutelar de la libre competencia no puede subsistir sin
un bien jurídico protegido claramente formulado, establecido en una
norma de rango legal y aplicado en forma coherente y constante por
la jurisprudencia antimonopólica. Sólo así la sociedad civil podrá sa-
ber cuándo se han traspuesto los límites de lo lícito y se ha entrado a
vulnerar la libre competencia y, por esta vía, tendrá lugar la forma-
ción social de una verdadera conciencia de la antijuridicidad respec-
15
to de ciertas conductas mercantiles reñidas con aquel bien jurídico tu-

telado. Sólo así podrá cada una de las personas integrantes de la na-
ción sustraerse de la arbitrariedad y protegerse de intereses espurios,
sean éstos de origen estatal o privado, bajo los cuales podrían sucum-
bir las autoridades antimonopólicas al no existir un norte claro para
su actuar ni un deber jurídico preciso que cumplir.
El proyecto de reforma del Decreto Ley 211, en su versión origi-
naria, intentó definir el bien jurídico libre competencia mediante otros
tres bienes, que tenían la aptitud de entrar en colisión entre sí. Con
aquella fórmula se habría introducido una gravísima confusión en el
sistema tutelar de la libre competencia y se habría generado espacio
para toda suerte de arbitrariedades por parte de las autoridades pú-
blicas encargadas de poner en marcha una ley tutelar no ya de la li-
bre competencia –ése habría sido un rótulo vacío de contenido–, sino
que de tres bienes tremendamente difusos y, bajo ciertas hipótesis, ex-
cluyentes entre sí. Afortunadamente, el Senado rechazó tal formula-
ción de una pluralidad de bienes jurídicos entrelazados en difíciles
relaciones de medios a fines, retornándose al antiguo sistema: un solo
bien jurídico protegido que se llama libre competencia, formulado con
jerarquía legal y cuyo contenido ha fluido, por regla general, razona-
blemente claro de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Antimo-
nopólico. Esta interesante discusión será tratada en la Sección III de
nuestro libro, según pasamos a explicar.
La Sección III de este libro, titulada “Libre competencia e injusto

de monopolio”, se ocupa en su primer capítulo de ciertos conceptos
afines a la libre competencia, los cuales resulta preciso distinguir y con-
traponer adecuadamente a este bien jurídico tutelado. A continuación,
en el capítulo segundo se da cuenta del mencionado debate legislati-
vo, en el cual prevaleció la visión de que era necesario que hubiese
un solo bien jurídico tutelado antes que una pluralidad de los mis-
mos, que pueden entrar en colisión unos con otros, y se impuso la
prudencia jurídica al exigirse la formulación específica de dicho bien
jurídico en un texto de jerarquía legislativa. A tal efecto, contrapone-
mos las diversas proposiciones efectuadas en la materia con la formu-
lación del bien jurídico protegido que actualmente presenta el Decreto
Ley 211.
Luego tratamos cada una de las grandes concepciones, tanto jurí-
dicas como económicas, que se han formulado acerca de qué es real-
mente la libre competencia. Comenzaremos por las principales visiones
jurídicas, esto es, la autonomía privada, el derecho a desarrollar cual-
quier actividad económica, la justicia distributiva y la igualdad de opor-
tunidades, la protección de ciertas categorías de competidores, la
16
INTRODUCCIÓN
protección de los consumidores, y continuaremos con las principales

visiones económicas: la eficiencia económica y la formación de los pre-
cios mediante el libre juego de la oferta y la demanda. Finalmente,
rematamos este extenso capítulo con nuestra visión acerca del concep-
to de libre competencia, según la cual analizamos una definición esen-
cial versus una definición descriptiva por las funciones que aquélla
desempeña y las implicancias que se siguen de una y otra solución.
Sobre el particular, señalaremos que hemos modificado nuestra visión
del bien jurídico tutelado. En nuestro libro La discriminación arbitraria
en el derecho económico. Especialmente en la legislación antimonopólica, sos-
tuvimos que el bien jurídico protegido correspondía a la autonomía
privada en el ámbito competencial. Sin embargo, tras observar el nú-
mero y la creciente importancia económica de competidores que son
personas de derecho público y, por ello, regidas por un estatuto jurí-
dico que no corresponde al de la autonomía privada, hemos conside-
rado necesario reformular esta concepción para dar cabida a un bien
jurídico tutelado que sea predicable tanto de competidores regidos por
el derecho público como por el derecho privado.
Una vez esclarecido el problema del bien jurídico tutelado, esta
Sección III continúa para centrarse en el estudio del ilícito de mono-
polio, esto es, como un concepto normativo opuesto a la libre com-
petencia y a la justicia. Aquel ilícito no se explica sin una concepción
clara del bien jurídico tutelado, puesto que semejante injusto no es
otra cosa que una herramienta jurídica destinada a proteger la libre
competencia y a asegurar la justicia distributiva consistente en dar a
cada transgresor del tipo universal antimonopólico la pena que le co-
rresponde.
En lo que respecta al ilícito de monopolio, éste será analizado en
sus relaciones con la Justicia para luego abordar su naturaleza, tema
este último en el cual ya la jurisprudencia antimonopólica previa a la
Ley 19.911 había realizado algunos avances, aunque en nuestra opi-
nión todavía insuficientes. La controversia acerca de la naturaleza del
ilícito monopólico resulta simplificada a partir de la mencionada
Ley 19.911, puesto que ésta se encarga de derogar el delito penal de
monopolio. Así, queda claro para la mayoría de la doctrina que sólo
permanece un ilícito contravencional de monopolio en el Decreto
Ley 211, generándose la duda acerca de si la aplicación de aquel ilíci-
to ha de rodearse de las garantías desarrolladas en el ámbito penal o
no. Sobre el particular no dubitamos en adherir a la escuela cuantita-
tiva, que postula que sólo hay diferencias de grado o quantum entre
los delitos penales y los delitos contravencionales y que, por tanto, las
garantías diseñadas para aquéllos deben ser comunicadas a éstos. La
escuela cuantitativa prevalece en la doctrina nacional e internacional
17
y estimamos que es la única que se condice con un verdadero Estado

de Derecho, en el cual el ius puniendi ejercitado por la autoridad públi-
ca se somete a principios fundamentales positivizados y no positiviza-
dos que dan forma a razonables garantías que hacen realidad aquello
de la dignidad de que está dotada toda persona humana y de que el
Estado está al servicio de esta última, según prescribe expresamente
nuestra Constitución Política de la República. Lamentamos que la
Ley 19.911 no se hiciera cargo de este importante tema, omisión que
esperamos sea salvada en una próxima reforma legislativa. No obstante
lo anterior, consideramos que existen suficientes argumentos doctrina-
les, de principios generales y de jurisprudencia para sostener que el Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia deberá, a fin de adecuarse
al orden jurídico imperante, pronunciarse sistemáticamente en favor de
la comunicabilidad de las garantías penales al ámbito administrativo san-
cionatorio, ámbito al cual pertenecen los injustos monopólicos.
Coherentes con nuestra adhesión a la escuela cuantitativa, hemos
continuado con la Sección III realizando un estudio del tipo antimo-
nopólico contemplado en el artículo tercero, inciso primero, del De-
creto Ley 211, empleando al efecto las categorías desarrolladas por el
Derecho Penal. Esto no significa en forma alguna afirmar por nues-
tra parte que el actual tipo antimonopólico sea de naturaleza penal;
reiteramos que se trata de un tipo infraccional al cual se le comuni-
can las garantías originariamente desarrolladas en el campo penal. Este
tipo antimonopólico lo hemos calificado de universal, puesto que sus
términos buscan capturar toda conducta atentatoria contra la libre
competencia.
Así, nos hacemos cargo de la tipicidad, en su faz objetiva y subjeti-
va. En cuanto a la faz objetiva, tratamos el sujeto activo, el sujeto pasi-
vo, la acción y la omisión, el resultado y los eventuales perjuicios civiles,
y el nexo o relación causal. En cuanto a la faz subjetiva, nos ocupa-
mos de las exigencias en la materia de la escuela cuantitativa y del prin-
cipio fundamental del nulla poena sine culpa y la consiguiente necesidad
de exigir dolo o culpa en el injusto monopólico.
Seguimos con la antijuridicidad y la culpabilidad del injusto mo-
nopólico para tratar a continuación el ámbito material, temporal y te-
rritorial de aquél. Con motivo del estudio del ámbito material nos
ocupamos de las actividades económicas, de los bienes económicos y
de los mercados relevantes.
Finalizamos esta Sección III con un capítulo acerca del estudio de
las penas y medidas aplicables por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, en el cual formulamos un distingo entre medidas que
son penas, medidas propiamente tales y medidas cautelares. A conti-
nuación, se trata con mayor latitud cada una de las penas que pue-
18
INTRODUCCIÓN
den ser impuestas por el Tribunal Antimonopólico. Consideramos que

el tratamiento legislativo de las medidas propiamente tales es inade-
cuado, constituyendo en algunos aspectos una involución en la mate-
ria, lo que no contribuye a la certidumbre que requiere el sistema
tutelar de la libre competencia para operar razonablemente.
A continuación damos inicio a la Sección IV de este libro, titula-

da “Las fuentes del monopolio y su regulación. Una aproximación al
injusto monopólico de fuente”. Esta sección tiene por finalidad expo-
ner, desde una óptica jurídica y no sociológica, las diversas fuentes del
monopolio en su acepción jurídico-estructural a fin de explicar cuá-
les de éstas dan lugar a injustos de monopolio y cuáles no.
El primer capítulo de esta sección se refiere al monopolio natural
y su regulación, explicándose su concepto, vinculación con ciertas ga-
rantías constitucionales y su tratamiento por el sistema tutelar de la
libre competencia. A tal efecto, se explica cómo se aplica el derecho
de la libre competencia a industrias reguladas por su carácter de mo-
nopolio natural tanto a nivel del sistema estadounidense como a ni-
vel de la legislación y jurisprudencia nacionales. Se ilustra lo anterior
con la regulación sectorial y antimonopólica que tiene lugar en el ám-
bito de la distribución eléctrica concesionada.
El segundo capítulo de esta sección se ocupa del monopolio de pri-
vilegio, esto es, aquel establecido por autoridades públicas, realizándo-
se un estudio de la prohibición legal de otorgarlos que se contempla
en el Decreto Ley 211. Asimismo, efectuamos allí una comparación en-
tre esta prohibición y el principio de la restricción del Estado Empre-
sario, así como un análisis de las consecuencias jurídicas de transgresión
de la prohibición legal de otorgar monopolios de privilegio y de la in-
fracción del tipo universal antimonopólico. Previo a exponer conclu-
siones sobre esta importante fuente de monopolios estructurales,
explicamos la antigua disposición sobre estancos y control antimono-
pólico de legislaciones salvaguardadas por el Decreto Ley 211.
El tercer capítulo trata del denominado monopolio de eficiencia,
que es el que resulta de una sana y eficiente competencia, constitu-
yendo por ello una fuente lícita de poder de mercado.
El cuarto capítulo versa sobre el monopolio por unificación de la
competencia, esto es, aquellas prácticas desarrolladas por competido-
res con la finalidad de reducir ilícitamente la libre competencia al in-
terior de determinados mercados relevantes. Aquí nos ocuparemos de
la monopolización o práctica unilateral destinada, en forma real o si-
mulada, a reducir la competencia, adquirir poder de mercado o ma-
nipular los precios. También nos haremos cargo de la colusión o
conspiración monopólicas, las cuales consisten en prácticas desarro-
19
lladas por pluralidad de competidores con el objetivo de alcanzar la

finalidad antes indicada. Acaba este capítulo con un breve estudio de
las fusiones y concentraciones, en el cual se examina la actual situa-
ción normativa junto a un proyecto de ley existente en la materia y
las dificultades que plantean estas prácticas.
A continuación se pasa a la Sección V de esta obra, la cual se titu-

la “La explotación del monopolio y el abuso de posición dominante.
Una aproximación al injusto monopólico de abuso”. Esta sección busca
describir el tratamiento normativo del abuso de posición dominante,
para lo cual se hace un estudio separado de la posición dominante o
situación monopólica, de la noción de abuso, de los autores del abu-
so y del objeto de ese abuso. Con motivo del objeto del abuso mono-
pólico se efectúa un distingo entre aquéllos destinados a explotar la
renta monopólica y aquéllos destinados a preservarla. En la primera
categoría se examinan los precios injustos o precios monopólicos, las
discriminaciones arbitrarias monopólicas, otras condiciones abusivas
en las convenciones, la imposición de contratos atados, la asignación
de zonas exclusivas por competidor dominante y la explotación de una
instalación esencial. En la segunda categoría se analizan los abusos en
el iter de la formación de una convención y particularmente la nega-
tiva de venta, así como los precios predatorios.
La Sección VI se denomina “Potestades públicas de los organismos

antimonopólicos”. La justificación de esta sección se halla en la singula-
ridad de las potestades públicas de que son titulares el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia y la Fiscalía Nacional Económica y en las
confusiones y dificultades que ha planteado el ejercicio de las mismas.
El primer y extenso capítulo de esta sección se ocupa de las po-
testades públicas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Éste comienza con un estudio de las denominadas potestades públi-
cas jurisdiccionales, explicándose la especialidad y materia de que se
ocupa este alto tribunal. Luego se tratan las potestades públicas no
contenciosas, las cuales se dividen en potestad informativa y potestad
consultiva. Respecto de estas potestades no contenciosas nos ocupa-
mos de su naturaleza, objetivo, características y sistemas de control. A
continuación pasamos a tratar las potestades reglamentarias, las cua-
les se categorizan en internas y externas, en tanto que estas últimas se
subclasifican en potestades reglamentarias externas dirigidas a orga-
nismos dotados de funciones antimonopólicas y dirigidas a terceros
carentes de funciones antimonopólicas. En lo que se refiere a estas
potestades reglamentarias estudiamos el origen de las mismas, su cons-
titucionalidad, objetivo, límites, requisitos orgánicos y procedimenta-
20
INTRODUCCIÓN
les, y sistema de control. Proseguimos con la denominada potestad re-

quisitoria, esto es, aquella potestad pública mediante la cual el Tribu-
nal Antimonopólico puede solicitar a una autoridad pública la
dictación, modificación o derogación de una norma legal o reglamen-
taria que preserve o vulnere la libre competencia, según correspon-
da. Nos ocupamos de la naturaleza, objetivo y procedimiento de esta
potestad requisitoria.
El segundo capítulo de esta sección versa sobre las potestades pú-
blicas de la Fiscalía Nacional Económica, en el cual tratamos la natu-
raleza, finalidad e independencia relativa de este ente administrativo,
para a continuación proceder a una catalogación de las atribuciones
de esta autoridad pública.
En Anexo se acompaña un informe en derecho de nuestra auto-

ría, titulado “Recomendación de un competidor en desmedro de otro”.
Estimamos que este informe resulta ilustrativo de la variedad y versa-
tilidad que pueden adoptar las diversas prácticas monopólicas en el
ámbito mercantil.
Luego viene la Bibliografía empleada en esta obra, distinguiéndo-

se en capítulos los autores citados, los cuerpos normativos nacionales
y foráneos citados, así como proyectos de ley y actas legislativas, y fi-
nalmente la jurisprudencia, judicial y administrativa, nacional y extran-
jera, que hemos utilizado.
***
Es importante advertir que la presente investigación ha prescindido

de realizar un análisis económico del monopolio y la libre competen-
cia –temas sobre los cuales existen muy interesantes y recientes publi-
caciones efectuadas principalmente por la Escuela de Chicago–, sino
antes bien se ha pretendido desarrollar un análisis jurídico de este im-
portante contenido del orden público económico, según se ha expli-
cado. El Derecho no está vacío de contenido y carente de conexión
con la realidad –recuérdese la nunca demostrada afirmación de Hume,
según la cual del ser no puede inferirse el deber ser–, sino que tiene
por objeto la justicia. Aquí hallamos otro desafío, puesto que la pro-
pia noción de justicia hoy carece de significación ante muchos siste-
mas filosóficos todavía de moda; por ello aspiramos a emplear la
formulación perenne de la misma: la que primó entre los grandes
maestros griegos y luego entre los juristas romanos. Así, consideramos
que el Derecho Antimonopólico ha de realizar la justicia en la libre
competencia por y en los mercados.
21
Conviene asimismo señalar que la finalidad de este trabajo no ha

sido la de hacernos cargo de las estrategias que los monopolistas em-
plean para alcanzar los monopolios deseados o preservar la respecti-
va posición dominante ya obtenida, ni tratar en detalle todas las formas
–casi innúmeras– que puede adoptar el ilícito de monopolio.
En efecto, nos hemos ocupado del injusto de monopolio en ge-
neral sin entrar a las concretas formas que éste puede alcanzar en la
vida mercantil y por ello no hemos analizado en detalle los injustos
específicos que, a título meramente ejemplar, entrega el inciso segun-
do del artículo tercero del Decreto Ley 211. Las referencias que he-
mos efectuado a lo largo de esta obra respecto de aquellos injustos
específicos, tienen por objetivo ilustrar nuestras afirmaciones y tesis
defendidas con motivo del tratamiento general del problema del de-
lito de monopolio y de su clasificación bimembre en delitos de fuen-
te y delitos de abuso. Es por ello que no se ha pretendido, ni el lector
debe así creer, que lo buscado por este libro haya sido un tratamiento
acabado y exhaustivo de cada injusto específico.
El criterio rector de esta obra ha sido intentar construir lo que po-
dríamos denominar una parte general del derecho de la libre compe-
tencia, dejándose de lado los injustos específicos que la doctrina y la
jurisprudencia han perfilado a lo largo de los años. Estos últimos, sin
duda, quedan reservados para una parte especial del derecho de la
libre competencia, que esperamos abordar en el futuro.
Consideramos fundamental el desarrollo de una parte general del
derecho de la libre competencia por varias razones.
En primer lugar, estimamos que la tradición jurídica occidental
es lo suficientemente refinada y poderosa para explicar y sistematizar
los injustos monopólicos y de allí educir una verdadera teoría general
dotada de principios e instituciones básicas que permita iluminar mul-
titud de prácticas monopólicas respecto de las cuales se sabe poco, en-
contrándose algunas de éstas modeladas económicamente y,
paradójicamente, apenas estudiadas desde una perspectiva jurídica.
En segundo lugar, reconociendo los valiosísimos aportes del aná-
lisis económico del Derecho en este campo hemos percibido un fe-
nómeno de sustitución antes que de complementación entre el análisis
económico del Derecho y el derecho económico. Así, observamos una
retirada del derecho económico –formalmente Derecho– para dejar
paso al análisis económico del Derecho –formalmente Economía–, de
lo cual se ha seguido una peligrosa desvinculación del injusto mono-
pólico de las doctrinas jurídicas y de las garantías substantivas y adjeti-
vas aplicables, lo cual no lleva sino a debilitar la posición garantística
del competidor ante las autoridades públicas tutelares de este sector
del Derecho. Hubiésemos esperado un enriquecedor esfuerzo de com-
22
INTRODUCCIÓN
plementación entre ambas disciplinas y no la gradual y peligrosa sus-

titución que está teniendo lugar en un ámbito tan interdisciplinario
como lo es el de la libre competencia. A pesar de lo anterior, confia-
mos en que las sentencias y resoluciones que emita el recientemente
instalado Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fundamenten
con igual celo y rigor tanto los aspectos económicos como los jurídi-
cos de cada una de sus decisiones, sin menoscabo de las garantías que
corresponden a los competidores.
En tercer lugar, la antes mencionada parte general debe ocupar-
se de temas tan trascendentales como el bien jurídico tutelado y la co-
municabilidad al injusto monopólico de las garantías desarrolladas en
el ámbito penal. Esta misión es singularmente grave en el campo de
la libre competencia, toda vez que ésta se desenvuelve en un estadio
de positivización legal todavía incipiente –en nuestra opinión éste es
más precario de lo debido– y por ello se ha entregado al Tribunal An-
timonopólico un cúmulo de atribuciones y decisiones que, en los he-
chos, excede con mucho la tarea que ordinariamente realiza un
tribunal en el sistema jurídico continental. La explicación de tan es-
peciales potestades públicas radica en que nuestro Decreto Ley 211 es
parco en sus normas substantivas y en que aquél ha sido construido
bajo un fuerte influjo anglosajón, donde todavía campea el Stare Deci-
sis imponiendo la obligatoriedad de los precedentes judiciales. De allí
el riesgo de que, en ausencia de una parte general, se genere una ca-
suística jurisprudencial informe, refractaria a toda clasificación tipo-
lógica y privada de conexión con la Justicia, los principios generales
del Derecho y las consiguientes garantías substantivas y adjetivas. Es
por esta razón que hemos resuelto incorporar a esta parte general las
potestades públicas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
y de la Fiscalía Nacional Económica, puesto que ambos organismos
antimonopólicos son extraordinariamente poderosos en sus respec-
tivos ámbitos de actuación y ostentan atribuciones inusuales. Así,
observamos que el Tribunal Antimonopólico concentra potestades ju-
risdiccionales, administrativas y contraloras de la juridicidad antimo-
nopólica, observándose entre las administrativas una de alcance
general que hace equiparable a ese tribunal a un ente público autó-
nomo de rango legal como lo son las superintendencias. De allí que no
sorprende que, incluso después de la promulgación de la Ley 19.911,
el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia haya incurri-
do ocasionalmente en errores con motivo de la calificación de algu-
nas de sus propias fuentes normativas.
***
23
Esta obra, además de contemplar análisis doctrinario, de principios

generales y Derecho positivo, observa y estudia jurisprudencia judicial
y administrativa emitida por la Comisión Resolutiva (1973-2003) y por
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia desde la fecha de su
instalación hasta la de elaboración de este libro. Durante el período
de funcionamiento de la Comisión Resolutiva todas las sentencias an-
timonopólicas, evacuaciones de consultas, informes, reglamentos an-
timonopólicos y requisiciones fueron denominadas “resoluciones” y
numeradas correlativamente sin referencia al año de emisión y sin alu-
sión a la naturaleza de la fuente normativa empleada por la Comisión
Resolutiva. A partir de la operación del Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia se depura la nomenclatura de estas fuentes norma-
tivas, de forma tal que cada una de ellas recibe la denominación que
le corresponde, aun cuando todavía se aprecian algunas confusiones
en tal proceso, particularmente en lo relativo a la potestad requisitoria.
La voz “resolución”, en esta nueva etapa institucional, es reservada para
la evacuación de consultas antimonopólicas y a todas y cada una de las
fuentes normativas se les agrega a continuación el año de su emisión.
Finalmente, hemos de manifestar nuestro agradecimiento a las dos

Facultades de Derecho en las cuales me formé, la de la Universidad
de Chile y la de la Universidad de Chicago, particularmente en la pri-
mera a quien fuera nuestro maestro en Derecho Económico, don Jor-
ge Streeter, del cual tuve el privilegio de ser ayudante de cátedra por
siete años.
Asimismo, nuestros agradecimientos al Director del Departamen-
to de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de Chile, don Juan Manuel Baraona, por su apoyo al desarrollo
de esta obra, y al Jefe de Circulación de la Biblioteca de esa Facultad,
don Ricardo Escobar, por su incansable paciencia en la búsqueda de
la bibliografía solicitada. Deseo también destacar mi deuda para con
quienes, por más de diez años, han sido mis ayudantes y alumnos de
los cursos de Derecho Económico y Derecho de la Libre Competen-
cia, tanto en la Universidad de Chile como más recientemente en el
Master in Business Law de la Universidad Adolfo Ibáñez, cuyas dudas,
interrogantes y debates contribuyeron a enriquecer la reflexión que
dio lugar a este libro.
Resta señalar que las falencias y defectos de este libro son res-
ponsabilidad exclusiva del autor del mismo, quien hubiese deseado
disponer de más tiempo para hacer más claras y precisas las conside-
raciones que se contienen en el mismo.
Sin la pretensión de haber dado solución final a los problemas her-
menéuticos y prácticos que rodean este fundamental contenido del
24
INTRODUCCIÓN
orden público económico que, por lo demás, siempre constituirán la

quintaesencia del derecho de la libre competencia, abrigo la esperan-
za de que este estudio contribuya a un mayor esclarecimiento de los
respectivos tópicos.
Santiago de Chile, 2005.
EL AUTOR
25
2. L AS DEFINICIONES DE MONOPOLIO
2.1. HACIA UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIÓN

NOMINAL DE MONOPOLIO
Conviene antes de adentrarnos en las descripciones y definiciones que

la Economía y el Derecho han desarrollado del concepto de mono-
polio, intentar fijar una definición nominal de este término. Las de-
finiciones nominales no buscan capturar la esencia o la precisa
descripción del objeto definido, sino más bien analizar la semántica
o la capacidad de expresión del término empleado para convocar lo
definido. El plantear definiciones nominales no supone ni rechazar
otras formas de definición ni adherir a la escuela nominalista que, a
partir de la Edad Media, negó la existencia de los universales. La de-
finición nominal ha sido también llamada lexicológica por algunos au-
tores, que han visto en ella una forma de historia de la significación
de las palabras.
El estudio de una definición nominal de monopolio, que podría
parecer ocioso o conducente a logomaquias, se muestra de utilidad
cuando se aplica a voces que se encuentran roídas por multitud de
usos contradictorios, abusivos o serviles de retóricas de conveniencia.
Es éste, precisamente, el caso del término monopolio, cargado de si-
glos de repudio y proscripción, pero también asociado al aura de ha-
ber contribuido a relevantes desarrollos tecnológicos que presuponían
enormes unidades de producción y grandes cantidades de capital, todo
lo cual se ha amalgamado en una difícil polisemia, aparentemente re-
fractaria a toda sistematización.
A lo largo de este capítulo nos valdremos de los principales re-
cursos de la definición nominal, cuales son el estudio etimológico
del vocablo que nos ocupa y el análisis sinonímico de esa voz y cier-
tos afines.
29
2.1.1. ETIMOLOGÍA DEL VOCABLO MONOPOLIO
El término monopolio arrancó del griego “monópolion”, el cual se

componía de las partículas “mónos” (uno) y “poleum” o “polein” (ven-
der); la sumatoria de tales partículas ha sido tradicionalmente leída
como “un solo vendedor”. La voz griega “monópolion” fue translite-
rada al latín como “monopolium” y ésta empleada por vez primera
–según tenemos conocimiento– por Tiberio, emperador romano, en
un discurso que presentó ante el Senado, cerca del año 30 d. de C.
El vocablo “monopolium” fue traducido al idioma castellano como
“monopolio”, perdurando hasta nuestros días bajo esa forma.1 Sin em-
bargo, cabe observar que dicha voz hispánica sufrió una alteración, dan-
do origen a un nuevo término de reducido empleo: el de “monipodio”.
Si bien monopolio y “monipodio” parecen haber sido originalmente
sinónimos, en algún punto de la historia semántica de este vocablo
–por lo menos a fines del siglo XVI–, “monipodio” devino en un con-
cepto diferente: un convenio entre personas que se asocian y confabu-
lan para fines mercantiles ilícitos. Así, bajo ciertos contextos de la
práctica mercantil, “monipodio” quedó recogido como una particular
modalidad de monopolio,2 que hoy denominaríamos colusión mono-
pólica y que, en el evento de exhibir substancia ante el Derecho Penal,
podría dar lugar a lo que modernamente llamamos conspiración.
2.1.2. ANÁLISIS SINONÍMICO DEL VOCABLO MONOPOLIO
El análisis sinonímico y de afines de la voz monopolio lo comenzare-

mos atendiendo al primer texto disponible en que se emplea este tér-
mino.
1
El primero en emplear la voz “monopolio” –y también “oligopolio”– en la len-
gua inglesa fue Santo Tomás Moro, en su famosa obra Utopía (1516), al afirmar: “La
venta de las lanas, aunque no está monopolizada, es decir, concentrada en manos de
uno solo, está por lo menos oligopolizada, acaparada por un pequeño grupo de per-
sonas...”, pp. 86-87, Editorial Apolo, Barcelona, España, 1937. Cabe recordar que Moro
fue un gran humanista y extraordinario conocedor del griego y del latín.
2
MERCADO, Tomás de, Suma de tratos y contratos (1571), p. 177, Editorial Nacional,
Madrid, 1975.
Asimismo, CARRANZA, Bartolomé, Tratado sobre la virtud de la justicia (1540), pp. 246
y 456, Ediciones Eunsa, Pamplona, 2003. Obsérvese que Carranza escribió su obra en
latín y no obstante ello prefirió emplear en el original el término “monipodio” antes
que el de “monopolium”. Lo anterior se debe a que probablemente Carranza era cons-
ciente de que “monopolium” y “monipodio” no eran sinónimos y que este último vo-
cablo en su acepción específica carecía de correlato en latín.
30
LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO
El texto más antiguo que conocemos, donde se menciona y explica

el término monopolio, es el pasaje de La Política3 en el cual Aristóteles
relata el origen de la fortuna de Tales de Mileto. Cuenta el Estagirita
que se hallaba Tales agobiado de escuchar cómo sus coterráneos vitupe-
raban la pobreza en que él se encontraba sumido, achacándola a la in-
utilidad de la Filosofía; lo que le motivó a desarrollar un monopolio.
Consistió éste en que Tales de Mileto previendo, gracias a sus conoci-
mientos astronómicos –hoy diríamos climatológicos–, que al verano si-
guiente habría una abundante cosecha de olivos, procedió a alquilar para
sí todos los molinos de aceite existentes en Mileto y Quíos. Cuando lle-
gó el esperado verano, Tales subarrendó en un alto precio los molinos
antes alquilados, gracias a que se había producido un fuerte incremen-
to en la demanda por los mismos; dicho incremento en la demanda se
debía al interés por procesar la enorme cosecha de olivos obtenida en
Mileto y Quíos. Así, Tales de Mileto demostró a sus coterráneos su sabi-
duría y, junto a ello, la peculiar utilidad de explotar un monopolio.
Aunque La Política no lo diga explícitamente, es de asumir que la
explotación del monopolio de subarriendo de molinos de aceite que
efectuó Tales fue realizada por la vía de fijar un precio supracompeti-
tivo o monopólico por concepto de tal subarriendo.
El relato que nos brinda Aristóteles exhibe gran interés, puesto
que nos permite confrontar la etimología de la voz monopolio con el
uso que efectivamente asignó a este vocablo el pasaje que narra la in-
ventiva de Tales de Mileto. Mientras la etimología de monopolio, en
su lectura tradicional, alude a un solo vendedor, observamos que Ta-
les no actuó como tal, sino que este filósofo se limitó a alquilar o arren-
dar molinos en ciertas localidades con el ánimo de transformarse en
el único subarrendador de los mismos en dicho sector. Esta precisión
de orden jurídico podría indicar que o bien Aristóteles empleó im-
propiamente el vocablo monopolio desde la perspectiva de su etimo-
logía, o bien que ésta no ha sido captada en su apropiada extensión
bajo la interpretación tradicional. Nos inclinamos por la segunda al-
ternativa, según pasamos a exponer.
2.1.3. UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIÓN

NOMINAL DE MONOPOLIO
Nadie podría dudar de que la etimología explicada arranca del térmi-

no griego antes transcrito y que las partículas que lo componen son
3
ARISTÓTELES, La Política, Libro I, 1258 b, p. 77, Editorial Gredos, Madrid, 2ª re-
impresión, 1999.
31
las antes señaladas. Sin embargo, puede ocurrir que la idea de “un
solo vendedor” deba ser sumida en un contexto histórico más preci-
so, que tiene que ver con la aparición de una economía dineraria.
Desde que la economía de subsistencia, que es la basada en el true-
que, es desplazada por una economía dineraria, adviene la compra-
venta como la convención prototípica del comercio y, por tanto, el
medio de circulación de la riqueza por excelencia. La compraventa,
atendidas las funciones que en ella desempeña el dinero y las venta-
jas que a éste le van asociadas, acaba por ser erigida en el más impor-
tante de los contratos de todos los tiempos, imponiéndose por sobre
las permutas, los cambios y las donaciones.4 Así las donaciones son des-
plazadas en importancia, lo que resulta significativo para aquellos que
–al modo de Marcel de Mauss– han visualizado en estas últimas los
pilares de las economías de subsistencia.
Es tal la fuerza con que irrumpe el contrato de compraventa, que
la voz latina commercium –que significa comercio, tráfico, negocio– nace
de la integración de las partículas “cum” (con) y “merx” (derivado de
“mercor”, comprar y vender). En el Derecho romano “merx” signifi-
caba el acto de comprar, puesto que “merx” era precisamente la cosa
objeto del contrato de compraventa.5 De esta manera, el término co-
mercio puede ser etimológicamente explicado como “con compra” o
“con mercancía”. Esta vinculación entre compraventa y comercio per-
dura en los siglos y queda recogida en las Etimologías de San Isidoro
de Sevilla cuando éste afirma: “El nombre de comercio deriva de ‘mer-
cancías’, denominación que aplicamos a las cosas que se pueden ven-
der. De donde la designación de ‘mercado’ dada a la reunión de
numerosas personas que suelen vender o comprar”.6 Más tarde, en la
España del siglo XVI, se acuña el verbo “mercar” como sinónimo de
vender, poniendo en evidencia las relaciones entre mercancía, com-
praventa y comercio.
Retornando al texto antes comentado de La Política y al supuesto
empleo impropio del término monopolio, cabe notar que pareciera
colegirse de aquél que el Estagirita usaba el vocablo “monopolio” so-
bre la base de la intercambiabilidad del término vendedor por el de
4
Así lo plantea Luis de Molina al conferir al contrato de compraventa la cualidad
de “contrato por excelencia” y calificarlo como “el más frecuente”. Véase MOLINA, Luis
de, Teoría del justo precio, Disputa 336, “De la compra-venta”, numeral 1º, p. 113, Edito-
ra Nacional, Madrid, 1981.
5
JUSTINIANO, Digesto, Libro XVIII, 1,1: “sic aliud est pretium, aliud merx”, Universi-
dad Nacional Autónoma de México, México, 1993.
6
SEVILLA, San Isidoro de, Etimologías, tomo I, Libro V, 25, 35, p. 527, Editorial BAC,
Madrid, 1993.
32
comerciante. En efecto, en el pasaje transcrito, Aristóteles describe a

Tales de Mileto como el descubridor de un monopolio, el cual consis-
te en ser único subarrendador de molinos de aceite y no en ser único
vendedor de dichos bienes.
A este punto, resulta importante recordar que el propio Aristóte-
les narra, a continuación de la historia de Tales de Mileto, lo que acon-
teció con un comerciante en Sicilia, quien empleó todo el dinero de
que disponía para comprar el hierro que salía de las fundiciones allí
localizadas. Así, cuando se presentaron los intermediarios que com-
praban hierro en Sicilia para luego transportarlo y comerciarlo en otros
lugares, hallaron que este comerciante era el único vendedor del hie-
rro producido en aquel mercado. Observamos que Aristóteles, en este
mismo pasaje, arriba a la siguiente conclusión: “Sin embargo, la idea
de Tales y ésta [la del comerciante de hierro] son la misma. Ambos se
las ingeniaron para hacerse con el monopolio”.7
De lo expuesto pareciera que monopolio significa más bien un solo
comerciante de un determinado bien, puesto que comprende no sólo
un único vendedor, sino también un único subarrendador, según lo
prueban los pasajes de La Política antes comentados. Considerando que
a la época en que Aristóteles escribió el referido texto, la economía
griega ya utilizaba la moneda, según lo demuestra la propia Política,
no debiera sorprendernos que “monopolio” significara un solo comer-
ciante, con independencia de la forma contractual específica utiliza-
da en el tráfico. Así, creemos que esta sinonimia entre compraventa y
comercio, dotada de un claro fundamento etimológico, debiera lle-
varnos a interpretar la definición nominal de monopolio en el senti-
do de otorgarle el alcance de “un solo comerciante”.
Confirma esta interpretación uno de los más autorizados comen-
tadores de los textos aristotélicos, Santo Tomás de Aquino, quien en
el siglo XIII y en relación con este mismo pasaje de La Política, obser-
va lo siguiente: “Dice [Aristóteles] que es muy útil para adquirir dine-
ro poder disponer del monopolio de la venta, o sea, una venta única
y singular, para que uno solo venda algunas cosas en la ciudad”.8 En
efecto, Santo Tomás de Aquino emplea la fórmula de “monopolio de
la venta”, significando con ello que el monopolio no se agota en la
compraventa, sino que podría haber otros monopolios asociados a con-
venciones diversas de la compraventa. La expresión de “venta única y
singular” alude no a que el monopolista deba efectuar una sola ope-
7
A RISTÓTELES, La Política, Libro I, 1258 b, p. 78, Editorial Gredos, Madrid, 2ª re-
impresión, 1999.
8
A QUINO, Santo Tomás de / A LVERNIA , Pedro de, Comentario a La Política de Aris-
tóteles, Nº 98, p. 94, Editorial Eunsa, Pamplona, 2001.
33
ración de venta, sino más precisamente al bien comercializado, pues-

to que si el bien carece de tal singularidad o carácter único, cualquie-
ra puede ofertarlo, desapareciendo así la cualidad de monopólica de
la mencionada venta.
Planteado de otro modo, con el objeto de construir una definición
nominal de monopolio, estimamos que la etimología no debe ser ana-
lizada a secas, sino contextuada con el o los escritos más antiguos sobre
el tema y sometida, en cuanto sea posible, al análisis sinonímico.
Si la definición nominal de monopolio se agotara en la literalidad
de la etimología (“monó-polion”, en griego), leída como un único ven-
dedor, habría que concluir que bastaría el empleo de cualquier for-
ma contractual diversa a la compraventa para que no pudiésemos
calificar de monopolio una situación que con propiedad lo es. En efec-
to, sería forzoso concluir que el texto más antiguo conocido que da
cuenta del término monopolio –el mentado pasaje de Aristóteles– in-
curriría en un uso indebido del mismo, en circunstancias que la sino-
nimia antes explicada muestra que la compraventa es el acto por
excelencia del comercio hasta el punto de que, a través de la historia,
se suele definir el comercio por la compraventa. En conclusión, cree-
mos que no cabe sino pensar que, puesta la referida etimología en con-
texto y sometida al ejercicio sinonímico señalado, la definición nominal
de monopolio debe formularse más que como un solo vendedor, como
“un solo comerciante”. Sobre los eventuales reparos que pueden sur-
gir a esta nueva lectura de la definición nominal de la voz monopo-
lio, conviene advertir que la expresión “comerciante” la empleamos
en un sentido económico y, por tanto, ajeno a las calificaciones y exi-
gencias que suele introducirle el Derecho mercantil.
De lo expuesto se concluye que en la definición propuesta, comer-
ciante es quien practica el comercio en el sentido lato indicado –esto
es, las actividades lucrativas– y, por tanto, no corresponde necesaria-
mente al comerciante que aparece definido en los Códigos de Comer-
cio.9 El comerciante del Código de Comercio suele obedecer a una
noción constreñida por requisitos de habitualidad y capacidad jurídi-
ca, aunque a partir de la Revolución Francesa dicha concepción tien-
de a ser reconducida a las características objetivas de los actos de
comercio que realiza.
Es por lo anterior que algunos autores, principalmente economis-
tas, prefieren componer la definición nominal de monopolio con “un
solo oferente”, a fin de sortear el largo camino de precisiones que he-
mos debido emprender. Esta solución plantea el reparo de que la voz
9
Arts. 7º y ss., Tít. I, Libro I, Código de Comercio de la República de Chile.
34
“oferta” se muestra equívoca, pues mientras en Economía designa una

curva, en Derecho mercantil alude al acto jurídico unilateral previo a
la formación del consentimiento que, de ser aceptado, da lugar al ne-
gocio jurídico o a las convenciones.
Otra consideración apunta a que la fórmula de “un solo comer-
ciante” es superior a la de “un solo oferente” en cuanto a que la pri-
mera capta el doble aspecto de la oferta y la demanda, de la
enajenación y de la adquisición o de la entrega y la recepción de bie-
nes y servicios, lo que no acontece con la segunda fórmula menciona-
da. De esta manera, resulta pertinente referirse a monopolio de la
oferta y monopolio de la demanda y, en el evento de concurrir ambas
calidades, a monopolio bilateral.
La tercera y última consideración dice relación con el “un solo” co-
merciante de nuestra proposición de definición. Es por lo anterior que
esta exigencia pervive en la definición nominal de monopolio, mas no
en todas las definiciones reales de ese término. Las definiciones reales
de monopolio que han elaborado la Economía y el Derecho prescin-
den o atenúan, en muchos casos, la exigencia de que el monopolista
sea uno solo. Una fórmula habitual de relajamiento de la exigencia de
unicidad del comerciante es la que se traduce en la existencia de varias
personas que actúan como una sola por diversas circunstancias, v. gr.,
colusiones, carteles, integración en un mismo grupo empresarial, etc.
En conclusión, estimamos que una definición nominal acertada
es aquella que conceptualiza al monopolista como “un solo comercian-
te”. A fin de evitar equívocos, cabe advertir que se ha difundido el em-
pleo analógico de la voz monopolio, entendiendo por ésta el ejercicio
exclusivo de una actividad con el dominio o influencia consiguientes.10
Dicho uso analógico no será abordado en el presente trabajo, por es-
capar a la noción rigurosa de monopolio y al objeto del delito del mis-
mo nombre.
2.2. DEFINICIONES ECONÓMICAS DE MONOPOLIO
Las definiciones reales, por oposición a las nominales, dan cuenta de

la naturaleza del objeto significado por la palabra. Suele distinguirse
dos clases de definición real: la descriptiva y la esencial. El primer tipo
10
Un ejemplo de aplicación de esta acepción analógica lo encontramos en la Cons-
titución Política de la República, cuyo cap. III, art. 19 Nº 15, inciso 5º, prescribe: “Los
partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son propias
ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana...”.
35
de definición real explica el ser de una cosa por sus aspectos acci-
dentales o fenoménicos, v. gr., propiedades, causas, efectos, relacio-
nes; en tanto que la segunda clase de definición es la definición
propiamente dicha, la que da a conocer la naturaleza del objeto de-
finido acudiendo a su esencia, es decir, a “aquello por lo que una cosa
es lo que es”.11
A continuación trataremos las diversas definiciones reales de mo-
nopolio que ha construido la Economía.
La Economía, y particularmente aquella área de la microecono-
mía denominada Organización Industrial, ha trabajado y desarrolla-
do la noción de monopolio y las correlativas prácticas monopolísticas.
Semejante tarea no ha sido fácil y ha dado lugar a multiplicidad de
acepciones de la voz monopolio que intentaremos sintetizar en el pre-
sente capítulo.
Por otra parte, el monopolio ha devenido en una suerte de “co-
modín” explicativo para todas aquellas prácticas de negocios que re-
sultan incomprensibles para los economistas, lo que en opinión de R.
H. Coase no ha contribuido ciertamente al desarrollo de la organiza-
ción industrial, atendido el grado de desconocimiento de la estructu-
ra de mercado monopólica.12
Nuestro estudio del monopolio ante la Economía exige atender a
la noción más básica desarrollada por esta disciplina –que denomina-
remos monopolio puro–, la cual pareciera, por una parte, apoyarse
en la definición nominal tratada en el capítulo precedente y, por otra,
descansar en una definición real del tipo descriptivo. A continuación
de ello, trataremos el denominado monopolio parcial, que puede ser
considerado un concepto más operativo y útil que el de monopolio
puro, para luego tratar otras nociones más imprecisas y de menor uso
en la Economía.
Una adecuada comprensión del monopolio puro exige comenzar
por el análisis de su contrario: el paradigma de la competencia perfec-
ta, para luego dedicarnos al monopolio puro y al monopolio parcial.
11
AQUINO, Santo Tomás de, “El ente y la esencia”, en De los principios de la Natura-
leza, p. 56, Editorial Sarpe, Madrid, 1983. Si bien el término naturaleza ha devenido
equívoco en el mundo moderno, puede verse para una mayor claridad de las diversas
acepciones, HERVADA, Javier, Historia de la Ciencia del Derecho Natural, pp. 26 y ss., Edi-
ciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1991.
12
COASE, R. H., The firm, the market and the law, p. 67, The University of Chicago
Press, Chicago and London, 1990.
36
2.2.1. COMPETENCIA PERFECTA
A continuación trataremos el modelo de competencia perfecta, pues-

to que éste ha sido diseñado para explicar el funcionamiento de los
precios en un escenario óptimo y paradigmático y, por tanto, la iden-
tificación de los contrarios de sus características sirven para entender
el modelo opuesto, el de monopolio puro.
La competencia perfecta es el paradigma utilizado por la Econo-
mía para la descripción del funcionamiento de un mercado cuya ca-
racterística medular es el hecho de que ni oferentes ni demandantes
pueden aisladamente influir en el precio, cantidad, calidad u otra va-
riable de mercado de los bienes y servicios transados. Por ello se dice
que tanto los oferentes como los demandantes actúan como price takers
(tomadores de precio), esto es, son pasivos respecto de la determina-
ción del precio o de las variables indicadas, puesto que precio y de-
más variables resultan de la interacción de la oferta y la demanda.
Dicha interacción da lugar a un precio de equilibrio y a una cantidad
de equilibrio, en torno a los cuales se mueve el mercado. La mencio-
nada calidad de price taker lleva a la empresa individual a enfrentar una
curva de demanda horizontal, donde aquélla puede ofertar y vender
todas las unidades producidas que desee al precio de mercado; sin
embargo, si esa empresa decide ofertar a un precio superior al de mer-
cado, será incapaz de vender unidad alguna. En este escenario, la em-
presa vende a un precio que es igual a su costo marginal y, por tanto,
aquélla está produciendo al más bajo posible costo total promedio.
Desde la perspectiva de los consumidores, esta situación es óptima toda
vez que el costo total promedio al cual está produciendo la empresa
incluye un razonable retorno sobre la inversión efectuada por ésta y
el precio coincide con el costo marginal de tal empresa.
Existen muchas formas de aproximarse a un análisis del modelo
de competencia perfecta y tratar la necesidad de la concurrencia si-
multánea de sus cinco presupuestos: atomicidad del mercado, homo-
geneidad del producto, transparencia del mercado, libre entrada y
salida del mercado y total movilidad de los factores productivos. Trata-
remos dichos presupuestos a través de la categorización desarrollada por
Fritz Machlup,13 en la cual se distingue entre mercado perfecto, com-
petencia pura y competencia perfecta, denominaciones que si bien no
son universales y, muchas veces, resultan empleadas unas por otras, las
consideramos acertadas para la explicación del modelo que nos ocupa.
13
MACHLUP, Fritz, The political economy of monopoly. Business, labor and government
policies, pp. 12 y ss., Baltimore, The Johns Hopkins Press, USA, 1952.
37
2.2.1.1. Mercado perfecto
Se refiere a una estructura de mercado que garantiza a cada oferente

y demandante un completo conocimiento de todas las ofertas y de-
mandas, permitiendo un libre acceso a cualquiera de ellas y total li-
bertad respecto de los precios y cantidades por los cuales puede
negociarse. Esta situación es el resultado de las siguientes tres condi-
ciones copulativas: a) todo oferente y demandante tiene un completo
conocimiento de los precios y de las ofertas de precios; b) todo de-
mandante del bien puede adquirirlo de cualquier oferente sin sufrir
discriminación arbitraria por parte de éste; y c) ninguna restricción
es impuesta a los oferentes y demandantes, respecto de los precios que
ellos deben aceptar o las cantidades por las cuales deben contratar.
Si las condiciones del mercado perfecto se reúnen y existe un bien
perfectamente homogéneo, éste no puede ser transado a precios di-
versos al mismo tiempo, puesto que la transparencia o grado de co-
nocimiento es máximo. Lo anterior implica que, en un mercado
perfecto, la oferta y la demanda deben resultar en un precio en el cual
la cantidad ofertada y la cantidad demandada sean idénticas. A pesar
que la gran mayoría de los mercados reales se alejan del “mercado per-
fecto” antes descrito, la mejor forma de apreciar cómo aquéllos fun-
cionan es por la vía de compararlos con este modelo.
2.2.1.2. Competencia pura
Esta circunstancia existe en la medida que haya una demanda perfec-

tamente elástica respecto del precio del producto del oferente.14 Así,
la competencia pura ocurre toda vez que el oferente puede comer-
ciar, al precio de mercado, tanta cantidad como desee; mientras que
si el oferente decidiese subir el precio no comerciaría nada. En otras
palabras, no existe, por parte del oferente, control sobre el precio, can-
tidad, calidad u otra variable del bien ofertado. Por ello, otra forma
de conceptualizar la competencia pura es describirla como una estruc-
tura de mercado en la cual existe una completa ausencia de los ele-
mentos que caracterizan al monopolio de la oferta y al monopolio de
la demanda. Esta hipótesis corresponde a la denominada demanda
máximamente elástica, atendido que la cantidad demandada y el pre-
cio varían inversamente, una modificación positiva del precio acarreará
14
Esta acepción de competencia pura la acoge CHAMBERLIN, Edward H., en su Theory
of monopolistic competition, Chapter 1, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1933.
38
una modificación negativa de la cantidad demandada. La elasticidad es

denominada con la letra griega “eta” (η) y la fórmula es la siguiente:
– cambio porcentual en cantidad demandada de X
η=
cambio porcentual en el precio de X
Entre los diversos factores que inciden en la elasticidad de la de-
manda, cabe recordar: i) a mayor disponibilidad y calidad de bienes
sustitutos, mayor elasticidad; ii) a mayor multiplicidad de usos o apli-
caciones de un bien, mayor será la elasticidad de su demanda; iii) mien-
tras más indispensable o esencial sea un bien para el consumidor, su
demanda tenderá a ser más inelástica, y iv) la elasticidad del precio tien-
de a ser mayor en el largo plazo que en el corto plazo, puesto que los
consumidores disponen de mayor tiempo para adaptarse al cambio.
En síntesis, si la demanda es muy elástica, un incremento en los
precios puede conducir a una reducción total en las utilidades, antes
que a un incremento de las mismas. Luego, la noción de competen-
cia pura se identifica con una demanda máximamente elástica.
2.2.1.3. Competencia perfecta
Esta noción exige libertad para que cualquiera pueda mover ilimita-
das cantidades de recursos productivos a cualquier mercado que le
parezca atractivo y no existan obstáculos artificiales –elaborados por
el hombre– al desplazamiento y empleo de los mismos. Esta situación
de perfecto acceso a cualquier mercado o actividad económica, si bien
escasa en la realidad, su ausencia en un grado significativo es consi-
derada característica del monopolio. La competencia perfecta no im-
plica que necesariamente todas y cada una de las unidades productivas
tengan la aptitud de movilizarse al menor estímulo. Se considera sufi-
ciente si una pequeña fracción de los factores productivos en uso ex-
hiben tal movilidad.
2.2.2. MONOPOLIO PURO
De lo expuesto resulta que el monopolio puro es un contrario del mer-

cado perfecto, de la competencia pura y de la competencia perfecta,
en los términos en que estas categorías han sido conceptualizadas por
Machlup.
El modelo del monopolio puro –al cual destinaremos el capítulo
siguiente– se caracteriza por la ausencia de pluralidad de oferentes o
demandantes, según fuere el caso, por lo cual no hay atomicidad en
39
la oferta o en la demanda. Al faltar la atomicidad, el completo cono-

cimiento de las ofertas se torna irrelevante, puesto que sólo existe la
oferta del monopolista puro. Si se trata de un monopolio puro de ca-
rácter bilateral, sólo existirá conocimiento de la oferta ejercitada por
el monopolista oferente y conocimiento de la demanda ejercitada por
el monopolista demandante (monopsonista en el lenguaje de Joan
Robinson).
Retornando al ejemplo del monopolista puro de la oferta, al fal-
tar la atomicidad de la oferta los demandantes no podrán adquirir más
que del monopolista, en los precios, cantidades y condiciones que éste
imponga a aquéllos, supuesto que disponga de poder de mercado. Es-
timamos que, en este escenario, el monopolista puro puede ofertar
un solo bien homogéneo o bienes heterogéneos, según decida mani-
pular la calidad o las condiciones contractuales de los bienes oferta-
dos; en todos los casos, tales bienes carecen de sustitutos aceptables.
Naturalmente que la heterogeneidad de los bienes ofertados tendrá
límites, puesto que si el monopolista puro se aleja demasiado del bien
“original” que define el mercado relevante en el cual aquél despliega
su poder monopólico, podrá hallarse en otro mercado en el cual ca-
rezca de la calidad de monopolista puro. A modo de ejemplo, si, por
esta vía, alcanza un mercado donde existen bienes sustitutos acepta-
bles, podría el monopolista perder su calidad de tal en el mismo. En
consecuencia, la heterogeneidad de los bienes que produzca el mo-
nopolista, muy probablemente reflejada en una gradual baja de cali-
dad de los mismos, tendrá limitaciones como la indicada.
En lo que concierne a la competencia pura, el monopolio puro
tiene control sobre el precio, la cantidad, la calidad u otra variable
relevante en relación con el respectivo bien. En otras palabras, la de-
manda es inelástica como consecuencia de la ausencia de bienes sus-
titutos, unicidad o mínimo uso o aplicación de un bien.
Finalmente, en lo que toca a la noción de competencia perfecta,
el monopolio puro se caracteriza por proteger el nicho monopólico y
para estos efectos diseñará estrategias que dificulten o impidan el ac-
ceso al mercado monopolizado y, por tanto, evitará el desplazamiento
de recursos productivos al mismo. Los medios mediante los cuales el
monopolista intentará establecer barreras a la entrada son innumera-
bles; podrá valerse desde precios predatorios hasta barreras a la en-
trada colocadas por la autoridad pública bajo la instigación de grupos
de presión al servicio del monopolista puro, que ya se ha posicionado
al interior del mercado relevante y aspira a evitar una saturación del
mismo con la consiguiente merma en sus utilidades supracompetiti-
vas. De esto resulta que el monopolista puro probablemente destina-
rá una parte de su renta monopólica a protegerse del ingreso de
40
competidores al mercado relevante y así consolidar su situación de mo-

nopolista dotado de poder monopólico. Este gasto en protección del
nicho monopólico ciertamente no beneficiará a la sociedad civil ni en
el orden económico, en cuanto a la mayor disponibilidad de bienes y
servicios; ni en el orden jurídico, en cuanto a la salvaguardia de la li-
bre competencia.
2.2.2.1. Concepto de monopolio puro
La definición básica de monopolio que emplea la Economía es aque-

lla que describe lo que se conoce como monopolio puro. Éste es ca-
racterizado como “una estructura de mercado en la cual existe un solo
vendedor de una mercancía o servicio”.15 Como es fácil apreciar, la
definición transcrita se ha articulado sobre la base de la noción nomi-
nal de monopolio antes analizada. Estimamos que las consideraciones
efectuadas en el capítulo precedente sobre la conveniencia de reem-
plazar la voz “vendedor” por la de “comerciante” en un sentido lato,
resultan plenamente aplicables a la definición de monopolio puro ci-
tada. La sustitución de las nociones de venta y vendedor por las de
comercialización (sentido lato) y comerciante (acepción económica),
respectivamente, permite evitar la acuñación de vocablos superfluos.
Un ejemplo de esto último ha sido la denominación dada a una es-
tructura de mercado en la cual existe un solo demandante de un bien,
que había sido históricamente calificada como “el monopolio de un
comprador” o “monopolio de demanda” (“monopoly of demand” o
“nachfragemonopol”), hasta que una notable economista elaboró el
término “monopsonio”.16
En nuestro concepto, monopsonio es un término que debería que-
dar subsumido en el de monopolio, atendido que aquél resulta inclui-
do en la noción de “una estructura de mercado en la cual existe un
solo comerciante –sentido lato– de una mercancía o servicio”. En efec-
to, el monopsonista puro tiene poder monopsónico en la demanda
15
SHIN, Jae K. & SIEGEL, Joel G., Dictionary of economics, p. 236, Ed. John Wiley &
Sons Inc., Nueva York, Estados Unidos, 1995.
Una definición muy semejante es la empleada por POSNER, Richard A., “ Natural
monopoly and its regulation”, p. 548, Stanford Law Review, volume 21 (1968-1969), al
señalar: “A firm that is the only seller of a product or service having no close substitutes
is said to enjoy a monopoly”.
16
ROBINSON, Joan, acuñó el término monopsony y lo difundió a través de su obra
The economics of imperfect competition, Macmillan & Co. Limited, Londres, 1938. Dicho
término se tradujo al español como monopsonio.
41
de uno o más bienes, análogamente al poder monopólico que el mo-

nopolista puro exhibe en la oferta de ciertos productos; así, las obje-
ciones que se efectúan al ejercicio del poder monopsónico por parte
del monopsonista puro son las mismas que se efectúan al monopolis-
ta en relación con la actualización del poder monopólico que éste os-
tenta.17
Por otra parte, la definición amplia de monopolio, y por tanto com-
prensiva del monopsonio, resulta más coherente con la terminología
ampliamente difundida por los propios economistas al aludir al “mo-
nopolio de la demanda”, al “monopolio de la oferta” y al “monopolio
bilateral”. En esta última forma de mercado se enfrenta un monopo-
lista de la oferta con un monopolista de la demanda o monopsonista;
de allí el adjetivo de bilateral.
Una definición de monopolio puro, en nuestra opinión superior
a las anteriores, es la que afirma: “El monopolio significa el dominio
de toda la oferta o toda la demanda por una única voluntad. Habla-
mos intencionalmente de dominio volitivo y no de poder dispositivo
para no excluir los carteles y otras asociaciones monopólicas”.18 La ex-
presión “dominio”, que no está empleada en este contexto en el sen-
tido de un derecho real de propiedad sino que más bien en la acepción
de señorío, captura una amplísima gama de figuras jurídicas, legales
o convencionales, que importan controlar la totalidad de la oferta o
de la demanda respecto de un determinado producto.
Por otra parte, la alusión a una “única voluntad” tiene la ventaja
de no indicar número de personas; así, si existen tres personas, natu-
rales o jurídicas, que, por efecto de un cartel o alguna forma de colu-
sión tácita o expresa, dominan la totalidad de la oferta de un bien,
ello constituye un monopolio. Esta modalidad de monopolio integra-
do por varias personas y/o empresas que actúan con una voluntad úni-
ca, es lo que suele denominarse monopolio colectivo y que no debe
ser confundido con un oligopolio. Así, los monopolios pueden cate-
gorizarse en simples y colectivos, dependiendo del número de perso-
nas y/o empresas que se agrupan bajo una “única voluntad”. Los
monopolios son diversos de los oligopolios, estructura de mercado esta
última donde varias personas y/o empresas no actúan como una sola
sino que adquieren conciencia de la interdependencia de sus decisio-
nes relativas a precios, cantidades, calidades y demás variables de mer-
17
BLAIR, Roger D. & HARRISON , Jeffrey L., Monopsony, p. 36, Princeton University
Press, 1993.
18
JÖHR , Walter Adolf, Fundamentos teóricos de la política económica. Libertad económi-
ca y competencia, p. 116 y también p. 146, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1958.
42
cado, sin perjuicio de que puedan imitarse unas a otras en ciertas con-
ductas anticompetitivas. Esto último resulta más evidente en los mer-
cados oligopólicos asimétricos.
Corresponde ahora desarrollar el concepto de monopolio puro,
advirtiendo que no trataremos la descripción de la oferta y de la de-
manda, sino que por efectos de simplicidad expositiva nos centrare-
mos en un monopolio de la oferta. En consecuencia, podrá siempre
suscitarse la discusión acerca de si lo dicho respecto del monopolio
puro de la oferta debe o no, y en qué términos, predicarse del mono-
polio puro de la demanda.
Para una adecuada comprensión del monopolio puro se hace ne-
cesario observar que la competencia mercantil,19 tanto en su dimen-
sión económica como jurídica, 20 admite diversos grados. A mayor
competencia mercantil, mayor proximidad al modelo económico de
competencia perfecta y menor semejanza con el paradigma del mo-
nopolio puro; y a la inversa, a menor competencia mercantil, menor
proximidad al modelo económico de competencia perfecta y mayor
semejanza con el paradigma del monopolio puro. No obstante que la
observación del mundo real muestra disímiles niveles de competen-
cia según el mercado concreto de que se trate, la Economía ha cons-
truido ciertos paradigmas para describir las estructuras de mercado
más relevantes que pueden suscitarse en cuanto a la intensidad de la
competencia mercantil. Entre tales paradigmas destacamos los extre-
mos: el de competencia perfecta (máxima competencia) y el de mo-
nopolio puro21 (nula competencia). Cabe observar que entre dichos
extremos se sitúan pluralidad de modelos correspondientes, entre
19
El adjetivo mercantil no pretende limitar la competencia al comercio excluyen-
do la industria, sino más bien contraponerla a otros géneros de competencia que caen
fuera del ámbito de aplicación de las legislaciones antimonopolios, v. gr., competen-
cia política, deportiva, etc., en tanto no revistan la forma de una actividad económica
propiamente dicha.
20
Para un análisis de la competencia en un sentido jurídico, véase VALDÉS PRIETO,
Domingo, La discriminación arbitraria en el derecho económico. Especialmente en la legislación
antimonopolio, pp. 95 y ss., Editorial Jurídica Ediar ConoSur Ltda. (LexisNexis), Santia-
go de Chile, 1992.
21
Hay quienes emplean la denominación de monopolio puro en sentido restrin-
gido. Así, Lerner, bajo la influencia de Joan Robinson, define al “monopolio puro”
exclusivamente en función de la oferta. En consecuencia, reserva aquella expresión
para la oferta y la de “monopsonio puro” para la demanda. Define el monopolio puro
como: “a case where one is confronted with a falling demand curve for the commodi-
ty one sells, but with a horizontal supply curve for the factors one has to buy for the
production of the commodity; so that one sells as a monopolist but buys in a perfect
market”. LERNER, Abba P., “The concept of monopoly and the measurement of mono-
poly power”, p. 11, en Essays in economic analysis, Macmillan & Co Ltd., London, 1953.
43
otros, a variantes de la competencia monopolística y del oligopolio.

Estos modelos “intermedios” describen diversos grados de concentra-
ción, atendiendo a si los oferentes son muchos o pocos y su tamaño
relativo; al grado de homogeneidad o heterogeneidad de sus respec-
tivos productos; a las condiciones de ingreso y/o salida del mercado
relevante de que se trate, etc.22
Atendidas estas distinciones, la Economía busca clasificar los mer-
cados en atención a sus respectivas estructuras y predecir cómo las con-
ductas diferirán según el tipo de estructura de mercado de que se trate;
no obstante lo anterior, la visión moderna afirma que no se han halla-
do claras vinculaciones de naturaleza teórica entre la estructura de una
industria y el grado de prevalencia de precios competitivos.23
2.2.2.2. Poder monopólico
Atendido que el monopolio puro consiste en una situación de merca-

do en que un solo comerciante –sentido lato– ejercita en exclusiva la
oferta o la demanda de un producto respecto del cual hay ausencia
de sustitutos aceptables, el titular de dicho monopolio puede, por re-
gla general, determinar a voluntad precio, cantidad, calidad, condi-
ciones contractuales y/u otra variable de mercado relativa a ese
producto ofertado o demandado, según corresponda. Este poder de
naturaleza económica se denomina poder monopólico.
Hemos señalado que un monopolista puro, por regla general, os-
tenta poder monopólico. Es importante esta observación puesto que
no siempre un monopolista dispone de tal poder; en este sentido, cree-
mos que yerran aquellas definiciones que buscan definir al monopo-
lista por el poder monopólico, puesto que de una situación no se sigue
necesariamente la otra.24
22
Uno de los modelos intermedios más renombrados fue el desarrollado por
CLARK, J. M., en su obra Towards a workable competition (1940), el cual desarrolla la no-
ción de “competencia practicable” (a veces equiparada a la denominada competencia
eficaz por la Comunidad Económica Europea y a la competencia suficiente por la legis-
lación antimonopólica española) por oposición a la virtualmente inexistente compe-
tencia perfecta.
23
DEMSETZ, H., “Two systems of belief about monopoly”, en Industrial concentra-
tion: The new learning, pp. 166-171, Goldschmid, Mann and Weston, 1974.
24
POSNER, Richard A., Antitrust law, p. 8, The University of Chicago Press, Chica-
go and London, 1976, se equivoca al conceptualizar el monopolio en función del po-
der de mercado: “A monopolist is a seller (or group of sellers acting like a single seller)
who can change the price at which his product will sell in the market by changing the
quantity that he sells. This ‘power over price’, the essence of the economic concept of
monopoly, derives from...”.
44
Es posible imaginar casos de monopolios puros carentes de poder

monopólico, v. gr., un monopolio natural donde por efecto de una re-
gulación exhaustiva aquél haya sido privado de toda aptitud de influen-
cia relevante sobre las mencionadas variables de mercado (precio,
cantidad, calidad, cláusulas contractuales, etc.), con lo cual dicho mo-
nopolio carece de medios para alcanzar una renta monopólica.
Éste es el origen de la antigua clasificación de los monopolios en
lucrativos y no lucrativos, puesto que un monopolio puro carente de
poder monopólico siempre será no lucrativo, en el sentido que nun-
ca podrá permitir a su titular la obtención de una renta monopólica
o superior a la que podría percibir en condiciones de competencia. A
diferencia, un monopolio puro dotado de poder monopólico podrá, sólo
bajo determinadas circunstancias, ser apto para capturar una renta mo-
nopólica. Así, por ejemplo, si este control sobre el precio o alguna de
las demás variables señaladas no permite al monopolista puro mante-
ner ese precio por el tiempo necesario para obtener rentas monopóli-
cas. De allí que el monopolio será lucrativo toda vez que, desde el lado
de la oferta o desde el lado de la demanda, se pueda influir en el pre-
cio u otras variables de mercado, obteniendo con ello el monopolista
aquel beneficio supracompetitivo denominado renta monopólica.
Dado que la regla general da cuenta de que un monopolio puro
tiene asociado un poder monopólico, así lo asumiremos a efectos de
nuestra exposición. La investigación de los aspectos económicos del
monopolio se resuelve en el estudio de las consecuencias del poder
monopólico.25
Así, un monopolista puro se enfrenta no a un precio, sino que a
toda una curva de demanda y, por ello, disfruta del poder económico
para buscar el mejor precio a cobrar. Ese poder, generalmente osten-
tado por los monopolios puros, es a veces denominado “poderío del
monopolista” o “poder de mercado”, aunque –según explicaremos más
adelante– esta última denominación suele ser reservada por algunos
autores para el monopolio parcial y no para el monopolio puro. Si
bien es cierto que el poder monopólico es un poder de naturaleza eco-
nómica, es preciso observar que usualmente se manifiesta en forma
jurídica; por ejemplo, se traduce en la imposición a terceros de cier-
tas cláusulas contractuales que serían inaceptables de no mediar un
significativo poder monopólico en un mercado relevante dado.
Se ha dicho que quien ejercita un significativo poder monopólico
tiene la posibilidad de ignorar las preferencias del consumidor o las
25
LERNER , Abba P., “The concept of monopoly and the measurement of monopoly
power”, p. 3, en Essays in economic analysis, London, Macmillan & Co. Ltd., 1953.
45
necesidades de sus proveedores, ser menos receptivo a tales preferen-

cias o necesidades de lo que lo sería un oferente competitivo o alter-
nativamente ser tan receptivo a esas preferencias como lo sería un
oferente competitivo,26 sin por ello sufrir consecuencias adversas como
pérdida de clientela o castigo por parte de los proveedores.
Lo anterior no significa que el monopolista sea completamente
ciego e insensible a las preferencias de los consumidores, puesto que
la observación y consideración de tales preferencias puede permitirle
variaciones bastante lucrativas en el binomio precio-calidad, sea man-
teniendo fijo el precio y reduciendo la calidad o subiendo el precio y
manteniendo la calidad constante. Para lucrar con las opciones ante-
riores deberá estar atento a qué fórmula le permite la mejor explota-
ción de un monopolio lucrativo.
Como observaremos oportunamente, el ejercicio abusivo del po-
der monopólico se encuentra reprimido por las legislaciones antimo-
nopolios.
Si el monopolista goza de poder para determinar la cantidad del
producto ofertado, puede por esta vía establecer artificialmente el gra-
do de escasez de ese producto y, por tanto, influir sobre el precio del
mismo; de lo anterior puede seguirse que el monopolista resuelva dis-
minuir su productividad y así incrementar sus beneficios u obtener ren-
tas sobrenormales, esto es, por encima del nivel de lo que habría
obtenido en condiciones de competencia. Se dice que las utilidades
de una empresa son normales cuando su costo medio es igual al pre-
cio que cobra y que se obtiene una renta extraordinaria toda vez que
se adquiere el exceso de ganancias que resulta de cobrar precios ma-
yores a los costos marginales por un producto. Es importante obser-
var que el poder del monopolista tiene un límite natural, cual es que
no hay mercadería alguna que no esté en competencia con otros pro-
ductos, ya se trate de verdaderos sustitutos o se trate del conjunto de
todos los demás bienes. Este límite se encuentra representado por la
curva de la demanda, que describe geométricamente el precio del pro-
ducto comercializado por el monopolio. La práctica mencionada de
establecer artificialmente la escasez de un determinado producto im-
porta un gravísimo quiebre en la ecuación que proporciona la renta-
bilidad a la productividad.
El poder monopólico dependerá en su eficacia del grado en que
el monopolista pueda elevar los precios –por aludir a la variable más
26
SCHWARTZ, Alan, “A reexamination of nonsubstantive unconscionability”, p. 306,
en Foundations of contract law, por CRASWELL , R. y Schwartz, R., Oxford University Press,
New York and Oxford, 1994.
46
simple– y ello dependerá, a su vez, de la elasticidad de la demanda de

sus productos, la cual a su turno será función de la existencia de suce-
dáneos de los bienes producidos. Los sucedáneos suelen ser clasifica-
dos en inmediatos y mediatos en atención a la aptitud sustitutiva que
éstos presentan respecto del bien originalmente producido; si tal ap-
titud sustitutiva es cercana, puesto que su diferenciación con el bien
original es menor, se calificará a los sucedáneos de inmediatos y, por
el contrario, si la diferenciación con el bien original es significativa,
pero aún pueden ser sustitutos aceptables, se les llamará sucedáneos
mediatos. De esta forma, cuanto más elástica sea la demanda27 y más
inmediatos los sucedáneos, menor será la eficacia del poder monopó-
lico de que goza un monopolista. Considerando que los sucedáneos
no se suceden unos a otros de manera uniforme y en una perfecta
gradación de calidad, cantidad y precio, esto es, que la aptitud susti-
tutiva no se presenta ni contigua ni gradual, es que Joan Robinson se-
ñaló: “Todo lo que el monopolio significa (...) es que el producto de
un productor individual termina estando rodeado por todos lados por
una brecha significativa en la cadena de sustitutos”.28 Debemos enten-
der que lo señalado se refiere al poder monopólico y no al monopo-
lio, puesto que como hemos observado es dable concebir monopolios
carentes de poder monopólico. En síntesis, el poder monopólico des-
cansa en la ausencia de sustitutos razonables, esto es, en la existencia
de una brecha significativa en la cadena de sustitutos.
No obstante lo anterior, cabe hacer notar que ordinariamente el
ejercicio del poder monopólico se encuentra afecto a importantes
limitaciones o consideraciones que el monopolista ha de sopesar
cuidadosamente a fin de evitar la pérdida o deterioro de su renta mo-
27
Si un pequeño descenso en el precio va seguido de un aumento en la deman-
da, en la misma proporción, se dice que la elasticidad de la demanda es igual a la uni-
dad. A diferencia, si un pequeño descenso en el precio va seguido de un aumento en
la demanda, en mayor proporción que el correspondiente a aquel descenso, se dice
que la demanda es elástica. Por último, si un pequeño descenso en el precio es segui-
do de un aumento en la demanda, en menor proporción que el correspondiente a
aquel descenso, se dice que la demanda es inelástica. También se le ha definido como
el porcentaje de cambio en la cantidad ofertada dividido por el porcentaje de cambio
en el precio.
Es preciso observar que la Comunicación 372 de la Unión Europea (09/12/1997)
distingue entre: a) la elasticidad de la demanda, la cual según hemos explicado opera
en función de los precios de un producto X y sirve para medir la reacción de la de-
manda de X a una variación porcentual de su precio, y b) la elasticidad cruzada entre
los productos X e Y conceptualizada como la reacción de la demanda del producto X
a la variación porcentual del precio del producto Y.
28
ROBINSON, Joan, The economics of imperfect competition, p. 5, Macmillan & Co. Li-
mited, Londres, 1938.
47
nopólica. Entre tales limitaciones ha de contemplarse la competencia

de los bienes sustitutos de diferentes zonas de proximidad, la compe-
tencia potencial que puede activarse como consecuencia de la modi-
ficación de alguna de las variables mencionadas, la competencia
derivada de nuevos productos o tecnologías que pueden poner en ja-
que el nicho monopólico, etcétera. En aquellos casos en los cuales el
poder monopólico es ejercitado respecto de una demanda inelástica,
ello puede facilitar al monopolista la extracción de una renta mono-
pólica del mercado relevante respectivo.
2.2.2.3. Efectos económicos del abuso del poder monopólico
Podría estimarse que, desde un punto de vista económico global, no

hay más que una situación de transferencia de riqueza vía contratos
desde los demandantes del bien monopolizado al monopolista ofer-
tante del mismo, esto es, una reubicación de la riqueza; no obstante
lo anterior, se ha precisado por el análisis económico que si bien esta
transferencia indebida de riqueza existe, este fenómeno es más com-
plejo. En efecto, esta transferencia de riqueza amerita dos considera-
ciones:
a) Quienes contratan con un monopolista puro sufren el grava-
men de pagar un sobreprecio (“precio monopolizado”), esto es, pa-
gar por una unidad producida por el monopolista un valor superior
al precio que éste hubiera podido cobrar por la misma unidad en un
mercado competitivo. Este sobreprecio, resultante de que el monopo-
lista produzca menos unidades que en un régimen de competencia y
cobre, en consecuencia, por cada unidad un precio mayor que el que
podría ser cobrado en dicho régimen, da lugar a una transferencia
de riqueza desde el adquirente del bien producido en favor del mo-
nopolista cuando ambos se han vinculado a través de un contrato.
Multitud de estos contratos contribuyen a la generación de la renta
del monopolista y hacen del monopolio una actividad lucrativa.
La mencionada transferencia de riqueza debe ser objetada desde
una óptica jurídica y también desde una óptica económica. Jurídica-
mente analizado, el asunto es una transferencia injusta de riqueza y,
por tanto, da lugar a responsabilidades monopólicas y eventualmente
civiles, que analizaremos en los capítulos pertinentes. Desde una óptica
económica, esa transferencia de riqueza acarrea que recursos económi-
cos, de suyo escasos, se destinen a establecer tales responsabilidades
en sede judicial y a aplicar las sanciones correspondientes, por una
parte, y, por otra, a recuperar lo pagado en exceso al monopolista. Así,
la mencionada transferencia de riqueza es económicamente indesea-
48
ble porque da lugar a los costos de sanción y reparación antes indica-

dos y también porque usualmente una parte de los ingresos monopó-
licos se disipa en gastos dirigidos a la preservación del poder
monopólico mediante cuyo ejercicio se genera la renta monopólica,
v. gr., contratación de lobistas, bloqueo de inversión por parte de ter-
ceros en los rubros monopolizados mediante acciones judiciales, etc.
b) Los recursos productivos disponibles deben ser orientados a
aquellos usos que resulten en los bienes y servicios mayormente de-
mandados. Así, la asignación óptima de recursos sólo puede ser lo-
grada si los productores, comerciantes y consumidores pueden decidir
sobre la base de precios que reflejen adecuadamente el costo de los
bienes y servicios, entendiendo por costos la mejor de las alternati-
vas en el empleo de los recursos productivos de que dispone una de-
terminada sociedad civil. Desde esta perspectiva, el sistema de precios
reflejará los costos y beneficios sociales, en tanto no se produzcan res-
tricciones artificiales en la aplicación de los recursos productivos, en
la disponibilidad de los mismos o en la comercialización de los bie-
nes y servicios. Estas restricciones artificiales reciben el nombre ge-
nérico de monopolísticas. La actividad del monopolista puro en
ejercicio de su poder monopólico se traducirá en una asignación de
recursos productivos y de bienes y servicios alejada del óptimo social,
esto es, una pérdida social debido a que la cantidad ofrecida será me-
nor a la producción socialmente óptima, debiendo además los deman-
dantes pagar por los bienes un precio más alto que el que
correspondería en caso de darse un natural funcionamiento del sis-
tema de precios. Este sobreprecio obligará a muchos demandantes a
adquirir bienes que son sustitutos inadecuados en el proceso de sa-
tisfacción de sus necesidades.
El ejercicio del poder monopólico no sólo se traduce en una exac-
ción que sufre quien contrata con el monopolista, sino que también
produce un efecto de mala asignación de los recursos económicos dis-
ponibles en la respectiva sociedad civil. Esta mala asignación de los
recursos es consecuencia de que los precios no reflejan los costos rea-
les (en la noción de costo se incluye un retorno razonable por la utili-
zación del capital) y por ello plantea al demandante lo que los
economistas llamarían precios falsos y los juristas precios injustos; como
consecuencia de lo anterior, el demandante puede considerar “más
barato” un bien que en realidad no lo es y así puede la demanda ser
desviada hacia bienes cuya aptitud para satisfacer necesidades es im-
perfecta en comparación con los bienes monopolizados. En otras pa-
labras, algunos demandantes del bien afecto al precio monopólico
adquirirán menos unidades del mismo o derechamente prescindirán
de adquirirlo, en circunstancias que tales demandantes no habrían re-
49
ducido el número de unidades contratadas ni dejado de contratarlas

de haber conservado dicho producto su precio competitivo. Esta des-
viación de la demanda no importa una transferencia indebida de ri-
queza, como ocurría con el precio monopolizado, sino que constituye
un desaprovechamiento de recursos productivos escasos para los cua-
les sí existía demanda a un precio competitivo. Ésta es una pérdida
que afecta a la sociedad toda en un sentido estrictamente económico,
puesto que el monopolista no percibe en su renta monopólica el equi-
valente a dicha pérdida, sino que sólo se beneficia de una parte de la
misma. La diferencia que no es ganada por nadie corresponde a la
denominada “pérdida social neta” o “pérdida de peso muerto” (“dead-
weight loss”). Dado que el monopolista puede ahora cobrar un sobre-
precio por su producto es muy probable que aquél no cuide que las
unidades del mismo sean elaboradas al mínimo costo y en consecuen-
cia elabore una determinada producción a un costo mayor, por uni-
dad producida, que el de una empresa competitiva. Esto corresponde
a un quebranto de la eficiencia productiva a la cual ordinariamente
se tiende en un escenario competitivo.
En otras palabras, esta exacción que grava a quienes contratan con
el monopolista y que genera una pérdida social por mala asignación
de recursos económicos y una eventual ineficiencia productiva, es la
fuente misma del repudio de origen económico a las prácticas mono-
polísticas y a la operación abusiva de monopolios lucrativos; todo ello
justifica la existencia de un Derecho para la defensa de la libre com-
petencia –que será desarrollado en los capítulos siguientes– y explica,
a lo menos parcialmente, el origen de los preceptos jurídicos que, des-
de antiguo, castigan a los que perpetran tales conductas. Decimos par-
cialmente porque cuando analicemos las funciones que cumple la libre
competencia, observaremos que aquéllas son de orden político, jurí-
dico y económico.
Sin embargo, es necesario considerar que los efectos nocivos de
la operación de un monopolio son mitigados en alguna medida por
las siguientes circunstancias: i) existen economías de escala que ha-
cen que la existencia de un solo productor (o de pocos productores)
de un bien sea más eficiente que la presencia de una multiplicidad
de tales productores; así, por ejemplo, se evita una inútil duplicación
de costos fijos, y ii) según lo sugerido por Schumpeter, el monopolio
puede ser un presupuesto necesario para un buen nivel de investiga-
ción y desarrollo; así, por ejemplo, la innovación exige acceder al mo-
nopolio de los derechos intelectuales, de autor, etc. Por otra parte, la
creciente innovación tecnológica conduce fácilmente a la creación de
monopolios de duración temporal, hasta que tales innovaciones sean
asimiladas por otros competidores.
50
c) Por último, ha de considerarse la aprensión que despierta la

existencia de competidores dotados de un importante poder de mer-
cado, puesto que en ello suele verse la configuración de un poder pri-
vado capaz de oponerse a las autoridades públicas y, por tanto,
constituir una amenaza a la soberanía nacional. En dicha visión se en-
tremezclan algunas ideas no siempre adecuadamente analizadas.
La primera consideración es que el poder de mercado puede es-
tar en manos de un monopolista que sea una persona de derecho pú-
blico o de un monopolista regido por el derecho privado. El
monopolista que sea una persona de derecho público puede hallar el
origen de su poder de mercado en un monopolio natural, un mono-
polio de privilegio, una colusión monopólica, una monopolización de
un mercado o una eficiencia desplegada en el fragor de la libre com-
petencia, según expondremos en los capítulos pertinentes. De allí que
no todo poder de mercado se halle, por definición, en manos priva-
das y tenga, por definición, un origen contrario al derecho de la libre
competencia.
La segunda consideración es que la aprensión antes indicada ha-
lla su causa no necesariamente en el carácter monopólico de un com-
petidor, sino que principalmente en el carácter transnacional o tamaño
ciclópeo que alcanzan ciertas empresas en nuestro mundo moderno
globalizado. La mejor prueba de ello es que los monopolistas peque-
ños y locales no despiertan estos sentimientos de “invasión” o “desa-
fío” a las autoridades públicas de una nación. Creemos que lo anterior
no revela sino una preocupación por grandes empresas, la cual debe-
ría satisfacerse con un cabal cumplimiento del Derecho imperante en
los lugares de inversión por parte de las mismas y no confundirse con
un problema relativo al poder de mercado de los competidores.
2.2.3. MONOPOLIO PARCIAL
El monopolio puro al igual que la competencia perfecta son modelos

de escasa ocurrencia en el mundo real. El paradigma del monopolio
puro se asienta sobre dos premisas que lo hacen particularmente es-
caso: i) que el monopolista sea uno solo –aun cuando corresponda a
un monopolio simple o a uno colectivo–, en el sentido de que sólo él
ostente el cien por ciento de la oferta (o de la demanda) del bien en
base al cual se define el respectivo mercado relevante, y ii) que no exis-
ta posibilidad próxima de que ingresen competidores a dicho merca-
do. La inexistencia de esta posibilidad guarda relación más bien con
la viabilidad de ejercitar un poder monopólico antes que con la es-
trutura de un monopolio parcial. El monopolio puro también ha re-
51
cibido la denominación de monopolio total o absoluto, de cuya contra-

posición resulta el nombre de monopolio parcial que ahora nos ocupa.
En aquellos casos en que los supuestos característicos del mono-
polio puro se relajan, los economistas suelen referirse a “empresas do-
minantes”, “monopolios parciales” o “monopolios fácticos”. Creemos
que la denominación de “monopolio fáctico” es imprecisa para efec-
tos de hacerla sinónima de monopolio parcial, puesto que los mono-
polios fácticos se oponen a aquéllos de origen legal o emanados de
autoridad pública y, según demostraremos en el capítulo pertinente,
esta última clase de monopolios no necesariamente se caracteriza por
controlar el cien por ciento de la oferta. Así, es posible concebir si-
tuaciones en las cuales el cien por ciento de la oferta es controlado
por un monopolio fáctico, v. gr., un monopolio natural. En consecuen-
cia, emplearemos la denominación de monopolio parcial para aludir
a aquellas situaciones en las cuales desaparece al menos la primera
de las premisas antes expuestas que definen el monopolio puro.
El monopolio puro es aquél a que se refiere la definición etimo-
lógica: un solo comerciante; luego, en todo monopolio parcial por
definición hay más de un comerciante, esto es, constituye una forma
de lo que algunos economistas llaman un “polipolio” (muchos comer-
ciantes).
Así, lo característico del monopolio parcial es que, desde una pers-
pectiva de estructura no es el único comerciante en sentido lato y, ade-
más, ostenta un dominio o señorío que puede ejercer sobre el mercado
relevante respectivo y que se conoce como poder de mercado. Es pre-
ciso advertir que puede haber más de un comerciante dotado de di-
cho poder en un mismo mercado relevante, v. gr., un duopolio.
A este punto resulta interesante diferenciar un monopolio colec-
tivo, esto es, integrado por dos o más comerciantes –sentido lato– que
actúan unificadamente, de un oligopolio, en el cual no hay concierto
o coordinación entre los oligopolistas, sino que una competencia oli-
gopólica caracterizada por la interdependencia de los competidores.
El oligopolio ha sido generalmente conceptualizado como una estruc-
tura de mercado caracterizada por pocos oferentes de un bien; aten-
dido que en dicho mercado los oferentes son pocos, éstos perciben
que resulta más rentable actuar interdependientemente, esto es, con-
siderar las eventuales reacciones de sus competidores antes de adop-
tar cualquier decisión de precio u otra variable significativa en el
respectivo mercado relevante. Lo característico del oligopolio es que
en esta estructura de mercado participa un número de comerciantes
–sentido lato– lo suficientemente pequeño para que cualquier acción
de un comerciante individual influya perceptiblemente en la de sus
competidores, resultando un distintivo esencial la interdependencia
52
entre las acciones de los diversos comerciantes.29 De aquí derivan las

prácticas imitativas y los denominados paralelismos. Si entre todos
los oligopolistas de ese mercado se verificase una colusión, estaría-
mos frente a un monopolio colectivo. En las estructuras oligopólicas
generalmente la competencia se verifica más que vía precios por con-
sideraciones de calidad, publicidad, etc., esto es, la denominada com-
petencia indirecta. Los mercados oligopólicos suelen clasificarse en
simétricos y asimétricos. En los primeros, los competidores integran-
tes del mismo son de tamaño semejante, por lo cual atendido su re-
ducido número ejercen cierto poder de mercado. A diferencia, los
mercados oligopólicos asimétricos se caracterizan por el hecho de que
los competidores tienen un tamaño desigual, presentándose a veces
el caso particular de que uno o más de los principales competidores
ostenta poder de mercado.
Cabe advertir que no puede realizarse la inferencia simplista de
que a mayor número de oferentes hay menos “monopolio parcial” y a
menor número de oferentes, lo contrario; ni que la participación de
mercado es siempre decisiva, puesto que puede existir un competidor
con alto grado de poder de mercado y baja participación de merca-
do, como efecto de que goza de una protección especial, v. gr., de ori-
gen administrativo, que le aísla de los demás competidores. Otros casos
más atenuados de poder monopólico acontecen con competidores que
si bien ostentan una alta participación en un mercado relevante, su
poder de mercado es escaso con motivo de la amenaza que plantea el
eventual ingreso de nuevas empresas al mercado. Esto, en rigor, no es
poder monopólico, sino que poder de mercado que trataremos en el
acápite siguiente.
Caracteriza el monopolio parcial la pluralidad de comerciantes
–sentido lato–, donde uno o más de ellos ostenta algún poder de mer-
cado o control sobre la oferta o demanda que el titular de aquél pue-
de ejercitar, existiendo diversas fórmulas de medición del mismo. Este
monopolio parcial puede asumir multitud de estructuras de mercado,
pudiendo corresponder a un duopolio, duopsonio, oligopolio, oligop-
sonio, etc., que son correlativos a aquellos modelos que anteriormen-
te calificamos de “intermedios”, por situarse entre los extremos del
monopolio puro y la competencia perfecta.
Para fines de mayor claridad, reservaremos la expresión “poder
monopólico” para el monopolio puro ya analizado y la denominación
de “poder de mercado” para aquellas personas que, sin ser monopo-
29
HENDERSON, J. M. & QUANDT, R. E., Teoría microeconómica: Una aproximación ma-
temática, p. 252, Ariel, Barcelona, España, 1985, 3ª edición.
53
listas puros, actúen en un mercado relevante determinado con un po-

der de influencia significativo sobre el mismo. Existe una cierta co-
munidad de situaciones predicables del monopolio puro dotado de
poder monopólico y de las empresas que actúan como monopolios
parciales por estar dotadas de poder de mercado. De ello se sigue que
existe una importante semejanza entre el poder monopólico y el po-
der de mercado, hasta el punto de que algunos autores los emplean
como sinónimos; en tanto que otros estudiosos señalan que el poder
monopólico corresponde a un alto grado de poder de mercado. Este
último ha sido definido por Lipsey como el atributo de “influir signi-
ficativamente en el mercado”.30 Esta influencia significativa alcanza una
o más de las variables31 relevantes del bien o servicio que define el res-
pectivo mercado relevante: precio y cantidad, calidad, condiciones con-
tractuales, promoción y publicidad, etc. En este sentido, esta definición
es superior a la empleada por la jurisprudencia antimonopólica esta-
dounidense, que señalaba que el poder de mercado es “el poder de
controlar los precios o de evitar la competencia”.32
Una de las más destacadas definiciones de poder de mercado, si
bien limitada a la variable precio, es la elaborada por Landes y Pos-
ner, según la cual el poder de mercado es conceptualizado como la
capacidad de una empresa, o de un grupo de empresas actuando con-
juntamente, de elevar sus precios por sobre los niveles de competen-
cia sin perder transacciones con una velocidad tal que haga que el
incremento aplicado a sus precios no sea rentable y deba ser dejado
sin efecto.33 Las transacciones constituyen un elemento fundamental
de esa definición, puesto que ellas facilitan la formación de la cliente-
la y el número de clientes relativamente estable es el que permite es-
tablecer la participación del mercado relevante que ostenta un
determinado monopolista parcial; si bien es cierto que la clientela de-
pende del precio asignado al producto y otras variables relevantes re-
30
LIPSEY , Richard G., Introducción a la Economía positiva, p. 250, Editorial Vicens
Vives, Barcelona, España, 1993, 12ª edición.
31
En este sentido, la Comisión Resolutiva (actualmente Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia) creada por el Decreto Ley 211, de 1973, fue muy precisa al de-
finir ampliamente el poder de mercado: “...una sola empresa sería lo suficientemente
poderosa para determinar en importante medida los precios, cantidades, calidad y con-
diciones de venta de productos esenciales”, Resolución Nº 7, considerando 12.
32
American Tobacco Co. vs. United States, 328 U.S. 781 (1946).
33
LANDES, William M. & POSNER, Richard A., “Market power in antitrust cases”,
Harvard Law Review, vol. 94, number 5, p. 937, 1981.
Una definición muy semejante es la postulada por TIROLE, Jean, The theory of in-
dustrial organization, p. 67, The MIT Press, 1988: “a firm exercising monopoly power
over a given market can raise its price above marginal cost without loosing all its clients”.
54
lacionadas con éste, así como de ello dependerá quiénes son los co-
competidores del monopolista parcial.
El poder de mercado, puesto de otro modo, es la capacidad de
una empresa –o grupo de empresas actuando coordinadamente– de
desviar en su favor la rentabilidad que obtendrían los demandantes si
pagasen por el bien o servicio precios competitivos, esto es, precios
tales que el ingreso marginal iguale a su costo marginal. De allí que
el costo marginal sea útil para medir el poder de mercado; así, a ma-
yor diferencia positiva entre el precio efectivamente cobrado por un
bien y su costo marginal, mayor poder de mercado tendrá una em-
presa. Sobre esta base se construyó el Lerner Index,34 mediante el cual
se cuantifica el poder de mercado, en términos de costo marginal,
empleando la siguiente fórmula:
“(P - MC) dividido por P”
donde P significa el precio efectivamente cobrado por una empresa

que se halla en un nivel de producción que resulta maximizador de
su rentabilidad y MC significa el costo marginal de esa empresa a su
nivel de producción maximizador de rentabilidad. Cabe observar que
el poder de mercado puede medirse de forma instantánea (o estáti-
ca) o bien dinámica (o a lo largo del tiempo).
El Lerner Index sostiene que el mark up óptimo sobre el costo mar-
ginal, como porcentaje del precio, será una función inversa de la elas-
ticidad de la demanda de la empresa; sin embargo, esta última y la
elasticidad del mercado se hallan relacionadas por otra fórmula. De
ahí se ha llegado a que el margen sobre el precio de competencia es
directamente proporcional a la participación en el mercado e inver-
samente proporcional a la elasticidad de la demanda del mercado y a
la elasticidad de oferta de la competencia.35
El empleo del Lerner Index, defendido por Landes y Posner, fue
luego cuestionado por Schmalensee y otros destacados economistas,
con lo cual quedó en evidencia una falta de acuerdo entre los exper-
tos acerca de cómo determinar el poder de mercado. Dicha falta de
consenso repercutió sobre la concepción de los mercados relevantes
y se pretendió resolver posteriormente mediante las Merger Guidelines
que desarrollaron el Department of Justice y la Federal Trade Com-
34
El Lerner Index fue desarrollado por LERNER, Abba P., “The concept of monopo-
ly and the measurement of monopoly power”, p. 26, en Essays in economic analysis, Lon-
don, Macmillan & Co. Ltd., 1953.
35
SAPELLI, Claudio, “Concentración y grupos económicos en Chile”, p. 72, en Es-
tudios Públicos Nº 88, Santiago de Chile, 2002.
55
mission de los Estados Unidos de América, según explicaremos en los

capítulos pertinentes al tratar “Los bienes económicos y los mercados
relevantes” y “Las fusiones y concentraciones”.
El monopolista parcial puede haber resuelto un ejercicio limita-
do de su poder de mercado con diversas finalidades, v. gr., con el ob-
jeto de impedir el ingreso de potenciales competidores al respectivo
mercado relevante, con el ánimo de evitar una abierta confrontación
con la autoridad pública competente y la consiguiente imposición de
eventuales regulaciones no deseadas o bien con la intención de pro-
vocar cierto favor popular o mejora de imagen. El poder de mercado
no ejercitado –sea total o parcialmente– es pura potencialidad y, por
tanto, no genera daño social ni individual en lo correspondiente a la
porción no ejercitada. En este sentido, sólo del poder de mercado ac-
tualizado o en ejercicio se predican las consideraciones dañosas ante-
riormente expuestas.
El procedimiento estándar para acreditar la existencia de poder
de mercado, exige determinar el mercado relevante en el cual actúa
la supuesta empresa dominante. El mercado relevante se determina
en función del bien, del territorio y del tiempo (aunque algunos au-
tores consideran el tiempo parte de la definición del bien). Adicio-
nalmente, existen otros elementos de análisis, que deben ser
empleados cuidadosamente, como la posibilidad de que otras empre-
sas ingresen a ese mercado relevante, la existencia de discriminacio-
nes arbitrarias monopólicas, etc., todas las cuales serán desarrolladas
en cápitulos siguientes.
Es importante diferenciar algunas clases de poder de mercado:
poder de mercado sobre la oferta, sobre la demanda y “poder de con-
trol de precios”. Este último tiene lugar toda vez que una autoridad
pública, que no participa en un determinado mercado relevante como
competidor, ejercita sus potestades públicas en un sentido tal que mo-
difica la natural interacción de la oferta y la demanda, alejando los
precios u otras variables relevantes del nivel competitivo y, por tanto,
del óptimo social estimado para la asignación de los recursos. Cabe
observar que si bien la denominación del efecto seguido de tales po-
testades públicas alude a los precios, ello obedece a razones de corte
histórico. En efecto, lo anterior no significa que dicho poder ha de
quedar acotado a los precios, sino que puede comprender otras varia-
bles, como cantidad, calidad, cláusulas contractuales, etc.
Si bien el efecto del ejercicio del control de precios en forma an-
ticompetitiva puede ser análogo al abuso del poder de mercado so-
bre la oferta y/o la demanda, la principal diferencia es que aquél es
exógeno al mercado puesto que el precio (u otra variable relevante)
es distorsionado, fijado o tarificado por un no competidor, en tanto
56
que este último es endógeno al ser establecido por un competidor que

reviste la calidad de un monopolista parcial. El poder de control de
precios es lo que, desde una perspectiva jurídica, sirve de fundamen-
to al establecimiento de los denominados monopolios de privilegio por
parte de las autoridades públicas, lo que será objeto de un estudio por-
menorizado en esta obra.
El poder de mercado en el ámbito laboral, esto es, en lo que se
refiere a la determinación de los salarios, se denomina “poder de ne-
gociación”.
El poder de mercado se predica de uno o más competidores; sin
embargo, cuando todas las personas que actúan en una determinada
industria se ven beneficiadas por una barrera a la entrada originada,
v. gr., por una norma emitida por una autoridad pública, se habla del
“grado de monopolio” de esa industria. Existen fórmulas precisas para
determinar el grado de monopolio de una determinada industria y que
no corresponde a un simple promedio del poder de mercado de los
partícipes en esa industria.
En cuanto al origen del poder de mercado, éste puede derivar de
actos de autoridad pública que directa o indirectamente han benefi-
ciado a un competidor, confiriéndole el carácter de monopolista par-
cial. Asimismo, el poder de mercado puede originarse en la propia
participación de mercado de un competidor, que la ha logrado me-
diante su eficiencia competitiva y esto no es otra cosa que el resulta-
do del proceso mismo de la libre competencia. En tal sentido, una
situación recurrente consiste en que existen mercados en los cuales
el tamaño óptimo de ciertas empresas pasa porque éstas cuenten con
poder de mercado. El poder de mercado puede proceder de situacio-
nes de la naturaleza, que se refieran a una zona geográfica o a una
persona que ostenta talentos artísticos, profesionales, etc., de corte muy
particular, o bien refiriéndose a empresas en las cuales los costos fijos
tienen tal preponderancia que una nueva empresa no puede sino muy
difícilmente entrar en competencia con una existente en la misma zona
geográfica (estos últimos son denominados monopolios de explota-
ción). Por último, el poder de mercado puede provenir de conductas
individuales (monopolizaciones) o plurales (colusorias o conspiracio-
nes) con otros competidores, cuyo objeto sea obtener o incrementar
el poder de mercado y alcanzar un cierto nivel de coordinación.
2.2.4. O TRAS DEFINICIONES ECONÓMICAS DE MONOPOLIO
Adicionalmente, la Economía ha desarrollado otras acepciones de

monopolio, que podríamos calificar de menores, a saber:
57
2.2.4.1. Monopolios en cuanto opuestos a la competencia pura

y a la competencia perfecta
Se llama también monopolio a la situación que se aleja de la noción

de competencia pura (demanda perfectamente elástica respecto del
precio del producto ofertado) y de la de competencia perfecta (liber-
tad de movimiento de los factores productivos) antes explicadas con
motivo del modelo de competencia. Así, estos elementos del modelo
de competencia sirven para especificar, cada uno por sí solo, ciertas
acepciones de monopolio.
2.2.4.2. Monopolios o restricciones monopolísticas
Toda práctica o estructura de mercado que se aleje de la asignación

óptima de recursos, esto es, de la norma competitiva, recibe la califi-
cación de “monopolística” o de “situaciones monopoloides”. Estas prác-
ticas o estructuras son de variada naturaleza y no necesariamente
corresponden a un monopolio puro o a un monopolio parcial, lo que
torna equívoco el uso del adjetivo “monopolístico”. Ordinariamente
estas restricciones se clasifican en: i) restricciones que operan sobre
los insumos o sobre los productos de un determinado mercado rele-
vante, afectando a quienes ya operan al interior de ese mercado, y
ii) restricciones que operan sobre quienes desean ingresar a un de-
terminado mercado relevante por la vía de constituir barreras a la en-
trada.36 Esta segunda modalidad de restricción monopólica parece
confundirse con la acepción de monopolio en el sentido de opuesto
a competencia perfecta, antes mencionada.
2.2.4.3. Monopolio derivado del producto
Algunos economistas, siguiendo a Edward H. Chamberlin, emplean

el substantivo “monopolio” para designar la posición de un comercian-
te –sentido lato– cuyo producto es en algún grado diferente de aqué-
llos de sus competidores. El problema de la diferencia entre productos
puede plantearse más hondamente: existen propiedades accidentales
de ciertos bienes, por ejemplo, ubicación geográfica, que podrían ha-
36
SCHERER, F. M., Industrial market structure and economic performance, p. 11, Houghton
Mifflin Company, 2nd edition, 1980: “Conversely, significant entry barriers are the sine
qua non of monopoly and oligopoly, for as we shall see in later chapters, sellers have
little or no enduring power over price when entry barriers are nonexistent”.
58
cer que dos bienes físicamente idénticos sean tratados como diferen-
tes y, por tanto, dar lugar a la creación de monopolios en los ámbitos
más inesperados. Lo anterior implica que la noción del “mismo bien”
debe ser reconducida a la sustituibilidad en el margen; así, habría que
modificar la terminología y en vez de aludir a las unidades de un bien
(units of commodities), referirnos a las unidades de acomodación
(units of accommodation).37 Esta aplicación del término monopolio
a naturales diferencias entre los productos de diversos competidores
ha sido fuertemente criticada por autores como F. Hayek, por su ca-
rácter abusivo e inductivo a confusión.
2.2.5. ALGUNAS CONCLUSIONES
1. Estimamos que de todas las definiciones económicas expuestas sólo

presentan real interés la del monopolio puro, construida sobre la
definición nominal, y la del monopolio parcial. Las otras defini-
ciones económicas, calificadas de menores, se presentan más bien
confusas y, a veces, abusivas de lo que en realidad importa un mo-
nopolio. En consecuencia, prescindiremos de las definiciones me-
nores a lo largo de este estudio.
2. El estudio económico del monopolio se ha estructurado sobre la
base del monopolio puro dotado de poder monopólico y, por ne-
cesidades prácticas, se ha extendido vía analogía a los monopo-
lios parciales, en cuanto estén dotados de poder de mercado. En
esencia, el poder monopólico y el poder de mercado son idénti-
cos en su naturaleza, resultando un asunto de grado o intensidad,
lo que les hace diferir el uno del otro. Podríamos, en este sentido,
concluir que la analogía mencionada no ha considerado determi-
nante el número de comerciantes, pero sí el poder de influencia
que éstos pueden ejercitar sobre un determinado mercado rele-
vante.
3. De las definiciones de monopolio puro y monopolio parcial pue-
de extraerse un muy importante corolario. La mera existencia es-
tructural del monopolio puro y del monopolio parcial no importa
per se una situación dañosa consistente en el cobro de un precio
monopolizado, en una ineficiencia productiva y en una pérdida
social neta. En efecto, lo que la Economía llama “ineficiencias” sólo
tiene lugar en la medida que tales monopolios dispongan de po-
37
LERNER, Abba P., “The concept of monopoly and the measurement of monopo-
ly power”, pp. 21-24, en Essays in economic analysis, London, Macmillan & Co. Ltd., 1953.
59
der monopólico o de mercado, según fuere el caso, y lo ejerciten.

En otras palabras, un monopolio que no ejercite su poder de mer-
cado no puede ser cuestionado o reprochado por la Economía y,
a la inversa, un monopolio que se prevale de su poder de merca-
do obteniendo una renta monopólica es autor de ineficiencias y
de injusticias. De esto se sigue que podemos identificar dos clases
de monopolios económicos: los que son inocuos desde la óptica
de la norma competitiva y aquellos que son dañosos por causar
ineficiencias e injusticias. Los monopolios económicos inocuos
pueden exhibir tal característica como consecuencia de que se en-
cuentran privados de poder de mercado, v. gr., un monopolio na-
tural exhaustivamente regulado por la autoridad pública, o bien
porque disponiendo de poder de mercado no lo ejercitan en el
sentido de desviarse de la norma competitiva. Esta distinción es
de gran valor regulatorio, puesto que mientras el monopolio da-
ñoso debe ser evitado, el monopolio inocuo no presenta relevan-
cia alguna desde la óptica de la norma competitiva.
2.3. DEFINICIONES JURÍDICAS DE MONOPOLIO
A continuación abordaremos las dos grandes acepciones de monopo-

lio, tal como se presentan en la legislación tutelar de la competencia,
en las jurisprudencias judicial y administrativa y en la doctrina jurídi-
ca chilenas. Estas dos acepciones son: a) el monopolio estructural,38
cuyo sentido es eminentemente descriptivo, y b) el ilícito de mono-
polio, cuya función es expresar un injusto o un delito en su sentido
etimológico de abandono de la ley. La finalidad de este concepto es
dar cuenta de toda conducta contraria al Derecho antimonopólico,
sea que éste se manifieste en su modalidad preventiva o en su modali-
dad sancionatoria.
Cabe advertir que cada sistema jurídico tiende a desarrollar sus
propios conceptos y matices; por tanto, las acepciones que pasamos a
exponer corresponden a lo observado en el caso del Decreto Ley 211
de 1973 y sus aplicaciones administrativas, judiciales y doctrinarias.
38
Es preciso advertir que la denominación “monopolio estructural” busca enfati-
zar un sentido descriptivo por contraste con un alcance antijurídico del monopolio y,
por lo mismo, no guarda relación alguna con la conocida escuela estructuralista en
materia antimonopólica, escuela que se halla en franca retirada del pensamiento eco-
nómico y jurídico actual.
60
2.3.1. MONOPOLIO ESTRUCTURAL
La diferencia entre un monopolio antijurídico y uno que no lo es, deri-

va no del hecho de ser monopolio, sino más bien de ciertas conductas
específicas que éste desarrolla o mediante las cuales se alcanza ese mo-
nopolio. En otros términos, debe distinguirse entre el ente y su opera-
ción; donde el ente es el monopolio ostentado por una persona natural
o jurídica, en un sentido de estructura de mercado, y su operación
son los hechos, actos o convenciones que el titular del monopolio rea-
liza. La operación del monopolio se compone de multitud de hechos,
actos y convenciones, de entre los cuales será preciso diferenciar aque-
llos que son antijurídicos versus aquellos que no lo son. Los hechos,
actos o convenciones antijurídicos, en el sentido indicado, serán los
que den lugar a reproche por el Derecho de monopolios.
Un ejemplo de la voz monopolio, definida en función de su acep-
ción estructural, es la que entrega un importante tratadista de la anti-
gua legislación antimonopólica chilena, que se hallaba contenida en
el Título V de la Ley 13.305, de 1959. Señala Opazo Brull: “Así, ha-
bría monopolio en toda situación en la que un productor o grupo de
productores están en condiciones de influir sobre el precio de los bie-
nes que producen o venden”.39 Si se examina esta definición podrá
constatarse que no corresponde a las empleadas por la Economía y
tampoco pretende dar cuenta de un injusto monopólico; en efecto,
se trata de esa definición instrumental empleada por la legislación tu-
telar de la libre competencia para describir pluralidad de situaciones
correspondientes a imperfecciones del mercado y con independencia
de si las mismas son o no el resultado de la perpetración de un ilícito
monopólico.
Otra definición del término monopolio, en su significación estruc-
tural, es la que señala: “El término monopolio tiene dos acepciones;
la primera se refiere al significado meramente etimológico de una sola
empresa en un mercado y la segunda al comportamiento de una em-
presa que controla un mercado, sin que necesariamente sea la úni-
ca”.40 Ciertamente es la segunda acepción la que nos interesa, puesto
que alude al comportamiento de un monopolio, sea del tipo puro o
parcial, con indiferencia de si tal comportamiento es antijurídico o
no. Es preciso notar que esta definición, en la acepción en comen-
39
OPAZO BRULL , Ernesto, La Comisión Antimonopolios y estudio del Tít. V de la
Ley 13.305, p. 15, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1962.
40
AGUILAR ÁLVAREZ DE ALBA, Javier, “Características esenciales de la Ley Federal
de Competencia Económica”, p. 20, en Estudios en torno a la Ley Federal de Competencia
Económica, UNAM, México, 1994.
61
to, exhibe una cierta equivocidad en cuanto difumina la distinción

entre la existencia del monopolio y las conductas que éste desarrolla
al definirse el monopolio como comportamiento.
En este mismo sentido, cabe recordar aquella definición que esta-
blece: “Este [monopolio] existe cuando desde el lado de la oferta o
de la demanda se puede influir en el precio del mercado...”.41 Por opo-
sición a la definición antes comentada, esta última contempla la pre-
cisión de calificar de monopolio no sólo la situación en la cual se
influye en el precio del mercado relevante respectivo, sino también
aquélla en la cual existe la potencialidad de influir en dicho precio.
En otras palabras, esta última definición sí da pie a diferenciar el mo-
nopolio en sí mismo de las conductas por éste desplegadas.
Algunas de las definiciones expuestas aluden a precios, lo cual re-
sulta habitual en los estudios de Economía sobre la materia; presumi-
blemente, ello obedece a razones históricas, puesto que la mayor parte
de los análisis del monopolio se originaron como una sección de la
Teoría de precios. Sin embargo, ello no debe interpretarse como una
acotación del problema monopólico a los precios, sino que ha de ex-
tenderse a toda suerte de cláusulas convencionales y conductas extra-
convencionales que puedan afectar la oferta o la demanda en un
determinado mercado relevante.
Estimamos de utilidad el distingo que separa al monopolio, en
cuanto estructura de mercado, de las operaciones –eventualmente an-
tijurídicas– que aquél realiza, puesto que el monopolio en sí no está
jurídicamente proscrito, sino sólo por vía excepcional. En efecto, lo
que suelen reprimir las legislaciones antimonopolios son los hechos,
actos o convenciones mediante los cuales el monopolio vulnera la li-
bre competencia. De esta manera, frente a dos monopolios dotados
de poder de mercado, el que uno sea conculcatorio de la libre com-
petencia tiene por causa el ejercicio que el titular de éste haga de un
poder de mercado, esto es, un hecho, acto o convención mediante el
cual se manifieste el ejercicio o actualización de ese poder de merca-
do. Así, el poder de mercado se conoce y demuestra por los respecti-
vos hechos, actos o convenciones anticompetitivos. De esta forma, lo
jurídicamente relevante es la conducta antijurídica que causa un mo-
nopolio y no el monopolio en sí, salvo ciertas excepciones que apun-
tan más bien a las fuentes de formación del monopolio. En síntesis,
el Derecho de monopolios es un derecho de conductas y no de per-
sonas; aquél no busca sancionar una calidad o clase de personas por
41
TAMAMES, Ramón, La lucha contra los monopolios, p. 23, Editorial Tecnos, Madrid,
1961.
62
el mero hecho de ostentar un monopolio, sino que hechos o actos es-

pecíficos mediante los cuales se busca obtener indebidamente poder
de mercado o bien ejercitar un poder de mercado ya obtenido. Lo
contrario sería inaceptable ante el Estado de Derecho.
La noción de monopolio estructural se asienta sobre la idea de
que la legislación protectora de la competencia necesita en ocasiones
referirse a una estructura monopólica, en un sentido que comprenda
una amplísima gama de casos, y sin que ella necesariamente corres-
ponda a un ilícito. En otras palabras, necesita aludir a un monopolio,
sea que haya o no realizado conductas lesivas de la competencia, y sin
entrar en los distingos de si se trata de un monopolio puro, de un mo-
nopolio parcial, de un oligopolio, triopolio, duopolio, duopsonio, etc.
A estos efectos, no interesa si el monopolio está dotado de poder de
mercado o no, si es lícito o ilícito, justo o injusto, lesivo o inocuo, re-
prochable o irreprochable; en otras palabras, no se busca emitir un
juicio o resultado jurídico, sino que se quiere describir una estructu-
ra de mercado con una flexibilidad tal que no quede excluida ningu-
na forma de monopolio que pudiese presentar alguna significación
ante el Derecho antimonopólico. Una definición de monopolio estruc-
tural tiene la virtualidad de comprender toda forma de monopolio
natural y de monopolio de privilegio (que son los emanados de auto-
ridad pública), así como aquellos monopolios resultantes de la eficien-
cia competitiva y de las varias modalidades de unificación de la
competencia, sea que ésta proceda de conductas individuales o bien
de conductas concertadas.
Esta acepción del monopolio estructural, por oposición a las con-
ductas monopólicas antijurídicas, no está necesariamente lastrada con
esa carga de odiosidad y repudio que la voz monopolio arrastra por
siglos;42 estimamos que, en este sentido, se trata de una acepción más
bien neutra o aséptica, puesto que no busca significar lo injusto del
monopolio o de los hechos, actos o convenciones del monopolista. Un
ejemplo de esta acepción lo hallamos en el artículo cuarto del Decre-
to Ley 211, de 1973, que, luego de las modificaciones introducidas por
la Ley 19.911, prescribe: “No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones,
ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades eco-
nómicas, salvo que la ley lo autorice”.
42
Recuérdese las leyes y condiciones respecto de las cuales se exigió a Carlos V ju-
rar lealtad al momento de ser elegido emperador. Entre aquéllas, la signada con el nú-
mero 18 prescribía que Carlos V, junto a sus electores, debía elaborar un plan por medio
del cual los monopolios mercantiles que tan enormes daños habían causado a Alema-
nia fuesen reprimidos y el Emperador debía llevar a efecto y conclusión dicho plan. Ci-
tado por Johannes Althusius, Política (1603), p. 127, Liberty Fund, Indianapolis, 1995.
63
Podría objetarse a la elaboración del concepto de monopolio es-

tructural que éste no se ajusta a la Economía y que, de conformidad a
las reglas de hermenéutica contenidas en el Código Civil, una pala-
bra técnica como lo es “monopolio”, debe emplearse en el sentido que
le otorgan quienes profesan una determinada ciencia o arte.43 Sobre
el particular, cabe efectuar dos observaciones: la primera, el Derecho
también puede ser categorizado como una ciencia o arte y, por tanto,
le es lícito acuñar términos técnicos aunque sea utilizando palabras
preexistentes o dotadas de otras significaciones en ciencias o artes di-
ferentes. La segunda, resulta claro y manifiesto por las razones que
oportunamente se expondrán que el artículo cuarto del Decreto
Ley 211 emplea la voz “monopolio” en un sentido diverso al que le
confiere la Economía. Sobre el particular, es conveniente recordar las
palabras de Ascarelli: “El economista construye conceptos funciona-
les, instrumentos para comprender la producción y distribución de la
riqueza, preocupado de la conmensurabilidad de los efectos de los di-
versos fenómenos de la producción y distribución de la riqueza en con-
diciones definidas; el jurista ordena según caracteres típicos, abstractos
respecto de las peculiaridades individuales, sujetos, actos, cosas, para
la aplicabilidad de una determinada disciplina”.44
El empleo de la voz monopolio en un sentido estructural no se
agota en el precepto antes citado, sino que se extiende a la jurispru-
dencia emitida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.45
Aquí nos hallamos con esos casos de carácter excepcional que men-
cionábamos en cuanto a que aparentemente se establece una prohi-
bición respecto del monopolio en sí, por regla general permitido. Sin
embargo, si se atiende bien al texto, podrá observarse que lo prohibi-
do no es el monopolio estructural en sí mismo, sino el hecho de que
ciertas autoridades públicas –que son las naturales destinatarias de este
precepto, según explicaremos oportunamente– otorguen monopolios
estructurales. De esta manera, lo proscrito es una determinada fuen-
te del monopolio y no el monopolio en sí mismo.
En síntesis, he denominado monopolio estructural la noción, im-
plícita en los sistemas tutelares de la libre competencia y carente de
nombre específico, mediante la cual se alude al monopolio y al mo-
43
Art. 21, Título Preliminar, Código Civil.
44
ASCARELLI, Tulio, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, p. 22, Publi-
caciones del Real Colegio de España en Bolonia, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970.
45
Resolución Nº 01/2004, II, considerando 10, emitida por el Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia. Se califica de monopolio la fusión de las empresas con-
sultantes que, si bien alcanzarán un significativo grado de concentración de ciertos
mercados de las telecomunicaciones, no llegan a constituir un monopolio puro.
64
nopsonio puros, al monopolio y al monopsonio parciales, a todas las

formas de oligopolio y oligopsonio, y lo que es fundamental, sea que
tales estructuras constituyan ilícitos o no.
Para una mejor comprensión de lo afirmado, debe considerarse
que el monopolio estructural puede tener diversas fuentes, algunas
permitidas, otras prohibidas. Las fuentes permitidas corresponden al
monopolio natural y al monopolio de eficiencia, que estudiaremos en
los capítulos de esta obra del mismo nombre. Las fuentes prohibidas
serán tratadas en otros capítulos, que están destinados al Ilícito o De-
lito de monopolio.
2.3.2. INJUSTO DE MONOPOLIO
El Derecho se ha ocupado del monopolio en cuanto compromete la

justicia y, por ello, desde antiguo ha reprimido ciertas formas de ob-
tener un monopolio, así como de ciertas formas de explotarlo. A tal
efecto, el Derecho ha empleado dos clases de nociones de monopo-
lio: la del monopolio estructural estudiada en el capítulo anterior y la
del injusto de monopolio. Tal como ocurría con el monopolio estruc-
tural, la noción de injusto de monopolio es amplia en cuanto com-
prende el monopolio y el monopsonio puros, el monopolio y el
monopsonio parciales, y todas las formas de oligopolio y oligopsonio
en cuanto sus respectivas fuentes o las conductas deplegadas por quie-
nes los ostentan sean contrarias a Derecho. Este sentido amplio del
injusto de monopolio tiene antigua data, según enseña Molina.46
El injusto de monopolio será tratado en la Sección III siguiente,
que se titula “Libre competencia e injusto de monopolio”, en la cual
se tratará El monopolio y la justicia (3.1), El bien jurídico tutelado por
la legislación antimonopólica (3.2), Precisiones conceptuales sobre el
monopolista y los ilícitos monopólicos (3.3) y El injusto de monopo-
lio (3.4).
46
Véase MOLINA, Luis de, Teoría del justo precio, Disputa 345, numeral 2º, p. 140,
Editora Nacional, Madrid, 1981.
65
3. LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO
DE MONOPOLIO
3.1. MONOPOLIO Y JUSTICIA
No puede entenderse cabalmente la represión que por siglos ha su-

frido el monopolio en su acepción de ilícito, sin una referencia a la
Justicia, puesto que ha sido ésta la que ha dado forma a los injustos
antimonopólicos. De allí que destinaremos este breve acápite a la Jus-
ticia en materia antimonopólica, resultando imprescindible destinar
algunas líneas a la noción de Justicia en general, puesto que esta fun-
damental materia ha sido, aunque parezca inverosímil, prácticamen-
te eliminada de los programas de nuestras Facultades de Derecho o,
en el mejor de los casos, relegada a cursos opcionales de escasa signi-
ficación. Ello plantea un problema para la adecuada comprensión de
algunas de las concepciones de libre competencia que expondremos
en esta obra en atención a que aquéllas se estructuran sobre ciertas
formas de justicia. Por lo anterior, destinaremos algunas líneas sobre
el particular.
La Justicia ha sido clásicamente definida como dar a cada cual lo
suyo.47 Los antecedentes que permiten determinar qué es lo suyo de
cada cual se conocen como títulos jurídicos y éstos pueden correspon-
der a situaciones de la naturaleza, hechos, actos o convenciones. De
lo que se sigue que hay títulos naturales y títulos generados por la ac-
tividad humana. Es función de estos títulos enseñar los derechos de
cada cual y, en consecuencia, lo debido, esto es, el objeto de ese dar
justo. Así, una vez determinado el título jurídico aplicable resulta pro-
47
La definición de Justicia como virtud elaborada por el Aquinate es la siguiente:
“Justicia es el hábito según el cual cada uno, con constante y perpetua voluntad, da a
cada cual su derecho”. Confrontar AQUINO, Santo Tomás de, Suma Teológica, tomo VIII,
2-2 q.58 a.1, p. 271, Editorial BAC, Madrid, 1956.
69
cedente cumplir con éste dando a quien exhiba aquel título jurídico
lo que éste indica. De esta forma se realiza la Justicia, dándose a cada
cual lo suyo. Se dice que la Justica es acto segundo en cuanto presu-
pone determinar la existencia, validez y contenido de los menciona-
dos títulos jurídicos. Veamos cada uno de los términos que componen
la definición de Justicia.
La expresión “dar” ha de ser entendida en latísimo sentido, esto
es, comprensiva tanto de acciones como de omisiones, en cuya virtud
lo suyo de cada cual es atribuido. Esta atribución puede consistir en
transferir una cosa o en respetar lo ya transferido a otro. Así falta a la
justicia tanto el deudor que no paga una deuda como el ladrón que
hurta la propiedad de otro.
La fórmula “a cada uno” revela la alteridad implícita en la defini-
ción en comento. Es necesario que existan, a lo menos, dos personas:
una que debe dar lo debido y otra que debe recibir lo que le es debi-
do. Esa exigencia de una pluralidad de personas plantea que los suje-
tos intervinientes en una relación de justicia deben comportarse el uno
como deudor y el otro como acreedor. El que se trate de personas im-
plica que tales sujetos son personas naturales actuando directamente
o bien actuando a través de personas jurídicas. Las personas para ser
tales deben estar dotadas de entendimiento y voluntad; en el caso de
las personas jurídicas ello se logra por imputación a las personas na-
turales que operan como órganos de aquéllas. El derecho no exige
que entendimiento y voluntad se hallen en perfecto uso, sino que se
basta con que esencialmente se las tenga, aunque por circunstancias
somáticas o psíquicas, no puedan ejercitarse. Atendido que la Justicia
exige alteridad, esto es, ordenación de una persona a otra, resulta ma-
nifiesto que la Justicia no tiene por objeto toda la materia de la virtud
moral, sino solamente las acciones y cosas exteriores en cuanto que
por ellas una persona se coordina con otra.
Finalmente, “lo suyo” es precisamente aquello que, de conformi-
dad con los respectivos títulos jurídicos, se presenta como debido para
con cada uno de los sujetos de atribución. No debe esta frase llevar a
identificar el objeto de la justicia con el derecho real de propiedad,
sino que aquélla viene a significar la propiedad genérica debida, cons-
titutiva de todo derecho, también denominada “lo justo” (“dikaion”,
“iustum”, “debitum”), sobre la cual descansa todo acto de justicia. Esta
propiedad genérica recae sobre bienes exteriores, materiales o inma-
teriales (v. gr., la fama), así como sobre prestaciones o actividad de otra
persona (v. gr., si encargo y pago la pintura de un cuadro, adquiero el
derecho a exigir la ejecución del mismo). Así, el derecho es el objeto
de la justicia y este derecho ha de ser igual a lo señalado por el res-
pectivo título jurídico.
70
LIBRE COMPETENCIA E INJUSTO DE MONOPOLIO
Este derecho debido o “lo justo” es diverso de lo que en la tradi-

ción y modernamente se llama derecho objetivo, puesto que este últi-
mo equivale a la ley en un sentido amplio. En efecto, mientras lo justo
es concreto, la justicia de la ley es abstracta. Esto explica por qué mo-
dernamente se dice que el derecho (ley en sentido amplio) tiene por
objeto la justicia y en los sistemas de Aristóteles y Santo Tomás de Aqui-
no se afirme que la justicia tiene por objeto el derecho (lo justo).
Así, arribamos a las tres notas características de lo justo: alteridad,
débito de lo propio e igualdad. En otras palabras, lo justo en cuanto
objeto formal de la justicia exige esencialmente: i) pluralidad de perso-
nas, ii) entre las cuales se establece lo debido como propio, y iii) donde
lo propio debido es lo igual a lo indicado por los respectivos títulos
jurídicos.
Es precisamente esta exigibilidad de lo debido como propio en-
tre personas lo que da lugar a aquella facultad moral conocida como
derecho subjetivo.
Siguiendo la tradición aristotélica, la Justicia se clasifica en justi-
cia legal o general, por una parte y justicia particular, por otra. Esta
última se subcategoriza en justicia conmutativa y justicia distributiva.
El fundamento de estas distinciones descansa en los sujetos que inter-
vienen en cada relación de justicia y en las particulares formas que
asume lo justo en cada una de aquéllas.
La justicia general o legal resulta especificada por un “iustum le-
gale” o “dikaion nomikon” que muestra una relación de la parte al
todo o, si se prefiere, de personas individuales a la sociedad política,
la cual resulta representada para estos efectos por una autoridad pú-
blica. El adjetivo legal de esta forma de justicia resulta explicado por-
que regula las relaciones jurídicas de los ciudadanos ordenándolas a
la sociedad política en su integridad, por lo cual se trata de una orde-
nación al bien común civil o a la totalidad de los miembros de aqué-
lla. El adjetivo general deriva de que esta especie de justicia exhibe
como materia próxima los actos exteriores de todas las virtudes en
cuanto son necesarios o convenientes y han sido impuestos por una
ley positiva para la prosecución del bien común político.
La justicia particular recibe esta denominación por su término que
son particulares o individuos. Comencemos por la justicia distributiva
que muestra una relación del todo a la parte. Esta forma de justicia
particular ha sido conceptualizada como aquélla según la cual la so-
ciedad política, a través de sus autoridades públicas, debe distribuir
los bienes y cargas comunes entre los privados en proporción a sus
méritos, a sus dignidades y a sus necesidades. Así, la justicia distributi-
va da forma a significativos sectores del derecho público mostrando
una relación de supraordenante y subordinados entre los sujetos im-
71
plicados en la misma. Los destinatarios de la distribución son una plu-

ralidad de particulares –expresión que incluye tanto privados como
personas públicas– cuyos méritos, dignidades y necesidades han de ser
comparados para componer categorías de iguales y desiguales y en
atención a ello determinarse el trato que han de recibir. En esta for-
ma de justicia, lo justo está caracterizado por una igualdad proporcio-
nal o geométrica, que se define por una proporción de cosas a
distribuir respecto de personas receptoras de la distribución. Esta igual-
dad proporcional considera no sólo las cosas sino que éstas se vincu-
lan a las personas y a las funciones que éstas desempeñan al interior
de la sociedad civil. La particularidad de lo justo en la justicia distri-
butiva es que lo debido como propio corresponde originariamente a
la sociedad civil, motivo por el cual se alude a bienes y cargas caracte-
rizadas como “comunes”; por lo tanto, el fundamento de esta forma
de justicia es el bien común. En consideración a dicho fundamento
es que estimamos que la justicia distributiva integra, junto a la justicia
legal, una verdadera justicia del bien común político y de allí que am-
bas estructuren el derecho público y el orden público. Entre los bienes
a distribuir podemos mencionar las libertades y garantías constitucio-
nales, los cargos y funciones públicas, los premios y reconocimientos;
en tanto que entre las cargas, cabe señalar los tributos, la asignación
de las penas penales y otras formas de cargas personales, como, por
ejemplo, ser vocal de mesa en elecciones.
La justicia conmutativa, también forma de justicia particular, se
caracteriza porque sus sujetos son sólo particulares, lo cual implica
la intervención de privados o de personas públicas operando en un
plano de igualdad aritmética entre sí. Así, se trata de una relación de
una parte de la sociedad política (particular) a otra parte de la socie-
dad política (particular), en la cual lo justo está determinado por una
igualdad aritmética o absoluta. Esto significa que la igualdad es obje-
tiva, de cosa a cosa, con prescindencia de los méritos, dignidades y
necesidades de las partes intervinientes. De allí que, por contraste con
la justicia distributiva, en la justicia conmutativa, lo debido como pro-
pio no corresponde originariamente a la sociedad civil sino que a otro
particular partícipe en esta relación jurídica. Lo debido como pro-
pio puede corresponder a conmutaciones voluntarias, v. gr., conven-
ciones o a conmutaciones involuntarias, v. gr., delitos y cuasidelitos
civiles.
La aplicación de estas nociones se apreciará al analizar ciertas con-
cepciones de la libre competencia en cuanto bien jurídico tutelado
que buscan explicar el alcance y significación de esta última. No obs-
tante lo anterior, estimamos de utilidad efectuar algunas observacio-
nes preliminares acerca del interés del Derecho por el monopolio.
72
El monopolio puro y el monopolio parcial –que en adelante los

llamaremos monopolio indistinta o conjuntamente– sólo han intere-
sado al Derecho en dos circunstancias:
a) en cuanto la conducta desplegada por el monopolista es vul-
neradora desde una óptica jurídica, esto es, dicha conducta priva o
tiene la potencialidad próxima de privar a una o más personas de lo
que es suyo o propio, sea porque debía dar o hacer algo que omite
dar o hacer o bien porque debiendo abstenerse de realizar algo, sin
embargo lo realiza. Ese algo suyo o propio conculcado es la libertad
de competir mercantilmente, cuyo contenido y vinculaciones con la
libre competencia, en cuanto bien jurídico tutelado, serán analizados
en el capítulo denominado Nuestra visión del concepto de libre com-
petencia; y,
b) en cuanto el monopolio es el resultado de cierta actividad hu-
mana calificada de antijurídica, que llamaremos fuentes ilícitas de
formación del monopolio. Esta antijuridicidad también se halla es-
tructurada en función del bien jurídico tutelado libre competencia
y corresponde a un estadio preventivo de la represión del monopolio.
Es importante observar que la libertad de competencia mercan-
til puede resultar conculcada en un sentido jurídico o bien puede
ser restringida en forma legítima y jurídicamente lícita. En efecto,
para comprender este último aserto es preciso observar que en todo
proceso libremente competitivo es posible diferenciar competidores
eficientes y competidores ineficientes. En un mercado razonablemen-
te competitivo y exento de prácticas monopólicas, tal distinción debe
traducirse en las rentas que percibe cada uno de los competidores y
en que, finalmente, algunos de éstos acaben perdiendo su clientela,
caigan en la insolvencia o derechamente sufran la bancarrota. Esta
observación tan elemental es esencial para considerar que el proce-
so libremente competitivo produce daño a quienes sean ineficientes
hasta el límite de que acaben siendo expulsados del respectivo mer-
cado por falta de clientela o por insolvencia o quiebra, pero este daño
–que ciertamente impide el ejercicio de la libertad de competencia
en ese mercado como consecuencia de las circunstancias anotadas–
no es privación de lo propio porque la clientela en cuanto tal –cosa
diversa son los contratos vigentes con ciertos clientes– es refractaria
a ser categorizada como pertenencia a un determinado competidor,
máxime cuando éste es ineficiente. La clientela son personas que,
generalmente en uso de su autonomía privada, demandan u ofertan
en los diversos mercados relevantes; por tanto, aquéllas no pueden
ser “propietarizadas” por competidor alguno. Luego si un competi-
dor arrebata a otro su clientela valiéndose de medios lícitos, v. gr.,
menor precio, mayor calidad, financiamiento más barato, etc., no
73
priva a este último de nada que le sea propio en un sentido jurídico

estricto, luego no hay deuda de algo propio ni título jurídico que
reclamar y de allí, entonces, que no se trate de un asunto atingente
a la Justicia.
Los medios para ejercitar la libertad de competencia mercantil es-
tán limitados desde una doble perspectiva: i) económica, desde el mo-
mento en que los medios para competir están alcanzados por el
problema económico, en cuanto son escasos y, por tanto, han de ser
racionalizados en función de la modalidad de competencia que se es-
time más valiosa, y ii) jurídica: la libertad de competencia mercantil
no puede ser contraria a ciertos contenidos imperativos y determina-
dos por el Derecho. Bajo la expresión Derecho comprendemos el De-
recho Natural y el Derecho Positivo, con inclusión de todas las fuentes
normativas emanadas de autoridad pública, incluidos los principios
generales del Derecho; la Moral, las Buenas Costumbres y el Orden
Público. Podría parecer extraña la referencia al Derecho Natural como
fuente normativa en el seno de una cultura eminentemente positivis-
ta; sin embargo, ello no ha de sorprender, puesto que el Derecho Na-
tural ha constituido una fuente inagotable de principios y preceptos
jurídicos cuya misión fundamental ha sido colmar significativas lagu-
nas generadas por el orden jurídico positivo o bien derechamente pre-
servar la Justicia frente a ciertas disposiciones formalmente perfectas
emanadas de ciertas autoridades públicas que, por su manifiesta ini-
quidad, sólo han tenido apariencia de derecho sin que en verdad lo
sean.48
Ha de recordarse que gobernar es conducir a los gobernados al
fin que les sea apropiado,49 de esta forma la autoridad pública no sólo
ha de preservar intocados los bienes jurídicos necesarios para alcan-
zar el bien común político, sino que ha de crear las condiciones para
que tales bienes jurídicos sean adecuadamente desarrollados. Por ello,
la autoridad pública no sólo ha de preservar la libre competencia me-
48
RADBRUCH, Gustav, Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal, Editorial Abeledo-Pe-
rrot, Argentina, 1962, quien luego de pasar revista a algunos de los horrendos proce-
sos judiciales “formalmente perfectos” del régimen nacional socialista concluye: “Si
sobre la base de los principios desarrollados por nosotros se puede comprobar que la
ley aplicada no era derecho, que la medida de la pena aplicada, por ejemplo, la pena
de muerte decidida según libre apreciación, burlaba toda voluntad de justicia, enton-
ces se presenta objetivamente una violación del Derecho. Cabe preguntarse si jueces
que estaban tan afectados por el positivismo predominante, al punto de no conocer
otro Derecho que el legislado, podían tener el propósito de violar el Derecho cuando
aplicaban leyes positivas”.
49
AQUINO, Santo Tomás de, Opúsculo sobre el Gobierno de los Príncipes, I, 13 y 14,
pp. 278 y 279, Editorial Porrúa, México, 1990.
74
diante la legislación pertinente y los organismos públicos creados al

efecto, sino que también ha de fomentar la autonomía privada me-
diante un eficaz reconocimiento del Principio de Subsidiariedad y de
las garantías constitucionales por la vía de limitar la regulación al ni-
vel estrictamente necesario para la vida en la sociedad política. Tal
como señalara Johannes Messner, la autoridad pública debe promo-
ver “tanta libertad como sea posible y tanta regulación como sea ne-
cesaria”.50 En el presente estudio, ciertamente, nos limitaremos a
analizar la preservación de la libre competencia, puesto que la pro-
moción de este bien jurídico tutelado en cuanto principio general del
orden jurídico es un asunto que compete a toda autoridad pública
emisora de normas jurídicas y, por ello, un grave deber que pesa so-
bre el Estado y sus organismos, en todos sus niveles jerárquicos y en
todos sus ámbitos.
Todo ilícito o injusto se define como un atentado a un determi-
nado bien jurídico. Ese bien jurídico tutelado por la legislación anti-
monopólica y ofendido por el ilícito de monopolio es la libre
competencia, la cual opera como causa final de la legislación antimo-
nopolio. Así como el fin es lo primero en la intención y lo postrero
en la ejecución, la libre competencia actúa como causa final de la le-
gislación antimonopolio, toda vez que aquélla al constituir el fin bus-
cado por esa ordenación normativa permite a ésta establecer y articular
los medios e instituciones idóneas para la cautela del bien jurídico li-
bre competencia.
A su vez, la libre competencia es un medio específico para la con-
secución y permanente realización del bien común de la nación, pues-
to que éste consiste en la realización espiritual y material de todos y
cada uno de los integrantes de la sociedad civil. En efecto, la libre
competencia es, por regla general, el medio más justo y eficiente para
organizar la oferta y demanda de bienes susceptibles de comerciali-
zarse; lo cual tiene gran trascendencia para el bien común nacional,
puesto que mediante tales bienes se obtiene no sólo la satisfacción
de necesidades materiales, sino que también de necesidades religio-
sas, morales y culturales. Cabe recordar que existe una cantidad mí-
nima de bienes materiales, que son indispensables para el desarrollo
de ciertas virtudes morales e intelectuales del ser humano. La justi-
cia de la libre competencia, como fórmula general para organizar la
oferta y la demanda, descansa –según explicaremos con mayor deta-
lle en esta obra– sobre una importantísima modalidad de Justicia Dis-
50
MESSNER, Johannes, Ética Social, Política y Económica a la Luz del Derecho Natural,
Editorial Rialp S.A., España, 1967.
75
tributiva y exige para su desarrollo iniciativa y autonomía privadas.

Dado que la iniciativa privada y la autonomía privada hallan su fun-
damento en el libre albedrío del ser humano,51 resulta erróneo afir-
mar que la libre competencia es creación estatal. El hecho de que la
libre competencia sea una emanación del libre albedrío que caracte-
riza nuestra naturaleza no impide reconocer que la libre competen-
cia puede y debe ser amparada por la autoridad pública tutelar del
orden jurídico y es por ello que aquélla integra el denominado or-
den público económico, que exhibe clara expresión en la Constitu-
ción Política de la República. Ese orden público económico se integra
en un orden público más amplio y elevado, del cual depende la bue-
na marcha de la sociedad civil y que comprende la Moral, el Dere-
cho, la Política y el Estado.52
Nuestro Derecho Antimonopólico no sólo busca que la competen-
cia sea libre, por oposición a una competencia imperada prevista en
un sistema centralmente planificado o contemplada en ámbitos alta-
mente regulados, sino que adicionalmente los medios empleados en
el desarrollo de la competencia sean jurídicamente razonables. De lo
que se sigue que la libre competencia no sólo busca preservar la liber-
tad en la competencia, sino que, además, esta competencia se desen-
vuelva ajustada a los límites de la moral, las buenas costumbres, el
orden público y la ley “lato sensu”. De aquí, que no resulta acertado
concebir la libre competencia como si ésta fuese una fórmula desti-
nada a fomentar la rivalidad u otras conductas reñidas con la Ética o
inconvenientes desde un punto de vista social.53 Más aún, la libre com-
petencia debe ser concebida como una exigencia de la Justicia Distri-
butiva, entendida ésta en su expresión clásica medioeval.54 En efecto,
la actividad económica no es ajena al Derecho y, por tanto, las con-
ductas constitutivas de aquélla han de ceñirse a los parámetros impues-
tos por la Justicia Conmutativa y la Justicia Distributiva, que nada tienen
que ver con las posiciones igualitaristas que modernamente han pre-
51
LIRA PÉREZ, Osvaldo, Verdad y Libertad, p. 144, Ediciones Nueva Universidad,
Universidad Católica de Chile, Santiago, 1977. Luego de efectuar un profundo análi-
sis metafísico concluye: “...la Libertad es la facultad de autoposesión de un individuo
espiritual en la medida exacta de su espiritualidad”.
52
RÖPKE , Wilhelm, Más Allá de la Oferta y la Demanda, p. 132, Fomento de Cultura
Ediciones, Valencia, 1960.
53
BURROWS ACTON, Harry, The Morals of Markets and Related Essays, pp. 67 y ss.,
Liberty Fund, Indianápolis, EE.UU., 1993, obra en la cual el autor explica por qué la
Libre Competencia es diferente de la rivalidad.
54
A QUINO, Santo Tomás de, Comentario de la Ética a Nicómaco, Libro V, sección IV,
pp. 270 y ss., Ediciones CIAFIC, Buenos Aires, 1983.
76
tendido adueñarse de las nociones relacionadas con la Justicia. Como

bien señalara un gran economista alemán: “Pero la tarea de asegurar
esta libre competencia, así como de impedir la aglomeración del po-
der económico, es extraordinariamente difícil y, en el mejor de los ca-
sos, no podrá conseguirse sin establecer acuerdos y hacer concesiones,
especialmente por tener que atender al mismo tiempo a que la com-
petencia esté libre de degeneraciones de todo tipo y se establezca en
buena lid, de forma que únicamente pueda alcanzarse el éxito comer-
cial a través de la estrecha puerta de la mejor producción, al servicio
del consumidor, y no a través de todas aquellas puertas traseras de la
competencia ilícita y entorpecedora del mercado, de sobra conocidas
a los que se hallan dentro de la vida comercial”.55
Se ha atribuido a Adam Smith el independizar la Economía de la
Justicia como consecuencia de las modificaciones que éste habría in-
troducido al programa de la Cátedra de Filosofía Moral del Glasgow
College, respecto de la forma en que éste había sido concebido por
su predecesor y maestro Francis Hutcheson.56 Si bien tales modifica-
ciones fueron efectivas, no puede inferirse de ellas una conclusión tan
alejada de la realidad de las cosas como que las conductas correspon-
dientes a actividades económicas no están supeditadas al Derecho y a
la Justicia. El orden jurídico se ha encargado de preservar la libertad
de competencia en el ámbito de las operaciones mercantiles indivi-
dualmente consideradas, así como en lo que refiere a la suma de las
mismas que, bajo determinadas circunstancias, dan lugar a la oferta y
la demanda en un determinado mercado relevante. El mercado, se-
gún tendremos oportunidad de profundizar, no es sino un cúmulo de
convenciones celebradas en forma interactiva respecto de una clase
de bienes determinados en conexión con un ámbito real o virtual
dado. En este sentido, existen transacciones sin mercado en cuanto
refieren a productos o servicios para los cuales no existe una deman-
da más o menos permanente en el tiempo y, desde esta perspectiva,
excepcionalmente el mercado no comprende todos los contratos pa-
trimoniales. Atendido lo expuesto, resulta absurdo plantear que los
mercados se hallan sustraídos de las exigencias de la justicia conmu-
tativa y de la distributiva.
55
RÖPKE, Wilhelm, Más Allá de la Oferta y la Demanda, p. 51, Fomento de Cultura
56
ROOVER, Raymond de, “Economía Escolástica”, p. 119, Estudios Públicos Nº 9, San-
tiago de Chile, 1983.
77
3.2. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO POR LA LEGISLACIÓN

ANTIMONOPÓLICA
Sin duda una de las discusiones más trascendentales, si no la más im-

portante para la credibilidad y operatoria de una legislación antimo-
nopólica y tal vez la más rica, desde un punto de vista conceptual, es
la de cuál es el alcance de la expresión libre competencia. Esta discusión
no es meramente académica, sino que eminentemente práctica, en
atención a las funciones que cumple el bien jurídico protegido en este
sector del derecho económico, caracterizado por una parca actividad
legislativa y dominado por la creación jurisprudencial y doctrinaria.
Podría, quizás, llamar la atención el uso de la fórmula “bien jurí-
dico protegido” para un cuerpo normativo, como lo es el Decreto
Ley 211, que recientemente ha sido objeto de una modificación me-
diante la cual se ha eliminado del mismo un delito penal de monopo-
lio que iba aparejado de una sanción típicamente penal: presidio
menor en cualquiera de sus grados. Sin embargo, según explicaremos
oportunamente, ello no es argumento suficiente para afirmar que el
Decreto Ley 211 es refractario al empleo de nociones y garantías fun-
damentales diseñadas originariamente para el ámbito penal y que hoy
se extienden con propiedad a los denominados ilícitos administrati-
vos. Adicionalmente, desarrollaremos nuestra concepción de la dife-
rencia de grado –y no de naturaleza– que se yergue entre el delito
penal y el delito administrativo, lo que también será tratado en el ca-
pítulo respectivo.
Así, estimamos que el gran aporte de Birnbaum con su concep-
ción del bien jurídico protegido, como algo diferente del Derecho sub-
jetivo, no sólo resulta utilizable en el ámbito estrictamente penal, sino
que también predicable de un sistema de ilícitos administrativos es-
peciales como es el contemplado por el Decreto Ley 211, de 1973. De
esta forma, cabe hablar con motivo de la mencionada Ley Antimono-
polio de injustos de lesiones y de delitos de peligro, de conculcacio-
nes del bien jurídico libre competencia, de tentativas y consumaciones
de tales injustos, de ofendidos inmediatos y mediatos.
A modo meramente ilustrativo de la importancia que este tema
cobra en el derecho de la libre competencia, deseo mencionar las si-
guientes funciones que el bien jurídico protegido desarrolla:
i) En primer lugar, el bien jurídico opera como objeto de tutela
jurídica y, por tanto, como fin de las potestades públicas, tanto
jurisdiccionales, reglamentarias como administrativas de que dis-
ponen los organismos antimonopólicos. De allí que el bien jurídi-
co protegido ejerce un influjo finalizador de toda la actividad de
los organismos antimonopólicos, indicando el ámbito de sus de-
78
beres y advirtiendo la desviación de poder en que pueden incu-

rrir con motivo del ejercicio de sus atribuciones. En otras palabras,
toda la justicia de un sistema antimonopólico descansa sobre la
existencia y posibilidad de dar contenido real y preciso al bien ju-
rídico tutelado libre competencia.
ii) Asimismo, y como corolario de lo anterior, el bien jurídico al de-
terminar las competencias de los organismos antimonopólicos
plantea un límite al ius puniendi que las autoridades públicas pue-
den pretender ejercitar con motivo de la tutela de la libre compe-
tencia. De allí la importancia de dar con la esencia de la libre
competencia, puesto que ello permitirá demarcar en forma pre-
ventiva cuál es el límite de tales autoridades públicas al momento
de sancionar un supuesto atentado a dicho bien jurídico tutelado
y conferir certeza a las personas en cuanto a qué es lícito y qué es
ilícito en el orden antimonopólico. De allí que no basta con enun-
ciar un bien jurídico tutelado, como acontece con el Decreto
Ley 211, sino que resulta adicionalmente necesario un esfuerzo
doctrinario y jurisprudencial en orden a precisar su contenido y
alcance.
iii) La libre competencia no sólo plantea un límite al ius puniendi en
materia antimonopólica, sino que adicionalmente importa un lí-
mite a la imposición de medidas propiamente tales que puede rea-
lizar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como
consecuencia de la potestad de absolver consultas de que se halla
dotada esta singular autoridad pública.
iv) Lo escueto del tipo universal antimonopólico, tema este último al
que destinaremos un capítulo completo más adelante, confiere al
bien jurídico libre competencia una función indiciaria y herme-
néutica fundamental. Al mostrar este bien jurídico al juzgador an-
timonopólico cuál es la finalidad del sistema tutelar de la libre
competencia le permite bien interpretar y captar los indicios de
una conculcación a esta última.
v) Una comprensión adecuada de lo que es la libre competencia per-
mitirá establecer la procedencia de eventuales causales de justifi-
cación que remuevan la antijuridicidad de conductas típicas, v. gr.,
ver si cumple tal función el consentimiento del ofendido, titular
del bien jurídico amagado o lesionado.
vi) La naturaleza del bien jurídico protegido conduce a establecer cri-
terios de qué constituye peligro y qué constituye lesión del mis-
mo, así como elementos para precisar cuándo se está frente a actos
preparatorios y cuándo se está ante el inicio de la ejecución puni-
ble, es decir, tentativas versus consumaciones de las conductas ilí-
citas.
79
A continuación pasaremos revista a ciertos conceptos afines a la no-

ción de libre competencia, con el fin de clarificar el ámbito en el cual
se mueven las diversas concepciones de tal bien jurídico protegido.
3.2.1. CONCEPTOS AFINES A LA LIBRE COMPETENCIA
Antes de abordar las diversas interpretaciones que se han realizado del

efectivo alcance de la voz libre competencia, resulta fundamental deslin-
dar este bien jurídico tutelado de otras nociones afines que se emplean
en el ámbito jurídico y económico.
3.2.1.1. Libre competencia y libre concurrencia
En el Derecho positivo chileno, los términos libre competencia y li-

bre concurrencia han devenido equivalentes, según lo prueba el art. 9º
de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, que dispone a la letra, en sus incisos pri-
mero y segundo: “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta
pública, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regirá por los
principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de
igualdad ante las bases que rigen el contrato”.
En este contexto, la expresión libre concurrencia no es sino una
forma de referirse a la libre competencia, a la que deben ceñirse quie-
nes participan en una propuesta, concurso o licitación pública. Quie-
nes participan en una propuesta deben antes que todo dar
cumplimiento a las bases administrativas respectivas, rasero mínimo
sobre el cual se produce la competencia entre los interesados.
En un sentido sinonímico similar emplea tales términos la Ley Fe-
deral de Competencia Económica de México (1992), cuyo artículo se-
gundo señala que su objeto es “proteger el proceso de competencia y
libre concurrencia”. De los comentarios de la doctrina mexicana no
parece desprenderse ninguna diferencia entre competencia y concu-
rrencia.
Desde una óptica doctrinaria, existe un matiz entre libre compe-
tencia y libre concurrencia. La libre concurrencia requiere una estruc-
tura de mercado en la que participen pluralidad de oferentes, en tanto
que la libre competencia opera toda vez que existe disputa entre dos
o más personas que aspiran a obtener la misma cosa. De esta forma,
si todas las personas que compiten en un determinado mercado rele-
vante se conciertan para no competir entre sí, deja de haber libre com-
petencia pero subsiste la libre concurrencia. Así, la concurrencia es el
80
sustrato básico sobre el cual se desarrolla la competencia. En este sen-

tido, puede afirmarse que la libre competencia es una singular moda-
lidad que puede adoptar la libre concurrencia.
3.2.1.2. Libre competencia y competencia simulada
Es importante destacar que la competencia tutelada por la legislación

antimonopólica recibe el adjetivo de “libre” y ello no es accidental.
Existen formas de competencia mercantil no libre, esto es, aquellas
que tienen lugar como consecuencia de que un planificador central
o sectorial organiza, mediante normas imperativas, que se produzca.57
En estas competencias “planificadas” se puede imponer la competen-
cia de un agente contra otro que exista realmente o bien contra un
agente ficto, que es el modelo electo para cada período de compe-
tencia.
La libre competencia se opone, así, a la competencia simulada, esto
es, una técnica de regulación, generalmente conocida como yardstick
competition. La competencia simulada suele ser empleada en ciertas in-
dustrias reguladas por parte de las autoridades públicas supervisoras
de las mismas como una técnica orientada a incentivar la eficiencia
en la prestación de servicios por parte de empresas que constituyen
monopolios naturales. El objeto de esta técnica consiste en simular que
dos o más monopolios naturales se hallan compitiendo entre sí, aun
cuando de facto ello no está ocurriendo. En este sentido, se ha dicho
que el propósito de la competencia simulada es emular la libre com-
petencia, en el sentido de que el estándar a buscar por el regulador
lo determinan las preferencias y disposición a pagar por los usuarios
y los costos de producir la combinación precio-calidad que ellos de-
mandan.58 Si dicho estándar es alcanzado por medio de la técnica de
la competencia simulada, el grado de emulación de la libre compe-
tencia por parte de la regulación será el más perfecto posible, en tan-
57
Es importante no confundir la competencia mercantil, sea libre o simulada, con
otras formas de competencia que no son propiamente mercantiles. A modo de ejem-
plo, señala Von Mises que “en un sistema totalitario la competencia social se manifies-
ta en la pugna por conseguir los favores de quienes detentan el poder”. VON MISES ,
Ludwig, La acción humana. Tratado de economía, p. 333, Unión Editorial S.A., 5ª edición,
Madrid, 1995. Esta forma de competencia, en nuestro concepto, no es mercantil, puesto
que no guarda relación con la disputa por clientela a la cual se pretenda atraer me-
diante mejores y más baratos bienes y servicios.
58
GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA, Ricardo, “Regulación de Servicios Públicos:
¿Hacia dónde debemos ir?”, p. 103, Estudios Públicos Nº 85, Santiago de Chile.
81
to y en cuanto que dicha competencia simulada sea la alternativa que

más se aproxime a la libre competencia.
Así, por ejemplo, para efectos de establecer las tarifas eléctricas,
en Chile la Comisión Nacional de Energía (CNE ) genera competen-
cia simulada entre las diversas distribuidoras eléctricas y aquella dis-
tribuidora que ha sido definida como modelo por la autoridad pública.
Así, la autoridad pública antimonopólica ha declarado: “La actividad
de la distribución eléctrica, atendidas sus características de monopo-
lio natural, está sujeta a un régimen de concesiones de servicio públi-
co por parte de la autoridad y a un sistema de regulación de precios,
que simulan condiciones de competencia e incentivan a las empresas
concesionarias a prestar sus servicios en forma eficiente”.59
En Argentina, el Ente Nacional Regulador Eléctrico (ENRE) super-
visa la denominada “competencia por comparación” entre las dos con-
cesionarias de distribución eléctrica que abastecen, respectivamente,
la zona norte y la zona sur de la Provincia de Buenos Aires.
La libre competencia es libre porque la competencia tiene lugar
no entre quienes determine la autoridad pública correspondiente,
como acontece en la competencia simulada, sino que entre todas aque-
llas personas que libre y espontáneamente se hallen interesadas en
competir. La libre competencia se caracteriza porque cualquier inte-
resado puede ingresar a un determinado mercado, desarrollar la acti-
vidad económica respectiva al interior de dicho mercado y hacer
abandono del mismo, en tanto y en cuanto dé cumplimiento a las dis-
posiciones jurídicas emanadas de autoridad pública que regulen justi-
ficadamente las actividades señaladas. Así, la libre competencia está
abierta a cualquiera que cumpla con las regulaciones pertinentes, en
tanto que la competencia simulada opera una competencia ficticia, en
el sentido de que tiene lugar entre empresas que, en la realidad, no
están compitiendo, sino que esa competencia es artificialmente pro-
vocada por el planificador o regulador como un medio para alcanzar
eficiencia en la prestación de determinados servicios. La artificialidad
de la competencia simulada radica en que no se trata de verdaderos
competidores al interior de un determinado mercado relevante, sino
que de personas que por la vía regulatoria son forzadas a participar
en una competencia simulada jurídicamente.
Por contraste con la competencia simulada, la libre competencia
es libre porque cualquier interesado puede libremente entrar en com-
petencia con quienes ya participan en un determinado mercado y cual-
59
Dictamen Nº 992/636 de la Comisión Preventiva Central, confirmado por el Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia mediante Resolución Nº 480.
82
quiera puede dejar de competir, efectuando abandono de ese merca-

do. A la libre entrada a un determinado mercado se oponen las ba-
rreras a la entrada artificiales (que son las resultantes de alguna
conducta humana) y por tanto –salvo una justificación muy precisa–,
constituyen un atentado a la libre competencia, en tanto que a la sali-
da voluntaria de un mercado se oponen las conductas predatorias, me-
diante las cuales se expulsa en forma ilícita y contra su voluntad a un
determinado competidor de un determinado mercado relevante. En
cuanto a la forma de competir, en la libre competencia existe libertad
para determinar si ella se verifica vía precios o vía calidad, con o sin
publicidad, etc. Naturalmente, los medios empleados en la competen-
cia tienen ciertos límites que guardan relación con la moral, el orden
público y la seguridad nacional, según veremos en el capítulo perti-
nente. Así, por ejemplo, no puede ponerse en riesgo la vida humana
en aras de la libre competencia; de allí que, de entre la multiplicidad
de medios que están disponibles a los competidores para disputarse
la clientela de un determinado mercado, no se cuenten aquellos que
puedan importar una privación o una puesta en riesgo de la vida hu-
mana (v. gr., la venta de medicamentos cuyos efectos colaterales no
han sido adecuadamente comprobados).
De lo expuesto se sigue que la competencia tutelada por el Dere-
cho antimonopólico es la competencia libre, en la cual campea la ini-
ciativa privada supeditada a las exigencias que resulten justificadas por
las garantías constitucionales y el bien común nacional, en conformi-
dad con la Constitución Política de la República. De allí que atenta
contra la libre competencia toda restricción injusta, sea jurídica o fác-
tica, a la autonomía privada en el ámbito de las actividades económi-
cas que se desarrollan en los mercados. Dichas restricciones injustas
pueden emanar de autoridades públicas, personas públicas, autorida-
des privadas o simples particulares carentes de títulos válidos para ta-
les restricciones.
Es importante observar que la libertad que caracteriza esta com-
petencia no es ni puede ser ni total ni absoluta; en efecto, la iniciativa
privada no puede colmar todos los ámbitos de la actividad económica
desde el momento en que existen monopolios naturales que exigen
alguna forma de regulación, por lo cual no puede haber libre compe-
tencia total en el sentido de imperar en todos los aspectos de todos
los ámbitos económicos. Por otra parte, los bienes económicos se ha-
llan supeditados a ciertas restricciones emanadas de la moral y las bue-
nas costumbres, del derecho natural y de ciertas exigencias del orden
público, las cuales –de hallarse correctamente determinadas– no son
sino exigencias particularizadas del bien común político. En otras pa-
labras, la libre competencia no puede ser absoluta, en el sentido de
83
estar desligada de todo bien de carácter superior, sea éste de natura-

leza jurídica y/o ética.
Adicionalmente, la competencia misma suele presentar importan-
tes imperfecciones que hacen que el modelo de competencia perfec-
ta sea de rarísima ocurrencia, según observaremos en el acápite
siguiente. Cabe observar que, en atención a lo expuesto, la existencia
de barreras a la entrada y a la salida de un determinado mercado, no
produce el efecto de que la competencia deje de ser libre y pase a ser
simulada, sino el de que la competencia sea menos libre. En efecto,
la libertad en la competencia admite multiplicidad de grados, pudien-
do existir libre competencia incluso en estructuras de mercado alta-
mente imperfectas desde una óptica económica o, incluso, en ciertas
industrias intensamente reguladas.
3.2.1.3. Libre competencia y competencia perfecta
Se hace preciso diferenciar adecuadamente la libre competencia de

la competencia perfecta, paradigma económico este último que ya fue-
ra anteriormente explicado en este trabajo y cuya utilidad es meramen-
te analítica. En efecto, el modelo de competencia perfecta es empleado
para estudiar mercados concretos y reales y determinar las imperfec-
ciones que éstos exhiben. El modelo de competencia perfecta es casi
inexistente en la realidad, puesto que se trata de un modelo hipotéti-
co y, por ello, no puede constituir un bien jurídico a ser tutelado por
una legislación antimonopólica y menos puede pretenderse que los
organismos antimonopólicos pretendan aproximar los mercados con-
cretos y por ello de suyo imperfectos a dicho paradigma. Esta asevera-
ción no debe entenderse en el sentido de que tales organismos no
deban realizar la importantísima tarea que les encomienda el legisla-
dor en orden a prevenir y sancionar los injustos monopólicos, sino en
el sentido de que no existe ni debe existir un deber de provocar for-
zadamente la atomicidad allí donde los partícipes son pocos o promo-
ver la homogenización de los productos en los mercados donde éstos
se presenten heterogéneos, etc. En efecto, estimamos que lo anterior
corresponde a una suerte de reingeniería social que se refiere no ya a
las conductas –objeto de toda legislación antimonopólica–, sino que
afecta a las estructuras mismas que asumen los mercados.
En este sentido, yerra el “Mensaje de S.E. el Presidente de la Re-
pública con el que se inicia un Proyecto de Ley que crea el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia” cuando afirma: “Ello ha hecho
necesario repensar el concepto tradicional de atentado a la libre com-
petencia, siendo hoy insuficiente remitirse a los modelos simples de
84
competencia perfecta y monopolio”.60 Corresponde advertir que los

mencionados modelos nunca han sido suficientes para la compren-
sión del atentado a la libre competencia, ni ayer ni hoy; lo anterior,
puesto que la competencia perfecta jamás ha sido constitutiva del bien
jurídico protegido por la legislación tutelar de la libre competencia,
ni los organismos antimonopólicos se han remitido a aquélla a modo
de bien jurídico protegido. Ello obedece a una razón muy simple: el
Derecho no ha pretendido ni puede pretender tutelar un paradigma
económico cuya concreción en la realidad es virtualmente imposible,
puesto que compete al Derecho cautelar lo justo, en cuanto que ello
existe y puede razonablemente existir y resulta necesario para la con-
secución del bien común de la sociedad. Así lo demuestran los ya clá-
sicos trabajos de Edward H. Chamberlin, quien desarrolló la noción
de “competencia monopolística” y de Joan Robinson, que analizó las
implicancias de la “competencia imperfecta”. Tales adjetivos no impor-
taron una condena moral, sino antes bien una constatación de que se
debía buscar un grado de competencia funcional, aun cuando tuvie-
se lugar en un mercado imperfecto o monopolístico. Recordemos las
palabras de un destacado economista al explicar esta confusión: “Si
es un error suponer que la vida económica alguna vez se ajustó al mo-
delo de competencia perfecta, es igualmente erróneo suponer que la
competencia de precios necesariamente desaparece cuando ya no se
cumplen las condiciones del modelo [de competencia perfecta]”.61
De allí que lo tutelado por el derecho antimonopólico es la libre
competencia que puede existir en todos los mercados, cualquiera que
sea el grado de imperfección que en éstos exista, en tanto que tal im-
perfección no consista en monopolios y/o monopsonios puros, los que
por definición excluyen toda posibilidad de libre competencia en el
ámbito de la oferta y de la demanda, respectivamente. Por ello, la doc-
trina prefiere referirse a mercados competitivos o con algún grado de
competencia actual o potencial, antes que a mercados en los cuales
campea la competencia perfecta.
La libre competencia puede existir en casi toda forma de merca-
do imperfecto, puesto que la libertad de competencia, sea que se ejer-
cite a través de la autonomía privada o no, es lo que permite competir.
De lo anterior se sigue que lo tutelado es aquella libertad para com-
petir que, generalmente, se ejercitará mediante la celebración de con-
venciones. Tales convenciones, que son indispensables al tráfico,
60
Mensaje Nº 132-346, II.1, p. 3 (mayo 17 de 2002).
61
CHAMBERLAIN , John, Las raíces del capitalismo, cap. IX, pp. 172-173, Ediciones Fo-
lio, Barcelona, 1996.
85
implicarán una coordinación entre los partícipes en las mismas y la

necesidad de cumplir con la justicia conmutativa en la estructuración
de aquellas convenciones. No debe confundirse la coordinación lícita
con la coordinación ilícita; la primera da lugar a las convenciones y
tratos mediante los cuales la libertad de competir se actualiza, en tan-
to que la segunda da lugar a los denominados carteles y colusiones
monopólicas que se caracterizan por constituir una transgresión al
Decreto Ley 211. Así, por ejemplo, un acuerdo sobre el precio de ad-
quisición de un producto estipulado en una compraventa parece una
forma de coordinación lícita; sin embargo, un acuerdo sobre el pre-
cio de venta de un producto alcanzado entre varios productores, cons-
tituye un cartel, esto es, una forma de coordinación ilícita. Más aún,
existen formas de coordinación que llevan a la formación de empre-
sas, como agudamente observara Ronald Coase en su Theory of the firm
y, por tanto, a la formación de empresas competidoras. En efecto, la
empresa es una denominación jurídico-económica para un complejo
de contratos entre aportantes de bienes dinerarios y no dinerarios,
entre gestores y trabajadores, etc.
Allí donde la libertad de competencia, sea que se manifieste a tra-
vés de la autonomía privada o no, resulta incólume, no hay lesión a la
libre competencia y, por el contrario, allí donde se perpetra un abuso
de poder de mercado, resulta conculcada la libertad de competencia.
3.2.1.4. Libre competencia y rivalidad
Se ha sostenido que la libre competencia no ha de ser considerado

un bien jurídicamente tutelado por entrañar o promover conductas
éticamente reprochables, en concreto por generar rivalidad entre com-
petidores. A tal efecto, cabe precisar que bajo esta argumentación se
entiende por rivalidad la segunda acepción de este término que es:
“Enemistad producida por emulación o competencia muy vivas”.62 Esta
asociación entre libre competencia y esta acepción negativa de rivali-
dad es puramente accidental y no resulta de la esencia de la libre com-
petencia. En efecto, la mencionada enemistad exige conocimiento del
oponente o rival; en otras palabras, debe mediar alguna suerte de con-
tacto y roce permanente entre quienes compiten, de forma tal que ello
vaya generando una profunda enemistad.63 Los mercados modernos
62
Diccionario de la Lengua Española, p. 1277, Espasa Calpe S.A., 21ª edición, Ma-
drid, 1992.
63
ACTON, H. B., The morals of markets: an ethical exploration, p. 70, Edited by David
Gordon and Jeremy Shearmur, Liberty Fund, Indianapolis, 1993.
86
suelen ser anónimos, en el sentido de que: i) no se conoce muchas

veces contra quién se está compitiendo, v. gr., imagínese un remate
accionario en una bolsa de valores; ii) si bien sí se conoce a los riva-
les, éstos van mutando con cierta frecuencia, de forma tal que ingre-
san y salen del mercado relevante diversos competidores, y iii) aun
cuando los competidores mismos –generalmente personas jurídicas–
no muten tan velozmente, los respectivos dueños y los principales eje-
cutivos de esas compañías sí que lo hacen. Ese carácter anónimo de
la libre competencia moderna dificulta situaciones de profunda ene-
mistad duraderas en el tiempo. De allí que no parece razonable ni fun-
dado un reproche ético a la libre competencia basado en una
enemistad con el oponente; más aún, se podría sugerir la misma ar-
gumentación para proscribir los torneos deportivos, pareciendo más
lógico permitirlos y sólo reprimir los excesos que con motivo de tales
torneos se produzcan.
Otro aspecto que diferencia a la libre competencia de la mera
rivalidad es que la primera exige cooperación social: el competidor
que busca captar clientela requiere de cooperación por parte de ésta,
la que se expresará en los respectivos contratos. Así, el competidor
que desea alcanzar una participación de mercado significativa debe-
rá ser capaz de atraer y coordinarse vía convenciones con sus poten-
ciales clientes. Por contraste, la rivalidad no requiere coordinación
alguna.
Adicionalmente a lo expuesto, algún autor emplea el término ri-
validad en contraposición a la expresión libre competencia en un senti-
do completamente diferente del antes expuesto.64 Se ha dicho que la
eliminación de rivales es algo diferente a eliminar la libre competen-
cia, puesto que lo primero tiene lugar toda vez que se produce una
práctica que integra actividades, v. gr., la formación de una sociedad
anónima; en tanto que lo segundo acontecería cada vez que dicha in-
tegración de actividades resultara en una colusión reprochable mono-
pólicamente. De allí que toda práctica monopólica importa una
restricción actual o eventual de la libertad de competencia de ciertos
rivales, pero no toda restricción actual o eventual de la libertad de com-
petencia de ciertos rivales importa un injusto monopólico. En este sen-
tido, un competidor tremendamente eficiente desplazará a sus rivales
sin recurrir a ninguna maquinación o arbitrio contrario a la libre com-
petencia y ello no podrá ser calificado de injusto.
64
BORK, Robert H., The antitrust paradox. A policy at war with itself, pp. 58 y 59, The
Free Press, New York, 1993.
87
3.2.1.5. Libre competencia y competencia desleal
Originariamente la competencia desleal fue concebida como una for-

ma de ilícito civil enmarcado en la teoría de la responsabilidad civil
extracontractual, salvo cuando dicho ilícito arrancaba de la transgre-
sión de una convención, circunstancia esta última en la cual se aplica-
ban los principios de la responsabilidad civil contractual. Como
consecuencia de ello, la configuración de una conducta calificable de
constitutiva de competencia desleal exigía la acreditación de un daño,
patrimonial o moral; la demostración de un elemento subjetivo, con-
sistente en dolo o culpa, y la existencia de un nexo causal entre am-
bos. La principal crítica de que fue objeto esta concepción radicó en
que no existía fórmula alguna para prevenir estas prácticas desleales,
haciéndose necesario esperar la perpetración del daño para obtener
una sanción en contra del autor del mismo.
De conformidad con la moderna teoría de la competencia desleal,
ésta tiene lugar toda vez que un competidor, directamente o por in-
terpósita persona, realiza una conducta caracterizable como un acto
de competencia mercantil (apto para obtener desplazamientos de de-
manda en favor de quien los realiza), que sea indebida (contraria a la
lealtad, a los usos honestos, a la corrección profesional, a las costum-
bres mercantiles, entre otras fórmulas acuñadas al efecto) e idónea
para producir un perjuicio respecto de otro competidor de su mismo
mercado relevante. Se ha dicho que la expresión “falsear” la compe-
tencia conviene más a los actos de competencia desleal que a los de
restricción de la libre competencia, v. gr., confusión en la identifica-
ción de los productos o denigración de una marca.
Un destacado jurista mexicano ha conceptualizado las prácticas
desleales en el siguiente sentido: “son conductas mercantiles que afec-
tan la competencia leal entre mercados y territorios aduaneros distin-
tos y por medio de las cuales se busca el apoderamiento de mercados,
desplazando y cerrando plantas en los países huéspedes, con produc-
tos y servicios a precios artificialmente competitivos”.65
Las relaciones entre ambas nociones –libre competencia y com-
petencia desleal– se hallan en un proceso dinámico de retroalimenta-
ción, puesto que sus diferencias conceptuales tienden a evanescerse,
dando lugar a legislaciones unificadas. Así, la Unión Europea eliminó
las legislaciones sobre prácticas desleales para los países miembros al
65
WITKER, Jorge, “Prácticas desleales y prácticas restrictivas”, p. 140, en Estudios en
torno a la Ley Federal de Competencia Económica, Universidad Nacional Autónoma de México,
1994.
88
homologarlas con una legislación común en materia de libre compe-

tencia. En la misma línea, el Tratado de Libre Comercio entre Cana-
dá y Estados Unidos de América suscrito en 1989, da cuenta en su
cap. 19 del compromiso de sustituir la legislación sobre dumping y sub-
venciones, por una legislación sobre libre competencia. En una direc-
ción opuesta a la antes descrita pareciera evolucionar el orden jurídico
chileno, según ha quedado de manifiesto en el “Proyecto de Ley para
regular la competencia desleal” (Boletín Nº 3356-03), presentado el
10 de septiembre de 2003 a tramitación y que busca crear una legisla-
ción diversa al Decreto Ley 211 con el objeto de tratar en forma sepa-
rada y autónoma, bajo el conocimiento de los tribunales civiles, las
denominadas prácticas desleales. El texto de dicho proyecto es toda-
vía muy precario, puesto que si bien busca deslindar las prácticas an-
timonopólicas de las desleales fracasa en el intento al entregar una
definición de competencia desleal excesivamente vaga y al señalar
como ejemplos de estas últimas los actos consistentes en poner barre-
ras a la entrada de un mercado.
No obstante lo anterior, la nueva formulación de ejemplos de he-
chos, actos o convenciones que vulneran la libre competencia custo-
diada por el tipo universal antimonopólico, que fueron introducidos
en el Decreto Ley 211 por la Ley 19.911, contiene una redacción inte-
resante a este punto. Se trata del art. 3º, letra c), de dicho cuerpo nor-
mativo, que prohíbe: “Las prácticas predatorias, o de competencia desleal,
realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición do-
minante”.66
Se ha debatido si la disposición transcrita ha producido el efecto
de subsumir toda práctica desleal caracterizada por la búsqueda, pre-
servación o incremento de una posición dominante en el tipo univer-
sal del injusto de monopolio de que da cuenta el artículo tercero del
Decreto Ley 211. La respuesta, en nuestra opinión, es afirmativa. Sin
embargo, subsiste aún la duda de si toda práctica de competencia des-
leal ha de exhibir tal finalidad o, por el contrario, es posible hallar
formas de competencia desleal que escapen a aquélla. Incluso, si hu-
biere prácticas desleales ajenas a la finalidad descrita, quedaría toda-
vía la duda de si éstas quedan capturadas por el tipo universal
antimonopólico, que es evidentemente más amplio que los ejemplos
brindados por el legislador, entre los cuales se cuenta la mencionada
letra c).
66
Las sentencias Nº 10/2004 y Nº 8/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia han dado aplicación a la mencionada letra c) del artículo tercero del Decre-
to Ley 211 al ocuparse de la competencia desleal.
89
Entre las muchas restricciones susceptibles de pactarse entre com-

petidores hay una que dice relación con ciertas restricciones contrac-
tuales que impiden competir durante un cierto tiempo, v. gr., el
vendedor se obliga a abandonar un determinado rubro por un deter-
minado lapso de tiempo a fin de no privar de la clientela existente al
tiempo de la venta al comprador de un establecimiento comercial.
Restricciones de esta naturaleza existen muchas y algunas de ellas,
como la del ejemplo, no constituyen, en realidad, ofensas contra la
libre competencia, sino más bien limitaciones convencionales destina-
das a asegurar la calidad de lo vendido (empresa en marcha con su
clientela). El fundamento de esta clase de cláusulas podría hallarse en
la necesidad de un tráfico leal y fluido.
3.2.2. DIVERSAS CONCEPTUALIZACIONES DEL BIEN JURÍDICO

PROTEGIDO LIBRE COMPETENCIA
3.2.2.1. Preámbulo
Libre comercio fue la denominación que universalmente recibió la

competencia mercantil hasta el siglo XVIII, época en la cual este últi-
mo término se difunde y comienza a utilizarse indistintamente con el
de libre comercio.67 Posteriormente, adquiere prevalencia la expresión
“competencia mercantil” para dar cuenta de dicho fenómeno al inte-
rior de una economía nacional y se reserva la denominación de “libre
comercio” para denotar la competencia en una dimensión internacio-
nal. Entre los primeros en emplear la voz concurrencia –como sinó-
nimo de libre competencia– se halla Luis de Molina, uno de los
67
La Sherman Act de los Estados Unidos de América (1890) menciona, en sus
secciones 1, 2 y 3, diversas conductas “in restraint of trade or commerce”, por oposi-
ción a los cuerpos legales más modernos que aluden a las restricciones a la libre com-
petencia. La fórmula empleada por la Sherman Act tiene una amplia significación que
comprende toda actividad mercantil desarrollada para la subsistencia o el lucro, la cual
incluye la negociación, los tratos, las conmutaciones, la venta, el trueque, los cambios,
etc. La jurisprudencia antimonopólica estadounidense ha conferido a la voz “commer-
ce” una significación que excede el tráfico mercantil, aplicándose a toda conmutación
o intercambio. A diferencia, dicha jurisprudencia ha restringido el vocablo “trade” a
las operaciones de compra y venta y, por tanto, a compradores y vendedores. La ex-
presión “in restraint of trade” ha resultado demasiado amplia para capturar el bien
jurídico libre competencia, puesto que aquélla exhibe una significación extremada-
mente laxa a la luz del Common Law, que dice más bien relación con las limitaciones
contractuales que una persona impone a otra para realizar un comercio específico en
un determinado lugar y por cierto tiempo. Así, el dilema se suscita con aquellas res-
tricciones contractuales que no conculcan la libre competencia.
90
grandes escolásticos españoles del siglo XVI que influyeron significa-

tivamente no sólo en el ámbito filosófico y jurídico, sino que también
en el económico.68
Al libre comercio, que fue el término empleado por los mercanti-
listas y por Adam Smith, se solía oponer el de comercio restringido,
también conocido como “de privilegio y monopolio”.69 Que el comer-
cio sea libre significa que las personas gocen de libertad en un grado
tal que permita que ellas mismas cuiden de sus necesidades y perfec-
cionamiento espiritual y material, por la vía de celebrar los actos jurí-
dicos y convenciones que estimen necesarios o convenientes a tal
efecto, todo ello dentro de los límites propios de la autonomía priva-
da: moral, buenas costumbres, orden público y ley en sentido lato. En
efecto, la vida en sociedad no tiene por objeto el mero vivir, sino que
el vivir bien, esto es, disponiéndose de lo indispensable para que la
persona humana se desarrolle espiritual, intelectual y físicamente; de
allí que el bien común nacional no puede ser concebido como un
mero satisfacer necesidades materiales.70
Puesto en términos económicos, lo anterior significa libre inicia-
tiva para la persona en orden a ofertar y demandar los bienes que re-
quiere hasta alcanzar un punto en el cual ya no puede mejorar su
situación vía transacciones lícitas, considerando los precios y términos
contractuales existentes, por una parte, y su capacidad productiva, por
otra.
Si los contratos y convenciones celebrados se perfeccionan en pre-
cios y términos competitivos, la satisfacción de necesidades, por regla
general, es superior a si aquéllos se efectúan en condiciones no com-
petitivas. De lo expuesto se sigue que una alteración del libre comer-
cio es la restricción que éste sufre como consecuencia del privilegio y
del monopolio; por tanto, una cabal comprensión del comercio per-
mite entender sus principales modalidades: libre comercio y comer-
cio restringido o, en una formulación moderna y jurídica, libre
competencia y monopolio. Destinaremos un capítulo de este trabajo
a desarrollar la noción de monopolio en su acepción de injusto o de-
lito, opuesto a la libre competencia.
68
MOLINA, Luis de, De justitia et jure, Tract. 2 (De contractibus) disp. 348, Nº 4 y
disp. 364., Nº 13. En lengua española puede consultarse una traducción parcial de la
obra mencionada bajo el título Teoría del justo precio, Editora Nacional, Madrid, 1981.
69
Expresión recogida en el Mensaje del Ejecutivo al Código de Comercio de la
República de Chile (1865), p. 12, duodécima edición.
70
AQUINO, Santo Tomás de, Comentario de la Ética a Nicómaco, Libro I, Lección I,
4, p. 4, Ediciones CIAFIC, Buenos Aires, 1983. Confrontar con artículo primero, inci-
so cuarto, de la Constitución Política de la República.
91
Asentado en el siglo XIX el término “libre competencia”, comien-

zan a surgir las diversas interpretaciones y alcances que se confieren
al mismo. Tales controversias hallan eco en las doctrinas antimono-
pólicas y, posteriormente, tal como ha acontecido en Chile, en el pro-
pio debate parlamentario acerca de la reforma del Decreto Ley 211,
de 1973, que culminó con la promulgación de la Ley 19.911, que fue
publicada el 14 de noviembre de 2003.
3.2.2.2. El debate legislativo en torno al Decreto Ley 211
El Proyecto de Ley, modificatorio del Decreto Ley 211, enviado con

fecha 17 de mayo de 2002 y con el carácter de “suma urgencia” por el
Presidente de la República al Presidente del H. Senado, declaró que
uno de los objetivos de dicho proyecto era la clarificación del bien ju-
rídico protegido:
“En la misma línea, se ha estimado pertinente modificar los pri-
meros artículos de la ley vigente, otorgando mayor claridad al bien
jurídico protegido, de modo que el Tribunal [de Defensa de la Libre
Competencia] disponga de una guía más precisa para sus pronuncia-
mientos, con lo cual se logra mayor predictibilidad del accionar. En
concreto, se define el objetivo de la ley y se modifican los ejemplos
de conductas contrarias a la competencia”.71
Con tal objeto, el mencionado proyecto propuso la siguiente nue-
va redacción del artículo primero del Decreto Ley 211: “La presente ley
tiene por objeto defender la libre competencia en los mercados, como medio para
desarrollar y preservar el derecho a participar en las actividades económicas,
promover la eficiencia y, por esta vía, el bienestar de los consumidores”.
En nuestra opinión, este nuevo artículo primero contenido en la
primera versión del Proyecto de Ley destinado a modificar el Decreto
Ley 211, si bien tuvo el indiscutible mérito de poner de relieve una
controversia profunda y nada de fácil, como es la del alcance del tér-
mino libre competencia, presentó una estructura equívoca, que deja
traslucir una confusión en cuanto a la definición del bien jurídico pro-
tegido. En efecto, lo buscado era precisar el bien jurídico tutelado por
la legislación antimonopólica –según lo manifiesta el propio Mensaje
del Presidente de la República–, lo cual exhibe una enorme tras-
cendencia para la cabal comprensión de la finalidad buscada por el
Decreto Ley 211. Lamentablemente, dicho precepto en lugar de con-
tribuir a la clarificación del mencionado bien jurídico protegido, pro-
71
Mensaje Nº 132-346, II.5, p. 5 (mayo 17 de 2002).
92
cedió a distinguir tres niveles de bienes supuestamente concatenados

en una relación de medio a fin: i) la libre competencia, bien jurídico
tutelado u objeto de la legislación antimonopólica; ii) el desarrollo y
preservación del derecho a participar en las actividades económicas y
la promoción de la eficiencia, que serían objetivos a ser alcanzados
mediante la libre competencia, y iii) el bienestar de los consumido-
res, que sería realizado por la vía de alcanzar los objetivos menciona-
dos en el numeral ii) precedente. De esta forma, el artículo en cuestión
planteó una suerte de “torre de Babel” de bienes jurídicos, en una su-
puesta jerarquización que asciende desde una libre competencia no
definida (que éste al parecer fue el objetivo del precepto en comen-
to) hasta el bienestar de los consumidores. En virtud de esta jerarqui-
zación los bienes “libre competencia”, “derecho a participar en las
actividades económicas” y “promoción de la eficiencia” serían medios
para la realización de un supra bien jurídico, que sería “el bienestar
de los consumidores”.
Estimamos que la definición de un bien jurídico por otros bienes
jurídicos no sólo resulta inadecuada como técnica jurídica, sino que
puede generar importantes extravíos en la interpretación y aplicación
de aquél, máxime cuando estos otros bienes jurídicos se presentan
equívocos, según explicaremos, y bajo determinadas hipótesis exhiben
una relación de conflicto entre sí, según la cual se hace necesario sa-
crificar uno en desmedro de otro. Si, por añadidura, estos bienes po-
tencialmente conflictivos se postulan como medios para otro fin, que
sería el bienestar de los consumidores –lo que también consideramos
errático, según demostraremos–, se ha generado una estructura de bie-
nes jurídicos eventualmente contradictoria, inoperante e inductiva a
toda suerte de arbitrariedades en la aplicación de la legislación tute-
lar de la libre competencia. De lo anterior no sólo se sigue una po-
tencial arbitrariedad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
sino que además una grave incertidumbre acerca de qué es lo pros-
crito por el Decreto Ley 211 y cómo dar cumplimiento a una norma-
tiva que carece de previsibilidad. A mayor abundamiento, semejante
indeterminación podría facilitar el desarrollo de un peligroso tráfico
de influencias y hasta eventualmente la captura de algún miembro del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en cuanto juzgador, ab-
solvedor de consultas, emisor de informes o de reglamentos antimo-
nopólicos o requirente de la dictación, modificación o derogación de
normas legales o reglamentarias.
Incluso, este “supra bien” –el bienestar de los consumidores– está
mal formulado. El objetivo final de todo bien jurídico tutelado es que
integre parte del bien común de una sociedad civil o nación y un bien
es parte del bien común de la sociedad civil en tanto y en cuanto di-
93
cho bien sea humano y tenga que ver con la vida en sociedad. Si ade-
más de las condiciones anteriores, tal bien está caracterizado por la
alteridad y atañe a lo propio de cada cual, será de interés de la justi-
cia. Esto último ciertamente ocurre con la libre competencia, que da
cuenta de uno de los bienes fundamentales que ha de respetarse en
el desarrollo de las actividades económicas, que son parte fundamen-
tal del entramado de relaciones que tienen lugar entre los miembros
de una sociedad civil. Luego, la libre competencia no puede estar or-
denada al bienestar de los consumidores, sino que ha de estarlo al bien-
estar de todos los miembros de la nación que desarrollan actividades
económicas. Resulta a este punto discutible si los consumidores son
sólo los consumidores finales o bien cualquiera que demanda un bien,
aunque sea para emplearlo como un insumo en la producción de otros
bienes. Si se adoptara esta última posición, aun se estaría excluyendo
el segmento de los competidores oferentes, cuya libertad de empren-
dimiento debe ser salvaguardada, según lo manifiesta el bien jurídico
intermedio ya mencionado consistente en el desarrollo de actividades
económicas. Por lo anterior, la referencia al bienestar de los consumi-
dores es insuficiente, puesto que se ha omitido el bienestar de los ofe-
rentes de bienes y servicios que gracias a la libre competencia ven
preservada y salvaguardada su libertad de emprendimiento. En efec-
to, el bien que se deriva de la libre competencia trasciende a los con-
sumidores, puesto que se ordena al bien común de la nación; de allí
que los beneficiados son todos los integrantes de la sociedad civil y,
particularmente, todos los oferentes y demandantes, cualquiera que
sea la fase productiva en la cual intervengan, y sin distinción de si se
trata de productores, comerciantes, distribuidores o consumidores. Así,
todas las personas que pueden ejercitar su libertad económica en el
ámbito de la competencia mercantil sin injustas interferencias se ven
beneficiadas por la tutela de la libre competencia, sean consumidores
o no.
De lo expuesto se sigue que se ha confundido, en el proyecto de
ley enviado al H. Senado, la esencia de un bien jurídico protegido
–valioso per se, según demostraremos– con las funciones que éste ge-
neralmente desempeña en la vida social, las que han sido elevadas a
la categoría de bienes jurídicos tutelados sin percibirse su no realiza-
ción plena o su contradictoriedad en determinados escenarios. Estas
funciones serán tratadas en un capítulo destinado a exponer nuestra
visión del bien jurídico tutelado libre competencia.
Por otra parte, el citado artículo primero del proyecto de ley ori-
ginario dio lugar a un debate acerca de en qué sentido la libre com-
petencia ostenta el carácter de medio. Ciertamente que la libre
competencia no sólo es un bien jurídico en sí mismo, sino que tal ca-
94
lidad no se opone a que sea medio para la consecución del bien co-
mún civil. Así, cabe señalar que la libertad es un bien y no destruye
tal cualidad el hecho de que la libertad sea un medio para el perfec-
cionamiento espiritual o intelectual de una persona. Algo análogo
acontece con la libre competencia, que es un bien en sí y por ello lo
tutela el Decreto Ley 211; si no fuera un bien en sí, lo lógico sería que
nuestro Derecho antimonopólico tutelase aquello para lo cual sirve
la libre competencia y que constituye un bien en sí y no la libre com-
petencia misma. Por lo anterior, la libre competencia es digna de tu-
tela por sí misma; de allí que recibe el preciso calificativo de bien
jurídico tutelado y, adicionalmente, es medio para la consecución del
bien común de la nación. En lo anterior reside la importancia de una
recta interpretación de qué es la libre competencia, que es precisa-
mente el objeto de la presente sección de esta obra.
Dicho texto –el contemplado en la versión originaria del proyec-
to de reforma del Decreto Ley 211– no tuvo buena acogida, puesto
que se estimó que la libre competencia aparecía como un medio para
alcanzar multiplicidad de bienes jurídicos, los cuales no necesariamen-
te coincidían en cuanto a su logro. De esa forma, podía ocurrir que
una determinada conducta apareciera justificada ante el Decreto
Ley 211 por corresponder a uno de los bienes jurídicos mencionados
y, sin embargo, fuese contraria a otro de los formulados como finali-
dades de la libre competencia. Así se concluyó que una situación como
la descrita sería fuente de una jurisprudencia incoherente y, por tan-
to, frustraría la predictibilidad de las conductas a reprochar, buscada
por el mencionado proyecto de ley. En efecto, bajo tal contradictorie-
dad de bienes jurídicos, no puede haber razonabilidad en el cumpli-
miento del Decreto Ley 211 por los competidores y en su aplicación
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Atendido lo expuesto fue que, con fecha 11 de julio de 2002, la
Comisión de Economía del Senado, luego de haber concedido diver-
sas audiencias en las que fueron expuestas observaciones a la proble-
mática del bien jurídico protegido, resolvió por unanimidad que el
proyecto en comento había fallado en definir el bien jurídico protegi-
do y que, en consecuencia, en tanto no se subsanara tal falencia, no era
posible tipificar las conductas vulneratorias de la libre competencia.
Finalmente, luego de múltiples debates y controversias que tuvie-
ron lugar en el Senado y la Cámara de Diputados, en septiembre de
2003 se aprobó por el Congreso la reforma al Decreto Ley 211, que
fue publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de noviembre de 2003
y bajo la forma de la Ley 19.911. Dicha ley contempló un nuevo ar-
tículo primero, según el cual se optó por no intentar explicar qué es
la libre competencia, sino más bien por meramente enunciar este bien
95
jurídico protegido. Dicha disposición prescribe a la letra: “La presente

ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados.
Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán
corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas
en esta ley”.
Así, luego de una larga discusión, se retornó –en nuestra opinión,
con gran acierto– a la fórmula originaria, según la cual la libre com-
petencia aparece expresada como bien jurídico tutelado, pero no es
definida por el legislador. En efecto, estimamos que la noción de li-
bre competencia se halla razonablemente asentada en nuestra juris-
prudencia antimonopólica –con ciertas excepciones de sentencias
erráticas– y que, por tanto, resultaba inconveniente intentar una defi-
nición legal de la misma por medio de otros bienes jurídicos carentes
de precisión conceptual, lo que quedará de manifiesto en la revisión
de las diversas teorías acerca de qué es la libre competencia. Sobre el
particular, cabe traer a la memoria que nuestro derecho de la libre
competencia, al igual que acontece en el Derecho comparado, con-
fiere un significativo rol a la jurisprudencia judicial y administrativa y
por ello el proceso de formulación de sus contenidos en rangos lega-
les ha avanzado con gran lentitud, descansando todavía, y a nuestro
parecer más de lo debido, en la creación jurisprudencial educida de
los principios generales de la Justicia y de la Economía.
Tenemos la satisfacción de haber logrado la preservación del ad-
jetivo “libre” en todas las referencias que, a lo largo del proyecto de
reforma del Decreto Ley 211, se hacía al bien jurídico tutelado. En
efecto, en las primeras versiones prevaleció la idea, y así fue plasmada
en los primeros textos de la reforma, de que el bien jurídico protegi-
do no era otro que la “competencia”, resultando totalmente superfluo
el calificativo de “libre”. El riesgo que se corría era que el Decreto
Ley 211 deviniese en una norma tutelar no sólo de la libre competen-
cia propiamente tal, sino que además de la competencia simulada. Esto
ya se había prestado a un gravísimo error legislativo, reflejado en una
disposición todavía vigente.72 Afortunadamente, hemos obtenido que
tal peligro fuera alejado y el Decreto Ley 211, después de la reforma
de la Ley 19.911, continúa tutelando la libre competencia.
72
Art. 70 de la Ley de Servicios Sanitarios, contenida en el DFL Nº 382, que pres-
cribe: “La coordinación de las empresas prestadoras, sus administradores, directores o
empleados, así como cualquier otro acto o convención tendiente a distorsionar o en-
cubrir la información de costos de prestación del servicio con el fin de influir en la
obtención de tarifas más altas en el proceso de fijación tarifaria, será considerado con-
trario a la libre competencia”. Dicha disposición fue introducida en la Ley de Servi-
cios Sanitarios por el art. 1º de la Ley 19.549.
96
Es preciso advertir que hoy nadie discute la necesidad de que exista

una legislación tutelar de la libre competencia. Desde que la libre com-
petencia es considerada un bien jurídico, integrante del bien común
de la sociedad civil, existe consenso en que ha de asegurarse un fun-
cionamiento fluido y carente de distorsiones de aquélla. Al efecto, la-
mentablemente no basta descansar en la ética personal ni en los usos
y costumbres, ni en el sentido del honor –otrora muy importante en
los comercios localistas o mercados pequeños–, sino que se hace fun-
damental contar con una normativa jurídica moderna que refrene los
abusos y prevenga los mismos no sólo por parte de las autoridades pú-
blicas dotadas de potestades normativas para intervenir en los merca-
dos y de las empresas estatales que compiten en los mercados, sino
que también de los particulares dotados de poder de mercado.
El bien jurídico protegido por la legislación antimonopólica es uno
solo y no una pluralidad de bienes jurídicos, lo cual es un notorio e
indispensable avance conceptual. Sin embargo, es preciso observar que
la noción de libre competencia es todavía un concepto objeto de com-
plejas controversias. Tales controversias versan sobre si este bien jurí-
dico protegido único obedece a formulaciones económicas o no,
puesto que en el primer caso, los objetivos han de ser meramente eco-
nómicos y ajenos a toda otra disciplina;73 si tales bienes jurídicos son
definibles o nos encontramos frente a nociones carentes de conteni-
do al modo de las “voces de viento” (flatus voci) de los medievales;74 y,
finalmente, acerca de qué ha querido decir el Decreto Ley 211, de
1973, al emplear expresamente el término libre competencia.
Con el objeto de proponer aquel contenido que nos parece razo-
nable para el bien jurídico tutelado y sobre esa base establecer el con-
tenido del monopolio en su acepción de ilícito o injusto, conviene
pasar revista a las principales teorías que se han elaborado en torno a
la significación de la fórmula libre competencia. Dichas teorías postu-
lan que el contenido de la libre competencia es: i) la autonomía pri-
vada; ii) derecho a desarrollar cualquier actividad económica; iii) la
justicia distributiva y la igualdad de oportunidades; iv) la protección
de ciertas categorías de competidores; v) la protección de los consu-
midores; vi) la eficiencia económica, y vii) formación de los precios
73
BORK, Robert H., The antitrust paradox, p. 58, The Free Press, New York, 1993.
Señala este autor: “The polar models of the Clayton Act and its various amendments,
therefore, are ‘competition’ and ‘monopoly’. Since these are models derived from eco-
nomics rather than sociology or political science, this usage would seem to rule out all
but economic goals”.
74
DEWEY, Donald, “The economic theory of antitrust: Science or religion?”, 50 Va.
L. Rev., 413-434, 1964.
97
mediante el libre juego de la oferta y la demanda. Por último, con-

cluimos con un acápite crítico en el cual desarrollamos nuestra pro-
pia visión del alcance de la noción libre competencia, según sea
empleada como bien jurídico tutelado.
3.2.2.3. Diversas visiones acerca del bien jurídico tutelado
Se han elaborado muchas y muy dispares visiones acerca de qué ha

de entenderse por libre competencia y, en tal contexto, hemos resuelto
agruparlas de la siguiente forma: en primer lugar, nos ocuparemos de
las conceptualizaciones procedentes del ámbito iusfilosófico y jurídi-
co (A, B, C, D y E); en segundo lugar, desarrollaremos las visiones for-
jadas bajo el influjo de la Economía (F y G) y, en tercer y último lugar,
expondremos nuestra personal visión de la libre competencia (H).
A. LA AUTONOMÍA PRIVADA
A.1. Libre albedrío y autonomía privada
Es importante no identificar la autonomía privada con las libertades
innatas del hombre (libertad trascendental del entendimiento, liber-
tad trascendental de la voluntad y libertad de albedrío), que si bien
son nociones relacionadas, exhiben importantes diferencias de ámbi-
to y contenido. La libertad de albedrío es un atributo de la naturale-
za racional que caracteriza a todo ser humano y que consiste en la
capacidad que la voluntad humana tiene de autodeterminarse.75 Di-
cha libertad de albedrío es fundamento de la autonomía privada, pero
aquélla trasciende a esta última en cuanto comprende toda actividad
propiamente humana, se haya exteriorizado o no, a diferencia de la
autonomía privada que, según explicaremos, sólo opera en relación
con cierta actividad humana de relevancia jurídica, que necesariamente
requiere exteriorización. En otras palabras, mientras la autonomía pri-
vada es una noción desarrollada por la ciencia jurídica –es una forma
de libertad adquirida de naturaleza política o civil (lato sensu)– para
describir la noción de una potencia que permite generar normas jurí-
dicas y que por tanto se agota en los límites del Derecho, la libertad
de albedrío es una noción filosófica que trasciende la anterior en cuan-
to resulta indispensable para comprender a cabalidad el ser humano
y su actividad deliberada, sea ésta jurídica o extra-jurídica. Ciertamente
75
MILLÁN PUELLES, Antonio, Léxico filosófico, p. 403, Ediciones Rialp S. A., Madrid,
1984.
98
que sin libertad de albedrío no puede existir autonomía privada, en

cuanto que esta última presupone a aquélla. En síntesis, la autonomía
privada no puede ser identificada con el libre albedrío, aunque si se
elimina este último desaparece la autonomía privada.
Por otra parte, existen formas de libertad humana especificadas
por los objetos de las respectivas actividades exteriores y que se ha-
llan jurídicamente tuteladas, v. gr., libertad ambulatoria, libertad de
expresión, etc., las cuales no entrañan necesariamente actualizaciones
de autonomía privada, esto es, emisiones de normas destinadas a re-
gular la propia conducta. De allí que ciertas libertades tuteladas jurí-
dicamente y la autonomía privada no son sino manifestaciones
concretas, en el plano jurídico, de la libertad de albedrío. En conse-
cuencia, cabe señalar que mientras las otras libertades jurídicamente
tuteladas son libertades para desarrollar una actividad diferente de la
de autonormarse, la autonomía privada es una singular libertad para
escoger si normar jurídicamente o no la propia conducta y, en caso
de que un sujeto resuelva normarse, elegir el contenido de tales nor-
mas vinculantes y la identidad de los destinatarios o contrapartes de
esas normas.
Así como la libertad de albedrío se ejercita no sólo actuando sino
que también omitiendo y la libertad jurídica de expresión no sólo es
actualizada expresando opiniones, sino que también callando parece-
res cuando así se desea, la autonomía privada descansa en una poten-
cia para decidir cuándo autonormarse jurídicamente y cuándo no
hacerlo. Esta consideración exhibe enorme importancia para el dere-
cho de la libre competencia, puesto que conductas como la negativa
de venta, sean explícitas o consistentes en un mero silencio, serían por
regla general el resultado del ejercicio de autonomía privada, debien-
do estudiarse en cada caso particular si tal ejercicio contraviene el De-
recho o no. Puesto de otra manera, la autonomía privada no sólo se
ejercita emitiendo normas jurídicas para gobernar la propia conduc-
ta, sino también resolviendo no emitirlas.
A.2. Heteronomía y autonomía

La creación de normas jurídicas puede emanar de las autoridades, sean
públicas o privadas, o bien de los particulares. Las normas emanadas
de las autoridades han sido denominadas normas jurídicas heteróno-
mas, en tanto que las segundas han recibido el calificativo de autóno-
mas. Las personas privadas, en este ámbito autonómico, no sólo tienen
la posibilidad de elegir entre colocarse o no en el supuesto de hecho
previsto por una norma emanada de autoridad, sino que adicionalmen-
te, pueden ejercitar una potencia jurídica consistente en crear normas
99
jurídicas que las vinculen y obliguen con otros sujetos. Paradójicamen-

te, el ámbito de la autonomía privada viene no sólo regulado y limita-
do, sino que además garantizado por normas heterónomas. Así, la
autonomía privada es más que una libertad jurídicamente reconoci-
da al individuo; se trata de un poder de normar y ordenar sus propias
relaciones jurídicas, hasta el punto de obligarse voluntariamente y do-
tar de contenidos a tales obligaciones para con terceros con la pleni-
tud de efectos jurídicos que se siguen del pacta sunt servanda.
A.3. Noción de autonomía privada

La voz autonomía, conformada por los vocablos autos (mismo) y no-
mos (ley) indica una realidad que se halla regida por una ley propia,
diversa de otras leyes, pero no necesariamente incompatible con ellas.
La autonomía privada es una noción jurídica que ha sido magistral-
mente definida por Luigi Ferri como “el poder de disposición no vin-
culado al deber jurídico de perseguir una finalidad determinada por
otro”.
La expresión “poder” en la definición antes citada da cuenta de
una potencia o facultad sobreañadida a la del libre albedrío –por eso
aquélla encuentra su fundamento en éste– antes que de un derecho
subjetivo propiamente tal, lo cual ciertamente no impide concluir que
esa potencia se halla tutelada en el orden jurídico por un plexo de
instituciones. Es importante destacar que este poder no corresponde
a una función o a un officium, atendido que éstas son características
privativas de las autoridades públicas (regidas por el Derecho públi-
co), así como de ciertas autoridades privadas (regidas por el Derecho
privado, pero a las cuales se les reconocen potestades). Se ha debati-
do el criterio diferenciador de los poderes-funciones versus los pode-
res no funciones. Al respecto, Santi Romano ha sostenido que tal
criterio diferenciador ha de radicar en que en el caso de los poderes-
función u officia, el titular del interés es diverso del titular del poder.
Critica Luigi Ferri la elección de tal criterio, arguyendo que en el caso
del Estado y sus organismos éstos son titulares del poder y también
de los intereses “que son propios del mismo Estado, intereses que se
identifican con sus fines institucionales”.76 En nuestro concepto, el ar-
gumento de Ferri falla porque el Estado y sus organismos no dirigen
su actuar a fines que se agoten en ellos mismos, sino que a fines que
son los propios de la sociedad política, esto es, el bien común políti-
76
F ERRI, Luigi, La autonomía privada, p. 58, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1969.
100
co y que constituyen la causa final de la existencia y del actuar del Es-

tado y sus organismos. En otras palabras, los fines del Estado y sus or-
ganismos trascienden a éstos y se radican en la obtención del bien de
todos y cada uno de los miembros de la sociedad civil, lo cual ha de
lograrse con el pleno respeto a los principios y garantías formuladas
en la Constitución Política de la República.
En opinión de Ferri, el verdadero criterio diferenciador entre po-
der-función y poder no función ha de hallarse en que el primero es
caracterizado por la prosecución de fines o intereses a tutelar de ca-
rácter superior, esto es, que se imponen a los órganos públicos o a los
individuos como intereses o fines necesarios.
La voz “disposición” alude a determinar o regular una conducta,
que en este ámbito será siempre la propia del emisor de las normas,
con miras a un determinado fin. De allí que los actos jurídicos unila-
terales como las convenciones exhiban un objeto determinado.
En cuanto al elemento negativo de esta definición consistente en
que tal poder de disposición no se halle vinculado o sujeto al deber
jurídico de perseguir una finalidad determinada por otro, conviene
realizar algunos comentarios. No ha de mediar un deber jurídico que
aherroje esa potencia a una finalidad determinada por otro, pudien-
do sí existir otra suerte de deberes, v. gr., morales, que sí introduzcan
restricciones a la actividad de esa potencia. Para efectos de establecer
si existe ese deber jurídico de sujeción a una finalidad determinada
por otro, es fundamental considerar que se trata de una finalidad y
no de simples medios. La importancia de lo anterior radica en que la
elección de medios existe no sólo en el ámbito privado sino que tam-
bién en el ámbito público a través de la denominada discrecionalidad
administrativa y, por tanto, no resulta ser un buen criterio para dis-
cernir cuándo hay autonomía privada y cuándo no. Por contraste, la
finalidad es un criterio decisivo para establecer cuándo se está en el
ámbito de lo privado y cuándo se está en el ámbito de lo público, pues-
to que toda persona regida por el Derecho público tiene una finali-
dad determinada por la Constitución o las leyes. Si bien podría parecer
que en el Derecho privado acontece lo mismo puesto que las perso-
nas jurídicas privadas exhiben una finalidad determinada por sus es-
tatutos, no debe olvidarse que tales estatutos son el resultado de la
decisión adoptada por los socios, accionistas o fundadores sin hacerse
eco de deber jurídico alguno, salvo obviamente respetar los límites de
la autonomía privada. Así, en el Derecho privado no hay deber jurídi-
co de seguir la finalidad impuesta por otro, sea que ésta emane del
Estado y sus organismos como que emane de otro particular.
Debe rechazarse el término “autonomía de la voluntad” como si-
nónimo de autonomía privada y ello por, a lo menos, dos razones: i) las
101
normas son captadas y formuladas por el intelecto que percibe los fi-
nes, correspondiendo a la voluntad resolver su ejecución y puesta en
práctica; de allí que es falso que los actos jurídicos sólo tengan por
causa inmediata la voluntad de la parte o de las partes intervinientes
en los mismos, y ii) por lo anterior, la autonomía no es un atributo
predicable de la voluntad del sujeto, sino que es predicable del sujeto
mismo; en otras palabras, esta esfera de autogobierno pertenece a la
persona y no a su voluntad: no debe olvidarse el principio según el
cual los actos son de las personas y no de sus facultades. En efecto, la
voluntad interviene en la puesta en ejercicio de este poder normati-
vo, pero ante todo interviene el intelecto que capta los fines que se
presentan como bienes o realidades convenientes al sujeto, a objeto
de que éste delibere sobre los mismos y con su voluntad resuelva cuál
de ellos ha de procurarse. Por lo expuesto, todo acto o actualización
de la autonomía privada exige la concurrencia de las facultades supe-
riores del hombre: intelecto y voluntad en la prosecución de un bien
jurídico que ha de alcanzar mediante la emisión de normas jurídicas
autónomas. Estas normas jurídicas autónomas pueden tener por ob-
jeto la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas,
que no son sino normas jurídicas.
Asimismo, es importante advertir que la noción de autonomía pri-
vada que se analiza en este estudio es un concepto jurídico que da
cuenta de la actividad normativa de los privados, cuya defensa no im-
porta en forma alguna adhesión a la idea kantiana de una “autono-
mía de la voluntad” como principio supremo de la moralidad. Así
como la realidad jurídica descrita bajo los vocablos “autonomía priva-
da” no es creación del kantismo, tampoco aquélla es creación del li-
beralismo.77 En efecto, el liberalismo acogió este fundamental principio
jurídico y lo hizo suyo, lo cual en forma alguna significa que no fuese
un principio pre-existente en el Derecho y perfectamente dotado de
contenido y valor. Sólo los sistemas totalitarios han negado, ora explí-
cita ora implícitamente, el principio de la autonomía privada, porque
77
GORDLEY, James, The philosophical origins of modern contract doctrine, Chapter 8,
pp. 215-216 y 224, Clarendon Press, Oxford University Press, 1992. Afirma este nota-
ble autor: “In the writings of the nineteenth-century will theorists, moreover, we find
little direct borrowing from philosophers, economists, or political theorists. Only rare-
ly do we find any sign of a commitment to liberal values or freedom or individualism.
We find almost the opposite: an insistence that the jurist can do his job without taking
account of economics, philosophy, politics, or values such as freedom”. Luego, Gor-
dley cita a una historiadora de la filosofía del derecho: “Although she [Ranouil] belie-
ves the jurists were inspired by the teaching of Kant, she herself notes that they did
not describe the will as Kant did; indeed, they never seem to have read Kant”.
102
con ello han anulado la persona humana ante la autoridad pública,

desconociendo los fines trascendentes de aquélla respecto de la socie-
dad civil.
A.4. Límites de la autonomía privada

La autonomía privada tiene por límites la moral, las buenas costum-
bres, el orden público, la ley y la seguridad nacional. Tales límites no
son extraños o ajenos a la autonomía privada, puesto que ésta al igual
que la noción filosófica de libre albedrío está finalizada. Este fin no
es otro que el bien del titular de la autonomía privada, fin que impri-
me ciertos límites a la propia autonomía privada; en efecto, la prose-
cución del bien individual –objetivamente entendido y no visto
subjetivamente como un mero interés– no puede entrar en conflicto,
desde una perspectiva ética y jurídica, con el bien común político, pues-
to que no cabe alcanzar un bien individual lesionando los derechos y
la autonomía privada de uno o más miembros de la sociedad civil. En
este sentido, el fin de la autonomía privada opera como causa –es la
denominada causa final de los clásicos– en cuanto que determina los
medios adecuados al mismo y, por tanto, excluye los medios injustos y
lesivos del bien común político o del bien de los demás integrantes
de la sociedad política en tanto que integrantes de la misma. El cómo
se logra el mencionado fin de la autonomía privada es un asunto cuya
determinación corresponde exclusivamente a su titular, en tanto y en
cuanto ello lo realice dentro de los márgenes predeterminados por el
Derecho: la moral, las buenas costumbres, el orden público, la seguri-
dad nacional y la ley. En los fines que se proponga el sujeto dotado
de autonomía privada no puede intervenir el Estado, salvo en cuanto
sean vulnerados los mencionados límites, puesto que desde el momen-
to que lo hiciera se transgredería la esencia de lo que constituye la
autonomía privada. Lo anterior no debe confundirse con el legítimo
derecho y deber del Estado de colocar vía legislativa límites al ejerci-
cio de la autonomía privada, los cuales deberán estar basados en ra-
zones perfectamente justificadas de conformidad a Derecho, esto es,
orden público, moral, buenas costumbres y seguridad nacional. En tal
sentido, cabe afirmar que la finalidad con que se emplea la autono-
mía privada –supuesto que se dé cumplimiento a los límites pertinen-
tes– es un asunto jurídicamente indeterminado, en tanto que ha de
estar ética y jurídicamente orientado al bien del propio sujeto y del
bien común nacional.
Lo señalado respecto del fin y los límites de la autonomía privada
no debe ser confundido con la polémica acerca del carácter absoluto
y relativo de los derechos mismos –no ya de la autonomía privada en
103
cuanto poder normativo– en función de si los derechos mismos tie-

nen asignados fines consistentes en intereses privados o intereses so-
ciales.78
Así, la autonomía privada opera dentro del ámbito de lo lícito y,
por ello, se halla constituida por un poder de crear, modificar o ex-
tinguir –dentro de los límites expuestos– normas jurídicas. En conse-
cuencia, la autonomía privada es poder, potencia o facultad y no
potestad ni derecho subjetivo. Este poder se extiende tanto al ámbito
de los negocios nominados o reglados como de los innominados o ca-
rentes de regulación.
De allí que entre las fuentes normativas no sólo han de contemplarse
las potestades del constituyente, del legislador, del administrador centra-
lizado o autónomo, del contralor, del sentenciador y del Banco Central,
sino que ha de añadirse –en inferior rango que las antes mencionadas–
la autonomía privada. En síntesis, no todo derecho emana de autori-
dad pública, sino que también compete a los privados la emisión de nor-
mas jurídicas y, por tanto, la creación de derecho.
La autonomía privada es una noción diversa de la iniciativa priva-
da; aquélla es una noción jurídica, en tanto que la segunda es una no-
ción político-económica.
A.5. Autonomía privada, principio de subsidiariedad y garantías constitucionales

Son muchos los principios constitucionales y garantías constituciona-
les que consagran indirectamente la autonomía privada y no sólo en
el ámbito económico sino que también en otras esferas de la vida hu-
mana, como acontece en el orden familiar. Sin embargo, hemos de
aludir sólo a ciertos preceptos fundamentales.
a) “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autono-
mía para cumplir sus propios fines específicos” (art. 1º, inc. 3º, Constitución).
Esta disposición da recepción al fundamental principio de subsi-
diariedad, el cual junto al denominado principio de solidaridad bus-
can articular y normar las relaciones jurídicas entre la sociedad civil o
política (concebida como un todo representado por el Estado) y el
individuo y los cuerpos intermedios (concebidos como las partes de
ese todo). Mientras el principio de solidaridad regula la conducta en-
tre las partes del todo social, el principio de la subsidiariedad ordena
las conductas entre el todo y sus partes desde el punto de vista de sus
respectivas competencias. De allí que, en nuestra opinión, estos prin-
78
CASTRO Y BRAVO, Federico de, Temas de Derecho Civil, pp. 135 y ss., Editorial Ri-
vadeneyra S.A., Madrid, 1976.
104
cipios competenciales son formas específicas de la justicia legal y de

la justicia distributiva, según corresponda, que por su trascendencia
para el armónico funcionamiento de la vida en sociedad han recibi-
do formulación positiva en nuestra Constitución Política de la Repú-
blica. Aquélla no es cualquier formulación constitucional, sino que
tales principios han sido localizados en el cap. I de la Carta Funda-
mental, que se denomina Bases de la Institucionalidad, confiriéndo-
sele así el carácter de principio constitucional al principio de
subsidiariedad y, por tanto, fuente interpretativa y norma rectora de
otros preceptos constitucionales e infraconstitucionales.
Señala un eminente filósofo que procede distinguir tres precep-
tos constitutivos del principio de subsidiariedad:
“1º. El individuo y la comunidad menor, como miembros del todo,
tienen la ineludible obligación de hacer, por propia iniciativa, en fa-
vor del todo cuanto sus fuerzas le permitan.
2º. La sociedad no puede moralmente privar al individuo ni a las
comunidades menores, incluidas en su ámbito, de las aportaciones y
tareas que corresponden a su misión. Es un precepto de no injeren-
cia del todo en el deber de las partes. Allí donde el cumplimiento de
un deber se impida o se dificulte puede reclamarse como un derecho
inviolable. Nadie debiera ser privado del derecho a cumplir con su
deber.
3º. La sociedad está obligada a prestar ayuda tanto a los individuos
como a las formas sociales menores y a los órdenes comunitarios su-
bordinados, fomentando las condiciones para su promoción y desa-
rrollo a fin de que puedan cumplir la función que les afecta en orden
al bien común. Estamos ante el precepto de asistencia entendido como
misión subsidiaria del Estado, de la cual tomó nombre el principio es-
tructural de la sociedad que estoy analizando. El Estado está, pues, au-
torizado para intervenir en las esferas propias de sus miembros –formas
sociales, órdenes comunitarios e individuos– sólo para prestarles ayu-
da en el caso de que les sea necesaria”.79
Esta triple distinción de contenidos del principio de subsidiarie-
dad resulta de enorme trascendencia, pues permite distinguir en for-
ma clara la función de límite del principio en comento (numeral
segundo), la función de ayuda o subsidio (numeral tercero) y la fun-
ción solidaria (numeral primero) que importan aportar y apoyar a la
sociedad civil como una clara exigencia del bien común político. Si
bien la antes mencionada distinción se realiza desde una óptica de ética
79
GONZÁLEZ ÁLVAREZ, Ángel, “El principio de subsidiariedad y la naturaleza del
hombre”, Revista Verbo, Serie XX, Nos 191-192, p. 37, Madrid, 1981.
105
social, aquélla es perfectamente predicable desde un punto de vista

jurídico.
La denominación de grupos intermedios –también conocidos
como “cuerpos intermedios” o “consorcios subalternos”– arranca del
hecho de que tales entidades colectivas se sitúan entre la persona hu-
mana y la sociedad civil o nación, sirviendo aquéllas de cauce al ejer-
cicio del derecho de reunión de los individuos y dando estructura y
organización a la sociedad civil, que ha de ser conducida por el Esta-
do a la prosecución del bien común político. Según quedó constan-
cia en las actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución,
bajo el término “grupos intermedios” quedó comprendida cualquier
forma de agrupación de personas con fines privados, esto es, diversos
de los que caracterizan al Estado y sus organismos.80
De los fines específicos que operan como causa final de los cuer-
pos intermedios, sean éstos naturales –como la sociedad matrimonial
y familiar– o artificiales –como la empresa pluripersonal–, nace la ne-
cesidad de preservar en favor de aquéllos una autonomía. Esta auto-
nomía ha de permanecer tutelada por las potestades públicas de las
autoridades públicas; sólo así estos cuerpos intermedios podrán lograr
el cumplimiento de sus fines específicos, entre los cuales ciertamente
han de considerarse la realización de ciertas actividades económicas.
La autonomía reconocida constitucionalmente no es cualquier auto-
nomía, sino que aquella que revista la calidad de “adecuada”; la ex-
presión adecuada quiere, en este contexto, significar proporcionada
y la proporcionalidad ha de ser sopesada en atención a los fines bus-
cados por el respectivo cuerpo intermedio. En otras palabras, el pre-
cepto constitucional transcrito alude a que la autonomía amparada
constitucionalmente es la proporcionada o necesaria para el cumpli-
miento del fin característico del respectivo cuerpo intermedio, que
ciertamente ha de ser lícito. Tal consideración resulta de toda pruden-
cia, puesto que existe una amplia variedad de consorcios subalternos,
sean éstos naturales o artificiales, según se ha explicado.
En nuestra opinión, la autonomía que asegura la Constitución Po-
lítica de la República es una autonomía que trasciende y comprende
aquello que denominamos autonomía privada. En efecto, se trata de
una autonomía en un sentido más amplio, que si bien es jurídica en
cuanto es resultado de la justicia distributiva, no se agota en la mera
emisión de normas jurídicas, sino que alcanza otros aspectos y deci-
siones que corresponden a los cuerpos intermedios. En este punto no
debemos olvidar que esta “autonomía” es un ámbito de competencia
80
Actas Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, Sesión 388.
106
característico y privativo de los cuerpos intermedios y del individuo,

el cual permite a éstos la adopción de las decisiones conducentes al
mejor cumplimiento de sus fines específicos.
Así, puede afirmarse que la sociedad civil es un ente real de natu-
raleza accidental81 que se halla conformado por una pluralidad de
miembros autónomos, pero ordenados a un bien que les es común a
todos y a cada uno de ellos y que, por ello, se denomina bien común
civil o político. Así, este bien común político es tarea de los individuos,
de los grupos intermedios y de la autoridad pública (modernamente
denominada Estado).
En el caso de cuerpos intermedios de origen natural ocurre una si-
tuación paradójica, cual es que los fines perseguidos resultan de la na-
turaleza humana, v. gr., la sociedad matrimonial no admite cualquier fin
y si así ocurriese ésta se desvirtuaría; así, por ejemplo, por más que a
una relación homosexual se le quiera conferir el status matrimonial, ello
no será más que un inaceptable remedo del matrimonio, puesto que
los fines de este último son incompatibles con los términos de aquella
relación. Así, del matrimonio que, en cuanto contrato, es ejercicio de
autonomía privada, resulta una potestad marital y, por tanto, un dere-
cho y una correlativa obligación de actuar bajo determinados respectos.
La explicación de este singular fenómeno arranca del hecho de que
si bien cada uno de estos cuerpos intermedios halla su origen en la acti-
vidad de la autonomía privada, muchos de sus efectos –particularmente
el caso de los cuerpos intermedios de origen natural– quedan sustraídos
del dominio de la autonomía privada. Así, quien se coloca en determi-
nados supuestos ha de aceptar ciertas consecuencias o efectos normati-
vos que se hallan previstos en el orden jurídico o en el orden de la
naturaleza y cuyos contenidos no son modificables por la actividad de la
autonomía privada; de allí que se hable de exigencias de orden público.
Por otra parte, en estos consorcios subalternos es posible recono-
cer autoridades privadas dotadas de potestades también privadas para
la consecución de sus respectivos fines u objetivos. Los fines u objetivos
81
Destacamos el carácter real de la sociedad civil y su naturaleza accidental. Jere-
mías Bentham negó las categorías metafísicas y con ello olvidó las realidades acciden-
tales, llegando a afirmar que la sociedad política era un “organismo ficticio”. Jeremías
Bentham, “Introducción a los principios de la Moral y la Legislación”, cap. I, Nº IV,
p. 46, en Antología, Ediciones Península, Barcelona, 1991. “El interés de la comunidad
es una de las expresiones más generales que se puede encontrar en la fraseología de
la moral; no hay duda de que su significado se pierde a menudo. Si acaso tiene un
significado es el siguiente: la comunidad es un cuerpo ficticio, compuesto por perso-
nas individuales que se considera que lo constituyen en tanto que son sus miembros.
¿Qué es entonces el interés de la comunidad? La suma de los intereses de los di-
versos miembros que la componen”.
107
de los cuerpos intermedios se fijan de una forma genérica en atención

a la tipología de aquéllos, así, v. gr., todas las sociedades mercantiles
tendrán por objeto el lucro, pero la modalidad específica de actividad
económica electa para alcanzar el lucro buscado será resorte de la au-
tonomía privada de los socios o accionistas fundadores. A fin de ope-
rar más eficientemente un consorcio subalterno, se contemplará
alguna forma de autoridad privada que conduzca dicha entidad con
la mayor eficacia disponible hacia los fines que aquélla se ha trazado.
Dicha autoridad privada se hallará dotada de potestades privadas para
lograr sus objetivos y tendrá un ámbito de discrecionalidad mayor o
menor, según corresponda, para el logro de los mismos. Si bien esta
autoridad privada actúa como órgano y, por tanto, su actividad resul-
ta imputable al respectivo cuerpo intermedio cuando éste goza de per-
sonalidad jurídica, no creemos que pueda afirmarse que su conducta
es el resultado del ejercicio de la autonomía privada, puesto que ha
de ceñirse a los objetivos específicos que le trazó el respectivo acto fun-
dacional del cuerpo intermedio y a las directivas que le puedan impo-
ner otros órganos del mismo cuerpo intermedio jerárquicamente
superior. Sin embargo, cabe afirmar que el cuerpo intermedio mismo
se halla dotado de autonomía privada, en cuanto que el Estado no pue-
de imponerle otros fines que los que aquél se haya trazado volunta-
riamente, los cuales por cierto podrán implicar la activación de un
determinado marco regulatorio. En caso alguno este marco regulato-
rio podrá implicar, en forma directa o indirecta, la destrucción o ab-
sorción del respectivo cuerpo intermedio.
En este sentido, la autonomía que el Estado asegura a cada uno de
los cuerpos intermedios no es sino una garantía de que los privados,
en ejercicio del derecho de reunión, puedan desarrollar los fines líci-
tos que estimen convenientes, pudiendo al efecto adoptar las decisio-
nes y celebrar los actos y convenciones que consideren pertinentes.82
El que se ampare una autonomía privada importa el reconocimien-
to y afirmación constitucional de que la mejor fórmula para alcanzar
los respectivos fines específicos queda entregada a la iniciativa del res-
pectivo cuerpo intermedio y no del Estado. Los privados que emiten
normas jurídicas no lo hacen, como afirma Kelsen, en cuanto “órga-
nos de una comunidad jurídica”, puesto que no existe ninguna evi-
dencia de la conformación jurídica de tales órganos ni de la asignación
de sus competencias o atribuciones y menos de que los individuos ha-
82
Para un estudio de los sujetos jurídicos colectivos, véase, MADRID RAMÍREZ, Raúl,
“Derecho e interés sobre la (no) necesidad de los derechos colectivos”., en El Derecho
natural en la realidad social y jurídica, S. Castaño - E. Soto Kloss Editores, Universidad
Santo Tomás, Santiago de Chile, 2005.
108
yan aceptado tal cometido.83 Así, existe una norma de clausura de la

actividad estatal en cuanto a que ésta no puede determinar qué me-
dios han de emplear los cuerpos intermedios en la consecución de sus
propios objetivos, salvo naturalmente aquellos que excedan los lími-
tes de la autonomía privada, esto es, vulneren el orden público, la mo-
ral o la seguridad nacional. Dicha norma de clausura de la actividad
estatal no sólo importa la estructuración de un ámbito de autonomía
en el orden político, sino también en el económico, dando lugar a
un sistema de libre economía de mercado.
El vocablo “reconocer” implica que si bien la autonomía privada
es función de una regulación estatal –especialmente en cuanto a sus
límites–, ello no importa en forma alguna que tal autonomía sea el
resultado de una concesión graciosa del Estado, sino que por Dere-
cho natural compete a toda autoridad pública respetar tal autonomía
privada, puesto que en ello está implícita la dignidad de la persona
humana. Dicha dignidad se explica por la trascendencia de sus fines
y la noción de bien común político o civil, que no puede articularse
sin atender al bien de la persona humana. En efecto, no puede haber
bien común sin bien privado y éste no puede alcanzarse razonable-
mente sin la directa participación del propio individuo que conoce
mejor que nadie sus necesidades de orden espiritual, psicológico y eco-
nómico, las que expresa en el orden jurídico principalmente a través
del ejercicio de su autonomía privada.
En nuestra opinión, el reconocimiento de la autonomía privada
es una exigencia de la justicia distributiva que ha de otorgar un ámbi-
to de actuación a los particulares que no sólo contemple libertades
jurídicamente relevantes, sino que la posibilidad de emisión de nor-
mas jurídicas en aquel sector reservado al dinamismo particular. En
tal sentido, discrepamos de Luigi Ferri, quien ha visto en tal recono-
cimiento un fin económico antes que un fin de justicia.84 Es relevante
que se trate de un fin de justicia y no meramente económico, puesto
que de no ser así, el Estado podría transgredir el principio de subsi-
diariedad invocando como fundamento una eficiencia económica su-
perior a la de los cuerpos intermedios existentes en la respectiva
actividad económica. Este fin de justicia está tutelado constitucional-
mente y no admite excepciones basadas en la eficiencia económica.
La voz “amparar” no es accidental: indica que el Estado se halla
obligado por la Constitución a buscar activamente y crear las condi-
83
Madrid, 1969.
84
Véase, ERRÁZURIZ MACKENNA, Carlos José, Introducción Crítica a la Doctrina Jurí-
dica de Kelsen, pp. 47-49, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987.
109
ciones en virtud de las cuales los cuerpos intermedios han de desa-

rrollarse y progresar. Se trata, así, de una obligación positiva –y como
tal exigible– que recae sobre el Estado y en virtud de la cual éste debe
adoptar todas las medidas que fortalezcan los cuerpos intermedios y
debe abstenerse de todas las medidas que causen detrimentos innece-
sarios e injustificados a éstos.
Cuando nos referimos al Estado como destinatario del principio
de subsidiariedad damos por sobreentendido que todas y cada una de
las obligaciones derivadas de ese principio recaen no sólo sobre la Ad-
ministración del Estado, sino que también sobre todos y cada uno de
los poderes públicos de la República. En consecuencia, el principio
de subsidiariedad también alcanza al Tribunal Antimonopólico, el cual
deberá cuidar que el ejercicio de todas y cada una de sus variadas po-
testades públicas se ordene a promover la iniciativa privada, buscan-
do las condiciones que mejor permitan su desarrollo.
El corolario del precepto constitucional en comento es el princi-
pio de subsidiariedad, según el cual el Estado y sus organismos deben
crear las condiciones adecuadas para que los cuerpos intermedios lo-
gren sus fines específicos, v. gr., promover la competencia mercantil
(aspecto positivo del principio de subsidiariedad). A la vez, el Estado
y sus organismos no han de interferir en las actividades que pueden
ser desarrolladas por los privados, de forma tal que han de abando-
nar la competencia en los mercados mediante empresas públicas del
Estado, sociedades estatales u otra suerte de establecimientos análo-
gos, a menos que esté fehacientemente acreditado que ningún priva-
do tiene interés en competir, que las condiciones están dadas para
competir y que efectivamente existe una demanda no abastecida en
tales mercados (aspecto negativo del principio de subsidiariedad). In-
cluso, en estos últimos casos el Estado y sus organismos no han de per-
der de vista que su rol es subsidiario –es decir, de ayuda o auxilio y
jamás de absorción o aniquilación– y, por tanto, las funciones que en
tal carácter asuma han de ser transitorias, orientadas a crear cuanto
antes las condiciones que permitan el retorno de los privados a la acti-
vidad auxiliada y, en manera alguna, el mentado principio constitucio-
nal puede servir de excusa para que el Estado, sus organismos o sus
empresas, se enquisten sine die en un determinado rubro o mercado.85
De lo expuesto se sigue, con mayor fuerza, que el Estado no puede
establecer monopolios de privilegio, lo cual, como se explicará en el
85
Véase Merza S.A. con Subsecretario de Pesca, Rol Nº 2.798-95, del 14 de julio
de 1995, considerando 5º. Este establece que el propósito del art. 19 Nº 21 de la Cons-
titución Política de la República es conferir a los particulares una intervención prefe-
rente en el desarrollo de las actividades económicas, reservándose, a diferencia, para
el Estado sólo un rol subsidiario en ese ámbito.
110
capítulo pertinente, es diverso de regular monopolios naturales. En

efecto, el establecimiento de un monopolio de privilegio por parte del
Estado y sus organismos constituye un empleo abusivo de sus respec-
tivas potestades públicas, puesto que, por esta vía, se destruye la ini-
ciativa privada en la actividad económica monopolizada y se eliminan
las condiciones para que esa actividad pueda desarrollarse. En conse-
cuencia, se trata de una violación flagrante del principio de subsidia-
riedad, puesto que semejante conducta no puede hallar justificación
en el sentido negativo de este principio, atendido que corresponde a
una inexcusable suplantación de la iniciativa privada.
En síntesis, el principio de subsidiariedad cumple una fundamen-
tal función de garante de la libre competencia, tanto en su dimen-
sión negativa o de límite al Estado y sus organismos como en su
dimensión positiva al imponer a la autoridad pública y sus organis-
mos la obligación de crear las condiciones para que se desarrolle la
libre competencia entre privados.
b) Constituyen formulaciones más específicas del amparo que la
Constitución Política de la República brinda a la autonomía privada
antes mencionada las garantías constitucionales del derecho de aso-
ciación sin permiso previo (19, Nº 15), la libertad de trabajo (19,
Nº 16), el derecho de sindicación (19, Nº 19), el derecho a desarro-
llar cualquier actividad económica (19, Nº 21), la no discriminación
arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en ma-
teria económica (19, Nº 22), la libertad para adquirir el dominio de
toda clase de bienes (19, Nº 23), el derecho de propiedad en sus di-
versas especies sobre toda clase de bienes (19, Nº 24) y el derecho de
autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas (19, Nº 25).
A pesar de la fundamental importancia que nuestra Constitución
confiere a la autonomía privada, ésta no aparece definida ni delimita-
da en cuanto a su articulación con el bien común nacional ni con las
garantías antes mencionadas. Esta situación se torna más compleja si
se intenta determinar las relaciones entre autonomía privada y libre
competencia, particularmente por el hecho de que hay quienes han
tendido a identificar este último bien jurídico tutelado con la garan-
tía del derecho a desarrollar cualquier actividad económica previsto
en el art. 19, Nº 21 de la Constitución Política de la República, según
pondremos en evidencia en el capítulo siguiente.
A.6. Libre competencia y autonomía privada

Resultando claras las diferencias entre el libre albedrío y la autono-
mía privada, cumple preguntarse si la libre competencia consiste en
la autonomía privada para competir.
111
La incógnita a despejar es la de si toda competencia mercantil es

ejercicio o actualización de autonomía privada; si la respuesta fuese
afirmativa, todo atentado contra la competencia mercantil lesionará
o amagará necesariamente la actividad emanada de la autonomía pri-
vada. Adhiere a esta posición el profesor Jorge Streeter Prieto, quien
afirma: “Al poner en vigencia y hacer cumplir una ley de defensa de
la competencia, cuyo bien jurídico tutelado es precisamente la auto-
nomía privada, fundamental atributo de la personalidad, expresión ju-
rídica de la libertad y la igualdad, el Estado está cautelando el orden
público en su sentido principal: el buen arreglo de las instituciones
que promueven el mejor bien de la sociedad, con pleno respeto y ga-
rantía de los derechos esenciales de los ciudadanos”.86
Es importante, a estos efectos, precisar que cuando nos referimos
a lesiones o riesgos a la autonomía privada, no estamos aludiendo a
ésta en cuanto atributo de la personalidad, sino que al ejercicio con-
creto y específico en un caso particular dado de la autonomía privada
mediante la celebración de actos jurídicos o contratos. Así, por ejem-
plo, cuando nos enfrentamos a un ilícito monopólico consistente en
la utilización de precios predatorios con un resultado de expulsión del
competidor rival del mercado relevante respectivo, la autonomía pri-
vada de este último en cuanto atributo de la personalidad permanece
incólume. Sin embargo, al competidor rival expulsado se le ha restrin-
gido injustificadamente la posibilidad real y concreta de celebrar con-
tratos destinados a comercializar su producto, esto es, el ejercicio
práctico de su autonomía privada por la vía de hacerle caer en insol-
vencia y, por tanto, ser forzado a hacer abandono del respectivo mer-
cado relevante.
Quizás, en este punto, el problema operativo que presenta la no-
ción de autonomía privada en el ámbito de la competencia como bien
jurídico tutelado es la necesidad de establecer qué ejercicios concre-
tos de la misma han sido injustamente impedidos y cuáles resultan im-
pedidos por motivos legítimamente competitivos. Si alguien oferta
vender un producto en un precio exorbitantemente caro, no puede
ejercitar su autonomía privada porque se halla fuera de mercado; esta
limitación que sufre el ejercicio de la autonomía privada de ese ven-
dedor en cuanto a la celebración de convenciones cuyo objeto sea ena-
jenar ese producto, es el resultado de una mala decisión en la
apreciación de los precios del mercado respectivo al tiempo de ofre-
86
STREETER PRIETO, Jorge, “Documento de trabajo sobre la enmienda del D.L.
Nº 211 (1973)”, pp. 38 y 41, en Modificación de la ley de defensa de la competencia, PHILIPPI,
YRARRÁZAVAL, Pulido & Brunner Ltda., Santiago de Chile, 2002.
112
cer en venta el producto referido, pero no es el resultado de la ac-

ción injusta de un tercero. Puede ocurrir que un vendedor no venda
nada, en razón de que su competidor ha cautivado la clientela con
una extraordinaria calidad en sus productos; lo anterior constituye una
limitación en el ejercicio de la autonomía privada para el competidor
que no vende nada, pero tal limitación no es injusta, puesto que es el
resultado de una sana libre competencia. Así, el ejercicio de la auto-
nomía privada puede resultar afectado por circunstancias exógenas (la
existencia de un gran competidor que cautiva la clientela) o bien por
circunstancias endógenas (estimaciones erróneas de la demanda por
parte del propio competidor), que nada tienen que ver con un injus-
to monopólico o un ilícito conculcador de la autonomía privada. Todo
lo anterior conduce a la conclusión de que, para quienes sustentan
esta visión del bien jurídico tutelado, las ofensas monopólicas consti-
tuirían atentados contra la autonomía privada empleada para compe-
tir en tanto la restricción impuesta a esta última provenga de un tercero
que injustamente entorpece, reduce o elimina la aptitud competitiva
de otro. Lo característico de este atentado es que la restricción injus-
ta se aplica sobre la libertad para competir y la modalidad de esta in-
justicia parece encontrar algún antecedente remoto en el antiguo vicio
del consentimiento conocido como fuerza.87 En nuestra opinión, la
especificidad de esta “fuerza” perturbadora de la autonomía privada
para competir arrancaría del poder de mercado de que se halla dota-
do otro competidor o del poder de control de precios que ejercita al-
guna autoridad pública que interviene en el mercado respectivo.
Si bien no cabe duda de que en la generalidad de los casos de ofen-
sas monopólicas se ve afectado el lícito ejercicio de la autonomía pri-
vada de los competidores, parecería que ello no ocurre siempre; ni
respecto de ciertas modalidades de competencia ni respecto de cierta
clase de competidores.
Parecería que no toda la actividad consistente en competencia
mercantil se lleva a cabo mediante actos jurídicos –negocios jurídicos
en la doctrina italiana–, sino que también intervienen hechos jurídi-
cos voluntarios sin intención de producir efectos jurídicos.88 Así, ca-
ben, por ejemplo, negativas de venta injustificadas: si bien la oferta
de compra puede ser considerada un acto jurídico unilateral supe-
ditado a la condición de que sea aceptada en el acto de ser conocida
87
STREETER PRIETO, Jorge, “Libre competencia y libertad de contratación”, p. 44,
en El día de la competencia (de fecha 30 de octubre de 2003), Fiscalía Nacional Econó-
mica, Santiago de Chile, 2004.
88
Así lo reconoce implícitamente el art. 3º, inciso primero, del Decreto Ley 211
que consagra el tipo universal antimonopólico.
113
–si la oferta es verbal– o bien dentro de las veinticuatro horas o a vuelta

de correo –si la oferta es escrita–, el rechazo puede adoptar múltiples
formas. Este rechazo de la oferta de compra puede producirse de ma-
nera expresa mediante una negativa o bien tácitamente, esto es, de-
jando transcurrir el plazo previsto para la aceptación sin mediar
manifestación de voluntad. Si bien tal negativa o tal silencio no pue-
den ser considerados actos jurídicos, han de ser calificados como con-
secuencias de aquella potencia jurídica denominada autonomía
privada, mediante la cual se resuelve por el sujeto destinatario de la
oferta no autonormarse aceptando semejante oferta. De esta manera,
hay actividad de competencia mercantil y concretamente ofensas mo-
nopólicas –la negativa de venta es el ejemplo propuesto– que no se
perfeccionan mediante actos jurídicos, pero que resultan de la poten-
cia jurídica conocida como autonomía privada. Adicionalmente, es
preciso reconocer que una significativa parte de la competencia mer-
cantil se lleva a cabo a través de convenciones, que es una de las for-
mas más evidentes de expresión de la autonomía privada.
A la luz de esta concepción, según la cual el bien jurídico tutela-
do libre competencia ha de ser entendido como autonomía privada,
lo relevante es concluir que la competencia ha de requerir multitud
de medios, algunos de los cuales coincidirán con una actividad carac-
terística de la autonomía privada y otros no, v. gr., hechos jurídicos pro-
piamente tales. Sin embargo, lo importante para tal concepción del
bien jurídico tutelado es que al coincidir éste con la autonomía priva-
da, lo substancial es que toda vez que se perpetra una ofensa mono-
pólica, con ello se lesiona la autonomía privada en cuanto se restringe
injustificadamente esta potencia y no necesariamente la ejecutabilidad
de determinadas normas jurídicas privadas ya emitidas.
La autonomía privada, que económicamente se formula como li-
bre iniciativa, es el bien jurídico tutelado y no la eficiencia, como se
ha planteado por algunos. Así, cuando hay eficiencia y falta libertad,
pudiendo ésta existir sin un gran costo social –un ejemplo de libertad
sacrificada en aras de un gran costo social acontece en los monopo-
lios naturales–, existe un problema monopólico que ha de ser resuel-
to por la vía de la restauración de la libertad. En efecto, aun cuando
un monopolio adquirido en forma ilegal fuere eficiente, no por ello
dejaría de ofender la autonomía privada –libertad, como señalaban
los escolásticos– y, por tanto, daría lugar a un reproche antimonopó-
lico. De esta forma, el monopolista que ha alcanzado el monopolio
por vías injustas y que vende al justo precio o precio de competencia,
no por ello deja de transgredir la legislación antimonopólica. En efec-
to, la transgresión no consiste en no abusar cobrando un precio in-
justo sino en alcanzar un monopolio por un medio injusto, donde la
114
injusticia consiste en lesionar o eliminar la autonomía privada de otros.

Según la forma que adopte esta lesión podrá infringir la justicia dis-
tributiva, si el autor es una autoridad pública actuando en calidad de
tal o ciertas clases de monopolistas, o bien podrá infringir la justicia
conmutativa si se produce una lesión en un contrato o sinalagma, o
bien en una conmutación involuntaria.
De allí que la eficiencia no constituye una cura de la infracción
monopólica y si puede haber violación de la libre competencia acom-
pañada de eficiencia, será porque la libre competencia no está formal-
mente constituida por la eficiencia, sino por la vulneración de la
autonomía privada. En otras palabras, la represión del injusto mono-
pólico deriva esencialmente del hecho de que constituye una concul-
cación de la autonomía privada, conculcación que, por regla general,
acarrea una ineficiencia económica. Puesto en términos positivos, la
libre competencia consiste en la autonomía privada competencial, la
que, por regla general, acarrea una eficiencia económica.
Respecto de lo expuesto podría objetarse que, en el ejemplo pro-
puesto, la infracción monopólica descrita es sancionada no sólo por
vulnerar la autonomía privada de ciertos competidores, sino por cau-
sar ineficiencias. Es probable que así sea, puesto que, por regla gene-
ral, toda lesión de la autonomía privada competencial acarrea un
efecto de eficiencia. Sin embargo, cuando no se produce coinciden-
cia entre autonomía privada y eficiencia, ha de preferirse la primera,
puesto que en ella consiste el bien jurídico tutelado.
En otros términos, debe cuidarse de distinguir la causa de los efec-
tos que generalmente van aparejados a aquélla: lo reprochado es la
lesión de la autonomía privada competencial y los efectos de tal le-
sión generalmente son las ineficiencias económicas. Lo anterior no
puede conducir a una inversión de los términos: donde lo reprocha-
do sea la ineficiencia económica con independencia de si hay lesión
a la autonomía privada competencial (perdonándosenos por el neo-
logismo). Es probable que esta confusión haya resultado del hecho de
que es más fácil, en ocasiones, medir la ineficiencia económica que
ciertas lesiones a la autonomía privada.
Esta concepción de la libre competencia no ha estado ausente en
la jurisprudencia de la Comisión Resolutiva, antecesora del actual Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia. Así, dicha concepción ha
sido sustentada por un antiguo Fiscal Nacional Económico al mani-
festar ante dicho tribunal lo siguiente:
“Que tratándose de precios libres, en cualquier nivel, a nadie es lí-
cito intervenir, ni directa ni indirectamente, en la fijación del precio en
transacciones de terceros, pues dicho poder no está atribuido ni siquie-
ra a la autoridad económica. Mal pueden, entonces, los particulares, por
115
sí y ante sí, asumir un poder de regulación del mercado, que no les ha

sido consentido y que interfiere la autonomía de la voluntad, que la ley
ha querido, precisamente, que sea la rectora en las transacciones de los
productos o artículos no sujetos a fijación oficial del precio”.89
A.7. El dilema de las empresas públicas del Estado

Cabe recordar que el Estado puede participar en las actividades em-
presariales de diversas formas, según resulta de los arts. 55 y 60 Nº 9
de la Constitución Política de la República y lo confirma el art. 37, de
la Ley de Sociedades Anónimas. De tales disposiciones fluye una par-
ticipación del Estado en las actividades empresariales que puede
ser vía: i) empresas públicas del Estado, y ii) sociedades en las cuales
sea socio o accionista el Estado.90 Estas fórmulas de participación del
Estado en las actividades empresariales no han quedado reducidas a
una mera posibilidad, sino que han sido activamente ejercidas por
aquél hasta el punto que se ha llegado a afirmar que el Estado osten-
ta el mayor grupo empresarial del país.91
A.7.1. Empresas públicas del Estado

La primera modalidad de participación corresponde a empresas crea-
das por ley para la satisfacción de una necesidad pública y, por tanto,
se trata de personas jurídicas de derecho público. Estas empresas sólo
pueden ser creadas por ley de quórum calificado, según exige el inci-
so segundo del art. 19, Nº 21, y a iniciativa exclusiva del Presidente de
la República, de conformidad al art. 62, inciso cuarto, numeral 2º,
ambos de la Constitución Política. Adicionalmente, dicha ley debe dar
cumplimiento al principio de subsidiariedad antes explicado. Atendi-
do lo expuesto, estas empresas públicas son parte constitutiva de la
Administración del Estado, según ordena la Ley 18.575, de Bases Ge-
nerales de la Administración del Estado.
A.7.2. Sociedades del Estado

La segunda modalidad de participación del Estado en actividades em-
presariales corresponde a las denominadas sociedades del Estado. Es-
89
Resolución Nº 56, vistos 3º, párrafo 7º.
90
En relación con esta clasificación, seguiremos el completo trabajo de A RÓSTICA
MALDONADO, Iván, Derecho administrativo económico, cap. IV, Escuela de Derecho, Uni-
versidad Santo Tomás, Santiago de Chile, 2001.
91
El Mercurio de Santiago, B1, 09.02.05. Confrontar www.svs.cl., donde aparece el
Estado exhibiendo cuarenta y una empresas como integrantes de su grupo empresa-
rial.
116
tas “sociedades del Estado” son personas jurídicas de derecho privado

preexistentes o que se constituyen al momento en que el Estado deci-
de realizar un aporte patrimonial a las mismas y adquirir la calidad
de socio o accionista, según corresponda. Dicho aporte podrá ser ma-
yoritario o minoritario, de allí que –en nuestra opinión– la denomi-
nación de “sociedades del Estado” no resulta muy afortunada, pues
ello parecería indicar que el Estado es el dueño absoluto o, en su de-
fecto, preponderante de tales sociedades. Luego, estas sociedades no
son creadas por ley, no tienen por finalidad la satisfacción de una ne-
cesidad pública y, por tanto, no forman parte de la Administración del
Estado. Sin embargo, el Estado en cuanto tal deberá, previo a adqui-
rir su participación en tales sociedades privadas, contar con una ley
de quórum calificado que así lo autorice en forma específica y acota-
da al caso particular solicitado y dicha ley deberá cumplir no sólo con
el quórum que le es característico sino que también con el principio
de subsidiariedad, so pena de ser declarada inconstitucional. Surge,
entonces, la pregunta acerca del sentido y justificación de la partici-
pación estatal en estas sociedades privadas. Al respecto, cabe advertir
que el Estado no puede transferir una función pública a una socie-
dad privada sin la intervención de una ley que así lo establezca, lo que
en estos casos no ocurre porque la ley de quórum calificado sólo au-
toriza al Estado a participar en estas sociedades, mas no a convertirlas
en organismos estatales. Para que esto último tuviese lugar sería ne-
cesario reconvertir una sociedad privada en una empresa pública por
la vía de una ley de quórum calificado y dando, por cierto, cabal cum-
plimiento a las garantías constitucionales aplicables. Parecería que la
única justificación de una participación estatal en estas sociedades pri-
vadas emanaría del hecho de que éstas desarrollen funciones comple-
mentarias o de apoyo a los fines propios y públicos del Estado, lo cual
en nuestra opinión deberá ser tratado expresamente por la respectiva
ley autorizante de quórum calificado, so pena de violar el principio
de subsidiariedad.
Un ejemplo de “sociedad del Estado” es la hoy desaparecida Em-
presa Nacional del Carbón S.A. (Enacar),92 sociedad anónima regida
por la Ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, filial de la Corporación
de Fomento de la Producción (CORFO ). A su vez, CORFO es un servi-
cio público descentralizado de administración autónoma, con perso-
nalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio. De allí la
calidad de Enacar de “sociedad del Estado”, puesto que el Estado de
92
Recuérdese la Resolución Nº 41, dictada con motivo de la investigación contra
Enacar por favorecer con el transporte marítimo de toda su producción a Empremar.
117
Chile, a través de CORFO , es dueño de más del noventa por ciento de

la propiedad de Enacar. Sin embargo, Enacar no es una empresa pú-
blica del Estado porque no ha sido creada por una ley especial para
la satisfacción de una necesidad pública.93
A continuación nos ocuparemos de la primera modalidad de par-
ticipación estatal en actividades empresariales, esto es, a través de em-
presas públicas creadas por ley.
Existe cierta clase de competidores en diversos mercados relevan-
tes que son personas regidas por el Derecho público y que han teni-
do significativas actuaciones en el orden mercantil, incluso algunas de
ellas llegando a veces a transgredir el derecho de la libre competen-
cia. A modo de ejemplo de competidores que son empresas públicas
creadas por ley, podemos señalar en el mercado bancario al Banco del
Estado de Chile; en el mercado del servicio postal, a la Empresa de
Correos de Chile; en el mercado del cobre, a la Corporación Nacio-
nal del Cobre (Codelco); en el mercado de los transportes de pasaje-
ros y de carga, a la Empresa de los Ferrocarriles del Estado;94 en el
ámbito minero, a la Empresa Nacional de Minería (Enami);95 en el
ámbito petrolero, a la Empresa Nacional del Petróleo (Enap); en el
ámbito televisivo, a Televisión Nacional de Chile; en el mercado aero-
náutico, a la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile, entre otras.
Estos competidores, que son empresas públicas creadas por ley, a
diferencia de la generalidad de los competidores, carecen de autono-
mía privada, según enseña Luigi Ferri: “El campo donde actúa la auto-
nomía privada es justamente el de los intereses privados, y los intereses
privados vienen determinados por vía de exclusión: son todos aquellos
intereses cuya tutela no asume por sí, ni impone a otros el Estado”.96
93
Sentencia del Tribunal Constitucional del 4 de noviembre de 1996, Rol Nº 249,
considerando 3º.
94
Resolución Nº 465 de la Comisión Resolutiva, mediante la cual se acogió la de-
nuncia de la Asociación de Empresas de Servicio Público A.G. contra Empresa de Fe-
rrocarriles del Estado, en cuanto esta última debe abstenerse de imponer multas u otras
sanciones similares –como desconexión de los tendidos por falta de pago–, ya que para
tales efectos deberá recurrir a la justicia ordinaria. Se precisó por dicha resolución que
el asunto denunciado era un asunto de libre competencia y que el Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia –a la sazón Comisión Resolutiva– era competente para co-
nocer de los antes indicados atentados contra ese bien jurídico tutelado.
95
Resolución Nº 144 de la Comisión Resolutiva, mediante la cual se constató la po-
sición dominante ostentada por Enami y el abuso en que ésta incurrió al exigir que toda
la producción de los mineros que habían recibido créditos y avales de Enami debía ser
vendida a ésta en forma exclusiva. Esta cláusula de exclusividad subsistía incluso más allá
del período en que se hubiese pagado la totalidad de la deuda contraída con Enami.
96
Madrid, 1969.
118
Adicionalmente, señalábamos que el verdadero criterio diferencia-

dor entre poder-función y poder no función ha de hallarse en que el
primero es caracterizado por la prosecución de fines o intereses a
tutelar de carácter superior, esto es, que se imponen a los órganos
públicos o a los individuos como intereses o fines necesarios. En con-
secuencia, las empresas públicas del Estado, que son creadas para la
satisfacción de una necesidad pública y en cumplimiento del princi-
pio de subsidiariedad, corresponden a un esquema de poder-función
u officium, puesto que hallan su causa final en la tutela de intereses o
fines necesarios, que no son otros que las respectivas necesidades pú-
blicas que les han dado origen. De allí que sea clara la conclusión de
que estas empresas públicas del Estado carecen de autonomía priva-
da: no se trata de un poder no función (característico de la autono-
mía privada) sino que de un officium y ello en razón de que sus fines
vienen impuestos por el legislador con el objeto de satisfacer una ne-
cesidad pública.
Las conclusiones anteriores han sido confirmadas por la propia
jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la Repú-
blica de nuestro país, que ha señalado:
“Cuando el legislador decide crear una empresa pública es por-
que estima que existe una necesidad pública comprometida y por ello,
precisamente, tal clase de entidades integra la Administración del Es-
tado, conforme lo establecido en el art. 1º de la Ley 18.575, y tal como,
por lo demás, lo señalara la jurisprudencia de este organismo contra-
lor emitida con anterioridad a la dictación de esa ley”.97
Sin embargo, es más clara todavía la Contraloría al señalar que las
autoridades de Codelco se hallan “sometidas a los principios de lega-
lidad y competencia contenidos en los arts. 6º y 7º de la Constitución,
por lo que en el ámbito de sus atribuciones, Codelco no se sujeta al
principio de la autonomía de la voluntad, sino a las normas de dere-
cho público”.98
Así, en el caso de los competidores indicados, se trata de perso-
nas jurídicas creadas por ley, operando ésta como estatuto orgánico
de las mismas, definiendo con toda precisión su fin u objeto, sus atri-
buciones, régimen de empleados y de bienes y los intereses que el Es-
tado ha determinado perseguir mediante su creación. Así, estos
competidores son personas públicas que carecen de autonomía priva-
da en un sentido técnico y que se hallan regidos por una heterono-
mía emanada del legislador de quórum calificado que les ha dado
97
Dictamen 20.108 (1994), Contraloría General de la República.
98
119
origen mediante la precisa definición de los fines que deben buscar,

los que se hallan generalmente señalados en su propia ley orgánica.
En cuanto a los medios con que cuentan al efecto, podrán dar lugar
a una suerte de discrecionalidad administrativa, generalmente sujeta
a la revisión de la Contraloría General de la República.
Por tanto, los competidores carentes de autonomía privada al ser
víctimas de una ofensa monopólica no pueden ser dañados en aque-
llo de que carecen sino que serán conculcados en sus resoluciones para
competir libremente, esto es, para establecer cómo y en qué términos
han de competir. Luego, la libre competencia no puede coincidir ne-
cesariamente con la tutela de la autonomía privada, puesto que si así
fuera los competidores que son empresas públicas del Estado queda-
rían a merced de sus competidores, quienes podrían abusar y desa-
rrollar prácticas anticompetitivas contra aquéllos. Adicionalmente, al
carecer de autonomía privada tales competidores que revisten la cali-
dad de empresas públicas no quedarían amparados por el derecho de
la libre competencia, lo cual contravendría el mandato constitucional
formulado en el inciso segundo del art. 19, Nº 21, en el sentido de que
tales actividades empresariales queden sometidas a la legislación co-
mún aplicable a los particulares.
A.8. Conclusión
Estimamos que si una persona jurídica se halla regida por su autono-
mía privada o por una forma de heteronomía, ello es un asunto aje-
no a la libre competencia. Esta última noción –según explicaremos en
el capítulo relativo a nuestra concepción de la libre competencia–
apunta a una libertad para competir por parte de los sujetos de dere-
cho, que será independiente de si los intereses buscados son públicos
o privados, heterónomos o autónomos. Así, no debe identificarse la
génesis de la resolución de competir con la resolución misma de com-
petir.
La libertad a que alude el Decreto Ley 211 es una libertad para
competir en los términos que cada persona ha resuelto y que esa re-
solución no sea perturbada por otro competidor. La génesis de lo re-
suelto es algo que no interesa a la libre competencia, en tanto no
resulte de la imposición o abuso de otro competidor y, por tanto, esta
libertad no tutela una determinada forma de génesis de las decisio-
nes, sino que la libertad para decidir si se compite o no y adoptada
que sea la decisión de competir, no será aceptable la interferencia de
otros competidores o autoridades públicas en los medios y formas es-
pecíficas de competir en tanto que ello no contravenga los conteni-
dos de orden público, de la moral y de las buenas costumbres. Asunto
120
diverso, y que otros sectores del Derecho intentarán dilucidar, es si ha

mediado algún vicio, injusticia o falta de procedimiento en la forma-
ción de esa decisión de competir en una determinada forma.
De lo expuesto, se sigue que la libre competencia tutelada por el
Decreto Ley 211 no corresponde siempre a la autonomía privada de
los competidores, puesto que no todos los competidores se hallan do-
tados de semejante autonomía y los que sí se hallan dotados de ésta
no siempre expresan su competitividad por la vía normativa. Sin em-
bargo, es preciso reconocer que por regla general la libre competen-
cia es manifestación de la autonomía privada en razón de que aquélla,
por aplicación del principio de subsidiariedad, deberá estar preemi-
nentemente encomendada a privados y no a empresas públicas del Es-
tado. Luego, ha de buscarse una noción para caracterizar el bien
jurídico tutelado que se halle próxima a la autonomía privada, pero
que sea diversa de esta última.
B. DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONÓMICA

La conceptualización de la libre competencia que pasamos a analizar
consiste en identificar este término con la garantía constitucional con-
tenida en el inciso primero del art. 19, Nº 21 de la Constitución Polí-
tica de la República, inciso que prescribe a la letra: “La Constitución
asegura a todas las personas: 21º. El derecho a desarrollar cualquier activi-
dad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguri-
dad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.
Antes de verificar si existe una identidad entre la noción de libre
competencia y la mencionada garantía constitucional, resulta necesa-
rio analizar el contenido y alcance de esta última. Este precepto cons-
titucional contiene la formulación positiva de un importantísimo
derecho subjetivo público emanado de la naturaleza humana y, por tan-
to, anterior al Estado y sus organismos. Dicha prioridad ontológica no
es óbice para que este derecho pueda ser regulado e incluso limitado
por las causas previstas por el propio constituyente y según los térmi-
nos en que tales causas resulten especificadas legislativamente.
El derecho a desarrollar cualquier actividad económica se halla
reconocido por la Constitución Política de la República y asegurado
a toda persona, sea natural o jurídica –con la excepción del Estado y
sus organismos que, según explicaremos, se hallan afectos a un régi-
men especial–, no pudiendo en caso alguno ser dicho derecho afec-
tado en su esencia ni impedido su libre ejercicio mediante la
imposición de condiciones, tributos o requisitos. La importancia de
este principio radica en que es una concreción del principio de subsi-
diariedad y de la iniciativa privada.
121
En cuanto a los contenidos de la garantía constitucional en es-

tudio, estimamos que ésta comprende tres modalidades de libertad
económica: i) libertad de producción; ii) libertad de comercio, y
iii) libertad de trabajo.99 De ello se sigue que las actividades económi-
cas a que alude esta garantía constitucional no se agotan ni son sinó-
nimos de las actividades empresariales, como erróneamente ha
sostenido algún autor. Las actividades correspondientes a tales moda-
lidades de ejercicio del mentado derecho a desarrollar actividades eco-
nómicas son lícitas en tanto no transgredan alguno de los límites que
el constituyente ha fijado genéricamente en la misma disposición an-
tes citada y se ajusten a las normas legales que la regulen. Tales liber-
tades económicas pueden ser ejercitadas en forma individual o
mediante cualquier clase de asociación lícita.
Si bien resulta evidente el nexo entre autonomía privada y la ga-
rantía antes trascrita, aquella vinculación no permite identificar la li-
bre competencia con el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica. Para una mayor claridad expositiva, desarrollaremos los
dos aspectos medulares de la vinculación entre el derecho a desarro-
llar cualquier actividad económica y la libre competencia: la libertad
y el carácter económico de la misma.
B.1. Relaciones por concepto de la libertad

La garantía del inciso primero del art. 19, Nº 21 no se proyecta exclusi-
vamente en el campo de la legislación antimonopólica, sino que rige,
estructura y tutela otros importantes ámbitos del Derecho, v. gr., banca-
rio, cambiario y societario. Luego, esta garantía trasciende el derecho
de la libre competencia y por ello resulta inapropiado identificar aque-
lla garantía constitucional con el objeto propio de esta última legislación.
Así, la garantía del art. 19, Nº 21 inspira, ampara y rige no sólo la
libre competencia, sino que también una gran variedad de bienes ju-
rídicos conexos al sistema de iniciativa privada que establece nuestra
Constitución Política. Si bien es cierto que esa variedad de bienes ju-
rídicos tienen en común con la libre competencia el que todos ellos
tutelan una libertad económica, dentro de ciertos límites y en orde-
nación al bien común económico, no resulta procedente olvidar que
esos bienes jurídicos difieren en las modalidades, características y li-
mitaciones de esa libertad. De esta forma, la libre competencia y, por ejem-
plo, la libertad cambiaria coinciden en ser libertades jurídicamente
tuteladas y hallarse ambas referidas al ámbito económico; sin embar-
99
GUERRERO, Roberto, Sesión 384 de la Comisión de Estudio de la Nueva Consti-
tución.
122
go, tales libertades difieren en cuanto a los contenidos de las mismas.

Esta contraposición lleva a lo que se ha dado en llamar el contraste
entre la libertad de competencia y las libertades sectoriales o específi-
cas de cada actividad; así, mientras la primera es común a cualquier
mercado donde no exista un monopolio puro o un monopsonio puro
o ambos, la segunda se predica de la regulación específica de una ac-
tividad industrial o comercial.
La libre competencia tiene por finalidad asegurar una libre y jus-
ta disputa de la clientela por los competidores de un mercado rele-
vante determinado y, por ello, resulta aplicada a toda actividad
económica que se desarrolle por mercados, cualquiera que sea el ni-
vel de imperfección de los mismos, alcanzando incluso ciertos aspec-
tos de la actividad de los monopolios naturales. Por contraste, la
libertad cambiaria –por citar un ejemplo– es una libertad económica
cuyo objeto consiste en asegurar la prevalencia de la autonomía pri-
vada en la realización de operaciones de cambio internacional, esto es,
eminentemente de compra y venta, así como de permuta de divisas. Esta
libertad cambiaria se halla acotada por las limitaciones y restricciones
contempladas en la Ley 18.840, cuya imposición administrativa ha sido
encomendada al Banco Central de Chile.
De lo expuesto, se sigue que el recurso de protección y el recurso
de amparo económico, esto es, acciones constitucionales que pueden
ser empleadas para invocar la aplicación de la garantía constitucional
del art. 19, Nº 21 no son medios por los cuales pueda obtenerse ex-
clusivamente la tutela de la libre competencia, sino que también sir-
ven para proteger todas las demás libertades económicas que resulten
comprendidas en la garantía del art. 19, Nº 21 de la Constitución Po-
lítica. De allí que constituye un error sostener que deberían desapa-
recer tales acciones constitucionales para unificar la tutela de la libre
competencia y radicarla exclusivamente en el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia.
B.1.1. Carácter limitado de las libertades económicas

La garantía constitucional contenida en el art. 19, Nº 21 no ampara
ni podría amparar una libertad económica absoluta para desarrollar
actividades económicas. Ello, sin perjuicio de las razones de texto que
conducen a tal conclusión, es una consecuencia lógica de las limita-
ciones inherentes a la naturaleza humana: no puede residir en un su-
jeto limitado una libertad ilimitada. Toda persona humana –y por tanto
toda persona jurídica, que es efecto de aquélla– es por naturaleza li-
mitada; luego, su libertad, que es un atributo de la persona humana,
ha de ser limitada, puesto que el obrar sigue al ser y el modo de obrar
123
sigue al modo de ser. Las limitaciones emanadas de la naturaleza hu-

mana pueden ser visualizadas en dos planos: la naturaleza humana abs-
tracta está afecta a todas las limitaciones propias de la misma: carácter
de medio de la libertad para la consecución de fines, búsqueda inelu-
dible de la felicidad, restricciones temporales, físicas y espaciales, y por
otra parte, las limitaciones emanadas del carácter político de nuestra
naturaleza humana, que nos llevan a coordinarnos en una vida en so-
ciedad, vida que requiere un orden, una autoridad pública y una bús-
queda del bien común político.
Desde el punto de vista del texto del inciso primero del art. 19,
Nº 21 de la Constitución Política de la República, la libertad econó-
mica exhibe límites, que son el orden público, la moral y la seguridad
nacional.
B.1.2. Contenido de la libertad para desarrollar cualquier actividad

económica
La libertad para desarrollar cualquier actividad económica constituye
un derecho esencial emanado de la naturaleza humana, puesto que
como hemos antes afirmado las actividades económicas han de tener
por finalidad el perfeccionamiento espiritual y material de la persona
humana. Si bien es cierto que por el mal uso de la libertad humana,
tal finalidad consistente en el perfeccionamiento del individuo pue-
de verse parcialmente frustrada, ello ciertamente es un asunto que no
resta la calidad de derecho fundamental a la libertad en comento, en
tanto que tratándose de asuntos de relevancia jurídica no se transgre-
dan los límites prefijados por el constituyente.
De lo expuesto se sigue que la mencionada libertad para desarro-
llar actividades económicas ha de ser respetada por el Estado y sus or-
ganismos, sea que éstos actúen en cuanto autoridades públicas, sea que
actúen en cuanto competidores o empresarios. Así, el Estado puede
atacar injustamente este derecho fundamental contemplado en el
art. 19, Nº 21 de la Constitución Política bajo dos fórmulas:
a) En cuanto autoridad pública: i) al lesionar este derecho fun-
damental especificando limitaciones que no correspondan al orden
público, la moral, las buenas costumbres o la seguridad nacional o bien
que aquéllas sean correctamente especificadas, pero por una autori-
dad pública infralegal, y ii) al imponer regulaciones a dicho derecho
cuya substancia no provenga de ley o bien aunque proviniendo de ley
afecten la esencia de este derecho o impidan su libre ejercicio y,
b) En cuanto competidor: al obtener el Estado, sus organismos o
sus empresas privilegios, subsidios exclusivos o monopolios en su sen-
tido jurídico que le permitan competir en condiciones más ventajo-
124
sas, cuya causa no es la propia aptitud competitiva, sino que alguna

de las circunstancias exógenas antes anotadas. Además de ser discri-
minado beneficiario, el Estado y sus organismos en cuanto competi-
dores podrían intentar abusar de su poder de mercado sea que éste
emane de un monopolio de privilegio o de otra forma de origen del
monopolio.
Asimismo, esta libertad tutelada constitucionalmente y formaliza-
da como un derecho esencial ha de ser respetada por los particula-
res, quienes también pueden conculcar este derecho fundamental
recurriendo a prácticas anticompetitivas, v. gr., precios predatorios,
negativas de venta injustificadas, etc.
Este fundamental derecho a desarrollar cualquier actividad eco-
nómica ha sido reconocido a las personas que revisten la calidad de
particulares y sólo entregado en forma muy excepcional al Estado y
sus organismos, en cuanto desarrollador de actividades económicas.
La excepcionalidad de la realización de actividades económicas por
parte del Estado y sus organismos halla su fundamento en la natura-
leza misma del Estado, que no es sino la forma que adopta la autori-
dad política, y en el contenido del principio de subsidiariedad, lo cual
da lugar al principio de restricción de las actividades empresariales del
Estado, puesto que éstas se hallan preeminente y naturalmente reser-
vadas a los privados. El Estado está a su vez naturalmente llamado a
conducir la sociedad civil al bien común político antes que a desarro-
llar actividades económicas. Si lo segundo es realizado por el Estado,
ello es consecuencia de una falencia en el desarrollo de la iniciativa
privada que, en el extremo y una vez agotados todos los medios razo-
nables para crear las condiciones que permiten la intervención de los
particulares, ha de ser suplida por el Estado.
El Estado puede realizar actividades económicas toda vez que se
da cabal cumplimiento a ciertas exigencias copulativas: i) no se res-
tringe injustificadamente la autonomía privada de los particulares ni
se invade la autonomía reconocida constitucionalmente a los cuerpos
intermedios (art. 1º, inc. 3º, Constitución Política), que no es otra cosa
que el principio de subsidiariedad en su formulación negativa; y ii) una
ley de quórum calificado autoriza expresamente con carácter y conte-
nido específico y particular la participación estatal en actividades eco-
nómicas, contando con una clara justificación para esta situación
excepcional y señalando con precisión el giro u objeto social al que
debe ceñirse en su actividad empresarial el Estado y sus organismos.
Dado este carácter excepcionalísimo que ha de revestir la actividad
económica del Estado, sus organismos y empresas, es que en Chile no
cabe la publicización o entrega de todo un rubro o actividad econó-
mica al Estado.
125
Se ha tendido a ver como el principal contenido –pero no el úni-

co– de esta garantía constitucional la denominada libertad de empre-
sa, que ha sido caracterizada como “la más alta expresión de la
iniciativa privada en el tráfico mercantil dentro de un Estado de De-
recho”.100
¿Cuál es la esencia de esta libertad tutelada constitucionalmente y
por ello sustraída, en su esencia, al legislador? Dar con la esencia de
esta libertad resulta el asunto más fundamental de la misma: sólo así
sabremos hasta dónde puede avanzar el legislador con su afán regula-
torio y hasta dónde podrá el legislador hacerse eco de los límites ge-
néricamente señalados por el constituyente sin transgredir la crucial
garantía del art. 19, Nº 26 de la Constitución Política de la República.
Sobre el particular se han construido algunas interpretaciones:
i) La libertad ha de ser la misma para todas las empresas que se de-
dican al mismo género de actividad económica y esto constituiría
la esencia de la garantía en comento y, por tanto, muro infran-
queable para el legislador. Se ha criticado esta visión por descan-
sar sobre la igualdad y no sobre la libertad; así, podría preservarse
la igualdad y reducirse la libertad hasta lo irrisorio para cada cate-
goría de empresa que se dedica al mismo rubro de actividad, sin
por ello vulnerar la libertad en su esencia. Para ilustrar lo ante-
rior recurrimos a las palabras del gran filósofo del Derecho Ra-
fael Fernández Concha, quien señalaba: “La ley no debe hacer
acepción de personas y, por lo tanto, tiene que imponer igual casti-
go a todos los responsables de faltas iguales. De aquí, empero, no
se deduce que la pena haya de ser una misma para todos, pues esto,
en vez de igualdad en el castigo, puede traer suma desigualdad”.101
ii) Nuestra interpretación es que la esencia de la libertad para desa-
rrollar cualquier actividad económica es una libertad de orden so-
cial o política, que consiste en el atributo para determinar, con
independencia respecto de otras autoridades públicas o privadas
y de otras personas públicas o privadas, si se opera o no y en el
evento de hacerlo el cómo, cuándo y dónde se realizan activida-
des económicas, sea que tal operación entrañe actividad normati-
va (autonomía privada y heteronomía pública), como actividad
extranormativa. Atendido que la libertad preservada constitucio-
nalmente es una libertad política, ha de ser una libertad caracte-
rizada por dos órdenes genéricos de restricciones: las regulaciones
100
Sentencia del Tribunal Supremo español, Sala 4ª, de fecha 21 de febrero de 1984.
101
FERNÁNDEZ CONCHA, Rafael, Filosofía del Derecho, tomo II, pp. 332 y 333, Edito-
rial Tipografía Católica, Barcelona, España, 1888.
126
y los límites propiamente tales. Mientras las regulaciones tienen

por objeto indicar el cómo (requisitos y condiciones) ha de ejer-
citarse la libertad para desarrollar actividades económicas (prohi-
bición relativa o imperativa de requisitos), los límites propiamente
tales buscan demarcar ámbitos más allá de los cuales no es posi-
ble ejercitar dicha libertad, ni siquiera cumpliendo determinados
requisitos y condiciones (prohibición absoluta). La pregunta de
cuáles son las regulaciones y limitaciones de la libertad para desa-
rrollar actividades económicas no admite sino una respuesta ge-
nérica. Sólo si la pregunta se especifica por la vía de indicar
precisamente de qué actividad económica se trata, v. gr., desarro-
llar una industria de salmonicultura, se podrá responder con todo
detalle cuáles son las regulaciones y limitaciones. Estas considera-
ciones sobre las restricciones a las que se halla afecto el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica no pugnan con que el
objeto de este derecho sea una libertad, puesto que como hemos
afirmado, la libertad para desarrollar una actividad económica es
una libertad política y como tal sujeta a restricciones. En este sen-
tido, creemos que yerran quienes estiman que “un contenido esen-
cial que incluye límites no es, en modo alguno, un contenido
esencial”.102 En efecto, la esencia es aquello que hace que una cosa
sea lo que es y no lo que carece de límites; así, todas las cosas del
universo visible exhiben límites y no por ello carecen de esencia.
Sin embargo, la pregunta fundamental guarda relación con cuál
es la esencia y qué es el libre ejercicio de este derecho para deter-
minar hasta dónde puede avanzar el legislador sin vulnerar la ga-
rantía constitucional formulada en el art. 19, Nº 26.
Por todo lo anterior, resulta desconcertante que un distinguido
senador de la República planteara, al tiempo en que se discutía en el
Senado el proyecto de ley que ya ha sido publicado como Ley 19.911,
promulgando la reforma del Decreto Ley 211, que la libre competen-
cia carecía de base constitucional. En efecto, no existe fórmula para
armonizar la garantía de la libertad para desarrollar cualquier activi-
dad económica con un sistema centralmente planificado, puesto que
ello significaría afectar tal derecho en su esencia e impedir totalmen-
te su ejercicio. La clave radica en distinguir la limitación de un dere-
cho de la supresión del mismo: en virtud del orden público puede
limitarse un derecho, pero no suprimirlo o impedir totalmente su ejer-
cicio, que es el equivalente de su supresión. Asimismo, ha de recor-
102
A RAGÓN REYES, Manuel, Libertades económicas y estado social, p. 29, McGraw Hill,
Madrid, 1995.
127
darse que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el res-

peto a los derechos que emanan de la naturaleza humana, según im-
pera el art. 5º, inciso segundo, de la Constitución Política de la
República. De este precepto constitucional se sigue que la autoridad
pública carece de imperio para desconocer las garantías constitucio-
nales, entre ellas la del art. 19, Nº 21, que evidentemente correspon-
den a derechos emanados de la naturaleza humana.
B.1.3. Funciones del Decreto Ley 211 respecto de la libertad a

desarrollar cualquier actividad económica
En atención a lo expuesto, toca al legislador antimonopólico preser-
var la libre competencia y regular este bien jurídico de modo de no
vulnerar la garantía constitucional del art. 19, Nº 21, que, como se ha
dicho, sirve de fundamento y sustrato a la libre competencia. El legis-
lador antimonopólico debe cuidar que sus preceptos regulatorios de
la libre competencia no la supriman ni hagan imposible su ejercicio,
puesto que si ello ocurriera no sólo sería contradictorio con la finali-
dad de tutelar la libre competencia, sino que además vulneraría la ga-
rantía constitucional del art. 19, Nº 21.
En este punto se perfila en toda su dimensión la paradoja de la
libre competencia, según la cual la protección de dicha libertad exi-
ge una regulación de sus límites a través de una intervención nor-
mativa de rango legal, que es la que regula el Decreto Ley 211. De
allí que este Decreto Ley se comporte desempeñando a la vez tres
funciones: como norma tutelar de la libre competencia (en este sen-
tido es proyección de la garantía de la libertad para desarrollar cual-
quier actividad económica), como norma limitativa de los excesos
que pudieren ocurrir con motivo de la competencia misma (en este
sentido opera como límite de la mencionada garantía) y como nor-
ma regulatoria u operativizadora de la garantía amparada en el inci-
so primero del art. 19, Nº 21 (“respetando las normas legales que la
regulen”).
B.1.4. Función tutelar

En virtud de la función tutelar, el Decreto Ley 211 debe preservar la
libre competencia creando los medios para que este bien jurídico sea
respetado no sólo por las autoridades públicas y personas públicas, sino
que también por las autoridades privadas y personas privadas. Desde
la perspectiva de esta función tutelar se presenta un campo que, tal
como se ha advertido, simultáneamente puede ser objeto de la garan-
tía constitucional contenida en el inciso primero del art. 19, Nº 21 de
la Constitución y del Decreto Ley 211.
128
Esto resulta de la relación entre la libertad para desarrollar activi-

dades económicas y la libertad para competir, lo cual ha sido recogi-
do por la jurisprudencia antimonopólica en los siguientes términos:
“Que sin perjuicio de la garantía constitucional del derecho a de-
sarrollar cualquier actividad económica (...), el orden económico que
se ha establecido en el país es el de una economía social de mercado,
en el cual su principio rector es la libertad económica que se mani-
fiesta de distinta manera, y donde el empleo de la libre competencia
es uno de los mecanismos impulsores de la economía donde, por cier-
to, se encuentran contenidos y garantizados entre otros principios del
orden público económico, el de la libertad de la persona humana en
cuanto se manifiesta en el derecho para desarrollar cualquier activi-
dad económica con las limitaciones antes indicadas...”.103
Ello acarrea, por consecuencia, que ciertas conductas pueden ser
impugnadas como atentado al mencionado precepto constitucional a
través de las acciones que confieren el recurso de protección y el re-
curso de amparo económico,104 que son de conocimiento de la res-
pectiva Corte de Apelaciones, o bien como ofensas al Decreto Ley 211
a través de un requerimiento o una demanda ante el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia. Ambos tribunales exhiben a la Corte
Suprema como común superior jerárquico, que puede entrar a cono-
cer de los asuntos radicados ante la Corte de Apelaciones y ante el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia vía ciertos recursos.
B.1.5. Función limitativa

En cuanto a la función limitativa, cuyo objeto es acotar o ceñir un im-
portante derecho fundamental, cabe observar que la propia garantía
constitucional contenida en el art. 19, Nº 21, inciso primero, de la
Constitución contempla explícitamente sus límites. Tales límites son
la moral, el orden público y la seguridad nacional y sólo el constitu-
yente puede añadir otros límites. A contrario sensu, no corresponde
103
Dictamen Nº 992/636 de la Comisión Preventiva Central, confirmado por la
Comisión Resolutiva (hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) mediante
Resolución Nº 480, en el cual se cita Oficio Nº 725 de la Dirección General de Aguas.
104
Cabe observar que la acción de amparo económico, regulada en el artículo
único de la Ley 18.971, ha experimentado una interesante evolución jurisprudencial:
originariamente se estimaba que sólo procedía con motivo del inciso segundo del
art. 19, Nº 21 de la Constitución; más tarde se aceptó su extensión a la tutela del inci-
so primero de dicha disposición constitucional y, actualmente, en recientes fallos se
tiende a excluir esta acción constitucional de la tutela de meras amenazas al derecho
a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional.
129
a ninguna otra autoridad pública ni a privado alguno limitar esta ga-

rantía; por ello, no corresponde a ninguna autoridad pública ni a pri-
vado alguno limitar el derecho a desarrollar una actividad económica
mediante restricciones a la competencia, salvo que esa autoridad públi-
ca se halle especificando los límites constitucionales antes señalados.
Surge, entonces, la pregunta de a qué autoridad pública concier-
ne la especificación o concreción de tales límites. Se ha sostenido que
no podría ser el legislador quien especificare tales límites en atención
a que ello no aparece cotemplado entre las materias propias de ley
que establece la Constitución Política de la República. Rechazamos tal
lectura del art. 60 de la Constitución en atención a que si bien las ma-
terias allí mencionadas no aluden expresamente a la noción de mo-
ral, orden público y seguridad nacional, resulta claro que las mismas
quedan capturadas bajo formulaciones mucho más amplias, v. gr., el
art. 60 numeral tercero, que dispone: “Sólo son materias de ley: (...) 3) las
que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra”.
Resulta evidente que las codificaciones mencionadas importan el
tratamiento de límites tan sensibles a los derechos como los antes men-
cionados. Estos límites quedan entregados en su especificación o for-
mulación concreta al constituyente, al legislador y a los tribunales de
justicia; ésta es la doctrina sustentada por la jurisprudencia jurisdic-
cional emanada de los tribunales de justicia y del Tribunal Constitu-
cional.105 De allí que no compete a la Administración del Estado la
formulación específica de tales límites.
La legislación antimonopólica, contenida principalmente en el
Decreto Ley 211, constituye una formulación concreta del orden pú-
blico y de la moral y, en tales sentidos, un límite a la garantía del de-
recho a desarrollar cualquier actividad económica.
No se nos escapa que este asunto ha sido discutido en términos
de su constitucionalidad, ¿puede el Decreto Ley 211 constituir un lí-
mite al derecho a desarrollar cualquier actividad económica? En cuan-
to legislador no puede, en conformidad a lo preceptuado por el art. 19,
Nº 26 de la Constitución Política, afectar los derechos en su esencia
ni imponer condiciones que impidan su libre ejercicio. Sin embargo,
tal como dicho precepto constitucional lo reconoce, puede haber “pre-
ceptos legales (...) que las limiten [las garantías constitucionales] en los ca-
sos en que ella [la Constitución] lo autoriza”. La exigencia para que ello
ocurra consiste en que no obstante limitar una garantía constitucio-
105
SOTO KLOSS, Eduardo, ARÓSTICA MALDONADO, Iván y MENDOZA ZÚÑIGA, Ra-
miro, “Derechos municipales por publicidad caminera”, p. 78, Revista de Derecho Admi-
nistrativo Económico, vol. III, Nº 1, enero-junio 2001, Santiago de Chile.
130
nal, ésta no sea afectada en su esencia ni se impida su libre ejercicio.

Desde este punto de vista, el Decreto Ley 211 constituye un límite a la
garantía constitucional en comento, en la medida que aquél no afec-
te al derecho a desarrollar cualquier actividad económica en su esen-
cia ni impida su libre ejercicio. El carácter de límite del Decreto
Ley 211 ha sido confirmado por la propia jurisprudencia judicial anti-
monopólica y puede hallar base, entre otras disposiciones, en ciertas
sanciones contempladas expresamente por el propio Decreto Ley 211,
v. gr., aquellas contempladas en el art. 26, letra a), que se refieren a
modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas
o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones del mismo cuerpo
normativo.
Atendido que la legislación antimonopólica constituye un límite,
fundado en el orden público y en la moral, al derecho a desarrollar
cualquier actividad económica, nos parece completamente improce-
dente que la reforma introducida al Decreto Ley 211 contemple la po-
sibilidad de que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia llame
a las partes a conciliación. Se pretende minimizar las consecuencias
de una conciliación por la vía de señalar en la segunda parte del inci-
so primero del art. 22 lo siguiente: “Acordada una conciliación, el Tribu-
nal [de Defensa de la Libre Competencia] se pronunciará sobre ella
dándole su aprobación, siempre que no atente contra la libre competencia”.
No cabe conciliación en asuntos de orden público. La materia de
lo conciliado debe ser de libre competencia, de otra forma el Tribu-
nal Antimonopólico sería incompetente; si dicho tribunal es compe-
tente es porque el asunto concierne a la libre competencia y siendo
así, es un asunto que interesa a la sociedad toda –según explicaremos
al tratar del sujeto pasivo del ilícito de monopolio– y, por tanto, no
puede ser materia de conciliación por su carácter indisponible. No se
trata de sostener aquí que toda norma imperativa es de orden públi-
co, sino que la legislación antimonopólica y demás contenidos afines
–ley, reglamentos antimonopólicos, resoluciones judiciales contencio-
sas y no contenciosas– son de orden público, resultando indebida su
disposición y por tanto incomprensible el intento legislativo de pro-
mover conciliaciones.
B.1.6. Función regulatoria

Respecto de la función regulatoria, es de recordar que la garantía cons-
titucional del art. 19, Nº 21 debe ser ejercitada con pleno respeto a
las normas legales –entre ellas el Decreto Ley 211– que la regulen. La
regulación sólo puede ser llevada a cabo por el legislador y no podría
ser tolerada una regulación infralegal, ni siquiera por delegación, pues-
131
to que de conformidad al art. 61, inciso segundo de la Constitución

el legislador no puede delegar sus potestades en estas materias. Es pre-
ciso aclarar que la regulación nunca podrá afectar este derecho en su
esencia ni impedir su libre ejercicio mediante la imposición de con-
diciones, tributos o requisitos.
La exigencia de que las limitaciones a los individuos han de estar
fundadas en la ley es propia de un orden jurídico caracterizable como
un Estado de Derecho y corresponde a una de las directivas de la Es-
cuela del Jus Naturae, que posteriormente fue incorporada a las mo-
dernas Constituciones políticas de las repúblicas civilizadas.106
Conviene detenerse un instante en el alcance de la voz regular que,
en nuestra opinión, significa “colocar en orden una cosa”,107 en la es-
pecie un derecho fundamental. El orden asignado en el caso en co-
mento no puede ser otro que la recta disposición de los derechos
fundamentales hacia el bien común político. “Colocar en orden” equi-
vale a ordenar, esto es, encaminar hacia un fin y este fin no puede ser
otro que el del bien común político, único fin hacia el cual el legisla-
dor puede legítimamente imperar una conducta, de conformidad con
el artículo primero, inciso cuarto de la Constitución. Por tanto, la re-
gulación sólo puede estar orientada hacia una constructiva armoniza-
ción del derecho fundamental en cuestión con el bien común de la
sociedad civil, al tenor de la descripción que del bien común político
realiza el propio artículo primero, inciso cuarto de la Constitución.
La función regulatoria no debe ser confundida con la función li-
mitativa; esta última sólo tiene por objeto poner coto o margen al ám-
bito de ejercicio de un derecho fundamental y sólo puede basarse en
el orden público, la moral y la seguridad nacional, que son los únicos
límites aceptados por el constituyente para la garantía del inciso pri-
mero del art. 19, Nº 21.
No encierra ninguna suerte de contradicción la triple función asig-
nada al Decreto Ley 211, puesto que la libertad de competencia es pre-
servada sí, pero dentro de ciertos límites, más allá de los cuales dicha
libertad deviene antijurídica. En el ámbito en que la libertad de com-
petencia es preservada, esto es, su ejercicio es un bien a tutelar, puede
resultar procedente su regulación por vía legislativa, pero nunca su obs-
taculización o supresión. En síntesis, cabe señalar la existencia de una
forma de libertad de competencia tutelada y eventualmente regulada,
así como la existencia de una forma de libertad de competencia prohi-
106
VECCHIO, Giorgio del, Los principios generales del Derecho, p. 86, Editorial Bosch,
Barcelona, 2ª edición, 1948.
107
Diccionario de la Lengua Española, “Regular”, 2ª acepción, p. 1246, Vigésima
Primera Edición, Madrid, 1992.
132
bida. Los atentados contra la libertad tutelada pueden resultar de auto-

ridades públicas o de competidores –sean éstos personas públicas o pri-
vadas– y, en el caso de estos últimos, tales atentados son perpetrados en
uso de una libertad de competencia antijurídica y por ello proscrita. Por
lo anterior, no basta acudir a la noción de libertad de competencia en
abstracto, sino que es preciso observar cuándo su ejercicio se torna in-
justo y esto viene determinado por la lesión de los derechos de otros
competidores o por la puesta en riesgo de los mismos. En tal sentido, la
libertad de competencia es una cuestión de límites, pero no de límites
establecidos caprichosamente, sino que de límites que vienen demarca-
dos por la justicia distributiva y que se hallan positivizados con carácter
taxativo por la Constitución Política. En efecto, se puede atentar contra
un competidor mediante el dolo en una convención onerosa y si bien
ello causa una lesión a ese competidor y, por tanto, a la justicia conmu-
tativa, no aparece dañada la libertad de competir en sí misma. Este bien
jurídico tutelado resulta afectado toda vez que se entorpece, restringe o
elimina la libertad de competir, lo cual más bien coincide con impedir
el acceso de un competidor a un mercado relevante, explotar a un com-
petidor ya instalado o bien expulsarle de un mercado relevante. Rara
vez tales conductas coincidirán con un atentado a la justicia conmutati-
va; si ello ocurriere, existiría un doble título para accionar.
La propia jurisprudencia de la antigua Comisión Resolutiva –hoy
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia– había desarrollado el
nexo entre la garantía constitucional del art. 19, Nº 21 de la Constitu-
ción Política de la República y el Decreto Ley 211. Así, ha señalado el
máximo organismo antimonopólico:
“Que la libre competencia, en cambio, asegura a todas las perso-
nas, con igualdad de oportunidades, el derecho ‘a desarrollar cualquier
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden públi-
co o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la re-
gulen’, derecho que garantiza explícitamente el art. 19, Nº 21 de la
Carta Fundamental”,108 para luego agregar: “Que es por estas consi-
deraciones que la garantía constitucional del art. 19, Nº 21 de la Car-
ta, adquiere especial relevancia en cuanto prescribe que toda actividad
económica, cualquiera que sea su origen y sea que derive o no de otra
garantía constitucional, debe someterse necesariamente a su manda-
to y, en consecuencia, a las leyes que la regulan, en este caso, los pre-
ceptos del Decreto Ley 211”.109
108
Resolución Nº 368, considerando 5º, Comisión Resolutiva.
109
Resolución Nº 368, considerando 12º, Comisión Resolutiva. En este mismo sen-
tido, obsérvese también el considerando 23, de esta misma resolución.
133
Como puede apreciarse, la primera cita da cuenta de lo que he-

mos denominado la función tutelar que realiza el Decreto Ley 211 de
la garantía del art. 19, Nº 21, en tanto que la segunda cita se refiere a
la función regulatoria que desarrolla el Decreto Ley 211 respecto de
la garantía constitucional antes mencionada.
B.1.7. Destinatarios
La garantía constitucional preceptuada en el inciso primero del art. 19,
Nº 21 tutela una libertad económica que adopta la forma de un dere-
cho esencial y que, al igual que la libre competencia del Decreto
Ley 211, puede ser invocada tanto por personas privadas como públi-
cas, debiendo sí estas últimas hallarse debidamente autorizadas para
desarrollar actividades económicas. Así, por ejemplo, el Banco del Es-
tado podría ser atacado en su libertad económica por un monopolio
bancario que pretendiera expulsarlo del mercado mediante precios
predatorios o bien por alguna autoridad pública que le entorpeciese
indebidamente el ejercicio de semejante libertad, v. gr., la Superinten-
dencia de Bancos e Instituciones Financieras. Nos basamos para esta
conclusión en el hecho de que esta garantía del inciso primero está
diseñada para toda clase de personas públicas y privadas y si se trata
de una empresa estatal, ha debido previamente el Estado y sus orga-
nismos dar cumplimiento al inciso segundo del art. 19, Nº 21 de la
Constitución que contiene el principio de la restricción del Estado
Empresario. En otras palabras, una vez cumplido el inciso segundo del
art. 19, Nº 21 y el principio de la subsidiariedad por el Estado y sus
organismos, éstos podrán desarrollar actividades económicas, activida-
des entre las cuales se hallan las empresariales; luego de ello, las em-
presas estatales deberán ceñirse a la legislación común aplicable a los
particulares, esto es, lo dispuesto en el inciso primero del art. 19, Nº 21,
el Decreto Ley 211 que contiene la parte principal de la legislación
antimonopólica y la legislación sectorial que resultare pertinente.
Ambas libertades, la de la garantía constitucional del art. 19, Nº 21
y la de la libre competencia, están formuladas en términos de brindar
protección no sólo respecto de las autoridades públicas y empresas
públicas, sino que también respecto de los privados. Sin embargo, di-
fieren por el hecho de que ostentando rango constitucional la garan-
tía del art. 19, Nº 21, ésta alcanza al legislador, al administrador, al
juzgador, al Contralor y al Banco Central de Chile, además de todo
privado. A diferencia, el Decreto Ley 211, que regula la libre compe-
tencia, alcanza a todos los anteriores con exclusión del legislador. Ello
es la natural consecuencia de la diferente jerarquía de tales fuentes
normativas; no obstante lo anterior, surge la pregunta de si existe una
134
suerte de “convertibilidad” entre el Decreto Ley 211 y la mencionada

garantía constitucional o, puesto en otros términos, una razonable
posibilidad de oponer al legislador la garantía del art. 19, Nº 21 y por
esa vía hacerle aplicable el Decreto Ley 211. Creemos que la respues-
ta a tal interrogante pasa por un problema de contenidos: si lo que se
pretende oponer al legislador es una regulación legislativa desarrolla-
da por el Decreto Ley 211 (función regulatoria), el legislador podría
desafiarla en tanto se trate de una norma de la misma jerarquía de las
que aquél emite y hacer primar la norma posterior por sobre la ante-
rior. A diferencia, si lo que se intenta desafiar por un legislador es un
contenido correspondiente a una norma tutelar o preservadora de la
libre competencia, ello coincidirá con la garantía constitucional y de-
berá prevalecer esta última, debiendo el legislador dar cumplimiento
al Decreto Ley 211 en tanto concreción de la mencionada garantía.
Asimismo, si el contenido desafiado por el legislador es una norma
limitativa formulada por el Decreto Ley 211, esto es, fundada en la
moral, el orden público o la seguridad nacional, deberá tal legislador
respetarla no obstante la jerarquía normativa del precepto en que se
contiene dicho límite.
B.2. Relaciones por concepto de lo económico

Es comprensible el especial nexo que se ha construido entre la libre
competencia, que necesariamente se refiere a las actividades econó-
micas, y la mencionada garantía del derecho a desarrollar cualquier
actividad económica, puesto que ambas aluden a ciertas formas de li-
bertad en la realización de actividades económicas.
Esta acepción de lo económico utilizada por el Decreto Ley 211
es la misma empleada en la elaboración de la garantía contenida en
el art. 19, Nº 21, inciso primero de la Constitución Política de la Re-
pública que da cuenta de: “El derecho a desarrollar cualquier actividad eco-
nómica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen”.
En efecto, el aserto anterior queda demostrado por las siguientes
citas:
“[El señor Bertelsen] Cree que es más amplio establecer: ‘La li-
bertad para desarrollar cualquier actividad económica’. O sea –agre-
ga–, para crear una empresa extractiva, una industria manufacturera,
una empresa de transportes, una sociedad de comercio, una sociedad
de prestación de servicios, etc. El señor Ortúzar (Presidente) consi-
dera evidente que, al reconocerse como garantía constitucional la li-
bre iniciativa privada para desarrollar actividades económicas, se está
haciendo mención de las actividades industriales o comerciales (...)
135
[El señor Bertelsen] añade no puede [el Estado] conculcar la liber-

tad personal para desarrollar cualquier tipo de actividad económica,
ya sea extractiva, productiva o de comercialización...”.110
Es de hacer notar que las actividades económicas aludidas por la
garantía constitucional del art. 19, Nº 21 pueden ser de dos órdenes:
actividades económicas de subsistencia y actividades económicas de
intercambio. La distinción anterior no es irrelevante, sino que cobra
todo su sentido desde la perspectiva de la autonomía privada. Ésta re-
sulta ejercitada en las actividades económicas de intercambio y no es
empleada en las actividades económicas de subsistencia, v. gr., la reco-
lección de frutos para el propio consumo.111 De lo expuesto se sigue
que la libertad para desarrollar cualquier actividad económica es más
amplia que la autonomía privada, puesto que puede haber uso de li-
bertad para desarrollar una actividad económica y no existir ejercicio
de autonomía privada, esto es, no media actividad normativa. Asimis-
mo, puede haber ejercicio de autonomía privada y no consistir tal ejer-
cicio en actividad económica alguna, v. gr., la adopción de un hijo,
como puede acontecer en el ámbito del Derecho de familia. De lo ex-
puesto se sigue que la libertad para desarrollar cualquier actividad eco-
nómica comprende las actividades económicas de mera subsistencia y
las de intercambio, sea que éstas se desarrollen en forma individual o
bien en forma colectiva, sea que se dé o no nacimiento a una nueva
persona jurídica, sea que esté inspirada en el ánimo de lucro o no y
cualesquiera sea la estructura de relación jurídica que se adopte por
parte de quienes integran el grupo que desarrolla la actividad econó-
mica.
Diversa es la situación en el caso del Decreto Ley 211, donde las
actividades económicas aludidas por este cuerpo normativo forzosa-
mente pertenecen al ámbito del intercambio o, como dirían los clási-
cos, de las conmutaciones voluntarias. En efecto, la libre competencia
como bien jurídico tutelado sólo tiene sentido en cuanto disputa por
la clientela, la cual debe realizarse en términos tales que conduzca a
perfeccionar el intercambio económico. La libre competencia mercan-
til presupone actividad económica de intercambio. Si bien puede ha-
ber competencia y lucha por ciertos medios para asegurar la propia
subsistencia, v. gr., apoderarse de un trozo de tierra para cultivarla o
110
Sesión 388, de 27 de junio de 1978, de la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución.
111
Podría suscitarse alguna discusión respecto de este aserto según se interpreta-
ra que la ocupación no es un hecho, sino que un acto jurídico. De cualquier forma, se
trata de un modo de adquirir el dominio y, por tanto, podría sostenerse que la ocupa-
ción es ejercicio de autonomía privada.
136
luchar por los frutos de un árbol, semejante competencia no es de ca-

rácter mercantil y al carecer de conexión con el comercio, no resulta
tutelada por el derecho de la libre competencia. En efecto, la libre
competencia mercantil presupone el intercambio porque se trata de
la libre competencia en el comercio, entendido este término en el más
lato sentido. Donde sólo hay lucha por la subsistencia, no hay disputa
por la clientela porque el “cliente” no es otro que quien desarrolla la
actividad económica.
La propia Fiscalía Nacional Económica, a través de su primer Fis-
cal, don Waldo Ortúzar Latapiat, había declarado años atrás: “la pro-
tección jurídica de la libre competencia no es más que una forma de
protección de la libertad del hombre, semejante a la que reciben en
el Estado de Derecho todas las demás manifestaciones”.112
En efecto, tal como se ha explicado son varias las libertades que
asumen la forma de garantías constitucionales y que guardan nexo con
la libre competencia concebida como libertad para competir; así, a
modo de ejemplo, cabe referirse a la libertad de trabajo, a la libertad
de asociación, a la libertad para afiliarse a cualquier sindicato o gre-
mio, la libertad para adquirir cualquier clase de propiedad, la liber-
tad para ejercer los atributos de la propiedad, entre otros.
C. LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA Y LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES

La justicia es el género de todo bien jurídico tutelado y la justicia dis-
tributiva113 un cuasigénero de aquél, puesto que la justicia puede ser
legal, distributiva o conmutativa. En consecuencia, esta formulación,
si bien correcta, carece de especificidad para describir el bien jurídi-
co tutelado libre competencia y, por tanto, debe ser desechada no por
falsa, sino más bien por omitir la diferencia específica que, dentro de
un género próximo, permite arribar a la definición del bien jurídico
tutelado.
Las alusiones a la justicia en relación con el mercado causan ho-
rror en ciertos círculos liberales por el temor de que ello pueda ser
utilizado por igualitaristas y colectivistas que promueven una aniqui-
lación de la iniciativa privada o alguna modalidad de atrofia de esta
112
FELIÚ SEGOVIA, Olga, “Derecho y Tribunal de la Competencia”, artículo publi-
cado en el Diario Financiero con fecha 22.10.02.
113
La noción de justicia distributiva aquí empleada es la de los clásicos, que resul-
ta explicada en la Sección I de nuestra obra La discriminación arbitraria en el derecho eco-
nómico, Editorial Jurídica Conosur Ltda. (LexisNexis), Santiago de Chile, 1992. Por
tanto, no nos referimos a otras nociones de justicia distributiva más restringidas que
han sido desarrolladas recientemente.
137
última. A nuestro juicio, tal temor sólo puede quedar explicado por
un desconocimiento del concepto y alcance de la justicia entre los clá-
sicos y de la esencialidad de la justicia en la comprensión del Dere-
cho y de la vida en sociedad; en efecto, no puede haber nada más
injusto que el igualitarismo, puesto que supone olvidar los títulos que
reconoce la justicia distributiva y que llevan a las evidentes diferencias
en la titularidad de derechos que ostentan las personas.
Se ha planteado concretamente que la libre competencia consis-
tiría en una particular forma de justicia distributiva, cuyo objeto sería
la igualdad de oportunidades para competir. Lo anterior exige intro-
ducir ciertas precisiones:
En primer lugar, esta igualdad es de oportunidades, no se trata
de una igualdad de resultados. En otras palabras, los competidores no
deben arribar a la misma meta,114 v. gr., mismo porcentaje de cliente-
la, mismas utilidades, etc., sino que han de comenzar su carrera por
captar clientela desde la misma partida; así, en cada mercado relevan-
te triunfará quien, ajustándose a Derecho, resulte más eficiente en la
obtención de más y mejores contratos con la clientela.
La segunda precisión apunta a que la igualdad en la partida es para
efectos de tener la oportunidad de competir y no para efectos de ob-
tener una igualdad artificial entre competidores, lo que podría llevar
a dilemas insolubles atendidas las reales diferencias de capital, mane-
jo tecnológico, nivel gerencial, etc., existentes entre competidores. Una
igualdad absoluta –y por tanto artificial– entre competidores exigiría
revisar a nivel de las personas naturales que componen cada una de
las empresas en competencia, a lo menos, lo siguiente: i) las virtudes,
habilidades, destrezas y otros activos disponibles de cada una de esas
personas naturales; ii) los talentos y capacidades heredados por cada
una de ellas; iii) los esfuerzos efectivos que cada una de ellas desplie-
ga en el proceso competencial, y iv) las características de la oferta y la
demanda del mercado en el cual intervienen las empresas competi-
doras en las cuales participan esas personas naturales.
Si lo buscado fuese una igualdad en la partida entre las caracte-
rísticas de los competidores, ello haría imposible la libre competen-
114
Como bien lo ejemplifica Erhard: “...no se puede dar al empresario ninguna
garantía de que en el precio se le restituyan los gastos efectuados. Si un cartel preten-
diese apoyarse en tesis morales tan peligrosas resultaría de aquí la consecuencia forzo-
sa de que el empresario ya no podría hacer valer ninguna razón de ser; su cometido,
que ya no sería más que puramente técnico y administrativo, podría cumplirlo tam-
bién cualquier funcionario adiestrado. Y, en consecuencia, tampoco le corresponde
ya ninguna ganancia de empresario”. ERHARD, Ludwig, Bienestar para todos, cap. VII,
p. 137, Ediciones Folio, Barcelona, 1997.
138
cia porque los competidores son naturalmente desiguales –así como

lo somos los individuos– y “revisar” o “corregir” esa natural desigual-
dad implicaría que la sociedad civil tendría que subsidiar a los com-
petidores ineficientes para equipararlos a los eficientes o bien colocar
pesadas cargas a los eficientes para que se comporten como los inefi-
cientes. Debe pensarse todo lo que podría haber tras la expresión
“competidor eficiente”; quizás se trate de un competidor dotado de
gran inteligencia y capacidad organizativa, la cual se halla potenciada
por una alta disciplina de trabajo y a la cual se puedan añadir otras
cualidades que hagan a dicho competidor especialmente atractivo al
momento de captar clientela: aptitud para inspirar confianza, simpa-
tía, etc. Bien podrá comprender el lector que es totalmente imposi-
ble lograr una “igualdad entre competidores” –diferente de una
igualdad de oportunidades para competir– al inicio del proceso com-
petitivo, esto es, que permita afirmar que los competidores tienen des-
de un comienzo las mismas posibilidades de triunfar en la competencia
por captar clientela. Una aplicación de esta utópica “igualdad entre
competidores” es la que realizan aquellos que conciben el sistema de
mercado como una forma de asegurar un poder económico atomizado
y anónimo –por oposición a grandes centros de poder económico acom-
pañados de una burocracia que los administre. Decimos que lo ante-
rior puede resultar una velada extensión de la búsqueda de la “igualdad
entre competidores”, puesto que es sabido que si bien el sistema de mer-
cado es indudablemente superior a las economías centralmente plani-
ficadas, no puede creerse que aquél opera generalmente en mercados
perfectos. Por el contrario, la mayor parte de los mercados son im-
perfectos y con atomicidades que se alejan del modelo de competen-
cia perfecta; más aún, estos mismos mercados a veces dan lugar a
concentraciones en favor de aquel competidor que ha sabido ser efi-
ciente. Así, el combate a la gran empresa –concepción a la que nos
referimos en los capítulos siguientes– puede entrañar una solapada
búsqueda de esta “igualdad entre competidores” bajo estandartes tan
valorados como la atomicidad del poder económico y el carácter anó-
nimo del mercado.
La naturaleza ha hecho desiguales a todos los hombres –si bien es
cierto que esencialmente considerados somos todos idénticos, de otra
forma no perteneceríamos todos a la especie humana– y, por tanto,
también ha hecho desiguales a aquellos que se dedican al comercio y
compiten. Esta paradoja es muy importante: todo hombre goza de una
dignidad intrínseca por el mero hecho de pertenecer a la especie hu-
mana y por ello ostenta un plexo de derechos naturales inalienables
e incomerciables. Sin embargo, esa dignidad propia de todo hombre
no puede extenderse hasta la configuración de un supuesto derecho
139
a una estricta igualdad de oportunidades (en el sentido absoluto y des-

criptivo de una igualdad entre competidores antes indicado) o hasta
un supuesto derecho de una perfecta igualdad en los resultados. Aquí
descansa la confusión de ciertos igualitaristas que creen que aquella
dignidad constituye título suficiente para reclamar una igualdad ab-
soluta en la libre competencia –con lo cual la libertad de ésta queda
anulada– o en su formulación más directa, una igualdad en los resul-
tados, esto es, una igualdad en los ingresos. Tales igualitaristas suelen
reclamar esta igualdad de resultados una vez que constatan que aque-
lla igualdad absoluta en los competidores es inalcanzable.
Las naturales desigualdades son tan variadas y matizadas de indi-
viduo en individuo que resulta prácticamente imposible no sólo eli-
minar tales diferencias, sino que incluso efectuar un catastro preciso
de las mismas. Frente a esta realidad sólo caben dos actitudes: la pri-
mera, pretender que la igualdad de oportunidades en la competen-
cia se refiere a una igualdad absoluta, donde el Estado debe lograr
una “igualación” de las diferencias por medio de subsidios y tratos su-
pletorios que “corrijan” esas diferencias, lo que además de injusto e
impráctico, resulta conducente al peor de los totalitarismos utópicos
que sea dable imaginar. La segunda alternativa consiste en entender
razonablemente que esa igualdad de oportunidades en la competen-
cia se refiere a aspectos externos y ajenos a los competidores mismos,
esto es, tal igualdad alude al trato que el Derecho, el Estado y sus
organismos den a los competidores en el desarrollo de su esfuerzo
competitivo y al trato que algún monopolista pueda dar a ciertos com-
petidores, a fin de asegurar que éste no sea abusivo o arbitrariamente
discriminatorio. Esta segunda forma de igualdad de oportunidades
para competir es la realmente compatible con la justicia distributiva
y, particularmente, con la justicia distributiva en el ámbito antimono-
pólico. Adhiere a esta segunda formulación de la igualdad de oportu-
nidades, el jurista español Joaquín Garrigues al afirmar: “Libre
competencia, en sentido jurídico, significa igualdad jurídica de los
competidores”.115 Para una recta interpretación de esta afirmación re-
sulta importante conferir significado al término “jurídico” que califi-
ca la igualdad de los competidores. En efecto, éstos no son iguales en
sus capacidades competitivas, puesto que ello sería conducente a un
igualitarismo absoluto y totalitario impuesto coactivamente por el Es-
tado, sino que son “jurídicamente” iguales. Esto último significa que
ante el Derecho los competidores tienen las mismas oportunidades y
115
GARRIGUES, Joaquín, “La defensa de la competencia mercantil”, p. 142, en Te-
mas de Derecho vivo, Editorial Tecnos, Madrid, 1978.
140
prerrogativas para intentar captar clientela, que es precisamente lo

opuesto de la visión antes rotulada como igualitarismo absoluto. Esta
igualdad jurídica se contrapone al privilegio y a la discriminación ar-
bitraria que puede campear en los mercados por obra de autoridades
públicas o de monopolistas abusivos.
Así, mientras la igualdad entre competidores o igualdad de resul-
tados es utópica, lesiva de la justicia distributiva y contraria a las más
significativas y básicas garantías constitucionales, la igualdad de opor-
tunidades para competir –por ello es jurídica– se funda en la justicia
distributiva y se armoniza con las garantías constitucionales que ase-
guran la libertad en la actividad mercantil.
De esta forma, estimamos que la única recta comprensión que cabe
de esta formulación de la libre competencia es aquella que la concep-
tualiza como una igualdad para que competidores –muy probablemen-
te diversos entre sí– tengan la oportunidad de competir. Se nos podrá
objetar que la oportunidad no es la misma para la pequeña empresa
que para la gran empresa, dotada de una avanzada tecnoestructura;
la objeción es real, pero apunta a las diferencias entre los competido-
res y no a la posibilidad de competir. Por lo demás, la realidad mues-
tra el dinamismo de los mercados: empresas otrora pequeñas han
llegado a ostentar una gran participación de mercado, en tanto que
grandes empresas han quebrado con el paso del tiempo o han sido
absorbidas por otros competidores.
Así, la oportunidad de competir es la misma para todos los com-
petidores, en tanto que el cómo la emplee cada uno de ellos es un
asunto que concierne a dos órdenes: a) factores propios de cada com-
petidor como los antes anotados y b) factores exógenos y circunstan-
ciales que pueden mejorar o perjudicar la competitividad. Todos los
competidores difieren en ambos órdenes: los medios propios de cada
cual y las circunstancias exógenas que golpean a cada cual de diversa
manera. Sin embargo, mediante el Derecho antimonopólico se obtie-
ne evitar que entre tales circunstancias exógenas se hallen los abusos
de autoridades públicas y de monopolistas que falsean la libre com-
petencia en los mercados relevantes.
Esta igualdad de oportunidades para competir, correctamente en-
tendida según los términos antes precisados, tiene el gran valor de des-
tacar la vinculación entre la libre competencia y la justicia distributiva.
Esta forma de justicia corresponde a aquella que compete a la autori-
dad pública con el objeto de distribuir bienes y cargas en la sociedad
civil. Ciertamente lo aquí distribuido es un bien, un derecho a tener
la oportunidad de competir que corresponde a toda persona que así
desee hacerlo, en tanto dé cumplimiento al derecho aplicable. Ese de-
recho a competir debe ser preservado y tutelado no sólo respecto de
141
los demás competidores, sino que también respecto de la propia au-

toridad pública, la que resulta limitada por el principio de la vincu-
lación positiva, el principio de subsidiariedad, el principio de la libre
competencia y el principio de restricción al Estado Empresario. De allí
que la libre competencia puede ser formulada como una igualdad de
oportunidades en el derecho a competir.
Sin embargo, en razón de las equivocidades a las que puede con-
ducir la noción de igualdad de oportunidades, estimamos más preci-
so acudir a la formulación del bien jurídico libre competencia que
planteamos al tratar nuestra visión sobre el mismo.
D. LA PROTECCIÓN DE CIERTAS CATEGORÍAS DE COMPETIDORES

D.1. Aspectos generales
Es importante no confundir la tutela de la libre competencia con una
protección selectiva de ciertas categorías de competidores. Es en este
sentido que importantes sentencias antimonopólicas estadounidenses
han establecido que el derecho de la libre competencia tiene por ob-
jeto proteger el proceso de la competencia más que a los competido-
res.116 Ciertamente que no puede haber proceso competitivo sin
competidores; pero lo que se quiere significar es que ningún compe-
tidor será protegido por sí mismo, esto es, por sus peculiares caracte-
rísticas, v. gr., tamaño, nacionalidad, vínculos políticos, etc., sino que
sólo será tutelado en tanto y en cuanto partícipe en el respectivo pro-
ceso competitivo, y con independencia de sus propias características.
Las diversas concepciones acerca de qué clase de competidores han
de ser protegidos por una legislación antimonopólica descansan so-
bre un desconocimiento fundamental. El derecho de la libre compe-
tencia busca brindar a los competidores una tutela consistente en
resguardarlos de los atentados injustos que pueden inferirles otros
competidores o alguna autoridad pública y no persigue protegerlos
en cuanto competidores, esto es, confiriéndoles el subsidio de suple-
mentar sus deficiencias competitivas a objeto de que puedan perma-
necer en el mercado relevante respectivo más allá de lo que les permite
la competencia misma. Por la misma razón tampoco puede identifi-
carse la libre competencia con la protección de una categoría parti-
cular de competidores: los pequeños empresarios versus los gigantes,
los productores nacionales versus los extranjeros, los competidores
próximos a la insolvencia o a la quiebra117 versus los financieramente
116
Atlantic Richfield Co. versus USA Petroleum Co. (1990).
117
Section 7, Clayton Act de los Estados Unidos de América. Este pasaje da lugar
a la denominada “failing company doctrine”, según la cual se permiten ciertas fusio-
142
sanos, etc. Más aún, suplementar las deficiencias competitivas de una

categoría de competidores en desmedro de otra, es claramente incons-
titucional. Debe recordarse al efecto que nuestra Constitución Políti-
ca de la República prohíbe al Estado y sus organismos –por tanto al
legislador del Decreto Ley 211 y al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia– realizar discriminaciones arbitrarias en el trato que brin-
den en materia económica (que según veremos claramente comprende
lo antimonopólico), las que de efectuarse constituyen una transgre-
sión de la respectiva garantía constitucional y de la justicia distributi-
va, así como también prohíbe establecer tributos y cargas en forma
arbitraria o desigual entre iguales, lo que resulta constitutivo de una
violación de la respectiva garantía constitucional y de la justicia distri-
butiva. Es ciertamente una carga discriminatoriamente arbitraria el que
una autoridad pública complemente la incapacidad de un competi-
dor por ser pequeño y no la de otro competidor por exhibir mayor
tamaño.
Así, no resulta jurídicamente aceptable la existencia de categorías
de competidores o competidores en particular que sean protegidos por
sí mismos durante el proceso competitivo, sino que ellos resultarán
eventualmente amparados exclusivamente en tanto y en cuanto una
determinada conducta de un tercero coloque en riesgo o lesione el
proceso de competencia mismo del cual son partícipes. Por la misma
razón, si quien incurre en una ofensa monopólica es uno de estos com-
petidores “amparados”, éste mismo será responsable de la conculcación
realizada a la libre competencia. De esta forma, ningún competidor
tiene garantizada su permanencia en el mercado ni cautiva una de-
terminada clientela; sólo en la medida que compita lícitamente y al-
canzando gran clientela por la vía de la calidad y precios de los bienes
y servicios ofertados podrá preservar una determinada posición en un
mercado relevante. Por lo anterior, no puede identificarse la libre com-
petencia con la protección a todo evento de un competidor en cuan-
to partícipe de un determinado mercado relevante.
Desde esta perspectiva, la protección del proceso competitivo ha
de ser anónima, esto es, el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia deberá sopesar el atentado causado a la libre competencia y el
alcance de la misma (para lo cual deberá evaluar la posición de mer-
cado del supuesto agresor), prescindiendo de si el autor del atentado
nes –generalmente prohibidas– cuando la compañía a ser adquirida se encuentra en

quiebra o insolvencia o próxima a éstas. En otras palabras, se llega incluso a preservar
una empresa monopólica próxima a desaparecer con la finalidad de proteger a los
empleados, acreedores y accionistas de dicha empresa.
143
es nacional o extranjero, influyente o desvinculado, etc. En síntesis,

el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe ser imparcial y
un aspecto de tal imparcialidad ha de ser no discriminar arbitraria-
mente entre categorías de competidores o ciertos competidores en
particular, brindando a todos la misma protección que entrega el de-
recho de la libre competencia.
D.2. La protección de los pequeños empresarios

No obstante los argumentos antes expuestos, en los que queda de ma-
nifiesto la injusticia y la consiguiente inconstitucionalidad de que se
utilice un sistema de tutela de la libre competencia para mejorar o
subsidiar ciertas categoría de competidores, no es posible desconocer
el extraño atractivo que esta concepción de la libre competencia ha
ejercido en el tiempo sobre legisladores y jueces. Probablemente, tan
singular fascinación puede hallar su fuente en la idea de que la finali-
dad de la legislación antimonopólica debería ser limitar la libertad de
los grandes competidores y hacer “contrapeso” a los abusos de éstos
por la vía de asegurar la pervivencia de los pequeños empresarios. La
supuesta bondad que se hallaría en el pequeño negocio haría de éste
un objeto atractivo y valioso de proteger118 y, aparentemente –según
quienes propugnan esta tesis–, tal tutela habría de ser realizada por
la legislacion antimonopólica.
Más allá de si se comparten o no tales sentimientos de ver al pe-
queño igualado con el gigante, es preciso reconocer que ello no co-
rresponde a una visión objetiva de la justicia ni de las garantías
constitucionales previamente comentadas. De allí que ninguna auto-
ridad pública, en especial el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia, puede hacerse eco de tales sentimientos o simpatías, debiendo
por contraste aplicar rigurosamente la Constitución Política de la Re-
pública y la justicia que ordena dar a cada cual lo suyo, luego de ha-
ber discernido prudentemente lo suyo de cada cual sobre la base de
títulos jurídicos apropiados.
La paradoja de esta lectura de la libre competencia se suscita por-
que podría ser conveniente a tales pequeñas empresas la inexistencia
de una legislación antimonopólica, puesto que ya monopolizado un
determinado mercado por una gran empresa el alza en los precios que
esta última podría realizar beneficiaría al pequeño empresario ya es-
tablecido en ese mercado, puesto que le daría mayor holgura en los
costos. Formulado en otros términos, el pequeño empresario no re-
118
SCHUMACHER, E. F., Small is beautiful, pp. 63 y ss., Perennial Library, New York,
1975.
144
queriría ser especialmente eficiente en el control de sus costos y en la

promoción de sus productos, puesto que el precio fijado por el mo-
nopolista le permitiría ser ineficiente y aun así obtener utilidades; se
produciría un free riding o la participación en un beneficio habiendo
otro incurrido en los respectivos costos. Sin embargo, podría resultar
conveniente al pequeño empresario la prohibición de que se incurra
en la ofensa monopólica de imponer precios predatorios, puesto que
esta práctica podría acarrear la expulsión de algunos pequeños nego-
cios que no tendrían capacidad de resistir una fijación de precios bajo
los costos de alguna gran empresa, en circunstancias que los costos
de estos pequeños negocios probablemente serían más altos que los
de aquélla.
Lamentablemente, la protección de la pequeña empresa es una
doctrina que, a pesar de ser espuria en cuanto no guarda relación con-
ceptual alguna con la libre competencia, ha tenido recepción en la
jurisprudencia judicial de los Estados Unidos de América,119 en la de
la Unión Europea120 y en nuestra propia jurisprudencia.
Respecto de esto último, cabe observar que la libre competencia
no es una herramienta proteccionista, sino que busca fomentar el li-
bre comercio en relación con el mercado nacional, facilitando la in-
teracción mercantil de competidores nacionales y foráneos. Si bien es
cierto que la protección de exportadores nacionales en mercados fo-
ráneos es un objetivo legítimo y deseable, ello escapa al ámbito de la
legislación antimonopólica, cuya finalidad es la tutela de la libre com-
petencia en el mercado nacional, quedando aquélla entregada a le-
gislaciones y foros extranjeros.
119
Así lo confirma BORK , Robert H., The antitrust paradox, pp. 7 y 51, The Free
Press, New York, 1993. En “United States versus Aluminum Co. of America”, manifes-
tó el juez Hand: “We have been speaking only of the economic reasons which forbid
monopoly; but (...) there are others, based upon the belief that great industrial conso-
lidations are inherently undesirable, regardless of their economic results. In the deba-
tes in Congress Senator Sherman himself (...) showed that among the purposes of
Congress in 1890 was a desire to put an end to great aggregations of capital because
of the helplessness of the individual before them. Throughtout the history of these
statutes [the antitrust laws, including the Sherman Act] it has been constantly assu-
med that one of their purposes was to perpetuate and preserve, for its own sake and
in spite of possible cost, an organization of industry in small units which can effective-
ly compete with each other”.
120
KORAH, Valentine, “An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice”,
p. 106, Ed. Maxwell, 1994. Afirma esta autora: “Mi preocupación es que las normas de
competencia no se están usando para permitir a las empresas eficientes crecer a costa
de las ineficientes, sino para proteger a las pequeñas y medianas empresas a expensas
de las eficientes o más grandes”.
145
De ponerse en práctica esta lectura de la libre competencia, ello

importaría un grado de discrecionalidad enorme para la autoridad
pública antimonopólica, la que habría de caracterizar cuándo se trata
de una empresa pequeña y cuándo no, y en el evento que estimara la
procedencia de un subsidio o ayuda especial, ésta sería de cargo de
los demandantes del producto que comercializa dicha pequeña em-
presa. La noción de pequeña empresa resulta cada vez más relativa,
puesto que la globalización de los mercados ha permitido identificar
ciertos mercados relevantes cuyo ámbito geográfico es internacional,
con lo cual el tamaño de la empresa deja de ser un indicador intere-
sante y se transforma en una noción extremadamente variable en fun-
ción del producto y de la base geográfica en la cual opera. Dicha
relativización de la pequeña empresa sólo conlleva mayor discrecio-
nalidad judicial y administrativa en favor de los órganos antimonopó-
licos.
Una muestra de esta peligrosa relativización del tamaño óptimo
de competencia es la que se observa en la Unión Europea, donde se
promueve sobre bases casuísticas un gran tamaño para asegurar una
competencia eficiente contra los grandes conglomerados y corporacio-
nes internacionales estadounidenses y japonesas. Esto, bajo determina-
dos escenarios, también puede resultar arbitrariamente discriminatorio
en cuanto que, a partir de cierto tamaño, se cuenta con una especial
ayuda del sistema antimonopólico para alcanzar el fin antes indicado
y, bajo cierto tamaño, no se cuenta con apoyo alguno por colocar en
riesgo la pequeña empresa.
Esta fórmula puede ser presentada bajo otro ángulo: la prevención
de la concentración del poder económico. En efecto, la mejor mane-
ra de prevenir tal concentración es asegurar la pequeña empresa como
objetivo de la legislación antimonopólica y en tal evento puede, in-
cluso, acabarse sancionando el monopolio de eficiencia. La equivoci-
dad de la fórmula de la concentración del poder económico es que
no distingue la causa de tal concentración; así, no es lo mismo la con-
centración derivada de la eficiencia productiva que la concentración
originada en una colusión monopólica, o la que halla su explicación
en las economías de escala o de ámbito que caracterizan un determi-
nado mercado. En otras palabras, resulta fundamental distinguir las
causas justificadas de la concentración de aquellas que son injustifica-
das desde un punto de vista jurídico, no debiéndose proscribir la con-
centración del poder económico a rajatabla. Por la vía de la contención
del poder económico es posible controlar el tamaño “óptimo” de las
empresas –sea que éste se llame pequeño o mediano–, lo que condu-
ce a la pregunta de cuál es la justificación para revisar fusiones y con-
centraciones de empresas y si el tamaño constituye un ilícito per se. La
146
respuesta a esta pregunta será tratada en el capítulo pertinente de esta

obra.
E. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES

La inquietud de que pudiera haberse producido una confusión en las
finalidades asignadas al Decreto Ley 211 con motivo del nuevo artícu-
lo primero, que fuera propuesto en el proyecto de ley de reforma de
este cuerpo normativo y que posteriormente fue rechazado, no resul-
tó ajena a la discusión al interior del Senado de la República de Chi-
le. En efecto, el senador Novoa señaló: “Por lo tanto, me parece
razonable regular la materia [antimonopólica] en términos generales.
Sin embargo, si el objeto es muy amplio, podría darse el caso de que
alguien recurriera al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
para defender, por ejemplo, bienes jurídicos amparados por la Ley so-
bre Protección de los Derechos de los Consumidores”.121
Afortunadamente, ese nuevo artículo primero propuesto no fue
incorporado en el texto definitivamente aprobado del Decreto Ley 211,
por las razones que antes expusimos.
E.1. Libre competencia y consumidor final

Es sumamente importante diferenciar en forma adecuada la libre com-
petencia de la protección de los consumidores. Ambos bienes jurídi-
cos se hallan tutelados por diversos cuerpos normativos: la libre
competencia por el Decreto Ley 211, de 1973, y sus modificaciones, en
tanto que la protección de los consumidores se halla establecida por la
Ley 19.496, de 1997, reformada esta última por la Ley 19.955, de 2004.
Desde una óptica conceptual, la protección de los consumidores
dice relación con la sinceridad y transparencia de las operaciones co-
merciales, a título oneroso, que se verifican entre los consumidores
finales y los proveedores, que habitualmente los abastecen de bienes
o les prestan servicios. De entre las mencionadas operaciones sólo que-
dan regidos por la Ley 19.496 y sus modificaciones los actos jurídicos
que, de conformidad con lo preceptuado en el Código de Comercio
u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para
el proveedor y civiles para el consumidor final, más algunos casos es-
peciales señalados expresamente por la ley.122 Siendo la esencia de la
protección al consumidor la sinceridad y transparencia en el tráfico,
121
Diario de Sesiones del Senado, República de Chile, Legislatura 347ª, Ordina-
ria, Sesión 25ª, 3 de septiembre de 2002, p. 48.
122
Ley 19.496, artículo segundo, inciso primero.
147
la mencionada ley se ocupa de regular temas tales como abusos que

puedan generarse con motivo de la contratación masiva, deficiencias
y engaños en la información y la publicidad, la promoción y las ofer-
tas, el crédito al consumidor, etc.
El Decreto Ley 211, de 1973, y sus modificaciones –por contraste–
se ocupa de tutelar la libre competencia en todas las fases productivas
de la actividad económica (“tales como extractivas, industriales, comer-
ciales o de servicios”, señalaba a título ejemplar el antiguo artículo cuar-
to de dicho cuerpo normativo) y no sólo en las operaciones entre
proveedores y consumidores finales. En esta tutela, el Decreto Ley 211
no sólo previene y sanciona actos jurídicos, con independencia de su
mercantilidad y de su habitualidad, sino que también precave y repri-
me hechos jurídicos que resulten atentatorios de la libre competencia.
El objeto formal o elemento configurador de la tutela del Decre-
to Ley 211 es la formación del poder de mercado por medios injustos
(ilícitos de fuente) o el abuso de poder de mercado (ilícitos de abu-
so). A diferencia, el objeto formal de la normativa protectora de los
consumidores no se ocupa de las fuentes injustas del poder de merca-
do o del abuso que pueda realizarse de este último, sino que de la
sinceridad en el tráfico independientemente de si se halla presente
un monopolio –en su acepción jurídica– en formación o ya constitui-
do. Así, las normas de equidad en los contratos de adhesión, que pre-
tende introducir el Párrafo Cuarto de la Ley 19.496, pueden ser el
antídoto para paliar el abuso de un monopolista que intenta impo-
ner ciertas estipulaciones inicuas como también la solución para pre-
venir un abuso no monopólico que intenta realizar un proveedor que
carece de todo poder monopolístico.
En atención a lo expuesto, pueden unos mismos hechos dar lu-
gar a un atentado a la libre competencia y simultáneamente a una in-
fracción a las normas sobre protección de los consumidores, pero ello
no implica que tal coincidencia importe una identidad entre los bie-
nes jurídicos tutelados por las respectivas legislaciones. Sobre el parti-
cular, se plantea la discusión de la aplicabilidad del non bis in idem en
este campo. En otras palabras, ¿resulta razonable sancionar un mis-
mo hecho como atentado contra la libre competencia y además como
infracción a la Ley de Protección al Consumidor? Si la respuesta es
negativa, ha de resolverse el dilema de cuál de tales ilícitos cobra pre-
ferencia en su aplicación por sobre el otro.
En nuestra opinión, siendo como es la legislación antimonopóli-
ca una normativa especial que guarda relación con la prevención y san-
ción de los monopolios en su acepción jurídica, a fin de tutelar la libre
competencia, resultaría razonable concluir que en un evento de con-
curso de ilícitos monopólicos y de protección del consumidor ha de
148
cobrar preferencia en su aplicación el atentado a la libre competen-

cia. Razonamos lo anterior sobre la base de la repercusión social que
causa un atentado a la libre competencia en contraste con una infrac-
ción a los consumidores. En otras palabras, el bien común de la Na-
ción demanda una más urgente tutela a la libre competencia por sus
efectos generales antes que un problema que sólo atinge a ciertos con-
sumidores finales. Ello se traduce, en nuestra opinión, en que la enti-
dad del bien jurídico libre competencia es mayor que la del bien
jurídico protección al consumidor final. Mientras el primero compro-
mete todas las fases productivas, el segundo sólo afecta al último esla-
bón del proceso productivo, que es el referido al consumidor o usuario
final.
Así, por ejemplo, una negativa de venta injustificada puede ser rea-
lizada por un monopolista (en su acepción jurídica) o bien realizada
por un proveedor carente de poder de mercado. Si ocurre lo prime-
ro, tal negativa de venta deberá ser analizada a la luz del Decreto
Ley 211, a fin de verificar la tipicidad de esa conducta y su eventual
reprochabilidad monopólica. A diferencia, si acontece la segunda hi-
pótesis, esa negativa de venta deberá ser evaluada de conformidad con
el art. 13 de la Ley 19.496, que regula específicamente tal infracción.123
E.2. Una noción más amplia de consumidor

La tutela de la libre competencia implica, en forma mediata, garanti-
zar el bienestar de todos los partícipes en todas y cada una de las fa-
ses productivas, con independencia de si aquéllos revisten o no la
calidad de consumidores finales. Así, quien adquiera un determinado
bien o servicio para consumirlo, invertirlo o emplearlo como insumo
en un nuevo bien resulta beneficiado de la libre competencia en su
calidad de consumidor o demandante. Este “consumidor o demandan-
te” no es el mismo de la Ley de Protección al Consumidor; en efecto,
esta ley define al consumidor específicamente como un consumidor
final,124 en tanto que el consumidor que resulta beneficiado por la li-
bre competencia es todo consumidor o demandante, sea o no final, y
cualquiera que sea la fase productiva a la que pertenezca, que tendrá
acceso a precios competitivos y no monopolizados.
123
Art. 13, Ley 19.496: “Los proveedores no podrán negar injustificadamente la
venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en
las condiciones ofrecidas”.
124
Art. 1º, numeral 1º, Ley Nº 19.496: “Consumidores o usuarios: las personas na-
turales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utili-
zan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios”.
149
Es a este sentido amplio de “consumidor” –demandante final y no

final– al que se refieren importantes juristas estadounidenses, como
Robert H. Bork, cuando afirman que el único objetivo legítimo de una
legislación antimonopolio es la maximización del bienestar del consu-
midor, llegando así a formular la libre competencia como un término
técnico que designa un estado en el cual el bienestar del consumidor
no puede ser incrementado por la vía de modificar ese estado a otro
alternativo mediante un decreto judicial.125 Así, los vocablos de “mo-
nopolio” y “restricción al comercio” dan cuenta de situaciones en las
cuales el bienestar del consumidor (lato sensu) puede ser mejorado.
Robert H. Bork afirma que el bienestar del consumidor es el bien ju-
rídico tutelado por una legislación antimonopólica y señala que aquél
se halla integrado por la eficiencia interna y la eficiencia en la asigna-
ción de los recursos. Así, plantea este jurista, una legislación antimo-
nopólica debe mejorar la eficiencia en la asignación de los recursos
sin menoscabar la eficiencia interna de manera tan significativa como
para no producir ni una ganancia ni una pérdida neta en el bienestar
del consumidor.126 En nuestra opinión, debe ser desterrada del Dere-
cho de monopolios una fórmula tan equívoca como la del bienestar
de los consumidores para aludir a la libre competencia, a lo menos,
por dos razones:
a) La primera. El bienestar de todos los partícipes en las diversas
fases productivas es una consecuencia mediata o indirecta de una bue-
na operatoria del sistema de libre competencia. Sin embargo, el siste-
ma de la libre competencia no es la única causa del bienestar de todos
los partícipes en las diversas fases productivas y por ello el bien co-
mún político exhibe multitud de otros contenidos.
b) La segunda. Lo anterior no debe llevar a pensar que sólo los
consumidores, finales o no, son las personas beneficiadas en forma
mediata por la libre competencia. En tanto contenido del bien común
de la nación, la libre competencia rectamente tutelada beneficia a to-
dos los integrantes de la sociedad civil y, particularmente, a todos los
que participan en las actividades económicas que dan lugar a la libre
competencia en materia mercantil, sea que intervengan desde el lado
de la oferta o bien desde el lado de la demanda y cualquiera que sea
la fase productiva respectiva. Así, la maximización del bienestar que
se logra por la libre competencia no es sólo la de los consumidores,
125
BORK, Robert H., The antitrust paradox. A policy at war with itself, pp. 7 y 61, The
Free Press, New York, 1993.
126
BORK, Robert H., obra citada, pp. 7 y 91, The Free Press, New York, 1993.
150
sino que la de todos los que participan en la sociedad política. Esti-

mamos que el propio Bork, aunque en forma implícita, se aproxima
a nuestra conclusión cuando afirma que el bienestar de los consumi-
dores equivale a la riqueza de la nación.127 En efecto, estimamos se
trata de una aproximación puesto que los grados de libertad de com-
petencia mercantil que produce una libre competencia rectamente
protegida pueden no tener un correlato preciso en los niveles de ri-
queza de una nación.
F. LA EFICIENCIA ECONÓMICA
La eficiencia, en un sentido económico, es la utilización de los recur-
sos económicos que reporta el máximo nivel de satisfacción posible
con los factores y la tecnología dados.
Es importante observar que existen dos nociones principales de efi-
ciencia económica empleadas en el ámbito antimonopólico: la que se
refiere a la asignación de recursos productivos (“allocative efficiency”,
“economic efficiency” o “Pareto efficiency”) y la que alude a la eficien-
cia interna de un competidor (“internal”, “technical efficiency” o “pro-
ductive efficiency”). Comenzaremos analizando esta última, atendida
su mayor simplicidad, para luego concentrarnos en la asignación de
los recursos productivos.
Es preciso observar que, en concepto de la Economía, estas dos
clases de eficiencia integran la eficiencia total, la que a su vez deter-
mina el nivel de riqueza de una nación.
F.1. Eficiencia interna

La primera forma de eficiencia –la denominada interna, técnica o pro-
ductiva– consiste en la racionalización de costos por parte de un com-
petidor (sea éste un individuo, una persona jurídica empresarial o una
nación) con el objeto de optimizar el uso de los recursos productivos
de que éste dispone con miras a la maximización de la productividad,
considerando un determinado estadio de desarrollo de la tecnología
existente.
A estos efectos, Cooter y Ulen proponen las siguientes pruebas al-
ternativas para determinar el cumplimiento de esta eficiencia interna:
i) no se puede generar la misma cantidad de producción utilizando
127
BORK, Robert H., The antitrust paradox. A policy at war with itself, p. 90, The Free
Press, New York, 1993. Afirma este jurista: “Consumer welfare is greatest when society’s
economic resources are allocated so that consumers are able to satisfy their wants as
fully as technological constraints permit. Consumer welfare, in this sense, is merely ano-
ther term for the wealth of the nation”.
151
una combinación de insumos de costo menor, o ii) no se puede gene-

rar más producción utilizando la misma combinación de insumos.128
En nuestra opinión, tales condiciones no deben ser presentadas como
alternativas (“o”), sino más bien como copulativas (“y”). En efecto,
puede acontecer que una determinada combinación de factores pro-
ductivos, v. gr., 10 trabajadores y una máquina alimentada por 50 li-
tros de petróleo por mes, no permita generar más producción
(situación en la cual se satisface la condición ii)). Sin embargo, pue-
de variarse esa combinación de insumos en busca del menor costo una
vez que esa máquina sea reemplazada por otra de idéntico valor de
adquisición, pero de menor costo operativo atendido que esta última
requiere de un insumo diferente para alcanzar la misma productivi-
dad de la máquina originaria, v. gr., si la máquina originariamente
empleada requería ser alimentada con 50 litros de petróleo por mes
y, habida consideración del alto precio alcanzado por el petróleo, aqué-
lla puede ser sustituida por una máquina que funciona sobre la base
de 80 kilos de carbón por mes, dado que 10 kilos de carbón equiva-
len en precio a un litro de petróleo (supuesta una idéntica producti-
vidad entre ambas máquinas) se habrá hallado una economía. En otras
palabras, esta nueva máquina requiere para operar del equivalente a
8 litros de petróleo por mes versus los 50 litros que la antigua máqui-
na requería por dicho lapso. Si tal reemplazo de máquina se justifica
por la mayor productividad que puede ser alcanzada con los nuevos
insumos, v. gr., 10 trabajadores y una máquina alimentada por 80 ki-
los de carbón por mes, se comprueba que no se cumple la condición i).
Por tanto, las condiciones i) y ii) deben ser satisfechas copulativamente
y no alternativamente, si realmente quiere darse cuenta de la eficien-
cia productiva.
Bork, siguiendo los planteamientos de Frank H. Night, realiza una
importante precisión acerca de esta eficiencia interna o productiva,
en el sentido de que ésta apunta a la maximización de la productivi-
dad entendida como “productividad útil o valiosa”.129 En otras pala-
bras, los bienes producidos constituyen productividad útil o valiosa en
tanto que correspondan a aquello que los demandantes desean y por
lo que pueden pagar, supuesto que en dicha actividad y producción
se ha dado cumplimiento al Derecho.
La ineficiencia interna es asunto que se hace relevante tanto en
la libre competencia o competencia real como en la competencia si-
128
COOTER, Robert y U LEN, Thomas, Derecho y Economía, p. 25, Fondo de Cultura
Económica, México, 1998.
129
BORK, Robert H., The antitrust paradox. A policy at war with itself, p. 105, The Free
Press, New York, 1993.
152
mulada (cabe recordar que mediante ésta se genera una competen-

cia artificial entre monopolistas naturales regulados). Adicionalmen-
te, el grado de eficiencia interna podría ser útil en el desarrollo de
un monopolio de eficiencia, tema este último al cual destinaremos un
capítulo de esta obra y también para la determinación de los verdade-
ros costos de un competidor a efectos de establecer si ha tenido lugar
la práctica monopólica denominada precios predatorios. Por último,
podría sostenerse que la ineficiencia interna es característica del mo-
nopolio abusivo que dilapida recursos productivos destinándolos a pre-
servar su situación de exclusividad por la vía de capturar al regulador
o bien por medio de la creación de barreras artificiales de ingreso a
su mercado monopolizado o, incluso, en el límite por las ineficien-
cias que se siguen de la vida tranquila de disfrutar una renta mono-
pólica.
F.2. Eficiencia en la asignación de recursos productivos

La segunda de estas formas de eficiencia da cuenta de cómo el siste-
ma de precios asigna u ordena el empleo de los recursos productivos
disponibles en una nación con el objeto de satisfacer las necesidades
de sus habitantes con el menor costo posible. Consecuencialmente,
el abuso monopólico distorsiona el sistema de precios al producir un
indebido empleo de los recursos productivos disponibles en el país,
esto es, una mala asignación de los mismos.
Una formulación de esta definición es la que señala que “el tér-
mino eficiencia denota una asignación de recursos en la cual el valor
es maximizado”.130 Esta definición exige desentrañar el significado del
término “valor”, el cual a su vez se halla sometido a una compleja po-
lisemia.
F.2.1. Acepciones del término valor

F.2.1.1. Valor de uso y valor de cambio
Una primera acepción de valor es aquella que, en nuestra opinión,
correspondía al antiguo valor de uso (cuánto estamos dispuestos a re-
cibir en pago por entregar una cosa que ya se halla en nuestro poder;
en otras palabras, cuánto vale una cosa para su poseedor o tenedor) y
al denominado valor de cambio (cuánto está dispuesta una persona a
pagar por adquirir una cosa). De esta forma, el valor de cambio co-
rresponde a un valor medido o mensurable en un mercado, sea éste
130
POSNER, Richard A., Economic analysis of law, Part I, Chapter I, p. 13, Little, Brown
& Company, 4th edition, Boston, Toronto, London, 1992.
153
explícito o implícito. Ciertamente que, por regla general, ha de ha-

ber una cierta correlación entre ambos tipos de valor, puesto que el
valor de cambio de un bien deberá descansar sobre un cierto valor de
uso del mismo y la posibilidad de intercambiarlo.
F.2.1.2. Valor en función del riesgo

Una segunda acepción de valor es aquella que da cuenta de un bene-
ficio o costo incierto y, por tanto, se halla asociada al riesgo.
F.2.1.3. Valor en el sistema utilitarista

Una tercera acepción de valor es la que alude a la noción de “utili-
dad”, según fuera desarrollada por el sistema filosófico utilitarista. La
moral utilitarista, elaborada por Bentham,131 fue refinada por John Stuart
Mill en su obra El utilitarismo (1863), quien señaló en la misma:
“El credo que acepta, como fundamento de la moral, la utilidad
o el principio de la mayor felicidad, mantiene que las acciones son
correctas (right) en la medida que tienden a promover la felicidad, in-
correctas (wrong) en cuanto tienden a producir lo contrario a la fe-
licidad. Por felicidad se entiende el placer o la ausencia de dolor; por
infelicidad, el dolor y la falta de placer”.132
El error fundamental del sistema utilitario no radica en declarar
legítimo el bienestar o en reconocer que éste mueve a las personas,
sino que en declararlo justificación y regla de la moralidad y juridici-
dad de las acciones humanas. En efecto, existen actos evidentemente
131
BENTHAM, Jeremías, Tratados de legislación civil y penal, tomo I, capítulo I, pp. 4,
5 y 6, Imprenta de D. Pedro Beaume, Burdeos, 1829. Afirma el fundador del utilitaris-
mo: “La naturaleza ha puesto al hombre bajo el imperio del placer y del dolor: a ellos
debemos todas nuestras ideas, de ellos nos vienen todos nuestros juicios y todas las
determinaciones de nuestra vida. (...) Soy partidario del principio de la utilidad cuan-
do mido mi aprobación o desaprobación de un acto privado o público, por su ten-
dencia a producir penas o placeres: cuando me sirvo de las voces justo, injusto, moral,
inmoral, bueno, malo, como de términos colectivos que espresan ideas de ciertas pe-
nas y de ciertos placeres, sin darles otro algún sentido; bien entendido que tomo estas
palabras, pena y placer, en su significación vulgar, sin inventar definiciones arbitrarias
para escluir ciertos placeres, o para negar ciertas penas. (...) Para el partidario del prin-
cipio de la utilidad, la virtud no es un bien, sino porque produce los placeres que se
derivan de ella; y el vicio no es un mal, sino por las penas que son consecuencia de él.
El bien moral no es bien, sino por su tendencia a producir bienes físicos; y el mal mo-
ral no es mal, sino por su tendencia a producir males físicos...”.
132
La cita transcrita se encuentra en STUART MILL, John, El utilitarismo, pp. 45-46,
Ediciones Altaya S.A., Barcelona, 1997. Para un completo estudio del utilitarismo in-
glés, véase FRAILE, Guillermo y URDANOZ, Teófilo, Historia de la filosofía, tomo V, cap.
VI, pp. 223 y ss., BAC, Madrid, 1975.
154
buenos que provocan sufrimiento, v. gr., un tacaño que se ve obliga-

do a pagar una deuda pecuniaria cumple con la justicia y ello, sin duda,
le produce sufrimiento, con lo cual la satisfacción de esa deuda resul-
ta contraria a la moral utilitaria, pero se halla acorde con la justicia.
Podrá un utilitarista contraargumentar que el tacaño preferirá pagar
sus deudas para asegurarse de que le paguen a él sus propios deudo-
res. Sin embargo, ello dependerá de cada caso: si el tacaño debe más
dinero del que le deben a él, ciertamente preferirá no pagar nada y
el hecho de pagar le causará un displacer que convertirá inmediata-
mente ese acto de pago, bajo la lógica utilitarista, en un acto injusto.
Lo mismo acontece con quien causa una importante estafa para pro-
curarse fortuna y disfrutar de una vida placentera y acomodada; esa
acción resultaría justificada para la moral utilitaria, aun cuando que-
brantara la justicia, puesto que el placer y la ausencia de sufrimiento
son el fin que justifica cualquier acción humana bajo el sistema utili-
tarista. Se podría contraargumentar, bajo las premisas de este sistema,
que las penas impuestas por la ley disuadirán al tacaño a pagar sus
deudas y al potencial estafador a no estafar y por ello no ocurrirá lo
señalado. Tal argumentación, sin embargo, parece llamar a dos interro-
gantes: ¿con qué autoridad el legislador muda la moralidad de actos que,
de no mediar una pena impuesta por aquél, serían perfectamente lí-
citos bajo la óptica utilitaria?, ¿quién es el legislador para interponerse
entre los ciudadanos y su felicidad concebida como placer y bienestar
por el sistema utilitario? y ¿cómo han de graduarse las penas para que
la intensidad de éstas supere los estadios subjetivos de placer de cada
individuo? Respecto de este último caso, tal vez el tacaño requiera de
penas horrendas e irracionales que sean capaces de neutralizar total-
mente el oscuro placer que le produce atesorar bienes y dinero, in-
cluso a costa de no satisfacer sus deudas. Ello nos conduce a que la
utilidad es una experiencia eminentemente subjetiva y, por tanto, la
moral utilitarista forzosamente deviene en un relativismo insondable,133
con lo cual ésta pierde toda conexión objetiva con la Justicia y el De-
recho. De allí que el deber, el Derecho y la Justicia quedan vaciados
de contenido en un sistema utilitario, puesto que sólo son voces que
sirven para dar cuenta del placer o del dolor.134
133
En relación con las contradicciones filosóficas del relativismo, véase MILLÁN
PUELLES, Antonio, Ética y realismo, cap. II, pp. 42-67, Ediciones Rialp, Madrid, 1999.
134
Es del caso observar que el utilitarismo ha pretendido vaciar de contenido la
Justicia por la vía de formularla como un sentimiento (por tanto variable e impredeci-
ble), identificarla con la venganza y, lo que es más grave, sumergirla en el subjetivis-
mo al estar en función de la utilidad individual o social (la utilidad de cada cual o de
cada sociedad es inconmensurable). Sobre el particular es ilustrativo el cap. V deno-
155
Un intento de escapar del subjetivismo al que conduce la noción

de utilidad y que impide toda comparación interpersonal, fue el em-
prendido por Wilfredo Pareto al diseñar las nociones de “óptimo de
Pareto” y “Pareto superior” –que serán explicadas al ocuparnos del
análisis económico del Derecho–, que más tarde serían aprovechadas
para dar los fundamentos de la eficiencia económica.
No obstante lo expuesto, el sistema utilitarista ha buscado expli-
cación a la intervención de la autoridad pública y la ha hecho radicar
en la utilidad general. Esta utilidad general no tiene correspondencia
alguna con la noción de bien común político desarrollada por los clá-
sicos y formulada en nuestra Constitución Política de la República, por
las siguientes razones:
i) La noción de utilidad general recibe las mismas críticas que la no-
ción de utilidad individual: sólo lo útil, entendido como placeres
y bienestar y ausencia de dolor, es causa de lo honesto y lo justo.
ii) La noción de utilidad general conduce a la anarquía puesto que
es imposible determinar si lo que es placentero para uno, lo es
para los demás y en qué grado. ¿Cómo puede cuantificarse y ha-
cerse comparable el placer que un bien particular provoca a dos
individuos? Esa indeterminación es gravísima atendido que la uti-
lidad general queda establecida sólo por el sumo placer o bienes-
tar de todos o, en su defecto, de la mayoría de los ciudadanos. Así,
desaparecen los parámetros que dan contenido a la utilidad ge-
neral, quedando ello al arbitrio de la autoridad pública de turno,
la que podría conferir el carácter de justo y necesario a la luz de
la utilidad general a un acto deleznable, en tanto que la víctima
del mismo sea un solo individuo o una minoría y supuesto que tal
trato inhumano cause placer a la mayoría. Se ha intentado solu-
cionar esta aporía por la vía de plantear el sufragio universal y el
igualitarismo en los ingresos económicos; ambas supuestas solu-
ciones fallan porque tales parámetros tampoco revelan los mayo-
res grados de utilidad, simplemente ocultan el problema.
iii) La utilidad general no resuelve el conflicto entre el placer de un
individuo y la desgracia de otro, cuando aquél descansa sobre ésta.
Así, la única fórmula de solución sería intentar aritmetizar el pla-
cer y las penas, según sugería Bentham, e intentar luego el ejerci-
cio de buscar qué fórmula confiere un mayor quantum de placer
al mayor número de ciudadanos (el mayor placer para el mayor
número). Conviene advertir que ciertos utilitaristas exigen que la
minado “Sobre las conexiones entre Justicia y utilidad”, en STUART MILL, John, El uti-
litarismo, pp. 100-133, Ediciones Altaya S.A., Barcelona, 1997.
156
fórmula del mayor placer para el mayor número debe incluir a

todo ente sensible –no sólo seres humanos–, lo cual importa in-
cluir a todos los animales irracionales y a todos los vegetales. Aun
cuando dicha fórmula se aplique sólo a animales racionales pue-
de suponer mayores dificultades como qué acontece cuando la
decisión en análisis es intergeneracional, pudiendo afectar a otras
personas que actualmente no existen o que aún no pueden mani-
festar su voluntad y cuya utilidad puede entrar en conflicto con la
de los actualmente existentes y capacitados para expresar sus pre-
ferencias.
Así, si se emplease como norte de la eficiencia paretiana la utili-
dad desarrollada por el utilitarismo se podría llegar a conclusiones
según las cuales habría que imponer transacciones destinadas a maxi-
mizar la “utilidad” de algún miembro de la sociedad con mayor capa-
cidad de placer, en desmedro de otro ciudadano con escasa capacidad
de placer. Así, llegaríamos a un igualitarismo en la satisfacción del
placer que causan los bienes distribuibles y que no necesariamente
coincide con un igualitarismo en la posesión de bienes, v. gr., el pla-
cer que causa a un indigente disfrutar de una casa, probablemente
superará el que experimenta el dueño originario de la misma, quien
además habrá trabajado duro para conseguirla (esto último dismi-
nuye el placer, puesto que el trabajo por el esfuerzo que supone es
una penalidad). Sin embargo, todos los placeres merman a medida
que se incrementan las respectivas dosis de los mismos,135 de modo
tal que cuando el indigente se acostumbre al uso de la casa, deberá
forzarse una operación mediante la cual la casa será entregada a otro
indigente, con lo cual se asegurará que los bienes externos actual-
mente existentes en la sociedad rindan el máximo placer posible en
términos globales o agregados. Nótese que así los bienes externos
deberán estar continuamente rotando a fin de asegurar la maximi-
zación del placer por la vía de precaver su decaimiento. En cuanto a
los bienes internos y a los bienes externos intangibles pueden pro-
ducirse situaciones muy complejas, si se constata, v. gr., que arruinar
el prestigio de un ciudadano envidiado puede producir un placer
masivo; en tal evento, debiendo la autoridad pública alcanzar la máxi-
ma utilidad pública, debería no sólo autorizar sino que promover el
desprestigio del ciudadano envidiado.
135
Recuérdese que la pendiente negativa de la curva de la demanda se explica
por el denominado “excedente del consumidor”, el cual se define respecto de cada
unidad consumida como la diferencia entre el precio de mercado y el precio máximo
que el consumidor estaría dispuesto a pagar para obtener esta unidad.
157
Los neoutilitaristas han tratado de dar respuesta a estas objecio-

nes bajo la premisa de que la aprobación de ciertas reglas generales
que confieran derechos o garantías básicas a todos los ciudadanos
evitarían la anarquía y los abusos contra la minoría por parte de la
mayoría. Fundan los neoutilitaristas lo anterior en “nuestra creen-
cia de que la mayoría de los ciudadanos serán más felices en el lar-
go plazo viviendo en una sociedad en la cual existen tales derechos
o garantías”.136
Creemos que lo anterior es una mala solución desde la perspecti-
va del propio sistema utilitarista porque:
i) Se funda en una creencia y no en la utilidad pública, entendida
ésta como el máximo placer para el mayor número; si se afirmara
que no es una creencia, entonces debería ser demostrada como
causa del placer para el mayor número y ése sería el fundamento
para imponer dicha solución (nótese, sin embargo, que bajo las
directivas utilitaristas no se trata de la aprobación de la mayoría
de los ciudadanos, por la diversa capacidad de placer que pueden
exhibir éstos, sino que se trata del mayor placer para el mayor nú-
mero). Atendido que tal creencia se trata de una suposición caren-
te de demostración, no sólo no aporta nada, sino que contraviene
los propios principios utilitaristas;
ii) No explica por qué ha de buscarse la felicidad en el largo plazo,
sacrificándose eventualmente la del corto plazo; ello puede ser in-
aceptable en una sociedad en la cual, por ejemplo, la mayoría de
los ciudadanos se encuentra próxima a la vejez y desprecia la uti-
lidad de las generaciones venideras, y
iii) Nociones como felicidad, bien social, bienestar, miseria, no pue-
den ser leídas como generalmente se las entiende, sino que han
de ser redefinidas por los parámetros utilitarios a fin de que apa-
rezca lo que de verdad es el utilitarismo (aspecto este último en
que flaquean Murphy y Coleman).
F.2.1.4. Valor en el sistema de análisis económico del derecho

A continuación analizaremos la eficiencia en la asignación de los re-
cursos productivos, bajo los prismas de la optimalidad u óptimo de
Pareto, el Pareto superior y el Pareto superior potencial o paradigma
de Kaldor-Hicks.
136
MURPHY, Jeffrie G. y COLEMAN , Jules L., Philosophy of law, p. 74, Westview Press,
Boulder, San Francisco and London, 1990.
158
F.2.2. Óptimo de Pareto y Pareto superior

Generalmente, la optimalidad de Pareto ha sido definida como un es-
tado o situación en el cual no tendría cabida reorganización alguna
de los factores productivos o de las formas de productividad que au-
mentara la utilidad o satisfacción de un individuo sin reducir la de al-
gún otro.
Otra fórmula para describir el óptimo de Pareto es decir que una
situación corresponde a tal óptimo en la medida que, dadas determi-
nadas restricciones de recursos y tecnologías, no es posible mejorar el
bienestar de todos los miembros de una sociedad sin empeorar el de
alguno de tales miembros. Se ha dicho que la optimalidad de Pareto
tiene lugar en un escenario de competencia perfecta,137 el cual, según
hemos explicado, es de escasísima ocurrencia en la realidad.
Por contraste, una situación es calificada de Pareto superior (Ps)
a otra –que es denominada Pareto inferior (Pi)– si y sólo si nadie está
peor en Ps en comparación con Pi y al menos una persona está mejor
en Ps en comparación con Pi.
F.2.3. Pareto superior potencial (Kaldor-Hicks)

La escasa aplicación de las nociones paretianas (optimalidad y supe-
rioridad), puesto que éstas presuponen la ausencia de perdedores, ha
llevado a los economistas a buscar otra fórmula de eficiencia más ope-
rativa, dando así con la noción de maximización de riqueza de Kal-
dor-Hicks. Esta más operativa conceptualización de la eficiencia es
también denominada “Pareto superior potencial”, puesto que permi-
te que los maximizadores de riqueza en una transacción puedan com-
pensar a quienes sufran detrimento como consecuencia de la misma,
independiente de si efectivamente realicen tal compensación o no. Si
la compensación se verifica, se tratará de un Pareto superior y si no se
verifica se tratará de un Pareto superior potencial. El que no tenga
lugar la compensación puede tener dos causas:
i) El perdedor no merece una compensación, v. gr., si un monopo-
lista que percibía una renta monopólica a través de un cartel es
descubierto y este cartel es demantelado por el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia, aquel monopolista carecerá de de-
137
Una formulación de este principio es la de VICKERS, John, Concepts of competi-
tion, p. 1, Oxford Economic Papers Nº 47, 1995, quien afirma: “...the first fundamen-
tal theorem of welfare economics: at ‘competitive equilibrium’ in an economy that has
markets for all relevant commodities, and firms and households that treat prices as
given, there is Pareto efficiency – that is, resources are allocated in such a way that no-
one can be made better off without others becoming worse off”.
159
recho a reclamar compensación porque ello sería legitimar el in-

justo monopólico perpetrado, y
ii) La existencia de muy altos costos de transacción como consecuen-
cia del desconocimiento de ganadores y perdedores para efectos
de aplicar la compensación mencionada.
La formulación del Pareto superior potencial se plantea en los si-
guientes términos: una situación es Kaldor-Hicks eficiente (KHe) res-
pecto de otra situación, Kaldor Hicks ineficiente (KHi), si y sólo si al
pasar de KHi a KHe los ganadores pueden compensar a los perdedo-
res, de forma tal que nadie se encuentre peor de lo que estaba en KHi
y al menos una persona pueda encontrarse mejor de lo que estaba en
KHi. La crítica que suele recibir de los propios economistas la eficien-
cia Kaldor-Hicks radica en que el incremento de riqueza de un KHe
por comparación a un KHi debe ser lo suficientemente importante
como para permitir la compensación de aquéllos cuya situación se ha
deteriorado.
Cuando los economistas comparan una situación de monopolio
abusivo contra una de libre competencia, afirman que aquélla es in-
eficiente en comparación con esta última. Ese diferencial de eficien-
cia corresponde al modelo de Kaldor Hicks y no de Pareto, puesto que
el monopolista está en una peor situación bajo un escenario de com-
petencia que bajo un escenario de monopolio puro abusivo. En otras
palabras, el escenario de libre competencia no puede corresponder a
un Pareto superior, puesto que la situación del monopolista se ha de-
teriorado; sin embargo, aquel escenario de libre competencia sí co-
rresponde a un KHe, puesto que si bien el monopolista está peor,
cabría la posibilidad de compensación, aunque en este caso es impro-
cedente, pues ha mediado un delito monopólico, según se explicará
en el capítulo pertinente.
De lo expuesto resulta que la noción de eficiencia económica pa-
retiana antes expuesta se nutre del término valor, debiendo asignarse
a éste algunas de las acepciones vistas. Parece razonable considerar la
noción de valor de cambio, aun cuando retocada por la disposición a
pagar antes que el precio pagado,138 puesto que ello sí que es mensu-
rable, por oposición a la noción utilitarista de valor. Así, la eficiencia
económica paretiana atiende a una real capacidad y disposición a pa-
138
Es preciso advertir que la noción de valor empleada por los economistas es no
lo que se está dispuesto a pagar por un bien (precio de mercado), sino más bien lo
que se estaría dispuesto a pagar por aquél (curva de la demanda); así, se explicaría
que el ocio es parte de la riqueza, aunque formalmente no se comercialice. Confron-
tar POSNER, Richard A., Economic analysis of law, Part I, Chapter I, p. 16, y Part II, Chap-
ter 8, p. 264, Little, Brown & Company, 4th edition, Boston, Toronto, London, 1992.
160
gar, en tanto que el sistema utilitarista contempla no sólo la capaci-

dad y disposición a pagar sino que también el placer que produce ob-
tener algo aun cuando no se disponga de medios para pagar ese algo.
En otras palabras, la maximización de riqueza no es equivalente a la
maximización de felicidad, entendido este último término en su limi-
tada dimensión utilitarista. De allí que el sistema utilitarista no pueda
excluir la estafa como una alternativa redistributiva; se argumentará
por parte de los utilitarios que admitir la estafa podría disminuir el
placer o utilidad general, pero ello resulta discutible, puesto que pue-
den autorizarse ciertas estafas en forma aislada, en las cuales haya cer-
teza de que el beneficiario de la estafa, v. gr., un hombre de modestos
ingresos, disfrutará mucho más con lo obtenido a través de la estafa
que la víctima de la misma, v. gr., un hombre extraordinariamente rico.
En efecto, tanto la noción de valor de uso como la noción de va-
lor asociada al riesgo, parecen de extraordinaria limitación; por otra
parte, la noción utilitaria de valor es inoperante, destruye el orden ju-
rídico y el orden social al hacer imposibles conceptos tan básicos como
el deber, el Derecho y la Justicia y, por tanto, significa el fin de la paz
social y la total anarquía.
A este punto, el problema radica en que la maximización del va-
lor de cambio no parece adecuada para operar por sí sola al margen
del Derecho. En efecto, es posible pensar maximizaciones del valor
de cambio de a un bien que estén reñidas con la Justicia y el Dere-
cho. Así, el filatelista que contrata a un delincuente para destruir dos
de los últimos tres ejemplares de una muy escasa estampilla de Heli-
goland (hipotéticamente cada ejemplar vale un millón de pesos) a fin
de lograr que el ejemplar que él posee pase a ser el único existente
en el mundo. Verificado el encargo de destrucción de dos de los tres
ejemplares del valioso sello, el valor de cambio del ejemplar único pasa
a ser de $ 5 millones, con lo cual éste excede en valor la suma de to-
dos los ejemplares de ese sello postal preexistentes al mencionado pro-
ceso de destrucción (3 x $ 1 millón = $ 3 millones). Así, la destrucción
de estos dos ejemplares de sellos postales, efectuada por un delincuen-
te contra la voluntad de sus dueños, ha creado riqueza y ha aumenta-
do la eficiencia económica paretiana. Podría alguien preguntarse por
qué el filatelista que contrató al delincuente no compró en un millón
cada ejemplar a sus legítimos dueños; la respuesta es que éstos no es-
taban dispuestos a vender ni tampoco a coludirse para distribuir en-
tre sí el incremento de precio experimentado por el ejemplar único,
una vez practicada la destrucción de los otros dos ejemplares. La asig-
nación de recursos consistente en contratar al delincuente y que éste
empleare determinados medios para la destrucción de los dos ejem-
plares de la estampilla ha acarreado un incremento de riqueza corres-
161
pondiente al Pareto superior potencial (Kaldor-Hicks), puesto que exis-

te la posibilidad de compensar a los perdedores, aun cuando seme-
jante compensación nunca se lleve a cabo. Lo lamentable de esta
conducta es que ha resultado de una serie de prácticas injustas, aten-
tatorias contra la propiedad privada de los dueños de los restantes
ejemplares filatélicos. Luego, la eficiencia puede estar, bajo determi-
nadas circunstancias, en contradicción con la Justicia y el Derecho.
F.2.4. Pareto superior potencial posneriano

Los propios economistas son conscientes de las limitaciones de la no-
ción de eficiencia paretiana perfeccionada por Kaldor-Hicks y por ello
han constatado que ésta no resulta un criterio adecuado para distin-
guir lo ético de lo antiético, lo justo de lo injusto o lo socialmente de-
seable de lo socialmente indeseable.139 En consecuencia, deberá
revisarse la viabilidad de que la eficiencia –en la concepción Kaldor
Hicks– se comporte como un bien jurídico tutelado, que ha de ser ar-
mónico con el orden jurídico existente, particularmente con las ga-
rantías constitucionales y con el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden públi-
co y la seguridad nacional.
Es en atención a lo expuesto que una porción significativa de los
economistas liderados, entre otros autores, por Richard A. Posner, avi-
zorando los horrores totalitarios y anárquicos a que puede conducir
la búsqueda de la utilidad pública bajo el signo del sistema utilitaris-
ta, prefieren reservar el término eficiencia económica para operacio-
nes voluntarias o consentidas. La voluntariedad de las operaciones ha
sido vista como la única fórmula para demostrar que una situación
constituye Pareto superior a otra que puede ser calificada de Pareto
inferior, puesto que ya es bien sabido que la solución paretiana es más
bien aparente que real y que no es posible medir la utilidad directa-
mente.140 Sugieren algunos autores que esta voluntariedad, o consen-
timiento, sea explícito o implícito, puede ser engarzada en el sistema
kantiano, aunque replanteada como autonomía; la diferencia entre
voluntariedad y autonomía radica en que la noción de autonomía no
139
POSNER, Richard A., Economic analysis of law, Part I, Chapter I, p. 14, Little, Brown
& Company, 4th edition, Boston, Toronto, London, 1992. Afirma este jurista y econo-
mista: “Since economics does not answer the question whether the existing distribu-
tion of income and wealth is good or bad, just or unjust (although it can tell us a great
deal about the costs of altering the existing distribution, as well as about the distributi-
ve consequences of various policies), neither does it answer the ultimate question whe-
ther an efficient allocation of resources would be socially or ethically desirable”.
140
POSNER, Richard A., The economics of justice, p. 88, Harvard University Press, 1983.
162
admite cualquier conducta como lícita, por voluntaria que ésta sea.
Así, por ejemplo, un pacto voluntario mediante el cual una persona
asume el estado de esclavitud con carácter perpetuo, si bien es volun-
tario, no parece conciliable con la noción de autonomía kantiana que
presupone la dignidad de la persona humana.
De allí que el incremento de riqueza alcanzado, en nuestro ejem-
plo, mediante la destrucción de dos de los tres ejemplares de un sello
de Heligoland, debe ser revisado bajo las nuevas premisas desarrolla-
das por Richard A. Posner. En efecto, bajo el sistema posneriano del
análisis económico del Derecho aquella operación ya no es eficiente
–aun cuando desde una óptica paretiana o Kaldor-Hicks lo era–, puesto
que para alcanzar el mayor precio del ejemplar filatélico único no se
contó con el consentimiento de los dueños de las estampillas de Heli-
goland cuyos ejemplares fueron sustraídos y luego destruidos.
En este punto surje una antigua pregunta: ¿qué ocurre en el evento
que el principio de la maximización de la riqueza entre en colisión
con la voluntariedad de las operaciones (no hablemos aún de auto-
nomía)? Parecería que la respuesta de la Escuela del análisis econó-
mico del Derecho es que una adherencia estricta a la autonomía de
la persona aplicada con prescindencia de las consideraciones exigidas
por el principio de la maximización de la riqueza conduciría a una
gran miseria. Así, sostienen destacados representantes de esta línea de
pensamiento que el principio de la maximización de la riqueza como
norma ética confiere crédito no sólo a la utilidad expresada en térmi-
nos de riqueza, sino que también al principio de la autonomía formu-
lado bajo los parámetros del consentimiento explícito e implícito.141
De esta forma, esta solución es propuesta como una armonización de
los extremos del utilitarismo y de la autonomía propugnada por el kan-
tismo, pero dotada de pragmatismo a través del principio de la maxi-
mización de la riqueza.
De allí que importantes economistas han planteado el denomina-
do análisis económico del Derecho como un sistema moral alternati-
vo y, por tanto, fuente de una nueva definición del valor para resolver
el problema de la eficiencia económica.142 Bajo dicho sistema debe sus-
tituirse la felicidad, en los términos en que la entendía el utilitarismo,
141
POSNER , Richard A., The economics of justice, p. 98, Harvard University Press, 1983.
142
POSNER , Richard A., The economics of justice, p. 66, Harvard University Press, 1983.
Afirma dicho autor: “The ethics of wealth maximization can be viewed as a blend of
these rival philosophical traditions. Wealth is positively correlated, although imperfectly
so, with utility, but the pursuit of wealth, based as it is on the model of the voluntary
market transaction, involves greater respect for individual choice than in classical uti-
litarianism”.
163
por la maximización de riqueza como criterio rector del análisis eco-

nómico del Derecho. Paradójicamente, la verdadera protección que
otorga el sistema de análisis del Derecho frente a los excesos y arbi-
trariedades del utilitarismo radica en los límites que entrega un siste-
ma de derechos u orden jurídico y en que las compensaciones deben
ser pagadas –aquí radica la mentada voluntariedad–, esto es, las atroci-
dades deben ser “compradas” a las víctimas.143 Así, la exigencia del con-
sentimiento o voluntariedad en las operaciones maximizadoras de
riqueza o eficientes constituiría un freno a los excesos del utilitarismo.
Frank H. Easterbrook plantea una visión del Derecho antimono-
pólico, según la cual éste tiene por objeto preservar la competencia
como un instrumento para la creación de eficiencia económica. Des-
taca quien fuera nuestro maestro en la Universidad de Chicago, que
la competencia no puede ser definida como el estado de máxima
competitividad, puesto que éste podría ser una fórmula de desinte-
gración bajo la consideración de que la cooperación de hoy acarrea
beneficios y competencia el día de mañana; así, postula que la nor-
mativa antimonopólica está diseñada para prevenir reducciones en
la producción total de un bien y los consiguientes mayores precios
del mismo.144
Sin embargo, este sistema planteado por el análisis económico del
Derecho queda acotado a transacciones voluntarias y susceptibles de
ser aplicadas en un mercado explícito o implícito; lo anterior pone
en evidencia que no estamos ni ante un sistema moral ni jurídico. Más
aún, este sistema descansa sobre la existencia de un orden jurídico que
tutele a las personas; luego, este sistema reenvía la problemática a un
orden jurídico vigente –independientemente de si éste es justo o in-
justo, v. gr., el de la Alemania nazi– para tutelar al individuo y carece
de un criterio rector último y propio.
La maximización de la riqueza como noción rectora se muestra
insuficiente por sí misma por dos consideraciones:
i) La ya expuesta, que consiste en un reenvío a un sistema jurídico
positivo, que puede eventualmente ser uno que niegue la dignidad
de la persona humana y sus derechos fundamentales emanados de
la naturaleza humana y, por tanto, anteriores a toda autoridad pú-
blica; y
143
POSNER, Richard A., The economics of justice, p. 82, Harvard University Press, 1983.
Afirma dicho autor: “But in a system of wealth maximization his activities are circums-
cribed by the limitations of his wealth, and his victims are protected by the rights sys-
tem, which forces the monster to pay them whatever compensation they demand”.
144
EASTERBROOK, Frank H., The limits of antitrust, pp. 9 y 20, Occasional Papers
from the Law School Nº 21, The University of Chicago, 1985.
164
ii) La voluntariedad de las operaciones es inadecuada como criterio

rector. Veamos un ejemplo: para futuros vuelos espaciales tripula-
dos de larga duración se requiere experimentar la tolerancia psi-
cológica del ser humano a una serie de situaciones límites
(gravedad, aceleración, oxigenación, etc.), experimentos en los
cuales, por sus especiales características, no es posible emplear ani-
males y es conocido que el resultado de los mismos será necesa-
riamente de muerte, ¿se pueden contratar en el mercado personas
inocentes que, a cambio de fuertes sumas para sus familias, estén
dispuestas a sufrir tales experimentos con resultado de muerte?
Si la respuesta es negativa, ello demuestra que la voluntariedad no
funciona como criterio suficiente para configurar un “sistema mo-
ral” como se ha pretendido (a estos efectos asumimos que el siste-
ma jurídico positivo respectivo permite pactos como los del
ejemplo). Si la respuesta es afirmativa, ello demuestra que este pre-
tendido sistema moral no ha logrado escapar del nihilismo ético
engendrado por el utilitarismo. Se podrá contraargumentar que
el ejemplo propuesto no maximiza la riqueza, lo cual puede ser
discutido si todas las partes han consentido en el experimento y
todos reciben la remuneración esperada: a) los inocentes objeto
del experimento dejan importantes sumas a sus familias –éstas ex-
ceden la sumatoria de todos los flujos de ingresos futuros de los
voluntarios–, y b) los experimentadores logran conocer la toleran-
cia psicológica del ser humano a las condiciones estudiadas, con
lo cual podrán llevar a cabo nuevos viajes espaciales tripulados.
Todo sistema moral ha de hacerse cargo tanto de los actos inter-
nos como externos del hombre y no sólo de transacciones voluntarias
en mercados. Adicionalmente, todo sistema jurídico ha de ocuparse
no sólo de las transacciones voluntarias, sino que también de las invo-
luntarias, según enseña Aristóteles.145 Las transacciones involuntarias
u obligatorias son muchas y de muy diversa índole, v. gr., pago de los
daños causados, pago de los tributos, pago de las cotizaciones de pen-
siones y accidentes laborales, etc.
Sin embargo, subsiste la pregunta de bajo qué circunstancias pue-
de una operación involuntaria incrementar la eficiencia paretiana.
Así, el Derecho se ocupa de operaciones involuntarias respecto de
las cuales será necesario aclarar si quedan o no alcanzadas por la efi-
ciencia económica y cómo se determina ésta en tales casos. Asumien-
do que, por regla general, las operaciones voluntarias son eficientes,
sería necesario respecto de las operaciones involuntarias aplicar un
145
ARISTÓTELES , Ética nicomaquea, cap. V, 1135b, Gredos, Madrid, 1985.
165
procedimiento consistente en simular respecto de éstas la operato-

ria del mercado.
No obstante las falencias de este sistema denominado análisis
económico del Derecho, en su versión posneriana, es preciso recono-
cer su superioridad ante el utilitarismo, en cuanto aquél intenta esca-
par del subjetivismo y relativismo de este último por la vía de acudir a
la noción de riqueza como un parámetro objetivo para valorar opera-
ciones voluntarias de intercambio.
F.3. Conclusiones acerca de la eficiencia económica como bien jurídico tutelado

Afirma el profesor Ricardo Paredes Molina: “Crecientemente, para
no decir consensualmente, los economistas han visto que el objetivo
de la legislación antimonopolios debe referirse exclusivamente a la efi-
ciencia económica. En términos técnicos, ello se refiere a maximizar
la disposición de bienes o la suma de los excedentes de compradores
y vendedores”.146 Sin embargo, tal consenso parece estruturado sobre
un concepto equívoco, y difícil de operar, según muestran las diversas
concepciones a que ha dado lugar.
La eficiencia económica se presenta en dos grandes vertientes:
a) aquellas formulaciones que comprenden tanto operaciones volun-
tarias como involuntarias (utilitarismo clásico, Pareto y Kaldor-Hicks),
y b) aquella formulación que sólo trata de las operaciones voluntarias
a través del mercado (Posner y la Escuela del análisis económico del
Derecho). Analizaremos en ese orden la viabilidad de que tales con-
cepciones de la eficiencia económica puedan ser aceptadas como ex-
plicación del bien jurídico tutelado por el Decreto Ley 211:
a) Una concepción de la eficiencia económica que prescinde, si
las características de la operación lo ameritan, de la libertad de los su-
jetos en competencia no puede corresponder a la libre competencia,
que según demostraremos exige como elemento esencial que los com-
petidores dispongan de algún grado de libertad jurídica en su partici-
pación en el proceso competitivo.
Podría argumentarse en contrario que una alternativa para encua-
drar esta eficiencia económica en nuestro orden jurídico es la rectifi-
cación de la misma por el Derecho al subordinarla a las garantías
constitucionales. Esta rectificación y subordinación acontecería por el
hecho de que al hallarse esta concepción de la eficiencia económica
formulada en una norma de rango legal –el Decreto Ley 211– esta úl-
146
PAREDES MOLINA, Ricardo, “Comentarios al Documento de Trabajo sobre la
Enmienda del D.L. Nº 211 (1973)”, p. 87, en Modificación de la Ley de Defensa de la Com-
petencia, PHILIPPI, YRARRÁZAVAL, Pulido & Brunner Ltda., Santiago de Chile, 2002.
166
tima forzosamente habría de ajustarse a las garantías constitucionales,

de manera tal que por mera aplicación del principio de la jerarquía
normativa la eficiencia económica quedaría rectificada por los princi-
pios y preceptos de la Constitución Política de la República.
Estimamos errónea esta argumentación, a lo menos, por las si-
guientes razones:
i) El Derecho no puede tutelar aquello que le contradice y no pro-
cede rectificar lo contradictorio, sino que sólo aquello cuyos lími-
tes están desbordados. Las garantías constitucionales contemplan
una libertad de trabajo, un derecho para desarrollar actividades
económicas, la seguridad de la no discriminación arbitraria en el
trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econó-
mica, una libertad para adquirir el dominio de cualquier clase de
bienes y un derecho de propiedad en sus diversas especies, entre
otras. Si alcanzar la eficiencia económica a través de un Pareto su-
perior o un Kaldor-Hicks superior exige operaciones involuntarias
que vulneren las mencionadas garantías, tal eficiencia económica
será contradictoria con el orden de las garantías constitucionales
y, por tanto, no susceptible de rectificación.
Si bien consideramos que la libre competencia es generalmen-
te un intrumento para la creación de eficiencia económica y ello
es ciertamente deseable, estimamos que la óptica entregada por
las fórmulas paretianas y de Kaldor-Hicks es incompleta en cuan-
to que fracasa al no enmarcarse en el respeto y realización de las
garantías constitucionales. Así, ciertas garantías constitucionales no
podrán ser vulneradas aunque ello sea eficiente bajo los indica-
dos parámetros, salvo que esa eficiencia en conflicto con tales ga-
rantías halle justificación en alguno de los límites constitucionales
de la propia garantía supuestamente conculcada. En este último
evento no existirá conflicto, puesto que ese límite constitucional
demarca la extinción de la garantía a partir del mismo.
ii) La libre competencia, según se ha explicado, es ante todo compe-
tencia consentida, de allí el adjetivo de “libre” con que continúa
calificando nuestro Decreto Ley 211 el bien jurídico cuya misión
es tutelar. Ello queda confirmado por el artículo primero, inciso
primero de ese cuerpo normativo, que establece: “La presente ley
tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados”.
Por tanto, la supuesta rectificación constitucional de la eficiencia
económica es improcedente porque ésta ni siquiera es conciliable
con la descripción del bien jurídico tutelado que realiza el pro-
pio Decreto Ley 211. En otros términos, el bien jurídico tutelado
presupone algún grado de libertad jurídica en los competidores
que ofertan y demandan en los mercados. Así, por ejemplo, la com-
167
petencia por comparación –ya explicada en esta obra– no guarda

relación con el Decreto Ley 211 ni queda alcanzada por este cuer-
po normativo.
b) Una concepción de la eficiencia económica indudablemente
superior a la antes mencionada es la desarrollada por la Escuela del
análisis económico del Derecho, que no es más que –en su mejor fór-
mula, la posneriana– maximización de riqueza en forma voluntaria.
Tal como advertíamos, la fórmula posneriana, aunque superior, es to-
davía insuficiente, habida consideración de los límites de las opera-
ciones voluntarias, según los cuales no toda operación voluntaria
creadora de riqueza es lícita y, por tanto, puede ser constitutiva de un
bien jurídico tutelado. Un ejemplo de ello es que muchos derechos
no son comerciables en su sentido más radical, v. gr., derechos políti-
cos de voto, y aun cuando su comercialización podría crear riqueza
para vendedores y compradores de los mismos, la operatoria de un
mercado al efecto se halla prohibida.147 Luego, no basta el consenti-
miento y la consiguiente creación de riqueza para configurar el bien
jurídico tutelado, sino que, como explicábamos, se hace necesario un
reenvío a un sistema jurídico positivo. A su vez, este sistema jurídico
positivo puede ser insuficiente desde la perspectiva de la justicia en la
protección de los derechos fundamentales de la persona humana, lo
cual demuestra la fragilidad de la elaboración posneriana.
Atendida la formulación posneriana, deberíamos acudir a la pro-
pia libertad de competencia, según la cual espontáneamente los com-
petidores buscarán maximizar su propio beneficio. En consecuencia,
estimamos que luego del largo camino emprendido por el utilitaris-
mo clásico y seguido por el neoutilitarismo en su versión más moder-
na, vuelve a emerger la misma y antigua realidad, aunque bajo otros
nombres. Planteamos, entonces, que hemos retornado, de la mano de
la Escuela del análisis económico del Derecho, a una libertad –no siem-
pre claramente formulada bajo la controvertida voluntariedad posne-
riana– para competir en los mercados y, ciertamente, no se compite
en el desarrollo de actividades económicas con el ánimo de perder
riqueza, sino que con la finalidad de preservarla e incrementarla. De
allí que esta concepción posneriana, aunque incompleta y falente, será
necesario reconducirla a aquella familia de concepciones del bien ju-
rídico tutelado libre competencia que engarzan con diversas formas
147
Sobre las diversas fundamentaciones de la indisponibilidad de esta clase de de-
rechos, a pesar de su aptitud para crear riqueza, de ser aceptada su comerciabilidad,
véase OKUN, Arthur M., Equality and efficiency, pp. 9 y ss., The Brookings Institution,
Washington, D. C., 1975.
168
de libertad y que analizaremos al exponer nuestra visión sobre este

tema.
Si bien es cierto que una de las más importantes funciones que
desempeña la libre competencia es la de aportar una eficiente asigna-
ción de los recursos productivos, ello no significa que tal eficiencia
sea el único criterio rector o que dota de contenido a este bien jurídi-
co tutelado, puesto que tal eficiencia ha de ajustarse y someterse a un
orden jurídico. Tal sumisión en muchos casos no será pacífica, puesto
que lo eficiente será contradictorio con la justicia, según quedó de-
mostrado por el ejemplo del filatelista que era eficiente bajo Pareto y
Kaldor-Hicks. De allí que no puede afirmarse que la libre competen-
cia sea una noción que necesariamente se corresponde con la eficien-
cia paretiana o la eficiencia en la fórmula de Kaldor-Hicks o en la
concepción de Richard A. Posner, sin perjuicio de que, en muchos ca-
sos, coincidan.
Creemos que esta visión posneriana tiene el indudable mérito de
ocuparse de la mejor asignación de los recursos, pero tiene el gravísi-
mo defecto de agotarse en ello, ignorando que puede haber eficien-
cia económica y faltar libertad política y faltar justicia en tal escenario
de eficiencia. Esta visión adolece del defecto de atender a una sola de
las funciones que desempeña la libre competencia, relegando al olvi-
do las restantes, que son de orden moral, político y jurídico, según
explicaremos más adelante. En términos prácticos no puede atender-
se a la mera suma de los excedentes sin preguntarse si éstos se hallan
debidamente radicados en quienes deben encontrarse radicados –esto
es, según corresponda con arreglo a Derecho y a la Justicia– o no. Así,
quien ha sido víctima de un hurto y posterior destrucción de su pro-
piedad, según ocurrió en el ejemplo del filatelista, tiene el derecho a
ser compensado, puesto que ha sufrido un detrimento ilícito en su
patrimonio. Se podría contraargumentar que tal compensación ten-
drá lugar y los costos respectivos asumidos, pero que en el “agregado”
se generó más riqueza y, por tanto, la sociedad civil está mejor. La pre-
gunta a formularse es si debe la legislación antimonopólica tolerar
prácticas injustas, que más tarde serán eventualmente reparadas o in-
demnizadas.
Así, la eficiencia económica no puede ser dejada de lado; es in-
dispensable para la satisfacción de las múltiples necesidades que ex-
perimentamos los seres humanos, pero debe ser rectificada u ordenada
hacia un fin: el bien común político, el cual tiene componentes mo-
rales, intelectuales y materiales en atención a que el hombre es un com-
puesto de alma y cuerpo. La primera exigencia del bien común político
en su dimensión jurídica es dar cumplimiento a las prescripciones de
la justicia –entre las cuales se halla el respeto a los derechos funda-
169
mentales del hombre más allá de cualquier pacto social o considera-

ción positivista.
Así, la eficiencia económica será, generalmente, el resultado de
la libertad de competencia, bien este último que se halla ordenado al
bien común jurídico en tanto permite la formación del justo precio y
el adecuado funcionamiento de los mercados. Esta ordenación al bien
común político no constituye una aniquilación o minusvaloración de
la eficiencia económica, sino que antes bien una reformulación de la
eficiencia económica como una consecuencia general –aunque no ne-
cesaria– de la libertad de competencia, siendo esta última una exigen-
cia del propio bien común político. Por ello la Constitución Política
de la República garantiza el derecho a desarrollar actividades econó-
micas que no sean contrarias a la moral, al orden público y a la segu-
ridad nacional, en tanto que la moral exige el desarrollo de tales
actividades como necesarias al desarrollo del bien individual y, por tan-
to, del bien común nacional. Así, la eficiencia económica no debe ser
transformada en un “eficientismo económico”, lo cual acontece cuan-
do aquélla es defendida por sí misma, con independencia de la liber-
tad para competir, al margen de todo derecho y con prescindencia
de toda consideración moral y jurídica.
Una visión de la libre competencia como medio para alcanzar la
eficiencia económica, aunque carente de matices en el sentido de des-
tacar que, por regla general, se verifica tal correlación entre libertad
de competencia y eficiencia económica, es la entregada por el acusa-
dor antimonopólico. Observa el Fiscal Nacional Económico en uno
de sus informes: “El sentido final de la libre competencia, como bien
jurídico protegido, no radica tanto en sí misma cuanto en su carácter
de medio para lograr el bienestar de la comunidad en general, me-
diante el acceso de ésta, al menor costo posible, a servicios de mayor
calidad que le puedan ser ofrecidos por los distintos agentes econó-
micos, para la satisfacción de sus múltiples necesidades”.148
Conviene también advertir que si bien, por regla general, la libre
competencia es el medio más idóneo para la promoción de la efi-
ciencia productiva, ello no siempre acontece. Así, existen formas de
competencia imperfecta e, incluso, de monopolio puro que, en con-
sideración a economías de escala o economías de ámbito, resultan más
eficaces en términos de productividad que la aplicación de la libre com-
petencia.
148
Ordinario Nº 316, emitido por el Fiscal Nacional Económico a la H. Comisión
Resolutiva (antecesora del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) con fecha
19 de julio de 2002, sec. VI, 1, pp. 4 y 5.
170
G. FORMACIÓN DE LOS PRECIOS MEDIANTE EL LIBRE JUEGO

DE LA OFERTA Y LA DEMANDA
Esta visión del bien jurídico protegido libre competencia, según la cual
ésta es conceptualizada como la libre formación de precios mediante
el juego de la oferta y la demanda, tiene la virtud de encontrar fácil
aceptación en el ámbito económico. En efecto, la libre competencia
descansa sobre la ley económica de la oferta y la demanda que postu-
la una mutua dependencia entre el valor de los bienes económicos
–necesariamente escasos para calificar como tales– y la demanda que
por ellos existe en cada instante. Esta ley de la oferta y la demanda es
inexorable, esto es, no admite excepción como sí acontece con las le-
yes morales y jurídicas; sin embargo, tal inexorabilidad no impide que
los oferentes y demandantes actúen libremente y resuelvan si deman-
dan u ofertan un determinado bien económico. Si tal libertad fuese
inexistente no tendría sentido la publicidad, que no es sino un medio
para incrementar la demanda por un determinado producto, y lo que
es más grave, no tendría sentido la existencia de un Derecho anti-
monopólico, cuya eminente finalidad es disuadir a los oferentes y de-
mandantes de la realización de prácticas conculcatorias de la libre
competencia.
En nuestra opinión, esta fórmula para describir la libre competen-
cia contiene una referencia indebida a la formación de los precios, lo
cual acarrea gravísimas consecuencias desde una óptica operativa, se-
gún demostraremos.
G.1. La noción de precio ante la Economía y ante el Derecho

Creemos que la aceptación de esta fórmula para describir el bien ju-
rídico tutelado arranca no sólo del hecho de que se aluda a esta fun-
damental ley de la Economía, sino que también de la circunstancia
de que los economistas, por razones históricas, suelen emplear la ex-
presión “precios” para aludir a todas las operaciones económicas, sin
distinción de si intervienen en éstas prestaciones dinerarias o no.
Con todo, ello no es pacífico entre los grandes economistas; así,
por ejemplo, John Stuart Mill afirma que:
“Las palabras ‘valor’ y ‘precio’ fueron empleadas como sinónimos
por los primeros economistas políticos y no fueron siempre adecua-
damente discriminadas, ni siquiera por Ricardo. Sin embargo, los más
rigurosos escritores modernos, a fin de evitar el inútil desgaste de dos
buenos términos científicos para una misma idea, han empleado ‘pre-
cio’ para expresar el valor de una cosa en relación al dinero, la canti-
dad de dinero por la cual se efectuará el cambio; en tanto que por
‘valor’, o valor de cambio de una cosa (nosotros debemos entender)
171
su poder general de compra; la orden que su posesión confiere sobre

bienes adquiribles en general”.149
Lamentablemente, el intento clarificador de Stuart Mill tampoco
ha alcanzado universalidad en la ciencia económica. Mientras este au-
tor utilitarista vincula el precio al dinero, otros economistas han con-
ferido a este término una aplicación más elástica, hasta el punto de
que la noción de precio no sólo se emplea en intercambios en los cua-
les interviene un pago consistente en dinero, sino que se extiende por
analogía a operaciones en las cuales no existen obligaciones de con-
tenido dinerario, pero existe un valor de cambio implícito suscepti-
ble de ser mensurado dinerariamente.150
Es más, muchos economistas emplean la expresión “precios som-
bra” (shadow prices) para referirse a los precios implícitos en las ope-
raciones no pecuniarias. En otras palabras, en atención a que la
Economía versa sobre bienes cuyo valor es susceptible de medición
pecuniaria, es que para muchos autores resulta aceptable hablar del
“precio” de una operación, aun cuando en ésta no intervenga dinero.
Así tales autores han creado el distingo entre “precio absoluto” y “pre-
cio relativo”. El precio absoluto de una mercancía es aquel que se ex-
presa en términos de un cierto número de unidades monetarias. A
diferencia, el precio relativo es aquel que da cuenta de la relación de
cambio de un bien por otro y es igual a la razón de los precios absolu-
tos entre ambos bienes.
Para aquellos economistas que reservan el empleo de la expre-
sión “precio” exclusivamente para describir operaciones en las cua-
les interviene dinero, esta formulación también deviene vaga y
confusa. En efecto, según veremos en el capítulo siguiente, la noción
de dinero desarrollada por la Economía reconoce multitud de for-
mas que van desde las especies monetarias, las monedas divisiona-
rias y el billete hasta las transferencias electrónicas; lo anterior se
explica porque la noción de dinero, en su acepción económica, es
amplísima, puesto que comprende virtualmente todo medio de cam-
bio de común aceptación, que reúna la potencialidad de desempe-
ñar las clásicas funciones económicas del dinero que fueron señaladas
por Aristóteles.
149
STUART MILL, John, Principios de economía política, vol. III, cap. I, sec. 2ª, Fondo
de Cultura Económica, México, 1985. Respecto del alcance conferido al término “va-
lor”, puede verse RICARDO, David, Principles of political economy and taxation, pp. 17-44,
Prometheus Books, New York, 1996.
150
SHIM, Jae K. & SIEGEL, Joel G., Dictionary of economics, p. 275, John Wiley & Sons,
Inc., New York, 1995; “Price: (1) Exchange value of a good or service”.
172
Recuérdese que, adicionalmente al valor de cambio, existe el va-

lor de uso, que atiende a la utilidad de un bien para quien lo usa y
que puede diferir del valor del cambio.151
De lo expuesto se sigue que aludir a la libre formación de los
“precios”, desde una óptica económica, es una noción equívoca que
puede prestarse a confusiones al momento de ser empleada por ma-
gistrados, juristas y economistas en la resolución de controversias an-
timonopólicas. En efecto, las consecuencias de una aplicación rigurosa
del término precio –al modo planteado por Stuart Mill– son comple-
tamente diversas de las que se siguen de un empleo de dicho término
en sentido lato.
Desafortunadamente, ocurre lo mismo –y tal vez con mayor inten-
sidad– con el concepto de precio, según lo emplean los juristas. La
definición de precio tampoco es una sola y unívoca, sino que se halla
formulada de manera particular con motivo de diversas formas con-
tractuales y, a veces, en términos contradictorios. Así, por ejemplo,
acontece con la formulación del “precio” contenida en la definición
del contrato de compraventa. Reza dicha definición: “La compraventa
es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el com-
prador da por la cosa vendida, se llama precio”.152
Según lo precisa el art. 1794 del Código Civil, la parte principal
del valor debe estar conformada por dinero, en tanto que la parte me-
nor o secundaria del precio puede estar constituida por cualquier bien
no dinerario. Tal conceptualización del precio en la compraventa es
discordante con la definición de precio contemplada en el arrenda-
miento, según veremos. En relación con el arrendamiento, el legisla-
dor civil prescribe: “El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos
naturales de la cosa arrendada”...153
La discordancia mencionada consiste en que mientras en la com-
praventa la parte principal del valor debe estar constituida por dine-
ro y la parte secundaria del valor puede estar conformada por
cualquier bien diferente del dinero –v. gr., una escultura–, en el con-
trato de arrendamiento el precio sólo puede consistir en dinero o en
los frutos naturales de la cosa arrendada. Luego, mientras en la com-
praventa es de la esencia del precio que la mayor parte del valor de
éste se halle conformado por dinero, en el contrato de arrendamien-
151
JEVONS, W. Stanley, Nociones de economía política, cap. XI, pp. 134 y ss., D. Apple-
ton y Compañía, Nueva York, 1887.
152
Código Civil, Libro Cuarto, Tít. XXIII, art. 1793.
153
Código Civil, Libro Cuarto, Tít. XXVI, art. 1917, inciso primero.
173
to el precio puede estar configurado en su integridad por bienes diver-

sos del dinero: los frutos naturales de la cosa arrendada. Luego, tales
nociones de precio no tienen nada en común, salvo su carácter de me-
dida del valor del bien entregado en propiedad o en arrendamiento.
La confusión podría ser mayor aún si se analiza la permutación o
cambio, definida como un contrato en que las partes se obligan mutuamente
a dar una especie o cuerpo cierto por otro, respecto del cual se preceptúa:
“...cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el
justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga
por lo que recibe en cambio”.154
En relación con la permutación, el legislador civil, para efectos de
hacer operativa la institución de la lesión enorme, introdujo la pres-
cripción de que “será considerado como vendedor” y “se mirará como pre-
cio”..., lo que ciertamente confirma que no se trata realmente ni de un
vendedor ni de un precio al emplearse la expresión adverbial “como”,
que denota semejanza y no identidad. Refuerzan tal lectura las expre-
siones “considerado” y “se mirará”, que ratifica que en naturaleza no co-
rresponden ni a un vendedor ni a un precio.
Esta duda de si había precio –entendiendo que éste debe consis-
tir en una suma de dinero– en la permutación ya se había disputado
con ardor en el Derecho romano, entre Sabino y Casio por una par-
te, quienes manifestaban que sí había precio en el cambio o permuta
y Próculo, por la otra, quien rechazaba tal posibilidad. La disputa se
resolvió claramente a favor de Próculo, según nos informa Justiniano:
“[los partidarios de Próculo] juzgaban que una cosa era el cambio y
otra la venta; pues si no, no se podría distinguir en el cambio cuál se-
ría la cosa vendida, y cuál la dada en precio; porque considerar cada
una de ellas como si a un tiempo fuesen cosa vendida y el precio es lo
que la razón no podría admitir. Esta opinión de Próculo, que juzgaba
que el cambio es un contrato particular, distinto de la venta, ha pre-
valecido con razón, fundada en otros versos de Homero y en más sóli-
das razones”.155
Adicionalmente, cabe observar que multitud de contratos nomi-
nados no contemplan prestaciones cuyos objetos puedan ser califica-
dos de “precios” en un sentido jurídico. Así, por ejemplo, los aportes
en el contrato de sociedad pueden consistir en dinero o efectos, in-
dustria, servicio o trabajo apreciable en dinero. No obstante la exigen-
cia de apreciabilidad en dinero, tales aportes no se denominan ni son
154
Código Civil, Libro Cuarto, Tít. XXIV, arts. 1897 y 1900 (segunda parte).
155
JUSTINIANO, Instituciones, Libro III, Tít. XXIII, p. 262, Editorial Heliasta, Bue-
nos Aires, 1976.
174
considerados precio. De lo anterior se sigue que la noción de precio,

en un sentido jurídico, no resulta predicable de una significativa can-
tidad de contratos, sean nominados o innominados; por ello, no cabe
afirmar que la noción de precio pueda predicarse de todas las opera-
ciones jurídicas que recaigan sobre bienes exteriores a título lucrativo.
De lo expuesto se siguen importantes consecuencias: i) la de que
el precio, según se trate de la compraventa o del arrendamiento, por
citar algún ejemplo, debe estar constituido por cierta clase de bienes,
que no necesariamente se corresponden entre sí en cuanto a la natu-
raleza de los mismos ni en cuanto a la proporción de los mismos en
la conformación del respectivo precio; ii) la de que la noción de pre-
cio desde una óptica jurídica no sólo es limitada por el legislador, se-
gún se ha explicado, sino que también es, dependiendo del instituto
de que se trate, discordante y variable; iii) la mayoría de los contratos
nominados no reconocen la noción de precio, entre los objetos de sus
prestaciones, y iv) la noción de precio no necesariamente da cuenta
de dinero en su acepción jurídica.
En síntesis, la noción jurídica de precio presenta las siguientes ca-
racterísticas: carece de uniformidad en su empleo y contenido, está
acotada a cierta categoría de bienes en función del instituto de que
se trate y no existe en el Derecho chileno una noción universal de “pre-
cio” predicable de todos los contratos conmutativos y aleatorios y, por
tanto, no puede aplicarse a la generalidad de las operaciones lucrati-
vas sin generar equívocos.
G.2. La noción de dinero ante la Economía y ante el Derecho

En las definiciones de “precio” contenidas en los textos jurídicos se
alude, como uno de los bienes posibles de integrar tal concepto, al
dinero. Revisemos brevemente qué ocurre con la noción de dinero.
La Economía confiere gran latitud a la noción de dinero, bastando
que cumpla con las funciones que dicha disciplina le asigna y que fue-
ran originariamente formuladas por Aristóteles, hasta que más tarde
Karl Menger definiese el dinero como el medio de cambio general-
mente aceptado. De allí que el calificativo de dinero fuese asignado a
objetos con significativo grado de liquidez, motivo por el cual Machlup
emplea la expresión “dineridad” y Hayek propusiese la expresión “cir-
culación monetaria” como una fórmula para mejor explicar que eco-
nómicamente es dinero aquello que circula como tal.156
156
HAYEK, Friedrich A., La desnacionalización del dinero, cap. X, p. 55, Ediciones Fo-
lio, Barcelona, 1996.
175
Desde la óptica del Derecho chileno sólo es dinero aquello que el

legislador señala que es dinero,157 esto es, la unidad monetaria carac-
terizada como único medio de pago con poder liberatorio y de circu-
lación ilimitada, dotada de curso legal en todo el territorio de la
República. En otras palabras, las nociones jurídicas de precio, en cuan-
to corresponda integrarlas por dinero, serán más o menos amplias, se-
gún se emplee en la aplicación de las mismas el concepto económico
o el jurídico de dinero.
G.3. Interpretaciones equívocas a que da lugar esta concepción de la libre

competencia
De ser descrita la libre competencia como la libre formación de los
precios según el juego de la oferta y la demanda, podrían configurar-
se las siguientes interpretaciones en torno a dicho bien jurídico tute-
lado:
a) Una interpretación extrema pero literal habría de llevar a que
sólo las operaciones en las cuales existan “precios”, según la variedad
de nociones entregadas por los textos jurídicos, pueden ser fiscaliza-
das por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Así, escapa-
ría al conocimiento de este tribunal toda operación en la cual
intervenga un contrato nominado que carezca de una prestación cuyo
objeto sea calificado por el legislador como precio o un contrato in-
nominado (que al no estar regulado, carecería en principio de “pre-
cio”). Adicionalmente, escaparía a la competencia del Tribunal
Antimonopólico todo acto jurídico unilateral no consistente en la ofer-
ta de pagar un precio y, lo que es más grave, todo hecho jurídico pro-
piamente tal. Debe recordarse que la mayor parte de los atentados a
la libre competencia se perpetran mediante hechos jurídicos propia-
mente tales, esto es, conductas humanas deliberadas carentes de in-
tención de producir efectos jurídicos.
b) Otra alternativa, subvariante de la anterior, sería la de que las
operaciones en las cuales se emplee la noción jurídica de “precio” y
éste se refiera a dinero, utilicen la voz dinero en un sentido económi-
co, con lo cual cabría considerar no sólo la moneda de curso legal,
sino también la moneda extranjera, sea o no de libre convertibilidad.
Esta última alternativa excluye del ámbito de conocimiento del Tribu-
nal Antimonopólico todas las operaciones mercantiles en las cuales no
intervienen precios en un sentido jurídico: contrato nominado que
carezca de precio y un contrato innominado que, al no estar regula-
157
Decreto Ley 1.123, de 4 de agosto de 1975.
176
do, carecería en principio de “precio”, así como todo acto jurídico

unilateral no consistente en la oferta de pagar un precio y todo he-
cho jurídico propiamente tal. La amplitud relativa de esta formula-
ción deriva del hecho de que cuando intervengan precios, que
consistan en dinero, éste habrá de ser formulado no sólo en térmi-
nos jurídicos, sino también económicos. Lamentablemente en ciertos
casos no será posible utilizar la noción económica de dinero atendi-
do a que el propio legislador a veces emplea la noción de dinero para
aludir específicamente a la unidad monetaria vigente en la nación,
impidiendo así una lectura más amplia. Aun así esta lectura de la fór-
mula en comento para definir la libre competencia debe ser desecha-
da por su estrechez, puesto que cabe pensar operaciones comerciales
a título lucrativo donde no aplica ninguna noción ni económica ni
jurídica de dinero, ni alguna otra de las nociones jurídicas de precio
donde se hace referencia a bienes no dinerarios, como ocurriría, por
ejemplo, con una permuta de inmuebles o en aportes de bienes a una
sociedad.
Conclusiones
Estimamos que definir la libre competencia en función de los “pre-
cios” daría base a una peligrosa e incompleta visión del bien jurídi-
co tutelado por la legislación antimonopólica. En efecto, creemos
necesario evitar una definición del bien jurídico protegido que pue-
da llegar a ser calificada de equívoca o insuficiente –lo que aconte-
cería tanto desde una óptica económica como jurídica–, con lo que
se colocaría al Tribunal Antimonopólico y a la Excma. Corte Supre-
ma –en su calidad de superior jerárquico de aquél– en la incómoda
situación de tener que interpretar y discenir entre las alternativas
antes expuestas, introduciéndose así entre los competidores una gra-
ve incertidumbre jurídica en un asunto de tanta trascendencia. Más
aún, lo anterior podría derivar en todo un cuestionamiento del ám-
bito de conocimiento del Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia y de la Fiscalía Nacional Económica para analizar determinadas
operaciones cuyos alcances son relevantes para la libre competencia,
lo cual sería ciertamente grave atendidas las exigencias del princi-
pio de la vinculación positiva o de la juridicidad que rige a los orga-
nismos antimonopólicos. En síntesis, creemos que una descripción
del bien jurídico tutelado libre competencia como la comentada es
inadecuada, atendida su alta equivocidad en el orden económico y
jurídico, y por ello debe ser desterrada como una alternativa de for-
mulación de aquel bien jurídico.
177
H. NUESTRA VISIÓN DEL CONCEPTO DE LIBRE COMPETENCIA

Cumple recordar que existen muchas formas de definir, según lo anun-
ciamos en el capítulo de esta obra titulado “Hacia una nueva lectura
de la definición nominal de monopolio”. Existen definiciones nomi-
nales, que se subdividen en etimológicas y sinonímicas, y definiciones
reales, que se subcategorizan en esenciales y descriptivas.158 Mientras
la definición real esencial apunta a aquello por lo que una cosa es lo
que es, la definición real descriptiva alude a aspectos accidentales, v. gr.,
propiedades, efectos, relaciones, funciones, etc. Nuestro objetivo es dar
una definición real esencial de la libre competencia y luego concen-
trarnos en una definición real descriptiva, donde ésta sea construida
sobre la base de las funciones que la libre competencia desempeña
en la sociedad política.
Aquí radica el nudo de la controversia: por ejemplo, la definición
real esencial fue un atolladero bajo la Sherman Act, puesto que la no-
ción de “restraint of trade”, ya arrastraba una significación preconfi-
gurada bajo el Common Law, con connotaciones muy particulares
según lo pone en evidencia la temprana jurisprudencia estadounidense
desarrollada a la sombra de la Sherman Act.
De allí que nadie se ocupó mayormente de la definición real esen-
cial del bien jurídico tutelado por las legislaciones antimonopólicas,
cuya mera formulación literal permanece en la oscuridad, centrándo-
se hasta el día de hoy la discusión en una definición de la libre com-
petencia por las funciones que ésta efectivamente tenía o por las que
ideológicamente se le querían asignar. Atendido que la libre compe-
tencia desarrolla múltiples funciones para el bien común político, se
la ha querido definir por ciertas funciones en desmedro de otras; se
ha querido ver en alguna de esas funciones su contenido esencial y,
también, se ha olvidado a menudo que estas funciones son interdisci-
plinarias: políticas, jurídicas y económicas y, por tanto, son refracta-
rias a un análisis unidimensional. Por esto es que una búsqueda de la
definición real descriptiva por las funciones ha de comenzar por un
estudio de las mismas.
H.1. Hacia una definición esencial de libre competencia

De lo expuesto con motivo de las diversas concepciones del bien jurí-
dico tutelado por el Decreto Ley 211, aparece que la libre competen-
cia no puede corresponderse con la eficiencia económica, que es una
noción que prescinde en su concepción clásica de la libertad y en to-
158
BALMES, Jaime, Lógica, cap. III, sec. I, p. 39, Garnier Hermanos, París, 1894.
178
das sus concepciones de toda forma de justicia entendida en un senti-

do objetivo y, por tanto, resulta inadecuada para comprender bienes
jurídicos. Lo anterior no es óbice para que, por regla general, la libre
competencia cause una eficiente asignación de los recursos económi-
cos en una sociedad dada y en tal sentido muchas de las soluciones
que brinda la libre competencia puedan ser analizadas desde la ópti-
ca de la eficiencia económica y resultar coherentes con esta última.
El bien jurídico libre competencia aunque exhibe una fundamen-
tación constitucional, ello no significa que aquél sea una mera trans-
posición al orden administrativo contravencional de una garantía
constitucional y es, precisamente por ello, que manifestábamos en el
capítulo pertinente de esta obra que es improcedente identificar la
libre competencia con la garantía constitucional consistente en el de-
recho a desarrollar cualquier actividad económica. En efecto, la libre
competencia no se identifica con el derecho a desarrollar actividades
económicas, puesto que aquélla es una forma particular de desarro-
llar actividades económicas: en competencia con otros, esto es, ciñén-
dose a los intercambios libremente conducidos y que tengan lugar en
los mercados, lo cual es ciertamente la modalidad más importante
–pero no la única– de desarrollar actividades económicas.
La libre competencia tampoco coincide necesariamente con la
autonomía privada, puesto que existen competidores que carecen de
ella y que también pueden ser afectados en su libertad de competir
mercantilmente. No obstante lo anterior, es preciso advertir que, por
regla general, se produce dicha coincidencia como natural efecto del
principio de subsidiariedad rectamente aplicado. Luego, la libre com-
petencia es un instituto que trasciende la autonomía privada, según
ha quedado demostrado. Estimamos que ha de buscarse el género co-
mún de la autonomía privada y de la heteronomía pública que con-
ducen a la competencia mercantil. Si bien es preciso observar que, por
regla general, la libertad de competir presupone el ejercicio de una
autonomía privada previamente reconocida por la Constitución Polí-
tica de la República, existen situaciones en que tal autonomía privada
es inexistente, de lo que se sigue que la libertad de competir mercan-
tilmente consiste más bien en una forma de libertad ciudadana, se-
gún explicaremos. En el caso de las personas jurídicas de derecho
público que sean competidoras, la determinación de su actividad eco-
nómica debe realizarse en consonancia y armonía con su propia ley
orgánica, que a fin de cuentas es su propio estatuto constitutivo crea-
do y diseñado para la satisfacción de una necesidad pública. Tal exi-
gencia sustrae a estas personas de derecho público del mundo de la
autonomía privada, pero las deja todavía como acreedoras de una li-
bertas en el proceso competitivo. Así, en ambos casos, en el del com-
179
petidor que determina por sí las actividades económicas competen-

ciales que emprende, como en el del competidor que determina por
intervención de otro, legítimamente facultado para ello, las fórmulas
de competencia mercantil que desarrolla, se emplea una especie de
libertad cuya naturaleza ha de ser determinada. No interesa al Dere-
cho antimonopólico si quien compite lo hace siguiendo fines deter-
minados por sí o por otro –ello pertenece al ámbito de la autonomía
o de la heteronomía, según corresponda–, sino más bien que esté dis-
ponible la posibilidad real y efectiva de competir, en el sentido de que
un tercero (autoridad pública, privada o simple particular) no la im-
pida por una vía ajena a la competencia misma. Ciertamente que los
competidores privados competirán en ejercicio de su autonomía pri-
vada, pero los competidores públicos competirán mediante las atri-
buciones que les confieran sus propias leyes orgánicas en la prosecución
de los objetivos que éstas les hayan prefijado y en tanto así lo permita
el principio de subsidiariedad rectamente aplicado. En otras palabras,
libre competencia significa libertad en el ingreso, explotación y salida
de los mercados relevantes, cualquiera sea la modalidad de autonomía
o heteronomía empleada para competir en el cabal cumplimiento del
marco de principios y garantías constitucionales, entre las cuales ex-
hibe un rol capital el principio de subsidiariedad.
H.1.1. Naturaleza de la libertad que fundamenta la libre competencia

Las libertades pueden ser clasificadas en dos grandes categorías: las in-
natas o esenciales y las adquiridas o accidentales (este último término
no está tomado en un sentido irrelevante, sino que antes bien en su
acepción metafísica de algo que puede o no radicar en un sujeto, pero
cuya naturaleza es estar en éste o necesitar de un sujeto para existir).159
Las libertades innatas son aquellas que derivan de la esencia del
hombre y, por tanto, todo hombre las ostenta por el mero hecho de
ser tal.160 Estas libertades arrancan de la racionalidad humana, puesto
159
La genialidad de esta distinción bimembre y sus respectivas categorías perte-
nece al destacado filósofo MILLÁN PUELLES, Antonio, a cuya obra El valor de la libertad,
Parte Primera, cap. III, pp. 41 y ss., Ediciones Rialp S.A., Madrid, 1995, remitimos al
lector.
160
En este sentido no compartimos las afirmaciones de Ludwig von Mises, en cuan-
to a que “sólo en el marco de una organización social puede hablarse con fundamen-
to de libertad”, puesto que las libertades innatas son precisamente el fundamento de
las libertades que se ejercen en una sociedad determinada y así, quien niegue aqué-
llas deberá también negar éstas. A contrario sensu, quien afirme la existencia de liberta-
des políticas o civiles, deberá reconocer que un Robinson Crusoe completamente
aislado también dispondrá de libertad. VON MISES , Ludwig, La acción humana. Tratado
de economía, p. 340, Unión Editorial S.A., 5ª edición, Madrid, 1995.
180
que ésta cuenta con dos facultades superiores (entendimiento y vo-

luntad), que son los sujetos de atribución de la libertad innata huma-
na. Estas libertades innatas se categorizan de la siguiente forma:
i) libertad trascendental del entendimiento; ii) libertad trascendental
de la voluntad, y iii) libertad de arbitrio o de elección. Sobre ellas vol-
veremos al tratar en esta obra la “Culpabilidad con motivo del injusto
de monopolio”. Puede acontecer que un hombre se halle incapacita-
do de ejercitar total o parcialmente estas facultades superiores por di-
versas circunstancias, v. gr., minoridad, perturbaciones mentales, estado
comatoso, etc., lo cual le impide la actividad natural correspondiente
a la actualización de estas libertades innatas. Este impedimento no pri-
va a tal sujeto de su naturaleza de ser humano dotado de entendi-
miento y voluntad, sino que sólo afecta el ejercicio de estas facultades
superiores.
En contraste, las libertades adquiridas son aquellas que no todo
hombre ostenta por el hecho de ser tal. Puesto de otra forma, no existe
hombre carente de las libertades innatas y sí existen hombres –por
desgracia– privados de libertades adquiridas. Las libertades adquiridas
o accidentales presuponen las libertades innatas, esto es, sin las inna-
tas no sería posible adquirir y luego ejercitar las denominadas liberta-
des adquiridas; de allí que las libertades adquiridas sean perfecciones
sobreañadidas a las libertades innatas. Estas libertades adquiridas se
clasifican de la siguiente forma: i) la libertad moral, que consiste en
el autodominio que el hombre adquiere con la posesión de las virtu-
des morales a través del ejercicio de la libertad de arbitrio,161 y ii) las
libertades ciudadanas (también denominadas “políticas” o “civiles”,
ambos términos en un sentido lato por referencia a polis y a civitas,
respectivamente). Observamos que tales términos serán empleados en
su más amplio sentido y, por tanto, no se agotan en ciertas libertades
destinadas a participar en la elección de gobierno, en los procesos le-
gislativos y en el control de la administración del Estado. Si bien nin-
gún hombre ostenta estas libertades políticas o civiles por el mero
hecho de ser tal, es necesario observar que todo hombre tiene dere-
cho a que aquéllas le sean reconocidas por la autoridad pública co-
rrespondiente. Este derecho, establecido en forma abstracta, podrá o
no hallarse positivizado, lo cual dependerá de los respectivos órdenes
161
HAYEK , Friedrich A., The constitution of liberty, Chap. One, p. 15, The University
of Chicago Press, Chicago, 1978. La libertad adquirida de naturaleza moral es deno-
minada por Hayek “inner liberty” y es caracterizada en los siguientes términos: “It re-
fers to the extent to which a person is guided in his actions by his own considered
will, by his reason or lasting conviction, rather than by momentary impulse or circums-
tance”.
181
jurídicos concretos, no obstante lo cual siempre podrá ser invocado

por Derecho natural en razón de que tales libertades políticas resul-
tan exigidas por la dignidad de la persona humana. Lo anterior no
debe inducir a la idea de que todo derecho contemplado en las de-
claraciones y catálogos de derechos humanos es de Derecho natural,
puesto que en éstos se hallan entremezclados preceptos de Derecho
natural y preceptos positivos, cuya formulación es a ratos singular y a
veces exhiben una construcción defectuosa.
Nos concentraremos en las libertades adquiridas correspondien-
tes a la subcategoría denominada “políticas o civiles”, puesto que en-
tre éstas se halla la libertad para competir o libre competencia. En
virtud de estas libertades políticas el ciudadano adquiere el derecho
de autodeterminarse en un cierto ámbito material, pudiendo repeler
jurídicamente la intromisión en el mismo de una autoridad pública,
de una autoridad privada o de un simple particular. En el caso de la
libertad para competir, este derecho a autodeterminarse se refiere a
la competencia mercantil en los diversos mercados. Esta libertad para
competir presupone las libertades innatas, recae sobre actos (accio-
nes y omisiones) libres imperados por la voluntad –así se produce la
autodeterminación antes mencionada– que se hallan dotados de ex-
terioridad y alteridad y tienen por objeto un particular contexto de la
vida civil o pública: la competencia mercantil y, por tanto, relevante
al bien común político o temporal. De allí que esta libertad para com-
petir es de orden jurídico y susceptible de regulación por las leyes a
fin de hacerla armónica con la moral, el orden público y la seguridad
nacional.
De lo anterior, hemos llegado a la conclusión de que la libertad
de competencia corresponde a una libertad adquirida de naturaleza
política, estructurada jurídicamente como un derecho, cuyo objeto es
competir en los mercados. Esta libertad puede y debe preservarse ju-
rídicamente de los ataques que pueda sufrir por parte de autoridades
públicas o bien por parte de otros competidores (sean éstos personas
públicas o privadas).
Surge en este punto una duda que procede del amplio uso que
ciertos pensadores (Hume, J. Bentham, Condillac, F. H. Knight, F. Neu-
mann, Ludwig von Mises, F. A. Hayek, entre otros) han efectuado de
la “libertad de coacción” –también conocida en su anverso positivo bajo
el rótulo “libertad de espontaneidad”– como noción fundante de las
libertades políticas y, por tanto implícitamente, de la libertad de com-
petencia antes descrita. La exención de coacción equivale a la espon-
taneidad; de allí la identidad conceptual de tales libertades. La libertad
de coacción designa la situación en que se encuentra un ser toda vez
que, en sus actividades, no se halla perturbado por algo que eficaz-
182
mente se le opone. Esta libertas a coactione, trasladada al ámbito de la

competencia, corresponde a una libertad frente a la coacción que pue-
den ejercitar los demás competidores o una autoridad pública dotada
de potestades infralegales sobre un competidor actual o potencial. Sin
embargo, esta acepción de libertad es en estricto rigor impropia puesto
que no descansa sobre las libertades innatas que caracterizan al hom-
bre. En efecto, puede haber libertad de coacción y carecerse del ejer-
cicio de la libertad de albedrío, según lo muestra el siguiente ejemplo:
un demente se desplaza “libremente” por una llanura sin hallar obs-
táculo que le impida continuar su avance. Este desplazarse libremen-
te es metafórico, puesto que si bien aquel demente goza de libertad
de coacción (nada le impide desplazarse), carece del ejercicio de las
libertades innatas propias del hombre y que se predican de todo ser
dotado de intelecto y voluntad. Algo análogo podría afirmarse de un
ser irracional, v. gr., una pantera, que se desplaza por su medio natu-
ral sin hallar obstáculos.
Por lo expuesto, concluimos que la libertad para competir mer-
cantilmente no halla filiación en esta libertad de coacción, sino antes
bien en las libertades adquiridas de naturaleza política, las cuales cons-
tituyen perfecciones sobreañadidas a las libertades innatas del ser hu-
mano. Así, discrepamos de F. A. Hayek, quien radica el fundamento
de las libertades políticas o civiles en la libertad de coacción.162 Esti-
mamos que tal fundamento no puede corresponder a la libertad de
coacción, puesto que al no constituir ésta una perfección de las liber-
tades innatas no puede explicar el carácter racional y luego socialmen-
te humano que caracteriza las libertades civiles. En otras palabras, es
más precisa la noción de libertad adquirida para explicar las liberta-
des civiles o políticas que la noción de ausencia de coacción porque:
i) aquélla siempre presupone las libertades innatas del ser humano y
ésta no; ii) en consecuencia, la noción de libertad adquirida es más
adecuada para describir la racionalidad humana y la consiguiente so-
ciabilidad política, y iii) luego, la noción de libertad adquirida permi-
te dotar de juridicidad a esa relación entre miembros de una sociedad
humana y estructurarla bajo la forma de derechos; la ausencia de coac-
ción, por contraste con la libertad adquirida, no presupone la exis-
tencia de derechos al interior de la sociedad política ni es una noción
162
HAYEK , Friedrich A., The constitution of liberty, Chap. One, p. 11, The University
of Chicago Press, Chicago, 1978. Afirma este autor: “We are concerned in this book
with that condition of men in which coercion of some by others is reduced as much as
is possible in society. This state we shall describe throughout as a state of liberty or
freedom”.
183
apta para dar explicación de aquéllos, puesto que la libertad como au-
sencia de coacción es también predicable de seres irracionales, según
se ha mostrado.
H.1.2. Carácter jurídico de la libertad que fundamenta la libre

competencia
Según explicamos, la naturaleza de libertad adquirida de carácter po-
lítico que muestra la libertad de competir, con las notas de exteriori-
dad, alteridad y un contenido público ordenado al bien común
temporal, permite que la libertad de competir sea calificada como una
libertad jurídica y, por tanto, se estructure como un bien tutelable y
regulable por las leyes que rigen la sociedad civil o política.
La libertad jurídica ha sido definida por un notable iusfilósofo
como la independencia para obrar dentro de lo que nos es permitido
por la ley natural.163 A su vez, cabe recordar que la ley natural que se
nos presenta con un carácter abstracto sufre determinaciones mediante
la ley positiva; de allí que destinaremos un capítulo a tratar los límites
de la libertad para competir mercantilmente.
El que la libertad de competencia sea de orden jurídico implica
que se trata de tutelar una libertad cuyo reconocimiento y asignación
por la autoridad pública se halla regido y articulado por la justicia dis-
tributiva (igualdad geométrica o proporcional en la distribución de
bienes y cargas), según la concepción aristotélica, y por ello dotada
de una base jurídica de protección. Es preciso recordar que Aristóte-
les clasificó lo justo particular en lo distributivo y lo conmutativo.
La justicia distributiva se rige por la igualdad proporcional o
geométrica, lo que significa que a quienes corresponde distribuir car-
gos y beneficios toca también distribuir este bien que es la libertad de
competencia mercantil. Son distribuidores de esta fundamental liber-
tad las autoridades públicas y los competidores que ostentan poder
monopólico o poder de mercado y, por tanto, sólo ellos pueden que-
brantar la justa distribución o asignación de esta libertad entre los
miembros de la sociedad civil. De allí que las autoridades públicas, los
competidores dotados de poder de mercado y los competidores que
si bien carecen actualmente de ese poder han perpetrado una prácti-
ca para alcanzarlo injustamente son los únicos que pueden poner en
riesgo o quebrantar la mentada distribución o asignación de libertad
de competencia mercantil, dando lugar a un injusto monopólico cuyo
nombre específico responderá al autor del riesgo o quebranto: mo-
163
FERNÁNDEZ CONCHA, Rafael, Filosofía del derecho, tomo II, p. 398, Editorial Tipo-
grafía Católica, Barcelona, España, 1888.
184
nopolio de privilegio en el caso de las autoridades públicas, injusto

de abuso en el caso de quienes disponen de poder de mercado e in-
justo de fuente en el caso de quienes han realizado práctica para pro-
curárselo espuriamente. En estricto rigor, las descritas constituyen las
tres categorías de posibles sujetos activos para la realización del tipo
antimonopólico. Sin embargo, es preciso observar que el autor de un
ilícito de fuente no puede quebrantar la distribución de libertad de
competencia mercantil puesto que carece actualmente de poder mo-
nopólico, sino que sólo puede colocar aquélla en riesgo.
En cuanto al autor de un ilícito monopólico de abuso es necesa-
rio señalar que viola la justicia distributiva, que en estricto rigor se halla
reservada para la autoridad pública, por la circunstancia de compor-
tarse analógicamente como si fuese una autoridad pública al estable-
cer los precios y condiciones de las transacciones en el respectivo
mercado relevante.
Así, el injusto monopólico (al menos en el caso del delito mono-
pólico de privilegio y de abuso) constituye per se una transgresión de
la igualdad proporcional en la asignación y reconocimiento de la li-
bertad de competencia mercantil. De esta forma, el injusto monopó-
lico conculca la libertad en los intercambios económicos que tiene
lugar en los mercados y no los intercambios mismos. De los intercam-
bios mismos se ocupa la justicia conmutativa que da lugar a los syna-
llagmata o conmutaciones regidas por la igualdad aritmética y que velan
por la equivalencia de las prestaciones, tanto en las conmutaciones vo-
luntarias o convenciones como en las conmutaciones involuntarias o
delitos civiles. Estos synallagmata intervienen per accidens en los delitos
monopólicos en cuanto a que éstos sólo eventualmente dan lugar a
un delito civil o a la rectificación de las cláusulas abusivas impuestas
por un monopolista, según explicaremos con motivo de las funciones
que desempeña la libre competencia.
En síntesis, la forma del injusto monopólico corresponde a la jus-
ticia distributiva y estimamos que la proporcionalidad tiene lugar en-
tre competidores (personas) y libertades de competencia mercantil
(cosas). Esta relación personas-cosas, característica de la igualdad
geométrica, en nuestra opinión se traduce, en este caso del Derecho
Antimonopólico, en que las libertades de competencia mercantil son
asignadas en forma idéntica a cada competidor. No obstante lo ante-
rior, tales libertades resultan diversas en la práctica de cada mercado
relevante en función de los niveles de competencia, imperfecciones y
características de aquél. De esta manera, la libertad reconocida es la
misma para cada competidor, pero el ejercicio fáctico de aquélla que-
da modulado por las peculiaridades de cada mercado aun en ausen-
cia de injustos monopólicos.
185
El autor de un injusto monopólico invade la esfera de libertad de

competencia mercantil de uno o más competidores y esta intromisión
antijurídica implica que el infractor ha intentado restringir sin título
justificante alguno una porción de la esfera de libertad de la víctima
o sujeto pasivo, la que correlativamente ha visto disminuida su propio
ámbito de libertad de competencia mercantil.
Esta restricción de la libertad de otro puede ser efectuada por una
autoridad pública (delito monopólico de privilegio) a través de sus
potestades normativas, con lo cual se altera la asignación proporcio-
nal y justa de la libertad de competencia mercantil prevista en la Cons-
titución Política de la República y en el Decreto Ley 211.
Por contraste, si esta restricción injustificada de la libertad de com-
petencia mercantil de otro es efectuada por un privado, éste precisa
para ello de poder de mercado en un grado tal que sea suficiente para
llevar a cabo tal interferencia en la libertad de otro competidor.
Estas lesiones a la libertad de competencia mercantil de un com-
petidor tienen lugar respecto de la víctima directa u ofendido inme-
diato, pero como tendremos la oportunidad de exponer al tratar del
Sujeto Pasivo en relación con el Injusto de Monopolio, tales lesiones
producen también distorsiones respecto de otros competidores en ese
mismo mercado y en otros conexos, con lo cual resulta procedente
plantear la existencia de ofendido mediatos.
Esta explicación sobre restricciones o interferencias en libertades
ajenas es útil en cuanto muestra que el sujeto activo en los injustos de
abuso y de privilegio pasa a adoptar o impedir decisiones que corres-
ponden a un tercero competidor, sea actual o potencial. El sentido
por el cual la libre competencia es un contenido del orden público
queda también explicado por la circunstancia de que aquélla se halla
regida por la justicia distributiva. Lo que se asigna o reconoce por jus-
ticia distributiva es un bien que se le asigna o reconoce a una deter-
minada persona en cuanto es parte o miembro de esa sociedad civil.
De allí que la justicia distributiva norma relaciones jurídicas entre el
todo y la parte o, si se prefiere, entre la sociedad civil y ciertos inte-
grantes de la misma. En consecuencia, se trata, en esta forma de justi-
cia particular, de una proporción de las personas a las cosas y no de
cosa a cosa como acontece en la justicia conmutativa.
De esta forma, el recto ejercicio de esta libertad de competencia
mercantil constituye una valiosa contribución de su titular al bien co-
mún de la sociedad civil y por ello el bien común político reclama la
tutela de dicha libertad. El bien común político no sólo reclama la dis-
pensación de bienes materiales, sino que también la de bienes mora-
les, entre los cuales ciertamente ha de contemplarse la libertad de
competencia mercantil y donde ésta ha de ser tutelada jurídicamente
186
con independencia de la productividad o utilidad material que se siga

del ejercicio de aquella libertad.
La libertad para competir es el fundamento y principio jurídico
del sistema de libre competencia que recorre la integridad del orden
normativo, desde la Constitución Política de la República hasta las sen-
tencias y resoluciones que dicta el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Ello permite comprender por qué la libertad de com-
petencia admite protección no sólo cuando es lesionada, sino que tam-
bién cuando es puesta en peligro; en este último caso, no existe un
titular individual directamente afectado, por lo cual parecería que no
hay propiamente un derecho subjetivo violado y, sin embargo, existe
acción ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para im-
pedir que el peligro se transforme en lesión y sancionar tal puesta en
peligro. De allí que al momento de tratar el sujeto pasivo u ofendido
por la conducta típicamente monopólica observaremos que éste pue-
de ser la sociedad toda, cuya defensa ha encomendado la ley al Fiscal
Nacional Económico, en cuanto que la sociedad política tiene interés
en que no se coloque en riesgo la libre competencia, no obstante que
la amenaza a esta última no haya fraguado en la transgresión de un
derecho subjetivo concreto y determinado. Atendido que la ofensa
monopólica puede ser de lesión o de puesta en peligro de la libertad
de competencia, esto debe entenderse en el sentido de que la liber-
tad de competencia mercantil puede ser vulnerada en esas dos formas.
La primera modalidad queda ilustrada porque, v. gr., se ha celebrado
una convención entre un determinado cliente y un monopolista, quien
abusa de su posición dominante, introduciéndole cláusulas abusivas a
dicha convención so pena de negarle la venta del respectivo produc-
to. La segunda forma de vulneración de la libre competencia corres-
ponde a una figura de mero peligro, esto es, se coloca en riesgo la
libertad de autodeterminación de la forma de competir sin atacarse
formalmente ninguna decisión determinada.
Advertíamos que esta libertad de competencia mercantil no se co-
rresponde con la noción de libertad de coacción, puesto que esta úl-
tima es una noción metafórica que no halla fundamento en las
libertades innatas propiamente humanas, además de las otras objecio-
nes señaladas. Dicha advertencia no era ociosa, puesto que una apli-
cación de aquella libertad de coacción al orden jurídico es la que
realizan ciertos autores que conciben la libertad jurídica como una
ausencia de normas jurídicas. Así, para estos autores son las normas
jurídicas el obstáculo o coacción que impide o entraba la menciona-
da libertad de coacción; luego, bajo esta singular concepción la liber-
tad jurídica o licitud ha de ser definida positivamente como la ausencia
de normas jurídicas. Consideramos que esta concepción de la liber-
187
tad jurídica debe ser rechazada por, a lo menos, dos razones: i) una
de carácter general, que es la ya señalada consistente en hallarse cons-
truida sobre una noción de libertad metafórica y equívoca, y ii) otra
de orden más particular: tanto la licitud como la ilicitud son califica-
ciones de una conducta desde la óptica jurídica y, por ello, ambas ca-
lificaciones presuponen normas jurídicas. Luego, la licitud o libertad
jurídica descansa sobre normas jurídicas –sean de Derecho natural o
de Derecho positivo– que confieren tal carácter a un determinado
ámbito jurídico. Así, para constatar un ámbito de libertad jurídica no
es preciso demostrar la existencia de un vacío de Derecho en algún
ámbito de las relaciones al interior de la sociedad civil a las cuales co-
rrespondía regirse por el Derecho. En otras palabras, la existencia de
ámbitos de libertad jurídica exige que haya Derecho para calificar a
tales ámbitos como libres. Parece haberse confundido por los susten-
tadores de la tesis en comento la libertad jurídica con la ausencia de
normas jurídicas de toda clase, lo que es contradictorio; sólo puede
haber libertad jurídica allí donde haya Derecho en alguna forma. Si
se trata de un ámbito social que, por sus características, nunca ha de
ser alcanzado por el Derecho, no podrá afirmarse que en el mismo
existe libertad jurídica. Así, la ausencia de coacción, entendida como
ausencia de normas jurídicas, no puede ser el fundamento de una li-
bertad jurídica o ámbito jurídico de licitud.
H.1.3. El bien jurídico tutelado libre competencia

Cabe advertir que la libre competencia es, más que un mero derecho
subjetivo, un bien jurídico tutelado, según desarrollara esta última no-
ción el jurista alemán Birnbaum. Es en este sentido que cabe afirmar
que la libre competencia es un bien jurídico protegido de aquellos
denominados públicos, que dice relación con el funcionamiento de
un sistema que promueve una forma de orden social mediante la cual
se armoniza el ejercicio de la libertad de competencia mercantil por
parte de todos los ciudadanos que la ostentan. Esta armonización se
logra por la vía de limitar estas libertades según explicaremos y de esta
forma se tutela que todos y cada uno de los ciudadanos interesados
en ello puedan ejercitar adecuadamente su libertad de competencia
mercantil. Así, la libre competencia es más que una mera suma de de-
rechos subjetivos cuyo objeto es el ejercicio de la libertad de com-
petencia mercantil, puesto que aquel bien jurídico tutelado es la
armonización de tales derechos subjetivos con miras a su ordenación
para realizar el bien común político o temporal de la sociedad civil.
De allí que la noción de libre competencia es diversa de la libertad
de competencia mercantil; aquélla corresponde a un bien jurídico tu-
188
telado que presupone multitud de estas libertades formuladas, indivi-

dualmente consideradas bajo la estructura de un Derecho subjetivo.
La diferencia radica en que la libre competencia es un bien jurídico
tutelado que armoniza la multitud de libertades de competencia mer-
cantil existentes en una sociedad civil por la vía de limitarlas para ha-
cerlas operativas y así ordenarlas al bien común político.
El bien jurídico libre competencia exhibe un fundamento objeti-
vo y preexistente a la formulación positiva del sistema tutelar del mis-
mo. Dicho fundamento objetivo quedará de manifiesto al dar cuenta
de las funciones que desempeña la libre competencia en el orden so-
cial, al preservar importantes aspectos de este último y de la persona
humana. Es de advertir que las funciones que desempeña la libre com-
petencia guardan relación con el comercio (sentido latísimo) y, por
tanto, todos los argumentos éticos, políticos y económicos en favor del
comercio son en general extensibles a la libre competencia. Sin em-
bargo, ha de observarse que la libre competencia es la modalidad más
perfecta de desarrollo del comercio. Cabe concebir formas de comer-
cio restringido o limitado artificialmente que distan de la libre com-
petencia y en tal sentido son perfectibles, v. gr., el sistema de flotas y
galeones que utilizaba la Corona española con la antigua Hispanoamé-
rica. De allí que no toda forma de comercio se ajusta a los dictados
de la libre competencia, pero ésta es la expresión más perfecta del co-
mercio por ajustarse a los requerimientos de la naturaleza humana en
su vida en sociedad.
Por todo lo expuesto es que el disvalor que encierra todo atenta-
do contra la libre competencia no es una mera creación artificial le-
gislativa, sino que halla un fundamento y una substancia en la justicia
distributiva –más allá de cualquier formulación positiva– que recono-
ce la realidad de la vida en sociedad y la necesidad objetiva de orden
de esta última. En este sentido, la concepción de Franz Liszt parece
más precisa que la de Karl Binding, puesto que existe un reconoci-
miento de un fundamento en las necesidades de la vida en sociedad
para los bienes jurídicos y ello contribuye a explicar el injusto como
un atentado contra el orden social.
Una falencia que se percibe en un gran número de teorías del bien
jurídico es cómo han vaciado de contenido esta noción, como conse-
cuencia de no hacerse cargo del carácter jurídico del bien y de su nexo
con la justicia. Quizás el extremo de ello es la formulación de Hegel,
quien vio en el delito tan sólo una consciente sublevación contra la
voluntad general.
En atención a lo expuesto, estimamos que el Decreto Ley 211 acier-
ta en la formulación del bien jurídico tutelado como “libre competencia
en los mercados”, lo que no acontece en otros sistemas jurídicos anti-
189
monopólicos. Recordemos lo que ha señalado persistentemente la ju-

risprudencia de nuestro Tribunal Antimonopólico en relación con el
bien jurídico tutelado libre competencia: “Que la finalidad de la le-
gislación antimonopolios, contenida en el cuerpo legal citado [Decreto
Ley 211], no es sólo la de resguardar el interés de los consumidores
sino más bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la
actividad económica, sean ellos productores, comerciantes o consumi-
dores, con el fin último de beneficiar a la colectividad toda, dentro
de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En
otras palabras, el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad
de que se produzcan más y mejores bienes y se presten más y mejores
servicios a precios más convenientes, lo que se consigue asegurando
la libertad de todos los agentes económicos que participen en el mer-
cado”.164
Estimamos que esta conclusión jurisprudencial, reiterada en múl-
tiples fallos, confirma nuestra visión al centrar el corazón de lo tutela-
do en “salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad
económica” (el destacado es nuestro). Luego, todos los competidores,
sean personas públicas o privadas, actuales o potenciales, han de te-
ner acceso a este bien jurídico tutelado; por tanto, éste no se fundamenta
en esa forma de libertad conocida como autonomía privada ni en la
libertas a coactione o ausencia de coacción. El bien jurídico tutelado li-
bre competencia se fundamenta en una especie de libertad adquirida
de naturaleza política y que corresponde a la principal modalidad de
la libertad para desarrollar actividades económicas, esto es, en la li-
bertad de competencia mercantil.
Esta fórmula jurisprudencial incurre, en nuestra opinión, en la
imprecisión de indicar que la producción de más y mejores bienes y
la prestación de más y mejores servicios a precios más convenientes
se consigue siempre a través de la libertad de competencia mercantil.
Creemos que, por regla general, se produce esa relación causal entre
una mayor productividad y la libertad mercantil, mas aquella relación
no siempre tiene lugar, según lo demuestran ciertos monopolios na-
turales que captan economías de escala o de ámbito.
Una visión semejante a la de la fórmula jurisprudencial comenta-
da es la planteada por el Dr. Fernando Sánchez Ugarte, presidente de
la Comisión Federal de la Competencia de México, al preguntársele
164
Resolución Nº 368, considerando 2º, Comisión Resolutiva. Esta fórmula para
definir el bien jurídico protegido goza de larga data en la jurisprudencia de la Libre
Competencia. Así, puede observarse una concepción semejante en las Resoluciones
Nº 90, considerando 17; Nº 93, considerando 16; Nº 99, considerando 12, y Nº 171, con-
siderando 5º, todas de la Comisión Resolutiva, por citar sólo algunos ejemplos.
190
en qué forma se podría beneficiar a la población por medio de una

cultura de la competencia, a lo cual responde: “Yo creo que desde dos
perspectivas: por un lado se beneficia el consumidor porque obtiene
mejores servicios a mejores precios, y por otro, el productor porque
hay más opciones de empleo y de mercado. Abre la posibilidad de ser
empresarios en otras actividades y tener muchas más oportunidades
económicas”.165
H.1.4. El derecho subjetivo libertad de competencia mercantil

El carácter de bien jurídico tutelado de la libre competencia no ex-
cluye que ésta sea la fuente de derechos subjetivos –verdaderas liber-
tades de competencia mercantil– destinados a exigir el reconocimiento
y la protección de la mencionada libertad en el caso concreto. La li-
bertad para competir mercantilmente lleva aparejado un derecho sub-
jetivo para exigirla y reclamar, a través de la acción jurisdiccional, su
protección ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Así, esta correspondencia entre la referida libertad y el respectivo
derecho subjetivo conduce a que las limitaciones de una se transfie-
ran al otro; de allí que el derecho subjetivo cuyo objeto es la libertad
de competencia mercantil da cuenta de una libertad limitada y a la
vez protegida. El énfasis en la libertad halla una explicación histórica:
se trata de derechos subjetivos cuya conquista ha sido lenta y difícil y,
por tanto, pervive respecto de ellos un cierto acento en el logro que
alcanzar dicha libertad ha significado; no constituye una excepción a
tal proceso de conquista el derecho subjetivo cuyo objeto es la liber-
tad de competencia mercantil.
Ya observábamos que las libertades adquiridas constituyen perfec-
ciones sobreañadidas a las libertades innatas del ser humano; asimis-
mo, la libertad de competencia mercantil permite defender la
personalidad de su titular por la vía de entregarle independencia eco-
nómica frente a la autoridad pública y frente al resto de los ciudada-
nos. Esto explica por qué las libertades adquiridas de naturaleza
política, como es el caso de la libertad de competencia mercantil, son
parte integrante del bien común temporal hacia el cual la autoridad
pública debe orientar toda su actividad.
Así, estamos ante una libertad jurídicamente tutelada para com-
petir mercantilmente, esto es, para disputar una clientela en un mer-
cado relevante determinado. La disputa por la clientela se consuma
165
SÁNCHEZ UGARTE, Fernando, presidente de la Comisión Federal de Competen-
cia de México, entrevista en Latin Counsel Journal Nº 1, nov./dic. 2002, p. 35, Madrid,
España.
191
eminentemente por la vía convencional; sólo así se transfieren los

bienes y servicios que demanda la clientela y que el competidor ofer-
ta. De allí la estrecha vinculación entre el principio de la libre com-
petencia y el de la libertad contractual. La libre competencia, en los
mercados concretos, asume multiplicidad de medios y formas (for-
mación de empresas, publicidad, obtención de autorizaciones o per-
misos, etc.), pero culmina mediante la celebración de convenciones
a través de las cuales los demandantes reciben los bienes y servicios
requeridos. De allí que podría creerse que el aserto anterior es una
prueba de que la libre competencia siempre se corresponde con la
autonomía privada, puesto que ésta es fundamento de la libertad con-
tractual. Sin embargo, ello es mera apariencia; en el derecho priva-
do lo anterior es cierto, mas en el derecho público existen personas
que celebran contratos y ejercitan diversas formas de libertad con-
tractual y que no obstante lo anterior carecen de autonomía priva-
da. En efecto, la libertad para competir y la libertad para negociar
convenciones –dentro de los límites demarcados por sus respectivas
leyes orgánicas– son también fenómenos predicables de los compe-
tidores que exhiben una naturaleza de derecho público. No obstan-
te lo anterior, es preciso advertir que, por regla general, la libertad
de competencia mercantil en cuanto derecho sujetivo debe estar ra-
dicada en competidores privados. Esta regla es un corolario del prin-
cipio de subsidiariedad, mediante el cual se asegura y entrega, de
forma principal, la libertad de competencia mercantil a la iniciativa
privada y, por tanto, a competidores dotados de autonomía privada.
Así, el principio de subsidiariedad cumple una vital función al regu-
lar de conformidad con la Constitución y las leyes, cuáles competi-
dores pueden exhibir el carácter de personas públicas o de personas
controladas por el Estado.
De lo señalado es que podemos inferir que esta libertad para
competir puede referirse a objetos de orden normativo como también
de orden extranormativo. En otras palabras, la libre competencia opera
en dos planos: el de la actividad puramente operativa (no hay crea-
ción de normas jurídicas particulares) y el de la actividad normativa
(puede corresponder a ejercicio de la autonomía o bien ejercicio de
la heteronomía). Así, esta libertad puede ejercitarse por la vía de ce-
lebrar una convención, v. gr., un contrato con un proveedor, o bien
por la vía de ejecutar un hecho, v. gr., revisar el proceso de fabrica-
ción de un producto con miras a introducirle innovaciones que lo ha-
gan más eficiente, o bien desarrollar un proceso de publicidad mucho
más intenso para alcanzar ciertos nichos de mercado empleando el
propio departamento de comunicaciones de que dispone este com-
petidor.
192
H.1.5. Objeto de la libertad de competencia mercantil

La libertad de competencia mercantil es un derecho subjetivo jurídi-
camente reconocido y tutelado mediante el cual se disputa la cliente-
la de un mercado relevante. Se entiende por clientela no sólo los
demandantes sino también los oferentes, y aquéllos y éstos serán clien-
tela en función de si la disputa mercantil sea mirada desde el ángulo
de la oferta o bien desde el ángulo de la demanda. Esta clientela se
considera en función de uno o más mercados relevantes, según co-
rresponda, puesto que rara vez hay disputa por toda la clientela de
un mercado en su integridad.
Existen dos formas de ejercitar la libertad de competencia en el
ámbito mercantil, una que es justa –por ello rara vez descrita por los
estudiosos del Derecho antimonopólico– y otra que es injusta, cuyas
diversas modalidades dan lugar a una multitud casi innúmera de aten-
tados contra el bien jurídico tutelado libre competencia:
i) La competencia justa –que nada tiene que ver con el paradigma
económico de la competencia perfecta– se realiza mediante pre-
cios, calidad y cláusulas contractuales razonables, esto es, atrayen-
do a la clientela por la bondad de los bienes ofrecidos.166 En rigor,
esta modalidad de competencia –que es la única lícita, según ve-
remos– opera sobre dos elementos: el bien en sí, a lo cual hace
referencia la calidad y la cantidad, y la fórmula contractual, que
alude a la clase de convención, al carácter del título (traslaticio o
no traslaticio), al precio (monto, forma de pago, intereses, etc.) o
a la modalidad de permutación o cambio, a las garantías o servi-
cio técnico asegurado, a la responsabilidad del vendedor o per-
mutante, etc. Esta fórmula contractual se estructura sobre la
libertad mercantil de la clientela y por ello no guarda relación al-
guna con los contratos forzosos impuestos.
ii) La competencia injusta se efectúa destruyendo la competencia mis-
ma, esto es, por la vía de reducir las oportunidades de la cliente-
la. De allí que esta vía suponga algún grado de violencia, puesto
que no se atrae a la clientela por la bondad de los bienes ofreci-
dos, sino por la explotación de la necesidad que aquélla experi-
menta de demandarlos al carecer de alternativas y mantenerse
166
Una aplicación de este principio fundamental es la que realiza el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia cuando establece los requisitos que han de concu-
rrir para que la publicidad comparativa sea calificada de lícita desde una perspectiva
antimonopólica: “...la publicidad comparativa debe ser veraz, suficiente, objetiva y fun-
damentada, esto es, destinada a captar las preferencias del consumidor a través de es-
trategias de persuasión basadas en elementos objetivos y relevantes asociados al
comportamiento y necesidades del consumidor”, Sentencia Nº 8/2004, considerando 6º.
193
constantes las necesidades respectivas. Esta forma de competen-

cia tiene por finalidad, por paradójico que parezca, destruir la com-
petencia, puesto que se funda en la ausencia de competidores y
consiguiente cautiverio de la demanda; de allí que esté proscrita
por la injusticia que entraña. Los medios de que se prevale esta
forma injusta de competencia quedan también teñidos de la ilici-
tud del fin buscado dolosa o negligentemente y dan lugar a los
denominados injustos monopólicos, v. gr., precios predatorios, dis-
criminaciones arbitrarias monopólicas, etc. Como tales medios o
artificios destruyen la libre competencia, son denominados con
gran propiedad “prácticas anticompetitivas”.
Por ello sólo hay, en verdad, una forma de competencia lícita: la
que busca atraer la clientela por la bondad de los bienes ofertados y
las fórmulas convencionales asociadas a éstos que se estructuran so-
bre la libertad de la clientela. Así, quien alcanza una posición mono-
pólica producto de su competencia por precio y calidad (bien y
convención, más precisamente) no incurre en una conducta anticom-
petitiva, sino que por el contrario realiza la competencia misma. De
esta forma, hemos caracterizado el proceso competitivo por su obje-
to, restando señalar que participa en el mismo todo el que así lo de-
see en tanto dé cumplimiento a las exigencias jurídicas y técnicas de
dicho proceso. Del mismo resultarán competidores exitosos, otros par-
cialmente exitosos y otros fracasarán; son las reglas de cualquier for-
ma de competencia y no es la excepción la libre competencia en los
mercados.
H.1.6. Límites de la libertad de competencia mercantil

Afirmó el Senador Viera-Gallo, con motivo de la discusión del proyec-
to de ley que reformó el Decreto Ley 211 a través de la promulgación
de la Ley 19.911, lo siguiente: “La competencia se da entre agentes
con distinto poder económico, con distinto nivel de información. Es
decir, la idea de un mercado absolutamente libre es sólo la concep-
tualización de una abstracción para desarrollar una ciencia como la
Economía. Pero no hay ningún economista serio que parta de la base
de que el mercado es libre”.167 El Senador Viera-Gallo constató que
en los mercados reales se presentan diferencias de poder económico
y asimetrías de información y, a partir de esa evidencia exenta de toda
controversia, pretendió realizar una inferencia consistente en la au-
sencia de libertad en los mercados. En nuestra opinión, el error de
167
Diario de Sesiones del Senado, República de Chile, Legislatura 347ª, Ordina-
194
esa inferencia radica en creer que la libertad no admite grados, colo-

cándola en puntos extremos e irreales: se goza de una libertad abso-
luta o se está privado de ella, y como resulta obvio que, en el caso del
hombre, aquélla no es ni puede ser absoluta, no cabe sino negarla.168
La condición humana es otra; nuestra libertad es relativa no sólo
por factores externos, sino por nuestras propias e intrínsecas limita-
ciones. Estas limitaciones humanas emanan de nuestra propia natura-
leza, cuyas facultades superiores, esto es, las potencias intelectiva y
volitiva, son limitadas en sí mismas y adicionalmente suelen encontrar-
se debilitadas por las pasiones. Así, la primera y más radical fuente de
nuestras limitaciones en el orden de las libertades humanas se halla
en las propias limitaciones de las libertades innatas: libertad trascen-
dental del entendimiento, libertad trascendental de la voluntad y li-
bertad de albedrío. Atendidas las limitaciones que comprometen tales
libertades innatas no es posible conocer cabal y exhaustivamente las
cualidades y características de todos los bienes que se ofertan en un
mercado relevante, por lo cual siempre nuestra información será im-
perfecta. De allí que las decisiones que adoptan quienes operan en
los mercados descansan sobre información imperfecta.
Sin embargo, nuestras limitaciones no sólo provienen de las de-
nominadas libertades innatas, sino que también se las encuentra en
las libertades adquiridas, entre las que se cuentan la libertad moral y
las libertades políticas o civiles. Respecto de las libertades morales cabe
observar las limitaciones derivadas de la necesidad de desarrollo de la
persona humana mediante la adquisición de virtudes intelectuales y
morales y a lo anterior debe añadirse la lentitud en el aprendizaje, al
ser nuestro intelecto del tipo discursivo, y la brevedad de la vida con
la consiguiente limitación en la capacidad de alcanzar la sabiduría y
acumular experiencia, entre muchas otras circunstancias que cabría
considerar.
Respecto de las limitaciones que arrancan de las libertades adqui-
ridas que exhiben una naturaleza política, como es el caso de la liber-
tad de competencia mercantil, procede observar lo siguiente. La
libertad de competencia mercantil debe hallarse necesariamente limi-
tada, puesto que de lo contrario aquélla no podría coexistir en todos
los ciudadanos. En efecto, la única forma de coexistencia de aquella
libertad en una multitud de ciudadanos consiste en que se respete el
168
La naturaleza de la libertad humana fue extraordinariamente analizada por
los Escolásticos Medioevales, quienes distinguieron adecuadamente entre Libertad Ab-
soluta o de Autonomía, sólo predicable de Dios, y Libertad de Albedrío, limitada por
las características de la persona humana.
195
derecho subjetivo a competir mercantilmente que a cada uno de los

ciudadanos asiste y ello exige que se establezcan límites al ejercicio
del mencionado derecho subjetivo. De esta forma, si un competidor
A celebró válidamente contratos con un cliente Z, el competidor B
debe tener por límite a su libertad de competencia mercantil los con-
tratos válidamente celebrados entre A y Z en tanto éstos permanez-
can vigentes. Si tal límite no fuera respetado y el competidor B invocara
la titularidad de una libertad ilimitada o absoluta para desconocer ta-
les contratos y arrebatar a Z como cliente, no podría subsistir la liber-
tad de competencia ya ejercitada por A en la celebración de contratos
con Z y, por tanto, ello causaría la ruina de la libertad de competen-
cia de A. Sin embargo, el competidor B estaría expuesto a que el com-
petidor C intentase desconocer los nuevos contratos que se celebrarían
entre B y Z, lo cual demostraría la imposibilidad de subsistencia de
libertades de competencia mercantil con carácter absoluto o ilimita-
do en todos los ciudadanos. Por lo anterior es que cabe afirmar que
la libertad de competencia mercantil es intrínsecamente limitada, pues-
to que de lo contrario no podría existir como libertad política o civil.
La paradoja de la conquista de una libertad adquirida de natura-
leza política tan importante como la libertad de competencia mercantil
radica en que ésta exhibe como primer límite los deberes que se im-
ponen al ejercicio de aquélla a fin de que otros ciudadanos también
puedan disponer de esa misma libertad. Esto significa que la libertad
de competencia mercantil impone límites a cada uno de los ciudada-
nos titulares de la misma, en términos tales que la trasposición de ta-
les límites entraña un abuso de la libertad conferida a aquéllos.
Asimismo, esta libertad de competencia mercantil impone un límite
a un conjunto de personas que, por regla general, no son titulares de
aquélla: la pluralidad de personas jurídicas que, desde la óptica del
Derecho Interno, conforman el Estado en su calidad de autoridad pú-
blica de la sociedad civil. Las autoridades públicas tienen el deber de
proteger la libertad de competencia mercantil y el primer estadio de
dicha protección ha de consistir en que el propio Estado respete ca-
balmente dicha libertad.169
Un segundo límite de esta libertad de competencia mercantil co-
rresponde a ciertos límites genéricos; no puede aquélla ir contra la
moral y las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacio-
169
El art. 5º, inc. 2º, de la Constitución Política de la República reconoce este prin-
cipio al establecer que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respe-
to a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre los cuales
debe contarse el derecho a desarrollar actividades económicas a través de la especial
libertad de competencia mercantil.
196
nal. Estos límites son una consecuencia de que lo material se ha de

subordinar a lo intelectual y a lo moral, así como el bien privado se
ha de ordenar al bien común político o temporal.
La libertad de competencia mercantil reconoce y está obligada
a reconocer límites emanados de exigencias superiores, v. gr., por se-
guridad nacional no se ha de vender armas al enemigo de nuestra
nación o recibir productos importados portadores de pestes o enfer-
medades infecciosas que puedan dañar nuestra población o nuestra
agricultura, y por razones de moral no se ha de permitir el libre co-
mercio de drogas alucinógenas carentes de aplicación médica ni la tra-
ta de blancas.
El orden público exhibe, entre otros contenidos, el respeto a las
garantías constitucionales que tutelan la vida, motivo por el cual no
se ha de permitir la eutanasia, el aborto o la formación y asesinato de
embriones destinados a la clonación humana o a la extracción de ór-
ganos o tejidos que sean requeridos por otros seres humanos. De allí
que no pueda existir, desde una perspectiva jurídica, competencia
mercantil en la prestación de servicios vinculados a las prácticas pros-
critas antes mencionadas.
Este segundo grupo de límites se operativizan mediante las potes-
tades normativas legales o supralegales de que se hallen dotadas cier-
tas autoridades públicas.170 Es importante advertir que esta libertad de
competencia mercantil que interesa tutelar por el Decreto Ley 211
opera respecto de limitaciones injustas. Una limitación será injusta en
tanto emane de quien carezca de potestades y títulos adecuados para
eliminar, restringir o entorpecer esta libertad. A contrario sensu, una
limitación será justa si se funda en el orden público, en la moral o en
las buenas costumbres y emana de autoridad pública competente. Las
limitaciones interfieren el proceso mediante el cual la voluntad pasa
de un estadio de indeterminación a uno de determinación (sea que
esta voluntad pertenezca al propio competidor o a un superior jerár-
quico, en el caso de competidores que son empresas públicas del Es-
170
Es importante observar que los límites de la libertad de competencia mercan-
til se operativizan mediante normas jurídicas cuya jerarquía es de rango legal o supra-
legal. Esta exigencia, que resulta analizada en el capítulo de esta obra destinado a la
Potestad Reglamentaria Externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, halla
su fundamento en el art. 19, Nº 21 de la Constitución Política de la República y en el
antecedente histórico del art. 4º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789), que establece que los límites al ejercicio de los derechos naturales
de cada hombre sólo pueden ser establecidos por la ley. Este mismo principio consis-
tente en que las restricciones sólo pueden ser impuestas por ley es recogido por la
Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948) en su art. 29.2.
197
tado) o bien afectan el proceso de ejecución de una determinación

ya adoptada.
Considerando que la libre competencia es un bien jurídico que
se halla tutelado por la autoridad pública y disponible para todos los
ciudadanos que deseen ejercitar el derecho subjetivo cuyo objeto es
la libertad de competencia mercantil, existe un tercer grupo de lími-
tes destinado a restringir el acceso directo o indirecto de la autoridad
pública al proceso competitivo. En efecto, resulta siempre complejo
para una autoridad pública emitir normas jurídicas que directa o in-
directamente pueden afectar el proceso de ejercicio de las libertades
de competencia mercantil toda vez que la propia autoridad pública o
una empresa controlada por ésta puede hallarse participando en di-
cho proceso. Es por lo anterior que este tercer grupo de límites dice
relación con la participación del Estado en actividades económicas a
través de la libertad de competencia en los mercados. El detalle de
estos límites es tratado en el capítulo de esta obra relativo al Monopo-
lio de Privilegio.
En conclusión, atendido que el mercado se encuentra conforma-
do por personas humanas y por actividad humana, esto es, agentes que
ofertan y demandan determinados bienes a fin de intercambiarlos, re-
sulta impensable aspirar a que en los mismos exista un conocimiento
absoluto y, por tanto, una libertad total por parte de quienes actúan
en los mercados. Tal imposibilidad, según explicamos, resulta tanto
de causas extrínsecas como intrínsecas a la persona humana. Sin em-
bargo, de lo expuesto no se sigue que el mercado no pueda ser libre
en términos humanos o no absolutos, y es ésta precisamente la misión
de la legislación antimonopólica. En fin, de lo anterior resulta claro
que no sólo no podemos sino que no debemos aspirar a una libertad
absoluta ni en los mercados ni fuera de los mercados, puesto que ello
sería desconocer la naturaleza humana.171 Cosa diversa es aspirar a la
máxima libertad posible, conforme a Derecho, al interior de un mer-
cado relevante y para ello es necesario contar con una legislación tu-
telar de la libre competencia lo más justa y eficaz posible.
H.2. Hacia una definición descriptiva de la libre competencia por sus funciones
La sociedad civil o política se halla regida por ciertos principios orde-
nadores y, en ese sentido, es un grupo de individuos sometidos a un
171
Una visión diversa es la sustentada por STUART MILL, John, On Liberty, p. 13,
Barnes & Noble Books, New York, 2004, quien afirma: “No society in which these li-
berties are not, on the whole, respected, is free, whatever may be its form of govern-
ment; and none is completely free in which they do not exist absolute and unqualified”.
198
cierto orden. Ese orden no es desde luego un orden físico, sino que
un orden moral o inmaterial, que exhibe vinculaciones de tipo jurídi-
co, político y económico, entre otras (dicho orden es generalmente
denominado por los filósofos clásicos “unidad de orden”). Ese orden
tiene una finalidad: el bien común de todos y cada uno de los indivi-
duos que integran la sociedad civil, objetivo al cual la autoridad pú-
blica ha de conducir esta última, dando en dicho proceso cabal
cumplimiento no sólo a los principios y garantías constitucionales, sino
que también a las exigencias del Derecho natural.
De allí que la concepción que alguna vez se elaboró, según la cual
la sociedad es una mera suma de individuos, ha caído en desuso por
desconocer la realidad de que las sociedades humanas exhiben prin-
cipios ordenadores y, por tanto, constituyen mucho más que meras
aglomeraciones de individuos.
La existencia de principios ordenadores de la sociedad civil o polí-
tica conduce a la consideración de que existen principios ordenadores
de la actividad económica. Tales principios, según se ha demostrado,
aparecen formulados directa e indirectamente en la Constitución Po-
lítica de la República. Entre tales principios ordenadores de la activi-
dad económica se halla precisamente la libre competencia.
H.2.1. Funciones ordenadoras de la libre competencia

La libre competencia suele cumplir, a lo menos, cinco significativas fun-
ciones ordenadoras en el plano moral, político, jurídico y económico:
a) Promueve el mayor desarrollo de las capacidades morales, in-
telectuales y físicas de la persona humana, mediante un estímulo de
la iniciativa y de la responsabilidad, lo cual entraña una dignificación
de aquélla, con independencia de la productividad efectivamente al-
canzada.172 Así, se estimula la responsabilidad, puesto que quien se
arriesga se queda con las utilidades respectivas si tiene éxito o bien
ha de asumir las pérdidas consiguientes.
172
Cabe recordar las profundas palabras de RÖPKE, Wilhelm, Más allá de la oferta y
la demanda, p. 22, Fomento de Cultura Ediciones, Valencia, 1960, quien señalara: “...lo
trascendental es aquello que está más allá de la oferta y la demanda, aquello de lo que
dependen el sentido, la dignidad y el motivo íntimo de nuestra existencia, metas y va-
lores que pertenecen al reino de la ética en el más amplio sentido, ya que el hecho de
que la economía esté regida y ordenada por los precios libres, mercados y por la libre
competencia significa salud y abundancia y, en cambio, la economía socialista supon-
ga enfermedad habitual, desorden y escasez, tiene una profunda razón moral. El siste-
ma económico “liberal” aprovecha y desarrolla la extraordinaria fuerza que reside en
el afán de la autodeterminación individual, mientras que el social la subyuga y se ani-
quila a sí mismo en su lucha contra esta fuerza”.
199
b) Asegura un fundamental ámbito de libertad a los individuos y

a los cuerpos intermedios frente al Estado y sus organismos, así como
frente a los demás competidores, sean éstos personas públicas o pri-
vadas. Dicho ámbito de libertad adquirida y de naturaleza política o
civil concierne a la adopción de decisiones relativas a las propias acti-
vidades económicas que desarrollan los individuos o los cuerpos in-
termedios en competencia con otros. En otras palabras, el sistema de
libre competencia impide que un competidor dotado de poder de
mercado se apodere de la ordenación del mercado relevante respec-
tivo e imponga términos abusivos sobre los demás competidores o bien
que una autoridad pública desvíe el ejercicio de sus potestades nor-
mativas para establecer monopolios –en su acepción estructural– en
favor de ciertos competidores.
c) Evita injustos desplazamientos de riqueza, v. gr., desde el deman-
dante de un bien económico que es víctima de un abuso de posición
dominante hacia el monopolista abusivo que percibe una renta mo-
nopólica. Puesto en términos positivos, coadyuva a la justicia conmu-
tativa en las convenciones regidas por ésta al impedir enriquecimientos
indebidos mediante la imposición de precios monopólicos u otros abu-
sos semejantes.
d) Ordenación de la actividad económica: esta ordenación con-
tribuye a la, por regla general, justa y eficiente formación de precios y
valores de cambio, los que reflejan la escasez relativa de los bienes eco-
nómicos que se ofertan y demandan en los diversos mercados y, por
tanto, tales precios y valores entregan las señales de qué, cómo y cuánto
ha de producirse. Esta función es, a la vez, jurídica y económica, y des-
cansa sobre la posibilidad de ejercitar la libertad de competencia mer-
cantil. En un sistema colectivista puede intentarse una competencia
simulada, pero ésta nunca podrá desempeñar una función ordenado-
ra de la actividad económica. La libre competencia, desde una óptica
jurídica, permite la formación de precios y valores de cambio verda-
deros que, al reflejar razonablemente la escasez relativa de los bienes,
dan lugar a precios justos y, por esa vía, además de cautelar la justicia
conmutativa ya mencionada en la letra precedente, preserva la justi-
cia distributiva en cuanto que asegura que ni la autoridad pública que
actúa sobre el mercado ni el monopolista que ostenta una posición
dominante, empleen, respectivamente, sus potestades normativas ni
su poder de mercado para imponer cargas o lesionar el legítimo ejer-
cicio de la libertad de competencia mercantil de otros competidores.
La libre competencia, desde una perspectiva económica, realiza esta
función buscando la eficiente formación de los precios y valores de
cambio de los bienes, impidiendo que el abuso monopólico distorsio-
ne la escasez relativa de los bienes que en la realidad existe y que ésta
200
sea sustituida por una escasez relativa artificial destinada a extraer una
renta monopólica del patrimonio de los demandantes del bien mo-
nopolizado. Así, se evita la pérdida social en la asignación de los re-
cursos productivos que acarrea el abuso del monopolio y se fomenta
la creación de riqueza mediante la, por regla general, eficiente señal
de los precios que indican qué, cómo y cuánto ha de producirse. La
eficacia de esta señal se explica, según ha señalado Hayek, porque na-
die dispone en la sociedad política de la información íntegra que se-
ría requerida para producir esa señal en forma precisa y regular, señal
que sólo puede ser producida por la libre competencia.173
Las funciones a) y b) son manifestaciones de la prioridad ontoló-
gica y de finalidad de la persona humana respecto de la sociedad po-
lítica (principios de orden político). Tal prioridad ontológica y de
finalidad se halla recogida en ciertos preceptos fundamentales de la
Constitución Política de la República, a saber principalmente en los
arts. 1º y 5º de esa norma fundamental.
Las funciones c) y d) corresponden ambas a la vez a un principio
de orden jurídico, así como a un principio de orden económico.
Del cúmulo de funciones expuestas resulta que la libre competen-
cia es una fundamental institución de la sociedad cuya naturaleza es
moral, política, jurídica y económica y, desde esa perspectiva, no cabe
sino analizarla como una realidad interdisciplinaria.
Se ha dicho por un gran jurista que la competencia es un fenó-
meno jurídico, cuyos móviles son económicos.174 Sin duda que se tra-
ta de una realidad jurídica, pero también lo es de naturaleza moral,
política y económica, según resulta con claridad de las funciones an-
tes analizadas. El que la libre competencia sea un bien jurídico no im-
porta una negación de su dimensión moral, política y económica. De
allí que debe rechazarse un análisis exclusivamente jurídico o bien ex-
clusivamente económico de esta fundamental institución que preten-
da abstraerse de los aportes de las restantes disciplinas.
173
Otras explicaciones de orden económico acerca de las funciones de la Libre
Competencia, que han sido analizadas por Vickers, son las siguientes: i) la presión com-
petitiva hace que las organizaciones adopten incentivos internos más precisos con mi-
ras a evitar la inactividad y la apatía; ii) la competencia hace que los competidores más
eficientes prosperen a costa de los menos eficientes, resultando este proceso de selec-
ción positivo desde una perspectiva de la eficiencia global o agregada, y iii) la compe-
tencia por innovar es la mayor fuente de ganancias en eficiencia productiva a lo largo
del tiempo. Véase VICKERS, John, Concepts of competition, Oxford Economic Papers Nº 47,
1995.
174
GARRIGUES, Joaquín, “La defensa de la competencia mercantil”, p. 142, en Te-
mas de derecho vivo, Editorial Tecnos, Madrid, 1978.
201
Surge, a continuación, la pregunta de si los móviles son meramente

económicos o también comprenden otras disciplinas. Desde la óptica
de los competidores, los móviles son económicos en cuanto se orde-
nan a resolver el problema económico que les aqueja, pero también
son jurídicos en cuanto que la competencia se verifica mediante he-
chos jurídicos, actos jurídicos y convenciones, ya que sólo a través de
éstos se capta la clientela y se entregan los bienes y servicios deman-
dados. De allí que cabe realzar el estrecho vínculo entre la libre com-
petencia, la justicia y la libertad contractual.
Entre tales funciones no ha de considerarse una redistributiva,
puesto que no corresponde a la libre competencia operar como un
medio de redistribuir riqueza ya producida. En efecto, la libre com-
petencia, tal como se indicara en la letra d) precedente constituye un
fuerte incentivo para fomentar la creación de riqueza, mas carece de
una función redistributiva. No es una herramienta redistributiva, sino
que más bien distributiva, en el sentido que toca a la legislación tute-
lar de la libre competencia asegurar que los precios y los valores eco-
nómicos en los mercados no sean distorsionados ni falseados por la
vía de las cargas o gravámenes económicos que el abuso monopolísti-
co o la autoridad pública desviada de sus fines pueden imponer. Des-
de esta perspectiva, un abuso monopólico podría implicar una
redistribución, ciertamente injusta, de los bienes monopolizados al
transferirlos en precios exorbitantes y al causar una mala asignación
de ciertos recursos productivos. Si a lo anterior se añade una discri-
minación arbitraria por parte del monopolista, se crea una transgresión
a la justicia distributiva que, económicamente hablando, produciría
el efecto de una redistribución, por la vía de impedir la operatoria del
sistema que conduce a precios justos y verdaderos. De allí que podría
afirmarse con propiedad que al protegerse la libre competencia se está
tutelando una forma de justicia distributiva y al impedirse los atenta-
dos contra aquélla se está evitando una infracción a la justicia distri-
butiva, infracción que podría ser leída como una redistribución.175 Esta
infracción redistributiva es evidentemente injusta y por ello debe ser
proscrita. En consecuencia, el sistema tutelar de la libre competencia
no es redistributivo, sino que se limita a realizar la justicia distributi-
va. Quien pretenda emplear la legislación tutelar de la libre com-
petencia como medio redistributivo estaría conculcando la libre
competencia y cometiendo así un injusto monopólico. Así, las políti-
175
VALDÉS PRIETO, Domingo, La discriminación arbitraria en el Derecho económico,
pp. 79-104, Editorial Jurídica Conosur Ltda. LexisNexis, Santiago de Chile, 1992. En las
páginas indicadas es analizada la relación entre Justicia Distributiva y Libre Competencia.
202
cas redistributivas que puedan emprender el Estado y sus organismos

no pasan por la libre competencia; emplear ésta como herramienta
redistributiva sería vaciar de contenido el bien jurídico protegido, rom-
per con la justicia antimonopólica y quebrantar el sentido mismo del
Decreto Ley 211. De lo expuesto se colige que no toda redistribución
es justa, sino que deberá analizarse cada forma de redistribución en
particular para establecer si satisface o no las exigencias de la justicia
distributiva.
De las funciones antes expuestas que desarrolla la libre competen-
cia resulta una exigencia moral, política, jurídica y económica la tutela
de la misma y, por tanto, la existencia de un Derecho antimonopólico
que provea un Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dotado
de los recursos humanos y materiales necesarios para que dicha pro-
tección sea eficaz. Asimismo, de las funciones expuestas resulta mani-
fiesto que la preservación de la libre competencia es un cometido de
orden público, en cuanto que interesa a la sociedad civil toda y, por
tanto, sus contenidos son imperativos e irrenunciables, según explica-
remos en el capítulo pertinente.
H.2.2. Conflictos entre las funciones que desempeña la libre

competencia
De lo señalado surge inevitablemente la pregunta de cómo han de tra-
tarse las funciones de la libre competencia cuando entran en conflic-
to unas con otras o, puesto en otros términos, qué ha de hacerse
cuando una determinada conducta realiza ciertas funciones y menos-
caba otras. El problema recurrente en el derecho de la libre compe-
tencia es el tratamiento que ha de darse a una práctica que conlleva
una altísima eficiencia económica y que, sin embargo, colisiona con
la libertad de competencia mercantil. Estimamos que aquí se halla la
ventaja de emplear una definición esencial antes que una definición
descriptiva por las funciones.
En nuestra concepción existe un solo bien jurídico tutelado: la li-
bre competencia mercantil, bien jurídico que generalmente desarro-
lla la pluralidad de funciones a que nos hemos referido. Decimos que
generalmente desarrolla tales funciones atendido que no siempre las
desarrolla todas ni en forma plena. Es importante advertir que no cabe
confundir la existencia de un solo bien jurídico protegido, que suele
realizar una variedad de funciones, con una pluralidad de bienes jurí-
dicos tutelados.
La visión que postula que el objetivo de una legislación antimo-
nopólica ha de consistir en una pluralidad de bienes jurídicos prote-
gidos puede asumir varias modalidades:
203
i) La más directa y regulatoriamente más simple consiste en que el

legislador de la libre competencia señala derechamente que la le-
gislación antimonopolio protege “w, x y z” (empleamos meramen-
te letras para suponer algunas de las visiones que gozan de mayor
popularidad);
ii) Una indirecta, consistente en que el legislador antimonopólico
sostiene que la libre competencia es un “medio” para realizar “w,
x, y y z”; de lo cual se sigue que los bienes jurídicos tutelados son
en realidad “w, x, y y z”. Esta fue la alternativa planteada por la
versión primera del proyecto de ley reformatoria del Decreto
Ley 211 que culminó finalmente, aunque en una versión muy di-
ferente, en la promulgación de la Ley 19.911. Dicha alternativa no
prosperó en el trámite ante el Senado y fue necesario replantear
el problema, según se ha explicado. De allí que no procede invo-
car la versión primigenia del referido proyecto como un antece-
dente de que la libre competencia sea un medio para la realización
de otros bienes jurídicos, puesto que eso fue precisamente lo que
se encargó el Senado de rechazar y exigir su remoción para conti-
nuar adelante con la tramitación de este proyecto de ley, y
iii) Una modalidad indirecta y, sin duda, más sutil y probablemente
la más temible por sus implicancias prácticas consiste en que a ni-
vel legal se establezca que el bien jurídico tutelado es uno solo: la
libre competencia y que, sin embargo, al momento de dar aplica-
ción a ese bien jurídico tutelado los organismos antimonopólicos
empleen dicho concepto como un término vacío –un flatus voci–
para ser colmado con “w, x, y y z”, a su sola discreción. Este escena-
rio es el más peligroso, atendido que esta discrecionalidad en la apli-
cación de lo que ha de entenderse por libre competencia podría
extenderse no sólo a “w, x, y y z”, sino que también a “r, s y t”.
Debe rechazarse una concepción de la legislación antimonopóli-
ca destinada a la preservación de una pluralidad de bienes jurídicos
tutelados, puesto que ello no resuelve el dilema de la contradictorie-
dad entre tales “bienes protegidos” y, como consecuencia de tal inde-
terminación, entrega una formidable discrecionalidad a los organismos
antimonopólicos en cuanto a la prevalencia de un “bien protegido”
por sobre otro. De esta forma, cesa toda certeza jurídica acerca de qué
es lo protegido por el tipo universal antimonopólico; se traslada un
contenido típico que es privativo del legislador antimonopólico a la
creatividad de los organismos tutelares de la libre competencia y, par-
ticularmente, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (lo
que ciertamente no se aviene con las garantías constitucionales con-
templadas en el art. 19, Nº 3 y con la prohibición de delegación de
las materias comprendidas por estas garantías a la Administración
204
–art. 61, inciso segundo de la Constitución Política– y por ello con ma-
yor razón no pueden delegarse en los tribunales de justicia); se hace
tabla rasa de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley 19.911
y, lo que es más grave, una legislación desde antiguo diseñada con una
finalidad bastante clara deviene en una herramienta servil a políticas
públicas de oportunidad que incluso podrían menoscabar la propia
libre competencia.
Las funciones podrán en casos particulares colisionar entre ellas,
surgiendo la duda acerca de cuál ha de prevalecer; la respuesta se ha-
lla en la definición esencial de libre competencia: ha de considerarse
determinante la preservación de la libertad de competencia mercan-
til, que es el fundamento de aquel bien jurídico tutelado. De lo con-
trario, podría en algún caso particular sacrificarse la mencionada
libertad a expensas de una planificación económica dotada de una alta
eficiencia, quedando los demandantes y oferentes a merced del res-
pectivo planificador.
Si no se procede de esta forma, se estará transgrediendo la Cons-
titución Política de la República en, al menos, la garantía del dere-
cho a desarrollar cualquier actividad económica contemplada en el
art. 19, Nº 21 y deberá el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia castigar el mencionado monopolio de privilegio en tanto éste pre-
sente un origen infralegal. En otras palabras, el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia no puede dar prevalencia a la eficiencia eco-
nómica por sobre el derecho a competir libremente en materias mer-
cantiles y de hacerlo, dicho tribunal sería responsable de dictar fallos
o resoluciones inconstitucionales por transgresión de la garantía an-
tes indicada y, además, ilegal, por violación del artículo cuarto del De-
creto Ley 211, de 1973 al crear ese mismo tribunal a través de tales
sentencias o resoluciones verdaderos monopolios de privilegio. La úni-
ca excepción de que podría hacer uso el Tribunal Antimonopólico
es por la vía de acudir a una justificación de orden público o de se-
guridad nacional, que es lo que prescribe la Constitución Política de
la República como límite para la garantía del derecho a desarrollar
cualquier actividad económica. En otras palabras, la libre competen-
cia tendrá siempre por misión preeminente la de asegurar libertad,
porque así lo ordena la Constitución Política, para el evento que se
produzca un conflicto entre algunas de las funciones que, por regla
general, desarrolla en forma armónica la libre competencia. De he-
cho, lo que en la concepción borkiana aparece como bienestar del
consumidor no es otra cosa que el armónico resultado de las men-
cionadas funciones, que podrían sintetizarse en libertad, justicia y pro-
ductividad, resultando prevalentes las dos primeras en un escenario
de conflicto.
205
Estimamos que la conclusión anterior es la correcta, básicamente

por dos razones: una sistémica y otra histórica.
La sistémica es que el problema de la libre competencia –como el
de cualquier bien jurídico tutelado– no ha de resolverse con un mero
invocar un precepto legal, sino que exige un análisis completo y co-
herente del orden jurídico. En tal proceso, resulta ineludible el cum-
plimiento de todas y cada una de las garantías constitucionales y, por
tanto, ninguna solución ni legal ni jurisprudencial puede hacer abs-
tracción de esa situación constitucional. La exigencia constitucional,
tal como ha quedado explicado, apunta a salvaguardar precisamente
una libertad –que es siempre limitada en los múltiples aspectos seña-
lados– que tiene grandes implicancias morales, políticas, jurídicas y
económicas: básicamente no quedar a merced del monopolista (en-
tendido en sentido lato), sea éste una autoridad pública o privada, o
bien un competidor persona pública o privada carente de potestades.
Lo anterior es válido aun cuando dicho monopolista ofrezca una im-
portante eficiencia económica que puede ser alcanzada a expensas de
sacrificar esa libertad de competencia mercantil.
En cuanto al justo precio, que si bien es una noción que se ha ba-
tido en retirada del pensamiento jurídico en los últimos siglos, cree-
mos que ello va de la mano con las consideraciones anteriores y es
una justificación adicional –y no por ello menos principal– para no
dar curso a una eficiencia económica (que ciertamente es un bien de-
seable, pero sujeto a determinados límites) “absolutizada” o converti-
da en el objetivo único y final de una legislación antimonopólica. El
justo precio sólo puede tener lugar en el mercado en ausencia del abu-
so monopólico o de las prácticas lesivas de la libre competencia y sólo
así puede el mercado asignar recursos debidamente y, por tanto, cum-
plir una función distributiva (no redistributiva, que como se ha expli-
cado resulta improcedente de aplicar en la libre competencia).
En cuanto al argumento histórico es preciso señalar que la tradi-
ción de Occidente repudia el monopolio por las consideraciones an-
teriores, antes que por la ineficiencia económica que éste produce.
Así lo confirma la autorizada opinión de Raymond de Roover: “Según
la opinión de los escolásticos, el monopolio era una ofensa en contra
de la libertad: suponía un carácter criminal debido a que se basaba
generalmente en la confabulación o ‘conspiración’ (...). No tengo
duda alguna de que la idea de conspiración de las leyes de los anti-
monopolios se remonta a los antecedentes escolásticos y que tiene sus
raíces en el concepto medioeval del precio justo”.176
176
R OOVER, Raymond de, “El concepto de precio justo: Teoría y política econó-
mica”, p. 31, Estudios Públicos, Nº 18, Santiago, 1985.
206
De esta forma, cabe concluir que el elemento específico y consti-

tutivo de la ofensa monopólica es el atentado contra una libertad ad-
quirida, de naturaleza política o civil, cuyo objeto no es otro que la
competencia mercantil y, por tanto, contraria al justo precio. Por re-
gla general, la tutela de esta libertad entraña una mayor eficiencia
económica; sin embargo, en aquellos casos de excepción en que ello
no ocurre así, no puede sacrificarse tal libertad y el justo precio en
aras de una mayor eficiencia económica. De allí que debe preferirse
una definición esencial de la libre competencia y evitarse una defini-
ción por las funciones que ésta suele desempeñar.
3.3. PRECISIONES CONCEPTUALES SOBRE EL MONOPOLISTA

Y LOS ILÍCITOS MONOPÓLICOS
Todos los ataques al bien jurídico libre competencia se refunden en

el denominado injusto o ilícito de monopolio y atendida la especial
significación que este término adquiere en el derecho de la libre com-
petencia, resulta de la mayor conveniencia dar cuenta de algunas de-
finiciones de monopolio, en su dimensión de injusto o ilícito. Dichas
definiciones son el resultado de la elaboración jurisprudencial anti-
monopólica, de la doctrina decantada por los autores y tratadistas del
Derecho antimonopólico y de algún precepto legal del Derecho com-
parado. Estas definiciones permiten dar una idea del amplio alcance
que la voz monopolio cobra ante el Derecho y ello servirnos para una
mejor comprensión de la noción de delito de monopolio.
a) Resolución Nº 37, considerando 4º, del Tribunal Antimonopó-
lico: “Que conforme a los términos del Decreto Ley 211, de 1973, la
expresión monopolio reviste un amplio alcance, pues también com-
prende todo entorpecimiento, limitación o restricción de la libre com-
petencia”.
b) “El delito o conducta reprochable de monopolio no es únicamen-
te lo que la ciencia económica entiende, en sentido técnico, como mo-
nopolio, y que es la existencia o concentración de la oferta o producción
de un determinado bien o servicio en una sola mano, sino que, como
ya se ha dicho, lo constituye todo atentado a la libre competencia”.177
c) “Se entiende por monopolio toda concentración o acapara-
miento industrial o comercial, y toda situación deliberadamente crea-
177
ORTÚZAR LATAPIAT, Waldo, Ley antimonopolios. Jurisprudencia de la comisión reso-
lutiva 1974-1977, p. 7, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978.
207
da, que permite a una o varias personas determinadas imponer pre-

cios de los artículos o las cuotas de los servicios, con perjuicio del pú-
blico en general o de alguna clase social”. Ley Orgánica del art. 28
Constitucional en Materia de Monopolios, art. 3º. Esta ley, conocida
como Ley Antimonopolios de 1934, fue publicada en el Diario Oficial
de la Federación (México), el 31 de agosto de 1934.
Las tres definiciones transcritas exhiben en común una connota-
ción de la que carece el término monopolio, sin adjetivos, ante la cien-
cia económica. Se trata de una significación amplia en cuanto que
comprende el monopolio y el monopsonio puros, el monopolio y el
monopsonio parciales y el oligopolio y el oligopsonio, entre muchas
otras figuras análogas, en tanto y en cuanto las mismas sean constitu-
tivas de un atentado a la libre competencia. En otras palabras, el deli-
to de monopolio comprende toda forma de atentado a la libre
competencia que sea imputable a una persona, con independencia de
si tal atentado es realizado por un solo comerciante o por varios.
Cabe destacar que la frase empleada por la definición legal, ex-
puesta en la letra c) precedente, y que afirma: “toda situación delibe-
radamente creada”, es de la mayor trascendencia, puesto que exige
explícitamente que la conducta constitutiva del ilícito de monopolio
sea una conducta humana en el más puro sentido filosófico, esto es,
que se halle guiada por intelecto y voluntad. En el evento que quien
realice esta conducta sea una persona jurídica, la mencionada exigen-
cia psicológica ha de predicarse de la o las personas naturales que ac-
túan, a modo de órgano, por cuenta de dicha persona jurídica.
En otras palabras, monopolio en su acepción delictiva es sinóni-
mo de atentado a la libre competencia, e incluso en esta sinonimia se
le utiliza en la jurisprudencia judicial desarrollada por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.178 Esta significación amplia de la
voz monopolio en su dimensión delictiva tiene muy antigua data. En
efecto, según explica Raymond de Roover: “Los escolásticos, teólogos
y también los juristas estuvieron de acuerdo en considerar el mono-
polio como una práctica nociva, opuesta al bien común. El monopo-
lio fue definido ampliamente de modo que incluyera cualquier pacto
o círculo que se formara para elevar o reducir los precios sobre o bajo
el nivel competitivo. Consecuentemente, este concepto abarcaba lo
que en la actualidad se llama monopsonio, oligopolio y cualquier otra
práctica monopolística. Según la opinión de los escolásticos, el mo-
178
Resolución Nº 25, considerando 12, numeral segundo, Comisión Resolutiva:
“Que no ha lugar a lo solicitado por el señor Fiscal en cuanto pide que se ordene el
ejercicio de la acción penal por el delito de monopolio o atentado a la libre competencia en
contra de la misma firma Sedylan S.A.C.” (el destacado es nuestro).
208
nopolio era una ofensa contra la libertad: suponía un carácter crimi-

nal debido a que se basaba generalmente en la confabulación o cons-
piración”.179
El párrafo transcrito muestra cómo la idea del ilícito de monopolio
se construye sobre la noción ya explicada y que hemos denominado
“monopolio estructural”. En efecto, al ser el “monopolio estructural”
un instrumento de tipo jurídico diseñado para comprender una am-
plia gama de restricciones a la libre competencia, ha servido de lógi-
co asiento para determinar la amplitud del ilícito de monopolio, que
se caracteriza por añadir a dicha gama de conductas el carácter de in-
justo por su contrariedad a la libre competencia. Esta cualidad de in-
justo se obtiene del hecho de que alguna de dichas conductas ponga
en riesgo o vulnere efectivamente el bien jurídico libre competencia.
Tal como quedará de manifiesto al estudiar el artículo tercero, in-
ciso primero, del Decreto Ley 211, el ilícito monopólico resulta de di-
fícil aprehensión dado el defecto del tipo que pretende describirlo y
la vaguedad de la ejemplificación que intenta el artículo tercero, inci-
so segundo. De esta deficiencia técnica no queda más que huir acu-
diendo al bien jurídico que el ilícito ha de lesionar. En este punto cabe
observar que la Ley Antimonopolio consideró suficiente mencionar
el bien jurídico, mas no explicarlo. Por ello, la conceptualización de
la libre competencia ha quedado entregada a la doctrina y a la juris-
prudencia, siendo esta última, por regla general, bastante parca en sus
alusiones. No obstante lo anterior, la libre competencia sigue resul-
tando una noción medular en la comprensión de cualquier forma de
ilícito de monopolio, según evidenciaremos al tratar el tipo universal
antimonopólico.
Monopolista es quien ostenta un monopolio estructural; así, la ca-
lidad de monopolista no necesariamente se corresponde con la parti-
cipación –sea como autor, cómplice o encubridor– en alguna forma
de ilícito o injusto monopólico. En consecuencia, identificar a un mo-
nopolista con el autor del ilícito o injusto de monopolio es un grave
error por dos títulos. Primero, un monopolista que no emplea el po-
der de mercado con que cuenta para vulnerar la libre competencia
no realiza una conducta reprochable bajo la óptica del derecho de la
libre competencia y, por tanto, mientras no abuse de ese poder de
mercado es perfectamente lícita la explotación del respectivo mono-
polio.180 Segundo, existen ilícitos de monopolio en los cuales quien
179
ROOVER, Raymond de, “El concepto de precio justo: teoría y política económica”,
p. 31, Estudios Públicos, Nº 18, Santiago de Chile, 1985.
180
En este sentido es muy precisa la Ley Federal de Competencia Económica de
México (1993), que establece que las denominadas “prácticas relativas” constituyen
209
es autor de los mismos carece de la calidad de monopolista, puesto

que en estos casos el injusto consiste precisamente en una conducta
orientada a obtenerla. Esta distinción es coherente con la afirmación
de Fritz Machlup: “La principal dificultad de la tarea de cuantificar el
monopolio descansa en el hecho de que éste no es perceptible, ex-
cepto por sus causas o efectos”.181 El monopolio sólo es perceptible
en sus causas, motivo por el cual existen “ilícitos de fuente”, o en sus
efectos, razón por la cual hay “ilícitos de abuso”, según explicaremos
a continuación. Cabe observar que los efectos del monopolio no son
otros que el ejercicio del poder monopólico o de mercado, según co-
rresponda, lo que ordinariamente se traduce en un abuso monopóli-
co. Ello es aplicación del principio filosófico de que la potencia sólo
es susceptible de ser conocida en virtud de su actualización correspon-
diente; lo que puesto en el caso que nos ocupa significa que sólo el
poder monopólico efectivamente ejercitado –y no en estado de pura
potencialidad– puede ser conocido, cuantificado al decir de Machlup
y juzgado jurídicamente por el Derecho antimonopólico.
Es por lo expuesto que distinguimos entre “ilícito de fuente” e “ilí-
cito de abuso”. En efecto, el ilícito de monopolio tiene dos modalida-
des: a) la ejecución de conductas orientadas al logro de fuentes ilícitas
de formación de monopolios o consecución de poder de mercado, y
b) el ejercicio antijurídico del poder de mercado de que dispone el
monopolista, lo que se verifica a través de hechos, actos o convencio-
nes y que también se conoce como abuso de posición dominante. El
ilícito de fuente consiste en una conducta cuyo objeto es alcanzar por
un medio injusto la explotación de un monopolio estructural. El ilíci-
to de abuso consiste en la injusta explotación de un monopolio es-
tructural que ya se ostenta, prevaliéndose del poder de mercado que
éste confiere. El poder de mercado es el medio idóneo para afectar la
libre competencia; en el ilícito de fuente se busca obtenerlo por me-
dios injustos y en el de abuso, se le emplea en forma antijurídica. Es-
tos medios injustos, que serán posteriormente desarrollados, son el
poder de control de precios de que se valen las autoridades públicas
para otorgar monopolios de privilegio y el poder de mercado que ini-
cuamente se alcanza mediante la monopolización y la colusión.
transgresiones monopólicas sólo cuando la conducta sea perpetrada por un agente eco-
nómico dotado de poder de mercado y tal poder mercantil haya sido ejercitado sobre
otros agentes económicos (cap. II, art. 11).
181
MACHLUP, Fritz, The political economy of monopoly. Business, labor and government
policies, p. 472, Baltimore, The John Hopkins Press, USA, 1952.
210
Así, es posible concluir que el poder de mercado en sí mismo no

es reprochable desde la óptica del derecho de la libre competencia;
lo reprochable es la obtención del mismo por vías ilícitas o el empleo
antijurídico del mismo dando lugar a abusos.
3.4. EL INJUSTO DE MONOPOLIO
3.4.1. LA NATURALEZA DEL ILÍCITO DE MONOPOLIO
3.4.1.1. Acerca del ius puniendi
Lo que diferencia a una sociedad civil (acepción de nación) de una

mera sumatoria de individuos es que en la primera existe un orden,
puesto que todos los integrantes de la misma van en pos de un fin,
que reviste el carácter de bien común.182 Así como el bien común de
la sociedad civil refiere al bien del hombre en sociedad, la dimensión
jurídica de dicho bien común se refiere a la preservación del derecho
de la persona en sociedad183 y por tanto a la justicia en la sociedad
civil. Por ello es que toda verdadera ley o norma jurídica emanada de
autoridad pública (de cualquiera de las personas que conforman el
Estado, que es la forma contempóranea que asume la autoridad pú-
blica) debe ordenarse al bien común político, según lo impera expre-
samente la Constitución Política de la República184 y esto se explica
porque la autoridad pública es un medio para lograr el bien común
de la nación. Así, la razón por la cual y para la cual existe la autori-
dad pública es el bien común político, correspondiendo a la autori-
dad pública la conducción de la sociedad civil hacia ese bien común.
Por la misma razón, todo apartamiento o abandono de la ley (lato sensu)
182
El bien común exhibe una clara naturaleza analógica y, por ello, los cuerpos
intermedios también tienden respectivamente a su propio bien común. Véase UGAR-
TE G ODOY, José Joaquín, La familia como sociedad natural, Instituto de Estudios Genera-
les, Santiago, 1979.
183
Desde una óptica filosófica, puede verse IBÁÑEZ SANTAMARÍA, Gonzalo, “El bien
común: concepto y analogía, en El bien común. II jornadas de derecho natural, Ediciones
Nueva Universidad, Santiago, 1975.
184
Constitución Política de la República, cap. I, art. 1º, inciso cuarto: “El Estado
está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para
lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y ma-
terial posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución esta-
blece”.
211
constituirá, en principio, un abandono o alejamiento del bien común

de la sociedad civil. Así, el delito consiste en una alteración del orden
o, si se prefiere, un desorden de naturaleza jurídica, en relación con
el bien común de la sociedad civil, en cuanto que la actividad huma-
na constitutiva del delito hace peligrar, menoscaba, impide o destru-
ye el derecho que a una o más personas integrantes de dicha sociedad
civil corresponde.185 De los diversos sentidos analógicos que exhibe la
noción de orden, nos referimos al orden teleológico, esto es, a la rec-
ta disposición de las personas y las cosas a su fin; en el caso que nos
ocupa, todo acto de autoridad pública ha de estar dirigido u ordena-
do al bien común de la nación y, asimismo, todo acto de autoridad
privada y de un simple particular carente de autoridad ha de estar fi-
nalizado hacia el bien común civil; no consiste en otra cosa el orden
jurídico en su dimensión teleológica.186 El Derecho, aunque lesiona-
do, es claramente un bien (sea calificado de individual o social) dig-
no de tutela, bien del cual participa la sociedad civil y, por ello, dicho
bien reviste el carácter de común. Atendido que corresponde a la au-
toridad pública la consecución y preservación del bien común de la
sociedad civil, compete entonces a aquélla, mediante la forma legisla-
tiva, establecer los delitos y las penas y, por tanto, los tipos de tales
figuras delictivas que importan apartarse del bien común y, consecuen-
temente, ejercitar el ius puniendi o potestad sancionadora sobre los
miembros de dicha sociedad que incurran en conductas de aparta-
miento culpable. Esta potestad sancionadora ha de verificarse con ca-
rácter general a través del legislador y, en el caso particular, mediante
la administración de justicia reservada, en estos ámbitos, al Poder Ju-
dicial. Tanto la ley como la sentencia han de conferir garantías razo-
nables al sospechoso de la comisión de un ilícito y, sobre todo, han
de asegurar que el ejercicio de la potestad sancionatoria se realice en
forma justa. En cuanto a la posibilidad de que la Administración del
Estado ejercite el ius puniendi, ello es factible en nuestro orden jurídi-
co, pero sometido a un control de constitucionalidad y legalidad efec-
tuada por un juez y también al control preventivo de la Contraloría
General de la República.187
185
SAN AGUSTÍN, La Ciudad de Dios, tomo II, p. 588, Editorial BAC, Madrid, 1978,
quien afirma: “Y el orden es la distribución de los seres iguales y diversos, asignándole
a cada uno su lugar”.
186
MAC HALE, Tomás P., Orden, orden público y orden público económico, Anales,
vol. VIII, 1968, Nº 8, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1969.
187
SOTO KLOSS, Eduardo, “El Derecho administrativo penal”, pp. 95 y ss., en Bole-
tín de Investigaciones, Nos 44-45, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica
de Chile, 1980.
212
Respecto del término “ilícito” cabe observar que existen dos alcan-
ces: uno ético y otro jurídico; ciertamente, en atención a la naturaleza
de este trabajo, prescindiremos a lo largo del mismo de la significa-
ción ética del ilícito de monopolio, lo cual en manera alguna impor-
ta estimar que ésta no existe o que carezca de relevancia; por el
contrario, hemos de dejar constancia de la enorme deuda que el De-
recho antimonopólico mantiene con los teólogos, juristas y moralis-
tas de la Edad Media y de la Segunda Escolástica, que floreció en la
España del siglo XVI, quienes contribuyeron en importante medida
al desarrollo de nuestro moderno derecho de la libre competencia.
3.4.1.2. Delito penal y delito lato sensu
A lo largo de este estudio emplearemos la voz delito en su acepción

amplia, que arranca del latín delictum y ésta, a su vez, de derelinquere,
que significa abandono o apartamiento de una ley. En este sentido,
emplearemos como sinónimos los vocablos injusto, infracción, contra-
vención, ofensa, atentado, acto delictivo e, incluso, ilícito. Tal uso si-
nonímico resulta plenamente justificado por el hecho de que los
delitos o ilícitos de que nos ocuparemos en esta obra no son estricta-
mente los del ámbito penal.
El delito es apartamiento de ley y, por tanto, entraña disconformi-
dad entre una conducta propiamente humana exteriorizada y una pres-
cripción jurídica, según la cual lo proscrito puede ser una acción o una
omisión. Este apartamiento o abandono de la ley se verifica mediante
una conducta propiamente humana, esto es, guiada por el intelecto y la
voluntad, y que, por tanto, es susceptible de calificarse de culpable y co-
rresponder a la estructura de la denominada responsabilidad subjetiva,
sin perjuicio de que pueda concurrir alguna causal de justificación que
remueva la culpabilidad –no en su sentido subjetivo, sino antes bien en
la forma de no exigibilidad de otra conducta– y, por tanto, el reproche.
El carácter secundario, complementario y garantizador del Derecho
penal consiste en que sus normas protejan, mediante penas especial-
mente severas (por ello es la ultima ratio del orden jurídico), bienes que
son valiosos a todo el orden jurídico y no sólo al Derecho penal.188 Puesto
188
VON BELING, E., Esquema de derecho penal, p. 22: “No se deduce (...) del derecho
penal mismo cuándo y en qué medida es antijurídico (...) el comportamiento humano;
aquél sólo establece que el castigo debe infligirse siempre y cuando el comportamiento
descrito en la ley penal sea antijurídico. La antijuridicidad de ese comportamiento de-
dúcese más bien de las restantes partes del Derecho, el Derecho civil, el Derecho ad-
ministrativo, etc.”, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1944.
213
en otras palabras, bienes jurídicos de trascendental importancia como

la vida no sólo se hallan tutelados por prescripciones de naturaleza pe-
nal, que sin duda se reserva para los más graves atentados contra dicho
bien, sino que también aparece la vida resguardada por preceptos de
orden sanitario, de regulación del tránsito, etc. Esta comunicabilidad
de los bienes jurídicos a través de disposiciones de diversa naturaleza
explica por qué la libre competencia pueda ser simultáneamente salva-
guardada por ilícitos penales e ilícitos administrativos.
Los bienes jurídicos dan cuenta de realidades no sólo apetecibles
en sí mismas, sino que adicionalmente entrañan la cualidad de justas
y, por ello, son exigibles al interior de la sociedad civil bajo los pará-
metros de la igualdad aritmética (justicia conmutativa), de la igualdad
geométrica (justicia distributiva) o bien de la igualdad legal (justicia
legal), según resulte procedente; de la justicia de estos bienes se deri-
va su entidad e importancia para la realización del bien común civil
en su dimensión jurídica.
Contra quienes han pretendido modernamente vaciar de conteni-
do la noción de bien jurídico protegido para minimizar sus alcances en
el Derecho penal, adoptamos la posición contraria y manifestamos que
la institución del bien jurídico protegido no es privativa del orden pe-
nal, sino que predicable del orden jurídico todo. Tales bienes jurídi-
cos admiten jerarquización, la cual es función de su mayor o menor
necesidad de los mismos para la efectiva realización del bien común
en una sociedad civil dada, esto es, para lograr el bien jurídico de to-
das y cada una de las personas que la integran. Valga advertir que la
noción de persona para estos efectos excede con mucho la precaria
definición entregada por el Código Civil y superada por la noción cons-
titucional, que comprende toda persona jurídica o natural, pública o
privada e incluye también la persona con existencia intrauterina o pre-
via a la separación de la madre.
Asimismo, la modalidad de conculcación de un mismo bien jurí-
dico y la intensidad de la misma admite diversos grados, que son sus-
ceptibles de ser jerarquizados según su impacto en dicho bien jurídico
y, por tanto, según su efecto sobre el bien común político. Consecuen-
cialmente, la jerarquización de las ofensas a los bienes jurídicos pro-
tegidos se traslada a los respectivos preceptos jurídicos que tutelan los
bienes jurídicos subyacentes y, en último término, a estos últimos, que
son las realidades integrantes del bien común de la sociedad civil.
Hemos clasificado los delitos en strictu sensu, esto es, los delitos por
antonomasia, que son los penales, y los delitos lato sensu, esto es, los
delitos que reciben tal nombre por analogía con los penales. Los deli-
tos lato sensu son clasificables en dos grandes grupos: los administrati-
vos y los civiles, cada uno de los cuales admite múltiples divisiones.
214
El delito lato sensu se determina por su pertenencia genérica al

ámbito administrativo o al ámbito civil y luego se subespecifica por la
ley infringida, la que da forma al injusto constitutivo del delito. Así,
hay delitos o ilícitos constitucionales, administrativos, civiles, mercan-
tiles, laborales, disciplinarios, canónicos, etc. Lo anterior implica re-
conocer que cada injusto o cada ilícito asume una estructura propia y
característica, así como una sanción peculiar, según la rama del Dere-
cho a la cual pertenece el precepto respecto del cual se produce el
apartamiento.
Las categorías de ilícitos penales y administrativos exhiben cierta
comunidad en exigencias garantísticas. Así, por ejemplo, los ilícitos
penales y administrativos necesariamente deben ser típicos, esto es,
debe existir una correspondencia entre un acto y una descripción le-
gal previa de la conducta proscrita; en tanto que las exigencias de ti-
picidad previa se flexibilizan tratándose de otras ramas del Derecho,
v. gr., así acontece con el Derecho civil.
3.4.1.3. Delito penal económico
Mucho se ha debatido acerca de la naturaleza de los delitos que han

sido creados por las emergentes materias que conforman lo que se co-
noce como Derecho económico o Derecho penal económico y se ha
concluido que lo tutelado es el bien constituido por el orden econó-
mico en su conjunto y, en consecuencia, el flujo de la economía en
su organicidad o la economía nacional.189 En esa dirección de análi-
sis, se ha sostenido que el Derecho penal económico es “el conjunto
de normas jurídico-penales que protegen el orden económico enten-
dido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la eco-
nomía”.190 Si bien lo anterior es preciso como una descripción genérica
del bien jurídico protegido, se hace necesario reconocer que no es
suficiente como indicación de los bienes jurídicos que subyacen a cada
uno de los denominados delitos económicos. Resulta, así, más efecti-
vo atender a los específicos bienes jurídicos protegidos por los distin-
tos delitos o grupos de delitos que ordinariamente son convocados bajo
el rótulo de “económicos” y, luego, desplegar un análisis acerca de la
viabilidad de establecer un bien jurídico más general y característico
189
TIEDEMANN, Klaus, “El concepto de derecho económico, de derecho penal eco-
nómico y de delito económico”, pp. 59 y ss., Revista Chilena de Derecho, vol. 10, Nº 1,
Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1983.
190
BAJO F ERNÁNDEZ, Miguel, Manual de derecho penal, p. 394, Editorial Ceura, Ma-
drid, 1978.
215
de este ámbito delictual. Se ha caracterizado a los delitos económicos

como aquellos que, entre otras facetas, afectan a un interés social an-
tes que individual; exhiben una calidad de pluriofensivos, es decir, que
para encontrarse consumados requieren afectar dos o más bienes ju-
rídicos protegidos; se presentan como delitos de peligro abstracto o
concreto y dan cuenta de la existencia de bienes jurídicos protegidos
específicos para cada grupo o familia de delitos económicos.
3.4.1.4. La controversia acerca de la naturaleza del ilícito

administrativo
Explicamos que los delitos en un sentido lato pueden clasificarse en

dos grandes grupos: los injustos administrativos y los delitos civiles. A
continuación nos ocuparemos sólo de los injustos administrativos y las
escuelas que se perfilan en el debate acerca de su naturaleza.
Entre los injustos administrativos más significativos procede men-
cionar los delitos monopólicos, los relativos a la protección al consu-
midor, los tributarios, los aduaneros, los cambiarios, los bancarios, los
relativos al mercado de valores, etc.
Sobre este grupo de delitos calificados genéricamente como ilíci-
tos administrativos se han perfilado tres grandes visiones: la primera
los concibe como delitos regidos por el Derecho criminal, sea que se
les incluya en su formulación común o sean considerados como inte-
gradores de un Derecho penal especial comprensivo de los denomi-
nados delitos administrativos; la segunda concibe estos delitos como
infracciones o contravenciones administrativas regidas por un Dere-
cho administrativo sancionatorio general o bien por uno con caracte-
rísticas especiales, produciéndose un debate acerca de si se les han de
comunicar o no las garantías diseñadas para proteger a los acusados
o condenados en relación con los delitos criminales; por último, la
tercera posición pretende una suerte de autonomía basada en la es-
pecífica naturaleza del ilícito, refractaria a la clasificación trimembre
antes expuesta, lo cual es sin perjuicio de aceptar el encontrarse inte-
grada por principios generales predicables de toda norma jurídica san-
cionatoria.
En nuestra opinión y siguiendo la doctrina prevalente en nuestro
país y en el extranjero (especialmente Alemania y España), existe un
continuo de naturaleza entre el ámbito penal y el ámbito administra-
tivo sancionatorio. Así, parafraseando a Günther Jakobs, los ilícitos
administrativos no corresponden a transgresiones de las normas cen-
trales o nucleares del Código Penal, sino que se sitúan alrededor de
este centro o núcleo cuyos límites sólo se pueden determinar difusa-
216
mente, presentándose aquellos ilícitos administrativos en círculos de

normas derivadas que muestran un decrecimiento progresivo en im-
portancia a medida que se alejan de aquel núcleo, así como un incre-
mento progresivo en semejanza con lo socialmente aceptable.191
Es por ello que, si bien creemos que estamos ante verdaderos
ilícitos administrativos que exhiben una diferencia de grado con
el ámbito penal que motiva que se hallen regidos por un Derecho ad-
ministrativo sancionatorio, hemos resuelto desarrollar con mayor lati-
tud las relaciones entre los injustos penales y los injustos administrati-
vos, las que dan lugar a posiciones que, para efectos sinópticos, hemos
denominado escuelas.192 Cabe observar que hemos omitido desarro-
llar las variadas e intrincadas posiciones intermedias que se han perfi-
lado en el tiempo como, por ejemplo, aquella que pretende explicar
el injusto penal y el injusto administrativo mediante una teoría común
y general para sus respectivas sanciones, que cristaliza en una teoría
general del derecho punitivo estatal.193 Las dos grandes posiciones en
la materia son las correspondientes a las denominadas Escuelas cuan-
titativa y cualitativa.
A. ESCUELA CUANTITATIVA
Para aquellos autores y sector de la doctrina que adhieren a esta es-
cuela, la distinción entre delitos penales y administrativos es una cues-
tión de grados y no de diversa naturaleza jurídica.194 Los argumentos
sobre los que descansa esta concepción de diferencia de grados entre
ambas formas de ilícitos pueden sintetizarse así: i) en ambas formas
de ilícitos se busca restringir la autonomía privada y la libertad jurídi-
ca en aras de bienes públicos, dotados de valor ético y necesarios al
bien común civil en su dimensión jurídica; lo que marca la diferencia
es que el injusto administrativo es de baja entidad ético-social compa-
191
JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general, Libro I, cap. I, p. 63, Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995.
192
Las denominadas escuelas cuantitativa y cualitativa tienen correlato con la teo-
ría de la ley meramente penal; en efecto, los defensores de la ley meramente penal
acuden a criterios cualitativos para distinguir la sanción administrativa, en tanto que
quienes rechazan la ley meramente penal descansan en argumentos de orden cuanti-
tativo. Véase Carlos José Errázuriz Mackenna, La ley meramente penal ante la filosofía del
derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981.
193
NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, pp. 143 y ss., Editorial Tec-
nos, Madrid, 2002.
194
JIMÉNEZ DE AZÚA, Luis, Tratado de derecho penal, tomo I, p. 47, Editorial Losada
S.A., Buenos Aires, Argentina, 1956, quien afirma: “en puridad, las faltas no son otra
cosa que delitos en pequeño”.
217
rado con el injusto penal. En efecto, mientras el injusto administrati-

vo se refiere a hechos que atentan contra la estructura y organización
de la administración estatal o contra otros bienes jurídicos que se vin-
culan con aquélla, el injusto penal busca cautelar los bienes jurídicos
más valiosos para la sociedad: la vida, el honor, la integridad física, la
propiedad, etc. Esto explica por qué las sanciones asociadas al injusto
administrativo son leves comparadas con las del delito penal; ii) Tra-
tándose de una cuestión de grados es posible extender y así se han
extendido las garantías diseñadas para los delitos penales a los ilícitos
administrativos, confiriéndose por esta vía mayores resguardos a los
miembros de la sociedad nacional. Destacan, entre otras, las siguien-
tes garantías: el principio del justo proceso o procedimiento; la apli-
cación del principio que ha de regir la ley más benigna; el principio
de la tipicidad que ordena que las conductas proscritas estén previa-
mente determinadas por una ley y la imposibilidad de aplicarlas por
analogía; la seguridad de que la culpabilidad es un requisito sine qua
non para la configuración de un ilícito administrativo, el que ha des-
plazado a la responsabilidad objetiva por los hechos;195 la aplicación
del principio del non bis in idem;196 la carga de la prueba no debe re-
195
CURY U RZÚA, Enrique, Derecho penal, tomo I, p. 81, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, quien afirma: “Por otra parte tampoco existe un motivo atendible para in-
dependizar la sanción gubernativa de la exigencia de culpabilidad. Lo mismo que las
penas penales, éstas sólo pueden ser impuestas a quien puede dirigírsele un reproche
personal por la ejecución de la conducta prohibida”.
ABUNDIO, Rodrigo, “Infracciones en el Código Tributario”, Revista de Derecho de la
Universidad de Concepción, vol. Nº 51, Nº 174, julio-diciembre, p. 96, 1983, quien afir-
ma: “toda acción con trascendencia jurídica, ya sea en el campo penal o civil, requiere
subjetividad. De la misma forma, la subjetividad es del todo necesaria en las acciones
que pueden dar origen a una simple infracción tributaria”.
El Proyecto de Ley que Establece las bases de los procedimientos administrativos
sancionatorios (Mensaje Nº 541-350 de 25 de marzo de 2004), dispone en su artículo
noveno que en la imposición de sanciones administrativas deberá guardarse la debida
adecuación entre la gravedad del hecho y la sanción aplicada, para lo cual se conside-
rará, entre otros criterios, la intencionalidad y la reiteración. Una formulación muy
semejante es la que se halla en el art. 16, Nº 6, letra d) de la Ley 18.410, modificada
por la Ley 19.613, que contempla las atribuciones sancionatorias de la Superintendencia
de Electricidad y Combustibles.
196
En nuestra opinión este principio exhibe una cuádruple dimensión. En pri-
mer lugar la tradicional, según la cual no podría un mismo hecho ser castigado con
dos penas penales; en segundo lugar la aplicación de la escuela cuantitiva, según la
cual el mentado principio impediría que un mismo hecho fuese castigado con dos pe-
nas administrativas; en tercer lugar, también en aplicación de la común naturaleza de
los delitos penales y los delitos administrativos, la improcedencia de que un mismo
hecho fuese castigado con una pena penal y una pena administrativa (esto último ha
sido fallado en el sentido indicado por el Supremo Tribunal Constitucional de Espa-
218
sultar invertida en consonancia con la presunción de inocencia;197 la

relevancia jurídica del error; el principio de la proporcionalidad que
obliga a una adecuación razonable entre la conducta y su respectiva
pena;198 la irretroactividad absoluta de las leyes que crean injustos ad-
ministrativos o que pretendan aplicar penas promulgadas posterior-
mente a la comisión de los hechos calificados como delictivos; la plena
vigencia del principio de la juridicidad en el establecimiento de las
penas; la prescriptibilidad de las sanciones, etc.
Es importante destacar que esta escuela cuantitativa no sólo ha con-
tado con gran acogida doctrinaria en nuestro país y en el extranjero,
erigiéndose en la posición preponderante,199 sino que también ha te-
ña, 30 en. 81) y en cuarto lugar, la aplicación del principio del non bis in idem entre
penas y medidas concurrentes sobre un mismo hecho.
En Chile, procede recordar el Proyecto de Ley que Establece las bases de los pro-
cedimientos administrativos sancionatorios (Mensaje Nº 541-350 de 25 de marzo de
2004), el cual dispone en su artículo doce la aplicación imperativa del principio del
non bis in idem en las tres primeras dimensiones que hemos señalado anteriormente,
aun cuando todas ellas están supeditadas a una acreditación de la identidad del suje-
to, hecho y fundamento.
Conviene advertir que el principio del non bis in idem ha sido sometido para deter-
minar su procedencia, en algunas legislaciones, a la exigencia de que las penas concu-
rrentes obedezcan a un mismo bien jurídico tutelado. Así, si las penas se fundan en bienes
jurídicos diversos no sería aplicable –en tales legislaciones– el principio del non bis in idem.
197
La presunción de inocencia se halla plenamente justificada en el Derecho de
la Libre Competencia, puesto que pueden existir colusiones y cartelizaciones que en-
treguen un poder de mercado irrelevante para la competencia en el mercado respec-
tivo y fusiones y concentraciones que resulten justificadas por las economías y sinergías
que éstas acarrean para la sociedad. Por lo anterior, no concordamos con las argumen-
taciones expuestas por Eduardo Saavedra Parra para rechazar la mentada presunción
en el ámbito de la Libre Competencia, en Promoción de la competencia en Chile: reflexiones
a la luz de las recientes modificaciones legales, p. 70, Publicación Día de la Competencia
(30 de octubre de 2003), Fiscalía Nacional Económica, Santiago de Chile.
198
La proporcionalidad entre la conducta delictiva y la pena a aplicar constituye
una exigencia de la justicia distributiva, puesto que corresponde a esta forma de justi-
cia la distribución de cargas –en la especie penas– en atención a la culpabilidad de
quienes han incurrido en un delito. Así, el juzgador (no sólo el penal sino que tam-
bién el antimonopólico) tiene el deber de guardar la igualdad geométrica o propor-
cional en la aplicación de las penas, de forma tal que todos los culpables de las mismas
conductas reciban penas proporcionalmente iguales.
199
STRATENWERTH, Günter, Derecho penal. Parte general, tomo I, Nº 57, p. 25, Eder-
sa, Madrid, 1982. Afirma este jurista: “La teoría del derecho penal ha tomado cartas
en este asunto, procurando encontrar distinciones conceptuales entre lo injusto “en
sí” criminalmente reprochable, y lo injusto administrativo como mera desobediencia
a las ordenanzas estatales. En la actualidad, según la opinión preponderante, se reco-
noce que sólo se trata de distintos niveles desde el punto de vista cuantitativo”.
219
nido recepción por parte de nuestro Tribunal Constitucional, el cual

ha manifestado que los principios inspiradores del orden penal, con-
templados en la Constitución Política de la República, han de regir el
Derecho administrativo sancionatorio, puesto que ambos son manifes-
taciones del ius puniendi propio del Estado.200 Asimismo, la Escuela
Cuantitativa ha hallado basamento en diversas disposiciones del Có-
digo Penal chileno,201 entre las cuales procede destacar el art. 426, que
prescribe que deberá atenderse a la gravedad de la injuria o calum-
nia causada en juicio para establecer si se procederá disciplinaria o
criminalmente.
B. ESCUELA CUALITATIVA
Esta escuela, que actualmente se bate en retirada en el Derecho pe-
nal de los países del sistema jurídico continental, tuvo por fundador a
Goldschmidt.
Quienes sostienen esta interpretación estiman que entre los deli-
tos penales y los ilícitos administrativos existe una diferencia ontoló-
gica o de naturaleza, lo que impediría comunicar las garantías
diseñadas por el Derecho penal a los delitos administrativos. Esta es-
cuela ha pretendido fundar la diferencia de naturaleza entre ambas
clases de delitos en lo siguiente: i) Mientras los delitos penales caute-
Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995. Señala este penalista alemán: “El Derecho positivo
se resiste a una delimitación cualitativa tajante de infracción penal y contravención
[injusto administrativo]. No cabe determinar diferencias cualitativas entre infracción
penal y contravención de claridad contrastable en la práctica...”;
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, p. 51, Comares Edi-
torial, Granada, 1993; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, p. 6, nota 3, Edi-
ciones PPU, Barcelona, 1984.
200
Tribunal Constitucional, Sentencia Rol Nº 244, considerando 9º, del 26 de agos-
to de 1996: “Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Cons-
titución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al Derecho
administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi pro-
pio del Estado”.
201
Existe multitud de preceptos que están contenidos en el Código Penal y no
obstante ello contemplan penas de multas, generalmente caracterizadas como admi-
nistrativas. Véase, a modo de ejemplo, los arts. 216, 217, 220, 221, 253 y 254 del Códi-
go Penal chileno. No obstante lo anterior, el propio orden jurídico positivo reconoce
ciertas diferencias entre las penas por delitos penales y las penas por ilícitos adminis-
trativos v. gr., estas últimas son aplicables no sólo a personas naturales sino que tam-
bién a personas jurídicas, en tanto que las penas penales sólo son imputables a personas
naturales.
220
lan bienes jurídicos o exteriorizan conductas antisociales conculcato-

rias de los derechos naturales o individuales de las personas, los ilíci-
tos administrativos se limitan a dar cuenta de infracciones formales a
preceptos meramente administrativos202 y que resultan culturalmente
indiferentes. Por consiguiente, en los ilícitos administrativos no me-
dia juicio ético alguno de desvalor203 y, por tanto, aquéllos muestran
un injusto de menor contenido que el que exhiben los delitos pena-
les;204 ii) Adicionalmente, esta escuela se ha basado en que el delito
penal importaría una lesión o riesgo inmediato para determinados bie-
nes jurídicos; en tanto, los ilícitos administrativos sólo suponen un sim-
ple peligro o riesgo para tales bienes; iii) Asimismo, se argumenta que
la jurisdicción, tratándose de las infracciones administrativas, corres-
ponde a la propia Administración o al contencioso-administrativo, que
es el que juzga y condena; iv) Otros intentos de establecer diferencias
entre tales delitos han descansado en la necesidad de la culpabilidad
en materia penal por oposición a lo requerido por el Derecho adminis-
trativo, que no siempre precisa culpabilidad y que esto se manifieste en
la naturaleza de las penas que ordinariamente aplica la Administra-
ción: de multa o de nulidad de actos; en que la pena administrativa
no es una pena de corrección, sino más bien de orden; en que se tra-
ta de delitos contra la administración pública; en que no se castiga la
tentativa, ni se admiten las penas privativas de libertad, etc. Desde la
óptica del Derecho positivo, esta escuela ha argumentado que el art. 20
del Código Penal impide aceptar la visión cuantitativa al crear una di-
ferencia substancial entre penas administrativas y criminales. Dispone
dicho artículo: No se reputan penas, la restricción de la libertad de los proce-
sados, la separación de los empleos públicos acordada por autoridades en uso
202
NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho penal chileno, tomo I, Editorial Ju-
rídica Ediar Conosur Ltda., p. 259, Santiago de Chile, 1985, y COUSIÑO MAC-IVER, Luis,
Derecho penal chileno, tomo I, p. 25, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1975.
203
Contra esta afirmación, POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal. Parte gene-
ral, tomo I, p. 157, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1990, quien señala: “La teoría del
injusto moralmente indiferente –se ha entendido– es insostenible. Es de observar la
relación que mantienen entre sí los contenidos de las normas jurídicas y morales, y
no las decisiones jurídicas y morales de casos particulares. La afirmación de la indife-
rencia moral de determinados preceptos jurídicos contiene la negación de la obliga-
toriedad y, con ello, del poder vinculante de estos preceptos jurídicos: la obligación
constituye, en cuanto tal, un tipo moral. Un deber jurídico indiferente desde el punto
de vista moral encierra una contradicción en sí”.
204
La impropiedad de esta descripción ha sido demostrada por JESCHECK, Hans-
Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte general, p. 51, Comares Editorial, Granada, 1993.
Afirma Jescheck: “Sin embargo, ninguno de tales criterios es válido para todas las in-
fracciones administrativas creadas mientras tanto por el legislador”.
221
de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni

las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordina-
dos y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal ni atribuciones gu-
bernativas.
A ese argumento ha respondido la escuela cuantitativa afirmando
que las medidas allí descritas “no se reputan penas”, es decir, no se
juzgarán como si fuesen penas y se hace necesario así establecerlo pre-
cisamente porque son penas, de la misma naturaleza que las asocia-
das a los delitos. De otra forma, el art. 20 habría dicho “no son penas”.
Modernamente, algunos autores suelen distinguir entre la multa
como pena criminal y como pena administrativa o policial, donde la
diferencia vendría dada por el monto de la multa.
Mucho se ha discutido acerca de si la convertibilidad de la multa
en arresto es una propiedad común al injusto penal y al ilícito adminis-
trativo o privativa del primero. No obstante esta común naturaleza, exis-
ten ciertas diferencias técnicas: el delito penal admite conmutación e
indulto, en tanto que el injusto administrativo no; por otra parte, dada
la menor entidad del bien jurídico tutelado por el injusto administra-
tivo, éste tolera como sujeto punible a la persona jurídica, además de
la persona natural.
Según la antigua concepción de Goldschmidt, del delito adminis-
trativo “sólo queda, pues, la característica omisión del reforzamiento
de la Administración estatal dirigido al fomento del bien público o
del Estado, o bien, lo que aparece ficticiamente como tal fomento. En
esto consiste la infracción administrativa...”.205 Así, esta concepción
exhibe, al menos, tres elementos distintivos del injusto administrativo:
i) Elemento orgánico. Aquel delito caracterizado porque la pena es
tramitada e impuesta por la Administración del Estado, quedan-
do su ejecución entregada a los tribunales administrativos. Se ha
dicho también –lo cual es claramente aplicable en el Derecho ad-
ministrativo sancionatorio alemán– que el procedimiento de im-
posición de sanciones administrativas queda regido por un
principio de oportunidad sujeto a leal discrecionalidad y, por tan-
to, no hay obligación de la Administración de perseguir el respec-
tivo injusto administrativo.
ii) Elemento material. Aquel delito sancionado con penas adminis-
trativas, entendiendo por estas últimas aquellas que se aplican a
hechos atentatorios contra la estructura y organización de la Ad-
ministración estatal dirigida al fomento del bien público o del Es-
205
Citado por JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general, Libro I, cap. I, p. 65,
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995.
222
tado o contra bienes jurídicos estrechamente vinculados a aqué-

lla. Esta acepción es tributaria de la noción de Derecho admi-
nistrativo que se adopte y, en tal sentido, conviene recordar que,
como fruto de la evolución de este importante sector del Dere-
cho público, modernamente se ha arribado a la conclusión de
que el derecho administrativo no sólo estudia la actividad de la
administración pública, sino que el total de la actividad de índole
administrativa, cualquiera que sea el poder del Estado que la rea-
lice (Poder Legislativo, Administrativo, Judicial, Contralor, de Ban-
ca Central, etc.).206
iii) Elemento punitivo. Modernamente las contravenciones se carac-
terizan por estar conminadas con multas que no pueden transfor-
marse en penas privativas de libertad sustitutivas, pero sí son
reclamables mediante arresto coercitivo. Adicionalmente, estas
multas pueden imponerse no sólo a personas naturales, sino que
también a personas jurídicas.
Modernamente, la calificación de un injusto administrativo sólo
es aceptada considerando los criterios i) y iii). Incluso el criterio i) se
presenta difuminado por la existencia de tribunales contencioso-ad-
ministrativos que conocen y aplican las denominadas sanciones admi-
nistrativas, en tanto que el criterio iii) ha dado lugar a un intenso
debate en relación con cuál es el umbral que transforma una multa
administrativa en una pena penal. Si a lo anterior se añade la falta de
sustento de la escuela cualitativa, no es extraño que arribemos a defi-
niciones del ilícito administrativo como la siguiente: “La infracción
administrativa es una acción típica, antijurídica y reprochable, casti-
gada con multa administrativa”.207 La importancia de esta definición
es que pone en evidencia la común naturaleza del delito penal y del
ilícito administrativo haciendo extensible a éste las especiales caracte-
rísticas y garantías de aquélla.
Respecto del criterio ii), procede señalar que la ilicitud está de-
terminada por un conjunto de valoraciones o bienes jurídicos (que
las autoridades públicas deben realizar en conformidad con el Dere-
cho natural y con miras al bien común político de la respectiva na-
ción) para cuya tutela se procede a sancionar conductas que lesionan
aspectos fundamentales de la vida moral, intelectual y física de una
nación y de sus integrantes. De allí que la ilicitud se construye en tor-
206
GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho administrativo, tomo I, IV-10, Edicio-
nes Macchi, Buenos Aires, 1974.
207
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte general, p. 51, Comares
Editorial, Granada, 1993.
223
no a bienes jurídicos, los cuales no son pertenencia exclusiva del De-

recho penal. En consecuencia, no resulta aceptable la idea de sancio-
nar una conducta porque ésta ha sido prohibida, puesto que ello o
implica pura arbitrariedad y por ello ha de ser rechazada, o bien se
ha omitido una fase lógica y jurídica previa, cual es la determinación
del valor o bien jurídico que resulta adecuado proteger a través de la
respectiva prohibición.
3.4.1.5. La naturaleza del injusto monopólico
El injusto de monopolio presenta una paradoja que hace un tanto más

difícil arribar a la conclusión que se esperaría. Tradicionalmente, aquel
injusto ha hallado expresión en el orden penal propiamente tal y en
el orden administrativo sancionatorio.
Procede recordar la antigua fórmula del Decreto Ley 211, bajo
la cual el artículo primero de dicho cuerpo normativo contenía un
tipo mixto –penal y administrativo a la vez– en virtud del cual la for-
ma efectiva de realización del tipo permitía decidir a la antigua Co-
misión Resolutiva acerca de si el injusto perpetrado efectivamente
pertenecía al Derecho criminal o bien al Derecho administrativo con-
travencional. Esa decisión se traducía en que si la Comisión Resoluti-
va consideraba que la conducta típica revestía una significativa
gravedad, dicho órgano antimonopólico ordenaba al Fiscal Nacional
Económico el ejercicio de la acción penal por delito de monopolio
ante el competente juez del crimen. A diferencia, si la conducta típi-
ca carecía, a juicio de la Comisión Resolutiva, de semejante gravedad,
este órgano retenía jurisdicción y procedía a conocer del injusto ad-
ministrativo de monopolio. Antes de la reforma sufrida por el Decre-
to Ley 211, en virtud de la Ley 19.911, que fue publicada el 14 de
noviembre de 2003, había argumentos irrefutables para sostener el
carácter penal del injusto de monopolio. Tales argumentos correspon-
dían al hecho de que tal injusto en su forma penal era sancionado
con presidio menor en cualquiera de sus grados; en tanto que el antiguo
artículo sexto del mismo cuerpo legal aludía a la prevención, investiga-
ción, corrección y represión de los atentados a la libre competencia o de los
abusos en que incurra quien ocupe una situación monopólica, aun cuando
no fueren constitutivos de delito..., debiendo entenderse que la referen-
cia al delito apuntaba al delito penal.
El propio texto del Decreto Ley 211 distinguía entre sus títulos el
denominado “Del Proceso Penal”, proceso que quedaba encomenda-
do al juez del crimen competente, en tanto que bajo el título III “De
la Comisión Resolutiva”, se indicaba que esta última había de cono-
224
cer las “situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente

ley”,208 dando pábulo a una contraposición entre un injusto penal y
otra forma de injusto, que fue denominado administrativo. Por tanto,
emanaba del propio texto del Decreto Ley 211 una distinción entre
delito penal monopólico y delito infraccional monopólico.
Así, la antigua jurisprudencia antimonopólica mostraba –sobre
todo para efectuar una contraposición cuando existía el antiguo tipo
penal antimonopólico del artículo primero del Decreto Ley 211– que
el Tribunal Antimonopólico imponía sanciones administrativas,209 por
oposición a las penas penales que eran de competencia del juez del
crimen.210 Especial influjo ejerció en la materia el Fiscal Nacional Eco-
nómico de la primera época de puesta en marcha del Decreto Ley 211,
don Waldo Ortúzar Latapiat, quien planteó en un interesante estudio
sobre la Ley Antimonopolios lo siguiente:
“Aparte de que la certeza sobre el delito sólo se logra con la sen-
tencia penal ejecutoriada, cabe también considerar que, en muchos
de los casos de aplicación de la ley antimonopolios, no se persigue una
sanción penal y, aun, que es privativo de la Comisión Resolutiva deci-
dir si se ejercita la acción penal o no; y, entretanto, muchas actuacio-
nes se han cumplido y muchos órganos han ejercido sus atribuciones.
Igualmente, la Comisión Resolutiva puede imponer sanciones admi-
nistrativas, infraccionales o no penales, y vedar toda indagación penal
respecto de los actos sancionados, si no ordena, al mismo tiempo, el
ejercicio de la acción penal”.211
Esta visión del ex Fiscal Nacional Económico, don Waldo Ortúzar
Latapiat, formulada en la cita antes transcrita, fue recepcionada y lue-
go diseminada a través de la jurisprudencia antimonopólica que la
Comisión Resolutiva emitió entre 1973 y 2003. Este último año corres-
ponde a aquel en que la Ley 19.911 introduce una reforma al Decre-
to Ley 211 mediante la cual, entre otros aspectos, se elimina la pena
penal del delito de monopolio y se priva de jurisdicción sobre éste al
juez del crimen. De esta forma desapareció el delito penal de mono-
polio contemplado en el Decreto Ley 211. No obstante lo anterior, es
preciso advertir que aún subsisten delitos penales contemplados en el
208
Art. 17, letra a), Decreto Ley 211, de 1973, antes de las modificaciones intro-
ducidas por la Ley 19.911.
209
Resolución Nº 56, considerando 8º y Resolución Nº 60, considerando 8º, am-
bas Comisión Resolutiva.
210
Esta fue la nomenclatura que adoptamos, siguiendo la interpretación jurispru-
dencial, en nuestra obra La discriminación arbitraria en el derecho económico. Especialmente
en la legislación antimonopólica, pp. 85 y ss., Editorial Jurídica Conosur Ltda. (LexisNexis),
Santiago, 1992.
211
Cita efectuada por Resolución Nº 44, considerando 6º, Comisión Resolutiva.
225
Código Penal que guardan conexión con el bien jurídico tutelado li-
bre competencia.
Si se considerara el elemento orgánico del ilícito administrativo
antes señalado (i) se podría concluir que no estamos frente a un in-
justo administrativo en atención a que quien conoce, juzga y aplica
las penas correspondientes a dicho injusto es un órgano jurisdiccio-
nal. En efecto, se trata de un tribunal especial de la República –el Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia– y no un organismo
integrante de la Administración del Estado212 ni un tribunal conten-
cioso administrativo. La singularidad de este enfoque radica en que
jamás se dudó que la Comisión Resolutiva, creada por el Decreto
Ley 211, fuese un tribunal especial dotado de potestades jurisdiccio-
nales; no existiendo tampoco base para que alguien arguyese que di-
cha Comisión expedía tales sentencias antimonopólicas en ejercicio
de potestades administrativas, puesto que las mismas eran inadecua-
das para resolver un conflicto intersubjetivo de relevancia jurídica an-
timonopólica con la finalidad de alcanzar la justa composición de esa
litis, que era y sigue siendo la principal función de este especialísimo
tribunal.213
Sin embargo, cabe recordar que en nuestro derecho no se crea-
ron los tribunales contencioso administrativos a pesar del mandato
constitucional establecido desde 1925, quedando encomendada la ta-
rea de aquéllos a los tribunales ordinarios de justicia. Respecto de és-
tos, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aparece como
un tribunal especial por su materia, pero ello no lo priva de su carác-
ter contencioso administrativo. Por lo expuesto, no debería sorpren-
212
La Administración del Estado ha quedado definida, desde una óptica de las
personas y organismos que la integran, por el art. 1º de la Ley 18.575, Orgánica Cons-
titucional de Bases Generales de la Administración del Estado. No obstante lo ante-
rior, la nómina de personas y organismos de que da cuenta el referido art. 1º no es ni
ha sido exhaustiva, debiendo considerarse al efecto otras disposiciones legales. Así, a
modo de ejemplo, cabe observar que el antiguo Decreto Ley 211 –previo a la reforma
introducida a éste por la Ley 19.911– contemplaba las Comisiones Preventivas Central
y Regionales, las cuales indubitablemente constituían organismos antimonopólicos de
naturaleza administrativa y no obstante ello, nunca fueron mencionados por el referi-
do art. 1º.
213
Se ha realizado una lectura similar de la Ley Antimonopolio de la República
Argentina, al clasificar los tipos de la misma en penales y administrativos, aun cuando
ambos son conocidos por un órgano jurisdiccional. Véase DROMI, Roberto, Competen-
cia y monopolio, pp. 73 y ss., Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999. Discrepa-
mos, ciertamente, de sus argumentos para sostener su adhesión a la Escuela Cualitativa,
que es la que pretende afirmar una naturaleza diversa entre los delitos penales y los
delitos administrativos.
226
der que la jurisprudencia del Tribunal Antimonopólico le haya dado

la calificación de contencioso administrativo a la materia sobre la cual
versa el injusto de monopolio, según lo demuestra el siguiente aserto
jurisprudencial:
“...las decisiones relativas a la aplicación del Decreto Ley 211, de
1973, son de carácter contencioso administrativo, por lo que, cambian-
do las circunstancias, pueden también variar las resoluciones que se
adopten al respecto”.214
Si se considera el elemento material antes explicado (ii) para ca-
lificar un injusto de administrativo, podrá observarse que los injustos
monopólicos no afectan la Administración del Estado ni guardan re-
lación estrecha con bienes jurídicos ligados a ésta. En efecto, la libre
competencia es un importantísimo bien jurídico tutelado que, con
gran dificultad, podría considerarse vinculado estrechamente a la Ad-
ministración del Estado y, por ello, sería extremadamente artificioso
sostener que se cumple el criterio material para calificar al injusto
monopólico como administrativo. Sin embargo, tal como se ha veni-
do explicando, este elemento material ha demostrado ser inútil para
diferenciar un delito penal de un delito administrativo y por ello no
nos preocupa que no resulte, en estricto rigor, aplicable al injusto de
monopolio; esto sólo confirma la obsolescencia de este elemento, acu-
ñado por la escuela cualitativa para la determinación de un ilícito ad-
ministrativo.
Resta analizar el elemento punitivo (iii) para determinar si el in-
justo monopólico podría cumplir con este criterio y ser caracterizado
como un ilícito administrativo.
Cabe recordar que el antiguo art. 20, inc. 3º, del Decreto Ley 211,
de 1973, admitía la conversión de las multas impuestas por la Comi-
sión Resolutiva en penas de reclusión, lo que sería una prueba de la
común naturaleza de estas penas administrativas con las penas propia-
mente penales.
Por otra parte, debe considerarse que la mayor flexibilidad que
permite la escuela cualitativa para el ilícito administrativo, es sólo a
condición de que las sanciones sean leves, lo cual lamentablemente
no siempre ocurre. Baste revisar los montos de las multas que actual-
mente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede aplicar
al injusto monopólico para comprender que no se cumple con la nota
de levedad en esta sanción.
Por lo expuesto, resulta de dudoso cumplimiento el elemento pu-
nitivo antes expuesto para la calificación de un injusto monopólico
214
Resolución Nº 12, considerando 16, Comisión Resolutiva.
227
como administrativo en la medida en que lleve aparejada como san-

ción una multa. Adicionalmente, es posible que se imponga alguna
de las sanciones del art. 26 del Decreto Ley 211, con lo cual las con-
clusiones indicadas podrían variar.
A lo expuesto debe añadirse que el propio Decreto Ley 211 ha
calificado los atentados contra la libre competencia como “infraccio-
nes”, según lo prueban los arts. 18 1); 39 a) y 41 de dicho cuerpo nor-
mativo. El sustantivo “infracción” claramente indica que se trata de
ilícitos de una entidad menor que la de los llamados delitos penales
y respaldaría el que éstos sean considerados injustos administrativos.
De lo anterior se sigue que en el Decreto Ley 211 ya no existen
delitos penales de monopolio, sino que meramente atentados de na-
turaleza administrativa, no obstante lo cual son objeto de prohibición
mediante la tipificación que realiza el artículo tercero, inciso prime-
ro, y que, en caso de transgresión, son penados por el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia con las penas previstas en el art. 26 de
ese cuerpo normativo.
Resulta claro que lo que el principal cuerpo normativo antimo-
nopólico ha denominado “infracciones” no pueden ser penales, puesto
que en tal caso carecería de sentido la modificación legal que intro-
dujo la Ley 19.911 al texto del Decreto Ley 211. Luego, la única alter-
nativa disponible es la de que tales injustos exhiban una naturaleza
administrativa contravencional. ¿Deberemos entender el injusto mo-
nopólico como un ilícito administrativo cuantitativamente inferior al
delito penal o bien como un ilícito administrativo de naturaleza dife-
rente a la penal y al cual no le son comunicables las garantías diseña-
das para ésta? Consideramos que debe rechazarse la interpretación de
la escuela cualitativa por las razones generales señaladas en el capítu-
lo precedente, que muestran la incoherencia interna y la inviabilidad
de semejante posición. Adicionalmente, estimamos que existen razo-
nes específicas emanadas del propio derecho de la libre competencia
que llevan a considerar que el injusto monopólico sólo se halla sepa-
rado del injusto penal por diferencias de grado antes que por dife-
rencias de naturaleza. Consideramos que dichas razones específicas son
las siguientes:
El injusto monopólico consiste en una infracción típica, antijurí-
dica, dolosa o negligente, mediante la cual se pone en riesgo o lesio-
na causalmente el bien jurídico libre competencia y, por tanto, se
vulnera uno de los contenidos del bien común de la sociedad civil.
La importancia de este bien jurídico tutelado no es menor; la mejor
prueba de ello es su antigua protección mediante una pena corporal
y su actual tutela mediante delitos penales específicos contemplados
en el Código Penal215 y vinculados indirectamente a la libre compe-
228
tencia. Asimismo, la importancia de las multas introducidas por la

Ley 19.911 aproximan el campo de lo prohibido administrativamente
hacia el ámbito criminal.
Si bien es cierto que la libre competencia no tiene una directa vin-
culación con la Administración del Estado, no es menos efectivo que
aquélla es un contenido del orden público económico tutelado judi-
cial y administrativamente por el tribunal antimonopólico, creado por
el Decreto Ley 211.
La justicia distributiva, en su específica forma de igualdad ante la
ley, exige extender las garantías construidas por la legislación, doctri-
na y jurisprudencia penal en favor de los responsables de injustos mo-
nopólicos atendido el carácter administrativo sancionatorio de éstos y
la continuidad de naturaleza entre aquéllos y los injustos penales. Sólo
así se brindará una más razonable protección procesal y substantiva y,
en último término, se logrará una mejor y más racional aplicación del
derecho de la libre competencia.
En síntesis, los injustos desarrollados por la legislación antimono-
polio exhiben –en nuestra opinión– una naturaleza administrativa san-
cionatoria y, por tanto, el delito monopólico es administrativo. Estamos
conscientes de que los criterios desarrollados para la determinación
de la línea divisoria entre los ilícitos penales y los ilícitos administrati-
vos y, por tanto, para contraponer los delitos penales de monopolio y
los ilícitos administrativos de monopolio es difusa. En otras palabras,
los vagos criterios para calificar un ilícito como administrativo no se
aplican con perfección al injusto de monopolio, según lo hemos po-
dido constatar. Estimamos que ello es consecuencia de los difumina-
dos límites que separan lo penal de lo administrativo sancionatorio,
circunstancia que se ve agravada en el caso de los injustos monopóli-
cos por el hecho de que se trata de una materia que sólo reciente-
mente se distancia de lo penal para asentarse con pretensiones de
exclusividad en lo administrativo sancionatorio. Sin embargo, ya ob-
servábamos que tal distanciamiento de lo penal no es ni definitivo ni
total, puesto que subsisten en nuestro orden jurídico delitos penales
especiales contemplados en el Código Penal y que se hallan vincula-
dos a la libre competencia. Por lo expuesto, estimamos que los injus-
tos monopólicos de que se ocupa el Decreto Ley 211 son de naturaleza
administrativa sancionatoria –infracciones según las califica ese cuer-
po normativo– aun cuando no cumplan cabalmente con alguno de
los inciertos criterios elaborados por la doctrina para diferenciar es-
215
Véase, a modo de ejemplo, los delitos contemplados en los arts. 285, 286 y 287
del Código Penal.
229
tos últimos. Resta esperar un mayor desarrollo jurídico en la elabora-

ción de la teoría de los ilícitos administrativos, puesto que el estado
actual de la cuestión es claramente insatisfactorio. Consideramos que
la oscuridad conceptual que se cierne sobre los campos contiguos de
lo penal y lo administrativo sancionatorio constituye un argumento más
en favor de la escuela cuantitativa y la consiguiente necesidad de apli-
car a los injustos monopólicos el sistema garantístico diseñado para
los delitos penales.
Lo anterior no obsta para que la conducta calificable de delito o
ilícito monopólico pueda, por vía accidental (per accidens), coincidir
con otras especies de ilícitos, v. gr., con un ilícito constitucional, pues-
to que mediante una conducta constitutiva del delito de monopolio
puede conculcarse además, por ejemplo, la garantía del art. 19, Nº 21
de la Constitución Política de la República; con un ilícito civil (sea con-
tractual o extracontractual y, en este último caso, delictual o cuaside-
lictual) porque se cause un daño patrimonial cierto a determinada
persona, advirtiéndose que no toda vulneración al bien jurídico pro-
tegido libre competencia se ha de traducir forzosamente en un daño
civil susceptible de indemnización; con un delito a la ley de protec-
ción al consumidor porque se falta a la sinceridad en el tráfico, etc.
Lo anterior implica que el delito de monopolio no es función de otra
forma de ofensa y sólo de manera coyuntural podrá coincidir con al-
guna forma de delito o infracción a una ley de otra naturaleza.
3.4.1.6. Injustos monopólicos no constituyen una categoría

autónoma de delitos
Estos injustos de monopolio, no constitutivos de delito penal, podrían

ser calificados de administrativos –aquí cabe la variante de la escuela
cuantitativa y de la escuela cualitativa, alternativas sobre las cuales ya
hemos manifestado nuestra posición– o bien de figuras autónomas,
dotadas de una entidad peculiar y distantes de la normativa jurídica
aplicable a los delitos penales y administrativos.
Si bien es cierto que el injusto monopólico es susceptible de ser
rastreado hasta tiempos prearistotélicos y los preceptos prohibitivos de
aquél cruzan la Edad Antigua y la Edad Media, no consideramos que
el Derecho de monopolios haya desarrollado un perfil propio hasta
el punto de constituirse en un sector de la ciencia jurídica definido
por institutos y principios específicos y particulares, que se manifies-
ten en excepción a las reglas generales. En efecto, creemos que el lla-
mado Derecho de monopolios es así denominado por convocar un
conjunto de principios generales, leyes y preceptos de Derecho posi-
230
tivo relacionados con el monopolio, antes que por alcanzar la entidad

de una rama autónoma del Derecho. En síntesis, no apreciamos razo-
nes suficientes para estimar que el injusto monopólico exhibe una na-
turaleza jurídica inclasificable y peculiar que conduzca a una categoría
autónoma.
3.4.1.7. Justificación de la regulación del delito de monopolio
Existiendo modernamente un importante acuerdo acerca de la nece-

sidad y conveniencia de asegurar la libertad de competencia mercantil
y su operativización en los mercados, podría surgir la duda de si aqué-
lla requiere de una tutela jurídica. En efecto, la libre competencia no
puede preservarse mediante el simple laissez faire, laissez passer, sino que
aquélla demanda protección jurídica de sus posibles detractores –au-
toridades públicas y competidores– a través de un cuerpo legislativo
específico en la materia y la creación de órganos jurisdiccionales y ad-
ministrativos que operativicen esta fundamental tutela. En otras pala-
bras, la operación espontánea del orden económico requiere de un
orden jurídico que regule las bases de su desenvolvimiento a fin de
preservar aquél de los abusos de los propios competidores como de
las interferencias ilegítimas de ciertas autoridades públicas. La protec-
ción jurídica de la libre competencia hará posible la operatoria de una
libre economía de mercado, alejándola de los peligros que amenazan
con minar las bases mismas de su funcionamiento.216 Esta protección
jurídica halla su fundamento en el hecho de que la iniciativa privada,
el bienestar y la prosperidad económica son contenidos esenciales del
bien común político y de allí que la autoridad pública no puede des-
entenderse del logro y alcance de los mismos. No debe confundirse
la libre competencia en los mercados con la tutela de los mercados
mismos; éstos pueden hallarse cartelizados y no corresponder, enton-
ces, a una situación de libre competencia que amerita tutela. Así, se
halla plenamente justificada la existencia de un derecho de la libre
competencia y de la tipificación de injustos o delitos monopólicos cuya
finalidad es la protección de la libre competencia, base y fundamento
de toda economía de libre mercado.
De lo expuesto en capítulos precedentes, ha quedado en claro que
el monopolio, en cuanto estructura de mercado, no constituye nece-
sariamente un delito o un ilícito en el orden jurídico. La noción de
216
COING, Helmut, Fundamentos de filosofía del derecho, parte II, cap. sexto, V, pp. 229-
230, Ediciones Ariel, Barcelona, 1961.
231
delito de monopolio es el concepto crucial de toda legislación tutelar

de la libre competencia, legislación que tiene por objeto reprimir, co-
rregir y prohibir a través de sanciones y medidas las conculcaciones a
dicho bien jurídico tutelado en los mercados, según lo declara el ar-
tículo primero del Decreto Ley 211.
Sobre este particular es preciso advertir que el artículo tercero, in-
ciso primero, del Decreto Ley 211, que examinaremos en detalle a con-
tinuación, contiene un tipo que podríamos calificar de universal, en
cuanto que capta todas las conductas contrarias a la libre competen-
cia y, por ello, se presenta como demasiado amplio. La existencia de
este tipo universal antimonopólico no impide que el propio Decreto
Ley 211 contemple otras transgresiones de carácter más específico, a
título ejemplar, según tendremos oportunidad de explicar.
3.4.2. ESTUDIO DEL ILÍCITO MONOPÓLICO UNIVERSAL TIPIFICADO

EN EL DECRETO LEY 211
3.4.2.1. Legislaciones antimonopólicas
El Derecho, junto a la Teología Moral217 y la Ética, se han preocupado

del monopolio desde tiempos muy antiguos, generando preceptos218
que han buscado prevenir, corregir y sancionar los efectos nocivos de
ciertas conductas desplegadas por quien ocupa la posición de mono-
polista.
Así, los preceptos jurídicos aislados cedieron paso a complejos
normativos, entre los cuales podemos citar en Inglaterra el Statute
of Edward VI (1547-1553) que recogió las antiguas ofensas de “regra-
ting, engrossing and forestalling” que ya habían sido declaradas ile-
gales en 1285 por un Decreto de Eduardo I y el Statute of Monopolies
(1624), que declaró nulos todos los monopolios no conferidos o ra-
217
Véase PÍO V, Decretal sobre los cambios (1571), en la cual se condenan monopoli-
zaciones y colusiones monopólicas que recaigan sobre dinero legal o moneda, el cual
es tratado al efecto como una mercadería más.
218
Véase EDICTO DE ZENÓN, Emperador de Oriente, dirigido al Prefecto Pretorio
de Constantinopla, en el cual prohíbe toda suerte de monopolios bajo penas de exilio
perpetuo, confiscación y multas (483 d. C.).
El Edicto de Zenón se inscribe entre las medidas adoptadas por diversos empera-
dores de Occidente y de Oriente para controlar la carestía de la vida por medio del
establecimiento de precios máximos y reprimir los acuerdos de precios entre comer-
ciantes e industriales. Confrontar HOMO , León, Nueva Historia de Roma, pp. 395-396,
Editorial Iberia, Barcelona, 1981.
232
tificados por el Parlamento, con la excepción de las patentes de nue-

vas invenciones y de ediciones. Cabe recordar también que un conjunto
de antiguas leyes inglesas fueron compiladas en las “Combinations Acts”
de 1799 y 1800, las cuales impedían concertarse a empleadores o bien
a empleados a fin de incrementar sus respectivos poderes de nego-
ciación.219
En Francia debe mencionarse el Edicto de Luis XVI (1776), pre-
parado por su ministro Turgot, que estableció la libertad de comer-
ciar y de ejercitar profesiones como un derecho inalienable conferido
por Dios y no por el rey, por lo cual no correspondía a este último
sino respetarlo. Dicho antecedente dio lugar en Francia a la Ley de 2
de marzo de 1791, que formuló expresamente la libertad para reali-
zar cualquier negocio y ejercer cualquier profesión.
En el Reino de España procede citar el “Codex de Monopoliis”,
lex unica; el Derecho de Castilla contenido en Ley 19, Título 11, Li-
bro V, Novae Collectionis; las Leyes X y XI, Título 13, Libro 12, de la
Novísima Recopilación;220 las Cédulas Reales de la Libertad de Indus-
tria y de Comercio Libre de 1767 y 1778, respectivamente, y luego el
Decreto de 8 de julio de 1813 que estableció la libre industria y ofi-
cio. La Cédula Real de Comercio Libre de 1778 autorizó el tráfico di-
recto entre Chile y España, provocando una extraordinaria afluencia
de bienes a Chile, con lo cual los precios cayeron ostensiblemente y
se produjeron numerosas quiebras de comerciantes locales.
La Junta de Gobierno de Chile expidió con fecha 21 de febrero
de 1811 el Decreto de Libertad de Comercio, en virtud del cual que-
daron abiertos al tráfico de las potencias extranjeras, amigas y aliadas
de España y también de las neutrales, los puertos de Valdivia, Talca-
huano, Valparaíso y Coquimbo.221
Estas leyes fueron gradualmente deslindando lo penal de lo ad-
ministrativo, a la vez que sofisticando la calidad de la regulación, has-
ta la formación de las modernas legislaciones antimonopolios que se
219
Sin duda éste fue el antecedente conceptual de aquella potestad administrati-
va del Tribunal Antimonopólico, hoy derogada, que se contenía en el antiguo art. 17,
letra f), del Decreto Ley 211 y que permitía a este organismo antimonopólico estable-
cer fechas distintas de negociación colectiva para empresas de una misma rama de ac-
tividad.
220
Una completa relación de las leyes establecidas para constituir y regular estan-
cos, puede verse en Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias, tomo IV, p. 79, Boix
Editor, Madrid, 1841.
221
Para un análisis de las implicancias políticas de este decreto y de la gravitación
del problema del libre comercio en la independencia de Chile, véase EYZAGUIRRE, Jai-
me, La Logia Lautarina, pp. 141 y ss., Editorial Francisco de Aguirre, Santiago de Chi-
le, 1973.
233
inician en Canadá con la promulgación de una ley destinada a repri-

mir las prácticas monopólicas (1889) y en Estados Unidos de Améri-
ca con la Sherman Act (1890). Con posterioridad surgirían los cuerpos
normativos desarrollados en países de la actual Unión Europea, hasta
llegar al Tratado de Roma (1959).
Desde una óptica jurídica se perfilaron en Occidente dos sistemas:
uno estructurado sobre la base principalmente de la colusión y la san-
ción penal (Sherman Act de Estados Unidos de América), que ha des-
cansado sobre la técnica de la prohibición, jurisprudencialmente
morigerada por la regla de lo razonable (rule of reason), y otro sistema
elaborado principalmente sobre la noción del abuso monopólico y con
sanciones meramente administrativas, puesto que sólo se prohíben los
acuerdos entre competidores en la medida que éstos alcancen la ca-
racterística de abusivos.
Modernamente se ha cuestionado la denominación de legislación
antimonopolio para este sector del Derecho económico, sugiriéndose
que aquélla es inapropiada. Se pretende fundamentar ese aserto en
el hecho de que tal denominación se refiere al monopolio exclusi-
vamente en circunstancias que existen múltiples prácticas anticom-
petitivas que no corresponderían a un monopolio. Más aun, se añade
que el monopolio por sí mismo puede ser inocuo ante el bien jurí-
dico tutelado libre competencia, motivos por los cuales debe descar-
tarse el empleo del adjetivo “antimonopolio”, sea que se refiera a la
legislación o al Derecho pertinente. A tal efecto, distinguidos auto-
res, como Leonel Pereznieto Castro, proponen se empleen denomi-
naciones como “derecho de la competencia”, puesto que el objeto
de esta disciplina sería “el conocimiento jurídico relacionado con
la competencia”,222 reconociendo, sin embargo, la falta de unidad
terminológica existente entre los cultivadores de este sector del De-
recho.
Estimamos que las objeciones terminológicas transcritas carecen
de fundamento, puesto que no han distinguido adecuadamente en-
tre los diversos sentidos en que se emplea el término “monopólico”
que, según hemos demostrado en la primera sección de esta obra, es
un vocablo equívoco. De entre las múltiples acepciones de aquel tér-
mino, destaca como la más relevante al efecto aquella que se refiere a
un injusto o delito. Es, en efecto, la voz monopolio en su acepción
jurídica de injusto, que comprende todas las formas de atentado con-
222
PEREZNIETO CASTRO, Leonel, “La Ley Federal de Competencia Económica: un
nuevo instrumento para una nueva economía”, p. 129, en Estudios en torno a la Ley Fe-
deral de Competencia Económica, Universidad Nacional Autónoma de México, 1994.
234
tra la libre competencia, la que estructura y anima las denominacio-

nes de legislación antimonopolio o Derecho antimonopólico. Por ello,
está perfectamente bien empleado dicho adjetivo y no resulta proce-
dente reemplazarlo por la expresión de “Derecho de la competencia”,
puesto que puede haber competencia sin libertad jurídica, según he-
mos explicado. De allí que un sinónimo adecuado a “Derecho anti-
monopolio” sea “derecho de la libre competencia”.
Finalmente, cumple hacerse cargo de la reflexión del comisiona-
do Pereznieto respecto del objeto de esta disciplina, que lo caracteri-
za como “el conocimiento jurídico relacionado con la competencia”.
Sobre el particular, estimamos que el objeto de esta disciplina es el
conocimiento jurídico de la libre competencia, entendiendo por ésta
un bien jurídico que es más que una mera suma de derechos subjeti-
vos cuyo objeto es el ejercicio de la libertad de competencia mercan-
til, puesto que aquel bien jurídico tutelado es la armonización de tales
derechos subjetivos con miras a su ordenación para realizar el bien
común político o temporal de la sociedad civil. Consecuencialmen-
te, integra parte también de esta disciplina la multiplicidad de for-
mas que pueden asumir los atentados contra aquel bien jurídico
tutelado.
De la Sherman Act (1890) es tributaria la primera ley antimono-
polio chilena, contenida en el Título V de la Ley 13.305 (promulgada
el 6 de abril de 1959) y que se denominó “Normas para fomentar la
libre competencia industrial y comercial”. Dicho Título V fue reglamen-
tado por el Decreto Supremo Nº 6.223 del Ministerio de Hacienda, con
fecha 9 de mayo de 1959. Esta primera legislación antimonopolio se
basó en las recomendaciones que, entre 1955 y 1958, había efectuado
la Misión Klein-Saks al Gobierno chileno, proponiendo al efecto un
texto de normativa antimonopolio basado en el mencionado cuerpo
legal estadounidense.223 Entre sus características destacó el contener
un tipo penal de monopolio, cuyo proceso judicial sólo podía iniciar-
se por denuncia o querella del Consejo de Defensa del Estado a ini-
ciativa de la Comisión. Esta Ley 13.305 tuvo escasa aplicación como
consecuencia de que en aquella época prevalecían en Chile los pre-
cios regulados, las barreras arancelarias y la ausencia de comercio in-
tensivo con otras naciones.
El 22 de diciembre de 1973 fue promulgado el Decreto Ley 211,
que derogó el referido Título V de la Ley 13.305 y estableció la actual
“Ley para la defensa de la libre competencia”. El Decreto Ley 211 ha
223
FURNISH, Dale B., Chilean antitrust law, The American Journal of Comparative
Law, vol. Nº 19, 1971.
235
sufrido varias modificaciones, la mayoría de las cuales de índole orgá-

nica y de carácter procesal. En complemento de este nuevo cuerpo
normativo, se dictó un “Reglamento para la aplicación de las multas
que imponga la Comisión Resolutiva”, el cual fue aprobado por De-
creto Supremo Nº 27, del Ministerio de Economía, Fomento y Recons-
trucción, publicado en el Diario Oficial de 18 de febrero de 1975.
También en complemento de lo anterior, se dictó un Auto Acordado
de la Excma. Corte Suprema para reglamentar la aplicación del art. 19
del Decreto Ley 211, que fue publicado en el Diario Oficial de 19 de
mayo de 1975.
La realidad económica que rodeó el desarrollo y aplicación del
Decreto Ley 211 de 1973 fue completamente diferente: se produce una
apertura de Chile al comercio internacional, para lo cual se reducen
las barreras arancelarias, comienzan a desaparecer los monopolios na-
cionales que se habían formado a la sombra de una legislación pro-
teccionista, gradualmente se eliminan los controles de precios y
diversas barreras a la entrada a los diversos mercados, se privatizan em-
presas públicas y se da mayor espacio a la iniciativa privada. En el or-
den jurídico, la promulgación de la Constitución Política de la
República de 1980 marca un hito fundamental al establecer expresa-
mente en su texto los principios del derecho a desarrollar cualquier
actividad económica, de la subsidiariedad, de la restricción del Esta-
do Empresario y de la no discriminación arbitraria en materia econó-
mica.
El Decreto Ley 211, en su calidad de cuerpo normativo tributario
de la Sherman Act, se estructuró sobre la base de una dualidad de san-
ciones penales y administrativas para la represión de atentados, entre
las que no contemplaba expresamente el abuso de posición dominan-
te. En este sentido, podríamos afirmar que aplicaba el modelo de la
prohibición absoluta característica del sistema estadounidense. En una
reforma posterior a dicho cuerpo normativo, se introdujo en forma
explícita la figura ilícita del abuso de posición dominante.
Con fecha 14 de noviembre de 2003, se publicó en el Diario Ofi-
cial Nº 37.710 la Ley 19.911, mediante la cual se llevó a cabo la refor-
ma del Decreto Ley 211 de 1973, introduciéndose a dicho cuerpo
normativo importantes modificaciones. Tales cambios podrían ser sin-
tetizados de la siguiente forma:
a) Se modifica la denominación de la Comisión Resolutiva por la
de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Decimos que se tra-
ta de un cambio de nomenclatura antes que de naturaleza, puesto que
no cabía duda alguna acerca del carácter de tribunal u órgano juris-
diccional que exhibía la Comisión Resolutiva. Lo anterior quedaba
demostrado por el hecho de que dicho tribunal se hallaba dotado de
236
potestades jurisdiccionales, tal como expresamente lo indicaba el an-

tiguo art. 17, letra a) del Decreto Ley 211.
b) Se eliminan las Comisiones Preventivas, Central y Regionales,
que obedecían a un esquema de entes administrativos subordinados
de la antigua Comisión Resolutiva. Desde el inicio de la tramitación
del proyecto de ley en comento, sostuvimos la inconveniencia de una
eliminación total de tales autoridades administrativas. Ello basado en
tres razones: i) la necesidad de promover la descentralización de las
autoridades administrativas, según lo preceptúa el art. 3º de la Consti-
tución Política de la República; ii) la función educadora en materia
de libre competencia y de resolución de asuntos de cariz más regio-
nal que tales organismos administrativos venían desarrollando con un
razonable nivel de satisfacción, y iii) la importante carga de trabajo
absorbida por tales entes administrativos, cuyas tareas recaerán ahora
en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sin que este ór-
gano jurisdiccional cuente con un tamiz previo que le permita con-
centrarse en los asuntos más relevantes para la protección de la libre
competencia. Este tribunal ha modificado el número de sesiones se-
manales mínimas de una a dos y se ha establecido en la ley que sus
miembros no serán de dedicación exclusiva –como resultaba imperio-
so, producto del cambio antes mencionado–, sino que “preferente”.
Lo anterior, por cierto, no constituye garantía suficiente para que los
distinguidos miembros de ese tribunal cuenten con las facilidades eco-
nómicas y presupuestarias adecuadas para destinar el tiempo necesa-
rio a las graves y delicadas materias que se encomiendan al Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia.
c) Un avance importantísimo y, en nuestra opinión el mayor
aporte de esta modificación legal, radica en que se avanza en la in-
dependencia de este tribunal respecto del Poder Ejecutivo y se pro-
fesionaliza la integración de sus miembros. Hasta antes de esta
reforma legal, dos de los cinco miembros integrantes de la Comisión
Resolutiva eran designados, respectivamente, por el Ministro de Ha-
cienda y el Ministro de Economía; lo cual sin duda podía acarrear
dificultades y verdaderos conflictos al momento de tratar asuntos en
que el Poder Ejecutivo tuviese interés. En tal sentido, no ha de olvi-
darse que los atentados a la libre competencia pueden provenir no
sólo de los particulares, sino que también de autoridades públicas
que ejerciten potestades infralegales en los respectivos mercados o
bien de personas públicas creadas por ley que compiten en tales mer-
cados, v. gr., Correos de Chile, Banco del Estado, etc. En efecto, un
importante número de restricciones a la libre competencia emana
de la intervención estatal en la actividad económica, ora como com-
petidor, ora como regulador. Actualmente, los integrantes del Tribu-
237
nal de Defensa de la Libre Competencia son designados de otra for-

ma: el Presidente, que antes era nominado por la Corte Suprema sin
sujeción a un procedimiento específico, ahora es designado por el
Presidente de la República de una nómina de cinco postulantes con-
feccionada por la Corte Suprema mediante concurso público de an-
tecedentes. Los restantes cuatro miembros siguen la siguiente suerte:
dos integrantes del Tribunal Antimonopólico serán designados por
el Consejo del Banco Central, previo concurso público de anteceden-
tes, en tanto que los otros dos serán designados por el Presidente
de la República, a partir de dos nóminas de tres postulantes confec-
cionadas por el Consejo del Banco Central, también mediante con-
curso público de antecedentes. Adicionalmente, se contará con
cuatro suplentes. Se ha especificado una incompatibilidad entre la
calidad de funcionario público e integrante del Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia, lo que ciertamente coadyuva a la mayor
independencia de este último. Otro aspecto de la profesionalización
de la función de los integrantes de este tribunal es que durarán seis
años en sus cargos, pudiendo ser designados por nuevos períodos
sucesivos, y recibirán remuneración.
d) Otro cambio significativo ha sido la despenalización del delito
de monopolio, el cual queda reducido a un mero ilícito administrati-
vo de monopolio, lo que podría interpretarse como un acercamiento
al sistema europeo. Sobre el particular es preciso recordar la conti-
nuidad de naturaleza que se aprecia entre el delito penal y el ilícito
administrativo, de conformidad con la escuela cuantitativa. En otras
palabras, desaparece la pena corporal consistente en presidio menor
en cualquiera de sus grados, que originariamente contemplaba el ar-
tículo primero del Decreto Ley 211 para quienes incurrieran en gra-
vísimos atentados contra la libre competencia. Si bien es cierto que
nadie había sido condenado a una pena penal por el delito de mono-
polio, desde la fecha de su establecimiento en 1973, la verdad es que
para ciertos casos creemos que ello resultaba conveniente, aun cuan-
do presentaba el dilema de dar construcción a un tipo penal satisfac-
torio en términos de claridad y certidumbre. Paradójicamente, se
elimina el inciso tercero del artículo cuarto del Decreto Ley 211, cuya
misión era flexibilizar la prohibición de convenciones atentatorias con-
tra la libre competencia por la vía de dar lugar a una verdadera cau-
sal de justificación; con ello podría afirmarse que nuestro cuerpo
normativo antimonopólico tiende a aproximarse más a la forma pri-
migenia de la Sherman Act, que antes del desarrollo de la rule of rea-
son se planteaba tremendamente inflexible ante las colusiones
monopólicas. Sin embargo, estimamos que el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia opera con un criterio prudencial para determi-
238
nar la vulnerabilidad del bien jurídico protegido ante cierta clase de

acuerdos entre competidores, entre los que ocupan una posición sin-
gular las fusiones.
e) Una enmienda que consideramos positiva es que se alcanza una
mejor separación entre el acusador antimonopólico, que es la Fisca-
lía Nacional Económica, y el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia, por la vía de dotar a este último de un presupuesto, sede y un
personal profesional y administrativo propios.
f) Otra modificación significativa es que se priva al Tribunal An-
timonopólico de su potestad para iniciar procedimientos judiciales de
oficio mediante autos cabeza de proceso. Por tanto, ahora los proce-
sos judiciales sólo pueden iniciarse mediante demanda interpuesta por
personas públicas o privadas y por la vía de requerimientos formula-
dos por el Fiscal Nacional Económico, entidad que opera como auxi-
liar de la administración de justicia. Si bien de esta forma se logra
separar la función de investigador de la de sentenciador, se ha produ-
cido el efecto de que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
pierde toda iniciativa en el inicio del proceso antimonopólico.
g) Se establecen procedimientos administrativos para el ejercicio
de las potestades consultivas, informativas y reglamentarias que se re-
conocen al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y se contem-
plan expresamente plazos de prescripción extintiva de las acciones
antimonopólicas.
La exposición anterior podría dar la impresión de que el dere-
cho de la libre competencia se encuentra principalmente contenido
o formulado en normas de rango legal, particularmente en el De-
creto Ley 211 antes mencionado. La realidad no es esa, los conteni-
dos del Decreto Ley 211, de 1973 –incluso después de la reforma
comentada–, son eminentemente orgánicos y procedimentales, an-
tes que descriptivos y reguladores del bien jurídico tutelado y de las
prohibiciones y tipificaciones establecidas para hacer realidad tal tu-
tela.
De esta forma, el desarrollo de los principios jurídicos que infor-
man el derecho de la libre competencia y la descripción detallada de
los hechos, actos o convenciones atentatorios contra dicho bien jurí-
dico tutelado ha sido labor eminente de la jurisprudencia judicial y
administrativa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, máxi-
mo órgano antimonopólico.
En efecto, el Derecho de la libre competencia resulta de diversos
preceptos constitucionales y legales –no sólo del Decreto Ley 211–, ha-
llándose entre estos últimos cuerpos legales generales, esto es predi-
239
cables de cualquier mercado, v. gr., Ley 18.525 sobre Comisión de Dis-

torsiones224 y los varios Tratados de Libre Comercio suscritos por la
República de Chile, que incorporan capítulos sobre libre competen-
cia, y también cuerpos legales especiales, en el sentido de que tie-
nen por objeto regir mercados particulares, v. gr., valores, bancarios,
etc. Tales disposiciones de jerarquía legal se encuentran complemen-
tadas por preceptos reglamentarios y administrativos; sin embargo,
los contenidos de la libre competencia emanan primordialmente de
la jurisprudencia judicial y administrativa antes mencionada. Si bien
es cierto que los fallos rigen obligatoriamente para el caso particu-
lar para el cual han sido dictados, ello no es óbice para que las deci-
siones adoptadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
sirvan para ilustrar y fundamentar futuras decisiones de este órgano
jurisdiccional. No ha de perderse de vista que todo tribunal –inclui-
do el Antimonopólico– debe dar cumplimiento a la justicia distribu-
tiva en sus fallos, esto es, ha de tratar igual a los iguales y desigual a
los desiguales. Sólo así puede haber certeza jurídica y verdadera ad-
ministración de justicia. Esta obligación de justicia distributiva no
constituye una mera recomendación de orden moral, sino que se tra-
ta de una exigencia constitucional emanada del art. 19, Nº 22 de la
Constitución Política de la República, que prescribe que el Estado y
sus organismos no deben discriminar arbitrariamente en el trato que
han de dar en materia económica. Entre tales organismos se hallan
los tribunales de justicia, entre los que se cuenta el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia; por tanto, la exigencia constitucio-
nal mencionada se le aplica con perfecta propiedad. A lo anterior
debe añadirse que el cumplimiento de la justicia distributiva en el
campo monopólico se hace más acuciante toda vez que la ausencia
de significativas normas substantivas de orden legal entraña una ur-
gente necesidad de jurisprudencia clara y uniforme para la actuación
de los competidores.
En este sentido, el derecho de la libre competencia es, sin duda,
aquel contenido del Derecho económico chileno que más semeja al
sistema anglosajón en su operatoria y modalidad de desarrollo.
224
Esta es una comisión especializada en la investigación de distorsiones en el pre-
cio de las mercaderías importadas, con motivo de las cuales aquélla puede proponer
al Presidente de la República la adopción de medidas destinadas a corregir tales dis-
torsiones, v. gr., derechos antidumping o sobretasas arancelarias, todo ello de acuerdo
con las disposiciones de la Organización Mundial del Comercio. Véase también art. 46
de la Ley Orgánica del Banco Central de Chile.
240
3.4.2.2. Injusto universal de monopolio 225
El artículo tercero del Decreto Ley 211 da cuenta, en su inciso prime-

ro, del denominado tipo universal antimonopólico, que es llamado así
por su amplitud genérica mediante la cual busca captar todas las con-
ductas que conculquen la libre competencia, aun cuando existen pre-
ceptos que recogen transgresiones específicas.
A la luz de este tipo universal, el delito de monopolio es una ac-
ción u omisión, dolosa o culposa, dirigida causalmente a producir un
resultado típico y antijurídico consistente en la puesta en riesgo o en
la lesión efectiva de la libre competencia.
A. EVOLUCIÓN DEL TIPO UNIVERSAL ANTIMONOPÓLICO CONTEMPLADO

EN EL DECRETO LEY 211
Señalaba el antiguo artículo primero de la Ley Antimonopolio: El que

ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o conven-
ción que tienda a impedir la libre competencia dentro del país en las activida-
des económicas, tanto en las de carácter interno como en las relativas al comercio
exterior, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Cuando
el delito incida en artículos o servicios esenciales, tales como los correspondien-
tes a alimentación, vestuario, vivienda, medicina o salud, la pena se aumen-
tará en un grado.
El actual artículo tercero de la Ley Antimonopolio, en su inciso
primero, contiene el tipo universal antimonopólico, que en substan-
cia equivale al que existía en el antiguo artículo primero, aunque con
algunas diferencias que pasamos a anotar. Señala la nueva versión del
tipo universal antimonopólico: El que ejecute o celebre, individual o colec-
tivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entor-
pezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será
sancionado con las medidas señaladas en el art. 26 de la presente ley, sin per-
juicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos,
actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Procede destacar tres observaciones respecto de las modificacio-
nes que ha sufrido este tipo universal antimonopólico.
La primera es que este precepto ha recogido expresamente las dos
modalidades de vulneración de la libre competencia: por la vía de le-
225
Una síntesis de este capítulo fue expuesta por Domingo Valdés Prieto en el
Seminario “El Decreto Ley 211 sobre Libre Competencia y las modificaciones intro-
ducidas por la Ley 19.911”, bajo la denominación “El injusto monopólico ante el De-
creto Ley 211”. Dicho seminario se efectuó en la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica del Norte con fecha 15 de octubre de 2004.
241
sionarla y por la vía de colocarla en riesgo, lo que importa un perfec-

cionamiento del tipo en comento, puesto que anteriormente sólo se
aludía a la puesta en peligro de la libre competencia y se guardaba
silencio sobre la lesión efectiva de dicho bien jurídico. No obstante lo
anterior, nunca se dudó de que la versión primigenia de dicho tipo
comprendía ambas formas de conculcación de la libre competencia.
La segunda observación apunta a que el nuevo tipo universal en
comento ha eliminado las referencias al ámbito material y geográfico
de la ofensa monopólica. Si bien es cierto que el ámbito geográfico
resultaba de fácil dilucidación, no creemos lo mismo respecto del ám-
bito material, cuya complejidad interpretativa será explicada en el ca-
pítulo pertinente. En consecuencia, estimamos que esta eliminación
constituye una lamentable involución en la perfección del tipo anti-
monopólico.
La tercera observación se refiere a la despenalización del tipo uni-
versal antimonopólico en el sentido de que se ha suprimido la pena
de presidio menor en cualquiera de sus grados, con la cual podía san-
cionarse por el juez del crimen una ofensa monopólica que revistiese
gravísimas consecuencias. Esta supresión guarda coherencia con el
hecho de que se ha eliminado la atribución del Tribunal Antimono-
pólico según la cual podía este órgano jurisdiccional ordenar al Fiscal
Nacional Económico el ejercicio de la acción por el delito penal de mo-
nopolio ante el juez del crimen. Con las reformas legales antes indica-
das, este tipo universal antimonopólico pierde su carácter criminal,
quedando reducido a un mero tipo administrativo o contravencional
de monopolio. Hay quienes dudan de que esto sea claro en atención
a las multas que subsisten como sanciones significativas para las ofen-
sas monopólicas. Remitimos este tema a lo señalado en el capítulo re-
lativo a la “Naturaleza del injusto de monopolio”.
B. UNIVERSALIDAD DEL TIPO ANTIMONOPÓLICO

La universalidad que caracteriza este tipo antimonopólico se expresa
en varios sentidos:
1. Amplitud para capturar todas las modalidades y formas de injustos
administrativos de monopolio sancionables. Tal como afirmábamos, este ar-
tículo tercero, inciso primero, contiene el tipo general o universal del
ilícito de monopolio y, por lo mismo, su alcance no se agota en los
delitos de fuente (sean los de privilegio o los de unificación de la com-
petencia), sino que también comprende los injustos de abuso de po-
sición monopólica. Según mostramos en capítulos precedentes, todo
ilícito monopólico alcanza la entidad de un ilícito administrativo o con-
travencional, debiendo luego de la reforma introducida por la
242
Ley 19.911 descartarse una dimensión criminal del mismo. Este tipo
general del artículo tercero, inciso primero, según ya advertimos, com-
prende ambas formas de injusto: el de lesión y el de puesta en riesgo
de la libre competencia. Las sanciones por transgresión de este tipo
universal sólo pueden ser impuestas por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, siguiendo al efecto el proceso de naturaleza ju-
risdiccional reglado por los arts. 19 a 29 inclusives del Decreto Ley 211.
La hoy derogada sanción penal de presidio menor en cualquiera
de sus grados había llevado a muchos –entre los que me contaba– a
calificar el Decreto Ley 211 como una ley penal especial o bien como
una ley “extravagante”, en cuanto vaga o existe fuera del Código Pe-
nal. Hoy la discusión se ha vuelto más sutil, puesto que distinguidos
juristas y especialistas en el tema estiman que el carácter penal de este
tipo universal no deriva exclusivamente del carácter corporal de la
pena que contempla el tipo en comento. En efecto, sostienen tales ju-
ristas que es posible que el tipo universal de monopolio deje de con-
templar una pena corporal y ello no baste para perder su carácter
penal; éste puede derivar de la existencia de multas. Así, argumentan
que no ha operado tal despenalización del ilícito monopólico en aten-
ción a que se mantiene la sanción consistente en multas, cuyo umbral
se ha incrementado ostensiblemente. Si bien es cierto que no sólo
las penas corporales son constitutivas de las penas penales, no pue-
de obviarse el hecho de que se ha eliminado la facultad del Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia mediante la cual este órgano
jurisdiccional podía ordenar al Fiscal Nacional Económico el ejerci-
cio de la acción penal por el delito penal de monopolio ante el Juez
del Crimen y, asimismo, se ha derogado el antiguo Título V del De-
creto Ley 211 que se titulaba “Del proceso penal”.
En mi opinión, claramente se ha despenalizado este tipo univer-
sal antimonopólico, por las siguientes razones: i) el Tribunal Antimo-
nopólico no está facultado para conocer de injusto penal alguno y antes
de esta reforma legal tampoco gozó de dicha facultad, puesto que el
conocimiento del delito penal de monopolio estaba reservado por el
propio Decreto Ley 211 exclusivamente al juez del crimen; ii) se ha de-
rogado en forma orgánica el antiguo Título V del Decreto Ley 211, de-
nominado “Del proceso penal”, mediante el cual se confería
competencia al juez del crimen y no se ha reservado dicha competen-
cia a tribunal alguno, ni siquiera al propio Tribunal Antimonopólico,226
y iii) tradicionalmente las multas en nuestro Derecho corresponden
226
Ley 19.911 que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, art. 1º,
Nº 19.
243
al Derecho administrativo contravencional y no al Derecho penal. No

obstante lo anterior, y coherente con mi adhesión a la escuela cuanti-
tativa, continúo pensando que todos y cada uno de los principios y
garantías propios del Derecho penal son aplicables y han de ser apli-
cados a los ilícitos administrativos, puesto que entre el delito penal y
el ilícito administrativo existe una común naturaleza y, por ello, se en-
cuentran separados por sólo una diferencia de grado. Por ello, la san-
ción de todo injusto monopólico debe contar con todos los principios
y garantías que rodean la imposición de una pena penal.
2. Amplitud para capturar todas las modalidades y formas de consultas
administrativas de monopolio susceptibles de medidas prohibitivas o correcti-
vas. Tal como afirmábamos, este artículo tercero, inciso primero, con-
tiene el tipo general o universal no sólo del ilícito de monopolio
sancionable, sino que también de conductas consultadas administra-
tivamente y que sean susceptibles de la aplicación de medidas propia-
mente tales, sean éstas de orden prohibitivo o correctivo. Las conductas
consultadas podrían corresponder no sólo a delitos de fuente (sean
los de privilegio o los de unificación de la competencia), sino que tam-
bién comprender injustos de abuso de posición monopólica. Este tipo
general del artículo tercero, inciso primero, según ya advertimos, com-
prende ambas conductas consultadas administrativamente cuyo resul-
tado sea el de lesión o el de puesta en riesgo de la libre competencia.
Las medidas prohibitivas o correctivas por contradictoriedad de la con-
ducta consultada con este tipo universal sólo pueden ser impuestas por
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, siguiendo al efecto
el proceso de naturaleza administrativa reglado por los arts. 31 y 32
del Decreto Ley 211.
La potestad consultiva será desarrollada en el capítulo de esta obra
del mismo nombre, en tanto que las medidas y sus clasificaciones se-
rán tratadas en el capítulo denominado “Penas y medidas aplicables
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”.
Atendidas las dos dimensiones de operación jurídica del tipo uni-
versal antimonopólico contemplado en el artículo tercero, inciso pri-
mero, del Decreto Ley 211, es que calificamos al mismo de mixto. Este
carácter mixto no se debe a que ese tipo universal simultáneamente
tipifica delitos penales y delitos administrativos, como acontecía con
anterioridad a la promulgación de la Ley 19.911, sino a que simultá-
neamente dicha disposición tipifica delitos administrativos de mono-
polio y también consultas administrativas de monopolio. Respecto de
los delitos administrativos de monopolio este tipo protege a los desti-
natarios del mismo contra sanciones indebidas, en tanto que respec-
to de las consultas administrativas de monopolio el tipo universal
protege a los destinatarios del mismo contra medidas indebidas pro-
244
piamente tales. De esta forma, el tipo universal antimonopólico ope-

ra como una suerte de límite demarcador del ámbito de operación
de las potestades jurisdiccional y de absolución de consultas que el
Decreto Ley 211 confirió al Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia.
C. DESCRIPCIÓN PROTOTÍPICA DEL INJUSTO MONOPÓLICO

La relevancia de este artículo tercero, inciso primero, se manifiesta en
que contiene la descripción prototípica del ilícito de monopolio; así,
todo ilícito de la categoría mencionada a fin de ser calificado de tal
deberá subsumirse y ajustarse con perfecta propiedad a los requeri-
mientos y exigencias del arquetipo perfilado. De allí que toda conducta
que no pueda ceñirse a la descripción del inciso señalado deberá ser
calificada de lícita y permitida desde una perspectiva del Derecho de
monopolios, en tanto y en cuanto no resulte alcanzada por figuras es-
peciales creadas por el derecho de la libre competencia extravagante,
esto es, el que opera fuera del marco diseñado por el Decreto Ley 211.
Lo peculiar del artículo tercero, inciso primero en comento, es que
sirve de tipo antimonopólico, es decir, contiene una descripción del
conjunto de características objetivas y subjetivas que constituyen la
materia de lo prohibido.
En relación con la estructura del delito, hemos de recordar la de-
finición de Carnelutti: “Tal es, por lo demás, el resultado del análisis
jurídico del delito, que descubre que el mismo resulta de la combina-
ción de un elemento físico (lo que se llama, con referencia al agente
y al paciente, ofensa y daño) con un elemento espiritual (dolo o cul-
pa); y que el dolo consiste en la voluntad, o mejor, en el fin de perju-
dicar, y la culpa en no haber obrado para evitar el perjuicio”.227 La
distinción entre el elemento físico y el espiritual sirve de fundamento
a la división de la tipicidad en faz objetiva y subjetiva, según pasamos
a ver a continuación.
D. TIPICIDAD
La tipicidad se halla estrechamente vinculada al principio de la legali-
dad, puesto que este último se cumple con la previsión en una norma
de jerarquía legal de los delitos e infracciones y de sus respectivas san-
ciones. La tipicidad consiste en que tal previsión se verifique median-
te la precisa y específica descripción de la conducta reprochable por
227
CARNELUTTI, Francesco, Principios del proceso penal. Derecho procesal civil y penal,
tomo II, p. 7, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971.
245
la respectiva ley. De allí que no cabe que esa descripción sea precisa-
da o especificada por normas infralegales, v. gr., a través de la potes-
tad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia o mediante la potestad jurisdiccional de este último.
La importancia de la tipicidad es enorme, puesto que si debiése-
mos esperar que una conducta sea perpetrada para que el juez deter-
minase si la misma es o no punible y, por tanto, constitutiva de un
determinado ilícito, sería el fin de la certeza jurídica que es indispen-
sable para la libertad de competencia mercantil y la consecución del
bien común de la sociedad civil. De allí que Carrara exigiese la pro-
mulgación de la ley penal como un elemento fundamental para la crea-
ción del tipo del delito penal, aunque reconociendo que el Derecho
positivo debe subordinarse al Derecho natural en el proceso de dar
forma a ese tipo. Lo anterior se presenta con caracteres más apremian-
tes tratándose del ámbito antimonopólico sancionatorio y por ello es
que en éste la necesidad de certeza, demandada por el principio de
la legalidad, se ha abierto paso a través del instituto de la tipicidad,
que se ha erigido en una barrera para la incertidumbre jurídica y para
la arbitrariedad de las autoridades públicas.
No obstante la importancia de la tipicidad, no sólo en el orden
penal sino también administrativo, es preciso reconocer que tanto en
el derecho de la libre competencia nacional como en el extranjero,
el grado de desarrollo de los tipos antimonopólicos dista de hallarse
en un estadio que pudiese calificarse de satisfactorio. En efecto, es tal
la multiplicidad y complejidad que pueden adoptar las conductas vul-
neratorias de la libre competencia que las legislaciones suelen dar li-
neamientos muy generales. Bajo esa perspectiva fue que el legislador
del Decreto Ley 211 resolvió acudir a un tipo universal antimonopóli-
co –es decir, que diera cuenta de todas las conductas posibles atenta-
torias contra la libre competencia–, con lo cual el peso interpretativo
se trasladó a la conceptualización del bien jurídico protegido libre com-
petencia. Consciente de ello, el legislador del Decreto Ley 211 preten-
dió auxiliar al intérprete mediante la ilustración de ciertos ejemplos
contenidos en el inciso segundo del artículo tercero de ese mismo cuer-
po normativo.
Así, la contrapartida de captar todas las conductas vulneratorias
de la libre competencia fue el carácter amplísimo que hubo de confe-
rirse al denominado tipo universal; tal carácter amplísimo devino en
una formulación vaga en comparación con los tipos penales y admi-
nistrativos tradicionales. Tal vaguedad resulta parcialmente explicada
por el reciente desarrollo de las herramientas económicas para la de-
terminación del poder de mercado, la falta de capacidad técnica para
detallar todos los ilícitos mediante los cuales se puede vulnerar la li-
246
bre competencia, debiendo acudirse a referencias ejemplares antes que

a tipificaciones precisas y exhaustivas. Estas referencias ejemplares, la-
mentablemente, guardan relación con la ausencia de conciencia a ni-
vel de la sociedad en general de los gravísimos daños que puede
provocar la perpetración de una ofensa a la libre competencia. Cree-
mos que esta falta de conciencia halla, a su vez, una explicación en
los intensos intervencionismos estatales que caracterizaron a Occidente
durante y luego de las Guerras Mundiales, los cuales redujeron osten-
siblemente el campo de desarrollo de la iniciativa privada.
Desde un punto de vista técnico, este tipo universal antimonopóli-
co tiene el defecto de ser desmesuradamente abierto, prueba de lo cual
es la vaguedad de su faz objetiva y subjetiva. A esto se añade la mera
enunciación del bien jurídico protegido, cuyo alcance –según ya se ha
visto–, en razón de su carácter interdisciplinario, no ha resultado pací-
fico en su interpretación, sino que por el contrario ha requerido de un
profundo análisis doctrinario para desentrañar su preciso contenido.
De allí que el artículo tercero, inciso primero, en estudio no pa-
rece distar mucho de un tipo en blanco cuya determinación recae, en
alguna medida, en el denominado Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, singular ente público dotado de potestades jurisdiccio-
nales y administrativas. Esto ya había acarreado cierta controversia acer-
ca de la constitucionalidad del antiguo artículo primero del Decreto
Ley 211, y creemos que persistirá respecto del nuevo artículo tercero,
inciso primero, en cuanto tipo de un ilícito cuya naturaleza adminis-
trativa aún se debate, resultando particularmente controvertido el gra-
do de cumplimiento por parte de éste de los principios de legalidad y
tipicidad que gobiernan los injustos penales y administrativos.
Este tipo universal queda alcanzado por el principio de legalidad
penal y administrativo sancionatorio que señala que no ha de haber
delito ni pena sin una ley previa (queda proscrita la retroactividad de
la ley penal o administrativa más desfavorable); escrita (no cabe invo-
car al efecto el Derecho natural228 o el derecho consuetudinario); es-
tricta (no cabe fundamentar o extender la responsabilidad por vía
228
Lo anterior no obsta a que el Derecho natural sea invocado, desde una pers-
pectiva de política criminal, para incriminar una conducta que no se encuentre ac-
tualmente penalizada o, por el contrario, despenalizar lo ya incriminado. Recuérdese
al efecto la polémica entre Carrara y Franz. La posición de Franz tenía fundamento
en Pufendorf, quien defendía la posibilidad de imponer penas según el Derecho na-
tural, aun cuando se careciese de una ley positiva sobre el particular. Fue la misma
Escuela del Derecho Natural la que revisó esta posición por el peligro que entrañaba
que los derechos del individuo quedasen a merced de autoridades públicas dotadas
de potestades normativas infralegales.
247
analógica), y cierta (debe describirse expresamente en un tipo la con-

ducta proscrita).
El art. 19, Nº 3, inciso final de nuestra Constitución Política reco-
ge esta última exigencia al prescribir: Ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.
Esta fundamental garantía busca dar certeza a los ciudadanos res-
pecto de qué es lo prohibido penal y administrativamente a fin de que
éstos tengan claridad acerca de qué conductas han de evitar y, por tan-
to, estar seguros de que el resto de las mismas está permitida desde una
óptica criminal. De esta forma, se persigue evitar prohibiciones genéri-
cas o difusas que constituyen, en último término, una herramienta de
potencial arbitrariedad a ser empleada por la autoridad pública.
En efecto, resulta entonces inadmisible que la conducta sancionada
sea descrita, en último término, por el Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia. Es preciso reconocer a este punto que el Derecho
anglosajón ha ejercido un notable influjo sobre la flexibilidad con que
se ha construido el tipo universal antimonopólico y sus aplicaciones;
probablemente ello tenga alguna conexión con el origen alemán y lue-
go europeo continental del principio de legalidad penal y su más dé-
bil recepción en el Derecho estadounidense.
Es de notar que la construcción del tipo antimonopólico es muy
general y no se describe en forma específica la conducta considerada
típica; de esta manera, no hay claridad acerca de cuáles son las con-
ductas vulneratorias de la libre competencia y que, por tanto, han de
ser evitadas para no incurrir en una conducta típica. En concreto, el
tipo antimonopólico omite referencia a los medios comisivos del in-
justo monopólico, dando cuenta de un amplísimo espectro conduc-
tual y consignando un resultado, cuyas diversas modalidades han sido
perfiladas con claridad luego de la reforma introducida al Decreto
Ley 211 por la Ley 19.911.
Es muy probable que por esta razón no hayan prosperado –bajo
el antiguo texto del Decreto Ley 211– las escasas acciones por delito
penal de monopolio que la H. Comisión Resolutiva –hoy Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia– había ordenado ejercitar a la Fis-
calía Nacional Económica ante el competente juez del crimen. De esta
forma, bajo el antiguo texto del Decreto Ley 211 prevalecieron las san-
ciones antimonopólicas de naturaleza diversa a las corporales, resul-
tando aquéllas directamente impuestas por la H. Comisión Resolutiva,
sin necesidad de acudir a sede criminal.
Cabe destacar que, además del principio de legalidad comentado,
existe un principio de la tipicidad en materia de ilícitos administrati-
vos, por lo cual no es inexacto afirmar que el artículo tercero, inciso
primero contiene un tipo de injusto de monopolio, que es un tipo
248
administrativo sancionatorio. Sobre el particular, existe la controver-

sia ya explicada acerca de las garantías que han de aplicarse a las san-
ciones puramente administrativas. Sin embargo, aquella garantía
constitucional, contenida en el art. 19, Nº 3, inciso final, que precep-
túa: Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella, resulta de crucial importancia para este
punto. En efecto, dicha garantía impide la construcción legislativa de
los denominados tipos en blanco, según lo antes explicado, y lo más
relevante es que tal precepto no se agota en el ámbito criminal sino
que se extiende con perfecta propiedad al campo de las sanciones aso-
ciadas a tipos administrativos,229 entre los cuales ciertamente se encuen-
tra el tipo universal antimonopólico. La prohibición constitucional
indicada se refiere a toda forma legislativa; por tanto no sólo alcanza al
legislador penal, sino que a todo legislador que ejercite el ius puniendi
reservado a la autoridad pública, sea que aquél opere en el ámbito
administrativo o bien civil lato sensu. Lo prohibido es el establecimiento
de penas asociadas a conductas cuya formulación no se halle expresa
y precisamente descrita en la misma ley que contiene la pena. De lo
anterior se sigue que toda actividad tipificadora, cualquiera sea su na-
turaleza, deberá hallarse substancialmente contenida en una ley. Esto
es confirmado por el art. 61, inciso segundo de la Constitución Políti-
ca, que prescribe que las materias comprendidas en las garantías cons-
titucionales –entre las cuales se encuentra la prohibición de establecer
tipos en blanco en comento– no podrán ser delegadas por el Congre-
so en el Poder Ejecutivo mediante un decreto con fuerza de ley.
Esta interpretación ha sido confirmada por el Tribunal Constitu-
cional, que ha resuelto que la garantía contenida en el art. 19, Nº 3,
inciso final de la Constitución Política es aplicable a todas las mani-
festaciones de la potestad sancionatoria estatal y, por tanto, ha de
regir no sólo la tipicidad penal sino que también la tipicidad adminis-
trativa.230
El principio de la tipicidad no sólo en materia penal sino también
administrativa ha sido reconocido, además del Tribunal Constitucional,
por la propia jurisprudencia judicial del Tribunal Antimonopólico.231 Del
reconocimiento de tal garantía en el ámbito administrativo monopó-
229
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, Sesión Nº 113.
230
Tribunal Constitucional, Sentencia Rol Nº 244, considerando 12, del 26 de agos-
to de 1996.
231
Resolución Nº 47, considerando 6º, Comisión Resolutiva: “Que, por último, Ro-
bert Lewis, por medio de su abogado, expuso oralmente que, como las facultades de
esta Comisión estaban referidas, en último término, a delitos, no se podría prescindir
de las tipificaciones contenidas en los arts. 1º y 2º del Decreto Ley 211, de 1973, ex-
249
lico se sigue que sólo el legislador ha de conferir substancia a la pro-

hibición típica y, por tanto, no puede delegar en el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia la formulación o complementación de
un tipo antimonopólico. Esta prohibición de delegar en el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia importa una inhabilidad a este
órgano público para configurar un tipo antimonopólico tanto por la
vía de sus sentencias y resoluciones, así como por la vía de sus regla-
mentos antimonopólicos. De esta forma, sus potestades públicas judi-
ciales y administrativas quedan aherrojadas a la prohibición constitucio-
nal de invadir la actividad tipificadora reservada al legislador.
En consecuencia, ningún organismo antimonopólico –sea el Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia o la Fiscalía Nacional Eco-
nómica– puede pretender penar conductas que no se hallen expresa-
mente perfiladas en un tipo legalmente establecido, debiendo respetar
el principio de que la actividad de construir un tipo antimonopólico
ha de ser resorte exclusivo del legislador.
A continuación estudiaremos el tipo universal antimonopólico, di-
vidiendo el mismo para efectos sinópticos entre la denominada faz
objetiva y la denominada faz subjetiva.
D.1. Faz objetiva

Comenzaremos por la denominada faz objetiva, la cual está esencial-
mente construida sobre la descripción del sujeto activo, del sujeto pa-
sivo y la acción, siendo que esta última usualmente se presenta
vinculada con un determinado resultado. Esta vinculación correspon-
de al denominado nexo causal.
D.1.1. Sujeto activo

Se inicia la descripción del tipo del injusto de monopolio con la ex-
presión “El que...”, expresión que alude al sujeto activo o sujeto de la
acción. Dicho sujeto activo no requiere de la concurrencia de ningu-
tendiéndose su interpretación, por analogía, a otras conductas distintas e indefinidas,

como lo ha hecho el requerimiento. (...) Antes de aquella instancia (Justicia del Cri-
men), la acción de los organismos especiales creados por el Decreto Ley 211, de 1973,
no requiere como antecedente necesario, la existencia de un delito penal propiamen-
te tal de monopolio y ni siquiera, a veces, la afirmación de tal existencia. Basta para
justificar esa acción, la mera afirmación de un hecho que revista los caracteres típicos
de tal figura legal y, aun, la posibilidad de su comisión u ocurrencia; y sin perseguir,
necesariamente, confirmar aquella afirmación o la efectiva realización del evento pre-
visto. En el presente caso los hechos descritos en el requerimiento encuadran en la
hipótesis típica de la letra e) del art. 2º del Decreto Ley 211, de 1973”.
250
na calificación especial para reflejarse en el tipo en estudio. Así, di-

cha fórmula comprende toda persona natural o jurídica, de derecho
privado o público, sea que obre personalmente, a través de órganos,
mandatarios o agentes oficiosos, y sea que se trate de un simple parti-
cular, de una persona pública no comportándose como autoridad sino
como competidor, de una autoridad privada o de una autoridad pú-
blica en ejercicio de potestades normativas infralegales. Al efecto, no
procede distinguir si tales personas son nacionales o extranjeras, en
tanto que los efectos de hechos, actos o contratos en que aquéllas in-
tervengan tengan incidencia en la libre competencia que tiene lugar
en la República de Chile. Esto es consecuencia de que el trato, en ma-
teria económica, ha de ser el mismo para el extranjero que para el
nacional. El sujeto activo extranjero que compite en Chile puede te-
ner presencia en nuestro país a través de un mandatario o bien, si es
persona jurídica, a través de una representación, una agencia, una fi-
lial o una coligada, todas las cuales son formas que puede asumir la
personalidad dando satisfacción a la expresión “El que...”.
Se planteó que la formulación contenida en el “Proyecto de Re-
forma del Decreto Ley 211 que crea el Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia”, esto es, la alusión a personas naturales y personas
jurídicas, de derecho público o privado, sería insuficiente. En sus-
tento de tal supuesta insuficiencia se argumentó con dos ejemplos:
i) el caso de centrales de abastecimiento de ciertos ministerios u or-
ganismos públicos, que comercian artículos a pérdida basados en ca-
pitales provistos anualmente en leyes de presupuestos, y ii) el caso
de sociedades de hecho que carecen de personalidad jurídica no obs-
tante ser reconocidas como agentes económicos en diversas leyes.
Como un paliativo a tal insuficiencia, se propuso aludir a “agentes
económicos”.232
Sobre el particular, creemos necesario considerar que en el pri-
mer ejemplo propuesto siempre existe una persona jurídica a la cual
habrá de imputarse la actividad del organismo público, que si no se
trata de un ente público dotado de personalidad jurídica propia, ha-
brá de acudirse a la persona jurídica Fisco, según enseña el Derecho
administrativo.
Respecto del segundo ejemplo, resulta evidente que la acción re-
prochada podrá ser imputada a la persona natural que ha actuado por
esa “sociedad de hecho”.
232
SOFOFA, “Observaciones al Proyecto de Ley que Modifica el Decreto Ley 211,
de 1973, sobre Defensa de la Libre Competencia”, presentado ante el Senado con fe-
cha 11 de julio de 2002.
251
En síntesis, el Derecho se ha ocupado de hacer operativa la no-

ción de persona y por ello no quedan lagunas de responsabilidad se-
gún las cuales pueda evanescerse la responsabilidad monopólica. Por
la misma razón, introducir una noción ajena al Derecho y prestada
de la Economía sólo contribuye a crear confusión; agente es quien rea-
liza una acción y tal acción deberá ser siempre imputable a una per-
sona y el término “económico” como tendremos oportunidad de
demostrar en este trabajo es de los más equívocos que es posible ha-
llar. Lamentablemente, dicha terminología, completamente ajena al
Derecho y confusa en su operativización, fue adoptada en una de las
letras del inciso segundo del artículo tercero del Decreto Ley 211.
Aclara, adicionalmente, el tipo del injusto de monopolio que la
conducta será ilícita no sólo cuando quien la ejecute obre individual-
mente, sea por autoría directa o mediata, sino también cuando esa con-
ducta sea realizada en forma colectiva. En cuanto a esta última
modalidad de actuación, ésta puede importar coautoría, conspiración,
autoría concomitante, instigación, complicidad y encubrimiento, ca-
tegorías que si bien se originan en el ámbito criminal, por vía analó-
gica pueden emplearse, y en la práctica jurídica se emplean, con toda
precisión para tratar los temas correspondientes al orden administra-
tivo antimonopólico.
Podría, todavía, plantearse la duda acerca de si las personas de de-
recho público –aun cuando se trate de autoridades públicas– quedan
alcanzadas por el Decreto Ley 211, de 1973. Al respecto, no nos cabe
duda alguna de que todas las personas de derecho público que com-
piten en los mercados e incluso aquellas autoridades públicas que sin
competir en los mercados ejercitan potestades infralegales, caen bajo
el espectro de aplicación de nuestra legislación antimonopólica. Di-
cho aserto queda ampliamente fundado por las siguientes razones:
a) El inciso segundo del art. 19, Nº 21 de la Constitución Política
de la República prescribe que en el evento que el Estado y sus orga-
nismos desarrollen actividades empresariales o participen en éstas
–supuesto que ya haya mediado una ley de quórum calificado autori-
zándolos y tal autorización se haya fundado en el principio de subsi-
diariedad–, tales actividades deberán estar sometidas a la legislación
común aplicable a los particulares. Dicha legislación común, cierta-
mente, comprende el Decreto Ley 211, de 1973. Al efecto, no debe
confundirse la legislación común aplicable, que rige las actividades
económicas de los entes públicos empresariales, con la normativa de
derecho público, que regla la creación y funcionamiento interno de
estos últimos.
b) El inciso primero del art. 19, Nº 22 de la Constitución Política
de la República dispone que el Estado y sus organismos no pueden
252
discriminar arbitrariamente en el trato que brindan en materia eco-

nómica. Constituiría una gravísima discriminación arbitraria el que
ciertos competidores, por el mero hecho de contar con una persona-
lidad de derecho público, quedasen sustraídos a las fundamentales
normas de la libre competencia. Luego, esta discriminación arbitra-
ria está vedada al legislador y, por tanto, ninguna ley –tampoco el De-
creto Ley 211– puede crear excepciones o inmunidades en favor de
ciertas personas ante la libre competencia.
c) El art. 74 de la Ley 18.840, Orgánica del Banco Central de Chile,
da cuenta de que es posible reclamar de las decisiones de esta autori-
dad pública de rango constitucional ante el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia. Debe recordarse que el Banco Central de Chi-
le no sólo es un importantísimo competidor en el mercado cambiario
sino también una autoridad pública reguladora de este último. Si es
posible hacer efectiva la responsabilidad monopólica del Banco Cen-
tral, con mayor razón podrá ésta hacerse efectiva respecto de empre-
sas públicas del Estado.
d) Coherente con lo expuesto en la letra precedente, la jurispru-
dencia judicial del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia esta-
blece que ninguna persona queda excluida de la aplicación del tipo
universal antimonopólico del artículo tercero. Confirmando esta inter-
pretación, en el sentido de que las personas no requieren de califica-
ción especial alguna para realizar el sujeto activo del tipo en comento,
el Tribunal Antimonopólico ha resuelto: “Los arts. 1º y 3º del Decreto
Ley 211, de 1973, no distinguen ninguna clase de personas jurídicas a
las que podría sustraerse de la aplicación de sus normas”.233 Lo ante-
rior, naturalmente, no significa que el intérprete no deba distinguir a
fin de excluir las autoridades públicas en ejercicio de potestades nor-
mativas de jerarquía igual o superior al rango legal, las cuales en aten-
ción al rango normativo de sus respectivas potestades quedan intocadas
por el Decreto Ley 211, de 1973. Esto no importa inmunidad mono-
pólica para las autoridades públicas dotadas de atribuciones legales o
supralegales, según hemos explicado al comentar los alcances del
art. 19, Nos 21 y 22 de la Constitución Política de la República.
e) La Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores
establece en su art. 58, inciso segundo, letra c) que el Servicio Nacio-
nal del Consumidor tendrá entre sus funciones la de recopilar, ela-
borar, procesar, divulgar y publicar información para facilitar al
consumidor un mejor conocimiento de las características de la comer-
cialización de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. A
233
Resolución Nº 239, vistos 7, letra b), Comisión Resolutiva.
253
lo anterior añadió la Ley 19.955 la siguiente disposición: En el ejercicio

de esta facultad, no se podrá atentar contra lo establecido en el Decreto Ley 211,
de 1973, que fija normas sobre la defensa de la libre competencia. De ello se
sigue que el Servicio Nacional del Consumidor no puede bajo pretex-
to de ejercitar la potestad pública antes mencionada vulnerar la libre
competencia. Podría alguien pretender argumentar que como tal ad-
vertencia está referida a esta potestad pública en particular, no rige el
Decreto Ley 211 respecto de las demás atribuciones de dicha autori-
dad administrativa. Estimamos que tal raciocinio debe ser rechazado
por estrellarse contra la sistemática del Decreto Ley 211 y las garan-
tías constitucionales antes mencionadas. Resulta, a diferencia, más ló-
gico ver en tal disposición un claro recordatorio al Servicio Nacional
del Consumidor de que en el ejercicio de esa singular y delicada po-
testad pública no puede vulnerar ese fundamental bien jurídico tute-
lado que es la libre competencia.
f) La propia jurisprudencia del Tribunal Antimonopólico ha he-
cho efectiva la responsabilidad monopólica de importantes personas
jurídicas de derecho público e, incluso, de autoridades públicas, como
es el caso del Banco Central de Chile, al cual representó que ciertas
discriminaciones arbitrarias efectuadas por aquél mediante acuerdos
emanados de su Comité Ejecutivo contravenían el Decreto Ley 211.234
g) Importantes autoridades públicas, como la Dirección General
de Aguas, han reconocido expresamente que el Decreto Ley 211 les
rige al igual que a los competidores de los diversos mercados. Así, la
Dirección General de Aguas declaró por Oficio Nº 725, de 23 de agosto
de 1996, que dentro de la institucionalidad del país existe una legisla-
ción de fondo –que al igual que la Constitución Política de la Repú-
blica todo órgano del Estado, como lo es la mencionada Dirección,
está obligado a respetar y acatar, como asimismo los particulares– y
que esa legislación de fondo está contenida en el Decreto Ley 211, de
1973, que vela por la tutela de la libre competencia.
h) El ex Fiscal Nacional Económico, don Pedro Mattar Porcile, ha
confirmado expresamente esta interpretación al comentar la promul-
gación de la Ley 19.911, modificatoria del Decreto Ley 211, en la cual
tuvo activa participación: “Esta raíz constitucional asegura que la ley
de la competencia se aplique por igual al Estado, a sus organismos y
empresas y a los particulares, y que no se haga distinción alguna en-
tre nacionales y extranjeros”.235
234
Resolución Nº 239, Declaración Nº 2, Comisión Resolutiva.
235
MATTAR PORCILE, Pedro, “Un nuevo Tribunal para la Defensa de la Libre Com-
petencia”, p. 15, Publicación Día de la Competencia (30 de octubre de 2003), Fiscalía
Nacional Económica, Santiago de Chile.
254
Respecto de las dudas que podría suscitar la idea de que respon-

dan monopólicamente las personas jurídicas y no las personas natu-
rales que conforman sus órganos, debe recordarse que este tipo
universal antimonopólico en comento opera en el orden administra-
tivo contravencional. En otras palabras, a la luz de este tipo univer-
sal, la responsabilidad de las personas jurídicas es sólo de orden
administrativo-monopólico. Lo anterior por contraste con el orden
estrictamente criminal –que ya no aplica al ámbito antimonopólico
comprendido por el Decreto Ley 211, después de la reforma introdu-
cida por la Ley 19.911–, bajo el cual sólo responde el hombre que, por
estar naturalmente dotado de voluntad racional –a diferencia de las
personas jurídicas o morales que lo están por una imputación pura-
mente jurídica– puede ser dirigido por una prescripción penal y, por
tanto, hacerse responsable de un reproche penal.236
En síntesis, actualmente de este tipo administrativo sólo puede de-
rivar una responsabilidad administrativa monopólica, la cual es predi-
cable de personas naturales y jurídicas, con las limitaciones antes
explicadas. Según señalaremos, el conocimiento de una infracción tí-
pica de monopolio sólo corresponde al Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia, sin perjuicio de ciertos recursos que puedan resultar
procedentes contra las decisiones de este último y que son conocidas
por la Excma. Corte Suprema. Lo anterior no es óbice para que cier-
tos atentados contra la libre competencia resulten en simultáneas trans-
gresiones a ciertas garantías constitucionales, lo cual puede hacer
procedentes ciertas acciones constitucionales.
D.1.2. Sujeto pasivo

Es sabido que todo injusto no sólo ha de contar con un sujeto activo,
que realiza la conducta típica, sino que también ha de contemplar un
sujeto pasivo o víctima del injusto que se busca reprochar.
El dilema se suscita respecto de los alcances de una ofensa mono-
pólica. Al efecto, creemos razonable distinguir dos niveles de ofendi-
dos: i) los integrantes –actuales y potenciales– del mercado, en el cual
un competidor perpetra un injusto monopólico, y de las fases produc-
tivas conexas a aquél, y ii) la sociedad civil toda o nación.
236
Confirma este principio el art. 39, inc. 2º, del Código de Procedimiento Penal:
“La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por
las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin per-
juicio de la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo nombre hubie-
ren obrado”.
255
D.1.2.1. Ofendidos inmediatos

La primera observación del ofendido inmediato es que éste ha de ser
aquel a quien va dirigida una práctica monopólica concreta, v. gr., el
comerciante que sufre una negativa injustificada de venta por parte
de un vendedor dotado de poder de mercado. Sin embargo, si se ana-
liza más atentamente esa situación se concluirá que esa negativa de
venta privó a un demandante de un bien sin mediar causa justificante
alguna y, por tanto, modificó la demanda respectiva. Presumiblemen-
te la víctima de la negativa de contratar hubo de acudir a otro bien
que reemplazara imperfectamente el que le fuera denegado, aun cuan-
do fuese aquél más caro que éste o de una calidad diferente, o quizás
puede haber ocurrido que la víctima tuviese que abandonar su activi-
dad mercantil en forma total en lo referente a ese bien denegado. La
negativa injustificada de venta modifica la oferta del bien en la fase
productiva siguiente, puesto que aquellos comerciantes a los cuales sí
se les vendió el bien gozarán de mayor influencia en la fase producti-
va siguiente, puesto que contarán con un competidor menos: aquel
que fue víctima de la negativa de contratar.
De allí que la víctima actual será probablemente la que denuncia-
rá esta situación ante el Fiscal Nacional Económico o derechamente
interpondrá una demanda judicial contra el autor del injusto explica-
do ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sin embar-
go, ello no significa que los comerciantes en la fase productiva
siguiente, v. gr., los que compraban a este comerciante discriminado
perjudicialmente, no se hayan visto afectados por esta negativa de venta
al hallar una menor oferta y por tanto precios más caros respecto de
los bienes cuya venta fue denegada a la víctima de la ofensa monopó-
lica. Por tanto, también los demandantes del bien denegado, aunque
pertenecientes a la fase productiva siguiente, son ofendidos por el in-
justo monopólico antes descrito. Así los ofendidos inmediatos por el
injusto monopólico pueden clasificarse en aquéllos pertenecientes al
mercado relevante en el cual aquél se perpetró y aquéllos pertenecien-
tes a fases productivas conexas a dicho mercado relevante.
El distingo entre tales categorías de ofendidos inmediatos en nues-
tra opinión sólo podría tener relevancia para efectos de una eventual
acción de perjuicios, puesto que monopólicamente hablando son todos
ellos ofendidos inmediatos por el atentado contra la libre competencia.
Los ofendidos inmediatos podrán interponer las demandas anti-
monopólicas que estimen pertinentes ante el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, lo que no será óbice para las peticiones anti-
monopólicas que solicite el Fiscal Nacional Económico a través de un
requerimiento presentado ante dicho órgano jurisdiccional.
256
El tema ha sido debatido en la jurisprudencia antimonopólica,237

resultando de ésta como conclusión que el sujeto pasivo no es sino
todas las personas que participan actual o potencialmente en las fases
productivas estrechamente conectadas al mercado relevante respecti-
vo, en el cual tuvo lugar la conducta típica concreta.
Desde la óptica de la jurisprudencia antimonopólica, cabe recor-
dar que se ha tendido a tutelar la libertad para competir mercantil-
mente no sólo de competidores actuales sino que también potenciales
y tal tutela se ha efectuado, incluso por autoridades públicas sectoria-
les que han invocado el argumento de que proceder de otra forma
hubiese importado causar perjuicio o menoscabo a derechos de ter-
ceros. Lo sorprendente de esta situación es que se ha construido una
suerte de correspondencia entre el “menoscabo a derechos de terce-
ros” y la mera puesta en riesgo del bien jurídico tutelado libre com-
petencia y que tal correspondencia haya sido efectuada por una
autoridad pública sectorial (la Dirección General de Aguas), racioci-
nio que posteriormente ha sido confirmado jurisprudencialmente en
la procedencia y apego de su actuación al bien jurídico libre compe-
tencia por las propias autoridades antimonopólicas.238
Dicha libertad de competencia mercantil es, por regla general, el
medio idóneo para alcanzar la mejor asignación en los recursos y la
mayor eficiencia productiva. Por tanto, el sujeto pasivo del injusto mo-
nopólico es todos y cada uno de los competidores del mercado rele-
vante respectivo y de las fases productivas conexas, sean actuales o
potenciales, en cuanto su libertad de competir mercantilmente ha sido
lesionada o puesta en riesgo.
D.1.2.2. Ofendidos mediatos

Sin embargo, hay también ofendidos mediatos, que no son sino los
integrantes de la sociedad civil o política en cuyos mercados tiene lu-
gar la perpetración de un injusto monopólico.
En tal sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
se ha encargado de poner de relieve que cuando se conoce un aten-
tado antimonopólico no sólo interesa el menoscabo sufrido por el de-
nunciante o demandante en su libertad de competencia mercantil, sino
que también el detrimento que sufre la colectividad o todo social y
que un efecto no excluye el otro.
237
238
Dictamen Nº 992/636 de la Comisión Preventiva Central, confirmado por la
H. Comisión Resolutiva (hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia) median-
te Resolución Nº 480, en el cual se cita Oficio Nº 725 emitido por la Dirección Gene-
ral de Aguas.
257
Así el Tribunal Antimonopólico ha descrito el detrimento para la

colectividad en los siguientes términos:
“Este daño a la sociedad, a juicio de la Comisión, ha existido ya
que se ha obstaculizado el libre comercio, lo que ha privado de ga-
nancia y de trabajo a algunos comerciantes y sus dependientes, y se
ha traducido también, en muchos casos, en mayores precios al consu-
midor. Tal perjuicio, aunque indeterminado, ha existido”.239
Cabe observar que donde la sentencia citada alude a “perjuicio”
debemos leer “lesión al bien jurídico tutelado” para no incurrir en una
interpretación civilista que reduzca tal descripción a una referencia a
daños y perjuicios indemnizables, lo cual ciertamente no implica que
la compensación de un daño civil no pudiese ser además procedente
bajo determinadas circunstancias.
El interés que ostenta la sociedad civil o política en un asunto como
éste emana precisamente de la relevancia que exhibe la libre compe-
tencia para la buena marcha de aquélla y, por tanto, la erige en parte
integrante del orden público económico que se halla formulado y pro-
tegido en nuestra Constitución Política de la República.
En una perspectiva mediata –lo que acontece en todo atentado
contra el orden público económico– resulta afectada la sociedad civil
toda, puesto que son lesionados todos y cada uno de los integrantes
de aquélla con una pérdida de libertad mercantil, un detrimento del
justo precio y una probable deficiente asignación de los recursos pro-
ductivos. De allí que quien vulnera la libre competencia desafía el or-
den público económico y, por tanto, el bien común que interesa y
compromete a los integrantes de la sociedad civil toda. Así, esta últi-
ma ostenta un derecho a aplicar la pena o grupo de penas que resul-
ten pertinentes al injusto monopólico, siendo representada para
efectos de la acusación y prosecución por el Fiscal Nacional Económi-
co y para efectos del juzgamiento del asunto por el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia.
D.1.3. Acción
La acción de que trata el Derecho es acción humana, conducta finali-
zada desde que se trata de una conducta propiamente humana, esto
es, actividad guiada por el intelecto y la voluntad. Es el intelecto la
potencia humana destinada a captar los fines y prever sus consecuen-
cias y efectos, y la voluntad la potencia que escoge entre tales fines y
pone en ejecución la prosecución de alguno de tales fines. En efecto,
239
258
así como el Derecho no puede reprochar una conducta exterior ca-

rente de conducción intelectual y volitiva, puesto que a lo imposible
nadie está obligado (v. gr., quien es empujado por una fuerza externa
e irresistible a causar un daño), tampoco puede regular el fuero in-
terno de la persona cuando carece de razonable exteriorización.240 Por
lo anterior, no son considerados conducta humana los movimientos
meramente corporales, como los que bajo coacción se hacen ejecutar
al constreñido por fuerza irresistible. Asimismo, tampoco es conside-
rado conducta humana punible ante el Derecho aquello que perma-
nece exclusivamente en el fuero interno del sujeto.
La tipificación de la finalidad, en su dimensión intelectual y voli-
tiva, será analizada al tratarse de la denominada faz subjetiva del tipo
antimonopólico en estudio, en tanto que la finalidad en su dimensión
causal, que se identifica con la acción típica, es la que analizamos en
el capítulo siguiente.
Debe tenerse presente que en la realidad, por regla general, exis-
te una perfecta unidad entre la conducta exterior desarrollada por una
persona y la finalidad inmediata que guía dicha conducta. En otros
términos, tratándose de situaciones y personas normales hay coheren-
cia entre la decisión adoptada y la ejecución de la conducta decidida.
Así, lo anómalo será que se ejecute una conducta respecto de la cual
ha faltado decisión de ejecutarla o bien que mediando una decisión
de inmediata ejecución de una conducta, ésta no sea llevada al plano
del obrar. Estas anomalías podrán hallar su causa en una situación in-
terna de la persona, según la cual las potencias superiores de la misma
–intelecto y voluntad– se hallen perturbadas en términos permanen-
tes u ocasionales, o bien en una situación externa a la persona, como
puede acontecer con la fuerza física (vis absoluta) o la fuerza moral o
amenaza de un grave mal.
De allí que cabe distinguir la finalidad impresa en el resultado del
actuar humano o “fin de la obra” y la finalidad adoptada por el sujeto
activo o “fin del operante”. Esta distinción no destruye la unidad fina-
lística antes formulada, sino que simplemente reconoce dos dimen-
siones del fin que se ha propuesto una persona. El ejemplo clásico en
esta materia es el del arquero que se propone alcanzar el blanco con
una flecha. La dirección que lleva la flecha muestra el fin que le ha
imprimido el arquero (“fin de la obra”), en tanto que el fin que se ha
propuesto el arquero (“fin del operante”) ha traspuesto el ámbito de
240
Un buen ejemplo de recepción positiva de este principio lo constituye el art. 913
del Código Civil argentino que dispone: “Ningún hecho tendrá el carácter de volunta-
rio, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”.
259
su fuero interno y se ha manifestado en los movimientos de tensar el

arco y lanzar la flecha en dirección al blanco. Procede recordar el prin-
cipio tomista según el cual el fin es lo primero en la intención y lo
último en la ejecución. En efecto, el fin se forma por la elección que
la voluntad realiza de entre las diversas opciones que le ofrece el inte-
lecto. Sólo una vez que dicho fin ha sido electo, procede ponerlo en
ejecución.
Retornando a la especificidad del tipo antimonopólico en estudio,
cabe observar que la acción típica es aludida mediante un verbo rec-
tor, en la especie “ejecutar o celebrar” y sus complementos directos.
Éstos corresponden al objeto de tales verbos rectores: “cualquier
hecho, acto o convención”, con lo cual quiere comprenderse toda
conducta específicamente humana, esto es, guiada por intelecto y vo-
luntad, debidamente exteriorizada, mediante la cual se perpetre un
atentado a la libre competencia. Hay concordancia entre los verbos
rectores y sus respectivos objetos: los hechos son ejecutados, en tanto
que las convenciones son celebradas; respecto de los actos, existe una
cierta ambivalencia en el uso de los mencionados verbos rectores, pa-
reciendo ambos aceptables para los actos jurídicos unilaterales. Esta
descripción alcanza la gran mayoría de las fuentes normativas del De-
recho privado, esto es, todas las fuentes de los derechos y las obliga-
ciones que competen a los privados y las fuentes normativas del
Derecho público propias de la autoridad pública de jerarquía inferior
a la legal.
No ha faltado quien ha calificado de lamentable pleonasmo esta re-
ferencia típica a “hecho, acto o convención”, indicando que hubiere
bastado con aludir al vocablo “hecho”, con lo cual se subentendería que
se trata de un hecho jurídico, género comprensivo del acto jurídico uni-
lateral y de la convención. Estimamos que si bien lo anterior podría pa-
recer correcto desde un punto de vista lógico, resulta inadecuado desde
una óptica prudencial que es la que debe regir al legislador, según de-
mostraremos. Los hechos jurídicos pueden clasificarse en hechos pro-
piamente tales y en hechos voluntarios; los primeros corresponden a
hechos de la naturaleza que producen consecuencias jurídicas, en tan-
to los segundos son conductas humanas que producen consecuencias
jurídicas. Los hechos voluntarios a su vez se subclasifican en aquellos
realizados con intención de producir efectos jurídicos (actos jurídicos
o “negocios jurídicos”) y aquellos realizados sin intención de produ-
cir efectos jurídicos (delitos y cuasidelitos).241 De lo expuesto se sigue
241
Esta clasificación corresponde a la antigua, originada en Aristóteles, que dis-
tinguía entre conmutaciones voluntarias y conmutaciones involuntarias. Se había ob-
260
que la interpretación de la voz “hecho” que emplea el Decreto Ley 211

como referida a hechos propiamente tales es inadecuada; tal voz ha
de ser leída como hechos voluntarios si se quiere que comprenda el
género de las conductas humanas que acarrean consecuencias jurídi-
cas, puesto que a la legislación antimonopólica le resultan indiferen-
tes –en términos de responsabilidad– los hechos de la naturaleza. En
síntesis, una formulación más precisa debió haber aludido a “hechos
voluntarios sin intención de producir efectos jurídicos, actos y conven-
ciones”. El problema de la intencionalidad de producir efectos jurídi-
cos quedará de manifiesto al desarrollar las categorías enumeradas por
el tipo universal antimonopólico.
Tratándose de un tipo administrativo de esta importancia, resulta
crucial que la descripción de las conductas prohibidas sea lo más cla-
ra y explícita posible a fin de evitar extravíos al intérprete. En tal sen-
tido, la prudencia aconseja destacar que la comisión de la ofensa
monopólica puede ser perpetrada mediante un hecho jurídico volun-
tario sin intención de producir efectos jurídicos, un acto jurídico uni-
lateral o una convención. Con ello queda de manifiesto que el atentado
a la libre competencia puede consistir, por ejemplo, en una estipula-
ción contractual.
D.1.3.1. Acto jurídico

La palabra “acto” engloba todos los actos jurídicos unilaterales del De-
recho privado, a fin de contraponerlos a las convenciones comenta-
das a continuación, que constituyen actos jurídicos bilaterales. Lo que
el Derecho chileno denomina “acto jurídico” corresponde a lo que la
doctrina italiana llama “negocio jurídico”; se ha dicho que lo que en
esencia caracteriza el acto jurídico es su contenido normativo, esto es,
que se halla constituido por normas jurídicas, a diferencia de lo que
ocurre con los hechos jurídicos. En tal sentido, parece razonable aban-
donar el distingo entre acto jurídico y hecho jurídico voluntario sin
intención de producir efectos jurídicos fundado en la voluntad de ge-
nerar efectos jurídicos, puesto que bastaría la comisión de un hecho
jurídico por sus consecuencias jurídicas para que éste deviniese en acto
jetado respecto de la misma que no hay ninguna acción de justicia que sea involunta-
ria, puesto que siempre debe obrarse conscientemente y por elección. Cayetano, se-
gún explica Vitoria, justifica la distinción mencionada señalando que las conmutaciones
voluntarias se caracterizan porque ambas partes intervienen voluntariamente en las
mismas, en tanto que las conmutaciones involuntarias sólo son voluntarias por parte
del que realiza la acción (ofensor), pero involuntarias para el que la sufre (víctima).
VITORIA, Francisco de, La Justicia, pp. 101 y 102, Editorial Tecnos, Madrid, 2001.
261
jurídico.242 Así, podemos afirmar que el objeto de todo acto jurídico

es la emisión de normas, esto es, la creación, modificación y extinción
de derechos y obligaciones. A diferencia la comisión de un hecho jurí-
dico voluntario sin intención de producir efectos jurídicos determina
la entrada en operación de ciertos efectos jurídicos predeterminados
por el orden jurídico, v. gr., sanciones; en tanto que en el caso del acto
jurídico, es éste el que determina sus propios contenidos, sin perjui-
cio naturalmente de las normas supletorias existentes para colmar los
vacíos que el mismo acto jurídico deja en sus formulaciones o las nor-
mas imperativas que han de aplicarse a aquél.
Los actos descritos por este tipo antimonopólico pueden ser sim-
ples o complejos, recepticios o no recepticios, incluyendo aquellos ac-
tos jurídicos unilaterales complejos que se adoptan por ciertos órganos
societarios colegiados, como acontece con la fusión que es aprobada
por las juntas generales extraordinarias de accionistas de las socieda-
des a ser fusionadas. Adicionalmente, la voz “acto” comprende las múl-
tiples especies de actos administrativos, procedan de la administración
central o de entes públicos autónomos y la gran variedad de actos ju-
diciales emanados de las diversas clases de tribunales existentes, pues-
to que el proceso judicial es una serie o sistema de actos jurídicos.
Sobre este último particular, cabe observar que no tenemos noticia de
que algún tribunal de la República haya sido sancionado aún por la
emisión de algún acto atentatorio contra la libre competencia, lo cual
no implica que tal sanción no pueda ser aplicada en tanto y en cuan-
to quien aplique la sanción sea otro tribunal –el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia– y no un órgano administrativo antimono-
pólico (anteriormente alguna de las comisiones preventivas que hoy
se hallan derogadas), a fin de salvaguardar el principio de la división
de poderes, según lo dispuesto por el art. 73 de la Constitución Políti-
ca de la República. Volveremos sobre este tema al tratar, en el capítu-
lo respectivo, el monopolio de privilegio.
La voz “acto” también alcanza, por fin, todo acto de Derecho pri-
vado, acto administrativo –sea que proceda de la administración cen-
tral o de los entes públicos autónomos– o acto judicial que sea válido,
anulable, inoponible o afecto a otra especie de vicio, haya o no sido
declarada por tribunal competente la nulidad o el vicio respectivo, sea
susceptible de ser opuesto o no y aun aquellos actos que hubieren sido
declarados inexistentes. Debe tenerse presente que un acto judicial-
mente declarado inexistente ante el Derecho comercial puede repu-
242
FERRI, Luigi, La autonomía privada, pp. 61 y 62, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1969.
262
tarse “hecho” para efectos de determinar una infracción a la Ley An-

timonopolio. De otra manera se abriría un fácil mecanismo de eva-
sión al Decreto Ley 211.
D.1.3.2. Convención
El término “convención” permite designar todas las modalidades de
acuerdos o negocios jurídicos de cualquier naturaleza, sean bilatera-
les o plurilaterales, conmutativos o aleatorios, judiciales o extrajudi-
ciales, nacionales o internacionales, siempre y cuando tales acuerdos
o negocios produzcan efectos en Chile. Dichas modalidades compren-
den tanto las convenciones privadas como las convenciones públicas
en su dimensión administrativa. En consecuencia, estimamos que las
convenciones descritas en el tipo antimonopólico en comento, en su
variante de públicas no alcanzan ni a los tratados ni a las convencio-
nes internacionales efectuadas en virtud de leyes, ni a los contratos-
leyes que celebra el Estado de Chile con ciertas personas, v. gr.,
contratos-leyes amparados en el Decreto Ley 600, que tiene lugar con
quienes califiquen como inversionistas extranjeros. Basamos nuestro
aserto en que tales convenciones públicas exhiben rango de ley y, por
tanto, desde la óptica de la jerarquía normativa no pueden quedar
alcanzadas por una norma legal preexistente, como es el caso del De-
creto Ley 211, de 1973. El que tales contratos-leyes no queden alcan-
zados por el Decreto Ley 211 no implica en forma alguna que no se
deba dar cabal cumplimiento a las garantías constitucionales aplica-
bles.
Cabe observar que el Derecho antimonopolios ha desarrollado una
amplia nomenclatura que busca tipificar la variadísima gama de figu-
ras negociales urdidas a lo largo de la historia para obtener los bene-
ficios de vulnerar la libre competencia, por lo cual al alero de aquella
rama del Derecho hallamos toda suerte de tratos, pactos, monipodios,
conspiraciones, combinaciones, ligas, alianzas, carteles de primer, se-
gundo y tercer grado (este último también denominado “consorcio”
en ciertas jurisdicciones), sindicatos obreros, asociaciones patronales,
acuerdos de caballeros (gentlemen’s agreements), acuerdos secretos o
trusts, pools o fondos comunes, boycotts o negativas de venta concerta-
das, negociaciones sindicales, fórmulas conducentes a concentracio-
nes de empresas (también denominadas fusiones) y colusiones
monopólicas. Según veremos, el artículo tercero, en su inciso segun-
do, del Decreto Ley 211, entrega un breve catálogo a título meramen-
te ejemplar de conductas que, de vulnerar la libre competencia,
resultan sancionables. Lo relevante es que nuestro Derecho antimo-
nopólico emplea la voz “convención” en una acepción propia, más laxa
263
que la perfilada civilísticamente y dotada de una informalidad y dina-

mismo característico del ámbito mercantil y de la velocidad con que
se perfeccionan los negocios. La más extrema de estas “convenciones”
es la denominada “práctica concertada”, que puede conceptualizarse
como el resultado de una coordinación que se exterioriza en el com-
portamiento de los participantes.
D.1.3.3. Hecho jurídico propiamente tal

Finalmente, el vocablo “hecho” exhibe una función residual en cuan-
to se refiere a toda acción u omisión exteriorizada y gobernada por
deliberación humana que no sea calificable de convención o acto ju-
rídico unilateral y que produzca efectos jurídicos. Los efectos jurídi-
cos, como apreciaremos en los acápites siguientes, dicen relación con
la conculcación de la libre competencia. Tal como señaláramos, re-
sulta de la esencia del hecho jurídico propiamente tal –en la doctrina
italiana denominado “acto jurídico”– su ausencia de contenido nor-
mativo diseñado por el propio autor, sino que las consecuencias jurí-
dicas que se siguen de la realización del hecho le sobrevienen asociadas
por el orden jurídico, independientemente de los contenidos asigna-
dos por el autor del hecho mismo.
La expresión “hecho” incluye toda suerte de actuaciones, com-
prendiendo las denominadas “materiales” o “vías de hecho” eventual-
mente susceptibles de ser calificadas de delitos o cuasidelitos contra-
vencionales de monopolio. Entre tales hechos hallamos los que
eventualmente pueden servir de fuentes de derechos u obligaciones
civiles, v. gr., delitos y cuasidelitos civiles en tanto sean también fuente
de responsabilidad monopólica y hechos de los que no deriva obliga-
ción civil o natural alguna, aunque sí responsabilidad administrativo-
monopólica. Así, por ejemplo, encontramos en este último grupo el
hecho consistente en la recomendación de un competidor sobre otro243
o en una mera negativa de venta, los cuales carecen en principio de
trascendencia desde la óptica del derecho civil.
Debe observarse que entre los hechos, actos y convenciones a que
alude el artículo tercero, inciso primero en comento se encuentran
ciertas figuras complejas peculiares del derecho de la libre competen-
cia que consisten en un cúmulo de convenciones, actos y/o hechos
con unidad de propósito, que individualmente considerados son líci-
243
Resolución Nº 92, Comisión Resolutiva. Sobre este particular, puede verse, VAL-
DÉS PRIETO, Domingo, “Recomendación de un competidor en desmedro de otro. In-
forme en Derecho”, publicado en Revista Chilena de Derecho, vol. XXX, Nº 1 (2002),
Santiago de Chile, y reproducido como anexo al final de esta obra.
264
tos, no obstante lo cual desde una óptica de conjunto se aprecia una

finalidad antijurídica: la de conculcar la libre competencia.244 Estas fi-
guras complejas las hemos denominado genéricamente “operaciones
monopólicas” y a título meramente ejemplar podemos mencionar la
discriminación arbitraria monopólica, los precios predatorios, los con-
tratos atados, entre otros.
D.1.3.4. ¿Tipo meramente de acción o también de omisión?

Es esta una pregunta cuya respuesta no es fácil y es por ello que exige
algunos distingos. Antes de entrar de lleno en el tema, conviene re-
cordar las sabias palabras de Francesco Carrara:
“Para tener el delito de pura inacción, es necesario suponer la au-
sencia de un hecho positivo culpable, al cual se concurra voluntaria-
mente con la omisión de alguna cosa. Por lo tanto, el delito de pura
inacción no puede concebirse sino en los casos en que otro tenga de-
recho a exigir la acción omitida, pues también los delitos de inacción
están sometidos al principio fundamental de que no puede haber de-
lito donde no haya derecho violado”.245
En otras palabras, es necesario hallar un precepto legal extratípi-
co (fuera del tipo antimonopólico universal) o bien alguna fórmula
contenida en el tipo antimonopólico en análisis que describa la ac-
ción cuya omisión daría lugar a un atentado contra la libre compe-
tencia. Así, resulta indispensable inferir de alguna disposición legal
–extratípica o intratípica– la razón de la exigibilidad de esa acción
omitida para establecer que se ha vulnerado el bien jurídico tutelado
libre competencia.
Estimamos que en ciertos casos cabe el reproche monopólico por
omisión por producirse una integración del tipo antimonopólico uni-
versal con otros preceptos legales que se hallan no sólo fuera del tipo
mencionado sino que incluso fuera del Decreto Ley 211. Lo anterior
tiene lugar toda vez que existe un explícito deber jurídico de adoptar
una determinada conducta a fin de no vulnerar la libre competencia.
En otras palabras, si a una determinada persona se le ha impuesto un
deber de garante consistente en realizar ciertas conductas con miras
a preservar la integridad del bien jurídico libre competencia y tales
conductas no son ejecutadas, dicha persona podría quedar incursa en
una responsabilidad monopólica por omisión.
244
Resolución Nº 169, considerandos 4º y 5º. También resolución Nº 637. Ambas
de la Comisión Resolutiva.
245
CARRARA, Francesco, Programa de derecho criminal, vol. I, p. 49, Editorial Temis,
Bogotá, 1996.
265
Un primer ejemplo de integración extratípica lo constituye la si-

tuación en que se halla el Banco Central de Chile, ente público autó-
nomo de rango constitucional, entre cuyas potestades públicas se
hallan las relativas al ámbito cambiario. La Ley 18.840, Orgánica Cons-
titucional del Banco Central de Chile, ha encomendado a este último
la tutela y regulación del principal de los mercados de cambios inter-
nacionales, que ha sido denominado mercado cambiario formal. Así,
el art. 43, inciso primero, de dicha ley prescribe: El Banco [Central] de-
berá adoptar las medidas necesarias a fin de que el mercado cambiario formal
esté constituido por un número suficiente de personas o entidades, que permi-
tan su funcionamiento en condiciones de adecuada competencia.
A continuación agrega el art. 49, Nº 5, inciso segundo de dicha ley,
al disponer: En el ejercicio de las atribuciones contempladas en este artículo,
el Banco [Central] no podrá, en caso alguno, establecer que determinadas ope-
raciones de cambios internacionales deban realizarse exclusivamente con él o
en condiciones que no aseguren competencia en el mercado.
De las disposiciones transcritas se sigue una doble consecuencia:
es deber del Banco Central velar para que el mercado cambiario for-
mal esté constituido por un número suficiente de personas. Lo ante-
rior se logra por la siguiente vía: el mercado cambiario formal se halla
integrado por todas las empresas bancarias constituidas y reconocidas
en el país y por las demás personas o entidades que sean autorizadas
por el Banco Central a formar parte de dicho mercado cambiario for-
mal. Entre estas últimas, es posible hallar casas de cambio y corredo-
res de bolsa. De allí que será deber del Banco Central cuidar que exista
una razonable atomicidad en el mercado cambiario formal.
Sin embargo, el legislador no estimó suficiente el deber antes men-
cionado y añadió otro adicional al Banco Central: la obligación de no
monopolizar el mercado cambiario formal. Esta obligación consta de
dos partes: una primera consistente en la prohibición de que emplean-
do sus potestades públicas el Banco Central de Chile ordenase a to-
dos los agentes del mercado cambiario formal que algunas o todas las
operaciones de cambios internacionales se realicen exclusivamente con
el propio Banco Central. Una instrucción como la expuesta importa-
ría una verdadera monopolización de la actividad cambiaria interna-
cional –atendida la significativa gravitación del mercado cambiario
formal en los cambios internacionales– por parte de este ente públi-
co autónomo, lo cual representaría un gravísimo atentado a la libre
competencia. La segunda parte de esta obligación consiste en que el
Banco Central, en ejercicio de sus atribuciones, no podrá establecer
que algunas o todas las operaciones de cambios internacionales se rea-
licen en condiciones o bajo términos que no aseguren la libre com-
petencia. Así, el Banco Central deberá cuidar que la regulación de las
266
operaciones de cambios internacionales sea favorable a la libre com-

petencia y que no genere barreras a la entrada o asimetrías de infor-
mación en el mercado cambiario formal.
De lo señalado se sigue que el Banco Central se halla bajo un ex-
plícito y específico deber de garante de la competencia en lo que res-
pecta al denominado mercado cambiario formal y que, por tanto, una
omisión en este ámbito, que resulte lesiva de o riesgosa para la libre
competencia, podría hacerle responsable no sólo de transgredir su pro-
pia ley orgánica, sino que adicionalmente de incurrir en una ofensa
monopólica a la luz del tipo del artículo tercero, inciso primero del
Decreto Ley 211.
Un segundo ejemplo de construcción legal extratípica de un de-
ber jurídico de realizar una acción cuya omisión pudiese ser constitu-
tiva de un atentado contra la libre competencia, lo hallamos en el
deber de contratar contemplado en leyes especiales sectoriales que re-
gulan los denominados servicios públicos encomendados a concesio-
narios de electricidad, telecomunicaciones y servicios sanitarios. De
conformidad con dichas leyes existe una obligación de suministrar el
servicio respectivo y, por tanto, está prohibida la negativa de venta, es-
pecie de negativa de contratar. Esto halla su explicación en el carác-
ter de monopolios naturales que generalmente exhiben tales empresas
concesionarias al interior de su ámbito de concesión.
No obstante lo expuesto, estimamos improcedente la integración
del tipo antimonopólico del artículo tercero, inciso primero del De-
creto Ley 211 con una disposición que consagre una omisión de or-
den penal, puesto que tal como hemos señalado, aquel tipo anti-
monopólico ha perdido su carácter penal luego de las reformas
introducidas por la Ley 19.911. En consecuencia, el tipo en comento
es exclusivamente de naturaleza infraccional y por ello sólo puede ad-
mitir integraciones de orden contencioso-administrativo. Asunto diver-
so es que no se tratara de una integración normativa al tipo mencio-
nado, sino que de un tipo antimonopólico diferente e independiente
contenido en el Código Penal o en alguna ley administrativa contra-
vencional.
Resta ocuparnos de si el tipo universal en estudio contempla al-
gún contenido o elemento intratípico que permita construir omisio-
nes en el ámbito monopólico sin necesidad de que intervenga una
complementación o integración efectuada por otra ley, como aconte-
ce en la situación expuesta respecto del Banco Central de Chile y de
los concesionarios de ciertos servicios públicos.
La jurisprudencia antimonopólica ha sostenido que el tipo univer-
sal antimonopólico permite reprochar omisiones consistentes en la
negativa de contratar o más comúnmente denominada negativa de ven-
267
ta. Así, ha sostenido: “...una de las normas fundamentales de la eco-

nomía social de mercado, cual es el deber o función social de los fa-
bricantes o proveedores de vender a todo el que se interese por
comprar”.246 Según explicaremos en el capítulo pertinente, esta nega-
tiva de venta no corresponde al ilícito previsto en la Ley de Protec-
ción al Consumidor, sino que se trata de una figura independiente y
dotada de perfil y exigencias propias que la hacen constitutiva de un
atentado contra la libre competencia.
Es preciso observar que para un monopolista dotado de suficien-
te poder de mercado, la negativa de contratar puede constituir una
herramienta tremendamente útil para crear una barrera de entrada
artificial contra quien desee ingresar a un mercado, para efectuar dis-
criminaciones arbitrarias monopólicas en las cuales el discriminado
perjudicado queda privado de acceso a los bienes ofertados por el
monopolista y también para monopolizar un mercado por la vía de
“arrinconarlo” o “acaparar” bienes a fin de manipular los precios. De
allí que consideremos que ciertas negativas de contratar configuran
atentados contra la libre competencia y podrían llegar a comprome-
ter garantías constitucionales tan significativas como la libertad para
adquirir el dominio de toda clase de bienes y el derecho a desarrollar
cualquier actividad económica, entre otras.
Atendido lo expuesto, estimamos que la única alternativa que ten-
dría el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para dar susten-
to a la negativa de contratar en el tipo universal antimonopólico sería
interpretar la voz “hecho” en el sentido de conferirle una dimensión
comprensiva tanto de una acción como de una omisión. Así, tanto las
omisiones como las acciones o comisiones vulneradoras de la libre
competencia quedarían capturadas por este tipo de naturaleza infrac-
cional. De esta forma, debería aceptarse que este tipo antimonopóli-
co contemplaría bajo la amenaza de un mismo grupo de penas tanto
una acción positiva como una omisión y ambas clases de conductas
realizarían el referido tipo. Otra consecuencia de ello sería que tanto
acción como omisión quedarían equiparadas al ser apercibidas con el
mismo grupo de sanciones previstas en el art. 26 del Decreto Ley 211.
No obstante lo anterior, es preciso destacar que los tipos que con-
templan una prohibición dan cuenta de actos de comisión o acción
mediante los cuales resulta violada dicha prohibición. A diferencia, la
tipificación de las omisiones requiere de un texto expreso que con-
tenga un tipo imperativo y no uno de naturaleza exclusivamente pro-
hibitiva. Si bien es cierto que, en algunas circunstancias, la doctrina y
246
268
la jurisprudencia han aceptado algunos delitos impropios de omisión,

esto es, aquellos que no están expresamente tipificados en la ley, no
es dable olvidar que esta categoría ha sido fuertemente criticada por
hacer tabla rasa del principio nulla poena sine lege y por la incertidum-
bre jurídica que generan al exhibir una desmesurada apertura en su
tipificación.
En este sentido, consideramos que la construcción del tipo uni-
versal antimonopólico en estudio es manifiestamente defectuosa y re-
quiere con urgencia de una enmienda legislativa que clarifique su
alcance no sólo para las acciones sino que también para las omisio-
nes. La situación actual presenta gran incertidumbre, puesto que por
una parte es evidente que, bajo determinadas circunstancias, la libre
competencia pueda verse lesionada mediante inacciones y, por otra,
no hay claridad ninguna de cuál sería la acción imperada por la ley
para evitar la responsabilidad monopólica.
De todo lo expuesto con motivo de los hechos, actos o convencio-
nes se sigue una importantísima conclusión: lo proscrito son conduc-
tas –hechos, actos o convenciones– y no situaciones estructurales de
mercado. Esto ha sido confirmado por la jurisprudencia judicial del
Tribunal Antimonopólico que se ha encargado de recordar que el De-
creto Ley 211 no sanciona ni prohíbe la existencia de empresas que
ocupen una posición dominante o monopólica en un determinado
mercado, ya que lo que se castiga son conductas, actos y prácticas co-
merciales que configuren un abuso de dicha posición dominante o
monopólica y cuya finalidad sea impedir, eliminar o restringir la libre
competencia en las actividades económicas”.
D.1.4. Resultado
El legislador del Decreto Ley 211, de 1973 ha exigido no sólo una con-
ducta deliberada y exteriorizada, sino también un resultado específi-
co vinculado a dicha conducta. En la descripción típica de la actividad
prohibida, consistente en la ejecución o celebración de un hecho, acto
o convención, ya se encuentra implícita la noción de que las conduc-
tas antes mencionadas han de producir un efecto jurídico relevante.
Así, los únicos “hechos”, “actos” y “convenciones” que interesan al De-
recho son aquellos que revistan el carácter de “jurídicos”, esto es, que
sean atingentes a lo justo. No obstante este efecto o resultado genéri-
co relevante al Derecho, el tipo del artículo tercero, inciso primero,
del Decreto Ley 211 contempla un resultado específico y particular del
ilícito monopólico, que es el que procedemos a analizar.
Era de toda necesidad requerir que la conducta tipificada produ-
jera causalmente un determinado resultado, puesto que tanto el suje-
269
to activo como la conducta misma, según se demostró, revisten la máxi-

ma amplitud lógica dentro de la actividad propiamente humana, de-
bidamente exteriorizada y relevante al Derecho. En otros términos, de
no mediar la exigencia de un resultado específico típico, todas las con-
ductas, comisivas u omisivas, dolosas o culposas exteriorizadas por to-
das las personas u organismos, dentro o fuera de la República, que
produjeran efectos jurídicos en Chile, serían típicas a la luz de la figu-
ra del artículo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211.
El tipo antimonopólico que nos ocupa describe el resultado espe-
cífico de la siguiente manera: ...que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos.
La formulación de dicho resultado es fundamental, puesto que éste
da cuenta de una exigencia típica que permite segregar, dentro del
universo de los actos humanos deliberados, exteriorizados y dotados
de relevancia jurídica, una subcategoría de los mismos que interesa
particularmente a la legislación antimonopólica porque comprome-
ten dolosa o culposamente el bien jurídico tutelado por ésta. En sín-
tesis, este no es un tipo de mera acción, sino un tipo de resultado. El
“impedir, restringir o entorpecer” la libre competencia o “tender” a
producir tales efectos es, sin duda, uno de los elementos cruciales de
la acción y omisión constitutivas del tipo universal antimonopólico en
estudio, elemento que no es sino una calificación por el resultado de
esa acción u omisión, puesto que sobre este resultado específico re-
cae el peso del análisis que permitirá al juzgador antimonopólico dis-
cernir los límites hasta los cuales puede razonablemente extenderse
el afán competitivo en la captación de clientela y sus variadas expre-
siones sin conculcar la libre competencia. Entre tales manifestaciones
de la libertad de competencia mercantil destaca la libertad con-
tractual, que operará como elemento indiciario para determinar los
excesos de dicha forma de libertad individual y eventual autonomía
privada que generalmente subyace en las conductas expresivas de la
libre competencia.
Así, el tipo antimonopólico del artículo tercero, inciso primero del
Decreto Ley 211 describe un resultado que admite dos modalidades:
la de un detrimento o aniquilación del bien jurídico tutelado (lesión
o también llamado delito perfecto) y la de la puesta en peligro de éste
(peligro o también llamado delito imperfecto).247 Debe observarse que
247
Existen tipos análogos de lesión y de peligro en el Derecho comparado. Un
ejemplo relevante lo constituye el art. 540 del Código Penal español, que luego de la
reforma del 15 de noviembre de 1971, da cuenta de un delito “endurecido”. Este tipo,
que se refiere a las maquinaciones que pretenden alterar el precio de las cosas, se bas-
ta con que se intente la alteración, aun cuando ésta efectivamente no se produzca.
270
el bien jurídico protegido refiere a la libre competencia y ésta no sólo

comprende la competencia actual sino que también la competencia
potencial y ambas pueden ser objeto de puesta en peligro o bien de
vulneración efectiva.
D.1.4.1. Resultado consistente en lesionar la libre competencia

Es importante observar que la libre competencia, en cuanto bien jurí-
dico protegido existente al interior de un determinado mercado rele-
vante, puede ser lesionada. La lesión inferida a este bien puede
obedecer a diversos grados o intensidades, en cuyo extremo se halla
la aniquilación o total supresión de la libre competencia en un mer-
cado relevante dado, lo cual puede ocurrir –por ejemplo– como con-
secuencia de la imposición de un monopolio de privilegio en el mismo,
de una cartelización de todos los competidores o de una expulsión
de los demás competidores realizada por un competidor “predador”
mediante precios predatorios u otras prácticas reñidas con la libre com-
petencia. El propio Decreto Ley 211 se encarga de describir los gra-
dos que puede adoptar un resultado de lesión de la libre competencia.
Así, el artículo tercero, inciso primero de dicho cuerpo normativo pres-
cribe: cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca
la libre competencia.
Cabe recordar que el antiguo artículo segundo, letra f) del Decreto
Ley 211, artículo que hoy se encuentra derogado, aludía a eliminar, res-
tringir o entorpecer la libre competencia. Surge, entonces, la interrogante
de si “eliminar” la libre competencia es lo mismo que “impedir” el
desenvolvimiento de esa libertad jurídica. Mientras impedir significa
imposibilitar la ejecución de una cosa, eliminar alude a quitar o pres-
cindir de una cosa. Estimamos que existe un matiz entre ambos tér-
minos, en lo que respecta a la libre competencia, en el sentido de que
la “eliminación” presupone que ya había libre competencia y que se
prescinde totalmente de la misma, en tanto que el “impedimento” su-
pone la permanencia de la libre competencia, pero imposibilitando
su puesta en ejecución. Así, en términos de grados parece más radi-
cal y grave la “eliminación” de la libre competencia antes que el “im-
pedimento” de la misma. Por ello, si bien la voz “eliminación”, según
explicábamos, ha sido sustituida por la de “impedimento”, desde una
óptica doctrinaria resulta más acertado continuar aludiendo a la anti-
gua gradación consistente en eliminar, restringir o entorpecer. En efec-
to, “impedir” se asimila más a una restricción antes que a una supresión
de la libre competencia.
Así, en primer lugar se halla la aniquilación o eliminación de la
libre competencia; en segundo lugar y a continuación de dicho extre-
271
mo se halla la restricción de la libre competencia y en tercer lugar se

encuentra la modalidad menos intensa de lesión: un mero entorpeci-
miento del bien jurídico tutelado. Si bien es cierto que en el texto an-
tiguo del Decreto Ley 211 –previo a la reforma a dicho cuerpo
normativo por la Ley 19.911 promulgada el 14 de noviembre de 2003–
esta gradación refería exclusivamente al resultado de puesta en peli-
gro de la libre competencia y no al de lesión, ello ha quedado resuel-
to en la nueva versión del tipo universal antimonopólico contenido
en el artículo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211. En efecto,
actualmente el tipo universal antimonopólico reconoce la triple gra-
dación de impedir, restringir y entorpecer la libre competencia para
ambas modalidades de resultado: la lesión de la libre competencia y
la puesta en riesgo de la libre competencia.
En nuestro concepto esta triple gradación aplicada tanto a un re-
sultado de lesión como a un resultado de puesta en riesgo debe tra-
ducirse en sanciones diferenciadas. Ello en atención a que las sanciones
deben guardar proporción con la intensidad de la lesión o de la puesta
en riesgo que voluntariamente –mediando dolo o culpa– se ha inferi-
do a la libre competencia y, naturalmente, la penalidad será mayor
cuando la ofensa monopólica cause una lesión a la libre competencia
que cuando aquélla sólo coloque en riesgo este bien jurídico tutelado,
todo lo demás constante. Esta exigencia de proporcionalidad entre la
gravedad del delito y la pena, que fue desarrollada originariamente
por el Derecho criminal, hoy goza de general aplicación en el Dere-
cho sancionatorio. Este logro de la escuela cuantitativa halla su fun-
damento último en una aplicación de la justicia distributiva a que ha
de ceñirse el juzgador antimonopólico en la asignación de sanciones
por los ataques realizados al bien jurídico protegido.
Aunque acotado a las multas, pero en nuestra opinión aplicable a
todas las penas que imponga el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia, el Decreto Ley 211 describe, en su art. 26 letra c), inciso se-
gundo, las siguientes circunstancias, a título meramente ejemplar: Para
la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes cir-
cunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la
gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor.
En nuestra opinión, tales circunstancias son perfectamente predi-
cables de las demás penas que resuelva establecer el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia. En cuanto a la gravedad de la conducta
que aparece expresamente mencionada en el precepto transcrito, es-
timamos que una de las dimensiones –si bien no la única– de aquella
circunstancia es la que se refiere a la modalidad del resultado: lesión
de la libre competencia o puesta en riesgo de este bien jurídico tute-
lado, y bajo cada una de estas modalidades de resultado procede de-
272
terminar la triple gradación: impedimento, restricción o entorpeci-

miento de la libre competencia. Otra de las dimensiones a considerar
para establecer la gravedad de una conducta es la determinación de
si ésta ha sido realizada con dolo o con culpa.
Esta lesión inferida a la libre competencia debe ser cierta o indu-
bitable en su existencia para configurar el resultado típico consisten-
te en lesionar la libre competencia y conocerse su gravedad, aunque
no es indispensable que estén perfectamente determinadas las vícti-
mas de la conducta monopólica y se conozca el quantum del daño que
se ha provocado a cada una de ellas.248 La gravedad de la lesión vo-
luntariamente –esto es, mediando dolo o culpa– inferida a la libre com-
petencia es un elemento fundamental para determinar si aquélla
reviste la entidad suficiente para que el Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia imponga una sanción.
Desde el punto de vista práctico surge un dilema que ya había he-
cho aparición en los primeros estadios de desarrollo de la Sherman
Act (1890), que consiste en cómo determinar qué restricciones a la
libre competencia realmente lesionan este bien jurídico protegido y
qué restricciones al comercio son inocuas a aquél.
Este problema fue enfrentado, en los Estados Unidos de América
de la primera década de aplicación de la Sherman Act, en el fallo “Uni-
ted States versus Trans-Missouri Freight Association” (1897). En dicha
oportunidad se sostuvo que un cartel que fijaba precios era siempre
irrazonable, puesto que los únicos precios razonables eran los deter-
minados por la libre competencia; de allí se siguió la categoría de los
acuerdos que eran ilícitos monopólicos per se, sin necesidad de entrar
a acreditar su efecto anticompetitivo. Luego, en “United States versus
Joint Traffic Association” (1898) se elaboró con mayor sofisticación la
noción de acuerdos restrictivos del comercio. Es importante advertir
que en nuestro Derecho antimonopólico no existe base para introdu-
cir la noción de injustos monopólicos per se o conductas que han de
ser sancionadas como tales con independencia de su real efecto noci-
vo para la libre competencia.
Probablemente si consideramos las restricciones de una forma
mecánica sin distinguir su contenido y su nexo con la Justicia, no ha-
llaremos base para una distinción duradera.
D.1.4.2. Resultado consistente en poner en riesgo la libre competencia

¿En qué consiste el resultado de colocar en peligro concreto a la libre
competencia? El resultado consiste en hacer peligrar la libre compe-
248
273
tencia, caso en el cual ésta subsiste en toda su integridad, mas se dete-

riora de una manera cierta la seguridad de que ese bien jurídico efec-
tivamente permanezca incólume. Esto es lo que la doctrina penal
denomina delito de peligro.
Atendido que el tipo antimonopólico del artículo tercero, inciso pri-
mero, del Decreto Ley 211 se satisface con todo hecho, acto o conven-
ción cuyo efecto sea la puesta en peligro de la libre competencia; es decir,
se trata de un delito de peligro concreto. Esto, por oposición a los deli-
tos de peligro abstracto, que se perfeccionan mediante la sola ejecución
de la acción típica, y por oposición a los delitos de peligro presunto, en
los cuales no es necesario acreditar la idoneidad de la conducta tipifica-
da para crear el peligro. En efecto, el tipo antimonopólico en estudio
no puede ser de peligro abstracto, puesto que ello importaría someter
a proceso a todos los que realizaren la acción típica, esto es, a toda per-
sona privada o pública que ejecute o celebre hechos, actos o convencio-
nes, puesto que sería innecesario acreditar un resultado riesgoso para
la libre competencia, lo que es manifiestamente absurdo.
El propio texto del Decreto Ley 211 y la jurisprudencia del Tribu-
nal Antimonopólico avalan nuestra descripción de que la conculcación
de la libre competencia puede tener lugar bajo la modalidad de pues-
ta en peligro del bien jurídico protegido, lo que ha sido descrito con
toda precisión por el Tribunal Antimonopólico:
“Los organismos antimonopólicos pueden corregir y sancionar,
administrativamente, cualquier conducta que sea apta para producir
un resultado lesivo de la competencia, aun independientemente de
que así ocurra, porque hay acciones que, en forma natural y obvia,
tienden a restar fluidez al mercado y resulta muy difícil cuantificar el
perjuicio que irrogan a terceros”.249
Sobre la expresión “que tienda a producir dichos efectos” se han
perfilado dos interpretaciones:
i) La primera de ellas intenta leer en la voz “tienda” un elemen-
to volitivo, propio de la faz subjetiva que trataremos más adelante, en
el sentido que la acción debe estar guiada por la intención dolosa o
culposa de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia. Quie-
nes siguen esa interpretación, infieren de la misma que el resultado
descrito en este tipo administrativo es “impedir, restringir o entorpe-
cer la libre competencia”. De esta manera, sólo serían típicas aquellas
conductas que vayan acompañadas del resultado consistente en impe-
dir, restringir o entorpecer efectivamente la libre competencia y, a con-
trario sensu, no serían típicas aquellas conductas que sólo pongan en
249
274
riesgo la libre competencia, aun cuando no la dañen efectivamente.

Esta interpretación que ya se encontraba totalmente abandonada por
la doctrina y carece de reconocimiento jurisprudencial, hoy entra en
colisión directa con el texto del tipo antimonopólico del art. 3º, inci-
so primero, que distingue expresa y adecuadamente no sólo el resul-
tado de lesión de la libre competencia, sino también el resultado de
puesta en riesgo de la misma.
ii) La segunda interpretación, a la cual adherimos, postula que el
sentido de la expresión “tender” empleada por el artículo tercero, inci-
so primero del Decreto Ley 211 es diferente. Del tenor de dicho artícu-
lo se desprende claramente que lo que debe “tender a impedir, restringir
o entorpecer la libre competencia” es cualquier hecho, acto o conven-
ción. En consecuencia, la tendencia alude a la aptitud causal –y no a
un elemento volitivo o subjetivo específico y particular del tipo– que han
de tener aquellas formas jurídicas para vulnerar la libre competencia.
De allí que la expresión “que tienda a impedir, restringir o entorpecer”
refiera a un resultado que ponga en peligro la libre competencia. Este
es el sentido natural y obvio del término “tender”, que significa referir-
se una cosa a algún término, esto es, que los hechos, actos o convencio-
nes tengan eficacia causal o productiva respecto de un resultado,
consistente en la especie en un resultado de colocar en peligro la libre
competencia. Esta segunda interpretación del vocablo “tender” ha sido
expresamente confirmada por el Tribunal Antimonopólico:
“Que esta Comisión estima que la sanción de los hechos, actos o
convenciones que, por vía de ejemplo, enumeran las letras a), b), c),
d) y e) del citado art. 2º del Decreto Ley 211, de 1973, [hoy deroga-
do] tiene el propósito de reprimir las conductas que tiendan a impe-
dir, entorpecer o restringir la libre competencia comercial e industrial,
sin que esté condicionada, como parece entenderlo la defensa, a que
se haya acreditado un impedimento o restricción efectivos de la libre
competencia en un determinado mercado, ni que se haya producido
un perjuicio efectivo de los consumidores o se haya obtenido necesa-
riamente una ganancia ilícita por parte de comerciantes o industria-
les. Los hechos y conductas antes referidos pueden ser sancionados,
con prescindencia de que se produzcan o no los efectos que se han
mencionado precedentemente, ya que su ilicitud es determinada por
la ley por su virtualidad o idoneidad, siendo suficiente para calificar-
los como contrarios a la libre competencia que dichos hechos o con-
ductas tiendan a eliminarla o restringirla, aun cuando tales efectos no
lleguen, en el hecho, a producirse”.250
250
275
En cuanto a la configuración del resultado típico por la vía del

mero peligro a la libre competencia, conviene precisar algunas carac-
terísticas que ha de tener ese riesgo. El Derecho no puede sancionar
ni lo probable ni lo conjetural, sino lo que existe y le es relevante. La
justicia demanda una certeza mínima en cuanto a qué es ilícito en el
sentido de tender a impedir o menoscabar la libre competencia y qué
no lo es.
En nuestra opinión, deben reunirse copulativamente las siguien-
tes condiciones para que el resultado de una conducta, consistente en
la puesta en peligro de la libre competencia, revista el carácter típico
exigido por el artículo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211.
a) El riesgo generado a la libre competencia por un hecho, acto
o convención debe ser real, esto es, estar debidamente acreditado o
demostrado en el respectivo proceso.
b) El riesgo antes aludido debe provenir causal y determinante-
mente del hecho, acto o convención típico y no ser el resultado de
un cúmulo de concausas, algunas de las cuales sean ajenas a la previ-
sión e intención del supuesto infractor. En otras palabras, el hecho,
acto o convención, para satisfacer la tipicidad del artículo tercero, in-
ciso primero, debe tener aptitud causal suficiente por sí mismo para
producir el riesgo prohibido. Así, cabe recurrir al ejercicio teórico de
eliminar las supuestas concausas, y si no obstante lo anterior perma-
nece el resultado típico, entonces la conclusión será que dicho resul-
tado proviene causalmente del respectivo acto o convención.
c) El riesgo debe ser relevante al bien jurídico protegido, lo que
implica que aquél debe apreciarse en el mercado concreto de que se
trate y, entonces, establecerse que el resultado de la conducta típica
efectivamente representa un peligro de entidad para la libre compe-
tencia al interior del mismo.
d) Este riesgo no ha de ser una mera posibilidad, contingencia y
menos aun un futurible de lesión a la libre competencia, sino que debe
exhibir un carácter de inminencia y proximidad de lesión tal, que ame-
rite una subsunción de la conducta causante de ese riesgo en el tipo
antimonopólico en análisis. Esa inminencia y proximidad es lo que
permite tratar una contingencia como una probabilidad de lesión del
bien jurídico tutelado, situación que reclama la intervención del Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia. Si tal posibilidad es califi-
cada de remota, no procede hablar de probabilidad y, por tanto, poner
en actividad los organismos antimonopólicos por un riesgo al bien ju-
rídico protegido.
En síntesis, la relevancia de un riesgo acreditado y causalmente
procedente de un hecho, acto o contrato, se establecerá en atención
a cuál hubiese sido el nivel de lesión a la libre competencia si tal ries-
276
go se hubiere tornado una certeza multiplicado por su probabilidad

de ocurrencia.
De esta manera, para realizar el tipo antimonopólico en comento
basta una conducta con aptitud causal para colocar en riesgo, con ca-
rácter próximo o probable, la libre competencia, aunque esta última
no resulte efectivamente vulnerada. Sin embargo, el aserto anterior
no debe llevar a creer que sólo la puesta en peligro de la libre com-
petencia configura la conducta típica, sino que con mayor razón es
reprochable la lesión efectiva a aquélla. Desde un punto de vista con-
ceptual se podría afirmar que el iter criminis del injusto monopólico
ha sido desplazado desde una fase de consumación o provocación del
resultado de lesión a un estadio de preparación del injusto monopó-
lico, siendo este último el que corresponde al ilícito de peligro. De
allí que el injusto monopólico de peligro se sitúa principalmente en
los denominados ilícitos de fuente y, adicionalmente, según algunos,
en ciertas conductas que supuestamente incrementan el poder de mer-
cado, v. gr., concentraciones, en tanto que el injusto monopólico de
resultado generalmente se corresponde a los denominados ilícitos de
abuso.
A modo de ejemplo, procede indicar que los denominados injus-
tos de fuente (ciertos monopolios de privilegio, las monopolizaciones
y las colusiones monopólicas) son, en cuanto ilícitos de fuente, con-
ductas que ponen en riesgo la libre competencia. Tales injustos se ha-
llan dotados de aptitud causal para lesionar la libre competencia,
puesto que una vez alcanzada la situación monopólica o de dominan-
cia que se busca obtener, ésta puede ser explotada dando lugar a un
injusto de abuso y, por tanto, provocando una lesión a la libre compe-
tencia. Desde esta perspectiva resulta fundamental observar el iter mo-
nopolico, según el cual primero se alcanza un poder de mercado y
después se intenta explotarlo. El delito de fuente opera en la primera
fase (vías de formación del monopolio, en su acepción jurídica), en
tanto que el delito de abuso corresponde a la segunda fase (explota-
ción del monopolio, en su acepción jurídica, ya formado).
Un ejemplo de injustos de monopolio que generalmente produ-
cen un resultado de lesión de la libre competencia es el de los abusos
de posición dominante. Según demostraremos, todo abuso monopó-
lico es no sólo típico, sino que también antijurídico; por lo cual, ge-
neralmente aquél acarrea por efecto una lesión y no una mera puesta
en peligro de la libre competencia. De allí que no procedan causales
de justificación para el delito de abuso monopólico. Afirmamos que,
generalmente, el injusto de abuso monopólico lesiona la libre com-
petencia porque estimamos que en situaciones muy excepcionales ello
no acontece, por ejemplo, toda vez que el abuso monopólico queda
277
en una fase de mera tentativa sin alcanzarse a perfeccionar el abuso

buscado.
D.1.4.3. El problema de los perjuicios civiles

La reforma introducida al Decreto Ley 211 por la Ley 19.911 siguió la
tradición del Derecho antimonopólico estadounidense, particularmen-
te de la Clayton Act, en el sentido de regular las acciones por daños
como consecuencia de la configuración de injustos monopólicos.
Las consideraciones relativas a los injustos monopólicos anterior-
mente expuestas en la presente obra son independientes del daño ci-
vilmente compensable al que puede o no haber lugar, puesto que no
necesariamente un ilícito monopólico coexiste con un ilícito civil. La
prueba más evidente del aserto anterior es el reconocimiento legal y
jurisprudencial de un injusto de monopolio que se agota en la puesta
en riesgo de la libre competencia; en tal evento no hay lesión propia-
mente tal a la libre competencia y, por ello, no puede existir persona
alguna con título real para reclamar una indemnización por daños
cuyo origen sea la mencionada ofensa monopólica. Cabe observar que
es posible concebir situaciones en las cuales resulta acreditado un in-
justo monopólico que lesiona efectivamente la libre competencia, v. gr.,
se crea por un monopolista una barrera artificial para impedir el in-
greso de nuevos competidores al mercado en el cual éste se haya ins-
talado y, mediante ese expediente, se logra evitar el ingreso de un
potencial competidor. En principio, este potencial competidor –ofen-
dido monopólico inmediato– podría no sólo instar porque se haga
efectiva la responsabilidad monopólica de aquel monopolista, sino que
además intentar una compensación por daños y perjuicios. Paradóji-
camente, puede resultar que esta última sea improcedente en razón
de que este potencial competidor no alcanzó a invertir en bienes y ase-
sorías para competir en el mercado al cual se le vedó el acceso en vir-
tud de esta barrera artificial. Así, si este potencial competidor intenta
alegar daños y perjuicios, éstos habrían de ser construidos sobre la base
de meras expectativas: si no hubiese existido esa barrera a la entrada,
habría podido alcanzar una X participación de mercado, lo cual da-
dos unos costos de Y, le habría permitido lograr utilidades de Z por
cada unidad comercializada y el número total de unidades vendidas
sería de N. Pero, ¿qué hubiese ocurrido si en vez de sólo ingresar al
mercado protegido por el monopolista, el mencionado competidor
potencial, hubiesen ingresado adicionalmente otros tres competido-
res potenciales? Así, lo más probable es que un tribunal civil que co-
nociese de tal daño lo calificase de incierto por corresponder, más que
a una realidad que indubitablemente hubiese tenido lugar, a un futu-
278
rible que no amerita una indemnización de perjuicios por no existir

certidumbre respecto de éstos.
Casos complejos se presentan cuando habiendo lesión a la libre
competencia, no se logran determinar las víctimas del daño civil251 que
dicha ofensa de lesión habría acarreado. El ilícito civil presupone la
determinación de un daño cuantificable pecuniariamente y la deter-
minación de la víctima del mismo. Cabe recordar que sólo los inme-
diatamente ofendidos –participen en el mercado relevante en el cual
tuvo lugar la ofensa o en una fase productiva conexa– por el injusto
monopólico disponen de acción civil para la reparación de los perjui-
cios sufridos. En el evento que no se puedan determinar los inmedia-
tamente ofendidos y a fin de no dejar impune un delito o cuasidelito
civil asociado a un delito monopólico que vulnera el orden público
económico, la recomendación de los teólogos juristas de la Segunda
Escolástica española consistía en buscar compensaciones o restitucio-
nes civiles equivalentes en favor de la sociedad, v. gr., ordenándose la
realización de obras de caridad con cargo a las ganancias derivadas
del injusto monopólico.
En nuestro concepto, el conocimiento de los ilícitos civiles no sólo
no corresponde, sino que jamás debe corresponder al Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia, en atención a lo siguiente:
a) Ello importaría desviar al máximo órgano antimonopólico del
cometido para el cual fue creado por el Decreto Ley 211: la tutela de
la libre competencia en la República de Chile, no disponiendo en nues-
tra opinión de medios suficientes para afrontar esa tarea como corres-
ponde, lo cual se ha agudizado con la eliminación de las Comisiones
Preventivas, tanto Central como Regionales.
b) La faz objetiva es diferente en un injusto monopólico en con-
traste con un delito o cuasidelito civil en varios aspectos. En el injusto
monopólico el resultado puede ser de riesgo o de lesión de la libre
competencia, en tanto que en el ilícito civil no cabe el daño de “ries-
go”; por otra parte, habiéndose producido la lesión de la libre com-
petencia, ésta no tiene coincidencia necesaria con un daño civil, que
puede ser patrimonial o moral. Adicionalmente, el sujeto pasivo in-
mediato del injusto monopólico puede ser una pluralidad de perso-
nas de difícil determinación y con gradaciones diversas, que incluye
no sólo actuales competidores sino que también potenciales competi-
dores que no han podido ingresar a un mercado determinado en aten-
251
Véase, para un análisis de las diversas concepciones del daño civil, DIEZ
SCHWERTER, José Luis, El daño extracontractual, pp. 17-25, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2002.
279
ción a, por ejemplo, una barrera a la entrada. Por otra parte, dada la
gran significancia del bien jurídico tutelado libre competencia es que
éste es considerado un contenido de orden público, no susceptible de
avenimientos o conciliaciones, según ya hemos advertido, y por lo cual
cabe hablar de sujetos pasivos mediatos, que son todos aquellos que
integran la sociedad política. Por lo expuesto, constituye un error con-
ceptual grave considerar que el mismo tribunal que conoce de un in-
justo monopólico está en condiciones de determinar si tal conducta
reviste o no el carácter de delito civil, atendida la diversa estructura
de uno y otro, en cuanto a las categorías de sujetos pasivos y las diver-
sas clases de resultados que existen en el ámbito antimonopólico, por
contraste con los meramente civiles.
c) Por otra parte, ello implicaría no sólo el conocimiento espe-
cializado del contencioso monopólico, sino también además de los te-
mas civiles, que en rigor constituye competencia de los tribunales
ordinarios civiles. Con lo anterior, conocería de los ilícitos civiles el
Tribunal Antimonopólico y además los tribunales ordinarios en lo ci-
vil. El resultado de ello podría significar una disparidad en la juris-
prudencia de los ilícitos civiles, según las acciones pertinentes se
presentaren en sede antimonopólica o en sede propiamente civil.
No modifica las consideraciones anteriores la afirmación de que
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia “debería pronunciarse
en el sentido de declarar el derecho del o de los afectados por una
conducta monopólica a cobrar los perjuicios ante el juez civil”.252 Esti-
mamos que esta recomendación, que fue efectuada durante la trami-
tación del proyecto de ley de reforma del Decreto Ley 211 que culminó
en la Ley 19.911, y que afortunadamente no fue acogida, pugna con
las razones antes expuestas para no conferir una competencia en lo
civil al Tribunal Antimonopólico. Aparentemente, dicha recomenda-
ción buscaba que el derecho a cobro de perjuicios fuere declarado por
el Tribunal Antimonopólico y que el monto de ellos hubiere sido fija-
do por el tribunal civil competente. Reiteramos que declarar el dere-
cho a cobrar perjuicios presupone identificar a la víctima civil, la que
según hemos explicado no tiene por qué coincidir con la víctima mo-
nopólica, lo cual se traduciría en una carga indebida para el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia.
Según la reforma efectuada al Decreto Ley 211 y que fuera pro-
mulgada el 14 de noviembre de 2003, se ha introducido a dicho cuer-
252
SOFOFA, “Observaciones al Proyecto de Ley que modifica el Decreto Ley 211,
de 1973, sobre Defensa de la Libre Competencia”, presentado ante el Senado con fecha
11 de julio de 2002.
280
po normativo el art. 30, que prescribe a la letra: La acción de indemni-

zación de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictación por el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada,
se interpondrá ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas
generales, y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el
Libro III del Título XI del Código de Procedimiento Civil.
El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjui-
cios, fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los
mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia, dictada con motivo de la aplicación de la presente ley.
Consideramos que este inciso segundo del art. 30 antes transcrito
presenta ciertas imperfecciones, si bien exhibe el mérito de clarificar
que la acción de indemnización de perjuicios se interpondrá ante el
tribunal civil competente, aun cuando ésta se funde en una sentencia
antimonopólica.
Si bien la conducta punible puede ser materialmente la misma y
haberse acreditado debidamente en el respectivo proceso, la califica-
ción jurídica es diversa según se trate de establecer su calidad de in-
justo monopólico o bien se busque acreditar su calidad de ilícito civil.
La calificación, en un sentido técnico, es la determinación de la co-
nexión legal existente entre un hecho delictivo y las disposiciones de
la ley que le son aplicables: calificar, es decir, qué delito constituye el
hecho incriminado y en qué texto está previsto y penado.253 Puesto en
otros términos, la vulneración de la libre competencia en un merca-
do relevante concreto y el ilícito civil obedecen a principios rectores
diversos y a preceptos diferentes. La libre competencia es un conteni-
do fundamental del orden público económico y como tal irrenuncia-
ble, en tanto que el daño civil es una consecuencia del Derecho de
propiedad privada, pero que es eminentemente renunciable y priva-
do. La estructura del tipo universal antimonopólico encierra mayor
complejidad que la estructura de los ilícitos civiles, según se ha demos-
trado. De allí que no resulta correcto que el juez civil funde su fallo
en la calificación jurídica efectuada por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
A pesar de lo señalado, parece seguirse una interesante inferen-
cia de este nuevo inciso segundo del art. 30 en lo que dice relación
ya no con la calificación jurídica, sino antes bien con las conductas
establecidas en la sentencia antimonopólica. Dispone este inciso que
253
HARRISON DE LA B ARRA, Francisco Javier, Diccionario de instituciones de derecho pro-
cesal penal, tomo I, p. 85, citando a Garraud, Ediciones Encina Limitada, Santiago de
Chile, 1972.
281
el tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de

perjuicios, deberá fundar su fallo en las conductas determinadas por
la sentencia antimonopólica. El tribunal civil sólo puede fundar un
delito o cuasidelito civil allí donde existe una conducta perpetrada
con dolo o culpa, luego debe colegirse que toda conducta monopó-
lica ha de estar estructurada sobre la responsabilidad subjetiva. Si no
fuera así, si las conductas constitutivas de injustos monopólicos no
requiriesen de responsabilidad subjetiva, no habría lugar a que las
mismas fueran constitutivas de ilícitos civiles y, por tanto, no tendría
aplicación la disposición en comento. Más aun, ello entraría en coli-
sión con la circunstancia de que ya existe jurisprudencia civil según
la cual se ha configurado un ilícito civil sobre la base de un ilícito
monopólico.
D.1.4.4. La libre competencia

El bien común de la sociedad política no se ve menoscabado por el
ejercicio de la libertad para competir mercantilmente y la puesta en
movimiento de la autonomía privada a tal fin; sino que, por el contra-
rio, el bien común se ve favorecido por la mayor iniciativa privada,
puesto que de esta forma se realiza el principio de la subsidiariedad y
se reconoce la trascendencia ontológica de la persona humana respec-
to de la sociedad civil misma, acudiéndose al libre mercado como fór-
mula de asignación de los recursos productivos. Sin embargo, la
mencionada libertad económica y la autonomía privada exhiben lími-
tes que son intrínsecos a dichas libertad y autonomía y, ciertamente,
entre tales límites se cuenta el respeto al derecho (lo justo) ajeno, así
como las exigencias del orden público económico. Sobre el particu-
lar, remitimos al lector al capítulo de esta obra denominado “Nuestra
visión del concepto de libre competencia”.
El bien jurídico tutelado u objeto jurídico del delito es un bien o
valor cuya subsistencia es condición indispensable para la conservación
de la organización social que estructura la sociedad civil o nación. Ge-
neralmente, el bien jurídico tutelado se infiere del conjunto de ele-
mentos estructurales del tipo, mas los trasciende y no forma parte
integrante de los mismos. Sin embargo, en el caso que nos ocupa el bien
jurídico tutelado resulta parte integrante del tipo y específicamente del
resultado –sea de puesta en riesgo o de lesión– causado por la conduc-
ta proscrita. Creemos que esta particular situación es efecto de la com-
plejidad descriptiva y conceptual que entraña establecer y sistematizar
los atentados contra el bien jurídico tutelado libre competencia.254 En
254
Una situación similar la muestra el tipo antimonopólico contenido en el art. 1º
de la Ley sobre prácticas restrictivas de la competencia del Reino de España, de 20 de
282
efecto, el resultado consiste en menoscabar la libre competencia o bien

en ponerla en peligro de que ésta sea lesionada. En este sentido, pue-
de afirmarse que la tarea tipificadora se ha desarrollado con especial
simplicidad, ya que se ha descrito una actividad amplísima –no pare-
ce apreciarse un desvalor en la acción o en la omisión mismas– con
un resultado consistente en la puesta en peligro o lesión del bien ju-
rídico tutelado y por ello claramente disvalioso.
De esto se sigue que el tipo antimonopólico es un perfecto ejem-
plo de tipo abierto, en cuanto depende fundamentalmente de una
noción jurídica de alto contenido ético-económico como es la de li-
bre competencia, noción a la cual la actividad típica nada aporta. De
allí se sigue la dudosa constitucionalidad de este tipo infraccional an-
timonopólico, duda que no ha quedado eliminada por el hecho de
suprimirse la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados para
el injusto monopólico con motivo de la promulgación de la Ley 19.911,
modificatoria del Decreto Ley 211.
De lo expuesto se desprende el rigor, cuidado y, sobre todo, pru-
dencia –en su acepción positiva de virtud– con que magistrados y au-
toridades públicas revestidas de cometidos antimonopólicos han de
interpretar y aplicar esta parte de la faz objetiva del tipo en estudio.
D.1.4.5. Calificaciones específicas

El resultado típico requiere de algunas circunstancias o calificaciones
específicas, que podríamos resumir como materia, tiempo y lugar y que
serán tratadas en los capítulos relativos al ámbito de aplicación del tipo
universal antimonopólico.
D.1.5. Nexo causal o relación causal

No se basta la faz objetiva del tipo antimonopólico con la concurren-
cia de la actividad típica y del resultado típico; es preciso, además, el
concurso de un nexo causal entre ambos.
Desde el momento en que el legislador añade a la descripción de
una actividad típica un resultado típico, se hace indispensable para la
configuración del mismo la existencia de una relación causa-efecto.
Esta relación causa-efecto fluye del propio texto del precepto que con-
templa el tipo universal antimonopólico al precisar que es el hecho,
julio de 1963: “[Se prohíben] las prácticas surgidas de convenios, decisiones o con-
ductas conscientemente paralelas que tengan por objeto o produzcan el efecto de im-
pedir, falsear o limitar la competencia en todo o en parte del mercado nacional”. Lo
mismo acontece con la Sherman Act de 1890 y el Tratado de Roma de 1959.
283
acto o convención el que ha de impedir, restringir o entorpecer la li-

bre competencia o que ha de generarle tales riesgos. Esta aptitud causal
o eficiencia vulneradora de la libre competencia ha de arrancar de la
propia actividad típica y no del concurso de otras causas concomitan-
tes o sobrevinientes. En otras palabras, el resultado que es causalmen-
te el efecto de la conducta debe reunir dos requisitos copulativos: a)
debe ser directo y no indirecto o, puesto de otro modo, próximo y no
remoto, y b) haber sido previsto o haber sido razonablemente previsi-
ble por el agente, lo cual será estudiado al desarrollarse el análisis de
la faz subjetiva.
El carácter directo del resultado apunta a que éste es la consecuen-
cia natural y, por tanto, previsible de la actividad típica desarrollada.
Ya hemos señalado que la relación causal debe ser directa, puesto que
salvo texto legal expreso en contra y supuesta la constitucionalidad del
mismo, debe entenderse que sólo se responde monopólicamente de
aquello que es efecto directo del hecho, acto o convención, realiza-
dos o ejecutados, puesto que los efectos indirectos suelen carecer de
previsibilidad al combinarse con un cúmulo de concausas y circuns-
tancias ajenas al agente.
Después de la reforma sufrida por el Decreto Ley 211 el 14 de no-
viembre de 2003 (Ley 19.911), el injusto monopólico sólo puede asumir
la forma de un ilícito infraccional . El ilícito infraccional monopólico
puede asumir una estructura dolosa y también una culposa, estructu-
ra que a su vez se desdobla en injusto por acción y por omisión. En
los ilícitos dolosos sólo es típicamente relevante la relación causal di-
rigida por el dolo. A diferencia, en los ilícitos contravencionales de
monopolio, donde la relación causal derive de una situación culposa,
debe abordarse la causalidad en términos que el sujeto activo pudien-
do haber conducido los cursos causales de una determinada forma,
no lo hizo, faltando entonces el cuidado debido.
Cumple, entonces, establecer qué clase de relación causal ha de
gobernar la conducta típica para que se entienda que ha produci-
do un resultado típico, el cual puede consistir en una lesión de la
libre competencia o bien en una puesta en peligro de la libre com-
petencia.
En el Derecho antimonopólico español, la jurisprudencia ha con-
firmado la necesidad de un nexo causal directo. Así, ésta ha afirma-
do: “La presunción de inocencia únicamente puede destruirse
mediante prueba incriminatoria suficiente (‘prueba de cargo’), según
tienen establecido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo,
entendiendo por tal que se prueben hechos que, de una manera di-
recta y mediante un vínculo directo y preciso basado en criterios de
284
razonamiento humano, lleven a la consecuencia, más allá de cualquier

duda razonable, de que se ha producido la infracción”.255
D.1.5.1. Objeto principal y objeto incidental

En cuanto a la relación causal que vincula un hecho, acto o conven-
ción con un detrimento o puesta en peligro de la libre competencia,
cabe observar que tal hecho, acto o convención pudo tener por obje-
to principal vulnerar la libre competencia o esta vulneración fue inci-
dental o accesoria a ese objeto principal. Bajo la expresión de
vulneración accidental hemos incluido no sólo lo que es propiamen-
te secundario o accesorio, sino que también el efecto accidental o “per
accidens” de un objeto principal, en tanto que ese efecto accidental
conserve el carácter de vulneración directa.
Si bien este distingo es útil, estimamos que no resulta relevante
para la configuración de la conducta típica, pues ésta se satisface con
una aptitud causal vulneradora por parte del respectivo hecho, acto o
convención con independencia de si aquélla emanaba o no del obje-
to principal. Puesto de otro modo, la dificultad de establecer el obje-
to de un hecho por oposición al objeto de un acto, e incluso en este
último ámbito la pluralidad de interpretaciones que recibe el deno-
minado objeto del acto jurídico, conduce a prescindir del empleo de
la noción de “objeto” en el análisis del nexo causal entre la conducta
típica y el resultado típico.
Aparentemente el Tratado de Roma se pronuncia en forma expre-
sa, en al menos una de las conductas que proscribe, esto es, en rela-
ción con las colusiones, acerca de si el resultado vulnerador de la libre
competencia debe proceder directamente del objeto de un hecho, acto
o convención o puede emanar de los efectos de tales conductas.256 En
lo que concierne a nuestra propia Ley Antimonopolio, un distingui-
255
PASCUAL Y VICENTE , Juan, Diccionario de Derecho y economía de la competencia en
España y Europa, p. 335, Editorial Civitas, Madrid, España, 2002.
256
Art. 81.1. (antiguo art. 85.1) Treaty of Rome: “The following shall be prohibi-
ted as incompatible with the Common Market; all agreements between undertakings,
decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade
between Member States and which have as their object or effect the prevention, res-
triction or distortion of competition within the Common Market, and in particular those
which: a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading con-
ditions; b) limit or control production, markets, technical development, or investment;
c) share markets or sources of supply; d) apply dissimilar conditions to equivalent tran-
sactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvanta-
ge; e) make the conclusion of contracts subject to acceptace by the other parties of
supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage,
have no connection with the subject of such contracts”.
285
do profesor de la Cátedra de Derecho Económico estima que el mero

efecto de lesionar la libre competencia, aun cuando no corresponda
a la eficiencia o efecto causal emanado directamente del objeto del
hecho, acto o convención, es suficiente para la satisfacción del tipo
universal del artículo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211.257
Ciertamente que previo a pronunciarnos a favor o en contra de tal
aserto, resulta fundamental esclarecer qué se entiende por “objeto”
de un hecho y por “objeto” de un acto jurídico y qué alcance se le
está confiriendo al vocablo “efectos”. Si este último resulta compren-
sivo de todos los efectos del respectivo hecho o acto, sean directos o
indirectos, próximos o remotos, resultantes de la intervención de otras
concausas, concomitantes o sobrevinientes, estimamos que tal inter-
pretación no resultará admisible por importar hacer responsable mo-
nopólicamente a un determinado sujeto activo por los resultados de
cursos causales que se hallaban más allá de su control. De aceptarse
lo anterior, el injusto monopólico devendría en un ilícito praeter-in-
tencional, lesionando significativas garantías constitucionales.
En nuestro concepto, la utilidad del distingo entre objeto princi-
pal y objeto secundario o accidental del acto jurídico arranca de la
posibilidad que ostenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia de ejercitar su potestad sancionatoria consistente en modificar o
bien en terminar un acto o convención con aptitud vulneradora de la
libre competencia.258
En efecto, si la aptitud vulneradora emana de una cláusula secun-
daria o accesoria, el Tribunal Antimonopólico deberá preservar el acto
o convención respectiva, prescribiendo la modificación o eliminación
de la cláusula objetada, cuidando en todo caso de respetar en lo más
posible la autonomía privada o “heteronomía pública” (discrecionali-
dad de ciertos entes públicos que compiten en los mercados), según
corresponda, del autor del acto jurídico unilateral o la de los celebran-
tes de la respectiva convención. En este último caso será fundamental
el respeto a la justicia conmutativa, salvo que la convención se estruc-
ture sobre la mera liberalidad, caso en el cual no podrá hallarse regi-
da por la justicia conmutativa; algo análogo ocurrirá cuando dicha
convención se ciña a la justicia distributiva y en lo que a ésta atañe.
Por contraste, si la aptitud vulneradora emana del objeto princi-
pal del acto o convención, el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia no podrá preservar dicho acto o convención, puesto que éste
se halla viciado en lo más ínsito de su estructura. En este caso proce-
257
TRUCCO B URROWS, Eduardo, “Delitos económicos específicos”, p. 82, Revista de
Derecho Económico Nos 60-61, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1983.
258
Art. 26, letra a), Decreto Ley 211.
286
derá terminar el acto o convención, debiendo entenderse que ésta es

una terminación propiamente tal y no una nulidad. La nulidad opera
con efecto retroactivo y halla su causa en un vicio que ha sido tal a lo
largo del tiempo de la existencia del acto jurídico. A diferencia, la vul-
neración antimonopólica puede derivar de un cambio en las circuns-
tancias del mercado y por ello no tiene por qué operar retroactivamente.
De allí que resulta perfectamente coherente que el legislador del De-
creto Ley 211 haya establecido una sanción consistente en la termina-
ción del acto o convención y no en la nulidad del mismo.
D.1.5.2. Aptitud vulneradora y poder de mercado

En este capítulo nos ocuparemos del poder de mercado desde una
perspectiva jurídica, puesto que su análisis desde la óptica económica
ya ha quedado estudiado en la sección II de esta obra, al tratarse las
definiciones económicas de monopolio.
Es muy importante recordar que el derecho de la libre competen-
cia puede considerar el poder de mercado en dos estadios. El primer
estadio corresponde a un poder de mercado que no se tiene y se bus-
ca adquirirlo por vía ilícita o bien que, teniéndoselo, se busca preser-
varlo o incrementarlo por vía ilícita. Esta primera modalidad pertenece
a los denominados ilícitos de fuente y en ellos la aptitud causal alude
a la efectividad del hecho, acto o convención para alcanzar un poder
de mercado relevante en los términos explicados.
Por contraste, el segundo estadio corresponde a un poder de mer-
cado que ya se tiene y del cual se abusa; por tanto, en este caso se tra-
ta de los denominados ilícitos de abuso y la aptitud causal es afín a la
efectividad del hecho, acto o convención para perpetrar un abuso an-
ticompetitivo en el respectivo mercado relevante.
El poder de mercado, en las dos fórmulas expuestas: como fin de
la conducta y como medio para la realización del abuso, es un elemen-
to fundamental para la configuración de la aptitud vulneradora del
injusto monopólico y, por tanto, parecería que en aquél reside la
esencia del nexo causal. Sin embargo, el asunto podría tornarse más
complejo en aquella clase de injusto cuya meta es la obtención, pre-
servación o incremento de poder de mercado. En efecto, se ha dicho
que esta modalidad de injusto monopólico pone en riesgo la libre com-
petencia, pero, ¿la coloca efectivamente en riesgo si es que ese poder
de mercado no puede ser ejercitado en forma abusiva, dando lugar a
alguna práctica que permita alcanzar una renta monopólica? En otras
palabras, ¿habría algún ilícito monopólico por el mero hecho de al-
canzar poder de mercado, aun cuando sea evidente y objetivo que éste
no puede emplearse abusivamente porque, por ejemplo, ingresarían
287
al respectivo mercado relevante potenciales competidores que actual-

mente se mantienen en estado de latencia?
Estimamos que una solución razonable al dilema planteado radi-
ca en que si tomamos la definición de poder de mercado de Landes y
Posner, que a continuación expondremos, está implícito en la misma
que la obtención del poder de mercado basta para la configuración
de la aptitud causal porque en tal caso el poder de mercado es ade-
cuado para la obtención de una renta monopólica. Puesto de otro
modo, está implícito en la conceptualización antes mencionada del
poder de mercado que éste siempre va acompañado de la posibilidad
real y concreta, determinada en ese mercado relevante, de darle un
uso anticompetitivo; puesto que si no existe tal posibilidad, es irrele-
vante al Derecho antimonopólico la adquisición, preservación o incre-
mento de ese poder de mercado y, más aun, a la luz de la definición
de Landes y Posner no se trata en verdad de un poder de mercado.
Lo anterior no debe llevar al olvido de que el poder de mercado
en sí mismo no es antijurídico; es su obtención, preservación o incre-
mento por vías ilícitas lo que confiere la antijuridicidad, esto es, en
tanto y en cuanto aquello pueda ser logrado en forma anticompetiti-
va o contraria al Derecho de la competencia.
Desde la perspectiva del derecho de la libre competencia la apti-
tud vulneradora de un hecho, acto o convención arranca no de la mera
formalidad o contenido de éstos, sino que de una eficacia o aptitud
causal que, en esta especial materia, recibe la denominación de “po-
der de mercado”, “poder monopólico” o “posición dominante”.259 Re-
ciente jurisprudencia judicial del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia se ha encargado de mostrar el empleo en forma sinoní-
mica de las expresiones “poder de mercado” y “posición dominante”.260
Es preciso, asimismo, advertir que este poder de mercado puede cla-
sificarse en poder monopólico y en poder monopsónico, siendo este
último a veces denominado “poder de compra”.261
259
Cabe observar que el poder de mercado es también denominado “poder subs-
tantivo en el mercado”, que es la expresión empleada por la Ley Federal de Compe-
tencia Económica de México (1992), y “poder mercantil”, que es la denominación
utilizada por The 1992 Horizontal Merger Guidelines de Estados Unidos de América.
260
Sentencia Nº 09/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, cuyo
considerando 19 dispone: “Que, el utilizar el poder de mercado para reducir los pa-
gos a proveedores tiene los mismos efectos que utilizar una posición dominante para
aumentar el precio de venta. En este sentido, la utilización abusiva de la posición do-
minante puede llevar a alterar los precios, reduciendo la cantidad producida y el bien-
estar de la sociedad como un todo”.
261
Sentencia Nº 09/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con-
siderando 16.
288
Cabe recordar que, según señaláramos, una de las más destacadas

definiciones de poder de mercado, si bien limitada a la variable pre-
cio, es la elaborada por Landes y Posner, según la cual poder de mer-
cado es la capacidad de una empresa, o de un grupo de empresas
actuando conjuntamente, de elevar sus precios por sobre los niveles
de competencia sin perder transacciones con una velocidad tal que
haga que el incremento aplicado a sus precios no sea rentable y deba
ser dejado sin efecto.262
Los términos de “poder de mercado”, “poder monopólico” o “po-
sición dominante” aluden a una única noción fáctica –aunque a ve-
ces, según ya explicamos, recepcionados con diversos matices–, cuya
medición compete más bien a un análisis económico del respectivo
mercado relevante. Si bien casi todos los oferentes exhiben algún grado
de poder de mercado, puesto que sus productos no son perfectamen-
te homogéneos o fungibles con los de la competencia, es del caso ob-
servar que, por lo general, son pocos los oferentes dotados de un poder
de mercado relevante al Derecho antimonopólico.
Conviene advertir que si estamos frente a prácticas de colusión
monopólica –ilícito de fuente por excelencia–, deberá evaluarse el po-
der de mercado que, en virtud de tal colusión, se busca adquirir, pre-
servar o incrementar por parte de todos los supuestamente coludidos
y no considerarlo aisladamente para cada uno de ellos. Si la conclu-
sión es que tal acuerdo es inconducente a un poder de mercado de
significancia ante el Derecho antimonopólico, deberá considerarse que
esa práctica es inocua desde la óptica de la libre competencia, pudien-
do en ciertos casos, incluso, dar lugar a ciertas eficiencias en el mer-
cado relevante respectivo. Por ello, es fundamental este análisis del
poder de mercado para discernir si una conducta tiene la idoneidad
necesaria para conculcar el bien jurídico protegido por el Decreto
Ley 211. Si una conducta carece de tal idoneidad vulneradora y no
obstante ello dicha práctica resulta indebida, v. gr., contratos atados
impuestos por quien carece de poder monopólico, el propio merca-
do, esto es, la clientela, se encargará de repudiar tal conducta por la
vía de no contratar con aquel que pretende imponer tal práctica, pu-
diendo incluso llegar a ser expulsado del mercado relevante respecti-
vo por la vía de sufrir una pérdida significativa de sus clientes.
262
Harvard Law Review, vol. 94, number 5, p. 937, 1981. Una definición muy semejante es
la postulada por TIROLE, Jean, The theory of industrial organization, p. 67, The MIT Press,
1988: “a firm exercising monopoly power over a given market can raise its price above
marginal cost without loosing all its clients”.
289
La misma consideración expuesta para la colusión monopólica ha

de aplicarse, mutatis mutandi, a otros ilícitos de fuente, a saber, las prác-
ticas de monopolización o acción unilateral de reducción de la com-
petencia en un mercado relevante. Entre tales prácticas unilaterales
se cuentan ciertas formas de prácticas predatorias y de competencia
desleal realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar
una posición dominante. Reciente jurisprudencia judicial del Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia se ha ocupado de la aptitud
causal o idoneidad de una conducta para alcanzar una posición do-
minante subsumible en la letra c) del artículo tercero del Decreto
Ley 211.263
En síntesis, la aptitud vulneradora requiere, para la formación del
nexo causal entre la conducta típica y el resultado de puesta en riesgo
de la libre competencia, de un poder de mercado que resulte medio
eficaz para la perpetración de prácticas anticompetitivas conducentes
a una renta monopólica. Asimismo, el poder de mercado que permi-
ta un abuso debe ser medio eficaz por sí mismo para la perpetración
del abuso respectivo; no puede estimarse lesivo de la libre competen-
cia el abuso que resulta de causas concomitantes o sobrevinientes.
D.2. Faz subjetiva

Según habíamos adelantado, el distingo entre faz objetiva y faz subje-
tiva de un tipo obedece a razones pedagógicas, ya que en la realidad
la conducta típica se presenta como la conducta exteriorizada del suje-
to activo, que es guiada por una deliberación adoptada por el mismo y
que alcanza relevancia jurídica. Esta deliberación es la consecuencia
de una finalidad captada por el intelecto y que éste ha presentado a
la voluntad, potencia esta última que ha resuelto seguirla en tanto
aquélla se le presenta como apetecible.
Es conveniente observar que la mera existencia de una faz subje-
tiva (elementos intelectivo y volitivo típicos) no acompañada de una
faz objetiva (actividad, nexo causal y resultado típicos) carece de rele-
vancia jurídica, puesto que no basta la convicción de que se ha come-
tido un delito para efectivamente cometerlo. Lo anterior corresponde
al denominado “delito putativo”, situación en la cual la conducta ex-
teriorizada por el sujeto activo es inexistente o, de existir, es lícita y,
por tanto, no puede haber faz subjetiva típica. Esto es consecuencia
263
Sentencia Nº 10/2004, de 24 de noviembre de 2004 del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, considerando 7º. La idoneidad conculcadora de la Libre Com-
petencia de un supuesto ilícito de fuente no resulta demostrable por insuficiencia de
antecedentes fácticos disponibles en el tribunal.
290
de que la regla general es la unidad operativa del ser humano: la con-

ducta exteriorizada se corresponde con la deliberación adoptada.
En nuestra estructuración del injusto monopólico hemos seguido
el finalismo clásico, que contempla el dolo o la culpa en el tipo y deja
en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud.
Una visión completa del problema de la responsabilidad subjetiva
en el injusto monopólico resultará de una lectura del presente capí-
tulo sumada a la del capítulo de esta obra que trata la culpabilidad.
En la óptica de la responsabilidad subjetiva –también denomina-
da responsabilidad por culpabilidad– la persona es llamada únicamen-
te a responder del hecho que le es atribuible no sólo causal, sino
también psicológicamente y en la medida en que sea realizado con
dolo o culpa. Suele contraponerse la culpa con previsión a la culpa
sin previsión, en la cual debió haberse previsto la consecuencia.
A diferencia, la responsabilidad objetiva –también denominada
responsabilidad estricta– tiene lugar cuando una persona responde por
un hecho propio, materialmente causado por ella, pero prescindién-
dose de la culpabilidad del autor. La responsabilidad objetiva compren-
de no sólo casos en que faltan el dolo y la culpa, sino también aquellos
en que no interesa su verificación o derechamente se presume su exis-
tencia.
D.2.1. Derogación del delito penal de monopolio

Advertíamos que uno de los aspectos más fundamentales de la refor-
ma introducida al Decreto Ley 211, con fecha 14 de noviembre de
2003, fue la supresión del delito penal de monopolio. En la interpre-
tación mayoritaria, a la cual adhiero, la Ley 19.911 eliminó el delito
penal de monopolio, quedando en consecuencia un mero tipo infrac-
cional antimonopólico. Lo anterior ha provocado importantes conse-
cuencias en la conceptualización de la faz subjetiva del tipo universal
antimonopólico contenido en el art. 3º, inc. 1º del Decreto Ley 211.
Para mejor ilustrar el aserto anterior, realizaremos una breve contra-
posición entre la antigua faz subjetiva del delito penal de monopolio,
hoy derogada, y la actual y vigente faz subjetiva del ilícito administra-
tivo de monopolio, lo cual estimamos permitirá poner en valor la re-
forma antes anotada.
La faz subjetiva no obstante arrancar de un solo y mismo tipo, ha-
bía recibido alcances muy diversos según se tratara de la configura-
ción del delito penal de monopolio, que según se tratara de configurar
un ilícito administrativo de monopolio. ¿De dónde nacía esta distinción
entre reproche administrativo y delito penal? Señalaba el antiguo ar-
tículo sexto –hoy derogado– del Decreto Ley 211: Para la prevención,
291
investigación, corrección y represión de los atentados a la libre competencia o

de los abusos en que incurra quien ocupe una situación monopólica, aun cuan-
do no fueren constitutivos de delito... Esto demostraba que la represión
del delito penal de monopolio no era el único objetivo de la Ley de
Defensa de la Libre Competencia, sino que también lo era la preven-
ción y corrección de los ilícitos administrativos de monopolio. De allí
que el antiguo artículo primero del Decreto Ley 211 –hoy derogado–
contemplaba un tipo mixto, esto es, simultáneamente penal y admi-
nistrativo.
Resultaba, entonces, que la intervención del Tribunal Antimono-
pólico se efectuaba sobre la base de una noticia criminis de atentado a
la libre competencia, es decir, una conducta prima facie subsumible en
el antiguo tipo penal-administrativo de monopolio, debiendo poste-
riormente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia –a la sa-
zón denominado Comisión Resolutiva– realizar un examen de la
gravedad de la conducta para determinar si a través del Fiscal Nacio-
nal Económico daba inicio a un proceso criminal ante el juzgado del
crimen por el delito penal de monopolio o bien retenía competencia
para conocer del ilícito administrativo de monopolio. Así, sólo si la
aptitud potencialmente vulneradora o la efectiva vulneración del bien
jurídico protegido hubiese sido de gran entidad, el Tribunal Antimo-
nopólico estudiaría ordenar el ejercicio de la acción penal. De esto se
seguía que el proceso penal por delito de monopolio era una meta
eventual, pero también se deducía la común naturaleza que existía
entre el ilícito administrativo y el delito penal de monopolio. En efec-
to, no había solución de continuidad entre un reproche y otro, pues
ambos bebían de la conducta prohibida descrita en el antiguo artícu-
lo primero, se ejemplificaban en el antiguo artículo segundo y se les
aplicaba la exigencia de finalidad contenida en la letra f) de éste. La
real diferencia entre el delito penal y el ilícito administrativo venía
dada por un juicio prudencial del Tribunal Antimonopólico, en cuanto
a si ordenaba o no el ejercicio de la acción penal, considerando la gra-
vedad u ofensividad de la conducta reprochada sobre la libre compe-
tencia.
D.2.2. Faz subjetiva del antiguo delito penal de monopolio

Parecería que el hoy derogado delito penal de monopolio sólo admi-
tía el dolo como finalidad típica. En efecto, en el Derecho penal chi-
leno la punibilidad del cuasidelito requiere de texto expreso, situación
que no ocurría con el antiguo tipo universal antimonopólico contenido
en el hoy derogado artículo primero del Decreto Ley 211. El cuaside-
lito presupone que existe un deber de cuidado que se ha infringido.
292
Al no exigirse al autor una prudencia, cuidado, diligencia o pericia

que se hallare descrita en el tipo penal en comento, no resultaba ló-
gico inferir que las acciones culposas eran materia de prohibición pe-
nal típica. La necesidad de que la acción penalmente típica fuere
dolosa no derivaba del uso de la expresión “tienda”, como habían in-
terpretado algunos, sino de la necesidad del dolo para la construcción
típica de un delito penal.
La exigencia de dolo o culpa para la construcción de una faz sub-
jetiva típica se fundamenta en el principio general del Derecho de que
no hay pena sin culpabilidad. Mucho se ha discutido entre los pena-
listas acerca de si tal principio se halla explícita o implícitamente re-
conocido por la Constitución Política de la República y en esta última
hipótesis, si tal reconocimiento es suficiente o insuficiente.
En nuestra opinión, lo relevante de aquella discusión radica en
que la doctrina penal mayoritaria está conteste en: i) la verdad de aquel
principio general; ii) la necesidad de contar con una formulación de
rango constitucional que resulte precisa e imperativa en la aplicación
del mismo, y iii) en el hecho de que el principio de que no hay pena
sin culpabilidad puede ser inferido de multitud de preceptos consti-
tucionales y legales, que si bien observados en forma fragmentaria y
aislada pueden parecer insuficientes, en su conjunto muestran el con-
tenido y la exigibilidad jurídica de este fundamental apotegma.264
Adicionalmente, la jurisprudencia de nuestros tribunales superio-
res no ha dudado en afirmar este fundamental principio a través de
lúcidos fallos en la materia, los cuales se han encargado de mostrar la
trascendencia del principio nulla poena sine culpa. Este pricipio puede
formularse como que no puede haber pena o sanción sin culpabili-
dad, esto es, sin que medie dolo o culpa propiamente tal.
En nuestro concepto –según lo explicaremos con mayor detención
en el capítulo siguiente– se trata de un fundamental principio gene-
ral del Derecho que, lamentablemente, no se halla formulado en tér-
minos precisos y categóricos como debería en la fuente de Derecho
positivo de mayor jerarquía. El hecho de que falte tal formulación po-
sitiva en la Constitución Política de la República no elimina ni menos-
caba el carácter de principio general de Derecho que ostenta el
apotegma de que no hay pena sin culpabilidad. En efecto, los princi-
pios generales del Derecho pueden o no hallarse positivizados y cuan-
264
Para una completa visión panorámica de los diversos argumentos elabora-
dos en sustento del principio de que no hay pena sin culpa, véase K ÜNSEMÜLLER
LOEBENFELDER, Carlos, Culpabilidad y pena, cap. IV, pp. 205-269, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2001.
293
do están reconocidos en textos positivos, suele acontecer que ese re-

conocimiento es insuficiente en términos de jerarquía normativa o de
contenido prescriptivo. No constituye una excepción a lo señalado el
nulla poena sine culpa.
A continuación, revisaremos muy someramente los argumentos de
texto que avalan la recepción dispersa y a veces fragmentaria de este
fundamental principio jurídico:
1. Constitución Política de la República. El inciso sexto del art. 19, Nº 3
de ese cuerpo normativo señala: La ley no podrá presumir de derecho la
responsabilidad penal. Algún penalista nacional ha sostenido que la dis-
posición transcrita prohíbe presumir de derecho la culpabilidad pe-
nal, pero no excluye la posibilidad de que una ley establezca casos de
responsabilidad objetiva, puesto que ello no sería presumir aquélla sino
que prescindir de aquélla. Estimamos que tal argumentación es insos-
tenible puesto que si la Carta Fundamental prohíbe presumir de de-
recho –esto es, sin admitir prueba en contrario– la culpabilidad penal,
por la misma razón, prohíbe construir hipótesis de responsabilidad
objetiva según las cuales se prescinde de la culpabilidad penal. Así,
debe atenderse a la finalidad lógica del precepto constitucional, cual
es evitar que una persona humana quede privada de defensa por la
vía de quedarle vedado demostrar que obró sin culpabilidad y esto
puede acontecer a través de una presunción de derecho o bien a tra-
vés de una construcción de responsabilidad objetiva, en la cual implí-
citamente se presume de derecho la culpabilidad del sujeto. En síntesis,
este precepto constitucional excluye toda forma de responsabilidad
objetiva de naturaleza penal que se estructure directamente como tal
o bien en base a presunciones que no admitan prueba en contrario.
2. Código Penal. El artículo primero, inciso primero de este cuer-
po normativo define un concepto esencial aplicable a todo el orden
penal: el de delito. El Código Penal señala en el precepto menciona-
do: Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. Esta defi-
nición, no obstante hallarse contenida en un precepto de rango legal,
tiene carácter de principio general del Derecho, toda vez que define
el concepto matriz del Derecho penal: el delito. Así lo confirma Et-
cheberry: “Sin embargo, dada la generalidad de los términos de la de-
finición, mientras no exista una expresa derogación de la misma o una
evidente incompatibilidad con sus términos, debe entenderse que ella
señala requisitos constitutivos aplicables a todo el ordenamiento jurí-
dico penal”.265 Es importante resaltar que la validez de esa definición
265
ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal, Parte general, tomo I. p. 52, Editora Nacio-
nal Gabriela Mistral, 1976.
294
se extiende a todo el ordenamiento jurídico penal, desbordando los

límites del propio Código Penal y aplicándose, en consecuencia, a la
legislación antimonopólica penal (que todavía subsiste fragmentaria-
mente en el Código Penal a pesar de las reformas introducidas por el
Decreto Ley 211). La definición legal citada exige que la acción u omi-
sión sea voluntaria. No ahondaremos en la larga discusión que ha des-
encadenado el alcance de ese término,266 pero sí afirmaremos que
todos los estudiosos del Derecho penal coinciden en que tal expre-
sión comprende el dolo, a lo que algunos agregan la culpa y la consi-
guiente conciencia de la antijuridicidad. Si el dolo y eventualmente
la culpa son elementos indispensables del delito, ello significa que en
nuestro Derecho penal el principio general es la responsabilidad sub-
jetiva o responsabilidad por culpabilidad.
Cabe observar que esta controversia se vincula al principio gene-
ral nulla poena sine culpa, puesto que no existe completo acuerdo en
nuestro derecho penal nacional en cuanto a que el dolo pertenezca a
la faz subjetiva del tipo y sea ajeno al elemento culpabilidad.
3. Código de Procedimiento Penal. Diversas disposiciones de este Có-
digo han servido como valla limitante del ius puniendi estatal, al exigir
para la aplicación de éste la concurrencia de alguna forma de culpa-
bilidad, procediendo citarse como las principales aquellas contenidas
en los arts. 42, 109 y 456 bis. Señalan estos preceptos a la letra:
Art. 42. A nadie se considerará culpable de delito ni se le aplicará pena
alguna sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal establecido por la
ley, fundada en un proceso previo legalmento tramitado; pero el imputado de-
berá someterse a las restricciones que con el arreglo a la ley se impongan a su
libertad o a sus bienes durante el proceso.
El procesado condenado, absuelto o sobreseído definitivamente por senten-
cia ejecutoriada, no podrá ser sometido a un nuevo proceso por el mismo he-
cho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.º, inciso tercero, y en los Títulos
III y VII del Libro III.
Art. 109. (130) El juez debe investigar, con igual celo, no sólo los hechos
y circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpa-
dos, sino también los que les eximan de ella o la extingan o atenúen.
Art. 456 bis. (484) Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el
tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la con-
vicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él ha corres-
pondido al procesado una participación culpable y penada por la ley.
266
Ver CORRAL TALCIANI, Hernán Felipe, “De la ignorancia de la ley”, pp. 260 y ss.,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987.
295
Las disposiciones citadas exhiben equivalentes en el Código Pro-

cesal Penal y en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Públi-
co, según lo prueban los siguientes preceptos:
1. Equivalentes al art. 42 del C de PP:
Art. 1º. “Juicio previo y única persecución. Ninguna persona podrá ser
condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad
establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada,
dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho a un
juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las nor-
mas de este cuerpo legal.
La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por
sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedi-
miento penal por el mismo hecho.”
Art. 4º. “Presunción de inocencia del imputado. Ninguna persona será
considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condena-
da por una sentencia firme.”
2. Equivalente al art. 109 del C de PP:
Art. 3º. [Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público] “En el ejer-
cicio de su función, los fiscales del Ministerio Público adecuarán sus
actos a un criterio objetivo, velando únicamente por la correcta apli-
cación de la ley. De acuerdo con ese criterio, deberán investigar con
igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven
la responsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de
ella, la extingan o la atenúen.”
3. Equivalente al art. 456 bis del C de PP:
Art. 340. “Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado por
delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de
toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere co-
metido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere
correspondido al acusado una participación culpable y penada por la
ley.
El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba pro-
ducida durante el juicio oral.
No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su pro-
pia declaración.”
Como puede apreciarse, las disposiciones transcritas dan cuenta
de la necesidad de acreditar una participación culpable (con dolo o
con culpa) para determinar la responsabilidad penal y aplicar las san-
ciones pertinentes.
4. Tratados internacionales. La presunción de inocencia, esto es, que
se presume inocente a toda persona a menos que se acredite que ha
mediado culpabilidad en la comisión del supuesto delito, aparece ga-
rantizada en diversos tratados internacionales suscritos por Chile. Así,
296
el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el art. 14,

Nº 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 8º
Nº 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
D.2.3. Faz subjetiva del ilícito infraccional de monopolio

Nuestra argumentación para demostrar la exigencia de que concurra
culpabilidad en el injusto infraccional de monopolio o, lo que es lo
mismo, que éste se construya sobre una acreditación de responsabili-
dad subjetiva (recuérdese que el delito penal de monopolio ha sido
derogado, no obstante lo cual aún permanecen en el Código Penal
ciertos delitos vinculados indirectamente a la libre competencia)267
descansa sobre varias líneas de raciocinio.
La primera consiste en la adhesión a la escuela cuantitativa que
postula una común naturaleza entre los delitos penales y los ilícitos
contravencionales y, por tanto, una comunicabilidad de principios y
garantías desde aquéllos a éstos.
La segunda consiste en el desarrollo del principio general del de-
recho nulla poena sine culpa no ya como un principio general del De-
recho penal meramente, sino que como un principio que alcanza todo
el derecho sancionatorio, sea éste penal, contravencional o civil (lato
sensu). Esta segunda línea de raciocinio exhibe, por su propia índole,
gran abstracción y halla su fundamento último en el libre albedrío,
tema que podría discutirse si queda bien situado aquí o en el capítu-
lo relativo a la culpabilidad del injusto monopólico. Aceptamos desde
ya la crítica por parte del lector de una cierta asistematicidad en ello
y confiamos que ella quede morigerada por la necesidad de una ex-
posición coherente de este fundamental y a menudo olvidado princi-
pio general del Derecho.
267
Así, a modo de ejemplo, véase los siguientes artículos del Código Penal:
“Art. 285. Los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natu-
ral del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de
cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación, sufrirán las penas de re-
clusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributa-
rias mensuales.
Art. 286. Cuando el fraude expresado en el artículo anterior recayere sobre man-
tenimientos u otros objetos de primera necesidad, además de las penas que en él se
señalan, se impondrá la de comiso de los géneros que fueren objeto del fraude.
Art. 287. Los que emplearen amenaza o cualquier otro medio fraudulento para alejar
a los postores en una subasta pública con el fin de alterar el precio del remate, serán
castigados con una multa del diez al cincuenta por ciento del valor de la cosa subastada;
a no merecer mayor pena por la amenaza u otro medio ilícito que emplearen”.
297
D.2.4. Las exigencias de la escuela cuantitativa

Si bien el tipo antimonopólico era mixto, esto es, el mismo para un
delito penal y para un ilícito infraccional, ambos de monopolio, sur-
gía la pregunta de ¿por qué habría de diferir la denominada faz sub-
jetiva en uno y otro caso? Arribamos, antes de la dictación de la
Ley 19.911, a la conclusión de que las diferencias en la configuración
de las respectivas faces subjetivas eran consecuencia de la larga discu-
sión acerca de si la naturaleza del ilícito penal y del ilícito infraccio-
nal era común, dando lugar a un mismo sustrato ontológico. De
aquella controversia había derivado la consiguiente formación de es-
cuelas antagónicas, la recepción en el Derecho positivo de reglas asi-
métricas que han de regir a una y a otra forma de ilícito y el hecho
de que el propio Tribunal Antimonopólico se había encargado de re-
marcar tales diferencias a través de algunas sentencias (aunque reco-
nociendo dicho órgano en su operatoria general y en otras sentencias,
que las diferencias anotadas eran más bien de grado antes que onto-
lógicas). Esta discusión entre escuelas es la ya tratada en el capítulo
de esta obra denominado “Naturaleza del injusto de monopolio”, que
tuvo lugar entre la escuela cuantitativa y la escuela cualitativa, capítu-
lo al que nos remitimos.
Nuestra adhesión a la escuela cuantitativa se funda en la común
naturaleza que exhiben el delito penal y el delito contravencional y
en que la diferencia que éstos muestran es de grado. Consecuencia
de lo anterior es que el sistema de garantías diseñado para el injusto
penal ha de extenderse al delito infraccional de monopolio. Entre ta-
les garantías se yergue el fundamental principio nulla poena sine culpa,
del cual dimanan diversas garantías específicas, a saber, la seguridad
de que la culpabilidad (dolo o culpa, según corresponda) es un re-
quisito sine qua non para la configuración de un ilícito infraccional, el
que ha desplazado a la responsabilidad objetiva por los hechos; la apli-
cación del principio del non bis in idem; la carga de la prueba no debe
resultar invertida en consonancia con la presunción de inocencia; la
relevancia jurídica del error; el principio de la proporcionalidad que
obliga a una adecuación razonable entre la ofensividad y culpabilidad
de la conducta y su respectiva pena; la irretroactividad absoluta de las
leyes que crean injustos contravencionales o que pretendan aplicar pe-
nas promulgadas posteriormente a la comisión de los hechos califica-
dos como delictivos. En esta misma línea argumental es preciso
reconocer que el principio de la legalidad, el principio de la tipici-
dad y el principio de la irretroactividad carecerían de sentido si se pres-
cinde de la culpabilidad. En efecto, si resulta irrelevante que el autor
de una infracción o un ilícito administrativo tenga el dominio de los
298
cursos causales, resultará entonces ocioso que la conducta proscrita

se halle perfectamente tipificada, puesto que el agente carecería de
capacidad de obrar de otra forma y por tanto de evitar la prohibición
típica. Lo mismo acontece con el principio de la irretroactividad; éste
huelga si el agente no tiene señorío sobre los cursos causales.
A continuación citamos a diversos juristas que manifiestan su adhe-
sión a la escuela cuantitativa, a lo menos, en lo atingente a la exigen-
cia de culpabilidad en los ilícitos infraccionales. Señala Jakobs que
incluso para ciertos exponentes de la escuela cualitativa, el injusto con-
travencional exhibe culpabilidad: “...las contravenciones no tienen que
basarse en un injusto respaldado ‘ético-socialmente’ ni su culpabilidad
en una ‘reprobación por la actitud’, sino que debe tratarse más bien
de una ‘negligencia carente de coloración ético-social...’”.268
Añade Jescheck: “La estructura de la infracción en el Derecho de
las infracciones administrativas responde a la estructura del concepto
de delito según el Derecho penal (...) Lo mismo ocurre respecto de (...)
e incluso en la exigencia de dolo del autor principal en el marco de la
participación, aunque en el ξ 14 OWiG subyazga, a diferencia de lo que
sucede en el StGB, un concepto unitario de autor (BGH 31, 309)”.269
Observa Cury: “Por otra parte, tampoco existe un motivo atendi-
ble para independizar la sanción gubernativa de la exigencia de cul-
pabilidad. Lo mismo que las penas penales, éstas sólo pueden ser
impuestas a quien puede dirigírsele un reproche personal por la eje-
cución de la conducta prohibida”.270
Rodrigo Abundio afirma: “Toda acción con trascendencia jurídi-
ca, ya sea en el campo penal o civil, requiere subjetividad. De la mis-
ma forma, la subjetividad es del todo necesaria en las acciones que
pueden dar origen a una simple infracción tributaria”.271 Recuérdese
que tanto el delito monopólico como el delito tributario exhiben una
común pertenencia a la categoría de los ilícitos administrativos.
D.2.5. Principio general del derecho nulla poena sine culpa

Consideramos que el principio general del Derecho consistente en que
no hay pena sin culpabilidad inspira e informa todo el orden jurídico
268
Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995.
269
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte general, p. 52, Comares
270
CURY U RZÚA, Enrique, Derecho penal, tomo I, p. 81, Editorial Jurídica de Chile,
271
ABUNDIO, Rodrigo, “Infracciones en el Código Tributario”, Revista de Derecho
de la Universidad de Concepción, vol. Nº 51, Nº 174, julio-diciembre, p. 96, 1983.
299
y, por tanto, alcanza a todas las modalidades de penas, sea que éstas
correspondan a cualquiera de las tres grandes categorías de delitos que
enunciábamos al tratar del injusto de monopolio: delitos penales, de-
litos infraccionales –entre los cuales se cuenta el injusto de monopo-
lio del Decreto Ley 211– y delitos civiles.
La culpabilidad es un requisito esencial e inamovible para el esta-
blecimiento y la aplicación de las penas. Sólo cabe imponer una pena
por una conducta a quien sea autor o dueño de ésta y sólo existe se-
ñorío sobre una conducta propia en tanto que ésta haya sido ejecuta-
da con conocimiento y voluntad de lo que se estaba realizando por
parte del autor de la misma. En otras palabras, sólo puede haber cul-
pabilidad allí donde la conducta era causal y psicológicamente con-
ducida por el autor y pudiendo éste haberla realizado en otra forma,
esto es, conforme a Derecho, no lo hizo. Es por ello que delito significa
etimológicamente abandono de la ley; sin embargo, para abandonar la
ley es preciso haberlo sabido y querido así. Si falta el conocimiento y
la voluntad de abandonar la ley no existe un acto propiamente huma-
no, esto es, racional y libre, y por ello no puede haber delito y, por
tanto, tampoco pena. De allí que la reprochabilidad característica de
todo delito y la imposición de la pena consiguiente descansan sobre
una conducta libre del autor mediante la cual éste no quiso someter-
se a las prescripciones de la ley, prefiriéndose abandonar esta última.
Respecto de la libertad del ser humano, remitimos al capítulo deno-
minado “Culpabilidad”, en el cual este tema es tratado en forma ex-
tensa.
El Derecho debe reconocer al hombre tal cual es. Otra forma de
concebir el hombre por parte del legislador se estrellará contra la rea-
lidad y las normas jurídicas emitidas bajo una concepción errónea o
incompleta sólo generarán injusticias y la ineficacia de las mismas. El
ser humano es racional y en derivación de tal racionalidad es libre.
La propia Constitución Política de la República se encarga de ad-
vertir que el Estado está al servicio de la persona humana y todo hombre
es considerado persona, según resulta claro de la sistemática del ar-
tículo primero, inciso primero, y artículo diecinueve numeral prime-
ro de la Carta Fundamental, por contraste con lo que ocurría en el
Derecho romano.
Según la inmortal definición de Boecio, la persona humana es una
substancia individual de naturaleza racional (Persona est naturae ratio-
nalis individua substantia),272 puesto que una característica esencial de
272
FERRATER M ORA, J., Diccionario de Filosofía, tomo III, p. 2761, Editorial Ariel S.A.,
Barcelona, 1999.
300
ésta es su racionalidad y en derivación de tal racionalidad es libre. Re-

cuérdese que la libertad es el apetito elícito derivado del conocimien-
to intelectivo.
La racionalidad y libertad del ser humano no sólo se infiere nor-
mativamente del precepto transcrito, sino que también dispone el ar-
tículo primero, inciso primero, de la Constitución Política: Las personas
nacen libres... Podría pensarse que esta disposición se ocupa de una li-
bertad política por oposición a la esclavitud; sin embargo, ello ya está
garantizado en el art. 19, Nº 2 de la Constitución al establecer que en
Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Por lo
anterior, pensamos que aquel precepto inicial y el primero de todos
los que se contemplan en la Carta Fundamental da cuenta de un atri-
buto natural, anterior a toda autoridad pública y anterior por ello al
Estado, que es el libre albedrío del que goza todo hombre por el mero
hecho de ser tal. La importancia de reconocer este libre albedrío na-
tural, base y fundamento de todas las libertades políticas y económi-
cas, radica en que todo orden jurídico positivo debe presuponer y
aceptar esa libertad natural del hombre. Así, este libre albedrío natu-
ral constituye un principio fundamental e imperativo, con gran inci-
dencia, según veremos, en la conceptualización del bien común
político y en la formulación de cada uno de los derechos esenciales
de la persona humana.
Si el ser humano careciese de libre albedrío las prescripciones ju-
rídicas se hallarían privadas de eficacia, puesto que sería azaroso e in-
útil la emisión de las mismas atendido que los destinatarios de tales
mandatos o no podrían conocerlas o conociéndolas carecerían de la
capacidad de acatarlas así como de la capacidad de desobedecerlas.
Por ello, contrario a lo que se cree, el libre albedrío no sólo es funda-
mento del Derecho penal sino que base de todo el Derecho y por ello
ha señalado un eximio jurista chileno que el principio de la culpabili-
dad es “...un problema de Derecho constitucional y no de pertenen-
cia exclusiva del Derecho penal, puesto que se refiere a los Derechos
fundamentales del hombre...”.273 Ciertamente que, por desgracia, no
todos los hombres pueden ejercitar su libre albedrío en razón de cier-
tas enfermedades psicológicas u orgánicas que hacen que, en forma
permanente o transitoria, se encuentren privados del ejercicio de tan
fundamental atributo; de allí las excepciones de inimputabilidad. Re-
sulta especialmente aguda la observación de la profesora Hilde Kauf-
mann en el sentido de que si se prescinde del libre albedrío cae el
273
COUSIÑO MAC IVER, Luis, Tratado de derecho penal chileno, tomo III, Editorial Ju-
rídica de Chile, Santiago de Chile, 1992.
301
fundamento de todo derecho y como consecuencia de ello el poder

sancionador estatal carecerá de límite al no quedar reducido a aque-
llos casos en los cuales hubo culpabilidad, esto es, podía obrarse de
otro modo.274 En otras palabras, la prescindencia en la emisión de nor-
mas jurídicas del libre albedrío y de la culpabilidad en general consti-
tuyen una clara pavimentación del camino hacia el peor de los
totalitarismos que pueda conocer la humanidad.
Si se prescinde del libre albedrío no puede haber justicia en ge-
neral, que es el objeto del Derecho, puesto que no se podrá dar a cada
cual lo suyo. Si se prescinde de la culpabilidad no puede haber justi-
cia distributiva, atendido que la autoridad pública no podrá asignar o
distribuir las penas guardando la igualdad geométrica, esto es, consi-
derando quiénes son culpables y quiénes son inocentes y entre aqué-
llos distinguiendo grados de culpabilidad y sus diversas circunstancias
atenuantes y agravantes. De esta forma, las penas se impondrán por
igual a ciertas categorías de destinatarios sin distinguir si libremente
o no han incurrido en las conductas tipificadas como delitos y en el
evento de haber incurrido libremente en éstas sin diferenciar grados
de voluntariedad, niveles de ofensividad ni matizar en forma alguna;
con todo lo cual no podrá cumplirse con las garantías constituciona-
les de igualdad ante la ley y de no discriminación arbitraria. Por esta
vía, las penas devendrían en cargas aleatorias e injustas que serían im-
puestas por la autoridad pública sin consideración de proporcionali-
dad entre delitos y penas. Una situación como la descrita no se ajusta
al mandato constitucional previsto en el inciso cuarto del artículo pri-
mero y recibido por el Estado de ...contribuir a crear las condiciones so-
ciales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantías que esta Constitución establece. Nótese que este man-
dato tiene dos partes y ninguna de las dos se cumple con una prescin-
dencia del principio nulla poena sine culpa: la segunda parte refiere a
las garantías constitucionales que manifiestamente se hallan incumpli-
das. La primera parte tampoco se cumple: un sistema inicuo de car-
gas que simulan ser penas no puede contribuir a la mayor realización
espiritual y material de los integrantes de la comunidad nacional.
Cabe observar que a partir de la década de los sesenta se ha ini-
ciado un movimiento de cuestionamiento de la culpabilidad sobre
la base de dudar acerca de la demostrabilidad de la libertad huma-
na. Sobre el particular, estimamos necesario destacar que la libertad
274
KAUFMANN, Hilde, Derecho penal de culpabilidad, concepto de la pena y ejecución orien-
tada al tratamiento, Nuevo Pensamiento Penal, año 3, 1974, pp. 109 y ss.
302
humana no admite demostración al modo de las actuales ciencias ex-

perimentales, lo cual no es óbice para que diariamente cada uno de
nosotros tenga conciencia y directa experiencia de cómo adopta li-
bremente ciertas decisiones. Es por ello que la libertad de albedrío
será lo normal en la actuación de un ser humano que haya alcanza-
do el uso de razón y la imposibilidad de tal uso deberá ser objeto de
prueba.
El dilema de la libertad humana, atributo que es aceptado por la
mayoría significativa de la comunidad penal nacional e internacional,
ha derivado en cómo acreditar que en un acto concreto hubo o no
libertad, toda vez que tal reconstrucción tiene lugar a posteriori y ge-
neralmente con muchos años de retardo. Estimamos que tal proble-
ma es consubstancial a todo el derecho sancionatorio y lo que en
definitiva deberá probarse son las faltas de libertad antes que demos-
trarse la existencia de libertad en el sujeto a la fecha de comisión de
la conducta sancionable. En efecto, creemos razonable que si se trata
de un sujeto en edad de usar la razón a la fecha de comisión de la
conducta, lo probable será que aquél dispusiese de ésta y lo excepcio-
nal será que tal sujeto se hallase privado de libertad, debiendo esta
situación excepcional demostrarse. Ello es concordante con el princi-
pio de la libertad humana antes comentado.
La propia Constitución Política de la República se encarga en otros
preceptos de exigir culpabilidad en general. Así, por ejemplo, el art. 19,
Nº 3, inciso séptimo, establece que Ningún delito se castigará con otra pena
que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado. Esta garantía no se agota
en el ámbito penal y descansa en el principio de que no hay pena sin
culpa, puesto que malamente podía existir una culpa relevante desde
una perspectiva jurídica si se desconocía la pena que llevaba apareja-
do aquel delito.
Vistos estos argumentos y el principio jurídico fundamental de que
a lo imposible nadie está obligado, por lo cual tampoco puede estar
obligado a conducir los cursos causales de una manera determinada
quien no tiene el dominio de los mismos, resulta que la responsabili-
dad subjetiva o responsabilidad por culpabilidad debe ser la situación
generalísima no sólo en nuestro Derecho penal, sino que también en
el ámbito del Derecho administrativo sancionador y ciertamente en
el Derecho Civil sancionatorio. En efecto, estimando la prevalencia de
la escuela cuantitativa, esto es, que sólo hay diferencia de grados en-
tre el delito penal y el ilícito administrativo, resulta lógico que ese prin-
cipio general de la responsabilidad subjetiva o por culpabilidad se
aplique no sólo al delito penal, sino que también al ilícito administra-
tivo atendido que ambas categorías delictivas obedecen a la misma
303
naturaleza. A mayor abundamiento, cabe recordar que los delitos y cua-

sidelitos civiles, por regla general, también se estructuran sobre la base
de una responsabilidad subjetiva o por culpabilidad. Todo lo anterior
no es un azar; es la consecuencia ineludible de la forma de operar de
la persona humana mediante el ejercicio del libre albedrío que radi-
ca en sus potencias superiores: intelecto y voluntad.
D.2.6. Situación del principio nulla poena sine culpa en los injustos
monopólicos
D.2.6.1. Análisis del tipo universal antimonopólico
En el caso del artículo tercero, inciso primero de la Ley Antimonopo-
lio, que contempla el tipo universal del ilícito infraccional de mono-
polio, corresponde preguntarse si hay argumentos para sostener una
excepción justificada a la concepción dominante a nivel internacio-
nal y nacional de la escuela cuantitativa con su consecuente comuni-
cación de las garantías penales al ilícito contravencional, por una parte,
y si asimismo se perfila alguna excepción al principio general de la
responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpabilidad que he-
mos comentado, por otra parte. Ni el tenor literal ni el espíritu de
aquel tipo universal antimonopólico ni pasaje alguno del Decreto
Ley 211 llevan a excluir en su aplicación al injusto monopólico las ga-
rantías construidas por el Derecho penal ni el principio de la respon-
sabilidad por culpabilidad del ilícito contravencional monopólico; más
aun no existe ninguna mención o remisión a alguna presunción de
culpabilidad, la que por mandato constitucional –aceptada la comu-
nidad de naturaleza entre el delito penal y el ilícito infraccional– for-
zosamente habría de ser simplemente legal.275
Por el contrario, el artículo tercero, inciso segundo, del Decreto
Ley 211, cuyo objetivo es describir a título meramente ejemplar con-
ductas ofensivas de la libre competencia y, por esa vía, auxiliar al in-
térprete ante la vaguedad del tipo antimonopólico universal, prescribe
en sus letras a) y c) los siguientes atentados a la libre competencia, en
los cuales se emplea el vocablo objeto con el propósito de dar cuenta
de una dirección subjetiva:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácti-
cas concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de
compra, limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusan-
do del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran, y
275
Art. 19, Nº 3, inc. 6º, Constitución Política de la República (1980).
304
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el

objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.
Respecto de este argumento fundado en las letras a) y c) del ar-
tículo tercero, inciso segundo, del Decreto Ley 211, de 1973, podría
cuestionarse que la voz “objeto” de los arbitrios allí descritos no alu-
de necesariamente a la concurrencia de una dirección subjetiva, sus-
ceptible de ser caracterizada como dolo o culpa. Esta observación
podría ser efectiva, puesto que la voz “objeto” puede ser empleada
en ambos sentidos, esto es, aludiendo a una dirección subjetiva como
también a una eficiencia, aptitud causal o término de los actos de las
potencias, resultando esta última significación más propia del Dere-
cho Civil.276 Sin embargo, en los textos jurídicos suele emplearse el
término “objeto” en comento con un sentido de dirección subjetiva
de una conducta, reservando la expresión “objeto” para denotar la
dirección subjetiva de esa conducta. La cuarta acepción de objeto es
definida como “Fin o intento a que se dirige o encamina una acción
u operación”.277
En el contexto indicado, la voz objeto empleada en las citadas le-
tras a) y c) apunta a la finalidad, esto es, el “fin con que o porque se
hace una cosa”.278 De esta manera, el fin debe ser la causa consciente
del obrar de un determinado sujeto; no debe olvidarse que el fin opera
como causa de los medios que han de adoptarse para la consecución
de aquél, de allí que los escolásticos aludiesen con propiedad a la de-
nominada “causa final”. Luego, las disposiciones antes transcritas –ar-
tículo tercero, letras a) y c)– exigen que las conductas en ellas descritas
tengan por motivo, finalidad o causa final la eliminación, restricción
o entorpecimiento de la libre competencia en las formas específica-
mente mencionadas. Dicha finalidad, según resulta manifiesto de los
arbitrios descritos en las referidas letras a) y c), trasciende las presta-
ciones mismas que allí se mencionan. Quizás resulta especialmente cla-
ra al efecto la letra a) que distingue tres niveles de actuación: i) una
276
Véase, BUERES, Alberto J., “Objeto del Negocio Jurídico”, pp. 44 y ss., Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1998. Este autor analiza las diversas concepciones del ob-
jeto desde una perspectiva civil, distinguiendo quienes afirman que el objeto está cons-
tituido por las obligaciones emanadas del respectivo negocio jurídico; otros autores
estiman que el objeto se compone de dichas obligaciones, las prestaciones y los bienes
y los hechos a que se refieren aquéllas, en tanto que otros conciben el objeto como el
contenido integral del acuerdo negocial.
277
Diccionario de la Lengua Española, tomo 7º, p. 1087, Espasa-Calpe, vigésima
segunda edición, Madrid, 2000.
278
Diccionario de la Lengua Española, tomo 1º, p. 644, Espasa-Calpe, vigésima edi-
ción, Madrid, 1984.
305
convención en la cual las obligaciones dimanadas de aquella han de

referirse a la fijación de precios de venta o de compra, limitación de
la producción o asignación de zonas o cuotas de mercado; ii) la eje-
cución de tales obligaciones y la consiguiente obtención de poder de
mercado, y iii) abuso del poder de mercado alcanzado a través de la
convención ante descrita.
Como puede apreciarse esta letra a) va más allá de las obligacio-
nes y prestaciones emanadas de la convención y apunta a la finalidad
última del abuso de poder de mercado y la consiguiente lesión de la
libre competencia. Así, una interpretación sistemática fuerza a exten-
der la exigencia de finalidad del mencionado artículo tercero, letras a)
y c), al tipo universal antimonopólico contenido en el artículo terce-
ro, inciso primero, del Decreto Ley 211. Todo esto no hace sino con-
firmar la aplicación del artículo primero del Código Penal al tipo
universal antimonopólico contemplado en el artículo tercero, inciso
primero del Decreto Ley 211, aun cuando este último exhiba una na-
turaleza meramente contravencional. En efecto, la finalidad exigida
presupone voluntariedad en la conducta: por tanto, la sanción se es-
tructura sobre la base de responsabilidad subjetiva.
De lo expuesto resulta que es necesario que el hecho, acto o con-
vención tenga por objeto intencional ofender la libre competencia,
no resultando suficiente para la configuración de una infracción mo-
nopólica el que alguno de aquéllos produzca dicho efecto ofensivo,
aun cuando la respectiva conducta carecía de ese objeto o intención.
En otras palabras, no es punible el hecho, acto o convención que, sin
tener por objeto intencional conculcar la libre competencia, produce
tal efecto. Así, es preciso recordar que el tipo antimonopólico contem-
pla una faz objetiva, esto es, un sujeto activo, una acción u omisión
dotada de aptitud causal para provocar un resultado consistente en
vulnerar la libre competencia, con independencia de la previsión del
agente que realiza la conducta, asunto que ya fue tratado en capítu-
los precedentes y una faz subjetiva, que descansa sobre la voz “objeto”
en un sentido de finalidad subjetiva o intencionalidad del agente. El
distingo anterior entre faz objetiva y faz subjetiva no corresponde sino
a la clásica distinción escolástica entre finis operantis y finis operis, don-
de la primera expresión alude al fin del agente (por tanto subjetivo,
esto es, demarcado por intelecto y voluntad y por tanto libre), mien-
tras que la segunda fórmula da cuenta del fin de la “obra” o de la con-
ducta realizada (por tanto se refiere a la aptitud causal de la conducta
para ofender el bien jurídico tutelado). Recuérdese la analogía ya ex-
plicada del arquero, donde el fin del operante se halla en el arquero,
puesto que éste es el operante, en tanto que el fin de la obra se mani-
fiesta en la dirección que aquél ha imprimido a la flecha que se diri-
306
ge hacia el blanco. La obra (flecha disparada) revela la intención del

autor (arquero que ha lanzado la flecha).
El hecho, acto o convención para ser punible requiere que su obje-
to intencional –comprendiendo en éste tanto el dolo como la culpa–
sea la ofensa de la libre competencia. De allí que cualquier efecto pro-
ducto de la concurrencia de concausas concomitantes o sobrevinientes
a la realización del hecho o celebración del acto o convención va más
allá de la intencionalidad puesta por el sujeto activo en éstas y, por tanto,
aquel efecto extraordinario o sobreañadido a los cursos causales según
fueron dirigidos por su autor no da cumplimiento a los requerimientos
de la faz subjetiva del tipo universal en comento. Así, los resultados prae-
ter-intencionales o que se hallan más allá de lo intencionalmente pre-
visto o que racionalmente podía y debía ser previsto por el agente, no
dan lugar a responsabilidad monopólica, puesto que ésta se estructura
sobre responsabilidad subjetiva o por culpabilidad.
En cuanto al fin, objeto o subjetividad del agente, conviene ad-
vertir que aquéllos deben presidir la integridad de los contenidos, tanto
intelectivos como volitivos, del hecho, acto o convención dotada de
aptitud vulneradora de la libre competencia y que sólo así ha de con-
siderarse satisfecha la tipicidad antimonopólica en su doble faz obje-
tiva y subjetiva.
Cabe destacar que cuando afirmamos que el objeto intencional de
la conducta desplegada es la que da la medida de la responsabilidad
monopólica nos estamos refiriendo a la finalidad del hecho, acto o
convención –comprendiendo en el mismo no sólo lo que fue previsto
por el sujeto activo, sino que también lo que debió haber sido previs-
to– y no a los objetivos extrajurídicos o colaterales a la vulneración
del bien jurídico tutelado que el agente podría buscar mediante la eje-
cución del hecho o acto o mediante la celebración de la convención.
Así, quien afirma haber ofendido la libre competencia para mediante
el acto vulnerador alcanzar fines supuestamente nobles, e incluso de-
muestra haberlos alcanzado, v. gr., entregar productos más baratos a
los consumidores o limpiar una industria de competidores indeseables,
etc., no atenúa su responsabilidad por transgresión del tipo universal
antimonopólico. Rechazar esta argumentación de los objetivos inatin-
gentes que más de alguna vez ha sido invocada por algún inculpado
no importa afirmar la responsabilidad objetiva en materia antimono-
pólica, como algunos han creído, sino que significa exigir una inten-
cionalidad para la configuración de la faz subjetiva de la tipicidad, pero
acotando aquélla a la finalidad del respectivo hecho, acto o conven-
ción conculcatorio del bien jurídico tutelado. En otras palabras, la de-
terminación de la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por
culpabilidad exige medir el grado de control de los cursos causales
307
en la conducta realizada por el agente y desatender otros fines inatin-

gentes que el sujeto activo se haya propuesto, aun cuando éstos cons-
taren en un documento u otro antecedente coetáneo a la época de
perpetración de la conducta reprochada. Dado que los objetivos in-
atingentes son ajenos a la estructura de la conducta realizada, la exi-
gencia de la faz subjetiva es excluirlos y, a diferencia, centrarse en si
la intencionalidad del agente gobernó efectivamente, pudo haber ra-
zonablemente gobernado o no, o bien nunca gobernó ni pudo haberlo
hecho, la determinación de los contenidos del hecho, acto o conven-
ción conculcadora de la libre competencia.
Creemos que en el contexto de este distingo entre objetivos in-
atingentes y fines correspondientes a la conducta efectuada, es donde
cobran sentido los fallos del Tribunal Antimonopólico que sentencian
que la argumentación de la buena fe es improcedente; en efecto, no-
ciones como la buena fe han de ser cotejadas con los fines asignados
por el sujeto activo a la conducta y no con ciertos objetivos inatingen-
tes buscados por el agente. Puesto de otra forma, el objeto intencio-
nal por regla general se muestra por los contenidos del respectivo
hecho, acto o convención y es coincidente con aquéllos, salvo que se
acredite alguna forma de fuerza, error o dolo, u otro vicio que pudiese
explicar que tales contenidos no se corresponden con lo deliberado y
buscado por el agente. Una situación de excepción podría acontecer
si un competidor pequeño que participa en un mercado oligopólico
asimétrico es forzado por un competidor dominante a ingresar a una
colusión monopólica; si se demostrara que ha mediado fuerza aquel
competidor pequeño podría quedar exento de responsabilidad.
En nuestra opinión, lo esencial a la faz subjetiva del tipo universal
antimonopólico contemplado en el Decreto Ley 211, de 1973, es que
se reconozca que el ilícito monopólico requiere de dolo o culpa para
su perpetración. De otra manera, responsabilizar a un sujeto de dere-
cho por todos los efectos indirectos, imprevistos, concomitantes o so-
brevinientes de un hecho, acto o convención puede ser excesivo,
puesto que, ¿hasta cuándo y dónde alcanza la responsabilidad mono-
pólica? Es sabido que la determinación de un mercado relevante y su
interrelación con otros mercados por la vía de productos sustitutos,
de la integración vertical u horizontal, etc., es difícil en su análisis in-
cluso para aquellos que operan en los rubros respectivos y que, por
tanto, en teoría disponen de información adecuada. Si se prescinde
del dolo o la culpa, o si se prefiere, de la previsibilidad razonable como
elemento esencial de la faz subjetiva típica, se caería en ilícitos praeter-
intencionales o, peor aún, en variantes de la responsabilidad objetiva,
cuya aplicación en el ámbito administrativo sancionatorio acarrearía
enormes injusticias.
308
D.2.6.2. Análisis de la regulación de los ilícitos civiles derivados del

injusto monopólico
La conclusión antes desarrollada se ve confirmada por una nueva dis-
posición legal, que fue introducida por la Ley 19.911 en el Decreto
Ley 211 y que dice relación con la regulación de los ilícitos civiles de-
rivados del injusto monopólico. Se trata del art. 30, inciso segundo,
del Decreto Ley 211, que dispone: El tribunal civil competente, al resolver
sobre la indemnización de perjuicios, fundará su fallo en las conductas, he-
chos y calificación jurídica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicación
de la presente ley.
Es preciso recordar que la responsabilidad civil de naturaleza ex-
tracontractual –delitos y cuasidelitos civiles– también se estructura so-
bre el dolo y la culpa, salvo lo dispuesto en algunas leyes especiales.
De allí que la regla general en el orden civil extracontractual ha de
ser la responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpabilidad, lo
cual coincide perfectamente con los datos que entrega la antropolo-
gía filosófica en cuanto a los actos propiamente humanos por oposi-
ción a los denominados actos del hombre, según lo ya explicado.
Tal como ya lo habíamos señalado a propósito de la regulación del
procedimiento para obtener perjuicios civiles derivados de un injusto
monopólico, parece seguirse una interesante inferencia de este nuevo
inciso segundo del art. 30 en lo que dice relación con las conductas es-
tablecidas en la sentencia antimonopólica. Dispone el inciso transcrito
que el tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de
perjuicios, deberá fundar su fallo en las conductas establecidas en la
sentencia antimonopólica; de allí que el tribunal civil no podrá inda-
gar nuevas conductas conexas a las ya establecidas, agregar o eliminar
circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes, etc. Estimamos que
esta restricción impuesta por el legislador antimonopólico descansa so-
bre la idea que el supuesto delito o cuasidelito civil deriva del injusto
monopólico y por ello acota la labor del juez civil a lo que el Tribunal
Antimonopólico haya establecido. De otra forma, el procedimiento ci-
vil no sería de tipo sumario. Atendido que el tribunal civil sólo puede
fundar un delito o cuasidelito civil allí donde existe una conducta per-
petrada con dolo o culpa, resulta necesario colegir que toda conducta
monopólica ha de estar estructurada sobre responsabilidad subjetiva.
Si no fuera así, si las conductas constitutivas de injustos monopólicos
no requiriesen de responsabilidad subjetiva, no habría lugar a que las
mismas fueran constitutivas de ilícitos civiles y, por tanto, no tendría
aplicación la disposición en comento que exige al tribunal civil fundar
su fallo en las conductas ya establecidas por el Tribunal Antimonopóli-
309
co. Más aun, pretender que las conductas monopólicas pueden pres-
cindir de culpabilidad (dolo y culpa) entraría en colisión con la circuns-
tancia de que ya existe jurisprudencia civil según la cual se ha
configurado un ilícito civil sobre la base de un ilícito monopólico.
D.2.6.3. Derecho comparado

El Derecho comparado no es ajeno a este discurrir. Así, la reciente
reforma a la legislación austríaca antimonopolio que entró en vigor
el 1º de julio de 2002 (Federal Law Gazette, BGBI I 2002/62) y que
recoge una alta influencia de las normas de la Comunidad Económi-
ca Europea y de la legislación anticartel alemana considera que, para
la determinación de la cuantía de las multas que han de aplicarse por
la comisión de injustos monopólicos, ha de establecerse la gravedad
de la culpa del autor.279
D.2.6.4. Jurisprudencia nacional antimonopólica

Expuesto lo anterior no queda más que preguntarse: ¿por qué se ha
difundido la idea de que el Decreto Ley 211, de 1973, opera bajo un
sistema de responsabilidad objetiva? La única explicación es la vaci-
lante y a veces contradictoria jurisprudencia de la antigua Comisión
Resolutiva, la cual fue a veces construida para justificar la opinión de
que el delito penal de monopolio tenía una diversa naturaleza del ilí-
cito administrativo de monopolio en seguimiento de la abandonada
escuela cualitativa.
Respecto de estos fundamentales aspectos, hemos agrupado algu-
nas sentencias que validan la común naturaleza entre el delito penal
y el ilícito administrativo de monopolio, en contraste con otras reso-
luciones que niegan tal comunidad de naturaleza, aceptando por tan-
to la posibilidad de responsabilidad objetiva en el ilícito administrativo
de monopolio. Sin embargo, antes de entrar en ello conviene recor-
dar lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional, Sentencia Rol
Nº 244, considerando 9º, del 26 de agosto de 1996, que señala:
“Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados
en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por re-
gla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos
son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”.
Sobre el particular no cabe duda que los injustos monopólicos per-
tenecen al género de los ilícitos administrativos y como tales son ma-
nifestación del ius puniendi reservado a la autoridad pública.
279
GRUBER, Johannes Peter, “Major changes in austrian competition law”, p. 359,
International Business Lawyer, vol. 30, Nº 8, september 2002, United Kingdom.
310
– Algunos fallos ilustrativos de la responsabilidad subjetiva o

responsabilidad por culpabilidad en la faz subjetiva del ilícito
administrativo de monopolio
Así, la Resolución Nº 246 en su considerando 7º señala:
“Que por lo expuesto anteriormente y resolviendo en conciencia,
esta Comisión es de parecer que los antecedentes que obran en autos
no permiten fundar un juicio de culpabilidad, a la luz de las disposi-
ciones del Decreto Ley 211, de 1973, por el cual deba ser sancionada
DURACELL Chile Limitada”.
En este mismo sentido encontramos la Resolución Nº 280, conside-
rando 3º, inciso segundo, en la cual la Comisión Resolutiva concluye:
“En cuanto al referido período que podría ser motivo de censura,
esto es entre el 27 de enero de 1976 y el 2 de octubre de 1982, esta
Comisión considera, como el señor Fiscal, que ENTEL Chile actuó de
buena fe y por instrucciones superiores, provenientes de la Corpora-
ción de Fomento de la Producción, institución que es accionista ma-
yoritaria de ambas empresas, las que no pueden asimilarse a una
‘imposición de tarifas’ como lo reconoce expresamente C.T.C., en su
escrito de contestación de fojas 23. En atención a lo expuesto, esta
Comisión considera improcedente aplicar sanciones a ENTEL”.
Si la responsabilidad fuere objetiva, no tiene sentido absolver de
responsabilidad monopólica a una persona atendiendo a su buena fe.
Incluso recientemente el Tribunal Antimonopólico ha enfatizado
la importancia de la intención del supuesto infractor de la legislación
antimonopólica al sentenciar:
“Que, conocida entonces claramente la intención de los contra-
tantes, deberá estarse a ella más que a lo literal de las palabras, por
aplicación del art. 1560 del Código Civil, ya que de todo lo razonado
resulta evidente que las cláusulas bajo análisis fueron acordadas con
el objeto de precaver futuros incumplimientos del contrato en su es-
píritu y no de impedir o entrabar el legítimo acceso a una actividad o
trabajo”.280
Este considerando muestra la importancia de la intención o espí-
ritu de ciertas cláusulas contractuales cuestionadas desde la óptica de
la libre competencia, incluso más allá del tenor literal de las mismas.
Dicha intención o espíritu debería ser irrelevante en una óptica de la
responsabilidad objetiva, bastanto a esta última los efectos que produz-
can en el respectivo mercado relevante las cláusulas antes señaladas.
Esta común naturaleza del delito penal de monopolio –derogado
a partir de la Ley 19.911– y del ilícito contravencional de monopolio,
280
311
aunque no la estructura de las respectivas faces subjetivas, queda cla-

ramente demostrada por el siguiente considerando:
“Que la intención dolosa, cuya consecuencia niega el denuncia-
do, constituye un elemento propio del delito penal, complejo jurídi-
co cuyo juzgamiento no es de la competencia de esta Comisión. En
casos de particular gravedad, esta Comisión remite a la justicia ordi-
naria, mediante el ejercicio de la acción penal, que ordena al Fiscal la
pesquisa y sanción del delito de monopolio, mediante el proceso pe-
nal, por el cual la jurisdicción se pronuncia sobre todos los extremos
del complejo jurídico penal que es el delito. Antes de aquella instan-
cia, la acción de los organismos especiales creados por el Decreto
Ley 211, de 1973, no requiere, como antecedente necesario, la exis-
tencia de un delito penal, propiamente tal, de monopolio, y ni siquie-
ra, a veces, la afirmación de tal existencia. Basta para justificar esa
acción, la mera afirmación de un hecho que revista los caracteres tí-
picos de tal figura legal y, aun, la posibilidad de su comisión u ocu-
rrencia; y sin perseguir, necesariamente, confirmar aquella afirmación
o la efectiva realización del evento provisto”.281
La sentencia transcrita, en nuestra opinión, da cuenta de una tran-
sición desde la escuela cualitativa hacia la escuela cuantitativa, puesto
que se acepta explícitamente la común naturaleza entre el antiguo
delito penal de monopolio y el ilícito contravencional de monopolio.
En efecto, se destaca que sólo los separa la gravedad que exhiba una
conducta y es en función de aquella ofensividad para la libre compe-
tencia que la Comisión Resolutiva había de decidir si ordenaba el ejer-
cicio de la acción penal respectiva o no. Lamentablemente, esta
adhesión a la escuela cuantitativa no es total, puesto que se rechaza la
ausencia del dolo como elemento exculpante, quedando oculto si ese
rechazo se extiende a toda forma de responsabilidad subjetiva en re-
lación con el ilícito contravencional de monopolio o no.
– Algunos fallos ilustrativos de la responsabilidad objetiva en la faz

subjetiva del ilícito administrativo de monopolio
De los considerandos antes citados se concluía que el Tribunal Anti-
monopólico ha estimado que debe atenderse a la culpabilidad (dolo
o culpa) a efectos de determinar la faz subjetiva del tipo universal an-
timonopólico contemplado en el Decreto Ley 211. Con todo, el crite-
rio anteriormente expuesto no siempre resulta adoptado, según lo
demuestran los siguientes considerandos.
281
312
Ha declarado la Comisión Resolutiva:

“...es preciso recordar que esta Comisión ha resuelto reiteradamen-
te que no es necesario que exista una finalidad delictual en la con-
ducta del agente, porque no todo reproche conlleva una sanción
penal. Los organismos antimonopólicos, pueden corregir y sancionar
administrativamente cualquier conducta que sea apta para producir
un resultado lesivo de la competencia...”.282 Ciertamente yerra este fa-
llo porque la finalidad delictual no es privativa de los delitos penales,
existiendo también ésta, según hemos visto, en los delitos administra-
tivos y en los delitos civiles.
“Que la intención positiva de atentar contra la libre competencia,
cuya concurrencia niega Publicine, esto es, el dolo, constituye un ele-
mento propio del delito penal, complejo jurídico cuyo juzgamiento
no es de la competencia de esta Comisión, sin perjuicio de que, en
casos de particular gravedad, pueda remitir a la justicia ordinaria, me-
diante el ejercicio de la acción penal que ordene al Fiscal, la pesquisa
y sanción del delito de monopolio. Antes de la instancia ya referida,
la acción de los organismos especiales creados por el Decreto Ley 211,
no requiere, como antecedente necesario, la existencia de un delito
penal y, por ende, de una conducta intencionadamente contraria a la
libre competencia. Basta para justificar la acción de los órganos anti-
monopolios, la mera afirmación de un hecho que reviste los caracteres
del tipo legal, y aun la mera posibilidad de su comisión u ocurren-
cia”.283 Esta sentencia también incurre en el error de estimar que el
dolo y la intención contraria a la libre competencia se agotan en el
hoy derogado delito penal de monopolio.
“Que tampoco es relevante la circunstancia alegada por Viña San-
ta Rita, en cuanto aduce que jamás tuvo la intención de vulnerar la
legislación antimonopólica, y que sólo pretendió velar por una mejor
y más eficaz comercialización de su producto, ya que cualquiera que
haya sido su intención se produjo, objetivamente, un entorpecimien-
to de la libre concurrencia...”.284 La argumentación de Viña Santa Rita
es inadecuada, toda vez que remite a objetivos inatingentes e impro-
cedentes para el análisis de la conducta conculcatoria de la libre com-
petencia, lo que según hemos visto carece de relevancia para establecer
la reprochabilidad de esa conducta.
“Que cualquiera que haya sido la motivación personal o particu-
lar de una de las partes de una estipulación que, lógica y naturalmen-
282
283
284
313
te, como la de autos, está destinada a eliminar o entorpecer la libre

competencia, hay que concluir que tal estipulación tiende a dicha eli-
minación o entorpecimiento y, por tanto, que es un acto prohibido
por el Decreto Ley 211, de 1973”.285 Nuevamente, lo que intenta aquí
la Comisión Resolutiva es desvirtuar una argumentación basada en
objetivos inatingentes de la conducta reprochada, antes que negar la
responsabilidad por culpabilidad.
De lo transcrito se colige que la Comisión Resolutiva ha distingui-
do entre el hoy derogado delito penal de monopolio y el ilícito admi-
nistrativo de monopolio, reservando sólo para el primero la exigencia
de finalidad dolosa. No hemos encontrado pronunciamientos acerca
de la culpa o negligencia como elemento integrador del tipo univer-
sal antimonopólico, sean aquéllos favorables o refractarios a tal inte-
gración. Asimismo, tampoco hemos hallado sentencias que se ocupen
de los ilícitos administrativos de monopolio en cuanto a cuál es la par-
ticular situación de los mismos en relación con las exigencias de la
responsabilidad subjetiva y otras garantías diseñadas para los delitos
penales.
Así, no obstante las múltiples vacilaciones de la Comisión Resolu-
tiva en esta materia, estimamos que ésta había acogido, en el grueso
de su jurisprudencia, la tesis de que la diferencia entre delitos pena-
les e ilícitos contravencionales de monopolio –hoy inexistente por la
derogación del delito penal monopólico– era un asunto de grados o
gravedad y, por tanto, el delito penal de monopolio debía sujetarse a
las exigencias propias de todo delito penal, sin que ello significara que
aquél difiriera en naturaleza de los ilícitos administrativos de mono-
polio. De aquí que el trato brindado al delito penal y al ilícito admi-
nistrativo, ambos de monopolio, debía tener un sustrato común, cual
había de ser la exigencia de una tipicidad común, según se despren-
día de los fallos citados, y en nuestra opinión, una exigencia común
de responsabilidad por culpabilidad y el respeto al non bis in idem (lo
cual se prueba porque o se aplicaba el injusto penal monopólico o el
ilícito administrativo monopólico) y las demás garantías previstas para
el orden penal. Lamentablemente, esta última exigencia no se halla-
ba nítidamente acogida en la jurisprudencia del Tribunal Antimono-
pólico, según hemos tenido la oportunidad de mostrar mediante la
decisión citada.
En síntesis, el resultado de lesión o de riesgo de la libre compe-
tencia ha de ser imputable al o a los autores del injusto de monopo-
lio, que luego de la reforma del Decreto Ley 211 del 14 de noviembre
285
314
ha quedado limitado a un ilícito administrativo. Es decir, debe haber

mediado dolo o culpa en la generación del resultado riesgoso o lesi-
vo de la libre competencia y no ser aquél una situación “praeter-in-
tencional” o que ha ido más allá de la intención del sujeto activo. Resta
observar qué posición adoptará en la materia el nuevo Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, organismo sucesor de la Comisión
Resolutiva y que tendrá la alternativa de avanzar en el proceso garan-
tístico de los ilícitos administrativos de monopolio, colocando a nues-
tro país a nivel de estándares internacionales en lo que a Estado de
Derecho se refiere, con todo el desafío y trabajo que ello implica, o
bien retornar a una pálida defensa de la obsoleta escuela cualitativa.
E. ANTIJURIDICIDAD
La noción de antijuridicidad está construida sobre la de tipicidad, en
el sentido que aquélla presupone ésta. Mientras el tipo es la descrip-
ción concreta de la conducta prohibida o imperada, según correspon-
da, la antijuridicidad es la contradicción entre la conducta típica
realizada y el orden jurídico en su conjunto. Puesto en otros térmi-
nos, hay antijuridicidad toda vez que una conducta típica no se vea
amparada por una “causal de justificación”; si no concurre la causal
de justificación, la conducta típica se encontrará proscrita por el or-
den jurídico y será, consecuentemente, calificada de antijurídica. Así,
una causal de justificación consiste en uno o más preceptos jurídicos
de contenido permisivo que impiden la calificación de antijurídica a
una conducta que ha sido subsumida en una determinada prohibición
típica o en un imperativo típico. En otras palabras, la causal de justifi-
cación remueve la antijuridicidad, permitiendo que una conducta, en
general prohibida o imperada, deje de serlo en un determinado caso
particular.
Entre los clásicos ejemplos de causales de justificación en el or-
den penal hallamos la legítima defensa, el estado de necesidad, el con-
sentimiento del ofendido, etc.
Según ha quedado explicado, en materia antimonopólica al igual
que en el orden penal la tipicidad es de rango legal, dando cuenta de
un ilícito regido por el Derecho administrativo sancionatorio, que no
alcanza entidad penal, según lo confirma el propio artículo tercero,
inciso primero, del Decreto Ley 211 en comento y lo ratifica la juris-
prudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
A diferencia de lo que ocurre con la tipicidad, la antijuridicidad
es una noción que apunta al orden jurídico como un todo unitario y
armónico y, en ese sentido, no resulta vinculable a una rama jurídica
en particular; en este sentido podríamos afirmar que la antijuridici-
315
dad logra la coherencia con todo el sistema jurídico. Lo anterior no

es óbice para notar que las causales de justificación pueden hallarse
localizadas en determinados cuerpos normativos, v. gr., dentro del Có-
digo Penal o fuera de éste, dentro del Decreto Ley 211 o fuera de éste;
lo que no ha de llevar a afirmar la existencia de una antijuridicidad
penal, administrativa o civil.
A continuación nos haremos cargo de ciertas disposiciones rela-
cionadas con el derecho de la libre competencia que en algún mo-
mento han sido invocadas por la doctrina o la jurisprudencia como
constitutivas de causales de justificación. El análisis que realizaremos
no importa en forma alguna afirmar que no pueda haber otras dispo-
siciones diseminadas por el orden jurídico en general que hayan esta-
blecido otras causales de justificación.
E.1. Actos o contratos celebrados de acuerdo con las decisiones del tribunal de
defensa de la libre competencia
Se ha dicho que el Decreto Ley 211, de 1973, contempla expresamen-
te una forma de causal de justificación específica y particular para el
tipo administrativo antimonopólico contenido en el artículo tercero,
inciso primero del antes mencionado cuerpo normativo. Esta causal
de justificación se hallaría en el art. 32 del Decreto Ley 211, precepto
que se ocupa, en principio, de la denominada potestad consultiva del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, disponiendo lo siguien-
te: Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearán responsabili-
dad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base
de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competen-
cia por el mismo tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso,
la resolución que haga tal calificación.
En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisión no se entende-
rán inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.
Así, estima esa opinión, fluye de manera clara y precisa del texto
transcrito que quien actúe ajustándose a lo resuelto por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia no incurrirá en responsabilidad
monopólica. Si bien la conclusión expuesta, en lo que se refiere a la
exención de responsabilidad es verdadera en tanto que dicho tribu-
nal haya concluido que no había lugar a responsabilidad monopóli-
ca, constituye, en nuestra opinión, un grave error creer que ello es el
resultado de una causal de justificación. Si recordamos que una cau-
sal de justificación consiste en uno o más preceptos jurídicos de con-
tenido permisivo que impiden la calificación de antijurídica a una
conducta que ha sido subsumida en una determinada prohibición tí-
316
pica o imperativo típico, cabe observar que el precepto citado del

art. 32 del Decreto Ley 211 no contiene causal de justificación algu-
na. Sólo hay causal de justificación allí donde existe una permisión
que remueva la prohibición o imperativo típicos. El Tribunal Anti-
monopólico no está habilitado para “justificar” o remover la antiju-
ridicidad de una conducta típica, esto es, conculcadora de la libre
competencia. Todo lo contrario, dicho tribunal tiene el deber de ejer-
citar sus potestades jurisdiccionales y administrativas en orden a san-
cionar a quien ha cometido una ofensa contra la libre competencia y
al ejercitar sus potestades consultivas debe responder a las consultas
aplicando lo dispuesto en el tipo universal antimonopólico y, en caso
alguno, puede “justificar” o dispensar una conducta consultada que
vulnere la libre competencia.
En efecto, ningún precepto contenido en el Decreto Ley 211 o fue-
ra de éste autoriza al Tribunal Antimonopólico a crear una exención
monopólica respecto de una materia consultada que produce una
transgresión del tipo universal antimonopólico. Si dicho tribunal crea
tal exención, además de las responsabilidades civiles, administrativas
y eventualmente penales en que pueden quedar incursos los miem-
bros de este órgano jurisdiccional, nos hallamos frente a la creación
de un monopolio de privilegio establecido por la vía del ejercicio de
una potestad pública consistente en la atribución para absolver con-
sultas. Lo anterior, tal como se explicará en el capítulo correspondien-
te, constituye una transgresión del artículo cuarto del Decreto Ley 211
por parte del propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Si se estudia atentamente la disposición transcrita, podrá colegir-
se que el cambio de calificación de una conducta en cuanto a si vul-
nera o no la libre competencia no emana de la concurrencia de una
causal de justificación que sea resorte del Tribunal Antimonopólico,
sino que es el resultado de un cambio de circunstancias o anteceden-
tes relevantes al bien jurídico tutelado. De esta forma, la nueva califi-
cación que efectúa el Tribunal Antimonopólico no es arbitraria o
caprichosa, sino que es la consecuencia de nuevos antecedentes que
modifican la aptitud conculcadora de la libre competencia de una con-
ducta ya consultada y sobre la cual se ha pronunciado dicho órgano
antimonopólico. En este sentido la recalificación de una conducta con-
sultada debe hallarse debidamente fundada y la nueva calificación ser
proporcionada al riesgo o lesión que aquélla provoca a la libre com-
petencia en virtud del mencionado cambio de circunstancias. Si bien
es efectivo que, en algún caso, esta recalificación pudiere obedecer a
la aparición normativa de una nueva causal de justificación aplicable
al caso particular, ello no significa que el art. 32 en comento constitu-
ya en sí mismo una causal de justificación.
317
De lo expuesto se sigue que el Tribunal Antimonopólico no po-

drá demorar irrazonablemente la notificación o publicación de la nue-
va calificación de una materia consultada, sea que esta recalificación
declare dicha materia libre de responsabilidad monopólica o sea que
esta recalificación disponga que lo consultado constituye un atentado
contra la libre competencia. En efecto, si acontece lo primero –la de-
claración de inexistencia de responsabilidad monopólica– el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia debe comunicarlo a la brevedad,
puesto que durante el tiempo que irrazonablemente demore en ha-
cerlo se halla sustrayendo indebidamente una actividad económica del
ámbito de lo lícito, con lo cual dicho tribunal vulnera la garantía cons-
titucional del derecho a desarrollar cualquier actividad económica
(art. 19, Nº 21 de la Constitución Política de la República) y lo que es
más grave, desde la óptica del Decreto Ley 211 conculca el bien jurí-
dico tutelado por este cuerpo normativo: la libre competencia.
Por contraste, toda dilación injustificada en comunicar que la ma-
teria consultada ha sido recalificada, en el sentido de constituir un
atentado contra la libre competencia, hace responsable al Tribunal
Antimonopólico de todas las lesiones o riesgos que a dicho bien jurí-
dico se sigan de las conductas objeto de tal recalificación durante el
tiempo que media entre la recalificación y su notificación. En conse-
cuencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deberá ser
tremendamente expedito en sus notificaciones o publicaciones y, con
mayor razón, deberá ser sumamente ágil en la absolución de las con-
sultas y en la recalificación de las materias consultadas, cuando ello
resulte procedente.
E.2. Actos o contratos necesarios para la estabilidad o desarrollo de las

inversiones nacionales o en los que sean parte ciertas instituciones
Adicionalmente, el antiguo texto del Decreto Ley 211 contemplaba una
causal de justificación –hoy derogada– que se hallaba contenida en el
inciso tercero del artículo cuarto originario del Decreto Ley 211, dis-
posición que prescribía así: No obstante y siempre que el interés nacional lo
exija, se podrá autorizar por decreto supremo fundado y previo informe favora-
ble de la Comisión Resolutiva que se establece en la presente ley, la celebración
o el mantenimiento de aquellos actos o contratos que, referidos en los artículos
precedentes, sean sin embargo necesarios para la estabilidad o desarrollo de las
inversiones nacionales o se trate de actos o contratos en que sea parte alguna
de las instituciones señaladas en los incisos primero y segundo del art. 16 de
la Ley 10.336.
Los artículos precedentes a los cuales remite este precepto son el
antiguo artículo primero del Decreto Ley 211, que contenía el tipo
318
penal-administrativo antimonopólico ya comentado, y el antiguo ar-

tículo segundo de ese mismo cuerpo normativo, que pretendía com-
plementar o ilustrar por vía ejemplar dicho tipo.
En virtud de esta antigua causal de justificación podía remover-
se la antijuridicidad de una conducta típica y así sacrificar en algu-
na medida el riesgo o el detrimento que podría haber amagado o
derechamente haber lesionado la libre competencia en aras de una
consideración jurídica superior, que en el texto aparecía formulada
en función del bien común económico. Esta causal de justificación
se inscribía dentro de un grupo de causales que buscaban resolver
conflictos entre dos o más bienes jurídicos protegidos por la vía de
reconocer preeminencia a aquel a que se refiere la respectiva causal
de justificación, pero se entregaba tal potestad de resolución de este
conflicto entre bienes jurídicos a ciertas autoridades públicas que
habían de intervenir caso a caso, autorizando o desestimando la rea-
lización de una conducta típica.
Las autoridades que habían de intervenir en la remoción de la an-
tijuridicidad que emanaría de la conducta típica monopólica eran el
Presidente de la República, el cual debía emitir un decreto supremo
fundado, que era la formalidad autorizante para celebrar o mantener
determinados actos o contratos lesivos o riesgosos para la libre com-
petencia. Dicho decreto supremo debía ser fundado, esto es, debía
contener las consideraciones y razones –entre las cuales había de con-
templarse el que ello fuera una exigencia del interés nacional o, me-
jor formulado, del bien común político– que le servían de fundamento.
Previo a lo anterior, era necesaria la emisión por parte de la Co-
misión Resolutiva –hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia– de un informe favorable sobre el respectivo acto o contrato. En
otras palabras, el Presidente de la República podía siempre denegar
la autorización solicitada, pero nunca podía concederla sin haber me-
diado el referido informe favorable de la Comisión Resolutiva.
Lo autorizado había de ser la celebración o el mantenimiento de
actos o contratos que i) fueran necesarios para la estabilidad o desa-
rrollo de las inversiones nacionales o bien, ii) se tratara de actos o con-
tratos en que fuera parte alguna de las instituciones señaladas en los
incisos primero y segundo del art. 16 de la Ley 10.336. Tales institu-
ciones son personas jurídicas de Derecho público o empresas estata-
les; así, se mencionaban los servicios, instituciones fiscales, semifiscales,
organismos autónomos, empresas del Estado y, en general, todos los
servicios públicos creados por ley. También se incluían expresamente
empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Esta-
do o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descen-
tralizadas tuviesen aportes de capital mayoritario o en igual proporción,
319
o en las mismas condiciones, representación o participación, para los

efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de las mismas.
La autorización en comento debía atender a la identificación cla-
ra y precisa del acto o contrato respecto del cual concurría esta cau-
sal de justificación, puesto que la autorización decía relación con un
determinado acto o contrato y no con las conductas que hubiere de-
sarrollado la persona tal o cual que había intervenido en la ejecución
o celebración del respectivo acto o contrato.
En nuestro concepto, la antigua Comisión Resolutiva emitía este
informe, fuere favorable o desfavorable, en ejercicio de sus potesta-
des públicas de naturaleza administrativa. La Comisión Resolutiva no
se pronunciaba sobre la estabilidad o desarrollo de las inversiones na-
cionales, sino antes bien sobre la conveniencia desde una perspectiva
del bien común económico de la nación. Así, era la Comisión Resolu-
tiva la llamada a ponderar los efectos que sobre la libre competencia
y ciertos contenidos específicos del bien común económico había de
producir el acto o contrato cuya celebración o mantenimiento era so-
licitado.
Cabe recordar lo resuelto por la Comisión Resolutiva: “Que la ca-
lificación del interés nacional comprometido y de la conveniencia u
oportunidad de autorizar el mantenimiento de dichos actos o contra-
tos, corresponde a la autoridad encargada de tutelar el bien común
económico por cuanto sólo ella está en situación de apreciar los efec-
tos que una alteración o restricción de la competencia puede produ-
cir en el mercado y de disponer, en su caso, las medidas de excepción
que sean necesarias para que esa restricción no afecte el bien común
comprometido”.286
Es importante observar que esta antigua causal de justificación del
inciso tercero del originario artículo cuarto del Decreto Ley 211 daba
lugar a que ciertas conductas típicamente monopólicas quedaran en
la categoría de “justificadas” o “exceptuadas” de reprochabilidad mo-
nopólica por aplicación del procedimiento antes descrito. Así lo daba
a entender la antigua jurisprudencia de la Comisión Resolutiva al se-
ñalar:
“Que los actos, contratos o convenios resultantes de dicho acuer-
do, por ser contrarios a las disposiciones del Decreto Ley 211, sobre
libre competencia, [es decir típicos] en cuanto tienen por objeto per-
feccionar la adjudicación de la Planta Manuel Antonio Matta y los de-
rechos de ENAMI y COMINA en la Sociedad Minera Punta del Cobre
Limitada, a la Sociedad Minera y Comercial Sali Hochschild S.A., no
286
320
pueden perfeccionarse ni llevarse a cabo sin la autorización previa a

que se refiere el inciso final del art. 4º del Decreto Ley 211, de 1973
[concurrencia de causal de justificación]”.287
E.3. Subsistencia de ciertas disposiciones legales y reglamentarias

contempladas en el antiguo artículo quinto del Decreto Ley 211
El antiguo artículo quinto del Decreto Ley 211 fue derogado por la
promulgación de la Ley 19.911, que fue publicada en el Diario Ofi-
cial el 14 de noviembre de 2003, omitiéndose la dictación de una nueva
disposición que la reemplazase.
Existían ciertos preceptos de rango legal, preexistentes a la pro-
mulgación del Decreto Ley 211, que quedaron salvaguardados por apli-
cación del antiguo artículo quinto del mismo cuerpo normativo. El
mentado artículo quinto sustrajo tales cuerpos normativos a una de-
rogación tácita que se hubiere producido como consecuencia de la
entrada en vigor del Decreto Ley 211.
En opinión de algunos juristas, el mencionado artículo quinto ha-
bía dado lugar a que conductas regidas por los cuerpos normativos
expresamente salvaguardados pudieran considerarse exceptuadas del
Decreto Ley 211, motivo por el cual dicho artículo quinto habría sido
asimilado a una suerte de causal de justificación. No concordamos con
tal apreciación, puesto que según demostraremos en el capítulo per-
tinente, la vigencia de esa normativa, legal y administrativa, preexis-
tente a la promulgación del Decreto Ley 211, de 1973, no autorizaba
en forma alguna la perpetración de atentados a la libre competencia;
en efecto, toda conducta riesgosa o lesiva de la libre competencia con-
tinuaba exhibiendo un carácter típico. No había en los preceptos sal-
vaguardados ni en el antiguo artículo quinto del Decreto Ley 211 –hoy
derogado– una causal de justificación que removiese la tipicidad del
artículo tercero, inciso primero, que contiene el tipo universal anti-
monopólico.
Asunto diverso es la situación de ciertos cuerpos normativos de
jerarquía legal o supralegal, que dictados con posterioridad a la pro-
mulgación de dicho Decreto Ley, han dado lugar a conductas efecti-
vamente exceptuadas del Decreto Ley 211. No obstante lo anterior,
estos cuerpos normativos post-Decreto Ley 211 suelen enfrentar pro-
blemas constitucionales como consecuencia de vulnerar la libre com-
petencia. En efecto, al conculcar la libre competencia suelen violar el
art. 19, Nº 21 (derecho a desarrollar cualquier actividad económica)
y el art. 19, Nº 22 (la no discriminación arbitraria en el trato que de-
287
Resolución Nº 144, vistos 9.2, Comisión Resolutiva.
321
ben dar el Estado y sus organismos en materia económica), ambos de

la Constitución Política de la República. Si alguno de tales cuerpos nor-
mativos de jerarquía legal o supralegal se ajustase a la Constitución
Política de la República, podría dar lugar a la configuración de una
causal de justificación, lo cual habría de estudiarse caso a caso.
F. C ULPABILIDAD
F.1. Las libertades innatas del hombre
El fundamento ontológico de la culpabilidad descansa en las liberta-
des innatas que constituyen un atributo de la persona humana. Estas
libertades innatas son: i) la libertad trascendental del intelecto; ii) la
libertad trascendental de la voluntad, y iii) el libre albedrío. Es preci-
so advertir que las dos libertades denominadas “trascendentales” son
calificadas como libertades, no por gozar de una propiedad autode-
terminativa –lo que sí acontece con la libertad de albedrío–, sino más
bien por su aptitud o apertura para trascender un determinado ente
o un determinado bien, según corresponda.
La libertad trascendental del intelecto se refiere a la amplitud del
horizonte objetual de éste, lo que significa que el intelecto humano
está abierto, en principio, al conocimiento de todo ente, sea éste ac-
tual o potencial. De esta forma, nuestro entendimiento tiene libertad
para conocer multitud de entes y multitud de géneros de entes, sin
quedar adscrito a una categoría singular de éstos.
La libertad trascendental de la voluntad es análoga a la del inte-
lecto antes explicada y se funda en esta última. Esta libertad volitiva
consiste en la amplitud del horizonte objetual de la voluntad, en cuan-
to esta facultad está abierta, en principio, a la volición de todo bien
concreto que ya ha sido intelectivamente conocido. Así, la voluntad
humana tiene libertad para apetecer multitud de bienes y multitud de
géneros de bienes, sin quedar reducida o limitada a una categoría sin-
gular de éstos.
Presuponiendo la operatividad de las dos libertades trascendenta-
les antes mencionadas se halla la libertad de albedrío o de elección.
La libertad de albedrío designa el carácter propio de ciertos actos rea-
lizables por el hombre sin que algo que le sea extrínseco ni intrínse-
co le haga inevitable el realizarlos de una manera determinada. Los
actos de la voluntad pueden clasificarse en necesarios y libres, y sólo
mediante estos últimos se ejercita el libre albedrío.
Esta libertad de albedrío radica en los denominados actos libres
de la voluntad y se predica de dos clases de actos: i) los de la propia
voluntad (elícitos) y ii) los actos que otras facultades realizan bajo el
imperio de la voluntad (imperados). Así, los actos caracterizados por
322
libertad de albedrío no sólo deben ser voluntarios en su sentido de

pertenencia a la voluntad, sino que además han de ser queridos sin
ninguna necesidad de quererlos en su forma concreta. De esto se si-
gue que no todas las voliciones o actos de la voluntad exhiben esta
propiedad que es la libertad de albedrío, sino que ésta sólo correspon-
de a aquellas voliciones cuyo efectivo dominio poseemos y a lo deriva-
do de tales voliciones en tanto que derivado de éstas.
Este dominio sobre nuestros actos voluntarios y libres es lo que
en el ámbito jurídico se conoce como “dominio de los cursos causa-
les” o de nuestra propia actividad en tanto que exteriorizada y apta
para producir un determinado resultado. Así, es de la esencia de la
responsabilidad verificar si el supuesto responsable de una conducta
ejecutó ésta a través de actos voluntarios y además dotados de liber-
tad de albedrío o no. Si la respuesta fuese afirmativa, el autor de los
actos voluntarios y libres sería dueño de los mismos y, por tanto, aqué-
llos le serían imputables. La importancia de la determinación del do-
minio de los cursos causales guarda relación con la responsabilidad
jurídica y con la culpabilidad.
Antes de continuar con nuestro análisis, conviene observar que
ciertos juristas –especialmente vinculados al ámbito penal– han califi-
cado la libertad de albedrío como una indemostrable hipótesis de tra-
bajo.288 Dicha posición no la compartimos por, a lo menos, dos grupos
de razones: i) las que tienen que ver con el supuesto carácter ilusorio
e indemostrable que pretenden atribuir al libre albedrío y ii) las que
tienen que ver con la aplicación de penas con absoluta prescindencia
de una culpabilidad fundada en el libre albedrío.289
288
Así, ROXIN, Claus, Iniciación al derecho penal de hoy, parte 1ª, sec. 2ª, II, pp. 56 y ss.,
Universidad de Sevilla, 1981. Roxin intenta salvar la procedencia de las penas, seña-
lando que éstas han de hallarse limitadas por la culpabilidad, cumpliendo así ésta “una
importante función liberal al impedir que el interés general en un tratamiento de adap-
tación social o en un internamiento cautelar se sobreponga al interés de la libertad
del delincuente sin tener en cuenta su culpabilidad”. Sin embargo, afirma luego este
autor: “Tras esta aclaración se puede también considerar irrelevante para el Derecho
penal la disputa en torno a la libertad de la voluntad. Es evidente que la libertad de la
voluntad no se puede demostrar desde el punto de vista de una teoría del conocimiento
ni tampoco desde uno científico natural”.
289
Un completo recuento de las visiones críticas que diversos penalistas naciona-
les tienen sobre estos argumentos contrarios al libre albedrío y a la culpabilidad, críti-
cas que compartimos, se encuentra en K ÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER , Carlos,
Culpabilidad y pena, cap. III, pp. 87-205, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
2001.
323
F.2. Supuesta ilusoriedad e indemostrabilidad del libre albedrío humano

1. Suele decirse por los empiristas que: i) nuestro libre albedrío es una
ilusión, ii) que el hombre obra porque quiere, pero no puede dejar de
querer y iii) la conciencia de nuestra libertad sólo muestra ignorancia
respecto de las verdaderas causas por las cuales necesariamente tene-
mos que actuar. Tales argumentos entran en conflicto con nuestra pro-
pia experiencia que constata que disponemos de libertad en ciertos
actos, en tanto que en otros no. En efecto, observamos que no todos
nuestros actos, ni siquiera todos los actos conscientes, los experimenta-
mos como libres, v. gr., sabemos que una risa o un llanto incontrolados
o la búsqueda de la felicidad son actos necesarios. Por otra parte, exis-
ten actos que sí reconocemos y experimentamos como libres o nues-
tros, v. gr., la decisión de si seguimos leyendo el presente capítulo o no.
Luego, no hay fundamento para sostener que los actos que percibimos
como nuestros o dotados de libertad son ilusorios y los restantes son
reales, o bien si todos son ilusorios, habría que demostrar tal ilusorie-
dad y explicar por qué unos actos se perciben como libres y otros no.
No tenemos noticia de que tales demostraciones existan. Por otra par-
te, la ignorancia respecto de las causas de ciertas de nuestras actuacio-
nes no conducen a calificarlas de libres, v. gr., el sonámbulo una vez
despierto no atribuye a su libertad aquello realizado bajo sonambulis-
mo, aun cuando ignore las causas que le provocan este último.
2. Aceptándose los argumentos anteriores, suele insistirse en que
el libre albedrío es indemostrable y tal insistencia halla su explicación
en el sentido o alcance que se le confiere a la expresión “demostra-
ción”. Esta noción aparece limitada a una “teoría científico-natural”.
Esto corresponde a un lamentable reduccionismo de la sabiduría o del
conocimiento por sus causas a ciertas disciplinas “científico-positivas”
que reclaman sus métodos como los únicos admisibles para alcanzar
el conocimiento, llegándose al absurdo de negar la propia experien-
cia interna y las conclusiones lógicas que de ésta pueda extraerse. Por
este reduccionismo se llega a que el libre albedrío es incompatible con
los análisis determinísticos de que se prevalen las disciplinas “científi-
co-positivas” y, por tanto, no cabe sino negar la mencionada libertad.
Sin embargo, una vez planteada la indemostrabilidad del libre albe-
drío bajo los referidos métodos, no tardan en reconocer tales autores
la posibilidad de que un perito establezca empíricamente la culpabili-
dad de una determinada persona. Por tanto, aquello que es inde-
mostrable a la luz de los métodos “científico-naturales”, resulta ser
constatable empíricamente por especialistas.290 Lo anterior sólo prue-
290
ROXIN, Claus, Iniciación al derecho penal de hoy, parte 2ª, III, pp. 145 y 146, Uni-
versidad de Sevilla, 1981. “Esa forma de entender la culpabilidad es independiente de
324
ba que se ha buscado una vía de demostración inadecuada para el li-

bre albedrío.
F.3. Aplicabilidad de penas con prescindencia de una culpabilidad basada

en el libre albedrío
1. Si el libre albedrío es inexistente o ilusorio, carece de sentido toda
prescripción moral y jurídica, puesto que el destinatario de la misma
aun cuando crea poder dar cumplimiento a una u otra, no puede ha-
cerlo. Si el destinatario de tales prescripciones no puede modificar su
actuación a fin de dar cumplimiento a esas prescripciones, éstas son
completamente ineficaces y carece de sentido promulgarlas e intimar-
las. Luego, conceder más y mejores libertades o derechos políticos a
la ciudadanía es irrelevante porque los integrantes de la sociedad ci-
vil actuarán de la misma forma como habrían actuado, sea que hubie-
sen dispuesto de más o menos libertades ciudadanas, siendo esto un
dato exógeno e indiferente para la felicidad ciudadana y para el bien
común político.
2. Por el contrario, si se quiere preservar el ius puniendi del Esta-
do, es preciso reconocer una culpabilidad que sirva de fundamento y
proporción de las penas. Una culpabilidad completamente desvincu-
lada del libre albedrío no pasa de ser un artificio destinado a soslayar
el verdadero problema del nexo entre éste y aquélla. En efecto, la pro-
pia experiencia nos muestra que la persona humana es una fuente de
decisiones, que pueden o no externalizarse y que resultan de una cons-
ciente y libre determinación; tales decisiones son las únicas que pue-
den dar lugar a verdadera culpa y, por tanto, a verdadera pena. En
efecto, el mero principio de causalidad carece de entidad para ser re-
conocido como principio jurídico que se baste a sí mismo; así, la cau-
salidad y el resultado sólo pueden ser imputados a una persona
humana, en tanto y en cuanto van unidos con la culpabilidad. El gran
que la culpabilidad y el libre albedrío sean o no empíricamente constatables; pues no

se trata del problema epistemológico de si el hombre es libre, sino del postulado nor-
mativo –perteneciente por tanto a otro ámbito totalmente distinto al del ser– de que
en el Derecho el hombre debe ser tratado como libre y capaz de responsabilidad, en
tanto en cuanto, claro está, sea en principio motivable y accesible a los preceptos jurí-
dicos –lo que ciertamente es una cuestión empírica y que en caso necesario deben
determinar los peritos–; si no lo es, por ejemplo, porque sufre una perturbación psí-
quica, se le considera inculpable y no puede ser castigado”.
Si se tratara de un mero postulado normativo y ajeno al ámbito del ser como pre-
tende Roxin, no se entendería el dictamen de los peritos que establece si en el caso
concreto hay una persona “motivable” por las normas jurídicas o bien no lo es por
padecer una perturbación psíquica y, por tanto, es inculpable.
325
jurista que fue Pío XII, señaló sobre el particular: “La esencia de la
culpa es la oposición libre a la ley reconocida como obligatoria, es la
ruptura y la violación consciente y querida del orden justo. Una vez
que se ha producido, es imposible hacer que no exista. Pero, no obs-
tante, en cuanto se pueda dar satisfacción al orden violado, hay que
dársela. Es una exigencia fundamental de la ‘justicia’. Su papel en el
dominio de la moralidad es mantener la igualdad existente y justifica-
da, conservar el equilibrio y restablecer la igualdad comprometida. Ésta
pide que, por la pena, el responsable sea sometido por la fuerza al
orden. El cumplimiento de esta exigencia proclama la absoluta supre-
macía del bien sobre el mal; por medio de ella se ejercita la sobera-
nía absoluta del derecho sobre la injusticia”.291
El concepto de culpabilidad fundamenta el reproche personal con-
tra el autor, en el sentido que éste no omitió la acción típica y antiju-
rídica aun cuando podía omitirla. En otras palabras, la esencia de la
culpabilidad –en un sentido jurídico– es la reprochabilidad a la per-
sona humana de haber realizado, como verdadero autor o dueño, una
conducta típica y antijurídica. Tal reprochabilidad existe en tanto y
en cuanto el autor de la conducta típica y antijurídica podía someter-
se a las prescripciones imperativas que le imponía el Derecho y no obs-
tante ello no lo hizo. Sólo a partir de esa constatación, la conducta
típica y antijurídica puede ser considerada obra del autor. La culpabi-
lidad tiene la importancia de excluir la denominada responsabilidad
objetiva, de servir de fundamento de la reacción punitiva y de medi-
da de la pena.
Estimamos que no hay iteración entre esta exigencia de culpabili-
dad y la descripción de la faz subjetiva del tipo antimonopólico antes
analizado, en razón de que la referida faz subjetiva recoge la volunta-
riedad en la conducta. No obstante esa voluntariedad, puede aconte-
cer que la conducta típica y antijurídica no sea reprochable; por
ejemplo, acontece esto si quien realiza una conducta monopólica, la
ejecuta bajo amenaza o fuerza moral irresistible.292 Sobre el particu-
lar, cabe recordar las palabras de Hans Welsel: “Sólo Dohna (Aufbau
der Verbrechenslehre, 1935) respecto de lo último distinguió nítida-
mente entre reprochabilidad como ‘valoración’ y dolo como ‘objeto
de valoración’ y limitó el reproche de culpabilidad a la valoración del
291
PÍO XII, “El Derecho Penal Internacional”, discurso al VI Congreso Interna-
cional de Derecho Penal, celebrado en Roma, 3 de octubre de 1953, AAS 45 (1953)
730-744, en Doctrina Pontificia, tomo V, Documentos Jurídicos, pp. 413 y 414, Edicio-
nes BAC, 1960.
292
DÍAZ PALOS, Fernando, Teoría general de la imputabilidad, pp. 85 y ss., Editorial
Bosch, Barcelona, 1965.
326
objeto (la desaprobación de la determinación de la voluntad). La teo-

ría final de la acción asignó al dolo, que con esto había quedado como
‘apátrida’, su lugar adecuado (como especie de la voluntad final de la
acción) en el tipo subjetivo de los delitos dolosos y estableció –tam-
bién desde la teoría de la culpabilidad– la situación a que ya había
llegado el propio desarrollo de la teoría de lo injusto. (...) Así como
Frank al final (1931) la vinculó a la libertad (antes del S 51 m), la teo-
ría finalista de la acción, continuando una larga tradición jurídica y
filosófica, la determinó como el ‘poder en lugar de ello’ de la perso-
na respecto de la estructuración antijurídica de la voluntad”.293
Ello presupone que el autor se hallaba en pleno uso de sus facul-
tades intelectiva y volitiva para conocer la norma y motivarse a cum-
plir con la prohibición o imperativo contenida en ésta y que, no
obstante conocer o deber reconocer la tipicidad y antijuridicidad de
su conducta, realizó esta última. Como acertadamente describe Pío XII:
“El camino de la culpa, por tanto, es éste: el espíritu del hombre se
halla en esta postura: ante un ‘hacer’ o un ‘omitir’ que se le presenta
como algo simplemente obligatorio, como un absoluto ‘tú debes’ (le
urge), una exigencia incondicional de pronunciarse con determina-
ción personal. El hombre rehúsa obedecer a esta exigencia: rechaza
el bien, abraza el mal. A la resolución interna, cuando no acaba en sí
misma, sigue la acción externa. De esta suerte, el acto culpable queda
completado en sus elementos interno y externo”.294
Antes que el importante principio del nulla poena sine lege, se en-
cuentra el anterior y preeminente “ninguna pena sin culpa”, lo que
significa que sólo a una acción propiamente humana –por tanto deli-
berada– contraria a derecho, puede seguir una pena.295 Este princi-
pio, que muestra la trascendencia de la culpabilidad en el orden
jurídico, ha sido desarrollado en el capítulo relativo a la faz subjetiva
del ilícito administrativo de monopolio.
G. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL TIPO UNIVERSAL ANTIMONOPÓLICO

Conceptualmente, cabe referirse al ámbito de aplicación del Decreto
Ley 211 y, particularmente, al tipo universal antimonopólico conteni-
293
WELSEL, Hans, Derecho penal alemán, pp. 199 y 200, Editorial Jurídica de Chile,
1976.
294
PÍO XII, “La culpa y la pena en sus mutuas conexiones”, discurso al VI Congre-
so Nacional de la Unión de Juristas Católicos Italianos, 5 de diciembre de 1954 y 25
de febrero de 1955, AAS 47 (1955) 60-85, en Doctrina Pontificia, tomo V, Documentos
Jurídicos, p. 498, Ediciones BAC, 1960.
295
Para un análisis ético-jurídico de este principio, véase FRIDOLIN UTZ, Arthur, “Éti-
ca social”, tomo II, Filosofía del Derecho, pp. 206 y ss., Editorial Herder, Barcelona, 1965.
327
do en aquél, en lo que se refiere a las personas, al ámbito material, al

temporal y al territorial.
En lo que concierne a las personas, ello ya quedó tratado en el
análisis de la expresión “El que”, con que se inicia el tipo universal
antimonopólico. Corresponde, en consecuencia, estudiar, a continua-
ción, el ámbito material del Decreto Ley 211.
G.1. Ámbito material o causa material de lo antimonopólico

El objeto del presente capítulo es desentrañar lo que se ha dado en
denominar ámbito material del Decreto Ley 211 y, particularmente,
el que se ha de aplicar al tipo universal antimonopólico formulado
por el artículo tercero, inciso primero, de dicho cuerpo normativo.
La primera incógnita que ha de despejarse es qué ha de enten-
derse por ámbito material y al efecto estimamos que ello equivale a
preguntar qué clase de conductas son las que quedan capturadas por
el mencionado cuerpo normativo, esto es, lo que también se conoce
como causa material del Derecho.296 Sin embargo, conviene distinguir
entre la causa material del Derecho en sentido genérico –predicable
de toda norma jurídica– de la causa material especificadora de lo an-
timonopólico, que es sólo predicable de las normas antimonopólicas.
Sabemos que genéricamente el Derecho se refiere a conductas
humanas, esto es, conductas deliberadas o guiadas por el intelecto y
la voluntad, y que se hallen adecuadamente exteriorizadas. Es el inte-
lecto la potencia humana destinada a captar los fines y prever sus con-
secuencias y efectos, y la voluntad la potencia que escoge uno entre
tales fines alternativos y resuelve la prosecución del mismo. En efec-
to, así como el Derecho no puede reprochar una conducta exterior
carente de conducción intelectual y volitiva, puesto que a lo imposi-
ble nadie está obligado (v. gr., quien es empujado por una fuerza ex-
terna e irresistible a causar un daño), tampoco puede regular el fuero
interno de la persona cuando carece de razonable exteriorización.297
Por lo anterior, no son considerados conducta humana los movimien-
tos meramente corporales, como los que bajo coacción se hacen eje-
cutar al constreñido por fuerza irresistible. Asimismo, tampoco es
considerada conducta humana punible ante el Derecho aquella que
permanece exclusivamente en el fuero interno del sujeto.
296
VIGO (H.), Rodolfo L., Las causas del derecho, pp. 56-72, Editorial Abeledo-Pe-
rrot, Buenos Aires, Argentina, 1983.
297
Un buen ejemplo de recepción positiva de este principio lo constituye el art. 913
del Código Civil argentino que dispone: “Ningún hecho tendrá el carácter de volunta-
rio, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste”.
328
Debe tenerse presente que en la realidad, por regla general, exis-

te una perfecta unidad entre la conducta exterior desarrollada por una
persona y la finalidad inmediata que guía dicha conducta. En otros
términos, tratándose de situaciones y personas normales hay coheren-
cia entre la decisión adoptada y la ejecución de la conducta decidida.
Así, lo anómalo será que se ejecute una conducta respecto de la cual
ha faltado decisión de ejecutarla o bien que mediando una decisión
de inmediata ejecución de una conducta, ésta no pueda ser llevada al
plano del obrar. Estas anomalías podrán hallar su causa en una situa-
ción interna de la persona, según la cual las potencias superiores de
la misma –intelecto y voluntad– se hallen perturbadas en términos per-
manentes u ocasionales, o bien en una situación externa a la perso-
na, como puede acontecer con la fuerza física (vis absoluta) o la fuerza
moral o amenaza de un grave mal.
Adicionalmente a las notas anteriores, el Derecho exige alteridad.
La alteridad demanda diversidad de sujetos, puesto que tal como en-
seña Aristóteles no es posible ser injusto consigo mismo “porque por
necesidad lo justo y lo injusto requieren más de una persona”.298 En
efecto, esta alteridad es consecuencia de que la relación jurídica no
se agota en una sola persona, sino que trasciende a ésta y la pone en
contacto con otras personas humanas, sea que éstas operen directa-
mente o bien a través de personas jurídicas.
La relación jurídica presupone pluralidad de sujetos, puesto que
aquélla pone en contacto un acreedor de la prestación justa con un
deudor de la misma y como nadie puede ser acreedor y deudor de sí
mismo por lo justo debido, arribamos a que toda relación de justicia
ha de vincular pluralidad de personas.
No nos detendremos a analizar el alcance de lo justo por exce-
der el propósito de este estudio. Sólo advertir que lo justo es aquello
debido, esto es, el término u objeto de la relación jurídica. Lo justo
es la prestación, sea que ésta consista en una acción u omisión, que
acabe en una cosa material (v. gr., entrega de una casa) o una inma-
terial (v. gr., una retractación pública una vez que se ha ofendido la
honra de otro), y si tal prestación es debida a alguien es porque aque-
llo en que consiste la prestación es “suyo” –es de ese alguien acree-
dor–. Lo suyo, lo propio y lo debido aparecen, en este contexto,
empleados en un sentido trascendente al término positivo “propie-
dad”, ámbito este último donde hallamos contraposición entre dere-
cho real y derecho personal. Por ello, se cumple con el Derecho toda
298
ARISTÓTELES , Ética nicomáquea, Libro V, cap. 11, 1138a, p. 267, Editorial Gre-
dos, Madrid, España, 2000.
329
vez que se da a cada uno lo que se le debe y de ahí que corresponde

a la justicia dar a cada cual lo suyo. En este sentido, el Derecho –en
su acepción de lo justo, puesto que aquél alcanza otras significacio-
nes– es un antecedente o un dato preexistente y necesario para la ope-
ratoria de la justicia, atendido que toca a esta última dar, asignar o
distribuir lo justo para satisfacer la acreencia por lo debido. Lo justo
que ha de darse es algo objetivo que viene determinado o bien por
el Derecho natural (generalmente vía principios generales del Dere-
cho no positivizados) o por el Derecho positivo en sus formulaciones
constitucionales, legales, reglamentarias, administrativas, consuetudi-
narias y jurisprudenciales.
En síntesis, el Derecho se ocupa de conductas propiamente hu-
manas, esto es, guiadas por intelecto y voluntad; que se hallen ade-
cuadamente exteriorizadas; que se relacionen con otra persona
humana, esto es, caracterizadas por alteridad y que esta relación de
alteridad diga relación con lo justo.
Corresponde ahora ocuparnos no de las conductas que genérica-
mente interesan al Derecho, las cuales ya han sido delineadas en tér-
minos generales, sino que más bien dentro de aquel universo relevante
al Derecho, el de las conductas que quedan capturadas por nuestra
legislación antimonopólica, cuya substancia se halla formulada por el
Decreto Ley 211 y, por tanto, corresponden a los hechos, actos y con-
venciones a que hace alusión el tipo antimonopólico del artículo ter-
cero, inciso primero de dicho cuerpo normativo. En otras palabras,
¿existe una causa material, esto es, una causa especificadora de la ma-
teria de tales hechos, actos o convenciones? Cuando hacemos referen-
cia a la causa material queremos indicar los contenidos sobre las cuales
deben versar los objetos de tales hechos, actos o convenciones para
hacerse relevantes al Derecho antimonopólico.
La búsqueda de la especificidad de la materia antimonopólica es
de singular importancia, puesto que permitirá determinar qué hechos,
actos o convenciones no serán alcanzados por el Decreto Ley 211 y,
por tanto, nunca podrán ser objeto de la actividad normativa del Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Fiscalía Nacional
Económica. Podría argumentarse que este ejercicio es innecesario,
puesto que bastaría con responder que los hechos, actos o convencio-
nes que vulneran la libre competencia son los que quedan compren-
didos por el ámbito material del Decreto Ley 211, según lo sugiere el
propio artículo tercero, inciso primero del Decreto Ley 211. Si bien
no podemos negar la veracidad de tal respuesta, cabe advertir que esa
solución presume un conocimiento del ámbito material en el cual ope-
ra la libre competencia y es precisamente esto lo que pretendemos in-
dagar en el presente estudio.
330
Comenzaremos nuestra investigación atendiendo a cómo ciertos

legisladores antimonopólicos han intentado perfilar la causa material
de este sector del orden público económico conocido como derecho
de la libre competencia. El ámbito material de lo antimonopólico ha
intentado ser configurado por diversas fórmulas, que van desde el co-
mercio hasta las actividades económicas. Lo anterior muestra los in-
tentos de clarificar este asunto en la prosecución de fórmulas unívocas
y duraderas.
G.1.1. Equivocidad del vocablo comercio

La fórmula que dominó Occidente desde fines del siglo XIX hasta
mediados del siglo XX en cuanto a la descripción de la causa mate-
rial o ámbito material de lo antimonopólico, fue la alusión al comer-
cio. Siendo éste un término que presenta significativas equivocidades,
resulta necesario preguntarse qué es el comercio y en cuál de sus va-
rias acepciones fue empleado por los legisladores antimonopólicos.
Del comercio se han efectuado muchas descripciones, siendo la
generalmente aceptada aquella que lo conceptualiza como una activi-
dad de intermediación con fines de lucro, generalmente consentida
por las respectivas partes, consistente en entregar a los consumidores
los productos o mercaderías que se adquieren de fabricantes y mayo-
ristas a cambio de un cierto provecho o ganancia. De esta manera, el
objeto del comercio es la producción de riqueza mediante el referido
intercambio de bienes y servicios; este intercambio usualmente se ve-
rifica mediante dinero, de allí que el dinero se coloca “entre” los cam-
bios y consiste, además, el dinero en el fin del comercio, al ser aquél
representativo del lucro en las economías dinerarias. Es por ello que,
desde antiguo, el Estagirita ha afirmado que “...ya que el dinero es el
elemento básico y el término del [inter]cambio”.299
Esta actividad de intermediación se caracteriza por ser generalmen-
te consentida por las respectivas partes y, por tanto, desde una óptica
jurídica se materializa a través de multitud de formas convencionales,
sean traslaticias del dominio o no. En consecuencia, resulta un error
limitar esta intermediación a ciertas formas contractuales en particu-
lar. Incurre en esta imprecisión el propio Diccionario de la Lengua
Española al explicar el comercio como “Negociación que se hace com-
prando y vendiendo o permutando géneros o mercancías”.300 Si bien
es cierto que la compraventa y la permuta suelen ser las convencio-
299
ARISTÓTELES , Política, 1257b, p. 71, Editorial Gredos, Madrid, 1999.
300
Diccionario de la Lengua Española, p. 365, Espasa-Calpe, vigésima edición,
Madrid, 1992.
331
nes más comunes en el comercio, no por ello son las únicas mediante
las cuales puede llevarse a cabo esta especie de intermediación.
Hemos señalado que esta forma de intermediación es generalmen-
te consentida para oponerla a otras modalidades de intermediación
claramente involuntarias –estas son las conmutaciones involuntarias o
“ekousión”, según la terminología aristotélica–, como ocurre, por ejem-
plo, en el caso de los daños injustamente inferidos que se conmutan o
“cambian” por la compensación económica correspondiente a la vícti-
ma de aquéllos. Decimos que el comercio es generalmente consentido
a fin de resaltar que, excepcionalmente, las transacciones comercia-
les pueden revestir un cierto carácter forzoso, lo cual puede ocurrir,
en algún grado, como efecto del dirigismo contractual o más radical-
mente involuntarias, en el caso de algunas técnicas del orden público
económico en virtud de las cuales la autoridad pública ordena la ce-
lebración de ciertas convenciones o determina todo o parte de los con-
tenidos de las mismas, constriñendo la autonomía privada que suele
presidir las actividades mercantiles.
Comercio y negociación habitualmente son empleados como si-
nónimos, puesto que negocio es lo contrario del ocio y se da el nom-
bre de negociar al de comerciar, puesto que esta última actividad, al
estar cargada de preocupaciones, resulta extraña al ocio.
Si bien nuestro Derecho positivo no ha definido qué ha de en-
tenderse por comercio, la jurisprudencia nacional emitida por los tri-
bunales ordinarios de justicia ha recogido, en forma constante,
variaciones de la definición antes comentada del Diccionario de la Len-
gua Española.301
La intermediación constitutiva del comercio puede ser clasificada
en intermediación “meramente económica”, por una parte, y en in-
termediación “económica y jurídica”, por otra. En la intermediación
meramente económica el intermediario adquiere algún derecho sobre
los bienes que demanda para luego ofertarlos a los consumidores, esto
es, se hace parte en los contratos que permiten la intermediación, v. gr.,
las empresas bancarias celebran contratos de captación y luego de ha-
cerse dueñas de los fondos captados, celebran contratos de colocación.
A diferencia, en la intermediación económica y jurídica, el comerciante
no es parte en los contratos que ponen en contacto al productor/ma-
yorista con el comerciante/minorista/consumidor, resultando un ejem-
plo paradigmático el corredor de propiedades. Así, la intermediación
es siempre económica y, en ocasiones, adicionalmente jurídica.
301
A modo de ejemplo, véase “Price’s (South American Ltd.) con Impuestos
Internos”. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 13 de noviembre de 1945, consideran-
do 4º.
332
El lucro es de la esencia del comercio y lo distingue de otras for-

mas de intermediación que pueden realizarse con otros propósitos;
por ejemplo, comprar para donar, u otras fórmulas destinadas a prac-
ticar la caridad.
En cuanto a los bienes ofertados en el mercado, debe observarse
que existe una distinción de antigua data entre comercio e industria,
no obstante que desde la óptica de la Economía Política el comercio
es una rama de la industria. Al analizar Domingo de Soto302 el comer-
cio se refiere a dos clases de negocios: comercio e industria, radican-
do la distinción entre uno y otro en el hecho que en el primero hay
simple intermediación, en tanto que en la industria hay, adicionalmen-
te, transformación del bien intermediado; por ello concluye el teólo-
go jurista señalando que la industria es, en verdad, un arte mecánico.
Esta distinción ha sido recepcionada por el Derecho chileno en anti-
guas normas legales303 y en algunas sentencias judiciales,304 pero como
observaremos en las próximas líneas esa distinción carece de relevan-
cia para efectos antimonopólicos.
El distingo entre comercio e industria no se muestra de interés
para efectos del moderno derecho de la libre competencia305 ni ha de-
mostrado utilidad desde la perspectiva de los antiguos preceptos que
han proscrito los monopolios.306 Prueba de lo anterior es que las le-
302
SOTO, Domingo de, De la justicia y del derecho, tomo III, Libro IV, Cuestión II,
art. 2º, p. 544, Editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968.
303
Decreto Nº 194, de 20 de febrero de 1954, emanado del Ministerio de Econo-
mía de Chile: “Industria es el conjunto de actividades desarrolladas en fábricas, plan-
tas o talleres destinados a la elaboración, reparación, conservación, transformación,
armaduría, confección, envasamiento de sustancias, productos o artículos, en estado
natural o ya elaborados o para la prestación de servicios, tales como moliendas, tinto-
rerías, acabados o terminación de artículos”.
304
A modo de ejemplo, véase “Commercial Investment Co. Ltd. of Chile con He-
rrera”. Corte de Apelaciones de Talca, 26 de enero de 1931, Considerandos 11 y 12.
305
Cabe recordar que la interpretación inicial de la Sherman Act de los Estados
Unidos de América (1890), efectuada por los tribunales de justicia, estableció erró-
neamente que “el comercio viene a continuación de la fabricación y no es una parte
de ésta”, por lo cual ciertas restricciones que afectaban la libertad en la industria ma-
nufacturera de bienes no quedaron comprendidas bajo el ámbito de aplicación de di-
cha ley al categorizarse como “industria” y no corresponderse con la voz “comercio”
(United States vs. E.C. Knight, 1895). Dos años más tarde, los tribunales de justicia
reemplazaron esta definición restrictiva de comercio por una más amplia que incluía
la industria y las demás fases productivas de la actividad económica (United States vs.
Trans-Missouri Freight Association).
306
Existe una larga tradición en este sentido, que está descrita por DOMÍNGUEZ
VICENTE, Joseph Manuel, Curia filípica, tomo II, cap. I, Nº 38, p. 15, Madrid, 1790. Di-
cha tradición remite a las Leyes de la Recopilación (Lex 5, Tít. 8, lib. 9 Recop.) y a las
Siete Partidas (Lex 2, Tít. 7, part. 5).
333
gislaciones antimonopolios promulgadas en Chile hacen, invariable-

mente, remisión a las actividades del comercio y de la industria en el
sentido de constituir todas ellas ámbito de aplicación de sus precep-
tos.307 Más aún, el Decreto Ley 211, de 1973, que contiene el princi-
pal cuerpo normativo vigente en Chile para la Defensa de la Libre
Competencia, se encargó de mencionar expresamente, en su antiguo
artículo cuarto, inciso primero –hoy modificado en su redacción– que
aquél regía sobre las actividades comerciales e industriales, advirtien-
do que también se aplicaba a las labores extractivas y de servicios. De
esta forma, se había buscado disipar toda duda acerca de que tanto
las actividades comerciales como las industriales quedaban capturadas
por el Decreto Ley 211, de 1973.
Es preciso consignar que el Derecho suele emplear una acepción
demasiado amplia y otra demasiado estricta de comercio, ninguna de
las cuales resulta apropiada para una adecuada conceptualización de
la voz “comercio” empleada en las legislaciones antimonopolio para
describir su ámbito material.
Se presenta demasiado lata para fines antimonopólicos, aquella
acepción donde el término “comercio” alcanza su significación típica-
mente romana: la comerciabilidad designa bienes que pueden ser ob-
jeto de relaciones jurídicas privadas y, por tanto, comercio significa el
conjunto de actividades referidas a bienes susceptibles de ser objeto
de ciertas operaciones jurídicas.308 Esta acepción peca por exceso para
efectos de la libre competencia, puesto que comprende operaciones
lucrativas y no lucrativas, en circunstancias que sólo las primeras inte-
resan al Derecho de monopolios.
A diferencia, aparece como demasiado estricta aquella acepción
de comercio que utiliza el Derecho, bajo la cual dicho vocablo es en-
tendido como la actividad del intermediador, esto es, el conjunto de
actividades que causan la circulación de los bienes entre productores
y consumidores; de allí que en la actividad comercial así entendida
no participan ni productores ni consumidores. Esta acepción se pre-
senta pecando por defecto para las necesidades antimonopólicas, pues-
to que excluye segmentos relevantes de la actividad económica que,
naturalmente, deben quedar alcanzados por una legislación tutelar de
la libre competencia. En efecto, ésta comprende todas las fases pro-
ductivas: desde la producción hasta el consumo.
307
Art. 172, inc. 1º, de la Ley 13.305 (1959) y antiguo art. 4º, inc. 1º, del Decreto
Ley 211 (1973), que estuvo en vigor hasta la reforma efectuada por la Ley 19.911, la
cual fue publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de noviembre de 2003.
308
GUYENOT, Jean, Derecho comercial, vol. I, pp. 27-28, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1975.
334
En síntesis, había resultado evidente que aquel ámbito de aplicación

material no se agotaba en los actos de comercio definidos por el Código
de Comercio,309 ni en las actividades estrictamente comerciales por opo-
sición a las industriales. Asimismo, quedaba en evidencia que el ámbito
antimonopólico no se ceñía exclusivamente a las actividades de interme-
diación ni había de someterse a la noción romana de comerciabilidad,
demasiado amplia en cuanto se refiere a todas las relaciones jurídicas
privadas y demasiado estrecha, en cuanto excluye las relaciones jurídi-
cas públicas. En efecto, lo antimonopólico también puede predicarse de
relaciones jurídicas públicas; por ejemplo, el ejercicio de potestades pú-
blicas de jerarquía normativa infralegal que menoscaban la libre com-
petencia, dando lugar a los denominados monopolios de privilegio, que
se hallan proscritos por el artículo cuarto del Decreto Ley 211.
Considerando la equivocidad expuesta del término comercio, es que
las modernas legislaciones antimonopólicas han tendido a definir su
ámbito de aplicación acudiendo a la expresión “actividades económicas”,
y dejando atrás las alusiones a la voz “comercio” que habían prevalecido
en los cuerpos normativos antimonopólicos de fines del siglo XIX.
No nos ocuparemos de los argumentos éticos que validan la prác-
tica del comercio, por estimarlo innecesario a los efectos del presente
estudio, si bien cabe destacar que este asunto fue cuidadosamente ana-
lizado por muchos de los más grandes teólogos juristas310 y resuelto fa-
vorablemente, en tanto y en cuanto que la finalidad del comercio no
sea la obtención de un lucro desordenado o carente de razonabilidad.
G.1.2. La actividad económica: una nueva perspectiva del ámbito

material del derecho de la libre competencia
Los extravíos sufridos por la Sherman Act de 1890, como consecuen-
cia de la equivocidad del vocablo comercio, movieron a los legislado-
309
Art. 3º, Código de Comercio de la República de Chile.
310
AQUINO, Santo Tomás de, Suma de teología 2-2, cuestión 77, art. 4º, pp. 598 y ss.,
Editorial BAC, Madrid, 1990, seguido por SOTO , Domingo de, De la justicia y del dere-
cho, tomo III, Libro VI, cuestión II, art. 2º, pp. 543 y ss., Editorial Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1968 y también por MOLINA, Luis de, Teoría del justo precio, disputa
336, “De la compra-venta”, numeral 3º, p. 129, Editora Nacional, Madrid, 1981.
Afirma Santo Tomás de Aquino: “No obstante, el lucro, que es el fin del tráfico
mercantil, aunque en su esencia no entrañe algún elemento honesto o necesario, tam-
poco implica nada vicioso o contrario a la virtud. Por consiguiente, no hay obstáculo
alguno a que ese lucro sea ordenado a un fin necesario o aun honesto, y entonces la
negociación resultará lícita”.
También defiende la necesidad del comercio, aunque desde una óptica más bien
sociológica, ALTHUSIUS, Johannes, Politica (1603), p. 85, Liberty Fund, Indianápolis, 1995.
335
res antimonopólicos del siglo XX a la búsqueda de mejores definicio-

nes del ámbito de la actividad humana exteriorizada y dotada de alte-
ridad en función de lo justo, que había de ser juzgada para la
preservación de la libre competencia. Una solución fue acudir a la no-
ción de actividad económica que, si bien superaba los problemas plan-
teados por la voz comercio, introducía nuevas dudas acerca de los
límites de lo económico y convocaba a los filósofos de la economía a
un debate que, esta vez, podía tener ramificaciones prácticas muy in-
mediatas.
No ha escapado a este proceso el cuerpo normativo antimonopó-
lico chileno contenido en el Decreto Ley 211, de 1973, según pasa-
mos a explicar.
Recordemos que el antiguo artículo primero del Decreto Ley 211,
que contenía el tipo universal antimonopólico, precisaba en su segun-
da parte el ámbito material del mismo. Disponía este antiguo artículo
primero: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier he-
cho, acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del
país en las actividades económicas, tanto en las de carácter interno como
en las relativas al comercio exterior, será penado con presidio menor en cual-
quiera de sus grados (El destacado es nuestro).
La frase “actividades económicas”, había sido ejemplificada por el
legislador a través del antiguo artículo cuarto, cuyo inciso primero alu-
día al ejercicio de actividades económicas tales como las actividades
extractivas, de producción o industriales y de distribución o comercio
en sentido estricto, así como las de servicios.
Como es sabido, el antiguo artículo primero y el antiguo artículo
cuarto han sido derogados y el tipo universal antimonopólico ha sido
relocalizado en un nuevo artículo tercero del Decreto Ley 211. Esta
nueva versión del tipo universal antimonopólico no contiene referen-
cia alguna al ámbito material y si se revisa el Decreto Ley 211 refor-
mado se observará que existe una alusión a dicho ámbito en el nuevo
artículo primero de dicho cuerpo normativo. En su nueva y vigente
versión, el artículo primero del Decreto Ley 211 –producto de la re-
forma publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003– man-
tiene la alusión a las actividades económicas, aunque con la precisión
de que lo tutelado es la libre competencia en los mercados. Prescribe
dicho artículo primero: Art. 1º. La presente ley tiene por objeto promover y
defender la libre competencia en los mercados.
Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas
serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones pre-
vistas en esta ley.
En efecto, lo tutelado es la libre competencia “en los mercados” y
“en las actividades económicas”. De lo que se sigue que el ámbito ma-
336
terial del Decreto Ley 211 consiste en aquellas actividades económi-

cas que se desarrollan a través de los intercambios que tienen lugar
en los mercados.
Surge, entonces, la necesidad de investigar, en primer lugar, la no-
ción de “actividades económicas” a fin de considerar los riesgos y am-
bivalencias que puede acarrear esta nueva fórmula en la determinación
del ámbito material o causa material especificadora de lo antimono-
pólico.
Las referidas “actividades económicas”, en una acepción lata, pue-
den ser conceptualizadas como las correspondientes a aquellas acti-
vidades propiamente humanas –es decir, guiadas por intelecto y
voluntad– que realizan personas, naturales o jurídicas, sobre bienes
exteriores en busca de la apropiación o utilización de los mismos, con
el objeto de resolver el problema de la escasez, esto es, aquel que bus-
ca dar satisfacción a necesidades ilimitadas con recursos escasos. Es-
tas actividades recaen sobre ciertos bienes exteriores al hombre, los
que suelen recibir el adjetivo de “económicos” en consideración a su
escasez y a los cuales destinaremos el acápite siguiente. Tales recursos
escasos han de ser adecuados para alcanzar el fin buscado, esto es, col-
mar ciertas necesidades determinadas por la persona como priorita-
rias en su satisfacción. Adicionalmente, tales recursos además de
adecuados han de encontrarse bajo el dominio o control de quien los
pretende emplear; de otra forma, no se podrá contar con ellos.
Quizás una de las más agudas definiciones de actividad económi-
ca es la que señala que ésta corresponde a “toda actividad humana que
modifica el conjunto de medios útiles y escasos a disposición de un
sujeto (individuo o grupo social) para los fines de la vida”.311
Así, la actividad económica en cuanto estudiada y sistematizada por
la Economía,312 da lugar a la eficacia económica, esto es, la eficacia
con que se logra una mayor utilidad con un menor esfuerzo.313 En
nuestra opinión, más preciso resulta afirmar que la eficacia económi-
ca consiste en alcanzar la mayor productividad con el insumo de los
311
VALSECCHI, Francisco, ¿Qué es la economía?, p. 16, Ediciones Macchi, vigésima
edición, Buenos Aires, 1996.
312
La Ciencia Económica es en parte teórica, en parte práctica y en parte pro-
ductiva, según explica CRAVERO, José M. J., El tomismo en la filosofía contemporánea de la
economía, pp. 65 y ss., Ediciones de la Universidad Católica argentina, Buenos Aires,
1997.
En nuestro concepto, la actividad económica de que se ocupa el Decreto Ley 211
es de orden productivo en cuanto se dedica a comprender y dirigir las actividades de
producción, comercialización y consumo de bienes y servicios económicos.
313
MEINVIELLE, Julio, Conceptos fundamentales de la economía, p. 23, Editorial Nues-
tro Tiempo, Buenos Aires, 1953.
337
menores costos. Los recursos empleados que se eliminan de nuestra

disposición se llaman “costos”, en tanto que los recursos obtenidos
como consecuencia de la anterior eliminación y que ingresan a nues-
tro ámbito de disposición se denominan “productos”. En este sentido,
la actividad económica es actividad propiamente humana, relacionán-
dose con objetos exteriores útiles y escasos, en una forma tal que és-
tos le reporten al autor de dicha actividad la mayor utilidad posible.
Las actividades económicas pueden clasificarse en productivas, comer-
ciales y de consumo.
La actividad económica se clasifica según las tres especies de ac-
tuar en que se desarrolla la vida humana: la actividad económica del
hombre individual, la actividad económica familiar y la actividad eco-
nómica propiamente política o referida a la sociedad civil. El com-
portamiento económico no es idéntico en cada uno de los planos
mencionados; lo que interesa a nuestro estudio es la actividad econó-
mica en la sociedad civil, puesto que es en ella donde el hombre se
enfrenta a determinados bienes económicos respecto de los cuales tam-
bién tienen necesidad otros ciudadanos. Así, esta confluencia de ciu-
dadanos que comparten ciertas necesidades frente a determinados
bienes escasos da lugar a la formación de mercados caracterizados por
una oferta y una demanda y, por tanto, a una competencia libremen-
te generada entre ellos, que es el bien jurídico tutelado por el Decre-
to Ley 211. En efecto, la multiplicidad de actividades económicas
emprendidas por pluralidad de personas da lugar a un verdadero pro-
ceso económico, cuyos estadios han sido denominados fases produc-
tivas y corresponden, en su formulación más simple, a las fases de
producción, distribución y consumo. Esta descripción semeja bastante
a la que contenía el antiguo artículo cuarto del Decreto Ley 211, que
mencionáramos al inicio de este capítulo. Es conveniente observar que
estas fases productivas, desde una óptica jurídica, se vinculan a través
de los cambios y la multiplicidad de los cambios da lugar a la forma-
ción de mercados, los cuales asumen diversas formas y estructuras.
La actividad económica no puede ser reducida a los cambios o al
tráfico mercantil, puesto que aquélla puede consistir en conductas de
autoabastecimiento o bien en conductas de intercambio. Una reduc-
ción de la actividad económica a los cambios o conmutaciones con-
duciría a exigir una suerte de alteridad en la actividad económica
–análoga a la que resulta esencial para la configuración del Derecho–,
con lo cual el estudio de la actividad de un solitario Róbinson Crusoe
en procura de la satisfacción de sus necesidades ilimitadas quedaría
entregada a otras ciencias, diversas de la Economía. Ciertamente, este
no es el caso; las actividades económicas pueden o no estar caracteri-
zadas por la alteridad. Sólo aquellas actividades económicas donde exis-
338
ta alteridad interesan al Derecho y, por tanto, al derecho de la libre

competencia.
No abordaremos en el presente estudio, por exceder los límites
del mismo, las diversas posiciones que se han perfilado en relación
con cuál es el objeto formal y específico de la Economía. Conviene
notar que el término Economía lo empleamos a lo largo del presente
estudio en su acepción moderna de ciencia de la obtención de las ri-
quezas y no en su acepción etimológica –muy difundida en el Medio-
evo– de arte del gobierno de la casa. Sólo procede advertir que existen
dos grandes grupos de visiones sobre el tema: la primera, que conci-
be el objeto de la Economía como una ciencia que se ocupa de la ac-
tividad humana referente a ciertos bienes escasos y, en tal sentido, se
trata de una ciencia práctica,314 y una segunda, que excluye la activi-
dad humana y considera que el objeto de la Economía consiste en los
bienes materiales, los cambios y las cosas raras, y que sería una cien-
cia especulativa, semejante a la física, la biología o la química.315 Por
cierto que existen importantes matices y variantes, según se defienda
la autonomía o la subordinación de la Economía a la Ética o a la Polí-
tica y los términos bajo los cuales se produce semejante subordinación,
así como su carácter descriptivo versus normativo.
De esta forma arribamos a una de las mejores definiciones de Eco-
nomía hasta ahora elaboradas, la de Lionel Robbins, que señala: “Eco-
nomía es la ciencia que estudia la conducta humana como una relación
entre fines y medios escasos que tienen usos alternativos”.316
Esta definición tiene la virtud de situar lo económico en la actividad
propiamente humana, planteando la necesidad de que ésta organice los
medios que sean adecuados a un determinado fin e introduciendo el
distingo entre medios superabundantes (bienes libres o gratuitos) y
medios escasos (bienes económicos u onerosos).
314
Adhiere a esta posición RÖPKE, Wilhelm, Más allá de la oferta y la demanda, p. 327,
Fomento de Cultura Ediciones, Valencia, 1960, quien afirma: “...la economía no es,
desde luego, una ciencia natural (science, en el sentido francés y anglosajón), sino una
ciencia del espíritu, y como tal moral science, ha de ocuparse del hombre como un ser
moral y espiritual (...) puesto que trata de un objeto, la economía de mercado, que
objetiviza hasta tal punto lo subjetivo, que podemos emplear métodos extraños a las
demás ciencias espirituales”.
315
MEINVIELLE, Julio, Conceptos fundamentales de la economía, pp. 28 y ss., Editorial
Nuestro Tiempo, Buenos Aires, 1953.
316
ROBBINS, Lionel C., The nature and significance of economic science, London,
Macmillan & Co., 1932. En el mismo sentido, formula en el año 1871 una descripción
del objeto de la economía, MENGER , Karl, Principios de economía política, p. 84, Unión
Editorial, Madrid, 1983.
339
Lo anterior importa que la actividad propiamente humana está

necesariamente finalizada, lo que no significa carencia de libertad de
albedrío, sino que todo lo contrario: en virtud de dicho albedrío la
persona humana determina sus fines para luego establecer los medios
idóneos que le permitan alcanzar tales objetivos, que siempre debie-
ran ser a su vez medios adecuados para alcanzar la felicidad.317 Por re-
gla general, los fines se comportan como medios para la consecución
de fines superiores y bien puede ocurrir que un medio electo que apa-
rece como idóneo para el logro de un fin inmediato determinado, se
presente sin embargo como inadecuado o indebido bajo la óptica de
un fin mediato y superior. De allí la necesidad de coordinar los fines
entre sí como exigencia, en orden ascendente, de la eficiencia mera-
mente económica, de la justicia (lo justo objetivo antes explicado)
como objeto del Derecho, del bien común político y del Derecho na-
tural (la naturaleza humana en cuanto principio de operación). Esta
coordinación debe arrancar de la persona humana en virtud del ejer-
cicio del libre albedrío de que se halla dotada, de la autonomía priva-
da en el ámbito del Derecho y del principio de subsidiariedad en el
orden político, todo ello sin perjuicio de los límites y requerimientos
que el orden público y el bien común político pueden formular. De
lo expuesto se sigue que la ordenación de la importancia de los fines
de la persona humana a ser alcanzados con medios escasos es un asun-
to que trasciende a la Economía y, por tanto, exterior a esta última.
De allí que la definición de Robbins haya resultado demasiado am-
plia para capturar el objeto formal de la Economía.
Si bien es cierto que esta definición ha tenido el innegable méri-
to de dar cuenta del problema económico como asunto esencial de la
Economía, resulta indispensable reconocer que el problema econó-
mico todavía se muestra impreciso en sus límites para efectos de con-
tribuir a una definición rigurosa del objeto formal de la Economía.
En efecto, la definición transcrita no permite distinguir con propie-
dad lo económico de lo no económico, puesto que al decir de Von
Mises se confunde en esta clase de definiciones lo económico con lo
317
AQUINO, Santo Tomás de, Suma contra los gentiles, Libro III, cap. II, 5, p. 292,
Editorial Porrúa, México, 1991: “Todo agente o actúa por naturaleza, o por entendi-
miento. Ninguna duda hay en los agentes que actúan por entendimiento de que lo
hagan por un fin, pues al actuar preconciben por su inteligencia lo que han de conse-
guir mediante la acción, ya que esto significa obrar por entendimiento. Y como en un
entendimiento que preconcibe las cosas existe la semejanza del objeto a la que se ha
de llegar mediante las acciones inteligentes, así también en el agente natural preexis-
te la semejanza de un efecto natural, que determina la acción necesaria para tal efec-
to; así el fuego genera fuego, y la oliva otra oliva”.
340
racional.318 En esta misma línea, concordamos con la crítica que a la

definición de Robbins plantea R. H. Coase, en cuanto a que ésta es
demasiado amplia.319
Adicionalmente, estimamos que la excesiva amplitud de dicha de-
finición radica en que no se precisa la naturaleza de los bienes consti-
tutivos de tales medios escasos que tienen usos alternativos. Desde esa
perspectiva, en nuestra opinión, exhibe mayor precisión caracterizar
lo económico de la siguiente manera: “es en general económico el
comportamiento humano enderezado a conseguir bienes materiales
externos, contando, por una parte, con medios también provistos de
esa índole, pero que son escasos, y, por otra parte, con unos medios
internos –las capacidades físicas e intelectuales del hombre– donde se
da, asimismo, la nota de la escasez”.320 En esta última descripción se
precisa la escasez de los denominados factores y recursos productivos
y se aclara la naturaleza de los bienes que trata la Economía. Sólo allí
donde hay escasez y demanda, puede existir valor económico y, por
tanto, valoración pecuniaria, puesto que el precio, en esta acepción
económica lata, es la medida de la escasez entregada a la estimación
común del respectivo mercado.
Sin embargo, no toda forma de escasez es susceptible de avalua-
ción pecuniaria; la escasez ha de predicarse de un bien dotado de ex-
terioridad al ser humano y que exhiba algún grado de mensurabilidad,
que es lo que la descripción transcrita ha denominado “materialidad”.
A ese sentido amplio de lo económico, tan debatido al guardar
relación con la definición del objeto formal de la Economía, cabe
contraponer una acepción más estricta y más operativa que sirva al
Derecho antimonopólico.
318
VON MISES, Ludwing, Socialism, pp. 95-96, Liberty Fund, Indianápolis, 1992: “All
theoretical inquiries –those of the classical economists, equally with those of the mo-
derns– start from the economic principle. Yet, as was necessarily soon perceived, this
provides no basis for clearly defining the subject matter of economics. The economic
principle is a general principle of rational action, and not a specific principle of such
action as forms the subject of economic inquiry. The economic principle directs all
rational action, all action capable of becoming the subject matter of a science. It see-
med absolutely unserviceable for separating the ‘economic’ from the ‘non-economic’,
so far as the traditional economic problems were concerned”. Sin embargo, el propio
Von Mises, algunas páginas más adelante (pp. 107 y ss.), reconoce la necesidad de dar
con un concepto estricto de economía, concluyendo: “The sphere of the ‘purely eco-
nomic’ is nothing more and nothing less than the sphere of money calculation”.
319
COASE, R. H., “Economics and contiguous disciplines”, en Essays on economics
and economists, The University of Chicago Press, Chicago and London, 1994.
320
MILLÁN PUELLES, Antonio, Economía y libertad, p. 142, Conf. Española Cajas de
Ahorro, Madrid, 1974.
341
En efecto, la primera consideración es que el Derecho exige alte-

ridad, esto es, que haya diversidad de personas; con ello quedan ex-
cluidas las actividades económicas de autosustento, en las cuales no
existe intercambio.321 Así, sólo son relevantes al Derecho los intercam-
bios respecto de bienes escasos, externos y que exhiban algún grado
de mensurabilidad.
La consideración siguiente es que reconociéndose la necesidad de
que haya intercambio, éste dé lugar a mercados en un sentido econó-
mico, porque sólo donde hay mercados ha de tutelarse la libre com-
petencia, según lo ordena expresamente el Decreto Ley 211.322
Así, tal como ya lo advertíamos al comparar el ámbito material de
la garantía del art. 19, Nº 21, inciso primero de la Constitución Políti-
ca de la República y del Decreto Ley 211, este último no se refiere a
cualquier actividad económica, sino que sólo a aquellas que se carac-
terizan por la competencia, esto es, que exista intercambio y tráfico y
no mero consumo para la autosubsistencia. Así, la libre competencia
tiene por ámbito material sólo una modalidad de actividades econó-
micas: aquellas que se refieren al intercambio de bienes, en tanto se
realice a través de los mercados. De esto se sigue que los bienes que
no pueden ser comercializados o intercambiados en términos absolu-
tos, tampoco podrán ser objeto de tutela por el derecho de la libre
competencia.323
La noción de mercado exige un intercambio habitual o dotado
de cierta permanencia en el tiempo, esto es, un ámbito ideal o físico
en el cual interactúan con cierta habitualidad la oferta y la demanda
por uno o más bienes específicos. En este sentido, es correcto afirmar
que existen ciertos servicios o bienes respecto de los cuales no existe
mercado en un determinado país o región, lo cual no significa que
nunca nadie haya demandado tales servicios o bienes, sino que si ello
ocurre, acontece muy esporádicamente, no dando lugar a una deman-
da y oferta habitual o más o menos permanente y, por tanto, no pro-
cede hablar de mercado en un sentido estricto. La exigencia de que
321
Véase, a modo de ejemplo, Resoluciones Nos 6, 67, 137, 251 y 276, emitidas por
la Comisión Resolutiva.
322
Art. 1º, inciso primero, del Decreto Ley 211: “La presente ley tiene por objeto
promover y defender la libre competencia en los mercados”.
323
Esta imposibilidad de comerciabilidad (res extra-commercium) afecta a ciertos bie-
nes que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, sea por su naturaleza o
bien por su destino, según se encarga de recordarlo el art. 1464, Nº 1 del Código Civil
chileno. Ciertos derechos políticos y atributos de la personalidad no admiten comer-
ciabilidad, v. gr., el derecho a voto o el derecho a la vida (este último se halla mal for-
mulado, puesto que es, en realidad, el derecho a que me respeten la vida que ya tengo).
No debe confundirse la incomerciabilidad con la inalienabilidad de un bien.
342
el mercado esté dotado de alguna permanencia exhibe muy antigua

data; así San Isidoro de Sevilla afirma: “De donde la designación de
‘mercado’ dada a la reunión de numerosas personas que suelen ven-
der o comprar”.324 De allí que no todo intercambio dé lugar a un mer-
cado relevante, concepto este último que desarrollaremos en uno de
los acápites siguientes.
Así, sólo respecto de las actividades económicas de libre intercam-
bio que tengan lugar en mercados puede haber competencia mercantil
y tutela de la libre competencia, que es la justificación de la normati-
va en comento.325
Las actividades económicas características de los mercados y que
destacan como prototípicas son la producción, el comercio y la distri-
bución de bienes y servicios. Estas actividades económicas en estricto
rigor no tienen por objeto inmediato la solución del problema eco-
nómico, sino más bien lo buscan solucionar indirectamente por su
dependencia y subordinación a las conductas humanas que efectiva-
mente buscan solucionar dicho problema. En otras palabras, la activi-
dad misma de producir no satisface las necesidades del productor,
puesto que éste requiere obtener un pago por las unidades produci-
das, con parte del cual podrá satisfacer sus necesidades y con otra parte
remunerará los factores productivos implicados en tal producción. En
consecuencia, la actividad de producir es un medio indirecto para sa-
tisfacer las necesidades del productor.
En síntesis, creemos que las “actividades económicas” deben ser
interpretadas en relación con las actividades que tienen que ver con
la producción, comercio y distribución de bienes y servicios, las cua-
les dan generalmente lugar a mercados diversos. Esta es, por lo de-
más, la interpretación que ha confirmado el propio Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia. La máxima autoridad antimonopó-
lica, actuando en su calidad de tribunal especial, esto es, en ejercicio
de sus potestades jurisdiccionales, sentenció lo siguiente en su Reso-
lución Nº 45, considerando 11:
“Las atribuciones de esta Comisión [hoy Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia] recaen en actos, convenciones o conductas
que impiden, restringen o tienden a entrabar y entorpecer la libre
competencia en las actividades económicas relacionadas con la pro-
ducción, el comercio o la prestación de servicios, motivo por el cual
las de naturaleza esencialmente laboral y de regulación y disciplina de
324
SAN ISIDORO DE SEVILLA, Etimologías, tomo I, Libro V, 25, 35, p. 527, Editorial
BAC, Madrid, 1993.
325
Véase Resolución Nº 278, emitida por Comisión Resolutiva.
343
la actividad deportiva, escapan a las facultades que la legislación anti-

monopólica entrega al conocimiento y resolución de esta Comisión,
sin perjuicio de las acciones que puedan formularse ante otros orga-
nismos e instancias con competencia suficiente”.
Esta precisión efectuada por la propia autoridad antimonopólica
es sumamente ilustrativa, puesto que conduce a la conclusión de que
la frase “actividades económicas” no debe interpretarse en un sentido
lato alusivo al problema económico, sino que en la acepción estricta
que anteriormente indicáramos, según la cual significa conductas
orientadas a la producción y comercialización de bienes y servicios.
De haberse adoptado la significación amplia de lo económico, no ha-
bría sido posible excluir materias de orden laboral y de regulación y
disciplina de la actividad deportiva. Sin embargo, surge la razonable
duda de si el problema laboral descrito por el denunciante en la cau-
sa antes indicada no sería un asunto de abuso de posición monopólica;
parecería, por los antecedentes analizados por el Tribunal Antimono-
pólico, que los cargos manifestados por el denunciante no guardaban
relación con un problema de competencia en la oferta y demanda
de servicios deportivos, sino antes bien es un asunto estrictamente
laboral.
Otro pronunciamiento de interés en virtud del cual la Honorable
Comisión Preventiva Central –organismo antimonopólico de natura-
leza administrativa que hoy se encuentra derogado– emitió un dicta-
men, según el cual pretendió deslindar materias de competencia de
los organismos antimonopólicos y asuntos que se hallan entregados a
los tribunales ordinarios de justicia, fue aquel en que señaló:
“3. ...concluyendo que de ellos [autos] se desprende inequívoca-
mente que la denuncia carece de fundamento, por cuanto, con las res-
puestas de las denunciadas y documentos acompañados por ellas,
queda en claro que la demora en la negociación y en celebrar el con-
trato materia de la denuncia se debió al necesario saneamiento de los
títulos, para poder efectuar la venta, ya que de no mediar los pagos
aludidos, habría habido objeto ilícito en la venta.
4. Esta Comisión concuerda con la opinión del Fiscal Nacional Eco-
nómico y estima que el entorpecimiento de la libertad contractual ale-
gado por las denunciantes, no es materia de su competencia, ya que
corresponde a los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo con lo
prescrito en el art. 1451 del Código Civil”.326
En el caso transcrito, la H. Comisión Preventiva Central estimó que
el asunto objeto de la denuncia que fue puesto en su conocimiento
326
Dictamen Nº 882/911, numerales 3º y 4º de la Comisión Preventiva Central.
344
obedecía a un problema de eventuales vicios del consentimiento en

la compraventa celebrada antes que a una ofensa antimonopólica. Si
bien parecería correcta esta interpretación de la situación denuncia-
da, estimamos que era necesario justificar la inexistencia de un pro-
blema atingente a la libre competencia. En efecto, considerando que
un abuso monopólico puede también eventualmente conducir a una
situación que vicie el consentimiento, v. gr., una configuración de dolo
civil por parte del monopolista que, con el ánimo de maximizar su
renta monopólica, causa a sabiendas un detrimento o injuria en la pro-
piedad de otro, resultaba necesario fundamentar por qué en el caso
concreto no mediaba un abuso monopólico. De allí que si bien es cier-
to que no necesariamente un atentado a la libre competencia coinci-
de con un vicio del consentimiento, del hecho de que éste exista no
se sigue inequívocamente que no haya una ofensa antimonopólica.
De lo expuesto se podría concluir que la voz “comercio”, en su
acepción lata empleada por leyes antimonopólicas como la Sherman
Act de 1890, resulta concordante con la significación operativa para
los mercados de la expresión “actividades económicas” de que se va-
len los cuerpos normativos antimonopólicos más modernos.
Cabe, por último, advertir que surge también con motivo del ám-
bito material del Decreto Ley 211 el problema de aquellas actividades
económicas en las cuales, por razones de eficiencia, no tiene aplica-
ción la operatoria de la libre competencia. Esto acontece en algunas
de las denominadas industrias reguladas como consecuencia de un
monopolio natural o una estructura de mercado muy próxima a este
último. Resulta claro que en estos casos hay actividades económicas,
hay intercambios libres y hay mercados. En efecto, no por el hecho
de que el oferente sea único o goce de una muy significativa posición
dominante deja de haber mercado. Lo que acontece es que, desde la
perspectiva del oferente, en un mercado donde éste ostenta un mo-
nopolio natural no hay competencia en la oferta, y suele ésta hallarse
bastante regulada, aunque ello no es óbice para que pueda haber com-
petencia en la demanda. La inexistencia de competencia en la oferta
no acarrea una inaplicabilidad de la legislación antimonopólica. En
efecto, técnicamente, aquellas industrias reguladas no se hallan exclui-
das del ámbito material del Decreto Ley 211, según explicaremos en
el capítulo de esta obra denominado “El Monopolio Natural”, puesto
que en tales industrias pueden ocurrir abusos de posición dominante
por parte del monopolista natural que presta servicios. De esta mane-
ra, a pesar de la máxima imperfección que es dable hallar en un mer-
cado: la estructura de un monopolio puro, no es posible colegir que
no puede haber allí lugar a una ofensa contra la libre competencia.
Dicha ofensa no consistirá en la expulsión de un competidor desde el
345
lado de la oferta, puesto que ello es factible al no existir otro compe-

tidor; sin embargo, puede acontecer que el monopolista puro intente
abusar y ese abuso constituya un atentado contra la libre competen-
cia. De allí que el Decreto Ley 211 resulte perfectamente aplicable a
las industrias reguladas y a aquellas en las cuales existan monopolios
naturales.
G.1.3. Los bienes económicos y los mercados relevantes

Los entes o cosas existentes sólo pueden ser calificados de bienes en
tanto que sean apetecidos. Si el apetente es humano, el ente apeteci-
do podrá ser calificado de bien humano. El bien humano tiene la pro-
piedad de satisfacer una necesidad humana y, por tanto, el apetente
ha de desarrollar la actividad necesaria para alcanzarlo y así dar satis-
facción a su necesidad. En este proceso puede ocurrir que lo apetecido
resulte inadecuado, total o parcialmente, para satisfacer la necesidad
experimentada por el apetente y, por tanto, es posible que no se trate
de un bien verdadero, sino de un bien ficticio o imaginario.327 De allí
que hay bienes humanos verdaderos y otros meramente aparentes. Asi-
mismo, podría acontecer que la acción desarrollada por el apetente
para alcanzar el bien apetecido resulta inadecuada o fallida, lo que
frustrará la acción destinada a obtener el bien apetecido.
Es preciso observar que no todo bien humano apetecido es por
ello económico. Para que un bien humano revista el carácter de eco-
nómico se requiere al efecto la concurrencia de ciertas notas copula-
tivas: a) exterioridad, puesto que los bienes humanos internos no son
objeto de la Economía; b) mensurabilidad de los bienes, esto es, su
aptitud para ser valorados pecuniariamente; c) utilidad de uso,328 pues-
to que hay bienes externos con los cuales nos relacionamos por otros
motivos, v. gr., simplemente por goce estético. Esta nota dependerá de
327
ARISTÓTELES , Acerca del alma, Libro III, cap. X, p. 248, Editorial Gredos, Ma-
drid, 1994.
328
AQUINO, Santo Tomás de, Comentario a la Ética a Nicómaco, Libro V, Lección IX,
p. 285, Ediciones CIAFIC, Argentina, 1983, señala: “Mas este algo que mide todo ver-
daderamente es la necesidad, o indigencia o demanda de las cosas, que contiene to-
das las cosas cambiables en cuanto son ellas capaces de remediar la humana necesidad;
pues las cosas no se aprecian según la dignidad de su naturaleza, ya que de otro modo
un ratón, que es un animal sensible, sería de mayor precio que una perla, que es una
cosa inanimada, sino que a las cosas se les impone su precio en la medida en que los
hombres las necesitan para su uso. Signo de esto es que si los hombres nada necesita-
ran, no habría cambio alguno, y lo mismo sucedería si no tuvieran necesidades seme-
jantes, vale decir, de estas cosas, pues no darían lo que tienen a cambio de aquello
que no necesitan”.
346
la amplitud que se desee conferir a la voz utilidad; si seguimos a los

filósofos clásicos, sólo ciertos bienes exteriores son útiles, y d) esca-
sez, acompañada de demanda, esto es, insuficiencia de tales bienes en
relación con la demanda actual por los mismos.
Si la necesidad a satisfacer ha de ser colmada con bienes exterio-
res y la cantidad disponible de éstos es insuficiente para la adecuada
satisfacción de esa necesidad, tales bienes adquirirán valor económi-
co, valor que será susceptible de medición por la vía de la cuantifica-
ción dineraria. Sólo aquellos bienes que exhiben valor económico, esto
es, “la significación que unos concretos bienes o cantidades parciales
de bienes adquieren para nosotros, cuando somos conscientes de que
dependemos de ellos para la satisfacción de nuestras necesidades”,329
han de ser llamados “bienes económicos”. Es preciso recordar que un
bien no económico puede transformarse en un bien económico en
dos situaciones: i) en el evento que disminuya la cantidad disponible
de ese bien, manteniéndose constante la necesidad por dicho bien, y
ii) en el evento que se incremente la necesidad a satisfacerse por ese
bien, v. gr., aumento de la población, manteniéndose constante la can-
tidad disponible de ese bien.
Si existe uno o más apetentes por un mismo bien económico, que
formalizan su apetencia en términos dinerarios o por equivalentes en
otros bienes económicos, podremos decir que hay demanda, y si exis-
te uno o más oferentes del bien económico apetecido, que formali-
zan su voluntad por enajenar la propiedad o ciertos usos del bien
económico ofrecido en términos dinerarios o por equivalentes en otros
bienes económicos, diremos que hay oferta. La interacción entre quie-
nes exteriorizan su apetencia por ese bien económico, en términos di-
nerarios o su equivalente, y quienes exteriorizan su oferta en atención
a que conseguirán otros bienes apetecidos con los dineros o equiva-
lentes obtenidos, da lugar a los intercambios y cuando éstos se tornan
habituales, tiene lugar la formación de los mercados económicos.
La adecuada operatoria de estos intercambios y de los consiguien-
tes mercados exige el reconocimiento explícito o implícito de la pro-
piedad privada, presupuesto fundamental para una libertad de
competencia mercantil, sea ésta por ofertar o por demandar y sea que
esta demanda tenga lugar para comercializar o bien para consumir en
términos finales. Esta libertad de competencia mercantil descansa so-
bre la posibilidad de elegir medios para alcanzar el fin económico que
se ha propuesto el competidor, sea éste oferente o demandante y en
329
MENGER, Karl, Principios de economía política, pp. 102 y 103, Unión Editorial, Ma-
drid, 1983.
347
este último caso, intermedio o final. Una vez determinado ese fin es
necesario que los bienes económicos revistan también la calidad de
bienes jurídicos (es decir, no se opongan a la moral, buenas costum-
bres, orden público y otras normas de autoridad pública) y exista una
libertad jurídica para adquirir y emplear libremente los medios nece-
sarios para competir, que también son bienes económicos y jurídicos
a la vez. Esta libertad jurídica es la que confiere la propiedad privada
no sólo sobre los bienes finales consumibles, sino que también sobre
los medios de producción y sobre el propio trabajo. Una propiedad
estatal sobre los medios de producción transfiere lo principal de esta
esfera de decisión al Estado y hace inoperante la libertad de compe-
tencia mercantil. De allí la estrecha vinculación entre el bien jurídico
tutelado por el Decreto Ley 211 y la tutela de la propiedad privada.330
Es preciso observar que sólo algunos de los denominados bienes
económicos tienen la aptitud de dar inmediata satisfacción a una ne-
cesidad humana. El resto de los bienes económicos obtienen su cali-
dad de tales del hecho de hallarse vinculados por nexos causales entre
sí y con los bienes que dan inmediata satisfacción a necesidades hu-
manas. En otras palabras, gran cantidad de los bienes económicos son
tales en cuanto que sirven para la elaboración de otros bienes que tie-
nen la aptitud de satisfacer inmediatamente necesidades humanas. Así,
los campos de trigo y los molinos que trituran el trigo son bienes eco-
nómicos en tanto y en cuanto el trigo sirva para la elaboración del
pan y éste continúe siendo un bien económico (supuesto, naturalmen-
te, que el trigo no sirva para otra cosa que la elaboración de pan),
dotado de la capacidad de satisfacer directamente una necesidad hu-
mana determinada. De allí que los bienes económicos que dan satis-
facción directa e inmediata a necesidades humanas, sean llamados
bienes económicos “del primer orden”, y los restantes bienes econó-
micos correspondan a “otros órdenes” (segundo, tercero, cuarto, etc.),
según se alejen de la necesidad humana que, mediatamente, a través
de otros bienes complementarios han de colmar.331 Así, la cualidad de
tal de un bien económico de orden superior está condicionada por el
hecho de que se disponga de sus respectivos bienes complementarios
de orden inferior y por el hecho de que ninguno de estos últimos pier-
da la calidad de bien económico. La calidad de bien económico pue-
de perderse porque se descubra que un determinado bien no es apto
330
RIESLE CONTRERAS, Héctor, La inviolabilidad del Derecho de propiedad privada ante
la doctrina pontificia, cap. V, 3º, pp. 91-96, Editorial Jurídica de Chile, 1968.
331
MENGER, Karl, Principios de Economía Política, pp. 51 y ss., Unión Editorial, Ma-
drid, 1983.
348
para satisfacer una determinada necesidad, v. gr., se descubre que ca-

rece de la propiedad curativa que se le había atribuido, o porque se
proscriba el consumo de un determinado bien por probarse insalu-
bre, v. gr., el consumo de tabaco.
De esta interrelación entre bienes económicos nace la interrela-
ción entre mercados y la conocida referencia a las diversas fases pro-
ductivas. En efecto, mientras más próxima se halla una fase productiva
del consumidor, más cerca se encuentra el bien económico procesa-
do en esa fase productiva del bien económico del primer orden, del
cual aquél arranca su calidad de bien económico (supuesto que no
reciba su calidad de bien económico por causa de un bien del primer
orden diferente). De lo señalado se colige que las fases productivas
son tales en cuanto el bien económico a que se refieren no pierda su
calidad de bien económico.
Es conveniente observar que el dilema del monopolio, en un sen-
tido económico, gira en torno a una peculiar estructura que puede
adoptar el mercado y ello presupone clarificar algunas líneas muy ge-
nerales acerca de los mercados. Éstos se componen de: i) personas (na-
turales o jurídicas, públicas o privadas), que en el evento de ser una
sola da lugar a uno de los presupuestos de la noción etimológica de
monopolio;332 ii) actividad humana exteriorizada de tipo económica
(acepción estricta), dotada de alteridad, mediante la cual se intercam-
bia con cierta habitualidad, dando lugar a la demanda y a la oferta
que conforman los mercados, y iii) los bienes sobre los que recae tal
actividad, que según explicamos se denominan bienes económicos y
que han de exhibir también la cualidad de bienes jurídicos.
Los bienes económicos dan lugar a actividad humana exterioriza-
da cuyo objeto es la obtención de los mismos, esto es, actividades eco-
nómicas. En la medida que tales actividades económicas trasponen los
límites de la mera subsistencia y se desarrollan intercambios o con-
mutaciones de excedentes, puede darse lugar a la formación de mer-
cados. Tal como se señaló anteriormente, los mercados revisten algunas
notas características: la primera es una cierta permanencia o habitua-
lidad en la demanda y oferta de un bien; la segunda es que no resulta
necesaria la materialidad del mercado, en el sentido que oferentes y
demandantes pueden concurrir sin que se encuentren presencialmen-
te entre sí y sin que los bienes negociados estén a la vista de los ofe-
rentes y demandantes respectivos.
332
VALDÉS PRIETO, Domingo, “Hacia una nueva lectura de la definición nominal
de monopolio”, Revista Derecho y Humanidades, Nº 10 (años 2003-2004), Facultad de De-
recho, Universidad de Chile, 2005.
349
Es en los mercados donde ha de sopesarse el efecto de los atenta-

dos a la libre competencia y no en cualquier mercado sino que en
aquellos denominados “relevantes” a la respectiva actividad económi-
ca mediante la cual se ha pretendidamente vulnerado la libre compe-
tencia. El verdadero efecto supuestamente conculcatorio de la libre
competencia causado por tales conductas sólo puede ser captado con-
siderando el mercado relevante en el cual aquéllas se desarrollan y ello
exige analizar los elementos que definen dicho mercado.
La descripción del mercado relevante descansa sobre una varie-
dad de indicadores, que es preciso observar y evaluar para forjarse un
concepto razonable del ámbito en el cual se desarrolla un pretendido
ilícito monopólico y, por tanto, ponderar sus eventuales efectos vul-
neradores de la libre competencia. Lo anterior descansa sobre la pre-
misa fundamental consistente en que debe evaluarse la lesión o riesgo
que un supuesto injusto monopólico causa, atendiendo a la libre com-
petencia concreta y específica del respectivo mercado relevante en el
cual se perpetra aquel supuesto ilícito. Así, no se tutela la libre com-
petencia como bien jurídico abstracto, sino que perfectamente con-
creto, con sus singularidades y peculiaridades propias, las que derivarán
de las imperfecciones del respectivo mercado relevante constriñendo
o caracterizando dicho bien jurídico. Lo anterior no debe mover a ex-
trañeza; así como el tipo penal de homicidio cautela la vida humana
abstractamente formulada, cuando se trata de establecer si se come-
tió delito de homicidio contra Juan, habrá que ver cómo se atentó con-
tra esa vida en particular. Así, por ejemplo, deberá observarse que Juan
padecía una grave enfermedad y que por la vía de suministrarle dosis
inadecuadas del medicamento requerido se le quiso privar de su vida.
Tales dosis inadecuadas habrían sido completamente inocuas en una
persona que careciese de la enfermedad de Juan, pero la vida huma-
na atacada –cuya tutela busca el Derecho mediante la sanción– es la
de Juan y no otra, debiendo considerarse todas sus características y
particularidades para la configuración del delito investigado y en qué
medida éstas eran conocidas del supuesto agresor. Continuando con
nuestro parangón, los niveles de poder de mercado que en un deter-
minado mercado relevante podrían ser calificados de poco significati-
vos y por tanto la colusión destinada a producirlo ser casi inocua, en
otro mercado relevante pueden resultar gravísimos y altamente lesi-
vos de la libre competencia.
La determinación del mercado específico, también denominado
mercado de referencia, importa establecer el bien económico –sea pro-
ducto o servicio– y el lugar geográfico que la demanda y oferta inte-
ractivas respecto de dicho bien ocupan. Dicho bien económico
determinará una demanda y una oferta con alguna base territorial y,
350
por tanto, el grupo de competidores actuales tanto por el lado de la

oferta como por el lado de la demanda que interactúan. Este interac-
tuar tiene por finalidad la búsqueda de intercambios satisfactorios para
cada parte que esté dispuesta a suscribir una convención relativa al
bien económico caracterizador de ese mercado.
La importancia del mercado relevante o de referencia es que sólo
allí ha de sopesarse cuál ha sido el efecto de la conducta cuya licitud
antimonopólica o contradictoriedad con el bien jurídico tutelado busca
despejarse, puesto que sólo allí ha de considerarse la libre competen-
cia in concretum y, por tanto, allí habrá de medirse la puesta en peligro
o la lesión que supuestamente ha sufrido tal bien jurídico mediante
el estudio del poder de mercado existente o en vías de configurarse
en tal mercado.
Lo anterior, ciertamente, permitirá establecer en algún grado los
competidores actuales y potenciales, así como eventualmente los con-
sumidores que han sufrido los efectos de una conducta monopólica.
Para ello resulta fundamental determinar el poder monopólico o po-
der de mercado que ha intervenido –actual o potencialmente– en la
configuración del supuesto injusto de monopolio y ello exige, a su vez,
establecer el mercado relevante o de referencia. Según señalara Aree-
da: “Si pudiéramos medir el poder de mercado directamente, la defi-
nición de mercado sería una cuestión superflua. La ley utiliza la
definición de mercado y las cuotas de mercado como una aproxima-
ción defectuosa. (...) Sencillamente, no podemos obviar que es una
base engañosa y confusa para inferir el poder de mercado”.333
G.1.3.1. El mercado relevante desde la perspectiva del producto

Mucho se ha discutido por economistas y juristas cuáles son los cri-
terios para determinar si se está frente a un mismo producto y sus
sucedáneos. Para la determinación de los bienes sustitutos suele con-
siderarse la semejanza de sus características, de su precio y de su uso
con las correspondientes del producto principal.
La elasticidad cruzada de la demanda es un criterio bastante utili-
zado que implica que dos productos pertenecen al mismo mercado si
un ligero aumento del precio de uno de ellos supone un desplazamien-
to suficientemente significativo de la demanda hacia el otro.334 Bajo
333
A REEDA, P., Market definition and horizontal restraints, pp. 562, 576, 52 Antitrust
L. J. 553 (1983).
334
En aquellos procesos en los cuales no existe información estadística o econo-
métrica que permita al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia medir o compa-
rar ciertas elasticidades cruzadas de los bienes estudiados, dicha autoridad pública ha
351
el Derecho estadounidense se ha acudido a una noción más precisa,

según la cual los productos responden a un mismo mercado en la me-
dida que un aumento permanente y ligero, pero no obstante esto úl-
timo, significativo, del precio de uno de ellos supone en un año una
baja en las ventas lo suficientemente importante como para estimar
que el aumento es interesante desde un punto de vista económico.
Ha constituido un verdadero hito en el análisis del mercado rele-
vante la publicación efectuada por la Comisión Europea en 1997 y que
se denomina “Comunicación de la Comisión relativa a la definición de
mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en mate-
ria de competencia”, en adelante la Comunicación, la cual se apoya en
muchos elementos anteriormente descritos en las Merger Guidelines, que
han sido desarrolladas y publicadas por el Department of Justice y la
Federal Trade Commission, ambos de los Estados Unidos de América,
en 1982 y en sus reediciones de 1984,1992 y 1997. Si bien es cierto que
las mencionadas Merger Guidelines tenían por objeto identificar fusiones
que fueren problemáticas desde una perspectiva antimonopólica, en
ellas se contenían directrices adecuadas para un análisis de los merca-
dos relevantes. Tales directrices descansaban sobre tres criterios: susti-
tuibilidad de demanda, sustituibilidad de oferta y condiciones de acceso.
La definición de mercado relevante de las Merger Guidelines se formula
en el Párrafo Nº 2.01, según el cual aquél consiste en: “un producto o
grupo de productos y un área geográfica en la que se venden, para los
cuales una empresa –hipotéticamente maximizadora de beneficio y no
sujeta a precios regulados– que es la única fabricante presente y futura
de tales productos en esa área geográfica, puede aplicar un aumento
de precio pequeño pero significativo y permanente, manteniéndose
constantes las condiciones de venta del resto de los productos”.
Por contraste, la Comunicación, emitida por la Comisión Europea,
define en su párrafo Nº 7 el mercado del producto en los siguientes
términos: “El mercado del producto de referencia comprende la tota-
lidad de los productos y servicios que los consumidores consideren
intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su pre-
cio o el uso que se prevea hacer de ellos”. Así, el mercado, a la luz de
esta definición, se estructura sobre la base de tres aspectos del pro-
ducto: características, precio y uso. La Comunicación, al igual que los
Merger Guidelines, identifica tres modalidades de presiones que puede
sufrir un competidor: sustituibilidad en la demanda, sustituibilidad en
resuelto que debe estarse a las características y elementos distintivos de un producto

frente a los demás con los cuales se le está comparando. Resolución Nº 02/2005, II,
considerando, 1.1.
352
la oferta y competencia potencial. De estas tres modalidades, se pro-

cede primero por la sustituibilidad en la demanda y luego se conti-
núa por las otras dos modalidades.
La sustituibilidad en la demanda indica qué productos presentan un
alto grado de semejanza en cuanto a su función, precio y atributos para
ser considerados sustitutos razonables de otro.335 El grado de semejanza
referido, generalmente se ha determinado mediante la prueba de la
elasticidad cruzada de la demanda, esto es, la respuesta en la canti-
dad demandada de un producto ante cambios en el precio de otro.
Una elasticidad cruzada de la demanda puede ser positiva, lo que acon-
tece cuando los bienes comparados son sustitutos adecuados; puede
ser negativa, lo que tiene lugar si los bienes comparados son comple-
mentarios.
La sustituibilidad en la oferta se diferencia de la sustituibilidad en la
demanda en que mientras en ésta se trata de la posibilidad actual de
que dispone un demandante de hallar sustitutos razonables al produc-
to demandado, en aquélla se alude a la posibilidad de que oferentes
de un determinado producto pasen fácilmente a producir un sustitu-
to de éste y, de esa forma, den lugar a bienes sustitutos que actual-
mente no están disponibles. La Comunicación, en sus párrafos Nos 20
a 23 exige que, para considerar la sustituibilidad en la oferta en la con-
figuración del mercado relevante, los efectos de aquélla sean equiva-
lentes a los de sustituibilidad en la demanda, en términos de pronta
respuesta y eficacia en la modificación de la oferta. A contrario sensu,
si esta modificación involucre plazos significativos o costos adiciona-
les extraordinarios, la sustituibilidad en la oferta no será considerada
para demarcar el ámbito del mercado relevante.
La competencia potencial alude al hecho de competidores que si bien
no están compitiendo en un determinado mercado relevante, existen
pruebas fehacientes de que tienen la capacidad de ingresar y así lo
desean. En nuestra opinión, lo anterior no es suficiente, sino que tam-
bién se hace necesario que el deseo de ingresar al mercado relevante
se haya exteriorizado en diligencias o actos concretos y demostrables.
Así, por ejemplo, constar la resolución de ingreso a ese nuevo merca-
do en las actas de directorio de la sociedad anónima respectiva, la con-
tratación de publicidad, el registro de marcas, o el contacto con canales
335
STIGLER, George J., The theory of price, p. 49, De. MacMillan, New York, 1953:
“La elasticidad cruzada define la sustituibilidad económica, y proporciona una base
adecuada para la definición de producto; podemos decir que todas las categorías de
cosas que se encuentran entre la elasticidad cruzada son especies de un mismo pro-
ducto”.
353
de distribución, característicos todos los anteriores del mercado rele-

vante al cual se desea ingresar, los cuales debidamente acreditados po-
drían ser prueba suficiente de que nos hallamos ante un competidor
potencial. Entre los competidores potenciales puede, naturalmente,
diferenciarse según ese ingreso requiera o no de determinadas con-
diciones o circunstancias, v. gr., que el producto, por cuya oferta va a
competir esté interesado en acceder al mercado, alcance un determi-
nado rango de precio.
En síntesis, el mercado en función del bien económico que se ofer-
ta y demanda, exige un análisis del mismo que considere: i) las carac-
terísticas del producto, entre las cuales se hallan las cláusulas
contractuales bajo las cuales se comercializa el mismo; ii) las necesi-
dades que satisface el producto investigado,336 las cuales se han des-
plazado desde un criterio objetivo al subjetivo de los demandantes;
iii) elasticidad cruzada de la demanda de los bienes sustitutos; iv) rango
de precio de la cosa, y v) etapa del proceso de comercialización en
que se encuentra el producto.
G.1.3.2. El mercado relevante desde la perspectiva geográfica

Cabe recordar lo señalado por la Comunicación en su párrafo Nº 8,
según el cual: “El mercado geográfico de referencia comprende la zona
en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suminis-
tro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en
la que las condiciones de competencia son suficientemente homogé-
neas y que puede distinguirse de otras zonas geográficamente próxi-
mas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en
ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas”.
En nuestra opinión, la clave del párrafo transcrito apunta a la de-
terminación de si las condiciones son suficientemente homogéneas
para establecer que estamos frente al mismo mercado de referencia.
¿Qué significa “condiciones suficientemente homogéneas”?
En nuestra opinión, la homogeneidad referida no debe aludir a
los precios de los bienes, puesto que ello encierra un alto grado de
equivocidad. En efecto, en un mercado perfecto o muy próximo a éste
los precios tenderán a la uniformidad; sin embargo, la gran mayoría
de los mercados ni siquiera se aproximan al paradigma del mercado
perfecto, razón por la cual la gran mayoría de los mercados exhibirá
precios heterogéneos. De allí, que los precios heterogéneos no indi-
can que nos hallemos ante mercados diversos; más aun, si tal racioci-
336
Este antecedente resulta fundamental para determinar los bienes sustitutos, se-
gún lo prueban las Resoluciones Nos 147 y 226, emitidas por la Comisión Resolutiva.
354
nio fuere verdadero, resultaría que la práctica monopólica de discri-

minación arbitraria monopólica, aplicada al ámbito de los precios,
nunca podría ser detectada, puesto que nos llevaría a sostener que di-
cho arbitrio ha operado en mercados diversos, poniéndose así en duda
la existencia misma de la práctica y, en consecuencia, la ilicitud mo-
nopólica de esa práctica.
El mercado en función del territorio plantea efectuar las siguien-
tes consideraciones: i) origen del producto, en el sentido de si es na-
cional o foráneo, puesto que en este último evento deberá ser internado
al país, teniendo relevancia el tiempo de transporte hasta el país y des-
aduanación y la eventual existencia de pagos arancelarios,337 y ii) ex-
tensión del territorio, en cuanto a si es local, regional, nacional, zonal
(v. gr., Unión Europea) o internacional. Esta consideración es impor-
tante, puesto que un producto puede ser monopolizado en una región
del país no obstante ser ofertado y demandado en otras regiones, en
la medida que existan barreras de transporte o de durabilidad del pro-
ducto que impidan la interacción de las demandas y ofertas correspon-
dientes a esas diferentes regiones.338 A mayor extensión del territorio,
todo lo demás constante, podrían intervenir más oferentes y deman-
dantes y podría, en consecuencia, tratarse de un mercado más atomi-
zado. Cabe observar que serán generalmente las características del bien
económico un elemento importante para determinar la extensión del
respectivo territorio, v. gr., el mercado de la leche fresca impone lími-
tes geográficos de orden local antes que nacional, o el peso del cemento
encarece los costos del flete impidiendo que éste sea ofertado y deman-
dado en un mercado unitario nacional.
Adicionalmente, otros indicadores que son de interés para la ade-
cuada caracterización del mercado relevante:
A) Indicadores de carácter estructural. Tienen por objetivo establecer
cómo está conformado el mercado.
a) Atomicidad. Número de oferentes y demandantes. A mayor nú-
mero de oferentes y demandantes, mayor atomicidad y, por
tanto, mayor cercanía al modelo de competencia perfecta.
b) Concentración del mercado. Consiste en la distribución del
porcentaje de participación en el mercado respectivo de un
337
Resolución Nº 238 emitida por la Comisión Resolutiva.
338
Resolución Nº 75, considerando 27: “...que tal competencia no es factible de-
bido a la diferente y distante ubicación geográfica de las plantas elaboradoras de las
referidas embotelladoras y que el valor del flete es un factor que influye significativa-
mente en la elección de su abastecedor por parte de los compradores...”. Asimismo,
puede verse Resolución Nº 144, considerando 13. Ambas resoluciones fueron emitidas
por la Comisión Resolutiva.
355
actor en particular y la de sus competidores, se trate de ofe-

rentes o de demandantes. La participación puede medirse por
niveles de venta anuales o activos totales de la industria res-
pectiva que posee un determinado actor. La concentración pue-
de suponer una integración horizontal o una integración vertical
y esta última puede ser hacia el origen del producto (provee-
dores) o hacia el uso final del producto (consumidores).
c) Facilidad o dificultad para ingresar al mercado como oferen-
te o demandante. A mayor existencia de barreras a la entra-
da, será menos competitivo el respectivo mercado. Las barreras
a la entrada suelen ser conceptualizadas como ventajas de cual-
quier orden de que disponen los competidores ya estableci-
dos al interior de un mercado y que les permiten subir los
precios por sobre niveles competitivos sin por ello atraer el in-
greso de potenciales competidores a ese mercado.
d) Productos homogéneos o diferenciados. A mayor homogenei-
dad mayor competitividad, aun cuando la publicidad y la com-
petencia marcaria tienden a minar la homogeneidad física de
los productos.
e) Transparencia. Grado de información disponible. A mayor
transparencia, mayor competitividad.
f) Competencia potencial. La existencia de competencia poten-
cial constituye un aliciente al comportamiento ajustado a De-
recho de quienes compiten en un determinado mercado.
B) Comportamiento de los partícipes en el mercado. Atiende al comporta-
miento de los competidores en el mediano plazo.
a) Existencia de prácticas colusorias monopólicas.
b) Paralelismo consciente.
c) Discriminaciones arbitrarias monopólicas.
d) Aspectos vinculados a la comercialización, tales como exclusi-
vidad y contratos atados.
C) Funcionamiento del mercado en cuanto a resultados que se obtienen. Se
trata de indicadores ambivalentes, por lo cual deben utilizarse con
extraordinario cuidado.
a) Nivel de utilidades de cada empresa.
b) Nivel de progreso tecnológico o innovación tecnológica.
c) Nivel de traspaso de ahorros a los consumidores.
d) Grado de libertad de elección por parte del competidor que
participa en ese mercado.
Las variables anteriores deben emplearse en forma conjunta para
arribar a conclusiones operativas.
356
La descripción y definición del mercado relevante exhibe gran

importancia, toda vez que el poder de mercado de un determinado
competidor puede ser visto como significativo y relevante para la con-
figuración de una ofensa monopólica o bien, en una conceptualiza-
ción muy amplia del respectivo mercado relevante, dicho poder de
mercado puede aparecer inocuo y carente de importancia para la con-
figuración de un atentado contra la libre competencia. En el Dere-
cho estadounidense la práctica de restringir el mercado relevante para
acreditar responsabilidades ha sido denominado “J-Shermanizing the
market”, en recuerdo del senador John Sherman, autor de la hasta
hoy vigente Sherman Act. La práctica opuesta, consistente en maxi-
mizar el mercado relevante para diluir responsabilidades monopóli-
cas, ha sido denominada “T-Shermanizing the market”, en memoria
del hermano del senador antes mencionado, general William Tecumseh
Sherman. Las mencionadas prácticas son sumamente significativas en
el resultado del proceso antimonopólico, puesto que de ello depende
el análisis del poder de mercado, de los niveles de concentración y de
otras importantes razones descriptivas del mercado relevante que sin
duda tendrán gran importancia para la sentencia antimonopólica de-
finitiva, o bien para la resolución antimonopólica que cierre un pro-
cedimiento consultivo.
Es preciso advertir que, en muchos casos, es necesario acudir al
análisis de mercados conexos al mercado relevante en estudio. Esto
suele ocurrir toda vez que la comercialización de un producto (mer-
cado relevante principal) exige analizar la disponibilidad de elemen-
tos facilitantes de dicha comercialización, los cuales presentan las
características de esenciales a dicho proceso (mercado relevante co-
nexo). A modo de ejemplo los puertos son fundamentales para la ex-
portación de sal en Chile.
G.1.4. Conclusiones
De todo lo expuesto, para efectos del Decreto Ley 211, podemos con-
cluir que configuran la causa material especificadora de lo antimo-
nopólico las actividades económicas (actividad humana propiamente
tal, dotada de exterioridad y referida a bienes económicos) de inter-
cambio (dotada de alteridad y referida a lo justo) que se desarrollen
en los mercados (cierta permanencia en el tiempo). Por tanto, que-
dan fuera del ámbito material del Decreto Ley 211 las siguientes acti-
vidades:
a) Las actividades económicas que no se desarrollan en los mer-
cados, esto es, no ingresan a formar parte de la oferta o de la deman-
357
da más o menos permanente en el tiempo de un bien económico. Esto

acontece con todas las actividades económicas no destinadas al tráfi-
co sino que orientadas al consumo propio, sea éste individual, fami-
liar o de algún otro cuerpo intermedio. Algo análogo acontece con
aquellos intercambios que tienen lugar en forma muy esporádica y no
dan lugar a mercado alguno.
b) Las actividades que por no ser lucrativas no podrían ser califi-
cadas de económicas. En efecto, tales actividades no podrían corres-
ponder al comercio en sentido lato, v. gr., una donación anónima y,
por tanto, carente de beneficio pecuniario indirecto. Así también que-
dan excluidas las actividades de competencia no económica como, por
ejemplo, las actividades de competencia deportiva o de competencia
política.
c) Las operaciones comerciales involuntarias o intercambios for-
zados que no dan lugar a mercado, v. gr., expropiaciones por causa
de utilidad pública, indemnizaciones o compensaciones por daños in-
justamente inferidos, etc. En efecto, no existe un mercado de las in-
demnizaciones de perjuicios, lo que no ha de ser confundido con los
seguros de responsabilidad civil, que sí exhiben la forma de un mer-
cado.
d) Con mayor razón queda fuera del espectro material del Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia todo lo relativo a crímenes y
delitos penales, a asuntos administrativos y delitos administrativos, a
temas civiles y delitos civiles, en tanto aquéllos no guarden relación
con la libre competencia.
De allí que no basta con lo anterior para determinar la materia
de lo antimonopólico, sino que se hace necesario establecerla en fun-
ción del bien jurídico tutelado, que es lo realmente especificante de
esta materia. Lo anterior se prueba por el dicho de que una actividad
económica desarrollada voluntariamente en un mercado sólo da un
marco genérico, pero insuficiente, puesto que un vicio en el produc-
to comprado cumple con las notas anteriores y sin embargo no co-
rresponde a la especificidad de la libre competencia, donde lo que
importa –según quedó explicado en el capítulo denominado Nuestra
visión del concepto de libre competencia– es la libertad de compe-
tencia mercantil, que se halla regida por la justicia distributiva.
G.2. Ámbito temporal del tipo universal antimonopólico

En el tipo universal antimonopólico y en la aplicación del Decreto
Ley 211 no hallamos forma alguna de retroactividad, puesto que di-
chos tipo y cuerpo normativo rigen conductas que ocurran con pos-
terioridad a la promulgación del mismo, acaecida en 1973.
358
Esta situación no se ve modificada por la reforma introducida al

Decreto Ley 211 por la Ley 19.911, que fue publicada en el Diario Ofi-
cial el 14 de noviembre de 2003, puesto que aquélla no alteró el al-
cance del tipo universal antimonopólico. Las variaciones que introdujo
en dicho tipo fueron menores y carentes de significación desde una
perspectiva de la conducta tipificada; por ello, no cabe hablar de un
antiguo tipo y un nuevo tipo o de que el uno pueda ser más gravoso
que el otro. Por la misma razón, no tiene sentido plantear alguna for-
ma de ultraactividad típica.
Lo que sí constituye una innovación a considerar es que la refor-
ma mencionada introdujo plazos de prescripción para las acciones an-
timonopólicas y civiles derivadas de una ofensa monopólica, así como
plazos de prescripción para las medidas que se determinen para pre-
venir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, nada
de lo cual era regulado por el antiguo texto del Decreto Ley 211.
Prescribe el nuevo texto del Decreto Ley 211, en su art. 20, inci-
sos tercero a sexto, inclusives:
Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos años,
contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia
en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal
Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el Tri-
bunal.
Asimismo, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancio-
nar un atentado a la libre competencia, prescriben en dos años, contados desde
que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga. Esta prescrip-
ción se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal
Nacional Económico o del demandante particular.
La prescripción de las acciones y la de las medidas que se determinen para
prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, no se sus-
penden a favor de ninguna persona.
Sin perjuicio de las disposiciones generales, las acciones civiles derivadas
de un atentado a la libre competencia prescriben en el plazo de cuatro años,
contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.
Lo interesante de estas nuevas disposiciones es que por vez pri-
mera en nuestro ordenamiento antimonopólico se contemplan expre-
samente plazos especiales para la prescripción extintiva de las acciones
antimonopólicas, para las medidas preventivas, correctivas o sanciona-
torias de una conducta monopólica y para las acciones civiles deriva-
das de un injusto monopólico.
La primera duda que se presenta al intérprete es cuáles son las
acciones antimonopólicas que se hallan afectas a este plazo de pres-
cripción de dos años. Parecería no caber duda de que esta referencia
está formulada en relación con las acciones jurisdiccionales que el Fis-
359
cal Nacional Económico o un demandante particular pueda interpo-

ner ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Ello fluye
claramente del art. 19 del Decreto Ley 211 que indica que el conoci-
miento y fallo de las causas a que dé lugar la actividad jurisdiccional
encaminada a conocer los atentados contra la libre competencia será
sometida al procedimiento reglado por los artículos siguientes al
art. 19, entre los cuales se halla precisamente el art. 20.
Surge la pregunta de si este plazo de prescripción de dos años re-
sulta aplicable a las acciones no contenciosas que pongan en movimiento
la potestad informativa y la potestad consultiva del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia contemplada en el art. 18, numeral 2).
Estimamos que si bien quien ejercita estas potestades no conten-
ciosas es un tribunal, las potestades públicas en comento son de natu-
raleza administrativa y no tienen por objeto conocer en cuanto tribunal
una conducta atentatoria contra la libre competencia, sino que más
bien emitir un informe antimonopólico o bien absolver una consulta
particular acerca de si una determinada conducta, actual o futura, re-
sulta contradictoria o no con la libre competencia. En este sentido,
estimamos que las acciones destinadas a poner en movimiento la po-
testad informativa y la potestad consultiva no quedan afectas a plazo
de prescripción alguno. No obstante lo anterior, carecerá de interés
consultar si una determinada conducta es conculcatoria de la libre
competencia transcurrido un plazo de dos años desde la perpetración
del respectivo hecho o la celebración del respectivo acto o convención,
puesto que la acción destinada a hacer efectiva la eventual responsa-
bilidad monopólica se hallará prescrita. Cosa diversa es si se trata de
un hecho, acto o convención cuyos efectos jurídicos son continuos en
el tiempo, v. gr., una convención de tracto sucesivo, o bien se trata de
hechos, actos o convenciones que no han tenido lugar y que el con-
sultante planea ejecutar o celebrar.
En cuanto a la prescripción de las denominadas medidas que pue-
da imponer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el pro-
pio texto del Decreto Ley 211 las clasifica en preventivas, correctivas y
sancionatorias. Es importante observar que, desde una óptica de la fun-
ción que desempeñan, hemos procedido a categorizar estas medidas
en: i) sanciones, que derivan de la actividad jurisdiccional del Tribu-
nal Antimonopólico, puesto que deben hallarse expresamente impues-
tas por una sentencia definitiva; ii) medidas propiamente tales, que
son establecidas por la actividad administrativa del Tribunal Antimo-
nopólico originada en una consulta y que remata en una resolución,
y iii) medidas cautelares. La prescripción de las medidas se aplica, en
nuestro concepto, a las penas o sanciones y también a las medidas pro-
piamente tales. Podría argumentarse contra esta interpretación lo se-
360
ñalado por el inciso cuarto del art. 20 que señala que las medidas que
se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre com-
petencia, prescriben en dos años, contados desde que se encuentra firme la sen-
tencia definitiva que las imponga. Es correcto afirmar que las medidas
propiamente tales no son impuestas por una sentencia sino que por
una resolución y por ello podría creerse que aquéllas no se encuen-
tran afectas a prescripción. Sin embargo, estimamos que la conclusión
antes indicada es errónea, puesto que el legislador antimonopólico se
ha referido a todas las medidas, no obstante lo cual incurre en múlti-
ples imprecisiones en varios pasajes de la ley, lo cual se debe a la va-
riedad de funciones y atribuciones inusuales en un tribunal de que se
halla dotado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Resul-
ta, así, explicable que el legislador denomine “sentencia” a cualquie-
ra de los actos de autoridad pública finales y de alcance particular que
resulte de un tribunal. Adicionalmente, uno de los mayores avances
en la materia es que haya prescripción para medidas propiamente ta-
les que, según mostraremos, pueden llegar a ser tanto o más gravosas
que las penas o sanciones y es aquélla precisamente una de las exi-
gencias más básicas de la escuela cuantitativa.
En nuestro concepto, la regla de prescripción de las medidas se
halla mal localizada, puesto que pareciera ser parte integrante del pro-
ceso jurisdiccional que se halla normado en el Decreto Ley 211 y, por
tanto, sólo aplicarse a las medidas que se imponen en este último. Es-
timamos que en ello hay una inadvertencia del legislador antimono-
pólico, puesto que según hemos señalado y que será explicado con
propiedad en el capítulo de esta obra denominado “Penas y medidas
aplicables por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia” y más
tarde en la sección VI relativa a las potestades públicas de ese tribu-
nal especial, las medidas que contempla el Decreto Ley son de varias
especies y naturaleza. De allí que hay medidas que no son propiamente
sanciones y, por tanto, la regulación en comento excede el procedi-
miento jurisdiccional en el cual aquélla aparece inserta, extendiéndo-
se a otra suerte de medidas.
Cabe observar que el plazo de prescripción de cuatro años esta-
blecido para las acciones civiles derivadas del ilícito monopólico guarda
cierta coherencia con lo previsto en el art. 2332 del Código Civil, que
prescribe: Las acciones que concede este título [De los delitos y cuasideli-
tos] por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración
del acto.
En efecto, el ilícito monopólico no se halla establecido sino hasta
que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva dictada por el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sólo a partir de ese mo-
mento se da por configurado el injusto monopólico y comienza a co-
361
rrer el plazo de cuatro años para demandar perjuicios por el eventual

delito o cuasidelito civil. Debe observarse, tal como lo hemos adverti-
do en otros pasajes de esta obra, que no necesariamente de un injus-
to monopólico deriva un delito o cuasidelito civil, ni viceversa. Por ello,
puede ocurrir que la víctima de un delito civil se vea beneficiada por
el precepto en análisis, puesto que habiendo acaecido el hecho civil-
mente dañoso, el plazo para accionar por aquél se ve enormemente
extendido si se configura además un injusto monopólico.
Por último, es necesario señalar que el tipo universal antimono-
pólico exhibe una doble operatoria en el tiempo según sirva para tra-
tar una conducta pasada o bien para prevenir una conducta futura.
El mencionado tipo antimonopólico se aplica en una dimensión
temporal histórica cuando se busca sancionar una conducta atentato-
ria contra la libre competencia que tuvo lugar en el pasado y que no
se halla prescrita y también toda vez que, sobre la base de una consul-
ta, se busca establecer la contradictoriedad entre una conducta ya per-
petrada y la libre competencia. Si esta perspectiva histórica versa sobre
un injusto de abuso existirá un análisis histórico puro, en tanto que si
se refiere a un injusto de fuente dicho análisis tendrá un componen-
te prospectivo atendido que el injusto de fuente es eminentemente
preventivo respecto de un riesgo o peligro futuro.
Asimismo, este tipo antimonopólico se aplica en una dimensión
temporal prospectiva toda vez que la finalidad perseguida es, sobre la
base de una consulta, establecer la contradictoriedad entre una con-
ducta futura y la libre competencia. En esta hipótesis el análisis es pros-
pectivo puro, puesto que no ha acontecido ni siquiera el hecho, acto
o convención que plantearía la eventual contradictoriedad con la li-
bre competencia.
G.3. Ámbito territorial del tipo universal antimonopólico

Corresponde preguntarse por el ámbito espacial o territorial al cual
ha de aplicarse el tipo universal contenido en el Decreto Ley 211, lo
cual equivale a formular la siguiente incógnita: ¿dónde han de haber-
se realizado los hechos, actos o convenciones vulneradores de la Li-
bre Competencia para que queden capturados por el tipo universal
antimonopólico?
Recordemos que el antiguo artículo primero del Decreto Ley 211,
que contenía el tipo universal antimonopólico, precisaba en su segun-
da parte el ámbito territorial del mismo: ...la libre competencia dentro del
país en las actividades económicas, tanto en las de carácter interno como en
las relativas al comercio exterior.
Como es sabido, esta disposición ha sido inexplicablemente dero-
gada y el tipo universal antimonopólico ha sido relocalizado en un
362
nuevo artículo tercero del Decreto Ley 211. Esta nueva versión del tipo
universal antimonopólico no contiene referencia alguna al ámbito te-
rritorial y si se revisa el Decreto Ley 211 reformado se observará que
en éste no existe alusión alguna a dicho ámbito.
De lo anterior, no puede extraerse la ligera conclusión de que la
órbita de aplicación de esta legislación antimonopólica exceda el te-
rritorio nacional y pretenda cautelar la libre competencia urbi et orbi;
ello carecería de todo sentido y, por tanto, debe entenderse que tal
referencia al ámbito territorial ha sido suprimida por considerarse in-
necesaria.
Más allá de la derogación mencionada y del silencio que guarda
el legislador antimonopólico sobre el particular, estimamos que el pro-
blema es más complejo de lo que aparenta. No se trata de determi-
nar, según demostraremos, que el lugar de comisión de la ofensa
monopólica sea relevante, con independencia de si ésta asume la for-
ma de un hecho, acto o convención, sino que lo verdaderamente im-
portante es si mediante dicha ofensa se vulnera la libre competencia
de algún mercado relevante situado en el territorio de la República
de Chile. De esta forma puede haber ofensas monopólicas cometidas
en territorio chileno, pero que resulten inocuas para la libre compe-
tencia de los mercados situados en dicho territorio, puesto que sus efec-
tos van dirigidos a alcanzar un mercado foráneo. A la inversa, puede
tener lugar la perpetración de un injusto monopólico en un país ex-
tranjero, pero cuyos efectos nocivos alcancen mercados relevantes si-
tuados en territorio chileno.
De lo expuesto se sigue que el principio de la territorialidad (leges
non obligant extra territorium) ha de ser aplicado en función de la libre
competencia en mercados relevantes situados en la República de Chi-
le; es decir, se recurre al principio general de la territorialidad con
miras a la determinación de dónde se halla situado el bien jurídico
protegido por el Decreto Ley 211, que en virtud del respectivo injus-
to ha sido vulnerado, y no con la finalidad de establecer el lugar de
perpetración de la ofensa.
Esta lectura de la territorialidad parecería entrar en conflicto con
los principios del Derecho internacional, particularmente con aquel
que señalaba: lex loci delictii, esto es, que ha de aplicarse la ley del lu-
gar de la comisión del delito. Creemos, sin embargo, que tal conflicto
es más aparente que real, puesto que no hay delito sin lesión o puesta
en riesgo de un bien jurídico protegido. Si el bien jurídico protegido
libre competencia es lesionado en la República de Chile, por corres-
ponder aquélla a un mercado relevante situado en el territorio de esta
nación, no hay delito en el país extranjero donde se realizó la con-
ducta lesiva, pero hay delito en el país donde se causó la vulneración
363
al bien jurídico tutelado, esto es, Chile. Luego, desde un punto de vista
del iter criminis la ofensa se inició en el extranjero pero se consumó
en Chile; por tanto, el lugar de la comisión del injusto monopólico es
la República de Chile, si bien la conducta constitutiva de la ofensa
–hecho, acto o convención– puede haberse realizado en el extranje-
ro. En la hipótesis mencionada, no hubo delito en el extranjero, lue-
go no podía aplicarse la legislación sancionatoria foránea. Sólo cabría
aplicar la legislación antimonopolio chilena, puesto que el injusto se
perpetró en el extranjero y la vulneración de la libre competencia se
produjo en Chile.339
Este principio corresponde a la tendencia general en materia an-
timonopólica: es competente el tribunal de la jurisdicción en la cual
se han producido los efectos anticompetitivos; de esa forma, si hay vul-
neración de la libre competencia que tiene lugar en los mercados chi-
lenos, cobrará competencia el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
A contrario sensu, un hecho, acto o convención ejecutado o cele-
brado en Chile, cuyos efectos jurídicos lesivos de la libre competencia
se produzcan en un mercado relevante foráneo no resulta tipificable
a la luz del artículo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211, sal-
vo que exista alguna suerte de tratado internacional con rango nor-
mativo equivalente al legal o supralegal con otra nación que así lo
estipule. La inocuidad de dicha conducta para la libre competencia
chilena, naturalmente, no impedirá que tal hecho, acto o convención
se halle tipificado y sea eventualmente sancionado por una autoridad
antimonopólica foránea correspondiente al territorio donde se pro-
duzca el resultado anticompetitivo.
Un ejemplo que suele ilustrar esta situación es lo que acontece
con las denominadas uniones de exportadores, caso en el cual un gru-
po de exportadores se carteliza para mejor competir en un mercado
foráneo. Si esa cartelización vulnera la libre competencia relativa al mer-
cado de destino de la exportación es un asunto que concierne a la au-
toridad antimonopólica de destino, esto es, a la jurisdicción foránea en
la cual serán recibidos los productos exportados por este cartel.
El ejemplo mencionado halla antecedentes en la denominada
Webb-Pomerene Act (1918) estadounidense y ha sido expresamente
regulado en algunas de las más recientes leyes antimonopolios, como
acontece con la mexicana de 1992.340
339
Así lo declaró la Comisión Resolutiva en sus Resoluciones Nos 100, 225, 251,
292 y 354.
340
Ley Federal de Competencia Económica de México (1992), cuyo artículo sex-
to contempla exigencias para que cierto tipo de cooperativas para la exportación sean
364
Se ha dicho por alguna doctrina y jurisprudencia que en estos casos

nos hallamos frente a una exención de responsabilidad monopólica
o un safe harbor frente a la aplicación de la normativa antimonopóli-
ca. Estimamos que lo anterior entraña un grave error conceptual, pues-
to que tales conductas no corresponden ni a exenciones ni a causales
de justificación o inmunidades, ya que no vulneran en forma alguna
el bien jurídico protegido libre competencia, según ya se ha explica-
do. Así, no hay nada más que una imposibilidad de aplicar la respec-
tiva legislación antimonopólica por no estar afectado el bien jurídico
tutelado.
El raciocinio antes expuesto podría tornarse más complejo si la
conducta constitutiva del injusto monopólico lesionara no sólo la li-
bre competencia del país extranjero donde aquélla se perpetra, sino
que también la libre competencia de un mercado relevante situado
en Chile. Un escenario como el descrito puede acontecer con atenta-
dos contra la libre competencia en mercados internacionales, cuya tu-
tela puede interesar a varias naciones que se vean afectadas por dichas
ofensas. En esta situación, la ofensa monopólica podría ser conocida
por dos tribunales tutelares de la libre competencia diversos: el forá-
neo y el chileno, y cada uno de ellos intentar aplicar una legislación
diferente, con el riesgo de llegar a sentencias cuyos contenidos y even-
tuales sanciones puedan diferir. Si bien una situación como la descri-
ta debería resolverse con sujeción a tratados internacionales existentes
entre los países implicados o, en su defecto, en base a prácticas de re-
ciprocidad o a los principios generales del Derecho internacional, ello
no modifica las conclusiones anteriormente expuestas. En materia de
tratados internacionales debe recordarse la Carta de La Habana
(1948), el Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y Acero, tam-
bién conocido como CECA (1951), y el Tratado del Mercado Común,
esto es, de la Comunidad Económica Europea (1957), que es sin duda
el más importante tratado internacional con disposiciones antimono-
pólicas que se halla vigente en Occidente.
En el caso de Chile debe considerarse los tratados internaciona-
les recientemente suscritos con la Unión Europea y Estados Unidos
de América y Canadá.
Sobre el particular, cabe observar que la creciente globalización
del comercio, la proliferación de sociedades transnacionales que ope-
ran en multiplicidad de jurisdicciones y la mayor interdependencia de
consideradas inocuas a la luz de dicha ley, v. gr., que los productos exportados no se
ofrezcan en México y que tales productos constituyan la fuente principal de ingresos
de la región en que se producen.
365
los mercados de bienes y servicios han producido en el orden jurídico

un fuerte impacto regulatorio; abundan los convenios entre organis-
mos antimonopólicos pertenecientes a diversas naciones y gradualmente
se van difuminando los límites entre las políticas de libre competen-
cia y las políticas de libre comercio. Paradójicamente parece aproxi-
marse el tiempo en que libre competencia, término generalmente
reservado para el orden interno, y libre comercio, término empleado
más bien en el orden internacional, vuelvan a ser sinónimos tal como
acontecía durante el siglo XVIII. A inicios del siglo XX cobró fuerza
la doctrina proteccionista denominada “Autarquía”, según la cual cada
país debía bastarse a sí mismo tanto en tiempos de paz como de gue-
rra y para ello debía impedir la entrada en su territorio de productos
extranjeros, desarrollando al máximo sus fuerzas productivas inter-
nas.341 Actualmente, para comprender tanto el orden interno (libre
competencia) como el externo (libre comercio) suele emplearse la
fórmula mixta de “economía abierta con libre competencia”.342
No debe mover a confusión el hecho de que el delito monopóli-
co, al tenor de la faz objetiva del tipo universal formulado por el ar-
tículo tercero del Decreto Ley 211, pueda hallarse estructurado sobre
la base de un hecho, acto o convención. En efecto, el injusto puede
perpetrarse, v. gr., a través de una convención y no porque aquél apa-
rezca jurídicamente bajo tal forma deja de ser un injusto o delito. Lo
que acontece es que una o más cláusulas de tal convención lesionan
el bien jurídico tutelado por el Decreto Ley 211, dando lugar a un aten-
tado contra la libre competencia.
Así como hemos señalado que carece de relevancia el lugar de eje-
cución de un hecho o la celebración de un acto jurídico o una con-
vención siendo lo determinante la conculcación del bien jurídico
protegido en una nación dada, no tiene significación alguna para efec-
tos de la libre competencia el que ese acto jurídico o convención se
halle sometido a una cierta jurisdicción, derecho aplicable o foro. En
efecto, la sumisión a una determinada jurisdicción, derecho aplicable
o foro no produce efecto cuando es enfrentada a normas de orden
público en el sentido del Derecho internacional, entre las cuales cier-
tamente se hallan las represivas de los delitos o injustos monopólicos.
341
Las autarquías suelen clasificarse, desde el punto de vista del origen, en im-
puestas o de repliegue y deliberadas, en tanto que, desde la óptica territorial, se cate-
gorizan en nacional, imperial o continental. Véase, LAJUGIE, Joseph, Las Doctrinas
Económicas, pp. 65-68, Ediciones Oikos-Tau, Barcelona, 1985.
342
Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, conside-
rando 2º, parte segunda, Diario Oficial de la Unión Europea de 29.1.2004.
366
Por tanto, lo determinante es que los efectos jurídicos de cualesquiera

de los actos jurídicos o convenciones constitutivas de una ofensa mo-
nopólica tengan la peculiaridad de producir un resultado consistente
en la puesta en riesgo o lesión de la libre competencia en Chile.
Corresponde hacer notar que el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ostenta imperio para el ejercicio de sus potestades juris-
diccionales, reglamentarias y administrativas dentro de todo el terri-
torio de la República de Chile. Así, independientemente de si la ofensa
monopólica se ha producido en la Región Metropolitana o en otra re-
gión del país, es siempre competente el Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia. En tal sentido, el nuevo texto del Decreto Ley 211
ha previsto un procedimiento destinado a hacer llegar a la Fiscalía
Nacional Económica las denuncias o demandas que se pretenda pre-
sentar desde fuera de la ciudad de Santiago, según lo establece el
art. 45 del Decreto Ley 211. Será, entonces, la Fiscalía Nacional Eco-
nómica, en su calidad de organismo administrativo auxiliar de la jus-
ticia antimonopólica, el que deberá hacer llegar la respectiva denuncia
o demanda al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Cabe destacar que tanto el lugar como la materia son complemen-
tos del resultado consistente en lesión o peligro para la libre compe-
tencia, e indirectamente son complementos de la conducta típica, dado
el carácter genérico de ésta.
H. PENAS Y MEDIDAS APLICABLES POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA

DE LA LIBRE COMPETENCIA
La doctrina, sobre la base de las dos modalidades de resultado que

contempla el tipo universal antimonopólico, ha formulado la existen-
cia de un Derecho antimonopólico sancionatorio y la de un Derecho
antimonopólico preventivo. Respecto del primero, cabe observar que
éste suele ser asociado al resultado consistente en la lesión del bien
jurídico tutelado, en tanto que el segundo suele predicarse de los ilí-
citos que gozan de aptitud causal suficiente para colocar en riesgo la
libre competencia sin llegar a lesionarla. En nuestra opinión, tal dis-
tingo puede resultar pedagógico en tanto no se asocie binariamente
el Derecho antimonopólico sancionatorio a la potestad jurisdiccional
y el Derecho antimonopólico preventivo a la potestad para absolver
consultas. Una asociación como la indicada es errónea, puesto que es
posible contemplar injustos monopólicos de peligro que hemos de-
nominado en esta obra “injustos o delitos de fuente” y que se caracte-
rizan por desarrollar una función preventiva de la lesión del bien
jurídico tutelado. Así, estimamos que el sentido preventivo domina
completamente la estructuración de los injustos monopólicos de fuen-
367
te, según quedará de manifiesto en la sección IV de esta obra, relativa

a las Fuentes del Monopolio y su Regulación.
Por lo expuesto es posible concluir que la finalidad preventiva se
halla presente no sólo en el proceso jurisdiccional cuya meta es san-
cionar los injustos monopólicos de fuente, sino que también en los
diversos procedimientos administrativos a través de los cuales se da cau-
ce a varias de las potestades públicas administrativas del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia. En este sentido, cabe afirmar que
tanto las potestades consultivas como informativas son preventivas y
lo mismo podría decirse de la potestad reglamentaria y la potestad re-
quisitoria.
H.1. Distingo entre penas, medidas propiamente tales y medidas cautelares

Algunos doctrinarios han pretendido construir un distingo entre in-
justo monopólico y las medidas preventivas, cuando lo riguroso es con-
traponer y perfilar las diversas clases de medidas contempladas en el
Decreto Ley 211.
El fundamento del distingo entre las medidas sancionatorias y las
medidas propiamente tales descansa en la referencia que el art. 3º, in-
ciso primero, del Decreto Ley 211 realiza respecto de las mismas: ...será
sancionado con las medidas señaladas en el art. 26 de la presente ley, sin per-
juicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos,
actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Así contrapone el legislador antimonopólico las medidas del
art. 26, inciso segundo, versus otras medidas innominadas o carentes
de regulación a que genéricamente se refiere la disposición transcrita
por contraste a las primeras.
En cuanto a las medidas cautelares, éstas gozan de regulación pro-
pia, según lo demuestra el art. 25 del Decreto Ley 211, cuyo primer
inciso dispone: El Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá decretar en
cualquier estado del juicio o antes de su iniciación, y por el plazo que estime
conveniente, todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los
efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguar-
dar el interés común.
En síntesis, el Decreto Ley 211 contempla tres clases de medidas:
las penas o sanciones, las medidas propiamente tales y las medidas cau-
telares. Cada una de ellas será analizada a continuación.
H.2. Penas o sanciones antimonopólicas

Los injustos monopólicos se construyen sobre una acción u omisión
típica y antijurídica, dolosa o culposa, que guiada causalmente pone
en riesgo o lesiona la libre competencia y que, consecuencialmente,
368
va acompañada de una pena previamente establecida en una norma

legal. Esta pena antimonopólica se inscribe en el género de lo que el
legislador de la Ley 19.911, con bastante equivocidad, denominó “me-
didas”. Tal sanción se caracteriza por constituir la última fase del pro-
ceso jurisdiccional ventilado ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia que remata en una sentencia antimonopólica condena-
toria a firme y, por tanto, aquella pena sólo puede corresponder a al-
guna de las penas expresamente contempladas en el art. 26 del Decreto
Ley 211.
La particularidad de las medidas del art. 26 radica en que ellas sólo
pueden imponerse por una sentencia definitiva antimonopólica, de-
bidamente ejecutoriada, que es el resultado de un proceso jurisdic-
cional antimonopólico, de naturaleza infraccional, regido por los
arts. 19 a 29 inclusives. De allí que las “medidas” formuladas por el
art. 26 las llamaremos sanciones o penas antimonopólicas, en tanto que
las restantes las clasificaremos en medidas propiamente tales y medi-
das cautelares.
Las penas o sanciones corresponden a un numerus clausus, que es
precisamente el catálogo del art. 26, que una vez activado a través de
una sentencia definitiva antimonopólica da lugar al recurso de recla-
mación de conformidad al art. 27, inciso segundo. Cabe observar que
si el legislador de la Ley 19.911 no hubiese tomado la providencia de
precisar que sólo las medidas señaladas en el art. 26 exhiben carácter
sancionatorio, podría plantearse el problema del denominado “tipo
en blanco al revés”, esto es, que si bien una conducta prohibida se halla
descrita en forma expresa y razonablemente precisa, la pena asociada
a tal conducta se halla indeterminada en cuanto no se precisa en la
propia ley. En tal sentido, cobra enorme importancia el problema del
numerus clausus antes indicado, puesto que allí radica la garantía fun-
damental para todos los competidores, privados o públicos e incluso
para autoridades públicas en ejercicio de potestades públicas infrale-
gales que podrían ser eventualmente responsables por atentados con-
tra la libre competencia.
Estas sanciones o penas prescriben en un plazo de dos años con-
tados desde que se encuentre firme la sentencia definitiva antimono-
pólica, según señala el art. 20, inciso cuarto.
Surge la delicada pregunta de si a quien ha sido condenado por
un injusto monopólico de conformidad con el procedimiento juris-
diccional previsto en los arts. 19 a 29 se le puede imponer, además de
las penas contempladas por el art. 26, alguna de las medidas propia-
mente tales. Podría pensarse que ello es factible por lo que señala la
parte final del inciso primero del artículo tercero: ...será sancionado con
las medidas señaladas en el art. 26 de la presente ley, sin perjuicio de las me-
369
didas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o conven-

ciones puedan disponerse en cada caso.
Estimamos que tal interpretación no es viable, puesto que, en la
práctica, la gran mayoría de las medidas propiamente tales pueden ser
más gravosas y duras que las penas o sanciones del art. 26, v. gr., se obli-
ga al consultante a desprenderse dentro de cierto plazo de un impor-
tante activo.343 Si esta interpretación fuera adoptada, se habría violado
el principio del non bis in idem344 a través del velado procedimiento de
imponer las penas del art. 26 y luego aplicar medidas propiamente ta-
les cuyo gravamen podría ser equivalente o peor que el de una pena.
Por esta vía se atentaría contra el debido proceso y contra un justo y
racional procedimiento, ambos tutelados por nuestra Constitución
Política. En efecto, el tipo universal antimonopólico habría devenido
en un tipo en blanco al revés, según lo ya explicado, lo cual es inacep-
table en un Estado de Derecho.
Aun cuando pudiera discutirse este argumento, es preciso señalar
que no cabe la imposición de penas y medidas en forma simultánea,
puesto que si hay culpabilidad procede la aplicación de penas dentro
del proceso jurisdiccional, en tanto que las medidas propiamente ta-
les sólo caben dentro del proceso consultivo; luego, no es posible im-
poner penas y medidas propiamente tales en forma simultánea, puesto
que ambos procesos no pueden llevarse en paralelo, según lo precep-
tuado por el Auto Acordado Nº 5/2004 emitido por el propio Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia.
343
Así, por ejemplo, la Resolución Nº 02/2005, IV, 2º, Primera, del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia condiciona la operación de concentración consulta-
da a que Telefónica Móviles S.A. transfiera concesiones que, consideradas en su con-
junto, le otorguen a nivel nacional el uso y goce de un bloque de frecuencias de
espectro radioeléctrico equivalentes a 25 MHz, en la banda de 800 MHz.
344
Este fundamental principio, acuñado por el Derecho romano, da cuenta de
un axioma jurídico que significa “no dos veces en lo mismo”. Dicho principio carece
de recepción explícita en la Constitución Política de la República, no obstante lo cual
hay consenso en cuanto a que es parte constitutiva de la garantía del debido proceso y
racional y justo procedimiento. En efecto, el principio del non bis in idem es una mani-
festación del principio de legalidad, del principio de la proporcionalidad entre la cul-
pabilidad y la pena, y del principio de inocencia. No desconocemos que plantear este
principio con motivo de la concurrencia de penas y medidas propiamente tales supo-
ne una aplicación más sofisticada del mismo. Un ejemplo de este principio aplicado a
penas y medidas –en el orden penal– lo hallamos en un fallo del Tribunal Constitu-
cional Federal alemán que exige que la privación de libertad sufrida como consecuencia
de una medida disciplinaria, sea computada para la duración de la pena criminal pri-
vativa de la libertad que eventualmente se impusiera por el mismo hecho (fallo citado
por STRATENWERTH, Günter, Derecho penal. Parte general, tomo I, Nº 60, p. 27, Edersa,
Madrid, 1982).
370
¿Qué quiere decir, entonces, el texto transcrito? En nuestra opi-

nión, el precepto citado se hace cargo de un tema fundamental, cual
es que el tipo universal del artículo tercero, inciso primero, se utiliza
no sólo para sancionar injustos monopólicos sino que también para
imponer “condiciones” a quienes consultan administrativamente con-
ductas que resulten contradictorias con la libre competencia. Así, las
denominadas “condiciones” corresponden a medidas propiamente ta-
les, que son precisamente las aludidas en el precepto en comento y que
pueden “disponerse en cada caso”, esto es, en los casos consultados. El
que se emplee por el legislador antimonopólico en el tipo universal
antimonopólico la expresión “dichos hechos, actos o convenciones”
no significa que tales medidas o condiciones puedan aplicarse concre-
tamente sobre el mismo hecho, acto o convención que ya ha sido san-
cionado, sino más bien que para imponerse estas medidas propiamente
tales se ha de tratar de un “hecho, acto o convención que impida, res-
trinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir di-
chos efectos”, puesto que de otra manera sería ilegal la imposición de
“condiciones” o medidas propiamente tales a quien consulta una con-
ducta. Así, la expresión “dichos” encierra un sentido genérico que
apunta a una vulneración de la libre competencia y no relativo a he-
chos, actos o convenciones concretos y singulares ya sancionados o en
proceso de ser sancionados a través del proceso jurisdiccional. De esta
forma, el tipo universal antimonopólico del Decreto Ley 211 es mixto
en cuanto describe una conducta susceptible de ser sancionada, por
una parte y, por otra, esa misma conducta en cuanto susceptible de
ser objeto de medidas propiamente tales o condiciones.
H.3. Medidas propiamente tales

Si la acción u omisión no es objeto de un proceso jurisdiccional sino
que materia de una consulta sometida al Tribunal Antimonopólico,
no procede imponer una sanción sino que antes dicha autoridad pú-
blica deberá establecer si hay o no contradicción entre la conducta
consultada y la libre competencia. De ser afirmativa la respuesta, la
resolución emitida por el Tribunal Antimonopólico –de clara natura-
leza administrativa según se explica en el capítulo acerca de la potes-
tad para absolver consultas– habrá de determinar si procede establecer
medidas propiamente tales que remuevan la tipicidad y antijuridici-
dad de la conducta consultada. Atendido que el procedimiento con-
sultivo carece de una finalidad punitiva, resulta lógico que los requisitos
para establecer medidas propiamente tales mediante una resolución
antimonopólica sean diferentes de las exigencias para imponer penas
mediante una sentencia antimonopólica. Por ello, se ha dicho con ra-
371
zón que el establecimiento de medidas propiamente tales –cuando ello

sea procedente en derecho– no requiere en las conductas consulta-
das la existencia y prueba de dolo o culpa. Sin embargo, lo anterior
no significa que el Tribunal Antimonopólico pueda prescindir de una
clara acreditación del nexo causal que conecta la acción u omisión
consultada con un riesgo o lesión a la libre competencia a efectos de
establecer la contradictoriedad de aquélla con ésta y efectuar la con-
siguiente imposición de medidas propiamente tales. En efecto, la fal-
ta de prueba de tal nexo ha de inhibir al Tribunal Antimonopólico
del establecimiento de condiciones o medidas propiamente tales so-
bre las conductas consultadas, puesto que todas las potestades de aque-
lla autoridad pública tienen por única finalidad la tutela de la libre
competencia.
Por otra parte, las medidas deben ser las estrictamente necesarias
y proporcionadas para obtener el fin, consistente en la remoción de
la tipicidad y antijuridicidad de la conducta consultada. En consecuen-
cia, si existen dos medidas aptas para alcanzar el objetivo menciona-
do, deberá siempre el Tribunal Antimonopólico elegir aquella que
resulta menos gravosa al consultante y de más expedita ejecución.
El dilema que tiene lugar en el derecho de la libre competencia es
que éste se estructura sobre la base de una puesta en riesgo o de una
lesión del bien jurídico tutelado. De allí que la peligrosidad y la lesión
de la libre competencia quedan capturados en forma conjunta por el
tipo universal de injusto de monopolio, planteándose entonces la pre-
gunta lógica de qué función cumplirían las medidas propiamente tales
–también denominadas condiciones– en el Derecho antimonopólico.
Si se toma como paradigma el sistema dualista desarrollado mo-
dernamente por el Derecho penal se observará que los injustos o de-
litos descansan sobre la culpabilidad, puesto que corresponden a un
sistema sancionatorio, en tanto que la imposición de medidas propia-
mente tales presupone la peligrosidad del reo con vistas a futuras ac-
tuaciones y corresponden a un sistema preventivo. Así, la existencia
de medidas propiamente tales por oposición a las penas, desde una
óptica penal, hallaría su explicación en una necesidad de protección
que bajo determinadas circunstancias no puede ser satisfecha por un
injusto estructurado sobre la culpabilidad. Un ejemplo puede ilustrar
esta situación: un demente que da muerte a un inofensivo transeúnte
debe ser encerrado en un hospital psiquiátrico para evitar que conti-
núe perpetrando actos semejantes, a pesar de no mediar culpabilidad
en la comisión de tales conductas y, por tanto, no puede haber ni de-
lito ni pena. Esta medida encuentra perfecta justificación en una evi-
dente necesidad de protección de la sociedad y no cabe exigir
culpabilidad al efecto.
372
Estimamos que algo relativamente análogo tiene aplicación en

el ámbito del derecho de la libre competencia, en el sentido de que
éste busca por una parte penalizar a quien dolosa o culposamente
ha puesto en peligro o lesionado dicho bien jurídico tutelado, lo cual
importa un análisis eminentemente histórico, esto es, de lo ya acon-
tecido. Decimos “eminentemente histórico”, puesto que en el caso
de los injustos monopólicos de fuente hay un elemento prospectivo
en cuanto se hace necesario proyectar la conducta reprochada bajo
un desarrollo causal hipotético y futuro que culmina en una lesión
de la libre competencia. Sin embargo, también el Derecho antimo-
nopólico busca proteger la libre competencia a través del procedi-
miento consultivo por la vía de establecer medidas propiamente tales
o “condiciones” a toda conducta objeto de la respectiva consulta que
tenga la virtualidad de amagar o lesionar el bien jurídico tutelado.
De esta forma, mientras la pena se aplica a una conducta ya ocurri-
da, calificada como injusto monopólico, y cuyos efectos ya tuvieron
lugar en el pasado (aun cuando pudiesen continuar hasta hoy), la
conducta consultada, en su modalidad de referencia a hechos, actos
o convenciones presentes o futuros, da lugar a medidas propiamen-
te tales que buscan interrumpir o prevenir la ofensividad de las mis-
mas para la libre competencia, sea que aquéllas puedan traducirse
en una lesión o sea que se configuren como un riesgo para este bien
jurídico. Una vez sometida una conducta a consulta –salvo que medie
alguna de las hipótesis de conversión de procedimiento contempla-
das en el Auto Acordado Nº 05/2004 del propio Tribunal Antimo-
nopólico– aquélla ha de ser analizada no con una finalidad punitiva
sino antes bien con el objeto de establecer si hay contradictoriedad
con la libre competencia y en el evento de ser ello afirmativo, con el
particular sentido de, a través de medidas propiamente tales, alcan-
zar la armonización de esa conducta con el mencionado bien jurídi-
co tutelado.
Es por esto que las medidas propiamente tales no exigen acredi-
tar dolo o culpa imputable al consultante y el procedimiento de im-
posición de aquéllas es más simple y flexible que el contemplado para
la aplicación de sanciones antimonopólicas. Esto se explica porque las
medidas propiamente tales o condiciones no revisten el carácter de
sanciones, aun cuando en la práctica podrían ser empleadas por el
Tribunal Antimonopólico para agravar una pena. Lamentablemente,
aun cuando en Derecho ello no procede, ha ocurrido que se entre-
mezclan penas y condiciones dándose lugar a graves violaciones a cier-
tas garantías básicas.
Así, las medidas propiamente tales se caracterizan por ser deno-
minadas en forma sinonímica correctivas o prohibitivas, aplicarse a ca-
373
sos concretos según indica el inciso primero del artículo tercero y obe-
decer a un numerus apertus.
Las medidas propiamente tales pueden denominarse prohibitivas
o correctivas,345 lo cual se explica porque allí donde no haya posibili-
dad razonable de armonizar la conducta consultada con la libre com-
petencia sólo cabrá establecer una medida generalmente prohibitiva
o imperativa de requisitos. Debe observarse que la categoría de las me-
didas propiamente tales –es una forma de imperativa de requisitos–
será la regla general en las legislaciones antimonopólicas sofisticadas,
puesto que se aviene más con las exigencias y técnicas del moderno
orden público económico, por contraste con la técnica de la pro-
hibición –con mayor precisión denominada prohibición absoluta– más
asociada a la tradición civilística y, por tanto, a la sanción privatística
de nulidad resultante de la transgresión de una prohibición. Este ave-
nirse con el orden público económico no es un mero decir o un aca-
demicismo, puesto que entre los principios fundamentales informa-
dores de aquél se halla el principio de la libertad jurídica y su más
concreta manifestación es la libertad de competencia mercantil y cier-
tamente ésta se corresponde mejor con medidas generalmente prohi-
bitivas antes que con medidas absolutamente prohibitivas. En este con-
texto se entiende por qué el legislador destacó entre las funciones
genéricas del Tribunal Antimonopólico la de corregir los atentados a
la libre competencia.346
Luego, las medidas propiamente tales sólo pueden resultar del ejer-
cicio de la potestad pública para absolver consultas y corresponden a
las impropiamente llamadas “condiciones” que pueden ser exigidas
para la ejecución o celebración de determinados hechos, actos o con-
venciones. Estimamos que estas medidas propiamente tales se dispo-
nen para casos particulares, según lo confirma la parte final del inciso
primero del artículo tercero del Decreto Ley 211 al señalar: que respec-
to de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Es
por este motivo que no se aplican al ejercicio de la potestad reglamen-
taria externa dirigida a terceros, puesto que en esta situación los re-
glamentos dispuestos han de exhibir un carácter general, lo que es
consubstancial a la naturaleza de esta potestad.
En resumen, las denominadas medidas propiamente tales –esto es,
las no contempladas por el art. 26 (sancionatorias) y tampoco previs-
tas por el art. 25 (cautelares)– no corresponden a una sanción o pena
por la comisión u omisión de un injusto monopólico, sino que antes
345
Art. 3º, inciso primero, del Decreto Ley 211.
346
Art. 5º del Decreto Ley 211.
374
bien corresponden al resultado eventual de la actividad de la potes-

tad pública consultiva, que es de orden administrativo y no jurisdic-
cional. Estas medidas han de ajustarse a los límites jurídicos que en el
capítulo relativo a la potestad para absolver consultas comentaremos.
La consideración de estos límites resulta esencial, puesto que estas
medidas, según señalamos, se ciñen a un numerus apertus,347 modalidad
regulatoria que, según algunos estudiosos del Derecho antimonopóli-
co, se hallaría plenamente justificada por la amplitud y variedad de
prácticas contrarias a la libre competencia y a la consiguiente necesi-
dad de establecer medidas idóneas y eficaces para neutralizar aqué-
llas sobre la base de criterios casuísticos. Respecto de este argumento
que pretende validar un numerus apertus, es preciso observar que ésta
no era la situación normativa del Decreto Ley 211 antes de las refor-
mas introducidas por la Ley 19.911. En efecto, en el antiguo Decreto
Ley 211 la potestad pública para absolver consultas se hallaba radica-
da en las hoy derogadas Comisiones Preventivas y si se revisa el estatu-
to jurídico de éstas, podrá observarse que tales Comisiones no
disponían de libertad en la determinación de las medidas propiamente
tales asignables a las conductas consultadas que resultaran contradic-
torias con la libre competencia. En efecto, de la mencionada revisión
sólo aparece la posibilidad de la imposición de dos medidas preventi-
vas que se encontraban claramente definidas por los numerales 1) y
2) de la letra f) del art. 8º del referido cuerpo legal.348 Tales medidas
preventivas no sólo se hallaban perfectamente determinadas en sus
contenidos sino que también acotadas en el tiempo en cuanto nunca
podían exceder de un plazo de treinta días. Adicionalmente, median-
do requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica podía solicitarse
al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción o cualquier otro
organismo dotado de facultades reguladoras de la actividad económi-
ca el ejercicio de las mismas, con carácter preventivo, a fin de impe-
dir los efectos perjudiciales de los actos que se investigaban.
Atendido lo expuesto es posible concluir que, desde la perspecti-
va de la seguridad y la certeza jurídicas, el Decreto Ley 211 ha sufrido
347
Una muestra de la amplitud y variedad de estas medidas lo constituye la Reso-
lución Nº 01/2004, III, parte resolutiva, del Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia, en la cual se enumeran ocho diversas condiciones a exigir a los entes que
solicitan autorización para fusionarse.
348
El art. 8º, letra f), numerales 1) y 2) del antiguo Decreto Ley 211 se refieren,
respectivamente, a la suspensión de la aplicación de convenios de reparto de cuotas
de producción, de distribución y zonas de mercado o de cualquiera otra índole cons-
titutivas de un injusto monopólico, y a la fijación de precios máximos a los bienes y
servicios objeto de investigación.
375
una lamentable involución en materia de regulación de las medidas

propiamente tales, al pasar de un numerus clausus en cuanto a medi-
das susceptibles de ser establecidas directamente por las Comisiones
Preventivas a un numerus apertus y al pasar desde un régimen de me-
didas transitorias a medidas permanentes, situación que es de esperar
sea enmendada en una próxima reforma legislativa. En efecto, estima-
mos que este problema se manifiesta en una indeseada discrecionali-
dad administrativa, la que puede acabar en un afán regulatorio
desvinculado de la tutela de la libre competencia y que restrinja por
aquella vía la libertad para desarrollar actividades económicas.
H.4. Medidas cautelares

Adicionalmente, existe una tercera clase de medidas: las medidas cau-
telares, que pueden ser impuestas con motivo del procedimiento juris-
diccional antimonopólico. Estas medidas cautelares pueden clasificarse
en prejudiciales (antes de la iniciación del juicio) y precautorias (en cual-
quier estado del juicio) y ambas modalidades se hallan contempladas
en el art. 25 del Decreto Ley 211. Las medidas mencionadas son esen-
cialmente provisionales, puesto que su misión es otorgar una cautela,
mas no reemplazar a la sentencia definitiva antimonopólica, que es la
que efectivamente confiere tutela a la libre competencia.
Resulta interesante destacar que el mencionado art. 25 dispone
que se podrán decretar todas las medidas cautelares que sean necesarias
para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimien-
to y para resguardar el interés común. Los efectos negativos de las con-
ductas sometidas al conocimiento jurisdiccional del Tribunal
Antimonopólico, a que alude el texto citado, han de consistir en una
puesta en peligro o en una lesión de la libre competencia. La refe-
rencia al interés o bien común político realza, en nuestro concepto,
el carácter de orden público o interés de la sociedad toda que entra-
ña el bien jurídico tutelado por el Decreto Ley 211. De esta forma, el
precepto transcrito esboza el distingo entre ofendidos inmediatos y
ofendidos mediatos que tratamos en el capítulo pertinente de esta
obra, relativo al sujeto pasivo del injusto de monopolio.
Es importante que el Tribunal Antimonopólico sea riguroso en la
exigencia concreta de que el requirente de una medida cautelar acom-
pañe antecedentes que constituyan a lo menos una presunción grave
del derecho que se reclama o de los hechos denunciados, puesto que
existen antecedentes no sólo en el Derecho chileno, sino que también
en el Derecho comparado de cómo estas medidas cautelares han sido
empleadas como verdaderas barreras a la entrada en contra de com-
petidores potenciales por parte de competidores actuales.
376
H.5. Análisis de las penas contempladas en el Decreto Ley 211

Cabe observar que las sanciones pueden ser, en términos muy gene-
rales y siempe desde la óptica del Derecho de la libre competencia,
clasificadas en civiles, administrativas y penales. Las sanciones civiles
son las indemnizaciones de perjuicios derivadas de un injusto mono-
pólico a las que ya hemos hecho referencia en el capítulo denomina-
do “El problema de los perjuicios civiles”. Las sanciones penales son
aquellas formuladas en tipos prohibitivos o imperativos, dirigidas a
personas naturales, que guardan relación con gravísimas vulneracio-
nes del bien jurídico libre competencia y que son impuestas por el
tribunal del crimen, según explicaremos a continuación. Finalmente,
hallamos las sanciones administrativas antimonopólicas, que son las
efectivamente contempladas por el Decreto Ley 211, en su art. 26, parte
segunda. Según ya explicamos en el capítulo de esta obra destinado
al injusto de monopolio, la diferencia entre el injusto contravencio-
nal y el injusto penal no es de naturaleza, sino que antes bien de quan-
tum o entidad del injusto cometido. Es preciso señalar que en el
Derecho antimonopólico chileno ya no existe formalmente el delito
penal de monopolio, sin perjuicio de la pervivencia de algunos tipos
penales contemplados en el Código Penal chileno, que guardan rela-
ción con la tutela de ciertos aspectos de la libre competencia. Atendi-
da la comunidad de naturaleza entre el injusto penal y el injusto
contravencional resulta lógico y justo extender a éste las garantías y
principios tutelares contemplados para aquél. De allí que toda pena
para resultar aplicable a un injusto contravencional debe hallarse ti-
pificada o formulada expresamente por ley y por ello estimamos que
las penas no tipificadas o formuladas legislativamente con anteriori-
dad a la perpetración de un injusto monopólico son inconstituciona-
les por transgresión del art. 19 Nº 3 de la Constitución Política de la
República, lo cual es aplicación del principio jurídico originado en el
ámbito penal de nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege.
Se ha dicho que las sanciones antimonopólicas pueden ser objeto
de múltiples clasificaciones: preventivas, punitivas y compensatorias,
desde la óptica de la función que les resulta asignada. Las compensa-
torias no corresponden al ámbito antimonopólico; ello es materia de
los delitos y cuasidelitos civiles que buscan la reparación del daño cau-
sado en estas conmutaciones involuntarias (el adjetivo involuntario se
refiere al sujeto pasivo y no al sujeto activo respecto del cual siempre
la conducta ha de ser voluntaria). En cuanto al contraste entre san-
ciones preventivas y sanciones punitivas, estimamos que ello carece de
sentido: por definición toda sanción es punitiva. En el Derecho de
monopolios, ya hemos explicado que los injustos pueden clasificarse
377
en ilícitos de fuente e ilícitos de abuso. Los primeros dan cuenta de

una puesta en peligro del bien jurídico tutelado y ese solo resultado
es punible; en estos casos se anticipa el iter criminis para aplicar una
pena a quien ha incurrido en un injusto de fuente. Por contraste, los
ilícitos de abuso generalmente exhiben un resultado de lesión del bien
jurídico tutelado, aun cuando podían haber puesto en peligro el bien
jurídico tutelado sin llegar a lesionarlo efectivamente, con lo cual tam-
bién puede aplicarse una sanción a los mismos que podría correspon-
der a una anticipación del iter criminis, según cual fuere el caso.
Las sanciones deben hallarse previstas en el Decreto Ley 211, lo
cual es importante, puesto que manifiesta un reconocimiento del prin-
cipio de la legalidad en cuanto a la imposición de las sanciones (nulla
poena sine lege). Este fundamental principio puede ser cumplido a ca-
balidad o bien existir apariencia de cumplimiento. En nuestra opinión,
existe una apariencia de cumplimiento en el Decreto Ley 211, puesto
que el artículo primero, inciso segundo de este cuerpo normativo se-
ñala: Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas
serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones pre-
vistas en esta ley.
Según declara expresamente esta disposición, las sanciones han de
estar previstas en el Decreto Ley 211, esto es, descritas o señaladas con
anticipación a la comisión de los atentados contra la libre competen-
cia. Lo anterior aparentemente se cumple; sin embargo, es tal la am-
plitud y vaguedad de la enumeración de algunas de las sanciones
contempladas por el art. 26 del Decreto Ley 211, que estimamos que
las penas no se hallan previamente determinadas por este cuerpo nor-
mativo. Este es el caso de modificar o poner término a los “sistemas”
que sean contrarios al Decreto Ley 211. No morigera esta crítica el he-
cho de que el legislador antimonopólico se valga de la expresión “me-
dida”, puesto que las cosas son lo que son y no lo que un legislador
diga que son. Estamos frente a penas, algunas de extraordinaria gra-
vedad, aun cuando se utilice la expresión “medida”. Este aserto resul-
ta probado por lo dispuesto en el artículo tercero, inciso primero del
Decreto Ley 211, en el pasaje que señala: ...será sancionado con las me-
didas señaladas en el art. 26...
Estas sanciones pueden tener por finalidad corregir, prohibir o re-
primir los atentados a la libre competencia, según lo indica el art. 1º
del Decreto Ley 211. Sin embargo, creemos que el legislador de la
Ley 19.911 incurrió en una impropiedad terminológica, puesto que
empleó las palabras correspondientes a los substantivos “corrección”
y “prohibición” para referirse a las sanciones cuando en realidad tales
substantivos resultan aplicables a las medidas propiamente tales, se-
gún lo ya explicado.
378
Respecto de la prohibición, creemos que no es función de una san-

ción prohibir sino que más bien dar cuenta de la transgresión ya ocu-
rrida en relación con una prohibición ya existente, que es precisamente
la del tipo universal antimonopólico formulado en el mismo Decreto
Ley 211 y de algunas prohibiciones especiales, como la del art. 4º de ese
cuerpo normativo, relativo al monopolio de privilegio.
En lo concerniente a la corrección, lo que se persigue es armonizar
el contenido de una conducta consultada con el bien jurídico tutela-
do libre competencia y ello queda entregado a medidas propiamente
tales de corrección.
En cuanto a la represión, estimamos que este término sí que es
propio de una sanción, puesto que denota que se busca castigar en
proporción a la ofensa dolosa o culposamente causada al bien jurídi-
co libre competencia, contenido del orden público quebrantado.
De las cuatro sanciones originariamente previstas en el antiguo De-
creto Ley 211 ha desaparecido la sanción penal que en ella se conte-
nía: presidio menor en cualquiera de sus grados,349 lo cual ha constituido
uno de los principales argumentos para sostener la despenalización
del Decreto Ley 211. Sin embargo, una posición minoritaria continúa
afirmando que las multas revisten el carácter de penas penales y que,
por tanto, el Decreto Ley 211 no ha perdido su carácter penal. Este
asunto ha sido abordado con mayor latitud en nuestro capítulo relati-
vo a la naturaleza del ilícito de monopolio.
Adicionalmente, se ha eliminado la pena consistente en inhabili-
dades para ocupar determinados cargos en colegios profesionales o
instituciones gremiales por plazos que van desde uno a cinco años.
Las sanciones civiles relacionadas a ilícitos monopólicos continúan
siendo un asunto de resorte de los tribunales ordinarios de justicia y
del cual no es competente el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia.
Atendido que sólo las penas o sanciones antimonopólicas exhiben
un numerus clausus, susceptible de rastrearse en el texto del Decreto
Ley 211, procederemos a analizar brevemente cada una de ellas.
Un intento de conceptualización de la sanción antimonopólica
puede ser el siguiente: un mal –o disminución de bienes– infligido a
una persona por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en
remisión y en retribución por la perpetración de un injusto monopó-
349
Esta sanción penal antimonopólica nunca llegó a ser impuesta por un Juzgado
del Crimen y sólo en contadas ocasiones la H. Comisión Resolutiva –hoy Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia– ordenó al Fiscal Nacional Económico el ejercicio
de la misma.
379
lico que ha sido establecido por una sentencia definitiva ejecutoriada

de conformidad con un procedimiento debido, justo y racional. Con-
sideramos que la función retributiva de la pena ostenta carácter prin-
cipal, en tanto que la disuasiva o ejemplarizadora exhibe un carácter
secundario. Dicho mal puede consistir en la obligación de pagar una
cantidad de dinero a título sancionatorio, esto es, una multa o bien
en la privación o modificación de un acto o convención, así como la
privación o modificación de una personalidad jurídica de derecho pri-
vado.
H.5.1. Modificación y terminación de actos y convenciones

Mientras el fraude, la fuerza, el error y la lesión enorme en los actos
jurídicos y en las convenciones dan lugar a la nulidad y resolución de
las mismas, el injusto monopólico da lugar a ciertas sanciones antimo-
nopólicas, entre las cuales se cuenta la reforma y terminación de ac-
tos y convenciones que puede realizar el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
Las cláusulas de los actos jurídicos unilaterales o convencionales
que permitan la conspiración o colusión para la creación de un mo-
nopolio o bien sean monopólicamente abusivas, deberán ser reempla-
zadas o removidas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
el que luego de estudiar las características del mercado respectivo ha-
brá de concluir si la convención en su integridad puede subsistir o bien
si basta con la remoción o sustitución de ciertas cláusulas. Es impor-
tante observar que el Tribunal Antimonopólico deberá interferir el mí-
nimo necesario en los actos jurídicos unilaterales y convenciones
válidamente celebradas y cuidando, en todo caso, de no romper la equi-
valencia de las prestaciones prevista por las partes cuando éstas corres-
pondiesen a una convención regida por la justicia conmutativa350 y no
basada en la mera liberalidad.
Es importante observar que la potestad de que goza el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia tiene por objeto la terminación
o modificación de actos jurídicos, sean éstos unilaterales o plurilate-
rales y en tanto tengan por objeto la creación, modificación o extin-
ción de obligaciones.
350
Se trata de convenciones calificadas como onerosas y conmutativas por el
art. 1441 del Código Civil de la República de Chile y denominadas por Aristóteles como
“synallagmas voluntarios”. Véase, Constantin Despotopoulos, “La Noción de Synalla-
gma en Aristóteles”, p. 14, en Ius Publicum Nº 14, Santiago de Chile, 2005.
Resolución Nº 99 emitida por la H. Comisión Resolutiva (hoy Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia).
380
Estimamos que esta sanción se aplica con ciertas restricciones; en

primer lugar, debe distinguirse entre actos y convenciones regidas por
el Derecho privado y actos y convenciones regidas por el Derecho pú-
blico. Respecto de las primeras, parecería en principio no existir limi-
taciones específicas, en tanto que respecto de las segundas es preciso
analizar el origen y rango normativo del acto o convención que se pre-
tende terminar o modificar. Al efecto, cabe observar que el acto o con-
vención de Derecho Público, sin lugar a dudas, debe exhibir un rango
administrativo infrarreglamentario, esto es, debe ser inferior a la ley
en todas sus modalidades y al reglamento administrativo. Lo que plan-
tea un problema es que esta sanción ha sido entregada a un órgano
jurisdiccional que opera sobre casos singulares y, por tanto, se locali-
za en términos jerárquicos bajo la potestad reglamentaria externa del
propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, aunque con im-
perio para establecer las cláusulas que han de ser eliminadas o refor-
madas y, en consecuencia, determinar la viabilidad de un acto o
convención.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ostenta, como
parte de sus potestades sancionatorias, la facultad de poner término
o modificar actos o convenciones cuyos contenidos vulneren la legis-
lación antimonopólica. La terminación tendrá lugar cuando el acto o
contrato no pueda subsistir si se elimina aquello que contraría la li-
bre competencia y la modificación procederá cuando el acto o con-
trato pueda subsistir con la enmienda de la o las cláusulas que elimina
dicho tribunal. Paradójicamente, la regla general en la práctica ha sido
sancionar un injusto monopólico con la terminación del acto o con-
trato antes que con la reforma de alguna de sus cláusulas. En todo
caso, el Tribunal Antimonopólico deberá en todo momento cuidar, en
lo referente a las convenciones, la justicia conmutativa involucrada, a
fin de no dar lugar a una onerosidad sobreviniente para alguna de las
partes o a una aplicación de la teoría de la imprevisión que, finalmente,
acabe con una convención que de no haber intervenido el menciona-
do Tribunal debió haber subsistido.
Se ha planteado por un distinguido jurista la idea de que compe-
te a los tribunales ordinarios de justicia decretar la nulidad del acto o
convención que contraviene la legislación antimonopólica por adole-
cer de objeto ilícito.351 Se ha buscado fundar esta interpretación en lo
351
LÓPEZ S ANTA MARÍA, Jorge, “Obligación contractual que supone aptitudes per-
sonales del deudor. Legislación sobre la Libre Competencia; ejecución forzada e in-
demnización de perjuicios (Informe en Derecho)”, p. 55, en Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, Nº 1.
381
dispuesto en los arts. 1462 y 1466 del Código Civil, considerando que
siendo el Decreto Ley 211 una norma integrante del Derecho públi-
co nacional, toda contravención al mismo importa un objeto ilícito y
en que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes. Adi-
cionalmente se señala que de conformidad al art. 1683 del Códi-
go Civil, dicha nulidad debe ser declarada de oficio por el juez civil,
sin mediar petición de parte. A nuestro juicio dicha interpretación es
errada por las siguientes consideraciones:
1. No resulta lógico pensar que el Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia pone término o modifica un acto o convención, que
luego puede ser declarado nulo por la justicia ordinaria. La diferen-
cia entre la nulidad y la terminación/modificación de un acto jurídico
es importante, puesto que la terminación produce efecto exclusiva-
mente para el futuro, en tanto que la nulidad una vez declarada ope-
ra con efecto retroactivo. Es por ello que el Decreto Ley 211 emplea
en el art. 26, letras a) y b), los verbos rectores poner término y ordenar
la disolución; si el sentido hubiere sido otro, el legislador antimono-
pólico hubiese utilizado la expresión “declarar la nulidad”, lo cual
nunca ha hecho. Más aún, la propia jurisprudencia judicial emanada
de la antigua Comisión Resolutiva cuyo sucesor es el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia se ha encargado de interpretar el po-
ner término como una sanción especial y diferente de la declaración
de nulidad.
2. La doble concurrencia de sanciones, además de ilógica e inofi-
ciosa, viola la fundamental garantía del non bis in idem, principio ge-
neral del Derecho según el cual no puede sancionarse dos veces por
el mismo motivo un mismo acto o convención, principio que, según
ya hemos explicado, tiene cabal aplicación en el Derecho antimono-
pólico.
3. La justicia ordinaria carece de especialidad para determinar
cuándo un determinado acto o convención conculca la libre compe-
tencia, puesto que ello no resulta de un mero examen formal, sino
que exige un análisis del respectivo mercado relevante. Luego, no pue-
de la justicia ordinaria declarar la nulidad absoluta de oficio porque
ésta no aparece de manifiesto; en efecto, en materia antimonopólica
las circunstancias de mercado son determinantes para la calificación
de la aptitud vulneradora de la libre competencia de un acto o con-
vención. De allí que ciertas cláusulas de un acto jurídico puedan ser
inocuas bajo determinadas circunstancias de mercado y luego las mis-
mas cláusulas se tornen abusivas, atendida la adquisición de una posi-
ción dominante por parte de quien las impone.
4. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene un ám-
bito de actividad demarcado por la especialidad de su materia, que
382
ha sido sustraída de los tribunales ordinarios de justicia y, por tanto,

ya no compete a éstos pronunciarse sobre aquélla. Así lo confirma
expresamente el art. 5º del Decreto Ley 211 al disponer que el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial.
El fundamento de esa competencia especial del Tribunal Antimono-
pólico arranca de la especialidad de la materia, lo que queda refleja-
do en la especial conformación de este último, al estar integrado por
jueces letrados y no letrados, que sean expertos o profundos conoce-
dores de asuntos vinculados al Derecho y a la economía de la libre
competencia.
5. Entre las técnicas modernamente desarrolladas por el orden pú-
blico económico se halla precisamente la terminación y modificación
de actos y convenciones, dejándose de lado la nulidad, técnica de an-
tigua data empleada por el orden público civil, pero que se ha consi-
derado poco operativa para materias de más reciente desarrollo, como
es el derecho de la libre competencia. En efecto, la modificación y la
terminación mencionadas son técnicas menos disruptivas de la liber-
tad de competencia mercantil, en comparación con una nulidad ci-
vil; por otra parte, resulta razonable el empleo de técnicas más eficaces
considerando que la aptitud lesiva de la libre competencia de un con-
trato deriva de las peculiares características del mercado relevante en
el cual aquél genera derechos y obligaciones, características que se
hallan en constante mutación.
H.5.2. Modificación y terminación de sistemas

Decíamos que todas las penas deben estar previstas en el Decreto Ley 211,
que es lo que ordena el inciso segundo del artículo primero de este cuer-
po normativo en cumplimiento de los principios vertidos en el numeral
tercero del art. 19 de la Constitución Política de la República.
Sin embargo, surge la pregunta: ¿Qué es un sistema? Un conjun-
to de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados
entre sí o bien un conjunto de cosas que ordenadamente relaciona-
das entre sí contribuyen a determinado objeto.352 Lo anterior permite
al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia virtualmente la crea-
ción de cualquier sanción, según lo prueban las más sorprendentes
penas impuestas en diversos procesos jurisdiccionales, las que van des-
de ordenar la enajenación de participaciones accionarias, otras desin-
versiones o desmembraciones (divestiture) hasta la prohibición de
auditores externos y directores comunes para una matriz y sus filiales.
352
Diccionario de la Lengua Española, p. 1338, Espasa Calpe S.A., 21ª edición,
Madrid, 1992. Transcripción de la primera y segunda acepción de la voz sistema.
383
Así, bajo la invocación del art. 26, letra a), la palabra “sistemas” ha
sido empleada en forma abusiva para crear sanciones que no existen
en la ley y, por esta vía, se ha privado a competidores de derechos con-
cretos y reales, válidamente adquiridos sin mediar forma alguna de
compensación.
A modo de ejemplo, la Resolución Nº 368 emitida por la antigua
Comisión Resolutiva decidió:
“Que se pone término al sistema simultáneo de la propiedad ac-
cionaria de Telefónica de España, en la Compañía de Teléfonos de
Chile S.A. y en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A.”.
Para este efecto, Telefónica de España S.A. deberá, dentro del tér-
mino de dieciocho meses, enajenar su capital accionario en la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones S.A. o en la Compañía de Teléfonos
de Chile S.A., a su elección”.
Si bien la voz “sistema”, demasiado amplia y vaga para integrar
parte de un texto legal descriptivo de penas antimonopólicas, ha
sido objeto de múltiples interpretaciones, procede constatar que ha
prevalecido aquella que la emplea en referencia a desmembracio-
nes. La implementación de una política de desmembraciones tie-
ne la peculiaridad de ser costosa y lenta en su aplicación. En efecto,
una política de tal naturaleza debe ser operativizada a través de una
sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que
debe establecer cuál es el tamaño óptimo de las unidades resultan-
tes del proceso de división o desmembramiento de un competidor
y cuántas unidades son las que deben quedar para hacer razona-
blemente competitivo el mercado relevante en el cual tiene lugar
este proceso.
Si bien existen graves dudas acerca de la eficacia de una desmem-
bración desde el punto de vista económico, se plantean a nuestro jui-
cio mayores interrogantes todavía acerca de si una pena como la
descrita puede realmente hallar fundamento en el Derecho Ley 211 y
en nuestra Constitución Política de la República.
H.5.3. Modificación y disolución de personas jurídicas de Derecho

privado
De conformidad con la letra b) del art. 26 del Decreto Ley 211 se in-
cluyen entre las sanciones antimonopólicas la modificación o termi-
nación de los contratos que originan sociedades, corporaciones y
demás personas jurídicas de Derecho privado.
Sobre el particular debe observarse que quedan excluidas las per-
sonas jurídicas de Derecho público, puesto que éstas son creadas, mo-
dificadas y terminadas por ley.
384
Esta sanción debe ser armonizada con la garantía del art. 19, Nº 15
de la Constitución Política y con la facultad del Presidente de la Re-
pública para autorizar fundaciones y corporaciones.
Respecto de esta última, véase la sentencia rol Nº 124, del 18 de
junio de 1991, mediante la cual el Tribunal Constitucional declaró ajus-
tado a la Constitución de la República el acto administrativo sancio-
nador en virtud del cual el Presidente revocó la personalidad jurídica
de la Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad.
Debe tenerse presente que en el Derecho moderno se ha desarro-
llado una cierta tendencia a imponer sanciones respecto de personas
jurídicas, cuyo carácter penal se discute; lo cual ocurre particularmente
en sectores del Derecho especiales, entre los que se cuenta precisa-
mente el Derecho antimonopólico. Hay quienes han visto una mues-
tra de la referida tendencia en el art. 26, letra b), del Decreto Ley 211,
que consagra una sanción consistente en la disolución de la persona
jurídica de Derecho privado transgresora de este cuerpo normativo, lo
que ha sido analogado por algunos a la pena capital. Esta sanción no
ha permanecido como letra muerta, sino que ha sido aplicada en va-
rias oportunidades por el Tribunal Antimonopólico.
Ejemplo de ejercicio de esta sanción por el Tribunal Antimono-
pólico lo hallamos en Resolución Nº 12, en cuya declaración primera
se ordena la disolución de la sociedad anónima Compradora de Ma-
ravilla S.A., COMARSA. Esta sociedad agrupaba a las principales pro-
ductoras de semillas oleaginosas del país y había sido calificada por la
antigua Comisión Resolutiva como un monopsonio que no sólo había
entorpecido la libre competencia en el mercado de las semillas olea-
ginosas sino que había terminado por eliminarla en dicho mercado.
Para la procedencia de estas sanciones se hace necesario que la
persona jurídica de derecho privado haya intervenido en alguna de
las conductas indicadas en la letra a) del art. 26 ya comentada. Esti-
mamos que tal intervención no debe ser meramente material, sino que
ha de ser guiada por dolo o culpa de quienes dirigen o tienen a su
cargo la respectiva persona jurídica de Derecho privado. Asimismo,
esa intervención ha de estar causalmente vinculada a la puesta en
peligro o lesión del bien jurídico tutelado libre competencia; de otra
forma, sería improcedente esta sanción. Es preciso observar que se-
mejante intervención podrá adoptar las modalidades de autor ejecu-
tor, autor intelectual y autor mediato o bien las de la participación
propiamente tal (que en nuestro derecho es sólo dolosa), en sus va-
riantes de instigación, complicidad y encubrimiento del respectivo in-
justo monopólico.
Si bien es efectivo que esta sanción no es aplicable a los competi-
dores que sean personas jurídicas de Derecho público por las razones
385
antes indicadas, es preciso observar que el Tribunal Antimonopólico

deberá en este último caso –si se dan los supuestos en que el respon-
sable monopólico es una persona jurídica de derecho público– ejerci-
tar su potestad requisitoria para solicitar la reforma o modificación vía
legislativa del competidor persona de Derecho público. Otra forma
de actuar del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sería fal-
tar a la justicia distributiva en la asignación de las penas y tratar como
discriminado beneficiario a aquel competidor de Derecho público.
H.5.4. Multas
En cuanto al carácter de pena de las multas y la controversia acerca
de si se trata de una pena propiamente penal o bien de una pena ad-
ministrativa, remitimos al capítulo de esta obra denominado “Injusto
de Monopolio”.
Las multas han sido criticadas por el elevadísimo monto que han
alcanzado luego de la reforma introducida por la Ley 19.911 al De-
creto Ley 211. En efecto, estas multas pueden alcanzar un máximo de
20.000 Unidades Tributarias Anuales. A la circunstancia expuesta se
añade la ausencia de normas suficientemente claras para establecer
la gradualidad de aquéllas. El inciso final del art. 26 contempla, a
título meramente ejemplar, ciertos criterios que imperativamente
deben ser empleados para graduar las multas, los que pasamos a co-
mentar.
A fin de que las multas cumplan su efecto punitivo y disuasivo es
necesario que se hallen graduadas en función de criterios objetivos.
Tales criterios deben buscar establecer una proporcionalidad entre la
conducta y la pena. Aunque no se hallen mencionados expresamente
por el legislador antimonopólico resulta evidente que tales criterios
deben consistir, a lo menos, en dos grandes grupos:
i) la entidad de la vulneración causada al bien jurídico tutelado
libre competencia, para lo cual deberá distinguirse: a) si se tra-
ta de una lesión o bien de una mera puesta en riesgo de ese
bien y si se encuentra el ilícito monopólico en grado de ten-
tativa, delito frustrado o consumado, b) el número de compe-
tidores afectados por el injusto y c) el número de mercados
comprometidos por el injusto, y
ii) la culpabilidad en la vulneración causada, para lo cual deberá
distinguirse: a) si el injusto obedece a cursos causales guiados
dolosa o bien culposamente, y b) si la participación en la ofen-
sa contra la libre competencia corresponde a una situación de
autoría, o bien a alguna forma de participación como instiga-
ción, complicidad o encubrimiento.
386
Precisamente a estos criterios apunta la consideración descrita por

el legislador como la gravedad de la conducta. Sin embargo, es preciso
reconocer la mayor precisión de la antigua fórmula contenida en el
Decreto Ley 211 que aludía a “la gravedad de la infracción”.
En cuanto a la consideración formulada como beneficio económico
obtenido con motivo de la infracción, se trata de una alusión a la renta
monopólica percibida por el infractor y otros partícipes. Por tanto, para
hacer aplicable la consideración en comento ha de tratarse de una in-
fracción lesiva de la libre competencia y que no se ha agotado al po-
ner en riesgo esta última y que, asimismo, debe hallarse causalmente
vinculada con la producción de la mencionada renta monopólica, así
como guiada dolosa o culposamente a este objetivo. En el evento que
el mencionado beneficio no haya existido, consideramos que cumplía
una importante función el criterio contemplado en el texto previo a la
reforma introducida por la Ley 19.911 y hoy derogado y que aludía a
“el capital en giro o la capacidad económica del infractor”. En efecto,
este criterio permite graduar prudencialmente una multa a fin de evi-
tar la quiebra o insolvencia de un competidor responsable de una in-
fracción monopólica.353
La calidad de reincidente del infractor resulta un criterio fundamen-
tal a ser considerado en la gradación de la pena a aplicarse al infrac-
tor del tipo universal antimonopólico.
Lamentablemente los criterios preestablecidos por la propia legis-
lación antimonopólica para la determinación de las multas constitu-
yen sólo algunos de los que pueden ser considerados por el Tribunal
Antimonopólico. El resto de los criterios sólo podrá ser conocido ex-
post, una vez dictada la sentencia antimonopólica, lo cual ciertamen-
te no se aviene con un justo y racional procedimiento. Hubiera sido
perfectamente posible que el legislador antimonopólico hubiese de-
sarrollado con mayor precisión los criterios antes expuestos, lo cual
no es inusual en el ámbito de los injustos administrativos.354
Esta incertidumbre en la imposición de la pena de multas se ve
acentuada por la multiplicación de destinatarios de las mismas que ex-
presamente permite la letra c) del art. 26 del Decreto Ley 211. Estas
multas pueden ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a
sus directores, administradores y a toda persona que haya interveni-
do en la realización del acto respectivo. Esta lista de destinatarios de
353
Un criterio semejante es el adoptado por el Reglamento Nº 1/2003, art. 23, de
16 de diciembre de 2002, de la Unión Europea, que establece sanciones de multas.
354
Véase, a modo de ejemplo, el art. 16 Nº 6 introducido por la Ley 19.613, de 8
de junio de 1999, modificatoria de la Ley 18.410 que se ocupa de las sanciones de las
infracciones relacionadas con la electricidad, gas y combustibles líquidos.
387
la multa no constituye una regla de solidaridad, puesto que ésta se en-

cuentra en el mismo precepto a continuación. De esta forma, el mon-
to límite antes comentado que puede alcanzar una multa, podría
amplificarse varias veces en función de cuántos destinatarios de esa
multa considera el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Lo
que resulta contrario al principio de determinación previa y expresa
de las penas es que esta amplificación del monto máximo de la multa
podría llegar a ser virtualmente ilimitada en función de cuántos suje-
tos pasivos de la multa estime el Tribunal Antimonopólico que es pro-
cedente considerar. A modo de ejemplo, se puede considerar el
directorio de una sociedad anónima como uno para efectos de pro-
rratear la multa o bien se puede ésta amplificar por siete, si siete son
los integrantes de ese órgano societario. Lo anterior prueba que con
la actual redacción el precepto relativo a las multas consagró un apa-
rente límite máximo para éstas, pero en la realidad se trata de multas
ilimitadas a discreción del Tribunal Antimonopólico.
Es importante observar que estas multas no tienen ni pueden te-
ner un carácter indemnizatorio, puesto que la indemnización de per-
juicios derivada de un ilícito civil concurrente con un delito mono-
pólico ha de ser establecida en sede civil y carece de un sentido
sancionador, atendido que lo buscado es la reparación. De allí que a
las enormes sumas que pueden alcanzar las multas podría ser necesa-
rio añadir las pertinentes indemnizaciones de perjuicios. En efecto,
mientras las indemnizaciones son pagadas a título reparatorio a las víc-
timas, las multas dan cuenta de sumas de dinero entregadas a benefi-
cio fiscal a título sancionatorio.
Por lo expuesto, estimamos que no resulta un criterio adecuado
para diferenciar los ilícitos monopólicos de los ilícitos de protección
al consumidor el invocar la posibilidad de reclamar, adicionalmente,
indemnizaciones de perjuicios. En efecto, en ambas categorías de ilí-
citos existe semejante posibilidad.355
Lo anterior se ve más agravado aún por el hecho de que para in-
terponer el recurso de reclamación en caso que se hubiere impuesto
una multa, la parte sancionada deberá consignar el diez por ciento
de la misma. En el proyecto de ley respectivo se llegó a formular que
la consignación debía alcanzar al cincuenta por ciento de la multa, lo
cual motivó una justa reacción de la Excma. Corte Suprema. Nuestro
Tribunal Supremo tomó perfecta conciencia del riesgo que lo ante-
355
Así disentimos del jurista YRARRÁZAVAL COVARRUBIAS, Arturo, “Protección al Con-
sumidor y Libre Competencia”, p. 26, II-5, en Derecho del Consumo y Protección al Consu-
midor, Facultad de Derecho, Universidad de Los Andes, Cuadernos de Extensión, 1999.
388
rior entrañaba para la preservación del debido proceso en este ámbi-

to y señaló:
“Pudiendo el tribunal fijar penas de multa hasta por un monto de
treinta mil unidades tributarias anuales (art. 26, letra c), el 50% de ella
(15.000 unidades tributarias anuales) que se exigiría, en su caso, para
deducir el recurso, resulta ser elevadísimo y eventualmente difícil de
cumplir en muchos casos, lo que a la postre importaría impedir el ejer-
cicio del recurso, un quebranto al principio constitucional del debi-
do proceso y en definitiva una verdadera negación del derecho a un
expedito acceso a la justicia. Como la tendencia moderna, por otra
parte, es eliminar esta exigencia para el ejercicio de derechos proce-
sales, sería conveniente sustraerla del proyecto o, en subsidio, reba-
jarla ostensiblemente”.356
Además de una denegación fáctica de los recursos judiciales que
cautelan la operativización del debido proceso, la consagración legis-
lativa de multas tan elevadas puede llevar a entrañar en muchos casos
una transgresión a la justicia distributiva en la aplicación de tal cate-
goría de penas, lo que modernamente suele ser denominado princi-
pio de la proporcionalidad y que plantea que ha de haber una
proporción entre la culpabilidad por el delito de monopolio cometi-
do y la pena recibida, de forma tal que la pena no supere en caso al-
guno la culpabilidad. Estimo más preciso que visualizar la culpabilidad
como un límite máximo en la pena a imponer, concebir la culpabili-
dad como elemento estructural del injusto y, en tal sentido, plantear
una continua proporcionalidad y correspondencia entre la conducta
típica, antijurídica y culpable y la pena asignada a la misma.
Acreditada la culpabilidad que domina el injusto, ha de estable-
cerse la entidad de éste en atención al peligro o lesión infligido al bien
jurídico libre competencia. Así, el principio de la proporcionalidad
de la pena descansa sobre dos pivotes: la correspondencia entre cul-
pa y delito y la correspondencia entre delito culpable y vulneración
del bien jurídico protegido. Esto ha sido desarrollado en esta obra en
el capítulo relativo al estudio del injusto de monopolio.
3.4.2.3. Injustos específicos de monopolio

Manifestamos que el artículo tercero, inciso primero, prohíbe en tér-
minos amplísimos todo hecho, acto o convención que vulnere poten-
cial (puesta en riesgo) o actualmente (lesione) la libre competencia.
356
Oficio Nº 001471, sección VI, letra f), Nº 2, de 20 de junio de 2002. Dicho ofi-
cio corresponde al Pleno de la Corte Suprema que, en sesión de 14 de junio de 2002,
analizó el Proyecto de Ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
389
Es decir, se proscribe en general la vulneración al bien jurídico prote-

gido sin describir, sugerir o denominar la o las modalidades que pue-
de asumir la conducta infractora. Esta desmesurada vaguedad típica
ha planteado fundadas dudas acerca de la real satisfacción del princi-
pio de tipicidad por parte del artículo tercero, inciso primero, del De-
creto Ley 211. El argumento sustentatorio de la referida vaguedad
típica es que tal es la cantidad de maquinaciones que pueden ser de-
sarrolladas, que la sola existencia de figuras perfectamente tipificadas,
esto es, tipificaciones al detalle, podría conducir a la impunidad de
muchas conductas contrarias a la libre competencia. Estimamos que
este argumento es parcialmente cierto y que se podría avanzar más
en un proceso de tipificación caracterizado por mayor sofisticación y
certeza, en el cual se perfilen con mayor nitidez los injustos de fuente
y los injustos de abuso a que hemos aludido en el capítulo de esta obra
referido al injusto de monopolio.
El legislador de la Ley 19.911, que retocó la anterior versión del
tipo universal antimonopólico dando lugar al inciso primero del ar-
tículo tercero, continuó con la tradición del Decreto Ley 211 en
cuanto a entregar ejemplos de prácticas monopólicas a continuación
del mencionado tipo universal. Esa tradición tenía por finalidad ilus-
trar al intérprete acerca de las infracciones monopólicas mediante
la descripción de ciertas prácticas relativamente conocidas. De ahí
que fuera necesaria la construcción del inciso segundo del artículo
tercero que, a título meramente ejemplar, describe conductas que
bajo ciertas circunstancias, según explicaremos, vulneran la libre
competencia.
El carácter meramente ejemplar de esta disposición complemen-
taria del tipo universal antimonopólico no ha de merecer reproche al
jurista, puesto que la inventiva humana parece no hallar límites al mo-
mento de buscar fórmulas de transgresión del sistema tutelar de la li-
bre competencia. Lo anterior, ciertamente, no puede ser óbice para
que quienes interpreten la legislación antimonopolios, lo hagan en
todo momento guiados teleológicamente por el bien jurídico tutela-
do; de allí la importancia de una clara conceptualización de este últi-
mo, a lo menos por la jurisprudencia judicial y administrativa del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Adicionalmente, el Tribunal Antimonopólico debe regirse por el
principio de la inocencia no obstante la amplitud del tipo universal
antimonopólico, debiendo en consecuencia recaer el peso de la prueba
u onus probandi sobre quien alega la perpetración de un atentado con-
tra el bien jurídico tutelado y no sobre quien ha de defenderse de tal
imputación. En tal sentido, en el procedimiento jurisdiccional la apre-
ciación de la prueba deberá efectuarse según las reglas de la sana crí-
390
tica y las presunciones judiciales deben ser realizadas y construidas,

respectivamente, siguiendo las directrices antes descritas.
Este inciso segundo del artículo tercero no contiene presuncio-
nes ni de derecho ni simplemente legales, como podría creerse a pri-
mera vista. Las presunciones resultan de una operación lógica
mediante la cual partiendo de un hecho conocido se deduce o extrae
otro hecho, que es aceptado como verdadero ante el Derecho. Afir-
mamos que las conductas descritas en aquella disposición no consti-
tuyen presunciones, porque el hecho que supuestamente serviría de
base para acreditar lo presumido carece de tal eficacia. En efecto, tal
como hemos explicado al estudiar el tipo universal antimonopólico,
todo injusto monopólico exhibe una faz objetiva y una faz subjetiva,
requiere de antijuridicidad y de culpabilidad (dolo o culpa). De allí
que un mero cumplimiento formal de alguno de los ejemplos verti-
dos en el inciso segundo del artículo tercero no es suficiente para con-
figurar un injusto monopólico y, por tanto, éste no puede resultar
presumido. Creemos, en consecuencia, que técnicamente la enume-
ración aludida no puede ser considerada un sistema de presunciones,
ni simplemente legales ni de derecho. Por la misma razón, tampoco
tiene aplicación en nuestro sistema tutelar de la libre competencia la
“Regla Per Se” desarrollada por la jurisprudencia antimonopólica es-
tadounidense. Esta “Regla Per Se” tiene aplicación toda vez que se acre-
dita la perpetración de una práctica mercantil cuyos propósitos,
naturaleza o efectos resultan anticompetitivos, con lo cual se le podrá
declarar como ilegal en sí misma desde una óptica antimonopólica,
incluso en aquellos casos en que los supuestos infractores carezcan de
poder monopólico. Esta fórmula, muy cómoda desde la perspectiva
del Tribunal Antimonopólico, representaría una inadmisible solución
práctica para suponer o asumir una presunción de Derecho allí don-
de el legislador antimonopólico ha guardado silencio y por ello debe
ser rechazada en todas sus formas como contraria a la Constitución
Política de la República y al Decreto Ley 211.
Cualquier hecho, acto o convención que no sea de los descritos
en el inciso segundo del artículo tercero, puede ser considerado como
práctica monopólica, lo que queda claramente probado por la expre-
sión “entre otros” del encabezado del mencionado inciso segundo. A
la inversa, según se ha dicho, no basta siempre ajustarse al tenor lite-
ral de alguna de las letras del inciso en comento para con ello incu-
rrir en una práctica monopólica. En efecto, sólo en función del bien
jurídico protegido puede discernirse cuándo se ha configurado el ilí-
cito monopólico.
En cuanto al análisis de cada una de las prácticas ejemplarizadas
por el inciso segundo del artículo tercero del Decreto Ley 211, hemos
391
resuelto tratarlas en forma sistemática al ocuparnos de las institucio-

nes que respectivamente las sustentan y explican. A tal efecto, remiti-
mos al lector a las secciones de esta obra denominadas “Las fuentes
del monopolio y su regulación”, por una parte, y “La explotación del
monopolio y el abuso de posición dominante”, por otra.
392
4. LAS FUENTES DEL MONOPOLIO
Y SU REGULACIÓN. UNA APROXIMACIÓN
AL INJUSTO MONOPÓLICO DE FUENTE
Desde un punto de vista sociológico, el establecimiento de un mono-

polio y su regulación puede realizarse en función de ciertas catego-
rías de personas o en función de ciertas clases de bienes y, ciertamente,
las anteriores pueden darse combinadas.
Los monopolios, en su acepción lata de restricciones a la libre com-
petencia, y correlativamente su regulación o su represión, según co-
rresponda, pueden hallar sustento en la tradición, en aprobaciones
sociales, en el interés de los comerciantes, en el interés de la autori-
dad pública o en el Derecho (muchas veces éste recoge las fuentes an-
teriores).
En esta sección sólo nos ocuparemos del monopolio, en la amplia
acepción indicada, y de su regulación y proscripción en cuanto éstas
se relacionan con el Derecho. De esta forma, las fuentes del monopo-
lio a que nos referimos son aquéllas cuya operativización tiene signifi-
cación jurídica, esto es, son relevantes a nuestro sistema tutelar del bien
jurídico libre competencia. Recordemos que el injusto monopólico
puede clasificarse en ilícitos de fuente e ilícitos de abuso. Esta
Sección IV tiene por objeto ocuparse de los ilícitos monopólicos de
fuente; sin embargo, para comprender cabalmente cuáles fuentes son
siempre constitutivas de estos ilícitos, cuáles nunca lo son y cuáles lo
son bajo determinadas circunstancias, resulta necesario tratar todas las
fuentes dotadas de significancia jurídica.
Previo a determinar qué fuentes de monopolio son lícitas y cuáles
ilícitas –y bajo qué circunstancias– desde una óptica jurídica, resulta
fundamental mencionar las cuatro posibles fuentes del monopolio que
trataremos por su relevancia para el Derecho antimonopólico. Éstas
son: a) la naturaleza y el estadio de desarrollo de una determinada
tecnología en cuanto imprimen características monopólicas a ciertas
actividades económicas, b) la conducta de la autoridad pública en
cuanto confiere monopolios, c) la propia libre competencia, que pue-
395
de dar lugar a monopolios nacidos de la eficiencia y d) la conducta

de los propios competidores mediante la cual se “unifica” o reduce la
libre competencia.
A la luz de las fuentes mencionadas carece de toda base filosófica
y empírica la idea marxista de que “el monopolio engendra la com-
petencia, la competencia engendra el monopolio”.357 En efecto, una
de las fuentes posibles del monopolio es la libre competencia, pero
no es la única; el monopolio puede derivar de la naturaleza de la activi-
dad económica de que se trate (monopolio natural) y del acto de auto-
ridad pública (monopolio de privilegio). Adicionalmente, es falso que
el monopolio engendre la competencia: el monopolista administra su
monopolio con la finalidad de preservar este último y suele tener to-
dos los incentivos para ello; por otra parte, del monopolio natural no
puede seguirse la libre competencia, salvo que aquél resulte destrui-
do por un cambio tecnológico o un hecho de la naturaleza misma.
No toda fuente de monopolio es constitutiva de un delito de mo-
nopolio; en otras palabras, hay fuentes que son aceptadas por el De-
recho de la libre competencia. Existen dos fuentes perfectamente
lícitas de monopolio: la eficiencia en cuanto es una fuente de poder
de mercado que resulta del normal ejercicio de la libertad de compe-
tencia mercantil, y la naturaleza, en cuanto da lugar a los monopolios
naturales. Los monopolios naturales generalmente gozan de algún
poder de mercado, no obstante la intensa regulación de la que aqué-
llos suelen ser objeto.
Ya hemos señalado que el delito monopólico consistente en la eje-
cución de conductas orientadas al logro de fuentes ilícitas de forma-
ción de monopolios se denomina “ilícito monopólico de fuente”. Estas
“fuentes” no son autorizadas por el Derecho, puesto que conducen a la
formación de monopolios estructurales por vías injustas, esto es, que
quebrantan la justicia al lesionar los derechos de otros. El delito mono-
pólico de fuente nace del sentido preventivo que, además del correcti-
vo y sancionatorio, exhibe el principal cuerpo legal antimonopolio
chileno, que se contiene en el Decreto Ley 211, de 1973. Atendido que
el poder de mercado es el medio idóneo para vulnerar la libre com-
petencia, el Decreto Ley 211 proscribe y sanciona el ilícito monopóli-
co de fuente, puesto que a través de éste se busca obtener dicho poder
por medios ajenos a la libertad de competencia mercantil.
357
MARX, Karl, Miseria de la Filosofía, p. 123, Editorial Progreso, Moscú, 1985. Este
autor intenta construir la idea de que el monopolio moderno o burgués es una sínte-
sis, donde la tesis es el monopolio feudal anterior a la competencia y la antítesis es la
competencia, todo ello con el objeto de probar el supuesto movimiento dialéctico de
la historia.
396
LAS FUENTES DEL MONOPOLIO Y SU REGULACIÓN...
En lo que concierne a las fuentes prohibidas del monopolio es-

tructural hallamos dos: a) los actos de autoridad pública emitidos me-
diante potestad pública de jerarquía normativa inferior a la legal y/o
en contravención a ciertas garantías constitucionales, y b) los actos de
comerciantes competidores que se unen para disminuir la competen-
cia entre sí. A veces ocurre que el monopolio estructural recibe su de-
nominación de la fuente de la cual emana: la primera fuente prohibida
da lugar a “monopolios por exclusión o de privilegio”, en tanto que
la segunda fuente prohibida da lugar a “monopolios por unificación
o concentración”. Bajo estos rótulos se suele tratar no sólo el efecto,
esto es, el monopolio estructural resultante, sino que también la acti-
vidad conducente a la formación de tales monopolios. No innovare-
mos sobre el punto a fin de respetar la terminología en uso.
4.1. EL MONOPOLIO NATURAL
Como bien señalara Bentham “...puede haber algunos servicios con

respecto a los cuales se tienen razones suficientes para no admitir la
concurrencia o para limitarla, pero deben articularse sin demora se-
mejantes razones. Es una excepción a una regla fundamental, y nin-
guna excepción debe pasar sin una razón justificativa”.358
4.1.1. NOCIÓN DE MONOPOLIO NATURAL
Entre las diversas causas del monopolio estructural se halla una, des-
de siempre aceptada como legítima, que consiste en un hecho de la
naturaleza, en economías de escala, economías de ámbito o un deter-
minado estadio de desarrollo de la tecnología, que provoca que la
mejor forma de explotación de un mercado relevante, desde un pun-
to de vista productivo, sea la de un monopolio.
De lo expuesto se sigue que, muchas veces, el tamaño de un com-
petidor es consecuencia del aprovechamiento de una economía de
escala o de ámbito y, por tanto, ello permite precios más baratos. De
allí que, tal como explicáramos en el capítulo respectivo, carece de
sentido promover al pequeño competidor y combatir al competidor
de mayor tamaño, puesto que ello además de corresponder a una
358
BENTHAM, Jeremías, Teoría de las recompensas, tomo I, p. 178, Imprenta de J. Smith,
París, 1825.
397
discriminación injustificada e inaceptable, puede conllevar en mul-

titud de casos la pérdida de una economía de escala o de ámbito cap-
turada por ese competidor de mayor tamaño. De allí que los
mercados altamente concentrados deben ser estudiados no sólo como
un posible resultado de prácticas monopolísticas, sino que también
como el efecto de economías de escala o de ámbito existentes en el
mismo.
El monopolio que hemos descrito recibe la denominación de mo-
nopolio natural, en atención a que son la singularidad o especiales
características del mercado relevante respectivo las que causan que la
forma óptima de explotación del mismo sea la de un monopolio. Así,
este monopolio no es “voluntario”, sino que “natural”. Resulta impor-
tante no identificar un ámbito de monopolio natural, esto es, un mer-
cado relevante que exhibe características tales que provocan que la
óptima explotación de éste corresponda a un monopolista, con el mo-
nopolista mismo que opera en dicho mercado relevante. En efecto,
puede acontecer que un ámbito de monopolio natural no se halle ex-
plotado actualmente por un monopolista natural o bien en el evento
de serlo, puede ocurrir que este monopolista natural tolere la super-
vivencia de algún otro competidor menor, lo cual no lo hace perder
su calidad de monopolista natural.
A continuación mencionaremos algunos ejemplos de situaciones
que pueden dar lugar a mercados relevantes o ámbitos dominados por
monopolios naturales:
i) Existen casos en los cuales el origen del monopolio natural es
una peculiar situación de la naturaleza, como acontece en el
caso de una fuente de aguas medicinales única en una exten-
sa región, la cual se halla en manos de un único dueño. Cier-
tamente que esa situación puede modificarse si, por ejemplo,
el único dueño muere y heredan sus hijos y éstos incapaces
de coordinarse entre sí, compiten por la explotación de las di-
versas cuotas de captación de aguas medicinales emanadas de
dicha fuente que cada uno de ellos recibió por sucesión por
causa de muerte. En tal evento, aquel monopolio natural po-
drá devenir en un duopolio, triopolio, etc., dependiendo de
la capacidad de coordinación de los herederos.
Otro ejemplo de una peculiar situación de la naturaleza cau-
sante de un monopolio natural es la del espectro radioeléctri-
co, esto es, aquel conjunto de ondas radioeléctricas sin
solución de continuidad que se propagan por el espacio sin
guía artificial y que se caracteriza por ser un recurso natural,
escaso y limitado, cuya regulación ha quedado entregada a la
Ley General de Telecomunicaciones.
398
ii) Una modalidad más habitual de monopolio natural es aquel

que se origina en rendimientos crecientes a escala, situación
en la cual la producción realizada por una única empresa es
la más eficiente, en el sentido que se alcanza el más bajo cos-
to por unidad producida.359 Si bien el modelo de competen-
cia perfecta muestra que el tamaño de los competidores no
es un factor relevante, puesto que dicho modelo asume retor-
nos constantes a escala (la productividad no varía en función
del tamaño), en la mayor parte de los mercados reales es po-
sible apreciar la existencia en algún grado de economías de
escala. Técnicamente una economía de escala existe toda vez
que los costos por unidad de algún insumo decrecen a medi-
da que el volumen se incrementa; así, las economías de escala
debieran indicar el número más eficiente de oferentes. En el
extremo de las economías de escala se encuentra el monopo-
lio natural, el cual tiene lugar en la medida que los costos del
competidor declinan según la productividad de éste se incre-
menta hasta el punto de saturación del mercado. De allí se si-
gue que tratándose de aquel extremo, cualquiera sea el
número de competidores presentes en ese mercado relevan-
te, éste ha de ser considerado como un ámbito de monopolio
natural, de conformidad con lo antes explicado. En el evento
que exista pluralidad de competidores en ese ámbito de mo-
nopolio natural, lo probable será que los competidores más
débiles allí presentes deban quebrar, ser absorbidos o fusio-
narse con otro o bien hacer abandono de dicho mercado,
puesto que a fin de cuentas sólo uno de tales competidores
captará las economías de escala de dicho ámbito y explotará
el monopolio natural que caracteriza ese mercado. Sin embar-
go, podría acontecer que una colusión monopólica o bien una
política de mutua supervivencia evite que se produzca una in-
tensa competencia destinada a determinar quién ostentará el
359
STIGLER, George J., “The Economists and the problem of monopoly”, pp. 6-7,
Occasional Papers from The Law School Nº 19, The University of Chicago, 1983: “The
second tradition [developed by Adam Smith] –that all important monopolies were crea-
ted by the state– began to be eroded in the nineteenth century with the development
of railroads and other large-scale utilities... We now had a class of monopolies which
might, and usually did, get grants of power (eminent domain) and more merchandi-
sable assets from the state, but whose existence rested chiefly on important economies
of scale... So Smith’s second tradition had bifurcated into state-created monopolies and
those created by economies of scale, and the latter constituted the public utility sector
of the period”.
399
monopolio natural que produce el mercado en disputa. En

este escenario dicho mercado, que es un ámbito de monopo-
lio natural, continuará siendo servido por pluralidad de ofe-
rentes con una deficiente productividad, puesto que ninguno
de ellos podrá captar las economías de escala características
de aquél. Mientras persista esa deficiente productividad, la plu-
ralidad de competidores existentes causará una mala asigna-
ción de los recursos en general, puesto que consumirá una
cantidad de factores productivos excesiva e innecesaria para
alcanzar una mediocre productividad en comparación con lo
que, con menos recursos, hubiese podido producir un solo ofe-
rente que aprovechara las economías de escala. Por ello, lo pro-
bable será que si los costos de una competencia “a muerte”
son muy altos y resulta incierto qué competidor triunfará en
tal proceso de selección, los competidores se fusionen para así
alcanzar los beneficios de explotar un monopolio natural en
forma unificada. En esta situación parecería razonable reco-
nocer desde la óptica del Derecho de la libre competencia que
es más conveniente un monopolio natural debidamente regu-
lado antes que un ámbito de monopolio natural explotado
deficientemente por pluralidad de competidores coludidos
entre sí, supuesto que esta última situación pueda prolongar-
se en el tiempo.
iii) Las economías de ámbito tienen lugar toda vez que una com-
pañía que produce dos productos diversos simultáneamente
en la misma planta exhibe costos más bajos que si tales pro-
ductos fueren producidos separadamente en plantas distintas.
iv) Las economías de densidad significativas corresponden a aque-
llos mercados en los cuales el costo de proveer un servicio para
un competidor disminuye con la concentración de clientes.
Esta forma de economía suele presentarse en los mercados de
servicios de comunicaciones.360
Uno de los argumentos más sólidos en favor de tolerar la explota-
ción de una industria con economías de escala o economías de ámbi-
to por un monopolista natural es que con ello se evita una duplicación
inútil de los costes fijos. En estas circunstancias, resulta impráctico sus-
tituir tal explotación monopólica “natural” por una estructura com-
petitiva, puesto que esta última sería extraordinaria e innecesariamente
onerosa para los nuevos competidores que ingresarían a este merca-
360
Resolución Nº 01/2004, considerando 7º (estructura de los mercados), del Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia.
400
do relevante dominado por un monopolista que ya ha captado las eco-

nomías de escala o de ámbito, según corresponda, y también para los
consumidores del bien allí producido o comercializado. Esa situación
acarrearía un derroche de recursos productivos por los competidores
entrantes que no han alcanzado el tamaño óptimo para beneficiarse
de las economías de escala y un despilfarro de recursos destinados a
eventualmente desplazar al monopolista natural ya “inquilino” en di-
cho mercado.
En síntesis, el monopolista natural, cualquiera sea la circunstan-

cia que da origen al mismo, obtiene un significativo poder monopóli-
co, el cual fluye del costo y la demanda características de ese mercado
relevante que ha sido calificado como un ámbito de monopolio natu-
ral. Atendido el origen de ese poder de mercado, que no se corres-
ponde ni con un privilegio entregado por el Estado y sus organismos
ni con una práctica, unilateral o coludida entre competidores, con-
traria al Decreto Ley 211, no existe motivo de reprochabilidad mono-
pólica en la obtención de dicho poder y, por tanto, ésta no constituye
un delito monopólico de fuente, según explicaremos. Una situación
diversa, que analizaremos, dice relación con los precios y otras cláu-
sulas contractuales que ese monopolista natural pueda tratar de im-
poner en el ámbito de monopolio natural.
De lo expuesto se sigue que si bien el monopolio, por regla gene-
ral, debe ser erradicado, previamente han de examinarse las causas que
le dan origen, evaluarse si éstas son susceptibles de razonable remoción
y verificar qué alternativas se hallan efectivamente disponibles para per-
feccionar el respectivo mercado. La idea de perfeccionar un mercado
no tiene aplicación en el ámbito del monopolio natural por las razones
expuestas; por contraste, estimamos que tal perfeccionamiento sí tiene
sentido y resulta un deber jurídico para las autoridades públicas, y es-
pecialmente las antimonopólicas, en lo concerniente al monopolio de
privilegio. Esto último será tratado en el capítulo pertinente.
A. Monopolio natural, garantías constitucionales

y regulación de aquél
Desde la óptica de las garantías constitucionales integrantes del siste-

ma jurídico de tutela de la libre competencia, la aceptación del mo-
nopolio natural podría ser presentada como una limitación a la
garantía del derecho a desarrollar cualquier actividad económica que
no sea contraria a la moral, al orden público o la seguridad nacional
(art. 19, Nº 21, Constitución Política de la República).
401
Corresponde, entonces, preguntarse si es lícito a la autoridad pú-

blica antimonopólica y a la autoridad pública sectorial dejar intocado
un ámbito de monopolio natural debidamente acreditado como tal o
si, por el contrario, deberá promover al interior del mismo la compe-
tencia aunque ésta resulte ruinosa con el fin de dar cumplimiento a
la garantía antes mencionada, contemplada en el art. 19, Nº 21 de la
Constitución Política de la República. Estimamos que la autoridad pú-
blica no sólo puede dejar intocado un ámbito de monopolio natural,
en el sentido de no desmembrar al competidor que ha devenido mo-
nopolista natural por la vía de capturar las singulares economías que
caracterizan a aquél, sino que tampoco le está permitido intervenir
un ámbito de monopolio natural forzando la competencia al interior
de este último por la vía de impedir que algún competidor alcance
las economías propias del monopolio natural, todo ello so pretexto
de dar cumplimiento al art. 19, Nº 21 antes citado. Nuestra conclusión
se deduce de las siguientes razones:
1. Esta limitación –la del monopolio natural– al derecho a desa-
rrollar cualquier actividad económica tutelado constitucionalmente
no arranca ni de un acto de autoridad pública, de autoridad priva-
da ni de competidor que sea persona pública o privada. En efecto,
esta restricción no halla su origen en conducta humana alguna, en
el sentido que la respectiva economía de escala o de ámbito, estadio
de desarrollo tecnológico o situación de naturaleza que justifica el
monopolio natural es algo que caracteriza a la respectiva actividad
económica, que anteriormente hemos denominado ámbito del mo-
nopolio natural o mercado relevante en el cual éste opera. Así, esta
limitación se trata en rigor de una barrera natural que dificulta la
explotación de ese ámbito por pluralidad de competidores. Cierta-
mente que en el caso de las economías de escala esa barrera natural
podría intentar remontarse, por la vía de una inversión tremenda-
mente onerosa y con un destino bastante incierto en términos de la
rentabilidad del proyecto, producto de que las economías de escala
o de ámbito características del mercado del monopolio natural de-
berán entrar a ser disputadas por el competidor entrante a quien ya
ostenta el monopolio natural. Aun así, se trata de una apuesta in-
cierta, donde lo más conveniente económicamente –aunque prohi-
bido jurídicamente– será antes que entrar en una guerra contra el
“inquilino” de ese mercado, unirse a él por la vía de una colusión
monopólica. Lo anterior sólo tendrá lugar en la medida que la ame-
naza del competidor entrante sea suficientemente creíble para el
monopolista ya instalado; de otra forma, no estará dispuesto este úl-
timo a compartir los beneficios de una explotación monopólica con
el recién llegado.
402
2. Por otra parte, si una autoridad pública intentase desarticular

este monopolio natural forzando la competencia al interior del res-
pectivo mercado relevante causará con ello un significativo incremento
en los precios y/o deterioro en las cláusulas de los contratos median-
te los cuales los consumidores adquirirán los respectivos bienes, otro-
ra producidos por el monopolista natural y ahora elaborados por una
pluralidad de competidores que no logran aprovechar las economías
de escala, de ámbito o adelantos tecnológicos característicos de ese
mercado relevante. Si bien es cierto que una autoridad pública anti-
monopólica o bien una autoridad sectorial podría hipotéticamente
emplear sus potestades públicas y su fuerza coactiva para impedir que
en ese ámbito de monopolio natural operase un monopolista natu-
ral, ello entrañaría incurrir en costos bastante significativos para la so-
ciedad toda, costos que serían en lo inmediato absorbidos por los
consumidores de los bienes que, antes de la intervención de dicha au-
toridad pública, adquirían los mismos bienes a precios más convenien-
tes en relación con una calidad dada. Tales sobrecostos irrogan un
daño que puede evitarse a través de la aceptación del monopolio na-
tural y, por tanto, no resulta razonable que autoridades públicas im-
pongan tales sobrecostos sin mediar necesidad. Dicha imposición
constituiría una clara violación del antiguo principio del Neminem Lae-
dere y, sin duda, daría lugar a responsabilidad civil extracontractual,
puesto que una autoridad pública interferiría sin razón justificante en
la competencia que, según veremos, podría tener lugar por un ámbi-
to de monopolio natural.
3. Conviene referirse a la paradoja del monopolio natural, la cual
consiste en que si un determinado mercado corresponde a un ámbi-
to de monopolio natural, esto es, un mercado relevante cuya deman-
da total puede ser satisfecha al menor costo por una sola empresa, lo
probable será que en dicho ámbito adquiera presencia un monopo-
lista que logre capturar las respectivas economías de escala o de ám-
bito. No resulta razonable desconocer las economías de escala o de
ámbito implicadas en dicho mercado relevante, las cuales de ser al-
canzadas pueden traer importantes ahorros en costes a la sociedad ci-
vil. Sin embargo, no por existir tales economías de escala o de ámbito
ha de resultar artificialmente restringida la libre competencia; ésta con-
tinúa operativa y cualquier potencial competidor podrá invocar su de-
recho subjetivo consistente en la libertad de competencia mercantil
para efectos de incursionar en dicho ámbito de monopolio natural,
aun cuando las respectivas economías de escala, de ámbito o innova-
ciones tecnológicas operarán como barreras a la entrada naturales. De
esta forma, un ámbito de monopolio natural, sea que presente al in-
terior del mismo un monopolista natural o no, nunca ha de quedar
403
sustraído a la libre competencia y siempre podrá un competidor po-

tencial ingresar a dicho mercado e intentar desafiar al monopolista
natural ya establecido, aun cuando ya sabemos que ello por regla ge-
neral será difícil y oneroso. El verdadero peligro que exhibe un ámbi-
to de monopolio natural consiste en que alguna autoridad pública dote
al monopolista natural, ya establecido en el ámbito respectivo, de ex-
clusividad por la vía normativa y genere así, en superposición al mo-
nopolio natural, un monopolio de privilegio cuyo beneficiario sea ese
monopolista natural. Así, la existencia de un ámbito de monopolio
natural no autoriza a que se desconozca la libertad de competencia
mercantil y, por tanto, nunca un monopolista natural podrá exigir al-
guna forma de exclusividad normativa proporcionada por una autori-
dad pública, puesto que ello configuraría un proscrito monopolio de
privilegio.
De lo expuesto se concluye que tal limitación –la del monopolio
natural– al derecho a desarrollar una actividad económica al tenor del
art. 19, Nº 21 de la Constitución Política de la República no puede con-
figurarse como una transgresión a la mencionada garantía constitu-
cional ni a la libre competencia como bien jurídico tutelado.
Los ámbitos de monopolios naturales constituyen un ejemplo de
situaciones en las cuales no resulta razonable exigir pluralidad de
competidores dada su peculiar estructura, puesto que ello sería ex-
traordinariamente oneroso al implicar una dilapidación de recursos
productivos. De esta forma, si bien la regla general es la plena apli-
cación y fomento del principio de la libre competencia, puesto que
por tal vía se realizan y resguardan mejor ciertas garantías constitu-
cionales y se promueve una mayor eficiencia en la asignación de los
recursos productivos y, por tanto, en el empleo de los recursos pro-
ductivos que posee cada competidor, cabe observar que en las situa-
ciones de monopolios naturales, la aplicación de la libre competencia
resulta menguada al aceptarse la existencia de un ámbito de mono-
polio natural como una situación pre-dada y cuyo desconocimiento
acarrearía la máxima ineficiencia en la asignación de los recursos.
En este último caso, la excepción emana de una situación de natu-
raleza, de economías de escala, economías de ámbito o de un esta-
dio de desarrollo tecnológico respecto del cual no existe –en el
momento actual en que se le trata– la posibilidad de introducir una
pluralidad de competidores sin grave daño para el bien común en
su dimensión material.
Así, en nuestra opinión, la existencia del monopolio natural halla
su reconocimiento en la necesidad de la sociedad política de lograr
que la producción de más y mejores bienes se realice con los meno-
res costos posibles, lo cual en el caso del monopolio natural da lugar
404
a su consiguiente regulación para evitar que se produzcan abusos de

posición dominante.
Ahora bien, resulta importante clarificar los alcances de la con-
clusión antes expuesta. Si bien, por regla general, hay concordancia
entre los requerimientos de la libre competencia y la eficiencia eco-
nómica, sólo excepcionalmente se producen conflictos entre tales no-
ciones. El monopolio natural no admite alternativa, en el sentido que
desconocerlo implica desarticularlo con el consiguiente incremento
de costos para la sociedad toda. Sin embargo, de ello no se sigue que
la situación del monopolio natural pueda ser extrapolada y aplicada
a toda situación de eficiencia. Así, si hay conflicto entre el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica y la eficiencia habrá de pre-
valecer la primera; a diferencia, si hay conflicto entre el derecho a de-
sarrollar cualquier actividad económica y el monopolio natural, ha de
respetarse este último como resultante de una situación ajena a la vo-
luntad de los competidores y cuyo desconocimiento es muy dañoso
para la sociedad civil. Así, no cualquier forma de eficiencia puede ser
analogada a un monopolio natural y tratada como este último. En efec-
to, en el caso del monopolio natural resulta manifiesta la improceden-
cia de forzar un sistema de pluralidad de competidores, en tanto que
en los demás casos de eficiencia habrá de considerarse la prevalencia
de las garantías constitucionales y del principio de la libre competen-
cia, en atención a que se tratará de monopolios y conductas “volunta-
rias” por oposición a los monopolios “naturales”. Lo relevante del caso
del monopolio natural es hacer notar que tales conflictos –a diferen-
cia de lo que acontece con los monopolios de privilegio y los mono-
polios por unificación de la competencia– emanan de la naturaleza
de la respectiva actividad económica y no de la arbitrariedad de las
autoridades públicas o de los competidores que intervienen o partici-
pan en el correspondiente mercado relevante.
Así, el monopolio natural puede terminar por una intervención
de la autoridad pública competente que fuerce la concurrencia de
pluralidad de competidores al interior del ámbito de monopolio na-
tural –lo cual, ya lo hemos señalado, contraviene el bien común en
su dimensión económica, así como importantes garantías constitucio-
nales– o bien por una situación que ponga fin al monopolio natural,
v. gr., un agotamiento de la fuente de la cual manan aguas con pro-
piedades medicinales o el descubrimiento de un adelanto tecnológi-
co que lleve a la desaparición de la economía de escala que había
dado lugar a un monopolio natural, v. gr., la superación del telégra-
fo por el teléfono.
La regla general será regular aquel monopolio natural y aquí se
presentará el desafío de combinar eficiencia productiva con eficien-
405
cia en la asignación de los recursos. De esta manera, el monopolio na-

tural se traduce en un solo oferente o demandante de un bien (mo-
nopolio puro o monopsonio puro) o bien en posiciones dominantes
(monopolio o monopsonio parcial) derivadas de economías de esca-
la o de situaciones de naturaleza al interior de un mercado relevante,
el cual suele ser regulado y fiscalizado por una o más autoridades pú-
blicas dotadas de potestades normativas al efecto.
En los monopolios naturales regulados se busca, por regla gene-
ral, que el servicio esté obligado a tener un precio igual al costo pro-
medio, incluyendo un rendimiento normal del capital, lo que da lugar
a la tarificación del servicio. Es fundamental que el regulador aplique
un prudente criterio al tarificar tales servicios, puesto que de otra for-
ma puede conducir a las empresas respectivas a un gradual desincen-
tivo a la inversión y, en el límite, a la insolvencia.361 Cabe recordar lo
resuelto por el propio Tribunal Antimonopólico, aunque limitado al
monopolio natural cuya causa es una economía de escala:
“...existe un monopolio natural cuando las condiciones del mer-
cado son tales que una empresa puede explotar mejor ese mercado
de lo que lo harían dos o más, lo que ocurre cuando los costos me-
dios unitarios de producción son decrecientes de acuerdo al aumen-
to de la escala o volumen de producción. Así, el tamaño de la empresa
puede llegar a un nivel óptimo en relación con la demanda, e incluso
a un tamaño mayor que la demanda total, a un precio igual al costo
medio mínimo, lo que se explica por las llamadas economías de esca-
la. Incluso puede ocurrir que el precio del monopolio sea menor que
el precio de equilibrio de empresas más pequeñas, ya que los nuevos
oferentes tendrían costos más altos que el monopolista. Como en es-
tos casos el mercado no acepta más de una empresa, los monopolios
naturales están sujetos a regulación por parte de la autoridad”.362
La forma que adopte la regulación del monopolio natural es rele-
vante, puesto que en ciertas ocasiones aquélla da lugar a un monopo-
lio de privilegio; de esta manera se produce el efecto de un monopolio
natural al que se superponen ciertos beneficios propios de un mono-
polio de privilegio. Esto acontece toda vez que la regulación aplicada
al monopolio natural no sólo tiene por objeto evitar abusos monopó-
361
Es por ello que la reglamentación de ciertas industrias reguladas ha dado lu-
gar al análisis jurídico de las eventuales perturbaciones o interferencias substanciales
que tal reglamentación puede causar en el natural ejercicio de los atributos de la pro-
piedad privada correspondiente a los competidores presentes en esos mercados. Véa-
se EPSTEIN, Richard A., Takings. Private property and the power of eminent domain, pp. 274
y ss., Harvard University Press, 1993.
362
Resolución Nº 537, de la Comisión Resolutiva.
406
licos, sino que busca adicionalmente garantizar por la vía jurídica que
ese monopolio natural sea inexpugnable frente a eventuales competi-
dores. Se ha dicho que la regulación protege al monopolio natural
contra la eventual aparición de competidores futuros en el mercado
respectivo, pidiéndosele algo a cambio: un servicio universal.363 Esta
explicación conduce a dos problemas. El primer problema se traduce
en que a un monopolista natural se le brinda por parte de la autori-
dad pública sectorial una barrera artificial a la entrada del respectivo
mercado relevante. Esta barrera a la entrada artificial es constitutiva
de un privilegio que recibe el monopolista natural y cuya remoción
puede ser lenta, pudiendo incluso perpetuarse hasta una época pos-
terior a aquella en la que el mercado relevante ha perdido su carác-
ter de ámbito de monopolio natural.364 El segundo problema se desliza
a quien paga ese servicio universal determinado por la autoridad pú-
blica sectorial, v. gr., correo postal en todo el país, lo cual muchas ve-
ces es resuelto por la vía de subsidios cruzados –también denominados
subsidios internos– pagados mediante tarifas arbitrariamente discrimi-
natorias destinadas a beneficiar sectores de bajos ingresos o zonas de
baja densidad poblacional. Las tarifas arbitrariamente discriminatorias
pueden exhibir dos modalidades: tarifas “planas” o iguales para mer-
cados con costos desiguales o bien tarifas desiguales para costos igua-
les. Esta problemática de los subsidios cruzados, en nuestra opinión,
da lugar a dos dilemas: uno de corte impositivo, consistente en que
estamos frente a tributos encubiertos y operados al margen del siste-
ma tributario recaudatorio general y otro relativo a la conmutatividad
del contrato de suministro del servicio, consistente en que se permite
al monopolista natural, por la vía de la regulación imperante, lo que
el Derecho antimonopólico prohíbe a todo monopolista: discriminar
arbitrariamente en los precios. Esta discriminación arbitraria contra-
viene los principios de la libre competencia, que plantea que sólo son
aceptables las discriminaciones justificadas, esto es, las que conside-
ran factores objetivos y propios de la transacción. La regulación cues-
tionada atiende a factores de discriminación completamente ajenos a
la transacción misma, como son el nivel de ingresos de la contraparte
o la densidad poblacional de la zona geográfica donde reside o se ha-
lla domiciliado el cliente. Paradójicamente, los subsidios a zonas baja-
363
MELLER, Patricio, “Regulación y competencia en los servicios de utilidad públi-
ca”, p. 5, Perspectivas, vol. 6, número 1, Centro de Economía Aplicada, Universidad
de Chile, 2002.
364
POSNER, Richard A., “Natural monopoly and its regulation”, pp. 612 y 615, Stand-
ford Law Review, volume 21, 1968-1969.
407
mente pobladas pueden importar beneficiar a personas de altos ingre-

sos que residen o vacacionan en las mismas, lo cual es particularmen-
te cierto en zonas rurales aledañas a las ciudades.
Resulta, así, lamentable que ciertas regulaciones diseñadas para el
monopolio natural contravengan los principios de libre competencia
en materia de precios, que se asientan en la justicia distributiva, esto
es, sobre la base de que un monopolista no puede cobrar precios disí-
miles sin mediar justificación, puesto que con ello está distribuyendo
cargas en forma desigual a iguales.365 Sin embargo, defensores de ta-
les prácticas –al amparo de la regulación sectorial respectiva– por parte
de monopolios naturales cuyas utilidades se hallan reguladas afirman
que es muy probable que la producción sea mayor en un escenario
de discriminación de precios que en un escenario de precios único.366
Estimamos que ese juicio de probabilidad, incluso aunque fuera de
certeza total, no resulta conciliable con el trato de no discriminación
arbitraria que el Estado y sus organismos han de brindar a los parti-
culares en materia económica, según lo ordena el art. 19, Nº 22 de la
Constitución Política de la República. Cabe recordar que dicha pres-
cripción imperativa comprende al legislador, quien es el autor de las
bases de la regulación tarifaria que rige los monopolios naturales co-
rrespondientes a servicios públicos.
La superposición de un monopolio de privilegio a un monopolio
natural queda mejor ilustrada por el caso de las concesiones sanita-
rias, donde la legislación imperante garantiza concesiones de carác-
ter exclusivo. En tales situaciones se busca promover que el monopolio
natural realice mayores inversiones por la vía de asegurarle una au-
sencia de futura competencia. En nuestra opinión, este procedimien-
to es errado, puesto que articula un monopolio de privilegio –noción
que se desarrollará en el capítulo correspondiente– sobre un mono-
polio natural. Lo anterior implica algún grado de incertidumbre acerca
de la permanencia en el tiempo de ese monopolio natural; de otra
forma no se explica el atractivo que puede conferírsele por la vía de
garantizarle una exclusividad estructurada jurídicamente por parte de
una autoridad pública. Por tanto, lo lógico sería dejar entregado este
monopolio natural a su propia suerte: que dure lo que deba durar,
365
Para un estudio de las relaciones entre justicia distributiva y discriminación ar-
bitraria en los precios, véase VALDÉS P RIETO, Domingo, La discriminación arbitraria en el
derecho económico. Especialmente en la legislación antimonopólica, Editorial Jurídica Cono-
sur Ltda. (LexisNexis), Santiago, 1992.
366
POSNER, Richard A., “Natural monopoly and its regulation”, p. 642, Standford
Law Review, volume 21, 1968-1969.
408
esto es, mientras el mercado respectivo conserve el carácter de ámbi-

to de monopolio natural. Sin embargo, conspira contra esta solución
el que muchos de estos monopolios naturales corresponden a empre-
sas de servicio público, las cuales son intensivas en capital y dada la
especificidad del mismo éste no resulta fácilmente reasignable, pasan-
do a constituir un verdadero costo hundido para quien desee retirar-
se de la industria respectiva. No obstante lo señalado, debe observarse
que la desaparición de una economía de escala por un cambio tecnoló-
gico puede constituir el fin de un monopolio natural y, en tal evento,
resultaría inaceptable que la autoridad pública competente manten-
ga dicho monopolio por la vía de una regulación jurídica constitutiva
de un privilegio. Tal preservación del monopolio que ha perdido su ca-
rácter de natural sólo irroga costos a los competidores potenciales y a
los consumidores, constituyendo un lastre para la sociedad civil el que
se establezca un monopolio de privilegio allí donde puede haber es-
pacio a la libre competencia.
Un ejemplo lamentable de cómo el legislador ha prohibido una
economía de ámbito, a instancias del Tribunal Antimonopólico que
empleó su potestad requisitoria para obtener la promulgación de una
norma legal al efecto, lo constituye el art. 65 de la Ley de Servicios
Sanitarios.367 En este caso particular, en vez de regular las economías
de ámbito asegurando una transferencia de sus beneficios a los con-
sumidores, el legislador sanitario optó por la peor de todas las solu-
ciones: prohibir las economías de ámbito entre empresas de servicios
sanitarios, por una parte, y concesionarios de distribución eléctrica,
telefonía local o distribución de gas de redes, por otra.
367
Art. 65, incisos 1º, 2º, 3º y 4º, de la Ley General de Servicios Sanitarios: “Las
personas o grupos de personas con acuerdo a actuación conjunta, que sean controla-
doras o tengan influencia decisiva en la administración de empresas concesionarias
de servicios públicos que sean monopolios naturales de distribución eléctrica o de te-
lefonía local, cuyo número de clientes exceda del 50% del total de usuarios en uno o
más de estos últimos servicios en las áreas bajo concesión de la empresa prestadora de
servicios sanitarios, no podrán participar en estas mismas áreas: a) En la propiedad o
usufructo de acciones de una empresa prestadora de servicios sanitarios de distribu-
ción de agua potable o recolección de aguas servidas, en los términos requeridos en
el inciso cuarto del art. 63, y b) En la explotación de concesión o concesiones sanita-
rias de distribución de agua potable o recolección de aguas servidas.
Corresponderá a la Comisión Resolutiva [hoy Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia], creada por el Decreto Ley 211, de 1973, determinar si las empresas con-
cesionarias de servicios públicos referidas en el inciso precedente constituyen mono-
polio natural regulado o declarar que han dejado de serlo.
Lo dispuesto en el inciso primero de este artículo, será aplicable a los servicios
de distribución de gas de redes, en los casos que la Comisión Resolutiva declare que
constituyen un monopolio natural regulado”.
409
En nuestra opinión, dicho sobreprecio impuesto por una autori-

dad pública que ha prohibido la incorporación de economías de ám-
bito a la competencia, vulnera un contenido del orden público
económico, cual es que se produzcan más y mejores bienes por el me-
nor costo para la nación, lo cual es requerimiento del bien común po-
lítico en su dimensión material. Mirado desde otra perspectiva, la
autoridad pública ha interferido la libre competencia generando ba-
rreras a la entrada artificiales que no hallan explicación en la preven-
ción del mejor funcionamiento de aquélla.
Quizás el verdadero dilema del marco regulatorio es cómo pre-
venir los abusos monopólicos asegurando un justo trato no sólo a la
clientela del servicio y a los proveedores de los insumos, sino que
también a eventuales entrantes al mercado; dar certeza de perma-
nencia al inversionista para que pueda obtener una adecuada renta-
bilidad en el tiempo y no transformar esa regulación en un
monopolio de privilegio. Es por ello que las modernas regulaciones
de los monopolios naturales tienden a emular la competencia, se-
gún explicamos al tratar la noción de competencia simulada; lo an-
terior no es óbice para aplicar en los aspectos de la actividad del
monopolio natural, no cubiertos por la regulación sectorial el Dere-
cho antimonopólico.
B. Tratamiento del monopolio natural por el Decreto Ley 211
La pregunta fundamental es si los monopolios naturales, en cuanto

tales, son objeto de represión de una legislación antimonopólica. La
respuesta es negativa, haciéndose necesario distinguir entre el ser del
monopolio y el operar del mismo.
En cuanto a la existencia misma del monopolio natural, el ámbi-
to de mercado donde aquél prevalece experimenta una libre compe-
tencia menguada, puesto que se acepta que ésta enfrenta una barrera
natural característica de aquél, según explicamos en el acápite ante-
rior. Luego, no existe nada reprochable antimonopólicamente en el
hecho de ostentar un monopolio natural o ser monopolista natural y,
por tanto, tal situación no contraviene el Decreto Ley 211, puesto que
ello es ajeno a una causa humana directa. En efecto, si bien puede
acontecer que el monopolio natural tenga su causa en un hecho de
la naturaleza, en una economía de escala o de ámbito o bien en un
estadio de desarrollo de la tecnología aplicable, tal monopolio natu-
ral es una consecuencia per accidens de una cierta actividad económi-
ca en un determinado contexto geográfico. Así, el monopolio natural
es una característica del mercado relevante respectivo, v. gr., econo-
410
mías de escala, alto nivel de costos fijos, altos costos hundidos no trans-
feribles, carácter natural y único del producto explotado, etc.
Por otra parte, la regulación de los monopolios naturales ha que-
dado entregada a legislaciones específicas, caracterizadas por una alta
especialización y gran detalle, por regla general agrupadas sectorial-
mente dando lugar a muchas de las denominadas industrias regula-
das. Luego analizaremos la relación de las legislaciones sectoriales
mencionadas con el Decreto Ley 211, de 1973. Mientras las reglas tu-
telares de la libre competencia son generales, en cuanto pueden pre-
dicarse de cualquier mercado donde exista espacio al ejercicio de la
libertad de competencia mercantil, y previenen o sancionan conduc-
tas concretas vulneradoras de ese bien jurídico, la normativa que se
ocupa de las industrias reguladas es específica y diferente según la in-
dustria de que se trate. Esta normativa sectorial suele ser extraordina-
riamente casuista y tiene, por regla general, como finalidad, lograr que
los servicios del mercado específico de que se trate se presten en tér-
minos de la mejor calidad y a los precios más baratos, asegurando para
ello la debida operatoria del mercado sectorial.
Entre los monopolios naturales correspondientes a industrias tí-
picamente reguladas se hallan la distribución eléctrica concesionada,
el servicio público sanitario mediante redes de agua, el de telefonía
fija y el de telecomunicaciones brindado a clientes regulados, así como
ciertos casos de ferrocarriles.
En lo que respecta a la operación o explotación del monopolio
natural, esta actividad queda evidentemente capturada por la legisla-
ción antimonopólica a fin de sancionar los abusos de posición mono-
pólica que puedan producirse. Ciertamente que en el ámbito de
operación del monopolio natural deben distinguirse aquellos aspec-
tos en los cuales hay regulación imperativa específica en cuanto a pre-
cios, calidades y otras cláusulas –que por tanto no deja espacio a la
aplicación de la legislación antimonopólica– de aquellos reductos en
los cuales sí hay lugar a la libertad de competencia mercantil y, por
tanto, existe la posibilidad de una desviación o mal empleo de la mis-
ma conducente a una práctica contraria al Decreto Ley 211.
Hubiese sido conveniente que esta conclusión constara de una for-
ma relativamente clara en el Decreto Ley 211, de 1973; creemos que
de una forma un tanto oblicua el antiguo artículo quinto de ese cuer-
po jurídico antimonopólico –artículo que hoy se halla derogado por
la Ley 19.911– desempeñaba esta función al dar a entender que de-
terminados cuerpos legales y reglamentarios eran sustraídos de la de-
rogación tácita que hubiese causado la promulgación del primer texto
del mencionado Decreto Ley. En nuestra opinión, tal salvaguardia im-
plicaba la coexistencia de tales cuerpos legales y reglamentarios con
411
el sistema tutelar de la libre competencia contemplado en aquel De-

creto Ley. En efecto, algunos de los cuerpos normativos salvaguarda-
dos por el antiguo artículo quinto mencionado daban cuenta de
legislaciones sectoriales que regían ciertos ámbitos de monopolio na-
tural; sin embargo, ese mismo artículo quinto prescribía que los abu-
sos efectuados por monopolistas naturales, incluso realizados al amparo
de esa legislación sectorial, quedaban entregados a la jurisdicción de
la Comisión Resolutiva, hoy Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia.
En síntesis, el Derecho de la libre competencia respeta el ser del
monopolio natural, pero su actividad queda sujeta a control antimo-
nopólico para reprimir y sancionar sus eventuales abusos.
C. Libre competencia por el ingreso al mercado

de un monopolio natural
La teoría de los mercados contestables (en rigor disputables) plantea

que ya no es posible una concurrencia entre pluralidad de competi-
dores al interior del mercado en el cual se desenvuelve un monopo-
lio natural, debe existir al menos competencia para ingresar a ese
mercado. Es conveniente que sea la libre competencia la que deter-
mine qué competidor ingresará y cuánto tiempo permanecerá en ese
mercado relevante. Quien logre ingresar a ese mercado y dominar ese
ámbito de monopolio natural, ostentará el respectivo monopolio na-
tural, debiendo ajustarse a las regulaciones que existan para la opera-
ción del mismo; regulaciones que serán de dos órdenes: legislación
sectorial y legislación antimonopólica. De allí que cabe distinguir la
libre competencia por el ingreso a un mercado y captura de éste de
la libre competencia por la explotación de ese mercado.
Lo anterior concuerda con una tendencia visualizada en la juris-
prudencia de los organismos antimonopólicos nacionales, e incluso en
ciertos reguladores sectoriales, en orden a velar por la transparencia,
objetividad e igualdad de acceso a las licitaciones mediante las cuales
se oferta la propiedad de empresas que revisten la calidad de mono-
polios naturales y a fomentar una amplia convocatoria a los eventua-
les interesados por tales empresas.368 Así, a modo de ejemplo cabe
transcribir dos pronunciamientos de la Comisión Resolutiva, hoy Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia, sobre el particular:
368
Resoluciones Nos 108, 288, 399, 494 y 567 de la Comisión Resolutiva, así como
Dictamen Nº 874 bis/22 de la Comisión Preventiva Central.
412
“Finalmente, esta Comisión estima pertinente señalar a la consul-

tante que corresponde exclusivamente a los organismos antimonopo-
lios creados por el Decreto Ley 211, de 1973, pronunciarse acerca de
la exclusión, por razones de competencia, de uno o más oferentes en
las licitaciones a las que se convoquen para adjudicar determinados
bienes o servicios”. Este pronunciamiento fue originalmente emitido
por la Comisión Preventiva Central369 –organismo antimonopólico hoy
derogado– y luego hecho suyo por la comisión resolutiva, hoy Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia, en la Resolución Nº 399.
Sentenció el Tribunal Antimonopólico en la Resolución Nº 288:
“Que las licitaciones públicas o privadas, a juicio de esta Comisión
[actualmente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia], debe-
rían indicar en sus bases requisitos o condiciones objetivas y suscepti-
bles de ser comprendidas por una pluralidad de interesados y, en todo
caso, si se contempla en ellas la facultad de rechazar las propuestas
que se presenten, sin expresión de causa, dicha facultad no podría ser-
vir para establecer nuevas bases que provoquen la eliminación injusti-
ficada de algunos de los anteriores proponentes, pues con ello se altera
la transparencia y objetividad que constituye el fundamento mismo de
las licitaciones”.
Las consideraciones efectuadas por la Resolución Nº 288 y la Re-
solución Nº 399 son de suma importancia, puesto que destacan los
principios fundamentales a que han de ceñirse las licitaciones como
medio de acceso a una determinada actividad económica. Tales prin-
cipios obedecen a formulaciones más específicas del principio de la
no discriminación arbitraria: requisitos o condiciones objetivas, esto
es, que se correspondan con las exigencias de la naturaleza misma de
la transacción y no apunte a características personales de los partíci-
pes en el proceso licitatorio; que tales bases de licitación estén cons-
truidas en términos tales que naturalmente vayan dirigidas a pluralidad
de competidores por el bien licitado; que no haya margen a la elimi-
nación arbitraria de competidores,370 ni siquiera cuando para ello se pre-
tenda invocar la defensa de la libre competencia. Sobre este último
aspecto es especialmente clara la Resolución Nº 399 que prescribe que
las exclusiones basadas en consideraciones de libre competencia sólo
pueden ser efectuadas por las autoridades públicas dotadas de potes-
tades normativas para la preservación de dicho bien jurídico tutelado
y no corresponden al licitante. Más aún, el licitante que realice tales
369
Dictamen Nº 874 bis/722 de la Comisión Preventiva Central.
370
Este principio es confirmado por la sentencia Nº 04/2004 emitida por el Tri-
413
exclusiones arriesga incurrir en responsabilidad monopólica por crear

una barrera artificial al ingreso a una determinada actividad econó-
mica, lo cual bajo ciertas circunstancias puede ser constitutivo de una
discriminación arbitraria monopólica. En efecto, las exclusiones mo-
tivadas por razones de competencia sólo pueden ser validadas por el
Tribunal Antimonopólico, salvo que obedezcan a criterios técnicos
–ajenos a la libre competencia– que sean razonables y proporciona-
dos. Estos últimos podrán emanar del propio licitante o de las autori-
dades sectoriales competentes.
La teoría de los mercados contestables sostiene que son los costos
hundidos371 y no verdaderamente las economías de escala y un alto
nivel de costos fijos, lo que impide a los potenciales competidores la
entrada a ese mercado. De aquí que una importante tarea para el re-
gulador sería intentar promover la competencia por el mercado por
la vía de acotar los costos hundidos en que forzosamente ha de incu-
rrir quien pretenda ingresar a ese mercado. Es por ello que se ha di-
cho que corresponde a la regulación de actividades económicas
intentar emular la libre competencia, en cuanto ello sea posible.
Por otra parte si el monopolista natural sabe que cada cierto tiem-
po puede relicitarse un mercado o que puede ingresar algún poten-
cial competidor tomará las medidas para hacer menos atractivo tal
ingreso, entre las cuales probablemente se hallará el colocar precios
más cercanos al costo marginal antes que la maximización del precio
monopólico, supuesto que la tarificación eventualmente existente dé
margen a tal cambio en los precios. Mientras más contestable sea un
mercado, más se aproximará a una estructura de competencia en el
sentido que el monopolista natural ya instalado en el mercado cuida-
rá que sus precios no excedan el costo marginal más allá de un nivel
en el cual se active la entrada de sus potenciales competidores por la
titularidad del respectivo monopolio natural. En consecuencia, mien-
tras más contestable un determinado mercado más próximo estará a
una regulación suave o a una eventual desregulación en atención a
su competitividad.
A continuación abordaremos un tema no exento de cierta contro-

versia, pero crucial para la acabada comprensión del monopolio na-
tural: la posibilidad de que ciertas industrias caracterizadas como
monopolios naturales sean objeto de la regulación específica sectorial
371
Los costos hundidos son generalmente conceptualizados como los costos de
recursos en los que ya se ha incurrido en el pasado y cuyo total no será afectado por
decisión alguna, sea que ésta tenga lugar actualmente o en el futuro.
414
de la propia industria, pero que además lo sean de supervisión por la

legislación antimonopólica. A tal efecto, trataremos en un acápite ge-
neral la aplicabilidad de la legislación antimonopólica a las industrias
reguladas cuya reglamentación es consecuencia de ser ámbito de mo-
nopolio natural, con énfasis en los denominados servicios públicos (pu-
blic utilities), que según hemos explicado corresponden a la modalidad
más habitual de los monopolios naturales con que tenemos contacto,
para luego estudiar en el capítulo siguiente una industria regulada en
particular, cuya estructura de monopolio natural permite ilustrar lo
aseverado. Se trata de la industria regulada correspondiente a la dis-
tribución eléctrica concesionada, la que será someramente descrita y,
luego, comentada la jurisprudencia antimonopólica que el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia y la antigua Comisión Resolutiva
han elaborado, a lo largo del tiempo, respecto de aquélla.
4.1.2. APLICABILIDAD DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA A

INDUSTRIAS REGULADAS POR SU CARÁCTER DE MONOPOLIO NATURAL
La literatura especializada da cuenta de un tópico ya clásico y no por

ello menos actual: el de la aplicabilidad de la legislación antimonopó-
lica a las denominadas industrias reguladas. Las industrias reguladas
son aquellas en las cuales la reglamentación de los respectivos nego-
cios y actividades económicas es efectuada por autoridades públicas
sectoriales372 en ejecución de las leyes que gobiernan tales actividades
económicas, de modo tal que en ellas queda un escaso o, a veces, un
nulo ámbito de aplicación de los principios de la libre competencia.
En efecto, en ciertas ocasiones la regulación sectorial llega a ser tan
intensa que virtualmente se confunde con la propiedad estatal; en tan-
to que en otras circunstancias existe un reducto de toma de decisio-
nes donde la libertad de competencia mercantil de los competidores
puede ser ejercitada sin hallarse sustituida por regulaciones legales y
administrativas. Ordinariamente, la intensidad de la reglamentación
dependerá del motivo por el cual esa industria es regulada y sustraída
de los dominios de la libertad de competencia mercantil.
El origen de esta regulación sectorial arranca de los problemas ge-
nerados por monopolios naturales y, posteriormente, se habría exten-
dido a otras situaciones análogas, como estructuras de mercado en las
372
De allí que suele contraponerse las solemnidades de derecho estricto (forma-
lidades “ad solemnitatem”) a las regulaciones de mera administración, cuya finalidad
es el correcto funcionamiento del mercado.
415
cuales la competencia no es operativa o el nivel de información es in-

adecuado. Existen, también, razones ajenas a consideraciones econó-
micas, como acontece con ciertas motivaciones de orden político
orientadas a proteger determinadas industrias locales de la competen-
cia foránea. A efectos de nuestro estudio, nos concentraremos en in-
dustrias reguladas donde la causa de la regulación es precisamente el
carácter de monopolio natural que exhibe la respectiva actividad eco-
nómica.
Según ya explicamos, esta desviación de una concurrencia entre
pluralidad de competidores suele hallar, en el caso de los monopolios
naturales, una razón justificante en el orden público comprometido;
como tendremos oportunidad de apreciar más adelante, una impor-
tantísima modalidad de orden público económico es la que conlleva
todo monopolio natural correspondiente a un servicio público, noción
de la cual nos haremos cargo. Atendido que ese orden público com-
prometido en los servicios públicos, por diversos motivos, no puede
quedar entregado a la libre operatoria del mercado, es que se acude
a la regulación sectorial que busca suplir tales deficiencias.
Las modalidades de regulación de los monopolios naturales por
parte del Poder Legislativo y de la Administración del Estado son in-
numerables, desde controles que implican barreras a la entrada o a la
salida de un determinado mercado relevante; otorgamiento y revoca-
ción de concesiones; fijación de precios, establecimiento de bandas
de precios o bien tarificación de precios; determinación de la calidad
y de la cantidad de los productos transados, regulación directa de las
características societarias de los agentes autorizados a intervenir en ese
mercado, v. gr., capital mínimo, objeto exclusivo, etc. Este fenómeno
de origen económico ha sido observado y analizado también desde
una óptica jurídica, dando lugar a interesantes estudios acerca del or-
den público económico y sus técnicas, entre las cuales se reconocen
diversas fórmulas para intervenir las convenciones de los competido-
res partícipes en tales mercados.
Según hemos explicado, el Derecho antimonopólico halla su ra-
zón de ser en tutelar los mercados con el objeto de asegurar la libre
competencia por la vía de prevenir o proscribir las conductas que pue-
dan menoscabar la sana operatoria de la oferta y la demanda. Así,
mientras la regulación emitida por el Poder Legislativo y la Adminis-
tración del Estado se basa en la premisa de que la libre competencia
no puede campear en un determinado mercado en razón de la estruc-
tura de este último, que corresponde a un ámbito de monopolio na-
tural, la legislación antimonopólica descansa sobre el supuesto de que
sí puede haber libre competencia en un determinado mercado rele-
vante y que, por tanto, es necesario protegerla de las agresiones u ofen-
416
sas que puede sufrir por parte de competidores actuales o potencia-

les que participen en el mismo o, incluso, de las ofensas que a ese bien
jurídico protegido pueden causar las propias autoridades públicas que
intervienen dicho mercado. Sin embargo, ninguno de tales sistemas
tutelares –ni el de regulación sectorial ni el emanado del Derecho an-
timonopólico– es hermético o estanco; en efecto, la regla general es
que la regulación sectorial no comprenda todos los aspectos de una
industria regulada ni sea exhaustiva al momento de reglamentarlos y,
por tanto, deje lugar a la aplicación del sistema normativo antimono-
pólico. Esto lleva a la coexistencia, en un mismo mercado regulado,
de reglamentación sectorial y de normativa antimonopólica, lo que
implica subordinar dicho mercado a una doble tutela: la del regula-
dor técnico o específico del ámbito de monopolio natural y la de los
organismos antimonopólicos.
Lamentablemente, tal coexistencia de potestades de diversas au-
toridades públicas respecto de un mismo mercado se ha prestado a
veces, en Chile, a una indeseable interferencia entre las mismas o en-
tre dos reguladores de naturaleza técnica por normar las mismas ma-
terias de un mercado relevante.373 Lo anterior ha planteado, con cierta
frecuencia, conflictos entre organismos antimonopólicos y autorida-
des sectoriales dotadas de potestades públicas para la regulación de
mercados tremendamente específicos.374 En tales debates, según ex-
373
Un buen ejemplo de este intento por deslindar ámbitos, es el Ordinario Nº 316,
emitido por el Fiscal Nacional Económico a la H. Comisión Resolutiva [actualmente
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia], con fecha 19 de julio de 2002, pp. 2 y
3, en el cual se señala lo siguiente: “I. Los organismos establecidos por el Decreto
Ley 211, en particular la Comisión Resolutiva y la Fiscalía Nacional Económica, de acuer-
do lo dispone el art. 6º de dicho cuerpo legal, en relación con sus arts. 1º y 2º, tienen
competencia para conocer eventuales atentados a la libre competencia o abusos en
que incurra quien ocupe una situación monopólica. En consecuencia, a petición de
parte o de oficio, deben pronunciarse sobre la posibilidad jurídica de que se presten
determinados servicios, en cualquier modalidad técnica, por ejemplo, un servicio pú-
blico de telecomunicaciones, a través de la red de distribución eléctrica de baja ten-
sión, basado en la nueva tecnología del Power Line Communications (PLC), desde la
perspectiva de la libre competencia, que es el bien jurídico tutelado por el Decreto
Ley 211, y con la única finalidad de resguardarla. En tanto, el pronunciamiento sobre
la factibilidad técnica y económica de la prestación del mismo servicio corresponde
exclusivamente a los órganos establecidos por la respectiva legislación sectorial”.
374
Resolución Nº 144, vistos 13, 14, 15, 16, 17 y 18 y considerandos A1 a A10. Se
da cuenta del cuestionamiento de la potestad de la Comisión Resolutiva (hoy Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia) para normar el mercado minero en contra-
vención de lo resuelto por la Comisión Chilena del Cobre, actuando esta última de
conformidad con las facultades que le ha conferido el Decreto Ley 1.349 de 1976. Los
considerandos indicados resuelven que a la Comisión Chilena del Cobre corresponde
417
pondremos, solía ser invocado el antiguo artículo quinto del Decreto

Ley 211 por las autoridades sectoriales para intentar argumentos que
justificaren la existencia de ámbitos sustraídos al imperio de la libre
competencia y sus entes tutelares y, por tanto, caracterizados por una
prevalencia de las potestades de tales autoridades públicas sectoriales.
La identificación de los límites de la regulación sectorial y de la
regulación antimonopólica es casuística, esto es, considerando las par-
ticularidades de cada industria regulada; no obstante lo cual intenta-
remos dar algunas directrices que pueden ser colegidas del propio
A. Soluciones dadas bajo la Sherman Act, antecedente

del Decreto Ley 211
En el Derecho estadounidense, en el cual se originó la Sherman Act

de 1890 (antecedente y fuente inspiradora de nuestro Decreto Ley 211,
de 1973), se planteó el mismo problema entre regulaciones sectoria-
les y reglamentaciones antimonopólicas, pero en dos niveles diferen-
tes: el estadual y el federal.
1. State action doctrine. Esta doctrina tiene aplicación toda vez que
una regulación administrativa sectorial, específica de un mercado cuyo
origen es estadual (por oposición al federal), entra en conflicto con
la legislación antimonopolio. En este evento, la norma antimonopóli-
ca no puede prevalecer sobre una expresa orden emanada de una au-
toridad estadual y, por tanto, pierde vigencia para el caso particular
la legislación tutelar de la libre competencia.375 Esta conclusión repo-
saba sobre la premisa de que la Sherman Act había sido establecida
con el único objeto de proscribir prácticas monopólicas privadas y, por
tanto, no cabía invalidar por esta vía una reglamentación estadual le-
siva de la libre competencia. Consecuencialmente, toda práctica pri-
vada realizada al amparo de esa reglamentación estadual estaba exenta
de toda responsabilidad monopólica. Posteriormente, este criterio se
amplió en cuanto que ya no fue precisa una expresa orden emanada
proponer al Gobierno políticas generales para contrarrestar cualquier acción que tienda
a controlar o restringir unilateralmente la regulación del precio del cobre y de sus
subproductos, el mantenimiento o la ampliación de sus mercados o la mejor distribu-
ción de ellos, pero que la potestad para juzgar la legalidad o ilegalidad de la materia
correspondiente a la defensa de la libre competencia es privativa del Tribunal Anti-
monopólico creado por el Decreto Ley 211, de 1973.
375
Parker versus Brown (1943).
418
de una autoridad estadual para obtener la prevalencia del regulador téc-

nico sobre la legislación antimonopólica, bastando el mero conocimien-
to por parte de aquél de una determinada práctica calificable de
monopólica, lo que fue interpretado como aprobación por parte del
regulador sectorial respectivo.376 Sin embargo, en 1975 se rectificó ca-
mino por la vía de que la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amé-
rica exigió que las prácticas anticompetitivas sólo quedasen exentas de
responsabilidad monopólica ante una orden expresa y coactiva emitida
por el regulador sectorial respectivo y que, por tanto, ya no era suficiente
el silencio administrativo ante el conocimiento de una práctica mono-
pólica para impedir la aplicación de la legislación antimonopólica.377
2. Antitrust immunity doctrine. Esta fórmula tiene lugar cada vez que
la Sherman Act entre en conflicto con una regulación sectorial de ori-
gen federal. Si ésta no contiene una exención expresa mediante la cual
la respectiva industria regulada deba ser sustraída de la aplicación de la
legislación antimonopólica o bien no se plantea una directa incompati-
bilidad entre la regulación sectorial específica y la norma antimonopó-
lica, los tribunales no conferirán a esa industria regulada inmunidad
ante la normativa antimonopólica, esto es, tendrá aplicación esta últi-
ma.378 Allí donde hay incompatibilidad entre la regulación sectorial es-
pecífica y la legislación antimonopolio, esta doctrina ha concedido
prevalencia a la regulación sectorial específica de la industria,379 al igual
como acontecía con la State action doctrine. Conviene distinguir en esta
materia las exenciones explícitas de las exenciones implícitas:
i) Es posible reconocer tres situaciones de exención explícita de
la legislación antimonopólica frente a la normativa sectorial fe-
deral: a) El caso más simple es aquel en que el mismo Congre-
so sustrae expresamente determinadas industrias de la
aplicación de la legislación antimonopólica;380 b) el Congreso
efectúa delegaciones de potestades normativas en determinados
reguladores sectoriales con el objeto de que éstos determinen
en qué casos ciertas industrias han de ser sustraídas de la apli-
376
Washington Gas Light Co. versus Virginia Electricity & Power Co. (1971).
377
Goldfarb versus Virginia State Bar (1975) y Cantor versus Detroit Edison Co.
(1976).
378
Otter Tail Power Co. versus United States (1973).
379
United States versus Philadelphia National Bank (1963); Pan American World
Airways versus United States; Gordon versus New York Stock Exchange (1975) y Cali-
fornia versus Federal Power Comm’n (1962).
380
Un ejemplo es la Sección 6 de la Clayton Act, que establece que la legislación
antimonopolio no se aplica a organizaciones sindicales o a los miembros de éstas, en
lo referente a conductas orientadas a legítimos objetivos sindicales.
419
cación de la legislación tutelar de la libre competencia, y c) en

algunas oportunidades, el Congreso reformula los estándares
antimonopolios con el objeto de ser particularmente aplicados
a ciertas industrias reguladas o bien a ciertas prácticas específi-
cas de éstas (por ejemplo, la Bank Merger Act de 1966).
ii) En lo que se refiere a exenciones “implícitas” de la legislación
antimonopólica, éstas sólo han sido aceptadas en aquellos ca-
sos de manifiesta incompatibilidad entre la regulación secto-
rial específica de la industria y la legislación antimonopólica
cuando concurren los siguientes requisitos copulativos: a) un
regulador sectorial, debidamente autorizado, ejercita sus atri-
buciones normativas sobre un determinado precio, haciendo
imposible la aplicación de la legislación antimonopólica sobre
el mismo, y b) el referido ejercicio de potestades normativas
por parte de un regulador sectorial es tan profundo que re-
sulta lógico inferir que el Congreso ha estimado que la libre
competencia no es el mejor medio para cautelar el interés pú-
blico en el respectivo mercado.381
En general, la argumentación de existir las denominadas
autorizaciones implícitas no ha prosperado, puesto que se ha
conferido al sistema tutelar de la libre competencia el carác-
ter de política fundamental en la economía nacional y, como
tal, ha de primar sobre las regulaciones sectoriales a menos
que se constate la concurrencia de alguna de las excepciones
vistas. En consecuencia, debe estudiarse cuidadosamente en
qué caso resulta necesario dejar sin aplicación la legislación
antimonopólica para que el esquema regulatorio sectorial de
la industria funcione adecuadamente.
B. Soluciones dadas por el antiguo Decreto Ley 211
A la luz del Decreto Ley 211 de 1973, que contiene el principal cuer-
po normativo de rango legal de la legislación antimonopolio chilena,
el problema se presenta más simple que el enfrentado por la Sherman
Act. En efecto, por de pronto no existe en Chile la tensión entre lo
federal y lo estadual, desde el momento en que nuestro Estado es uni-
tario;382 en segundo lugar, siguiendo nuestra tradición continental, el
problema quedó bastante más acotado que en los Estados Unidos de
381
United States versus AT&T (1978).
382
Art. 3º, Constitución Política de la República.
420
América por la vía de su solución expresa en el Decreto Ley 211, aun

cuando con algunas deficiencias en su claridad, que analizaremos.
Cabe observar que, en Chile, el intento de sustraer ciertas indus-
trias reguladas por su carácter de monopolio natural de la aplicación
de la legislación antimonopolio ha seguido dos rutas diferentes, que
han dejado huellas en la jurisprudencia judicial: la primera ha sido la
elaboración de ciertas interpretaciones en torno al antiguo art. 5º del
Decreto Ley 211 de 1973, en tanto que la segunda, ha consistido en
invocar el principio de la especialidad. Antes de tratar en detalle tales
líneas argumentales recogidas en la jurisprudencia antimonopólica,
explicaremos brevemente la función que desempeñaba el artículo
quinto originario del Decreto Ley 211 en lo atingente a los monopo-
lios naturales.
La primera duda que surgía al intérprete versaba sobre el sentido
y significación del antiguo artículo quinto del Decreto Ley 211, que
prescribía a la letra: “Sin perjuicio de lo establecido en la presente ley, conti-
nuarán vigentes las disposiciones legales y reglamentarias referidas a las pro-
piedades intelectual e industrial, a la minería, especialmente al petróleo, a la
producción, comercio y distribución del salitre, yodo y cobre; las contenidas en
el Código Sanitario; las contempladas en la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohó-
licas; las que regulan la creación y funcionamiento de las empresas de servi-
cios públicos o municipales; las relativas a empresas bancarias y bolsas de
valores; como también las que digan relación con los transportes, fletamentos y
cabotajes, y crédito prendario.
Igualmente quedarán en vigor las disposiciones legales y reglamentarias
que confieren a las autoridades atribuciones relacionadas con el ejercicio de las
actividades económicas, incluso aquellas que se refieren a la fijación de precios
máximos y control de su cumplimiento.
Con todo, no podrá establecerse ningún estanco, ni aun en virtud de los
preceptos referidos en los dos incisos precedentes, sin previo informe favorable
de la Comisión Resolutiva”.
Procederemos, en el capítulo siguiente, al análisis del precepto
transcrito.
B.1. SALVAGUARDA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y, PARTICULARMENTE,

DE LA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA CONCESIONADA
La explicación de este inciso radicaba en que el Decreto Ley 211 de

1973, a través de su artículo quinto originario, sustrajo de la deroga-
ción tácita que su entrada en vigencia hubiera producido, determina-
dos cuerpos legales y reglamentarios que razonablemente podía
estimarse contravenían la libre competencia y que, sin embargo, se
consideraron necesarios para la buena marcha de la sociedad civil. El
421
inciso primero del art. 5º del Decreto Ley 211 de 1973 efectuaba una
enumeración, por referencia a sus materias, de las disposiciones lega-
les y reglamentarias que continuaban vigentes, no obstante la dicta-
ción de la Ley para la Defensa de la Libre Competencia. Así, ninguna
norma jurídica de rango legal o infralegal que, a la fecha de dicha
promulgación, fuere considerada conculcadora de la libre competen-
cia podría haberse estimado vigente, a menos que se hallare expresa-
mente señalada en el precepto mencionado. Esto debe entenderse,
naturalmente, sin perjuicio de disposiciones de jerarquía normativa
supralegal, las cuales no podían quedar afectadas por la entrada en
vigor del Decreto Ley 211 de 1973.
Si bien casi todos los cuerpos legales y reglamentarios salvaguar-
dados por el inciso en comento correspondían a industrias reguladas,
no todas ellas eran reguladas por causa de constituir ámbitos de mo-
nopolio natural, v. gr., las disposiciones relativas a las empresas banca-
rias. De las industrias reguladas por causa de ser ámbito de monopolio
natural, sólo nos concentraremos en “las que regulan la creación y fun-
cionamiento de las empresas de servicios públicos”. Estimamos ilus-
trativo centrarnos en las empresas de servicios públicos, puesto que
bajo esta denominación se agrupa un número significativo de indus-
trias reguladas que revisten esta calidad en razón de corresponder a
monopolios naturales.
La noción de servicio público, que no será desarrollada en esta
oportunidad por exceder el objeto del presente trabajo, ha experi-
mentado una larga evolución desde los tiempos en que el denomi-
nado fallo “Blanco” fue dictado por el Tribunal de Conflictos de
Francia, el 8 de febrero de 1873. En esta evolución se desarrolla esta
noción como una forma de superar la insuficiencia del distingo en-
tre actos de autoridad y actos de gestión, que se había diseñado para
aplicarlo a los actos del Estado y de esa manera establecer cuándo
tales actos habían de ser conocidos por la justicia ordinaria. A la no-
ción de Duguit, según la cual toda actividad administrativa que sa-
tisface una necesidad de interés general es un servicio público, se
sigue la de Jéze, quien postula que lo relevante es atender al régi-
men jurídico aplicable, que se caracteriza por ceñirse a los procedi-
mientos del derecho público, esto es, un régimen susceptible de ser
modificado en cualquier momento por leyes o reglamentos y al cual
no cabe oponerse en forma alguna. Posteriormente, otros autores
como Maurice Hariou continuaron re-elaborando esta noción. En sín-
tesis, no existe una concepción única acerca de qué es un servicio
público, ni siquiera entre los propios autores que le dieron vida. Sin
embargo, es posible consignar dos importantes criterios en la califi-
cación del servicio público:
422
a) Criterio subjetivo. El servicio público correspondía a una empre-

sa u organismo de propiedad o bajo el control de la Administración
del Estado. Este criterio perdió aceptación desde el momento en que
se hicieron patentes dos deficiencias del mismo: no toda la actividad
de la Administración podía ser calificada de servicio público, puesto
que no siempre correspondía a servicios de interés general y, adicio-
nalmente, personas privadas también desarrollaban estas actividades
por encargo de la Administración, quedando vinculados por un con-
trato administrativo de concesión.383
b) Criterio objetivo. Para calificar una actividad de servicio público
se atiende a la actividad misma, con independencia de si quien la de-
sarrolla es la Administración del Estado o un ente privado. Lo deter-
minante es que se trate de una actividad mediante la cual se satisfagan
necesidades de interés general; de esta forma se produce un distan-
ciamiento del sujeto estatal, no siendo ya prístina la necesidad de que
la Administración intervenga directamente o vía contractual.
La doctrina administrativa moderna se divide en dos grandes gru-
pos: quienes niegan la noción de servicio público y quienes afirman-
do su existencia, la vinculan al denominado criterio objetivo. Como
consecuencia del bien común político comprometido en las activida-
des correspondientes al servicio público, la doctrina administrativa exi-
ge a éste continuidad, regularidad y obligatoriedad.
Entre las empresas de servicios públicos se cuentan, por ejem-
plo, las distribuidoras eléctricas concesionadas, ciertas modalidades
de las empresas de telecomunicaciones y de servicios sanitarios que
operan mediante concesiones. Así, la distribución de suministro eléc-
trico cumple con los requerimientos planteados por el criterio obje-
tivo: por regla general media una concesión de distribución eléctrica
que, en su modalidad definitiva, es otorgada mediante decreto su-
premo del Ministerio de Economía, por orden del Presidente de la
República; esta actividad se ha considerado de bien común, toda vez
que su adecuada prestación interesa a la sociedad toda y correspon-
383
No obstante el descrédito en que cayó esta concepción del servicio público, es
posible observar en la jurisprudencia colombiana ciertos vestigios de la misma en rela-
ción con las concesionarias de servicios públicos, a las cuales, a pesar de su carácter
privado, se las ha querido asimilar a autoridades públicas por la vía de pretender cali-
ficar sus actos jurídicos como actos administrativos. En efecto, desde 1992 la jurispru-
dencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, ambos de la República de
Colombia, han sostenido –salvas contadas excepciones– que las empresas de servicios
públicos están investidas de autoridad pública frente al usuario o cliente y, por tanto,
expiden actos administrativos. De allí que los actos jurídicos de las empresas de servi-
cios públicos queden, bajo la referida visión jurisprudencial, sometidos a los requisi-
tos, ritualidades y recursos propios de los actos administrativos.
423
de a lo que se conoce como un artículo o servicio esencial, según lo

prueba la intensa dependencia en el mundo moderno del suminis-
tro eléctrico.
Así, el hoy derogado art. 5º del Decreto Ley 211 de 1973 preten-
dió salvaguardar, entre otros, en su inciso primero, la vigencia del ré-
gimen jurídico existente a la época para los servicios públicos. Dado
el extraordinario casuismo de la regulación sectorial de los servicios
públicos, focalizaremos nuestro análisis y ejemplos en la distribución
eléctrica concesionada. En el caso particular de la distribución eléc-
trica concesionada, si bien a la época de la promulgación del Decreto
Ley 211, de 1973, se encontraba vigente el Decreto con Fuerza de
Ley 4, de 24 de julio de 1959, que ha sido reemplazado por el hoy im-
perante Decreto con Fuerza de Ley 1, de 13 de septiembre de 1982,
es interesante observar lo dispuesto por el art. 7º de este último cuer-
po normativo. Este art. 7º, en su inciso primero, preceptúa: es servicio
público el suministro que efectúe una empresa concesionaria de distribución a
usuarios finales ubicados en sus zonas de concesión, o bien a usuarios ubica-
dos fuera de dichas zonas, que se conecten a las instalaciones de la concesiona-
ria mediante líneas propias o de terceros.
Adicional a esta declaración que califica de servicio público la dis-
tribución eléctrica concesionada y que es realizada por el propio De-
creto con Fuerza de Ley 1, debe añadirse el análisis doctrinario antes
expuesto que conduce a la misma conclusión.
Así, el antiguo art. 5º del Decreto Ley 211 de 1973 había salvaguar-
dado expresamente el régimen jurídico de las empresas de servicio
público y, particularmente, la legislación eléctrica en, a lo menos, lo
concerniente a la concesión de distribución eléctrica.
B.2. LEGISLACIONES SALVAGUARDADAS Y TARIFICACIÓN

El inciso segundo del hoy derogado art. 5º del Decreto Ley 211 de 1973
tenía por objeto complementar la salvaguarda de que daba cuenta el
inciso precedente de ese mismo artículo. A tal efecto, el inciso en co-
mento aludía a las atribuciones de las autoridades públicas para el ejer-
cicio de las actividades económicas y, particularmente, para la fijación
de tarifas.384
En cuanto a la intervención en actividades económicas por parte
de la autoridad pública, cabe observar que ello debía ser subordina-
do a los principios y garantías constitucionales; particularmente im-
384
Para un completo estudio de los sistemas tarifarios en ciertos mercados regu-
lados, véase A GÜERO VARGAS, Francisco, Tarifas de empresas de utilidad pública, Editorial
LexisNexis, Santiago de Chile, 2003.
424
portante es el principio de la subsidiariedad,385 que en su faz negativa

impide a las autoridades públicas, directa o indirectamente, desarro-
llar actividades económicas que puedan ser realizadas por personas
privadas o por los cuerpos intermedios a través de los cuales se estruc-
tura la sociedad civil, así como el principio de la restricción del Esta-
do Empresario, que se traduce en la exigencia constitucional de una
ley de quórum calificado que habilite al Estado o a sus organismos para
desarrollar actividades empresariales.386
Es de destacar que la expresa salvaguarda de la normativa que per-
mitía a ciertas autoridades públicas la fijación de precios máximos era
importante, puesto que existen algunas formas de actividades de la
misma naturaleza que las de servicio público, por ejemplo de distri-
bución eléctrica que, si bien excepcionales, se verifican sin concesión
y, por tanto, no podían haber quedado comprendidas en la noción de
“empresas de servicios públicos” a que se refería el primer inciso del
artículo quinto originario del Decreto Ley 211 de 1973. Entre tales ca-
sos de suministro eléctrico en los que no media concesión, podemos
mencionar el caso de las cooperativas eléctricas y el abastecimiento
eléctrico en áreas privadas no comprendidas en una determinada con-
cesión. Así, el antiguo artículo quinto del Decreto Ley 211 de 1973,
en su inciso segundo, había salvaguardado normas que permiten una
tarificación de precios, sea que éstos correspondan o no a las empre-
sas de servicios públicos. Sin embargo, es preciso observar que exis-
ten formas de distribución eléctrica que no están ni concesionadas ni
tarificadas.387
385
Véase MILLÁN PUELLES , Antonio, “La función subsidiaria del estado”, pp. 153-
167, en Sobre el hombre y la sociedad, Madrid, Ediciones Rialp, 1976; y SOTO KLOSS, Eduar-
do, “Consideraciones sobre los fundamentos del principio de subsidiariedad”, pp. 32-49,
Revista de Derecho Público Nº 39-40, Universidad de Chile, Santiago de Chile.
386
Art. 1º, inc. 3º, Constitución Política de la República de 1980: “El Estado reco-
noce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura
la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines espe-
cíficos” y art. 19, Nº 21 de la misma Constitución: “El derecho a desarrollar cualquiera
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguri-
dad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organis-
mos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley
de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la
legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por
motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum califica-
do”.
387
En conformidad con el Decreto Ley 3.351, de 1980, pueden constituirse coo-
perativas especiales de abastecimiento de energía eléctrica. Éstas pueden proporcio-
nar hasta un 50% de la energía distribuida a quienes no sean socios y su consejo de
administración puede fijar libremente el precio de la energía eléctrica.
425
En síntesis, toda la legislación que da cuenta de precios máximos

o tarifas para monopolios naturales no constitutivos de servicios pú-
blicos había quedado salvaguardada por el inciso segundo del men-
cionado artículo quinto del Decreto Ley 211 de 1973 con la finalidad
de evitar que los respectivos monopolios naturales pudiesen estable-
cer los precios que arbitrariamente estimaren convenientes.
Así, para continuar con nuestro ejemplo, la distribución eléctrica,
sea que se efectúe mediante concesión o no, en tanto que requiera
una legislación para la tarificación de precios, había quedado excep-
tuada de la derogación tácita que provocó la entrada en vigencia del
Decreto Ley 211 de 1973.
Es preciso destacar que no toda la normativa correspondiente a
la tarificación de la distribución eléctrica, que había sido exceptuada
en virtud de este artículo quinto del Decreto Ley 211 de 1973, se en-
cuentra en el Decreto con Fuerza de Ley 1, sino que también existen
preceptos sobre la materia fuera de este último. Entre éstos se halla,
por ejemplo, el art. 414 del Código del Trabajo,388 que exige que la
autoridad tarificadora considere, entre los costos a determinar, las re-
muneraciones vigentes en el mercado y no en la empresa monopóli-
ca respectiva, para los trabajadores que se desempeñan en esta última.
Así, el inciso segundo del artículo quinto del Decreto Ley 211 de
1973 en comento venía a confirmar la conclusión anterior, toda vez
que hacía una expresa salvaguarda de las disposiciones legales y re-
glamentarias que conferían a las autoridades públicas atribuciones que
se refieren a “la fijación de precios máximos y control de su cumpli-
miento”. Esta era una clara alusión a la potestad reglamentaria que,
en el ejemplo que nos ocupa, se radica en la Comisión Nacional de
Energía, potestad normativa que le permite desarrollar el procedimien-
to mediante el cual se establecen tarifas y, posteriormente, verificar
su aplicación; entre tales tarifas han de incluirse las que imperan en
el sector eléctrico y, particularmente, en el ámbito de la distribución
concesionada.389
Es de notar que, de conformidad con la garantía constitucional
contenida en el art. 19, Nº 21, esto es, el derecho a desarrollar cual-
388
Prescribe a la letra el art. 414 del Código del Trabajo: “En el caso de las em-
presas monopólicas, calificadas así por la Comisión Resolutiva [hoy Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia], establecida en el Decreto Ley 211, de 1973, si la
autoridad fijare los precios de venta de sus productos o servicios, lo hará consideran-
do como costos las remuneraciones vigentes en el mercado, tomando en cuenta los
niveles de especialización y experiencia de los trabajadores en las labores que desem-
peñan y no aquellas que rijan en la respectiva empresa.”
389
Título V, “De las tarifas”, arts. 90 y ss., del D.F.L. Nº 1 de 1982.
426
quiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden

público o a la seguridad nacional, dicha actividad sólo puede ser re-
gulada en forma substantiva por normas de rango legal. Así, bajo el
imperio de la Constitución Política promulgada en 1980, sólo cabe ta-
rificación de una actividad económica mediante norma legal, sin per-
juicio que ésta confiera atribuciones a determinados entes públicos
administrativos para el cálculo o actualización de dicha tarifa, los que
han de aplicar la fórmula prevista por el legislador en orden a lograr
un razonable sucedáneo de un precio competitivo.
En este contexto es de observar que los organismos antimonopó-
licos carecen actualmente de atribuciones para la fijación de precios.
Esto porque los únicos organismos antimonopólicos que estaban do-
tados de tales atribuciones eran las denominadas Comisiones Preven-
tivas, hoy derogadas por la Ley 19.911, y por el hecho de que tales
atribuciones no fueron radicadas por el legislador correspondiente en
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Atendido el princi-
pio de la vinculación positiva de rango constitucional, no queda más
que inferir que no corresponde ni al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ni a la Fiscalía Nacional Económica la fijación de pre-
cios, sean éstos por vía de la determinación de un precio específico,
de una tarifa o precio máximo o bien de una banda de precios.
Tampoco puede argumentarse que el Tribunal Antimonopólico
puede fijar precios en calidad de medidas cautelares al tenor del art. 25
del Decreto Ley 211, puesto que ello no obstante su provisoriedad –que
en la práctica puede ser de varios años– podría ser aun más lesivo para
la libre competencia al interior del mercado relevante y no ser sufi-
ciente, al efecto, la caución exigida al actor particular para responder
de los perjuicios civiles, puesto que según hemos explicado no nece-
sariamente hay coincidencia entre los daños civiles y la vulneración
de la libre competencia que podría derivar de una intervención en
los precios de un determinado mercado relevante. En efecto, puede
causarse una lesión a la libre competencia mediante la fijación de pre-
cios, puesto que ello entraña un proceso delicado, generalmente acom-
pañado de adecuados estudios del mercado respectivo, y donde la
complejidad del mismo resulta incompatible con la naturaleza de
las medidas cautelares, que pueden llevarse a efecto sin mediar notifi-
cación de la persona contra quien se dictan o, en el mejor de los ca-
sos, por vía de una tramitación incidental.
Por otra parte, si la Ley 19.911 hubiese considerado que subsistía
la potestad de fijar precios que anteriormente se radicaba en las Co-
misiones Preventivas lo debió haber señalado expresamente, tal como
lo hizo con la potestad consultiva que transfirió desde las Comisiones
Preventivas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
427
En consecuencia, hoy sólo los organismos reguladores sectoriales

están dotados de potestades públicas de origen legal para fijar, tarifi-
car o establecer bandas de precios. Sólo la ley puede establecer en qué
mercados pueden fijarse precios en las formas señaladas.
Cabe observar que el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia aún ostenta ciertas potestades públicas en virtud de las cuales
tiene el deber de informar a determinadas autoridades públicas sec-
toriales si en ciertos mercados existen o no condiciones de competen-
cia. Si el informe mencionado contuviese una respuesta negativa, esto
es, que no hay niveles razonables de competitividad en los mercados
analizados, la autoridad pública que ha requerido el informe tendrá
la obligación de proceder a una tarificación de los precios correspon-
dientes al mercado relevante objeto de reporte. Esta consideración es
importante, puesto que los diversos legisladores sectoriales han divi-
dido con toda claridad las funciones: el Tribunal Antimonopólico in-
forma el grado de competitividad del mercado estudiado y la autoridad
sectorial tarifica o fija precios. Lo anterior es de toda lógica, puesto
que sólo esta última goza de los conocimientos técnicos de las es-
tructuras de costos de los mercados regulados para efectos de fijar
precios.
No nos parece que modifique las conclusiones anteriores el he-
cho de que la Ley 19.911 haya derogado el artículo quinto originario
del Decreto Ley 211, en virtud del cual se salvaguardaban ciertas dis-
posiciones, entre ellas las que permitían las fijaciones y tarificaciones
de precios. En efecto, alguien podría afirmar que eliminada la norma
salvaguardadora de la mencionada derogación tácita, ésta última po-
dría reactivarse, causando una nueva derogación tácita de todos y cada
uno de los preceptos enumerados por el antiguo artículo quinto del
Decreto Ley 211. Sin embargo, estimamos que la salvaguarda ya pro-
dujo efectos y evitó la mencionada derogación tácita. Por tanto, la de-
rogación tácita sólo podría producirse a partir de la Ley 19.911, que
fue publicada el 14 de noviembre de 2003. Resta, entonces, pregun-
tarse si a esa fecha puede considerarse que hay lugar a la derogación
tácita o bien ésta ya no se produjo como consecuencia de la coexis-
tencia del Decreto Ley 211 y de la normativa correspondiente a las in-
dustrias reguladas enumeradas por el antiguo artículo quinto. Nos
inclinamos por esta segunda alternativa.
En resumen, no sólo había sido salvaguardada la normativa de las
empresas de servicio público, entre ellas la legislación eléctrica en
cuanto al otorgamiento y funcionamiento de concesiones de distribu-
ción eléctrica, sino también en cuanto a los respectivos sistemas tari-
farios mediante los cuales se establecen precios máximos de origen
legal.
428
B.3. ESTANCOS Y CONTROL ANTIMONOPÓLICO DE LEGISLACIÓN

SALVAGUARDADA
Establecía el inciso tercero del antiguo artículo quinto del Decreto

Ley 211: “Con todo, no podrá establecerse ningún estanco, ni aun en virtud
de los preceptos referidos en los dos incisos precedentes, sin previo informe favo-
rable de la Comisión Resolutiva”.
Esta disposición no se aplica a los ámbitos de monopolios natura-
les y, por tanto, a los servicios públicos en razón de que éstos son mo-
nopolios cuyo origen no se halla en las legislaciones salvaguardadas,
sino que en las características mismas de la actividad económica res-
pectiva. A diferencia, estimamos que este inciso tercero del derogado
artículo quinto del Decreto Ley 211 sí se aplica a las industrias regula-
das como consecuencia del establecimiento de un monopolio de pri-
vilegio; de allí que comentaremos este precepto en el capítulo relativo
a esta última materia.
C. Soluciones brindadas por la jurisprudencia de la libre

competencia nacional
Luego de este análisis de las disposiciones contenidas en el antiguo

artículo quinto del Decreto Ley 211 de 1973, cumple hacerse cargo
de ciertas argumentaciones a las que este cuerpo normativo dio lugar
y que fueron planteadas en procesos judiciales antimonopólicos con
la finalidad de impedir la aplicación de la legislación tutelar de la li-
bre competencia a industrias reguladas por causa de ser ámbitos de
monopolios naturales que aparecían salvaguardadas por dicho artícu-
lo quinto. Luego de un detenido análisis de la jurisprudencia antimo-
nopólica nacional emanada del máximo organismo competente, esto
es, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de su predece-
sor, la Comisión Resolutiva, hemos identificado dos grupos de argu-
mentos: los que descansan en una interpretación del artículo quinto
estudiado, hoy claramente rechazada y considerada caduca, y aquellos
argumentos que se han elaborado en torno al principio de la especia-
lidad.
C.1. UNA INTERPRETACIÓN EN TORNO AL ANTIGUO ARTÍCULO QUINTO

DEL DECRETO LEY 211
Se sostuvo que, de haber existido una intención positiva de que a las

industrias reguladas por causa de ser monopolios naturales, correspon-
dientes a los cuerpos normativos que fueron salvaguardados por los
incisos primero y segundo del artículo quinto del Decreto Ley 211 de
1973, les fueren aplicables los preceptos de la legislación tutelar de la
429
libre competencia, no se habría establecido la excepción comentada.

En otras palabras, se afirmó que era lógico colegir que, por una par-
te, todas las conductas adoptadas por las autoridades públicas en con-
formidad con las legislaciones que fueron salvaguardadas y, por otra,
los hechos, actos o contratos realizados por personas privadas en cum-
plimiento de lo prescrito por tales legislaciones o de lo imperado por
tales autoridades públicas, había de quedar al margen de la legisla-
ción antimonopólica. Bajo esta interpretación, las antiguas salvaguar-
das del artículo quinto mencionado daban nacimiento a ámbitos
separados y estancos: la libre competencia por una parte y la indus-
tria regulada nacida de un monopolio natural por otra, ámbitos en-
tre los cuales no había ni podía haber comunicación o conflicto. Así,
por una parte regía la legislación sectorial propia de la industria re-
gulada, exceptuada por el antiguo artículo quinto del Decreto Ley 211
de 1973, y que, por ello, aquella debía permanecer intocada por la
legislación antimonopolio; en tanto que, por otra parte, se hallaban
los mercados no regulados, en los cuales se aplicaba con todo vigor la
normativa antimonopolio, puesto que se trataba de una industria ca-
rente de regulación sectorial propia y que hubiese sido debidamente
salvaguardada. De esta manera se quiso construir un símil a la hipóte-
sis más evidente de la Antitrust immunity doctrine desarrollada en los Es-
tados Unidos de América, aquella en la cual el propio Congreso
excluye expresamente ciertas industrias reguladas del imperio de la
legislación antimonopólica.
En diversas sentencias el Tribunal Antimonopólico, establecido por
el Decreto Ley 211 de 1973, desestimó tal paralelismo con la Antitrust
immunity doctrine, considerando improcedente la interpretación expues-
ta acerca de la función desempeñada por las salvaguardas del hoy de-
rogado artículo quinto del Decreto Ley 211. En efecto, se manifestó
en tales sentencias por el máximo organismo antimonopólico que el
carácter de monopolio natural de ciertas industrias reguladas hacía
competente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y aplica-
ble la legislación antimonopólica contenida en el Decreto Ley 211 de
1973, no obstante la peculiar regulación de la propia industria.
Un ejemplo de este raciocinio, en materia de concesionarios de
distribución eléctrica, lo hallamos en la Resolución Nº 281, emitida por
el Tribunal Antimonopólico con fecha 3 de mayo de 1988. Dicho or-
ganismo estableció en el considerando tercero de la Resolución Nº 281
que la calidad de única empresa distribuidora de energía eléctrica,
constituía a la requerida en fuente exclusiva de la prestación de un
servicio, circunstancia que, sin perjuicio de las cuestiones legales o re-
glamentarias que le correspondía fiscalizar a la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles, otorgaba al Tribunal Antimonopólico
430
competencia bastante para juzgar si la requerida había incurrido en

abusos de posición monopólica, de conformidad con el Decreto
Ley 211, de 1973. Esta sentencia reconoció expresamente la compe-
tencia de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC),390
pero a la vez reservó al Tribunal Antimonopólico el conocimiento de
atentados u ofensas a la libre competencia y, particularmente, el abu-
so de posición monopólica que, como ya hemos señalado, es siempre
antijurídico. La exclusividad en el otorgamiento del servicio eléctrico
(entiéndase a clientes con suministro tarificado) fue ciertamente una
circunstancia decisiva, toda vez que un único prestador de servicios evo-
caba con toda su fuerza el paradigma del monopolio puro desarrolla-
do por la economía y comprehendido por el concepto de monopolio
estructural desarrollado por el Derecho de la libre competencia.
Así, la interpretación defendida por la concesionaria eléctrica en
el caso sub lite se estrelló contra la sentencia del Tribunal Antimono-
pólico que sostuvo que la salvaguarda del artículo quinto no podía ser
leída de esa manera, y que las conductas realizadas al amparo de las
leyes y reglamentos salvaguardados de derogación debían ajustarse a
la legislación antimonopólica. Del hecho de que determinados cuer-
pos normativos quedasen vigentes por mandato expreso del legislador
antimonopólico no podía inferirse que las conductas realizadas por
personas públicas o privadas al alero de los mismos, quedasen en una
situación de inmunidad antimonopólica. En otras palabras, se infería
de tal sentencia que no debía confundirse una salvaguarda de dero-
gación tácita con una salvaguarda de inmunidad monopólica, según
la cual se pudiese realizar abusos monopólicos por un monopolio na-
tural y éste quedase exento de responsabilidad monopólica.
En nuestra opinión, la posición del Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia estaba perfectamente justificada por dos razones:
i) El abuso de posición monopólica a que alude el Decreto
Ley 211 de 1973 es siempre antijurídico y no puede concederse
390
Este reconocimiento de la competencia técnica de la SEC quedó, también, re-
cogido en el Dictamen Nº 475/549 de la Comisión Preventiva Central, que en su nu-
meral 4º, inciso segundo, estableció: “...Si no llegaran a acuerdo [el denunciante y
Frontel] debe recurrir a la instancia de la Superintendencia de Servicios Eléctricos,
que es el organismo que tiene facultades para servir de árbitro en las dificultades que
surjan entre particulares y las empresas concesionarias, especialmente en los aspectos
en que incide el reclamo del señor Lincoqueo, antes de recurrir a los organismos an-
timonopólicos, si considera que en alguna de las instancias anteriores se han infringi-
do las normas del Decreto Ley 211, de 1973”. El mencionado dictamen fue confirmado
por la Resolución Nº 194, mediante el cual la Comisión Resolutiva desechó un recur-
so de reclamación contra dicho dictamen. Véase, también en este mismo sentido, Re-
solución Nº 337, numeral 7º, inciso final, de la Comisión Resolutiva.
431
a persona alguna, pública o privada, una autorización o inmu-

nidad para ello. Es preciso notar que la antijuridicidad que ca-
racteriza el abuso de posición monopólica no es susceptible
de ser removida por una determinada causal de justificación,
ni siquiera una de origen legal. En efecto, dado que todo abuso
es “un mal uso”, en este caso del poder de mercado de que se
encuentra dotada una concesionaria de un servicio público o
un monopolio natural, ninguna norma de rango legal puede
autorizar que ello ocurra; lo anterior contravendría la unidad
o coherencia sistemática que ha de exhibir el orden jurídico
y, sin duda, violaría importantes principios y garantías consti-
tucionales.
ii) En segundo lugar, el propio inciso tercero del artículo quinto
del Decreto Ley 211 de 1973 establecía la necesidad de obte-
ner autorizaciones previas para el otorgamiento o explotación
de monopolios estructurales en virtud de los cuerpos norma-
tivos exceptuados de derogación tácita. Según señalábamos,
estas autorizaciones podían ser otorgadas o denegadas por el
Tribunal Antimonopólico, mediante la emisión de un informe
previo sobre el particular, que podía ser favorable o desfavo-
rable, lo cual ratificaba la idea de la existencia de un control
monopólico sobre las conductas desarrolladas en las industrias
reguladas a que se referían las legislaciones mencionadas en
los incisos primero y segundo del hoy derogado artículo quinto
del Decreto Ley 211 de 1973. Con todo, es necesario precisar
que este inciso tercero del antiguo artículo quinto guardaba
relación con normas legales y reglamentarias salvaguardadas
que tenían por objeto la creación de monopolios de privile-
gio y no el mero reconocimiento o regulación de monopolios
naturales. En otros términos, el propio artículo quinto proba-
ba, a través de su inciso tercero, que no se quisieron sustraer
ciertas industrias reguladas por causa del monopolio de privi-
legio del imperio de los organismos antimonopólicos, dando
lugar a una inadmisible forma de inmunidad antimonopóli-
ca, sino más bien evitar la derogación tácita de ciertos cuer-
pos normativos como consecuencia de la entrada en vigor del
Decreto Ley 211 de 1973. Si los propios monopolios de privi-
legio no quedaron sustraídos a la legislación antimonopólica,
con mayor razón tampoco quedaron ajenos a ésta los mono-
polios naturales.
432
C.2. EL PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD ANTE EL TRIBUNAL

ANTIMONOPÓLICO
Otro argumento de gran importancia que ha sido utilizado en la mis-

ma dirección por parte de quienes querían evitar la aplicación de
legislación antimonopólica a ciertas industrias reguladas, como con-
secuencia de corresponder a monopolios naturales, ha sido el del prin-
cipio de la especialidad.
El principio de la especialidad es un principio general del Derecho
que tiene por objeto resolver conflictos normativos entre preceptos de
idéntica jerarquía en atención a la especificidad de la materia. En otras
palabras, a diferencia de la interpretación vista del artículo quinto que
pretende resolver conflictos normativos que se hubiesen suscitado en
atención a la prioridad cronológica, el principio de la especialidad des-
cansa sobre la especificidad de la materia contenida en los preceptos
en conflicto. Este principio postula que en un conflicto normativo en-
tre una disposición de materia general y otra de materia especial, sub-
sisten ambos preceptos, pero con diversos ámbitos de aplicación: la
disposición especial rige la materia caracterizada por la especialidad a
que aquélla refiere, en tanto que la disposición general impera sobre
las materias a que alude, con excepción de la materia que ha sido sig-
nada como especial. Andrés Bello sintetizaba el principio de la especia-
lidad en la siguiente forma: “En el conflicto de dos disposiciones, se debe
preferir, caeteris paribus, la ménos jeneral, esto es, la que concierne más
especialmente al caso de que se trata”.391 La mayoría de los autores con-
sidera que este principio se aplica tanto cuando la ley general es ante-
rior a la particular como cuando ocurre a la inversa; a tal efecto, suele
invocarse el aforismo lex posterior generalis non derogat priori speciali.
Desde una perspectiva del Derecho positivo, el principio de la es-
pecialidad ha sido recepcionado, entre otros, por los arts. 4º y 13 del
Código Civil y arts. 2º y 96 del Código de Comercio. Se deduce de lo
dicho en tales preceptos que la disposición especial prima respecto
de la general en lo que aquélla pugna con ésta, pero allí donde tal
colisión cesa recobra imperio la norma general. Es preciso observar
que en la aplicación del principio en comento los artículos antes cita-
dos no distinguen si la ley general es anterior o posterior en su pro-
mulgación a la ley particular con la cual entra en conflicto. Esta
interpretación ha sido acogida en la jurisprudencia nacional.392
391
BELLO, Andrés, “La autoridad de la ley, la interpretación del derecho y las opo-
siciones entre preceptos jurídicos”, p. 85, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social 1986,
Editorial Edeval, Valparaíso, 1987.
392
“[Especialidad] de acuerdo con la cual, cada vez que existen dos preceptos le-
gales, o aun, dos leyes en aparente concurrencia, será siempre aplicable el precepto o
433
El Tribunal Antimonopólico ha fallado que el principio de la es-

pecialidad, en el ámbito de la libre competencia, no resulta aplicable;
no obstante lo anterior, podría ser considerado ese principio si el pre-
cepto o normativa respectiva se hallare salvaguardado expresamente.
En efecto, el máximo organismo antimonopolio resolvió:
“Por otra parte, discrepa de la argumentación de la Dirección Ge-
neral de Aeronáutica Civil, en el sentido de que por existir oposición
entre la Ley 16.752, que sería especial, y la legislación antimonopo-
lios, que tendría un carácter general, prevalecería la primera sobre la
última. Esta Comisión [actual Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia] estima que si el otorgamiento de una concesión importa una
discriminación que afecta a la libre competencia, el Decreto Ley 211,
de 1973, cobra aplicación preferente sobre toda otra norma legal, a
menos que dicha aplicación esté también legalmente exceptuada.”
(Considerando 5º, Resolución 183).
Creemos necesario considerar dos líneas de análisis en relación
con el considerando transcrito: primero, si el principio de la especia-
lidad está bien aplicado en el caso mencionado y, segundo, cuál es la
doctrina que fijó el Tribunal Antimonopólico sobre el particular.
Lo que en el caso correspondiente a la Resolución Nº 183 ha ocu-
rrido es que la parte requerida ha intentado aplicar indebidamente
el principio de la especialidad a una situación que no lo ameritaba.
La supuesta oposición normativa entre la Ley 16.752 y el Decreto
Ley 211 no es tal, puesto que dicha ley sólo consagra una potestad re-
glamentaria que puede ser ejercitada por el Director del Servicio res-
pectivo. En dicha potestad no hay nada contrario a la legislación
antimonopólica; donde sí existe tal contradictoriedad es entre el ejer-
cicio concreto que de esta facultad realizó el Director del Servicio y
dicha legislación (considerando sexto, inciso segundo, Resolución
Nº 183). En consecuencia, el Director General de Aeronáutica Civil
debió haber considerado la legislación antimonopólica al tiempo de
ejercitar su potestad emitiendo la resolución Nº 120, mediante la cual
benefició a Lan-Chile en desmedro de uno de sus competidores, puesto
que todo acto administrativo ha de ceñirse no sólo a la ley que con-
la ley especial con primacía al precepto o la ley general. Y ello en razón de que aquéllos
contienen un análisis más riguroso y prolijo de la situación jurídica que les toca regular,
o concretando el concepto (...) una especificación más exacta y minuciosa de los ele-
mentos constitutivos de cada uno de los delitos en examen...”. Contra Jorge Grenchnoff,
Corte de Apelaciones de Iquique, 1º de junio de 1954, considerando 13. R., t. 51, se-
gunda parte, sec. 4ª, p. 148.
434
fiere la potestad del cual aquél emana, sino que también a las demás
normas jurídicas y principios generales que le sean aplicables. Entre
éstos se cuenta ciertamente el orden público económico, uno de cu-
yos contenidos fundamentales es la libre competencia y el principio
de la no discriminación arbitraria.
El segundo aspecto dice relación con las peculiaridades que exhi-
be el principio de la especialidad en materia de libre competencia. A
la luz de la sentencia comentada, una actividad regulada legal o re-
glamentariamente, por especialísima que sea su materia, no puede
quedar sustraída del imperio del Decreto Ley 211, a menos que así lo
ordene una disposición legal o supralegal. Aparentemente, este racio-
cinio del Tribunal Antimonopólico –en el cual esta autoridad pública
no ahondó– descansa, en nuestra opinión, sobre la premisa de que la
libre competencia es más que un precepto; se trata de un principio
rector de la conducta no sólo de los privados, sino también de las au-
toridades públicas. En cuanto principio jurídico fundamental que es,
la libre competencia ha de aplicarse siempre cualquiera que sea la
materia de que se trate, salvo que exista una disposición legal o de
superior jerarquía normativa que establezca lo contrario y, en tal caso,
dicha disposición deberá ajustarse a los principios y garantías consti-
tucionales respectivos. Así, el principio de la especialidad no puede
emplearse para evitar que una determinada materia sea regida por la
legislación tutelar de la libre competencia porque no se trata de una
prescripción general contra una particular, sino que estamos ante un
principio jurídico llamado a recibir una total aplicación por todas las
conductas de competidores y de autoridades públicas intralegales, sea
que éstas estén gobernadas por preceptos generales o específicos. Lue-
go no hay, como a primera vista parecería, una antinomia en el caso
juzgado en la Resolución Nº 183, sino que la transgresión de un prin-
cipio jurídico de orden público, que es la libre competencia, que como
tal no puede ser removido sin norma legal o superior de carácter ex-
preso y, como se ha dicho, ajustada a los principios y garantías consti-
tucionales aplicables.
Así, el Tribunal Antimonopólico ha desechado toda aplicación del
principio de la especialidad al caso en litigio y, adicionalmente, ha re-
suelto que la invocación de dicho principio con el objeto de evitar la
primacía de la legislación antimonopolio requiere, a lo menos, de una
prescripción de rango legal que así lo establezca.
En síntesis, se ha producido en la legislación chilena el rechazo
de los dos principales argumentos, la interpretación vista del hoy de-
rogado artículo quinto del Decreto Ley 211 y el principio de la espe-
cialidad, en virtud de los cuales se quiso sustraer ciertas industrias
435
reguladas por causa del ámbito de monopolio natural al imperio de

la libre competencia.393
La Ley 19.911, publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre
de 2003, derogó expresamente el antes mencionado artículo quinto
del Decreto Ley 211. De ello se siguen varias consecuencias para las
industrias reguladas y la aplicabilidad a las mismas del Decreto Ley 211.
Antes de entrar en el análisis de tales consecuencias es preciso obser-
var que la legislación salvaguardada por dicho artículo quinto no sólo
se refiere a industrias reguladas por su carácter de monopolios natu-
rales sino que también a aquellas que son reguladas como efecto de
la creación de un monopolio de privilegio. Las conclusiones que se
infieren de la derogación referida son las siguientes:
1. Ya no existe en el Decreto Ley 211 una norma de carácter ge-
neral que pretenda resolver eventuales conflictos entre dicho cuerpo
normativo y la regulación sectorial que se emita con posterioridad a
la promulgación de la Ley 19.911.
2. Como corolario de lo anterior, ya no existe disposición alguna
que pueda ser empleada para sostener una suerte de inmunidad anti-
monopólica de ciertas industrias reguladas, como erradamente se ha-
bía intentado.
3. La derogación del inciso segundo del antiguo artículo quinto,
que tenía por objeto preservar en vigor las disposiciones legales y re-
glamentarias que conferían a las autoridades públicas atribuciones re-
lacionadas con el ejercicio de actividades económicas, entre ellas la
tarificación de precios y control de su cumplimiento, viene a fortale-
cer el Principio de la Libre Competencia. En efecto, a partir de la pro-
mulgación de la Ley 19.911 no existirá salvaguarda de esa futura
normativa; por consiguiente, si ésta es de jerarquía infralegal, no po-
drá subsistir, puesto que entrará en colisión con el Decreto Ley 211.
A diferencia, si esa futura normativa exhibe jerarquía legal, debería
ser analizada cuidadosamente para determinar si vulnera o no las di-
versas garantías constitucionales aplicables en la materia.
4. La derogación del inciso tercero del antiguo artículo quinto
presenta la importancia de que ya no caben estancos ni monopolios
de privilegio con base en la legislación otrora salvaguardada, ni siquiera
mediando informe favorable del Tribunal Antimonopólico. Esta de-
393
Entre 1973 y 1980 son escasos los pronunciamientos de la Comisión Resoluti-
va –hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia– en relación con actividades de
las industrias reguladas; a partir de 1980, el número de tales fallos se incrementa y
éstos se concentran en las denominadas empresas de servicio público. Véase PAREDES
M., Ricardo, “Jurisprudencia de las Comisiones Antimonopolios en Chile”, p. 239, Es-
tudios Públicos Nº 58, 1995.
436
rogación es de la mayor relevancia porque refuerza la proscripción del

monopolio de privilegio, proscripción de la que da cuenta el art. 4º
del Decreto Ley 211.
4.1.3. UN MONOPOLIO NATURAL PARADIGMÁTICO: LA DISTRIBUCIÓN

ELÉCTRICA CONCESIONADA
A. Aspectos generales
Advertíamos que el principio de la libre competencia alcanza esta in-

dustria regulada, en lo que se refiere a los concesionarios de distribu-
ción eléctrica. La libre competencia no es sólo el bien jurídico tutelado
por el Decreto Ley 211, de 1973, que contiene el corazón de la legis-
lación antimonopólica, sino que es un principio rector de todo el or-
den jurídico nacional y que, como tal, confiere forma a otros principios
generales y también a preceptos de rango constitucional y legal. En-
tre los principios generales con los cuales la libre competencia se arti-
cula se halla el principio jurídico de la igualdad,394 el principio de
subsidiariedad, el principio de la autonomía privada o de la iniciativa
privada, entre otros, los que a su vez sirven de fundamento a diversas
garantías constitucionales. No puede haber libre competencia sin ini-
ciativa privada y ésta resulta resguardada en su existencia misma por
el principio de subsidiariedad y amparada de las injusticias distributi-
vas por el principio de la no discriminación arbitraria; a su vez, la li-
bre competencia es un medio eficaz en la prosecución del bien común,
fin hacia el cual toda autoridad pública ha de conducir la sociedad
civil y el cual consiste en el máximo desarrollo espiritual y material de
todos y cada uno de los integrantes de esta última.
Son, asimismo, muchos los cuerpos jurídicos de rango legal, ade-
más del Decreto Ley 211, que convocan el principio de la libre com-
petencia 395 y ordenan su aplicación en industrias reguladas, por
paradójico que ello pueda parecer, encomendando a determinadas
394
VALDÉS PRIETO, Domingo, “Algunas notas sobre el principio jurídico de la igual-
dad”, pp. 213-250, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, 1991, Editorial Edeval,
Valparaíso, 1992.
395
La Ley 19.799, “Sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios
de certificación de dicha firma”, establece en su art. 1º, incs. 2º y 3º: “Las actividades
reguladas por esta ley se someterán a los principios de libertad de prestación de servi-
cios, libre competencia, neutralidad tecnológica, compatibilidad internacional y equi-
valencia del soporte electrónico al soporte de papel. Toda interpretación de los
preceptos de esta ley deberá guardar armonía con los principios señalados”.
437
autoridades públicas la promoción de aquel principio.396 Asimismo,

existen cuerpos jurídicos que van más allá del ámbito privado, sea que
corresponda a industrias reguladas o no, en cuanto ordenan la apli-
cación del principio de la libre competencia a la actividad de la Ad-
ministración del Estado que tiene por finalidad la contratación de
suministros y prestación de servicios.397
No constituye una excepción la distribución eléctrica concesiona-
da, ámbito de monopolio natural en el cual hallamos importantes ins-
tituciones construidas sobre la noción de libre competencia.
Resuelto que los organismos antimonopólicos se hallan dotados
de potestades suficientes para investigar y conocer, según correspon-
da, las transgresiones al Decreto Ley 211, aun cuando éstas tengan lu-
gar en una industria regulada por causa del monopolio natural, como
acontece con la distribución eléctrica concesionada, corresponde en-
tregar una breve noticia de esta última.
La industria eléctrica reconoce tres fases productivas: generación,
transmisión y distribución. Los mercados correspondientes a estas tres
fases productivas reconocen características muy disímiles: mientras el seg-
mento de la generación exhibe un marco regulatorio estructurado so-
bre la base de la existencia de un mercado competitivo en el cual los
competidores generan principalmente en forma hidráulica, termoeléc-
trica o nuclear, los segmentos de la transmisión y la distribución se co-
rresponden a un ámbito de monopolio natural. Cabe observar que en
rigor la fase de la distribución puede clasificarse en distribución propia-
mente tal o transmisión en baja tensión y en comercialización, etapa que
incluye actividades tales como compra a mayoristas y ventas a minoristas
(consumidores finales). En nuestro país, la actual legislación eléctrica no
reconoce este distingo, aun cuando el proyecto de ley nunca promulga-
do y que fue denominado “Ley Larga” reconoció la distinción entre dis-
tribución propiamente tal y comercialización. Respecto de la distribución
eléctrica concesionada ha señalado el Tribunal Antimonopólico:
396
A modo de ejemplo, el art. 43 de la Ley 18.840, Orgánica Constitucional del
Banco Central de Chile, prescribe en su inciso primero: “El Banco [Central] deberá
adoptar las medidas necesarias a fin de que el mercado cambiario formal esté consti-
tuido por un número suficiente de personas o entidades, que permitan su funciona-
miento en condiciones de adecuada competencia”.
397
Así, el art. 30, letra g) de la Ley 19.886, de Bases sobre contratos administrati-
vos de suministro y prestación de servicios, señala: “Son funciones del Servicio [Direc-
ción de Compras y Contratación Pública] las siguientes: Promover la máxima
competencia posible en los actos de contratación de la Administración, desarrollando
iniciativas para incorporar la mayor cantidad de oferentes. Además, deberá ejercer una
labor de difusión hacia los proveedores actuales y potenciales de la Administración,
de las normativas, procedimientos y tecnologías utilizadas por ésta”.
438
“La distribución eléctrica es un monopolio natural en cada área

de concesión, por ello la legislación establece que los precios son re-
gulados por la autoridad del Ministerio de Economía, Fomento y Re-
construcción a propuesta de la Comisión Nacional de Energía, tanto
para la venta de las empresas generadoras a las distribuidoras (precio
de nudo), como de éstas a los usuarios finales de menos de 2.000 Kw
de potencia contratada. Existen procedimientos técnicos objetivos y
no discrecionales, para la fijación de estas tarifas máximas”.398
Este monopolio natural se explica porque la actividad de distribu-
ción eléctrica presenta funciones de producción con rendimientos cre-
cientes a escala, lo que produce que sea económicamente ineficiente
la existencia de más de un proveedor en una misma zona geográfica.
El segmento de la distribución corresponde al transporte de la
energía eléctrica a voltajes inferiores a 23 kv y la comercialización de
ésta a consumidores finales. Estos consumidores finales son de dos
clases: aquellos que adquieren suministro y cuya potencia conectada
es inferior o igual a 2.000 kilowatts (clientes “regulados”) y aquellos
que perciben suministro y cuya potencia conectada es superior a 2.000
kilowatts (clientes “libres” o “industriales”). Esta distinción es de gran
importancia, puesto que los clientes regulados reciben un suminis-
tro eléctrico tarificado y son los destinatarios de las prestaciones de
la distribución eléctrica concesionada. Planteado en otros términos,
la distribución eléctrica concesionada ha sido diseñada exclusivamente
para abastecer a los denominados clientes regulados; en lo concer-
niente a los clientes libres, éstos pueden percibir suministro de una
pluralidad de actores eléctricos que no precisan para ello gozar de
concesión de distribución eléctrica. El legislador eléctrico parte del
supuesto que los clientes libres o industriales disponen de poder de
negociación suficiente y, por tanto, no requieren ser abastecidos por
un concesionario de distribución eléctrica. Este concesionario presta
un servicio público a los clientes regulados, debiendo garantizar a és-
tos determinadas condiciones técnicas de calidad, un suministro eléc-
trico sometido a tarifas y cautelar que las instalaciones no presenten
riesgo para las personas y cosas y como contrapartida de ello, aquel
concesionario puede constituir servidumbres sobre bienes particula-
res y usar bienes nacionales de uso público. El precio fijado por la
autoridad pública competente corresponde al que se determina so-
bre la base de un modelo de empresa eficiente y que considera la
suma del precio de nudo antes indicado más un valor agregado por
concepto de distribución.
398
Resolución 537, considerando octavo, inciso segundo, de la Comisión Resolutiva.
439
Es importante destacar que la competencia que analizaremos en

la distribución eléctrica concesionada es una competencia real, esto
por oposición a la denominada “competencia simulada” (yardstick com-
petition) que se produce, para efectos de costos, entre las diversas em-
presas distribuidoras y aquella que ha sido definida como modelo por
la autoridad pública.
Atendido que el elemento configurante del subsegmento eléctri-
co en análisis es la concesión, cumple destinar algunas palabras a ésta.
Existe virtual unanimidad entre los tratadistas en cuanto a que la con-
cesión es un contrato, el cual se encuentra regido por el derecho pú-
blico y, por ende, da lugar a derechos públicos subjetivos, requiriendo
de un procedimiento reglado para su constitución.399 Es interesante,
en relación a la naturaleza del contrato de concesión, recordar la opi-
nión del jurista Eduardo Soto Kloss, quien efectuó el siguiente voto
de prevención en una sentencia antimonopólica:
“...la concesión de servicios públicos en la cual el funcionamiento
mismo del servicio es conferido a una persona –normalmente jurídi-
ca, sea privada, sea incluso de las llamadas de “economía mixta”–
...constituye una típica manifestación de la técnica contractual públi-
ca administrativa, en la cual si bien concurren declaraciones unilate-
rales de voluntad estatal, como por ejemplo la que decide la selección
o determinación del concesionario, la caducidad de la concesión, etc.,
ellas se insertan o incluyen en una relación genérica contractual, con
derechos y obligaciones recíprocos, en que la primacía del bien co-
mún se manifiesta en las prerrogativas de que puede hacer uso la Ad-
ministración para asegurar la regularidad, permanencia y continuidad
del servicio público, y en que el interés del concesionario co-contra-
tante se manifiesta, igualmente, en los derechos y acciones que la pro-
pia concesión y el ordenamiento jurídico le reconocen, puesto que,
como contrato administrativo que es, está sujeto a los principios bási-
cos de que es una ley para las partes y que ha de asegurarse un equili-
brio financiero al concesionario, sin lo cual es impensable que el
servicio pueda subsistir”.400
En síntesis, la concesión es un contrato celebrado por la autori-
dad pública concedente y el concesionario, del cual emanan derechos
públicos subjetivos, cuyos contenidos dependerán de la naturaleza del
respectivo contrato y que corresponden a derechos adquiridos suscep-
399
EVANS ESPIÑEIRA, Eugenio, “Derecho eléctrico”, cap. I, pp. 1-49, Editorial Lexis-
Nexis, Santiago de Chile, 2003.
400
Resolución Nº 236, de la Comisión Resolutiva. Véase Parte Declarativa, preven-
ción al considerando 7º, efectuada por el jurista don Eduardo Soto Kloss.
440
tibles de tutela constitucional. Ciertamente, entre tales derechos pú-

blicos subjetivos se encuentra el derecho incorporal a que se respete
la facultad de explotar la concesión que ha sido entregada al conce-
sionario por la autoridad pública competente. Sobre esta materia, cabe
recordar un importante fallo:
“El derecho del concesionario tiene así un elemento contractual
y constituye un derecho de uso y goce legalmente protegido. El con-
cesionario no explota la concesión en virtud de un acto de mera tole-
rancia de la autoridad, sino que en razón de un derecho que le otorga
la concesión, que se incorpora a su patrimonio y del cual no puede
ser privado en virtud de un acto administrativo unilateral, pues tal de-
recho se encuentra protegido por la garantía constitucional de la in-
violabilidad de la propiedad”.401
En materia de distribución eléctrica existen concesiones provisio-
nales y definitivas, cuyo procedimiento de constitución es diferente.
A efectos de mayor simplicidad expositiva aludiremos a concesiona-
rios definitivos exclusivamente. Entre los concesionarios definitivos
pueden encontrarse no sólo personas naturales chilenas y ciertas so-
ciedades domiciliadas en nuestro país, sino también cooperativas. Por
ello, no se considera servicio público la distribución eléctrica carente
de concesión, que es efectuada por cooperativas.
La actividad del concesionario definitivo de distribución eléctrica
puede tener por objeto el suministro eléctrico entregado a dos clases
de “clientes regulados”: i) los que se hallan dentro de la respectiva zona
de concesión y ii) los que se encuentran fuera de la respectiva zona
de concesión, pero que se conectan a las instalaciones de la concesio-
naria mediante líneas propias o de terceros.
Una vez establecida una concesión definitiva de distribución eléc-
trica en un determinado ámbito geográfico, el abastecimiento a los
usuarios localizados dentro de la respectiva zona de concesión sólo
podrá ser efectuada por concesionarios, salvas ciertas excepciones le-
gales contempladas en el art. 16 del D.F.L. Nº 1.402 Atendida la seguri-
401
Corte Suprema, 22.07.1966, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIII, II,
1ª, 274 s.
402
Art. 16 del D.F.L. Nº 1: “Las concesiones de servicio público de distribución
otorgan el derecho a usar bienes nacionales de uso público para tender líneas aéreas
y subterráneas destinadas a la distribución en la zona de concesión. La distribución
de electricidad a usuarios ubicados en una zona de concesión sólo podrá ser efectua-
da mediante concesión de servicio público de distribución, con las siguientes excep-
ciones: 1. Los suministros a usuarios no sometidos a regulación de precios, indicados
en los arts. 90 y 91 de la presente ley; 2. Los suministros que se efectúan sin utilizar
bienes nacionales de uso público; 3. Los suministros que se efectúan utilizando bienes
nacionales de uso público mediante permisos otorgados previamente al establecimiento
441
dad que el legislador de dicho cuerpo normativo quiso garantizar a

las personas y a las cosas en materia de distribución eléctrica es que
estableció el régimen de concesiones como la figura arquetípica en
este segmento de la actividad eléctrica. La utilización del régimen de
concesiones ha sido visto como un importante incentivo para que el
concesionario desarrolle las obras necesarias para abastecer a sus clien-
tes dentro de la respectiva zona concesionada, asegurándole una ra-
zonable estabilidad en su actividad concesional. Sin embargo, dicha
estabilidad no se traduce en exclusividad en la explotación de la zona
concesionada.
Como es sabido, la distribución eléctrica concesionada, en lo que
concierne a los clientes con suministro tarificado, corresponde a una
estructura de mercado caracterizada como monopolio natural y, por
tanto, muy cercana a la noción económica de monopolio puro, sin
perjuicio de lo cual constituye lo que hemos denominado un mono-
polio estructural para efectos del Derecho de la libre competencia. La
jurisprudencia administrativa y judicial de los organismos antimono-
pólicos no ha desarrollado una explicación acabada de por qué los or-
ganismos antimonopolios se encuentran habilitados para conocer de las
actividades de los concesionarios de distribución eléctrica; el principal
y reiterado argumento que simplemente se esboza, es el carácter de
monopolio natural que tendría el mencionado concesionario.
Este monopolio natural403 se encuentra regulado legalmente en
múltiples aspectos y si bien el propio D.F.L. Nº 1, que contiene la Ley
General de Servicios Eléctricos, trata el otorgamiento, funcionamien-
to y extinción de la concesión de distribución eléctrica, la tarificación
de sus suministros a los clientes regulados404 y la calidad del servicio
que se ha de conceder a éstos, hay una serie de aspectos que no son
alcanzados por la respectiva regulación legal y administrativa. Ha de
de una concesión; 4. Todo otro suministro que se efectúe mediante un contrato que
acuerden directamente las partes, incluidos los concesionarios”.
403
Así lo ha confirmado la jurisprudencia administrativa de la hoy derogada Co-
misión Preventiva Central: “dado el carácter de monopolio natural que tienen las em-
presas productoras y/o distribuidoras (...), no cabe duda que están sometidas a la
supervisión de los organismos creados por el Decreto Ley 211, de 1973”. (Dictamen
793, 10.1). Este dictamen está en correspondencia con las Resoluciones Nº 281, ya co-
mentada, Nº 252, considerando 2º y Nº 337, considerando 8º, emitidas por el tribunal
antimonopólico.
404
En conformidad al art. 90 del D.F.L. Nº 1, por regla general están sujetos a fi-
jación de precios los suministros de energía eléctrica a usuarios finales cuya potencia
conectada es inferior o igual a 2.000 kilowatts.
442
tenerse presente que existen casos jurisprudencialmente reconocidos

de abusos de posición monopólica efectuados por concesionarios de
distribuidoras eléctricas respecto de clientes regulados, lo cual eviden-
cia áreas de actividad concesional entregadas a la libertad de compe-
tencia mercantil de las distribuidoras eléctricas.405 En efecto, el ilícito
de abuso de posición monopólica exige para su perpetración algún
grado de libertad de competencia mercantil, puesto que, como afir-
mábamos al inicio de esta exposición, no existe precepto jurídico vá-
lido que autorice u ordene abusar monopólicamente. Luego, esta
modalidad de ofensa a la libre competencia sólo puede tener lugar
por parte de competidores y, en el evento de hallarse éstos regulados
por constituir monopolios naturales, tal ofensa sólo cabe concebirla
allí donde ha quedado algún espacio a la libertad de competencia
mercantil. Un ejemplo de estos ámbitos de libertad de competencia
mercantil lo hallamos en casos en que el Tribunal Antimonopólico ha
ejercitado su potestad reglamentaria con miras a cautelar la transpa-
rencia del mercado eléctrico en la fase que se refiere a la compraven-
ta de abastecimiento eléctrico entre los concesionarios de distribución
y sus clientes con suministro tarificado.406
B. La libre competencia por parte de los concesionarios

de distribución eléctrica
El D.F.L. Nº 1, que contiene la Ley General de Servicios Eléctricos, re-

conoce, de manera más bien implícita y en varios pasajes normativos
de la misma, el principio de la libre competencia. Esta situación ha
sido constatada y declarada expresamente por el propio Tribunal An-
timonopólico cuando se le ha solicitado el ejercicio de su potestad pú-
blica, que permite requerir a determinadas autoridades legislativas o
administrativas la dictación de preceptos necesarios para el fomento de
la libre competencia o bien la modificación o derogación de preceptos
legales o reglamentarios que conculquen la libre competencia.407
405
Así, por ejemplo, Resolución Nº 241, considerando 7º, de la Comisión Resolu-
tiva y Dictamen Nº 417/361 de la Comisión Preventiva Central; como también Resolu-
ción Nº 412, de la Comisión Resolutiva, en confirmación del Dictamen Nº 9 de la
Comisión Preventiva Quinta Región, sec. III, 2; Dictamen 873/692, sec. 5ª, emitido por
la Comisión Preventiva Central y Dictamen Nº 60 de la Comisión Preventiva I Región.
406
Resolución Nº 252, considerando 2º, de la Comisión Resolutiva: “Que las em-
presas distribuidoras de energía eléctrica, atendida la condición de monopolio natu-
ral en que prestan sus servicios, deben ser particularmente cuidadosas en la relación
comercial con sus clientes, para cuya debida transparencia deben celebrar con éstos
443
Uno de los preceptos legales que persigue desarrollar el princi-

pio de la libre competencia, es el art. 17 del D.F.L. Nº 1, que prescri-
be a la letra: “Podrá solicitarse otras concesiones de servicio público de
distribución por una parte o la totalidad del territorio de concesiones de este
tipo ya otorgadas. El Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción podrá
otorgarla de acuerdo a los procedimientos que establecen los arts. 24 y siguien-
tes, imponiendo al nuevo concesionario las mismas obligaciones y derechos que
otorgó al primero en el territorio que será compartido”.
Según queda de manifiesto en dicho artículo del D.F.L. Nº 1, pue-
de producirse competencia al interior de un área geográficamente con-
cesionada y en rigor esto debe ser fomentado por las autoridades públicas
eléctricas y los organismos antimonopolios. Esta idea de un monopolio
natural que no sea tratado como un monopolio legal, en el sentido de
que esté vedado el ingreso a un potencial competidor al respectivo mer-
cado relevante, tiene una clara racionalidad en la teoría económica de
los denominados “mercados contestables” (más precisamente disputa-
bles). Un mercado suele ser calificado de contestable cuando la entra-
da es libre y la salida no tiene costo. La libre entrada importa la ausencia
de costos adicionales a aquellos en que ya incurrieron quienes se en-
cuentran establecidos al interior de un determinado mercado, en tanto
que la salida sin costo presupone una recuperabilidad de los costos. Así,
el ingreso de potenciales rivales a un mercado fuerza al monopolista a
no abusar de su poder de mercado. Aunque el mercado de la distribu-
ción eléctrica concesionada no sea perfectamente contestable, cabe ob-
servar que si por ley se impide la entrada de nuevas empresas
competidoras, se pierde un buen mecanismo que evita que el monopo-
lio natural pueda abusar de su posición dominante.408 Desde esta pers-
pectiva, estimamos que el art. 17 del D.F.L. Nº 1 va en la dirección
correcta al permitir la superposición de concesiones de distribución eléc-
trica y evitar que el monopolio natural se transforme en un monopolio
de origen legal, usualmente denominados “monopolios de privilegio”.
contratos escritos, con cláusulas precisas y claras, en especial en lo relativo a la renova-

ción y término de dichos contratos. Asimismo, la información a los usuarios no debe
dejar lugar a duda alguna”.
407
Resolución Nº 205, considerando 4º, de la Comisión Resolutiva: “Que con el mé-
rito de lo expuesto y teniendo presente que el D.F.L. Nº 1, de 1982, del Ministerio de
Minería se dictó, precisamente, para dar cumplimiento a la política de libre competen-
cia, esta Comisión no estima procedente recomendar la modificación de sus preceptos”.
Confirma este criterio la Resolución Nº 229, de la Comisión Resolutiva, conside-
rando 12.
408
HAINDL RONDANELLI, Erik, “Análisis de la regulación y tarificación del sector
eléctrico en Chile”, p. 103, en La industria eléctrica en Chile. Aspectos económicos, Felipe
G. Morandé L. editor, Santiago de Chile, 1996.
444
Los competidores por la oferta de suministro a clientes regulados

podrán ser concesionarios de distribución y distribuidores no conce-
sionarios, en tanto estos últimos se hallen acogidos a alguna de las ex-
cepciones pertinentes contempladas en el art. 16 del D.F.L. Nº 1. Esta
modalidad de competencia entre distribuidores no ha pasado inad-
vertida al Tribunal Antimonopólico, el que ha emitido sentencias de
bastante relevancia sobre el tema, según explicaremos más adelante.
Cabe recordar que la propia justicia ordinaria ha consignado la im-
portancia del principio de la libre competencia como instituto inspi-
rador de la actividad desplegada por diversos actores eléctricos al
interior de una zona concesionada.409
Procede despejar algunas incógnitas acerca del mercado relevan-
te. En el Derecho de monopolios el mercado relevante queda deter-
minado por el producto y el territorio. La importancia del mercado
relevante es que éste constituye el ámbito en el cual debe ser analiza-
do el grado de poder de mercado que ostenta el supuesto monopolis-
ta y el impacto monopólico de la conducta que éste ha realizado, y
que se sospecha antijurídica. Considerando que el presente estudio
versa sobre la actividad de distribución eléctrica concesionada, sólo nos
referiremos al producto que oferta una distribuidora eléctrica en cuan-
to concesionada, esto es, el suministro eléctrico tarificado. Bajo la de-
nominación de suministro tarificado, cabe considerar dos bienes
asociados: la energía y la potencia; donde la energía se define como
el producto de la potencia multiplicada por el tiempo en que se la
está utilizando. El suministro eléctrico puede ser ofertado por distri-
buidoras eléctricas concesionadas e independientemente de si éstas
operan o no en el área de concesión en la cual se radica el cliente
regulado.
El suministro tarificado es típicamente prestado por una conce-
sionaria de distribución eléctrica dentro del ámbito geográfico corres-
pondiente a su concesión respectiva y, eventualmente, a “clientes
regulados” ubicados fuera de dicho ámbito y que se conecten a las ins-
409
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, de fecha 23 de marzo de
1993, confirmada por la Corte Suprema el 12 de abril de 1993, considerando 16, incs.
3º y 4º: “En realidad, aparece claro que el recurrente llama ‘privación de su derecho’
a la opción legítima de dos clientes por el suministro a través de su cooperativa; es un
error e incurre en él, por sostener que la zona de concesión es de exclusividad; pero
como ya se ha explicado, lejos de eso, es más bien una zona de competencia en la que
puede participar SAESA, precisamente, porque es concesionaria y tiene derecho a su-
ministrar energía. Las consecuencias de que SAESA no pueda cobrar servicios a quie-
nes optaron por la Cooperativa y que no pueda ocupar las instalaciones que realizó
para atender eventuales clientes del loteo, no provienen de un acto ilegítimo de la
Cooperativa, sino que del resultado de la opción legítima de dos usuarios”.
445
talaciones de la mencionada distribuidora mediante líneas propias o

de terceros. Este es el objeto característico de la distribución eléctrica
concesionada: el abastecimiento del suministro tarificado. Por tanto,
aquí en principio el oferente del producto es único –un monopolio
natural, como lo ha caracterizado reiteradamente el Tribunal Antimo-
nopólico–, pero con dos posibilidades de que exista competencia efec-
tiva: a) el abastecimiento de “clientes regulados” de otra zona de
concesión que se conecten a las instalaciones de la distribuidora de
referencia, y b) el ingreso de un nuevo concesionario, superpuesto
total o parcialmente al territorio concesional anterior. Como resulta
evidente, las dos vías de competencia descritas permiten a un conce-
sionario avanzar sobre otras zonas de concesión ya adscritas a un titu-
lar, así como el que otros concesionarios puedan invadir su concesión
original.410
En un escenario de conexión a las instalaciones o de superposi-
ción de concesiones, habría no un monopolio natural, sino más bien
un duopolio natural (es preciso advertir que en la ley no se contem-
pla límite al número de superposiciones). Esta diferencia, entre un
monopolio natural y un duopolio o triopolio naturales, para efectos
de la aplicabilidad de la legislación antimonopólica resulta indiferen-
te, puesto que tales estructuras de mercado quedan subsumidas en la
noción de monopolio estructural ya comentada. Recordamos que la
fundamentación de la aplicación de la legislación tutelar de la libre
competencia a las industrias reguladas correspondientes a servicios
públicos por parte del Tribunal Antimonopólico ha sido excesivamente
frágil al invocar como explicación la existencia de un monopolio na-
tural. Por ello resulta indispensable que los organismos antimonopó-
licos empleen la noción de monopolio estructural antes que la del
monopolio natural y profundicen los argumentos antes desarrollados
de por qué es aplicable la legislación antimonopólica a las industrias
reguladas y, particularmente, a la distribución eléctrica concesionada.
Retornando a la forma que asumiría el mercado correspondiente
a un área concesionada para efectos de un suministro tarificado, cabe
señalar que es preferible en principio una situación duopólica antes
que una monopólica, puesto que la primera podría permitir una cier-
ta competencia que en la segunda hipótesis está, por definición, au-
410
Atendido lo expuesto, resulta desafortunada la Sentencia de la Corte Suprema
de 10 de septiembre de 1992, según la cual se niega la competencia actual o potencial
entre empresas distribuidoras eléctricas y ello se vincula erróneamente a una “exclusi-
vidad de concesión” que derivaría del carácter de monopolio natural de la distribu-
ción eléctrica. Citada por VERGARA BLANCO , Alejandro Derecho Eléctrico, pp. 77 y 78,
Editorial Jurídica de Chile, 2004.
446
sente. Podría pensarse que la hipótesis de un duopolio debería recha-

zarse por la ineficiencia que ello podría acarrear; cabe observar que
las dos fórmulas de competencia entre concesionarios mencionadas
descansan sobre el uso de líneas o instalaciones de terceros vía pea-
jes. En otras palabras, ni en el abastecimiento de usuarios finales de
otra zona de concesión que se conecten a las instalaciones de la dis-
tribuidora de referencia ni en el ingreso de un nuevo concesionario,
superpuesto total o parcialmente al territorio concesional anterior,
existe una superposición de redes. De allí que no caben reparos por
desaprovechamiento de las economías de escala características de es-
tos servicios públicos.
En los próximos acápites pasaremos revista a algunos dilemas que
se han suscitado acerca de la competencia entre concesionarios y la
forma en que fueron resueltos por la Comisión Resolutiva predeceso-
ra del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
B.1. BARRERAS A LA ENTRADA

Cabe observar que la teoría de las barreras a la entrada suele distin-
guir entre costos y barreras a la entrada. Los costos de entrada no se
consideran una barrera en la medida que la entrada sea libre para cual-
quier competidor dispuesto a pagarlos y el monto de tal pago sea ra-
zonable. En consecuencia, se precisa que una barrera a la entrada dé
cuenta de una situación caracterizada por costos considerablemente
más elevados que los que normalmente cualquier competidor debe
asumir para ingresar a un determinado mercado relevante, que no se
tenga acceso a algún insumo o estructura esencial o bien que alguna
norma jurídica impida o dificulte ostensiblemente el ingreso a un mer-
cado relevante.
Las barreras a la entrada suelen clasificarse en naturales y artifi-
ciales, por una parte, y en jurídicas, económicas y tecnológicas, por
otra.
Además de las barreras a la entrada, existen las denominadas ba-
rreras a la salida, como acontece con las inversiones o costos hundidos.
La siguiente observación apunta a que existe una importante ba-
rrera a la entrada en la competencia de un área ya concesionada: sólo
pueden ingresar a abastecer a los usuarios de suministro tarificado allí
localizados quienes ostenten una concesión de distribución eléctrica,
salvo que puedan válidamente invocar algunas de las pertinentes ex-
cepciones legales contempladas en el art. 16 del D.F.L. Nº 1. Quienes
disponen de una concesión de distribución eléctrica pueden com-
petir contra otros concesionarios (fórmula de la conexión de clientes
finales a las instalaciones de otro concesionario y fórmula de la ob-
447
tención de una superposición de concesiones) o bien contra no con-

cesionarios que se asilen en alguna de las excepciones pertinentes pre-
vistas en el art. 16 del D.F.L. Nº 1.
Esta barrera a la entrada fue analizada por el Tribunal Antimono-
pólico y declarada aceptable a la luz de las consideraciones técnicas
del D.F.L. Nº 1:
“En consecuencia, de la normativa vigente se desprende que el su-
ministro de energía eléctrica está sometido a diversas regulaciones de
carácter legal, que importan ciertas limitaciones a la libre y plena com-
petencia en estas actividades, establecidas por razones de interés pú-
blico general o de orden técnico, en la forma que autoriza el art. 5º,
del Decreto Ley 211 de 1973”.411
De lo anterior se sigue que el propio Tribunal Antimonopólico
efectúa una doble confirmación: la pervivencia de la reglamentación
de la distribución eléctrica concesionada como consecuencia de la sal-
vaguarda que fue efectuada por el antiguo art. 5º del Decreto Ley 211,
por una parte, y por otra, la vigencia del principio de la libre compe-
tencia en dicho ámbito, ciertamente que con las limitaciones que im-
pone la propia legislación eléctrica.
Lo interesante del fallo transcrito es que confirmó la barrera a la
entrada de origen legal antes indicada y estableció que la Cooperati-
va de Consumo de Energía Eléctrica de Osorno Limitada no podía
competir válidamente con la Sociedad Austral de Electricidad S.A.,
puesto que dicha cooperativa se hallaba impedida de hacerlo por no
encontrarse concesionada ni poder acogerse a las mencionadas excep-
ciones del art. 16 del D.F.L. Nº 1. En este sentido, dado que la compe-
tencia que pretendía desarrollar la referida cooperativa contrariaba la
legislación eléctrica, esto es, se trataba de una modalidad de compe-
tencia prohibida, no había lugar a sancionar ofensas contra el Decre-
to Ley 211 que hubiere podido sufrir por parte de la concesionaria
de distribución recurrida. En otras palabras, sólo cabe sancionar ofen-
sas contra la libre competencia, allí donde ésta es jurídicamente posi-
ble. Así lo sentenció el Tribunal Antimonopólico al resolver:
“...en la especie cabe concluir que la cooperativa recurrente debe
ejercer sus actividades en los términos autorizados por la ley, es decir,
previo otorgamiento por la autoridad de una concesión de servicio
público eléctrico, a menos que acredite encontrarse en los casos de
excepción que expresamente señala la ley, lo que en el presente caso
no ha ocurrido”.412
411
Resolución Nº 190, considerando 3º, inciso segundo, de la Comisión Resolutiva.
412
Resolución Nº 190, considerando 4º, de la Comisión Resolutiva.
448
Estimamos que el origen de dicha barrera a la entrada es una res-

tricción consagrada por el legislador eléctrico con el objeto de asegu-
rar que un servicio público tan fundamental como es la distribución
eléctrica concesionada se halle adecuadamente reglamentado por el
respectivo contrato de concesión y dé cumplimiento a los estándares
de seguridad y continuidad que un producto esencial y masivo como
éste debe cumplir. Así, esta barrera a la entrada impuesta por el legis-
lador exhibe un fundamento de orden público, lo que el Tribunal An-
timonopólico comparte y, por tanto, ha estimado prudente no
proponer a la autoridad pública competente su remoción.
Es característico de las industrias reguladas la existencia de barre-
ras a la entrada legales y reglamentarias que, si bien reducen la com-
petencia en los mercados respectivos, tienen la virtualidad de conferir
a la autoridad reguladora un más preciso control de quienes acceden
a aquéllos y de los deberes y obligaciones que los interesados asumen.413
B.2. COMPETENCIA POR MEDIOS LÍCITOS

Esta competencia –que, por razones de estructura de mercado mucho
dista del modelo de competencia perfecta– no basta con que exista
cuando se verifica entre concesionarios de distribución eléctrica, sino
que desde una óptica jurídica resulta necesario se despliegue por me-
dios lícitos. Así, no sólo ha de existir competencia, sino que ésta debe
desarrollarse sanamente, de forma que sea irreprochable ante la le-
gislación tutelar de la libre competencia. Los concesionarios han de
disputarse la clientela en términos de cabal respeto a la libertad de
competencia mercantil del otro competidor, que es la esencia del bien
jurídico tutelado por el Decreto Ley 211. Esta competencia, aunque
se halle limitada por la reglamentación eléctrica, debe preservarse “li-
bre” de todo entorpecimiento y traba y ello justifica la permanente
tutela de los organismos represivos del delito de monopolio en el ám-
bito de la industria eléctrica.
Así lo ha fallado la Comisión Resolutiva, hoy Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia:
“Que si bien es cierto las dos empresas eléctricas involucradas son
titulares de concesiones superpuestas en la zona en que tiene su do-
micilio Chimolsa, lo que provoca o puede provocar un explicable in-
terés de ambas de competir por los probables clientes, lo cierto es que
esa competencia debe desarrollarse en forma leal, sin que la posición
413
Es posible observar barreras a la entrada de tipo legal en multitud de indus-
trias reguladas, v. gr., actividad bancaria, de intermediación de valores, de seguros, de
administradoras de fondos de pensiones, etc.
449
dominante de una respecto de la otra pueda ser usada por la primera

para dejar fuera del mercado a la segunda, aunque sea en una sola
negociación”.414
En el caso sub lite las dos concesionarias de distribución eléctrica
competían bajo la fórmula de superposición de concesiones y en este
proceso se disputaron un cliente, Chimolsa, que se hallaba localizado
en una zona donde concurría la superposición de las respectivas con-
cesiones. El concesionario que perdió el cliente retardó las conexio-
nes que permitirían al concesionario que obtuvo el contrato de
abastecimiento con ese cliente dar curso al suministro respectivo. De
esta forma, se dilató injustificadamente la percepción del suministro
eléctrico que el disputado cliente había de recibir, por la vía de que
el concesionario perdedor abusó de la posición de dominio que le con-
fería la propiedad de las instalaciones a las cuales el nuevo proveedor
de Chimolsa había de conectarse. Así, se constata cómo dos concesio-
narias de distribución eléctrica pueden competir entre sí en la zona
de superposición de concesiones y cómo es posible atentar contra la
libre competencia mediante arbitrios raramente aplicables fuera del
mercado eléctrico. En efecto, mediante este arbitrio uno de los conce-
sionarios lesionó la libre competencia tutelada por el Decreto Ley 211,
bien jurídico que, en el caso concreto, ha podido existir en razón de lo
previsto en el D.F.L. Nº 1 a través del art. 17 ya comentado.
B.3. COMPETENCIA VÍA SUPERPOSICIÓN DE CONCESIONES

Hemos visto que la competencia entre concesionarios de distribución
eléctrica requiere superar la barrera a la entrada de tipo legal antes
estudiada y exige dar cumplimiento a la legislación antimonopolio en
la competencia que se desarrolle, no importando las imperfecciones
estructurales que esta última exhiba en el mercado concreto de que
se trate.
El principio de la libre competencia que inspira el art. 17 del D.F.L.
Nº 1 (que a su vez autoriza la superposición de concesiones) ha teni-
do expreso reconocimiento en la jurisprudencia, tanto administrativa
como judicial, de los órganos antimonopólicos. La Comisión Preven-
tiva Central ha resuelto:
“Las concesiones, por su propia naturaleza, otorgan al concesio-
nario la exclusividad en la prestación del servicio de que se trata, lo
que no obsta a que puedan coexistir diversos concesionarios en una
misma zona o región, situación expresamente autorizada en la ley
414
Resolución Nº 409, considerando 5º, de la Comisión Resolutiva.
450
[general de servicios eléctricos], lo que permite, a la vez, cierto grado

de competencia en el otorgamiento de dichos servicios”.415
Creemos que el tenor del considerando transcrito podría leerse
en el sentido de que éste plantea una suerte de competencia por la
obtención de concesiones de distribución eléctrica; en estricto rigor,
ello no es así, puesto que cabe siempre pedir una nueva concesión
superpuesta total o parcialmente a la o las anteriormente otorgadas.
Por ello, la lectura correcta es que la superposición permite compe-
tencia entre concesionarios por la captación de clientes “regulados”,
dentro del área concesional o fuera de ella a través de otras modali-
dades previstas en la legislación eléctrica.
A continuación nos haremos cargo de una interesante sentencia,
la Nº 342 de 27 de marzo de 1990, dictada por el Tribunal Antimono-
pólico, en que se trató la solicitud efectuada por Chilectra S.A. en or-
den a obtener una concesión superpuesta a la que ya tenía la Empresa
Eléctrica de Colina, la concesionaria originaria, en el sector geográfi-
co de Colina. Chilectra S.A. gozaba de tarifas más bajas que las que
regían para la Empresa Eléctrica de Colina. Lo sorprendente de este
fallo es que se rechazó la solicitud de superposición sobre la base de
argumentos fundados en la propia Ley General de Servicios Eléctri-
cos y en la libre competencia.
B.3.1. El argumento tarifario

El art. 17 del D.F.L. Nº 1 –ya transcrito– en su parte final ordena a la
autoridad pública concedente (Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, por orden del Presidente de la República) que im-
ponga al nuevo concesionario “las mismas obligaciones y derechos que
otorgó al primero en el territorio que será compartido”. ¿Qué signifi-
ca “las mismas obligaciones y derechos”? El Tribunal Antimonopólico
interpretó esa frase, confiriéndole el siguiente sentido:
“En la especie, la igualdad de derechos y obligaciones tiene lugar
si las empresas que compiten en una misma área geográfica lo hacen
con el mismo tipo de tarifas, no sucediendo así si una de ellas tiene
un tipo de tarifas inferior al de la otra. Por ende, esta Comisión [ac-
tualmente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] comparte
el criterio de la H. Comisión Preventiva Central [organismo antimo-
nopólico actualmente derogado], en el sentido que lo que determina
el tipo de tarifas que se aplique es la densidad de población del área
415
Dictamen Nº 434, numeral 3.3., Comisión Preventiva Central.
451
geográfica de que se trate y no el que la empresa que se superpone

pueda tener en un área con distinta densidad poblacional”.416
El art. 17 del D.F.L. Nº 1 contempla la posibilidad de que exista
una superposición total o parcial de concesiones de distribución eléc-
trica y establece que la autoridad pública concedente debe imponer
al nuevo concesionario las mismas obligaciones y derechos que otor-
gó al primer concesionario. Según se ha fallado por la justicia ordina-
ria, entre los deberes se encuentra el dar suministro a quien lo solicite
(art. 74, D.F.L. Nº 1), sujeto a estándares de calidad, seguridad y con-
tinuidad fiscalizados por la autoridad pública competente, y someter-
se a la fijación de precios máximos (art. 90, D.F.L. Nº 1). En lo relativo
a los derechos del concesionario, éstos son poder utilizar bienes na-
cionales de uso público (art. 16, D.F.L. Nº 1), imponer servidumbres
(art. 14, D.F.L. Nº 1) y solicitar aportes financieros reembolsables a los
clientes que pidan servicio (arts. 75 y 76, D.F.L. Nº 1).417 De lo expuesto
resulta que entre los deberes se encuentra el respeto a las tarifas esta-
blecidas por la autoridad pública concedente, las cuales deben ser igua-
les para el concesionario original y para el concesionario sobreviniente.
En nuestra opinión debe analizarse el alcance de la igualdad tari-
faria supuestamente imperada por el art. 17, del D.F.L. Nº 1. No com-
partimos la interpretación efectuada por el Tribunal Antimonopólico,
puesto que consideramos que la igualdad prescrita por dicho art. 17
no puede significar que los objetos de los derechos y obligaciones sean
idénticos para el concesionario original y el sobreviniente. Si ello fuere
así, a modo de ejemplo el área geográfica de la concesión original y de
la nueva deberían ser idénticas; de otro modo, el derecho a imponer
servidumbres no podría ser el mismo y, por ello, debería rechazarse
una solicitud de superposición. Creemos que la recta interpretación
en materia de tarifas es que el nuevo concesionario también tenga ta-
rifas, pero no que las mismas sean idénticas a las del concesionario
originario, puesto que de ser así las posibilidades de superposición se-
rían remotísimas. Adicionalmente, nuestra interpretación resulta ar-
mónica con el fomento de la competencia que persigue el propio
art. 17 de la Ley General de Servicios Eléctricos y con las sentencias
del propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que recono-
cen que el D.F.L. Nº 1 está inspirado en una Política de Libre Compe-
tencia.
416
Resolución Nº 342, numerales 5º y 6º, inciso primero, Comisión Resolutiva.
417
Corte Suprema, 20 de noviembre de 1991, Recurso de Protección Cooperativa
de Abastecimiento de Energía Eléctrica Temuco Ltda. con Empresa Eléctrica de la Fron-
tera S.A., considerando 2º.
452
B.3.2. El argumento de la competitividad

Visto que la igualdad de tarifas pareciera ser un presupuesto de la su-
perposición previsto en el art. 17 ya comentado, surge la pregunta de
cómo tratar una diferencia tarifaria frente al principio de la libre com-
petencia.
Escuchemos a la H. Comisión Preventiva Central, que en su Dicta-
men 731-85 (luego revocado por la Resolución 342 de la Comisión Re-
solutiva, ahora en comento) declaró sobre esta materia lo siguiente:
“La superposición de concesiones, en sí misma, persigue fomen-
tar la competencia entre empresas que pueden competir en igualdad
de condiciones, pero si existe una gran disparidad entre ellas tal com-
petencia se torna imposible y entonces la autoridad no puede otorgar
la segunda concesión, pues hacerlo equivale a hacer desaparecer la
empresa menor”.418
¿Cabe la competencia entre concesionarios con tarifas diferentes?
Estimamos que ello es factible toda vez que la tarifa constituye un pre-
cio máximo y bien podría una concesionaria cobrar un precio infe-
rior para mejorar su cartera de clientes, en tanto y en cuanto dicho
precio inferior no deviniera predatorio. Se podría argumentar en con-
tra de lo anterior que las diferencias tarifarias no pueden ser tolera-
das desde una óptica de la libre competencia, puesto que aquéllas
impiden una competencia entre concesionarios en igualdad de opor-
tunidades; creemos que ello no es así: las tarifas son precios máximos
y no precios específicamente determinados. Además de ser posible
competir mediante precios específicos (inferiores naturalmente a las
tarifas aplicables), cabe lo que se ha dado en denominar la compe-
tencia indirecta, que tiene lugar mediante aspectos diferentes del pre-
cio, v. gr., calidad del servicio, condiciones contractuales, etc.
De la conclusión emitida por la Comisión Preventiva Central pa-
reciera seguirse que sólo puede haber competencia allí donde los com-
petidores sean iguales en tarifas y otros aspectos que eviten una “gran
disparidad entre ellos”; lo cual resulta en una suerte de invitación a
igualar a los competidores por acto de autoridad a fin de alcanzar una
utópica “competencia entre iguales”. Afortunadamente, el Tribunal
Antimonopólico dejó sin efecto el Dictamen Nº 731-85 y, con ello, esta
peculiar concepción de lo que debe ser la libre competencia.
Conviene recordar que la igualdad propia de la libre competen-
cia es la de oportunidades y no de resultados;419 en efecto, ninguna
418
Resolución Nº 342, visto 1º, letra c), de la Comisión Resolutiva.
419
Cabe recordar la Resolución Nº 240, visto 9º, de la Comisión Resolutiva: “Que
en general, todo el que vende una cosa o proporciona un servicio debe brindar a los
453
autoridad pública –ni siquiera el propio Tribunal de Defensa de la Li-

bre Competencia u otro ente antimonopólico– está autorizada para
mejorar a un competidor sobre otro, puesto que la igualdad de resul-
tados sólo puede ser el eventual y raro fruto de la libre competencia,
pero nunca la consecuencia de una intervención de una autoridad
pública.
Si el Tribunal Antimonopólico ha creído que ambos concesiona-
rios, el originario y el sobreviniente, sólo pueden competir con tarifas
idénticas, ya directamente en precio o indirectamente en la calidad
del suministro, no se divisa por qué, a priori, debe descartarse una com-
petencia directa o indirecta entre ellos, en un escenario en el cual las
tarifas respectivas sean diferentes. Ciertamente que la fundamentación
de por qué no puede haber competencia entre concesionarios con ta-
rifas de distribución eléctrica diferentes es una materia de suyo im-
portante que el Tribunal Antimonopólico debió haber analizado
latamente y no haber descansado en una muy feble interpretación del
art. 17 del D.F.L. Nº 1.
Por otra parte, resulta llamativo que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia no haya empleado su potestad requeridora o re-
quisitoria, mediante la cual puede solicitar al legislador la modifica-
ción o aclaración de un precepto tan fundamental para la libre
competencia,420 como lo es el art. 17 del D.F.L. Nº 1, a fin de que la
concurrencia entre concesionarios de distribución eléctrica fuere real-
mente eficaz y se evitare que, por una formalidad como la diferencia
tarifaria, se denegaren solicitudes de concesiones superpuestas.
B.3.3. Consecuencias de esta sentencia

La solución adoptada por el Tribunal Antimonopólico apuntó a con-
firmar que el solicitante de una nueva concesión no pudo acceder a
ésta ni podía invocar su tarifa, aunque fuere más baja que la del con-
cesionario ya instalado. Así se privó a los habitantes de la zona geo-
gráfica de Colina de la posibilidad de acceder a una tarifa inferior (la
interesados las mismas condiciones en lo que de él dependa; pero no está forzado, ni

puede estarlo, a producir por actos positivos suyos, igualdad entre los concurrentes,
interesados o competidores, subsanando las diferencias previas que puedan existir en-
tre ellos”. Si esto se falló respecto de un vendedor en lo que hacía referencia con los
competidores por comprar, con mayor razón se predica de la autoridad pública anti-
monopólica o de la autoridad eléctrica otorgante de concesiones, a las cuales les está
vedado identificar la libre competencia con una igualdad de resultados.
420
Art. 18, numeral 4), Decreto Ley 211.
454
del nuevo concesionario) y se les forzó a quedarse con la tarifa más

cara (la del antiguo concesionario); por otra parte, se eliminó para
los “clientes regulados” de dicha zona la posibilidad de beneficiarse
de otros aspectos de la concurrencia, v. gr., mejores cláusulas contrac-
tuales, mayor agilidad en las nuevas conexiones, etc., y de elegir pro-
veedor de suministro eléctrico.
Al hacerse necesario contar con la misma tarifa para obtener una
concesión superpuesta total o parcialmente a otra, se asegura la ex-
clusividad en la explotación del monopolio natural del concesionario
de distribución eléctrica originario, ya que resulta improbable que otro
concesionario entrante cuente con la misma tarifa. Ello es negativo,
puesto que el monopolio natural de la distribución eléctrica deviene
en un monopolio legalmente protegido y, lo que es más dramático,
protegido por una precaria interpretación del art. 17 del D.F.L. Nº 1.
Esta disposición fue diseñada para fomentar la libre competencia, pero
con la interpretación que le ha conferido el Tribunal Antimonopóli-
co ha devenido en una barrera a la entrada de tipo artificial virtual-
mente inexpugnable. Desde la óptica de la teoría de los mercados
contestables, parecería haberse perdido una gran oportunidad de re-
afirmar que el monopolista de la distribución eléctrica concesionada
no goza de un monopolio legal y que si realiza abusos de posición do-
minante no sólo ha de esperar la acción de los organismos antimono-
pólicos, sino que puede sufrir en el cortísimo plazo los efectos de una
competencia potencial que se torna actual a través de una superposi-
ción de concesiones.
4.1.4. CONCLUSIONES
1. En un nivel de jerarquía normativa legal y reglamentaria, la legis-

lación específica que regula la distribución eléctrica concesionada fue
salvaguardada de una derogación tácita por el hoy desaparecido ar-
tículo quinto del Decreto Ley 211, cuerpo normativo este último cuyo
bien jurídico tutelado es la libre competencia. Lo anterior no signifi-
ca, en manera alguna, que la distribución eléctrica concesionada esté
exenta de control antimonopólico, según lo demuestra el propio De-
creto Ley 211 y la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
2. La salvaguarda que el Decreto Ley 211 efectuó de la legislación
específica de la distribución eléctrica concesionada, no importa en for-
ma alguna que las conductas realizadas al amparo de dicha legislación
hayan quedado relevadas de cumplir con los principios y garantías
constitucionales, entre los cuales destaca el principio de subsidiarie-
455
dad y, por tanto, de asegurar el ejercicio de la libertad de competen-

cia mercantil en los ámbitos que no sean alcanzados por la regulación
sectorial emitida por el Poder Legislativo y la Administración del Es-
tado.
3. El D.F.L. Nº 1, que contiene la Ley General de Servicios Eléc-
tricos, se halla inspirado, en muchas de sus instituciones, por el prin-
cipio de la libre competencia. Por tanto, la competencia entre
concesionarios de distribución eléctrica ha de dar cabal cumplimien-
to a la legislación eléctrica, que es la que confiere forma a la regula-
ción de este segmento del mercado eléctrico, pero también ha de
ajustarse a la legislación antimonopólica en todos aquellos ámbitos
donde ésta resulte aplicable.
4. La competencia por el abastecimiento de los denominados
“clientes regulados” puede tener lugar entre concesionarios de distri-
bución eléctrica y personas autorizadas de conformidad con las excep-
ciones pertinentes del art. 16 del D.F.L. Nº 1. Dicha competencia entre
concesionarios de distribución eléctrica, admite dos fórmulas: el abas-
tecimiento de clientes regulados de otra zona de concesión que se co-
necten a las instalaciones de una distribuidora y el ingreso de un nuevo
concesionario, superpuesto total o parcialmente al territorio concesio-
nal anterior. Estas modalidades de competencia deben ser fomenta-
das por las autoridades regulatorias eléctricas y por los organismos
antimonopólicos, puesto que así se da un mejor cumplimiento no sólo
del D.F.L. Nº 1 y del Decreto Ley 211, sino que también de los princi-
pios de subsidiariedad, de la libre iniciativa y del principio de no dis-
criminación arbitraria, todos ellos previstos en la Constitución Política
de la República. Lamentablemente, algo tan fundamental no ha sido
siempre considerado así por los organismos antimonopólicos, según
lo demostró el Dictamen Nº 731-85, emitido por la Comisión Preven-
tiva Central y la Resolución Nº 342, emitida por el Tribunal Antimo-
nopólico.
5. Lo anterior nos llevó a sugerir se aprovechara la reforma del
Decreto Ley 211, que ha sido publicada con fecha 14 de noviembre
de 2003, para contemplar, en adición a las muchas e interesantes pro-
puestas que se habían efectuado, la creación de dos salas en el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia: una especializada en
industrias reguladas (principalmente servicios públicos) y otra desti-
nada a atender los restantes casos, esto es, industrias menos regula-
das. Asimismo, sugerimos en dicha oportunidad que la integración de
tales salas debía ser cuidadosamente atendida, no sólo en lo atingen-
te a sus miembros titulares, sino que también a sus subrogantes, a fin
de contar con verdaderos expertos en los respectivos rubros. Estima-
mos que sólo un adecuado conocimiento de las industrias reguladas,
456
inspirado por un legítimo celo de preservar y fomentar el principio

de la libre competencia, puede evitar extravíos como los expuestos.
4.2. EL MONOPOLIO DE PRIVILEGIO
Comprender cabalmente el monopolio de privilegio exige, en forma

previa, recordar la noción de monopolista, para luego distinguir en-
tre las diversas fuentes del monopolio y, finalmente, aplicar tales con-
ceptos a la mejor inteligencia del artículo cuarto del Decreto Ley 211,
de 1973.
Los economistas suelen denominar “regulación” el conjunto de
preceptos jurídicos emitidos por diversas autoridades públicas compe-
tentes con el fin de normar la actividad de quienes se encuentran bajo
sus respectivas potestades. Para efectos del presente estudio y atendi-
do que éste versa sobre una modalidad de monopolio mercantil, nos
centraremos en la regulación de los mercados correspondientes a ac-
tividades económicas, emitida por autoridades públicas, en adelante
simplemente denominada “regulación”.421 En dicho ámbito, resulta ha-
bitual distinguir entre regulación de estructuras y regulación de con-
ductas. Mientras la primera forma de regulación busca resolver el
problema de la estructura o modalidad de conformación de un deter-
minado mercado, la segunda forma más bien se orienta a prevenir o
reprimir conductas específicas que provoquen un disvalor social.
Lo que resulta esencial desde una perspectiva de política y de
justicia es reducir la regulación o intervención estatal al mínimo in-
dispensable, acotándola a aquellos casos en los cuales falla la autorre-
gulación y el adecuado funcionamiento del mercado, en cuanto
expresiones de la libre iniciativa. En efecto, si la mejor forma de fun-
cionamiento del comercio en sentido amplio se obtiene mediante la li-
bre competencia, deberá buscarse paliativos adecuados cuando ésta falla.
Dichos eventos de falla suelen corresponder a externalidades, situacio-
nes de monopolio natural, competencia destructiva, bienes públicos y
asimetrías de información. El motivo para evitar la proliferación de
regulaciones es doble: la necesidad de asegurar el ejercicio de la au-
tonomía privada y la libertad para competir mercantilmente en una
razonable ordenación al bien común de la sociedad civil, según lo exi-
421
Es conveniente notar que esta acepción de regulación de mercado es ostensi-
blemente más restringida que la empleada por W EBER, Max, Economía y Sociedad, p. 62,
Fondo de Cultura Económica, México, 1999.
457
ge el principio de subsidiariedad, por una parte y, por otra, el hecho

de que la propia regulación emanada de las autoridades públicas sue-
le mostrarse imperfecta. Paradójicamente, entre las muchas modali-
dades de imperfección que puede mostrar dicha regulación, destacan
las lesiones que las propias autoridades públicas pueden causar a la
libre competencia, bien jurídico este que se halla amparado indirec-
tamente por ciertas garantías constitucionales y directamente tutela-
do por la legislación antimonopólica. En otras palabras, no obstante
que el orden jurídico cautela la libre competencia, es posible y de he-
cho así acontece que ésta resulte conculcada por los propios guardia-
nes del Derecho: las autoridades públicas.
En las sociedades contemporáneas, la autoridad pública ha adop-
tado la forma moderna de Estado. El Estado, desde la óptica del De-
recho interno, se nos aparece como un conjunto de órganos y de
personas jurídicas de Derecho público, a cada uno de los cuales el or-
den jurídico ha encomendado la prosecución de diversos fines u ob-
jetos específicos, para cuya realización se les confieren potestades
normativas de variados alcances y jerarquías. Así, resulta factible que
la actividad de algún órgano o persona jurídica de Derecho público
entre en colisión con algún bien jurídico cautelado por otro órgano
o persona y amparado por una legislación específica. Ello explica, en-
tonces, cómo puede suceder que una determinada autoridad pública
vulnere la libre competencia sin hallarse previa y expresamente justi-
ficada para ello (violación al principio de legalidad) o lo haga exce-
diéndose de la autorización específica y excepcional que haya recibido
(violación al principio de especialidad). De esta manera, se da lugar a
una ofensa perpetrada por una autoridad pública contra la propia le-
gislación antimonopólica.
El acto de autoridad pública es una fuente de monopolio muy frá-
gil en cuanto a su licitud, puesto que se halla supeditada a un juicio
acerca de su juridicidad que no sólo presupone un análisis de la legis-
lación antimonopólica, sino que eventualmente también de otros prin-
cipios y preceptos supralegales. En efecto, la conducta de autoridad
pública bajo determinadas circunstancias se considera una fuente an-
tijurídica del monopolio y, por tanto, se torna un injusto; mientras que
bajo otras condiciones resulta lícita. Esto se explica por el hecho de
que nos referimos a un monopolio cuyo único y exclusivo origen es
la autoridad pública. No obstante lo señalado, es preciso recordar que
una muy antigua clasificación de los monopolios de privilegio distin-
guía entre el privilegio real (aquel de que disfrutaban las autoridades
públicas) y el privilegio corporativo (aquel que era ostentado por las
corporaciones medioevales). Mientras el privilegio real emanaba de
una autoridad pública y, por tanto, de una disposición normativa emi-
458
tida por ésta, el privilegio corporativo tenía un origen consuetudina-

rio, nacido de las prácticas aceptadas y promovidas por los antiguos
gremios o corporaciones.
Si el monopolio de privilegio contraviene el sistema jurídico de
tutela de la libre competencia, nos hallamos ante un ilícito o delito
de monopolio que podría exhibir una naturaleza legal o bien infrale-
gal, pero que, a fin de cuentas, constituye un injusto monopólico. Es-
casa atención suele recibir esta especie de injusto monopólico por
parte de los estudiosos de esta materia; presumiblemente, por la pre-
cariedad de su carácter antijurídico al aparecer este ilícito envuelto
en el aura de aquello que viene avalado por la autoridad pública y que
otrora dio lugar a la denominada presunción de legitimidad. Incluso
no ha faltado quienes han sostenido la impunidad de estos injustos
monopólicos de privilegio desde la perspectiva del Derecho de la li-
bre competencia, por el mero hecho de que emanen del legislador.422
La posibilidad de que existan monopolios lícitos otorgados por
autoridad pública tiene muy antigua data; así, a modo de ejemplo, Luis
de Molina estimaba que un príncipe por razones muy justificadas y
del todo excepcionales podía conceder privilegios exclusivos consti-
tutivos de monopolios,423 pensamiento al cual adhiere en nuestro De-
recho el jurista del siglo XIX don Justo Donoso.424
Es importante observar que el monopolio de privilegio siempre
será contrario a la legislación antimonopólica; sin embargo, esta opo-
sición no necesariamente se traducirá en una ofensa monopólica, pues-
to que ello dependerá de si concurre una causal de justificación que
remueva la antijuridicidad del monopolio de privilegio. Un ejemplo
universalmente aceptado de monopolio de privilegio, y justificado por
razones superiores de bien común, es el que se refiere a las invencio-
nes y creaciones del intelecto.425 De allí que nos enfrentemos a causa-
422
LASALVIA, Rafael, “Los monopolios y su represión en el Derecho comercial mo-
derno”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXIII, primera parte, p. 91, San-
tiago de Chile, quien afirma: “De esta manera, entonces, que hay monopolios que, en
razón de no derivar de actitudes monopolísticas, quedan al margen de toda sanción
legal; es el caso del llamado monopolio legal –aquel que la ley establece en beneficio
del propio Estado–...”.
423
DE MOLINA, Luis, La teoría del justo precio, pp. 141-142, Editorial Nacional, Ma-
drid, 1981.
424
DONOSO, Justo, “Diccionario Teolójico, Canónico, Jurídico, Litúrjico, Bíblico”,
tomo III, p. 502, Imprenta i Librería del Mercurio, Valparaíso, 1857.
425
TAPARELLI, Luis, Ensayo teórico de derecho natural, tomo II, Nº 766, p. 39, Imprenta
de Tejado, Madrid, 1867, quien afirma: “Mas porque estas prerrogativas implican una
restricción de la libertad, deben ser reclamadas por un derecho más fuerte [moderna-
mente, de superior jerarquía], que destruya por colisión el derecho de libertad. Tal
459
les de justificación de origen legal o supralegal que sustraigan un mo-

nopolio de privilegio de la aplicación del tipo universal antimonopó-
lico del artículo tercero y de la prohibición del artículo cuarto, ambos
del Decreto Ley 211, de 1973.
Por otra parte, si una autoridad pública ha conferido válidamen-
te un monopolio de privilegio, el desafío a semejante monopolio da
lugar a diversas formas de contravenciones. Entre éstas, la historia re-
cuerda la figura del intérlope, conducta que consistía en la usurpación
de privilegios concedidos a una compañía para comerciar con las Co-
lonias o bien en la participación en el comercio fraudulento que una
tercera nación desarrollaba con las Colonias pertenecientes a otra na-
ción, sin contar con la anuencia de esta última.426 De esta manera las
licencias o privilegios eran desconocidos y el monopolio por exclusión
era violado. Estas infracciones, consistentes en violar un monopolio
por exclusión válidamente constituido, solían presentarse como un ilí-
cito administrativo ajeno al Derecho de la libre competencia y regula-
do por el Derecho administrativo general.
Podríamos definir el injusto monopólico de privilegio como aquel
consistente en una conducta perpetrada por autoridad pública, en con-
travención del Derecho de la libre competencia y sin mediar causal
de justificación suficiente, a través de la cual aquélla establece, direc-
ta o indirectamente, un monopolio estructural sobre un bien y que,
de no haber existido tal conducta, el común de las personas habría
podido libremente hacer de dicho bien el objeto de sus actividades
económicas.427 Así, es pertinente precisar que el ilícito monopólico de
privilegio es ejecutado exclusivamente por una autoridad pública y
nunca por las denominadas empresas públicas del Estado, puesto que
podría ser, por ejemplo, el caso de los que inventan artes nuevas que ceden en prove-
cho del público; los cuales, estando en posesión de sus invenciones, generalmente tras
largos estudios y sacrificios, no pueden ser desposeídos de ellas sin injusticia; y en tal
caso convertiríase en detrimento público negar la exclusiva [monopolio de privilegio],
porque cesaría el estímulo para hacer descubrimientos y publicarlos”.
426
El antiguo Derecho de Guerra estipulaba obligaciones de respetar monopo-
lios preexistentes a las potencias neutrales. Véase BELLO , Andrés, Principios de Derecho
de Gentes, pp. 315 y ss., Editorial Casa de Calleja, Ojea y Compañía, Lima, 1844.
427
FERNÁNDEZ CONCHA, Rafael, Filosofía del Derecho o Derecho natural, tomo II, p. 249,
segunda edición, Editorial Tipografía Católica, Barcelona, 1887. Describe este eximio
jurista los deberes de la autoridad pública administrativa: “Abstenerse de otorgar pri-
vilegios en cualquier ramo de la industria. Tales privilegios violan la justicia, por cuan-
to por una parte limitan el uso y provecho así de los capitales como del trabajo de los
que se hubieran dedicado a la industria monopolizada, y por otra obligan a los consu-
midores a pagar un precio más subido”.
460
estas últimas carecen de potestades públicas y, por tanto, no puedan

a través de éstas instituir un monopolio. En efecto, las empresas pú-
blicas del Estado son empresas creadas por ley de quórum calificado,
una vez acreditada la procedencia de su constitución de conformidad
con el principio de subsidiariedad para satisfacer una necesidad pú-
blica.
Este ilícito también ha sido denominado “monopolio técnico” en
el sistema anglosajón, puesto que tanto bajo el antiguo Derecho britá-
nico como en su acepción primigenia en los Estados Unidos de Améri-
ca el monopolio nacido de un privilegio fue considerado el monopolio
por antonomasia.428 En España también se consideró que el monopo-
lio de privilegio era el monopolio en sentido estricto y riguroso.429 La
autorización directa dada por la autoridad pública para un monopo-
lio estructural, se ha llamado “patente” en Inglaterra y “privilegio” en
Francia, en tanto que en Chile ciertas modalidades del monopolio de
privilegio directo aún reciben esta última denominación.430
Algunos autores han dado el calificativo de “monopolio de Dere-
cho” o “monopolio legal” al monopolio de privilegio, en atención a
que se origina en un acto de autoridad pública. Con tales denomina-
428
LETWIN, William L., “Congress and the Sherman Antitrust Law, 1887-1890”, 23,
The University of Chicago Law Review, University of Chicago Law School, 221 et seq.
(1956): “Monopoly, as the word was used in America, meant at first a special legal pri-
vilege granted by the State; later it came more often to mean exclusive control that a
few persons achieved by their own efforts; but it always meant some sort of unjustified
power, especially one that raised obstacles to equality of opportunity”.
La misma interpretación se aplicó en Inglaterra: “It seems that the word mono-
poly was never used in English law, except when there was a royal grant authorizing
some one or more persons only to deal in or sell a certain commodity or article”, se-
gún resulta de la Penny clyclopedia (1839), citada por STIGLER, George J., “The eco-
nomists and the problem of monopoly”, p. 6, Occasional Papers from the Law School
Nº 19, The University of Chicago, 1983.
429
“Así, pues, existe monopolio en sentido estricto cuando una o más personas
obtienen para sí el privilegio de vender en exclusiva determinada mercancía, lo que
normalmente resulta injusto y perjudicial para la República, pues se obliga a los ciu-
dadanos a comprar las mercancías de manos de dichas personas a un precio más caro,
al tiempo que se impide a los demás miembros de la República el que se pueda nego-
ciar de forma justa y provechosa con esas mercancías, vendiéndolas a los ciudadanos a
precios más baratos...”, MOLINA, Luis de, Teoría del justo precio, Disputa 345, numeral 1º,
p. 139, Editora Nacional, Madrid, 1981.
430
En Chile cabe recordar el antiguo art. 1º de la Ley 19.039, hoy modificada por
la Ley 19.996, que señalaba: “La presente ley contiene las normas aplicables a los pri-
vilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial. Los referi-
dos privilegios comprenden las marcas comerciales, las patentes de invención, los
modelos de utilidad, los diseños industriales y otros títulos de protección que la ley
pueda establecer”.
461
ciones se busca contraponer el monopolio de privilegio a los mono-

polios naturales y a los monopolios por unificación de la competen-
cia. Creemos inadecuadas aquellas denominaciones, puesto que resulta
contradictoria la idea de un injusto o un ilícito de monopolio, que
por definición es una contravención al Derecho de la libre competen-
cia, con los rótulos de “monopolio de Derecho” o “monopolio legal”,
que evocan la idea de una perfecta juridicidad. Advertíamos que el
hecho de que el monopolio de privilegio emane del legislador no es
garantía suficiente de encontrarse ajustado a Derecho, puesto que exis-
ten principios y garantías constitucionales que indirectamente tutelan
la libre competencia y que importan restricciones, incluso, para el
monopolio de privilegio emanado del legislador. Sin embargo, muchas
veces la licitud o ilicitud del monopolio de privilegio depende de la
jerarquía de la potestad normativa de la cual aquél emana y de la con-
currencia o inconcurrencia de causales de justificación suficientes.
Podría también cuestionarse la pertinencia de la denominación
“monopolio de privilegio” para el monopolio estructural emanado de
una autoridad pública. Vale la pena recordar que privilegio significa
etimológicamente lex privata o ley privada, esto es, aquella que sólo
beneficia a algunos, por oposición a la verdadera ley. Ésta se distin-
gue de la ley positiva injusta, puesto que esta última no es sino apa-
riencia de ley. La verdadera ley siempre se ordena al bien común
político y, por tanto, beneficia al común de la sociedad. En efecto, el
monopolio de privilegio arranca de un acto de autoridad pública y si
es constitutivo de una ofensa monopólica sólo beneficia a algunos, a
los receptores del privilegio, en abierta vulneración de la libertad de
competencia mercantil de los competidores que participan o partici-
paban en la actividad económica monopolizada. Por el contrario, el
monopolio de privilegio no es constitutivo de una ofensa monopólica
en tanto intervenga una causal de justificación suficiente, esto es, si bien
existe un menoscabo a ciertos competidores como efecto de dicho mo-
nopolio de privilegio, ello se ve “más que compensado” en términos
de bien público porque ese monopolio de privilegio manifiestamente
beneficia a todos los integrantes de la nación, con lo cual alcanza una
justificación de bien común. En otras palabras, esa causal de justifica-
ción debe ajustarse a la Constitución Política de la República, en tér-
minos de no violentar los principios constitucionales y las garantías
contemplados por aquélla y encontrar una clara y razonable explica-
ción de un mayor bien que contribuye manifiestamente al bien común
político de la nación.
Conviene observar que el monopolio de privilegio, sea constituti-
vo de un injusto monopólico o no, suele excluir de la actividad privi-
legiada a todo aquel que no sea el receptor del beneficio. De allí que
462
los economistas suelan ejemplificar la categoría de los monopolios

puros, ciertamente de rara existencia, acudiendo a casos de monopo-
lios de privilegio en los cuales la exclusión de la actividad económica
alcanza a todos los interesados, menos obviamente al beneficiario del
privilegio.
De la definición del ilícito monopólico de privilegio se concluye
que éste resulta exclusiva y únicamente de la actividad de una autori-
dad pública; por tanto, esta noción no comprende los monopolios na-
turales. El ejercicio lógico para determinar si estamos frente a un
monopolio de privilegio o a un monopolio natural consiste en elimi-
nar el acto de autoridad pública mediante el cual se ha conferido el
monopolio. Si el común de las personas no podría haberse dedicado
a las actividades económicas objeto del respectivo monopolio, no obs-
tante la supresión del acto de autoridad pública, ello halla su explica-
ción en que la verdadera fuente de ese monopolio no era tal acto de
autoridad pública, sino más bien una situación emanada de la natura-
leza de la actividad económica de que se trate. Esta situación natural
suele ocurrir en industrias en las cuales el tamaño óptimo de una em-
presa exige que sólo haya una o muy pocas, lo cual puede estar justifi-
cado por economías de escala, economías de ámbito, etc. Luego, en
esta última hipótesis estamos frente a un monopolio natural y no a
un monopolio de privilegio. En otras palabras, sólo hay monopolio de
privilegio allí donde la causa determinante de la existencia del mono-
polio es la actividad desplegada por la autoridad pública. Por ello, es
importante no confundir un monopolio natural concesionado y regu-
lado con un monopolio de privilegio; el primero se concesiona y re-
gula porque ya es un monopolio natural y es imposible o altamente
ineficiente forzar la concurrencia de pluralidad de competidores en
la actividad económica respectiva, en tanto que el segundo sólo llega
a existir como monopolio en virtud de la actividad de una autoridad
pública. No debe excluirse la hipótesis de que sobre un monopolio
natural se establezca un monopolio de privilegio, v. gr., si a un conce-
sionario de distribución eléctrica se le asegura la exclusividad por ley,
norma administrativa o sentencia judicial.431
431
Esta última situación tuvo lugar, en forma dramática, por parte de la propia
Comisión Resolutiva al emitir la Resolución Nº 342, la que ha sido comentada en el
Capítulo de este libro denominado “Competencia vía superposición de concesiones”
correspondiente a la subsección “Un monopolio natural paradigmático: la Distribu-
ción eléctrica concesionada”. Mediante la referida sentencia, aquella autoridad públi-
ca cuyo actual sucesor es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estableció
una barrera a la entrada artificial a un mercado regulado, tornando este último vir-
tualmente inaccesible a la libre competencia.
463
Estimamos conveniente destacar dos grandes variantes del mono-

polio de privilegio: i) la fórmula clásica consistente en que la autori-
dad pública directamente concede o reserva un monopolio estructural
a un particular o a otra autoridad pública, respectivamente, y ii) aquel
consistente en que la autoridad pública emite una regulación, con ob-
jetivos ajenos al Derecho de monopolios, que incidentalmente intro-
duce restricciones a la libre competencia en un determinado mercado.
La diferencia entre la primera y la segunda variante radica en un asun-
to de inmediatez del objeto de la regulación; mientras en la primera
fórmula se trata de la directa concesión o reserva de un monopolio
estructural en favor de una persona determinada, en la segunda mo-
dalidad no se nominaliza o determina el beneficiario de la regulación
anticompetitiva, puesto que la situación monopólica se produce cola-
teralmente o por vía accidental al emitir una regulación con otro ob-
jeto. Muchas veces esta modalidad de monopolio de privilegio
indirecto resulta de un error de diseño de una política o una regula-
ción completamente ajena al campo de la libre competencia, cuyos
efectos no han sido adecuadamente sopesados.432
Podría también pensarse que el monopolio de privilegio indirec-
to no resultase de una actividad de la autoridad pública consistente
en ejercicio de potestades normativas, sino que fuese la consecuencia
de vías de hecho. Es decir, una autoridad pública causa un monopo-
lio estructural de privilegio indirecto mediante vías de hecho, actos
materiales, situaciones de tolerancia, etc., lo que ciertamente es anó-
malo y parece de muy remota ocurrencia.
Decíamos que los monopolios de privilegio resultan de la activi-
dad estatal en la cual el Estado opera en cuanto autoridad pública,
432
Un ejemplo de monopolio estructural de privilegio, del tipo indirecto, lo ha-
llamos en la conducta de la I. Municipalidad de Viña del Mar, que fue condenada por
el Dictamen Nº 45, de 23 de diciembre de 1985, emitido por la Comisión Preventiva
de la V Región, y luego rechazado el recurso de reclamación que dicha municipalidad
interpuso ante la H. Comisión Resolutiva, por Resolución Nº 212, de 21 de enero de
1986. Se declaró en la Resolución referida que había sido “dilatoria la tramitación que
la I. Municipalidad de Viña del Mar ha dado a la solicitud de Apex Petroleum S.A., lo
que es contrario a las disposiciones del Decreto Ley 211, de 1973, ya que constituye
un entorpecimiento indebido al ejercicio legítimo de una actividad comercial, la que el
interesado podrá desarrollar en el lugar solicitado, o en otro, y la referida Municipali-
dad deberá pronunciarse derechamente sobre la autorización pedida por el denuncian-
te, ya sea concediéndola o denegándola”. En efecto, se consideró que contravenía la libre
competencia limitar el derecho a ejercer una actividad comercial, bajo el pretexto de
iniciar un estudio para modificar el plano regulador vigente; en efecto, se trataba de
una barrera a la entrada artificial creada por una municipalidad. Un caso análogo es el
de la Dirección de Vialidad de la VIII Región, juzgado por la Resolución Nº 263.
464
sea ésta directa o indirecta. En dicha actividad estatal desarrollada bajo

la modalidad directa quedan comprendidos los regímenes de permi-
so y la legislación privilegiada o de excepción, que tienen por objeto
inmediato la constitución de un monopolio. Asimismo, existieron otras
formas de monopolios de privilegio directos hoy desaparecidas, en las
cuales aquél fue concebido como una herramienta para motivar a pri-
vados a desarrollar empresas o actividades económicas novedosas y
desafiantes.433 Por contraste, en los monopolios de privilegio indirec-
tos del Estado y sus organismos suelen incluirse aquellos derivados de
aranceles aduaneros, del régimen impositivo, de la legislación sindi-
cal, de la regulación cambiaria y financiera, etc.
El monopolio de privilegio o también denominado por exclusión
arranca de un acto de autoridad pública, la que –en teoría– puede op-
tar por diversas alternativas para la constitución de un monopolio de
privilegio directo: licitación, subasta, concesión o negociación directa
en favor de ciertas personas o entes, públicos o privados. A su vez, la
licitación puede ser pública o privada y, en cualquiera de ellas, el ga-
nador puede ser quien oferte el mayor precio a pagar o bien quien
suministre el bien licitado al precio más bajo en función de cual sea
la modalidad de licitación empleada.434
La entrega del monopolio de privilegio directo puede realizarse a
título oneroso o gratuito; en el primer caso, lo que ordinariamente la
433
Entre éstas, recuerda COURCELLE SENEUIL, J. G., Tratado teórico i práctico de Eco-
nomía Política, p. 84, Librería de Guillaumin y Cía., París, 1859, las compañías mono-
pólicas: “El réjimen del privilejio ha sido empleado con mucho prestijio i persistencia
en los dos últimos siglos para la fundación de grandes compañías, de que la mayor
parte tenía por objeto hacer el comercio exterior, particularmente el de los mares le-
janos. La autoridad concedía a una compañía el privilejio exclusivo de hacer el co-
mercio de la India, o de las Antillas, o de tal parte de la Costa de África: era un medio
de reunir capitales i de fundar empresas llamadas a desplegar grandes fuerzas en el
espacio i el tiempo”.
Un ejemplo de estas compañías monopólicas fue la “Sociedad Granadina” funda-
da en 1836 para explotar el privilegio de establecer una comunicación interoceánica
por Panamá, de naturaleza terrestre, acuática o mixta. Dicho privilegio fue reformado
por ley dictada por el Congreso de Nueva Granada en mayo de 1838 y modificado en
varias oportunidades por leyes posteriores. Los avatares de la “Sociedad Granadina” se
hallan en SOTOMAYOR V ALDÉS, Ramón, Historia de Chile bajo el Gobierno del General don
Joaquín Prieto, tomo IV, p. 175, nota 5ª, Fondo Histórico Presidente Joaquín Prieto, San-
En este mismo sentido, DE VATTEL, Derecho de Gentes, tomo I, p. 115, Casa de Mas-
son e Hijo, París, 1824.
434
Es importante observar que la licitación pública como mecanismo de adjudi-
cación de un monopolio de privilegio, no confiere por sí mismo licitud a este último.
Véase Comisión Preventiva de la Región de Magallanes y Antártida Chilena, Dictamen
de 13 de mayo de 1996, numeral 13, inciso segundo.
465
autoridad pública busca es allegar recursos extraordinarios a sus ar-

cas o combatir déficit fiscales. La práctica moderna muestra que mu-
chos monopolios por exclusión del tipo directo tienden a otorgarse a
título gratuito, siendo recibidos, muchas veces, por empresas públicas
que titularizan para sí los privilegios que el Estado confiere. De allí
que los monopolios de privilegio directo conferidos a empresas pú-
blicas hayan merecido especial atención en los diversos sistemas jurí-
dicos por los efectos adversos que aquéllos pueden producir en la
competencia con empresas privadas de un mismo mercado relevante.
El mundo moderno no ha dejado atrás los monopolios de privile-
gio directos como podría creerse a primera vista. La mayor parte de
estos monopolios de privilegio directos cuentan con un verdadero es-
tatuto jurídico mercantil que los ampara, el cual muchas veces con-
templa preceptos constitucionales y/o legislaciones propias. Más aún,
en ciertas legislaciones antimonopólicas se contemplan normas que
expresamente sustraen tales monopolios de la aplicación del régimen
tutelar de la libre competencia.435
Entre tales monopolios de privilegio aceptados en nuestro orden
jurídico hallamos el derecho de autor y de propiedad intelectual, el
derecho de privilegio o propiedad industrial, los cuales por su impor-
tancia y complejidad han dado nacimiento a verdaderas ramas del De-
recho con tales nombres. En dichos ámbitos, no ha faltado literatura
que ha intentado negar el carácter monopólico de tales estatutos jurí-
dicos, presumiblemente con el ánimo de contraponer un monopolio
de origen legal a las demás formas de monopolios o bien con el obje-
to de evitar el repudio que la idea de monopolio suele traer apareja-
da. Sin embargo, la jurisprudencia administrativa y judicial emanada
de los organismos antimonopólicos chilenos ha sido muy precisa en
cuanto a calificarlos de monopolios.436 Probablemente, tras la idea de
negar el carácter monopólico de tales privilegios subyace la falta de
distinción entre monopolio en su sentido estructural, por una parte,
y el ilícito de monopolio, por otra. En efecto, tales privilegios son mo-
nopolios emanados de autoridad pública, con la particularidad que
no son constitutivos de ofensas monopólicas por hallar una clara y uni-
versalmente aceptada justificación de bien común.
Adicionalmente, el Estado y sus organismos suelen otorgar mono-
polios de privilegio con la finalidad de generar incentivos para la pro-
435
Un ejemplo de ello es la Ley 65 de la Competencia, puesta en vigencia en No-
ruega, en 1994. Véase SOYLAND, Mona, “Competition and antitrust. Norway”, p. 11, en
Corporate Finance Competition and Antitrust, july 2001.
436
Véase Resolución Nº 242, considerando 21 y voto de minoría, numeral 2º.
466
moción de ciertas actividades económicas o bien para el desarrollo de

ciertas regiones de un país, v. gr., zonas francas.
En nuestra opinión, resulta fundamental evitar la proliferación de
monopolios de privilegio, sean directos o indirectos, y allí donde por
fundadas razones de bien común su existencia sea inevitable, regular
tales monopolios en aquellos aspectos que sea indispensable. En efec-
to, el monopolio de privilegio debe hallarse prohibido, salvo muy jus-
tificadas excepciones, puesto que tales monopolios menoscaban la
libertad de competencia mercantil, impiden la formación de los pre-
cios naturales de ciertos bienes y servicios, conducen a una ineficien-
te asignación de los recursos y, en forma adicional a todos los males
característicos del ilícito de monopolio, se prestan a la corrupción de
la Administración del Estado y a que ésta se desvíe de sus propios fi-
nes. No debe perderse de vista que la posibilidad de que un monopo-
lista obtenga rentas monopólicas descansa sobre el poder de mercado
y por ello tal posibilidad suele ser temporal; de allí que la tentación
de preservar tales rentas monopólicas vía un monopolio de privilegio
sea alta e invite a toda suerte de prácticas ilegales en complicidad con
funcionarios públicos. En tal proceso puede no sólo obtenerse la
constitución o prórroga de un monopolio de privilegio, sino que tam-
bién reducir al mínimo la regulación sectorial de dicho monopolio,
de manera de permitir la maximización de las rentas monopólicas de-
rivadas de él. Por las mismas razones, si un competidor que ya disfru-
ta de una posición dominante obtiene un monopolio de privilegio,
aunque sea de la especie indirecta, reforzará dicha posición y podrá,
en principio, hacer más intensa y duradera la explotación de su mo-
nopolio. Una manera de hacer más duradera la explotación de un
monopolio es la captura del regulador respectivo.
Por otra parte, el monopolio de privilegio carente de justificación
de bien común importa una grave intromisión de la autoridad públi-
ca en un ámbito naturalmente reservado a la iniciativa privada, como
es el comercio en todas sus fases productivas.437 Dicha intromisión no
sólo constriñe ilícitamente la libertad de competir mercantilmente de
los ciudadanos, sino que vulnera el principio de subsidiariedad, según
el cual ha de respetarse el campo de actividad autónoma de la perso-
na privada y de los cuerpos intermedios que conforman la sociedad
civil. Adicionalmente, el injusto monopólico de privilegio quebranta
la justicia distributiva al imponer el Estado y sus organismos cargas in-
437
Art. 19, Nº 21 Constitución Política de la República y art. 3º, inciso segundo,
Ley 18.575, Orgánico Constitucional de Bases Generales de la Administración del Es-
tado.
467
justificadas a los miembros de la nación, que deben soportar la exclu-

sión del comercio de cierto bien y los eventuales abusos del beneficia-
rio del monopolio de privilegio.
Estos principios, según tendremos oportunidad de apreciar, han
sido razonablemente recepcionados por el Decreto Ley 211, de 1973,
y por su antecedente, el Tít. V de la Ley 13.305, de 1959.
En los aspectos no regulados de los monopolios de privilegio, que
se hallen suficientemente justificados por razones de bien común po-
lítico y con el objeto de asegurar que los beneficiarios de los mismos
no abusen de los privilegios consiguientes, ha de aplicárseles la legis-
lación antimonopólica a fin de que se ciñan a los parámetros de la
libre competencia. En síntesis, ha de operativizarse el principio de tan-
ta iniciativa privada como sea posible, rigiendo en ese ámbito el De-
recho de la libre competencia, y de que la regulación corresponda al
mínimo indispensable, ajustándose ésta en todo caso a las exigencias
del bien común civil formuladas por el orden jurídico.
4.2.1. P ROHIBICIÓN LEGAL DE CONFERIR MONOPOLIOS DE PRIVILEGIO
A continuación ha de resolverse qué autoridad pública se encuentra

facultada para instituir monopolios por exclusión. La historia nos re-
cuerda que el punto no ha sido pacífico y que muchas veces el debate
no versó sólo sobre la licitud del monopolio de privilegio en sí, sino
sobre todo acerca de la autoridad pública que había de servir de fuente
al mismo. Un clásico en este punto fue el afamado “Caso de monopo-
lios” o “Darcy contra Allen”,438 que tuvo lugar en la Inglaterra de la
Reina Elizabeth (1603), época en la cual la práctica de otorgar privi-
legios era un medio habitual de financiar la Corona. El litigio se sus-
citó con motivo de que un ciudadano, T. Allen, desconoció el privilegio
establecido por la Reina en favor de Ralph Bowes y que consistía en
que nadie podía fabricar ni comerciar naipes o cartas de juego en In-
glaterra por un lapso de quince años, plazo que posteriormente ha-
bía sido extendido en veintiún años adicionales. La Reina contrató para
la defensa de este monopolio por exclusión a Edward Darcy, quien
demandó a T. Allen, miembro de la sociedad de los Haberdashers de
Londres, acusándolo de desconocer la voluntad de la Reina. Allen fun-
dó su defensa en que la costumbre mercantil amparaba a los miem-
bros de la sociedad de los Haberdashers en el libre comercio de toda
438
Darcy versus Allen, Case of Monopolies, Court of King’s Bench, 1602. 11 Coke
84, 77 Eng. Rep. 1260.
468
clase de bienes y en que un monopolio de esta naturaleza atentaba

contra el Common Law. El caso fue resuelto contra la Corona, califi-
cándose a la Reina de haber estado “engañada” al momento de otor-
gar el mencionado monopolio. La sentencia se fundó en que dicho
monopolio contravenía los principios del Common Law y en que la Rei-
na no era la autoridad competente para otorgar estos privilegios, sino
que lo era el Parlamento inglés.
En el Derecho chileno, el asunto de las autoridades públicas com-
petentes para otorgar monopolios de privilegio requiere de una con-
sideración sistemática del Decreto Ley 211, de 1973, según pasamos a
ver.
Con la reforma sufrida por el Decreto Ley 211 a través de la
Ley 19.911 –publicada el 14 de noviembre de 2003–, se derogó el an-
tiguo artículo cuarto, sustituyéndose éste por el actual siguiente inci-
so único: “No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones ni actos que
impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo
que la ley lo autorice”.
Si bien la redacción ha variado, creemos que la substancia del ar-
tículo cuarto ha permanecido igual en lo que atañe a los antiguos in-
cisos primero y segundo del artículo cuarto originario del Decreto
Ley 211. El inciso tercero del artículo cuarto originario ha sido elimi-
nado y no logró pervivir en la nueva versión del Decreto Ley 211.
El precepto contenido en el artículo cuarto da cuenta de una pro-
hibición de otorgar monopolios de privilegio. Es preciso advertir que
la norma en comento no señala quién es el destinatario de la prohibi-
ción referida, debiendo efectuarse una interpretación para así resol-
verlo.
A. Destinatarios de la prohibición
Si se analiza el contenido de la prohibición, puede observarse que ésta

se refiere a otorgar una concesión, autorización o actos que impliquen
conceder monopolios. El término “otorgar” arranca de una voz latina
que sirve también de origen al vocablo autoridad. En efecto, otorgar
significa consentir, condescender o conceder una cosa solicitada. En
consecuencia, está implícito en la construcción gramatical de esta pro-
hibición que se trata del establecimiento de un monopolio por parte
de una autoridad en favor de otro sujeto. Esta conclusión se ve refor-
zada por el hecho de que la disposición en análisis aluda al otorga-
miento de la concesión de un monopolio. En efecto, la concesión de
un monopolio es algo que sólo puede realizar la autoridad, esto es,
quien se encuentra en posición de supraordenante puede conferir algo
469
a un subordinado. El término “concesión” encierra un claro sabor de

gracia, merced o privilegio que una autoridad entrega a un particu-
lar; ciertamente que estas voces cobran toda su fuerza en un contexto
histórico como el de Darcy contra Allen, antes comentado.
Confirma esta conclusión el propio Tribunal Antimonopólico, que
ha fallado en referencia al antiguo texto del artículo cuarto:
“El art. 4º, incluso, prohíbe al Estado otorgar a los particulares la
concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades eco-
nómicas...”.439
De esto se sigue que la transferencia de un monopolio por parte
de una persona privada en favor del Estado o de alguno de sus orga-
nismos no constituye una transgresión del artículo cuarto del Decre-
to Ley 211, pero dicha transferencia deberá ser analizada como una
ofensa monopólica a la luz del tipo universal del artículo tercero, in-
ciso primero, del Decreto Ley 211.
Cumple ahora determinar qué clase de autoridad es la destinata-
ria de esta prohibición. No nos cabe duda de que la autoridad públi-
ca es destinataria de esta prohibición, puesto que a aquélla compete
conducir a la sociedad civil a la obtención del bien común. Es conoci-
do el negativo impacto social que puede producir un monopolio que
carezca de fundamento en el bien común:440 ineficiencia en la asigna-
ción de los recursos, eventual ineficiencia productiva o interna, pre-
cios monopólicos por sobre los precios naturales, restricción injusta
de la libertad de los competidores y eventual conculcación de ciertas
garantías constitucionales consistentes en libertades para desarrollar
cualquier actividad económica y realizar cualquier trabajo, así como
la de no discriminación arbitraria que el Estado y sus organismos de-
ben brindar en materia económica. Son por ello las autoridades pú-
blicas de jerarquía inferior a la legal, las que, en ejercicio de las
potestades que les han conferido la Constitución Política de la Repú-
blica y las leyes, podrían desviarse de sus fines propios otorgando mo-
nopolios y, por tanto, son las naturales destinatarias de la prohibición
de hacerlo.
No deben ser tratadas como autoridades públicas las empresas con-
cesionarias de servicios públicos, puesto que se trata de personas ca-
439
Resolución 239, visto 7º, letra b), Comisión Resolutiva.
440
“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el
bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permi-
tan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realiza-
ción espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garantías que
esta Constitución establece” (art. 1º, inciso cuarto, cap. I, Constitución Política de la
República).
470
rentes de potestades públicas. Incurrió en este error la antigua con-

cepción del servicio público (también denominada concepción “sub-
jetiva”), según la cual tales empresas desarrollaban una función pública
y debían encontrarse bajo la propiedad o el control de la Administra-
ción del Estado. Actualmente, salvo algunas excepciones, esta visión
se encuentra superada y ya nadie afirma que tales empresas son auto-
ridades públicas. Asunto diverso y que no corresponde en manera al-
guna al criterio subjetivo del servicio público es nuestra visión de que
ciertos monopolistas –entre los cuales podrían contarse ciertas empre-
sas de servicios públicos monopólicas– se comportan analógicamente
como si fuesen autoridades públicas dentro del mercado relevante res-
pectivo y, en tal sentido, pueden incurrir en discriminaciones arbitra-
rias monopólicas.441
En lo que respecta a las autoridades privadas, que son aquellas a
cuyo cargo está la conducción o gobierno de los cuerpos intermedios
–sean ellos de origen natural o puramente convencional– en pos de
sus respectivos bienes comunes, estimamos que aquéllas no resultan
alcanzadas por la prohibición de otorgar monopolios prevista en el
art. 4º del Decreto Ley 211, de 1973. Consideramos que así como las
potestades públicas pueden ser mal empleadas y dirigidas a la conce-
sión de monopolios de privilegio contrarios a Derecho, también las
potestades privadas442 podrían ser desviadas de sus fines específicos y
aplicadas a la perpetración de ofensas monopólicas. Si bien la analo-
gía precedentemente indicada es correcta, se hace necesario observar
que el monopolio conferido mediante potestad pública reviste una gra-
vedad y un daño al bien común político de una entidad tal que no
resulta asimilable al caso de una potestad privada desviada de su obje-
to específico. En efecto, el monopolio de privilegio constituido por
autoridad pública en ejercicio de potestades infralegales –y a veces tam-
bién de potestades legales y supralegales– es una desviación de un po-
der, acompañado de fuerza coactiva, que ha sido entregado por la
Constitución y las leyes para el logro de fines lícitos y nunca antijurí-
dicos, para la consecución del bien común político a través de la rea-
lización de sus objetos inmediatos y nunca para la satisfacción de
intereses privados reñidos con los de la sociedad civil toda. Esa impor-
441
VALDÉS PRIETO, Domingo, La discriminación arbitraria en el Derecho económico. Es-
pecialmente en la legislación antimonopólica, pp. 80 y ss., Editorial Jurídica Conosur Ltda.
(LexisNexis), Santiago de Chile, 1992.
442
Debe recordarse que el término “potestad” está reservado a las autoridades,
sean públicas o privadas. A modo de ejemplo, cabe observar que el padre o madre de
familia, en cuanto autoridad privada, goza de patria potestad sobre sus hijos no eman-
cipados (Libro I, Tít. X, art. 240 del Código Civil).
471
tante diferencia entre la desviación de una potestad pública dotada

de imperio y de estructura normativa, y el extravío de una potestad
privada que, por regla general, sólo tiene alcance al interior de un cuer-
po intermedio y que muchas veces carece incluso de forma normativa
precisa, es la que creemos hace inaplicable el artículo cuarto del
Decreto Ley 211 a las autoridades privadas.443 Desde una perspecti-
va histórica, ha de recordarse los antes mencionados monopolios cor-
porativos, cuya eficacia monopólica solía arrancar de importantes
prácticas consuetudinarias, dando lugar a la constitución de verdade-
ras barreras a la entrada para la ejecución de diversos oficios. En ese
sentido, ciertas decisiones de estos gremios producían una lesión a la
libre competencia en el mercado de los respectivos oficios que tras-
cendía la particular situación de los asociados de tales cuerpos inter-
medios.444
Consecuencialmente, el art. 4º no resulta aplicable a las autorida-
des privadas por ser una prohibición eminentemente dirigida a las au-
toridades públicas a fin de causar la nulidad de derecho público de
los actos emanados de potestades públicas. Atendido que las autori-
dades privadas se encuentran dotadas de potestades privadas, los ac-
tos producidos por éstas no son susceptibles de nulidad de Derecho
público.
Lo anterior no implica en forma alguna que tales autoridades pri-
vadas queden impunes como consecuencia del empleo de sus potes-
tades en la comisión de atentados a la libre competencia, puesto que
aquéllas se encuentran sometidas a la prohibición genérica de per-
petrar ofensas monopólicas, contemplada en el art. 3º, inc. 1º, del
Decreto Ley 211. En nuestra opinión, una ofensa monopólica reali-
zada por una autoridad privada debería tener una sanción agravada
en comparación con el mismo ilícito realizado por un simple parti-
443
Si bien la regla general es que las potestades privadas sólo tienen eficacia al
interior del respectivo cuerpo intermedio, existen excepciones como la del caso Gold-
farb vs. Virginia State Bar (1975) de los Estados Unidos de América, en el cual se re-
solvió que la asociación gremial “Virginia State Bar”, equivalente al colegio de abogados
de ese estado, había violado la legislación antimonopólica al establecer un esquema
de tarifas mínimas que los abogados debían cobrar a sus clientes.
444
Cabe recordar que el Neocorporativismo, desarrollado entre las dos guerras
mundiales, concibió un parlamento que sería reemplazado por una asamblea de cor-
poraciones que representaría los intereses económicos del país. Cada corporación po-
seería un poder reglamentario y disciplinario mediante los cuales podría imponer a
sus miembros el respeto a las reglas generales en materia de producción, precios y sa-
larios, hasta el punto de limitar la libre competencia por la vía de organizar los merca-
dos. Confrontar, LAJUGIE, Joseph, Las Doctrinas Económicas, pp. 85-87, Ediciones
Oikos-Tau, Barcelona, 1985.
472
cular. Este criterio fue recepcionado en la Ley sobre Asociaciones

Gremiales.445
Corresponde, a continuación, efectuar un estudio acerca de qué

autoridades públicas resultan afectas a la prohibición del artículo cuar-
to y, por tanto, pueden incurrir en el injusto de monopolio por ex-
clusión o privilegio. En este contexto, la primera incógnita a despejar
es el rango normativo de la prohibición en análisis. Ésta se halla con-
tenida en el Decreto Ley 211, de 1973 y, por consiguiente, desde una
perspectiva de jerarquía normativa la prohibición aludida se encuen-
tra en un decreto ley. El decreto ley suele ser definido como un acto
con valor de ley dictado por un gobierno de facto o de hecho; en tan-
to que la ley, en su acepción positiva –y no analógica, que es la que
suele ser empleada por la Escolástica– es todo acto acordado bajo la
forma legislativa por el Congreso, con contenidos propios de ley y or-
denado al bien común nacional.446 Ciertamente que desde la promul-
gación de la Constitución Política de la República de 1980, que define
el bien común político como única finalidad mediata y lícita del Esta-
do y sus organismos, la descripción de ley entregada por el Código
Civil ha quedado si no derogada, a lo menos inutilizada, por insufi-
ciente e inductiva a error; lo anterior es sin perjuicio de las justifica-
das críticas de que ha sido objeto la definición de ley del Código Civil
por su excesivo formalismo y su marcado énfasis voluntarista.447
En síntesis, la distinción entre decreto ley y ley tiene un doble fun-
damento: el órgano del cual dimana y el procedimiento de elabora-
445
Decreto Ley 2.757, de 1979, art. 26: “La realización o celebración por una aso-
ciación gremial de los hechos, actos o convenciones sancionados por el art. 1º del De-
creto Ley 211, de 1973, constituirá circunstancia agravante de la responsabilidad penal
de los que participen en tal conducta”.
446
Para un completo estudio metafísico de la ley, véase LIRA PÉREZ, Osvaldo, On-
tología de la ley, Editorial Conquista, Santiago de Chile, 1986.
447
Dispone el art. 1º del Código Civil: “La ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe
o permite”. Esta descripción carece de toda referencia al elemento intelectivo y fina-
lístico de la ley, que no puede ser otro que el bien común de la sociedad civil y pres-
cinde de toda referencia a los límites que el orden jurídico impone al legislador,
calificando erróneamente de “soberana” a la voluntad de éste.
Definiciones de ley como la del Código Civil se hallan fuertemente cuestionadas
incluso por filósofos como John Rawls, quienes plantean exigencias de que el manda-
to ha de ser posible, ajustado al principio de no discriminación arbitraria (justicia dis-
tributiva), adecuadamente publicitado o comunicado y ha de existir un procedimiento
destinado a establecer la verdad de los hechos que justifican la aplicación del referido
mandato (RAWLS, John, A theory of justice, pp. 237-239, Harvard University Press, Cam-
bridge, Massachusetts, 1971).
473
ción que cada uno de ellos sigue. Dado que el Decreto Ley 211 goza
de la jerarquía y fuerza obligatoria de una ley, toda autoridad pública
de un rango inferior a esta última es destinataria de la prohibición
contenida en el artículo cuarto de dicho cuerpo normativo.
Así, los tribunales de justicia, ordinarios o especiales, civiles, labo-
rales o criminales, deberán cuidar que mediante sus resoluciones, sean
éstas sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos o decre-
tos, no otorguen monopolios estructurales a persona alguna. Asimis-
mo, aquellos tribunales que han recibido de la Constitución o de la
ley potestades económicas,448 esto es, el conjunto de atribuciones otor-
gadas con el objeto de obtener una mayor eficiencia en el desarrollo
de su actividad, proveyendo al buen funcionamiento de cada órgano
y de todos en conjunto mediante la emisión de “autos acordados” y
otra suerte de potestades administrativas, deberán ejercitar tales po-
testades con arreglo a la prohibición del artículo cuarto del Decreto
Ley 211.
Un lamentable ejemplo de cómo tribunales ordinarios colegiados
podrían mal emplear sus potestades administrativas es el caso apare-
cido en más de una oportunidad en prensa, en relación con el supues-
to monopolio que las Cortes de Apelaciones de Santiago y de San Miguel
habrían constituido mediante la anómala práctica de favorecer, en for-
ma exclusiva y desde hace un año, a un determinado martillero con la
totalidad de las subastas correspondientes a juicios ejecutivos.449 Se
buscó eliminar tal práctica por la vía de generar una asignación de
martilleros mediante una nómina alfabéticamente ordenada, lo cual
también desafortunadamente se ha traducido en abusos ajenos a una
sana competencia por tal actividad.450
La prohibición en análisis es particularmente delicada en el caso
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que, entre sus va-
rias funciones, exhibe la de máximo órgano jurisdiccional en el Dere-
cho de la competencia451 y, por tanto, una resolución (particularmente
una medida precautoria) o una sentencia definitiva desacertada po-
dría, bajo determinadas circunstancias, importar una violación al ar-
448
Art. 79, Constitución Política de la República.
449
Véase editorial “Anomalías judiciales” de El Mercurio de Santiago, 27 de di-
ciembre de 2001.
450
Véase editorial “Remates judiciales” de El Mercurio de Santiago, 5 de enero
de 2004.
451
La afirmación anterior es sin perjuicio de que ciertas resoluciones –de natura-
leza jurisdiccional– emitidas por el Tribunal Antimonopólico pueden ser conocidas por
una de las salas de la Corte Suprema, de conformidad con el recurso de reclamación
previsto en el art. 27 del Decreto Ley 211, de 1973.
474
tículo cuarto del Decreto Ley 211. En efecto, considerando que el Tri-
bunal Antimonopólico es un tribunal especial, cuyas resoluciones cuen-
tan con escasas fórmulas de revisión, este organismo debe actuar con
extraordinario celo en la emisión de las mismas, puesto que éstas po-
drían ser constitutivas o preservadoras de monopolios estructurales.
Cabe hacer presente que una táctica no poco empleada por ciertos
competidores es la de acudir con una demanda al Tribunal Antimo-
nopólico, como una forma de incrementarle los costos a un oponen-
te que se halla desarrollando una nueva tecnología o una nueva
estrategia de negocios. De esta manera, puede retardarse por un tiem-
po sustantivo –a veces años– la entrada en operación del nuevo pro-
ducto dependiente de una tecnología innovadora o nueva estrategia,
lo cual se ve facilitado por la dilatada tramitación de ciertos procesos
judiciales en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.452 Es im-
portante observar que tales costos gravan al demandado, sea que éste
obtenga o no una sentencia favorable, lo cual es extremadamente peli-
groso, puesto que la sola amenaza de un proceso antimonopólico pue-
de ser empleada como medio de presión ilegítima para alcanzar algún
acuerdo espurio o completamente innecesario para el chantajeado, que
no hace sino encubrir la compensación solicitada por el chantajista.
En este sentido, consideramos que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia deberá administrar con especial cautela este nue-
vo precepto que permite –como lo ha establecido la Ley 19.911, que
reformó el Decreto Ley 211– que cualquier interesado demande ante
el Tribunal Antimonopólico; antiguamente no existían tales deman-
das, sino que meras denuncias, las que en todo caso deben pasar por
el tamiz del Fiscal Nacional Económico, quien tiene así la significati-
va labor de seleccionar, luego de efectuada la investigación de rigor,
las denuncias dotadas de substancia y separarlas de las que sólo cons-
tituyen maniobras dirigidas precisamente a entorpecer la libre com-
petencia. En efecto, creemos que ello resulta una vía adecuada para
reducir el atractivo de los juicios antimonopólicos como fórmula des-
tinada a entorpecer la actividad de un competidor rival. El Derecho
comparado abunda en ejemplos de cómo prácticas pro competitivas
fueron mañosamente cuestionadas para obtener demoras en la intro-
ducción de negocios o tecnologías que hubiesen acarreado una ma-
yor aptitud competitiva para el denunciado y la correlativa pérdida de
clientela del denunciante.
Con la formulación actual, caben demandas de competidores y
requerimientos del Fiscal Nacional Económico como fórmulas para
452
Véase Resolución Nº 473, Comisión Resolutiva.
475
poner en movimiento el proceso antimonopólico. Curiosamente, el

art. 20, inciso segundo, del Decreto Ley 211 exige lo siguiente: “El pro-
cedimiento podrá iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o
por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta en inmediato cono-
cimiento de la Fiscalía”.
Interpretamos lo anterior no en el sentido de que corresponda a
la Fiscalía Nacional Económica una función seleccionadora de deman-
das, como la que bajo el actual texto del Decreto Ley 211 se le atribu-
ye a dicho organismo auxiliar de la justicia antimonopólica en materia
de denuncias, sino que en el sentido que ello es una vía para asegu-
rar un oportuno conocimiento e información del Fiscal sobre las de-
mandas que se están presentando ante el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia. Así se busca que aquel organismo auxiliar pueda
realizar su labor investigativa y presentar, si así lo estima pertinente,
un requerimiento con la mayor celeridad y la mejor información.
Resulta erróneo, en nuestra opinión, que se aluda a “demanda de
un particular”, puesto que las personas públicas que compiten en los
mercados relevantes respectivos se hallan perfectamente facultadas
para demandar antimonopólicamente. Denegarle tal derecho a esa
categoría de competidores constituiría una grave discriminación arbi-
traria por parte del Tribunal Antimonopólico. Por lo expuesto, cree-
mos que el texto debió aludir a “demanda de un competidor”.
Asimismo, la variedad de entes administrativos que contempla
nuestro orden jurídico, sea que se hallen dotados de potestades pú-
blicas de mando, reglamentarias o sancionatorias, resultan también
destinatarios de la prohibición del articulo 4º del Decreto Ley 211 en
comento: la Fiscalía Nacional Económica, creada por el Decreto
Ley 211, y el Tribunal Antimonopólico, en cuanto ejercita sus potesta-
des administrativas, esto es, en cuanto actúa como máximo órgano ad-
ministrativo en la tutela de la libre competencia; la Contraloría General
de la República y sus organismos dependientes; el Presidente de la
República y sus Ministerios;453 los entes públicos autónomos, como el
Banco Central de Chile, las Superintendencias de Bancos e Institucio-
nes Financieras, de Valores y Seguros, de Administradoras de Fondos
de Pensiones, el Comité de Inversión Extranjera, la Comisión Clasifi-
cadora de Riesgo, el Servicio de Impuestos Internos y demás reparti-
ciones de similar categoría, etc.
453
Véase Resolución Nº 142, considerando 5º, de la Comisión Resolutiva, que se
ocupó de un monopolio de privilegio establecido sobre la base de zonas geográficas
por el Subsecretario de Transportes para desarrollar la actividad económica consisten-
te en la explotación de plantas revisoras de vehículos.
476
En forma adicional a estas autoridades públicas antes descritas,

cabe observar que existen otros poderes estatales que se hallan dota-
dos de potestades públicas de inferior jerarquía a la legal y que, por
tanto, en lo que respecta al ejercicio de tales potestades, resultan des-
tinatarios de la prohibición de otorgar monopolios. Atendido que la
afirmación anterior puede parecer contradictoria, conviene explicar
el alcance de la misma mediante un ejemplo: el Poder Legislativo o
Congreso Nacional goza de la potestad pública principal de legislar,
la cual evidentemente no queda alcanzada por la prohibición de otor-
gar monopolios formulada por el art. 4º del Decreto Ley 211. Sin em-
bargo, aquella no es la única potestad pública de que se encuentra
revestido el Congreso Nacional, ya que ostenta también una potestad
reglamentaria –según incidentalmente la mencionan algunos precep-
tos constitucionales–,454 puesto que, desde los tiempos de la Constitu-
ción Política de 1925, existen materias relativas al funcionamiento del
Congreso reguladas por dicha potestad reglamentaria, tales como co-
misiones, comités, clausuras de debates, etc.
En consecuencia, estimamos que la prohibición del artículo cuar-
to del Decreto Ley 211 tiene por destinatarios no sólo al Poder Judi-
cial y a la Administración del Estado, así como a los organismos
dependientes de aquéllos, sino que también a todas las autoridades
públicas, cualquiera fuese su jerarquía normativa, en cuanto se hallen
dotadas de potestades administrativas y jurisdiccionales en todo lo que
concierna al ejercicio de estas últimas en relación con el eventual otor-
gamiento de monopolios estructurales. Así, las potestades reglamen-
tarias del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional, del Tribunal
Calificador de Elecciones, del Consejo de Seguridad Nacional, entre
otros, podrían eventualmente quedar capturados por esta prohibición.
A contrario sensu, las autoridades públicas dotadas de potestades de
rango normativo igual o superior al legal y carentes de potestades admi-
nistrativas o jurisdiccionales, no son receptoras de la prohibición en estu-
dio, al menos desde un punto de vista de jerarquía formal.455 En efecto,
el constituyente, en virtud del principio de la jerarquía normativa,456 y el
454
Constitución Política de la República, arts. 53, inc. 2º, y 58, inc. 2º.
455
Adhiere a esta interpretación, aunque aplicada a la antigua legislación anti-
monopolio contenida en el Tít. V de la Ley 13.305, el profesor ARAMAYO, Óscar, Régi-
men legal de la industria manufacturera en Chile, p. 25, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1970.
456
Interpretación confirmada por el Tribunal Antimonopólico: “Desde luego, es
preciso tener presente que la Ley 18.097, de 21 de enero de 1982, dio cumplimiento
al mandato contenido en el art. 19, Nº 24, inciso séptimo de la Constitución Política
de 1980, al aprobar la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, dispo-
477
legislador, en uso del principio de especialidad,457 podrían derogar para

un caso particular dicha prohibición,458 o bien derogar, en términos
amplios y totales, dicha prohibición, prevaliéndose de los principios
que resuelven los conflictos normativos. Esta interpretación se ve con-
firmada por el hecho de que la Constitución Política de la República
prohíbe al legislador, en términos absolutos, establecer un monopo-
lio estatal sobre los medios de comunicación social.459 En consecuen-
cia, el constituyente entendía que la prohibición del art. 4º del Decreto
Ley 211, de 1973, era insuficiente para alcanzar al legislador en esta
delicada materia y, por ello, optó por consagrar expresamente y con
rango constitucional esta prohibición absoluta.
Cabe advertir que la consideración anterior acerca de la jerarquía
normativa es meramente desde una óptica formal, puesto que ha de
considerarse la existencia de principios jurídicos no positivizados y
niendo en su art. 4º transitorio que, dentro de los 180 días siguientes a la publicación
del Código de Minería, sólo serían válidas las actuaciones realizadas por ciertos orga-
nismos o empresas estatales, respecto de yacimientos o sustancias que dejan de estar
reservadas al Estado, para los efectos de iniciar el procedimiento judicial de constitu-
ción de la propiedad minera, sin perjuicio de las transferencias a que estos organis-
mos o empresas estén obligadas por contratos válidamente celebrados (...). De la
manera antes expuesta, Corfo dio cumplimiento a las disposiciones que otorgaban al
Estado, sus organismos y empresas la exclusividad o monopolio en la constitución de
la propiedad minera, normas que por ser de rango constitucional son de aplicación
preferente a las contenidas en el Decreto Ley 211, de 1973, constituyendo una califi-
cada excepción a esta normativa”. Resolución Nº 351, considerandos cuarto, inc. 1º, y
quinto, inc. 5º, Comisión Resolutiva.
457
El principio de la especialidad es un principio general del Derecho recepcio-
nado positivamente en diversos preceptos legales, a saber, entre otros, los arts. 4º y 13
del Código Civil y los arts. 2º y 96 del Código de Comercio. Véase VALDÉS PRIETO , Do-
mingo, “Legislación antimonopólica y distribución eléctrica concesionada”, Revista de
Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, tomo XCVIII, Nº 3/2001, p. 69,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002.
458
A modo de ejemplo, el art. 28 de la Ley 18.840, Orgánica Constitucional del
Banco Central de Chile otorga a este ente público autónomo la potestad exclusiva de
emitir billetes y acuñar monedas, lo cual constituye un monopolio establecido por nor-
ma de rango legal. Este monopolio tiene antiquísima data, puesto que al decir de M.I.
Finley: “Un monopolio que conservaron todos los Estados antiguos, fuesen ciudades o
imperios, fue el del derecho de acuñar. Empero, no acompañaron tal prerrogativa con
una obligación de mantener un abasto suficiente de monedas, salvo cuando el Estado
mismo las necesitara para pagos, usualmente a las tropas”, en La Economía de la Anti-
güedad, p. 202, Fondo de Cultura Económica, México, 1986.
459
Constitución Política de la República, art. 19, Nº 12, inciso segundo. Creemos
que la única interpretación que da cabal sentido a esta prohibición constitucional es
aquella que asigna a la voz “monopolio” la acepción estructural antes explicada.
478
otros positivizados de rango constitucional y legal, así como ciertas

garantías constitucionales que pueden impedir las mencionadas de-
rogaciones y, por lo mismo, hacer inviable en el plano jurídico el otor-
gamiento de un monopolio estructural por autoridad pública.
B. Contenido de la prohibición
Clarificado el tema de los destinatarios de la prohibición, procede es-

tablecer la substancia de lo prohibido. Cabe recordar que la formula-
ción vigente del precepto es la siguiente: “No podrán otorgarse concesiones,
autorizaciones ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de
actividades económicas, salvo que la ley lo autorice”.
Sobre el particular, ha de destacarse el énfasis puesto por el De-
creto Ley 211, de 1973, en la naturaleza prohibitiva del precepto, el
cual se vale de una doble negación: “No podrá otorgarse... ni...”. Se-
gún ya se explicó, el verbo “otorgar” significa el acto de conceder
que realiza una autoridad respecto de lo solicitado por un subordi-
nado o por alguien carente de imperio. A estos efectos, estimamos
que la voz “otorgar” monopolios estructurales debe ser interpretada
en sentido amplio: desde crear nuevos monopolios hasta confirmar
o preservar monopolios ilegales que ya de facto tenían existencia,
sea que lo anterior ocurra por acción u omisión de ciertas autorida-
des públicas.
La actual versión del artículo cuarto del Decreto Ley 211 se en-
carga de precisar que un monopolio puede ser otorgado por medio
de concesiones, autorizaciones o actos. Si bien resulta valioso tal in-
tento de precisión legislativa, se hace necesario reconocer que se des-
perdició la oportunidad de clarificar la substancia de lo prohibido por
el artículo cuarto en comento. En efecto, dicha disposición busca pro-
hibir la creación o preservación de monopolios de privilegio por cier-
tas autoridades públicas, resultando irrelevante al efecto si media una
concesión, una autorización o un acto. El actual texto del artículo cuar-
to da la falsa impresión de que lo prohibido radicaría en el otorga-
miento de concesiones, autorizaciones o actos relativos a monopolios
mercantiles. Sin embargo, la finalidad de esta prohibición apunta a
impedir los monopolios de privilegio y no los monopolios naturales
que ordinariamente se entregan mediante concesiones o autorizacio-
nes y que, según ya se ha demostrado, son en sí mismos ajenos a toda
imputación monopólica.
Respecto de las concesiones, recordamos lo antes señalado en el
sentido de que éstas suelen hallarse asociadas a monopolios natura-
479
les 460 y, por tanto, el otorgar una concesión no implica un monopo-

lio de privilegio, a menos que esa concesión tenga el carácter de ex-
clusiva. En efecto, esta prohibición está diseñada para monopolios
de privilegio y no para monopolios naturales; de esta forma, sólo se
puede producir una transgresión del artículo cuarto por la vía de con-
ferirse una concesión exclusiva donde no hay un monopolio natu-
ral o donde habiendo un monopolio natural se añada un carácter
exclusivo que emane de normas infralegales emitidas por una auto-
ridad pública.
En cuanto a las autorizaciones, conviene recordar que queda com-
prendido dentro de tales términos todo acto administrativo emitido
por una autoridad pública con el objeto de permitir el ejercicio de
un derecho preexistente una vez verificado que el respectivo titular
del derecho cumple con los requisitos que la ley exige para el ejerci-
cio del mismo. Así, el régimen de autorización se caracteriza porque
presentada que sea la solicitud de un particular, ha de recaer sobre
ésta una autorización expresa de la autoridad pública competente o
bien, en su defecto, una autorización ficta producto de la expiración
del plazo previsto para que dicha autoridad pública otorgue o denie-
gue la autorización solicitada.
En cuanto a los actos, esta aparece como una noción residual, que
puede comprender actos administrativos de cualquier especie, así
como actos o resoluciones judiciales de cualquier naturaleza. Los ac-
tos administrativos pueden emanar de entes centralizados o descen-
tralizados, sea que se hallen dotados de personalidad jurídica y
patrimonio propio o no. Bajo esta expresión de “actos” pueden que-
dar comprendidos todos los que no alcancen la entidad de concesio-
nes o autorizaciones, v. gr., permisos, meras notificaciones, etc.
Es importante observar que la norma analizada se refiere a mo-
nopolios para el ejercicio de actividades económicas,461 es decir, mo-
nopolios mercantiles. En los ejemplos de actividades económicas, que
la antigua versión de este artículo cuarto del Decreto Ley 211 entre-
gaba, se contemplaban las actividades extractivas, industriales, comer-
460
La doctrina suele clasificar las concesiones en tres categorías: a) de obra públi-
ca; b) de servicio público y c) de uso del dominio público. Confrontar, SARMIENTO
GARCÍA, Jorge, Concesión de Servicios Públicos p. 74, Editorial Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1999.
461
Creemos que la expresión “actividades económicas” debe ser interpretada en
relación con las actividades típicamente económicas, esto es, las que tienen que ver
con la producción y el comercio de bienes y servicios, que es, por lo demás, la inter-
pretación que ha confirmado el propio Tribunal Antimonopólico. Véase Resolución
Nº 45, considerando 11, Comisión Resolutiva.
480
ciales y de servicios. Conviene recordar que el antiguo art. 172 del

Tít. V de la Ley 13.305, de 1959, que sirvió de base al precepto en co-
mento, no mencionaba el género de estos monopolios, es decir, omi-
tía el que se trataba de monopolios referidos a “actividades
económicas”, expresión que en cuanto alusiva a los mercados hemos
hecho sinónima de “mercantiles”. Asimismo, este art. 172 no mencio-
naba entre sus ejemplos las actividades extractivas o de servicios. Ta-
les modificaciones –la de aludir al género y a los casos particulares
indicados– se introdujeron acertadamente con motivo de la promul-
gación del Decreto Ley 211, de 1973, a fin de evitar experiencias como
la de la Sherman Act en cuanto al ámbito de aplicación de sus pre-
ceptos.462 En la versión actualmente vigente del artículo cuarto del
Decreto Ley 211 se ha preservado la referencia al género aludido, esto
es las actividades económicas, y lamentablemente se han eliminado las
tocantes a los ejemplos antes citados. En nuestra opinión, tales ejem-
plos desempeñaban una valiosa función hermenéutica al indicar la
amplitud con que debía ser leído el término “actividades económicas”.
En lo atinente a la naturaleza del monopolio mercantil que se pro-
híbe otorgar, cumple recordar que se trata de un monopolio en su
acepción estructural. Según ya habíamos advertido, denominamos
“monopolio estructural” una acepción de la voz monopolio que, usual-
mente, aparece implícita en el Derecho de la libre competencia y que
se caracteriza por comprender una amplísima gama de casos (mono-
polios y monopsonios puros, monopolios y monopsonios parciales y
situaciones de posición dominante, comprensivas no sólo de la ofer-
ta, sino que también de la demanda) y sin que ello necesariamente
corresponda a un ilícito o delito monopólico. He añadido el adjetivo
“estructural” precisamente para contrastarlo con el injusto o ilícito de
monopolio, figura en la cual forzosamente hallamos una injusticia. El
empleo del adjetivo “estructural” no guarda relación alguna con una
adhesión o defensa de la escuela estructuralista, de cuyas conclusio-
nes discrepamos.
La noción misma de monopolio estructural ha sido reconocida por
el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Fiscalía Na-
462
Cabe recordar que la interpretación inicial de la Sherman Act de 1890, efec-
tuada por los tribunales de justicia, estableció erróneamente que “el comercio viene a
continuación de la fabricación y no es una parte de ésta”, por lo cual ciertas restriccio-
nes que afectaban la manufactura de bienes no quedaban comprendidas bajo el ámbi-
to de aplicación de dicha ley al no corresponderse con la voz “comercio” (United States
v. E.C. Knight, 1895). Dos años más tarde esta definición restrictiva de comercio fue
reemplazada por una más amplia que incluía todas las fases productivas (United Sta-
tes v. Trans-Missouri Freight Association).
481
cional Económica al dar aplicación jurisprudencial al artículo cuarto del

Decreto Ley 211.463 En otras palabras, el monopolio de exclusión o de
privilegio que resulta prohibido no necesariamente debe referirse a un
solo beneficiario del privilegio; así, la exclusividad del monopolio ve-
dado puede ser absoluta (unicidad) o bien relativa (pluralidad); de
allí que no haya inconveniente para interpretar que el monopolio es-
tructural, materia de la prohibición, puede adoptar la forma de un
duopolio, un triopolio o un oligopolio.
Por otra parte, el monopolio cuyo otorgamiento resulta prohibi-
do es un monopolio en la acepción estructural; de lo contrario, resul-
taría de dificilísima aplicación el artículo cuarto, si entendiésemos que
el monopolio prohibido debe revestir también el carácter de un ilíci-
to de monopolio. Adicionalmente, dicho monopolio estructural pue-
de ser directo e indirecto, según explicamos.
Debe tenerse presente que la prohibición de otorgar monopolios
estructurales se refiere a monopolios cuya exclusividad o carácter res-
trictivo emane de un acto de autoridad pública y no comprende los
monopolios cuya fuente sea la naturaleza. Según ya señalamos, el mo-
nopolio natural tiene un régimen jurídico diverso: existe como con-
secuencia de una situación ajena a la voluntad humana y, en esos
términos, no puede ser formalmente instituido por la autoridad pú-
blica, sino que ésta, a lo sumo, podrá asignarlo y regularlo. Así, mien-
tras el monopolio de privilegio no debe ser otorgado por existir una
prohibición, el monopolio natural no cabe sino adjudicarlo y regular-
lo, en lo que resulte pertinente. En consecuencia, estimamos que la
prohibición en estudio no puede referirse a los monopolios natura-
les, puesto que ello importaría la contradicción de prohibir una con-
ducta que jurídica y socialmente debe realizarse por exigencia del bien
común político y que no contraviene ni la justicia ni las garantías cons-
titucionales.
Corresponde recordar el contenido de la prohibición contempla-
da en el hoy derogado inciso segundo del antiguo artículo cuarto del
463
Resolución Nº 273, visto 2º, inc. 2º, Comisión Resolutiva: “En efecto, en su opi-
nión [la del Fiscal Nacional Económico], dicho cuerpo normativo, en virtud del cual
se prohíbe el ingreso de nuevos barcos a la actividad pesquera denominada pelágica,
referida principalmente a la pesca de sardinas, jureles, caballa y anchoveta, establece
diversas regulaciones que constituyen limitaciones injustificadas al ingreso de nuevas
empresas a esa actividad extractiva e industrial y otorgan un virtual monopolio, por
tres años, a las compañías autorizadas al 11 de enero de 1986, todo lo cual contravie-
ne lo dispuesto en el art. 4º del Decreto Ley 211, de 1973”. El considerando 3º de esta
Resolución confirmó la opinión citada y, en consecuencia, el Tribunal Antimonopóli-
co acogió el requerimiento del Fiscal Nacional Económico.
482
Decreto Ley 211. La formulación de la prohibición dirigida a ciertas

autoridades públicas y a ciertas personas públicas tenía por virtud su
claridad y por ello resulta tremendamente ilustrativa. Esta prohibición
consistía en “reservar” el monopolio mercantil; donde la noción de
reservar se oponía a compartir o comunicar y, por tanto, reservar su-
ponía no sólo dar algo en exclusividad, sino que también quedárselo
en exclusividad. El verbo “reservar” resultaba sumamente pertinente
en este antiguo inciso segundo del artículo cuarto, puesto que el be-
neficiario del monopolio prohibido puede ser una persona pública,
entre las que se inscriben las autoridades públicas, que ordinariamente
son las entidades que confieren monopolios. En consecuencia, una
autoridad pública en vez de “otorgar” un monopolio, se lo “reserva” a
sí misma o a otro organismo estatal. Así, el monopolio de privilegio
objeto de la prohibición puede quedar constituido en favor de la mis-
ma persona pública otorgante, v. gr., Fisco, que tomó la iniciativa o
bien en favor de otra persona pública, que también se cuenta como
parte del Estado y sus organismos. Es importante advertir que la ex-
presión “el Estado y sus organismos” no se agota en la denominada
Administración del Estado, sino que comprende también todos y cada
uno de los restantes poderes estatales.
C. Beneficiarios del monopolio prohibido
Por último, debe observarse que lo prohibido es que una autoridad

pública otorgue un monopolio mercantil, en su acepción estructural.464
Los beneficiarios de dicho monopolio pueden ser particulares y per-
sonas de derecho público.
i) Los particulares son personas, naturales o jurídicas, regidas por
el Derecho privado. Cabe diferenciar entre los particulares dos impor-
tantes categorías: las autoridades privadas, que son aquellas que tie-
nen el cometido de conducir algún cuerpo intermedio en pos de su
bien común específico, y los particulares propiamente tales, que care-
cen de toda potestad privada. Adicionalmente, cabe observar que en-
tre las personas jurídicas de Derecho privado existe una amplia
tipología que va desde las que carecen de fines de lucro hasta aque-
464
STIGLER, George J., “The economists and the problem of monopoly”, p. 4, Oc-
casional Papers from the Law School Nº 19, The University of Chicago, 1983: “The se-
cond tradition was to identify the serious monopolies of his time with the grants of
exclusive power by the state. For Smith the two leading instances were the guild cor-
porations and the great joint stock trading companies”.
483
llas que tienen por objeto actividades lucrativas, exhibiendo ambas

modalidades multitud de subtipos jurídicos.
Se ha debatido si una persona jurídica de Derecho privado pier-
de o no esta calidad por el hecho de que el accionista o propietario
mayoritario de la misma sea una repartición pública y en qué medida
la categoría de persona de Derecho privado es compatible con el ca-
rácter de órgano estatal.465 Esta última categoría corresponde a lo que
anteriormente hemos denominado “sociedades del Estado”.
ii) Personas de derecho público. Es preciso reconocer que la re-
forma introducida al Decreto Ley 211, en noviembre de 2003, ha sido
poco afortunada en lo que concierne al artículo cuarto del mismo cuer-
po normativo. El antiguo texto de dicho artículo cuarto constaba de
tres incisos, de los cuales el primero se refería al otorgamiento de mo-
nopolios de privilegio en favor de particulares y el segundo trataba del
otorgamiento de monopolios de privilegio en favor de autoridades
públicas y personas públicas. Tales primer y segundo incisos han que-
dado refundidos en un único precepto que lamentablemente no de-
talla quiénes pueden ser los beneficiarios de este monopolio de
privilegio cuyo otorgamiento resulta prohibido. No obstante lo ante-
rior, resulta claro que no pueden ser beneficiarios del otorgamiento
de monopolios ni las autoridades públicas ni las personas públicas, así
como tampoco las autoridades privadas ni las personas privadas.
En cuanto a las personas públicas, y para comprender la trascen-
dencia de la disposición en comento, ha de recordarse que existen
competidores en diversos mercados relevantes que son personas regi-
465
La Contraloría General de la República resolvió por Oficio Nº 23.158 (10.04.75)
que la Empresa Nacional del Carbón S.A., cuyo capital social se encontraba a la sazón
suscrito en un porcentaje superior al 95% por la Corporación de Fomento de la Pro-
ducción, era una entidad privada. Siguió el mismo criterio el art. 5º del Decreto Ley 818
(27.12.74), que dispone: “A contar desde la vigencia de este decreto ley, todos los ban-
cos comerciales se regirán por las normas aplicables al sector privado para todos los
efectos legales, cualquiera que sea la proporción de su capital que pertenezca a insti-
tuciones o entidades del Estado”.
Una visión diferente es la sustentada por la Corte Suprema, en su reciente fallo
de 31 de enero de 2000, Rol Nº 248-00, en cuyo considerando tercero señala: “Que así
parece a esta Corte que Metro S.A. es un órgano estatal que desarrolla su actividad
bajo la forma de una sociedad anónima, por lo que la limitación establecida en el in-
ciso segundo del Nº 21 del art. 19 de la Constitución Política de la República le es apli-
cable plenamente y, por lo mismo, su objeto social, impuesto por una ley de quórum
calificado y no por la voluntad de sus socios como ocurre en la generalidad de las so-
ciedades, circunscribe a Metro S.A. a desarrollar sólo esa actividad económica, pues
para realizar una distinta es menester que otra ley, también de quórum calificado, le
permita desarrollarla o participar en ella” (Ius Publicum Nº 4/2000, p. 170, comenta-
da por don Eduardo Soto Kloss).
484
das por el Derecho público, creadas por ley y que forman parte de la
Administración del Estado,466 sin por ello constituir autoridades pú-
blicas. Éstas son las denominadas “empresas del Estado”. Así, a modo
de ejemplo, hallamos en el mercado bancario el Banco del Estado de
Chile; en el mercado postal, la Empresa de Correos de Chile; en el
mercado del cobre, la Corporación Nacional del Cobre (CODELCO);
en el mercado de los transportes de pasajeros y de carga la Empresa
de Ferrocarriles del Estado; en el ámbito minero ENAMI; en el ámbito
petrolero y de ciertos combustibles derivados del crudo, la Empresa
Nacional del Petróleo (ENAP), etc.
Estimamos conveniente, aunque sea a título meramente ilustrativo,
repasar el antiguo texto del artículo cuarto del Decreto Ley 211 –hoy
derogado– que hacía, en relación con las personas públicas, una des-
cripción tipológica originada en la reforma que sufrió, con fecha 23
de noviembre de 1943, la Constitución Política de 1925. Dicha des-
cripción se mantiene en varias de las disposiciones de la Constitución
Política de la República de 1980.467 El antiguo artículo cuarto se hacía
cargo de las instituciones semifiscales, cuya finalidad había sido eje-
cutar una política de seguridad social que cubriese riesgos de enfer-
medad, invalidez, cesantía, vejez o muerte, y que han sido definidas
como “...servicios personificados, no integrantes de la Administración
centralizada, dotados de autonomía jurídica, siendo sus fondos apor-
tados tanto por el Estado como por las cotizaciones de seguridad so-
cial que los funcionarios y trabajadores efectúan en ellas con el objeto
de obtener las coberturas de sus respectivos estados de necesidad, y
dotados de medios materiales propios de actuación”.468
Luego se mencionaban las instituciones de administración autó-
noma, caracterizadas por una mayor autonomía que las instituciones
semifiscales, entre las cuales cabría el Servicio Nacional de Salud y, se-
gún destacados administrativistas, habría de incluirse a la Universidad
de Chile.
Adicionalmente, este antiguo texto del artículo cuarto del Decre-
to Ley 211 aludía a las municipalidades que, de conformidad con su
respectiva ley orgánica, “Las municipalidades son corporaciones au-
tónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimo-
nio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
466
Art. 1º, inciso segundo, Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Genera-
les de la Administración del Estado.
467
Véase el art. 62, numerales 2º y 3º, de la Constitución Política de la República
(1980).
468
SOTO KLOSS, Eduardo y REYES ROMÁN, Gustavo, Régimen jurídico de la Adminis-
tración del Estado, p. 25, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1980.
485
local y asegurar su participación en el progreso económico, social y

cultural de las respectivas comunas”.469
Cabe observar que, en el antiguo artículo cuarto en comento, se
empleaba la expresión “institución”, palabra de mayor latitud que la
de persona jurídica, puesto que existen organismos o reparticiones es-
tatales que carecen de personalidad jurídica propia y que se acogen a
la persona jurídica Fisco.
Existía una formulación indirectamente residual desde el momen-
to en que se aludía a instituciones fiscales o públicas, que más que co-
rresponder a un tipo específico de organismo público buscaba
comprender toda otra forma estatal, sea que se tratara de servicios pú-
blicos centralizados o descentralizados, sea que correspondiera a las
empresas públicas o fiscales, fueran entes personificados, ora corpo-
rativos, ora fundacionales y toda otra entidad que perteneciere a la
Administración del Estado. Este poder del Estado ha sido descrito, en
lo que respecta a su integración, en los siguientes términos: “La Ad-
ministración del Estado estará constituida por los Ministerios, las In-
tendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados
para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contra-
loría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y
las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales,
las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”.470
La jurisprudencia antimonopólica ha reconocido esta acepción
amplia de la Administración del Estado para efectos de determinar los
potenciales beneficiarios del monopolio de privilegio que se prohíbe
otorgar por el art. 4º del Decreto Ley 211 al aludir a las “instituciones
públicas”; en efecto, los organismos tutelares de la libre competencia
han resuelto que dicha disposición se aplica a las Fuerzas Armadas,
en el sentido que éstas no pueden ser beneficiarias de monopolio al-
guno.471
469
Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, art. 1º, inc. 2º.
470
Art. 1º, Ley 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Ad-
ministración del Estado.
471
Dictamen 043 (23.05.85) de la Comisión Preventiva Regional del Bío-Bío, Con-
cepción. Resolución, letra A): “No existe la violación denunciada al art. 4º, inc. 2º, del
Decreto Ley 211, pues la autoridad administrativa, esto es, la Secretaría Regional Mi-
nisterial de Transportes y Telecomunicaciones, no ha otorgado monopolio alguno en
favor de los buses Base Naval, de propiedad del Departamento de Bienestar Social de
la II Zona Naval. Para llegar a tal conclusión, esta Comisión ha considerado que el
recinto de la Base Naval al cual sólo llegan los buses denunciados, tiene el carácter de
recinto militar, sin que tengan libre acceso siquiera los particulares, y que no es resor-
te de esa Secretaría Regional Ministerial el autorizar el ingreso a dicho recinto a otras
líneas de buses. Además, tampoco se ha acreditado en estos autos que alguna línea de
486
En nuestra opinión, la referencia genérica a “instituciones públi-

cas” del antiguo texto en comento, en calidad de posibles beneficia-
rios de los monopolios de privilegio, cuyo otorgamiento es prohibido
por el artículo cuarto, no se agota en la Administración del Estado.
En efecto, y empleando el lenguaje de la Constitución Política de la
República de 1980, el precepto en estudio, en su actual versión, bus-
ca que ni el Estado ni sus organismos, cualquiera que sea su jerarquía
y el poder estatal al que pertenezcan, puedan ser beneficiarios de mo-
nopolio de privilegio alguno. De esta manera, no sólo no puede ser
beneficiario de monopolios de privilegio la Administración del Esta-
do, sino que tampoco el Congreso Nacional ni el Poder Judicial.
4.2.2. PROHIBICIÓN LEGAL DE CONFERIR MONOPOLIOS

DE PRIVILEGIO Y PRINCIPIO DE LA RESTRICCIÓN
DEL ESTADO E MPRESARIO
El principio de la restricción del Estado Empresario estatuye que, por

regla general, no compete ni corresponde al Estado y sus organismos
el desarrollo de actividades empresariales, puesto que éstas se hallan
reservadas a los privados. El principio de la restricción del Estado Em-
presario no constituye una discriminación arbitraria contra el Estado,
como alguien ha sostenido, sino que se trata de una discriminación
que halla un adecuado fundamento y sólida justificación en la natu-
raleza misma del Estado y en el principio de subsidiariedad, que ya
fuera explicado en esta obra.
Con todo, este principio de la restricción del Estado Empresario
admite excepciones que en lo formal han de ajustarse al art. 19, Nº 21,
inciso segundo y en lo substancial al principio de subsidiariedad, cuya
formulación en su aspecto positivo se encuentra en el artículo prime-
ro, inciso tercero, de la Constitución Política de la República.
Comencemos por analizar la formulación constitucional del prin-
cipio de la restricción del Estado Empresario. Señala el inciso segun-
do del art. 19, Nº 21 de la Constitución Política de la República: “El
Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o parti-
cipar en ellas sólo si una ley de quórum calificado las autoriza. En tal caso,
esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los par-
ticulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establez-
ca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.
buses haya solicitado tal autorización a la Secretaría Regional Ministerial de Transpor-

tes, ni a las autoridades navales correspondientes”.
487
Este precepto halla una justificada explicación en nuestra historia

jurídica. Especial preocupación despertó en el pasado la denominada
“administración invisible del Estado”, conformada por multitud de
entes públicos ajenos a toda previsión y habilitación constitucional, que
hasta 1973 escapaban a la supervisión de la Contraloría General de la
República, y que permitían a la Administración del Estado desarrollar
actividades económicas mediante empresas que gozaban de significa-
tiva participación estatal, usualmente de carácter mayoritario, y respec-
to de las cuales no existía competencia en igualdad de régimen jurídico
y de garantías económicas. Tal desigualdad de régimen jurídico po-
día ser y fue, en los hechos, fuente de preferencias y de monopolios
de privilegio e, incluso, a nivel constitucional se flexibilizó el sistema
para la creación de monopolios estatales.472 Es por ello que, con moti-
vo de la elaboración de la Constitución Política de la República de 1980,
se desarrolla el principio de la restricción del Estado Empresario y se
formula la disposición antes transcrita. Esta disposición constitucional
es de vital importancia para asegurar la igualdad de oportunidades que
demanda la libre competencia; igualdad que exige un mismo régimen
jurídico (exento de privilegios y preferencias) y un mismo régimen de
solidez económica, donde no se halle implicada la garantía del Estado
de Chile en favor de competidores públicos.
Conviene recordar el lúcido análisis que del precepto en comen-
to ha realizado la Contraloría General de la República: “Estas disposi-
ciones apuntan a dejar establecido, por una parte, la preeminencia de
la actividad empresarial privada y, por la otra, el carácter subsidiario
del Estado en el campo económico. De ello se desprende que la regla
general es la libre iniciativa individual para el desarrollo de cualquier
actividad económica lícita, encontrándose el Estado impedido para
actuar en ese ámbito, a menos que exista una habilitación legal de
quórum calificado, y siempre que esa actuación se realice, sin privile-
gios ni estatutos especiales, en condiciones de igualdad con los parti-
culares y sujetándose al régimen común aplicable a éstos, salvo las
excepciones que por motivos justificados se establezcan”.473 De lo ex-
puesto se sigue que, con carácter excepcional, el Estado puede de-
sarrollar o participar en actividades empresariales si se da cabal
472
La Constitución Política de 1925, en su art. 10, Nº 10, como consecuencia de
la modificación que a esta disposición introdujo la Ley 16.615, de 20 de enero de 1967,
se consagró el establecimiento del monopolio estatal por la mera acción de una ley
simple: “Cuando el interés de la comunidad nacional lo exija, la ley podrá reservar al
Estado el dominio exclusivo de recursos naturales, bienes de producción y otros, que
declare de importancia preeminente para la vida económica, social o cultural del país”.
473
Contraloría General de la República, Dictamen Nº 22.683, de 1996.
488
cumplimiento al principio de subsidiariedad y, adicionalmente, con-

curren los siguientes requisitos: a) una ley de quórum calificado con
carácter y contenido específico y particular; b) dicha ley debe señalar
expresamente el giro u objeto social al que debe ceñir estrictamente
su actividad empresarial el Estado o sus organismos, y c) Las activida-
des empresariales autorizadas deben sujetarse a la legislación común
aplicable a los particulares, salvo excepciones previstas en ley de
quórum calificado.474
Hay quienes han pensado que el artículo cuarto del Decreto
Ley 211, de 1973, en lo que respecta a prohibir el otorgamiento de
monopolios en favor de empresas estatales, ha perdido toda eficacia
desde la promulgación de la Constitución Política de la República de
1980. En efecto, se ha llegado a creer que, como el art. 19, Nº 21, in-
ciso segundo contempla el principio de la restricción del Estado Em-
presario, ya no es necesario el artículo cuarto del Decreto Ley 211 en
lo concerniente a las actividades económicas a ser desarrolladas por
el Estado y sus organismos. No compartimos dicha conclusión, por lo
que pasamos a analizar brevemente los ámbitos de aplicación de las
normas supuestamente iterativas para demostrar la exactitud de nues-
tro aserto.
Resulta crucial esclarecer qué son las actividades empresariales
para determinar cuándo la mentada ley de quórum calificado475 es ne-
cesaria. Escudriñar el concepto de actividades empresariales exige es-
tablecer qué es un empresario y una empresa. Cumple recordar que
el art. 2082 del Código Civil italiano señala: “Es empresario aquel que
ejerce profesionalmente una actividad económica organizada en vista
de la producción o del intercambio de bienes y servicios”. La doctri-
na ha establecido como elementos de la empresa los siguientes: 1) la
existencia de un organismo determinado y unitario; 2) una cierta per-
manencia, una cierta duración (nuestro concepto de habitualidad);
3) posibilidad de obtener un beneficio; 4) actividad económica: pro-
ducción, intercambio, circulación de bienes y servicios; 5) relación con
una clientela, un mercado; 6) sujeto de Derecho, persona física o mo-
ral; 7) dirección autónoma, y 8) contabilidad propia.476
474
COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio, “Subsidiariedad y Estado Empresario”, p. 253,
Revista de Derecho Público Nº 66/2004, Universidad de Chile.
475
Ley de quórum calificado es aquella que para su aprobación, modificación o
derogación requiere de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio
(art. 63, inc. 3º, Constitución Política).
476
PRECHT PIZARRO, Jorge, “El Estado Empresario: Análisis de la legislación com-
plementaria constitucional”, p. 131, Revista Chilena de Derecho, vol. 14, Santiago de
Chile, 1987.
489
En nuestro Derecho la única definición legal que conocemos de

empresa es aquella contenida en el art. 3º del Código del Trabajo.477
Desde la óptica de la teoría económica, cabe recordar a Karl Men-
ger, quien señaló: “La actividad empresarial abarca: a) la información
sobre la situación económica; b) la totalidad de los cálculos requeridos
como base de partida, si es que el proceso de producción ha de ser un
proceso económico, o dicho con otras palabras, el cálculo económico;
c) el acto de la voluntad, mediante el cual unos determinados bienes
de orden superior (en situaciones comerciales evolucionadas, en las
que de ordinario todo bien económico puede trocarse por otros bie-
nes) son destinados a una determinada producción, y finalmente, d) la
vigilancia para la ejecución más económica posible de los planes de
producción”.478
De lo expuesto se sigue que las actividades empresariales consti-
tuyen una modalidad específica de las actividades económicas y así fue
previsto en las discusiones que tuvieron lugar en el seno de la Comi-
sión de Estudio de la Nueva Constitución.479
Atendido que las actividades empresariales corresponden a moda-
lidades especiales del comercio en sentido lato (este término también
denominado bajo la expresión “actividades económicas”), la prohibi-
ción de que el Estado y sus organismos reserven un monopolio de ac-
tividades económicas en favor de una entidad de derecho público
resulta diversa de la disposición constitucional transcrita por, a lo me-
nos, dos títulos:
a) la actividad económica es género, en tanto que la actividad em-
presarial es especie; luego, la prohibición del artículo cuarto del De-
creto Ley 211 al referirse al monopolio en las actividades económicas
recurre a una categoría de actividades más amplia que la norma gene-
ralmente prohibitiva del art. 19, Nº 21, inciso segundo de la Constitu-
ción Política, que se limita a aludir a las actividades empresariales, y
b) la prohibición del artículo cuarto del Decreto Ley 211 alude a
que el Estado y sus organismos otorguen el monopolio (en unicidad
o pluralidad) de actividades económicas; en tanto la norma general-
mente prohibitiva de rango constitucional veda al Estado y sus orga-
477
Art. 3º, inc. 3º, Código del Trabajo: “Para los efectos de la legislación laboral y
de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios persona-
les, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines eco-
nómicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal
determinada”.
478
MENGER, Karl, Principios de Economía Política, p. 144, nota 17, Unión Editorial,
Madrid, 1983.
479
Sesión 388, de 27 de junio de 1978.
490
nismos, directamente o bien a través de otras personas jurídicas en las

cuales participe –sean empresas públicas creadas por ley o sociedades
privadas–, el desarrollo de actividades empresariales. En otras palabras,
mientras la prohibición constitucional está diseñada para capturar la
actuación empresarial directa e indirecta del Estado y sus organismos
(consecuencia histórica de la administración invisible del Estado), la
prohibición del artículo cuarto del Decreto Ley 211 presupone que la
concesión de monopolios sólo pueden efectuarla el Estado y sus or-
ganismos directamente, esto es, en cuanto autoridad pública. Así, el
destinatario de la prohibición del Decreto Ley 211 es más restringi-
do: sólo el Estado y sus organismos, esto es, autoridades públicas en
ejercicio de potestades públicas de jerarquía normativa inferior a la
legal y en lo que concierne al ejercicio de tales potestades; a diferen-
cia, el destinatario del precepto constitucional es el Estado y sus orga-
nismos, cualquiera que sea el rango normativo de las potestades
públicas empleadas, y con la peculiaridad de que también resulta des-
tinataria toda entidad o persona, pública o privada, de que se preval-
gan el Estado y sus organismos para incursionar en actividades
empresariales. Sobre este particular, recuérdese que el Estado puede
emplear empresas públicas creadas por ley y también participar en so-
ciedades regidas por el Derecho privado; en ambas situaciones debe-
rá concurrir una autorización específica, previa y expresa emanada de
una ley de quórum calificado cuya justificación sólo podrá descansar
en el principio de subsidiariedad.
La interpretación expuesta resulta coherente con el hecho de que
las entidades o personas en las cuales participen o tengan representa-
ción el Estado y sus organismos no podrán en caso alguno constituir-
se o adquirirse por éstos de no mediar ley simple que así lo autorice y
no podrán, en caso alguno, desarrollar actividades empresariales de
no mediar, según ya explicamos, una ley de quórum calificado y, por
último, no podrán jamás ejercitar potestades públicas.480
Considerando que ninguna entidad o persona de derecho priva-
do en la cual participen o tengan representación el Estado y sus orga-
nismos, esto es, que no formen parte de la Administración del Estado,
puede ejercitar potestades públicas, resulta lógico concluir que dichas
entidades o personas de Derecho privado no podrán jamás conceder
o reservar monopolios de privilegio y, por tanto, jamás podrán ser des-
tinatarias de la prohibición del artículo cuarto del Decreto Ley 211,
de 1973.
480
Art. 6º, inciso segundo, Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Genera-
les de la Administración del Estado.
491
Una situación un tanto ambigua es la que se produce con las em-

presas públicas creadas por ley, en las cuales ciertamente participa el
Estado. Estas empresas públicas son consideradas parte de la Admi-
nistración del Estado por la Ley 18.575; sin embargo, no son en nues-
tra opinión autoridades públicas, puesto que carecen de potestades
públicas y no se halla entre sus cometidos actuar como supraordenan-
tes de determinados mercados o reglamentadoras de conductas de su-
bordinados. De allí que estimamos que estas empresas públicas
tampoco son destinatarias de la prohibición del artículo cuarto del De-
creto Ley 211, aun cuando para ciertos efectos sean consideradas in-
tegrantes de la Administración del Estado por la Ley 18.575.
En efecto, el otorgamiento de monopolios de privilegio constitu-
ye conducta exclusivamente predicable de autoridades públicas, las
que, por definición, son las únicas dotadas de potestades públicas. Se-
gún explicábamos, no existe propiamente otorgamiento de monopo-
lios por parte de privados ni por parte de empresas públicas del Estado,
aunque se trate de entidades en las cuales el Estado y sus organismos
tengan participación mayoritaria; sin perjuicio de la responsabilidad
monopólica que ello acarree a tales privados y empresas públicas a la
luz del art. 3º del Decreto Ley 211, de 1973.
En resumen, puede haber monopolio de actividades económicas
no constitutivo de actividades empresariales, v. gr., si se trata de un
monopolio transitorio, carente de la habitualidad que exigen las acti-
vidades empresariales;481 en este caso, resulta fundamental preservar
el artículo cuarto del Decreto Ley 211, puesto que evitaría la reserva
o concesión de monopolios no empresariales en favor de entidades
públicas o privadas, en las cuales pueda participar el Estado, por par-
te de autoridades públicas dotadas de potestades infralegales. Asimis-
mo, puede haber actividades empresariales a ser desarrolladas, directa
o indirectamente, por el Estado y sus organismos que transgredan el
art. 19, Nº 21, inciso segundo, por faltar ley de quórum calificado o
carecer ésta de sustento en el principio de subsidiariedad y que, sin
embargo, no infrinjan el artículo cuarto por carecer de la cualidad de
monopólicas, en su acepción estructural.
La situación más compleja ocurrirá, tal vez, si se intentare pro-
mulgar una ley de quórum calificado que autorice al Estado y sus
organismos a emprender actividades empresariales con un carácter
monopólico. En este escenario, el legislador de quórum calificado de-
481
BERTELSEN REPETTO, Raúl, “El Estado Empresario en la Constitución de 1980”,
p. 124, Revista Chilena de Derecho, vol. 14, Santiago de Chile, 1987, quien resalta la
importancia de la habitualidad en la definición de las actividades empresariales.
492
berá intentar hallar una justificación a la luz del principio de subsi-

diariedad del carácter monopólico estatal de tales actividades empre-
sariales. En nuestra opinión, tal justificación, en tanto se refiera a una
actividad estatal empresarial propiamente tal y no de actividad priva-
tiva de una autoridad pública, pugnará con la naturaleza misma del
principio de subsidiariedad. Este principio concibe la intervención es-
tatal en actividades empresariales como una situación transitoria en
tanto se desarrolla y promueve la iniciativa particular en el ámbito ob-
jeto de las mentadas actividades empresariales. Precisamente, el carác-
ter monopólico o exclusivo y excluyente de una actividad empresarial
solicitada por el Estado contraviene la esencia misma del principio de
subsidiariedad, debiendo aquélla ser declarada inconstitucional, a
menos que se acredite una justificación de orden público o seguridad
nacional para que tal actividad quede sustraída a la iniciativa privada
y reservada en exclusiva al Estado en cuanto autoridad pública. En
otras palabras, estimamos fundamental distinguir la actividad estatal
empresarial de la actividad estatal en cuanto autoridad pública. Mien-
tras la primera se halla sometida al principio de subsidiariedad y a los
límites del art. 19, Nº 21 de la Constitución Política: moral, orden pú-
blico y seguridad nacional, la segunda modalidad de actividad estatal
no guarda relación con una actividad empresarial sino que con una
actividad característica y consubstancial a la autoridad pública y, por
tanto, no sometida al principio de subsidiariedad. La actividad de au-
toridad pública debe también ceñirse a la moral y al orden público,
puesto que la Constitución Política de la República ciñe a aquélla al
principio de la juridicidad y ciertamente impide la contradicción en-
tre los propios órganos del Estado, los cuales deberán respetar el or-
den público que rige la nación y la moral que impera en la misma.
No se nos escapa que se ha tendido a confundir la actividad esta-
tal de autoridad pública con la actividad estatal empresarial; de otra
forma, no se explicaría la existencia de empresas públicas del Estado,
creadas por ley para la supuesta satisfacción de una necesidad públi-
ca, y que son consideradas parte de la Administración del Estado. En
efecto, la existencia de tales empresas públicas no corresponde a una
situación transitoria destinada a promover la participación de parti-
culares en ciertas actividades económicas, sino que ciertamente aqué-
llas han constituido, en muchas ocasiones, un claro desincentivo a ello
y la creación de barreras a la entrada para el desarrollo por privados
de ciertas actividades económicas.
Por otra parte, ciertas funciones de autoridad pública han fluctua-
do a lo largo de la historia entre el ámbito de lo privado y el ámbito
de lo público, v. gr., la emisión de moneda de curso legal o el cobro
de impuestos. No sólo han variado los criterios relativos a tales fun-
493
ciones de autoridad pública, sino que también en alguna época los

cargos públicos fueron vendidos o licitados como si se tratase de bie-
nes privados a fin de allegar recursos a las arcas públicas, en tanto que
quienes ostentaban tales cargos lucraban de los mismos para sí.482
Todo lo anterior conduce a la observación que constata la exis-
tencia de límites difuminados en ciertas actividades, respecto de las
cuales no queda perfectamente claro si son resorte exclusivo de la au-
toridad pública en cuanto tal o si bien admiten la presencia de activi-
dad empresarial estatal. Ciertamente que tal difuminación histórica no
es óbice para la aplicación del principio de subsidiariedad y si éste fue-
ra el caso, debería estar suficientemente demostrado por qué los par-
ticulares no pueden desarrollar esa actividad no obstante su licitud y
articularse una excepción desde la perspectiva del orden público o de
la propia seguridad nacional. Lo anterior debería ser acompañado de
una cuidadosa verificación de que los principios generales del Dere-
cho, así como los principios y garantías previstos en la Constitución
Política de la República que indirectamente tutelan la libre compe-
tencia no se vean lesionados.
El Estado no podrá desarrollar actividad empresarial alguna que sea
contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, puesto
que este límite no sólo rige la actividad económica privada, sino que
también se predica de la actividad económica, sea empresarial o no, que
desarrolle el Estado. Así, ninguna persona pública o privada, sea auto-
ridad o no, podrá vulnerar la moral, límite objetivo a toda conducta hu-
mana cuya determinación queda entregada a los tribunales de justicia.
Lo mismo acontece con el orden público y la seguridad nacional.
Así, concluimos que el artículo cuarto del Decreto Ley 211 no
ha devenido ni inútil ni iterativo respecto de la garantía del art. 19,
Nº 21, inciso segundo, promulgada con la Constitución Política de
la República de 1980. En efecto, una cosa es un organismo público au-
torizado para desarrollar, directa o indirectamente, una actividad em-
presarial y algo muy diverso es que dicha entidad se encuentre
habilitada para ejercitar en forma directa y monopolísticamente una
actividad económica.
Esta distinción entre actividad económica y actividad empresarial
no ha sido ajena al Derecho de la libre competencia; así, cabe obser-
482
AQUINO, Santo Tomás de, “Carta a la Duquesa de Brabante”, V, pp. 969-970,
en Opúsculos y cuestiones selectas, tomo II, BAC, Madrid, 2003. Manifiéstase el Aquinate
contrario a la práctica de la venta de los cargos públicos, habitual en aquella época,
porque éstos probablemente caerían en manos de personas inidóneas que sólo busca-
ban lucrarse en su desempeño, motivo por el cual no sólo oprimirían a los respectivos
súbditos, sino que tampoco cuidarían de tales cargos con fidelidad.
494
var que la Fiscalía Nacional Económica ha confundido en alguna opor-

tunidad ambas nociones al tratar conjuntamente el artículo cuarto del
Decreto Ley 211 y el comentado precepto constitucional de la restric-
ción del Estado Empresario, como si ambas disposiciones versaren so-
bre lo mismo.483
Por todo lo señalado es que creemos que el “salvo que la ley lo
autorice” con que concluye el artículo cuarto del Decreto Ley 211 es
doblemente equívoco. Primero, porque si se trata de una actividad eco-
nómica monopólica, que a la vez cumpla con las notas de una activi-
dad empresarial, no basta una ley simple, sino que ha de ser de
quórum calificado; a contrario sensu, si se tratase de una actividad
monopólica no empresarial, el mencionado requisito sería correcto,
con la precisión de que dicha ley no podría violar las garantías consti-
tucionales, especialmente la del derecho a desarrollar cualquier acti-
vidad económica y su fundamento, el principio de subsidiariedad.
Segundo, porque también el constituyente –según hemos visto– pue-
de reservar monopolios mercantiles a instituciones y personas públi-
cas, debiendo sí justificar, en términos razonables y suficientes, tal
reserva ante la justicia distributiva y el bien común. No modifica la con-
clusión anterior el hecho de que la actividad económica monopólica
sea realizada por autoridades estatales infralegales invocando que ac-
túan en cuanto autoridad pública y no en cuanto Estado Empresario.
En efecto, el monopolio de privilegio o por exclusión sólo puede
ser, en principio, válidamente otorgado por el constituyente y por el
legislador, salvando sí los principios generales del Derecho, los prin-
cipios y garantías constitucionales y los quórum legislativos pertinen-
tes. Si ello se cumple, el monopolio es lícito en tanto y en cuanto tenga
una clara y específica justificación de bien común nacional, suscepti-
ble de ser demostrada, puesto que siempre ha de ser una situación
extraordinaria y excepcional atendido que con ello se afectan severa-
mente la autonomía privada y la libertad de competir mercantilmen-
te de los sujetos de Derecho que participen en el respectivo mercado
monopolizado. Adicionalmente, deberá darse cabal cumplimiento al
principio de subsidiariedad484 en cuanto la actividad económica mo-
483
Ordenanza Nº 982, de 21 de noviembre de 1994, emitida por el antiguo Fiscal
Nacional Económico, Sr. Rodrigo Asenjo Zegers, y destinada a la H. Comisión Resolu-
tiva (hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia).
484
El principio de la subsidiariedad está reconocido con rango constitucional en
el cap. I, art. 1º, inc. 3º, de la Constitución Política de la República, en los siguientes tér-
minos: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir
sus propios fines específicos”. Adicionalmente, dicho principio aparece recepcionado,
495
nopolizada en favor de entidades públicas sea que éstas operen me-

diante personas públicas o a través de personas privadas, no pueda ser
desarrollada por privados en forma competitiva luego de haber el Esta-
do creado las condiciones adecuadas para hacer tal desarrollo posible
y, en subsidio, que tampoco puedan las personas privadas desarrollar-
las monopólicamente. Resultará fundamental dar cumplimiento, en-
tre otros, al principio de la no discriminación arbitraria,485 que no es
sino la formulación moderna de la justicia distributiva.
A contrario sensu, incurre en el injusto de monopolio de privile-
gio o por exclusión cualquier autoridad pública afecta a las prohibi-
ciones contempladas en el artículo cuarto del Decreto Ley 211 que las
infrinja. Si la autoridad pública ejercitare potestades de una jerarquía
normativa superior o igual al rango del Decreto Ley 211 (es decir al
rango legal), creemos que no se produce técnicamente un injusto de
monopolio por exclusión, tal como aparece concebido éste en nues-
tro sistema tutelar de la libre competencia, pero muy probablemente
resultarán violados importantes principios generales y garantías cons-
titucionales, con las responsabilidades consiguientes.
4.2.3. RELACIÓN ENTRE PROHIBICIÓN LEGAL DE CONFERIR MONOPOLIOS

DE PRIVILEGIO Y TIPO UNIVERSAL ANTIMONOPÓLICO
Dispone el tipo universal antimonopólico contemplado en el art. 3º,

inciso primero del Decreto Ley 211, de 1973: “El que ejecute o celebre,
individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida,
restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efec-
tos, será sancionado con las medidas señaladas en el art. 26 de la presente ley,
sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso”.
Visto lo que se ha expuesto, cabe efectuar la siguiente pregunta:
¿Qué función cumple la prohibición de otorgar monopolios de privi-
legio prevista en el artículo cuarto del Decreto Ley 211, en relación
con el tipo infraccional del ilícito monopólico?
con rango legal y carácter específico para la Administración del Estado, en el art. 3º
de la Ley 18.875, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado.
485
Para un análisis de este principio, véase VALDÉS PRIETO , Domingo, “Algunas
notas sobre el principio jurídico de la igualdad”, en Anuario de Filosofía Jurídica y
Social Nº 9, 1991, Edeval, Valparaíso, 1992.
496
La primera consideración a efectuar es que la autoridad pública

que, en ejercicio de una potestad pública de jerarquía infralegal, otor-
gue un monopolio estructural, sea directo o indirecto, en favor de
un ente público o de un particular, viola el precepto prohibitivo con-
tenido en el artículo cuarto del Decreto Ley 211, de 1973. Aunque el
mencionado artículo cuarto no lo señale, la transgresión de una pro-
hibición legal por parte del Estado y sus organismos acarrea la nuli-
dad del acto jurídico transgresor, puesto que las autoridades públicas
carecen de atribuciones para ejecutar una conducta legalmente veda-
da. Esta nulidad es de derecho público, en conformidad con lo previs-
to en los arts. 6º y 7º de la Constitución Política de la República; con
las consecuencias que ello implica: nulidad ipso iure, responsabilidad
por el eventual daño causado, imprescriptibilidad de la acción, entre
otras.486 El principio de la especialidad nos aleja de la aplicación del
art. 10 del Código Civil, que prescribe la nulidad absoluta de derecho
privado a los actos jurídicos que contravengan una prohibición legal.
En lo sucesivo, emplearemos como ejemplo de autoridad pública
transgresora del artículo cuarto del Decreto Ley 211, el del Banco Cen-
tral de Chile, que mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria
emite un acuerdo constitutivo de un monopolio estructural. Así, ha-
bría lugar a una declaración de nulidad de Derecho público del acto
administrativo denominado acuerdo. Desde esta perspectiva, el artículo
cuarto del Decreto Ley 211 tiene la importancia de que precisa, vía
una prohibición de rango legal, lo que queda sustraído al objeto de
las potestades infralegales de las autoridades públicas, ya que si bien
es cierto que en Derecho público rige el principio de la vinculación
positiva, prohibiciones como las comentadas arrojan luz sobre los exac-
tos límites de tales potestades públicas. La conclusión anterior está con-
firmada claramente por la Constitución Política de la República al
prescribir que los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ellas,487 de lo cual se
sigue que los entes estatales perfilan sus potestades públicas no sólo
en función de la respectiva ley orgánica que les da origen, sino que
adicionalmente en atención a todos los demás preceptos jurídicos que
prohíben o imperan determinados contenidos de orden público, todos
los cuales interactúan conformando el preciso objeto de cada potestad
486
SOTO KLOSS, Eduardo, “La nulidad de Derecho público de los actos estatales y
su imprescriptibilidad en el Derecho chileno”, en Ius Publicum Nº 4 (2000), pp. 55-62,
Santiago de Chile.
487
Art. 6º, inciso primero, Constitución Política de la República. Aplica también
este principio el art. 2º de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado.
497
pública. En tal contexto, el Estado y sus organismos no sólo deben so-

meter su actuar a la Constitución Política de la República y a la ley or-
gánica pertinente, sino que también, entre muchos otros cuerpos
jurídicos, al Decreto Ley 211, de 1973, especialmente a sus arts. 3º y 4º.
Estimamos que la Fiscalía Nacional Económica tiene la obligación
de accionar ante la justicia ordinaria a fin de obtener la declaración
de nulidad de Derecho público del acto jurídico transgresor de una
prohibición legal contenida en la Ley para la Defensa de la Libre Com-
petencia, puesto que a dicha repartición pública corresponde dar apli-
cación al Decreto Ley 211 para el resguardo de la libre competencia,
fiscalizar las infracciones al Decreto Ley 211 y representar el bien co-
mún económico ante los tribunales de justicia.488 El deber antes indi-
cado es sin perjuicio de que cualquier interesado pueda solicitar la
declaración de nulidad de Derecho público del acto administrativo
transgresor del Decreto Ley 211.
Explicado lo anterior, procede investigar qué papel desarrolla el
art. 3º, inc. 1º del Decreto Ley 211, de 1973, que contiene el tipo uni-
versal antimonopólico, respecto del acuerdo del Banco Central de
Chile, materia de nuestro ejemplo. Se hace necesario observar, pre-
viamente, que algunos organismos del Estado –entre ellos el propio
Banco Central de Chile– han intentado rechazar la aplicación del tipo
infraccional del art. 3º, inc. 1º del Decreto Ley 211 a las autoridades
públicas, acudiendo a variedad de argumentos. Sin embargo, ha pre-
valecido en la jurisprudencia antimonopólica la correcta interpreta-
ción de que el Estado y sus organismos también se encuentran
sometidos a los organismos antimonopólicos creados por el Decreto
Ley 211 y que son perfectamente justiciables por sus atentados a la li-
bre competencia.489
488
Arts. 2º y 39, letras a) y b), del Decreto Ley 211, de 1973.
489
“Que el análisis de las normas que regulan la materia y lo expresado por las
partes permite concluir a esta Comisión [hoy Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia] que ella tiene competencia para reprochar a otros órganos del Estado la inob-
servancia de las normas del Decreto Ley 211, de 1973, cuando no se encuentre
justificada legalmente. Esta doctrina se ha mantenido inalterable en todas las ocasio-
nes en que esta Comisión ha debido resolver sobre su competencia. Cabe citar a este
respecto, por tratarse de un asunto que se ventiló precisamente contra el Banco Cen-
tral de Chile, que la Resolución Nº 33, de 3 de agosto de 1977, acogió un requerimiento
del señor Fiscal de la Defensa de la Libre Competencia, según denominación de ese
entonces, en orden a representar al Banco Central que la fijación de precios míni-
mos para la exportación de algas constituye una decisión que excede el ámbito de
las facultades que concede a esa institución el art. 17, letra b) del Decreto Ley 1.272,
de 1961, que aprueba el texto refundido de la Ley de cambios internacionales, a la
vez que importa una restricción a la libre competencia en este mercado de exporta-
ción, que contraviene el Decreto Ley 211, de 1973, sobre Defensa de la Libre Compe-
498
El tipo de ilicitud monopólica contenido en el art. 3º, inc. 1º del

Decreto Ley 211 exige distinguir las diversas dimensiones sancionato-
rias del mismo.490 En conformidad con tal tipo de ilícito administrati-
vo monopólico, procedería contra el Banco Central y eventualmente
contra sus personeros o funcionarios alguna de las sanciones previs-
tas por el art. 26 del Decreto Ley 211, v. gr., multas, etc.
Respecto de las sanciones que puede imponer el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia consistentes en modificar o terminar
actos jurídicos y, con mayor razón, la de disolver personas jurídicas de
Derecho privado, es importante observar que la segunda de tales pe-
nas no se aplica al Banco Central de Chile, puesto que éste no es una
persona privada, sino un ente público autónomo integrante de la Ad-
ministración del Estado, dotado de potestad reglamentaria y cuya au-
tonomía se halla reconocida constitucionalmente. En efecto, dicho
ente público autónomo ha sido reconocido constitucionalmente y crea-
do en su presente forma por la Ley 18.840, Orgánica Constitucional
del Banco Central de Chile y, por tanto, no puede ser objeto de diso-
lución o modificación por una sentencia del Tribunal Antimonopóli-
co. En cuanto a la primera de las penas, esto es, modificar o terminar
actos administrativos, entre ellos un acuerdo, que son susceptibles de
emisión por el Banco Central, estimamos que éstos pueden ser enmen-
dados por una resolución de naturaleza jurisdiccional del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia en atención a la función de control
que corresponde a este especial tribunal respecto de los actos admi-
nistrativos que vulneran la libre competencia.
Lo expuesto es sin perjuicio de una alternativa adicional con que
cuenta el Tribunal Antimonopólico para el evento que la nulidad de
Derecho público del acto de autoridad pública no se solicite o bien
habiéndose solicitado, la declaratoria del mismo fuese estimada de di-
latada ejecución. Esta alternativa adicional consiste en requerir al pro-
pio Banco Central de Chile, a través del Presidente de la República,
que, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere su pro-
pia ley orgánica, proceda a la modificación o derogación del acto ad-
ministrativo que ha servido de fuente del monopolio de privilegio
tencia”. Considerando 5º, 1er párrafo, Resolución de 24/Sep./1985, dictada por la H.

Comisión Resolutiva [hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] en causa Rol
Nº 224-85.
490
Para un estudio sistemático del tipo infraccional antimonopólico, véase VAL-
DÉS PRIETO, Domingo, La discriminación arbitraria en el Derecho económico. Especialmente
en la legislación antimonopólica, pp. 85 y ss., Editorial Jurídica Conosur Ltda. (LexisNexis),
499
prohibido por el artículo cuarto del Decreto Ley 211. Esta potestad
requisitoria con que cuenta el Tribunal Antimonopólico le ha sido ex-
presamente conferida por el Decreto Ley 211.491 Cabe observar que
dicha potestad requisitoria no es vinculante para la autoridad pública
requerida, aun cuando en nuestro concepto el no acatar dicho reque-
rimiento puede ser fuente de responsabilidad funcionaria y de respon-
sabilidad extracontractual civil en el evento de producirse daños y
perjuicios. Adicionalmente, creemos que hacer caso omiso de la po-
testad requisitoria mencionada por parte de una autoridad pública,
debiese ser considerado un agravante para efectos de graduar las san-
ciones pertinentes y registrado para considerarlo frente a una even-
tual reincidencia en injustos monopólicos por parte de una autoridad
pública. En la práctica, sin embargo, no siempre resulta fluida la mo-
dificación o derogación del acto administrativo objeto de la potestad
requisitoria.492
En síntesis, el acto administrativo de marras es susceptible alter-
nativamente de una demanda de nulidad de Derecho público ante los
tribunales de justicia, de una pena impuesta por sentencia antimono-
pólica, de un requerimiento de modificación o derogación por con-
travención del Decreto Ley 211 presentado por el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia ante el Presidente de la República para que
éste le dé curso ante el Consejo del Banco Central, de multas contra
el Banco Central y de sanciones a las personas naturales que adopta-
ron la decisión en cuanto integrantes del órgano (Consejo del Banco
Central) de dicha autoridad pública. Estas últimas sanciones contra
las personas naturales consistirán en multas a beneficio fiscal. Respec-
to de las multas impuestas a personas jurídicas, responderán solida-
riamente del pago de las mismas sus directores, administradores y
beneficiarios de la infracción monopólica en tanto hubiesen tenido
participación voluntaria en ésta.
Continuando con el análisis del ejemplo del Banco Central de Chi-
le, podría suscitar dudas lo previsto en el art. 74 de la Ley 18.840, Or-
gánica Constitucional del Banco Central, que prescribe: “En aquellos
casos en que la ley que se estima infringida sea el Decreto Ley 211, de
491
Art. 18 numeral 4º, Decreto Ley 211 de 1973.
492
KAY, John and VICKERS, John, “Regulatory Reform: An appraisal”, p. 436, en
The Law of the Business Enterprise, Oxford University Press, 1994, quienes señalan: “Where
monopoly is the result of statutory restriction, the obvious response is to repeal the
statute. But experience has shown that this is by no means enough. The endowment
which incumbent firms have built up during a period of statutory monopol –an endo-
wment of marketing presence, and financial and technical advantages– is not easily
challenged”.
500
1973, el afectado podrá reclamar ante el Tribunal de Defensa de la Li-

bre Competencia que dicho cuerpo legal contempla y conforme el pro-
cedimiento que el mismo establece, sólo en el plazo señalado en el
inciso segundo del art. 69”. Dicho plazo es de quince días hábiles con-
tados desde la fecha de la notificación del respectivo acuerdo, regla-
mento, resolución, orden o instrucción del Banco Central de Chile, que
es objeto del reclamo. Podría alguien interpretar sobre esta base que
no proceden las alternativas de sanciones y potestad requisitoria antes
descritas fuera de dicho plazo. No creemos que dicha interpretación
tenga base: dicho plazo es sólo para ocurrir, por quien estime gozar
de una pretensión procesal de carácter antimonopólico, ante el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia por infracción del Decreto
Ley 211. Sin embargo, existen transgresiones por las cuales no debe
ocurrirse ante el mencionado tribunal, aun cuando importe una viola-
ción de algún precepto del Decreto Ley 211. Es éste precisamente el
caso de la nulidad de Derecho público del acto jurídico infralegal emi-
tido por una autoridad pública en transgresión del artículo cuarto del
Decreto Ley 211; en estas circunstancias, el tribunal competente es la
justicia ordinaria y no el Tribunal Antimonopólico.
Asimismo, este plazo sólo se establece para el sujeto supuestamente
afectado; por lo tanto, bien podrá el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ejercitar su potestad requisitoria solicitando la modifica-
ción o derogación de la norma administrativa conculcatoria de la libre
competencia, o bien la Fiscalía Nacional Económica presentar un re-
querimiento para iniciar un proceso jurisdiccional con el objeto de que
el Tribunal Antimonopólico conozca del acto administrativo emitido por
el Banco Central de Chile. En estas últimas hipótesis, no se aplica el
referido plazo de quince días, puesto que éste sólo es vinculante para
el afectado, mas no para el propio Tribunal Antimonopólico o la Fisca-
lía Nacional Económica, que no son “formalmente afectadas”.
El análisis desarrollado con anterioridad naturalmente es sin per-
juicio de las eventuales responsabilidades en que pueda incurrir el be-
neficiario del monopolio de privilegio, sea éste persona pública o
privada, como consecuencia de la participación que hubiere podido
corresponderle en la perpetración de este ilícito monopólico.
4.2.4. ANTIGUA DISPOSICIÓN SOBRE ESTANCOS Y CONTROL

ANTIMONOPÓLICO DE LEGISLACIÓN SALVAGUARDADA.
C ONSECUENCIAS DE SU DEROGACIÓN
Establecía el inciso tercero del hoy derogado artículo quinto del De-
creto Ley 211: “Con todo, no podrá establecerse ningún estanco, ni aun en
501
virtud de los preceptos referidos en los dos incisos precedentes, sin previo infor-
me favorable de la Comisión Resolutiva”.
Esta disposición no se aplica a los ámbitos de monopolios natura-
les y, por tanto, a los servicios públicos, en razón de que éstos son mo-
nopolios cuyo origen no se halla en las legislaciones salvaguardadas,
sino que en las características mismas de la actividad económica res-
pectiva. A diferencia, estimamos que este inciso tercero del derogado
artículo quinto del Decreto Ley 211 sí se aplica a las industrias regula-
das como consecuencia del establecimiento de un monopolio de pri-
vilegio.
Disponía el artículo quinto del Decreto Ley 211 de 1973, en su in-
ciso tercero, que lo prohibido era establecer un estanco, esto es, un
monopolio de comercialización sin la previa concurrencia de un in-
forme favorable emitido por la H. Comisión Resolutiva, antigua de-
nominación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Era
desafortunada la referencia al estanco que realizaba este precepto
transcrito, puesto que aquél es una modalidad específica de monopo-
lio circunscrito al comercio en sentido estricto; es decir, excluye los
monopolios de producción, extracción o de naturaleza industrial en
general, que sí son materia del Decreto Ley 211 de 1973, según lo prue-
ban sus arts. 1º, inciso segundo, al aludir a “actividades económicas”,
y 4º, al emplear la expresión “actividades económicas”.
En efecto, los monopolios que el Fisco español establecía a fines
del siglo XVIII con el objeto de obtener recursos para la Hacienda Pú-
blica recibieron el nombre de “estancos”, denominación que ya se
empleaba en los tiempos de Alfonso X, el Sabio493 y que, posteriormen-
te, pasó a utilizarse en Hispanoamérica. Los estancos generalmente
recaían sobre bienes de muy alta estimación y de difícil sustitución:
tabaco, papel sellado, sal, naipes, fósforos, etc. Creemos que la deno-
minación “estanco”, arranca precisamente del hecho de que los actos
de autoridad pública que daban lugar a la formación de estos mono-
polios, “estancaban” o detenían la libre circulación o comercialización
de los bienes estancados; de allí que el propio Diccionario de la Len-
gua Española aún recoja esta acepción del verbo estancar.494 El pro-
pio Tribunal Antimonopólico ha caracterizado los estancos en el
siguiente sentido:
“Históricamente, el estanco, que corresponde a la definición del
Diccionario, significaba la prohibición total del comercio de determi-
493
Las Siete Partidas, partida III, Tít. XXVIII, Ley 11.
494
Estancar: “2º. Prohibir el curso libre de determinada mercancía, concediendo
su venta a determinadas personas o entidades”, Diccionario de la Lengua Española,
p. 640, Espasa Calpe S.A., vigésima primera edición, 1992.
502
nados artículos, que por ello se llamaban ‘estancados’, el que se per-

mitía solamente, mediante concesión de la autoridad, a uno o más co-
merciantes que obtenían dicha concesión, generalmente en subasta
pública. El precio de la subasta y/o el pago de derechos por parte del
concesionario constituían ingresos fiscales. El contrato de concesión
o el acto de la adjudicación de ésta al comerciante concesionario se
llamaba, ‘asiento’. Por ello, la definición del Diccionario se refiere tan-
to a los efectos del estanco como al acto constitutivo del mismo. El
estanco o concesión llevaba, además, aparejada la obligación de ven-
der los artículos estancados a precios fijos, determinados por la auto-
ridad concedente. El tráfico y comercio de los artículos estancados, al
margen del estanco, constituía una especie de los delitos de contra-
bando o fraude aduaneros, toda vez que aquéllos evadían el pago de
derechos fiscales. Con este carácter existió en Chile el estanco de ta-
bacos, naipes y licores importados (Ley de 19 de marzo de 1824)”.495
No obstante lo expuesto, creemos necesario interpretar la voz es-
tanco como sinónimo de monopolio estructural.496 En efecto, el senti-
do obvio del precepto en comento era prohibir que se constituya un
monopolio estructural en aplicación de los cuerpos normativos salva-
guardados en los incisos primero y segundo del hoy derogado art. 5º
del Decreto Ley 211 de 1973, sin la mediación de un informe favora-
ble del Tribunal Antimonopólico. Así, desde una óptica del Derecho
de monopolios es tan monopolio el estanco como un monopolio ex-
tractivo y no se divisaba razón suficiente –no lo es el uso impropio del
término “estanco”– para que se acotase la exigencia del informe pre-
vio y favorable del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a los
monopolios de comercialización.
La explicación de este inciso tercero se hallaba en que el Legisla-
dor Antimonopólico salvaguardó, en los incisos primero y segundo de
este artículo quinto, ciertos cuerpos legales o reglamentarios que en-
traban en colisión con el Decreto Ley 211 de 1973 a la fecha de pro-
mulgación de este último.
De esta manera, el Decreto Ley 211, a través de su antiguo artícu-
lo quinto, había sustraído de la derogación tácita que su entrada en
vigencia hubiera producido, determinados cuerpos legales y reglamen-
495
496
He denominado “monopolio estructural” una acepción de la voz monopolio
que, usualmente, aparece implícita en el Derecho de la libre competencia y que se
caracteriza por comprender una amplísima gama de casos (monopolios puros, mono-
polios parciales y situaciones monopólicas, comprensivas no sólo de la oferta, sino que
también de la demanda) y sin que ellos necesariamente correspondan a un ilícito o
delito monopólico.
503
tarios que razonablemente podía estimarse contravenían la libre com-

petencia y que, sin embargo, se estimaron necesarios para la buena
marcha de la sociedad civil.
Algunos de dichos cuerpos normativos podían contemplar o de-
rechamente contemplaban atribuciones en favor de diversas autorida-
des públicas para conferir monopolios o estancos o bien para que
particulares al amparo de esos preceptos legales o reglamentarios ex-
plotaran monopolios estructurales, lo cual podía acarrear la paradoja
de un doble régimen: ciertas autoridades públicas estarían absoluta-
mente vedadas de otorgar monopolios en atención a la prohibición
contemplada en el art. 4º del Decreto Ley 211 de 1973, en tanto otras
autoridades y/o particulares se hallarían expresamente habilitadas para
hacerlo al amparo de una legislación vigente y contraria a la libre com-
petencia. A fin de controlar que los monopolios no creciesen desme-
didamente, a partir de la legislación que había sido salvaguardada de
derogación por el antiguo artículo quinto referido, se creó esta pro-
hibición que admitía excepciones y, por ello, esta prohibición perte-
necía a la categoría conocida como imperativa de requisitos. El
requisito imperado era un informe favorable del Tribunal Antimono-
pólico, el cual debía ser previo a fin de evitar que el monopolio es-
tructural o estanco en un sentido lato ya estuviese configurado, dando
lugar a una situación de derechos adquiridos de difícil eliminación.
En cuanto a dicho informe, éste podía ser favorable en lo que respec-
ta a la concesión de un monopolio estructural o estanco en un senti-
do lato, pero en caso alguno podía autorizar el ejercicio abusivo del
poder de mercado emanado de un monopolio ya aprobado por el Tri-
bunal Antimonopólico. En efecto, esta última situación es siempre an-
tijurídica y da lugar a la figura del abuso de posición dominante,
expresamente proscrita por el Decreto Ley 211 de 1973.497
En nuestra opinión, podía ocurrir que la normativa legal y regla-
mentaria salvaguardada por el antiguo artículo quinto del Decreto
Ley 211 hiciese referencia a un monopolio natural o bien a un mono-
polio de privilegio. Ejemplo de la primera clase de monopolio es la
normativa que se refería a la creación y funcionamiento de las empre-
sas de servicios públicos, en tanto que ejemplo de la segunda clase de
monopolio son las disposiciones referidas a la propiedad intelectual e
industrial. Desde la óptica del monopolio de privilegio, la derogación
del artículo quinto en comento y, particularmente, de su inciso terce-
ro, confirma que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ca-
rece hoy de atribuciones para otorgar un estanco o monopolio que
497
Artículo tercero, letra b) del Decreto Ley 211 de 1973.
504
sea calificable “de privilegio”. Esto se podía haber prestado a dudas

bajo el antiguo texto del Decreto Ley 211, no obstante la prohibición
genérica del artículo cuarto de ese cuerpo normativo que impide el
otorgamiento de monopolios de privilegio a toda autoridad pública,
incluyendo, por tanto, al mismo Tribunal Antimonopólico. En efecto,
se pudo haber interpretado que, a pesar de la clara prohibición del
artículo cuarto, el inciso tercero del hoy derogado artículo quinto con-
fería una atribución especial al Tribunal Antimonopólico para autori-
zar ciertos monopolios de privilegio.
Cabe destacar que el inciso tercero del artículo quinto no señala-
ba quién era el destinatario de esta prohibición de establecer estan-
cos o monopolios en un sentido estructural. Sin embargo, el estanco
es un privilegio y, por tanto, se trata de un monopolio conferido por
una autoridad pública. Luego, la norma generalmente prohibitiva que
estudiamos iba dirigida a una autoridad pública dotada de potestades
de una jerarquía inferior a la legislativa: tribunales ordinarios y espe-
ciales, así como autoridades dotadas de potestades administrativas de
toda suerte, entre los cuales se cuenta el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, tanto por sus potestades jurisdiccionales como por
las de naturaleza administrativa que ostenta. A contrario sensu, las au-
toridades públicas dotadas de potestades normativas de una jerarquía
igual o superior a la legal no quedaban capturadas por esta norma ge-
neralmente prohibitiva en lo que respecta a esas postestades; no obs-
tante lo cual deben considerarse las prevenciones emanadas de los
principios y garantías constitucionales antes expuestas.
En cuanto a los eventuales beneficiarios de un estanco o mono-
polio estructural prohibido al tenor del inciso tercero del hoy dero-
gado artículo quinto del Decreto Ley 211 de 1973 y en tanto mediase
un informe favorable de la Comisión Resolutiva, estimamos que aqué-
llos ordinariamente eran particulares, pero nada impedía que lo fue-
ren otras autoridades de Derecho público en cuanto lo permitiera el
principio de la juridicidad o de la vinculación positiva, que sólo admi-
te a aquéllas realizar lo que les ha sido previa y expresamente autoriza-
do por la Constitución Política de la República y las leyes. Asimismo,
entre los eventuales beneficiarios de estos monopolios estructurales pro-
hibidos podían encontrarse personas de Derecho público que no revis-
tieran la calidad de autoridades públicas, v. gr., el Banco del Estado.
El Tribunal Antimonopólico ha interpretado la expresión estanco
en un sentido más bien cercano a la definición del Diccionario de la
Lengua Española y según su uso común. Así, dicha Comisión ha seña-
lado:
“A juicio de esta Comisión, la exigencia de la Resolución Nº 2.269,
ya citada, de canalizar a través de la Sociedad de Terminales Pesque-
505
ros Ltda. la comercialización de pescados y mariscos, entendida como

la necesidad de llevar a efecto en un único lugar en Santiago las ven-
tas al por mayor de dichos productos, sin ninguna limitación de can-
tidades, compradores ni vendedores, no importa el establecimiento o
constitución de un estanco, ya que dicha exigencia no se identifica ni
con el concepto del uso general de dicha palabra, coincidente con el
histórico, ni con el concepto legal actual de la misma, según se ha exa-
minado en los considerandos precedentes”.498
En otras palabras, lo generalmente prohibido por el inciso tercero
del derogado art. 5º del Decreto Ley 211 de 1973 era el otorgamiento
de un monopolio estructural en virtud de una legislación exceptua-
da, por una autoridad pública dotada de potestades normativas de je-
rarquía infralegal, y fuere que dicho monopolio estructural beneficiare
a una persona privada o pública, o bien a otra autoridad pública.
Finalmente, en cuanto a la sanción que se seguía a quien infrin-
giera esta norma generalmente prohibitiva, estimamos que también
consistía en la nulidad de Derecho público fundada en los arts. 6º y
7º de la Constitución Política de la República por los motivos que fue-
ron expuestos en relación con el artículo cuarto del Decreto Ley 211.
Asimismo, creemos que estaba obligada a accionar esta nulidad la Fis-
calía Nacional Económica cuando ello resultaba pertinente. Por otra
parte, también cabía la aplicación del tipo universal primitivamente
contenido en el art. 1º del Decreto Ley 211 (actualmente, art. 3º, inc.
1º de dicho cuerpo normativo), en concurrencia con este inciso ter-
cero del art. 5º, por las consideraciones antes explicadas.
4.2.5. CONCLUSIONES
El análisis expuesto acerca del alcance del artículo cuarto del Decreto
Ley 211 de 1973, y acerca de la necesidad de preservar dicho precepto,
nos lleva a plantear el perfeccionamiento de aquél, lo cual estimamos
fundamental habida consideración de la poderosa injerencia que el Po-
der Ejecutivo tiene en la Fiscalía Nacional Económica, lo que por sí mis-
mo ya hace difícil prevenir y castigar los monopolios de privilegio.
Por ello, sugerimos la complementación del artículo cuarto en co-
mento por la vía de añadir las diversas precisiones expuestas a lo lar-
go de este estudio
Estimamos que se debería aclarar, a nivel legal, el alcance del mo-
nopolio de privilegio y la noción de monopolio estructural sobre la
498
506
cual descansa aquél, que es la substancia de lo prohibido; se deberían

precisar los destinatarios de la prohibición, así como los eventuales
beneficiarios del monopolio estructural otorgado o reservado y, final-
mente, se debería estructurar un sistema de deberes para la Fiscalía
Nacional Económica y el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia en esta materia, así como una regulación de las responsabilidades
para quienes, integrando un órgano estatal, otorguen un monopolio
de privilegio directo. Dicho sistema de deberes y de responsabilida-
des hoy no está adecuadamente explicitado, generándose algunas du-
das acerca de cómo proceder en estos casos.
Estimamos que así como en la Ley de Sociedades Anónimas se
busca proteger la inversión de todos los accionistas por la vía de ha-
cer solidariamente responsables a los directores de la sociedad res-
pectiva partícipes en un ilícito conjuntamente con esta última por los
daños que se causen, el artículo cuarto del Decreto Ley 211 debería
perfeccionarse por la vía de tutelar la libertad de competencia mer-
cantil de todos los competidores, asegurando el máximo celo de los
funcionarios públicos en el cumplimiento de las prohibiciones con-
templadas en el Decreto Ley 211, al tiempo de administrar un orga-
nismo estatal, bajo la amenaza de resultar responsables solidariamente
de los daños causados en tanto partícipes en la decisión delictual.
Hemos considerado prudente limitar dicha responsabilidad solidaria
a los monopolios de privilegio de tipo directo; en efecto, el monopo-
lio de privilegio indirecto usualmente surge de un error en el diseño
de normas y, por tanto, sería peligroso paralizar la Administración del
Estado por este concepto. En suma, esta proposición normativa bus-
ca hacer más eficiente la cautela y promoción de la libre competen-
cia mediante una más completa y precisa proscripción del monopolio
de privilegio.
En síntesis, podemos concluir lo siguiente:
1. El monopolio de privilegio, sea directo o indirecto, vulnera de
la libre competencia y, por tanto, requiere ser prohibido por las legisla-
ciones antimonopólicas; de allí que, por regla general, el monopolio
de privilegio constituye una ofensa monopólica. Excepcionalísimamen-
te, dicho monopolio de privilegio halla justificación suficiente para su
aceptación ante el Derecho en razones de bien común nacional. Si
falta dicha justificación suficiente, el monopolio de privilegio consti-
tuye una situación tan dañina para la libre competencia como los de-
más ilícitos monopólicos, con el agravante de que adicionalmente
facilita la corrupción de la Administración del Estado.
2. Los destinatarios de las prohibiciones de conferir monopolios
de privilegio previstas en el artículo cuarto del Decreto Ley 211 de
1973, son el Estado y sus organismos –expresión que comprende to-
507
dos los poderes estatales–, en cuanto ejerciten potestades públicas de

una jerarquía normativa infralegal.
3. Los eventuales beneficiarios de los monopolios de privilegio
prohibidos pueden ser: i) el Estado y sus organismos, cualquiera que
sea el poder estatal al que pertenezca y cualquiera sea su jerarquía,
incluidas entre tales organismos las empresas públicas del Estado, que
son creadas por ley para la satisfacción de una necesidad pública, y ii)
los privados, sea que se trate de autoridades privadas o simples parti-
culares incluyendo en esta última categoría las sociedades controla-
das por el Estado o en las cuales éste tiene participación. En otras
palabras, se halla prohibido el monopolio de privilegio, conferido me-
diante potestad pública infralegal a toda clase de autoridad, persona
y entidad.
4. Las conductas prohibidas por el art. 4º del Decreto Ley 211 con-
sisten en la concesión o reserva, directa o indirecta, del monopolio
de privilegio, en su acepción estructural; por tanto, nuestra legislación
antimonopólica busca evitar que la autoridad pública contribuya a la
proliferación de monopolios estructurales tanto públicos como priva-
dos, esto es, independiente de quien sea beneficiario de los mismos.
5. La existencia del mencionado artículo cuarto está plenamente
justificada, puesto que desplaza toda concesión o reserva de monopo-
lio estructural de actividades económicas a un nivel legislativo o su-
pralegislativo, dando garantías de que la libre competencia no va a ser
afectada por monopolios de privilegio conferidos mediante potesta-
des públicas de naturaleza administrativa o jurisdiccional.
6. Si bien hay ámbitos de coincidencia entre el principio de la res-
tricción del Estado Empresario previsto en el inciso segundo del art. 19,
Nº 21 de la Constitución Política de la República y el art. 4º del De-
creto Ley 211, ello no justifica en manera alguna la supresión de este
último atendidas las diversas funciones que tales disposiciones desem-
peñan en el orden jurídico.
4.3. EL MONOPOLIO DE EFICIENCIA
Entre las fuentes del monopolio destaca como la permitida por exce-
lencia aquella que resulta de la eficiencia interna (también denomi-
nada técnica, económica o productiva) de un competidor, sea que ésta
tenga por causa la investigación e invención aplicada a sus productos,
la especialización y la creatividad en su negocio, una importante ra-
cionalización de costos, una habilidad singular para obtener financia-
miento, capacidad de diseño de estrategias de marketing o alguna otra
508
ventaja peculiar de ese competidor. En síntesis, se trata de un compe-

tidor que alcanza, por su destreza y por su esfuerzo, un monopolio
estructural, un poder de mercado en el ámbito específico en el cual
desarrolla su actividad económica de intercambio.
Si bien la denominación genérica de este monopolio es el de “efi-
ciencia”, se ha discutido por algunos autores si ello necesariamente
significa que el origen de aquél descansa en la eficiencia interna o téc-
nica y que, según explicamos, consiste en la racionalización de costos
por parte de un competidor con el objeto de optimizar el uso de los
recursos productivos de que dispone, considerando un determinado
estadio de desarrollo de la tecnología existente, a fin de maximizar
una productividad “valiosa”.
Tal como hemos señalado, el denominado “monopolio de eficien-
cia” puede haberse originado en una importante racionalización de
costos internos, hallando su causa en una eficiencia interna, pero tam-
bién puede encontrar explicación en la innovación tecnológica pro-
ducto de la investigación científica. Esta innovación tecnológica no ha
de ser considerada sólo como el origen de un monopolio, sino que
también puede ser necesaria para la preservación del mismo. En tal
sentido, no resulta efectivo, como bien ha demostrado Posner, que
todo monopolio esté ajeno a la innovación tecnológica por costosa,
incierta en sus resultados y díficil en la retención de las respectivas uti-
lidades, que ésta sea.499 En síntesis, creemos que es dudoso el argu-
mento de que la innovación tecnológica no sea parte de la eficiencia
interna o productiva.
El denominado monopolio de eficiencia corresponde a un com-
petidor que ha logrado una posición dominante y probablemente un
alto grado de concentración, en razón de que ha capturado una im-
portante clientela gracias a una gran eficiencia interna en el proceso
competitivo. Así, la concentración puede ser el resultado de una gran
eficiencia interna según acontece en el caso de un monopolio de efi-
ciencia. Esto corresponde a la teoría de la eficiencia superior desarro-
llada por Harold Demsetz durante la década de los años setenta.
Es importante a este punto diferenciar un monopolio de eficien-
cia de un monopolio natural, puesto que la brecha que los separa pue-
de hacerse sutil. El monopolio de eficiencia arranca de un poder de
mercado adquirido mediante una competencia mercantil ajustada a
Derecho y no deriva, como ocurre en el monopolio natural, de una
situación de naturaleza, de la captura de una economía de escala, de
499
POSNER, Richard A., “Natural monopoly and its regulation”, p. 581, Standford
509
una economía de ámbito, de una economía de densidad o un descu-

brimiento tecnológico que asegure una cierta exclusividad en la ofer-
ta o demanda de un bien económico. En otras palabras, mientras el
monopolio natural halla su causa en una exclusividad característica
de la naturaleza de la actividad económica desarrollada, el monopo-
lio de eficiencia no se ve caracterizado por esta situación, sino que ob-
tiene su poder de mercado de una forma de competencia mercantil,
que eventualmente puede ser emulada por otros competidores que
accedan o que ya se hallen en su propio mercado relevante. Lo ante-
rior no significa que toda innovación tecnológica sea conducente a
un monopolio natural; sólo lo es cuando tal innovación tecnológica
permite alcanzar una forma de exclusividad en los bienes ofertados o
demandados. De allí que un monopolio de eficiencia puede obtener
su poder de mercado de una innovación tecnológica y ese monopo-
lio preservará el adjetivo “de eficiencia”, en tanto que tal innovación
no sea conducente a una exclusividad. Por el contrario, si tal innova-
ción es conducente a exclusividad y ya había un monopolio de eficien-
cia, éste se transformará en un monopolio natural. Si la innovación
tecnológica se ve protegida por una patente o privilegio industrial, se
configurará por el tiempo que dicha patente o privilegio dure un ver-
dadero monopolio de privilegio superpuesto a un monopolio natural.
La situación de poder de mercado correspondiente a un mono-
polio de eficiencia no es reprochable en forma alguna, salvo que: i)
el monopolista ejercite abusivamente dicho poder de mercado, o bien
ii) que el monopolista haya alcanzado esa situación de monopolio por
medios injustos, pero si éste fuera el caso nos hallaríamos ante otra
de las fuentes del monopolio: por unificación de competencia o por
obtención de un privilegio estatal antijurídico.
Esta fuente de monopolio denominada monopolio de eficiencia
es perfectamente lícita y deseable, pues es el fruto de una libre com-
petencia mercantil que se ha conducido conforme a Derecho, que pre-
supone igualdad jurídica de oportunidades para los competidores
actuales y potenciales y, por tanto, desigualdad en los resultados de
dicha competencia.500 En efecto, ha de premiarse el esfuerzo y la crea-
tividad empresarial por oposición a la pasividad y a la imitación. Si la
fuente de la cual ha emanado el monopolio es lícita, con mayor ra-
zón la actividad económica resultante del mismo ha de gozar de tal
licitud. El sistema de libre competencia no debe penalizar a aquel com-
500
United States vs. Aluminum Co. of America (1945). Señaló en este fallo el Juez
Hand que si una empresa se ha visto obligada a competir y triunfa, no puede ser con-
denada por el hecho de haber ganado.
510
petidor que merced a su esfuerzo y su actividad lícita ha alcanzado una

significativa participación de mercado, puesto que de lo contrario se
desincentivaría el proceso de libre competencia y todo el empeño pues-
to en el mismo. En efecto, si bien el gran tamaño, la vasta influencia,
el control sobre ciertos mercados relevantes, el poder para destrozar
a alguno de los competidores y la habilidad para generar y adquirir
nuevos negocios son factores que pueden ser, bajo determinadas cir-
cunstancias, relacionados con el abuso de poder de mercado, ellos no
constituyen por sí mismos un atentado contra la libre competencia.
Así, tales factores pueden ser el normal, ordinario y esperado resulta-
do de las mejoras o innovaciones en un determinado proceso produc-
tivo y el consiguiente poder de mercado es el efecto de la exitosa
fabricación y mercadeo de sus respectivos productos.
Así lo ha afirmado la jurisprudencia antimonopólica estadouniden-
se: “The mere possession of monopoly power does not ipso facto con-
demn a market participant. But, to avoid the proscriptions of Section 2,
the firm must refrain at all times from conduct directed at smothe-
ring competition. This doctrine has two branches. Unlawfully acqui-
red power remains anathema even when kept dormant. And it is not
less true that a firm with a legitimately achieved monopoly may not
wield the resulting power to tighten its hold on the market”.501
4.4. EL MONOPOLIO POR UNIFICACIÓN

DE LA COMPETENCIA
Bajo este título damos inicio a una importante sección en la cual con-
tinuamos con el análisis de los ilícitos de fuente, esto es, aquellos que
consisten en la ejecución de conductas orientadas al desarrollo de fuen-
tes ilícitas de formación de monopolios. Como señaláramos anterior-
mente, el ilícito de fuente tiene por objetivo alcanzar, por un medio
injusto, la explotación de un monopolio estructural.
En la sección anterior estudiamos una primera modalidad de ilí-
cito de fuente, cual era el injusto de monopolio de privilegio, otrora
también llamado monopolio público; en la presente, analizaremos una
segunda modalidad de ilícito de fuente: el injusto de monopolio por
unificación de la competencia.
En la primera modalidad señalada, se daba cuenta de un ilícito
de monopolio cuyo origen estriba en una conducta perpetrada por
501
Berkey Photo, Inc. vs. Eastman Kodak Co., 603 F. 2d 263, 275 (2d Cir.1979).
511
autoridad pública, en contravención de la libre competencia y sin me-

diar causal de justificación suficiente, a través de la cual aquella esta-
blece, directa o indirectamente, un monopolio estructural sobre un
bien, el cual queda sustraído de las actividades económicas que el co-
mún de las personas hubiere podido desarrollar sobre el mismo.
El injusto de monopolio por unificación de la competencia, otrora
conocido como monopolio privado, consiste en un ilícito estructurado
sobre la base de una conducta perpetrada por una o más personas, pri-
vadas o públicas, que no revisten la calidad de autoridades públicas,
mediante la cual buscan constituir un monopolio estructural.
Hemos denominado este ilícito “de unificación de la competen-
cia” porque busca eliminar la pluralidad actual o potencial de com-
petidores en disputa mercantil que caracteriza la libre competencia,
sea por la vía de impedirles el ingreso, expulsarlos del mercado o de
coludirlos para que no compitan, todo ello realizado por el autor del
ilícito con el objeto de hacerse y consecuencialmente beneficiarse con
un monopolio estructural. De esta manera, los competidores son re-
frenados en su intento de ingresar, se les invita o fuerza a formar un
bloque o fórmula de concertación que elimina la competencia o bien
los competidores existentes son expulsados del mercado relevante por
otras vías. Un antiguo jurista definió este monopolio por unificación
de la competencia como “una maquinación por la cual uno o muchos
se convienen industrialmente en comprar o vender ellos solos ciertas
mercaderías, estableciendo los mismos el precio”.502
Esta modalidad de ilícito de monopolio no encuentra su origen
en un acto de autoridad pública, sino que en hechos, actos o conven-
ciones mediante los cuales uno o más de los propios competidores
crean u obtienen un monopolio estructural por medios reñidos con
la libre competencia. Naturalmente, el objetivo es alcanzar un mono-
polio estructural que esté en verdad dotado de poder de mercado. En
efecto, si dicho monopolio estructural careciese de poder de merca-
do, tales competidores habrían desperdiciado sus esfuerzos, puesto que
lo buscado es lucrar con el poder de mercado emanado de un mono-
polio estructural que por esta vía se obtiene.
A diferencia del injusto de monopolio por exclusión o privilegio,
este ilícito de unificación de la competencia fue denominado en los
Estados Unidos de América como el monopolio “moderno” por opo-
sición al “técnico o clásico”. La principal diferencia entre ambos es
502
ROBLES, Lorenzo, Concordancia de la teolojía moral con el Código Civil Chileno, Tra-
tado de los Contratos, Parte Segunda, cap. II, Punto III, p. 166, Santiago, Imprenta Na-
cional, 1864.
512
que mientras el primero se perpetra por la autoridad pública en cuan-

to tal, el segundo debe ser ejecutado por uno o más competidores que
pueden ser personas privadas o públicas que no estén revestidas de la
calidad de autoridades públicas. No debe perderse de vista que cabe la
posibilidad de que existan situaciones “mixtas”, esto es, en las que se
dé coordinación explícita o implícita de autoridades públicas actuando
con uno o más competidores en conductas colectivas que resulten en
la “unificación de la competencia” en un determinado mercado rele-
vante. Así, podría un monopolio de privilegio servir de fundamento a
un arbitrio calificable como unificación de la competencia.
El ilícito de unificación de competencia admite diversas variantes:
la monopolización y la colusión o conspiración para la unificación de
la competencia. Las fusiones y concentraciones constituyen una cate-
goría especial, según explicaremos en el capítulo pertinente.
4.4.1. MONOPOLIZACIÓN
El injusto de monopolización, en su precisa acepción jurídica, es una

modalidad de ilícito de fuente que consiste en la conducta individual
de un competidor mediante la cual se busca alcanzar una posición do-
minante por medios contrarios a la libre competencia a través de los
cuales se busca excluir a uno o más de los restantes competidores. La
eficiencia productiva y la eficiencia en la asignación de los recursos
es, por regla general, el resultado de la libre competencia, en térmi-
nos de que la obtención de una mayor libertad mercantil acompaña-
da de la producción de mejores bienes y al menor precio es la meta
de aquel bien jurídico tutelado en cuanto orientado al bien común
político. De esto se sigue que tamaño y diversificación no constituyen
indicadores de monopolización o de monopolios establecidos por
medios antijurídicos; más aún, la antijuridicidad en este ámbito del
derecho ha de demostrarse por medio de conductas contrarias a la
libre competencia, v. gr., compras de un bien con el afán de crear una
escasez artificial del mismo, etc. Así, la realización y desarrollo de ne-
gocios, con prescindencia de cuán significativos sean para un merca-
do, no constituye monopolización en tanto que ésta es, por definición,
excluyente de otros competidores. Por ello, la pregunta fundamental
desde la óptica de la tutela de la libre competencia apunta a cómo
fue desarrollado un negocio con independencia de si éste era peque-
ño, mediano o ciclópeo; es decir, si aquél se desenvolvió mediante prác-
ticas excluyentes de otros competidores o no.
Decimos que se trata de un ilícito de fuente, puesto que atiende
al carácter preventivo de la legislación antimonopólica en tanto que
513
ésta proscribe la formación de monopolios estructurales por medios

antijurídicos. Si el competidor autor de la conducta en estudio ya tu-
viese una posición dominante, cualquier práctica destinada a expul-
sar un competidor actual o impedir el ingreso al mercado de un
competidor potencial sería calificada de un abuso de posición domi-
nante de naturaleza excluyente. En este sentido, el empleo de la voz
monopolización no se corresponde con el uso que le confiere la juris-
prudencia estadounidense. Según esta última, “monopolización” con-
siste en la tenencia de poder monopólico acompañado de una práctica
excluyente de la competencia caracterizada como indeseada y, por tan-
to, condenada por el Derecho antimonopólico.
Es importante que la conducta sea individual por oposición a las
formas de colusión monopólica, puesto que este último grupo tiene
características plurilaterales y un consiguiente tratamiento especial.
Debe recordarse para la caracterización de una monopolización lle-
vada al límite, el principio latino que señalaba: “Monopolia dicitur, cum
unus solus aliquod genus mercaturae universum emit, pretium ad
suum libitum statuens”, esto es, se dice que tiene lugar un monopolio
toda vez que una sola persona adquiere la totalidad de una clase de
bien, fijando luego el precio a su discreción.
Asimismo, éste es un injusto que sólo puede ser perpetrado por per-
sonas carentes de potestades públicas, sean aquéllas públicas o privadas,
puesto que si es realizado por una autoridad pública nos enfrentamos
a un monopolio de privilegio, el cual podría hallarse ajustado a Dere-
cho o no, dependiendo de las consideraciones que en el capítulo de
esta obra denominado “El monopolio de privilegio” explicamos.
La noción de monopolización apunta a la exclusión de uno o más
competidores actuales o potenciales por medios antijurídicos, esto es,
lesivos de la libertad de competencia mercantil de quienes participan
o aspiran a participar en un determinado mercado relevante. Dicha
exclusión tiene un móvil económico y jurídico perfectamente claro:
alcanzar poder de mercado o, en otras palabras, hacerse de un mo-
nopolio estructural para luego explotarlo. Conviene observar que para
que exista monopolización de un mercado relevante, resulta funda-
mental que éste admita algún grado de competencia; en efecto, si en
dicho mercado no hay competencia sino que sólo cabe la posibilidad
de un solo oferente, quien realiza la oferta no ha monopolizado ese
mercado sino que ha accedido a un monopolio natural. Así, en el mo-
nopolio natural –según vimos en el respectivo capítulo de este libro–
no hay competencia en el desarrollo de la actividad misma, aun cuan-
do podría haber competencia por el ingreso a ese mercado, lo que
ha sido fomentado por los organismos antimonopólicos en base a la
teoría de los mercados contestables.
514
Un ejemplo de estas conductas individuales y privadas constituti-

vas de la monopolización lo hallamos en ciertas formas de competen-
cia desleal tipificadas en el Decreto Ley 211 y en el “arrinconamiento
del mercado” o “acaparamiento” consistente en adquirir todas las mer-
caderías de una especie en un determinado mercado para luego ven-
derlas más caro de lo que resultaría en un estado de competencia. Así,
las antiguas legislaciones antimonopólicas sancionaban en Inglaterra,
Francia y España a los “regraters”, “regrattiers” o “regatones”, que eran
acaparadores que trataban de acumular mercaderías para aumentar
los precios y luego proceder a una venta gradual para maximizar el
precio por unidad. Cabe advertir que la expresión “regatón” tiene tam-
bién un sentido inocuo ante el Derecho de la libre competencia, esto
es, la calidad de intermediario entre un mercado mayorista y un mer-
cado minorista.
Modernamente, ciertas formas de integración horizontal de faci-
lidades o estructuras esenciales para la explotación de una actividad
económica en el patrimonio de un solo competidor han sido consi-
deradas como variantes de monopolización.503
En nuestra referencia a conductas de competencia desleal504 ad-
vertimos que sólo ciertas modalidades de estas conductas correspon-
den a la figura genérica de monopolizaciones, puesto que la
tipificación ejemplarizadora del artículo tercero, letra c) del Decreto
Ley 211 es bastante más amplia. En efecto, tal precepto contempla
prácticas de competencia desleal “realizadas con el objeto de alcanzar, man-
tener o incrementar una posición dominante”. De esta triple variedad de
objetos que pueden exhibir las respectivas conductas de competencia
desleal sólo uno de ellos corresponde a la monopolización: alcanzar
una posición dominante. Si ya se tiene una posición dominante y ésta
es preservada o incrementada a través de prácticas de competencia
desleal, tales conductas de preservación o incrementación de la posi-
ción dominante no corresponden a monopolizaciones sino que antes
bien a abusos de una posición dominante ya alcanzada.
503
En este sentido, la denuncia efectuada por Compañía Minera Cordillera S.A.
en contra de Sociedad Punta de Sal Lobos S.A. con motivo de una supuesta integra-
ción horizontal de los Puertos Patillos y Patache ubicados en la I Región del país. Véa-
se, el Informe y Requerimiento formulados por el Fiscal Nacional Económico y que
fue presentado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con fecha 12 de
agosto de 2004.
504
Sobre competencia desleal pueden consultarse las Sentencias Nº 9/2004 y
Nº 10/2004 emitidas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
515
Una forma habitual de monopolizar ha consistido en afectar la trans-

parencia del mercado, como ocurría en el caso del comerciante que,
con fraude o mentiras, impedía que los demandantes aguardasen a
otros comerciantes que traían las mismas mercaderías que él ofrecía,
logrando así vender más caro. Sobre el particular, cabe recordar el ejem-
plo clásico que citan los teólogos juristas del siglo XVI acerca del co-
merciante que, con fraudes o mentiras, persuadía a los consumidores
de que los demás mercaderes no llegarían a vender a ese puerto, pues-
to que una tempestad había hundido los barcos en que transportaban
las respectivas mercaderías. Así, el mercader mendaz lograba un acapa-
ramiento ficto o simulado de la oferta de ciertas mercaderías o produc-
tos. Esta forma de monopolización podría calificarse de “ficta” (a través
de falsedades por oposición a las reales, que son las antes descritas). La
monopolización ficta produce iguales efectos que la real en tanto la fal-
sedad no sea descubierta.
Si bien el término monopolización no aparece empleado en el
Decreto Ley 211, ni es muy habitual en nuestra jurisprudencia,505 po-
demos afirmar que desde una óptica doctrinaria aquél se encuentra
aceptado y resulta adecuado para distinguir de entre los ilícitos de uni-
ficación las conductas unilaterales de las bilaterales o que exigen plu-
ralidad de personas.
Asimismo, la monopolización y la colusión monopólica se diferen-
cia de las fusiones y concentraciones en que aquéllas se valen de medios
injustos, ajenos a una sana y libre competencia, en tanto que las fusio-
nes y concentraciones corresponden al empleo de medios lícitos.506
4.4.2. COLUSIÓN Y CONSPIRACIÓN EN LA UNIFICACIÓN

DE LA COMPETENCIA
A. Colusión monopólica
El término colusión, emanado del latín jurídico collusio, significa un

acuerdo entre dos personas destinado a perjudicar a un tercero. En el
505
Puede citarse como ejemplo la Resolución Nº 609, visto 4º, párrafo 7º, de la
Comisión Resolutiva, que señala: “Concluyen señalando que la celebración del con-
trato de compraventa constituye un claro intento de Coca Cola de monopolizar el mer-
cado de las bebidas gaseosas, afectando gravemente su transparencia al otorgarle a la
denunciada acceso a información estratégica de su único competidor”. La Resolución
Nº 667, considerando décimo tercero, de la Comisión Resolutiva, da cuenta de una
eventual monopolización del mercado.
506
Una confusión entre monopolización y concentración se observa en el Oficio
Nº 160 evacuado por la Fiscalía Nacional Económica con fecha 20 de abril de 1999 y
516
ámbito de la libre competencia, semejante acuerdo está destinado a con-

culcar este bien jurídico, por la vía de que se le lesione o bien se le co-
loque en riesgo y sea que ello entrañe un perjuicio civil concreto o no.
La denominación de colusión o conspiración de la unificación de
la competencia puede parecer un tanto limitada; lo que se busca in-
dicar es que la fuente del monopolio dotado de poder de mercado
arranca de las conductas de dos o más competidores que, concertada
o en cierta concurrencia conductual, producen el efecto de entorpe-
cer, restrigir o eliminar la libre competencia al interior de un merca-
do relevante. Se habla de unificación de competidores porque esos
competidores actúan como si fuesen “uno” para efectos de la compe-
tencia, puesto que toda forma de libre competencia presupone plura-
lidad actual o potencial de competidores.
Resulta inadecuado conferir a esta modalidad de injusto de mo-
nopolio el rótulo de “ilícito de monopolio convencional”, porque no
necesariamente la colusión o la reducción de competencia en un mer-
cado relevante determinado se traduce en una convención, verbal o
escrita, en su acepción típicamente civil, según tendremos oportuni-
dad de ver. Asimismo, es inadecuado el nombre de “ilícito de mono-
polio privado”, porque las empresas públicas del Estado también
pueden –aun cuando jurídicamente les esté prohibido– coludirse o
concertarse para entorpecer, restringir o eliminar competencia, según
lo ha demostrado la jurisprudencia antimonopólica.
Los acuerdos que resultan proscritos por el Derecho antimono-
pólico no son aquellos resultantes del lícito ejercicio de la libertad de
competencia en el ámbito mercantil, que ordinariamente emplean los
comerciantes para desarrollar las ventas y llevar a cabo sus operacio-
nes cotidianas, sino que se hallan vedados los acuerdos conculcado-
res de la libre competencia. La tutela antimonopólica de la libre
competencia no ha de destruir esta última, sino que ha de proteger
la libertad contractual y la propiedad privada, reprimiendo los exce-
sos o desviaciones de la libertad de competencia mercantil.
Bajo el título de este capítulo quedan comprendidos los trusts, con-
venciones, pooles, compras accionarias, licenciamientos, arrendamien-
tos, gentlemen’s agreements y todo acuerdo lesivo de la libre competencia.
Conviene referirse brevemente a los trusts, puesto que fueron es-
tos acuerdos secretos los que dieron lugar a la denominación que
adoptó la legislación antimonopólica en los Estados Unidos de Amé-
también en el único voto disidente de la Resolución Nº 667 de 30 de octubre de 2002.

En efecto, el incremento de participación accionarial realizado por quien ya era con-
trolador de esa misma empresa es calificado como un acto de monopolización, de-
biendo haber sido denominado como de concentración.
517
rica: la legislación antitrust, nombre que hasta el día de hoy perdura

para indicar la represión del monopolio en su acepción jurídica de
injusto.
Originalmente, el término trust se refirió a una organización for-
mada en virtud del acuerdo de varias sociedades anónimas que ope-
raban bajo una dirección única, mediante el expediente de que los
accionistas de tales sociedades transferían todo o parte de sus ac-
ciones emitidas por estas últimas a un comité central. Este comité
central procedía a emitir en favor de los accionistas que habían trans-
ferido sus acciones, certificados que daban cuenta de las referidas
transferencias accionarias y, por tanto, tales certificados conferían par-
ticipación en las utilidades que obtuviese el trust. El trust tenía por
objeto controlar la competencia en la producción y la comercializa-
ción de un determinado producto en cierto ámbito geográfico. Ello
se lograba a través del Comité, que procedía a designar a todos los
directores de todas las sociedades anónimas adscritas al trust. Moder-
namente, la expresión trust denota toda forma de convención o acuer-
do, explícito o implícito, celebrado entre dos o más personas jurídicas
o naturales, destinado a lesionar o amagar la libre competencia por
medio de la regulación de la producción y/o comercialización de un
bien determinado.507
Algunas legislaciones antimonopólicas han ido más lejos en la cons-
trucción y desarrollo de las conductas prohibidas y han privado a las
colusiones de su consensualidad característica, aparentemente para
con ello facilitar la acreditación procesal de la perpetración de las
mismas, según explicaremos en el capítulo denominado “Prácticas
concertadas y paralelismos conscientes”. Así, por ejemplo, se han cons-
truido las conductas conscientemente paralelas, donde basta la exis-
tencia de conductas similares entre competidores, aun cuando no
exista acuerdo alguno entre ellos. Ello resulta altamente peligroso,
puesto que dos competidores pueden reaccionar de la misma forma
frente a un incremento en el coste de ciertos insumos, v. gr., subien-
do los precios y ello ser calificado como un atentado de colusión con-
tra la libre competencia. Lo anterior no debería ser tratado como un
acto subsumible en el tipo universal antimonopólico, puesto que ello
implicaría sancionar conductas cuya finalidad no es ni puede ser aten-
tar contra la libre competencia. Esta es otra muestra de la importan-
cia de la faz subjetiva del tipo universal antinomopólico.
507
Véase Northern Securities Co. vs. US y Mallinekrodt Chemical Works vs. State
of Missouri.
518
B. Conspiración monopólica
El término conspiración, si bien casi relegado al olvido en nuestro De-

recho, se halla mencionado y expresamente definido en nuestro Có-
digo Penal que data de 1875. En efecto, prescribe el Código Penal en
su Libro I, Tít. I, art. 8º, inc. 2º: “La conspiración existe cuando dos o más
personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”.508
Cabe observar que uno de los proyectos de Código Penal para la
República de Chile, el de 1859, que nunca llegó a ser promulgado,
hacía mención en su art. 16 a la “conspiración o complot”, exigiéndo-
se para su perfeccionamiento la celebración de dos o más reuniones.509
La conspiración exige pluralidad de personas y alguna forma de
concierto entre ellas para la perpetración de una conducta criminal
o ilícita, sea que tal ilicitud arranque de los medios empleados en la
consecución del objeto buscado o del objeto mismo de la conspira-
ción. De allí que la conspiración es siempre antijurídica, salvo que en
algún caso excepcional concurriese una causal de justificación, caso
en el cual desaparecería el objeto ilícito y no habría conspiración.
En cuanto a la pluralidad de personas es importante observar que
éstas pueden ser personas naturales o jurídicas, de derecho privado o
público, nacionales o foráneas. La responsabilidad alcanza no sólo a
los conspiradores “fundadores”, sino que también a quienes hayan in-
gresado al acuerdo conspiratorio a lo largo del tiempo. Respecto de
estos últimos, el mero hecho de no haber repudiado la operatoria del
acuerdo una vez que la conocieron y aceptaron o no haberse retirado
del mismo tan pronto tomaron conocimiento de sus prácticas, les hace
partícipes y responsables de la conspiración.
Es importante observar que si bien la conspiración se halla defini-
da en nuestro Código Penal, aquella noción no se agota en el ámbito
criminoso sino que puede ser empleada para cualquier forma de ilíci-
to, incluido el monopólico. Así, cabe advertir que entre la multitud
de formas que puede asumir la conspiración se halla la conspiración
monopólica.
Las modalidades de conspiración monopólica son innumerables
y no exigen de formalidad alguna: convenciones, combinaciones, alian-
zas, acuerdos de caballeros, conferencias, etc. Dichas formas de con-
508
Esta redacción ha tenido por base el art. 4º del Código Penal español en su
primitiva versión, reformada en 1850. “Actas de las Sesiones de la Comisión Redacto-
ra del Código Penal chileno”, Sesión Quinta del 7 de mayo de 1870, p. 7, Imprenta de
la República, Santiago, 1873.
509
Proyecto de Código Penal para la República de Chile, art. 16, p. 4, Imprenta
Chilena, Santiago de Chile, 1859.
519
certación, cuyos objetos pueden ser fijar precios, acordar boicoteos,

negativas de ventas, repartos de cuotas de mercado, limitaciones a la
producción, repartos de zonas geográficas, etc., se caracterizan por-
que las finalidades son compartidas por todos y cada uno de los cons-
piradores. De lo anterior no se sigue que los medios o prácticas
desarrollados para alcanzar tales fines deben ser exhaustivamente co-
nocidos y consentidos o bien ejecutadas por todos y cada uno de los
conspiradores.
La conspiración trasciende el respectivo acuerdo que le da origen,
puesto que la conspiración es una suerte de sociedad en la prosecu-
ción de un objeto ilícito o en la búsqueda de un fin determinado por
medios ilícitos. En este sentido, la regla general será que la conspira-
ción sea un acuerdo de ejecución diferida.
Suele ocurrir que las conspiraciones monopólicas adquieren di-
versas denominaciones en atención a la actividad mercantil en la cual
se originan. Así, por ejemplo, en el ámbito del tráfico marítimo inter-
nacional se ha constatado la existencia de las denominadas “conferen-
cias marítimas”, respecto de las cuales el Tribunal Antimonopólico ha
señalado:
“Son por naturaleza monopólicas, ya que ellas son el fruto de
acuerdos celebrados entre empresas navieras con el propósito eviden-
te de repartirse y asignarse las rutas marítimas que les interesan, fijan-
do tarifas uniformes para los miembros de ellas y determinando las
demás condiciones del transporte que sus adherentes realizan. En cam-
bio, las empresas navieras que actúan fuera de Conferencias, en for-
ma independiente, están en condiciones de fijar sus tarifas de acuerdo
con sus costos y expectativas de ganancia, que en la práctica resultan
ser inferiores a las de las empresas conferenciadas y que es lo que per-
mite que en el comercio marítimo haya algún grado de competencia
y que los usuarios disfruten de alternativas comerciales distintas de las
ofrecidas por las empresas conferenciadas”.510
Las conferencias marítimas pueden clasificarse en abiertas y cerra-
das, según si están dispuestas a admitir nuevos miembros en las mis-
mas.511
La conspiración podrá vulnerar la libre competencia por la vía de
ponerla en riesgo o bien de lesionarla efectivamente y en ambos ca-
sos generará responsabilidad monopólica para los conspiradores. Asi-
mismo, no es de la esencia de la responsabilidad monopólica que los
conspiradores obtengan un beneficio pecuniario como consecuencia
510
511
Resolución Nº 157, considerandos 1º, 2º y 3º, Comisión Resolutiva.
520
de la conspiración bastando al efecto que la conspiración monopóli-

ca tenga esa finalidad.
Conviene recordar el pensamiento de Raymond de Roover sobre
el particular: “Según la opinión de los escolásticos, el monopolio era
una ofensa en contra de la libertad: suponía un carácter criminal de-
bido a que se basaba generalmente en la confabulación o ‘conspira-
ción.’ (...) No tengo duda alguna de que la idea de conspiración de
las leyes de los antimonopolios se remonta a los antecedentes escolás-
ticos y que tiene sus raíces en el concepto medioeval del precio jus-
to”. 512 Los juristas de la segunda escolástica española hablaron de
“monipodio” para referirse a la conspiración.513
C. Caracterización del cartel
Varios competidores alcanzan, mediante acuerdos directos o indirec-

tos, una dirección económica única que elimina o reduce el grado de
competencia entre aquéllos. Tales acuerdos no obedecen a una estruc-
tura singular y tipificable desde una óptica jurídica, no obstante exhi-
bir todos ellos algo en común: la finalidad última de imprimir a todos
los partícipes en tales acuerdos una resolución económica única. Es-
tas convenciones denominadas “carteles” han sido agudamente carac-
terizadas por Tulio Ascarelli514 en la forma siguiente: convenciones
plurilaterales, con obligaciones y derechos de idéntico contenido para
todos los contratantes, mediante las cuales se realiza la prosecución
de un objetivo común: eliminar, restringir o entorpecer la libre com-
petencia en el mercado relevante respectivo. Lo anterior permite el
ingreso posterior de competidores del respectivo mercado relevante
a esta convención y la salida de competidores que originariamente par-
ticipaban en aquélla. Asimismo, este tipo de convenciones suelen ser
administradas por mayorías antes que por decisiones unánimes dado
el usualmente importante número de cocontratantes que puede lle-
512
R OOVER, Raymond de, “El concepto de precio justo: teoría y política económi-
ca”, p. 31, Estudios Públicos Nº 18, Santiago, 1985.
513
“Este precio justo es el que corre de contado públicamente, y se usa esta sema-
na, y en esta hora como dicen en la plaza, no habiendo en ello fuerza, ni engaño, aun-
que es más variable (según la experiencia enseña) que el viento (...). Dije no habiendo
engaño, porque lo pueda haber en esta materia, en una de dos maneras, o en la mer-
cadería, si está viciada, o en el mercader, que ejercita con engaño su arte, haciendo
monipodio con sus consortes y compañeros: que no baje”. MERCADO, Tomás de, Suma
de tratos y contratos, p. 177, Editorial Nacional, Madrid, 1975.
514
ASCARELLI, Tulio, Sociedades y asociaciones comerciales, Editorial Ediar Editores S.A.,
Buenos Aires, 1947.
521
gar a reunirse en esta clase de acuerdos. En definitiva, se trata de con-

venciones plurilaterales, innominadas, cuya finalidad es rentabilizar un
monopolio colectivo y, por tanto, son contrarias al Derecho de la li-
bre competencia.
Una clasificación de los carteles es aquella que distingue entre car-
teles sin centralización de ventas y con centralización de ventas. En la
primera modalidad, las partes continúan gestionando en forma autó-
noma sus respectivas empresas, las que preservan sus personalidades
jurídicas, aunque debiendo cumplir con las obligaciones contraídas
en virtud del cartel (cartel de primer grado). A diferencia, en la se-
gunda modalidad los cocontratantes si bien preservan sus respectivas
personalidades jurídicas, dan nacimiento a una suerte de órgano co-
mún, cuyo objetivo por regla general será centralizar un determina-
do servicio u operación para todos los integrantes del cartel, por
ejemplo centralizar las ventas de los productos que cada uno de los
partícipes produce. Este órgano común puede seguir directrices muy
variadas: puede cuidar de la venta de los productos de los cocontratan-
tes, determinar cuotas máximas de producción para la venta, seguir di-
rectivas en cuanto a los precios mínimos y/o máximos de venta o
comercialización. Desde un punto de vista operativo del cartel es mu-
cho más eficiente esta segunda modalidad (cartel de segundo grado),
puesto que hace más difícil una violación de la convención monopóli-
ca al existir un control más férreo de cada uno de los cocontratantes
por medio de este órgano común. Esta segunda modalidad de cartel
es llamada por algunos autores “consorcios” para diferenciarlos de los
carteles de primer grado antes descritos. El órgano de los consorcios
puede adoptar la forma de una persona jurídica creada al efecto o bien
una suerte de comisionista o un mero departamento a cargo de la ope-
ratoria común a todos los cocontratantes. Si el órgano común se ha-
lla constituido por una persona jurídica al efecto, contará con un
patrimonio propio, el cual generalmente se integrará por las contri-
buciones de cada uno de los partícipes en el cartel. Esta última figura
semeja a los trusts estadounidenses antes descritos.
En los carteles de tercer grado pueden llegar a jugar un papel rele-
vante las asociaciones gremiales. Por ello, la jurisprudencia administra-
tiva antimonopólica ha señalado la importancia de que las asociaciones
gremiales, en su carácter de cuerpos intermedios artificiales, se orien-
ten hacia su fin específico y este no sea confundido con la gestión de
cada una de las empresas afiliadas a dicha asociación gremial:
“Los empresarios pertenecientes a una asociación deben manejar
sus negocios propios en forma totalmente autónoma, independiente
y separada de la organización gremial a la que pertenecen. En conse-
cuencia, los aspectos mercantiles de la libre competencia no son ma-
522
terias en que puedan intervenir entidades y personeros de asociacio-

nes gremiales, ya que ellas sólo representan intereses generales y co-
munes, por lo que no pueden dirigir la actividad comercial individual
de los asociados”.515
Puesto de otra forma, resulta perfectamente lícito que las asocia-
ciones gremiales aborden temas propios de su rubro de actividad eco-
nómica, v. gr., estadísticas, clasificaciones aduaneras, protección del
medio ambiente, acciones legales contra resoluciones perjudiciales
adoptadas por ciertos reguladores, prácticas de lobby o cabildeo res-
pecto de proyectos legislativos adversos, etc. Sin embargo, la concu-
rrencia de los asociados a reuniones en las cuales se intercambia
información sobre costos y precios cobrados por cada uno de ellos y
se adoptan decisiones acerca de cómo y cuánto producir o acerca de
los precios o ciertas cláusulas contractuales para la comercialización de
sus productos, será considerado una cartelización del tercer grado. En
un caso como el descrito, suele constituir una defensa aceptada por
los organismos antimonopólicos el que un asociado se desvincule pú-
blicamente del resultado de las reuniones antes descritas.
Si el autor de la instigación monopólica o de la misma conducta
monopólica es una asociación gremial, debe recordarse el Decreto
Ley 2.757, de 1979, que regula tales organizaciones, señalando que la
sola intervención de tales asociaciones constituye una circunstancia
agravante de la responsabilidad monopólica de los que participan en
tal conducta.516 El mencionado Decreto contempla esta circunstancia
como un agravante de la responsabilidad monopólica de carácter pe-
nal. La derogación del delito penal monopólico formulado por el an-
tiguo artículo primero del Decreto Ley 211 hace, en nuestra opinión,
imposible la aplicación de esta agravante penal. En efecto, el delito
penal de monopolio ha desaparecido como consecuencia de la
Ley 19.911 y si bien no es menos cierto que subsisten otros delitos pe-
nales especiales vinculados a la libre competencia, según hemos de-
mostrado en esta obra, atendida la construcción de esta agravante en
función del antiguo art. 1º del Decreto Ley 211, se trataría de una agra-
vante específica de aquel desaparecido delito penal y, por tanto, no
será aplicable a otros delitos penales tutelares de la libre competen-
cia. Así, la agravante en comento al ser aplicada en derecho estricto
515
Dictamen 807/401 de la Comisión Preventiva Central.
516
523
carecerá de operatividad, puesto que está referida exclusivamente al

antiguo artículo primero del Decreto Ley 211. En el evento que la con-
ducta constitutiva del requerimiento de una asociación gremial dé lu-
gar a responsabilidad monopólica, quedará a criterio del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia la ponderación de tal circunstancia
en la determinación de las eventuales sanciones que imponga. Cabe
observar que una conducta monopólica como la descrita constituye
una desviación de los fines específicos que una asociación gremial os-
tenta y, por tanto, un abuso de la autonomía que la Constitución Polí-
tica de la República reconoce a estos cuerpos intermedios.
En este sentido resulta ilustrativa la Resolución Nº 67 de la Comi-
sión Resolutiva en la cual resulta denunciada y luego objeto de un re-
querimiento del Fiscal Nacional Económico, la Asociación de
Molineros de Arroz, entidad que a nombre del conjunto de unos aso-
ciados ha intervenido en forma reiterada en diversas licitaciones de
arroz “paddy” convocadas por la Empresa de Comercio Agrícola. Al res-
pecto, el considerando 2º señala:
“Explica el señor Fiscal que (...) el solo hecho de que las empre-
sas arroceras se hayan presentado en forma conjunta, con la repre-
sentación y patrocinio de la Asociación de Molineros de Arroz, a las
licitaciones abiertas por la Empresa de Comercio Agrícola, demues-
tra que estas industrias, en lugar de competir entre sí, por desarrollar
un mismo giro comercial, como correspondería a empresas indepen-
dientes, se conciertan y demandan por una sola vía la adjudicación
de la oferta de arroz efectuada por la Empresa de Comercio Agrícola,
para cuyo efecto se reparten cuotas de dicha oferta y acuerdan un mis-
mo precio de compra de ese producto”.
El Tribunal Antimonopólico concluyó que dicha práctica importa-
ba un acuerdo restrictivo de la libre competencia al versar sobre el pre-
cio a pagar por las mencionadas adquisiciones de arroz y tener lugar
entre empresas independientes. Asimismo, el Tribunal Antimonopólico
estableció que la Asociación de Molineros de Arroz por ningún motivo
debió exceder el ámbito de acción que la ley señala a las corporaciones
de su clase ni el objeto expresado en sus estatutos, motivo por el cual
determinó su disolución requiriendo al efecto al Presidente de la Repú-
blica la cancelación de la personalidad jurídica de la misma.
D. Prácticas concertadas y paralelismos conscientes
El Tratado de Roma contempla en su art. 85 una tipología de colusio-

nes y conspiraciones monopólicas que resulta conveniente tener pre-
sente. Así, dicha disposición distingue “acuerdos entre empresas”,
524
“decisiones de asociaciones de empresas” y “prácticas concertadas”. De

estas categorías, sin duda la más extrema es la denominada “prácticas
concertadas”, puesto que se ha dicho por la doctrina que ésta no reúne
todos los elementos de una convención clásica, pudiendo configurar-
se como el resultado de una coordinación que se exterioriza en el com-
portamiento de los participantes.
Sin embargo, no todo comportamiento paralelo corresponde a una
práctica concertada. Si bien es cierto que toda práctica concertada pre-
supone en su ejecución algún razonable grado de paralelismo en las
conductas de ciertos competidores, de ello no puede inferirse que todo
paralelismo es constitutivo de una práctica concertada. Así, la propia
jurisprudencia antimonopólica emitida bajo el Tratado de Roma, y en
esto seguiremos a Waelbroeck y Frignani, se ha encargado de obser-
var que el paralelismo puede constituir prueba de una práctica con-
certada en tanto y en cuanto ésta sea la “única explicación probable”
(Pasta de Madera II, considerando 71) de semejante paralelismo con-
ductual. De esta forma si un competidor adecua el precio de sus bie-
nes ofertados al precio más elevado que acaba de colocar otro
competidor, ello no es prueba de que exista una práctica concertada,
sino que es más probable que el primer competidor desee obtener un
mayor beneficio por la comercialización de sus productos y, en tal sen-
tido, se haya visto alentado por la conducta de otro competidor que
ha subido sus propios precios.
Es conocida una práctica denominada “paralelismo consciente”,
la cual es característica de los mercados que presentan una estructura
oligopolística, una alta homogeneidad en los productos y gran trans-
parencia en los precios. En tales mercados se ha constatado que cada
competidor planifica su estrategia comercial considerando el compor-
tamiento esperado de sus rivales. Ello se explica porque cada compe-
tidor teme una guerra devastadora en materia de precios y por ello
tiende a buscar en éstos un nivel tal que garantice a los oferentes del
respectivo mercado una ganancia suficiente. Esto se traduce en una
interdependencia conductual en materia de precios y, por tanto, las
variaciones del equilibrio entre la oferta y la demanda tendrán corre-
lativamente una equivalencia en las alzas y bajas de los precios del mer-
cado respectivo. Por lo expuesto, esta práctica es también conocida
como “interdependencia oligopolística” o “colusión tácita”.
Surge, entonces, la pregunta de en qué condiciones podría una
interdependencia oligopolística devenir en una práctica concertada y,
por tanto, ser reprochada monopólicamente. Algunos autores han su-
gerido que la punición de una interdependencia oligopolística como
práctica concertada sólo procedería en la medida que aquélla conduz-
ca a una limitación de las cantidades entregadas y a un incremento
525
de los precios por sobre el nivel competitivo. A diferencia, el Tribu-

nal de Justicia de la Unión Europea ha estimado que el paralelismo
consciente es diverso de la práctica concertada, no obstante lo cual
aquél podría constituir un indicio serio cuando conduce a unas con-
diciones de competencia que no corresponden a las normales del mer-
cado, teniéndose presente las particularidades de este último (ICI,
considerando 66). La referencia a “condiciones normales del merca-
do” muestra que el Tribunal de Justicia no ha pretendido asimilar una
situación estructural del mercado a una conducta reprochable y pu-
nible de un competidor, sino antes bien atender a las consecuencias
de una práctica concertada que ha permanecido oculta, pero que sin
embargo resulta manifestada en anormalidades en el funcionamien-
to de ese mercado oligopolístico y no en atender a una comparación
con un paradigma de mercado perfecto.
En el Derecho Antimonopólico chileno puede consultarse, entre
otras, las Resoluciones Nos 5, 8, 221, 432 y 479, de la Comisión Resolutiva.
Otra práctica que abre interrogantes desde la perspectiva de la co-
lusión y la conspiración monopólicas es la los “precios rectores” o, tam-
bién conocida como “precios directores”. Esta situación tiene lugar
toda vez que los competidores de un mercado relevante alínean sus
políticas de precios con el comportamiento de un líder de precios o
“piloto”. La condición de “piloto” puede emanar del hecho de que
aquél es el competidor más poderoso, o bien con una mayor partici-
pación de mercado o que exhibe las mayores ventajas en materia de
costes. De lo anterior se infiere que el “piloto” fijará los precios en
forma óptima, esto es, evitando una guerra de precios (“piloto domi-
nante”) así como desincentivando el ingreso de nuevos competidores
al mercado (“piloto barométrico”). Esta conducta tampoco puede asi-
milarse a una práctica concertada, puesto que el Tratado de Roma no
prohíbe “adaptarse inteligentemente al comportamiento real o pre-
visto de sus competidores” (Suiker Unie, considerando 173), en tanto
que esta adaptación se realice en forma independiente. Asunto diver-
so es que la nominación de empresas piloto sea el resultado de una
práctica concertada o de una colusión monopólica. En el evento que
exista dicha colusión y otra empresa que no participa en ésta decide
seguir los precios dictados por los integrantes de tal concertación no
parece ello un antecedente suficiente para sancionar a esta última. En
efecto, no basta el conocimiento de la existencia de una práctica co-
lusoria para ser responsable monopólicamente por esta última, pues-
to que todavía cabe el legítimo derecho de adaptarse inteligentemente
al comportamiento real o previsto de tales competidores que integran
ese cartel. En otras palabras, toda fórmula colusiva o conspirativa exi-
ge conocimiento y voluntad por parte de sus adherentes y no puede
526
bastar ni el mero conocimiento de un cartel ni la mera voluntad des-

informada de las características fundamentales de aquel acuerdo con-
trario a la libre competencia. Al referirnos a las características
fundamentales ciertamente que no consideramos la adhesión y con-
fección de un plan común, lo cual ha sido desestimado por el propio
Tribunal de Justicia (Suiker Unie). Sin embargo, alguna jurispruden-
cia apunta a proscribir cualquier toma de contacto directa o indirecta
entre dichos operadores que tenga por objeto o efecto influir en el
comportamiento de un competidor, actual o potencial, en el merca-
do o bien dar a conocer a dicho competidor el comportamiento que
se ha decidido o se proyecta mantener en el mercado (Suiker Unie,
considerandos 173 y 174). En nuestra opinión, más que exigirse un
plan común ha de buscarse una exigencia de reciprocidad que acre-
dite una cooperación práctica entre competidores. Precisamente por
esta falta de reciprocidad es que el anuncio de precio que efectúa un
piloto y que no va seguido de la “aceptación” de los demás competi-
dores no puede ser considerada una práctica concertada. Por la mis-
ma razón, el mero anuncio de incrementos de precios no puede
constituir por sí mismo una práctica concertada, puesto que los com-
petidores destinatarios de ese anuncio tienen incertidumbre acerca de
si ese anuncio va a ser seguido por todos y cada uno de tales destinata-
rios. Así, atendida la ausencia de una prueba directa de la existencia de
una colusión o conspiración monopólica, se llega a demostrar una prác-
tica concertada por la vía de una reciprocidad efectiva o muestra prác-
tica de una coordinación en los precios u otras variables relevantes.
E. Colusión y conspiración en el Decreto Ley 211
Un análisis de la normativa vigente nos lleva a identificar los siguien-

tes elementos peculiares de esta figura, que son predicables de las co-
lusiones, conspiraciones, prácticas concertadas, monipodios, alianzas,
ligas y cualesquiera sean las denominaciones que asuma esta impor-
tantísima modalidad de unificación de la competencia:
1. Lo que diferencia esta modalidad de injusto monopólico de la
monopolización es su estructura plurilateral. Ésta consiste en una plu-
ralidad de personas que alcanzan alguna forma de acuerdo, sea éste
formal o informal, expreso o tácito, de ejecución instantánea o diferi-
da. Esta pluralidad de personas ha de ir acompañada de una plurilate-
ralidad, esto es, cada una de ellas debe comportarse como una verdadera
“parte”, de forma independiente respecto de la otra en cuanto a la toma
de decisiones, en orden a ingresar a esta convención, en cuanto a dar
ejecución a la misma y a hacer o no abandono de aquélla.
527
2. Este acuerdo o convención plurilateral puede exhibir conteni-

dos permanentes o dinámicos en el tiempo, en función de las circuns-
tancias que enfrenten las partes del mismo a lo largo del tiempo. En
el caso de los contenidos dinámicos, el proceso de adhesión a las pres-
taciones requeridas se prueba en cada caso según si el competidor des-
tinatario del anuncio u oferta de reciprocidad acepta esta última o,
por el contrario, decide rechazarla exhibiendo una conducta contra-
dictoria con la práctica requerida a través de la oferta. A su vez, tales
contenidos pueden importar conductas simétricas para todos los par-
tícipes en la convención de marras o bien asimétricas. Esto prueba que
la noción de convenciones es más amplia que la de los carteles, pues-
to que en estos últimos necesariamente las prestaciones a que se obli-
gan los miembros son similares, según ya explicamos.
3. Nuestra ley antimonopolio emplea en el tipo universal antimo-
nopólico la voz “convención”, pero ésta alcanza una acepción propia,
más laxa que la perfilada civilísticamente y dotada de una informalidad
y dinamismo característicos del ámbito mercantil y de la velocidad con
que se perfeccionan los negocios. De allí que las “convenciones” a que
aludimos pueden resultar un tanto diferentes de las categorías civilísti-
cas. A modo de ejemplo, es de la esencia de una convención su carác-
ter vinculante; sin embargo, encontramos casos en los cuales una
recomendación seguida uniformemente por sus destinatarios puede ser
tratada como una convención o colusión monopólica, aun cuando los
requeridos aleguen un carácter no vinculante (Resolución Nº 77 de la
Comisión Resolutiva, considerando 4º en relación considerando 7º).
4. Luego el inciso segundo del artículo tercero del Decreto
Ley 211 contempla, a título meramente ejemplar, la descripción de
ciertas prácticas vulneradoras de la libre competencia, entre las que
procede mencionar la aludida en la letra a), puesto que se refiere a
las colusiones monopólicas. Las modalidades de colusiones monopó-
licas mencionadas son: los acuerdos expresos o tácitos y las prácticas
concertadas. En nuestra opinión la alusión a “acuerdos tácitos” no pue-
de ser interpretado en el sentido de que proceda la sanción de para-
lelismos conscientes o interdependencias oligopolísticas porque tal
como fuera explicado ello carece de razonabilidad por los motivos ano-
tados. A diferencia, estimamos que la referencia a “acuerdos tácitos”
apunta más bien al grado de informalidad que pueden revestir cier-
tas prácticas conspirativas monopólicas y en las que la convención re-
sulta adecuadamente inferida de conductas aplicadas por partes
diversas con caracteres de reciprocidad. Un contraste entre acuerdos
expresos y tácitos resulta en nuestra jurisprudencia ilustrado por las
Resoluciones Nº 16 y Nº 221, ambas emitidas por nuestra Comisión
Resolutiva. La primera alude a acuerdos expresos de colusión mono-
528
pólica, concretamente a una modalidad calificada como “explotación

conjunta de pertenencias mineras”, la cual es reprochada desde la óp-
tica de la libre competencia por contemplar una forma de reparto de
mercados divididos al efecto entre interno o nacional y externo o fo-
ráneo. La Resolución Nº 221 infiere una colusión tácita sobre la base
de cuatro circunstancias que se encuentran debidamente probadas; no
se trata de que se utilice una presunción simplemente legal pre-exis-
tente, sino de que la inferencia sea razonable y fundada a la luz de la
regulación de las presunciones judiciales que autorizan los arts. 426
del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil.
5. La letra a) en comento alude luego a la finalidad de las colusio-
nes monopólicas descritas, señalando que ésta ha de consistir en la fija-
ción de precios de venta o de compra, en la limitación de la producción
o en la asignación de zonas o cuotas de mercado como medios comisi-
vos para alcanzar un poder monopólico susceptible de ser mal emplea-
do o abusado. Podría pensarse que la voz “objeto” de que se vale esta
letra a) no está empleada en un sentido de dirección subjetiva (“fin o
intento a que se dirige o encamina una acción u operación”), sino que
en un sentido de mero efecto de un acto, pudiéndose llegar a la prae-
ter-intencionalidad. No consideramos factible dicha interpretación por
las razones expuestas en los capítulos pertinentes de esta obra.
6. Respecto de los componentes de esta finalidad es necesario cla-
rificar que el abuso del poder monopólico conferido por los acuerdos
colusivos o prácticas concertadas no se ha de traducir necesariamen-
te en la obtención de una renta monopólica, sino que puede consis-
tir en otras formas de abuso destinadas a preservar o incrementar el
poder monopólico ya alcanzado. Es fundamental esta exigencia de que
las prácticas colusivas tengan aptitud para conferir poder monopóli-
co, puesto que no caben en nuestro derecho de la libre competencia
las colusiones o conspiraciones ilícitas “per se”, esto es, punibles con
abstracción o prescindencia de su aptitud para proporcionar poder
de mercado.
Cabe observar que adicionalmente a estas exigencias las conven-
ciones constitutivas de colusiones, conspiraciones y prácticas concer-
tadas deberán cumplir con todos y cada uno de los requisitos ya
estudiados y que emanan del tipo universal antimonopólico: sujeto ac-
tivo, acción, resultado y nexo causal en la faz objetiva y la intenciona-
lidad correspondiente a la faz subjetiva.
Una importantísima clasificación es aquella que distingue entre
acuerdos horizontales y acuerdos verticales. Esta distinción guarda re-
lación con las fases productivas de un bien: los acuerdos horizontales
tienen lugar entre competidores de una misma fase productiva, en tan-
to que los acuerdos verticales tienen lugar entre competidores que
529
operan en diversas fases productivas contiguas, v. gr., un proveedor de

un insumo alcanza un acuerdo con el productor del bien que requie-
re dicho insumo.
En relación con el art. 3º, letra a) del Decreto Ley 211, creemos
que existen varias formas de leer esta colusión monopólica conducente
a un abuso consistente en la asignación de zonas de competencia.
La primera modalidad y la forma más habitual en que se presenta
esta conducta, consiste en que una pluralidad de competidores de la
misma fase productiva se coluden con el objeto de dividirse el merca-
do relevante y evitarse entorpecimientos con motivo de la competen-
cia que desarrollarían entre sí de no mediar esta colusión. De esta
forma, coordinados entre sí, tales competidores adquieren un poder
de mercado que les permite efectuar una asignación de territorios ex-
clusivos entre sí y determinar el precio y demás condiciones en las cua-
les comercializarán sus productos.
El acuerdo debe tener por objeto alcanzar un poder de mercado
del cual se carece, sea que los coludidos individualmente no tengan
poder de mercado alguno o bien ostenten algún poder de mercado
que resultará incrementado en virtud de la colusión. Si el acuerdo no
tiene por objeto alcanzar un poder de mercado del cual se carece, se-
mejante convención será irrelevante al Derecho de la libre competen-
cia. A contrario sensu, sólo una vez que se establezca la relevancia del
acuerdo para efectos del Derecho antimonopólico podrá analizarse
éste a la luz del tipo universal antimonopólico.
4.4.3. FUSIONES Y CONCENTRACIONES
A. Concepto de fusiones y concentraciones
El término “fusión”, según es empleado en el contexto del Derecho

de la libre competencia, excede y trasciende en contenido al vocablo
homónimo del Derecho mercantil.
La voz fusión significa en nuestro Derecho mercantil la reunión
de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus de-
rechos y obligaciones y a la cual se incorporan la totalidad del patri-
monio y accionistas de los entes fusionados.
Por contraste, el Derecho antimonopólico confiere mayor latitud
y flexibilidad al concepto de fusión, el cual suele ir acompañado a
modo sinonímico de la noción de concentración.
Las fusiones, reformuladas por el Derecho antimonopólico de for-
ma de comprender las concentraciones y los acuerdos de participación
en el control de las empresas, han cedido paso a “las concentracio-
530
nes” como denominación genérica para este tipo de prácticas. Sin em-
bargo, para efectos de este capítulo emplearemos la fórmula tradicio-
nal de “concentraciones y fusiones” (CF) o viceversa.
Las CFs corresponden a una noción jurídica altamente flexible, que
tiene la peculiaridad de capturar una gran amplitud de prácticas mer-
cantiles, las que se caracterizan por estar constituidas por uno o más
hechos, actos o convenciones cuyo objeto consiste en alcanzar eficien-
cias en una actividad empresarial mediante la adquisición de partici-
paciones sociales (accionariales y no accionariales) o activos en general
cuya propiedad o control se hallaba en poder de competidores.
De esta forma, la esencia de las CFs –en la acepción precisa que
les confiere el Derecho de la libre competencia– da cuenta de una
práctica mercantil clasificable como integración vertical, integración
horizontal o conglomeración mediante la cual se reduce el número
de competidores o se restringe de alguna forma la competencia mer-
cantil entre competidores en uno o más mercados relevantes. Así, re-
sulta fundamental distinguir las CFs de las concentraciones de riqueza,
así como de las concentraciones accionariales.
Las CFs sólo guardarían relación con una concentración de rique-
za y la consiguiente desigualdad en los ingresos en tanto se demostra-
ra que aquéllas han dado lugar a un injusto monopólico de abuso, en
virtud del cual un competidor puede extraer una renta monopólica
persistentemente en el tiempo (gozando de impunidad ante las auto-
ridades antimonopólicas) y en una magnitud tal que tenga incidencia
sobre los ingresos de los demás agentes económicos.
Las CFs son diversas de las concentraciones accionariales, puesto
que aquéllas se refieren al número de competidores o al grado de li-
bertad de competencia mercantil entre competidores en uno o más
mercados relevantes, en tanto éstas dicen relación al número de ac-
cionistas partícipes en una sociedad anónima o sociedad en comandi-
ta por acciones. No obstante lo anterior, es posible observar un nexo
entre ambas en la medida que el mercado relevante analizado corres-
ponda a lo que la literatura denomina “mercado por el control cor-
porativo”. Esta noción apunta a una libre competencia por el control
–sea éste en su versión de dominio de la mayoría del capital votante o
por influencia decisiva– de ciertas sociedades.
En síntesis, las CFs en estudio no aluden ni a la riqueza ni a las
acciones en cuanto títulos valores, sino que a la oferta y a la demanda
y, particularmente, al grado de atomicidad o nivel de concentración
de éstas.
Las CFs no son tratadas como una categoría especial de injustos
monopólicos, puesto que el grado de competitividad de un determi-
nado mercado no se mide por el número de oferentes y demandan-
531
tes que interactúan en aquél. En consecuencia, no cabe la inferencia

de que por el hecho de ser un mercado altamente concentrado, ne-
cesariamente ha de ser poco competitivo. El grado de competitividad
ha de establecerse considerando el número e intensidad de barreras
a la entrada existentes respecto de un determinado mercado, así como
el número y calidad de sustitutos disponibles al bien ofertado y de-
mandado. El grado de concentración puede tener por causa la mera
eficiencia económica –según explicamos bajo el epígrafe “El Mono-
polio de Eficiencia”–, siendo esta última totalmente lícita y deseable,
puesto que puede ser el resultado de una sana y libre competencia; o
bien tener por causa economías de escala, de ámbito o exigencias de
tamaño mínimo para enfrentar la competencia internacional.
De allí que no basta que las CFs produzcan un efecto de reduc-
ción del número de competidores independientes ni una disminución
de los niveles de competencia entre todos o algunos de tales competi-
dores, ni que importen una obtención, preservación o incremento de
poder de mercado para que se concluya que aquéllas deben ser pros-
critas por causar un efecto nocivo –sea de peligro o de lesión– sobre
la libre competencia en un mercado relevante. En efecto, según vere-
mos, las eficiencias que en la respectiva actividad económica produ-
cen las CFs hacen plenamente justificado que éstas reciban un trato
especial en un sentido jurídico y económico.
Hay fusiones y concentraciones que colocan en riesgo la libre com-
petencia y otras que no; sólo las primeras pueden ser sancionadas o
ser objeto de medidas propiamente tales (también denominadas “con-
diciones” según corresponda) por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Más aún, ni siquiera todas las fusiones y concentracio-
nes que plantean algún riesgo para la libre competencia deben ser
proscritas, puesto que puede haber eficiencias que presenten resulta-
dos benéficos desde un punto de vista social y en las cuales ese riesgo
se presente como nimio o bien se encuentre totalmente ausente. En
efecto, un gran número de concentraciones carece de efectos anticom-
petitivos llegando a ser, en multitud de ocasiones, procompetitivas.
B. Hipótesis de la eficiencia superior versus hipótesis de la colusión
La tendencia moderna ha sido abandonar una posición rígida respec-

to de las denominadas operaciones de fusión o concentración, pues-
to que bajo determinadas circunstancias estas prácticas pueden
acarrear un significativo beneficio social producto de importantes eco-
nomías de escala y eficiencias que ellas conllevan y, desde esa pers-
pectiva, conviene monitorear el riesgo de atentados contra la libre
532
competencia antes que privar a la sociedad civil o política de la efi-

ciencia indicada. Esta visión, cuyo mérito se debe a Harold Demsetz
(Hipótesis de la eficiencia superior), se sustenta sobre la idea de que en
todo mercado relevante hay empresas más eficientes que otras, las cua-
les tienden a dominar la respectiva industria por la vía de una legíti-
ma competencia en términos de precio, cláusulas contractuales y/o
calidad de sus productos. Así, la alta concentración y las significativas
ganancias pueden ser el resultado de una ventaja en los costos y no la
consecuencia de un abuso monopólico. También, interferir en estos
mercados que exhiben alta concentración podría significar en muchos
casos castigar competidores por el mero hecho de ser eficientes en
un sentido interno o técnico.
La perspectiva dada por Demsetz se contrapone a la que prevale-
ció hasta la década de los sesenta y que era conocida como la teoría
de la estructura (también denominada de la estructura-conducta-des-
empeño), según la cual la alta concentración en un mercado relevan-
te (pocas empresas tienen un porcentaje alto de las ventas totales) se
correlacionaba con un bajo nivel de competencia expresado en con-
ductas oligopólicas o monopólicas.517 Dicho bajo nivel de competen-
cia acarreaba –según esta hipótesis– precios excesivos y contracción
de la oferta con los consiguientes efectos negativos sobre la asignación
de los recursos. Ese bajo nivel de competitividad se expresaba en que
a menor número de competidores aumentarían las colusiones (por
lo cual esta teoría recibió también el nombre de “hipótesis de la colu-
sión”). Actualmente, la teoría estructuralista se encuentra desacredi-
tada por falta de evidencia empírica que la sustente. Paradójicamente
fue la evidencia empírica el antecedente que sirvió de fundamento a
la hipótesis de la colusión; aquélla mostraba una asociación positiva
entre concentración y ganancias. Posteriormente, esa evidencia fue
analizada con mayor precisión y, por tanto, objeto de lecturas alterna-
tivas; la asociación entre concentración y ganancias puede producirse
porque: i) la concentración aumenta los precios (hipótesis de la colu-
sión), o ii) la concentración hace caer los costos y eventualmente tam-
bién los precios; esto puede deberse a que la propia concentración
tenga efecto sobre los costos (Peltzman) o bien porque una innova-
517
Schumpeter ya había sostenido, en la década de 1930, que la competencia po-
día incrementar la concentración, puesto que aquélla se desarrolla principalmente a
través de la innovación tecnológica. Luego, las utilidades sobrenormales son la recom-
pensa de la innovación exitosa y la concentración es, al menos en parte, el resultado
del éxito en la innovación. Confrontar SERRA BANFI, Pablo, “Concentración Económi-
ca, ¿es anticompetitiva?”, pp. 30 y 31, Publicación Día de la Competencia (30 de octu-
bre de 2003), Fiscalía Nacional Económica, Santiago de Chile.
533
ción haga caer los costos, produzca una mayor concentración y mayo-
res ganancias (Demsetz). Actualmente, la evidencia empírica muestra
mayor soporte a la lectura de Demsetz y no entrega fundamento a la
hipótesis de la colusión.518
C. Medición de los niveles de concentración
Los niveles de concentración suelen medirse a través del Índice Her-

findahl Hirschmann (HHI). Este indicador se basa en las participacio-
nes de mercado de cada competidor, cada una de las cuales es elevada
al cuadrado y luego todas ellas son sumadas. Las participaciones de
mercado de cada competidor se determinan en función de la partici-
pación de éste en el total de las ventas de un sector.
Los rangos de este indicador van desde cero (para un mercado
relevante completamente atomizado) hasta diez mil (para un merca-
do relevante entregado a un monopolio puro). Sobre la base del HHI,
la Guía de Fusiones Horizontales, elaborada por el US Department of
Justice y la Federal Trade Commission de los Estados Unidos de Amé-
rica, ha clasificado los mercados en desconcentrados (HHI inferior a
1.000), moderadamente concentrados (HHI entre 1.000 y 1.800) y al-
tamente concentrados (sobre 1.800). Este uso del HHI descansa sobre
la idea de que existe una relación lineal entre el valor que arroja el
índice, que es una medida de la concentración, y el poder de merca-
do que ostenta un determinado competidor. Esta relación no sólo no
es lineal, sino que existen dos factores adicionales que determinan a
qué nivel de concentración comienza a observarse un poder de mer-
cado significativo. Esos factores adicionales son la elasticidad de la de-
manda de mercado (qué tantos buenos sustitutos hay) y la elasticidad
de oferta de la competencia (qué tan rápido puede reaccionar la com-
petencia).519 De allí que una posición dominante no puede ser con-
ceptualizada en función de una alta participación en el respectivo
mercado relevante sino que ha de serlo en atención al poder de mer-
cado efectivamente ostentado.
Conviene advertir que se ha estimado por el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia que el HHI no es conclusivo por sí solo para
establecer los efectos monopólicos de un determinado nivel de con-
518
Para una exposición acerca de la evidencia empírica en esta materia, SAPELLI ,
Claudio, “Concentración y grupos económicos en Chile”, pp. 74-86, en Estudios Pú-
blicos Nº 88, Santiago de Chile, 2002.
519
SAPELLI, Claudio, “Concentración y grupos económicos en Chile”, p. 70, en Es-
tudios Públicos Nº 88, Santiago de Chile, 2002.
534
centración sobre la libre competencia, debiendo ponderarse otros ele-

mentos propios y característicos de cada mercado relevante.520 Com-
partimos tal visión, puesto que el HHI no es más que un índice para
medir niveles de concentración, lo cual es algo completamente dife-
rente a determinar los eventuales efectos nocivos que un incremento
de concentración podría provocar sobre el bien jurídico tutelado li-
bre competencia correspondiente al mercado en el cual tiene lugar
tal incremento. La literatura económica ha evolucionado dejando atrás
la denominada teoría de la estructura, conducta, desempeño o hipó-
tesis de colusión que, durante la década de los sesenta, postulaba que
un bajo número de competidores en un mercado relevante necesa-
riamente implicaba menor competencia al interior del mismo y, por
tanto, una alta tasa de colusiones monopólicas. Según hemos señala-
do al tratar el denominado monopolio de eficiencia, éste correspon-
de a un competidor que ha logrado una posición dominante y
probablemente un alto grado de concentración, en razón de que ha
capturado una importante clientela gracias a su eficiencia interna en
el proceso competitivo. Así, la concentración puede ser el resultado
de una gran eficiencia interna según acontece en el caso de un mo-
nopolio de eficiencia.
D. Situación normativa de las fusiones y concentraciones
Nuestro Decreto Ley 211 no contempla normas jurídicas específicas

reguladoras de las fusiones o concentraciones en cualesquiera de sus
modalidades. Dicho cuerpo normativo antimonopólico se encarga de
proscribir injustos monopólicos de fuente, v. gr., colusiones monopó-
licas, e injustos monopólicos de abuso, v. gr., la explotación de una
posición dominante a través de la imposición de contratos atados, y
sea que tales injustos pongan en riesgo o bien lesionen la libre com-
petencia.
No obstante lo anterior, el tipo universal antimonopólico ha re-
sultado aplicado en procesos jurisdiccionales sancionatorios y en
procedimientos administrativos consultivos en relación con ciertas ope-
raciones correspondientes a estas prácticas denominadas fusiones y
concentraciones. Lo que resulta esencial en estas prácticas es acredi-
tar que la respectiva operación conculca la libre competencia, sea en
forma de colocarla en peligro o en forma de lesionarla.
520
Resolución Nº 02/2005, II, considerando, 2.5, sexto párrafo, emitida por el Tri-
535
Lo que diferencia las prácticas de fusión y concentración del in-

justo de abuso monopólico radica en que aquéllas, bajo el supuesto
de cumplir ciertas exigencias, podrían llegar a constituir injustos de
fuente, mas nunca injustos de abuso. En efecto, las fusiones y concen-
traciones no son esencialmente antijurídicas, como acontece con la
figura del abuso monopólico, que es siempre repudiable desde una
óptica del Derecho de la libre competencia. La mejor prueba del aserto
anterior radica en que muchas fusiones y concentraciones no vulne-
ran la libre competencia y son calificadas de inocuas a la luz de este
bien jurídico tutelado. Adicionalmente, ciertas fusiones y concentra-
ciones permiten la obtención, preservación o incremento de poder de
mercado, lo cual es característico de los injustos de fuente, y no cons-
tituyen un mal uso de poder de mercado, que es lo que define el abu-
so monopólico.
Lo que separa las prácticas de fusión y concentración de las prác-
ticas colusorias –la modalidad de injustos de fuente que más se les pa-
rece– es que en aquéllas hay sinergias y eficiencias resultantes de la
operación misma que eventualmente pueden ser transferidas a cier-
tas categorías de personas partícipes en los mercados respectivos. Así,
si bien por regla general en las fusiones y concentraciones hay una
obtención, preservación o incremento de poder de mercado de cier-
ta entidad, adicionalmente hay también eficiencias cuya transferibili-
dad puede justificar tolerar esa obtención o reforzamiento de poder
de mercado a expensas de monitorear la entidad resultante de la fu-
sión y concentración para evitar que ésta realice algún abuso de ese
poder de mercado. En otros términos, mientras en la práctica coluso-
ria no existe beneficio alguno ni para la libre competencia ni para la
sociedad civil, sino que tan sólo una obtención, preservación o incre-
mento de poder de mercado mal habida (es decir no es el resultado
de una alta capacidad para atraer y satisfacer clientela), en la fusión y
concentración hay otros beneficios. Este distingo justifica que no se tra-
ta de igual forma una colusión, por una parte, y una fusión y concen-
tración, por otra. En efecto, nos hallamos ante prácticas mercantiles
diferentes en su impacto económico y en sus finalidades objetivamen-
te acreditables; las fusiones y concentraciones buscan alcanzar deter-
minadas eficiencias a través de una reducción del número de
competidores independientes e incremento u obtención de posición
dominante, en tanto que las colusiones monopólicas buscan tan sólo
esto último.
Atendido lo expuesto, cabe afirmar que las fusiones y concentra-
ciones son por regla general el resultado del lícito ejercicio de una li-
bertad de competencia mercantil. En la medida que tales fusiones y
concentraciones puedan provocar riesgos a la libre competencia y és-
536
tos puedan ser evitados o morigerados, según corresponda, a través de

medidas propiamente tales impuestas por el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia en ejercicio de sus potestades públicas para ab-
solver consultas, tales fusiones y concentraciones deberán ser aproba-
das. En el evento que tales CFs puedan causar riesgos a la libre
competencia, el Tribunal Antimonopólico deberá imponer aquellas
“condiciones” o medidas propiamente tales que resulten necesarias para
remover la tipicidad de la conducta consultada y que reviste los carac-
teres de una CF. Es preciso recordar que sólo puede imponerse una
medida propiamente tal en tanto y en cuanto la CF respectiva sea en-
cuadrable en el tipo antimonopólico previsto en el artículo tercero del
Decreto Ley 211. En consecuencia, la CF debe tratarse de una conduc-
ta, esto es, un hecho, acto o convención y no una “mera estructura”,
como alguna vez se ha planteado. En efecto, el referido artículo terce-
ro no permite ni sancionar ni prevenir a través de medidas propiamente
tales la estructura de un mercado, sino que tan sólo conductas especí-
ficas y concretas. Respecto de éstas, corresponderá al Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia efectuar un análisis prospectivo para
determinar si hay probabilidades o meras posibilidades de colusiones
monopólicas o abusos de posición dominante. En la práctica, las fusio-
nes y concentraciones llegan al Tribunal Antimonopólico antes de su
perfeccionamiento, sea porque los propios interesados efectúan la con-
sulta antimonopólica de rigor o bien porque la Fiscalía Nacional Eco-
nómica formula aquélla de oficio en representación de la Nación.
En cuanto a las políticas antimonopólicas aplicadas en materia de
fusiones y concentraciones, éstas han evolucionado en el tiempo; así,
por ejemplo, luego de la crisis de los años 80, al determinarse la pro-
cedencia de las fusiones se consideraban elementos como tasas de
empleo, capacidad de competencia nacional con empresas extranje-
ras, preservación de la viabilidad de las empresas existentes (riesgos
de quiebra o insolvencia), sinergias de gestión, etc. En estricto rigor,
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece de autoridad
para aprobar una CF que contravenga la libre competencia; lo que sí
puede hacer es establecer “condiciones” o medidas propiamente ta-
les que remuevan tal contradictoriedad con la libre competencia y
permitan a la sociedad civil beneficiarse de las eficiencias mercantiles
asociadas a aquella CF.
La globalización ha producido un significativo efecto en el estu-
dio de los mercados relevantes, introduciendo parámetros más com-
plejos en el análisis de los productos y sus bienes sustitutos. Lo anterior
ha generado un efecto importante para determinar los grados de con-
centración de un mercado en el cual se plantea la realización de una
fusión.
537
Nuestro sistema tutelar de la libre competencia no contempla la

obligatoriedad de consultar eventuales concentraciones o fusiones;521
no obstante lo anterior es preciso observar que la Fiscalía Nacional
Económica está siempre habilitada por el Decreto Ley 211 para for-
mular consultas y en la práctica siempre se ha ocupado de las con-
centraciones relevantes, motivo por el cual estimamos innecesario crear
por ley una obligación de consulta previa en esta materia. Atendida
la mencionada falta de obligatoriedad en las consultas es que en cier-
tos casos se ha establecido por el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia, a través de una medida propiamente tal dictada con motivo
de una consulta, la obligatoriedad de consultar ante esa misma auto-
ridad pública la procedencia desde una perspectiva antimonopólica
de una concentración o fusión.522
Ciertas industrias reguladas exhiben fórmulas de concentración
específicas para las mismas. Esto es lo que acontece con el mercado
sanitario (Ley 19.549) y el mercado portuario (Ley 19.542). Adicional-
mente, otras industrias reguladas muestran procedimientos específi-
cos de anuncio y/o autorizaciones para incrementar su participación
en aquéllas mediante tomas de control. Nuestra Ley de Sociedades
Anónimas (Ley 18.046) contiene la regulación prototípica en materia
de toma de control y fusiones. Una fórmula supeditada a autorizacio-
nes se halla en la Ley General de Bancos, donde el autorizante es la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y en la Ley
sobre Libertad de Opinión e Información (Ley 19.733), donde el au-
torizante es el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Estas normas no necesariamente resguardan la libre competencia sino
que, en algunos casos, constituyen verdaderas barreras artificiales de
entrada creadas por la autoridad pública legislativa y por ello deberían
ser objeto de la potestad requisitoria del Tribunal Antimonopólico.
Las fusiones y ciertas adquisiciones de activos conducentes a signi-
ficativas concentraciones de un determinado mercado relevante han
despertado la preocupación de los organismos tutelares de la libre com-
petencia. Esta inquietud se ha trasladado a algunos parlamentarios que
han promovido un proyecto de ley sobre la materia consistente en la
introducción de un nuevo artículo tercero bis al Decreto Ley 211.523
521
Así, resulta del texto del Decreto Ley 211 y lo confirma la jurisprudencia del
Tribunal Antimonopólico. Véase, Resolución Nº 125, de 13 de julio de 1982, y Resolu-
ción Nº 667 de 30 de octubre de 2002, ambas de la Comisión Resolutiva.
522
Así, Sentencia Nº 09/2004, Resolución 3ª del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
523
Proyecto de Ley que “Regula fusiones y tomas de control de empresas”, en Bo-
letín Nº 3618-03.
538
Esta nueva disposición establecería que todo proyecto u operación

de concentración de empresas deberá obtener un pronunciamiento
previo y favorable del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
toda vez que:
i) como consecuencia de la operación se adquiera o incremen-
te una cuota igual o superior al 30% del mercado nacional, o
de un mercado geográfico definido dentro del mismo, de un
determinado producto o servicio, o cuando
ii) el volumen de ventas global en nuestro país del conjunto de
los partícipes supere en el último ejercicio contable la canti-
dad de $ 20.000 millones, siempre que al menos dos de las
empresas realicen individualmente en Chile un volumen de
ventas superior a $ 3.500 millones.
Adicionalmente, dicho proyecto considera que hay concentración
de empresas o concentración económica en toda operación que su-
ponga una modificación estable de la estructura de control de las em-
presas partícipes mediante: i) la fusión de dos o más empresas
anteriormente independientes; ii) la toma de control de la totalidad
o de parte de una empresa o empresas mediante cualquier medio o ne-
gocio jurídico; iii) la creación de una empresa en común y, en general,
la adquisición del control conjunto sobre una empresa, cuando ésta des-
empeñe con carácter permanente las funciones de una entidad econó-
mica independiente y no tenga por objeto o efecto fundamental
coordinar el comportamiento competitivo de empresas que continúen
siendo independientes, y iv) cualquier otro acuerdo o acto que confie-
ra a una persona o grupo empresarial influencia decisiva o control, en
los términos que establecen los arts. 97 y ss. de la Ley 18.045, respecto
de una empresa con la que previamente a tales acuerdos o actos com-
petía en uno o más mercados.
Concordamos con María de la Luz Domper en que una regula-
ción de esta naturaleza es altamente inconveniente para la tutela de
la libre competencia, puesto que no considera cada mercado relevan-
te en su propio mérito, esto es, distinguiendo si los niveles de con-
centración alcanzados corresponden a la eficiencia de los competidores
que participan en el mismo o no, diferenciando cuál es la estructura
de la oferta y la demanda, si la concentración favorece economías de
escala o economías de ámbito, si existen o no barreras a la entrada, si
hay presencia de sustitutos perfectos respecto del bien ofertado o no,
cuál es la elasticidad del precio de la demanda, etc.524 En síntesis, de
524
DOMPER , María de la Luz, “Regulación de fusiones”, p. 35, Diario Financiero
del 17.08.04, Santiago.
539
un determinado nivel de concentración en propiedad o control que

exhiba un determinado mercado relevante no puede inferirse un co-
rrelativo poder de mercado. Por el contrario, el análisis que debe ha-
cerse ha de comprender todos los elementos propios de un mercado
relevante, tanto en lo concerniente a territorio como a producto. En lo
que respecta al territorio resulta un error considerar como el máximo
mercado relevante el nacional, puesto que en nuestro mundo globali-
zado existen muchos mercados internacionales debiendo considerar-
se en multiplicidad de casos el comercio internacional como un
componente significativo de la demanda y de la oferta. En sínte-
sis, el poder de mercado difiere sensiblemente en mercados relevan-
tes con similares niveles de concentración.
Por ello las limitaciones que arbitrariamente se impondrían para
determinar la procedencia de una obligación de obtener un pro-
nunciamiento previo y favorable del Tribunal Antimonopólico en-
trabarían multiplicidad de operaciones y generaría la necesidad de
realizar una investigación que probablemente y en último término
recaería sobre la Fiscalía Nacional Económica. ¿Cuál sería la veloci-
dad de resolución de estas consultas forzadas por parte del Tribu-
nal Antimonopólico? Ya preocupa la gran cantidad de temas que
atiende este tribunal especial, resultando lógico preguntarse cómo
operaría en el despacho de las causas con esta nueva carga que se
le impondría.
Consideramos un error identificar las fusiones con competidores
como un caso de abuso de posición dominante, como lo creyó la an-
tigua jurisprudencia emitida bajo el Tratado de Roma de la Comuni-
dad Económica Europea al aplicar los arts. 85 y 86 de dicho tratado.525
Cabe observar que tales artículos no aluden a la fusión como una for-
ma de abuso. Sabemos que mientras el abuso es siempre antijurídico,
existen fusiones que no sólo podrían ser inocuas sino que altamente
convenientes, según lo demostrara Demsetz. Posteriormente, en la
Comunidad Económica Europea las fusiones y concentraciones pasa-
ron a ser controladas a través del Reglamento Comunitario Nº 4064/
1989, el cual fue modificado por el Reglamento Comunitario Nº 1310/
1997 y más recientemente ambos han quedado derogados por el Re-
glamento Comunitario Nº 139/2004. Este último cuerpo normativo
sólo se ocupa de “las concentraciones que sean susceptibles de obsta-
culizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado
común o en una parte substancial del mismo, en particular como con-
525
Europemballage (Continental Can), 3 Comm. Mkt. Rep. (CCH) // 9481 (EC-
Comm. 1971).
540
secuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante”.526

De allí que no cualquier concentración califica como un atentado con-
tra la libre competencia.
La Ley Federal de Competencia Económica de México (1992) de-
finió, a través de su reglamento, las concentraciones como “una fu-
sión con o adquisición de control sobre otra firma, o cualquier otro
acto de unión de empresas, asociaciones, accionistas, sociedades de
negocios, fideicomisos o propiedades en general, que se lleva a cabo
entre competidores, proveedores, clientes o cualquier otro agente eco-
nómico, cuyo propósito o efecto sea disminuir, perjudicar o impedir
la competencia respecto a bienes y servicios idénticos o muy simila-
res” (desarrollo del art. 16, cap. III).
El art. 17 de la citada ley contempla criterios para establecer cuán-
do se está frente a una concentración monopólica, los cuales apun-
tan a que mediante la conducta de concentración se adquiera poder
de mercado y éste sea orientado a una conducta contraria a la libre
competencia.
E. Clases de fusiones y concentraciones
Las fusiones pueden ser totales o parciales; temporales o permanentes;

reversibles o irreversibles; horizontales, verticales o conglomerales.
Las fusiones pueden realizarse vía adquisición de propiedad de una
persona jurídica, adquisición de control de una persona jurídica o ad-
quisición directa de ciertos activos relevantes pertenecientes a un com-
petidor.
526
Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004, art. 2º,
numeral tercero, Diario Oficial de la Unión Europea de 29.1.2004.
541
5. LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO
DE POSICIÓN DOMINANTE. UNA APROXIMACIÓN
AL INJUSTO MONOPÓLICO DE ABUSO
Procede recordar que el ilícito de fuente –a cuyas modalidades ya he-

mos aludido en la Sección IV precedente– consiste en la ejecución de
una conducta orientada a alcanzar, por un medio injusto y técnicamen-
te idóneo, un monopolio estructural con la finalidad, dolosa o culpo-
sa, de proceder a la explotación de este último.
Por contraste, el ilícito monopólico de abuso consiste en la injus-
ta explotación de un monopolio estructural que ya se ostenta, preva-
liéndose en forma dolosa o culposa el autor del injusto del poder de
mercado que ese monopolio generalmente confiere.
El ilícito de abuso no es otra cosa que el ejercicio antijurídico
del poder de mercado de que dispone el monopolista estructural,
lo que se verifica a través de hechos, actos o convenciones vulnera-
doras de la libre competencia. Si no existe vulneración de la libre
competencia, el ejercicio del poder de mercado respectivo no po-
drá ser calificado de antijurídico, al menos desde una perspectiva an-
timonopólica.
El poder de mercado en sí mismo no es reprochable; tal como ex-
plicáramos anteriormente, aquél puede ser el resultado de una legíti-
ma eficiencia ganada por un competidor que ha logrado reducir sus
costos y comercializar bienes de calidad superior a la de sus competi-
dores. Lo exigido para la configuración del ilícito de abuso es que exis-
ta un monopolio estructural dotado de poder de mercado y que dicho
poder sea ejercitado por el monopolista en una forma tal que lesione
la libre competencia, bien jurídico tutelado de donde arranca la tipi-
cidad y antijuridicidad monopólica.
545
5.1. EL TRATAMIENTO NORMATIVO DEL ABUSO

DE POSICIÓN DOMINANTE
En la versión originaria del Decreto Ley 211 de 1973, no se contem-

plaba referencia alguna al abuso de posición monopólica; no obstan-
te lo anterior, había consenso en la doctrina y en la práctica de los
organismos antimonopólicos respecto a que dicha forma de ofensa
contra la libre competencia quedaba perfectamente capturada por el
tipo universal antimonopólico y, por tanto, se hallaba proscrita.
Bajo la influencia del Tratado de Roma, el Decreto Ley 211 de 1973
fue modificado por el Decreto Ley 2.760 de 1979 en el sentido de in-
corporar expresamente el ilícito monopólico de abuso, quedando el
a la sazón vigente art. 6º, en su inciso primero redactado así: “Para la
prevención, investigación, corrección y represión de los atentados a la libre com-
petencia o de los abusos en que incurra quien ocupe una situación monopóli-
ca, aun cuando no fueren constitutivos de delito, habrá los siguientes
organismos y servicios:...”.527
Similar reforma sufrió, en esa misma oportunidad, el a la sazón
vigente art. 8º, en sus letras c) y d) del Decreto Ley 211, de 1973. Dicho
artículo daba cuenta de las atribuciones y funciones de las Comisiones
Preventivas Regionales, organismos antimonopólicos administrativos
que hoy se encuentran derogados. Las mencionadas letras del antiguo
art. 8º quedaron formuladas en los siguientes términos: “c) Velar por-
que dentro de su respectiva jurisdicción se mantenga el juego de la libre compe-
tencia y no se cometan abusos de una situación monopólica, pudiendo conocer,
de oficio o a petición de cualquiera persona, de toda situación que pudiera
alterar dicho libre juego o constituir esos abusos, y proponer los medios para
corregirla; d) Requerir de la Fiscalía la investigación de los actos contrarios
a la libre competencia o que pudieren constituir abusos de una situación mo-
nopólica”.
Es importante observar que las reformas comentadas dejaron in-
tocado el tipo antimonopólico universal del Decreto Ley 211, con lo
cual se mantuvo la interpretación doctrinaria y jurisprudencial, según
la cual el injusto de abuso monopólico podía y debía ser subsumido
en aquel tipo.
De las disposiciones reformadas antes transcritas, que siguieron en
su formulación genérica muy de cerca el texto del Tratado de Roma,
pareció inferirse que una cosa era la libre competencia y otra el abu-
so de posición dominante; de forma tal que hubiese podido enten-
527
Dichas reformas fueron introducidas por el Decreto Ley 2.760, de 1979, al De-
creto Ley 211 de 1973.
546
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...
derse que cabía la posibilidad de que existieren abusos que no lesio-

nasen la libre competencia.
No estamos ni estuvimos de acuerdo con tal visión del problema,
según pasaremos a demostrar. El ámbito antimonopólico se define en
función de la libre competencia, que es el bien jurídico tutelado; allí
donde este bien jurídico protegido no sea conculcado en forma algu-
na, ni mediante riesgo ni mediante lesión efectiva, no cabe interven-
ción de los organismos antimonopólicos. De modo que si éstos
intentasen restringir la libertad de competencia mercantil sin mediar
conculcación del bien jurídico protegido, incurrirían en una graví-
sima desviación de poder y en un atentado contra el principio de la
subsidiariedad y ciertas garantías específicas contempladas en la Cons-
titución Política de la República, a saber el art. 19, Nos 21 y 22. En efec-
to, es una contradicción afirmar la existencia de abusos de posición
monopólica que no sean vulneradores de la libre competencia, pues-
to que en tal caso tales abusos no serán monopólicos. No ha de des-
cartarse que tales abusos puedan ser reprochables a la luz de otros
bienes jurídicos y, en tal evento, induce a confusión su tratamiento con-
junto con los injustos monopólicos. Si tales abusos no lesionan bien
jurídico alguno, ha de entenderse, entonces, que su perpetración no
corresponde sino a la torpeza del competidor que los realiza y, pron-
tamente, el mercado si es competitivo se encargará de hacerlo perder
clientela y eventualmente expulsarlo.
En la práctica, esta antigua disyunción empleada por el legislador
de “atentados a la libre competencia o abusos de posición monopóli-
ca” había llevado, en ocasiones, a los organismos antimonopólicos a
sancionar el abuso con abstracción de la efectiva existencia de posi-
ciones dominantes en el respectivo mercado relevante en el cual te-
nía lugar ese abuso. En este sentido, los organismos antimonopólicos
habían tratado tales casos como un verdadero ilícito monopólico per
se, esto es, de aquellos que la jurisprudencia tutelar de la libre compe-
tencia estadounidense había establecido sobre la base de una infor-
mación muy limitada y sin mayor investigación.
Por contraste, otras modalidades de abuso de posición dominan-
te han tenido un tratamiento coherente por parte de los organismos
antimonopólicos en cuanto a que, previo a la determinación de su exis-
tencia, se ha efectuado un estudio del mercado relevante respectivo y
del grado de competencia efectiva existente en el mismo.
De esta forma, reconocemos dos formas de aproximación jurispru-
dencial al abuso: la que se califica con abstracción de las condiciones
del mercado relevante y la que para su configuración investiga y con-
sidera el grado de competencia efectiva en el respectivo mercado re-
levante.
547
Consideramos que la única modalidad de aproximación admisi-

ble es la que considera el mercado relevante respectivo; la otra vía de
aproximación equivale a introducir la arbitrariedad y la injusticia en
una sentencia que no ha evaluado siquiera la evidencia disponible y,
por tanto, ha de ser rechazada por contrariar el debido proceso y asig-
nar sanciones en forma aleatoria, lo que ciertamente atenta contra las
garantías constitucionales más básicas y contra la justicia que, como
fin, ha de presidir la integridad del proceso antimonopólico.
La Ley 19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre
de 2003, introdujo significativas reformas al Decreto Ley 211 en esta
materia. En primer lugar, se requiere que las sentencias antimonopó-
licas sean explícitas en su fundamentación económica, lo cual refiere
necesariamente, entre otros, a la descripción del mercado relevante y
a la existencia de poder de mercado.
El primer cambio relevante fue la derogación del art. 6º, inciso pri-
mero, y del art. 8º, letras c) y d), todos ellos antes transcritos; con lo
anterior, se ha puesto término, en nuestra opinión, al estéril debate
acerca de si podía haber abusos de posición monopólica que fueren
sancionables a la luz del Decreto Ley 211 y que no importasen un aten-
tado contra la libre competencia.
El segundo cambio significativo fue que, entre los ejemplos con-
templados en el inciso segundo del art. 3º, que tienen por objetivo ilus-
trar el tipo universal antimonopólico, se añadió el siguiente precepto:
“b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de em-
presas que tengan un controlador común, de una posición dominante en el mer-
cado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro
producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos
semejantes”.
Previo a entrar a un análisis doctrinario más pormenorizado de
esta forma de ofensa a la libre competencia que se denomina abuso
de posición monopólica, conviene adelantar algunos comentarios al
precepto transcrito.
Resulta muy positivo que el propio texto del Decreto Ley 211 pre-
cise que el abuso de una posición dominante no se identifica con la
explotación de la misma. Puesto en otros términos, existe una explo-
tación inocua de una posición dominante, que es lícita o ajustada al
Derecho antimonopólico, y otra que es injusta o contraria al Derecho
de la libre competencia por consistir en una explotación abusiva. De
lo anterior se colige que el monopolio o la posición dominante en sí
mismos no son reprochables y que aquéllos pueden ser explotados en
formas no reprochables antimonopólicamente, v. gr., el monopolista
que no disminuye su producción habitual para elevar los precios, man-
teniéndose todo lo demás constante.
548
En nuestro concepto, también ha resultado prudente la inclusión

por parte del legislador de la Ley 19.911 de algunas modalidades que
puede asumir el injusto monopólico de abuso, inclusión que se reali-
za a título meramente ejemplar advirtiendo que caben “abusos seme-
jantes”.
Sin embargo, creemos desafortunada la referencia que efectúa el
nuevo precepto a los autores de los abusos, puesto que alude a “una
empresa” o a un “conjunto de empresas que tengan un controlador
común”, en circunstancias que la noción de control excluye, por ejem-
plo, el abuso monopólico que podría llevar a cabo un cartel confor-
mado por diversas empresas carentes de un controlador común y
simplemente vinculadas en virtud de dicho cartel. Debe recordarse que
la noción de control se halla definida en forma precisa por nuestra
Ley de Mercado de Valores.
Conviene advertir que existía una importante referencia al abuso
de posición dominante en una ley especial. Se trataba del art. 51 de
la Ley 19.039, que Establece Normas Aplicables a los Privilegios Indus-
triales y Protección de los Derechos de Propiedad Industrial, y que dis-
ponía: “Sólo se podrán otorgar licencias no voluntarias en el caso en que el
titular de la patente incurra en abuso monopólico según la Comisión Resoluti-
va [hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] del decreto
ley 211, de 1973, que será el organismo encargado de determinar la existencia
de la situación denunciada y fallar en consecuencia.
La sentencia de la Comisión deberá calificar, a lo menos, los siguientes
aspectos:
– La existencia de una situación de abuso monopólico.
– En el caso que dicho pronunciamiento sea positivo, la sentencia de la
Comisión deberá establecer las condiciones en que el licenciatario deberá explo-
tar industrialmente la patente, el tiempo por el que se le otorgue la licencia y el
monto de la compensación que deberá pagar periódicamente quien utilice el pro-
cedimiento de la licencia no voluntaria al titular de la patente.
Para todos los efectos de los análisis de los estados financieros y contables
se aplicarán las normas de la Superintendencia de Valores y Seguros para las
sociedades anónimas abiertas”.
Lo interesante de esta disposición es que contempla el abuso de
un monopolio de privilegio conferido por una ley especial, como lo
es la de los Privilegios y Derechos de Propiedad Industrial, y confiere
atribuciones al Tribunal Antimonopólico para regular la operación y
explotación de la patente por parte de quien ha cometido el abuso
monopólico. Dicho precepto ha sido reemplazado por un nuevo
art. 51, establecido por la Ley 19.996, que ha ampliado las causales de
licencias no voluntarias al aludir a “conductas o prácticas declaradas con-
trarias a la libre competencia, en relación directa con la utilización o explota-
549
ción de la patente de que se trate, según decisión firme o ejecutoriada del Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia”.
5.2. POSICIÓN DOMINANTE O SITUACIÓN MONOPÓLICA
La posición dominante a que se refiere la letra b) del art. 3º del De-

creto Ley 211, antes transcrita, o bien la situación monopólica a que
aludían los antes citados incisos –que hoy se hallan derogados–, es una
situación en la cual existe poder de mercado emanado de un mono-
polio estructural y que no se agota en la situación de un monopolio
puro, resultando aplicable también a los monopolios parciales. Es por
ello que para dar operatividad a los conceptos de posición dominan-
te o situación monopólica en estudio, debe entenderse que los adjeti-
vos “dominante” o “monopólico” aluden al monopolio estructural y
no son privativos de una forma específica de mercado.
Recordemos que la noción de monopolio estructural se asienta
sobre la idea de que la legislación protectora de la libre competencia
necesita en ocasiones referirse a una estructura monopólica, en un sen-
tido que comprenda una amplísima gama de casos, y sin que ella ne-
cesariamente corresponda a un ilícito. En otras palabras, dicha
normativa necesita aludir a un monopolio, sea que haya o no realiza-
do conductas vulneradoras de la competencia, y sin entrar en los dis-
tingos de si se trata de un monopolio o monopsonio puro, de un
monopolio o monopsonio parcial, de un oligopolio, oligopsonio, trio-
polio, triopsonio, duopolio, duopsonio, etc. A efectos de la concep-
tualización teórica del monopolio estructural, no interesa si el
monopolio está dotado de poder de mercado o no, si es lícito o ilíci-
to, justo o injusto, lesivo o inocuo, reprochable o irreprochable; en
otras palabras, no se busca emitir un juicio o calificación jurídica sino
que se quiere describir una situación de mercado con una flexibili-
dad tal que no quede excluida ninguna forma de monopolio –senti-
do amplio jurídico– que pudiese presentar alguna significación ante
el Derecho antimonopólico.
La descripción de la letra b) del art. 3º del Decreto Ley 211 tiene
la importancia de que implícitamente reconoce la licitud de la situa-
ción monopólica o dominante en sí misma y, tal como ya advertíamos,
resulta lícito desde la óptica antimonopólica el ejercicio regular o la
explotación lícita del monopolio. Problema diverso es que el origen
de la posición dominante sea espurio, esto es, sea la consecuencia de
un injusto de fuente y por vía consecuencial; en tal caso, podría resul-
tar cuestionada la explotación regular que se realiza de aquella posi-
550
ción en el mercado no por la explotación misma, sino por el origen

del poder monopólico.
Como consecuencia de que la posición dominante no sea en sí
misma un injusto es que ésta será siempre lícita –salvo la considera-
ción del origen del poder monopólico antes anotado– desde una óp-
tica antimonopólica. Para bien entender la afirmación anterior es
preciso observar que la posición dominante puede ser efecto de una
conducta constitutiva de un injusto monopólico de fuente y, en tal
evento, lo reprochable será aquella conducta y no su efecto, que es la
posición dominante misma.
La aproximación al problema efectuada por el referido art. 3º del
Decreto Ley 211 antes mencionado exhibe la ventaja de que, por esta
vía, se incentiva un comportamiento razonablemente competitivo por
parte de quien ostenta una posición dominante, preservándose las ven-
tajas asociadas al tamaño o poderío económico que eventualmente
puede ostentar en el o los respectivos monopolios estructurales.
El precepto transcrito, contenido en el art. 3º del Decreto Ley 211,
se refiere a “una explotación abusiva (...) de una posición dominante
en el mercado”, lenguaje que se aproxima más al Tratado de Roma
antes que a la Sherman Act, cuerpo normativo este último en el cual
no existe reconocimiento explícito de esta forma de ilícito monopóli-
co. Mientras el art. 86 del Tratado de Roma se refiere a una situación
dominante (dominant position), la jurisprudencia judicial desarrollada
bajo la Sherman Act ha empleado la noción de poder de mercado o
poder monopólico, según corresponda.
Nuestro Decreto Ley 211, de 1973, siguió el modelo del Tratado
de Roma en el sentido de no incluir una definición de qué ha de en-
tenderse por posición dominante en el mercado, entregando dicha
labor a la jurisprudencia judicial y administrativa que emitan los or-
ganismos antimonopólicos. Sin embargo, cabe observar que en el De-
recho comparado hallamos casos como el de la Ley de Represión de
las Prácticas Restrictivas de la Competencia de España o el Tratado de
París de 1951, que se han ocupado de entregar un concepto de ran-
go legal de posición dominante o situación monopólica.528
La posición dominante, por lo general, se corresponde con un po-
der de mercado. Excepcionalmente, ello no acontece así; puede ocu-
rrir que como consecuencia de una regulación económica emanada
528
El Tratado de París de 1951, que creó el mercado común del carbón y el ace-
ro, también denominado Tratado CECA, dispuso en su art. 66, párrafo 7º: “Posición
de dominio es aquella que sustrae a la empresa que la ostenta de una competencia
efectiva”.
551
de autoridad pública un competidor que ostenta una posición domi-

nante se halle privado del poder de mercado que le correspondía en
virtud de dicha posición dominante. De allí que tenga utilidad tener
presente el distingo entre posición dominante o monopolio estructu-
ral y poder de mercado.529 El poder de mercado ha de ser medido al
interior del respectivo mercado relevante, el cual viene definido por
el bien o producto de que se trate y la respectiva área geográfica en la
cual aquél es objeto de transacciones dotadas de aptitud para influir-
se recíprocamente. Para el estudio de este fundamental asunto nos re-
mitimos al capítulo pertinente de esta obra.
Es importante advertir que, en el caso de los monopolios de privi-
legio –aquellos que son creados a discreción y no meramente regula-
dos por autoridades públicas–, deberá estudiarse cuidadosamente el
ámbito geográfico al cual se extiende la prerrogativa conferida por
autoridad pública y verificar en qué medida el poder de mercado ema-
nado de tal prerrogativa, puede ser utilizado en los hechos más allá
del ámbito demarcado por la autoridad pública concedente. De allí
que, en nuestra opinión, no necesariamente el poder de mercado ema-
nado de un privilegio monopólico se agota dentro de los límites de-
marcados jurídicamente por la autoridad pública otorgante del
privilegio, sino que podría dar lugar, v. gr., a subsidios cruzados, dis-
criminaciones arbitrarias monopólicas u otras formas de transferen-
cia del poder de dominio a otros mercados conexos.
La jurisprudencia antimonopólica nacional ha establecido ciertos
elementos indiciarios de la existencia de una posición dominante, aun-
que la mayoría de aquellos no son concluyentes: número de empre-
sas que operan en el respectivo mercado relevante, participación
proporcional de la empresa investigada en el respectivo mercado re-
levante,530 tamaño absoluto de la empresa investigada, relación precio-
529
En el Derecho chileno, el mercado de la telefonía fija muestra un buen ejem-
plo de esta situación: CTC Telefónica de Chile exhibe una significativa situación do-
minante y, por ello, se halla regulada por tarifas que le impiden ejercitar en
determinados aspectos su poder de mercado. Por contraste, sus competidores en tele-
fonía fija no se hallan tarificados.
530
La Sentencia Nº 08/2004, considerando 4º, emitida por el Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia, muestra cierta controversia en la medición de la posición
dominante a través de la participación proporcional de la empresa investigada –en la
especie Laboratorios Novartis– en el respectivo mercado relevante. En efecto, Labora-
torios Novartis argumentó que la Fiscalía Nacional Económica erraba al considerar su
porcentaje de ingresos por ventas, puesto que debía atender al número de unidades
del medicamento efectivamente comercializadas por aquélla. Señaló Laboratorios No-
vartis que de considerarse esta última circunstancia, podría concluirse que ella carece-
ría de posición dominante. El Tribunal Antimonopólico siguió la interpretación de la
Fiscalía Nacional Económica.
552
costo de la empresa investigada, relaciones con proveedores y canales

de distribución, elasticidad de la demanda, capacidad de fijación de
precios en el mercado relevante respectivo, la existencia de ciertas ven-
tajas comerciales, técnicas o financieras, persistencia de una empresa
en la misma posición relativa al interior de un mercado relevante a lo
largo de los años, dificultades de importación y de ingreso de nuevos
competidores al respectivo mercado relevante, etc.
Cierta jurisprudencia antimonopólica antigua no consideró los ele-
mentos característicos de una posición dominante para la configura-
ción del abuso monopólico. Afortunadamente, tal tendencia se halla
actualmente revertida y se considera la situación de mercado para efec-
tos de establecer cuál es la posición dominante o situación monopóli-
ca del supuesto autor del abuso monopólico.
El concepto de posición dominante en la jurisprudencia del Tra-
tado de Roma alude a una posición de poderío económico que per-
mite a un competidor, o grupo de competidores, comportarse con
relativa independencia de sus competidores, clientes y, en último tér-
mino, de los consumidores.531 La independencia referida no es del tipo
jurídico, sino que se trata de una independencia económica –que cier-
tamente presupone una independencia de tipo jurídico– al momento
de determinar las condiciones en las cuales se desarrollará la compe-
tencia, en el sentido de que las decisiones adoptadas por las demás
empresas competidoras le resultan, hasta cierto punto, indiferentes a
quien ostenta una posición de dominio. Si bien es cierto que la posi-
ción dominante no necesariamente elimina la competencia al interior
de un mercado relevante, al menos ha de tener un significativo efec-
to o influencia sobre las condiciones en las cuales se lleva a cabo esa
competencia.
Se ha dicho que la posición dominante debe ser diferenciada de
los cursos de actuación paralela que son peculiares de los oligopolios.
En efecto, en una estructura oligopólica las diversas conductas de los
oligopolistas interactúan, en tanto que en el caso de una posición do-
minante las conductas son en gran medida determinadas unilateral-
mente.
Por lo anterior, creemos que deben rechazarse las definiciones de
posición dominante desarrolladas por los órganos de la defensa de la
libre competencia de la Comunidad Económica Europea que no des-
cansen en el poder de mercado o poder monopólico; así, estimamos
que son demasiado amplias aquellas definiciones jurisprudenciales de
531
Comunicación 327 de la Comisión de la Comunidad Económica Europea crea-
da por el Tratado de la Comunidad Europea.
553
posición dominante que plantean que “las empresas están en posición

dominante cuando tienen la posibilidad de determinar sus comporta-
mientos con independencia, lo que les permite actuar sin tomar en
consideración a los competidores, compradores o proveedores”.532 En
efecto, podría darse el caso de una empresa que no obstante gozar de
una posición dominante, debe tomar en consideración a sus compra-
dores o proveedores, precisamente para maximizar su renta monopó-
lica. Así, dicho competidor dominante deberá evaluar si le conviene
mantener el precio constante y reducir la calidad del producto o bien
le resulta más rentable mantener la calidad constante y subir el pre-
cio de su producto. La decisión de si resulta más rentable una u otra
alternativa será guiada por el costo de los diversos niveles de calidad y
la estimación que los adquirentes de sus productos asignen a tales di-
versos niveles. En definitiva, quien ostenta una posición dominante
debe estar alerta a los cambios de valoración que su clientela pueda
asignar a las distintas combinaciones del binomio precio-calidad y no
puede permanecer indiferente a aquéllos.
Se ha discutido el ámbito de coincidencia entre la noción de po-
sición dominante, desarrollada eminentemente por ciertas naciones
europeas y por las autoridades públicas de la Comunidad Económica
Europea bajo el Tratado de Roma, por una parte, y el concepto de
monopolio empleado por la jurisprudencia estadounidense, por otra.
Estimamos que esa discusión exhibe pocas posibilidades de ser resuelta,
si previamente no se define cuál de todas las acepciones de mono-
polio es aquella que se busca contrastar con el concepto de posición
dominante. Ciertamente que a la luz de la noción de monopolio es-
tructural antes explicada, la posición dominante corresponde a una
especie dentro del género del monopolio estructural.
5.3. NOCIÓN DE ABUSO
El término abuso deriva del latín abusus, que significa mal uso, pues-
to que el prefijo latino ab denota que algo está fuera o lejos del uso:
ab-usus. Así, la voz “abuso” da cuenta del empleo impropio, inmode-
rado o injusto que se realiza de algo. De esta manera, el abuso puede
emanar de: i) una conducta contraria a la naturaleza de una cosa, v. gr.,
un cargo público, del cual se sirve su titular para acceder a informa-
ción confidencial y lucrar con la venta de esta última; ii) una conduc-
532
Continental Can.
554
ta contraria a la naturaleza del agente que ha de beneficiarse de una

cosa, v. gr., la persona que abusa del consumo de alcohol implica que
las dosis de alcohol ingeridas son superiores a las toleradas por esa
persona, y iii) una actividad contraria a Derecho, que acontece cuan-
do se otorga a una persona o a una cosa un uso contrario a la justicia,
v. gr., el abuso que realiza un juez al ejercitar su potestad jurisdiccio-
nal dictando una sentencia inicua.
En síntesis, todo mal uso exige un agente y una cosa, así como
una desproporción en el uso de esa cosa. La desproporción podría
venir indicada por la naturaleza del agente o por la naturaleza de la
cosa o por ambas.
De aquí se sigue que existen tres clases de abuso: contra la natu-
raleza de una cosa, contra la naturaleza del agente que emplea la cosa
y contra Derecho; sin perjuicio de que la injusticia del abuso jurídico
emane precisamente de una contravención a la naturaleza de la cosa
o a la naturaleza del agente que emplea la cosa. En otras palabras, el
abuso contra Derecho puede hallar su causa en una contravención a
la naturaleza de la cosa o a la naturaleza del agente que emplea la cosa.
El abuso que interesa al Derecho antimonopólico es aquel consis-
tente en el empleo de una cosa contra Derecho y no el mal uso im-
propio o inmoderado de una cosa, atendidas las exigencias de la
naturaleza de esta última.
Ese algo, que se puede emplear contra Derecho, no es un dere-
cho –como acontece en la teoría del abuso del Derecho–, sino que es
una situación fáctica, peculiar de un determinado mercado relevante
y que se conoce como poder de mercado. De lo anterior se sigue que
no cabe plantear un abuso monopólico en abstracto, sino que éste se
halla supeditado a la efectiva existencia de un poder de mercado al
interior de un mercado relevante, el cual pueda ser ejercitado en for-
ma abusiva.
Hay quienes han pretendido extremar la similitud entre abuso de
posición dominante y abuso del Derecho, señalando que aquélla co-
rresponde a una especie de abuso del Derecho, donde el derecho abu-
sado es el derecho a ocupar una situación dominante. Disentimos de
tal raciocinio, puesto que no existe tal derecho a ocupar una situa-
ción dominante sino en casos sumamente excepcionales, v. gr., la po-
sición dominante emanada de un acto de autoridad pública, esto es,
un caso de monopolio de privilegio, supuesto que tal acto de autori-
dad pública sea válido, esto es, ajustado al Decreto Ley 211 y a las ga-
rantías constitucionales. En la generalidad de los casos, la posición
dominante es una situación fáctica resultante de la dinámica del mer-
cado y que, por tanto, en cualquier momento aquélla puede debili-
tarse o, incluso, desaparecer como consecuencia de la evolución de
555
la libre competencia al interior de un mercado relevante. Explicado

en otros términos, no hay abuso del Derecho en un abuso de posi-
ción dominante porque se puede ostentar el mismo derecho de pro-
piedad –con todas sus cualidades y características– y mudar la posición
dominante. Ello se explica porque la posición dominante es una si-
tuación fáctica de relatividad a los demás competidores del mercado
relevante respectivo y no un derecho subjetivo predeterminado y exi-
gible contra alguien.
El origen de la figura del abuso de posición monopólica se remon-
ta al Derecho alemán, en el cual aquélla fue desarrollada a través de
una interpretación jurisprudencial consistente en reprimir el abuso del
monopolio mediante el empleo analógico de la teoría del abuso del
Derecho. Dicha elaboración jurisprudencial se plasmó, más tarde, de
manera expresa en la Ordenanza del 2 de noviembre de 1923 (“Or-
denanza contra el Abuso de las Posiciones del Poder Económico”),
cuerpo jurídico que proscribió el uso del poder de mercado para la
obtención de condiciones contractuales lesivas de la economía o del
bien público, confiriendo potestades al Ministro de Economía para
solicitar a un tribunal especial la declaración de nulidad de los men-
cionados contratos. Afortunadamente, el moderno desarrollo del De-
recho de la libre competencia ha perfilado el ilícito monopólico de
abuso como una institución perfectamente autónoma y, por ello, aje-
na al Derecho civil, con lo cual se ha hecho innecesaria toda referen-
cia a la teoría del abuso del Derecho de origen civilístico. En efecto,
el Derecho de la libre competencia concibe la posición dominante
como una situación fáctica –excepcionalmente dotada de protección
jurídica– que se caracteriza por exhibir una relatividad respecto de los
restantes competidores del respectivo mercado relevante y un alto di-
namismo que impide asimilarla a un derecho. Ello explica por qué a
un mismo competidor con idénticos derechos de propiedad pueden
corresponder diversos escenarios de posición dominante.
En el caso particular de la ofensa a la libre competencia consis-
tente en el abuso de situación monopólica, se requiere de un mono-
polio estructural –posición dominante o situación monopólica– con
un especial condicionamiento: que éste se halle dotado de poder de
mercado susceptible de ser ejercitado. En otras palabras, si se tratase
de un monopolio estructural que careciese de poder de mercado ejer-
citable, como consecuencia de una determinada regulación que lo
hubiera privado de semejante ejercicio, no sería factible abusar del
mismo, puesto que el abuso que nos ocupa es precisamente el que se
efectúa empleando el poder de mercado que confiera un monopolio
estructural. De esta manera, no resulta reprochable desde la óptica
antimonopólica una conducta abusiva que sea perpetrada por un com-
556
petidor dotado de una situación dominante, pero carente de poder

de mercado; de allí que éste sea el presupuesto básico para verificar
si en un caso concreto se ha producido un abuso de posición domi-
nante que interese al Derecho de la Libre Competencia.533 Así lo con-
firma, en la descripción del abuso de posición dominante que realiza,
la letra b) del art. 3º del Decreto Ley 211 de 1973, anteriormente trans-
crita.
La noción de abuso no aparece ni mencionada ni definida por la
Sherman Act (1890) de los Estados Unidos de América, normativa que
sirvió de antecedente a nuestro Decreto Ley 211 (1973), a través de la
primera legislación antimonopólica chilena contenida en el Tít. V de
la Ley 13.305 (1959).
No obstante lo anterior, la jurisprudencia estadounidense ha in-
tentado aproximarse a definiciones del abuso del poder de mercado.
Así, el juez Wizanski definió el ejercicio abusivo del poder de merca-
do como una “práctica excluyente”, esto es, una práctica mediante la
cual se impide a potenciales competidores su ingreso al mercado re-
levante en el cual se halla el monopolista excluyente o bien mediante
la cual se impide a competidores actuales el incremento de su pro-
ducción en respuesta a los incrementos de precio del monopolista.534
En nuestra opinión, esta lectura del abuso de poder de mercado es
incompleta, puesto que –según veremos– este abuso puede tener por
objeto excluir competidores (caso en el cual concordamos con la apre-
ciación del juez Wizanski), pero también puede tener por objeto di-
recto la percepción o la maximización de la renta monopólica a
percibir. Adicionalmente, la caracterización del juez Wizanski adole-
ce del defecto de no señalar que tales prácticas excluyentes han de
ser injustas, esto es, no pueden corresponder a la eficiencia producti-
va o a la innovación tecnológica, que son medios lícitos de ejercicio
de la libertad de competencia mercantil y conducentes al monopolio
de eficiencia ya visto, estimamos que ello es un ejemplo de la crisis
acaecida con motivo de la erradicación de la noción de justicia del
En síntesis, los presupuestos del abuso monopólico son: i) la exis-
tencia de una situación monopólica o posición dominante o alguna
533
Resolución 608, considerando 5º, Comisión Resolutiva: “Que, además de lo an-
terior, debe considerarse el hecho de que Corpbanca es un banco con baja participa-
ción en el mercado financiero y bancario nacional y, por lo tanto, carece de una
posición de dominio de la cual pudiera eventualmente abusar, de modo que a las cláu-
sulas que han sido cuestionadas y analizadas se les deberá otorgar el significado que
se ha establecido en el considerando tercero anterior”.
534
United States v. United Shoe Machinery Corp.
557
otra forma de monopolio estructural; ii) el ejercicio efectivo del po-

der de mercado que se ostenta: esta consideración es fundamental,
puesto que se puede disponer de una situación monopólica y no ejer-
citarse el respectivo poder de mercado. Incluso, podría acontecer, se-
gún lo ya explicado, que ese poder de mercado se hallase regulado
externamente por alguna autoridad pública, con lo cual no podría ejer-
citarse libremente, y iii) que exista injusticia desde la perspectiva de
la libertad de competencia mercantil en ese ejercicio efectivo del po-
der de mercado que se ostenta.
Cabe observar que adicionalmente a estas exigencias los abusos de
posición dominante deberán cumplir con todos y cada uno de los re-
quisitos ya estudiados y que emanan del tipo universal antimonopóli-
co: sujeto activo, acción, resultado y nexo causal en la faz objetiva y la
intencionalidad correspondiente a la faz subjetiva.
El concepto de abuso aparece expresamente recogido en el Tra-
tado de Roma (1957), que estableció la Comunidad Económica Eu-
ropea,535 y también forma parte de las legislaciones antimonopólicas
de ciertos países europeos.
Se ha establecido por la jurisprudencia de la Comunidad Econó-
mica Europea, que el abuso consiste en que el nivel de competencia
es debilitado mediante métodos diferentes de aquellos bajo los cuales
suele desarrollarse una normal disputa por los bienes y servicios, de
forma que tales métodos impiden la preservación del nivel de libre
competencia aún existente en el respectivo mercado relevante o bien
impiden el desarrollo o incremento de esa competencia.536 Ciertamen-
te, la represión del abuso de posición dominante no tiene por objeto
intentar restablecer el mercado respectivo a un estado de alta compe-
titividad, pero sí que la competencia existente en ese mercado, por
535
Treaty of Rome, article 82 (antiguo art. 86): “Any abuse by one or more un-
dertakings of a dominant position within the Common Market or in a substantial part
of it shall be prohibited as incompatible with the Common Market in so far as it may
affect trade between Member States. Such abuse may, in particular, consist in:
(a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other un-
fair trading conditions;
(b) limiting production, markets or technical development to the prejudice of con-
sumers;
(c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading
parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;
(d) making the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties
of suplemmentary obligations which, by their nature or according to commercial usa-
ge, have no connection with the subject of such contracts”.
536
Hoffman-La Roche v. Commission, 1979, E.C.R. 461, [1978-1979 Transfer Bin-
der] Comm. Mkt. Rep. (CCH) // 8527, at 7542-43 (ECCJ 1974).
558
imperfecta que sea, no se vea deteriorada o disminuida por la activi-

dad injusta de quien o quienes ocupan posiciones dominantes y así
evitar una lesión o puesta en riesgo de la libre competencia, con los
consiguientes detrimentos para el mercado afectado y la sociedad ci-
vil en general. Se ha dicho que el parámetro de comparación de una
práctica antijurídica constitutiva del abuso es la de una conducta que
no hubiere podido llevarse a cabo en un mercado altamente compe-
titivo; desde luego, esta comparación debe arrojar una desviación sig-
nificativa para que resulte evidenciado el respectivo abuso y se haga
operativa la respectiva sanción. Las conductas injustas constitutivas de
los abusos pueden consistir en la obtención de ventajas extraordina-
rias en relación a las que se obtendrían en un ambiente de alta com-
petitividad, en el detrimento grave irrogado a la libertad mercantil de
competidores actuales o potenciales en circunstancias que tal detrimen-
to carezca de una justificación objetiva basada en un legítimo interés
mercantil, etc. En síntesis, no se busca la ausencia de competencia en-
tre quienes se hallan dotados de poder de mercado y quienes care-
cen del mismo al interior de un determinado mercado relevante, sino
que la libre competencia que se lleva a cabo se desarrolle sin mediar
prácticas abusivas.
El uso del poder de mercado de que dispone quien explota un
monopolio estructural se torna abuso en cuanto se le emplea para un
fin antijurídico: lesionar o hacer peligrar la libre competencia. Dicho
fin antijurídico queda acreditado por el empleo que se hace de ese
poder. La conculcación de la libre competencia lograda mediante abu-
so no puede ser justificada, puesto que el abuso es siempre antijurídi-
co desde una óptica antimonopólica; el abuso monopólico es una
desproporción en el empleo del poder de mercado en relación con
la libertad de competencia mercantil de los propios competidores del
abusador o de la de sus proveedores o clientes, lo que transgrede la
justicia al vulnerar la libre competencia. En otras palabras, no puede
haber abuso monopólico sin lesión de la libre competencia y no pue-
de la libre competencia justificar una lesión a sí misma. Tales desdo-
blamientos sólo son pensables en aquellos sistemas jurídicos en los
cuales se da a la libre competencia una acepción muy estricta, deján-
dose fuera de esa noción importantes contenidos que en realidad per-
tenecen a la libre competencia en cuanto bien jurídico tutelado. En
síntesis, no existen causales de justificación para las prácticas de abu-
so monopólico.
Tal como explicáramos, la libre competencia no es ajena a la jus-
ticia, sino que constituye un bien jurídico tutelado por la importancia
que aquélla reviste para la justicia distributiva y, por tanto, para la con-
secución del bien común político. En efecto, el principio de subsidia-
559
riedad y la consiguiente autonomía son aplicaciones de la justicia dis-

tributiva, puesto que entre los bienes que la autoridad pública ha de
distribuir entre los miembros de la nación se hallan precisamente la
salvaguarda y el respeto de la autonomía que los privados requieren
para asociarse y estructurar los cuerpos intermedios mediante los cua-
les competirán mercantilmente y, según corresponda, alcanzarán los
bienes espirituales, intelectuales y materiales que les sean necesarios
y convenientes, permitiendo con ello el mejor funcionamiento de la
sociedad civil y el mayor desarrollo de la persona humana.
5.4. AUTOR(ES) DEL ABUSO
El abuso de situación dominante puede ser llevado a cabo en forma

individual o en forma concertada, según cual sea la forma que adop-
te la explotación del monopolio estructural dotado de poder de mer-
cado ejercitable; así, si dicho monopolio estructural es explotado por
un cartel, naturalmente el abuso exhibirá un carácter colectivo y po-
drá decirse que es el resultado de una acción concertada. A diferen-
cia, si es uno solo el competidor que explota un monopolio estructural
y éste decide abusar, el abuso revistirá el carácter de individual. Exis-
ten ciertas prácticas abusivas, que necesariamente son colectivas como
acontece, por ejemplo, con la asignación de territorios entre un gru-
po de competidores que explotan un cártel suscrito entre ellos.
Cabe preguntarse, ¿es necesaria esta figura del abuso colectivo o
ya está subsumida en las figuras de colusión? Esta pregunta no tiene
un carácter teórico, puesto que muchos autores dan lugar a este cues-
tionamiento. En efecto, tales autores suelen distinguir las colusiones
por una parte y el abuso de posición dominante individual por otra,
no considerando en forma explícita el abuso de posición dominante
cuando éste tiene su origen en una colusión. La razón probable de
esta sistematización ha de hallarse en que, bajo la jurisprudencia anti-
monopólica, suele ocurrir que toda colusión se reprocha con indepen-
dencia de si se ha abusado colectivamente o no de la posición
dominante alcanzada mediante esa colusión. Si bien esto es lo que ha
ocurrido en alguna jurisprudencia, cabe recordar que una cosa son
los ilícitos monopólicos de fuente y otra diversa, los ilícitos monopóli-
cos de abuso. Estimamos que esta precisión es fundamental, puesto
que no se puede sancionar por igual a quienes sólo se han coludido
con quienes, habiéndose coludido, adicionalmente han abusado de la
posición monopólica alcanzada. En otras palabras, la responsabilidad
monopólica debe verse agravada para quienes cometen un ilícito de
560
fuente y, además, un ilícito de abuso, en comparación con quienes sólo

perpetran el primero. La realización del distingo antes indicado pre-
supone que, a lo menos, la doctrina y la jurisprudencia institucionali-
cen el distingo entre abuso de posición dominante individual y abuso
de posición dominante colectiva; de otra forma, se generará una in-
justicia por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
consistente en castigar por igual a desiguales en la comisión de ofen-
sas monopólicas.
Podría ocurrir que el abuso colectivo sea perpetrado por un con-
junto de personas jurídicas dominadas por un controlador común y
que la posición de dominio ostentada por aquel grupo de personas
haya sido el resultado de la eficiencia productiva y no de un ilícito
monopólico de fuente. En este evento, la posición de dominio antes
descrita se ha alcanzado por medios lícitos, lo que ciertamente no ha-
bilita a quienes la ostenten a abusar de la misma. En concepto de al-
gunos autores, sería posible concebir un abuso colectivo resultante de
la actividad de un grupo de personas que explotan sus respectivas po-
siciones dominantes en forma “organizada”, pero no concertada. Esto
sería lo que ocurre en un caso de paralelismo consciente que alcance
la entidad de una “práctica concertada”. En este escenario, tal explo-
tación “organizada” podría dar lugar a un abuso de posición domi-
nante de tipo colectivo.
Esta categorización se superpone a otra, con la cual no ha de ser
confundida, que es la que se refiere a autor intelectual o mediato, ma-
terial, instigadores, cómplices o encubridores.
5.5. OBJETO DEL ABUSO
Hemos señalado que existe abuso monopólico toda vez que hay mal
uso del poder de mercado, el cual es empleado para lesionar la libre
competencia. Este bien jurídico tutelado se lesiona toda vez que se acu-
de a medios injustos en relación con el proceso competitivo mismo
de formación de la oferta y la demanda para alcanzar alguno de los
objetivos genéricos que se desarrollan a continuación.
El abuso de poder de mercado puede asumir dos objetivos gené-
ricos: i) explotar la renta monopólica, o ii) preservar o incrementar
dicha renta por la vía de mantener a distancia los competidores ac-
tuales o potenciales que podrían disputar los ingresos anormales per-
cibidos por la explotación del monopolio. A su vez, cada uno de tales
objetivos genéricos puede subclasificarse en multitud de prácticas y
conductas mediante las cuales se pretende alcanzar por el(los)
561
autor(es) del abuso una o ambas de las finalidades ilícitas antes indi-
cadas. Es necesario precisar que existen prácticas que pueden ser úti-
les para alcanzar cualquiera de los objetivos genéricos antes indicados,
lo cual está en directa relación con la complejidad de la práctica en
cuestión; así, a modo de ejemplo, la discriminación arbitraria mono-
pólica, que es un cuasigénero por la amplitud y variedad de conduc-
tas que comprende bajo su definición.
Es preciso observar que la doctrina ha desarrollado otras termi-
nologías que, en nuestra opinión, resultan coincidentes con la clasifi-
cación expuesta. Así, se habla de “abusos de exclusión”, v. gr., negativa
injustificada de venta, y “abusos de explotación”, v. gr., imposición de
precios injustos. Estimamos que los abusos de explotación correspon-
den a prácticas mediante las cuales se persigue explotar una renta
monopólica en tanto que los abusos de exclusión se vinculan a man-
tener a distancia competidores actuales o potenciales que podrían im-
pedir, menoscabar o disputar la renta monopólica.
En este sentido, ha llamado la atención de la doctrina el que la
enumeración ejemplar del art. 86 del Tratado de Roma se limite a men-
cionar abusos contra los proveedores o consumidores de quien osten-
ta una posición de dominio (“secondary line competition”, en el
sistema estadounidense), pero que no se refiera a abusos contra com-
petidores actuales o potenciales del autor de la conducta abusiva (“pri-
mary line competition”, en el sistema estadounidense). Lo anterior es
ciertamente una grave deficiencia en la conceptualización del objeto
del abuso de posición monopólica, que esperamos sea corregida en
futuras enmiendas legislativas y que alcance mayor precisión en las
modificaciones que se introduzcan al Decreto Ley 211.
5.5.1. DESTINADOS A EXPLOTAR LA RENTA MONOPÓLICA
El abuso de poder de mercado, cuyo objeto sea la explotación de la

renta monopólica, puede manifestarse en que el demandante ha de
soportar conductas irrazonables o cláusulas exorbitantes impuestas en
su contra por el oferente abusador. Dicho abuso no debe ser confun-
dido con la desigualdad económica de las partes y con las consiguien-
tes diferencias de capacidad negociadora, puesto que tal desigualdad
siempre existirá entre los diversos sujetos de derecho, resultando ésta
irrelevante a los efectos de la configuración del abuso. En otras pala-
bras, de aceptarse tal confusión ningún monopolista ni dueño de po-
der de mercado podría celebrar convenciones, atendidas las diferencias
en capacidad negociadora exhibidas por cada una de las partes, las
cuales siempre existirán desde el momento en que todos y cada uno
562
de los individuos y, por tanto, las personas jurídicas y las empresas son
naturalmente diferentes. Lo que sí resulta reprochable, desde una pers-
pectiva del Derecho antimonopólico, es el abuso del poder de merca-
do y no necesariamente la existencia o inexistencia de dicho poder,
el cual, como hemos visto, puede emanar de fuentes lícitas o bien de
fuentes ilícitas.
Veamos algunas prácticas a título meramente ejemplar y sin pre-
tensiones de agotar la multitud casi innúmera de conductas humanas,
mediante las cuales puede llevarse a cabo la explotación abusiva de
una situación monopólica.
A. Precios injustos por causa del abuso monopólico

o precios monopólicos (hacia una reformulación
de la teoría del justo precio)
La utilidad y la escasez relativa de un bien constituyen la fuente del

valor económico del mismo y no el trabajo incorporado en dicho bien,
como erróneamente creyó Karl Marx. Aquel valor económico es el que
ha de considerarse, desde una óptica jurídica, para la determinación
del justo precio y, desde una óptica económica, para el establecimien-
to del precio de equilibrio. Así, mientras al justo precio se opone el
precio injusto, dando lugar este último a una injusticia conmutativa;537
al precio de equilibrio se opone el denominado precio falso o precio
de desequilibrio, que da lugar al efecto renta.538 En otras palabras, se
produce una injusticia en cuanto a que no se da al comprador o al ven-
dedor, según fuere el caso, lo que le corresponde; este privar de lo suyo
a la parte afectada por el precio injusto, es lo constitutivo de la injusti-
cia. La Economía, regida por un objeto formal diverso al del Derecho,
ha observado este enriquecimiento que beneficia a una de las partes
contratantes a expensas de la otra y lo ha denominado “efecto renta”.
Es importante notar que una cierta tradición de economistas liberales
ha pretendido negar la categoría del justo precio en el mercado, pro-
bablemente basados en una equivocada identificación de la justicia en
los precios con una intervención planificadora del mercado.
537
U GARTE G ODOY, José Joaquín, “La justicia conmutativa”, pp. 83-109, en Revista
de Derecho Público Nº 27, enero-junio 1980, Universidad de Chile.
538
HICKS , J. R., Valor y capital, p. 146, México, 1968. Afirma este autor: “dado que,
en general, no puede esperarse que quienes comercien sepan con exactitud cuáles son
las ofertas disponibles en cualquier mercado, ni qué demandas totales habrá a deter-
minados precios, cualquier precio fijado inicialmente no será más que una suposición;
y no es probable que la oferta y la demanda resulten iguales a ese precio”.
563
En cuanto a la perspectiva jurídica, señala Luis de Molina, uno de

los grandes teólogos juristas del siglo XVI: “Debe observarse, en pri-
mer lugar, que el precio se considera justo o injusto no en base a la
naturaleza de las cosas consideradas en sí mismas –lo que llevaría a
valorarlas por su nobleza o perfección–, sino en cuanto sirven a la uti-
lidad humana; pues en esa medida las estiman los hombres y tienen
un precio en el comercio y en los intercambios”.539 A continuación aña-
de el teólogo jurista: “Debemos observar, en segundo lugar, que el pre-
cio justo de las cosas tampoco se fija atendiendo sólo a las cosas mismas
en cuanto son de utilidad al hombre, como si, caeteris paribus, fuera la
naturaleza y necesidad del empleo que se les da lo que de forma ab-
soluta determinase la cuantía del precio, sino que esa cuantía depen-
de, principalmente, de la mayor o menor estima en que los hombres
desean tenerlas para su uso”.540 De lo anterior se sigue que el valor
económico, si bien tiene un componente objetivo, cual es la utilidad
por una parte y la escasez de un bien determinado por otra, adicio-
nalmente tiene un componente subjetivo consistente en la estima que
las personas confieren a la mencionada utilidad. Esta estima es aque-
lla que Molina calificó como “estimación común”: “En resumen, el pre-
cio justo de las cosas depende, principalmente, de la estimación común
de los hombres de cada región; y cuando en alguna región o lugar se
suele vender un bien, de forma general, por un determinado precio,
sin que en ello exista fraude, monopolio ni otras astucias o trampas,
ese precio debe tenerse por medida y regla para juzgar el justo precio
de dicho bien en esa región o lugar, siempre y cuando no cambien
las circunstancias con las que el precio justificadamente fluctúa al alza
o a la baja”.541
Es importante hacer notar que la estimación común a la que alu-
de Luis de Molina no es la de una sociedad civil o nación ni la de al-
gunas de sus autoridades públicas, como algunos han creído, sino que
alude expresamente a la que efectúan los hombres de una “región o
lugar”, lo que coincide con la moderna noción de mercado relevan-
te, definida por producto y territorio. La autoridad pública no puede
imponer un precio legal que no tenga por base el justo precio; si el
precio legal carece de dicha base es un precio injusto y contrario a
Derecho. En nuestra opinión, esta estimación común es la que reali-
539
MOLINA, Luis de, Teoría del justo precio, Disputa 348, numeral 2º, pp. 167 y 168,
Editora Nacional, Madrid, 1981.
540
MOLINA, Luis de, Teoría del justo precio, Disputa 348, numeral 3º, p. 168, Editora
Nacional, Madrid, 1981.
541
564
zan los oferentes o demandantes, según sea el caso, de un determina-

do mercado relevante y es “común” en el sentido que tales comercian-
tes la comparten en algún grado dando lugar a la formación del justo
precio o precio de mercado, en tanto que no medie abuso monopóli-
co, fuerza o dolo.
Asunto diverso del origen de la estimación común es quién san-
ciona las infracciones al justo precio. En nuestra opinión, existen dos
fórmulas de sanción y rectificación del precio injusto: los juzgados ci-
viles y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Los juzgados
civiles han de ocuparse de los precios injustos constitutivos de lesión
enorme (sus alternativas van desde la complementación/restitución
de lo faltante/sobrante hasta la resolución del contrato) y de las in-
demnizaciones a que den lugar determinadas ofensas antimonopóli-
cas lesivas del justo precio; en tanto que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia es competente para conocer de los precios injus-
tos que resulten de los abusos de posición monopólica y éstos pueden
exhibir dos variantes: precios predatorios donde la injusticia radica en
un precio inferior al justo para expulsar a ciertos competidores y pre-
cios exorbitantes donde la injusticia consiste en cobrar por sobre el
justo precio con el ánimo de percibir una renta monopólica.
De esta manera, el precio justo es aquel precio que respeta la equi-
valencia o conmutatividad entre los bienes que se intercambian (mer-
cancía y precio) y dicha equivalencia se establece considerando los
valores económicos de los bienes intercambiados vigentes en el lugar
y en el momento en que se realiza el intercambio. Sólo en la medida
que concurra un justo precio se dará satisfacción a la justicia conmu-
tativa, puesto que las partes intervinientes en dicha transacción obten-
drán, respectivamente, la utilidad que a cada una de ellas corresponde
con motivo de la misma. Dicha utilidad será función de la necesidad
de cada una de las partes.
Si el precio justo es el que determina el mercado sin las interfe-
rencias del fraude, de la fuerza y del abuso monopólico, será injusto y
monopólico el precio abusivamente fijado por un monopolista, esto
es, que se prevale a tal fin del poder de mercado que ostenta para es-
tablecer un precio superior al justo de ese momento.
El justo precio también ha sido denominado “precio natural”542 y,
en atención a esta sinonimia es que probablemente ha sido errónea-
542
Nacional, Madrid, 1981: “Le llaman así [precio natural] no porque no dependa en
gran medida de la estima con que los hombres suelen apreciar unas cosas más que
otras, como sucede con ciertas piedras preciosas, que a veces se estiman en más de
veinte mil monedas de oro y más que muchas otras cosas que, por su naturaleza, son
565
mente identificado con el “precio natural” de los economistas clási-

cos, según explica Francisco G. Camacho: “Es necesario reconocer, en
primer lugar, que la ley del valor se propone por Marx como una ley
válida sólo como tendencia y en el conjunto de la economía, mien-
tras que el postulado de equivalencia, para Molina como para Aristó-
teles, se debía cumplir en todo momento y en cada una de las
transacciones individuales. Precisamente por eso resulta difícil com-
prender cómo el precio justo, que debe respetarse en todas y cada una
de las transacciones, se ha podido identificar con el precio natural de
los economistas clásicos, que puede no cumplirse en una o muchas
de las transacciones”.543
En nuestra opinión, la confusión entre precio justo y el precio na-
tural de los economistas clásicos ha resultado de confundir el plano
jurídico y moral con el plano económico. Desde la óptica de la Eco-
nomía se busca meramente describir lo que sociológicamente aconte-
ce en términos globales y por ello los economistas clásicos aluden a
una tendencia general, con independencia de lo que ocurra en cada
transacción en particular; por contraste, desde la perspectiva del De-
recho y la moral, se busca verificar el cumplimiento, en cada particu-
lar operación, de la prescripción de la justicia conmutativa que norma
el justo precio.
La anterior exposición no debe inducir a creer que el justo pre-
cio que determina la justicia conmutativa es un precio perfectamente
acotado. De la misma forma como en Economía el precio de equili-
brio se define por un rango, en Derecho el justo precio también re-
conoce ese margen. Advierte Luis de Molina que tal latitud o rango
no debe atribuirse exclusivamente a la incertidumbre propia del jui-
cio humano, ni a que éste sea distinto en las diferentes personas, sino
que también a la estima y deseo de los bienes.544
Que el precio sea justo es una exigencia de la justicia conmutati-
va, que en el Derecho civil sirve de fundamento a la lesión enorme,
que sólo se aplica a los bienes inmuebles, y en el Derecho privado en
mucho mejores y más útiles; ni tampoco le llaman así porque dicho precio no fluctúe
y cambie, puesto que es evidente que cambia, sino que lo llaman natural porque nace
de las mismas cosas, independientemente de cualquier ley humana o decreto público,
pero dependiendo de muchas circunstancias con las cuales varía, y del afecto y estima
que los hombres tienen a las cosas según los diversos usos para los que sirven”.
543
CAMACHO, Francisco G., “Introducción a la teoría del justo precio”, p. 50, en
Teoría del justo precio, Editora Nacional, Madrid, 1981.
544
566
general a otras importantes instituciones como la teoría de la impre-

visión que permite la revisión de las convenciones. La justicia conmu-
tativa prescribe la igualdad al interior de cada una de las operaciones
de intercambio o conmutaciones, sean éstas voluntarias (convencio-
nes) o involuntarias (indemnizaciones), esto es, se atiende a la igual-
dad entre lo dado y lo recibido, sin preocuparse de las personas que
intervienen sino que considerando la estimación común o precio es-
tablecido por ese mercado relevante, en tanto se halle exento de fuer-
za, engaño, error, o abuso monopólico. Es por ello que el justo precio
cobrado por un monopolista sigue siendo justo precio;545 en efecto,
el justo precio corresponde a una relación objetiva entre lo vendido y
lo pagado, con independencia de quien venda y quien pague. Si quien
cobra un precio justo es una persona favorecida por un monopolio
de privilegio infralegal, no por ello deja de existir una situación aten-
tatoria al Decreto Ley 211 y, particularmente, a la libre competencia.
Sin embargo, es preciso advertir que la causa del atentado radica en
el monopolio de privilegio y no en el justo precio. A diferencia, si el
monopolista cobra precios monopólicos incurre en una injusticia con-
mutativa puesto que el precio no depende de su mero capricho o afán
desmedido de lucro, sino que de la “estimación común” del mercado
relevante respectivo: la interacción entre la cantidad ofertada y deman-
dada de un determinado bien, con independencia de en cuantas ma-
nos se halla la cantidad ofertada y la cantidad demandada. Así, el justo
precio lo fija la oferta y la demanda y no es admisible que resulte de
la mera voluntad que impone el monopolista.
En nuestra opinión, el precio monopólico no sólo lesiona la justi-
cia conmutativa, sino que también vulnera la justicia distributiva, pues-
to que el monopolista ocupa una singular posición como “distribuidor”
al interior del mercado relevante, según ya lo explicamos en nuestra
obra La discriminación arbitraria en el derecho económico.546
Los precios pueden ser injustos por tres títulos: excesivos en rela-
ción al justo precio (también denominados monopólicos), arbitraria-
mente discriminatorios en relación a la justicia distributiva o al
principio de la no discriminación arbitraria (también denominados
discriminatorios, y pueden serlo en los descuentos y en cualquiera de
sus otros términos) y predatorios, también en relación al justo precio.
545
ARISTÓTELES , Constitución de los atenienses, 51.3, p. 174, Editorial Gredos, Ma-
drid, 1995, donde se hace referencia a los “vigilantes del trigo” (Sitophýlakes), que
“cuidan, en primer lugar, que el grano en el mercado se venda a su justo precio...”.
546
VALDÉS PRIETO, Domingo, La discriminación arbitraria en el Derecho económico. Es-
pecialmente en la legislación antimonopólica, pp. 80 y ss., Editorial Jurídica Conosur Ltda.
(LexisNexis), 1992.
567
Bajo este título nos ocupamos de los precios excesivos o exorbi-

tantes destinados a explotar la renta monopólica, pero no incluimos
los precios predatorios, caracterizados por ser anormalmente bajos. El
motivo de este distingo radica en que mientras el precio excesivo bus-
ca rentabilizar la explotación del monopolio estructural de que se trate,
el precio predatorio importa autoinfligirse, en lo inmediato, una pér-
dida por parte del monopolista con miras a impedir el ingreso de un
competidor potencial o expulsar un competidor actual del respectivo
mercado relevante. Una vez logrado dicho objetivo, el monopolista
abusivo subirá los precios para recuperar las pérdidas que le acarreó
la maniobra predatoria. Naturalmente que los precios excesivos refe-
ridos corresponden a un escenario en el cual el monopolista abusador
se halla del lado de la oferta de bienes, puesto que si demandase bie-
nes lo conveniente sería abusar de su poder de mercado para pagar pre-
cios excesivamente bajos y así lucrar con su situación dominante.
Debe cuidarse que el reproche y la sanción de esta modalidad de
injusto de abuso de posición dominante consistente en el cobro de
precios monopólicos no devenga en una supervisión exagerada por
parte de los entes antimonopólicos de los precios establecidos al inte-
rior de un determinado mercado relevante. En efecto, ello podría im-
portar un costosísimo proceso de tutela con claras dificultades
probatorias y peligrosas consecuencias para la estabilidad mercantil.
En estos casos suele acudirse a un mercado comparable, respecto del
cual la información es imperfecta, pudiendo resultar que la intromi-
sión de organismos tutelares de la libre competencia introduzca peo-
res distorsiones que las que se pretende remediar. De allí que el
apartamiento de los precios de competencia efectiva ha de ser signifi-
cativo y demostrable, cuidándose de no generar inseguridad en las
transacciones y abrir puertas a litigios sin término.547 Es por ello que,
547
Conviene recordar las sabias palabras de Zoilo Villalón que, aunque referidas
al justo precio en la compraventa, valen para efectos de la represión de los precios
monopólicos: “En efecto, ella [la ley] adopta por base para la determinación del pre-
cio el simple consentimiento de las partes, i no concede remedios contra las desigual-
dades entre el precio i la cosa vendida de que el contrato puede adolecer, sino cuando
esas desigualdades son enormes i en uno que otro caso particular. Si no lo hubiese
hecho así, pretendiendo reparar cualquiera injusticia o fraude que pudiera deslizarse
en ese contrato [compraventa], que es el eje sobre el cual jira todo el movimiento in-
dustrial i económico de la sociedad, habría abierto la puerta a pleitos sin cuento e in-
terminables, i habría dejado para siempre vacilantes e inciertos los derechos de los
ciudadanos; males que con razón parecieron al lejislador mucho mas graves que los
que con ellos se quisiese evitar i que en gran parte pueden ser remediados por las
leyes del honor i de la conciencia”, Tratado teolójico-legal de la justicia, parte II, sec. I,
cap. I, p. 428, Imprenta del Correo, Santiago de Chile, 1871.
568
tanto en la jurisprudencia nacional como en la alemana y en la emiti-

da bajo el Tratado de Roma, los casos de condena por precios excesi-
vos o monopólicos son escasos.
Sobre el particular, cabe recordar las palabras del autor del mila-
gro económico alemán sobre esta materia: “El único precio de mer-
cado justo y defendible para la economía nacional no puede calcularse
en abstracto, sino que se desprende de la función niveladora de los
precios en un mercado libre”. Luego se pregunta Erhard si es posible
simular el justo precio a través de los carteles de empresas y se res-
ponde en los siguientes términos: “Es una verdadera ilusión, una pura
imposibilidad, querer formar, por medio de un cartel, un precio justo
desde un punto de vista económico nacional. Para ello habría que des-
virtuar mi concepción fundamental, a saber: que en un mercado li-
bre en el que empresarios libres aportan su producción conforme a
sus libres decisiones y por su propia cuenta y riesgo no puede haber
un precio fijo, un precio sujeto a carteles, pues de haberlo, se haría
lógicamente imposible el ajuste cualitativo y cuantitativo de la diversa
oferta del productor y de la aun más varia demanda de millones y mi-
llones de consumidores. La economía, así, quedaría totalmente cie-
ga, y el empresario no podría ya tomar decisiones adecuadas al
mercado si las reacciones de los precios no le indicaran dónde, cuán-
do y qué se ha producido demasiado, o demasiado poco”.548
Diversos han sido los métodos seguidos para determinar cuándo se
está frente a precios abusivos: el de “costos más utilidad razonable” ha
tendido a ser abandonado en atención a la dificultad de precisar costos
de compleja cuantificación, más la virtual imposibilidad de establecer fun-
dadamente qué es una utilidad razonable en un mercado relevante dado.
En sustitución, la jurisprudencia antimonopólica bajo el Tratado
de Roma ha preferido acudir al método de comparar los precios in-
vestigados con los imperantes para artículos similares en mercados no
afectados por la actividad de monopolistas estructurales dotados de
poder de mercado susceptible de ser ejercitado.
Invita a reflexión la pregunta que se formula Richard A. Posner
cuando se plantea que parece difícil desde una perspectiva ética dis-
tinguir la situación en la cual un individuo obtiene un retorno extraor-
dinario como consecuencia de la explotación de un monopolio
natural, de aquella otra situación de quien posee una porción de te-
rreno estratégicamente bien localizado y observa cómo año tras año
el precio de ese terreno se incrementa sin mediar esfuerzo alguno de
548
ERHARD, Ludwig, Bienestar para todos, cap. VII, pp. 136-137, Ediciones Folio, Bar-
celona, 1997.
569
su parte.549 Estimamos que la respuesta ética no debiera diferir dema-

siado de la respuesta jurídico-antimonopólica. En efecto, la diferen-
cia entre una y otra situación apunta a que el retorno extraordinario
emanado de la explotación del monopolio natural puede ser el resul-
tado de un abuso monopólico, lo que implica imposición de precios
u otras condiciones contractuales injustas y, por tanto, lesivas para los
adquirentes del producto monopolizado y para la libre competencia
en general. Por contraste, la situación del terreno no presenta ningún
reproche ni ético ni jurídico, puesto que se trata de observar y even-
tualmente vender un terreno que por su localización se halla benefi-
ciado por la plusvalía. No debemos olvidar que el trabajo no es la única
fuente de valor como erróneamente imaginó Karl Marx. Así, mientras
en el caso del monopolio natural puede mediar una conducta abusi-
va y reprochable, en el caso del terreno sólo hay un aprovechamiento
estratégico de una plusvalía derivada de una externalidad positiva.
B. Discriminaciones arbitrarias monopólicas
Este cuasigénero consiste en tratar desigual a iguales o igual a desigua-

les al interior de un mercado relevante por parte de quien ocupa una
posición dominante.550
Es preciso advertir que la discriminación arbitraria monopólica
podría tener por objeto “descremar el mercado”, esto es, discriminar
con la finalidad de extraer el máximo precio por el bien que pueda
pagar cada segmento de consumidores, o bien podría tener por fina-
lidad preservar o consolidar la renta monopólica, como ocurre con
una variante de discriminación arbitraria monopólica, como es la “ne-
gativa de venta”, que será estudiada más adelante.
Aquí caben los descuentos arbitrarios en consideración al grado
de cumplimiento de metas establecidas por el proveedor.
C. Otras condiciones abusivas en las convenciones
Cabe la posibilidad de que en forma adicional al abuso en los precios,

se empleen otros abusos en el iter convencional o en la convención
549
POSNER, Richard A., “Natural monopoly and its regulation”, p. 563, Stanford
Law Review, volume 21 (1968-1969).
550
Para un estudio pormenorizado de esta práctica monopólica, véase, VALDÉS
PRIETO, Domingo, “La Discriminación Arbitraria en el Derecho Económico”, Edito-
rial Lexis Nexis (Conosur Ltda.), Santiago de Chile, 1992.
570
misma en la cual se formaliza una determinada conmutación o inter-

cambio. Aquí podrían mencionarse multitud de ejemplos de estas prác-
ticas: prohibición de reventa de productos,551 cobros de derechos o
imposición de gravámenes injustos, limitaciones artificiales de las can-
tidades vendidas, cláusulas que confieran liberaciones indebidas de
responsabilidad,552 etc.
D. Imposición de contratos atados
En algunas legislaciones antimonopólicas, diversas de la nuestra, esta

práctica ha sido recepcionada como un ilícito per se, esto es, con abs-
tracción de los efectos nocivos que la misma pueda producir en la li-
bre competencia del respectivo mercado relevante. Tal como ya lo
hemos advertido, no compartimos dicha aproximación al problema
por carecer de asidero normativo y de fundamentación en el bien ju-
rídico tutelado, y considerando que lo que nos ocupa es la protección
de la libre competencia y no la preservación de otros bienes jurídi-
cos, es que nos centraremos en el análisis antimonopólico.
Esta práctica atenta directamente contra la libertad de competen-
cia mercantil en el ámbito convencional, puesto que se obliga a quien
desea adquirir un determinado bien a la adquisición de otro bien adi-
cional que no desea ni está dispuesto a demandar económicamente.
Esta práctica se encuentra mencionada, a título ejemplar, en el artículo
tercero, letra b) del Decreto Ley 211 al disponerse: “Se considerarán, en-
tre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpe-
cen la libre competencia, los siguientes: b) La explotación abusiva por parte de
una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador común, de
una posición dominante en el mercado, (...) imponiendo a una venta la de
otro producto...”.
Esta descripción es solo un ejemplo y, como tal, no pretende ago-
tar descriptivamente las diversas modalidades que puede adoptar la
práctica conocida como imposición de contratos atados. En efecto, esta
práctica anticompetitiva no se agota en compraventas, sino que alcan-
za cualquier convención que sea impuesta como exigencia para la ce-
lebración de la convención querida y efectivamente solicitada al
monopolista. La amplitud de esta práctica ha sido reconocida juris-
prudencialmente por el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia, al establecer una medida en los siguientes términos:
551
Resolución Nº 30.
552
Resolución Nº 229.
571
“Se prohíbe asimismo a la empresa fusionada comercializar en for-

ma atada, esto es, ‘imponiendo a una venta la de otro producto’ en
los términos del art. 3º, letra b) del D.L. 211, la oferta de televisión
por cable con la de acceso a internet de banda ancha y/o con la de
telefonía fija. Tampoco podrá realizar ventas atadas de cualquier com-
binación entre estos servicios. Sí podrá ofertarlos en forma conjunta
siempre que la aceptación de la oferta por parte de los consumidores
sea totalmente libre y voluntaria”.553
Se emplea la expresión “comercializar en forma atada”, la cual es
muy acertada, puesto que comprende toda forma convencional me-
diante la cual se lleve a cabo la comercialización sin quedar ésta limi-
tada a la compraventa. Los productos que preocupan al Tribunal
Antimonopólico son precisamente aquéllos relativos a los mercados
en los cuales participan las empresas fusionadas y, en tal contexto, exis-
te un riesgo de transferencia de poder de mercado que se tiene sobre
un producto en favor de otro, sobre el cual no se tiene tal poder, pero
que se alcanza a través de comercialización en forma atada.
E. Asignación de zonas y de cuotas de mercado
Si quien o quienes ostentan un monopolio o una posición dominan-

te desea(n) dividir determinadas zonas geográficas y asignarlas confi-
riendo un carácter exclusivo a las mismas, incurre(n) en esta práctica
que resulta reprochable a la luz del Decreto Ley 211.
Es importante advertir que esta práctica se halla descrita, a título
meramente ejemplar, por la letra b) del art. 3º de dicho cuerpo nor-
mativo. En efecto, dispone dicho precepto: “b) La explotación abusiva
por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador
común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o
de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuo-
tas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”.
Este ejemplo se estructura sobre la base de que el abuso descrito
es la consecuencia de una posición dominante ya alcanzada. El obje-
to de esta asignación de zonas puede tener por objeto explotar la renta
monopólica o preservar la misma o, incluso, ambas finalidades en si-
multánea, puesto que éstas no son excluyentes.
Así, un monopolista ya dotado de una posición dominante y del
consiguiente poder de mercado, decide emplear éste para dividir el
553
Resolución Nº 01/2004, III), condición tercera del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
572
mercado relevante correspondiente a la fase productiva siguiente. En

otras palabras, el monopolista que ya ejerce una significativa influen-
cia en su mercado relevante aprovecha esta última para dividir el mer-
cado de la fase siguiente, a través del expediente de crear territorios
de exclusividad. Esto presupone, naturalmente, que los asignatarios
de tales territorios estén de acuerdo o, en su defecto, dispuestos a to-
lerar las respectivas asignaciones con las características de los mismos
y con el precio y condiciones bajo las cuales serán comercializados los
bienes económicos correspondientes.
Un ejemplo de esta situación puede ser el del productor que no
está dispuesto a que sus productos se comercialicen en la fase produc-
tiva siguiente bajo un precio y condiciones que no le resultan satisfac-
torios y, para alcanzar tal objetivo, procede a designar concesionarios
exclusivos en cada uno de los territorios predeterminados. Ha de con-
siderarse que, bajo determinadas circunstancias, puede existir una suer-
te de colusión –y no una mera imposición– entre el monopolista
productor y los asignatarios de los territorios exclusivos.
Ambas modalidades de abuso por la vía de crear zonas de compe-
tencia exclusiva han sido objeto de estudio por el Tribunal Antimo-
nopólico. Con todo, este órgano antimonopólico ha distinguido entre
zonas exclusivas, según las cuales se prohíbe al asignatario trasponer
con su actividad mercantil los límites de aquéllas,554 y las denomina-
das zonas de atención preferente. Considerando que estas últimas no
entrañan una prohibición de competir fuera de ciertos límites, sino
que tan solo exigen que los concesionarios dediquen los mayores es-
fuerzos en determinados sectores geográficos, las zonas de atención
preferente han sido declaradas lícitas.555
Una variante de esta asignación de zonas de mercado es la que
consiste en el establecimiento de un único distribuidor o comerciali-
zador de un mismo artículo de uno o más productores. Si aquél o és-
tos gozan de poder de mercado y niegan la venta a otros potenciales
distribuidores de ese artículo podría darse lugar a otra forma de abu-
so de posición dominante que semeja a la asignación de zonas de mer-
cado en cuanto a que el mercado está concebido como una sola zona
asignada en exclusiva a un único distribuidor.
Otra fórmula análoga, aunque tiene lugar entre competidores car-
telizados y que abusan de la posición dominante alcanzada por esta
vía consiste en repartirse entre sí, a nivel de su propia fase producti-
va, el mercado relevante.
554
Resoluciones Nos 9, 31 y 48, Comisión Resolutiva.
555
Resolución Nº 147, Comisión Resolutiva.
573
Mientras las zonas de mercado se refieren al territorio, la asigna-

ción de cuotas a que alude el artículo tercero antes citado en su
letra b), da cuenta del producto. Esta asignación de cuotas de produc-
tos puede establecerse a nivel de la fase de producción, de comercia-
lización mayorista o de comercialización minorista. Nuevamente, el
abuso en materia de cuotas de productos puede establecerse para la
propia fase en la cual actúa un grupo de competidores cartelizados,
que abusando de la posición de dominio obtenida por esta vía se asig-
nan cuotas de producción o comercialización entre sí o bien puede
acontecer que tal asignación de cuotas es impuesta en la fase produc-
tiva siguiente a aquélla en la cual se hallan situados quien o quienes
abusan de su posición dominante.
F. Explotación de una instalación esencial
Hemos preferido emplear la denominación de “instalación esencial”

para significar lo que muchos economistas denominan, realizando una
traducción literal desde la lengua inglesa, llaman “facilidad esencial”
(essential facility).
Existe la alternativa de emplear una instalación esencial como una
barrera a la entrada, esto es, destinada a preservar la renta monopóli-
ca, por lo cual caería en el acápite siguiente o bien como una forma
de explotar una renta monopólica, v. gr., cobrando peajes excesivos por
el uso de esa instalación esencial, lo cual puede acontecer, por ejem-
plo, en el sistema de transporte eléctrico con las respectivas redes.
Una formulación más amplia de este concepto es el que alude a
ciertas actividades monopólicas –denominadas facilidades esenciales–
a las cuales empresas partícipes en segmentos competitivos de una de-
terminada industria generalmente requieren tener acceso para el nor-
mal desarrollo de sus actividades.
La doctrina ha establecido los siguientes requisitos para las insta-
laciones o infraestructuras esenciales: i) éstas deben ser controladas
por un monopolista; ii) el acceso a la infraestructura debe ser impres-
cindible para competir en el mercado relevante respectivo y, especial-
mente, para competir contra el monopolista que ostenta la propiedad
o el control de la infraestructura esencial; de aquí deriva la esenciali-
dad de esta instalación para la libre competencia; iii) las característi-
cas de la facilidad esencial deben hacer factible y viable que ésta pueda
ser utilizada por más de un usuario; en otras palabras se trata de un
bien cuyo aprovechamiento, uso o explotación puede ser realizado en
común por dos o más competidores; iv) desde el punto de vista con-
ductual se requiere que el monopolista que explote la instalación esen-
574
cial acompañe dicha explotación de prácticas consistentes en vedar

todo acceso a todos o algunos de sus competidores a esa facilidad esen-
cial, en imponer condiciones arbitrarias para la obtención de tal ac-
ceso, en discriminar arbitrariamente entre quienes emplean dicha
infraestructura esencial y que tales prácticas carezcan de legítimas ra-
zones de negocio que hagan justificables esas prácticas.
En síntesis, las características de la facilidad esencial sumadas a la
existencia de una o más de las prácticas mencionadas ejecutadas por
parte de quien tiene el dominio o el control de aquélla han de provo-
car que la libertad de competencia mercantil resulte lesionada al no
poder todos o algunos de los restantes competidores desarrollar la ac-
tividad económica para la cual esa infraestructura resulta esencial. Esa
imposibilidad no es de orden físico sino antes bien económica en cuan-
to carece de sentido competir mercantilmente para quien se halla pri-
vado de un adecuado acceso a dicha facilidad esencial
Las facilidades esenciales exhiben tal relevancia para una deter-
minada actividad económica que producen que el mercado relevante
en que ésta se desarrolla aparezca como conexo al mercado relevante
en el cual existen tales facilidades esenciales. Así, quien ostenta el do-
minio o control de una infraestructura esencial puede llegar a abusar
de su posición dominante a través de ciertas prácticas excluyentes en
relación a aquélla, conductas que resultan claramente reprochables
por el Decreto Ley 211.
G. Sanciones ante cláusulas abusivas
Mientras el fraude, la fuerza, el error y la lesión enorme en las con-

venciones dan lugar a la nulidad y resolución de las mismas según
corresponda, el abuso monopólico da lugar a ciertas sanciones anti-
monopólicas, entre las cuales se cuenta la potestad reformativa de que
se halla dotado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Las cláusulas convencionales que sean abusivas deberán ser reem-
plazadas o removidas por el Tribunal Antimonopólico, el que luego
de estudiar las características del mercado respectivo habrá de con-
cluir si la convención en su integridad puede subsistir o bien si basta
con la remoción o sustitución de ciertas cláusulas. Es importante ob-
servar que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deberá in-
terferir el mínimo necesario en convenciones válidamente celebradas
y cuidando, en todo caso, no romper la equivalencia de las prestacio-
nes prevista por las partes cuando éste fuese un contrato regido por
la justicia conmutativa y no basado en la mera liberalidad. Es impor-
tante observar que la potestad de que goza el Tribunal Antimonopóli-
575
co tiene por objeto la terminación o modificación de actos jurídicos,

pero no la declaración de nulidad de los mismos, como erróneamen-
te se ha sostenido por algún jurista.
Si la convención no puede subsistir en su integridad, el Tribunal
Antimonopólico deberá declarar terminada dicha convención. Si bien
la causa de dicha terminación es de orden antimonopólico y es el re-
sultado del ejercicio de la potestad sancionatoria, mediante la cual se
modifican o terminan ciertos actos jurídicos de que se halla revestido
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el efecto de esa ter-
minación es absoluto y erga omnes; en otras palabras, ninguno de los
autores del acto jurídico o cocontratantes de la convención respecti-
va, ni tercero alguno alcanzado por los efectos de aquél o éste, po-
drán invocar la subsistencia de ese acto jurídico. Así, la mencionada
potestad sancionatoria producirá un efecto de terminación que alcan-
zará, a partir de la notificación de la sentencia respectiva al autor del
acto jurídico o a los contratantes de la convención. En consecuencia,
ningún tribunal ordinario podrá aceptar a tramitación la ejecución
forzada o la resolución de una convención que ya se halla terminada
por sentencia ejecutoriada de Tribunal Antimonopólico. Si eventual-
mente algún tribunal ordinario se halla conociendo de la ejecución
forzada de esa convención, la parte contra la cual se pide la ejecución
podrá excepcionarse en forma perentoria señalando que la conven-
ción pertinente se ha extinguido vía terminación. Ello, naturalmente,
no obsta al cumplimiento de las obligaciones devengadas antes de ve-
rificarse dicha terminación.
Así, por ejemplo, las patentes de invención constituyen un mono-
polio de privilegio otorgado por ley, privilegio que puede ser emplea-
do abusivamente en tanto sea ejercitado de una forma contraria al
orden público. Tal empleo abusivo del monopolio de privilegio es con-
trario a la legislación antimonopólica y debe ser sancionado, puesto
que la ley no ha conferido patentes de invención para que se produz-
can abusos monopólicos por parte del titular o beneficiario de tales
patentes.
5.5.2. DESTINADOS A PRESERVAR LA RENTA MONOPÓLICA
Los abusos destinados a preservar la renta monopólica consisten en prác-

ticas destinadas a disminuir o eliminar la competencia. Estas prácticas
pueden ser de dos categorías: i) impedir el ingreso al mercado relevan-
te respectivo de competidores potenciales, y ii) expulsar del mercado
relevante a competidores actuales o bien deteriorar por medios injus-
tos la posición de dominio o, en su defecto, la capacidad competitiva
576
que éstos ostentan. Ejemplos de la primera categoría son privar a com-

petidores potenciales de acceso a ciertos insumos indispensables para
prestar un determinado servicio o producir un determinado bien. Ejem-
plos de la segunda categoría son los precios predatorios.
A. Abusos en el iter de la formación de una convención

y particularmente la negativa de venta
Estimamos que el más importante de estos abusos se encuentra en la

denominada “negativa de venta”, que en realidad es más amplia: se
trata de una negativa de celebrar una convención. Por regla general,
esta modalidad de abuso tiene por finalidad preservar o incrementar
el poder de mercado que ostenta el autor del abuso, lo que le permi-
tirá preservar o, incluso, incrementar la renta monopólica respectiva.
Paradójicamente, desde un punto de vista jurisprudencial se ha
detectado el reproche de una negativa de venta que se hace en rela-
ción con una actividad económica que pertenezca al giro del compe-
tidor que deniega la venta, como también en relación con una
actividad económica que no pertenezca a dicho giro. Esta última si-
tuación ocurrió respecto de Xerox de Chile, empresa que fue sancio-
nada por el Tribunal Antimonopólico en razón de no importar los
repuestos de las máquinas de fotocopiado que ella misma internaba
en el país. En efecto, al no importar repuestos, Xerox de Chile que-
daba como monopolista en el ámbito de las reparaciones de máqui-
nas de fotocopiado y multiplicaba sus volúmenes de venta al hacer
indispensable que sus clientes, en ciertos casos, no tuviesen otra op-
ción que acudir a la adquisición de nuevas máquinas de fotocopiado.556
Una práctica característica en esta materia consiste en que median-
te la “negativa de venta” se busca debilitar y/o expulsar a quienes parti-
cipan en la fase productiva siguiente con el objetivo de extender la
posición dominante hacia ese nuevo mercado intentando una “integra-
ción vertical hacia adelante”. Asimismo, la “negativa de venta” podría
tener por objetivo sancionar a aquellas empresas que operan en la fase
productiva siguiente y que han rehusado seguir las instrucciones de
quien ostenta la posición dominante en lo concerniente a precios de
reventa o división de territorios entre los diversos comercializadores.557
Podría ocurrir que la “negativa de venta” no sea arbitraria y, por
tanto, halle justificación en una sanción a un distribuidor que no ha
556
557
Resoluciones Nos 25 y 66, Comisión Resolutiva.
577
cumplido con las exigencias de publicidad o de servicios técnicos u

otros complementarios que razonablemente han de acompañar el pro-
ceso de distribución de un determinado bien.
De lo expuesto se sigue que una empresa dotada de posición do-
minante deberá cuidar de no incurrir en una “negativa de venta” ar-
bitraria, puesto que ello contravendría la libre competencia por
infringir la natural obligación que una empresa monopólica tiene de
no discriminar arbitrariamente entre los demandantes de sus bienes.
Es importante observar que existen dos clases de negativas de ven-
ta: la que constituye un atentado contra la libre competencia y la que
constituye una infracción a la protección al consumidor. Así, una ne-
gativa de venta injustificada puede ser realizada por un monopolista
(en su acepción jurídica) o bien realizada por un proveedor carente
de poder de mercado. Si ocurre lo primero, tal negativa de venta de-
berá ser analizada a la luz del Decreto Ley 211 a fin de verificar la ti-
picidad de esa conducta y su eventual reprochabilidad monopólica.
A diferencia, si acontece la segunda hipótesis, esa negativa de venta
deberá ser evaluada de conformidad con el art. 13 de la Ley 19.496,
que regula específicamente tal infracción.558 Desde una óptica concep-
tual, la protección de los consumidores dice relación con la sinceri-
dad y transparencia de las operaciones comerciales a título oneroso
que se verifican entre los consumidores finales y los proveedores, que
habitualmente los abastecen de bienes o prestan servicios. De entre
las mencionadas operaciones sólo quedan regidos por la Ley 19.496
los actos jurídicos que, de conformidad con lo preceptuado en el Có-
digo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de
mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor final.559
La negativa de venta proscrita por el mencionado art. 13 consti-
tuye una infracción que sólo puede cometer un proveedor habitual,
lo que se sigue del hecho de que la ley exija un giro. La expresión
“giro” alude al peculiar negocio que desarrolla el respectivo provee-
dor, el cual viene definido por el bien o servicio que se comercializa
a los consumidores finales, lo que puede acontecer en un mercado
mayorista o bien en uno minorista, etc. A diferencia, lo del giro no
se aplica al abuso monopólico de negativa de venta, según lo prue-
ba el caso de Xerox de Chile, en el cual fue rechazada la defensa de
558
Art. 13, Ley 19.496: “Los proveedores no podrán negar injustificadamente la
venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en
las condiciones ofrecidas”. Antecedentes de esta negativa de venta destinada a prote-
ger al consumidor se hallaban en el art. 3º de la Ley 18.223 y, antes de aquél, en el
art. 3º del Decreto Ley 280, de 1974.
559
Ley 19.496, artículo segundo, inciso primero.
578
esta compañía fundada en que se le exigía una conducta ajena a su

giro comercial.
La infracción consiste en negarse a vender un bien o prestar un
servicio comprendido en el giro del proveedor, a pesar de que el inte-
resado en adquirir el bien o servicio reúna las condiciones que aquél
exige para celebrar el contrato de que se trate. Pero esto no basta, adi-
cionalmente se requiere que esta negativa sea injustificada. De esto se
sigue que hay motivos o circunstancias que operan como causales de
justificación, impidiendo que se configure la infracción. En otras pa-
labras, reconoce el legislador la existencia de ciertos factores de dis-
criminación perfectamente lícitos que habilitan a negar una venta.
Teóricamente, es posible afirmar que la licitud del factor de discrimi-
nación dependerá de que sea el medio adecuado para determinar
cuándo la negativa de venta es justa y cuándo es injusta. La negativa
de venta es injusta o injustificada en la medida en que infrinja el prin-
cipio jurídico de la igualdad. Así, se trata desigual a iguales o igual a
desiguales precisamente por no intervenir el factor de discriminación
adecuado. La causa de que el legislador sancione esta conducta pare-
ce radicar en que ve en ella una falta a la sinceridad en el tráfico, en
cuanto las ofertas de bienes y servicios sólo existen respecto de cier-
tos ofertantes de adquisición de bienes o servicios y no de otros que
se hallan en iguales condiciones. Cumplidos los requisitos anteriores
y sin necesidad de que concurra un poder de mercado, se entiende
afectada la sinceridad en el tráfico y, por tanto, verificada la infrac-
ción a las normas protectoras del consumidor.
B. Prácticas predatorias
Las prácticas predatorias constituyen una importante modalidad del

injusto monopólico de abuso. En nuestra concepción esta importan-
tísima variante de atentado contra la Libre Competencia requiere para
su perfeccionamiento una posición de dominio de la cual se abusa. Si
bien es cierto que no hay consenso en este aspecto y pareciere que el
propio Legislador Antimonopólico siguió otra interpretación al men-
cionar esta práctica en la letra c) del inciso segundo del artículo ter-
cero del Decreto Ley 211 y no hacerlo en la letra b) que ejemplifica
algunas prácticas abusivas, coincidimos con ciertos autores en cuanto
a que la realización efectiva y exitosa de esta práctica requiere de una
posición dominante. El argumento de que por un error de aprecia-
ción una empresa pueda intentar una práctica predatoria careciendo
de poder de mercado no nos parece suficiente, puesto que se trata de
una tentativa inidónea y, por tanto, carente de aptitud causal para le-
579
sionar o colocar en riesgo la libre competencia. Un caso límite en la

materia es el exhibido por la jurisprudencia estadounidense: “A.A.
Poultry Farms vs. Rose Acre Farms” (1989), en el cual se intentó por
parte de una empresa una estrategia predatoria careciéndose de po-
der de mercado a la vez que se dejaba en evidencia la intencionali-
dad ilícita por las propias declaraciones del presidente de la supuesta
“depredadora”.
Atendido lo expuesto, intentaremos conceptualizar esta práctica
monopólica. Cabe observar que se han formulado multitud de defini-
ciones extraordinariamente amplias de las prácticas predatorias que
llevaría a incluir entre éstas negativas de ventas, boicoteos, sabotajes,
etc., lo que ciertamente no se aviene con el actual estadio de desarro-
llo del Derecho de la Libre Competencia. De allí que debemos desta-
car el mérito de Robert H. Bork de emplear una noción realmente
precisa y por tanto útil a los fines del Derecho de la Libre Competen-
cia. Caracteriza Bork las prácticas predatorias como aquéllas dirigidas
a obtener que: i) los rivales tengan que salir del mercado, dejando al
predador con una participación de mercado suficiente para obtener
beneficios monopolísticos, o ii) que tales rivales estén lo suficientemen-
te castigados como para abandonar el comportamiento competitivo
que el predador considera inconveniente o amenazador para sus in-
tereses. Si bien éstos son los objetivos que indica Bork, falta aún seña-
lar qué medios definen estas prácticas reprochadas por el Derecho
Antimonopólico. En nuestro concepto, se trata de medios anormales
desde el punto de vista de la competencia o, si se prefiere, de medios
usuales de competencia que son empleados en forma desproporcio-
nada, innecesaria o inexplicable desde la óptica de una competencia
sanamente orientada a cautivar a la clientela, v. gr., descensos en los
precios por debajo de los propios costos del competidor. Este empleo
anormal de medios de competencia muestra que el depredador se au-
toinflige pérdidas y daños bajo la expectativa de que sus propios com-
petidores sean incapaces de resistir esta situación que él ha provocado
y se vean forzados a abandonar el mercado. El depredador está dis-
puesto a incurrir en estos sacrificios con la esperanza de, en el media-
no plazo, recuperar las pérdidas a través de alguna forma de abuso
que le permita explotar una renta monopólica.
Así, resulta importante considerar que el principio general es la
libertad de elección de los medios de competencia en tanto éstos no
pugnen con la moral y las buenas costumbres, el orden público y la
ley. Dentro de esos límites el empleo de tales medios también es li-
bre, salvo que se acredite un uso anormal e injustificado de los mis-
mos, desvinculado de una competencia por mérito y acompañado de
la intención de perjudicar a los competidores. Es muy relevante la au-
580
sencia de justificación puesto que podría haber, según ejemplificare-

mos, muchas y muy buenas razones empresariales para adoptar deci-
siones anormales en el uso de tales medios de competencia.
Las prácticas predatorias deben cumplir con todas las exigencias
de los injustos monopólicos emanadas del tipo universal contempla-
do en el artículo tercero del Decreto Ley 211, entre las cuales se cuenta
la culpabilidad en forma de dolo o de culpa. La intencionalidad re-
sulta no sólo reclamada por el Derecho Antimonopólico estadouni-
dense, según indicamos en el caso citado, sino que también por el
Derecho de la Libre Competencia de la Unión Europea (Sentencia
Akzo, 1991).
La clasificación fundamental de que es objeto esta práctica mo-
nopólica es la que distingue entre predación fundada en precios y pre-
dación no basada en precios. Tanto la jurisprudencia estadounidense
como la desarrollada por la Unión Europea ha tendido a ocuparse más
de la primera categoría que de la segunda.560
Esta práctica conocida como precios predatorios tiene por objeto
intentar expulsar o debilitar a la competencia mediante la fijación de
precios a clientes en un nivel extraordinariamente bajo, por lo gene-
ral bajo los costos variables promedios. Se ha discutido si esta práctica
debe consistir en fijación de precios bajo tales costos variables prome-
dios o basta con que se fije un precio que sea inferior al justo precio
del mercado relevante respectivo. Creemos que atendido que el justo
precio es un rango, parecería más operativo considerar los costos va-
riables promedio.
Puede ocurrir que la política de precios bajo los costos sea ade-
más arbitrariamente discriminatoria, en cuanto no vaya dirigida por
igual a todos los clientes sino a cierto cliente se le cobren precios or-
dinarios; en tal situación, aunque la jurisprudencia de la Comunidad
Económica Europea afirme lo contrario, creemos que no se trata pro-
piamente de precios predatorios, sino que más bien de una discrimi-
nación arbitraria monopólica entre clientes en materia de precios, que
podría llevar anexo un efecto predatorio.
Los precios predatorios se hallan ejemplificados en la letra c) del
art. 3º del Decreto Ley 211, disposición que señala a la letra: “Las prác-
ticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcan-
zar, mantener o incrementar una posición dominante”.
Del texto de la disposición transcrita resulta claro que la práctica
predatoria es una conducta que se estructura sobre dos elementos: i) la
560
BORK, Robert H., “The Antitrust Paradox. A policy at War with Itself”, p. 144,
The Free Press, New York, 1993.
581
práctica misma de vender bajo los costos, aun cuando algunos auto-
res pretenden extenderlo a casos en los cuales no se vende bajo los
costos, pero con una reducción en los precios lo suficientemente sig-
nificativa como para expulsar competidores, y ii) el objetivo o inten-
cionalidad explícita o implícita de tal conducta ha de ser obtener,
preservar o incrementar una posición dominante.
Si tal situación de poder de mercado no se tiene, no cabe hablar
de abuso de posición dominante; ésta sólo puede tener lugar cuando
el objetivo es preservar o incrementar el poder de mercado. Si el obje-
tivo fuese alcanzar poder de mercado, tal práctica de precios preda-
torios sería constitutiva de un ilícito monopólico de fuente; concreta-
mente, lo clasificaríamos como una monopolización. Sin embargo,
creemos que es una práctica virtualmente inexistente el que un com-
petidor desarrolle una política de precios predatorios para alcanzar un
poder monopólico del cual carece en absoluto; ello parece sumamen-
te difícil después de los estudios y demostraciones de Areeda y Turner.
Estos elementos de la práctica predatoria ya habían sido indica-
dos por la jurisprudencia del Tribunal Antimonopólico, el cual en su
Resolución Nº 134, considerando 7º, había establecido:
“Que, por otra parte, estima esta Comisión [hoy Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia] que es consubstancial a la existencia
de un dumping que el precio de venta sea establecido con la finalidad
específica de desplazar a la competencia y apoderarse de un determi-
nado mercado, para luego resarcirse de las eventuales pérdidas subien-
do los precios al aprovechar la posición dominante y monopólica del
mercado”.
La finalidad que preside esta conducta, conocida como precios o
prácticas predatorias, determina las características de la misma y per-
mite diferenciarla de otras conductas que si bien se le asemejan, en
realidad no corresponden a aquélla. Así ocurre, por ejemplo, con ven-
tas bajo los costos como consecuencia de una liquidación de inventa-
rio sobrante o pasado de moda, o con la promoción de un producto
siempre que dicha promoción dure un corto tiempo, con una abrup-
ta baja en la demanda por un determinado producto, etc. Así, la per-
sistencia y extensión en el tiempo es una característica de las prácticas
predatorias que falta en las conductas señaladas en los ejemplos y, por
tanto, permite diferenciar éstas de aquéllas.
582
6. POTESTADES PÚBLICAS DE LOS ORGANISMOS
ANTIMONOPÓLICOS
Con posterioridad a las reformas introducidas por la Ley 19.911 al De-

creto Ley 211, sólo quedaron dos organismos con la misión de tutelar
la libre competencia: el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia, sucesor de la antigua Comisión Resolutiva y en ciertas potestades
también de las antiguas Comisiones Preventivas Central y Regionales,
y la Fiscalía Nacional Económica. Cada una de estas autoridades pú-
blicas subsistentes –el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y
la Fiscalía Nacional Económica– exhibe un complejo haz de atribu-
ciones, algunas de las cuales han recibido una nueva regulación pro-
cedimental. Esta situación ha motivado la presente sección, cuyo
objetivo más que dar cuenta de los aspectos procesales de cada una
de las potestades públicas mencionadas es tratar la naturaleza, el ob-
jeto, límites y alcances de éstas.
6.1. POTESTADES PÚBLICAS DEL TRIBUNAL

DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Pudiera parecer extraño el título de este capítulo para describir las atri-
buciones de un tribunal del cual se espera que conozca, sentencie y haga
ejecutar lo resuelto, esto es, se limite a realizar los momentos jurisdic-
cionales que son connaturales a la administración de justicia. Paradóji-
camente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es más que
un órgano jurisdiccional, puesto que exhibe una variedad de funciones
extrajurisdiccionales inusuales en un tribunal, lo que ha llevado a cier-
tas confusiones en la caracterización del mismo. Lo anterior amerita rea-
lizar, en el presente acápite, una descripción de sus potestades públicas.
Previo al estudio de las potestades públicas del Tribunal Antimo-
nopólico, conviene recordar algunas características orgánicas de este
585
singular tribunal, puesto que su estructura orgánica se utiliza para el

perfeccionamiento de todos los actos de autoridad pública que aquél
emite:
a) El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano
colegiado, conformado por cinco integrantes titulares y cuatro suplen-
tes o subrogantes. El primero de los cinco integrantes titulares es el
Presidente del Tribunal, quien deberá ser abogado y elegido mediante
el concurso público previsto en el art. 8º, letra a) del Decreto Ley 211.
Los restantes cuatro titulares, expertos en libre competencia, debe-
rán ser dos de ellos abogados y los otros dos, licenciados o con post-
grados en Ciencias Económicas. Estos cuatro titulares se ceñirán al
proceso de designación y elección descrito en el art. 8º, letra b) del
Decreto Ley 211. En cuanto a los cuatro miembros suplentes del tri-
bunal, dos de ellos deberán ser abogados y los otros dos deberán ser
licenciados o post-graduados en Ciencias Económicas. Los procedi-
mientos de designación de los integrantes antes indicados contem-
plan una intervención concurrente del Poder Judicial, del Poder
Ejecutivo y del Banco Central de Chile, lo cual es acertado para ase-
gurar una razonable independencia en la actuación del Tribunal An-
timonopólico.
b) Los miembros del Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia son temporales, puesto que sólo duran seis años en sus cargos, lo
cual es mejor que el plazo de dos años previsto en la normativa legal
con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 19.911 al Decre-
to Ley 211. En efecto, el antiguo plazo de dos años planteó el proble-
ma de que los procesos de mayor complejidad se extendían por más
de dos años y eran resueltos por miembros diferentes de aquellos que
habían participado en las respectivas etapas de discusión y prueba. Lo
anterior se veía morigerado, en limitada medida, por el hecho de pro-
ducirse una suerte de “radicación” en los miembros de la antigua Co-
misión Resolutiva que participaban en la vista de la causa de un
determinado proceso para efectos de la redacción del fallo. Sin em-
bargo, tal principio de “radicación” era insuficiente y se debió haber
extendido a vincular a los miembros de la Comisión que habían in-
tervenido en las fases de discusión y prueba de un asunto con la fase
decisoria. Estimamos que esta problemática quedará superada a tra-
vés de miembros que duren seis años en sus cargos, con renovación
parcial cada dos a fin de contar con miembros solapados a lo largo
del tiempo. Este solapamiento en la generación de los integrantes del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia contribuirá a su mayor
imparcialidad, lo que también queda asegurado con la aplicación de
las causales de implicancia y recusación previstas en el Código Orgá-
nico de Tribunales.
586
POTESTADES PÚBLICAS DE LOS ORGANISMOS ANTIMONOPÓLICOS
c) Los miembros del Tribunal Antimonopólico gozan de remune-

ración y se les exige una dedicación preferente, aunque no exclusiva.
Esta situación es manifiestamente mejor que la preexistente, bajo la
cual los integrantes de la antigua Comisión Resolutiva carecieron de
toda remuneración y no se contemplaba un número de sesiones mí-
nimas en el tiempo, con lo cual la agilidad en la resolución de los asun-
tos quedaba entregada a la buena disposición de tales integrantes. De
esta forma, la actividad de los miembros del Tribunal Antimonopóli-
co ha pasado a ser remunerada, conservándose la jornada parcial. Es
deseable que estas importantísimas funciones sean rediseñadas para
dar lugar a una dedicación exclusiva y que la remuneración contem-
plada al efecto sea acorde a la trascendencia que este Tribunal tiene
para la preservación del orden público económico.
d) Finalmente, es de observar que sólo ciertos miembros de este
Tribunal Antimonopólico ostentan la calidad de letrados, esto es, abo-
gados o conocedores del Derecho. En otras palabras, la conformación
de este tribunal es mixta: se compone de miembros letrados y miem-
bros no letrados. Este singular órgano jurisdiccional es presidido por
un abogado, el cual resulta designado por el Presidente de la Repú-
blica de una nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte
Suprema. La falta de conocimiento del Derecho queda compensada
en aquellos miembros no letrados por el conocimiento de Economía,
la cual brinda útiles instrumentos para la determinación de los mer-
cados relevantes y la medición del poder de mercado.
Un problema que ha presentado bastantes dificultades es la carac-
terización de cada una de las potestades públicas de que se halla in-
vestido el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En efecto,
no ha faltado quien ha pretendido definir las mencionadas potestades
en consideración a la naturaleza del órgano en el cual éstas se encuen-
tran radicadas y, por otra parte, ha habido quienes han considerado
necesario acudir al criterio de los respectivos procedimientos estable-
cidos por el legislador antimonopólico como criterio diferenciador.
Sobre esta materia, hemos acudido al principio clásico de que toda
potencia, facultad o hábito se especifica por su objeto.561 Este princi-
pio rige también en el ámbito de las potestades de una autoridad pú-
blica como lo es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Estas
potestades son “especificadas” o determinadas en su especie por los
objetos a los cuales refieren; así, son los objetos o términos de tales
561
AQUINO, Santo Tomás de, Suma teológica, 1 q.1 a.3, p. 264, Editorial BAC, Ma-
drid, 1964.
587
potestades los que nos permiten conocer la naturaleza y característi-

cas de éstas. Sin embargo, debe distinguirse entre las diversas clases
de objetos: sólo los objetos formales cumplen esta función especifica-
dora, no así los objetos materiales. Mientras el objeto material es cual-
quier cosa que caiga bajo el ámbito de una potestad pública, el objeto
formal es el aspecto o formalidad o perfección considerados en el ob-
jeto material. Así, el objeto material de las potestades del Tribunal An-
timonopólico son todos los hechos, actos o convenciones que cumplan
con los requisitos de ser humanos, esto es, guiados por intelecto y vo-
luntad, exteriorizados y dotados de alteridad, y que digan relación con
la justicia, con independencia de si aquéllos emanan de autoridad
pública, autoridad privada o simples particulares. Sin embargo, ta-
les hechos, actos o convenciones sólo pueden interesar al Tribunal An-
timonopólico en lo que dice relación con la libre competencia; de esta
forma, hemos hallado un objeto formal para el ejercicio de la autori-
dad pública por parte del Tribunal Antimonopólico. Luego, cada acto
de este tribunal resultará especificado por la singular forma en que
se relacionen los mencionados hechos, actos o convenciones con la
libre competencia y esta forma de relación será diversa cuando lo que
se busca es establecer si un hecho, acto o convención es constitutivo
de un injusto monopólico (atentado contra la libre competencia) o
bien si un hecho, acto o convención es contradictorio con la libre com-
petencia y en caso afirmativo bajo qué términos o supuestos dejaría
de serlo, etc. En el caso de que lo buscado sea un informe, se analiza-
rá un grupo de hechos, actos o convenciones que dan lugar a una si-
tuación de mercado y se establecerá si en ésta existe o no un grado
razonable de libre competencia. Esta relación entre hechos, actos y
convenciones por una parte y la libre competencia por otra, da lugar
a que la autoridad pública conferida al Tribunal Antimonopólico deba
ser ejercitada en formas diversas. Cada una de estas diversas clases de
formas de ejercitar la autoridad pública se traduce en diferentes cla-
ses de actos de autoridad y éstos constituyen el término y causa final
de las potestades públicas conferidas al Tribunal Antimonopólico. En
síntesis, esta relación entre las conductas indicadas y la libre compe-
tencia y sus diversas modalidades de relación constituyen la especial
razón bajo la cual y por la cual interviene en cada caso el Tribunal
Antimonopólico. Esta razón es la forma especificativa del tipo de au-
toridad pública ejercitada por el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia y da lugar a los siguientes actos de autoridad: i) sentencias
jurisdiccionales (aunque pueda parecer un pleonasmo esta adjetiviza-
ción, ella sirve para oponerlas a las sentencias no contenciosas), me-
diante las cuales se determina la existencia o inexistencia de un injusto
monopólico y en el primer caso establece la sanción aplicable; ii) re-
588
soluciones administrativas, mediante las cuales se absuelve una consulta

antimonopólica y de establecerse una contradictoriedad entre la con-
ducta consultada y la libre competencia se fijan condiciones o términos
para eliminar tal contradictoriedad; iii) informes administrativos acerca
de ciertos competidores o mercados relevantes; iv) reglamentos admi-
nistrativos, denominados “instrucciones de carácter general”, y
v) requisiciones (actos judiciales por los que se intima que se haga algo)
o proposiciones normativas. Cada uno de estos actos de autoridad pú-
blica difiere de los otros, aun cuando todos ellos se refieren a hechos,
actos o convenciones en su relación con la libre competencia. Esta dife-
rencia entre estos actos corresponde a una diferencia entre potestades
públicas, las cuales tienen por fin la realización de tales actos de autori-
dad, que operan a modo de objeto formal terminativo de aquéllas.
Los mencionados actos de autoridad pública del Tribunal Antimo-
nopólico y sus potestades correspondientes pueden ser materia de
múltiples clasificaciones. Sólo mencionaremos dos categorizaciones.
Desde un punto de vista de la naturaleza del acto de autoridad,
demostraremos que sólo la sentencia –llamada sentencia a secas des-
de la promulgación de la Ley 19.911 e instalación del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia– pertenece al orden jurisdiccional
contravencional, característico y peculiar de los tribunales de justi-
cia. Los restantes actos de autoridad, según explicaremos, pertene-
cen al orden administrativo, aunque con muy significativas diferencias
entre sí.
Cabe observar que las potestades públicas que procederemos a
analizar pueden clasificarse en preventivas y sancionatorias, esto es, en
aquellas que tienen por finalidad impedir, evitar o disuadir de la per-
petración de un ilícito monopólico y aquellas cuyo objeto consiste en
sancionar las conductas vulneratorias de la libre competencia ya per-
petradas. En algunas situaciones este distingo se difumina en atención
a que entre las modalidades de ilícito sancionado se halla aquel injus-
to monopólico que pone en riesgo la libre competencia, sin causarle
lesión efectiva. En otras palabras, si bien colocar en riesgo próximo a
la libre competencia es constitutivo de un ilícito monopólico, es dis-
cutible si la sanción de este último cumple una función preventiva o
una función sancionatoria o ambas simultáneamente.
6.1.1. POTESTADES JURISDICCIONALES
Las potestades jurisdiccionales son aquellas que permiten decir el De-

recho, el Ius o lo justo del caso particular, causa del conflicto inter-
subjetivo. La titularidad de estas potestades constituye la esencia de
589
lo que es un tribunal y éste debe ser, además, idóneo, lo que se garan-

tiza con la especialidad y la imparcialidad.
6.1.1.1. Especialidad del Tribunal de Defensa

de la Libre Competencia
El Tribunal Antimonopólico es, ante todo, un tribunal que ejerce ju-

risdicción en una materia especialísima: la tutela de la libre compe-
tencia. Por ello, cabe afirmar que lo antimonopólico, en cuanto
materia especial, ha sido sustraída por el legislador de la competen-
cia de los tribunales ordinarios de la República. Es preciso observar
que la especialidad de este tribunal no es óbice para que integre par-
te del Poder Judicial y, de conformidad con lo prescrito en la Consti-
tución Política de la República, quede sometido a la superintendencia
directiva, correccional y económica de la Corte Suprema.562 En virtud
de esta sumisión a la Corte Suprema es que contra las sentencias emi-
tidas por el Tribunal Antimonopólico procede no sólo el recurso de
reclamación especial contemplado en el art. 27 del Decreto Ley 211,
sino también el recurso de queja por la falta o abuso que se hubiere
cometido en la dictación de sus resoluciones.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha recibido del
legislador estas potestades jurisdiccionales con una finalidad muy de-
terminada: resolver conforme a Derecho y justicia las pretensiones pro-
cesales que puedan plantearse como consecuencia de los ataques o
vulneraciones al bien jurídico tutelado libre competencia. De allí que
toca a este tribunal decir lo justo antimonopólico o, si se prefiere, el
derecho de cada cual en un conflicto de libre competencia. Esta altí-
sima tarea se resolverá en decir que a tal conducta corresponde una
sanción por conculcar la libre competencia o bien que a esa conduc-
ta no corresponde sanción alguna por ser inocua a la libre competen-
cia. En ese decir lo justo o lo injusto de un hecho, acto o convención
el tribunal deberá ceñirse al tipo universal antimonopólico anterior-
mente analizado. La sentencia mediante la cual se resuelva este con-
flicto monopólico deberá ser fundada y para ello habrá de enunciar
los fundamentos de hecho, de Derecho y económicos con arreglo a
los cuales se pronuncia.563
562
Constitución Política de la República, cap. VI, art. 79, y Decreto Ley 211, art. 5º.
563
Art. 26, inciso primero, Decreto Ley 211.
590
6.1.1.2. Libre competencia, contenido de orden público
Las pretensiones procesales564 en materia de libre competencia, que

deberán ser satisfechas por el Tribunal Antimonopólico mediante una
sentencia, arrancan de conflictos intersubjetivos, que siempre son de
orden público; de allí que resultan indisponibles las mencionadas pre-
tensiones, no resultando eficaces las transacciones, avenimientos o de-
sistimientos referidos a tales pretensiones.565 La jurisprudencia judicial
emanada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha reite-
rado el carácter de orden público de la normativa contenida en el De-
creto Ley 211.566
“Que una de las normas de mayor importancia que regulan esta
garantía constitucional y que forman parte del llamado Orden Públi-
co Económico es, precisamente, el Decreto Ley 211, ya que sus dispo-
siciones tienen por objeto evitar la distorsión de la economía a que
puede conducir la manipulación de la oferta y la demanda en el mer-
cado”,567 para luego agregar: “los preceptos del Decreto Ley 211, los que
por cumplir una finalidad de alto interés nacional son de orden públi-
co y no pueden ser alterados, modificados o sustituidos por la volun-
tad de las personas que intervienen en ella [la actividad económica]”.568
En efecto, tal como lo señala el principio general de Derecho, po-
sitivizado en el art. 12 del Código Civil, pueden renunciarse los dere-
chos conferidos por las leyes con tal que esos derechos sólo miren al
interés individual del renunciante y dicha renuncia no se halle prohi-
bida. Las pretensiones antimonopólicas nunca miran exclusivamente
al interés individual de las partes intervinientes, puesto que en ello se
encuentra comprometido el buen funcionamiento del respectivo mer-
564
La pretensión procesal es “la voluntad manifestada por un sujeto, de obtener
del órgano jurisdiccional que recoja y examine una pretensión extraprocesal resistida
y la satisfaga plenamente si está fundada en el ordenamiento objetivo”. AVSOLOMOVICH,
Lürs y Noguera, Nociones de Derecho procesal, p. 29, Editorial Jurídica de Chile, 1965.
565
Resolución Nº 488, considerando sexto, inc. 4º, Comisión Resolutiva: “Que, por el
contrario, las disposiciones de ese texto legal regulan materias de orden público econó-
mico, respecto de las cuales esta Comisión está facultada para actuar de oficio y avocarse,
en virtud de sus propias atribuciones al conocimiento de los asuntos que le sean requeri-
dos por el Fiscal Nacional Económico, los que, además, resuelve en conciencia sin sujetar-
se a normas reguladoras de la prueba, en ejercicio de las amplias facultades que reconocen
a esta Comisión los arts. 9º, inciso final y 17, letra A), del D. L. Nº 211, de 1973”.
566
Véase, en confirmación de nuestro aserto, NAVARRO BELTRÁN, Enrique, “Or-
den público económico y libre competencia”, en Revista de Derecho de la Universidad
Finis Terrae, año VII-Nº 7, Santiago de Chile, 2003.
567
Resolución Nº 368, considerando sexto, Comisión Resolutiva.
568
Resolución Nº 368, considerando séptimo, parte final, Comisión Resolutiva. Véase
también Resolución Nº 29, considerando sexto, párrafo segundo, Comisión Resolutiva.
591
cado relevante y de las fases productivas, tanto antecedentes como si-

guientes, vinculadas a aquél.569 Dicho funcionamiento alcanza no sólo
a los sujetos que intervienen ofertando y demandando actualmente
en dicho mercado, sino que también a potenciales interesados en ac-
ceder al mismo. En otras palabras, interesan los conflictos de libre com-
petencia a todos los actores de un mercado relevante y no sólo al
requirente y demandante y al requerido y demandado ante el Tribu-
nal Antimonopólico; de otra forma la existencia y función de la Fisca-
lía Nacional Económica sería innecesaria: ¿para qué este organismo
si lo antimonopólico sólo atañe a demandante y demandado? ¿Cuál
es el interés general o bien común económico que aquél ha de repre-
sentar si estamos ante meros intereses individuales?
En tal sentido, nos parece inapropiado el texto introducido en la
reforma del Decreto Ley 211, que hace posible la conciliación en ma-
teria monopólica y que señala a la letra: “Artículo 22.– Vencido el plazo
establecido en el art. 20, sea que se hubiere evacuado o no el traslado por los
interesados, el Tribunal podrá llamar a las partes a conciliación. De no consi-
derarlo pertinente o habiendo fracasado dicho trámite, recibirá la causa a prueba
por un término fatal y común de veinte días hábiles. Acordada una concilia-
ción, el Tribunal se pronunciará sobre ella dándole su aprobación, siempre que
no atente contra la libre competencia”.
Resulta artificioso que la conciliación sea un medio de extinción
de pretensiones procesales antimonopólicas, puesto que la libre com-
petencia no es un bien disponible o transigible por las partes en liti-
gio, según lo explicamos en el capítulo pertinente, por la existencia
de víctimas u ofendidos inmediatos y mediatos. En tal sentido, sorpren-
de que el texto transcrito exija que la conciliación “no atente contra
la libre competencia”, puesto que siempre la conciliación atentará con-
tra la libre competencia por el mero hecho de que las partes en liti-
gio dispongan de un bien que compromete a todos los actores del
respectivo mercado relevante y si no ocurre así es porque esa materia
no corresponde a la libre competencia y, por tanto, el tribunal es in-
competente para conocer de ella.
Aunque no lo diga el texto de la ley, ¿deberá ser el Fiscal Nacio-
nal Económico parte de toda conciliación? ¿No representa acaso el
569
Véase sobre este particular el aserto del ex-Fiscal Nacional Económico, MATTAR
PORCILE, Pedro, “La Representación del Interés General en el Sistema de Libre Compe-
tencia: su Significado y Alcance”, p. 18, en Publicación Día de la Competencia, 28 de
octubre de 2004, Fiscalía Nacional Económica, Santiago de Chile, 2005. Afirma el ex-Fis-
cal Nacional Económico: “Se ha señalado que la protección de la libre competencia tutela
los intereses generales del conjunto de los actores que participan en la economía nacio-
nal. Por lo anterior, la libre competencia deja de ser un asunto privado entre partes”.
592
Fiscal Nacional Económico el bien común económico en materia de

libre competencia? ¿Se halla facultado el Fiscal Nacional Económico
para renunciar a la potestad de perseguir el interés común antimono-
pólico, dando su aprobación a una conciliación? Ciertamente la in-
troducción de la conciliación en el ámbito antimonopólico no se
aviene con los principios establecidos en el propio Decreto Ley 211 y
abrirá un mosaico de contradicciones y aporías jurídicas.
Adicionalmente, esta conciliación parece llevarse a cabo de una
forma peligrosamente mecánica –según da cuenta de ello el art. 22 del
Decreto Ley 211– no contándose con escritos de las partes que desean
suscribir la conciliación que entreguen una fundamentación de la pro-
cedencia de ésta ni dándose traslado de aquéllos a las demás perso-
nas admitidas a litigar que no hubiesen sido parte en esa conciliación.
Asimismo, estimamos que si el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia aprueba la conciliación, la resolución judicial respectiva de-
berá cumplir con todas las exigencias propias de una sentencia
antimonopólica, según lo prescribe el art. 26, inciso primero del De-
creto Ley 211.
Estos conflictos intersubjetivos podrán tener como parte pasiva a
una autoridad pública, a una persona jurídica u organismo de Dere-
cho público o bien a una persona jurídica de Derecho privado, o, por
último, a una persona natural y, como parte activa, a la Fiscalía Nacio-
nal Económica (a través de un requerimiento) o bien a cualquiera de
los anteriores por demanda. La reciente reforma del Decreto Ley 211
ha eliminado la posibilidad de que el propio Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia inicie el proceso judicial antimonopólico (a tra-
vés de una avocación de oficio).570 De lo anterior puede inferirse una
eliminación del principio inquisitivo en, al menos, el inicio del proce-
dimiento judicial antimonopólico. Estimamos que ello constituye un
error lamentable, puesto que ahora los procedimientos sólo pueden
iniciarse por el Fiscal Nacional Económico o bien a través de la de-
manda de alguna parte. La posibilidad de una avocación de oficio siem-
pre constituyó un mecanismo útil para aquellas ocasiones en que el
Tribunal Antimonopólico no estaba de acuerdo con los alcances y tér-
minos del requerimiento interpuesto por el Fiscal Nacional Económi-
co. Lo anterior es particularmente significativo cuando se trate de la
570
Resolución Nº 488, considerando sexto, inc. 7º, Comisión Resolutiva: “Que las
expresiones ‘actuación de oficio’ y ‘auto cabeza de proceso’ que emplean esas disposi-
ciones, así como la naturaleza de las demás normas que regulan estos procedimien-
tos, demuestran que estos procesos tienen un carácter inquisitivo, con una connotación
más bien de orden penal que de un pleito civil entre partes que ventilan asuntos de
carácter meramente privado”.
593
persecución de monopolios de privilegio –aquellos prohibidos por el

artículo cuarto del Decreto Ley 211–, en los cuales el Estado y sus or-
ganismos tienen responsabilidad y el Fiscal Nacional Económico por
su dependencia del Presidente de la República pueda verse expuesto
a presiones para no accionar ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
La Fiscalía Nacional Económica, en el inicio y durante el proceso
antimonopólico, ha de representar el interés de la nación toda o so-
ciedad civil en la preservación y tutela de ese importantísimo conteni-
do del bien común económico, que es la libre competencia.
Si bien antes de la reforma del Decreto Ley 211, promulgada en
2003, no cabía que la parte activa fuera una persona diferente de las
mencionadas, esto es, no existían demandas, en la práctica de la Fis-
calía Nacional Económica y la jurisprudencia judicial del Tribunal An-
timonopólico se habían aceptado las denuncias, que luego iban
seguidas de un requerimiento o de una avocación de oficio, en los tér-
minos explicados. Asimismo, el Tribunal Antimonopólico ha acepta-
do terceros coadyuvantes –que no necesariamente coinciden con los
denunciantes– no sólo respecto de la Fiscalía Nacional Económica en
cuanto parte activa, sino que también respecto de la parte pasiva o su-
jetos requeridos o contra los cuales se dirige una pretensión procesal
de contenido antimonopólico.
Describe esta potestad jurisdiccional del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, el art. 18, numeral 1) del Decreto Ley 211: “El
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribucio-
nes y deberes: 1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico,
las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley”.
Si bien la descripción contenida en la disposición transcrita no es
completa, en el sentido de que no da cuenta de los tres momentos
jurisdiccionales: conocer, resolver y hacer ejecutar lo juzgado, no cabe
duda de que ése es el sentido del precepto. Así también lo confirma
el art. 5º del Decreto Ley 211, que establece: “El Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente, su-
jeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Su-
prema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre
competencia”.
En cuanto al proceso al cual ha de ceñirse la actividad jurisdiccio-
nal del Tribunal Antimonopólico, éste se halla reglado por los arts. 19
a 29 del Decreto Ley 211, configurándose así el debido proceso exigi-
do por la Constitución Política de la República. En virtud de este pro-
ceso judicial, el tribunal especial antimonopólico puede imponer en
la sentencia definitiva las sanciones contempladas en el art. 26,
letras a), b) y c) del antes citado cuerpo normativo.
594
6.1.1.3. Imparcialidad del Tribunal de Defensa

de la Libre Competencia
Tal como hemos explicado anteriormente, estimamos que la reforma del

Decreto Ley 211 ha sido tremendamente acertada en cuanto a la modi-
ficación introducida a la composición y forma de generación de este Tri-
bunal Antimonopólico. En efecto, creemos que con la nueva composición
existirán menos eventuales conflictos que con la antigua, especialmente
en aquellos asuntos que se vinculen a monopolios de privilegio.
6.1.2. POTESTADES NO CONTENCIOSAS
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al igual que la ma-

yor parte de los tribunales de la República, puede conocer de asuntos
contenciosos y de asuntos no contenciosos, y diferencia el propio Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia una y otra categoría al mo-
mento de asignar a cada causa un número de rol. Como es sabido,
los asuntos no contenciosos o también denominados equívocamente
de “jurisdicción voluntaria” no entrañan propiamente ejercicio de ac-
tividad jurisdiccional, en el sentido de satisfacer pretensiones proce-
sales originadas en un conflicto intersubjetivo real o aparente de
carácter jurídico, sino que tienen por finalidad la emisión de ciertas
declaraciones o diligencias que los interesados no pueden realizar por
sí, requiriendo del concurso de un tribunal. Por ello, prescribe el
art. 817 del Código de Procedimiento Civil: “Son actos judiciales no con-
tenciosos aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que
no se promueve contienda alguna entre partes”.
Así, estamos frente a una categoría de potestades públicas cuya
naturaleza es administrativa y particular y que paradójicamente, por
razones históricas y presupuestarias, hoy se encuentra radicada en el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Consecuencia de lo an-
terior es que esta mal denominada “jurisdicción voluntaria” no se rige
por los arts. 19 a 29 del Decreto Ley 211, que fueron establecidos para
la actividad propiamente jurisdiccional, sino que antes bien se le apli-
ca el procedimiento contemplado en el art. 31 del Decreto Ley 211.
Conviene advertir que las potestades públicas que hemos calificado de
“no contenciosas” bajo este capítulo, corresponden a potestades ad-
ministrativas destinadas a informar o absolver una consulta sobre un
caso particular, por lo cual se contraponen a las potestades reglamen-
tarias que luego estudiaremos. Asimismo, estas potestades públicas ad-
ministrativas se contradistinguen de una potestad jurisdiccional, por
las razones que luego serán expuestas.
595
Aunque no se señale de manera específica por el Decreto Ley 211,

ante los eventuales silencios o lagunas de este procedimiento admi-
nistrativo previsto en el art. 31 mencionado, consideramos deberá
acudirse al Libro IV del Código de Procedimiento Civil, que se ocu-
pa de los actos judiciales no contenciosos;571 a la Ley Orgánica de
Bases Generales de la Administración del Estado y dar cumplimien-
to a los principios del procedimiento racional y justo contemplados
en la Constitución Política de la República, los cuales también alcan-
zan los procedimientos administrativos. En efecto, la segunda parte
de la garantía formulada en el art. 19, Nº 3, inciso quinto de la Cons-
titución Política de la República prescribe que “Corresponderá al legisla-
dor establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos”. Ese procedimiento ha de alcanzar a toda autoridad
pública infralegal y es resorte del legislador asegurar que así ocurra.
Esta actividad no contenciosa del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia reconoce, al menos, dos importantes modalidades: 1) La
emisión de informes descriptivos de la estructura y grado de compe-
tencia de un determinado mercado relevante que corresponde a al-
guna de las denominadas industrias reguladas, y 2) La absolución de
consultas formuladas por el Fiscal Nacional Económico o por quien
exhiba un interés legítimo en las mismas, sean competidores actuales
o potenciales en un determinado mercado relevante y sea que tales
consultas versen acerca de la licitud antimonopólica de actos o con-
venciones ya celebradas o que se proyecta celebrar. A la primera mo-
dalidad la hemos denominado potestad informativa, la cual culmina
en “informes” y a la segunda, potestad consultiva, la cual culmina en
“resoluciones”.
6.1.2.1. Potestad informativa
Un significativo número de legislaciones que rigen las denominadas

industrias reguladas, generalmente caracterizadas por la presencia de
monopolios naturales, contemplan disposiciones que confieren potes-
tades no contenciosas al Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia, con la finalidad de que emita declaraciones o informes acerca de
la estructura y forma de funcionamiento de determinados mercados
relevantes a que aluden tales legislaciones. Muchas de aquellas indus-
571
Esta aplicación del Libro IV del Código de Procedimiento Civil no ha estado
exenta de polémicas, resultando especialmente compleja la relativa al art. 823 de di-
cho libro y su colisión con el Auto Acordado Nº 5/2004 emitido por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.
596
trias reguladas dan cuenta de servicios públicos que exhiben la parti-

cularidad de operar en ámbitos de monopolios naturales, esto es, mer-
cados relevantes cuya estructura reconoce fuertes economías de escala
o economías de ámbito.
A. NATURALEZA DE LA POTESTAD INFORMATIVA

Si bien en el texto actual de la Ley para la Defensa de la Libre Com-
petencia no se contempla expresamente esta potestad pública, es me-
nester reconocer que la existencia de tal potestad guarda armonía con
el propio Decreto Ley 211, cuyo art. 18, numeral 5), confiere a dicho
tribunal:
“Las demás [atribuciones y deberes] que le señalen las leyes”.
Si bien esta potestad pública informativa se halla formulada en le-
gislaciones relativas a industrias reguladas, ello no ha impedido que
el propio legislador antimonopólico se haya ocupado indirectamente
de la misma a través del art. 31 del Decreto Ley 211. En efecto, el men-
cionado art. 31 tuvo por objeto dar cuenta de un procedimiento dise-
ñado para el ejercicio de las potestades públicas administrativas por
parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: la potestad
para absolver consultas (art. 18, numeral 2)), la potestad reglamenta-
ria (art. 18, numeral 3) y “la emisión de los informes que le sean encomen-
dados al Tribunal en virtud de disposiciones legales especiales”, esto es, la
potestad informativa en comento.
De esta forma, el legislador antimonopólico agrupó tres potesta-
des públicas que exhibían naturaleza administrativa y las sometió a las
ritualidades del art. 31 del Decreto Ley 211.
Esta naturaleza administrativa de la potestad informativa ya había
sido calificada como tal por el propio Tribunal Antimonopólico en al-
gunos de sus fallos. Así, la Resolución Nº 537, considerando quinto,
estableció lo siguiente:
“Que en relación con las solicitudes presentadas por las empresas
recurrentes, por las cuales formulan diversas observaciones y peticio-
nes respecto de la procedencia o improcedencia de que Aguas Cordi-
llera S.A. participe en estos procesos de licitación, esta Comisión
Resolutiva [hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] debe
señalar que no le corresponde pronunciarse sobre los planteamien-
tos de fondo que señalan, toda vez que el informe que debe emitir
esta Comisión conforme al art. 65 del D.F.L. 382, de 1988, no es una
decisión que adopte en el marco de las facultades generales que le
otorga el Decreto Ley 211, de 1973.
Que, en efecto, el informe en cuestión debe ser evacuado por esta
Comisión, en cumplimiento de un encargo privativo y específico del
597
legislador, de carácter administrativo y técnico, en conformidad a dis-

posiciones legales particulares referidas a una determinada actividad
económica, cuyo objeto preciso es informar directamente a las auto-
ridades del sector sobre si Chilectra S.A. constituye o no un monopo-
lio natural regulado, en determinadas áreas geográficas”.
B. OBJETO Y CARÁCTER VINCULANTE DE LA POTESTAD INFORMATIVA

El objeto de esta potestad administrativa es la determinación del gra-
do de competencia en un mercado relevante específico, en términos
varios: si tal o cual competidor es un monopolio natural, sea que éste
ya se encuentre regulado o no; si ciertos servicios son prestados en
condiciones de competencia que ameritan una libertad tarifaria o no,
etc. Esta potestad informativa exhibe la particularidad de que versa
sobre la descripción de un mercado relevante concreto o un compe-
tidor concreto, en un tiempo determinado y sobre la base de deter-
minados antecedentes que le son allegados por la autoridad pública
técnica tutelar de la respectiva industria regulada u otras autoridades
públicas o interesados en entregar datos, de conformidad con lo pre-
visto en el art. 31 del Decreto Ley 211. De allí que las conclusiones que
obtiene este Tribunal Antimonopólico, con motivo del ejercicio de esta
potestad informativa, son mutables en función de las variaciones o cam-
bios que experimenten los mercados relevantes y competidores obje-
to del respectivo análisis. Por ello, no cabe sostener forma alguna de
cosa juzgada judicial o administrativa en relación con la actividad de
esta potestad pública informativa.
La conclusión a la que arriba el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia se traduce en la emisión de un informe que debe estar
dotado de una adecuada fundamentación económica; de allí su carác-
ter eminentemente técnico y su escaso contenido jurídico normativo.
Dicho informe es vinculante y no puede ser desconocido por la auto-
ridad pública sectorial destinataria del mismo, lo cual no es óbice para
que, de conformidad con el procedimiento contemplado en el art. 31
del Decreto Ley 211, aquel informe pueda ser objeto del recurso de
reposición que señala esa misma disposición.
Se ha debatido si compete al Tribunal Antimonopólico, en ejer-
cicio de esta potestad informativa, proponer fórmulas alternativas di-
versas de una declaración acerca de si en un mercado relevante
determinado existen o no condiciones para la libre competencia y, so-
bre esa base, establecer si, por ejemplo, deben persistir regímenes ta-
rifarios o no. Entre tales fórmulas alternativas se ha discutido si podría
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia proponer una fór-
mula alternativa consistente en sistemas tarifarios más flexibles o con
598
mayores ámbitos disponibles para la autonomía privada. La conclusión,

ciertamente, dependerá del examen particular de cada una de las po-
testades públicas informativas que las respectivas leyes que rigen cier-
tas industrias reguladas confieren al Tribunal Antimonopólico. En tal
sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deberá ajus-
tarse a informar aquello que le es solicitado por la norma que le otor-
ga la potestad informativa y evitar toda suerte de juicios o proposiciones
de regulaciones particulares en relación con el caso singular que se le
ha solicitado informar, que signifique apartarse de los estrictos térmi-
nos de la potestad pública específica en virtud de la cual está actuan-
do dicho tribunal. En efecto, debe recordarse que esta potestad pública
es eminentemente técnica y descriptiva y carece este tribunal de atri-
buciones regulatorias con motivo del ejercicio de aquélla, salvo texto
legal expreso que disponga lo contrario. Asunto diverso sería si el Tri-
bunal Antimonopólico ejercitase su potestad reglamentaria externa,
caso en el cual deberá emitir una norma de carácter general que ten-
ga por objeto la tutela de la libre competencia y cuyos destinatarios
sean una pluralidad de competidores que deberán recibir un trato que
no sea arbitrariamente discriminatorio a través de aquélla.
C. ATRIBUCIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA INFORMATIVA

A título meramente ilustrativo, y sin pretender mencionar todos los
casos en los cuales una ley específica sectorial confiere atribuciones
informativas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, pode-
mos referirnos brevemente a lo que acontece en el ámbito de los ser-
vicios sanitarios de los servicios de telecomunicaciones, de la
distribución eléctrica y de las libertades de opinión e información y
ejercicio del periodismo.
Respecto de los servicios sanitarios, cabe recordar lo establecido
por los arts. 40 y 65, inciso segundo de la Ley de Servicios Públicos
Sanitarios. Dispone el art. 65, inciso segundo de dicha ley: “Correspon-
derá a la Comisión Resolutiva [hoy Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia], creada por el Decreto Ley 211, de 1973, determinar si las empresas
concesionarias de servicios públicos referidas en el inciso precedente constitu-
yen monopolio natural regulado o declarar que han dejado de serlo”.
Esta atribución informativa específica guarda relación con una
incompatibilidad que fue introducida a la Ley de Servicios Públicos
Sanitarios mediante el artículo primero de la Ley 19.549. Dicha incom-
patibilidad se refiere, muy sintéticamente, a la posibilidad de una pro-
piedad, control o influencia decisiva común entre una empresa
prestadora de servicios sanitarios, por una parte, y una concesionaria
de distribución eléctrica o de telefonía local o de gas de redes, en tanto
599
éstas exhiban el carácter de monopolio natural regulado, por otra. Esta

lamentable incompatibilidad da cuenta de una prohibición legislativa a
las economías de ámbito, las cuales en vez de ser permitidas y adecua-
damente reguladas para transferir sus beneficios a los consumidores han
sido proscritas. Una adecuada regulación hubiere sido suficiente para
evitar eventuales abusos de las posiciones monopólicas que se hubie-
ran derivado de la administración conjunta de tales monopolios na-
turales.
Otro caso que ilustra la puesta en movimiento de esta potestad pú-
blica no contenciosa, en el ámbito antimonopólico, lo constituye la so-
licitud efectuada por la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.
al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en orden a que de-
clarase que los servicios calificados como “Servicio público telefónico
local” en la Resolución Nº 515 se desarrollaban a la fecha de la solici-
tud en un mercado competitivo y, por tanto, con el mérito de dicha
declaración dejasen de estar afectos a fijación tarifaria.572 Esta solicitud
se fundó en el art. 29, inciso segundo de la Ley 18.168, que le confiere
al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la potestad de califi-
car las condiciones existentes en ciertos mercados de servicios públi-
cos telefónicos local y de larga distancia nacional e internacional para
determinar si es procedente un régimen de libertad de precios o, por
el contrario, el régimen tarifario debe mantenerse.
Un procedimiento análogo al previsto para los servicios de tele-
comunicaciones hallamos en el ámbito de la distribución eléctrica no
sólo en relación con la tarificación de suministros eléctricos sino que
también respecto de los servicios anexos a la distribución eléctrica,
v. gr., lectura de medidores, apoyos en postes, etc. Lo anterior queda
ilustrado por los siguientes artículos de la Ley General de Servicios
Eléctricos:
“Art. 90. Están sujetos a fijación de precios los suministros de ener-
gía eléctrica y los servicios que a continuación se indican:
4. Los servicios no consistentes en suministros de energía, presta-
dos por las empresas sean o no concesionarias de servicio público que,
mediante resolución de la Comisión Resolutiva [actualmente Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia], creada por el Decreto
Ley 211, de 1973, dictada a solicitud de la Superintendencia de Elec-
tricidad y Combustibles o de cualquier interesado, sean expresamen-
te calificados como sujetos a fijación de precios, en consideración a
que las condiciones existentes en el mercado no son suficientes para
garantizar un régimen de libertad tarifaria”.
572
600
“Artículo 107 bis. Los precios de los servicios a que se refiere el

número 4 del art. 90 se calcularán sobre la base de los estudios de cos-
tos y los criterios de eficiencia a que se refiere el artículo anterior.
Los valores resultantes no formarán parte del valor agregado de
distribución, se actualizarán mensualmente de acuerdo a la variación
de los índices de precios u otros que se establezcan en el decreto que
los fije.
Los precios así determinados serán sometidos a revisión y deter-
minación de nuevos valores con ocasión del proceso de fijación de ta-
rifas de suministros de distribución sin perjuicio de que, en cualquier
momento, cuando la Comisión Resolutiva [actualmente Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia] así lo determine, el Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción, mediante decreto, formalice
su descalificación como servicio sujeto a fijación de precios”.
Otra muestra de la creciente demanda por el uso de esta potestad
informativa por parte del Tribunal Antimonopólico lo constituye lo dis-
puesto en el art. 38, inciso segundo de la Ley 19.733 sobre Libertades
de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. Dicha disposi-
ción ha motivado por parte del tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia la emisión del Auto Acordado Nº 6/2005 de fecha siete de
julio de 2005 mediante el cual regla las solicitudes de informe en esta
materia.
D. CONCLUSIÓN
En nuestra opinión, la creciente asignación de potestades administra-
tivas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la cada vez ma-
yor actividad asociada a las mismas, particularmente en lo tocante al
ámbito de las industrias reguladas, debería llevar a considerar seria-
mente lo que hace algunos años propusimos:573 la división de este alto
tribunal en dos salas, una dedicada exclusivamente a las industrias re-
guladas y otra destinada a los demás asuntos. En efecto, una cabal com-
prensión de las industrias reguladas es un requisito ineludible para dar
razonable cumplimiento a las exigencias derivadas de la potestad in-
formativa en comento; por lo cual estimamos urgente la creación de
una sala especializada en la materia.
Prueba del continuo incremento de potestades administrativas re-
lacionadas con las industrias reguladas que el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia está sufriendo es la recientemente añadida po-
573
Esta propuesta la formulamos en la I Jornada de Derecho de la Empresa (2001),
organizada por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile,
con motivo de nuestra ponencia “El monopolio de privilegio ante el Decreto Ley 211”.
601
testad para designar a los miembros del panel de expertos de la Ley

General de Servicios Eléctricos. El cometido de este panel es resolver
las discrepancias que se susciten de conformidad con lo indicado por
el art. 130 de la Ley General de Servicios Eléctricos. Así, la denomina-
da Ley Corta Eléctrica ha venido a conferir esta potestad al Tribunal
Antimonopólico, la cual quedará reconocida bajo la disposición resi-
dual y genérica del art. 18, numeral 5º, del Decreto Ley 211, que alu-
de a las demás atribuciones y deberes que le señalen las leyes.
6.1.2.2. Potestad para absolver consultas 574
Comprender cómo fue concebida esta singular potestad pública y

cómo llegó a radicarse en el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia exige recorrer someramente nuestra breve historia legislativa
antimonopólica. Sólo así podremos reflexionar acerca de la naturale-
za jurídica de esta controvertida potestad para absolver consultas y ha-
llar las razones por las cuales ésta fue preservada por la Ley 19.911,
que introdujo importantes reformas al Decreto Ley 211 de 1973.
A. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Una modalidad muy importante de esta actividad no contenciosa del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es la que hemos deno-
minado potestad para absolver consultas o potestad consultiva, en
cuanto permite que cualquier interesado pueda acudir a esta autori-
dad antimonopólica solicitando un pronunciamiento acerca de la li-
citud de una operación desde la perspectiva del Derecho de la libre
competencia.
Esta importantísima potestad pública halla su origen, en nuestro
Derecho, en la primera legislación antimonopólica chilena: el Tít. V
de la Ley 13.305, de 1959. Disponía el art. 175 de dicho cuerpo nor-
mativo, en su inc. 3º, lo siguiente: “Serán deberes y atribución de esta Co-
misión: c) Resolver las consultas que se le formulen respecto de la aplicación de
los preceptos de esta ley a determinados actos o contratos”.
574
Una síntesis de este capítulo fue presentada el día 20 de octubre de 2004 por
Domingo Valdés Prieto bajo el título “La potestad del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia para absolver consultas” en las II Jornadas de Derecho de la Empresa
organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile. Una ver-
sión más desarrollada fue publicada bajo el título “Sobre la naturaleza y límites de la
potestad consultiva del Tribunal Antimonopólico” en el libro “Actas de las Segundas
Jornadas de Derecho de la Empresa” ediciones MDE, Universidad Católica de Chile,
Santiago, 2005.
602
Dicha potestad subsistió en la Comisión Antimonopolio creada por

la Ley 13.305 –hoy denominada Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia– por más de catorce años.
Posteriormente, con motivo de la dictación del Decreto Ley 211,
de 1973, dicha potestad consultiva fue radicada en organismos antimo-
nopólicos de naturaleza administrativa y subalternos de la Comisión An-
timonopolio, que había pasado a denominarse Comisión Resolutiva.
Tales organismos administrativos subalternos fueron las denominadas
Comisiones Preventivas Central y Regionales, según fue establecido por
los arts. 8º y 11 del mencionado cuerpo normativo. La descripción de
la potestad consultiva correspondiente a tales entes administrativos se
contenía entre las disposiciones que daban cuenta de las atribuciones
de dichas Comisiones Preventivas y tal descripción normativa señalaba
a la letra: “a) Absolver consultas acerca de los actos o contratos existentes que
podrían infringir las disposiciones de la presente ley; b) Pronunciarse respecto
de las consultas que se formulen sobre actos o contratos que se propongan ejecu-
tar o celebrar en cuanto puedan alterar la libre competencia”.
La reforma del Decreto Ley 211, promulgada en noviembre de
2003 a través de la Ley 19.911, ha establecido el retorno de dicha po-
testad pública al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (equi-
valente en el tiempo a la Comisión Antimonopolio y más tarde a la
Comisión Resolutiva), luego de haber estado treinta años radicada en
las Comisiones Preventivas, según lo antes explicado.575 Como conse-
cuencia de lo anterior, dicha potestad pública ha quedado radicada y
formulada en los siguientes términos: “Artículo 18. El Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y deberes:
2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacio-
nal Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir
las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes,
así como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrar-
los, para lo cual, en ambos casos, podrá fijar las condiciones que deberán ser
cumplidas en dichos hechos, actos o contratos”.
Mucho se debatió si tenía consecuencias nocivas para la tutela de
la Libre Competencia el retorno de esta potestad consultiva al Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia, que era precisamente la con-
cepción originaria en la Ley 13.305 y que, según hemos señalado, tuvo
aplicación por catorce años.
Particularmente, se ha planteado que ello podría constituir una
carga adicional y excesiva a las tareas del Tribunal de Defensa de la
575
Diario de Sesiones del Senado de la República de Chile, Legislatura 349ª, Or-
dinaria, Sesión 2ª, 4 de junio de 2003, p. 55.
603
Libre Competencia en atención a que ya no existirán las Comisiones

Preventivas. Estimamos que dicho planteamiento es correcto y que la
eliminación de las Comisiones Preventivas, por razones presupuesta-
rias, constituye un grave error que con el paso del tiempo quedará en
evidencia. No obstante lo anterior, y considerando que la eliminación
de las Comisiones Preventivas es una situación ya establecida por la
recientemente promulgada reforma del Decreto Ley 211, no puede
seguirse de ello un segundo error –más profundo que el primero– con-
sistente en que desaparezca la potestad consultiva, importantísima fun-
ción destinada a conferir certeza mínima a los actores del mercado
por una vía expedita y sin forma de juicio.
Por otra parte, estimamos que la potestad consultiva no debe ser
radicada en la Fiscalía Nacional Económica, puesto que ello importa-
ría transformarla en un tribunal antimonopólico de primera instan-
cia, quedando la segunda entregada al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. En efecto, según tendremos oportunidad de explicar,
el conocimiento administrativo de un hecho, acto o convención obje-
to de una consulta, puede transformarse en un asunto contencioso y
de carácter jurisdiccional. Luego, si se hubiese entregado a la Fiscalía
Nacional Económica la potestad para absolver consultas, hubiese sido
necesario conferirle también la potestad jurisdiccional activada con
motivo de una oposición formulada en el respectivo procedimiento
de consulta.
El entregar esta función administrativa y eventualmente jurisdic-
cional a la Fiscalía Nacional Económica oscurecería la potestad públi-
ca de acusador que ostenta esa Fiscalía al situar en un mismo órgano
una función acusadora y una función juzgadora. Esta separación de
funciones resulta esencial para un racional y justo procedimiento se-
gún dispone la garantía formulada en el artículo, 19, Nº 3, inciso quin-
to de la Constitución Política y ciertamente ha sido uno de los objetivos
buscados por la Ley 19.911, modificatoria del Decreto Ley 211. 576
576
Contra esta solución se ha planteado la objeción de que en el sistema antimo-
nopólico estadounidense la Federal Trade Commission puede actuar como acusador
y también puede resolver consultas antimonopólicas sobre operaciones futuras (advice
in advance) a través de una decisión administrativa declaratoria. Resultando lo ante-
rior efectivo, es preciso advertir que tal conjunción de potestades en una misma autori-
dad pública ha sido y es actualmente objeto de una fuerte crítica por parte de los propios
estudiosos del Derecho administrativo antimonopólico por reunirse en un mismo ente
administrativo funciones de acusador y de sentenciador. Así, E. Allan Farnsworth, Intro-
duction to the legal system of the United States, p. 137, Oceana Publications, New York, 1994,
ha señalado: “Criticism has also been directed at the combination in the same agency
of the functions of legislating, investigating, initiating proceedings and judging”. Esti-
mamos que la Ley 19.911 ha resuelto ese dilema acertadamente asegurando una sepa-
604
Además, si el Fiscal declarase exenta de responsabilidad una de-

terminada conducta, luego tendría dificultades para operar como acu-
sador respecto de la misma o una conducta análoga; en otras palabras,
su rol de acusador podría verse empañado por su intervención res-
pondiendo consultas. Esta situación, sin embargo, no puede ocurrir
con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, puesto que lue-
go de la reforma de la Ley 19.911 éste carece de atribuciones para avo-
carse al conocimiento de un asunto; así, no puede este tribunal operar
como acusador y juzgador.
Por último, dado que el Fiscal Nacional Económico es un hom-
bre de confianza del Presidente de la República tanto para efectos de
su designación como de su remoción en el cargo, tendría significati-
vos conflictos de interés para absolver consultas formuladas por socie-
dades anónimas controladas por el Estado, empresas públicas del
Estado, Ministerios, reparticiones públicas o entes públicos autónomos
dotados de potestades públicas infralegales. Lo anterior, por cierto, ya
puede predicarse de su actual rol de acusador antimonopólico en re-
presentación del bien común económico; en tal sentido, resulta ur-
gente una reforma al Decreto Ley 211 que asegure al Fiscal Nacional
Económico inamovilidad en el cargo y que pueda sustraerse a las ins-
trucciones del Presidente de la República.
Es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el llamado a
uniformar los criterios vertidos en las respuestas a las consultas y velar
porque éstas sean armónicas con lo resuelto en los fallos judiciales que
se emitan. Esa coherencia entre el ejercicio de la potestad consultiva
y el ejercicio de la actividad jurisdiccional redunda en una mayor efi-
ciencia en la tutela de la libre competencia. Dicha coherencia y la con-
secuencial eficiencia se perdería o dificultaría en el evento que la
Fiscalía Nacional Económica tuviese autonomía para absolver consul-
tas, puesto que las respuestas podrían no ajustarse a los lineamientos
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y adicionalmente
confundirse con el rol acusatorio de aquélla.
Así, en nuestra opinión resulta acertada –atendida la consumación
de la indebida eliminación de las Comisiones Preventivas– la radica-
ción de esta potestad para absolver consultas en el Tribunal Antimo-
nopólico. Consideramos mejor esta solución que haber entregado
dicha potestad a la Fiscalía Nacional Económica, como se había pro-
puesto por algunos y todavía se sigue planteando, no obstante la pro-
mulgación de la reforma al Decreto Ley 211 a través de la Ley 19.911.
ración de tales funciones y logrando así un más racional y justo procedimiento en esta
delicada materia, según lo exige la Constitución Política de la República.
605
B. NATURALEZA DE LA POTESTAD CONSULTIVA

Consideramos que esta potestad pública para absolver consultas es una
atribución de naturaleza administrativa radicada en el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia, cuya ubicación en ese organismo ju-
risdiccional resulta fundamental para conservar la unidad de criterio
entre lo señalado mediante “sentencias antimonopólicas”577 y lo res-
pondido administrativamente mediante “resoluciones antimonopóli-
cas”578 con motivo de las consultas relativas a la lesión o puesta en
peligro de la libre competencia por ciertos hechos, actos o conven-
ciones.579
Estimamos que esta potestad consultiva es de naturaleza adminis-
trativa y no jurisdiccional, por las razones que pasamos a anotar.
B.1. Ausencia de litis

La potestad pública que permite evacuar consultas por parte del Tri-
bunal Antimonopólico no corresponde a esa función integrante de la
soberanía nacional que se conoce como jurisdicción. En efecto, según
enseña el insigne Francesco Carnelutti, la jurisdicción consiste en re-
solver un conflicto intersubjetivo de carácter concreto que exhiba re-
levancia jurídica, con el objeto de alcanzar una justa composición de
esa litis.580
577
Art. 26 del Decreto Ley 211.
578
Art. 31, inciso final del Decreto Ley 211.
579
VALDÉS PRIETO , Domingo, “Función consultiva del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia” (entrevista), pp. 4 y 13, La Semana Jurídica Nº 222, Semana del 7
al 13 de febrero de 2005, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005.
580
Citada por R OCCO, Ugo, Tratado de Derecho procesal civil, tomo I, p. 63, Editorial
Temis y Depalma, Bogotá y Buenos Aires, 1983. Esta concepción de la jurisdicción ha
sido criticada por indicar que lo buscado por aquélla es la justa composición de una
litis. Disentimos de quienes sustentan esta crítica, particularmente de la argumentación
dada para excluir la noción de justicia de la definición de jurisdicción, según la formu-
la el jurista y profesor COLOMBO CAMPBELL , Juan, La competencia, pp. 46 y ss., Editorial
Jurídica de Chile, 2004. Señala este autor: “Estando frente a una disciplina científica,
debemos basar nuestra definición en conceptos exactos y no abstractos o valorativos”.
Sin entrar en la controversia de qué es Ciencia y de si el Derecho procesal puede recla-
mar tal calificativo, resulta lamentable que se repudie el uso de conceptos abstractos,
puesto que la noción misma de jurisdicción, en cuanto objeto de cualquier estudio o
tratado, es un concepto abstracto. La contraposición entre lo exacto y lo abstracto re-
sulta falsa según lo demuestra el concepto de número tres, que goza a la vez de una
exactitud matemática y de un nivel de abstracción que le permite ser predicado de mul-
tiplicidad de cantidades reales. Asimismo, no cabe hacer sinónimo lo abstracto y lo va-
lorativo, puesto que si se siguiesen los usos kantianos lo valorativo es equivalente a lo
moral y no todo lo moral es abstracto, v. gr., la noción de esfera es abstracta, pero care-
606
Esta definición ha sido criticada por aludir a una “justa composi-

ción de una litis”, argumentándose que si una sentencia es injusta ésta
ha dejado de cumplir con la definición indicada, por lo cual o la
mentada sentencia no constituye actividad jurisdiccional o bien la de-
finición citada es inadecuada. Esta crítica resulta construida sobre un
error al olvidarse el fundamental y antiguo principio de que los actos
se especifican o determinan por su objeto. El objetivo u objeto de la
actividad jurisdiccional es la justa composición de la litis y los actos
procesales respectivos van encaminados a tal finalidad, incluso cuan-
do ésta se frustra.
Esta afirmación, que podría sorprender, la aceptamos con toda
propiedad en temas más cotidianos: afirmamos que la finalidad de los
actos médicos es curativa o destinada a preservar la salud y por ello el
consentimiento del ofendido es una causal de justificación del delito
de lesiones en caso de una intervención quirúrgica. Si una interven-
ción médica fracasa o ésta resulta contraproducente para la salud del
paciente no inferimos de ello que no hubo un acto médico –salvo dolo
o culpa significativa– y no consideramos la interposición de una que-
rella criminal por lesiones. En otras palabras, salvo aquellas situacio-
nes extremas de dolo o ciertos niveles groseros de culpa, nadie niega
la finalidad curativa de una intervención quirúrgica por adversa para
el paciente que ésta resulte.
Lo mismo acontece con la actividad jurisdiccional que se halla de-
terminada o especificada por un claro fin: la justa composición de la
litis. Si un juez yerra en la dictación de la sentencia, puesto que asig-
na mal los derechos de las partes en litigio, no por ello ha dejado de
haber actividad jurisdiccional encaminada a un justo arreglo de la li-
tis. La justa composición de la litis es el objetivo de la jurisdicción y
para ello el juzgador ha de buscar dar a cada cual lo suyo.581 La defi-
ce de sentido moral. Respecto de lo “valorativo” o moral debe observarse que si lo valo-

rado tiene fundamento en la realidad puede ser objeto de análisis racional y, por tan-
to, integrar parte de una definición correspondiente al ámbito ético o bien al jurídico.
Así, la justicia no es aquello que produce agrado placer como postuló John Stuart Mill,
sino que consiste en dar a cada cual su derecho, para lo cual han de juzgarse los títulos
jurídicos que dan origen al derecho de cada cual. Esta es precisamente la nobilísima
tarea que realizan los jueces al desarrollar la actividad jurisdiccional.
581
AQUINO, Santo Tomás de, Suma Contra los Gentiles, Libro II, cap. XXVIII, 2, p. 146,
Editorial Porrúa S.A., México, 1991, señala: “El acto de justicia consiste en dar a cada
quien lo suyo. Luego, anterior al acto de justicia ha de ser aquel por el cual un ser hace
suya alguna cosa, como consta por lo que suele acontecer entre los hombres. Y ese pri-
mer acto por el cual un ser hace suya alguna cosa, no puede llamarse acto de justicia”.
607
nición de Carnelutti alude a la finalidad de la jurisdicción que no pue-

de ser otra que alcanzar lo justo particular; así, la composición de la
litis no está entregada a la arbitrariedad del sentenciador, ni siquiera
en ausencia de ley que regle el conflicto que aquél ha de resolver. El
fundamento de la jurisdicción descansa en la búsqueda de lo justo a
través de la sentencia judicial. Del hecho de que no se logre lo justo
en una sentencia en particular no se sigue que haya carencia de juris-
dicción, sino que deberá intentarse la enmienda de la misma a través
de los recursos pertinentes. Si la sentencia inferior es enmendada por
un superior jerárquico, no se sigue de ello que la sentencia originaria
no fuere sentencia, ni que el autor de la misma careciese de jurisdic-
ción y menos podrá inferirse –salvo prueba de dolo o negligencia gra-
ve– que la actividad de dicho juez no estuviese orientada a una justa
composición de la litis que le fue sometida a su conocimiento.
En el caso de una consulta antimonopólica, estamos ante una per-
sona que formula la consulta o “consultante” –que será el Fiscal Na-
cional Económico o una persona dotada de legítimo interés– y una
autoridad pública consultada, que es precisamente el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia. Así, al presentarse la consulta no hay
conflicto o litis trabada entre partes que reclaman ante un tribunal la
formulación de un justo arreglo en una sentencia que ponga fin a la
controversia por la vía de decir el derecho de cada una de ellas (iuris-
dictio). En otras palabras, sólo cuando hay conflicto o litis el tribunal
debe establecer la justicia del caso particular en discordia por la vía
de señalar el derecho o lo justo de cada una de las partes en debate y
para ello deberá aplicar el Derecho en toda su latitud, no pudiendo
excusarse en la falta de precepto legal que solucione el asunto con-
trovertido. Podría alguien argumentar que la potestad consultiva en
comento es jurisdiccional, toda vez que el Tribunal Antimonopólico
dice el derecho en el sentido de clarificarse si la conducta consultada
es jurídica o antijurídica en relación con la libre competencia. Esti-
mamos que efectivamente existe un dictamen emitido por el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia y que aquél versa sobre
contenidos jurídicos; sin embargo, falta la controversia que reclama
una sentencia dando cuenta de una justa composición entre las par-
tes y, por ello, no se trata de actividad jurisdiccional. En síntesis, no
todo acto de autoridad pública referido a una calificación jurídica con-
creta es constitutivo de jurisdicción en su sentido estricto y propio. Lo
propio de esta potestad pública consultiva es la calificación o deter-
minación de la eventual contradictoriedad entre un hecho, acto o con-
vención singular consultado y la libre competencia apreciada en un
mercado relevante concreto. La potestad pública consultiva no tiene
por finalidad sancionar un injusto monopólico concreto, el cual haya
608
sido descrito por un requerimiento del Fiscal Nacional Económico o

formulado en una demanda antimonopólica por un competidor, y en
torno al cual se traba una contienda o litis entre partes. La prueba
más evidente de que las finalidades de la función consultiva y de la
función jurisdiccional son diversas radica en que si tratándose de la
primera el Tribunal Antimonopólico concluye que la conducta con-
sultada, y que ya se ha venido ejecutando, es contraria a la libre com-
petencia, ello no implica una sanción monopólica para el consultante.
En esta situación, el Tribunal Antimonopólico determinará ciertas con-
diciones o términos bajo los cuales el consultante podrá continuar eje-
cutando el hecho, acto o convención objeto de la consulta y será
resorte del consultante determinar si cesa en la respectiva ejecución
o bien prosigue en ella, pero bajo esta última alternativa deberá ha-
cerlo ajustándose a las nuevas condiciones o términos exigidos. En caso
alguno el consultante –y en tanto se mantenga dentro del ámbito pro-
cedimental de una consulta antimonopólica– será sancionado por
aquella conducta que ya venía ejecutando desde antes de la consulta
y que ha sido calificada de contradictoria con la libre competencia.
Por contraste, si la actividad jurisdiccional del Tribunal Antimonopó-
lico arrojara la existencia de un atentado contra la libre competencia,
el autor del respectivo hecho, acto o convención sería necesariamen-
te sancionado en tanto concurrieren ciertos supuestos fácticos relacio-
nados con el sistema jurídico sancionatorio (tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad), con total independencia de si el inculpado decidiese,
a partir de la fecha de la sentencia antimonopólica, cesar en la ejecu-
ción de las conductas antijurídicas. En otras palabras, en el procedi-
miento de consulta no hay juzgamiento de la responsabilidad
monopólica del autor del hecho, acto o convención consultada, sino
que una resolución administrativa mediante la cual el Tribunal Anti-
monopólico aprecia “in concretum” la contradictoriedad de la men-
cionada conducta con el bien jurídico tutelado por el Decreto Ley 211.
B.2. Improcedencia de calificar la consulta como pretensión declarativa

Se ha sostenido por algunos estudiosos que esta potestad consulti-
va consistiría en actividad jurisdiccional resultante de una forma de
pretensión procesal de tipo declarativo. Cabe recordar que las pre-
tensiones procesales pueden clasificarse en civiles, contencioso admi-
nistrativas y penales. A su vez, las de naturaleza civil admiten una
subclasificación en pretensiones de cognición y de ejecución. Las de
cognición se dividen, a su vez, en declarativas, constitutivas y de con-
dena. Caracteriza la pretensión procesal declarativa el que se solicita
del tribunal una mera declaración por la que se decida sobre la exis-
609
tencia o inexistencia de una situación jurídica. Lo que esta argumen-

tación, empleada para negar el carácter administrativo de la potestad
consultiva, soslaya es que la pretensión declarativa es ejercicio de ju-
risdicción, esto es, debe existir un conflicto intersubjetivo, v. gr., la
disputa acerca de si un determinado instrumento público es falso o
no. Si no hay disputa, tampoco puede haber pretensión en su genui-
no sentido procesal, esto es, ejercicio del derecho de acción consis-
tente en el acto de voluntad de una persona manifestado por medio
de una solicitud para que el órgano jurisdiccional recoja, examine y
decida sobre una pretensión extraprocesal resistida, real o aparente-
mente por el sujeto contra el cual se dirige, y para que en caso que
sea declarada fundada, sea plenamente satisfecha.582 Así, la pretensión
procesal presupone una pretensión extraprocesal y es esencial a esta
última que el autor de la misma reclame de alguien (el pretendido)
un bien jurídico, que este último resiste, sea en forma real o aparen-
te. En el procedimiento consultivo antimonopólico no hay ni preten-
sión procesal ni pretensión extraprocesal, puesto que falta el conflicto
intersubjetivo de carácter jurídico. La necesidad del conflicto intersub-
jetivo, real o aparente, es la base de la pretensión procesal declarativa
o de mera certeza; de allí que la doctrina haya exigido que si no se
produce tal declaración judicial la situación jurídica cuya certidum-
bre se busca establecer pueda deteriorarse, que el riesgo de tal dete-
rioro sólo pueda ser conjurado a través de una pretensión declarativa
oponible al “pretendido” o contraparte en el conflicto y que entre las
múltiples modalidades de pretensiones procesales, la declarativa sea la
única adecuada. Atendido lo expuesto no cabe calificar esta potestad con-
sultiva como una modalidad de potestad jurisdiccional para resolver pre-
tensiones procesales declarativas, aun cuando pudiesen existir ciertas
similitudes en la materialidad de la declaración que se realiza en uno y
en otro caso. Por ello, estimamos que resulta fundamental acudir a los
objetos formales de las potestades públicas para diferenciarlas unas de
otras antes que descansar en sus similitudes meramente materiales.
B.3. La potestad consultiva radica en un tribunal

Si bien podría pensarse que esta potestad consultiva es de naturaleza
jurisdiccional por hallarse radicada en un organismo que ha sido con-
ceptualizado como tal por el propio Decreto Ley 211,583 consideramos
582
A VSOLOMOVICH, Lürs y Noguera, Nociones de Derecho procesal, p. 27, Editorial Ju-
rídica de Chile, 1965.
583
Art. 5º, Decreto Ley 211: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es
un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia direc-
610
que ello no es razonable. En efecto, el legislador antimonopólico ha

definido al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por la prin-
cipal de sus funciones, lo cual no significa que ésta sea la única de
que dicho organismo se halla dotado.584 La experiencia muestra que
muchas autoridades públicas reúnen un cúmulo de potestades de di-
versa naturaleza y jerarquía; así, a modo de ejemplo, el Congreso no
sólo legisla, sino que la Cámara de Diputados fiscaliza los actos de go-
bierno y declara admisibles las acusaciones contra ciertas altas autori-
dades, en tanto que el Senado conoce y resuelve tales acusaciones que
hayan sido declaradas admisibles por la Cámara de Diputados y cono-
ce las contiendas de competencia que se susciten entre autoridades
políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia. Del
hecho de que las atribuciones mencionadas se hallen radicadas en las
dos ramas del Congreso Nacional sería absurdo inferir que aquéllas
son de naturaleza legislativa. Adicionalmente, podría alguien intentar
argumentar que esta potestad consultiva es una forma de jurisdicción,
puesto que corresponde a la denominada “jurisdicción voluntaria”.
Esta denominación no pasa de ser un abuso terminológico, puesto que
ello corresponde a una descripción de actividad administrativa radi-
cada en tribunales de justicia y conocida desde antaño como “actos
no contenciosos”.585
B.4. Peculiaridades procedimentales de la potestad consultiva

Se diferencia la función consultiva de la función jurisdiccional, am-
bas del Tribunal Antimonopólico, porque aquélla no se ciñe a un pro-
ceso judicial, no se halla conformada por los momentos jurisdicciona-
les,586 no hay controversia antimonopólica y no se produce el efecto de
cosa juzgada. Consecuencia de lo anterior es que el procedimiento
para promover consultas contempla un consultante y también even-
tiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, co-
rregir y sancionar los atentados a la libre competencia”.
584
Una visión que considerara que toda potestad radicada en un tribunal es, por
ese mero hecho, de naturaleza jurisdiccional conduce a la teoría organicista de la ju-
risdicción que desarrollara Carré de Malberg y que hoy se encuentra completamente
abandonada. Tal abandono se halla justificado por haberse prescindido en el análisis
de la jurisdicción del objeto formal de las potestades públicas que se hallan localiza-
das en un tribunal.
585
Art. 2º, Código Orgánico de Tribunales.
586
Art. 73, Constitución Política de la República. Se encarga esta disposición de
precisar los tres momentos jurisdiccionales: conocer las causas civiles y criminales, re-
solverlas y hacer ejecutar lo juzgado.
611
tuales aportantes de antecedentes, los cuales no son procesalmente

partes y, por tanto, carecen del derecho a formular peticiones al Tri-
bunal Antimonopólico. Los aportantes de antecedentes pueden ser las
autoridades públicas directamente concernidas y los agentes econó-
micos relacionados con la materia y quienes tengan interés legítimo.
Si hubiese oposición, el proceso podría devenir en contencioso mo-
nopólico –aun cuando ello no fue previsto por el legislador antimo-
nopólico, ha quedado regulado por el Auto Acordado Nº 05/2004
emitido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia– e im-
portaría el ejercicio de actividad jurisdiccional. Si fuese actividad ju-
risdiccional estaría sometida a las ritualidades del proceso judicial de
los arts. 19 a 29 del Decreto Ley 211 y del mismo se seguiría el efecto
de cosa juzgada, situaciones que no acontecen en la especie. Antes
bien, esta potestad consultiva busca prevenir o evitar la comisión de
un injusto monopólico por la vía de pronunciarse sobre un hecho, acto
o convención que no se ha ejecutado o celebrado, o advertir sobre las
consecuencias nocivas para la libre competencia de la persistencia en
un hecho, acto o contrato ya ejecutado o celebrado, solicitándose que
aquél cese o éstos sean terminados o bien, de perseverarse en los mis-
mos, éstos sean ajustados a ciertas condiciones que establecerá el pro-
pio Tribunal Antimonopólico. La ausencia de controversia en el pro-
cedimiento consultivo queda de manifiesto en el hecho de que no hay
demandante ni requirente, sino que tan sólo un consultante respecto
del cual se exige acreditar un interés legítimo o exhibir la calidad de
Fiscal Nacional Económico. En este último caso, su carácter de repre-
sentante de la sociedad toda en la tutela de la libre competencia dis-
puesta por mandato legal, lo inviste de suficiente legitimidad.
La reforma introducida por la Ley 19.911 al Decreto Ley 211 con-
templó un procedimiento reglado para el ejercicio de la potestad con-
sultiva. Éste se encuentra en el art. 31 del Decreto Ley 211 y exhibe
las características de ser sumario y público, en cuanto muestra una es-
tructura abreviada consistente en un decreto mediante el cual se or-
dena el inicio del procedimiento, el cual es publicado en el Diario
Oficial y notificado vía oficio al Fiscal Nacional Económico, a las au-
toridades públicas concernidas con el asunto y a competidores rela-
cionados, a juicio exclusivo del Tribunal, en la materia consultada. El
Tribunal Antimonopólico confiere un plazo no inferior a quince días
hábiles para que los notificados y quienes tengan interés legítimo pue-
dan aportar antecedentes. Vencido dicho plazo se citará por el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia a una audiencia pública a
fin de que quienes hubiesen aportado antecedentes puedan manifes-
tar su opinión. Los intervinientes podrán imponerse del expediente,
lo cual constituye una muy relevante garantía, ya que en el pasado ello
612
no siempre resultó factible. El Tribunal Antimonopólico puede pres-

cindir de la aportación de antecedentes o informes solicitados a las
autoridades públicas y personas originalmente notificadas si éstos no
los entregasen o emitiesen en los plazos previstos al efecto. El Tribu-
nal Antimonopólico de oficio o a petición de interesado, podrá reca-
bar y recibir los antecedentes adicionales que estime pertinentes.
Finalmente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia emitirá
una decisión denominada “resolución”, la cual siempre podrá ser ob-
jeto de un recurso de reposición. En el evento que la resolución que
se emita contemple “condiciones” o medidas propiamente tales, aqué-
lla podrá ser objeto, adicionalmente, de un recurso de reclamación
ante la Excma. Corte Suprema de la República.
B.5. Carácter no contencioso de la potestad consultiva

El propio legislador antimonopólico califica esta potestad consultiva
como aquella que tiene por objeto “Conocer (...) los asuntos de carácter
no contencioso...”.587 Sabido es que los asuntos no contenciosos corres-
ponden a una actividad administrativa que, por vía accidental, ha sido
confiada a ciertos tribunales de justicia en atención a las garantías de
solvencia moral y conocimientos jurídicos que éstos brindan y que
eventualmente podría haber sido encomendada por el legislador a
otras autoridades públicas.588 Esta tradición se remonta al Derecho ro-
mano, a la época en que el pretor –que era un magistrado– tomaba
conocimiento de esta clase de asuntos a través de la cognitio extraordi-
naria. En otras palabras, esta potestad de naturaleza administrativa no
es consubstancial a la función jurisdiccional, pero por imperio del le-
gislador, y acogiendo una tradición existente en la materia, ha sido
asociada a dicha función para efectos del Derecho de la libre compe-
587
Art. 18, numeral 2, Decreto Ley 211.
588
Dispone el art. 817 del Código de Procedimiento Civil: “Son actos judiciales
no contenciosos aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que
no se promueve contienda alguna entre partes”. Esta disposición resulta perfectamen-
te aplicable al procedimiento consultivo en análisis, puesto que toda consulta antimo-
nopólica requiere la intervención del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
por expresa disposición del Decreto Ley 211. El citado art. 817 no puede ser leído en
el sentido de que toda consulta antimonopólica ha de ser requerida o exigida por el
Decreto Ley 211 o por alguna autoridad antimonopólica, puesto que tal lectura no con-
cuerda con lo preceptuado por dicha disposición. Por otra parte, la remisión exclusi-
va a los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil que efectúa el art. 29 del Decreto
Ley 211 sólo aplica al procedimiento contencioso regido por los arts. 19 a 28, pero no
al procedimiento no contencioso regulado en el art. 31. Por tanto, a este último le re-
sulta perfectamente aplicable el Libro IV relativo a los actos judiciales no contencio-
sos del Código de Procedimiento Civil.
613
tencia. Tratándose de lo no contencioso, el Tribunal Antimonopólico

no resuelve una controversia entre partes que reclaman una justa com-
posición de la misma, sino que realiza ciertas declaraciones acerca de
la concordancia o contradictoriedad entre la conducta consultada y
la libre competencia, declaraciones que los consultantes no pueden
hacer por sí mismos, produciendo los efectos señalados por el Decre-
to Ley 211. El propio Tribunal Antimonopólico califica estos asuntos
como no contenciosos empleando las siglas “NC” a continuación del
Rol. Así, estimamos que esta potestad de evacuar consultas es más bien
de naturaleza administrativa: se asimila a la mal denominada “juris-
dicción voluntaria” (no es jurisdicción, según lo explicado), que es
claramente de orden administrativo,589 se ciñe al procedimiento ad-
ministrativo del art. 31 del Decreto Ley 211, su cumplimiento debe
ser velado por la Fiscalía Nacional Económica –que es un ente ad-
ministrativo auxiliar de la Justicia Antimonopólica– y puede ser con-
trolada a través de un recurso de reposición ante el mismo Tribunal
Antimonopólico o bien por un tribunal de justicia en ejercicio de ac-
tividad jurisdiccional: la Corte Suprema, a través del mal denomina-
do “recurso de reclamación”, que debería más bien llamarse a estos
efectos “acción de reclamación”. Se ha dicho por Calamandrei que la
actividad no contenciosa, resultando claramente administrativa en su
naturaleza, se contradistingue de otras formas de actividad adminis-
trativa por el hecho de que en aquélla el tribunal actúa como un ter-
cero imparcial, ajeno al asunto sometido a su potestad, circunstancia
que no ocurre en la generalidad de los casos de la actividad adminis-
trativa de las autoridades públicas. En nuestra opinión, esta contradis-
tinción es perfectamente predicable de la potestad consultiva
antimonopólica, en la cual el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia actúa como un tercero imparcial –y no como un interesado–
en la determinación acerca de si cierta conducta es contradictoria con
B.6. Antigua radicación de la potestad consultiva

Desde una perspectiva histórica, cumple recordar que las potestades
consultivas se hallaban radicadas en las antiguas Comisiones Preventi-
vas, que eran entes de naturaleza administrativa y también dotados de
589
Es preciso advertir que, no obstante la genialidad de Carnelutti consistente en
conceptualizar la esencia de la jurisdicción, en alguno de sus escritos intentó sin sus-
tento justificar la unidad terminológica de jurisdicción contenciosa y jurisdicción vo-
luntaria por la vía de acudir al fin del proceso civil. Véase Francesco Carnelutti, Derecho
procesal civil y penal, tomo I, pp. 75 y ss., Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1971.
614
potestades exclusivamente administrativas. Por tanto, el mutar la ra-

dicación de la potestad consultiva no cambia la esencia de esta última
y si ésta siempre fue calificada de administrativa, no cabe duda de que
seguirá siéndolo, aunque radicada en un tribunal de justicia especial.
Esta conclusión ha sido confirmada por la Excma. Corte Suprema, que
ha señalado: “La reforma propuesta supone que el Tribunal [de De-
fensa de la Libre Competencia] deberá conocer fuera de juicio mate-
rias técnicas, que los particulares le presenten en consulta en razón
de actos o contratos que proyecten y que pudieran afectar materias
de libre competencia, con los efectos que señala el art. 20, vale decir,
precisamente las que conocen hoy las Comisiones Preventivas. En el
hecho, estas cuestiones han resultado ser numerosas, requieren de una
particular especialización técnica más allá de las ciencias del Derecho
y objetivamente no tienen un sentido realmente jurisdiccional, pro-
pio de un tribunal de justicia”,590 para luego agregar: “Los tribunales
están facultados para conocer y resolver contiendas judiciales, de modo
que pronunciarse sobre materias preventivas que no les son propias
va más allá de lo jurisdiccional, por lo que esta competencia debiera
serles sustraída”.591 Donde se dijo materias “preventivas” debió haber-
se dicho “consultivas”, puesto que lo preventivo también está implíci-
to en la función jurisdiccional antimonopólica.
C. CARÁCTER PREVENTIVO DE LA POTESTAD PARA ABSOLVER CONSULTAS

En tal sentido, esta potestad consultiva exhibe una función preventi-
va (sentido amplio) en cuanto que previene que un determinado he-
cho, acto o convención puede llegar a atentar contra la libre
competencia si alcanza existencia o bien advierte que un hecho, acto
o convención ya existente podría ser calificado, en un procedimiento
jurisdiccional antimonopólico, como un injusto de monopolio de man-
tenerse en el tiempo y no ajustarse a ciertas condiciones indicadas al
efecto por el propio Tribunal Antimonopólico. Así, el carácter preven-
tivo de esta función no viene dado por la circunstancia de si el he-
cho, acto o convención ha tenido lugar o no, sino más bien porque
advierte al consultante las consecuencias del mismo sin imponerle san-
ciones. Asimismo, este carácter preventivo de la potestad consultiva se
590
Oficio Nº 001471, sec. I, 2º párrafo, de 20 de junio de 2002. Dicho oficio co-
rresponde al Pleno de la Corte Suprema que, en sesión del 14 de junio de 2002, anali-
zó el Proyecto de Ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
591
Oficio Nº 001471, sec. V, letra a), de 20 de junio de 2002. Dicho oficio corres-
ponde al Pleno de la Corte Suprema que, en sesión del 14 de junio de 2002, analizó
el Proyecto de Ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
615
manifiesta en que la actividad de carácter no contencioso busca evi-

tar litigios y conferir, a través de un procedimiento abreviado y públi-
co, certeza jurídica acerca de la contradictoriedad entre un hecho, acto
o convención consultado y la libre competencia de un mercado en
particular.
Considerando la naturaleza preventiva que caracteriza esta potes-
tad para absolver consultas es que resulta claro que lo consultado sólo
pueden ser hechos, actos o convenciones que planea ejecutar o cele-
brar o bien hechos, actos o convenciones que ya han sido ejecutados
o celebrados y continúan produciendo efectos jurídicos. En el evento
que la consulta verse sobre conductas ya ejecutadas o celebradas, en
nuestra opinión es esencial para la validez de la consulta que los res-
pectivos hechos, actos o convenciones continúen produciendo efec-
tos jurídicos al tiempo de emitir el Tribunal Antimonopólico la
resolución respectiva. En efecto, la naturaleza preventiva exige que
haya alguna posibilidad de tutelar o proteger la libre competencia me-
diante la resolución que se ha de emitir y estimamos que, si tal posibi-
lidad es inexistente, debería el Tribunal Antimonopólico declarar
inadmisible tal consulta. Sólo tiene sentido poner en movimiento la
potestad consultiva allí donde el consultante puede todavía modificar
una conducta en contradicción con la libre competencia. Si el hecho,
acto o convención cesó de producir efectos jurídicos de nada sirve con-
sultar; más aún, el Tribunal Antimonopólico debería evitar pronun-
ciarse en tales casos, puesto que la contradictoriedad con la libre
competencia debe determinarse al tiempo en que los hechos, actos o
contratos se hallan produciendo efectos jurídicos. Intentar a posteriori
establecer semejante contradictoriedad entre conductas pasadas y sus
consecuencias sobre una libre competencia actual parece improceden-
te. Por otra parte, buscar la contradictoriedad entre una conducta pa-
sada y sus consecuencias sobre una libre competencia pasada, esto es,
coetánea con aquélla, es más bien propio de la actividad jurisdiccio-
nal que busca sancionar un injusto monopólico antes que correspon-
diente a la potestad consultiva en estudio.
De lo expuesto no debe inferirse que las condiciones impuestas a
raíz de una consulta son siempre preventivas y las penas establecidas
en un proceso jurisdiccional no lo son. En efecto, también las penas
antimonopólicas exhiben una función preventiva como, por ejemplo,
acontece con los ilícitos monopólicos de fuente que son sancionados.
El que esta potestad consultiva sea de naturaleza administrativa no
es óbice para que deba ajustarse a un procedimiento racional y justo,
según lo ordena el art. 19, Nº 3, inciso quinto, parte segunda de la
Constitución Política de la República, que es precisamente la función
que debe cumplir el art. 31 del Decreto Ley 211. Lo anterior resulta
616
evidente si se atiende a las consecuencias jurídicas de las respuestas

entregadas por el Tribunal Antimonopólico en relación con las con-
sultas que le son formuladas.
La distinción entre función preventiva y sancionatoria se torna en
este punto extraordinariamente sutil, puesto que puede ser objeto de
consulta una situación ya constitutiva de un injusto monopólico. ¿Cabe
sancionar a quien efectúa una mera consulta respecto de un hecho,
acto o convención ya ejecutado o celebrado que es constitutivo de un
injusto monopólico? Nos inclinamos por la negativa, por varias razo-
nes procesales y substantivas:
a) El Tribunal Antimonopólico carece actualmente de facultades
de autoavocación, por lo cual debe ajustarse a la pretensión adminis-
trativa cuyo objeto es una consulta y no a una demanda o a un reque-
rimiento, que corresponden a pretensiones procesales, necesarias para
poner en movimiento la actividad jurisdiccional antimonopólica del
b) La estructura del procedimiento administrativo contemplado
en el Decreto Ley 211 para esta actividad consultiva no considera ins-
tancias probatorias y, por tanto, no cabe aplicar sanción alguna. Situa-
ción diversa es que tal procedimiento administrativo, en aplicación del
Auto Acordado Nº 5/2004, pueda transformarse en un proceso con-
tencioso.
c) Utilizar una consulta como pretexto para declarar un injusto
monopólico supondría quebrantar las garantías constitucionales apli-
cables, particularmente aquella contemplada en el art. 19, Nº 3, inci-
so quinto; y
d) Lo anterior significaría confundir una función consultiva, de
naturaleza administrativa, con una función eminentemente sanciona-
toria, de naturaleza jurisdiccional. Así lo ha confirmado el propio Tri-
bunal Antimonopólico en su jurisprudencia.592
Sin perjuicio de los argumentos antes expuestos, corresponde ha-
cerse cargo de ciertas hipótesis conflictivas que fueron reguladas por
el Auto Acordado Nº 5/2004, de 22 de julio de 2004, publicado en
el Diario Oficial Nº 37.919, de 26 de julio de 2004. Dicho Auto Acor-
dado surgió en el fragor de la discusión que se había suscitado con
motivo de una consulta formulada en relación con la fusión de Te-
592
Sentencia 09/2004, considerando 30: “Que, en estos autos no se han denun-
ciado ni acreditado hechos concretos que puedan ser objeto de sanción dado que se
trata de una consulta, por lo que este Tribunal se limitará a efectuar prevenciones y
adoptar medidas para que este tipo de conductas, en cuanto sean contrarias a la libre
competencia, no se produzcan en el futuro y, de producirse, sean debidamente san-
cionadas y dejadas sin efecto”.
617
lefónica Móvil con Bellsouth y los intentos de oposición a dicha ope-

ración.593
Mediante el Acuerdo Nº 2 de dicho Auto Acordado, el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia estableció la posibilidad de tor-
nar contencioso un procedimiento no contencioso. Así, si se ha pues-
to en movimiento esta potestad para absolver consultas respecto de
hechos, actos o convenciones ya ejecutados o celebrados, el mencio-
nado Auto Acordado acepta la oposición por legítimo contradictor o
la presentación de una demanda o requerimiento, con lo cual el pro-
cedimiento hasta ese momento ceñido al art. 31 (no contencioso) pasa
a regirse por los arts. 19 a 29 del Decreto Ley 211 (contencioso). De
esta forma, se produce una suerte de fusión de procedimientos, se-
gún la cual un procedimiento no contencioso deviene en contencio-
so para unificarse con un nuevo procedimiento contencioso al que se
ha dado inicio mediante una oposición, una demanda o un requeri-
miento. Atendido que la oposición como tal no se halla reglada por
el Decreto Ley 211, estimamos que aquélla debe ceñirse a las exigen-
cias de una demanda o un requerimiento, según corresponda, lo cual
es explícitamente exigido por el Acuerdo Nº 2 del referido Auto Acor-
dado. Por otra parte, ello resulta fundamental para diferenciar ade-
cuadamente una oposición propiamente tal de una mera opinión
contraria al hecho, acto o convención objeto de la consulta.
El Acuerdo Nº 3 del mencionado Auto Acordado regula la situa-
ción derivada de una consulta que versa sobre hechos, actos o con-
venciones que no se han ejecutado o celebrado. En estos casos,
establece el Acuerdo Nº 3, no procede la interposición de una deman-
da o requerimiento y por ello no es factible convertir este procedimien-
to no contencioso en contencioso, sin perjuicio de que tales demandas
o requerimientos puedan ser considerados como antecedentes para
el pronunciamiento del tribunal, razón por la cual éste mandará que
se agreguen a los autos no contenciosos. Respecto de las oposiciones,
dispone el mencionado Acuerdo Nº 3 que éstas son procedentes, pero
carecen de la aptitud de tornar el procedimiento no contencioso en
contencioso. Tales oposiciones deberán ajustarse al procedimiento no
contencioso establecido de conformidad con el art. 31 del Decreto
Ley 211. Lo paradójico de este Acuerdo Nº 3 es que el art. 31 referido
no contempla la oposición a ser formulada en un procedimiento no
contencioso.
593
Dicha consulta fue caratulada “Consulta de Telefónica Móviles S.A., sobre apro-
bación de acuerdo de eventual toma de control de BellSouth Comunicaciones S.A.”,
Rol Nº 01-2004/ NC, mediante resolución del Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia de 20 de mayo de 2004.
618
En síntesis, este Auto Acordado ha creado dos clases de oposiciones

inexistentes en los procedimientos establecidos por el Decreto Ley 211:
i) la “oposición contenciosa”, que tiene la aptitud de tornar un procedi-
miento no contencioso en un proceso contencioso, y ii) la “oposición
no contenciosa”, que carece de la aptitud antes mencionada y que se
inserta en el proceso no contencioso del art. 31 del Decreto Ley 211.
D. REQUISITOS PARA CONSULTAR Y ÁMBITO DE LA CONSULTA

Los consultantes pueden ser la Fiscalía Nacional Económica o cual-
quiera que tenga un interés legítimo. Esta última categoría compren-
de toda suerte de competidores, actuales o potenciales, y por cierto
autoridades públicas que con determinadas actuaciones propias bus-
can certeza de que no están conculcando la libre competencia. Así, la
jurisprudencia administrativa previa a la Ley 19.911 muestra consul-
tas efectuadas, por ejemplo, por el Ministro Presidente de la Comi-
sión Nacional de Energía.
Es importante la exigencia del interés legítimo, puesto que ello
importa la obligación que tiene el Tribunal Antimonopólico de excluir
consultas formuladas por quienes se hallan guiados por intereses es-
purios antes que por una recta intención de clarificar las consecuen-
cias antimonopólicas de ciertos hechos, actos o convenciones. En el
caso de los hechos, actos o convenciones futuros el interés legítimo
se hallaría definido, al menos en parte, por el propio texto del Decre-
to Ley 211, cuyo art. 18, numeral segundo, señala: “...así como aquellos
[hechos, actos o convenciones] que le presenten [al Tribunal Antimono-
pólico] quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos...”. De allí que una exi-
gencia clara de admisibilidad a consulta, en el caso de conductas
futuras, será que el consultante sea parte en aquéllas, quedando la
duda acerca de qué acontece con las conductas actuales.
En otras palabras, debe mediar una suerte de examen de admisi-
bilidad para excluir consultas carentes de seriedad o de motivo plau-
sible para consultar, v. gr., ¿podría el competidor A consultar un
convenio ya celebrado por el competidor B con el proveedor C? El
riesgo de extender la noción de interés legítimo, en el caso de con-
sultas sobre conductas actuales, hasta el punto según el cual un terce-
ro puede consultar acerca de un hecho, acto o convención ejecutado
o celebrado por un competidor del consultante, radica en que por
aquella vía puede un procedimiento esencialmente administrativo y
no contencioso prestarse oblicuamente a una verdadera litis, la cual
se desarrollaría en un ambiente procedimental carente de las garan-
tías, bilateralidad y prueba que naturalmente se requieren para la so-
lución de una controversia.
619
Estimamos que hubiese resultado conveniente que se exigiera que

la consulta presentada ante el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia fuere debidamente patrocinada por un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesión, como sí se requiere para el procedi-
miento contencioso o jurisdiccional.594 En efecto, si dicha exigencia
se hubiere establecido para este procedimiento no contencioso que
se aplica a la potestad consultiva, no se repetirían las dificultades que
se suscitaron con motivo de las consultas que se efectuaban ante las
hoy derogadas Comisiones Preventivas. En efecto, acontecía que las
consultas que se planteaban ante estos órganos antimonopólicos ad-
ministrativos solían no ser preparadas por abogados, con lo cual mu-
chas veces ocurría que aquéllas adolecían de inexactitudes no sólo de
forma sino que también en cuanto a los antecedentes jurídicos y eco-
nómicos que eran necesarios para permitir una respuesta por los or-
ganismos antimonopólicos consultados. Lo anterior se traducía en un
largo y engorroso proceso de solicitud de nuevos antecedentes y pre-
cisiones por parte de las autoridades administrativas consultadas, lo
cual conspiraba contra el eficiente ejercicio de esta potestad pública.
Se amplió esta potestad consultiva respecto de las originariamen-
te ostentadas por las Comisiones Preventivas en cuanto a que ahora
se comprenden dentro del ámbito de aplicación de aquélla hechos y
no sólo actos o contratos. Dicha ampliación nos parece perfectamen-
te justificada, puesto que un significativo porcentaje de las prácticas
atentatorias contra la libre competencia se perpetran mediante la eje-
cución de hechos.595
En virtud del Auto Acordado Nº 5/2004, de 22 de julio de 2004,
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en su Acuerdo Nº 1,
añadió un requisito lógico para poner en movimiento esta potestad
para absolver consultas y es que ésta no puede activarse ni pronun-
ciarse sobre hechos, actos o convenciones que ya estén siendo objeto
de las potestades jurisdiccionales de dicho organismo, que se rigen por
los arts. 19 a 29 del Decreto Ley 211. Esta norma de preclusión tiene
por finalidad evitar que ante dicho tribunal se presenten consultas y
demandas o requerimientos sobre unos mismos hechos, actos o con-
venciones que podrían dar lugar a procedimientos paralelos y even-
tuales resoluciones contradictorias.
594
Art. 20, inciso primero, del Decreto Ley 211.
595
Observamos paradójicamente una nueva ampliación de facto de esta potestad
pública consultiva, según la cual ésta ha sido empleada por la Fiscalía Nacional Eco-
nómica para consultar al Tribunal Antimonopólico acerca de la vigencia de un dicta-
men emitido por la antigua Comisión Preventiva Central. Así lo prueban los autos Rol
NC Nº 65-05, caratulados “Consulta de la Fiscalía Nacional Económica sobre Aplica-
ción del Dictamen Nº 1.014 de la Comisión Preventiva Central”.
620
E. CARÁCTER VINCULANTE DE LAS RESPUESTAS A LAS CONSULTAS

FORMULADAS
Otro importante elemento a considerar es el carácter vinculante u obli-

gatorio de las respuestas emitidas por el Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia. En efecto, nos hallamos ante una potestad
administrativa de una autoridad pública, cuyas resoluciones tienen por
objeto determinar si un hecho, acto o contrato contradice o no la li-
bre competencia. Tales resoluciones son obligatorias en un sentido es-
pecial, debiendo distinguirse al efecto: i) si la resolución declara que
la conducta consultada no contraviene la libre competencia, la conse-
cuencia jurídica es que el autor de la misma no incurre en responsa-
bilidad monopólica por la ejecución de aquélla al tenor del art. 32 del
Decreto Ley 211, y ii) si la resolución declara que la conducta consul-
tada sí contraviene la libre competencia, la consecuencia jurídica es
que el autor de la misma incurre en responsabilidad monopólica por
la ejecución de aquélla, a menos que dé cumplimiento a las condicio-
nes o términos exigidos al efecto por el Tribunal Antimonopólico. En
esta segunda hipótesis, el consultante tiene, sin embargo, una alter-
nativa adicional: no emprender la conducta futura o poner término a
la conducta actual, según cual haya sido el objeto de la consulta, con
lo cual no quedará expuesto a responsabilidad monopólica ni tendrá
que cumplir con los términos y condiciones impuestos por el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia.
Con los matices expuestos, toda resolución emitida por el Tribu-
nal Antimonopólico es vinculante para el consultante respecto del he-
cho, acto o contrato consultado. No tiene sentido alguno que se
destinen recursos y esfuerzos de este alto tribunal para dar meras re-
comendaciones u opiniones, transformando un importantísimo órga-
no tutelar de la libre competencia en una suerte de asesor público
gratuito.
Estimamos que lo anterior ha quedado suficientemente claro con
el procedimiento que se ha establecido para el proceso consultivo en
el art. 31 del nuevo texto del Decreto Ley 211. En dicha disposición
se señala expresamente que la resolución que sobre la materia se emita
podrá ser objeto de un recurso de reposición o bajo determinadas cir-
cunstancias de un recurso de reclamación; de otra manera, aquella re-
solución quedaría a firme y sería perfectamente vinculante.
Sin embargo, en el pasado cuando la potestad consultiva era puesta
en movimiento por una autoridad pública y la respuesta era dada por
las Comisiones Preventivas –órganos administrativos subordinados a
la antigua Comisión Resolutiva– se había señalado que los dictáme-
nes emitidos por aquéllas en relación con una autoridad pública eran
621
“una recomendación y propuesta no vinculante, que la autoridad sec-

torial respectiva puede o no acoger en ese momento”.596 Estimamos
que la calificación de mera recomendación se realizó, en la especie,
en atención a que el destinatario del dictamen era la Dirección Gene-
ral de Aguas y, en tal sentido, existía la duda de si jerárquicamente
una Comisión Preventiva podía o no emitir una norma administrativa
que fuese obligatoria para aquélla.
Sin embargo, es preciso reconocer que en otras resoluciones anti-
monopólicas se formuló también una doctrina semejante: “Se agrega
que los contenidos de fondo de los pronunciamientos sobre dichas
consultas [las formuladas ante las antiguas Comisiones Preventivas]
sólo constituyen recomendaciones y proposiciones, y no importan una
intromisión en las funciones y potestades exclusivas de ninguna otra
autoridad y menos las del legislador...”.597 Aun cuando la jurispruden-
cia haya señalado lo anterior, resultaba bastante discutible, en esa épo-
ca, si se trataba de meras recomendaciones y proposiciones cuando el
no acogerlas por parte del consultante dejaban a éste incurso en res-
ponsabilidades monopólicas de conformidad con el antiguo art. 14 del
Decreto Ley 211, hoy localizado como art. 32 en la nueva versión de
este cuerpo normativo.
La situación actual, luego de las reformas introducidas por el De-
creto Ley 211, es indubitable, puesto que el emisor de tales normas
será el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, cuya jerarquía
es superior a la de las antiguas Comisiones Preventivas y su perte-
nencia indiscutida al Poder Judicial le confiere a aquél una impor-
tante tarea de control antimonopólico por vía de la actividad
administrativa. En todo caso, una decisión administrativa dirigida a
competidores, sean personas privadas o personas públicas, en caso
alguno será una mera recomendación, sino que será siempre vincu-
lante, so pena de incurrirse en responsabilidad monopólica, puesto
que con motivo de la reforma introducida al Decreto Ley 211 por la
Ley 19.911, se clarificó que el Tribunal Antimonopólico puede ejer-
citar una potestad asociada a la evacuación de una consulta, potes-
tad que consiste en “fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en
dichos hechos, actos o contratos”.598 Si tales condiciones deberán ser cum-
plidas –según explicaremos más adelante– no cabe duda alguna de
que nos encontramos ante exigencias imperativas para la ejecución
del respectivo hecho, acto o convención o bien para la mantención
596
597
598
Art. 18, numeral 2, del Decreto Ley 211.
622
de los mismos en vigor sin arriesgar el consultante responsabilidad

monopólica por ello.
Existe una importante consecuencia de solicitarse una consulta y
es la prohibición –emanada del Acuerdo Nº 3, segundo parágrafo del
Auto Acordado Nº 5/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia– de ejecutar el hecho o celebrar el acto o convención objeto
de la consulta en tanto no haya mediado la aprobación del Tribunal
Antimonopólico y el respectivo hecho, acto o convención se ajuste a
las condiciones impuestas por aquél. El riesgo que plantea esta prohi-
bición de ejecutar el hecho o celebrar el acto o convención es que la
consulta pudiere ser formulada por un competidor diferente de aquel
que celebraría el respectivo hecho, acto o convención, con lo cual este
último quedaría inhabilitado de proceder no obstante carecer de la
calidad del consultante. En nuestra opinión, una situación como la
descrita es inadmisible y debe hallar remedio en una recta inteligen-
cia del requisito de exhibir un “interés legítimo” que plantea el De-
creto Ley 211. La falta de rigor por parte del Tribunal Antimonopólico
en la exigencia de tal requisito conduciría a la utilización del proce-
dimiento de consulta como una verdadera herramienta de competen-
cia desleal y, lo que podría resultar más dramático, como un eventual
entorpecimiento de la libre competencia.
Un tema que ha sido debatido y que sólo mencionaremos es la
constitucionalidad de este Auto Acordado en relación a la exigencia
constitucional del racional y justo procedimiento que ha de prever el
legislador y la sumisión del mismo a las normas que rigen los actos
judiciales no contenciosos (Libro IV del Código de Procedimiento Ci-
vil) y a las exigencias del procedimiento administrativo.
F. EFECTOS DE LA CONSULTA
En cuanto al grado de certeza obtenido mediante una respuesta del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, ésta dura mientras no
ocurra que, sobre la base de nuevos antecedentes o circunstancias, los
hechos, actos o contratos declarados inocuos sean calificados como
contrarios a la libre competencia y, por tanto, generen la responsabi-
lidad consiguiente a partir de la notificación o publicación de la reso-
lución que haga esta calificación.
La Ley 13.305, cuyo Tít. V estableció el primer sistema tutelar de
la libre competencia en Chile, guardó silencio sobre los efectos de las
consultas formuladas a los organismos antimonopólicos y la posibili-
dad de recalificar o modificar los alcances de las respuestas evacuadas
con motivo de las consultas antes indicadas.
Por ello, más tarde, cuando en 1973 se resuelve revisar esta nor-
mativa, se contempla en el “Proyecto de Decreto-Ley para la Defensa
623
de la Libre Competencia”,599 la siguiente disposición: “Los actos o con-

tratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones de las
Comisiones Preventivas Provinciales o Central no acarrearán respon-
sabilidad sino en el caso que posteriormente sean calificados como
contrarios a la libre competencia por ellas mismas o por la Comisión
Resolutiva, y a partir desde que se notifique o publique la resolución
que haga esta calificación”.
Dicho texto se transformó en ley, concretamente en el art. 14 del
Decreto Ley 211, con una importantísima enmienda: para recalificar
un acto o contrato se requerían nuevos antecedentes que justificasen
tal recalificación. Así, se arribó al texto que rigió hasta la promulga-
ción de la reciente Ley 19.911: “Los actos o contratos ejecutados o celebra-
dos de acuerdo con las decisiones de las Comisiones Preventivas Regionales o
Central no acarrearán responsabilidad sino en el caso que, posteriormente y
sobre la base de nuevos antecedentes, sean calificados como contrarios a la li-
bre competencia por ellas mismas o por la Comisión Resolutiva, y a partir des-
de que se notifique o publique la resolución que haga esta calificación”.
La substancia de dicho precepto ha sido conservada en el nuevo
art. 32 del Decreto Ley 211, precisándose que ella queda entregada al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que la ausencia de res-
ponsabilidad alude a responsabilidad monopólica y que los ministros
que concurrieron a la absolución de la consulta no quedarán inhabi-
litados para un nuevo pronunciamiento. Dispone el nuevo art. 32 del
Decreto Ley 211: “Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo
con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no aca-
rrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posterior-
mente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios
a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o
publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación.
En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisión no se entende-
rán inhabilitados para el nuevo pronunciamiento”.
Respecto del primer inciso del artículo transcrito es conveniente
efectuar algunos comentarios.
El primero es que el legislador de la Ley 19.911 incurrió en una
omisión: amplió la consulta antimonopólica a “hechos” según lo prue-
ba el art. 18 numeral 2º y olvidó incluirlos al tratar los efectos de aque-
llos “hechos” que sean ejecutados de conformidad con la resolución
emitida por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Este ol-
vido legislativo es grave, puesto que quien consulta un determinado
599
Boletín de la Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno de Chile, p. 329,
año 1973.
624
“hecho” y se ajusta a lo resuelto por el Tribunal Antimonopólico, debe

quedar exento de responsabilidad monopólica.
El segundo comentario es que el primer inciso en comento emplea
la expresión “decisiones del Tribunal”, con lo cual esta exoneración de
responsabilidad monopólica razonablemente debería aplicarse a todo
aquel que en su conducta se ajusta a lo dispuesto por el Tribunal Anti-
monopólico en ejercicio de cualesquiera de sus potestades públicas y
que rematan en reglamentos, sentencias y resoluciones. Ciertamente que
dicha exoneración de responsabilidad monopólica sólo refiere a aque-
llo que específicamente corresponde a la decisión del tribunal exterio-
rizada a través de una o más de las referidas potestades públicas.
Se ha cuestionado esta transferencia de potestad consultiva por la
inhabilitación que importará ya haberse pronunciado previamente.
Estimamos que dado que el ejercicio de la potestad consultiva es acti-
vidad administrativa que versa sobre un caso particular, deberá defi-
nirse si cabe la intervención de los miembros del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia en una segunda oportunidad sobre el mis-
mo caso. Estimamos que la única vía por la cual ello puede producir-
se es a través de una declaración de que ha mediado un cambio de
circunstancias y, por tanto, lo declarado originariamente con motivo
de esta potestad consultiva ha perdido eficacia. Así, podría plantearse
la duda de si ya emitida una respuesta a una consulta, podría el Fiscal
Nacional Económico o algún competidor dar curso a una nueva pre-
sentación ante el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia o bien sería necesario acudir al superior jerárquico que conocería
de una reclamación contra la respuesta a la consulta antes emitida.
Sólo en función de despejar lo anterior, podría establecerse si existe
inhabilidad para luego actuar como integrantes de un tribunal cole-
giado quienes participaron en la absolución de la consulta.
La precisión de que no procede la inhabilitación es importante,
puesto que en asuntos de la libre competencia son habituales los cam-
bios de circunstancias de mercado que pueden causar una modifica-
ción en la calificación de un determinado hecho, acto o convención
y, por lo mismo, resultaría sumamente ineficiente que los ministros
que ya conocieron del mismo caso no puedan pronunciarse sobre una
variación de circunstancias que inciden sobre éste. Tal ineficiencia sólo
redundaría en una inadecuada administración de justicia.
G. LA ATRIBUCIÓN DE FIJAR CONDICIONES A HECHOS, ACTOS O

CONVENCIONES Y SUS LÍMITES
Adicionalmente, el art. 18, numeral 2º del Decreto Ley 211, contem-

pla una especial atribución para el Tribunal Antimonopólico que co-
625
noce un asunto consultado y ésta es la facultad, asociada a la potestad

pública en estudio, de “fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en
dichos hechos, actos o contratos”. Esta atribución es tremendamente im-
portante, puesto que permite al Tribunal Antimonopólico no sólo ca-
lificar un hecho, acto o convención como atentatorio contra la libre
competencia y por ello prohibido absolutamente en cuanto subsumi-
ble en el tipo antimonopólico del artículo tercero del Decreto Ley 211
y declarado antijurídico y culpable, sino que además establecer cómo
ese hecho, acto o convención puede ser corregido a fin de ajustarse
al bien jurídico tutelado, de forma tal que no ponga en riesgo o lesio-
ne este último. Ciertamente que estas condiciones o medidas, sean ge-
neralmente prohibitivas o correctivas, que fija el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, no son otra cosa que medidas diversas de
las del art. 26 a que alude el tipo universal antimonopólico en su par-
te final.600 Las condiciones o medidas propiamente tales que pueden
ser aplicadas con motivo de la potestad pública consultiva del Tribu-
nal Antimonopólico son denominadas por la parte final del inciso pri-
mero del artículo tercero del Decreto Ley 211 “medidas correctivas o
prohibitivas”. Es preciso advertir que los adjetivos “correctivos” y “pro-
hibitivos” están empleados en forma sinonímica, puesto que se trata
de condiciones generalmente prohibitivas o imperativas de requisitos.
No cabe otra interpretación, puesto que si el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia impusiese medidas propiamente tales consisten-
tes en condiciones absolutamente prohibitivas estaría transgrediendo
la Constitución Política de la República. En efecto, de conformidad
al art. 19 Nº 21 de la Carta Fundamental sólo toca al legislador esta-
blecer la substancia de la regulación económica y no puede esto ocu-
rrir a través de un acto administrativo. Al efecto, procede recordar que
las condiciones o medidas propiamente tales impuestas por el Tribu-
nal Antimonopólico obedecen al ejercicio de la potestad para absol-
600
Art. 3º, inciso primero del Decreto Ley 211: “...sin perjuicio de las medidas co-
rrectivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan
disponerse en cada caso”. La expresión “en cada caso” da cuenta de una situación par-
ticular y concreta y ello puede acontecer con tres potestades públicas del Tribunal An-
timonopólico: i) jurisdiccional, frente a la cual la sentencia sólo puede imponer las
medidas o penas del art. 26, ii) informativa, frente a la cual no proceden medidas, se-
gún lo confirma el art. 31, inciso final, y iii) consultiva, frente a la cual proceden me-
didas, según lo prueba el mencionado art. 31 en el inciso indicado. Luego, estas
medidas –que hemos denominado propiamente tales– sólo pueden ser impuestas con
motivo del ejercicio de la potestad consultiva y carecen de aplicación con motivo de la
potestad jurisdiccional, no obstante lo cual en éste puede resultar procedente la im-
posición de medidas cautelares (que son diversas de las medidas propiamente tales
según hemos explicado en el capítulo pertinente de este libro).
626
ver consultas, la cual según ya hemos demostrado es de naturaleza ad-

ministrativa. De allí que el producto de esta potestad, que es denomi-
nado resolución, corresponde a un acto administrativo de alcance
particular y, por tanto, jamás puede ser fuente de una prohibición ab-
soluta de desarrollar una actividad económica. A lo sumo, ese acto ad-
ministrativo denominado “resolución” podrá establecer una regulación
procedimental, adjetiva o accesoria y siempre bajo la fórmula de un
imperativo de requisitos. Esta regulación accesoria que puede ser es-
tablecida mediante “resoluciones” podrá ser objeto del recurso de re-
clamación, según dispone el art. 31 del Decreto Ley 211. Respecto
de las medidas propiamente tales, si el consultante desea llevar a cabo
el hecho, acto o convención o si éstos ya se han realizado o celebrado
y desea mantenerlos en el tiempo exonerándose de una eventual res-
ponsabilidad monopólica, deberá dar cumplimiento a las condiciones
o medidas propiamente tales establecidas por dicho tribunal. En con-
secuencia, cabe afirmar que las condiciones o medidas impuestas por
el Tribunal Antimonopólico sólo serán exigibles en tanto y en cuanto
el consultante desee llevar a cabo o mantener en vigor el respectivo
hecho, acto o convención objeto de la consulta; así, cabe la posibili-
dad de que el consultante no ejecute o celebre el respectivo hecho,
acto o convención o resuelva ponerle término, según corresponda, a
fin de no dar cumplimiento a las exigencias formuladas por estimar
que éstas son extraordinariamente onerosas o difíciles de cumplir. La
voz “condiciones” no ha de ser leída como un plural de condición,
en el sentido civilístico de hecho futuro e incierto, sino más bien como
sinónimo de medidas correctivas o generalmente prohibitivas que se
dispongan en cada caso.
En este punto resulta fundamental deslindar las diversas alterna-
tivas a que puede arribar una resolución del Tribunal Antimonopóli-
co: si el hecho, acto o convención debe ser prohibido, sólo puede serlo
por estar acreditado su encuadramiento en el tipo universal antimo-
nopólico contemplado en el Decreto Ley 211 (en los términos que ve-
remos) y, por contraste, si aquel hecho, acto o convención no puede
ser prohibido por tal concepto, tampoco podrá ser corregido a través
de condiciones o medidas propiamente tales y, por tanto, deberá ser
permitido. Así, la única justificación lógica de las condiciones o medi-
das propiamente tales impuestas por el Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia a un hecho, acto o convención consultado será la
remoción de la tipicidad y de la antijuridicidad que afecta a aquéllos.
Toda otra condición que no sea una medida generalmente prohibiti-
va o correctiva y que no tenga demostrada esa justificación, será pura
arbitrariedad de parte de este tribunal especial y, por ello, estará afec-
ta a todos los recursos y acciones que la ley franquee para impedir un
627
intento regulatorio no autorizado por la Constitución Política de la

República y que ha sido realizado bajo pretexto de absolver una con-
sulta antimonopólica. Como corolario de lo anterior, toda condición
o medida propiamente tal que imponga el Tribunal Antimonopólico
a un hecho, acto o convención debe estar orientada a promover el
principio de la subsidiariedad y, por tanto, al fomento de una mayor
competencia mercantil.
Puesto desde otra perspectiva, un hecho, acto o convención con-
sultado sólo podrá ser objeto de medidas propiamente tales, en tanto
se cumplan copulativamente los siguientes requisitos:
a) La conducta consultada cumpla con todos los requisitos de la
tipicidad correspondientes a la denominada faz objetiva, esto es, exi-
gencias de sujeto activo, sujeto pasivo (aun cuando éste carece de ma-
nifestación típica expresa), acción, resultado y nexo causal, todos los
cuales han sido extensamente analizados en esta obra y por ello remi-
timos a los capítulos respectivos. Atendido que la absolución de la
consulta carece de todo sentido punitivo y es una mera declaración
administrativa de eventual contradictoriedad con la libre competen-
cia, estimamos que no procede exigir el cumplimiento de los elemen-
tos propios de la denominada faz subjetiva de la tipicidad (dolo y
culpa), los cuales fueron también analizados en los capítulos pertinen-
tes de esta obra.
b) La conducta consultada sea antijurídica, esto es, que a su res-
pecto no exista concurrencia de causal de justificación alguna que re-
mueva la ilicitud derivada de la tipicidad antimonopólica. Debe
recordarse que la causal de justificación no necesariamente debe ha-
llarse en el Decreto Ley 211, sino que puede integrar parte del Dere-
cho antimonopólico extravagante, esto es, que vaga fuera de dicho
decreto ley.
c) Las medidas que se pretenda imponer no pueden ser penas.
Al respecto, recordamos nuestra clasificación tripartita de las medidas
contempladas en el Decreto Ley 211, las cuales pueden categorizarse
en: i) penas; ii) medidas cautelares, y iii) medidas propiamente tales.
Las únicas medidas que pueden imponerse con motivo de una reso-
lución emitida mediante la potestad consultiva corresponden a la ter-
cera categoría, esto es, medidas propiamente tales. En efecto, si el
Tribunal Antimonopólico estableciese penas se estaría violando un sig-
nificativo conjunto de principios garantísticos que dominan no sólo
el ámbito penal, sino también el contravencional. Así, no puede ha-
ber pena sin culpabilidad, aquélla debe guardar proporcionalidad con
ésta, etc. Se podrá contraargüir que lo anterior es irrelevante, puesto
que el consultante siempre puede retractarse de cumplir con las con-
diciones y términos –esto es las medidas propiamente tales– que le im-
628
pone el Tribunal Antimonopólico. Ello no siempre es así de claro: mu-

chas veces el retractarse por la vía de poner término a conductas actua-
les o desistir de conductas futuras tiene un costo económico equivalente
a una barrera a la entrada, por lo que si las medidas propiamente tales
son desproporcionadas o infringen las garantías y principios mencio-
nados pueden llegar a constituir un verdadero entorpecimiento de la
libre competencia causado por el propio tribunal tutelar de este im-
portante bien jurídico. En síntesis, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia debe ejercitar su potestad administrativa consistente en
fijar condiciones o medidas propiamente tales a los hechos, actos o
convenciones consultados, cuidando en todo momento de dar cabal
respeto a los principios y garantías constitucionales y a toda otra dis-
posición constitucional y legal, así como a los principios generales del
Derecho, cualquiera sea su recepción positiva en el sistema jurídico.
El límite intrínseco y manifiesto de esta potestad administrativa es
la libre competencia; todo aquello que no corresponda a la tutela de
este fundamental bien jurídico protegido, no constituirá sino una des-
viación de poder y una transgresión del principio de la juridicidad por
parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Lo anterior
entraña seis órdenes de límites para el Tribunal Antimonopólico en
el ejercicio de su potestad administrativo-consultiva:
i) Aquellas materias que, no obstante referirse a la libre com-
petencia, se hallan reservadas a otras formas de autoridad pú-
blica: el constituyente, el legislador601 o el Presidente de la
República en el evento que una ley le ordene el ejercicio de su
potestad reglamentaria de ejecución. Entre las normas jerárqui-
camente reservadas al legislador, cabe observar que quedan in-
cluidas las legales en todas sus variantes: leyes propiamente
tales (con los diversos quórum que sean exigibles para su apro-
bación), decretos-leyes y decretos con fuerza de ley. Este lími-
te genérico nace del principio de reserva de competencias que,
en materia legislativa, se halla explicitado a nivel constitucio-
nal, según fue analizado. Respecto de la potestad reglamenta-
ria de ejecución del Presidente de la República, su ámbito de
competencia queda demarcado y reservado en aquellos casos
que la ley ordena la implementación u operativización de una
determinada norma legislativa. En cuanto a la potestad re-
glamentaria autónoma del Presidente de la República y a la
potestad reglamentaria de ejecución, cuyo ejercicio no es or-
denado por una ley sino que meramente autorizado por ésta,
601
Art. 60 de la Constitución Política de la República.
629
el principio de la reserva también se aplica: el Tribunal de De-

fensa de la Libre Competencia debe respetar, al ejercitar su
potestad administrativa particular para dictar resoluciones que
le fuera concedida por el Decreto Ley 211, los reglamentos
autónomos o propios del Presidente de la República y, cierta-
mente, los propios reglamentos antimonopólicos que dicho
Tribunal haya emitido acerca de las mismas materias sobre que
versan sus pronunciamientos en ejercicio de la mentada po-
testad consultiva.
ii) Aquellas materias que, a pesar de no hallarse reservadas a otra
autoridad pública, ya han sido imperativamente reguladas por
normas de superior jerarquía –entre las cuales se cuentan los
reglamentos antimonopólicos– o bien se hallan regidas por
principios de Derecho natural o principios generales del De-
recho, v. gr., principio de la proporcionalidad que prohíbe la
aplicación de medidas innecesarias o desproporcionadas, ca-
sos en los cuales el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia debe acatar tales límites al momento de emitir sus
pronunciamientos administrativos particulares denominados
resoluciones. En cuanto a los principios generales del Dere-
cho, debe recordarse que corresponde a los tribunales de jus-
ticia –entre ellos al Tribunal Antimonopólico– tratar igual a
los iguales y desigual a los desiguales, esto es, aplicar la justi-
cia distributiva; por lo anterior, el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia deberá cuidar que sus pronunciamientos
administrativos sean coherentes respecto de hechos, actos o
convenciones consultados que exhiban análogos efectos des-
de la óptica de la libre competencia. Este límite nace del prin-
cipio de la jerarquía normativa.
iii) Aquellas materias que sean objeto de actividad jurisdiccional
ante cualquier tribunal de la República, en virtud del princi-
pio de la división de los poderes públicos; así, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia no podrá, mediante su po-
testad administrativa de absolución de consultas, ejercer fun-
ciones jurisdiccionales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenidos de resoluciones o sentencias judi-
ciales o hacer revivir procesos judiciales fenecidos, aun cuan-
do éstos se refieran a la libre competencia. A este punto se
podría plantear la incógnita de qué ocurre con los procesos
jurisdiccionales que se están ventilando ante el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia y respecto de los cuales este
mismo tribunal pudiese pretender ejercitar su potestad admi-
nistrativa de absolución de consultas. Tal como ya hemos ex-
630
plicado, no existe la posibilidad jurídica de convertir un procedi-

miento jurisdiccional en administrativo por consulta; por tanto,
no cabe a este punto, ni siquiera al propio Tribunal Antimono-
pólico trasponer el umbral que separa lo administrativo de lo
jurisdiccional, que no es sino consecuencia del principio de di-
visión de poderes contemplado en el art. 73 de la Constitución
Política de la República. Asunto diverso es el paso de un proce-
dimiento administrativo por consulta a un procedimiento juris-
diccional, lo cual debe efectuarse mediante una oposición y
dando cumplimiento al Auto Acordado Nº 05/2004, emitido por
el propio Tribunal Antimonopólico. De esta forma se evita un
doble pronunciamiento: si sobre el mismo hecho, acto o con-
vención se genera una consulta que pone en movimiento la po-
testad administrativa particular y se presenta una demanda o un
requerimiento (o ambas) que activa la potestad jurisdiccional
del tribunal, deberá adoptarse una fórmula de preclusión que
permita acumular ambos procesos, que es precisamente la fun-
ción que cumple el citado Auto Acordado.
iv) Los derechos subjetivos y situaciones jurídicas que dan lugar
a derechos adquiridos en favor de personas públicas o priva-
das (art. 19, Nº 24 de la Constitución Política de la Repúbli-
ca). Esta circunstancia da lugar a importantes restricciones,
como son la irretroactividad y la prohibición de discriminación
arbitraria (art. 19, Nº 22 de la Constitución Política de la Re-
pública) en la emisión de “resoluciones”, esto es, normas ad-
ministrativas antimonopólicas de naturaleza particular
destinadas a absolver las consultas formuladas.
v) Especial mención exigen los derechos fundamentales garan-
tizados por la Constitución, los cuales, por su trascendencia
para el bien común político, gozan de un estatuto singular.
De conformidad con el art. 19, Nº 26 de la Constitución Po-
lítica, el legislador no puede afectar los derechos fundamen-
tales en su esencia ni impedir su libre ejercicio; por tanto,
toda regulación legal de los derechos fundamentales exhibe
la doble restricción antes indicada: respetar la esencia y cau-
telar su libre ejercicio. A la limitación anterior se añade la
de que la regulación legal de los derechos fundamentales no
puede ser delegada en la potestad reglamentaria del Presi-
dente de la República y si una ley así pretendiese hacerlo,
dicha autorización sería inconstitucional.602 De lo expuesto
602
Art. 61, inc. 2º, en relación con art. 60 Nº 2 de la Constitución Política de la
República.
631
se sigue que la regulación de los derechos fundamentales sólo

puede quedar entregada al legislador, ya que la Constitución
prescribe que sólo son materia de ley aquellas que la Consti-
tución exija sean reguladas por una ley y la exigencia de que
tal regulación sólo proceda de una ley mana de la prohibi-
ción contemplada en la Carta Fundamental de delegación en
el Presidente de la República. La conclusión anterior debe
ser contrastada con la garantía del art. 19, Nº 21 de la Cons-
titución Política, que contempla el derecho a desarrollar cual-
quier actividad económica que no sea contraria a la moral,
al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen. De allí que la regulación de
dicha garantía ha de quedar entregada al legislador. Si bien
resulta lógico tolerar una cierta regulación de las garantías
constitucionales por entes públicos autónomos, ello ha de
ceñirse a aspectos meramente procedimentales, incidentales
y puramente operativos, de forma tal de no conculcar la ga-
rantía antes indicada y tampoco el principio fundamental de
que la substancia de la regulación de una actividad econó-
mica compete al legislador y no puede ser delegada ni al Pre-
sidente de la República ni a las potestades infralegales de
autoridad pública alguna. Lo que está prohibido al legisla-
dor delegar en el Presidente de la República, por la misma
razón ha de estar prohibido en su delegación a un ente pú-
blico autónomo que forma parte integrante de la adminis-
tración del Estado. De allí que no pueda el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, en ejercicio de su potes-
tad administrativa para evacuar consultas, regular la substan-
cia de las actividades económicas, ni siquiera bajo pretexto
de tutelar la libre competencia, puesto que ello ha quedado
entregado por expreso mandato del art. 19, Nº 21, inciso pri-
mero al legislador. Así, la regulación de un hecho, acto o con-
vención que pueda ejercitar el Tribunal Antimonopólico, con
motivo de su potestad administrativa para evacuar consultas
concretas, ha de ser meramente procedimental, incidental u
operativa.
vi) El principio de la tipicidad, en virtud del cual el tipo univer-
sal antimonopólico o cualquier otro especial que se constru-
yese al efecto no puede ser complementado por la potestad
administrativa del Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia para fijar condiciones con motivo de la evacuación de una
consulta concreta, puesto que ello conduciría a un verdadero
632
tipo penal en blanco, con la consecuente violación del princi-

pio antes indicado.603
H. FINALIDAD DE LA POTESTAD CONSULTIVA

En nuestra opinión, esta potestad consultiva cumple un rol fundamen-
tal en el buen funcionamiento de una legislación antimonopólica.
Mediante el expediente de efectuar consultas, previas a la realización
de un determinado hecho, acto o convención, o incluso respecto de
los ya ejecutados o celebrados, las personas públicas o privadas que
compiten en los mercados o, incluso, alguna autoridad pública pre-
vio al ejercicio de alguna de sus potestades públicas, pueden evitar o
bien poner término a transgresiones al Decreto Ley 211, las que po-
drían resultar de ignorar los verdaderos alcances monopólicos de los
hechos, actos o contratos que pretenden ejecutar o celebrar o que ya
se han ejecutado o celebrado.
La mencionada ignorancia es bastante más habitual que en cual-
quier otra materia jurídica puesto que: i) el Decreto Ley 211 sólo da
cuenta del bien jurídico tutelado a través de un tipo universal extre-
madamente vago, entregando a continuación de la formulación del
mismo sólo algunos ejemplos sobre cómo podría éste ser vulnerado;
ii) la jurisprudencia judicial emitida por el Tribunal Antimonopólico
sólo se refiere a casos particulares, cuyas singulares circunstancias sue-
len ser determinantes en la configuración de la conculcación de la li-
bre competencia, lo cual se ve agravado por el hecho de que las
sentencias judiciales no constituyen precedentes vinculantes u obliga-
torios para las futuras sentencias que se emitan sobre casos particula-
res análogos como sí acontece, por ejemplo, en el sistema jurídico
anglosajón con la institución del stare decisis; iii) la potestad reglamen-
taria externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha sido
escasamente ejercitada y ha versado, por regla general, sobre asuntos
603
Es ilustrativo al efecto el fallo del Tribunal Constitucional, Rol Nº 244, de 26
de agosto de 1996, cuyo considerando 12 dispone: “Que, de esta forma, la Constitu-
ción precisa de manera clara que corresponde a la ley y sólo a ella establecer al menos
el núcleo esencial de las conductas que se sancionan, materia que es así, de exclusiva
y excluyente reserva legal, en término tales, que no procede a su respecto ni siquiera
la delegación de facultades legislativas al Presidente de la República, en conformidad
con lo que dispone el art. 61, inciso segundo, de la Constitución Política”. Si bien es
cierto que este fallo refiere a sanciones y es efectivo que las denominadas “condicio-
nes” que puede imponer el Tribunal Antimonopólico no constituyen sanciones, se trata
de limitaciones a la libertad para desarrollar actividades económicas y por ello esta re-
gulación sólo puede quedar encomendada –por mandato del art. 19 Nº 21 de la Cons-
titución Política de la República– al Legislador y nunca a un tribunal u otro ente que
ejercite potestades públicas infralegales.
633
muy puntuales atingentes a mercados relevantes concretos; y iv) los

criterios de análisis empleados por los organismos antimonopólicos son
dinámicos, puesto que descansan sobre los nuevos aportes que pueda
introducir el Derecho económico sobre la libre competencia desde una
óptica jurídica, y aquella rama de la microeconomía conocida como
“organizaciones industriales”, desde la perspectiva económica.
La relevancia del cambio en las circunstancias ha quedado en un
antiguo fallo de la Comisión Resolutiva, en el cual ésta señaló:
“...las decisiones relativas a la aplicación del Decreto Ley 211, de
1973, son de carácter contencioso administrativo, por lo que, cambian-
do las circunstancias, pueden también variar las resoluciones que se
adopten al respecto”.604
De esta forma, en virtud de la activación de la potestad consultiva
se obtiene una significativa certeza jurídica para operar en los merca-
dos y una relevante economía procesal, en cuanto a que el interesado
no debe iniciar o aguardar un proceso judicial para obtener seguri-
dad en cuanto no se encuentra vulnerando la libre competencia (en
el supuesto de que el procedimiento consultivo no se transforme en
contencioso). Cumple recordar la duración de los juicios antimono-
pólicos en nuestro país para comprender la importancia de evitar el
desarrollo de los mismos y poder acudir a una instancia abreviada y
más eficiente mediante la denominada consulta. Así se logra desjudi-
cializar importantes operaciones que podrían llegar a afectar la libre
competencia, confiriendo certeza a las autoridades públicas extramo-
nopólicas y a los competidores y bajando ostensiblemente los costos
de transacción asociados al ejercicio de la libertad de competencia
mercantil.
I. ¿EXISTE COSA JUZGADA DERIVADA DE LAS RESPUESTAS

A LAS CONSULTAS?
La cosa juzgada en materia administrativa ha sido objeto de debate

en cuanto a su existencia y a si este instituto de claro origen procesal
puede ser trasladado al ámbito procedimental o administrativo. Al res-
pecto, se han perfilado tres posiciones: quienes aceptan la cosa juzga-
da en todo el ámbito administrativo, quienes la aceptan sólo para
ciertas categorías de actos administrativos y quienes rechazan toda apli-
cación de la misma en el Derecho administrativo. Si bien la posición
prevalente será de rechazar la cosa juzgada en asuntos administrati-
vos aun cuando éstos correspondan a actuaciones judiciales no con-
tenciosas, estimamos que toda resolución emitida con motivo de una
604
634
consulta antimonopólica debe regirse por ciertos principios fundamen-

tales que informan la actividad de la administración: la intangibilidad
de los derechos adquiridos, la irretroactividad de los actos administrati-
vos, la doctrina de los actos propios y un procedimiento justo, racional
y conducente a certezas jurídicas.605 En tal sentido, no compartimos
la visión que postula que atendido que corresponde a la administra-
ción la satisfacción de necesidades públicas, puede ésta o cualquier
órgano que ostente potestades administrativas, en cualquier momen-
to –sin intervenir nuevos antecedentes, como lo exige el art. 19 del
Decreto Ley 211– retractar o retirar un acto administrativo ya emitido
y publicitado, sin mediar indemnizaciones u otras consideraciones
como los principios e institutos antes indicados.
J. CARACTERÍSTICAS SINGULARIZANTES DEL EJERCICIO DE LA POTESTAD

CONSULTIVA:
1. Las consultas deben versar sobre “casos particulares o (...) situacio-

nes concretas que ofrezcan dudas (...) sobre la procedencia o legiti-
midad de determinados actos o negocios”.606
De lo expuesto se sigue que la consulta que pone en movimiento
la potestad respectiva del Tribunal Antimonopólico debe dar cuenta
de un caso particular, con lo cual dicho tribunal ha de dar lugar a una
respuesta particular o concreta. Así lo confirma la parte final del inci-
so primero del artículo tercero del Decreto Ley 211, al señalar: “...sin
perjucio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos,
actos o convenciones puedan disponerse en cada caso”.
Luego, el ejercicio de la potestad consultiva no debe ser confun-
dido con el ejercicio de potestad reglamentaria antimonopólica, puesto
que de aquélla emanan “resoluciones” en tanto que de esta última
emanan “reglamentos” o instrucciones de carácter general. Se diferen-
cia una de otra en que la actividad reglamentaria produce un “regla-
mento”, que es necesariamente general, en tanto que la consulta y su
respuesta concretizada en una “resolución” han de ser forzosamente
particulares. En otras palabras, la potestad reglamentaria no está diri-
gida a resolver un caso particular, sino que a dictar normas de carác-
ter general, esto es, susceptibles de ser aplicadas a todos aquellos que
realicen conductas subsumibles en las hipótesis a que se refiera el re-
glamento respectivo.
605
Sentencia de 23 de septiembre de 1999, considerandos 7º y 8º, Rol Nº 2.096-
98, Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por Excma. Corte Suprema,
Rol Nº 445-99.
606
Resolución Nº 3, Declaración, numeral 3º, Comisión Resolutiva.
635
2. Esta actividad de absolver consultas tampoco debe ser identifi-

cada con otra potestad pública administrativa de naturaleza particu-
lar, cual es la que ostenta el Tribunal Antimonopólico para informar
acerca de un mercado relevante concreto. Se diferencia más sutilmente
la potestad consultiva de la potestad informativa. Ambas constituyen
actividad no contenciosa del Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia, esto es, ejercicio de atribuciones meramente administrativas en
el caso particular. Consideramos que la diferencia radica en el objeto
de estas potestades: la potestad consultiva refiere a la legitimidad an-
timonopólica de un determinado hecho, acto o convención ejecuta-
do o por ejecutarse, en tanto que la potestad informativa tiene por
finalidad describir la estructura y grado de competencia en un mer-
cado singular sin pronunciarse sobre la contradictoriedad específica
de un determinado acto o contrato ejecutado o por ejecutarse con la
libre competencia. La potestad consultiva remata en una resolución
administrativa, en tanto que la potestad informativa culmina en un in-
forme.
3. La finalidad de la consulta no puede ser otra que conocer la
legitimidad antimonopólica de la operación consultada, sea que ésta
ya se haya ejecutado o que se planee ejecutar. En otras palabras, re-
sulta improcedente consultar sobre otras materias o aspectos de una
operación que no digan relación con la justicia antimonopólica de
los hechos, actos o convenciones ejecutados o que se desea ejecutar.
Estimamos que los hechos, actos o convenciones ya ejecutados y que
son objeto de una consulta deben encontrarse todavía produciendo
efectos jurídicos, puesto que si éstos se hubiesen agotado carecería
de sentido la emisión de una resolución por el Tribunal Antimono-
pólico.
4. Se ha debatido la obligatoriedad de consultar, en forma previa,
la celebración de determinados actos o convenciones. Sobre el parti-
cular, resulta ilustrativo recordar lo señalado por la Comisión Resolu-
tiva actualmente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:
“Que en cuanto a la necesidad de consultar a la H. Comisión
Preventiva Central en forma previa para proceder a la adquisición
de acciones en el caso de autos, necesario es concluir que revisadas
las disposiciones establecidas en el Decreto Ley 211, de 1973, de nin-
guna de ellas aparece en forma clara tal exigencia. En efecto, si bien
en el art. 2º del mencionado cuerpo legal se establece que se consi-
derarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que tien-
den a impedir la libre competencia, ‘...f) En general, cualquier otro
arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la
libre competencia’, de dicha disposición no podría desprenderse la
obligación de consultar una operación que, en las circunstancias en
636
que se celebró, no denota la intención de alterar la libre compe-

tencia”.607
Es importante clarificar que nuestro sistema protector de la libre
competencia ofrece la posibilidad de consultar una operación especí-
fica a quien así desee hacerlo, pero en manera alguna semejante con-
sulta es obligatoria. Si este control preventivo fuese obligatorio, se
generaría un significativo atasco en la actividad mercantil, atendidos
los exiguos medios de que dispone el Tribunal Antimonopólico, lo cual
acarrearía un daño generalizado a la economía nacional. Por ello ca-
lificamos de acertado que sea cada interesado el que evalúe la conve-
niencia o inconveniencia de formular una consulta ante la máxima
autoridad antimonopólica y que ello también pueda ser resorte de la
Fiscalía Nacional Económica. Así, podemos afirmar que la existencia
de este procedimiento de consulta no modifica el carácter “a poste-
riori” del control antimonopólico que establece el Decreto Ley 211.
5. Estimamos, por las razones antes expuestas, que esta potestad
consultiva es de carácter administrativo y que corresponde a una mo-
dalidad singular del ejercicio de la actividad no contenciosa de que
está dotado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
6.1.2.3. Control de las potestades informativa y consultiva
Los mecanismos de control que caben contra las actividades no con-

tenciosas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia son co-
munes a la potestad informativa y a la potestad consultiva. Esta
actividad judicial de naturaleza puramente administrativa está exenta
de trámite de control ante la Contraloría General de la República.
Los actos administrativos intermedios o finales, mediante los cua-
les el Tribunal Antimonopólico pone en ejercicio las potestades antes
mencionadas, pueden ser objeto de nulidad de derecho público, de
recurso de protección, de recurso de amparo económico y, por cier-
to, de un recurso de reposición administrativa y de un recurso de re-
clamación en conformidad con el art. 31, inciso final del Decreto
Ley 211.
En nuestra opinión, el calificativo de “recurso” empleado por el
legislador antimonopólico para la acción de reclamación en el men-
cionado art. 31 es desafortunado porque se trata de solicitar la revi-
sión de las condiciones o medidas fijadas por potestades públicas de
naturaleza administrativa que se hallan radicadas en el Tribunal de
607
637
Defensa de la Libre Competencia. Este tribunal exhibe como superior

jerárquico a la Excma. Corte Suprema, pero ésta no es el superior je-
rárquico administrativo del Tribunal Antimonopólico. De allí que la
Excma. Corte Suprema actúe en estos casos como destinatario de ac-
ciones jurisdiccionales antes que como superior jerárquico receptor
de recursos administrativos. Por ello, lo contemplado en el art. 31 del
Decreto Ley 211 no es un recurso de reclamación, sino una acción ju-
risdiccional de reclamación que se entabla ante la Excma. Corte Su-
prema. Desde una perspectiva procesal, el mal llamado “recurso de
reclamación” tiene por finalidad poner en movimiento la función juris-
diccional del Estado, representada a estos efectos por la Excma. Corte
Suprema, para la protección de un derecho aparentemente concul-
cado, antes que estar destinado a impugnar resoluciones judiciales. En
efecto, en el caso en estudio, el recurso de reclamación no tiene por
finalidad impugnar una sentencia judicial antimonopólica sino que un
acto administrativo denominado “resolución”, emanado del Tribunal
para la Defensa de la Libre Competencia.
En lo que atañe a la potestad consultiva se ha cuestionado la cir-
cunstancia de que si la resolución no impone condiciones al hecho,
acto o convención consultada, dicha resolución no puede ser revisa-
da por la Excma. Corte Suprema, y quedaría el asunto resuelto en una
única instancia. En nuestra opinión, ello resulta razonable puesto que
si el consultante no halla limitaciones para llevar a cabo el hecho, acto
o convención consultado se presumirá satisfecho y no debe pasarse a
una revisión jurisdiccional por la Excma. Corte Suprema.
6.1.3. POTESTADES REGLAMENTARIAS
6.1.3.1. Nociones generales
Todo ente público autónomo se halla dotado de personalidad jurídi-

ca de Derecho público y, generalmente, de patrimonio propio, así como
de un haz de potestades públicas de naturaleza administrativa que le
permiten dar cumplimiento a sus fines específicos, previstos en la Cons-
titución Política de la República o en su respectiva ley orgánica,608 en
forma independiente de la Administración Central. El adjetivo “autó-
nomo”, en el sentido empleado, pone en evidencia la relativa inde-
608
La expresión “ley orgánica” no busca aludir a una “ley orgánica constitucio-
nal”, sino que refiere a una ley –cualquiera sea el quórum requerido para su promul-
gación– que establezca la existencia, el fin, las atribuciones y forma de actuación de
un determinado organismo público.
638
pendencia personal, patrimonial y funcional, con que se comportan

tales entes respecto de la Administración Central. Los entes públicos
autónomos se hallan sujetos al principio de la vinculación positiva, en
virtud del cual su existencia, su estructura orgánica, potestades públi-
cas, su finalidad jurídica, así como todas las modalidades de su actuar
descansan en una habilitación jurídica, expresa y previa, sea de orden
constitucional o legal, así como de la consiguiente responsabilidad es-
tatal.609
Entre estas potestades públicas de que se halla dotado todo ente
público autónomo destaca la denominada potestad reglamentaria, cuya
actividad da lugar a “reglamentos”,610 resultando conveniente diferen-
ciar esta fuente normativa de otras que le son análogas.
Ya había anticipado Aristóteles la necesidad de que junto a la ley,
cuya universalidad suele dejar desatendidas ciertas situaciones parti-
culares, se emplearen normas administrativas dotadas de mayor con-
creción.611 Sobre la base de la distinción aristotélica de las diversas
funciones que competen a la autoridad política para la consecución
del bien común de la sociedad civil, se articuló por Montesquieu el
principio de la división de los poderes. Este principio, que marcó el
paso de las monarquías a las poliarquías, sirvió como dogma político,
inspirador de la Revolución Francesa y estructurador del nuevo régi-
men que habría de imperar en Occidente, dando lugar en el orden
jurídico al planteamiento del problema del “reglamento” frente a la
ley. Desde un inicio, se reconoció al Poder Ejecutivo la potestad para
emitir normas jurídicas de carácter general, denominadas reglamen-
tos, que tuviesen por finalidad asegurar la ejecución de las leyes. Sin
embargo, al poco tiempo comenzó a observarse en la propia Francia
una significativa proliferación de “reglamentos” y cómo gradualmen-
te éstos no sólo se encargaban de operativizar leyes, sino que adicio-
nalmente ciertos reglamentos eran creados en forma relativamente
autónoma, esto es, sin mediar una ley que así lo ordenase o autoriza-
se. De esta forma, junto a la legislación propiamente tal hizo apari-
609
Arts. 6º y 7º, Constitución Política de la República.
610
Resulta lamentable que la Ley 19.880, que “Establece bases de los procedimien-
tos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Esta-
do”, no contemplara en su art. 3º la universal categoría del “reglamento”, modalidad
del acto administrativo de carácter general, y por contraste se limitara a clasificacio-
nes del acto administrativo de orden meramente orgánico.
611
ARISTÓTELES , Ética nicomaquea, Libro V, cap. 10, 1137b, p. 265, Editorial Gre-
dos, Madrid, España, 2000. Afirma el Estagirita: “Y tal es la naturaleza de lo equitativo:
una corrección de la ley en la medida en que su universalidad la deja incompleta. Ésta
es también la causa de que no todo se regule por la ley, porque sobre algunas cosas es
imposible establecer una ley, de modo que es necesario un decreto”.
639
ción una vasta y detallada legislación “reglamentaria” que, si bien su-

bordinada a la primera, exhibía la misma fuerza vinculante ante los
particulares y los tribunales que la legislación emanada del Congreso.
Chile no fue ajeno a este fenómeno, experimentando también la apa-
rición de reglamentos autónomos de dudosa o nula constitucionali-
dad; fue por ello que la Constitución Política promulgada en 1980 optó
por reconocer al Presidente de la República no sólo la titularidad de
una potestad reglamentaria de ejecución, sino que también la de una
potestad reglamentaria autónoma.
El reglamento es jerárquicamente inferior a la Constitución Polí-
tica, a la ley, al decreto ley y al decreto con fuerza de ley y, por tanto,
ha de subordinarse a todas estas fuentes normativas. Mientras las le-
yes pueden ser generales o particulares y emanan del Congreso, los
reglamentos son siempre generales y emitidos por el Presidente de la
República o bien por entes públicos autónomos con el objeto de dar
cumplimiento a las respectivas funciones administrativas que les asig-
nan la Constitución y las leyes. El sentido del reglamento radica en
que la autoridad pública que lo emite no sólo ordene o prohíba para
el caso particular de que conoce, sino que establezca disposiciones ge-
nerales que ordenen o prohíban, según corresponda, para casos futu-
ros que resulten análogos al que actualmente conoce o podría llegar
a conocer, pero siempre en conformidad a la ley.
Cabe advertir que existen otros poderes u organismos del Estado
que también se hallan dotados de potestades reglamentarias y que no
corresponden a entes autónomos en el sentido administrativista em-
pleado, v. gr., el Congreso Nacional, el Poder Judicial, la Contraloría
General de la República y el Banco Central de Chile.612 Así, es posible
reconocer potestades reglamentarias radicadas en autoridades públi-
cas dotadas de funciones legislativas, administrativas, de banca central,
contraloras y judiciales. Respecto de estos poderes del Estado también
se predica una autonomía, pero no se trata de la autonomía adminis-
trativa anteriormente reseñada que atiende a la relación con la Admi-
nistración Central, sino de una autonomía propiamente constitucional
y que es consecuencia del principio de la división de poderes del Es-
tado.613 En atención a que este estudio se ceñirá a potestades regla-
612
Sobre la potestad reglamentaria de estos Poderes del Estado, puede verse Ma-
nuel Daniel Argandoña, “Potestad reglamentaria de los órganos constitucionales”, Re-
vista Chilena de Derecho, vol. 11, Nos 2-3, pp. 461 y ss., Santiago de Chile.
613
No obstante lo señalado, es preciso advertir que algunos de estos órganos cons-
titucionales son considerados parte integrante de la Administración del Estado para
efectos del Tít. I de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado y, paradójicamente, tales órganos no son considerados par-
640
mentarias autónomas en un sentido administrativo, omitiremos refe-

rirnos a la potestad reglamentaria de los poderes u órganos constitu-
cionales antes indicados.
En cuanto al decreto con fuerza de ley, si bien éste es un acto
normativo dictado por el Presidente de la República, se diferencia
del reglamento en que los contenidos de aquél pertenecen al Poder
Legislativo y están amparados por la reserva que otorga a los mis-
mos el art. 60 de la Constitución Política de la República. Es el Po-
der Legislativo el que ha delegado, previamente, su competencia
propia y exclusiva en el Presidente de la República para la dictación
de un decreto con fuerza de ley;614 por ende, este último tiene ran-
go de ley.
Mucho se ha debatido acerca de los criterios para diferenciar un
reglamento –que es la puesta en acto o actualización de la potestad
reglamentaria de que se hallan dotados el Presidente de la República
y los diversos entes autónomos que consagran la Constitución y las le-
yes– de los actos administrativos generales.
Se ha señalado que sólo el reglamento ostenta carácter normati-
vo, produciéndose una división en la doctrina acerca del alcance de
este último concepto. Según una determinada escuela, la esencia de
la normatividad de un acto radica en su carácter general, esto es, en
que se halle abierto a una pluralidad de personas o personas inde-
terminadas ex-ante. A la luz de la postura opuesta, el carácter norma-
tivo radica en que el reglamento no agota su eficacia en una sola
aplicación, sino que queda permanentemente incorporado al orden
jurídico.615
En todo caso, lo que es indiscutible es el carácter de especie que
exhibe el reglamento dentro del género de los actos administrativos.
El reglamento es el objeto de la potestad reglamentaria en comento,
así como el bien común político es el fin genérico de la misma, pues-
to que sólo para el bien común nacional existe el Estado y cada uno
de los órganos y autoridades públicas que lo conforman. En conse-
cuencia, podemos afirmar que el reglamento es una norma jurídica
emitida por autoridad pública con alcance general de carácter obli-
gatorio, subordinada a la ley y dirigida al bien común de la nación.
te integrante de la Administración del Estado para efectos del Tít. II del mismo cuer-
po normativo.
614
Art. 32, Nº 3 en relación al art. 61 de la Constitución Política de la República.
615
ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de derecho administrativo, tomo I, p. 125, Edito-
rial Tecnos, 7ª edición, Madrid, 1981.
641
6.1.3.2. Descripción de la potestad reglamentaria

del Presidente de la República
Desarrollaremos esta problemática, dando cuenta del estado actual de

la potestad reglamentaria del Presidente de la República. La propia
Constitución confiere expresamente al Presidente de la República “el
gobierno y la administración del Estado...” y “su autoridad se extiende a todo
cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la se-
guridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes”,616
reconociéndosele no sólo la posibilidad de emitir actos administrati-
vos de carácter particular, sino que también el ejercicio de una potes-
tad reglamentaria de ejecución (también llamada doctrinariamente
secundum legem) y una potestad reglamentaria autónoma (también de-
nominada doctrinariamente praeter legem), en conformidad al art. 32,
Nº 8 de la Carta Fundamental. Prescribe esta disposición constitucio-
nal: “Artículo 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
8º. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás re-
glamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de
las leyes”.
La potestad reglamentaria presidencial es de carácter residual: sólo
puede ser ejercitada respecto de materias que no sean propias del do-
minio legal, esto es, se hallen fuera de la reserva que efectúa el art. 60
de la Constitución Política de la República. Esta precisión es fundamen-
tal para bien distinguir un decreto con fuerza de ley –caso en el cual la
materia pertenece al dominio legal, pero ha sido delegada al Poder Eje-
cutivo– de un reglamento presidencial, situación en la cual se está “fue-
ra” del ámbito del dominio legal reservado constitucionalmente.
La potestad reglamentaria presidencial es originaria –es decir, no
delegada por otro Poder– y, como tal, puede ser ejercitada genéricamen-
te, esto es, no se halla circunscrita a una materia en especial, dentro
del ámbito de actividades encomendadas al Presidente de la Repúbli-
ca. La Constitución Política de la República de 1980 innovó respecto
de las cartas fundamentales anteriores en cuanto diseñó un límite
máximo a la potestad legislativa –a través de materias enumeradas que
son competencia exclusiva del legislador–, concediendo una compe-
tencia residual al Presidente de la República, quien puede ejercitar
sus potestades reglamentarias dentro de este último ámbito.
Sin embargo, la enumeración de las materias entregadas al legis-
lador por la Constitución Política resulta paradójica al ser contrasta-
616
Art. 24, incs. 1º y 2º de la Constitución Política de la República.
642
da con la amplitud lógica que exhiben ciertos numerales del art. 60

de este último cuerpo normativo y las exigencias del art. 19, Nº 26 de
la Carta Fundamental. En otras palabras, la pretendida taxatividad con
que se inicia el art. 60 de la Constitución Política de la República al
señalar “sólo son materia de ley”, se ve disminuida al analizarse la am-
plitud y extensión de los contenidos a que refieren cada uno de los
numerales de dicho art. 60.
En este sentido, es importante destacar una suerte de fluctuación
de los límites de aquello reservado al legislador; en efecto, si se exa-
mina el último numeral del art. 60 mencionado, puede observarse que
se halla articulado como un contenido genérico: “20) Toda otra norma
de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un orde-
namiento jurídico”.
Lo interesante de este contenido genérico es que queda entrega-
do al legislador el marcar los límites de su competencia por la vía de
establecer las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. En nues-
tra opinión, esta flexibilidad implica que hay ciertas materias que no
son per se competencia del legislador, sino que ello dependerá de la
formulación y alcance que el propio legislador les confiera. Esta con-
sideración es relevante para una adecuada comprensión del reglamen-
to presidencial de ejecución, que se caracteriza por dar ejecución a
leyes, sin invadir el denominado “dominio legal” o ámbito de reserva
legislativo.
El Presidente de la República debe ejercitar su potestad reglamen-
taria sin invadir el ámbito competencial que la Constitución ha reser-
vado al legislador y si, no obstante lo anterior, transgrediere dicho
límite, los respectivos reglamentos presidenciales quedan expuestos al
control del Tribunal Constitucional.617 Asimismo, existe un control pre-
ventivo por la Contraloría General de la República a través de la toma
de razón.
La potestad reglamentaria del Presidente de la República admite
una clasificación que emana del art. 32, Nº 8 de la Constitución antes
citado: reglamentos de ejecución y reglamentos autónomos. En esta
clasificación la voz “autónoma” es empleada en una tercera acepción,
diversa de las dos antes mencionadas en el presente estudio. En efec-
to, no se trata de una autonomía en un sentido constitucional ni de
una autonomía en el sentido administrativista mediante el cual se alude
a los entes públicos relativamente independientes de la Administra-
ción Central. El calificativo de “autónomo”, en esta descripción de las
potestades reglamentarias del Presidente de la República, sólo busca
617
Art. 82, Nº 12 de la Constitución Política de la República.
643
contraponer las dos modalidades de potestad reglamentaria presiden-

cial antes señaladas: i) los reglamentos presidenciales de ejecución re-
fieren a materias que, si bien no han sido reservadas en exclusiva por
la Constitución al Legislador, éste ha normado ciertos contenidos de
las mismas. Así, se trata de reglamentos caracterizados por una cierta
heteronomía consistente en que la ley ordena o autoriza su dictación,
de lo que se sigue que no son perfectamente autónomos, y ii) los re-
glamentos presidenciales autónomos son aquellos que tienen por ob-
jeto normar materias que no han sido reservadas por la Constitución
Política al legislador y respecto de las cuales la ley ha guardado silen-
cio (praeter legem), esto es, no dependen de una voluntad superior que
los ha autorizado o atribuido. De allí que el Presidente de la Repúbli-
ca no se halla sujeto a un mandato superior en cuanto a la emisión o
no emisión de los reglamentos autónomos, salvo ciertamente exigen-
cias del bien común político. El calificativo de autónomo puede re-
sultar un tanto equívoco no sólo por la variedad de acepciones antes
indicadas, sino que también por el hecho de que la doctrina italiana
reserva la expresión “autónomo” para aquellas potestades cuyo ejerci-
cio tiene por objeto regular al propio ente que las ostenta; en otras
palabras, se quiere significar una situación de autorregulación, lo que
ciertamente no ocurre en el caso de la potestad reglamentaria “autó-
noma” del Presidente de la República.
Un ejemplo puede ilustrar cómo operaría un reglamento presi-
dencial de ejecución. El art. 60 de la Constitución, en su numeral 4º,
alude a que sólo son materia de ley: “Las materias básicas relativas al
régimen jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social”. En el
caso de este precepto, el legislador agota su competencia en las di-
mensiones básicas de alguna de las materias indicadas. Sin embargo,
alguna de esas materias puede ser objeto de un reglamento presiden-
cial de ejecución en tanto se trate de aplicar algún aspecto de esa ma-
teria que no revista el carácter de fundamental. De esta forma,
legislador y Presidente de la República pueden compartir una misma
materia: el primero la regla en sus aspectos básicos o fundamentales,
en tanto el segundo la norma mediante su potestad reglamentaria de
ejecución en asuntos más bien accesorios u operativos.
El objeto del reglamento presidencial de ejecución es coadyuvar
a la mejor aplicación u operativización de ciertas leyes. Así, mediante
la potestad reglamentaria de ejecución, el Presidente de la República
ha de dictar aquellos reglamentos que le sean ordenados por las leyes
o bien que le sean autorizados por el legislador, caso este último en
que el propio Presidente ha de ejercitar un juicio prudencial de opor-
tunidad y contenido para alcanzar la mejor ejecución u operativiza-
ción de tales leyes. Por contraste, el objeto del reglamento presidencial
644
autónomo es normar un ámbito de actividad no subordinado a ley al-

guna, en el sentido que tal ámbito no es privativo de ley ni se busca
operativizar una ley. Tanto el reglamento de ejecución como el autó-
nomo exhiben una común naturaleza jurídica: un acto normativo ema-
nado del Presidente de la República con carácter general, unilateral
e imperativo.618
6.1.3.3. Origen de la potestad reglamentaria autónoma del Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia
Las potestades reglamentarias autónomas o praeter legem tienen la pe-

culiaridad de hallarse radicadas no sólo en el Presidente de la Repú-
blica, sino también en otros entes dotados de potestades administrativas
–entre los cuales se cuenta el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia– y órganos constitucionales que, por virtud de la Constitu-
ción, gozan de una atribución mediante la cual pueden emitir normas
de carácter general con un alcance jerárquico infralegal. Respecto de
aquellos órganos constitucionales cuyo origen es la Constitución Polí-
tica de la República, v. gr., Banco Central de Chile, Contraloría Gene-
ral de la República, Municipios, no se plantea discusión alguna, puesto
que se les reconoce una potestad reglamentaria autónoma originaria
y expresamente conferida por la propia Constitución.
Por el contrario, mucho se ha discutido entre los estudiosos del
Derecho administrativo acerca de cuál es el origen de la potestad re-
glamentaria de los entes públicos autónomos, en su acepción admi-
nistrativista, que son aquellos creados con personalidad jurídica propia
por ley y, como tales, no integran la Administración Central. En lo que
atañe a la presente investigación, centraremos la problemática en tér-
minos de cuál es el origen de la potestad reglamentaria que ostenta
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. No cabe duda de
que aquélla se consagra en una norma de rango legal, esto es, el De-
creto Ley 211 de 1973, pero, ¿es esta potestad reglamentaria del Tri-
bunal Antimonopólico originariamente creada por la respectiva ley o
bien se trata de una delegación o derivación de la potestad reglamen-
taria presidencial? Se han desarrollado dos alternativas de solución a
la pregunta anterior:
A) Una alternativa de respuesta es la sustentada genéricamente por
el profesor Enrique Silva Cimma, quien afirma: “Preciso es pues lle-
618
DANIEL A RGANDOÑA, Manuel, “Reflexiones sobre la potestad reglamentaria y
su control jurídico en el anteproyecto de Constitución Política del Estado”, p. 211, en
Décimas jornadas chilenas de Derecho público, Edeval, Valparaíso, 1980.
645
gar a la conclusión de que, en el fondo, cuando un ente autónomo

dicta normas generales, está usando de la potestad reglamentaria pre-
sidencial que le ha sido simplemente delegada”.619 Silva Cimma argu-
menta que, por mandato constitucional, la administración del Estado
corresponde exclusivamente al Presidente de la República –salvo la
excepción de los Municipios contemplada en la propia Carta Funda-
mental– y que, por ello, si alguna ley confiriese independientemente
esa misma atribución a otro órgano, dicha ley sería inconstitucional.
La única vía para evitar la mencionada inconstitucionalidad –argumen-
ta este autor– sería que la ley que confiere una potestad reglamenta-
ria a un ente público autónomo lo haga en virtud de que aquella
potestad sea una delegación de la potestad reglamentaria que la Cons-
titución ha entregado al Presidente de la República.620
B) La segunda alternativa de solución, que es la que postulamos,
plantea que la potestad reglamentaria de los entes públicos autóno-
mos de rango legal no deriva de la potestad reglamentaria del Presi-
dente de la República, sino que emana originariamente de las leyes
orgánicas que crean el respectivo ente público autónomo. Lo anterior
no entraña inconstitucionalidad alguna. Creemos que tal emanación
de potestades reglamentarias, desde las respectivas leyes orgánicas de
los correspondientes entes públicos autónomos, no es inconstitucio-
nal sino que perfectamente ajustada a Derecho, por las siguientes ra-
zones:
1) El art. 24, inciso primero, de la Constitución Política de la Re-
pública, que el propio Silva Cimma cita como fundamento de la po-
testad reglamentaria autónoma del Presidente de la República,
prescribe que “El gobierno y la administración del Estado corresponden al
Presidente de la República, quien es el jefe del Estado”. De la disposición ci-
tada no se sigue que la única potestad reglamentaria para la adminis-
tración del Estado sea la del Presidente; más aún, la autoridad
presidencial –y por tanto su potestad reglamentaria propia– podría ser
limitada por la Constitución y las leyes, según lo advierte expresamente
el inciso segundo del art. 24 en comento: “Su autoridad se extiende a todo
619
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho administrativo chileno y comparado, tomo II, p. 244,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, edición de 1969. En su edición homónima de 1996,
p. 176, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, el autor arriba a idénticas conclusiones,
manteniendo la literalidad de la cita transcrita en el cuerpo de nuestro trabajo.
620
Este argumento fue esgrimido por la Diputada Guzmán, en presentación efec-
tuada con fecha 22 de septiembre de 2003 ante el Tribunal Constitucional, para sus-
tentar la idea de que la potestad reglamentaria conferida al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia por el art. 18 del Proyecto de Ley de Reforma del Decreto Ley 211
adolecía de un vicio de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional, en fallo de 7
de octubre de 2003, rechazó la inconstitucionalidad del mencionado art. 18, numeral 3º.
646
cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la se-
guridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes”.
(el subrayado es nuestro). En consecuencia, la Constitución y las le-
yes pueden generar importantes excepciones al principio de que el go-
bierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la
República. Esta posibilidad fue expresamente reconocida por un insig-
ne administrativista chileno de inicios del siglo XX que, por lo demás,
fue un gran estudioso de la potestad reglamentaria, quien afirmó:
“Se conoce bajo la denominación de potestad o facultad reglamen-
taria la que tiene el Poder Ejecutivo para decretar disposiciones que fa-
ciliten la aplicación de las leyes y las que ejercen también en virtud de
autorización legal otras entidades administrativas, para dictar normas
obligatorias, más o menos generales o restringidas, de aplicación común,
que crean, modifican o extinguen vínculos jurídicos, y cuyo cumplimien-
to o infracción puede perseguirse ante los Tribunales de Justicia.”.621
Si bien esta definición no contempla la denominada potestad re-
glamentaria autónoma del Presidente de la República, a la sazón no
reconocida constitucionalmente, tiene la virtud manifiesta de dejar en
claro que la potestad reglamentaria de los entes administrativos autó-
nomos emana de la ley y no de una delegación presidencial, como
erróneamente interpretara con posterioridad el profesor Silva Cimma.
La ley es una fuente dotada de perfil propio en el sentido que si
bien debe respetar la Constitución, en términos de no contravenirla,
puede perfectamente reglar materias en las cuales la Constitución per-
manece silente (praeter constitucionem) o bien materias que le han sido
encomendadas por la Constitución (secundum constitucionem). En otras
palabras, la ley no es una fuente normativa exclusivamente de “ejecu-
ción” de la Constitución; puede innovar respecto de los silencios guar-
dados por la Constitución, en tanto respete todos y cada uno de los
principios y derechos fundamentales contemplados en ésta. En el tó-
pico que nos ocupa, el antes citado art. 24, inciso segundo, autorizó
expresamente a la ley para establecer límites a la autoridad del Presi-
dente de la República en el gobierno del Estado. Es esto lo que reali-
za la ley, que hemos denominado “orgánica”, cada vez que crea un
ente público autónomo y asigna a este último una potestad reglamen-
taria propia relacionada con la administración del Estado.
En términos analógicos, así como cada vez que el legislador crea
un tribunal especial, desprende y segrega de los tribunales ordinarios
una parte de su competencia, en cada oportunidad que el legislador
621
VARGAS, Moisés, Derecho administrativo, p. 84, Imprenta Universitaria, Santiago,
1922.
647
(o el constituyente) establece un ente público autónomo dotado de

potestad reglamentaria autónoma para el gobierno del Estado, des-
prende y separa de la potestad presidencial una parte de la plena po-
testad administrativa que le confirió el art. 24 de la Constitución
Política de la República. Para no incurrir en el error de Silva Cimma
es importante diferenciar el plano lógico, según el cual al crearse un
ente público autónomo se reduce la potestad reglamentaria presiden-
cial, del plano jurídico en el cual no se produce una delegación real
e “implícita” por parte del Presidente de la República en favor del ente
público autónomo que se crea, sino que la creación “ex-novo” de la
potestad reglamentaria de este último. En otros términos, no por re-
ducirse el ámbito de administración del Estado conferido al Presidente
de la República ha de seguirse una delegación jurídica de facultades
de este último en favor del nuevo ente público autónomo que la ley
ha creado.
2) La supuesta delegación de facultades a que alude Silva Cimma
no se aviene con los requerimientos exigidos por el principio de la
vinculación positiva para que la misma tenga lugar: el acto de delega-
ción debe ser previo y explícito, puesto que de otra forma no sería
posible publicarlo o notificarlo y, por tanto, no puede ser publicitado
como corresponde. Formulado en otros términos, la delegación su-
puesta por Silva Cimma exigiría una habilitación expresa y previa para
que el Presidente de la República entregara parte de su potestad re-
glamentaria autónoma en favor de entes públicos autónomos de ran-
go legal; de lo contrario, semejante delegación sería inconstitucional
por transgresión del principio de la juridicidad. Así, la aparente in-
constitucionalidad legal que Silva Cimma pretende evitar (la de una
ley que crea una potestad reglamentaria en favor de un ente público
autónomo) conduce a varias inconstitucionalidades ciertas: una doble
violación del principio de la juridicidad por parte del Presidente de
la República que delega parte de su potestad reglamentaria autóno-
ma en un ente público autónomo de rango legal sin estar previamen-
te habilitado para ello y que, además, efectúa tal delegación de una
manera “implícita” u oculta al carecer la misma de toda formalidad,
conculcando así el carácter expreso que exige la Constitución Políti-
ca para esa clase de actuaciones de autoridad pública.
Analicemos la situación de la potestad reglamentaria del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, caso en el cual resulta manifies-
ta la imposibilidad jurídica de la interpretación sustentada por Silva
Cimma. Cabe observar que el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia carece de consagración constitucional; su existencia, estruc-
tura orgánica, potestades públicas y la formulación del bien jurídico
que ha de tutelar se hallan contemplados en el Decreto Ley 211, de
648
1973. En conformidad con el art. 18, numeral 3) de dicho cuerpo nor-

mativo, el Tribunal Antimonopólico se halla dotado, entre otras atri-
buciones, de una potestad reglamentaria externa o dirigida a terceros.
No existe en dicho cuerpo normativo ni en algún otro referencia al-
guna a una “delegación” de potestades reglamentarias presidenciales
en favor del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para ser
ejercitadas en el ámbito antimonopólico; por tanto, no puede haber
tenido lugar esa delegación, puesto que las delegaciones implícitas o
fictas son inconstitucionales y, por tanto, imprescriptiblemente nulas
de Derecho público.
3) Adicionalmente, surge la pregunta de si es posible delegar una
función –no ya transferir un derecho– en su integridad, sin limitar tal
delegación a una materia perfectamente especificada y por un tiem-
po predeterminado, como acontece con los decretos con fuerza de
ley.622 En efecto, más allá de las exigencias de formalidad del princi-
pio de la vinculación positiva, ¿podría el Presidente de la República
delegar in integrum y sine die una función consistente en ejercitar una
potestad reglamentaria destinada a la tutela y preservación de la libre
competencia? Ello no parece posible cuando las funciones se confie-
ren constitucionalmente a personas u organismos perfectamente de-
terminados, entregándoseles las potestades públicas necesarias para el
cumplimiento de esas funciones con miras al bien común nacional y,
por consiguiente, haciéndolas responsables por la realización de sus
cometidos. La integridad de una función no puede ser objeto de de-
legación; cosa diversa es una delegación parcial y para objetos perfec-
tamente acotados.
4) Si tal delegación hubiere existido y supuesto que ésta fuese vá-
lida, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carecería de la
necesaria independencia para emitir reglamentos autónomos que obli-
guen o impongan restricciones, entre otros destinatarios, a reparticio-
nes públicas dependientes del Presidente de la República. Esto resulta
evidente, puesto que dado que entre los potenciales transgresores de
tales reglamentos autónomos pueden hallarse autoridades públicas
dotadas de potestades normativas infralegales (incluso infrarreglamen-
tarias) que dependen del Presidente de la República, no podría el de-
legatario –el Tribunal Antimonopólico– prohibir o restringir los actos
del delegante y sus colaboradores: el Presidente de la República y las
reparticiones públicas que de él dependen. Formulado de otra mane-
622
Art. 61, Constitución Política de la República. La autorización para dictar De-
cretos con Fuerza de Ley no podrá exceder del plazo de un año y deberá señalar las
materias precisas sobre las que recaerá dicha delegación.
649
ra, el principio de la jerarquía –que estaría implícito en la relación

del delegante con el delegatario– impediría al Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia el ejercicio de su potestad reglamentaria au-
tónoma en forma “independiente” respecto del Presidente de la Re-
pública y sus colaboradores. Si el delegatario no puede ir contra el
delegante, el Tribunal Antimonopólico no puede reglar conductas le-
sivas de la libre competencia cuyos autores sean el Presidente de la
República y sus colaboradores. Si lo anterior es cierto, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia está obligado a discriminar arbitra-
riamente entre las conductas de la Administración Central liderada
por el Presidente de la República y las conductas de las demás perso-
nas de la nación, por la vía de que las primeras no pueden ser objeto
de los reglamentos autónomos que emita el máximo organismo anti-
monopólico. La eventual puesta en práctica de la mencionada discri-
minación arbitraria entrañaría una vulneración de importantes
garantías constitucionales y se traduciría en que habría autoridades
infralegales que serían verdaderos “inmunes antimonopólicos”, pues-
to que se hallarían sustraídos al imperio de una parte sustantiva de la
legislación antimonopólica.
Así, de aceptarse la lectura de Silva Cimma resultaría que la po-
testad reglamentaria del Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia no puede ejercitarse autónomamente respecto del Presidente de
la República y sus colaboradores y, entonces, nos hallaríamos ante una
autonomía “de papel” o puramente ideal.
5) Si la potestad reglamentaria del Tribunal Antimonopólico fue-
se una delegación de la potestad reglamentaria autónoma ostentada
por el Presidente de la República habría que forzosamente concluir
que la naturaleza de esa potestad reglamentaria es la misma en am-
bos casos. Si se trata de una misma potestad reglamentaria –traslada-
da parcialmente en virtud de una supuesta delegación de un órgano
administrativo a otro–, aquélla estaría afecta a los mismos trámites y
controles de juridicidad que actualmente rigen la potestad reglamen-
taria presidencial como, por ejemplo, acontece con las materias legis-
lativas que son delegadas al Presidente de la República para la dictación
de un decreto con fuerza de ley. Ello no ocurre así: la potestad regla-
mentaria del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no se ha-
lla bajo la supervigilancia de la Contraloría General de la República.
Podría, con todo, cuestionarse este argumento sobre la base de que,
en ciertas oportunidades, los controles de juridicidad miran no sólo a
la naturaleza de la potestad, sino que también a la jerarquía y natura-
leza del órgano del cual dimana dicha potestad. Resultando cierto lo
anterior, no se observa una diferencia de naturaleza en el órgano de
radicación que justifique una diferencia en los controles de juridici-
650
dad ante la Contraloría General de la República. Por lo tanto, no pue-

de tratarse de la misma potestad reglamentaria autónoma que osten-
ta el Presidente de la República.
6) Resulta interesante recordar una jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el origen de la potestad reglamentaria de los ór-
ganos constitucionales, aunque referida al Banco Central de Chile que,
como es sabido, exhibe una autonomía de rango constitucional. Re-
solvió el Tribunal Constitucional:
“15. Que de todo lo dicho precedentemente resulta incuestiona-
ble que al Presidente de la República le corresponde ejercer el gobier-
no y la administración del Estado dentro del marco que la Constitución
establece y, en consecuencia, con las limitaciones que ella contempla;
como asimismo, que el Banco Central por mandato de la Constitución,
es un organismo autónomo, cuya composición, organización, funcio-
nes y atribuciones, le corresponde determinarlas a una ley orgánica
constitucional” y “19. Que pretender que el Banco Central esté sujeto
al poder jerárquico del Presidente de la República sería inconstitucio-
nal, pues la Constitución lo crea como ente autónomo”.623
Si bien esta sentencia no es aplicable al caso que nos ocupa, esto
es el de la potestad reglamentaria autónoma del Tribunal Antimono-
pólico, puesto que este último ente, en cuanto administrativo, no está
afecto al principio de la división de poderes que separa al Presidente
de la República del Banco Central de Chile, es importante observar
que, mutatis mutandi, el argumento contenido bajo el numeral 19 trans-
crito resulta aplicable a nuestro caso. En efecto, pretender que el Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia esté sujeto al poder
jerárquico del Presidente de la República sería inconstitucional, pues
la ley –el Decreto Ley 211, de 1973– lo crea como ente autónomo, se-
gún lo prueba el art. 5º de este cuerpo normativo: “El Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e
independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económi-
ca de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los
atentados a la libre competencia”.
¿Cuál es el fundamento de la autonomía del Tribunal Antimono-
pólico?
En cuanto ente dotado de potestades jurisdiccionales, no cabe
duda de que es el principio de la división de poderes el que separa al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia del Presidente de la Re-
623
Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre de 1989, conside-
randos 15 y 19, Rol Nº 78, en LARRAÍN CRUZ, Rafael, Fallos del Tribunal Constitucional
pronunciados entre el 23 de diciembre de 1985 y el 25 de junio de 1992, p. 208, Editorial Jurí-
dica de Chile, 1993.
651
pública e impide a este último inmiscuirse en la actividad judicial an-

timonopólica. Así lo deja en claro el art. 5º del Decreto Ley 211, de
1973, al señalar que dicho tribunal es un órgano jurisdiccional, espe-
cial e independiente y que se halla sujeto a la superintendencia de la
Corte Suprema.
Sin embargo, este nuevo artículo quinto del Decreto Ley 211, que
pretende describir la naturaleza del Tribunal Antimonopólico, olvida
un importante aspecto de este último: sus potestades administrativas,
entre las cuales destaca la potestad reglamentaria que más adelante
tendrá que reconocer, entre las funciones de aquél, el art. 18, nume-
ral 3º. Así como las cosas son lo que son y no lo que el legislador cree
que son, este singular tribunal tiene enquistada, desde sus orígenes
en el Derecho chileno, una potestad pública característica de los más
importantes entes administrativos: una potestad reglamentaria de ca-
rácter interno y externo. Por lo anterior, cabe afirmar que este Tribu-
nal Antimonopólico ostenta potestades de tribunal y de ente
administrativo, confirmando que el principio constitucional de la di-
visión de poderes nunca se ha realizado en forma acabada ni ha sido
llevado hasta sus últimas consecuencias.
De allí que la autonomía del Tribunal Antimonopólico puede ser
analizada desde la óptica de un órgano jurisdiccional o bien desde la
perspectiva de un ente administrativo. Nos limitaremos, de momen-
to, a este último aspecto.
En cuanto ente administrativo dotado de potestad reglamentaria,
resulta necesario efectuar algunas precisiones. La autonomía de la po-
testad reglamentaria del Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia puede ser tomada en dos sentidos (excluimos a estos efectos la
particular acepción que la doctrina italiana confiere al vocablo auto-
nomía):
i) En cuanto a si tiene por objeto dar ejecución al Decreto
Ley 211, en términos de operativizar sus preceptos específicos,
situación que pareciera pacífica a la luz de dicho cuerpo nor-
mativo. En efecto, no hallamos pasaje alguno del Decreto
Ley 211 que ordene el ejercicio de la potestad reglamentaria
externa al Tribunal Antimonopólico en alguna materia es-
pecífica para la puesta en práctica del Decreto Ley 211. No
obstante lo anterior, el art. 18 de dicho cuerpo normativo pres-
cribe que el Tribunal Antimonopólico tiene la atribución y el
deber de dictar instrucciones de carácter general “de confor-
midad a la ley”. Lo anterior, ciertamente sólo significa que la
potestad reglamentaria externa de dicho organismo debe ce-
ñirse al Decreto Ley 211 en la emisión de reglamentos anti-
monopólicos, pero en manera alguna se quiere indicar que esa
652
potestad reglamentaria externa tiene por objeto poner en eje-

cución determinados preceptos de la legislación antimonopó-
lica. Así, queda entregada a la discrecionalidad del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia la oportunidad, conteni-
dos y alcances de la respectiva actividad reglamentaria exter-
na, naturalmente que todo ello dentro de un marco de respeto
no sólo del Decreto Ley 211, sino que de todo el orden jurídi-
co. Algo diverso ocurre con la potestad reglamentaria interna
del Tribunal Antimonopólico, materia en la cual es posible
hallar preceptos del Decreto Ley 211 que ordenan el ejerci-
cio de aquélla; y
ii) En cuanto a si es independiente de la potestad reglamentaria
autónoma presidencial. En ningún pasaje del Decreto Ley 211
se señala que la potestad reglamentaria del Tribunal Antimo-
nopólico, sea externa o interna, es derivativa de la potestad
homónima presidencial ni que se halla subordinada a esta úl-
tima. En otras palabras, si bien no existe una independencia
constitucional que distancie al Presidente de la República del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en cuanto ente
dotado de potestades administrativas, sí que ha de existir en-
tre ellos una independencia de orden funcional y con miras
al buen desempeño del Tribunal Antimonopólico en su acti-
vidad reglamentaria tutelar de la libre competencia. En efec-
to, no puede haber autonomía –en esta segunda acepción– si
media delegación, puesto que el delegante ha de demarcar el
contenido de lo delegado, restando espacio normativo a la au-
tonomía y manteniendo algún grado de supervisión sobre el
delegatario, como aplicación del principio de la jerarquía. Por
otra parte, la misma naturaleza del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia y su fórmula de designación de integran-
tes –que es la misma para este organismo en cuanto tribunal
especial– conduce a la conclusión de que ésta es independiente
del Presidente de la República.
En conclusión, de lo expuesto inferimos que la interpretación del
profesor Silva Cimma debe rechazarse por conducir a transgresiones
constitucionales al principio de la vinculación positiva (además de
transgresiones a la Ley General de Bases de la Administración del Es-
tado), por entrañar una negación de la independencia que ha de ca-
racterizar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la
emisión de reglamentos autónomos, por desconocer la realidad de los
controles de juridicidad que se aplican a tales reglamentos y por la
realidad de las leyes orgánicas que crean entes públicos autónomos
de naturaleza administrativa.
653
6.1.3.4. Objeto y modalidades de la potestad reglamentaria

del Tribunal Antimonopólico
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en cuanto organis-

mo dotado de potestades reglamentarias, debe someter el ejercicio de
las mismas y el contenido normativo de éstas, tanto en su dimensión
sustantiva como adjetiva, al Derecho natural,624 a la Constitución Polí-
tica de la República, a la ley en todas sus modalidades y a los princi-
pios generales del Derecho. De esta forma, el Tribunal Antimonopólico
no sólo tiene el deber de ceñirse a su respectiva estructura orgánica y
ámbito de potestades contemplado en el Decreto Ley 211, de 1973,
sino que también ha de respetar cabalmente la integridad del orden
jurídico al poner en ejercicio sus potestades reglamentarias.625
Posiblemente ha llamado la atención que empleemos las expre-
siones “potestades reglamentarias del Tribunal Antimonopólico” en
términos plurales. Ello no es un accidente, puesto que se hace preci-
so reconocer en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ope-
raciones ad intra, esto es, cuya eficacia es interna, y operaciones ad extra,
cuya eficacia es externa. Esta diversidad de eficacia operativa resulta
predicable de las denominadas potestades reglamentarias del Tribu-
nal Antimonopólico: una de carácter interno, destinada a la autorre-
gulación y organización del propio Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia en cuanto repartición pública y otra, de carácter exter-
no, dirigida a normar conductas de terceros, esto es, de entes diferen-
tes del propio tribunal.
En lo que respecta a la potestad reglamentaria de carácter exter-
no o ad extra, cabe destacar que su objeto son los competidores, ac-
tuales o potenciales, de los diversos mercados relevantes cuya base
territorial es o comprende la República de Chile.
A continuación analizaremos en detalle cada una de estas potes-
tades normativas.
624
Prescribe el inciso segundo del art. 5º de la Constitución Política de la Repú-
blica: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los dere-
chos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Aun cuando nada prescribiera
la Constitución Política sobre el particular, toda autoridad pública tiene el deber de
respetar el Derecho natural, esto es, la naturaleza humana en cuanto principio de
operación.
625
Art. 2º, Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Admi-
nistración del Estado: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su ac-
ción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no
tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las accio-
nes y recursos correspondientes”.
654
6.1.3.5. Potestad reglamentaria de carácter interno

(“Autos acordados y similares”)
A. CARACTERÍSTICAS DE ESTA POTESTAD REGLAMENTARIA INTERNA

La potestad reglamentaria de carácter interno del Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia es una potestad pública de naturaleza ad-
ministrativa, mediante la cual se emiten normas de aplicación general
–de lo contrario no sería potestad reglamentaria– y que se caracteriza
por agotar su eficacia en el ámbito de la propia administración del
respectivo tribunal (ad intra). Esta potestad reglamentaria de carácter
interno, en el ámbito judicial, corresponde a tribunales colegiados,
entre los cuales se cuenta ciertamente el Tribunal Antimonopólico, y
sus principales actualizaciones o actos reciben la denominación de au-
tos acordados. Adicionalmente es posible observar la existencia de re-
glamentos internos y otras fuentes menores.
En atención a lo expuesto, discrepamos de la caracterización que de
esta potestad reglamentaria interna efectúa el propio Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia en su Oficio Ordinario Nº 159, de 5 de
octubre de 2004, sección VII, párrafo 8º, al afirmar: “...cabe destacar que
el Auto Acordado Nº 5, motivo de la presentación del antecedente, es
de aquellos actos jurisdiccionales que no crean derecho, pues su objeto
es el de ordenar el funcionamiento del Tribunal a fin de hacerlo más
eficiente, comunicando a las partes y al público en general cuáles serán
los criterios que se seguirán respecto de una determinada materia”.
En efecto, los autos acordados en comento no corresponden a ac-
tos jurisdiccionales sino que antes bien se trata de actos judiciales cuya
naturaleza es administrativa y que, por razones de buen orden, la po-
testad pública respectiva ha sido radicada en órganos judiciales. Ello
se prueba porque tales actos, si bien emanan de un tribunal, no tie-
nen por objeto realizar la justa composición de una litis, sino que,
como el propio Tribunal Antimonopólico lo ha indicado, buscan una
mejor y más eficiente administración del mismo.
Asimismo, disentimos del Honorable Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia en cuanto a que los actos correspondientes a la
puesta en ejercicio de su potestad reglamentaria interna, no sean fuen-
te de Derecho. La potestad reglamentaria interna es una potestad pú-
blica de orden normativo y de allí que sus actualizaciones o autos
acordados correspondan a normas jurídicas. Una norma jurídica no
pierde su carácter de tal por el hecho de que impere al interior de
una autoridad pública y porque tenga por finalidad asegurar el mejor
funcionamiento de aquélla. En efecto, esta norma jurídica interna tie-
ne un emisor o autor, que es el propio Tribunal Antimonopólico, y
655
tiene destinatarios, que son los propios integrantes del tribunal y sus
empleados y eventualmente pueden serlo todas aquellas personas que
ocurran ante ese órgano jurisdiccional solicitando justicia en la libre
competencia (el espectro de destinatarios dependerá del ámbito del
auto acordado). Adicionalmente, las prescripciones constitutivas del
contenido de estos autos acordados son vinculantes y deben insertar-
se dentro del orden jurídico, respetando cabalmente las fuentes de
superior jerarquía y las materias reservadas a las competencias de otras
autoridades públicas. Por ello es que dependiendo de la forma en que
esta potestad reglamentaria interna sea ejercitada por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia puede o no entrar en colisión con
otras normas jurídicas, pudiendo –lo cual ciertamente no correspon-
de a lo debido jurídicamente– incluso llegar a lesionar importantes
derechos subjetivos de las personas que ocurran o pudieran ocurrir
ante ese tribunal o bien que presten servicios en favor de aquél.
Esta potestad reglamentaria interna tiene por objeto dar coheren-
cia organizativa al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Di-
cha coherencia organizativa puede alcanzarse a través de contenidos
diversos: i) autos acordados de mero orden y funcionamiento, y ii) au-
tos acordados reguladores de procedimientos, los cuales exhiben una
cierta “exterioridad” o “alteridad” al afectar los derechos de terceros
que ocurran ante el Tribunal Antimonopólico. No obstante lo ante-
rior, ese efecto sobre terceros no corresponde a la constitución de re-
laciones jurídicas obligacionales entre el emisor y el destinatario de
las mismas hasta el punto de ser considerado potestad reglamentaria
externa. Ejemplos de autos acordados reguladores de procedimiento
lo constituyen el Auto Acordado Nº 02/2004, mediante el cual se dio
operatividad a la disposición quinta transitoria de la Ley 19.911, y tam-
bién el Auto Acordado Nº 03/2004, a través del cual se da aplicación
concreta a ciertos preceptos del Código de Procedimiento Civil, de
conformidad con el art. 29 del Decreto Ley 211.
Asimismo, los autos acordados pueden también clasificarse en
aquellos que han de dictarse por mandato legal y aquellos cuya ini-
ciativa queda entregada al tribunal respectivo. En el Decreto Ley 211
es posible observar diversas disposiciones que ordenan al Tribunal An-
timonopólico la dictación de autos acordados, v. gr., arts. 6º, inciso
quinto;626 9º, inciso primero; 13, inciso final, etc.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia emite sus pro-
pios autos acordados, los que con buen criterio no reciben la deno-
626
El mandato dispuesto por el legislador en el art. 6º, inciso quinto, del Decreto
Ley 211 fue cumplido por el Tribunal Antimonopólico mediante la dictación del Auto
Acordado Nº 01/2004.
656
minación de “resoluciones”, sino que derechamente han sido deno-

minados “autos acordados” o “decretos económicos”.627 Un ejemplo
de ejercicio de esta potestad pública por parte del Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia anterior a la Ley 19.911, época en la cual
aquél se denominaba Comisión Resolutiva, es el Auto Acordado Nº 42/
2002, de 27 de marzo de 2002. En virtud de este auto acordado se es-
tableció la organización de una tabla semanal de los asuntos que se
encontraban bajo decreto “autos en relación”. A partir del año 2003,
estos autos acordados comenzaron a ser publicados en forma extrac-
tada en el Diario Oficial por el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia, lo cual fue un importante avance en su publicidad.628
Una vez instalado el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia, creado por la Ley 19.911, que inició funciones con fecha 12 de
mayo de 2004, se ha procedido a la emisión de autos acordados siguien-
do un nuevo orden correlativo que se inicia con el número uno y cau-
telando utilizar siempre la expresión “auto acordado” para identificar
esta importante fuente de Derecho. De todos estos autos acordados,
el que ha generado una mayor polémica ha sido el denominado Auto
Acordado Nº 05/2004, que ha sido comentado en cuanto a su conte-
nido y alcances en el capítulo de esta obra relativo a la potestad del
Tribunal Antimonopólico para absolver consultas.
Esta potestad reglamentaria interna resulta de gran importancia,
puesto que permite una eficiente organización del funcionamiento del
propio Tribunal Antimonopólico y, por esa vía, asegurar el adecuado
cumplimiento de las funciones que el Decreto Ley 211 le ha encomen-
dado.
B. FUNDAMENTO DE ESTA POTESTAD REGLAMENTARIA INTERNA

¿Cuál es el fundamento de esta potestad pública que ostenta el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia? Procede analizar la “ley or-
627
Un ejemplo lo constituye el Decreto Económico Nº 1/1998, en el cual se alu-
de expresamente a las facultades económicas del Tribunal Antimonopólico y se orde-
na la apertura de un libro de “instrucciones” y otro de “decretos económicos”. Creemos
que estas “instrucciones” corresponden al ejercicio de potestad reglamentaria exter-
na, que puede estar dirigida a terceros en general o bien a otros organismos antimo-
nopólicos, en tanto que los “decretos económicos”, corresponden a decisiones de
carácter interno.
628
Véase, por ejemplo, el Auto Acordado Nº 45/2003, relativo al feriado judicial
del Tribunal Antimonopólico, publicado en el Diario Oficial Nº 37.469 y el Auto Acor-
dado Nº 5/2004, publicado en el Diario Oficial Nº 37.919 del 26 de julio de 2004, re-
lativo a la tramitación que debe dárseles a las consultas y demandas o requerimientos
que se refieren a unos mismos hechos, actos o convenciones y que podrían dar lugar
a procedimientos paralelos y a decisiones contradictorias.
657
gánica” que crea este alto tribunal y determina sus potestades públi-
cas: el Decreto Ley 211, de 1973, con todas sus modificaciones. Si pa-
samos revista a este cuerpo normativo, pareciera que la fuente de esta
facultad económica que permite al mencionado tribunal especial dic-
tar autos acordados u otras normas de buen orden interno no se ha-
llaría mencionada en aquél, puesto que nada sobre el particular dice
el art. 18 de dicho cuerpo normativo, que es el que enumera las atri-
buciones y potestades del Tribunal Antimonopólico.
En la versión del Decreto Ley 211 preexistente a la reforma intro-
ducida por la Ley 19.911, de noviembre de 2003, cabía recordar el pa-
saje en el cual se trataba la designación de los miembros de este órgano
público, que ostentaban la calidad de Decanos: “Los [integrantes] se-
ñalados en las letras d) y e) serán designados por sorteo ante el Presidente de
la Comisión, en conformidad a las normas internas que ésta acuerde”.629
El citado precepto quedó derogado en noviembre de 2003. En el
texto vigente del Decreto Ley 211, a pesar del silencio que sobre la
materia guarda el art. 18, hemos hallado dos pasajes que podrían ser-
vir de asidero a la mencionada potestad reglamentaria interna o eco-
nómica: “En caso de ausencia o impedimento del Presidente del Tribunal, éste
sesionará bajo la presidencia de uno de los restantes miembros titulares de acuer-
do al orden de precedencia que se establezca, mediante auto acordado del Tri-
bunal” (art. 6º, letra b), inciso quinto).
“El tribunal dictará un reglamento interno en base al cual el Secretario Abo-
gado calificará anualmente al personal. En contra de dicha calificación, se po-
drá recurrir de apelación ante el Tribunal dentro del plazo de cinco días hábiles
contado desde la notificación de la calificación” (art. 13, inciso sexto).
Estimamos que ambos preceptos vienen a reconocer en forma ex-
presa al Tribunal Antimonopólico una potestad reglamentaria inter-
na, que en ambos casos es aludida a través de sus efectos: un auto
acordado y un reglamento interno. Ambas fuentes jurídicas importan
un carácter general, puesto que están orientadas a organizar de me-
jor forma multitud de situaciones que se presenten, sea en relación
con la presidencia del Tribunal Antimonopólico, sea en lo que respecta
al procedimiento de calificación de personal a realizar anualmente.
En legislaciones tutelares de la Libre Competencia de más recien-
te data, esta potestad reglamentaria interna suele exhibir un tratamien-
to más directo y detallado. Así, por ejemplo, el art. 24 de la Ley 25.156,
de Defensa de la Competencia de la República Argentina, prescribe:
“Son funciones y facultades del Tribunal Nacional de Defensa de
la Competencia: ...i) Elaborar su reglamento interno, que establece-
629
Art. 16, inciso cuarto, Decreto Ley 211 de 1973.
658
rá, entre otras cuestiones, modo de elección y plazo del mandato del
presidente, quien ejerce la representación legal del Tribunal”.
Por otra parte, cabe recordar que el art. 18 del Decreto Ley 211,
que se refiere a las atribuciones y deberes del Tribunal Antimonopóli-
co, contempla en su numeral quinto. “Las demás [atribuciones y de-
beres] que le señalen las leyes”.
Atendido el manifiesto carácter de tribunal que exhibe el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia, no sólo por así disponerlo
el art. 5º del Decreto Ley 211, sino que también por dar cuenta de ello
el art. 18, numeral uno, del mismo cuerpo normativo, que consagra
la potestad jurisdiccional antimonopólica que permite que aquél sea
caracterizado como un tribunal, resulta de aplicación el Código Or-
gánico de Tribunales.
El Tít. I del mencionado Código se denomina “Del Poder Judicial
y de la administración de justicia en general”, siendo de evidente apli-
cación al Tribunal Antimonopólico. Esto resulta también confirmado
por el art. 5º del Código Orgánico de Tribunales, que dispone que los
tribunales especiales se regirán por sus respectivas leyes especiales
–en la especie el Decreto Ley 211–, sin perjuicio de quedar sometidos
a las disposiciones generales del Código Orgánico de Tribunales.
Así, esta potestad reglamentaria de carácter interno pareciera
arrancar del artículo tercero del Tít. I del Código Orgánico de Tribu-
nales (COT), que señala: “Los tribunales tienen, además, las facultades con-
servadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se asignan en
los respectivos títulos de este Código”.
De las facultades mencionadas, en rigor potestades públicas, nos
interesa aquella denominada “económica” o “relativa a la buena dis-
tribución del tiempo o de otras cosas inmateriales”, puesto que es la
que tiene por objeto intervenir en la organización misma de los tri-
bunales para asegurar el adecuado y oportuno cumplimiento de su fin,
esto es, la realización de justicia en los casos particulares. Nuestra ju-
risprudencia ha caracterizado tal facultad económica de la siguiente
manera:
“Entre las facultades que consagra el art. 3º están las llamadas ‘eco-
nómicas’ o de orden interno, en virtud de las cuales el Poder Judi-
cial, por medio de sus órganos correspondientes, expide disposiciones
de carácter general para la buena administración de justicia”.630
Es posible observar que ciertos tribunales, y también algunos ór-
ganos públicos carentes de potestades jurisdiccionales, se hallan dota-
dos de esta atribución pública denominada “potestad económica”. En
630
Repertorio del Código Orgánico de Tribunales, Editorial Jurídica de Chile, p. 6.
659
otras palabras, esta potestad económica no es de la esencia de la fun-

ción judicial, pudiendo hallarse radicada en entes públicos que no
guardan relación alguna con el Poder Judicial. Esta potestad econó-
mica tiene por finalidad la obtención de una mayor eficacia en el de-
sarrollo de su actividad, proveyendo al buen funcionamiento del
respectivo órgano o repartición pública.
C. LIMITACIONES DE ESTA POTESTAD REGLAMENTARIA INTERNA

Desde un punto de vista de la jerarquía normativa, los autos acorda-
dos se sitúan bajo la Constitución Política de la República y las leyes
en sus diversas modalidades, puesto que como se ha señalado ante-
riormente son reglamentos. Estos reglamentos constituyen una fuen-
te normativa infralegal que debe someterse a variedad de límites, entre
los cuales se cuentan las materias que han sido reservadas al legisla-
dor o que han sido reguladas por éste. Esto es especialmente signifi-
cativo en relación con la función supletoria o colmativa de vacíos
legales que se ha atribuido por la Excma. Corte Suprema a los autos
acordados de los tribunales de justicia.631
Por último, estimamos que esta potestad reglamentaria interna
dista de exhibir un potencial de autoatribución de potestades para
el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, según se ha
contemplado en el Derecho comparado.632 En otras palabras, estima-
mos que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no podría
expandir su ámbito de atribuciones por la vía de dictar reglamentos
internos. En efecto, el principio de la juridicidad contemplado en nues-
tra Constitución Política no permite una ampliación de la órbita de
atribuciones del Tribunal Antimonopólico mediante el ejercicio de su
potestad reglamentaria interna, puesto que las potestades públicas del
mismo quedan fijadas en forma previa y expresa por ley.
6.1.3.6. Potestad reglamentaria de carácter externo a organismos

dotados de funciones antimonopólicas
Prescribía el antiguo art. 17, inciso primero del Decreto Ley 211, de
1973, antes de la reforma introducida por la Ley 19.911, sobre el par-
631
Oficio Nº 3.354 de 2001 emitido por la Excma. Corte Suprema y dirigido al H.
Senado de la República.
632
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “Observaciones sobre el fundamento de la in-
derogabilidad singular de los reglamentos”, pp. 292 y ss., en Legislación delegada, potes-
tad reglamentaria y control judicial, Editorial Tecnos, Madrid, 1981.
660
ticular: “La Comisión Resolutiva [actualmente Tribunal de Defensa de

la Libre Competencia] supervigilará la adecuada aplicación de las normas
de la presente ley y el correcto desempeño de los organismos que establece e im-
partirá las instrucciones generales a que deban sujetarse”.
Esta disposición servía de fundamento de una potestad reglamen-
taria destinada a regir los organismos antimonopólicos que, a la sa-
zón, establecía el Decreto Ley 211: las Comisiones Preventivas, Central
y Regionales y la Fiscalía Nacional Económica.
Esta potestad reglamentaria era consecuencia de que la Comisión
Resolutiva era el máximo organismo antimonopólico en la vertiente
administrativa, esto es, operaba como superior jerárquico de las men-
cionadas Comisiones Preventivas y de la Fiscalía Nacional Económica.
El precepto citado guardaba perfecta armonía con el art. 11 de la
Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Admi-
nistración del Estado, que establecía que las autoridades públicas ejer-
cerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuación del personal de su dependencia.
Luego, estas instrucciones de carácter general eran ejercicio de po-
testad reglamentaria externa, aunque limitada exclusivamente a orga-
nismos dotados de funciones antimonopólicas y que habían sido
establecidos por el Decreto Ley 211. En principio, la expresión “instruc-
ción” solía reservarse para las manifestaciones de la jerarquía adminis-
trativa, puesto que contenían órdenes emitidas por la Comisión
Resolutiva a los organismos antimonopólicos que de ésta dependían.
En conformidad con la doctrina administrativa, podía acontecer
que bajo la denominación de “instrucciones” se hallara o no un re-
glamento, esto es, un acto administrativo de carácter general y conte-
nido normativo; ello dependería de si efectivamente el contenido de
esta instrucción es general o no, esto es, si bien innova en el orden
jurídico existente o se agota en una única aplicación. En el caso que
nos ocupa, no cabía duda de que las denominadas instrucciones co-
rrespondían a reglamentos propiamente tales, puesto que aquéllas ex-
presamente han de revestir carácter general.
Cumple recordar que las Comisiones Preventivas, tanto Central
como Regionales, carecían de potestades jurisdiccionales; se trataba
de organismos públicos de naturaleza administrativa dotados de atri-
buciones administrativas y cuyos “dictámenes” podían ser reclamados
ante la Comision Resolutiva por la vía de un recurso administrativo
especial.633
633
Antiguo art. 9º, Decreto Ley 211 de 1973.
661
La Fiscalía Nacional Económica es también un ente administrativo

auxiliar de la administración de justicia antimonopólica, cuya principal
misión es actuar como parte acusadora en las causas antimonopólicas,
mediante “requerimientos”, representando a la nación toda o socie-
dad civil en la represión de los atentados a la libre competencia634 ante
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y emitiendo los in-
formes que al efecto le solicite dicho Tribunal Antimonopólico, entre
otras atribuciones que analizaremos en el capítulo pertinente de esta
obra.
Carece la Fiscalía Nacional Económica de potestades jurisdiccio-
nales, de potestades reglamentarias y de potestades sancionatorias. Las
atribuciones de que está dotada la Fiscalía Nacional Económica se ci-
ñen exclusivamente al ámbito administrativo y concretamente a la
emisión de actos administrativos de alcance particular; a lo sumo pue-
de, a través de un requerimiento, solicitar al Tribunal Antimonopóli-
co que considere la imposición de ciertas penas contra el requerido,
en un proceso judicial antimonopólico concreto.
Si bien podía discutirse si la antigua potestad reglamentaria ex-
terna dirigida a organismos dotados de funciones antimonopólicas
comprendía o no a la Fiscalía Nacional Económica, nos inclinamos por
afirmar que actualmente dicha discusión carece de sentido, puesto que
estimamos que la mencionada potestad ha quedado derogada. Fun-
damos nuestra conclusión en el hecho de que ha desaparecido el an-
tiguo precepto que daba cuenta de esta potestad reglamentaria (art. 17,
inciso primero, del antiguo Decreto Ley 211) y en que las Comisiones
Preventivas, Central y Regionales han sido derogadas. Por otra parte,
los arts. 33 y 39, inciso primero, del Decreto Ley 211 continúa consa-
grando la independencia del Fiscal Nacional Económico de todas las
autoridades públicas y tribunales ante los cuales actúe; de estos últimos,
sin duda, el principal es el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia. Adicionalmente, cabe recordar que entre las directrices de la refor-
ma de la Ley 19.911 se hallaba la de introducir una mayor claridad y
separación entre las funciones de acusador antimonopólico, radicada
en la Fiscalía Nacional Económica, y la de juzgador antimonopólico, ra-
dicada en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
634
Art. 39, letra b) del Decreto Ley 211 de 1973. La formulación de este deber es
desafortunada, puesto que el mencionado precepto señala que el Fiscal Nacional Eco-
nómico representa “el interés general de la colectividad en el orden económico”. La
anterior descripción es ciertamente errónea, puesto que la función del Fiscal Nacio-
nal Económico se limita y agota en la libre competencia, que es uno de los muchos
contenidos que integran el orden público económico.
662
6.1.3.7. Potestad reglamentaria de carácter externo a terceros carentes

de funciones antimonopólicas (“instrucciones generales”) 635
A. CONCEPTO Y ORIGEN
Esta potestad reglamentaria caracterizada por la alteridad arranca su
origen de la primera legislación antimonopolios chilena, esto es, del
Tít. V de la Ley 13.305. Señalaba el art. 175, inc. 3º de dicha ley: “Se-
rán deberes y atribuciones de esta Comisión: d) Dictar pautas de carácter gene-
ral a las cuales puedan ajustarse los particulares en la celebración de actos o
contratos que pudieran estar sujetos a las disposiciones de esta ley”. Si bien la
redacción del texto actual es muy similar al original antes transcrito,
aquél resulta más perfecto que el primigenio por cuanto destaca el
carácter imperativo de estos reglamentos antimonopólicos y precisa
que se trata de instrucciones y no de pautas.
Una vez derogado el Tít. V de la Ley 13.305, esta potestad regla-
mentaria fue reformulada y contemplada expresamente por el art. 17,
letra b), del Decreto Ley 211 de 1973, que prescribía a la letra: “Dictar
instrucciones de carácter general a las cuales deberán ajustarse los particula-
res en la celebración de actos o contratos que pudieran atentar contra la libre
competencia”.
Con motivo de la reforma introducida por la Ley 19.911, de 14 de
noviembre de 2003, se realizaron pequeños ajustes en la formulación
de esta potestad; así, el art. 18, numeral 3, actualmente dispone: “Dic-
tar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales debe-
rán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o
celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar con-
tra ella”.
Si bien la denominación de “instrucciones de carácter general” no
es del todo precisa desde una óptica del Derecho administrativo, pues-
to que la voz “instrucciones” habitualmente se emplea para significar
órdenes a subordinados pertenecientes a la propia repartición públi-
ca, evidentemente estamos ante el ejercicio de una potestad reglamen-
taria caracterizada por la alteridad, esto es, dirigida a terceros con la
finalidad de normar su actividad económica de intercambio desde una
perspectiva tutelar de la libre competencia. Así, el Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia emite reglamentos antimonopólicos ex-
635
Una síntesis de este capítulo fue expuesta por Domingo Valdés Prieto el día
lunes 12 de mayo de 2003 ante las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación y
Justicia y de Economía, Fomento y Desarrollo de la Cámara de Diputados, con el obje-
to de tratar el Proyecto de Ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia (Boletín Nº 2944-03).
663
ternos, esto es, normas jurídicas generales, obligatorias, de carácter

permanente, dotadas de alteridad y cuyo objeto es la tutela de la libre
competencia como medio de consecución del bien común temporal.
La razonabilidad de la existencia de esta potestad reglamentaria ex-
terna descansa en lo técnico de la defensa de la libre competencia,
según lo prueba lo escueto del Decreto Ley 211 en lo que dice rela-
ción con aspectos substantivos de los injustos monopólicos.
En este sentido, ha sido lamentable la descripción que el Tribu-
nal Constitucional ha efectuado de esta potestad pública al señalar:
“Que se desestimará la antedicha objeción de constitucionalidad
por considerarse que la aludida norma [art. 18, numeral 3] no con-
tiene, propiamente, una potestad normativa de índole legislativa o re-
glamentaria que la Constitución Política confiere a otros órganos del
Estado de modo exclusivo, sino de una atribución del Tribunal [Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia] necesaria para el cumpli-
miento de su misión de promoción y defensa de la libre competencia
en los mercados, cuyo ejercicio, además, se encuentra detalladamen-
te reglado en el art. 18 del proyecto de ley...”. 636
Afirmamos que el considerando transcrito es lamentable, toda vez
que pretende resolver un planteamiento acerca de la inconstituciona-
lidad de una potestad pública del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, inconstitucionalidad que el Tribunal Constitucional pro-
cede a desechar sin efectuar un debido análisis y caracterización de
aquella potestad. En efecto, resulta evidente que la potestad cuestio-
nada por su inconstitucionalidad corresponde a una potestad pública
de alcances normativos, puesto que se halla radicada en un importan-
tísimo organismo público, como lo es el Tribunal Antimonopólico, el
cual en virtud de dicha potestad puede dictar instrucciones o precep-
tos vinculantes para quienes deseen celebrar actos o contratos relacio-
nados con la libre competencia o que pudiesen atentar contra ésta.
Esa potestad pública normativa o bien es de tipo legislativo o bien de
naturaleza reglamentaria, puesto que tales instrucciones son de carác-
ter general. Aparece manifiesto que un Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia no puede ostentar potestades normativas legislativas,
puesto que éstas, de conformidad con el art. 42 la Constitución Políti-
ca, se hallan radicadas en el Congreso. Sólo queda como alternativa
que estas potestades normativas de carácter general sean de naturale-
za reglamentaria, lo cual es perfectamente posible, según hemos ex-
636
Fallo del Tribunal Constitucional del 07.10.2003, Rol Nº 391, considerando de-
cimotercero. En dicho considerando se analiza la presentación efectuada por la Dipu-
tada María Pía Guzmán Mena con fecha 22.09.2003, solicitando se declare la
inconstitucionalidad del art. 18, numeral 3, de la Ley 19.911 (fojas 161 a 169).
664
plicado anteriormente y habida consideración de la clarificación de

los errores en que había incurrido el profesor Silva Cimma. Por tan-
to, el Tribunal Constitucional no debió haber descartado una natura-
leza reglamentaria para la potestad pública en comento, puesto que
un estudio más detenido de este instituto hubiera mostrado el yerro
del profesor Silva Cimma y de la Diputada Guzmán, quienes creyeron
que tal potestad reglamentaria correspondía siempre al Presidente de
la República y desde esta óptica había una suerte de usurpación de
atribuciones, que daba lugar a una supuesta inconstitucionalidad.637
Tampoco es correcto lo aseverado por el Tribunal Constitucional
en cuanto a que la potestad pública en comento sería “una atribución
del Tribunal [de Defensa de la Libre Competencia] necesaria para el
cumplimiento de su misión de promoción y defensa de la libre com-
petencia en los mercados”, puesto que no se trata de las potestades
reglamentarias internas o económicas que caracterizan a ciertos altos
tribunales de la República. En efecto, la potestad pública del 18, nu-
meral 3 del Decreto Ley 211, podría no existir y ello no afectaría en
manera alguna la eficacia de la potestad jurisdiccional del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia; de allí que aquella potestad re-
glamentaria no pueda ser caracterizada como aneja o complementa-
ria de la actividad jurisdiccional del Tribunal Antimonopólico. Por
tanto, debió el Tribunal Constitucional haber distinguido entre una
potestad reglamentaria interna y una externa, a fin de declarar que el
cuestionamiento de constitucionalidad versaba sobre la segunda clase
de potestad reglamentaria y, luego, haberse hecho cargo de la argu-
mentación de la Diputada Guzmán que, siguiendo al profesor Silva
Cimma, concurría a plantear una visión errónea de la fuente de ésta
potestad reglamentaria externa.
B. ¿ES CONSTITUCIONAL LA POTESTAD REGLAMENTARIA EXTERNA

DEL T RIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA?
Corresponde preguntarse si es inconstitucional esta potestad reglamen-

taria externa que el Decreto Ley 211 reconoce al Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia. La discusión, que se planteó durante la tra-
mitación de la Ley 19.911 y culminó en la antes mencionada presen-
tación efectuada por la Diputada Guzmán Mena ante el Tribunal
637
Presentación efectuada por la Diputada María Pía Guzmán Mena con fecha
22.09.2003, en cuyo numeral 7, sec. A.2, incurre en el error difundido por el profesor
Silva Cimma, el cual consiste en creer que toda potestad reglamentaria corresponde
al Presidente de la República por mandato constitucional, a menos que la Constitu-
ción hubiese dispuesto expresamente algo diverso.
665
Constitucional, gira en torno a la garantía constitucional del art. 19,

Nº 21, cuyo primer inciso señala: “El derecho a desarrollar cualquier acti-
vidad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la segu-
ridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.
La regulación de dicha garantía ha de quedar entregada al legis-
lador y ello resulta no sólo del tenor literal del precepto constitucio-
nal transcrito, sino que también de una interpretación sistemática de
la Constitución Política de la República en relación a sus arts. 19, Nº 26;
60 y 61. Por ello, más allá de los aciertos y extravíos de la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional en la interpretación de la garantía con-
tenida en el art. 19, Nº 21, inciso primero, estimamos que la regulación
de las actividades económicas es privativa del legislador. Ello resulta
especialmente claro de lo dispuesto por el art. 60, Nº 2 de la Consti-
tución que señala que sólo son materia de ley “las que la Constitución
exija que sean reguladas por una ley”. Atendido que el inciso primero del
art. 19, Nº 21 exige respecto de las actividades económicas que éstas
sean desarrolladas respetando las normas legales que las regulen, re-
sulta inequívoco que esa regulación es privativa del legislador.
Así, las reglas y disposiciones que han de ordenar las actividades
económicas al bien común nacional son privativas del legislador por
mandato expreso del constituyente y cualquier desconocimiento del
precepto en cuestión hará incurrir en inconstitucionalidad no sólo las
normas reglamentarias que así pretendan establecerlo, sino también
los fallos del Tribunal Constitucional que hubieren hecho caso omiso
del mandato del constituyente, con las responsabilidades consiguien-
tes para sus integrantes.
Aun cuando esta lectura de la garantía constitucional en comen-
to podría ser calificada de literalista, no hay indicio alguno de que deba
abandonarse el tenor literal a pretexto de consultar un espíritu nor-
mativo diverso, el cual no ha constado en la historia fidedigna del es-
tablecimiento de este precepto ni en la sistemática y orden coherente
que conforman las diferentes disposiciones de la Constitución Políti-
ca. Por ello, todo intento de formulación de un distingo entre una
supuesta reserva absoluta y una reserva relativa aplicable a las normas
reguladoras de la garantía del art. 19, Nº 21, inciso primero, carece
completamente de asidero en el texto constitucional y en la sistemáti-
ca de la regulación de garantías constitucionales.
La idea de una reserva relativa por contraposición a una reserva
absoluta significa una contradictio in terminis: hay o no hay reserva a una
determinada instancia normativa, lo que no puede acontecer es que
la haya y no la haya al mismo tiempo y respecto de la misma materia.
Asunto diverso es que se afirme que la reserva es para determinadas
materias y que para las demás no opera; si ese fuera el argumento,
666
sería necesario justificar de manera clara y precisa qué materia es pri-

vativa del legislador en lo referente a la regulación de actividades eco-
nómicas al tenor del art. 19, Nº 21, inciso primero, y cuáles no lo son.
No hay evidencia alguna en la historia fidedigna de este precepto cons-
titucional, ni en su tenor literal ni en la sistemática constitucional de
que sólo ciertas actividades económicas hayan quedado entregadas a la
regulación legislativa y el resto no; tampoco provee demostración algu-
na en tal sentido la vacilante jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal al pronunciarse sobre el precepto constitucional en comento.
Lo que estimamos es el resultado de una confusión y se ha dado
en llamar “reserva relativa” no es sino una consideración muy diferente
de lo anterior: la posibilidad de que normas reglamentarias puedan
operativizar o dar procedimientos a las normas legales que regulan las
actividades económicas que no sean contrarias a la moral, al orden
público y a la seguridad nacional. Ello no entraña ninguna forma de
“reserva relativa”, porque la reserva sigue siendo privativa del legisla-
dor; lo que acontece es que éste siempre puede autorizar o requerir
complementos operativos o meramente accidentales a instancias re-
glamentarias que se limitarán a desarrollar la regulación legal en el
sentido expuesto, pero jamás alterarlas o vulnerarlas.
En efecto, lo anterior significa que tales normas reglamentarias o
administrativas no podrán nunca contravenir la reserva legislativa y ello
importa dos cosas: i) tales normas reglamentarias nunca pueden en-
trar en contradicción con las respectivas disposiciones legales, y ii) ta-
les normas reglamentarias no pueden innovar respecto de lo dispuesto
por los respectivos preceptos legales, v. gr., imponiendo requisitos que
tornen imposible, inoperante o mayormente gravosa la regulación le-
gal respectiva o bien ampliando o modificando el alcance de esas nor-
mas legales.
No puede ser otra la interpretación de la disposición del Decreto
Ley 211 –art. 18, numeral 3– que consagra la potestad reglamentaria
externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, señalando
que entre sus potestades públicas se halla la de: “Dictar instrucciones de
carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por
los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren
relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella”.
En efecto, esta disposición plantea “de conformidad con la ley” y
ello no puede significar sino que el Decreto Ley 211 sólo autoriza el
ejercicio de esta potestad reglamentaria en tanto guarde conformidad
con este cuerpo normativo y demás disposiciones legales. El guardar
coherencia con este cuerpo normativo significa respetar la garantía
constitucional de que la regulación es privativa del legislador, por lo
que no puede contradecir o innovar respecto de lo establecido legis-
667
lativamente y, por tanto, sólo puede tratar asuntos meramente opera-

tivos o accidentales en relación con el Decreto Ley 211. Así, no cabe
leer esta expresión “de conformidad con la ley” como un reenvío o
delegación que efectúa el legislador antimonopólico en favor de la
potestad reglamentaria externa antimonopólica a ser ejercitada por el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Ello significaría burlar
la reserva legislativa que el constituyente ha establecido para la regu-
lación de las actividades económicas.
De allí que afirmemos nuestra particular interpretación de la re-
lación entre la potestad legislativa y la potestad reglamentaria en lo
que atañe a la regulación de las actividades económicas al tenor de la
garantía constitucional en comento: una relación de substancia a ac-
cidente. Esta relación de substancia a accidente ha de predicarse ana-
lógicamente respecto de la regulación de actividades económicas
efectuada por la ley (que ciertamente incluye el Decreto Ley 211 de
1973) y la regulación efectuada por los reglamentos antimonopólicos
emitidos por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Cabe recordar que en el ente se distingue substancia y accidente
(ontológico), pudiendo este último subclasificarse en “propiedad” y
accidente (lógico). El accidente ontológico se contrapone a la subs-
tancia por el hecho de que mientras ésta tiene la capacidad de ser en
sí (imagínese un ser humano), aquél carece de la capacidad de ser
en sí (imagínese el pensar de un ser humano). Así, como no hay pen-
sar sin sujeto pensante, no puede haber accidente ontológico sin subs-
tancia.
La distinción entre “propiedad” y accidente lógico da cuenta de
dos modalidades del accidente: la propiedad es un accidente consis-
tente en una determinación que se deriva de la substancia propia del
sujeto o substancia, en tanto que el accidente lógico puede convenir-
le o no a una substancia, puesto que no es un aspecto de esta última
ni se deriva de ella.
Expuesto lo anterior, estimamos que la relación entre ley regula-
toria de una actividad económica y reglamentación de la misma por
un reglamento antimonopólico es de orden substancial a accidente
ontológico. Fundamos la razón de esta relación en que el reglamento
antimonopólico no puede operar allí donde no hay ley regulatoria;
así, mientras esta última puede ser en sí, el reglamento antimonopóli-
co sólo puede existir en función y como mera determinación de tal
ley regulatoria.
Aclarado que el reglamento antimonopólico es un accidente on-
tológico, surge la pregunta de si el reglamento antimonopólico debe-
rá considerarse una “propiedad” o bien un accidente lógico de la ley
regulatoria de una actividad económica. Estimamos que, sin lugar a
668
dudas, se trata de una “propiedad” de la ley reguladora de la activi-

dad económica. En efecto, la reglamentación antimonopólica en co-
mento es una determinación derivada de la ley regulatoria de una
actividad económica y en cuanto derivación: i) no puede contravenir
lo dispuesto por la ley regulatoria; ii) no puede innovar, sino sólo de-
rivar de lo dispuesto por la ley regulatoria; iii) no puede ir más allá
de la ley regulatoria, puesto que en ésta halla la reglamentación anti-
monopólica su existencia y razón de ser; iv) a estos efectos, la regla-
mentación antimonopólica es más la propia ley reguladora que una
fuente normativa autónoma, y v) como corolario de lo anterior, si fuese
derogada la ley reguladora, la reglamentación respectiva devendrá
inaplicable u obsoleta.
Así, sólo lo accidental de la regulación legal de una actividad eco-
nómica puede quedar encomendado a la potestad reglamentaria ex-
terna del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Dado que el
accidente inhiere en la substancia y el accidente es más de un ente
que un ente –según enseña la Metafísica–,638 resulta lógico tolerar una
cierta reglamentación de las garantías constitucionales por entes pú-
blicos autónomos, particularmente del derecho a desarrollar una ac-
tividad económica de intercambio por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, en la medida que aquella reglamentación se ciña
a aspectos meramente incidentales y puramente operativos, en con-
formidad con los parámetros antes explicados.
De allí que no sea lo mismo regular que reglamentar. El término
“regular” alude a dar orden a un conjunto de actividades y dar orden
no es otra cosa que ajustar una pluralidad de cosas a un fin; lo ajusta-
do son, en la especie, las actividades económicas, las cuales han de ser
ordenadas con miras al bien común nacional. Dada la trascendencia
de esa ordenación que ha de cuidar la esencia del derecho a desarro-
llar una actividad económica y preservar su armonía con el bien co-
mún político, resulta de toda lógica que tan alta misión haya quedado
encomendada en forma privativa al legislador. Por contraste, la expre-
sión “reglamentar” alude a dar reglamento a una cosa o actividad, lo
cual significa dar forma operativa o meramente ejecutiva por una au-
toridad pública infralegal a aquello que la ley ya ha determinado.
En síntesis, las actividades económicas que no sean contrarias a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, sólo podrán ser re-
guladas por el legislador y reglamentadas, en los términos explicados
mediante la analogía de la relación de substancia a accidente, por au-
638
GÓMEZ P ÉREZ, Rafael, Introducción a la Metafísica, pp. 54 y ss., Ediciones Rialp,
Madrid, 1981.
669
toridades públicas en ejercicio de potestades normativas infralegales,

entre las cuales se cuenta la potestad reglamentaria externa del Tri-
Sólo de esa forma no se conculcará la garantía contemplada en el
art. 19, Nº 21 de la Constitución Política de la República y el princi-
pio fundamental de que la regulación de una actividad económica
compete y está reservada privativamente al legislador y no puede ser
delegada ni al Presidente de la República ni a las potestades infrale-
gales de autoridad pública alguna. Lo que está prohibido al legisla-
dor delegar en el Presidente de la República, por la misma razón ha
de estar prohibido en su delegación a un ente público autónomo, sea
que forme o no parte integrante de la administración del Estado. De
allí que no pueda el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
en ejercicio de su potestad reglamentaria externa, regular las activi-
dades económicas, ni siquiera bajo pretexto de tutelar la libre com-
petencia; puesto que toda regulación ha quedado entregada en forma
privativa al legislador, por expreso mandato del art. 19, Nº 21, inciso
primero, de la Constitución Política de la República.
Se hace necesario destacar que, por regla general, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia ha sido especialmente cuidadoso y
parco en el ejercicio de esta potestad reglamentaria dotada de alteri-
dad. No obstante existir esta potestad pública en el Derecho antimo-
nopólico chileno desde hace casi cincuenta años, han sido escasísimas
las oportunidades en las cuales aquélla ha sido ejercitada. Por regla
general, las veces que ello ha ocurrido ha tenido lugar con motivo de
reglamentaciones impuestas en un caso particular y que, a fin de evi-
tar discriminaciones arbitrarias, tales reglamentaciones han sido tam-
bién extendidas a los demás competidores del respectivo mercado
relevante. De esta forma, no sólo se establece una restricción al com-
petidor cuya actividad está siendo objeto de un proceso judicial anti-
monopólico, sino que también tal restricción resulta extendida a los
demás integrantes del respectivo mercado relevante. Esta fórmula, des-
tinada a preservar la justicia distributiva por el Tribunal Antimonopó-
lico en el establecimiento de reglamentaciones a los competidores de
un mismo mercado relevante, ha permitido asegurar una igualdad de
trato a los competidores que se encuentran en una misma situación.
Observando la jurisprudencia existente sobre el particular, considera-
mos que esta potestad reglamentaria externa ha sido hasta ahora y
como regla general razonablemente aplicada.
Estimamos que la potestad reglamentaria externa del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia se ajustará a la garantía constitucio-
nal del art. 19, Nº 21, inciso primero de la Constitución Política de la
República en la medida en que la reglamentación antimonopólica se
670
sitúe bajo los parámetros de una relación de substancia a accidente.

En nuestra opinión, otras formas de articulación de la relación entre
la ley regulatoria de una actividad económica y la reglamentación an-
timonopólica de la misma conducirán a una infracción constitucional
que, de producirse en forma reiterada, acarreará la derogación de esta
singular potestad reglamentaria externa radicada en un tribunal es-
pecial de la República.
C. DESTINATARIOS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EXTERNA

Las autoridades públicas, pertenezcan o no a la administración del Es-
tado, en la medida que se hallen dotadas de potestades infralegales,
pueden ejercitar tales potestades públicas en forma contraria al De-
creto Ley 211639 y, por tanto, resultar destinatarias de las sanciones ju-
risdiccionales impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia operando en cuanto tribunal especial antimonopólico.
Estimamos, sin embargo, que no acontece lo mismo con la potestad
reglamentaria externa de dicho Tribunal Antimonopólico. A nuestro
juicio, debe examinarse con especial cautela quiénes son los verdade-
ros destinatarios de esta potestad reglamentaria externa.
1) Si la potestad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia tuviese por destinatarios a otras autoridades
públicas en razón de los reglamentos que éstas emiten, creemos que
podría suscitarse un problema de jerarquía de difícil solución, sin per-
juicio del problema de especialidad que siempre se hallaría implícito.
En otras palabras, ¿cómo habría de dirimirse el dilema de si, v. gr., un
acuerdo –de naturaleza reglamentaria– del Banco Central de Chile es
de superior, igual o inferior jerarquía respecto de un reglamento ema-
nado del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia? Creemos que
tales conflictos o contiendas entre potestades reglamentarias no se ha-
llan resueltas en nuestro Derecho. Podría pensarse que, en un caso
como el propuesto, procede aplicar el art. 39 de la Ley 18.575, Orgá-
nica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Esta-
do, que prescribe a la letra: “Las contiendas de competencia que surjan entre
diversas autoridades administrativas serán resueltas por el superior jerárquico
del cual dependan o con el cual se relacionen. Tratándose de autoridades de-
pendientes o vinculadas con distintos Ministerios, decidirán en conjunto los
Ministros correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de
la República”.
639
Véase VALDÉS PRIETO, Domingo, “La paradoja del monopolio de privilegio con-
templado en el Decreto Ley 211, de 1973”, Ius Publicum Nº 8, Santiago de Chile, 2002.
671
Lamentablemente consideramos que tal disposición es inaplicable

al ejemplo propuesto por una razón que se predica no sólo del Ban-
co Central de Chile, sino también del Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia. En rigor, ni el Banco Central de Chile ni el Tribunal
Antimonopólico son entes administrativos que reconozcan un superior
jerárquico administrativo. El Banco Central de Chile es el Quinto Po-
der del Estado, exhibe una autonomía consagrada constitucionalmente
y no reconoce superior jerárquico administrativo alguno; además, se
halla expresamente excluido de la aplicación del Tít. II de la mencio-
nada Ley 18.575, donde se contiene el citado art. 39. 640 Análogamen-
te, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no reconoce un
superior jerárquico administrativo, sin perjuicio de que su superior je-
rárquico exhiba naturaleza judicial y sea nada menos que la Excma.
Corte Suprema. De esta forma, concluimos que la disposición trans-
crita de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del
Estado surte efectos entre autoridades públicas administrativas some-
tidas a una subordinación o dependencia del Presidente de la Repú-
blica, mas no respecto de autoridades públicas que, aunque dotadas
de potestades reglamentarias, carezcan de la mentada subordinación
o dependencia.
Podría, adicionalmente, pensarse que cabe invocar aquella espe-
cial atribución que la Constitución Política de la República confiere
al Senado, en el art. 49 Nº 3, que prescribe a la letra: “Son atribuciones
exclusivas del Senado: 3) Conocer de las contiendas de competencia que se sus-
citen entre las autoridades políticas o administrativas y los tribunales superio-
res de justicia”.
Consideramos que esta fórmula de resolución de contiendas de com-
petencia tampoco resulta aplicable al caso que nos interesa, puesto que
el Tribunal Antimonopólico no es un tribunal superior de justicia.
Por lo expuesto, estimamos que una contienda entre un reglamen-
to antimonopólico emitido por el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia y un reglamento emanado de otra autoridad pública debería
evitarse por la dificultad de operar con los principios de la jerarquía y
los principios de la especialidad. En nuestra opinión, tal conflicto re-
glamentario ha sido sabiamente eludido por el legislador del Decreto
Ley 211, el cual ha dotado al Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia de otra potestad administrativa y otras alternativas jurisdicciona-
640
Adicionalmente, el Banco Central de Chile se halla sustraído de la aplicación
del Tít. I de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Adminis-
tración del Estado, por expresa disposición del art. 90 de la Ley 18.840, Orgánica Cons-
titucional del Banco Central de Chile, que ha modificado el art. 1º de aquella ley
orgánica en el sentido indicado.
672
les para superar estas situaciones. Esta potestad administrativa –que es-
tudiaremos en el capítulo pertinente– es la denominada “potestad re-
quisitoria”, mediante la cual el Tribunal Antimonopólico solicita o
requiere, en términos no vinculantes u obligatorios, la dictación, modi-
ficación o derogación de aquellos preceptos legales o reglamentarios
que requiera o vulneren la libre competencia, según corresponda.
El hecho de que se hallen incluidos entre los objetos de la potes-
tad requisitoria los reglamentos, implica que el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia puede seguir varias alternativas respecto de
un reglamento emitido por otra autoridad pública y que sea concul-
cador de la libre competencia:
a) En el ámbito administrativo, ejercitar la potestad requisitoria y
solicitar la modificación o derogación del respectivo reglamento con-
culcador de la libre competencia.
b) En el ámbito judicial, ejercitar la potestad jurisdiccional y san-
cionar a la autoridad pública dotada de potestad reglamentaria por
infracción al artículo tercero, inciso primero, del Decreto Ley 211 me-
diante la emisión del referido reglamento.
c) En el ámbito judicial, proceder el Fiscal Nacional Económico
al ejercicio de la acción de nulidad de derecho público ante los tribu-
nales ordinarios de justicia por transgresión de los arts. 6º y 7º de la
Constitución Política, en la forma particular de infracción del art. 4º
del Decreto Ley 211, de 1973.641
Así, arribamos a la conclusión de que las autoridades públicas en
cuanto emisoras de reglamentos no son destinatarias de la potestad
reglamentaria de que se halla dotado el Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia. ¿Quiénes son, entonces, destinatarios de esa potes-
tad reglamentaria del Tribunal Antimonopólico?
2) Son destinatarios de esta potestad reglamentaria externa, ema-
nada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, cuyo objeto
es alcanzar a terceros, todas aquellas autoridades públicas que emitan
normas infrarreglamentarias conculcadoras de dicho bien jurídico tu-
telado. De estas normas infrarreglamentarias deben excluirse las sen-
tencias y resoluciones judiciales de los tribunales de justicia que se
encuentren en la situación descrita por el art. 73 de la Constitución
Política de la República, en razón de que por el principio de la divi-
sión de poderes no pueden ser alcanzados por una potestad reglamen-
taria dotada de alteridad, aunque ésta emane del propio Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, que es un tribunal especial. La ra-
641
Deber de la Fiscalía Nacional Económica fundado en los arts. 2º y 39, letras a)
y b) del Decreto Ley 211, de 1973.
673
zón es evidente: el Tribunal Antimonopólico al ejercitar ésta su potes-

tad reglamentaria externa no está operando en cuanto tribunal sino
que en cuanto ente administrativo y como tal no puede ejercer fun-
ciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos
o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
De lo anterior se sigue que son destinatarios de la potestad regla-
mentaria externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
las autoridades públicas en cuanto emisoras de normas infrarreglamen-
tarias y que no correspondan a actividad propiamente jurisdiccional.
Si bien es cierto que el reglamento antimonopólico no puede ejercer
funciones judiciales, ello no significa que aquel reglamento no se in-
corpore al ordenamiento jurídico y como tal no deba ser considera-
do vinculante al momento de emitirse una sentencia o resolución
judicial. Lo anterior no es sino otra forma de señalar una actividad
administrativa infrarreglamentaria; así, los actos administrativos parti-
culares y la actividad administrativa material de las autoridades públi-
cas quedan alcanzados por la potestad reglamentaria externa del
Las autoridades públicas dotadas de potestades públicas infrarre-
glamentarias y jurisdiccionales deberán siempre dar cumplimiento a
la legislación antimonopólica, noción en la que se incluyen los regla-
mentos externos emitidos por el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia.
Es preciso observar que no siempre resulta fácil identificar los ac-
tos administrativos infrarreglamentarios de un órgano constitucional
o de un ente público autónomo para determinar su subordinación a
los reglamentos externos emitidos por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia. En otras palabras, es tal la diversidad de potesta-
des públicas infralegales que es posible observar al interior de un de-
terminado ente público autónomo u órgano constitucional dotado de
autonomía,642 que ello dificulta la determinación de en qué casos ten-
dría prevalencia la potestad reglamentaria externa del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia y en cuáles aquélla habría de ceder
paso a un límite jerárquico, cronológico o de especialidad. No obs-
tante lo anterior, consideramos que el principio general ha de ser el
de la obligatoriedad y prevalencia de la potestad reglamentaria exter-
na del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por sobre todas
642
Véase, por ejemplo, el caso del Banco Central de Chile. Este importantísimo
ente público autónomo, de rango constitucional, puede emplear para alcanzar sus fi-
nes específicos las siguientes fuentes normativas: acuerdos –que pueden ser generales
o especiales–, reglamentos, resoluciones, órdenes e instrucciones (arts. 11, 69 y 83,
Ley 18.840, Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile).
674
las normas administrativas infrarreglamentarias y actividad material que

sean emitidas o realizadas, según corresponda, por autoridades públi-
cas. Ello por las siguientes consideraciones:
i) Si los actos infralegales de las autoridades públicas están so-
metidos a la actividad jurisdiccional del Tribunal de Defensa
de la libre competencia que vela por la integridad del bien ju-
rídico libre competencia, no se divisa motivo para que tales
actos –en su modalidad infrarreglamentaria y no jurisdiccio-
nal– queden eximidos “a priori” del cumplimiento de las re-
soluciones de carácter general que emita dicho organismo;
ii) El principio de la especialidad, que podría importar una sig-
nificativa barrera en la aplicación de los contenidos de la po-
testad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, ha hallado una importante restricción en
la jurisprudencia de este último órgano. En efecto, no ha de
olvidarse cómo opera el principio de la especialidad en el ám-
bito de la preceptiva antimonopólica: dicho principio requie-
re salvaguarda expresa para justificar una exención del
principio de la libre competencia. Atendida la jerarquía del
Decreto Ley 211, tal exención, a nuestro juicio, exige por lo
menos un precepto de rango legal que así lo disponga (supues-
to que tal exención pueda ser conciliada con la Constitución
Política de la República). Así, la normativa que se pretenda
vigente no obstante contrariar la legislación antimonopólica,
en razón del principio de la especialidad, deberá estar expre-
samente salvaguardada.643 A contrario sensu, faltando la men-
cionada salvaguarda expresa, lo antimonopólico se torna
prevalente sobre cualquier otra materia, y
iii) La garantía constitucional de la igualdad en el trato que el Es-
tado y sus organismos han de brindar a los particulares en ma-
terias económicas conduce a entender que no puede la
igualdad de oportunidades en la libre competencia, que tute-
la el Decreto Ley 211, quedar entregada a la discrecionalidad
de organismos administrativos dotados de potestades infrarre-
glamentarias o a la actividad material de éstos. Lo anterior es
singularmente grave cuando tales organismos administrativos
no sólo regulan incidentalmente un determinado mercado
mediante potestades infrarreglamentarias, sino que además
aquéllos pueden competir u operar en el mismo. La concu-
rrencia en una autoridad pública de esta doble calidad de re-
643
675
gulador de un mercado relevante y competidor en dicho mer-

cado no obedece a una hipótesis resultante de un trasnocha-
do ejercicio académico, sino que es posible apreciarla en nuestro
propio orden jurídico, como acontece con el Banco Central de
Chile que regula el mercado cambiario e interviene en el mis-
mo como un significativo monopolista de la divisa.
Cabe observar que, según ya habíamos advertido, en la práctica
este eventual conflicto normativo entre la potestad reglamentaria del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y organismos adminis-
trativos dotados de potestades infrarreglamentarias suele ser de rarísi-
ma ocurrencia, puesto que ello se evita mediante el ejercicio de esa
otra potestad pública de que se halla premunido el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia, que hemos denominado “potestad re-
quisitoria”. Si bien es cierto que ésta ha sido diseñada sólo para normas
legales y reglamentarias y no para actos administrativos particulares,
en la práctica se ha empleado para solicitar la modificación o revoca-
ción de estos últimos, aunque no revistan la calidad de reglamentos.
3) Asimismo, son destinatarios de la potestad reglamentaria anti-
monopólica las personas públicas –no las autoridades públicas, a las
cuales ya nos hemos referido– y las personas privadas que desarrollan
actividades económicas susceptibles de constituir atentados a la libre
competencia.644 Estas personas públicas son competidores carentes de
potestades públicas, pero se hallan regidas por el Derecho público,
persiguen finalidades destinadas a satisfacer necesidades públicas, el
régimen de sus empleados y sus bienes ha sido determinado por una
ley de quórum calificado y exhiben entre sus propietarios organismos
estatales, así como algún privilegio para competir derivado de su na-
turaleza pública. Esto último ciertamente debe ser analizado a la luz
de la Constitución Política de la República.
Un ejemplo de persona regida por el Derecho público, general-
mente denominada empresa pública del Estado, y no constitutiva de
autoridad pública, son el Banco del Estado de Chile, Codelco o Em-
presa de Correos de Chile. Estas empresas públicas si bien gozan de
un estatuto de Derecho público compiten contra empresas regidas por
el Derecho privado. De allí que importaría una gravísima discrimina-
644
Así, por ejemplo, no puede haber atentados a la libre competencia allí donde la
competencia está vedada. Un ejemplo de un grave error legislativo sobre el particular es
el expuesto en el art. 70 de la Ley de Servicios Sanitarios: “La coordinación de las em-
presas prestadoras, sus administradores, directores o empleados, así como cualquier otro
acto o convención tendiente a distorsionar o encubrir la información de costos de pres-
tación del servicio con el fin de influir en la obtención de tarifas más altas en el proceso
de fijación tarifaria, será considerado como contrario a la libre competencia”.
676
ción arbitraria el que, por ejemplo, todas las empresas de correo pri-
vadas fuesen objeto de las exigencias de un reglamento emitido por
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y no lo fuese Correos
de Chile, persona jurídica de Derecho público que bajo la excusa
de asegurar el servicio postal universal ostenta un monopolio de de-
recho consagrado en su propia ley orgánica. Lo anterior importaría
una doble infracción constitucional: se vulneraría la garantía de la no
discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus or-
ganismos en materia económica, considerándose que a estos efectos
el Tribunal Antimonopólico es un organismo del Estado y, adicional-
mente, se quebrantaría el mandato del inciso segundo del art. 19, Nº 21
de la Constitución Política que manda que todas las actividades em-
presariales desarrolladas por el Estado se sometan a la legislación co-
mún aplicable a los particulares, salvas las excepciones que establezca
justificadamente una ley de quórum calificado.
Así, la definición de los destinatarios de esta potestad normativa
externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia está, a nues-
tro juicio, defectuosamente construida en el texto del Decreto Ley 211,
puesto que omite toda suerte de personas públicas al referirse exclu-
sivamente a “los particulares”. En efecto, lo particular suele contrapo-
nerse a aquello que es de uso o propiedad pública. Según lo expuesto,
no sólo las personas privadas, sino también las personas públicas pue-
den ser objeto de la normativa general antimonopólica.
Entre tales personas públicas hemos distinguido dos categorías: las
empresas públicas y las autoridades públicas. En lo concerniente a es-
tas últimas ya hemos explicado que no constituyen destinatarios de la
potestad reglamentaria externa del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia sino en cuanto emisoras de normas infrarreglamentarias
y no jurisdiccionales de conformidad con el art. 73 de la Constitución
Política de la República o bien en su calidad de autoras de lo que el
Derecho administrativo ha denominado actividad material. En lo que
respecta a las empresas públicas, éstas no están eximidas del cumpli-
miento de la legislación antimonopólica y, por tanto, tampoco están
liberadas de dar cumplimiento a las normas dotadas de alteridad o ins-
trucciones de carácter general que son emitidas por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.645
645
Confirman esta interpretación las propias instrucciones generales emitidas por
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Así, dispone la Resolución 656, de la
Comisión Resolutiva, en su preámbulo normativo: “Considerando la necesidad de res-
guardar la debida transparencia del mercado crediticio en general y la igualdad de
condiciones en que han de operar sus actores, y en ejercicio de sus facultades con-
templadas en el art. 17, letra b), del Decreto Ley 211, esta Comisión Resolutiva dicta
677
D. CONTENIDOS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EXTERNA

En cuanto a los contenidos de estas prescripciones de carácter gene-
ral dotadas de alteridad, aquéllos deben tener por objeto la tutela de
En efecto, la finalidad de la atribución de esta potestad al Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia es la protección del bien ju-
rídico libre competencia, protección que dicho tribunal ha de lograr
–en su dimensión administrativa– mediante la emisión de prescripcio-
nes generales, posibles, lícitas (no constitutivas de delito lato sensu) y
de contenido determinado o determinable.
No ha de olvidarse que las potestades públicas son poderes conferi-
dos por el orden jurídico a una autoridad pública con miras a un fin
determinado, en la especie la tutela de la libre competencia, el cual es
un importante contenido del orden público económico y medio para
la realización del bien común nacional. Por tanto, los contenidos de la
potestad reglamentaria externa del Tribunal Antimonopólico han de ser
necesarios, adecuados y proporcionados para la buena marcha de la li-
bre competencia en los mercados relevantes concretos, en el sentido
de no dar lugar a sobrerregulaciones, trámites innecesarios, entorpeci-
mientos artificiales o dilaciones injustificadas que perjudiquen el desa-
rrollo de las actividades económicas constitutivas de la competencia en
mercados localizados en o que comprendan el territorio nacional.
Dado que la materia de estas prescripciones está constituida por
la libre competencia y ésta se corresponde con las actividades econó-
micas caracterizadas por intercambios voluntarios en mercados, sólo
podrán ser destinatarios de esta potestad reglamentaria externa quie-
nes realicen actividades económicas de esa índole o bien las autorida-
des públicas que ejerciten potestades infrarreglamentarias y no
jurisdiccionales en el contexto del art. 73 de la Constitución Política
de la República o bien desarrollen actividad material que cause detri-
mento o coloque en riesgo la libre competencia, con las precisiones
de destinatarios antes expuestas.
Emana del propio Decreto Ley 211, de 1973, la exigencia de que
las prescripciones que emita el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia, a través de su potestad reglamentaria externa, tengan el ca-
rácter de generales. En otras palabras, esta potestad reglamentaria
externa debe cumplir con el principio de la generalidad y ello significa
que las hipótesis constitutivas de lo imperado o prohibido deben estar
las siguientes instrucciones generales sobre información que deberá proporcionar al

público toda persona que, en el más amplio sentido, se dedique en forma habitual al
otorgamiento de créditos al público en general o a un sector del mismo...”.
678
diseñadas para captar una razonable y posible pluralidad de destinata-

rios y no pretender resolver un caso particular por esta vía. Asimismo,
no basta su generalidad, sino que los preceptos han de estar razonable-
mente construidos a fin de evitar una discriminación arbitraria entre
competidores o autoridades públicas destinatarias de tales disposiciones.
La otra referencia que contiene el Decreto Ley 211, de 1973, a la
potestad reglamentaria del Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia, describe aquélla como dirigida a particulares “en los actos o con-
tratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o
pudieren atentar contra ella...”.
Esta descripción no sólo es defectuosa al aludir a particulares, se-
gún quedó demostrado, sino que también es defectuosa al limitarse a
actos y contratos y omitir los “hechos”, que en la jurisprudencia anti-
monopólica, tanto judicial como administrativa, han demostrado ser
tanto o más abundantes e importantes que los actos y contratos. En
efecto, un sinnúmero de conculcaciones a la libre competencia se ve-
rifica mediante hechos, según hemos explicado al analizar el tipo uni-
versal antimonopólico formulado por el artículo tercero, inciso
primero del Decreto Ley 211, de 1973. Bajo la voz “hechos” no sólo
se comprenden acciones u omisiones de particulares y personas pú-
blicas, sino también actos administrativos y actividad material de au-
toridades públicas.
E. LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EXTERNA

En síntesis, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe ejer-
citar su potestad reglamentaria externa cuidando en todo momento
de dar cabal respeto a los principios y garantías constitucionales y a
toda otra disposición constitucional y legal, así como a los principios
generales del Derecho, cualquiera que sea su recepción positiva en el
sistema jurídico.
El límite intrínseco y manifiesto de esta potestad reglamentaria
externa es la libre competencia; todo aquello que no corresponda a
este fundamental bien jurídico protegido, no constituirá sino una des-
viación de poder y una transgresión del principio de juridicidad por
parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Lo anterior
entraña seis órdenes de límites para el Tribunal Antimonopólico en
el ejercicio de su potestad reglamentaria externa:
i) Aquellas materias que, no obstante referirse a la libre compe-
tencia, se hallan reservadas a otras formas de autoridad públi-
ca: el constituyente, el legislador646 o el Presidente de la
646
Art. 60 de la Constitución Política de la República.
679
República en el evento que una ley le ordene el ejercicio de

su potestad reglamentaria de ejecución. Entre las normas je-
rárquicamente reservadas al legislador, cabe observar que
quedan incluidas las legales en todas sus variantes: leyes pro-
piamente tales (con los diversos quórum que sean exigibles
para su aprobación), decretos-leyes y decretos con fuerza de
ley. Este límite genérico nace del principio de reserva de com-
petencias que, en materia legislativa, se halla explicitado a ni-
vel constitucional, según fue analizado. Respecto de la potestad
reglamentaria de ejecución del Presidente de la República, su
ámbito de competencia queda demarcado y reservado en aque-
llos casos que la ley ordena la implementación u operativiza-
ción de una determinada norma legislativa. En cuanto a la
potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la Repú-
blica y a la potestad reglamentaria de ejecución cuyo ejercicio
no es ordenado por una ley sino que meramente autorizado
por ésta, el principio de la reserva opera a la inversa: el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia tiene reservado por
el Decreto Ley 211 para sí la emisión de reglamentos autóno-
mos –no hay exigencia de asegurar la ejecución de una nor-
mativa en particular– que digan relación con la tutela de la
libre competencia, debiendo entonces el Presidente de la Re-
pública respetar dicha reserva de materia de origen legal.
ii) Aquellas materias que, a pesar de no hallarse reservadas a otra
autoridad pública, ya han sido imperativamente reguladas por
normas de superior jerarquía o bien se hallan regidas por prin-
cipios de Derecho natural o principios generales del Derecho,
casos en los cuales el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia debe acatar tales límites al momento de emitir regla-
mentos antimonopólicos. Este límite nace del principio de la
jerarquía normativa.
iii) Aquellas materias que sean objeto de actividad jurisdiccional
ante cualquier tribunal de la República, en virtud del princi-
pio de la división de los poderes públicos; así, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia no podrá, mediante su po-
testad reglamentaria externa, ejercer funciones judiciales, avo-
carse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos
de resoluciones o sentencias judiciales o hacer revivir proce-
sos judiciales fenecidos, aun cuando éstos se refieran a la li-
bre competencia. En este punto se plantea la paradoja de qué
ocurre con los procesos judiciales que se están ventilando ante
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y respecto de
680
los cuales este mismo tribunal ejercita su potestad reglamen-

taria. Esta situación, que acontece en la práctica, es lo que ana-
lizaremos bajo el título de “resoluciones mixtas” en el capítulo
siguiente. Parecería que el ejercicio de potestad reglamenta-
ria externa con motivo de un proceso judicial antimonopóli-
co no viola el art. 73 de la Constitución Política de la República
–por oposición a lo que podría pensarse a primera vista– pues-
to que se trataría del mismo órgano jurisdiccional (Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia) que emite un reglamen-
to administrativo coherente y confirmatorio de la respectiva
sentencia judicial antimonopólica, en virtud de la potestad re-
glamentaria que tiene asignada en virtud del Decreto Ley 211.
Así, podría estimarse que no hay desconocimiento de lo re-
suelto judicialmente –que es lo que prohíbe el art. 73 citado–,
sino más bien un complemento de carácter general, en la forma
de un reglamento dotado de alteridad, de lo fallado judicial-
mente. Por ello, la antigua Comisión Resolutiva, predecesora
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia solía emitir
reglamentos antimonopólicos conjuntamente y con motivo de
sus fallos judiciales en asuntos de extraordinaria importancia
para un determinado mercado relevante. Dicha posibilidad ya
no existe, puesto que la sentencia antimonopólica y el reglamen-
to antimonopólico exhiben, luego de la reforma introducida por
la Ley 19.911, procedimientos diversos y con estructuras incom-
patibles.
iv) Los derechos subjetivos y situaciones jurídicas que dan lugar
a derechos adquiridos en favor de personas públicas o priva-
das. Dan lugar a importantes restricciones como son la irre-
troactividad de los reglamentos antimonopólicos 647 y la
prohibición de discriminación arbitraria.
v) Especial mención exigen los derechos fundamentales garanti-
zados por la Constitución, los cuales, por su trascendencia para
el bien común político, gozan de un estatuto singular. De con-
formidad con el art. 19, Nº 26 de la Constitución Política, el
legislador no puede afectar los derechos fundamentales en su
esencia ni impedir su libre ejercicio; por tanto, toda regula-
ción legal de los derechos fundamentales exhibe la doble res-
tricción antes indicada: respetar la esencia y cautelar su libre
ejercicio. A la limitación anterior se añade la de que la regu-
647
Art. 52, Ley 19.880 que “Establece bases de los procedimientos administrativos
que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado”.
681
lación legal de los derechos fundamentales no puede ser de-

legada en la potestad reglamentaria del Presidente de la Re-
pública y si una ley así pretendiere hacerlo, dicha autorización
sería inconstitucional.648 De lo expuesto se sigue que la regu-
lación de los derechos fundamentales sólo puede quedar en-
tregada al legislador, ya que la Constitución prescribe que sólo
son materia de ley aquellas que la Constitución exija sean re-
guladas por una ley y la exigencia de que tal regulación sólo
proceda de una ley mana de la prohibición contemplada en
la Carta Fundamental de delegación en el Presidente de la
República. La conclusión anterior debe ser contrastada con la
garantía del art. 19, Nº 21 de la Constitución Política que con-
templa el derecho a desarrollar cualquier actividad económi-
ca que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la re-
gulen. De allí que la regulación de dicha garantía ha de que-
dar entregada al legislador. Si bien resulta lógico tolerar una
cierta regulación de las garantías constitucionales por entes
públicos autónomos, ello ha de ceñirse a aspectos meramen-
te incidentales y puramente operativos, de forma tal de no con-
culcar la garantía antes indicada y el principio fundamental
de que la substancia de la regulación de una actividad econó-
mica compete al legislador y no puede ser delegada ni al Pre-
sidente de la República ni a las potestades infralegales de
autoridad pública alguna. Lo que está prohibido al legislador
delegar en el Presidente de la República, por la misma razón
ha de estar prohibido en su delegación a un ente público au-
tónomo que forma parte integrante de la administración del
Estado. De allí que no pueda el Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia, en ejercicio de su potestad reglamentaria
externa, regular la substancia de las actividades económicas,
ni siquiera bajo pretexto de tutelar la libre competencia, pues-
to que ello ha quedado entregado por expreso mandato del
art. 19, Nº 21, inciso primero, al legislador.
vi) El principio de la tipicidad en materia infraccional, en virtud
del cual el tipo universal antimonopólico o cualquier otro es-
pecial que se construyese al efecto no puede ser complemen-
tado por la potestad reglamentaria externa del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, puesto que ello conduciría
648
Art. 61, inc. 2º, en relación con el art. 60, Nº 2 de la Constitución Política de la
República.
682
a un verdadero tipo contravencional en blanco, con la conse-

cuente violación del principio antes indicado.649
F. REQUISITOS ORGÁNICOS Y PROCEDIMENTALES DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA EXTERNA
En cuanto a requisitos orgánicos, cabe recordar que el Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia es, desde la óptica del Derecho ad-
ministrativo, un ente público autónomo –que también exhibe la ca-
lidad de ente jurisdiccional según lo indica el art. 5º del Decreto
Ley 211– que tiene la peculiaridad de estar gobernado por un órgano
colegiado y deliberante. Así, para la emisión de cualquier acuerdo, sea
éste jurisdiccional, reglamentario o meramente administrativo, es ne-
cesario un quórum mínimo de instalación de tres miembros, que se-
sionará en sala legalmente constituida, siendo indispensable que uno
de ellos sea el Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia o quien lo reemplace de conformidad con el Decreto Ley 211.
Es importante observar que cada uno de los miembros del Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia, con abstracción de qué au-
toridad pública lo propone y designa en el cargo, es independiente
de aquella que le ha nominado y, por tanto, no tiene el carácter de
mandatario o representante de la autoridad pública proponente ni de
la designante. Lo anterior es muy significativo para comprender que
estamos frente a un Tribunal Antimonopólico, donde cada miembro
deberá responder personalmente de sus faltas o abusos ante la Corte
Suprema e indemnizar perjuicios si ello fuere procedente. Ningún
miembro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede es-
cudarse en supuestas instrucciones emanadas del Poder Ejecutivo, del
Banco Central de Chile o de la Corte Suprema, sea en la dictación de
una sentencia judicial, en la emisión de un reglamento antimonopó-
lico o en la ejecución de cualquier acto administrativo relativo a la li-
bre competencia (sea un informe, una resolución que absuelve una
consulta o una requisición).
En lo referente al quórum de dictación de acuerdos, basta la sim-
ple mayoría de votos, decidiendo el Presidente o quien hace las veces
649
Es ilustrativo al efecto el fallo del Tribunal Constitucional, Rol Nº 244, de 26
de agosto de 1996, cuyo considerando 12 dispone: “Que, de esta forma, la Constitu-
ción precisa de manera clara que corresponde a la ley y sólo a ella establecer al menos
el núcleo esencial de las conductas que se sancionan, materia que es así de exclusiva y
excluyente reserva legal, en términos tales que no procede a su respecto ni siquiera la
delegación de facultades legislativas al Presidente de la República, en conformidad con
lo que dispone el art. 61, inciso segundo de la Constitución Política”.
683
de éste, de conformidad con un auto acordado dictado al efecto, en

caso de empate. De lo anterior se sigue que los integrantes del men-
cionado órgano colegiado revisten una doble calidad: por una parte
son miembros de un tribunal y, por otra, miembros de un organismo
administrativo. Aun cuando esto último parece ser ignorado por el le-
gislador antimonopólico al caracterizar al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia en el artículo quinto del Decreto Ley 211, la rea-
lidad es que este órgano jurisdiccional exhibe una potestad reglamen-
taria propia de un organismo administrativo. En tal sentido, estimamos
que los miembros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
se hallan sujetos a un doble estatuto: el de magistrados o miembros
del Poder Judicial y el de funcionarios públicos de un ente público
autónomo, esto es, separado de la administración central del Estado.
En cuanto miembros de un tribunal especial, éstos pueden ser ob-
jeto de un recurso de queja por supuesta falta o abuso, lo que habrá
de resolver la Excma. Corte Suprema de conformidad con los párra-
fos 7º y 8º del Tít. X del Código Orgánico de Tribunales.
En cuanto miembros de un ente administrativo autónomo, a los
integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia les re-
sulta aplicable la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Gene-
rales de la Administración del Estado.
Es de recordar que antes de la reforma introducida por la
Ley 19.911, el Decreto Ley 211 guardaba silencio acerca del procedi-
miento, forma y publicidad que habían de revestir los preceptos re-
sultantes del ejercicio de la potestad reglamentaria externa en estudio,
por lo cual el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia había re-
suelto con gran acierto, en los últimos años, precisar en qué momen-
to estaba ejerciendo esta potestad reglamentaria externa y para ello
empleaba, en la resolución respectiva, la fórmula “instrucciones de ca-
rácter general”.
Luego de la emisión de estos reglamentos antimonopólicos, el Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia ordenaba la publicación
en el Diario Oficial de las correspondientes instrucciones generales,
medio fundamental para garantizar una razonable publicidad de las
mismas y permitir una certeza mínima a sus destinatarios.650 Esta prác-
650
Con mucho acierto se propuso una interesante alternativa de transparencia res-
pecto de todas las resoluciones –no sólo de aquellas que dan cuenta del ejercicio de la
potestad reglamentaria– que hayan sido emitidas y que a futuro emita el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia. Dicha fórmula consistía en la ordenada publicación
de tales resoluciones en internet, permitiendo su mejor conocimiento por la ciudada-
nía. DOMPER, María de la Luz y BUCHHEISTER, Axel, “Tribunal de la Competencia. Mo-
dificaciones a la institucionalidad antimonopolio”, Serie Informe Económico Nº 133,
684
tica de la publicidad, de relativamente reciente data en el tribunal de

Defensa de la Libre Competencia, ha resultado esencial para asegu-
rar que el reglamento antimonopólico sea oportunamente conocido
y acatado. Dicho Tribunal ha seguido el mismo procedimiento para
difundir modificaciones de reglamentos antimonopólicos ya emiti-
dos.651 Adicionalmente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia ordenaba la notificación de las instrucciones al Fiscal Nacional
Económico y, dependiendo del alcance de las mismas, eventualmente
ordenaba también la notificación de aquellas a ciertos Ministerios.652
Ya resultaba obligatoria la publicación de los reglamentos antimono-
pólicos, puesto que éstos reunían la triple calidad de contener nor-
mas de general aplicación y que miran al interés general, interesar a
un número indeterminado de personas y afectar a aquellas cuyo pa-
radero fuere ignorado, bastando la concurrencia de cualquiera de las
circunstancias antes indicadas para resultar imperativa la publicación
de aquéllos en el Diario Oficial.653
Estas instrucciones de carácter general, al exhibir una evidente na-
turaleza administrativa, no están sometidas a las ritualidades procesa-
les propias del ejercicio de la jurisdicción, esto es, del proceso judicial
encaminado a resolver un contencioso monopólico en particular.654 Así,
mientras la actividad jurisdiccional del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia se ciñe al procedimiento reglado en los arts. 19 a 29 del
Decreto Ley 211 y que ciertamente ha de ajustarse al debido proceso
previsto en la Constitución Política, la actividad reglamentaria externa
de dicho tribunal ha de sujetarse a un procedimiento administrativo
que dé cabal cumplimiento a cada uno de los principios formulados
imperativamente por la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, y a los preceptos de la
p. 5, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile. Esta fórmula de transparencia ha sido

acogida por la Fiscalía Nacional Económica, la que en su página web ha procedido a
colocar las instrucciones generales o reglamentos antimonopólicos y las sentencias y
resoluciones dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
651
Véase, por ejemplo, la modificación del numeral 1º de la Resolución Nº 634
aprobada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a solicitud del Fiscal
Nacional Económico, mediante la Resolución Nº 729.
652
Compárese, por ejemplo, la Resolución Nº 634 con la Resolución Nº 656; am-
bas dan cuenta de instrucciones de carácter general emitidas por el Tribunal de De-
653
Arts. 16 y 48, Ley 19.880 que “Establece bases de los procedimientos adminis-
trativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado”.
654
Esta conclusión fue confirmada por la Comisión Preventiva Central en relación
con la actividad administrativa de las Comisiones Preventivas (Dictamen Nº 802/187).
685
Ley 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos

que rigen los actos de los organos de la administración del Estado. A
partir de la Ley 19.911, modificatoria del Decreto Ley 211, dicho pro-
cedimiento para la emisión de reglamentos antimonopólicos se halla
formalmente reglado en el art. 31 de este último cuerpo normativo, el
cual recoge, en substancia, la práctica antes expuesta consistente en la
publicación en el Diario Oficial, en las notificaciones indicadas, en las
solicitudes de informes u observaciones y en una audiencia pública. El
procedimiento, en términos generales, es razonable, puesto que busca
ilustrar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia antes de que
éste emita un reglamento antimonopólico. El Tribunal Antimonopóli-
co puede contar al efecto con informes de autoridades públicas y de
competidores, sean personas públicas o privadas, en relación con la
materia que será objeto del reglamento antimonopólico, así como con
una audiencia pública, en la cual puede recibir observaciones y comen-
tarios sobre el asunto que será normado. Adicionalmente se brinda tan-
to a las autoridades públicas como a los competidores interesados la
posibilidad de impugnar el reglamento antimonopólico mediante un
recurso de reposición y un recurso de reclamación.
No debe mover a confusión el hecho de que en aquellos casos en
que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ejercita la potes-
tad reglamentaria en comento, continúa numerando la emisión de ins-
trucciones generales bajo la denominación de “resoluciones”.
Es procedente recordar la existencia de resoluciones “mixtas”, que
contenían bajo un mismo numeral el ejercicio conjunto de potestades
jurisdiccionales y de potestades reglamentarias externas. Es éste, a modo
de ejemplo, el curioso caso de la Resolución Nº 488, de 11 de junio de
1997, mediante la cual se puso término al segundo juicio de integra-
ción vertical contra Enersis S.A. En esta resolución es posible apreciar
dos secciones que forman parte de la misma: una que es el resultado
de la actividad jurisdiccional de la Comisión Resolutiva, predecesora del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (declaración, en sus nu-
merales 1º, 2º y 3º) y otra sección que es efecto de la potestad regla-
mentaria externa de dicho organismo y dirigida a terceros que no
revisten la calidad de organismos antimonopólicos (declaración, en su
numeral 4º). Lo interesante de este caso es que, con motivo de un pro-
ceso judicial iniciado a requerimiento del Fiscal Nacional Económico
se arriba a una “resolución” integrada por una sentencia y por un re-
glamento externo, sirviendo de preámbulo y fundamento a ambas ex-
presiones de autoridad pública los mismos considerandos.
Lo anterior se repitió con la Resolución Nº 667, de 30 de octubre
de 2002, mediante la cual se puso término al tercer juicio de integra-
ción vertical contra Enersis S.A.
686
Si bien a la época no existía impedimento alguno para que en una

misma resolución se contuviesen materialmente una sentencia y un
reglamento externo, podían producirse confusiones relevantes al mo-
mento de determinar la ejecutoriedad de una y otra, atendida la di-
versidad de regímenes jurídicos de una y otra fuente normativa. En
efecto, si una sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia era, por ejemplo, objeto de un recurso de queja, dicha senten-
cia no estaría ejecutoriada hasta la resolución del mencionado recurso;
sin embargo, no ocurriría lo mismo con el reglamento antimonopóli-
co emitido conjuntamente con dicha sentencia. El reglamento anti-
monopólico no puede ser objeto de un recurso judicial, en el sentido
de una instancia superior revisora –como acontece en el ejemplo pro-
puesto con la sentencia objeto de un recurso de queja–, puesto que
el reglamento mismo no constituye instancia jurisdiccional o judicial.
Cosa diversa es que el reglamento antimonopólico sea judicialmente
revisado por los tribunales ordinarios de justicia a través de una nue-
va acción cuyo objeto sea ése y no la revisión de una sentencia.
En nuestra opinión, luego de la reforma introducida por la
Ley 19.911 ya no caben “resoluciones mixtas”, puesto que los proce-
dimientos para una sentencia antimonopólica y para la emisión de un
reglamento antimonopólico son diversos en su estructura y en sus tiem-
pos. No obstante lo anterior, estimamos que a pesar de la división de
procedimientos introducidos por la Ley 19.911 para distinguir un pro-
ceso jurisdiccional de un proceso administrativo y la consiguiente in-
compatibilidad de ambos, se ha dictado recientemente una sentencia
que contiene bajo el erróneo calificativo de “medidas” un verdadero
reglamento antimonopólico con prescripciones generales para los
mercados de adquisición y procesamiento de leche bovina en todo el
país.655
G. CONTROL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EXTERNA

El sistema de control de juridicidad de la potestad reglamentaria ex-
terna del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es diferente
del sistema aplicable a la actividad jurisdiccional de este último; co-
rresponde ver someramente las diferencias entre una y otra manifes-
tación de autoridad pública.
El distingo entre sentencias y reglamentos autónomos es funda-
mental, puesto que mientras aquéllas están sometidas a procesos, és-
655
Sentencia Nº 07/2004, considerando cuarto, emitida por el Tribunal de De-
687
tos están ceñidos a procedimientos administrativos. Adicionalmente,

las acciones que proceden para impugnar una y otra categoría de ac-
tos de autoridad pública son diversas.
Las sentencias sólo pueden ser revisadas por el propio Poder Ju-
dicial en conformidad con el principio de independencia del mismo,
lo cual se lleva a cabo mediante los recursos y acciones previstos para
el caso particular. Así, contra una sentencia antimonopólica procede
el recurso de reposición, de reclamación y el de queja.
Por paradójico que parezca, los actos administrativos generales re-
sultantes del ejercicio de la potestad reglamentaria externa, radicada
en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no pueden ser
revisados por la propia administración, puesto que dicho tribunal no
reconoce superior jerárquico administrativo, atendido que ella misma
es el superior jerárquico administrativo en materia antimonopólica y,
como ya se ha explicado, no guarda dependencia del Presidente de
la República. La única fórmula de revisión administrativa de un regla-
mento o un simple acto administrativo emitido por el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia, sería ante el propio tribunal mediante
un recurso de reposición, de conformidad con lo dispuesto por el
art. 10 de la Ley 18.575, que prescribe: “Los actos administrativos serán
impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre inter-
poner el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto
respectivo...”.
La procedencia del mencionado recurso de reposición contra de-
cisiones administrativas había sido expresamente reconocida por la
jurisprudencia administrativa de los organismos antimonopólicos.656 A
partir de la reforma introducida por la Ley 19.911 al Decreto Ley 211,
este último contempla expresamente en el inciso final del art. 31 de
este cuerpo normativo la procedencia del recurso de reposición con-
tra los reglamentos antimonopólicos: “Las resoluciones o informes que dicte
o emita el Tribunal en las materias a que se refiere este artículo, podrán ser
objeto del recurso de reposición”.
Además de la revisión administrativa señalada, siempre procede
la revisión por el Poder Judicial, poder este último que tiene el con-
trol de todos los actos de autoridad pública en el territorio nacional.
Singular importancia reviste la nulidad de Derecho público como san-
ción de los actos que resulten de un ejercicio indebido de potestad
reglamentaria externa por parte del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, sea porque sirvan para la constitución directa o indi-
recta de un monopolio de privilegio en transgresión del art. 4º del
656
Dictamen Nº 802/187, de la H. Comisión Preventiva Central.
688
Decreto Ley 211 o bien porque entrañen un abuso o desviación de

poder. Adicionalmente, podrían ser procedentes, según el mérito del
reglamento antimonopólico impugnado lo justifique, las acciones cons-
titucionales de protección y de amparo económico, así como una ac-
ción por el contencioso administrativo prevista por el art. 38, inciso
segundo de la Constitución Política de la República. Es preciso adver-
tir que la Contraloría General de la República y el Tribunal Constitu-
cional carecen de atribuciones para revisar la potestad reglamentaria
externa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
En síntesis, contra los actos de la potestad reglamentaria externa
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia serían procedentes
las acciones constitucionales de protección y de amparo económico,
el recurso de reposición administrativa contemplado en el art. 10 de
la Ley 18.575 sobre bases generales de la administración del Estado y
recientemente en el inciso final del art. 31 del Decreto Ley 211 y, por
último, el contencioso administrativo ante los tribunales ordinarios de
justicia y la acción por nulidad de Derecho público contemplado en
los arts. 6º y 7º de la Constitución Política de la República. Es impor-
tante tener presente que no existen actos administrativos exentos de
control jurisdiccional; ello es consecuencia del principio de la vincu-
lación positiva antes examinado. Esto se traduce en que si no existen
tribunales competentes para conocer del contencioso administrativo,
lo serán los tribunales ordinarios que ostentan la plenitud de la juris-
dicción en el territorio nacional.
Resta, sin embargo, ocuparse de un recurso establecido por el le-
gislador antimonopólico con motivo de la dictación de la Ley 19.911,
al establecer el procedimiento administrativo del art. 31 del Decreto
Ley 211 para la emisión de reglamentos antimonopólicos. Se trata de
un recurso de reclamación establecido para impugnar resoluciones que
fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos con-
sultados. Constituiría un gravísimo error jurídico considerar que el le-
gislador antimonopólico habría pretendido extender dicho recurso a
los reglamentos antimonopólicos, por las razones que pasamos a ex-
plicar. El recurso de reclamación es conocido por la Excma. Corte Su-
prema en su calidad de superior jerárquico jurisdiccional, disciplinario
y económico del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sin embargo, tal superioridad jerárquica no comprende ni puede
comprender la revisión de un reglamento antimonopólico como si se
tratase de una sentencia que va a segunda instancia. Mientras la sen-
tencia antimonopólica puede ser recurrida al superior jerárquico ju-
risdiccional mediante un “recurso”, el reglamento antimonopólico sólo
puede ser acusado de ilegalidad ante los tribunales de justicia. ¿Signi-
689
fica lo anterior que el recurso de reclamación es una acción de ilega-

lidad? Contra tal reglamento antimonopólico podría interponerse una
acción constitucional de protección o de amparo económico, ¿cabría,
entonces, además una acción de reclamación? En otras palabras, ¿la
Corte Suprema estaría actuando como superior jerárquico o tribunal
de justicia revisor de la actividad administrativa de un ente jurisdic-
cional y administrativo? A nuestro juicio, ello no es así, según lo prue-
ba el propio inciso final del art. 31 en comento. En efecto, dicho texto
legal advierte que las resoluciones que fijen condiciones podrán ser
objeto del recurso de reclamación, esto es, cierta clase de actos resul-
tantes del ejercicio de la potestad para absolver consultas.
Probablemente la mayor paradoja en materia de control de la po-
testad reglamentaria externa del Tribunal Antimonopólico surge de
plantearse la pregunta de quién controla la juridicidad de los men-
cionados reglamentos autónomos, si el propio Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia establece, por ejemplo, una barrera artificial e
injustificada a un determinado mercado –un monopolio en la lata
acepción que confiere a este término el Derecho– en vulneración de
la libre competencia. Se daría el caso de un monopolio de privilegio
instituido por el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia, cuyo juzgado para reclamarlo sería el propio Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia. El superior jerárquico judicial de este órga-
no jurisdiccional es la Excma. Corte Suprema, la cual atendido lo com-
plejo y técnico de las materias antimonopólicas, podría tender a
confirmar las decisiones que emite el Tribunal Antimonopólico. Este
delicado tema no ha quedado resuelto por la Ley 19.911, modificato-
ria del Decreto Ley 211, no obstante los interesantes debates que se
produjeron sobre la conveniencia o inconveniencia de preservar la
potestad reglamentaria externa y antimonopólica en el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia. La incertidumbre de esta situación
conduciría a concluir que la vía adecuada para desafiar un reglamen-
to externo emitido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia sería la interposición de las acciones constitucionales de protección
o de amparo económico. No obstante lo cual, es preciso recordar que
la jurisprudencia de tales acciones constitucionales muestra marcadas
reticencias a aceptar las mismas contra sentencias emitidas por los tri-
bunales; sin duda, el desafío será demostrar en tales instancias que lo
impugnado no es una sentencia sino que un reglamento emanado de
un tribunal por paradójico que esto pueda resultar.
Las potestades públicas de que se halla dotado este especialísimo
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia nos llevan a la conclu-
sión de que exhibe una naturaleza mixta: comparte la naturaleza de
un tribunal especial en cuanto puede desarrollar actividad jurisdiccio-
690
nal y actividad judicial no contenciosa, por una parte, y la de un ente

administrativo dotado de potestades reglamentarias internas y exter-
nas, entre otras facultades administrativas, por otra. La inercia de una
doble naturaleza en manos de un mismo órgano colegiado ha entra-
ñado una cierta confusión en la identificación y ejercicio de cada cla-
se de potestad pública.
No en vano, al interior de la discusión que se planteó en el Ho-
norable Senado, se hizo mención de la observación planteada por la
Excma. Corte Suprema en relación con la doble naturaleza del Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia, particularmente consideran-
do el que éste se halle dotado de potestades jurisdiccionales y también
de potestades reglamentarias sobre la misma materia: la tutela de la
libre competencia. Así, recordó el Senador Novoa:
“La única objeción fue formulada por la Corte Suprema en el sen-
tido de que, al establecerse disposiciones obligatorias a las cuales de-
ban ajustarse los actos de los particulares, de alguna forma el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia estaría prejuzgando sobre una ma-
teria y eventualmente podría considerarse que los ministros que dicta-
ron dicha norma de carácter preventivo se encuentran inhabilitados”.657
Esta observación se recogió y subsanó directamente por la
Ley 19.911 en lo que atañe a la potestad consultiva que ha sido radi-
cada en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, según lo dis-
pone el inciso segundo del art. 32 del Decreto Ley 211.
H. COSA JUZGADA JUDICIAL Y COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA

Suele añadirse como un distingo fundamental entre una sentencia y un
acto administrativo el que, en el primer caso, se produce el efecto de la
cosa juzgada, en tanto que en el segundo tal efecto es inexistente.658
657
Diario de Sesiones del Senado, República de Chile. Legislatura 347ª, Ordina-
658
Cabe recordar el voto de minoría del profesor Arturo Yrarrázaval Covarrubias,
en la Resolución Nº 488, bajo el Nº 5: “Que a mayor abundamiento, la eficacia de cosa
juzgada de las resoluciones emanadas de la Comisión Resolutiva [actualmente Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia], es una consecuencia directa de que dicho
órgano cuando conoce de las acciones de protección de la libre competencia lo hace
por su naturaleza jurisdiccional y no meramente administrativa. Sin embargo, no pue-
de omitirse que en ciertas ocasiones la Comisión Resolutiva actúa como un ente admi-
nistrativo, y por ello sus decisiones serán modificables, no produciéndose cosa juzgada
en sus actuaciones. Por el contrario, cuando conoce de las acciones de protección de
la libre competencia actúa como un tribunal especial, cuya actividad produce cosa juz-
gada. Por consiguiente, las partes tienen el derecho de alegar en su beneficio la cosa
juzgada siempre que se cumplan las exigencias de la triple identidad que requiere el
691
En cuanto a la cosa juzgada en la actividad jurisdiccional antimo-

nopólica, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha recono-
cido su procedencia, aunque en términos exclusivamente formales. Así,
ha señalado:
“...el efecto propio de las sentencias que este Tribunal [actualmente
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] emite debe asimilarse
al de la cosa juzgada denominada formal. En efecto, como lo indica
la Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento, en los asuntos
de índole económico, que atañen al orden público económico, en ra-
zón de la permanente movilidad de los mercados y sus variables con-
diciones de funcionamiento, no son aplicables los principios de
inamovilidad y rigidez que se observan en las sentencias de carácter
civil, sin que se pueda en consecuencia reconocer dicho efecto en ca-
rácter substancial o de fondo, sino en carácter formal. La Fiscalía ha
sostenido que la Excma. Corte Suprema ha validado este predicamen-
to, como se desprende del fallo dictado en el recurso de queja inter-
puesto por ella respecto de la Resolución Nº 372, de 2 de junio de
1992, que también se pronunció sobre conductas en el mercado eléc-
trico y que se cita más adelante en el motivo vigésimo segundo. En
ese fallo el máximo Tribunal sostuvo que los organismos de defensa
de la competencia debían ‘junto con vigilar el comportamiento de las
empresas involucradas (Enersis y Endesa), tendrán que adoptar opor-
tunamente las medidas necesarias para asegurar y restablecer la trans-
parencia en dicho mercado (de la energía eléctrica)’”.659
Esta posición dotada de razonabilidad, puesto que la sentencia
antimonopólica no puede dejar de producir cosa juzgada, aunque sea
en un aspecto meramente formal, contrasta con la argumentación es-
grimida por un ex Fiscal Nacional Económico. En efecto, el señor Ro-
drigo Asenjo Zegers afirmó en los autos Rol Nº 577-99: “...no es
admisible extender por analogía esta institución [la de la cosa juzga-
da] que es propia de las normas del derecho común, y que es incom-
patible con los procedimientos destinados a resguardar la libre
competencia en las actividades económicas, en los términos que dis-
pone el art. 18 letra P del Decreto Ley 211, de 1973”.660
La supuesta incompatibilidad que a la luz del art. 18 letra P –hoy
art. 29 del Decreto Ley 211– planteaba el ex Fiscal Nacional Económico
art. 177 del Código de Procedimiento Civil. Habrá que recordar que la cosa juzgada
es un atributo de todo órgano que ejerza jurisdicción...”.
659
660
Oficio ordinario Fiscalía Nacional Económica Nº 170, VII, párrafo 27, foja 151.
692
entre el procedimiento antimonopólico y el procedimiento civil suple-

torio no fue considerada tal por el Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia, según quedó en evidencia en el considerando antes transcrito.
La cosa juzgada en el ámbito judicial antimonopólico sigue la regla
general: sólo se produce una vez que las sentencias se hallan firmes o
ejecutoriadas. Tal cualidad de firme o ejecutoriada se adquiere por cierta
categoría de resoluciones judiciales una vez que se ha notificado la res-
pectiva decisión judicial a las partes en el evento de no proceder recur-
so alguno contra dicha sentencia o bien, de proceder recursos contra
la misma, desde que se notifique a las partes el decreto que manda cum-
plir la sentencia, como consecuencia de que se han terminado los re-
cursos interpuestos contra la respectiva sentencia o bien como
consecuencia de que han expirado los plazos para la interposición de
tales recursos, sin que éstos se hayan hecho valer por las partes.
La cosa juzgada en materia administrativa ha sido objeto de deba-
te en cuanto a su existencia y a si este instituto de claro origen proce-
sal puede ser trasladado al ámbito procedimental o administrativo. Al
respecto se han perfilado tres posiciones: quienes aceptan la cosa juz-
gada en todo el ámbito administrativo, quienes la aceptan sólo para
ciertas categorías de actos administrativos y quienes rechazan toda apli-
cación de la misma en el Derecho administrativo. Cualquiera que sea
la posición que se adopte, ésta debe ser regida por ciertos principios
fundamentales que informan la actividad de la administración: la in-
tangibilidad de los derechos adquiridos, la irretroactividad de los ac-
tos administrativos, la doctrina de los actos propios y un procedimiento
justo, racional y conducente a certezas jurídicas. La ejecutoriedad del
reglamento antimonopólico se produce a partir del momento en que
culmina el procedimiento establecido por el art. 31 del Decreto
Ley 211, el cual incluye su publicación en el Diario Oficial,661 sin per-
juicio de que su juridicidad pueda ser controvertida ante los tribuna-
les ordinarios de justicia.
6.1.3.8. Características de las potestades reglamentarias del tribunal

de defensa de la libre competencia
Estas potestades reglamentarias exhiben las siguientes peculiaridades:

a) Se originan en el Decreto Ley 211, de 1973, y no constituyen
una delegación ni explícita ni implícita de la potestad reglamentaria
del Presidente de la República.
661
Art. 51, Ley 19.880 que “Establece bases de los procedimientos administrativos
que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado”.
693
b) Son todas ellas potestades reglamentarias autónomas y no de

ejecución, en el sentido que no tienen por finalidad dar ejecución o
complementación a disposiciones constitucionales o legales específi-
cas, sino que normar de propia iniciativa conductas relevantes a la li-
bre competencia.
c) Es de la esencia de estas potestades reglamentarias autónomas
el generar reglamentos autónomos, que necesariamente han de tener
carácter general, esto es, han de estar dirigidas a una pluralidad inde-
terminada de destinatarios.
d) Los reglamentos autónomos del Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia permanecen en vigor en tanto éstos no sean modi-
ficados o derogados por una norma de superior jerarquía o bien por
otro reglamento autónomo. En caso alguno tal modificación o dero-
gación puede ser llevada a cabo por un acto administrativo particular.
Asimismo, esa modificación o derogación no puede ser efectuada en
forma retroactiva, puesto que ello podría lesionar derechos adquiri-
dos o situaciones consolidadas al amparo del reglamento que se in-
tenta derogar o modificar, o bien vulnerar los actos propios de este
ente administrativo y tribunal antimonopólico.
e) En cuanto a sus destinatarios, estos reglamentos autónomos
pueden dirigirse a la organización del propio emisor o bien a regir
conductas de terceros que podrían vulnerar la libre competencia. Es-
tos terceros pueden ser autoridades públicas que en ejercicio de po-
testades públicas infrarreglamentarias y no jurisdiccionales han
conculcado la libre competencia, competidores regidos por el Dere-
cho público y competidores regidos por el Derecho privado.
f) En cuanto al control de la potestad reglamentaria externa del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, éste corresponde a los
tribunales de justicia y no compete ni a la Contraloría General de la
República ni al Tribunal Constitucional.
6.1.4. POTESTAD REQUISITORIA (“PROPONER LA DICTACIÓN, MODIFICACIÓN

Y DEROGACIÓN DE PRECEPTOS LEGALES Y REGLAMENTARIOS”)
La voz “requisitoria” suele emplearse en el ámbito forense para dar

cuenta del despacho mediante el cual un juez requiere a otro para
que ejecute un mandamiento del requirente.
Ciertamente que el uso que damos a aquella voz en este caso es
meramente analógico. En efecto, se trata de un juez, del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, el cual envía un despacho solici-
tando a una autoridad pública se sirva ajustar un determinado cuer-
po normativo a las exigencias del Derecho antimonopólico. Lo singular
de este proceso es que esta solicitud no es vinculante para el destina-
694
tario, en el sentido que no cabe que el tribunal mencionado haga uso

de su imperio para obtener un cumplimiento forzado de lo solicita-
do. La carencia de tal imperio en la especie –que queda perfectamente
justificada por la naturaleza de esta potestad pública– no implica que
el destinatario de tal solicitud pueda hacer caso omiso del requirimien-
to y quedar exento de responsabilidad. En nuestra opinión, tal omi-
sión puede dar lugar a responsabilidad civil extracontractual del Estado
y eventuales responsabilidades constitucionales.
6.1.4.1. Naturaleza de la potestad requisitoria
Esta potestad pública no supone la resolución de un conflicto jurídi-

co antimonopólico destinado a señalar lo justo en particular con mo-
tivo de una controversia que reclama una composición judicial o litis,
por lo cual no exhibe una naturaleza jurisdiccional y, por tanto, no se
le aplica el procedimiento judicial previsto en los arts. 19 a 29, ambos
inclusives, del Decreto Ley 211. De allí que resulte un error que el re-
sultado del ejercicio de esta potestad pública sea denominado “sen-
tencia” por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia;662 máxime
cuando esta autoridad pública se ha esmerado en separar la actividad
judicial, sea ésta jurisdiccional o no contenciosa, de las “resoluciones”
que esclarecen las consultas antimonopólicas.
Asimismo, esta singular potestad tampoco corresponde a una atri-
bución de naturaleza administrativa, sea de carácter general (potesta-
des reglamentarias) o bien de orden particular (potestad informativa
y potestad para absolver consultas), puesto que al ejercitar la potestad
requisitoria el Tribunal Antimonopólico no se está comportando como
un ente administrativo. En efecto, la puesta en movimiento de la po-
testad requisitoria no remata ni en un informe ni en una resolución
administrativa que evacua o responde una consulta formulada. En este
punto, el Decreto Ley 211 es asertivo al sustraer esta potestad requisi-
toria del procedimiento previsto en su art. 31 para el ejercicio de las
potestades públicas administrativas que competen al Tribunal de De-
La potestad requisitoria parece de otro orden: una suerte de fun-
ción contralora del orden jurídico en el nivel legal y reglamentario
662
Así ocurrió con la Sentencia Nº 02/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia que, en realidad, corresponde a un requerimiento que aquél efectúa al
Presidente de la República a través del Ministerio de Obras Públicas, según lo prueba
el considerando cuarto y la parte resolutiva de dicho acto de autoridad pública deno-
minado indebidamente “sentencia”.
695
para evitar los monopolios de privilegio. Esta atribución es una herra-

mienta fundamental en: i) la desarticulación de preceptos emitidos
por autoridad pública con carácter general conducentes a la forma-
ción o preservación de monopolios de privilegio directos o indirectos
o de imperfecciones en general en los mercados, y ii) la promulgación
de preceptos legales y reglamentarios a ser emitidos por autoridad pú-
blica, también con carácter general, que permitan la rectificación de
imperfecciones normativas lesivas de la libre competencia o la promo-
ción de este último bien jurídico tutelado.
La clave de esta función debe ser entendida en armonía con lo
señalado en el artículo primero, inciso primero, del Decreto Ley 211:
“La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los
mercados”.
La defensa de la libre competencia se logra no sólo sancionando a
los competidores y autoridades públicas que conculcan este bien jurídi-
co tutelado, sino que también y muy especialmente ejerciendo esta po-
testad requisitoria respecto de aquellos preceptos legales y reglamentarios
conducentes a la formación o preservación de monopolios de privilegio.
En tanto que la promoción de la libre competencia se obtiene a través
de la proposición de la dictación de preceptos legales o reglamentarios
que coadyuven al mejor desarrollo o más fluida operatoria de la libre
competencia en los mercados a los cuales aquéllos van destinados. De
esta forma, esta especialísima potestad requisitoria es una suerte de con-
traloría –ciertamente que no vinculante en atención al principio de la
jerarquía– de la juridicidad antimonopólica de los preceptos legales y
reglamentarios vigentes y, a la vez, una suerte de promotora de tales pre-
ceptos en tanto que requeridos por la libre competencia.
Esta potestad requisitoria no es un instituto aislado en el Derecho
de la libre competencia, sino que por el contrario se le reconoce en a
lo menos nueve países de América, entre los cuales se cuenta la cuna
del Derecho antimonopólico moderno: Estados Unidos de América.
Dicha potestad ha sido también denominada “abogacía de la compe-
tencia”, puesto que permite a ciertos organismos antimonopólicos pro-
veer comentarios y expresar opinión sobre regulaciones, políticas y
programas que puedan resultar contrarios a la libre competencia y su-
gerir su modificación o eliminación o bien la dictación de normas que
demande la promoción de tal bien jurídico.
6.1.4.2. Objeto de la potestad requisitoria
Esta potestad pública tiene por finalidad establecer si un determina-

do cuerpo normativo, cuya jerarquía corresponda a una ley o a un re-
696
glamento, debe ser ajustado o no a fin de evitar vulneraciones a la li-

bre competencia. En el evento que el Tribunal Antimonopólico con-
cluya que esa ley o reglamento debe ser ajustado para lograr su
armonización con la libre competencia, será necesario precisar los tér-
minos de ese ajuste: se puede tratar de la creación, modificación o eli-
minación de una disposición o grupo de disposiciones legales o
reglamentarias. En síntesis, el objeto de la solicitud emitida por el Tri-
bunal Antimonopólico en virtud de esta potestad requisitoria puede
ser un ajuste normativo consistente en la dictación, modificación o de-
rogación de preceptos a emanar o emanados, según corresponda, de
autoridad pública que reúnan copulativamente los siguientes requisi-
tos: i) promuevan o vulneren la libre competencia, según respectivamen-
te se trate de una solicitud de dictación, modificación o derogación, y
ii) tales preceptos sean de jerarquía legal o reglamentaria.
Sobre el particular, cabe observar que la expresión “preceptos le-
gales” comprende todas las modalidades de ley y sus equivalentes, v. gr.,
el decreto ley. La referencia a preceptos reglamentarios no debe ser
confundida con preceptos administrativos, puesto que los primeros
han de exhibir un carácter de generalidad que los hacen diferir de
los demás actos administrativos.
Es relevante hacer notar que, tal como se desprende del texto del
art. 18, numeral 4, del Decreto Ley 211, la potestad requisitoria no
puede tener por objeto la modificación de resoluciones judiciales y
sentencias, puesto que aquélla se trata de una potestad extrajurisdic-
cional y como tal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 73 de la
Constitución Política de la República, ha de cautelarse el principio de
la división de los poderes públicos. De allí que esté vedado al Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio de esta potestad
pública respecto de materias sobre las cuales los tribunales de la Re-
pública estén ejercitando actividades judiciales, puesto que ello impor-
taría inmiscuirse en decisiones judiciales, aun cuando éstas pudieren
resultar vulneratorias de la libre competencia. Si esto último aconte-
ciere, la vía a seguir será aplicar al tribunal emisor de la sentencia cues-
tionada el tipo universal antimonopólico contenido en el artículo
tercero, inciso primero del Decreto Ley 211 y también la prohibición
de conferir monopolios de privilegio establecida en el artículo cuarto
del Decreto Ley 211, cuya sanción según hemos explicado es la nuli-
dad de derecho público.
Resulta importante considerar que esta potestad pública requisi-
toria versa siempre sobre preceptos legales y reglamentarios y nunca
sobre políticas. Esta distinción permite enclarecer ciertos conflictos
aparentes de competencia que podrían suscitarse entre el Tribunal An-
timonopólico y otras autoridades públicas, v. gr., la Comisión Chilena
697
del Cobre. En efecto, esta última entidad se halla regida por el Decre-
to Ley 1.349, de 1976, el cual le había encomendado: “Proponer al go-
bierno, a través del Ministerio de Minería, la formulación de las políticas
generales necesarias para proteger los intereses nacionales en la comercializa-
ción del cobre y sus subproductos, especialmente en lo que se refiere a regula-
ción de precios, mantenimiento o ampliación de sus mercados, mejor distribución
de ellos, o para contrarrestar cualquier acción que tienda a controlarlos o res-
tringirlos unilateralmente”.
Si bien resulta de fácil despacho distinguir esta formulación de polí-
ticas encomendada a la Comisión Chilena del Cobre de la potestad ju-
risdiccional entregada al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,663
no resulta tan obvio contraponer aquella atribución de la Comisión Chi-
lena del Cobre con la potestad requisitoria en comento. Creemos que
la clave de esta última distinción radica en el grado de especificidad ju-
rídica de la función. Así, en el caso del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, éste tiene el deber jurídico de solicitar la dictación, modi-
ficación o derogación de un precepto legal o reglamentario específico,
esto es, de una disposición precisa que es necesario emitir para la ade-
cuada promoción de la libre competencia o cuya eliminación o modifi-
cación es indispensable para evitar vulneraciones a la libre competencia.
Por contraste, en el caso de la Comisión Chilena del Cobre lo que se
requiere es más bien la formulación de una política, lo que correspon-
de más bien a orientaciones o directrices generales con que ha de con-
ducirse el gobierno en lo atingente al mercado del cobre.
6.1.4.3. Procedimiento
Aun cuando el Decreto Ley 211 nada indique sobre el particular, esti-
mamos que esta requisición o requerimiento debe ser preciso en cuan-
to a lo solicitado y debidamente fundado en cuanto a la lesión o peligro
que se sigue para la libre competencia en el evento que aquélla no
sea acogida.664
Conviene advertir que el antiguo artículo quinto del Decreto
Ley 211 contemplaba una exigencia adicional en la fundamentación
de la solicitud materia de la potestad requisitoria: no sólo bastaba la
663
El conflicto de competencia entre las atribuciones de la Comisión Chilena del
Cobre y el Tribunal Antimonopólico se suscitó con motivo de la potestad jurisdiccio-
nal de este último, según dan cuenta los considerandos 1º al 10 de la Resolución Nº 144,
de la Comisión Resolutiva.
664
La mal denominada Sentencia Nº 02/2004 del Tribunal de Defensa de la Li-
bre Competencia da cumplimiento a este principio en su considerando 3º.
698
lesión o peligro para la libre competencia, sino que copulativamente

debía estimar el Tribunal Antimonopólico que tales preceptos legales
o reglamentarios eran perjudiciales para el bien común nacional. Esta
exigencia adicional ha sido eliminada por la Ley 19.911 y actualmen-
te basta la conculcación de la libre competencia. Estimamos que di-
cha exigencia adicional fue derogada en razón de los problemas que
había causado para el ejercicio de la potestad requisitoria. En efecto,
el que el precepto legal o reglamentario cuya modificación o elimina-
ción se buscaba fuere perjudicial para el bien común temporal intro-
ducía una defensa que era utilizada por las autoridades públicas
autoras del precepto respectivo. Dicha defensa consistía en invocar una
suerte de causal de justificación que removía la contradictoriedad del
precepto objetado con la libre competencia por la vía de asilarse en
un bien jurídico supuestamente de jerarquía superior que era rotula-
do como exigido por o consistente en un “bien común” y, por tanto
se pretendía así que faltaba uno de los requisitos para el ejercicio de
la actividad requisitoria.665
En cuanto a la regulación del procedimiento que culmina en una
requisición, esto es, un acto del Tribunal Antimonopólico por el que
se intima para que se dicte, modifique o elimine un precepto legal o
reglamentario, es preciso observar que aquella es inexistente. En efec-
to, nuestro Decreto Ley 211 no contempla un procedimiento reglado
al efecto, como sí acontece con los procesos antimonopólicos jurisdic-
cionales, no contenciosos (informativos y consultivos) y de ejercicio
de la actividad reglamentaria externa.
El procedimiento requisitorio puede ser iniciado de oficio por el
propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o bien a reque-
rimiento de la Fiscalía Nacional Económica, puesto que así lo contem-
plan expresamente las atribuciones666 de este ente antimonopólico y
así se ha reconocido jurisprudencialmente. Podría sorprender nues-
tra afirmación de que este procedimiento puede ser iniciado de ofi-
cio por el propio Tribunal Antimonopólico luego de la reforma
introducida por la Ley 19.911 al Decreto Ley 211, que precisamente
tenía por finalidad eliminar esa posibilidad. En efecto, la menciona-
da reforma eliminó la potestad de avocación que ostentaba el Tribu-
nal Antimonopólico, alejándolo parcialmente del principio inquisitivo,
para efectos del procedimiento sancionatorio previsto en los arts. 19
a 29 del Decreto Ley 211. Sin embargo, la potestad pública requisito-
ria se rige por otras disposiciones del Decreto Ley 211: el art. 18, nu-
665
Resolución Nº 273, visto 9.5, Comisión Resolutiva.
666
Art. 39, letra c) del Decreto Ley 211.
699
meral cuarto, que señala que corresponde al Tribunal de Defensa de

la Libre Competencia “proponer”, sin exigir que tal proposición haya
sido precisada por alguna solicitud de interesado.
Este procedimiento requisitorio deberá dar cumplimiento al de-
bido proceso y al racional y justo procedimiento; por tanto, la autori-
dad pública emisora de un precepto legal o reglamentario que se busca
modificar o derogar, ha de ser oída en forma previa a adoptar una
decisión en la materia por el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia.667
Esa requisición ha de ser dirigida al Presidente de la República, a
través del Ministro de Estado correspondiente. En el caso de una nor-
ma legal, el Presidente de la República deberá adoptar las providen-
cias necesarias para que ese requerimiento llegue al Congreso en forma
íntegra y oportuna. Si se trata de una norma reglamentaria emanada
de un ente público autónomo, v. gr., el Banco Central de Chile, tam-
bién el Presidente de la República tiene el deber jurídico de adoptar
las mencionadas providencias, asegurando que el requerimiento lle-
gue al destinatario final. Por tanto, será responsabilidad del Presiden-
te de la República dar adecuado y oportuno cauce a esta proposición,
para lo cual habrá de considerar el claro fundamento constitucional
que exhibe la libre competencia en cuanto principio del orden jurí-
dico y bien tutelado por el Decreto Ley 211. Así, habrá un destinata-
rio inmediato que será el Presidente de la República y luego un
destinatario mediato, que será la autoridad pública emisora del pre-
cepto legal (Congreso directamente o a través de una delegación al
Presidente de la República) o del precepto reglamentario (por ejem-
plo, Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones).
Estimamos que este procedimiento de centralizar las requisiciones a
través del Presidente de la República constituye un retroceso respec-
to de la operatoria preexistente a la reforma efectuada por la
Ley 19.911 al Decreto Ley 211, puesto que antes de la reforma señala-
da era el propio Tribunal Antimonopólico el que presentaba las re-
quisiciones directamente a la autoridad pública emisora del precepto
objetado, evitándose con ello dilaciones y la eventual mediatización
de la información sustentatoria de la requisición.
667
La mal denominada Sentencia Nº 02/2004 da cumplimiento a este principio
de una forma bastante singular e imperfecta, puesto que todas las autoridades públi-
cas y particulares que expiden opiniones sobre esta materia lo hicieron ante la Fisca-
lía Nacional Económica. Así, el Tribunal Antimonopólico recibió los informes de la
Fiscalía Nacional Económica y los hizo suyos, procediento a ejercitar la potestad pú-
blica requisitoria en comento.
700
6.1.4.4. Conclusión
La existencia de esta potestad requisitoria prueba que el bien jurídi-

co tutelado libre competencia trasciende el Decreto Ley 211, puesto
que la requisición en comento puede tener por destinatario cualquier
autoridad pública de la República emisora de preceptos legales o re-
glamentarios.
Asimismo, esta fundamental potestad pública revela que el Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia no sólo ha de velar por la
justicia antimonopólica del caso particular a través de su actividad ju-
dicial contenciosa y no contenciosa, sino que también ha de cuidar la
justicia antimonopólica general a través de la emisión de sus propios
reglamentos externos y, especialmente en el orden jurídico en gene-
ral, a través de esta potestad requisitoria.
6.2. POTESTADES PÚBLICAS DE LA FISCALÍA

NACIONAL ECONÓMICA
6.2.1. NATURALEZA E INDEPENDENCIA

DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA
La Fiscalía Nacional Económica, en adelante FNE, es un ente público

autónomo, dotado de personalidad jurídica de Derecho público y pa-
trimonio propio, que se halla sometido a la supervigilancia del Presi-
dente de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento
y Reconstrucción.
Este ente público autónomo, de naturaleza administrativa, exhi-
be un rango legal puesto que se halla contemplado y regulado por el
Decreto Ley 211, cuyo Tít. III hace las veces de ley orgánica de dicho
servicio público al establecer su existencia, fin, atribuciones y forma
de actuación.
El origen de la FNE arranca del art. 13 de la Ley 15.142, de 22 de
enero de 1963, la cual creó el cargo de Fiscal Económico para actuar
como acusador público y defensor del interés general en materia de
libre competencia comercial e industrial. Dicha ley se promulgó casi
cuatro años después de la Ley 13.305, cuyo Tít. V había puesto en vi-
gor la primera legislación antimonopólica chilena.
La FNE tiene sede en la ciudad de Santiago, pudiendo extender
sus actuaciones a todo el territorio nacional a través de la designación
y delegación de facultades en Fiscales Adjuntos, lo cual corresponde
al Fiscal Nacional Económico. A nivel regional, las presentaciones de
701
los particulares dirigidas a la FNE podrán ingresarse a través de las In-

tendencias Regionales o Gobernaciones Provinciales respectivas cuan-
do el domicilio del peticionario se encontrare ubicado fuera de la
ciudad de Santiago.
Hemos calificado este ente público administrativo como autóno-
mo a la luz de lo señalado en el inciso primero del art. 33 del Decreto
Ley 211, que dispone que la FNE es “un servicio público descentralizado
(...) independiente de todo organismo o servicio...”. Cabe recordar que el
adjetivo autónomo, en el sentido empleado, pone en evidencia la re-
lativa independencia personal, patrimonial y funcional con que se com-
portan tales entes respecto de la Administración Central. Es preciso
observar que, a pesar de ser la FNE claramente un ente público autó-
nomo, carece de potestades reglamentarias, según veremos al tratar
las atribuciones que en forma previa y expresa le confieren el Decre-
to Ley 211 y otras leyes.
Sin embargo, esa independencia se ve contradicha por lo precep-
tuado en el mismo art. 33 antes citado: “La Fiscalía Nacional Econó-
mica será un servicio público (...) sometido a la supervigilancia del
Presidente de la República a través del Ministerio de Economía, Fo-
mento y Reconstrucción” y “[la FNE] estará a cargo de un funcionario,
denominado Fiscal Nacional Económico, de la exclusiva confianza del Presi-
dente de la República”.
El precepto transcrito tiene la máxima importancia puesto que
corresponde al Fiscal Nacional Económico la representación judicial
y extrajudicial de la FNE, así como la jefatura superior de esta última.
De esta forma, la dirección superior de la FNE corresponde a un fun-
cionario cuyo cargo es de la exclusiva confianza del Presidente de la
República. Así, resulta contradictorio el precepto citado con lo dispues-
to en el art. 39, inciso primero, del Decreto Ley 211: “El Fiscal Nacio-
nal Económico, en el ejercicio de sus funciones, será independiente de todas las
autoridades y tribunales ante los cuales actúe. Podrá, en consecuencia, defen-
der los intereses que le estén encomendados en la forma que estime arreglada a
derecho, según sus propias apreciaciones”.
Esta circunstancia puede acarrear algún conflicto al funcionamiento
de este ente administrativo antimonopólico cuando se trate de perse-
guir la responsabilidad monopólica de alguna autoridad pública, de una
empresa pública del Estado o bien de una sociedad en la cual el Esta-
do tenga participación. Una autoridad pública en ejercicio de potesta-
des públicas infralegales puede verse acusada por la constitución o
reserva de algún monopolio de privilegio en aplicación del artículo
cuarto del Decreto Ley 211 o bien alguna empresa pública del Estado
o sociedad del Estado haber perpetrado algún injusto monopólico. En-
tre tales autoridades públicas que ejercen potestades infralegales se ha-
702
llan el propio Presidente de la República, las reparticiones de la Admi-

nistración Pública que de él dependen, las empresas públicas cuyos di-
rectores sean Ministros de Estado (esto acontece, por ejemplo, en
Codelco, Enap y Enami) y aquellas cuyos altos ejecutivos son directa e
indirectamente nominados por el mismo Presidente de la República.
El conflicto que puede experimentar el Fiscal Nacional Económico y,
por consecuencia, la propia FNE radica en que en algún escenario
como los descritos se le planteará la disyuntiva al Fiscal Nacional Eco-
nómico de si inicia un requerimiento contra conductas desarrolladas
por tales autoridades públicas o competidores “públicos”, con el ries-
go consiguiente de perder la confianza del Presidente de la República
y ser removido de su cargo o bien se busca una salida “más política”.
Creemos que lamentablemente este conflicto no quedó resuelto como
se hubiera podido esperar de la reforma introducida por la Ley 19.911.
Este problema no puede ser calificado de menor, puesto que se halla
en jaque la operatoria misma de la libre competencia entre competi-
dores privados y públicos, esto es, la tutela de ese significativo bien ju-
rídico y la eventual violación de tan relevantes garantías constitucionales
como la del principio de no discriminación arbitraria en el trato que
el Estado y sus organismos deben brindar en materia económica.
6.2.2. FINALIDAD DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA
Dispone el artículo segundo del Decreto Ley 211 lo siguiente: “Corres-

ponderá al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y a la Fiscalía Nacio-
nal Económica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a
la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados”.
Este precepto es de suma importancia, puesto que clarifica que la
Fiscalía Nacional Económica existe para un fin preciso y determina-
do: la preservación de la libre competencia en los mercados y a tal
efecto se le confieren todas y cada una de las atribuciones de que dis-
pone –las cuales analizaremos en el capítulo siguiente–, así como los
recursos humanos y económicos de que la dota el Decreto Ley 211.
De allí que la Fiscalía Nacional Económica no puede avocarse a la rea-
lización o ejecución de política o directiva alguna que entre en con-
flicto con la libre competencia o cualquier conducta que si bien no
entrando en conflicto con ésta, no suponga una tutela de la misma;
en cualesquiera de tales casos se configura una verdadera desviación
de las potestades públicas que se le han conferido para un fin tan es-
pecífico, como es la preservación de la libre competencia.
Así, la FNE constituye un ente administrativo consagrado legalmen-
te para la tutela de la libre competencia. Esta tutela de la libre com-
703
petencia es llevada a cabo por la FNE a través de las potestades públi-

cas que el Tít. III del Decreto Ley 211 le confiere. Ninguna de esas
potestades públicas puede entrar en conflicto con las asignadas por
ese mismo cuerpo normativo al Tribunal de Defensa de la Libre Com-
petencia, que es claramente la máxima autoridad pública antimono-
pólica de nuestro sistema tutelar de la libre competencia.668 Desde esa
perspectiva, existe una subordinación funcional, aunque no jerárqui-
ca, de la FNE al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, lo cual
queda explicado por el hecho de que la FNE contempla como una
de sus principales atribuciones la de comportarse como auxiliar de la
justicia antimonopólica, en tanto que el mencionado tribunal es el que
realiza directamente la justicia antimonopólica. Así, en una hipótesis
de conflictos de límites entre las potestades públicas del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia y la FNE debería prevalecer aqué-
lla, supuesta una equivalencia de fundamentos normativos.
6.2.3. POTESTADES PÚBLICAS DE LA FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA
La primera observación que nos merecen las potestades públicas de

este importantísimo órgano antimonopólico es que todas ellas han de
estar finalizadas a la tutela de la libre competencia y especialmente
con el objetivo de auxiliar y promover la mejor administración de jus-
ticia antimonopólica por parte del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Conviene advertir que no existe contradicción entre la
naturaleza administrativa de la FNE antes descrita y esta importante
función de auxiliar de la administración de la justicia antimonopóli-
ca, puesto que esta última no implica pertenencia o integración al Po-
der Judicial.
Las potestades públicas de la FNE son las siguientes:
1. Instruir las investigaciones procedentes para comprobar las in-
fracciones al Decreto Ley 211, dando noticia del inicio de las mismas
al o los afectados. Sin embargo, con autorización del Tribunal Anti-
monopólico, podrá la FNE omitir la mencionada noticia y, con cono-
cimiento de ese tribunal, la FNE podrá disponer que las investigaciones
que se instruyan de oficio o en virtud de denuncias tengan el carácter
de reservadas. Sobre el particular, cumple señalar que la FNE emitió
la Resolución Nº 5 exenta, de fecha 6 de enero de 2003, y publicada
668
La afirmación no significa en forma alguna olvidar que el Tribunal Antimono-
pólico está sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Cor-
te Suprema, de conformidad con el art. 5º del Decreto Ley 211.
704
en el Diario Oficial de 29 de marzo de 2003, mediante la cual se re-

solvió declarar que las investigaciones efectuadas en virtud de la atri-
bución contemplada en el art. 39, letra a) del Decreto Ley 211 –que
es la que comentamos– deben tramitarse en forma reservada, tanto
en relación con los denunciantes, los denunciados y terceros, sin per-
juicio que se dé conocimiento oportuno al afectado del hecho de ha-
berse iniciado una investigación formal a su respecto.
2. “Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad
en el orden económico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y
los tribunales de justicia...”. Esta atribución, que erige al Fiscal Nacional
Económico en “representante del interés general de la colectividad en
el orden económico” debe ser leída como demasiado amplia y rectifi-
cada por una interpretación armónica con el artículo segundo del De-
creto Ley 211 antes citado. Tal como señaláramos, el Fiscal Nacional
Económico no tiene más atribuciones que las orientadas a la tutela
de la Libre Competencia y ciertamente el orden económico excede
en contenidos la mencionada tutela.
Estimamos que la atribución en comento resulta perfectamente
acertada en lo que atañe a representar el interés colectivo en la tutela
de la libre competencia no sólo ante el Tribunal Antimonopólico, sino
que también en lo que se refiere a los tribunales de justicia, puesto
que es ante los tribunales ordinarios de justicia donde deberá inter-
ponerse una acción de nulidad de derecho público respecto de los
actos u omisiones de aquellas autoridades públicas que transgredan
el artículo cuarto del Decreto Ley 211, otorgando monopolios de pri-
vilegio.
Asimismo, el Fiscal Nacional Económico podrá actuar ante la Corte
Suprema, defendiento o impugnando las decisiones del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.
Consideramos un error de la Ley 19.911 el que haya prohibido que
el Fiscal Nacional Económico actúe ante los tribunales del crimen por-
que si bien es cierto que ha quedado derogado el delito penal de mo-
nopolio que regulaba el artículo primero y el Tít. V que se ocupaba
del procedimiento, ambos del antiguo Decreto Ley 211, es preciso re-
cordar que subsisten aun delitos penales especiales conexos a la libre
competencia. En tales procesos penales, debería el Fiscal Nacional Eco-
nómico estar habilitado para intervenir y aportar su experiencia y co-
nocimiento antimonopólicos.
3. Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el
ejercicio de cualquiera de sus atribuciones y la adopción de medidas
preventivas con ocasión de las investigaciones que la FNE se encuen-
tre ejecutando.
705
La FNE puede requerir del Tribunal Antimonopólico que éste pon-

ga en ejercicio cualquiera de sus potestades públicas: i) la jurisdiccio-
nal, destinada a emitir sentencias que se pronuncien acerca de si una
conducta es o no constitutiva de un injusto monopólico y en el even-
to de serlo, establecer la pena respectiva; ii) la consultiva, destinada a
determinar mediante una resolución la eventual contradictoriedad en-
tre la conducta consultada y el bien jurídico tutelado libre competen-
cia, pudiendo imponerse medidas propiamente tales en el supuesto de
existir tal contradictoriedad; iii) la informativa, destinada a emitir in-
formes acerca de la estructura y características de un mercado concre-
to; iv) la reglamentaria interna y externa destinada a emitir reglamen-
tos que se aplican con carácter general a pluralidad de destinatarios
que se encuentren en la misma categoría, y v) la requisitoria, cuyo ob-
jeto es requerir a ciertas autoridades públicas, a través del Presidente
de la República, la dictación, modificación o derogación de precep-
tos legales o reglamentarios en función de lo estimado necesario para
la mejor tutela de la libre competencia.
Asimismo, la FNE puede solicitar al Tribunal Antimonopólico la
adopción de medidas preventivas, esto es, una modalidad de medidas
cautelares al tenor de lo dispuesto en el art. 25 del Decreto Ley 211.
4. Velar por el cumplimiento de los fallos (sentencias antimo-
nopólicas resultantes de la actividad jurisdiccional del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia), resoluciones (decisiones antimo-
nopólicas originadas en consultas) y, finalmente, autoacordados y si-
milares e instrucciones de carácter general (reglamentos internos y
externos del Tribunal Antimonopólico). Con bastante precisión esta-
blece este numeral que estos fallos, decisiones, dictámenes e instruc-
ciones podrán ser también los que emitan los tribunales de justicia en
las materias a que se refiere el Decreto Ley 211. A modo de ejemplo,
podría hallarse en esta categoría la sentencia que dicta un tribunal or-
dinario decretando la nulidad de Derecho público de una resolución
ministerial mediante la cual se concede un monopolio de privilegio a
un competidor o bien a otra autoridad pública.
5. Emitir informes solicitados a la FNE por el Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia, lo cual sólo será procedente en aquellos
casos en los cuales la FNE no tenga la calidad de parte. Esta exigencia
de que la FNE no tenga la calidad de parte resulta esencial para evi-
tar una confusión entre las funciones de acusador y de perito antimo-
nopólico.
6. Solicitar colaboración a funcionarios públicos y empleados de
empresas públicas del Estado y sociedades del Estado o de las empre-
sas en que dichas empresas y sociedades tengan aporte, representa-
ción o participación. Asimismo, requerir de las entidades antes
706
indicadas y de organismos públicos la puesta a disposición de la FNE

de antecedentes relevantes para investigaciones, denuncias o quere-
llas en las que intervenga la FNE, pudiendo solicitar el examen de los
mismos o efectuar tal examen directamente.
Asimismo, requerir de organismos técnicos del Estado informes y
peritajes y convenir con aquéllos la transferencia electrónica de infor-
mación y la interconexión electrónica. Esta última también podrá rea-
lizarse con extranjeros y con nacionales privados.
7. Solicitar a privados informaciones y antecedentes que estime
necesario para las investigaciones que la FNE esté practicando.
8. Celebración de actos y convenciones en relación con el patri-
monio de la FNE.
9. Citar a declarar o solicitar declaración por escrito a entidades
o personas que pudiesen tener conocimiento de conductas investiga-
das o que hubiesen participado en estas o en otras conductas en las
cuales fueren parte aquéllas.
10. Celebrar convenios o memorándums de entendimiento con
agencias u otros organismos extranjeros que tengan por objeto pro-
mover o defender la libre competencia en las actividades económicas.
11. Recibir e investigar denuncias que le formulen competidores
respecto de conductas que puedan importar infracción a las normas
del Decreto Ley 211, sin perjuicio de remitir a las autoridades compe-
tentes aquellas que deban ser conocidas por otros organismos en ra-
zón de su naturaleza. Esta atribución de la FNE es muy importante,
puesto que implica la obligatoriedad de recibir denuncias y efectuar
una suerte de ante-juicio en virtud del cual se determina si procede
investigar más o derechamente presentar un requerimiento ante el
Tribunal Antimonopólico.
12. Las demás que señalen las leyes.
707
RECOMENDACIÓN DE UN COMPETIDOR
EN DESMEDRO DE OTRO
Domingo Valdés Prieto
INFORME EN DERECHO669
A continuación se da a conocer una versión sintetizada de un Infor-

me en Derecho que fuera solicitado al suscrito hace algunos años.
I. CUESTIÓN FORMULADA
Se nos ha consultado acerca de la licitud que, desde la específica óp-

tica del Derecho de la libre competencia, podría exhibir la eventual
ejecución de una conducta consistente en la exclusividad permanen-
te de un descuento que ya venía otorgándose por la Sociedad Anóni-
ma X. Dicha exclusividad permanente ha sido solicitada a la Sociedad
Anónima X por la Asociación Gremial Y. Asimismo, se nos ha pedido
informar acerca de las posibles consecuencias, en términos de respon-
sabilidad monopólica, que la ejecución de la conducta solicitada po-
dría acarrear no sólo para la Sociedad Anónima X, sino también para
la misma Asociación Gremial Y, que ha efectuado la solicitud.
II. ANTECEDENTES
Sociedad Anónima X, en adelante X.S.A., elabora y distribuye libros

técnicos en hojas intercambiables, los cuales son adquiridos por la ge-
neralidad de los agentes de comercio exterior chileno. Entre tales
agentes de comercio exterior es posible apreciar un subgrupo, que
669
Una versión sintetizada del presente Informe en Derecho fue publicada en la
Revista Chilena de Derecho, vol. XXX, Nº 1 (2002), Santiago de Chile. Cabe advertir
que este Informe en Derecho fue elaborado y presentado bajo el antiguo Decreto
Ley 211, esto es, previamente a las modalidades introducidas por la Ley 19.911.
711
corresponde a los despachadores de aduanas, los cuales se encuentran

reunidos en diversas asociaciones gremiales. Una de éstas es la Aso-
ciación Gremial Y, en adelante A.G.Y.
A.G.Y ha obtenido de X.S.A. un descuento del 60% en las ventas
de libros técnicos que ésta realiza, en favor de los asociados de dicha
A.G.Y. Atendido que este descuento del 60% ya ha sido otorgado y sólo
es objeto de consulta la exclusividad permanente en el otorgamiento
del mismo, asumiremos como hipótesis de trabajo que dicho descuento
ha sido correctamente calculado y que se encuentra ajustado al Dere-
cho de la libre competencia.
Cabe observar que ninguna de las asociaciones gremiales, en las
cuales participan los despachadores de aduanas, adquiere para sí li-
bros técnicos de X.S.A., sino que las compras respectivas son efectua-
das por los asociados de las mismas, quienes efectivamente utilizan tales
productos para sí. Recientemente, A.G.Y. ha solicitado a X.S.A. que el
mencionado descuento del 60% obtenido por aquélla en favor de sus
asociados, tenga el carácter de exclusivo. En otras palabras, A.G.Y. ha
solicitado que el referido descuento sólo pueda ser otorgado en favor
de despachadores de aduanas que se encuentren afiliados a dicha aso-
ciación gremial, debiendo ser denegado a todo otro despachador de
aduanas, cualesquiera sean las razones o circunstancias invocadas para
la obtención del referido descuento.
III. CONSIDERACIONES DE DERECHO
La conducta solicitada por A.G.Y. a X.S.A., consistente en que ésta

ofrezca el descuento del 60% en la venta de libros técnicos exclusiva-
mente a los asociados de aquélla, se encuadra dentro de la figura an-
tiguamente conocida como acepción de personas y modernamente
denominada discriminación arbitraria, que no es sino el nombre ge-
nérico de la infracción a la justicia distributiva.670 La discriminación
arbitraria puede referirse a diversos ámbitos del Derecho, siendo re-
levante a los efectos de este estudio el de la libre competencia.671
Si bien es cierto que la generalidad de las prohibiciones de discri-
minación arbitraria han sido diseñadas con el objeto de prevenir ex-
cesos de la autoridad pública en el ejercicio de sus potestades públicas,
670
Véase AQUINO, Santo Tomás de, Comentario de la Ética a Nicómaco, Libro V, sec. IV,
pp. 270 y ss., Ediciones CIAFIC, Buenos Aires, 1983.
671
Véase VALDÉS PRIETO, Domingo, “Algunas notas sobre el principio jurídico de
la igualdad”, en Anuario de Filosofía Jurídica y Social Nº 9, 1991, Edeval, Valparaíso,
1992.
712
ANEXO
corresponde destacar que en el orden jurídico nacional existen cuer-

pos normativos específicos que permiten sancionar la discriminación
arbitraria efectuada por particulares. Entre dichos cuerpos normati-
vos, y con particular aplicación en el ámbito de la libre competencia,
se halla el Decreto Ley 211, promulgado el 22 de diciembre de 1973,
y que exhibe posteriores modificaciones, las cuales han sido eminen-
temente orgánicas y procesales.
En consecuencia, cabe afirmar la existencia de una especie de dis-
criminación arbitraria contraria a la libre competencia o, si se prefiere,
de una modalidad de ofensa monopólica denominada discriminación
arbitraria monopólica. Atendido que esta es una figura compleja, sus-
ceptible de vincular a multitud de personas que ni siquiera se hallan
ligadas convencionalmente y que ha sido tratada someramente por la
jurisprudencia de los organismos antimonopólicos creados por el De-
creto Ley 211, estimamos conveniente referirnos brevemente a ella.
1. NOCIÓN DE DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA MONOPÓLICA
Desde antaño, la discriminación arbitraria ha sido conceptualizada

como tratar desigual a iguales y, a la inversa, tratar igual a desiguales.
La determinación de quiénes son iguales y quiénes desiguales, en el
ámbito del Derecho de los monopolios, ha sido una de las principa-
les metas de la actividad normativa desarrollada por las Comisiones
Preventivas y Resolutiva.
Hasta hace algunos años era motivo de controversia si la discri-
minación arbitraria monopólica para configurarse como tal requería
de poder de mercado por parte del discriminador o no. Recientemen-
te se aprecia un sustantivo cambio, tanto en la jurisprudencia emiti-
da en el Derecho antimonopólico comparado como en aquella
elaborada bajo el sistema tutelar de la libre competencia nacional,
en el sentido de que no puede configurarse una conculcación a la
libre competencia si el supuesto discriminador arbitrario carece de
poder de mercado. Una de las más destacadas definiciones de poder
de mercado, si bien limitada a la variable precio, es la elaborada por
Landes y Posner, según la cual poder de mercado es la capacidad de
una empresa, o de un grupo de empresas actuando conjuntamente,
de elevar sus precios por sobre los niveles de competencia sin perder
transacciones, con una velocidad tal que haga que el incremento apli-
cado a sus precios no sea rentable y deba ser dejado sin efecto.672 La
672
Harvard Law Review, vol. 94, number 5, p. 937, 1981. Una definición semejante es la
713
jurisprudencia de la H. Comisión Resolutiva se ha encargado de pre-

cisar que el poder de mercado no se limita a los precios, sino que es
el suficiente para determinar en importante medida los precios, can-
tidades, calidad y condiciones de venta (o compra) de ciertos pro-
ductos.673
Atendido que la discriminación arbitraria monopólica requiere de
poder de mercado para su configuración, es que aquélla se inscribe
dentro de la categoría de ilícitos monopólicos de abuso, por oposi-
ción a los denominados ilícitos monopólicos de fuente. El ilícito de
monopolio admite dos modalidades: a) el ilícito de fuente, que con-
siste en la ejecución de conductas orientadas al logro de fuentes ilíci-
tas de monopolios, esto es, a obtener el control de un medio injusto
para alcanzar la explotación de un monopolio estructural, y b) el ilí-
cito de abuso, que consiste en el ejercicio antijurídico del poder de
mercado de que ya dispone el monopolista, lo que se verifica a través
de hechos, actos o convenciones. De lo expuesto se sigue que la dis-
criminación arbitraria no es un ilícito de fuente, puesto que no está
dirigida a lograr un medio para alcanzar la explotación de un mono-
polio; en efecto, aquel ilícito presupone que se ha alcanzado ya un
poder de mercado, mediante el cual se produce el trato injusto y con-
culcatorio de la libre competencia.
Podría considerarse una impropiedad que la discriminación arbi-
traria en comento lleve el adjetivo de “monopólica”, que arranca de
la voz monopolio (etimológicamente “un solo vendedor”), en circuns-
tancias que en muchos casos el discriminador arbitrario no es el úni-
co competidor dotado de poder de mercado. Al efecto, cabe recordar
que uno de los varios usos jurídicos de la voz “monopolio” correspon-
de a un sentido amplio, comprensivo de todo entorpecimiento, limi-
tación o restricción de la libre competencia. Puesto en otros términos,
toda ofensa al bien jurídico protegido libre competencia puede ser
calificado de “monopólica”, toda vez que jurídicamente –en una de
sus varias significaciones– monopolio es lo que se opone a dicho bien
jurídico.674
En síntesis, la discriminación arbitraria monopólica consiste en que
un monopolista, abusando de su poder de mercado, otorga un trato
postulada por TIROLE, Jean, The theory of industrial organization, p. 67, The MIT Press,
1988: “a firm exercising monopoly power over a given market can raise its price above
marginal cost without loosing all its clients”.
673
674
714
ANEXO
económicamente desigual a personas comercialmente iguales o bien

económicamente igual a personas comercialmente desiguales, produ-
ciendo con ello una puesta en riesgo o una efectiva alteración de la
libre competencia en el mercado relevante respectivo.
2. NATURALEZA DELICTUAL DE LA DISCRIMINACIÓN

ARBITRARIA MONOPÓLICA
Descritas las líneas esenciales de la noción de discriminación arbitra-

ria monopólica, corresponde ocuparse del carácter delictual de ésta.
El ilícito monopólico, en su carácter genérico, es recogido en un tipo
penal-administrativo que se halla en el artículo primero del Decreto
Ley 211 y, por tanto, puede ser constitutivo de un delito penal o bien
de un ilícito administrativo, dependiendo de la entidad del daño in-
ferido o del riesgo causado a la libre competencia, según la forma con-
creta que ésta asume en un determinado mercado relevante. La
determinación del quantum de dicho daño o puesta en peligro del bien
jurídico tutelado por el Decreto Ley 211, queda entregada al juicio pru-
dencial de la Comisión Resolutiva, en su calidad de máximo órgano
antimonopólico, dotado de potestades administrativas y jurisdicciona-
les.675 Así, si dicho organismo antimonopólico lo estima procedente,
ordenará al Fiscal Nacional Económico el ejercicio de la acción penal
por delito penal de monopolio ante el juez del crimen que sea com-
petente. En nuestra opinión, sea que el ilícito de monopolio se pre-
sente como delito penal o como transgresión administrativa –lo que
es cuestión de grados– siempre se estructura sobre la base de la res-
ponsabilidad subjetiva. En otras palabras, todo ilícito monopólico, sea
criminal o administrativo, requiere de dolo o culpa por parte del au-
tor para la punibilidad del mismo.676 El Código Penal se ocupa de di-
versas modalidades de autoría, las que en nuestro concepto son
perfectamente aplicables al ilícito monopólico y, por tanto, a la dis-
criminación arbitraria monopólica.677
675
La afirmación anterior es sin perjuicio de que ciertas decisiones –de naturale-
za jurisdiccional– emitidas por la Comisión Resolutiva pueden ser conocidas por una
de las salas de la Corte Suprema, de conformidad con el recurso de reclamación pre-
visto en el art. 19 del Decreto Ley 211, de 1973.
676
Véase VALDÉS PRIETO , Domingo, La discriminación arbitraria en el Derecho econó-
mico, especialmente en la legislación antimonopólica, pp. 89 y ss., Editorial Jurídica Conosur
Ltda. (LexisNexis), 1992.
677
Código Penal, Libro I, Tít. II, arts. 14 y ss.
715
3. DESCUENTOS EXCLUSIVOS DE X.S.A.
La consulta que nos ocupa se centra en la conducta que ha sido re-

querida a X.S.A., sociedad que efectivamente goza de poder de mer-
cado y, por tanto, omitiremos el estudio correspondiente a la estructura
del mercado relevante y la participación que aquélla ostenta en el mis-
mo. En efecto, X.S.A. es integrante de un oligopolio en el mercado
relevante de los libros técnicos que elabora y distribuye; en consecuen-
cia, desde una perspectiva jurídica, es un monopolio que, adicional-
mente, goza de poder de mercado.
De allí que pueda afirmarse que X.S.A. es una sociedad anónima
con aptitud para efectuar una discriminación arbitraria monopólica,
puesto que ostenta un poder de mercado que podría ser empleado
para vulnerar la libre competencia. Resta establecer si la actividad so-
licitada a X.S.A. es o no constitutiva de una discriminación arbitraria
monopólica.
La conducta requerida a X.S.A. es una actividad arbitrariamente
discriminadora, toda vez que exige dar tratos diferentes, específicamen-
te en materia de descuentos en los precios, a compradores que son,
en principio, económicamente iguales. A tal efecto, se funda la dife-
rencia de trato solicitada en la afiliación a una determinada asocia-
ción gremial, lo que hace que la discriminación se torne arbitraria,
esto es, sea injusta. La injusticia consiste en denegar un trato econó-
micamente igual a personas comercialmente iguales, puesto que es to-
talmente inatingente a esta operación mercantil el que se pertenezca
o no a una determinada asociación gremial. Puesto en otra forma, la
afiliación a una determinada asociación gremial es completamente irre-
levante para efectos de determinar la procedencia de un descuento y,
por ello, tal consideración es injusta.
La conclusión anterior se encuentra corroborada por la jurispru-
dencia judicial del máximo organismo antimonopólico nacional. En
efecto, el principio fundamental en esta materia ha sido señalado en
la Resolución Nº 31, considerando 9, que dice:
“Así, la compraventa, que es el acto típico del comercio, exige que
no se discrimine entre compradores y que las distintas condiciones que
puedan acompañar a una y a otra compraventa obedezcan a las dife-
rencias objetivas que existan entre ellas, como volumen y cantidad ven-
dida, forma de pago, línea completa de productos. De acuerdo con
lo dicho, siendo la compraventa el acto típico y esencial del comer-
cio, toda discriminación subjetiva que la haga diferente para uno u
otro interesado atenta contra la libre competencia.
Cualquiera sean los esfuerzos de un comerciante no podrá com-
petir con otro si este último, siempre y en todo caso, goza de una ven-
716
ANEXO
taja sobre aquél. En consecuencia, todo pacto o convención que in-

troduzca discriminación entre compraventas objetivamente iguales será
contrario al Decreto Ley 211 y, por tanto, al derecho público chileno”.
La exclusividad en el descuento, solicitada por A.G.Y., carece de
causales de justificación suficientes y, por tanto, no resulta admisible
ante el Derecho de la libre competencia. En efecto, dicha exclusivi-
dad no obedece a un problema de volumen, puesto que los afiliados
a A.G.Y. compran por sí y como personas naturales, del mismo modo
y por volúmenes similares a los comprados por el resto de los despa-
chadores de aduana, sea que éstos estén reunidos o no en otras aso-
ciaciones gremiales. Por lo demás no basta con que haya diferentes
volúmenes de compra, sino que los descuentos que por tal concepto
efectúa el vendedor deben corresponder a una efectiva economía para
éste.678
Por otra parte, dicha exclusividad tampoco podría fundarse en la
forma de pago, puesto que los despachadores de aduanas, sea que se
encuentren asociados a una determinada asociación gremial o que no
se encuentren afiliados a ninguna de éstas, tendrán derecho al des-
cuento en estudio en la medida que cumplan ciertas condiciones ob-
jetivas en el pago. En efecto, dicho descuento no puede ser exclusivo
sino que ha de ser accesible a cualquier interesado que cumpla las con-
diciones de pago establecidas por X.S.A., no siendo lícito discriminar-
los por el hecho de estar asociados a tal o cual asociación gremial.
Estas condiciones de pago que, una vez cumplidas, permiten te-
ner acceso a un descuento, deben ser justificadas, esto es, derivadas
de la naturaleza y objetividad de la compraventa que se realiza.679
En síntesis, si el descuento en análisis no se sitúa en alguna de las
dos causales mencionadas u otra dotada de razonabilidad económica
y cumpliendo los requisitos que confieren licitud a cada una de ellas,
debe concluirse que aquél es constitutivo de discriminación arbitra-
ria monopólica y, por tanto, punible. Para estos efectos, recordemos
que la razonabilidad económica consiste en atender a las característi-
cas objetivas de la compraventa de que se trate y desechar toda consi-
deración ajena a la transacción misma.
Por último, cabe observar que esta discriminación arbitraria mo-
nopólica será calificada de perteneciente a la secondary line competition,
es decir, los discriminados arbitrariamente perjudicados no son com-
petidores de X.S.A., sino que operan en el próximo estadio o fase pro-
ductiva del mercado. En efecto, los discriminados adversamente serán
678
Resolución Nº 258, considerando II, Comisión Resolutiva.
679
717
compradores del producto ofertado por X.S.A., careciendo de acceso

a los descuentos exclusivos antes descritos.
4. REQUERIMIENTO DE A.G.Y.
El requerimiento de A.G.Y. consistente en que el descuento en los pre-

cios de productos ofertados por X.S.A. tenga el carácter de exclusivo
para los asociados de aquélla, presenta relevancia por sí solo ante la
legislación antimonopólica, esto es, independientemente de cuál haya
sido la respuesta de X.S.A. Para efectos analíticos, creemos útil distin-
guir dos hipótesis: A) El requerimiento de A.G.Y. no es aceptado por
X.S.A., y B) La solicitud de A.G.Y. es aceptada por X.S.A., en términos
que ésta da ejecución a la actividad requerida.
A) En el supuesto que X.S.A. no acoja dicho requerimiento, cabe
observar que este último se encuadra en una variante de discrimina-
ción arbitraria monopólica denominada “recomendación de uno o más
competidores en desmedro del resto”. Esta variante fue fijada por la
Comisión Resolutiva en su Resolución Nº 92 y se caracteriza por la in-
tervención de al menos tres sujetos de derecho: el “recomendante”,
el “recomendatario” y el “recomendado”.
El “recomendante” es aquella persona que intercede solicitando
a otra beneficios de orden económico y que son antijurídicos desde
la óptica de la libre competencia, en favor de uno o más terceros de-
nominados “recomendados”. El recomendante efectúa esta intercesión
o solicitud monopólica ante otra persona denominada “recomenda-
tario”, quien es receptor de esta solicitud y, como tal, generalmente
capacitado para abusar del poder de mercado de que dispone y, por
tanto, apto para dar cumplimiento a dicho requerimiento ilícito.
El fallo en comento no precisa si el recomendante debe tener
poder de mercado para que se perfeccione esta forma de ilícito an-
timonopólico. Con todo, no parece indispensable dicho poder de
mercado, toda vez que el recomendante puede valerse de medios di-
versos al poder monopólico para inducir al recomendatario a que
adopte una determinada conducta. Así, en teoría el recomendante
podría ofrecer al recomendatario alguna fórmula de remuneración
o compensación con cargo al incremento que experimenten los in-
gresos de aquél, como consecuencia del ilícito perpetrado por el re-
comendatario.
Dicha Resolución resulta enfática en cuanto a que la recomenda-
ción viola el Decreto Ley 211, a pesar que ésta no tenga carácter obli-
gatorio y a pesar que la conducta solicitada al recomendatario no sea
aceptada por este último y, por tanto, se frustre el resultado buscado.
718
ANEXO
En el caso objeto del presente Informe en Derecho, A.G.Y. ocupa

la posición de recomendante, puesto que solicita a X.S.A. un benefi-
cio contrario a la libre competencia, consistente en descuentos exclu-
sivos en favor de quienes se afilien a A.G.Y.
X.S.A. asume la posición de recomendatario, puesto que goza de
poder de mercado y es destinatario de la solicitud de discriminar ar-
bitrariamente entre despachadores de aduanas.
Los despachadores de aduanas afiliados a la asociación gremial
A.G.Y. se comportan como recomendados, puesto que resultan ser
competidores beneficiarios de la discriminación arbitraria.
En nuestra opinión, el caso objeto de la presente consulta reviste
mayor gravedad que aquel que dio lugar a la Resolución Nº 92 antes
comentada, toda vez que en el que ahora se analiza la recomendación
importa una petición expresa de transgresión de la Ley para la De-
fensa de la Libre Competencia. En efecto, lo solicitado por A.G.Y. es
una discriminación arbitraria monopólica. Por consiguiente, esta re-
comendación es reprochable en sí misma y su penalidad podría au-
mentarse por dos títulos: i) constituir una instigación, y ii) ser su autor
una asociación gremial.
La instigación o inducción al delito penal de monopolio está cla-
ramente sancionada por serle aplicable lo dispuesto en los arts. 14 y ss.
del Código Penal.680 En cuanto al ilícito administrativo de monopolio
debe recordarse que nace del mismo tipo que el delito penal de mo-
nopolio, esto es, el artículo primero del Decreto Ley 211, y se estruc-
tura también subjetivamente. Por lo anterior, estimamos que debe serle
aplicable la noción de instigación o inducción, que no necesariamen-
te se agota en los límites estrictos del Derecho penal. Lamentablemente
este punto aún no ha sido tratado en forma expresa, ni legislativa ni
jurisprudencialmente.
Adicionalmente el autor de la instigación es una asociación gre-
mial, lo cual desde la perspectiva del Decreto Ley 2.757, de 1979, que
regula tales organizaciones, constituye una circunstancia agravante de
la responsabilidad penal monopólica de los que participan en tal con-
ducta.681 En el evento que la responsabilidad emanada del requerimiento
de A.G.Y. no sea considerada de naturaleza criminal, sino que mera-
680
Véase CURY URZÚA, Enrique, Derecho penal, tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
1985, quien afirma: “Es instigador el que, de manera directa, forma en otro la resolu-
ción de ejecutar una conducta dolosamente típica y antijurídica”.
681
719
mente administrativa, quedará a criterio de la H. Comisión Resoluti-

va la ponderación de tal circunstancia en la determinación de las even-
tuales sanciones que imponga. Cabe observar que la instigación
descrita constituye una desviación de los fines específicos que una aso-
ciación gremial ostenta y, por tanto, un abuso de la autonomía que la
Constitución Política de la República reconoce a los cuerpos interme-
dios.
B) En el supuesto de que X.S.A. acoja el requerimiento formula-
do por A.G.Y., en orden a que aquélla cometa una discriminación ar-
bitraria monopólica, la responsabilidad monopólica de esta asociación
gremial podría corresponder a la derivada de lo que el Derecho de la
libre competencia denomina una colusión y el Derecho criminal cali-
fica de conspiración.682
En efecto, podría consolidarse una colusión de tipo vertical, esto
es, acordada entre personas que operan en diferentes niveles o fases
de comercialización de un determinado bien o servicio, en tanto y en
cuanto A.G.Y. actúe por cuenta de sus afiliados. Así, si pudiese demos-
trarse que A.G.Y. es el instrumento empleado por los afiliados para al-
canzar un descuento exclusivo y con ello mejorar su capacidad de
competir contra los demás despachadores de aduanas, habría de con-
cluirse que la colusión es de tipo vertical.
Por el contrario, si se concluyese que A.G.Y. no ha actuado por
cuenta de sus afiliados, sino que por iniciativa propia con miras a cap-
tar mayor número de asociados por la vía de ofertar un descuento ex-
clusivo, estimamos que la colusión no sería vertical en el sentido de
vincular dos fases productivas: la solicitud efectuada por A.G.Y. no co-
rrespondería a fase alguna de distribución o consumo del producto
objeto de los descuentos. En este último escenario, la vinculación en-
tre recomendante y recomendados apuntaría a que, de ser acogida la
recomendación, A.G.Y. ofrecerá, a todo interesado en asociarse a la
misma, un servicio muy particular: un descuento que ningún afiliado
a otra asociación gremial o despachador de aduanas no afiliado gre-
mialmente puede obtener.
682
Código Penal, Libro I, Tít. I, art. 8º, inc. 2º: “La conspiración existe cuando dos
o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”. Al decir
de ROOVER, Raymond de, “El concepto de precio justo: teoría y política económica”,
p. 31, Estudios Públicos Nº 18, Santiago, 1985: “Según la opinión de los escolásticos,
el monopolio era una ofensa en contra de la libertad; suponía un carácter criminal
debido a que se basaba generalmente en la confabulación o “conspiración” (...) No
tengo duda alguna de que la idea de conspiración de las leyes de los antimonopolios
se remonta a los antecedentes escolásticos y que tiene sus raíces en el concepto me-
dioeval del precio justo”.
720
ANEXO
5. ASOCIADOS DE LA A.G.Y.
Ha quedado analizada la responsabilidad monopólica de A.G.Y., en su

calidad de recomendante, y de X.S.A. en cuanto recomendatario, tanto
el evento de que este último se coluda o conspire con el primero, como
en el caso que no haya colusión o conspiración, en términos que el
recomendatario no desarrolle la actividad solicitada.
Resta, finalmente, preguntarse si bajo el supuesto de verificarse la
colusión aludida en el numeral precedente, habría alguna responsa-
bilidad monopólica para los asociados de la A.G.Y. beneficiarios de la
discriminación arbitraria monopólica explicada. En efecto, es impor-
tante recordar que en toda discriminación arbitraria existen discrimi-
nados beneficiarios y discriminados perjudicados, correspondiendo
establecer si los afiliados a la A.G.Y. podrían enfrentar responsabilidad
monopólica por los beneficios económicos arbitrariamente concedi-
dos, esto es, la exclusividad en el descuento mencionado.
El Decreto Ley 211, de 1973, guarda silencio sobre la discrimina-
ción arbitraria monopólica, sin perjuicio de lo cual la jurisprudencia
judicial de la Comisión Resolutiva se ha pronunciado sobre esta ma-
teria, aunque vacilantemente. Consideremos dos variantes sobre la res-
ponsabilidad de los discriminados beneficiarios.
La Resolución Nº 284, y cabe destacar al respecto su consideran-
do 7º, sancionó a Laboratorio Norgine S.A. y Sociedad Wiston Michel-
son y Compañía Limitada, sociedades que actuaron conjuntamente
como discriminadores arbitrarios de sus compradores en lo referente
a precios, montos de descuentos y condiciones de pago. La Sociedad
Comercial Salco Ltda. fue un discriminado beneficiario de la activi-
dad antes descrita, pero no fue por ello ni reprochado ni sancionado
por la Comisión Resolutiva.
Diferente fue la situación en la Resolución Nº 214, en la cual Ace-
ro Comercial S.A. discriminó injustificadamente entre sus comprado-
res de alambrón al establecer el precio de éste atendiendo a la variable
importaciones y oferta externa y, por otra parte, a la situación parti-
cular de cada comprador frente al mercado externo, conducta con la
cual el discriminado beneficiario, Inchalam, resultó castigado. Convie-
ne precisar que las sanciones impuestas al discriminado beneficiario
fueron de orden monopólico, quedando a salvo el ejercicio de accio-
nes civiles por concepto de indemnización de perjuicios y otras que
fueren pertinentes.
En la especie, estimamos que, de producirse la colusión arbitra-
riamente discriminadora entre A.G.Y. y X.S.A., existe un riesgo de res-
ponsabilidad monopólica para los asociados de A.G.Y. Dicho riesgo
nace de la posibilidad de que eventualmente se demostrara o se pre-
721
sumiera por la Comisión Resolutiva –cabe recordar que este tribunal

especial puede apreciar la prueba en conciencia– que A.G.Y. es un
mero instrumento, al modo de los carteles más sofisticados, ideado por
los afiliados a esa asociación gremial con la finalidad de obtener el
descuento exclusivo que nos ocupa y mejorar así –ilícitamente– su po-
der de competencia en general, en el respectivo mercado relevante.
IV. CONCLUSIONES
Atendido lo expuesto precedentemente, concluimos:

a) La exclusividad permanente en el descuento analizado –la que
consiste en que éste sólo es ofertado en consideración a la asociación
gremial a la cual se encuentra afiliado un despachador de aduanas–
constituye una especie de ofensa monopólica, denominada discrimi-
nación arbitraria monopólica y, como tal, punible ante el Decreto
Ley 211.
b) La mera proposición o inducción a dicha ofensa monopólica
resulta reprochable a la luz de la jurisprudencia judicial de la Comi-
sión Resolutiva.
c) En el evento que la proposición de discriminación arbitraria
monopólica sea ejecutada por un discriminador dotado de poder de
mercado, los eventuales discriminados beneficiarios podrían arriesgar
alguna de las sanciones previstas en la legislación antimonopólica.
722
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Código de Procedimiento Penal de la República de Chile.
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Ley 19.911, reformatoria del Decreto Ley 211 (2003).
Decreto Nº 194, de 20 de febrero de 1954, emanado del Ministerio de Eco-
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Ley General de Servicios Sanitarios, contenida en el D.F.L. Nº 382.
Ley 18.971, sobre Amparo económico.
Ley 19.496.
Decreto Ley 1.123 (1975).
Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado.
Ley 18.840, Orgánica del Banco Central de Chile.
Decreto Ley 1.349, sobre Comisión Chilena del Cobre.
Decreto Ley 3.351, sobre Cooperativas especiales de abastecimiento de ener-
gía eléctrica.
D.F.L. Nº 1 sobre Ley General de Servicios Eléctricos (1982).
Ley 19.039.
Ley 19.799, sobre Documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de
certificación de dicha firma.
Ley 19.886, de Bases sobre contratos administrativos de suministro y presta-
ción de servicios.
Ley 19.880, que Establece bases de los procedimientos administrativos que ri-
gen los actos de los órganos de la administración del Estado.
Decreto Ley 818 (1974).
Decreto Ley 2.757, sobre Asociaciones gremiales.
Ley 18.097, Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras.
Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.
Decreto Ley 1.272 (1961), sobre Cambios Internacionales.
Decreto Ley 2.760 (1979).
Ley 19.496, sobre Protección al consumidor.
Ley 18.223, sobre Protección al consumidor.
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Actas de las Sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal chileno, Imprenta
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735
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de Chile, 1859.
Boletín de la Secretaría de Legislación de la Junta de Gobierno de Chile, año
1973.
Diario de Sesiones del Senado, República de Chile. Legislatura 347ª, Ordina-
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Mensaje Nº 132-346 (mayo 17 de 2002).
FORÁNEOS
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Comunicación 372 de la Unión Europea (9/12/1997).
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Código Penal del Reino de España.
Código Penal del Reino de España, en su primitiva versión, reformada en
1850.
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Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio.
Ley 65 de la Competencia de Noruega (1994).
JURISPRUDENCIA JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA CITADA
JURISPRUDENCIA ANTIMONOPÓLICA NACIONAL

736
BIBLIOGRAFÍA

737

Resolución Nº 01/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Resolución Nº 02/2005 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sentencia Nº 02/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Auto Acordado Nº 01/2004, del Tribunal Antimonopólico.
Decreto Económico Nº 1/1998, del Tribunal Antimonopólico.
Dictamen Nº 9, de la Comisión Preventiva Quinta Región.
Dictamen Nº 417/361, de la Comisión Preventiva Central.
Dictamen 793, de la Comisión Preventiva Central.
Dictamen 873/692, de la Comisión Preventiva Central.
Dictamen Nº 60, de la Comisión Preventiva I Región.
Dictamen Nº 434, de la Comisión Preventiva Central.
Dictamen de 13 de mayo de 1996, de la Comisión Preventiva de la Región de
Magallanes y Antártida Chilena.
Dictamen Nº 45, de la Comisión Preventiva de la V Región.
Dictamen 807/401, de la Comisión Preventiva Central.
738
BIBLIOGRAFÍA
Dictamen 043, de la Comisión Preventiva Regional del Bío-Bío, Concepción.

Dictamen Nº 874 bis/22.
Ordinario Nº 316, enviado por el Fiscal Nacional Económico a la H. Comi-
sión Resolutiva, el 19 de julio de 2002.
Oficio Ordinario Fiscalía Nacional Económica Nº 170.
Oficio Ordinario Fiscalía Nacional Económica Nº 160.
Ordenanza Nº 982, de 21 de noviembre de 1994, enviada por el Fiscal Nacio-
nal Económico a la H. Comisión Resolutiva.
JURISPRUDENCIA NACIONAL DIVERSA

Sentencia del Tribunal Constitucional del 4 de noviembre de 1996, Rol Nº 249.
Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de agosto de 1996, Rol Nº 244.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre de 1989, Rol Nº 78.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 2003, Rol Nº 391.
Dictamen Nº 22.683 (1996), Contraloría General de la República.
Oficio Nº 23.158 (1975), Contraloría General de la República.
Oficio Nº 725, de la Dirección General de Aguas.
Corte de Apelaciones de Valparaíso, 13 de noviembre de 1945, “Price’s (South
American Ltd.) con Impuestos Internos”.
Corte de Apelaciones de Talca, 26 de enero de 1931, “Commercial Investment
Co. Ltd. of Chile con Herrera”.
Corte de Apelaciones de Iquique, 1º de junio de 1954, “Contra Jorge Grench-
noff”.
Corte Suprema, 22.07.1966, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXIII, II,
1ª, 274 s.
Corte de Apelaciones de Valdivia, de 23 de marzo de 1993, confirmada por
la Corte Suprema el 12 de abril de 1993.
Corte Suprema, 20 de noviembre de 1991. Recurso de Protección Cooperati-
va de Abastecimiento de Energía Eléctrica Temuco Ltda. con Empresa
Eléctrica de la Frontera S.A., considerando 2º.
Corte Suprema, en su reciente fallo de 31 de enero de 2000, Rol Nº 248-00,
Ius Publicum Nº 4/2000, comentada por don Eduardo Soto Kloss.
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de septiembre de 1999, Rol
Nº 2.096-98, confirmada por Excma. Corte Suprema, Rol Nº 445-99.
Oficio Nº 001471, de 20 de junio de 2002. Dicho oficio corresponde al Ple-
no de la Corte Suprema que, en sesión del 14 de junio de 2002 analizó
el Proyecto de Ley que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Compe-
tencia.
Repertorio del Código Orgánico de Tribunales, Editorial Jurídica de Chile,
p. 6.
Oficio Nº 3.354 de 2001, emitido por la Excma. Corte Suprema y dirigido al
H. Senado de la República.
739
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
United States vs. E.C. Knight (1895).
United States vs. Trans-Missouri Freight Association (1897).
United States vs. Joint Traffic Association (1898).
Northern Securities Co. vs. United States (1904).
Parker vs. Brown (US. 1943).
United States vs Aluminum Co. of America (1945).
American Tobacco Co. vs. United States, 328 U.S. 781 (1946).
United States vs. United Shoe Machinery Corp. (1954).
California vs. Federal Power Comm’n (1962).
United States vs. Philadelphia National Bank (1963).
Pan American World Airways vs. United States (1963).
Otter Tail Power Co. vs. United States (US. 1973).
Washington Gas Light Co. vs. Virginia Electricity & Power Co. (1971).
Goldfarb vs. Virginia State Bar (1975).
Gordon vs. New York Stock Exchange (1975).
Cantor vs. Detroit Edison Co. (1976).
United States vs. AT&T (1978).
Berkey Photo, Inc. vs. Eastman Kodak Co. (1979).
A.A. Pouhry Farms vs. Rose Acre Farms (1989).
Atlantic Richfield Co. vs. USA Petroleum Co. (1990).
Mallinekrodt Chemicals Works vs. State of Missouri (1991).
Europemballage (Continental Can), 3 Comm. Mkt. Rep. (CCH) // 9481 (EC-
Comm. 1971).
Supremo Tribunal Constitucional de España (30 en. 81).
Sentencia del Tribunal Supremo español, Sala 4ª, 21 de febrero de 1984.
Continental Can.
Hoffman-La Roche vs. Commission, 1979 E.C.R. 461, [1978-1979 Transfer Bin-
der] Comm. Mkt. Rep. (CCH) // 8527, at 7542-43 (ECCJ 1974).
740

Libre Competencia y Monopolio Domingo Valdes

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Libre Competencia y Monopolio Domingo Valdes

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1.

El derecho de la libre competencia carece en Chile de una larga tra-

noción jurídica de monopolio invitó a economistas e incluso a ciertos

Tal proceso organizativo dio origen a la Sección II del presente

pluralidad de oferentes y de poder monopólico y poder de mercado.

El debate doctrinario y jurisprudencial en este ámbito del Derecho se

to de ciertas conductas mercantiles reñidas con aquel bien jurídico tu-

La Sección III de este libro, titulada “Libre competencia e injusto

protección de los consumidores, y continuaremos con las principales

y estimamos que es la única que se condice con un verdadero Estado

den ser impuestas por el Tribunal Antimonopólico. Consideramos que

A continuación damos inicio a la Sección IV de este libro, titula-

lladas por pluralidad de competidores con el objetivo de alcanzar la

A continuación se pasa a la Sección V de esta obra, la cual se titu-

La Sección VI se denomina “Potestades públicas de los organismos

les, y sistema de control. Proseguimos con la denominada potestad re-

En Anexo se acompaña un informe en derecho de nuestra auto-

Luego viene la Bibliografía empleada en esta obra, distinguiéndo-

Es importante advertir que la presente investigación ha prescindido

Conviene asimismo señalar que la finalidad de este trabajo no ha

plementación entre ambas disciplinas y no la gradual y peligrosa sus-

Esta obra, además de contemplar análisis doctrinario, de principios

Finalmente, hemos de manifestar nuestro agradecimiento a las dos

orden público económico que, por lo demás, siempre constituirán la

Santiago de Chile, 2005.

2.1. HACIA UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIÓN

Conviene antes de adentrarnos en las descripciones y definiciones que

2.1.1. ETIMOLOGÍA DEL VOCABLO MONOPOLIO

El término monopolio arrancó del griego “monópolion”, el cual se

2.1.2. ANÁLISIS SINONÍMICO DEL VOCABLO MONOPOLIO

El análisis sinonímico y de afines de la voz monopolio lo comenzare-

El texto más antiguo que conocemos, donde se menciona y explica

2.1.3. UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICIÓN

Nadie podría dudar de que la etimología explicada arranca del térmi-

comerciante. En efecto, en el pasaje transcrito, Aristóteles describe a

ración de venta, sino más precisamente al bien comercializado, pues-

“oferta” se muestra equívoca, pues mientras en Economía designa una

2.2. DEFINICIONES ECONÓMICAS DE MONOPOLIO

Las definiciones reales, por oposición a las nominales, dan cuenta de

2.2.1. COMPETENCIA PERFECTA

A continuación trataremos el modelo de competencia perfecta, pues-

2.2.1.1. Mercado perfecto

Se refiere a una estructura de mercado que garantiza a cada oferente

2.2.1.2. Competencia pura

Esta circunstancia existe en la medida que haya una demanda perfec-

una modificación negativa de la cantidad demandada. La elasticidad es

2.2.1.3. Competencia perfecta

2.2.2. MONOPOLIO PURO

De lo expuesto resulta que el monopolio puro es un contrario del mer-

la oferta o en la demanda. Al faltar la atomicidad, el completo cono-

competidores al mercado relevante y así consolidar su situación de mo-

2.2.2.1. Concepto de monopolio puro

La definición básica de monopolio que emplea la Economía es aque-

de uno o más bienes, análogamente al poder monopólico que el mo-

otros, a variantes de la competencia monopolística y del oligopolio.

2.2.2.2. Poder monopólico

Atendido que el monopolio puro consiste en una situación de merca-

Es posible imaginar casos de monopolios puros carentes de poder

necesidades de sus proveedores, ser menos receptivo a tales preferen-

simple– y ello dependerá, a su vez, de la elasticidad de la demanda de

nopólica. Entre tales limitaciones ha de contemplarse la competencia

2.2.2.3. Efectos económicos del abuso del poder monopólico

Podría estimarse que, desde un punto de vista económico global, no