Le ged Pod ake HAUL DR. EDINSON ANTONIO LARA AGUAYO: VGGO94 REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA gf LegalPublishing’REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA (© Epissow Axtosio Lata Agus 2008 Legal Publishing Chile» Miraflores 383, piso 1, Sango, Chile * Telefon: 690 700 8000 » wwwegalpblshing.c. Rezistrode Propiedad Inelocual N* 175.493 1S.B.N,978- 956-238 800-9 1" edicin novembre 2008 Lezal Publishing Cile Tie: 200 ejemplares Impresores:C)C Impresores- San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE D srernsen La Ley N* 17.336 sobre Propiedad intelectual prohbe e uso no excepaad de obras protegids sin la atorizacién expresa de los titlares de os CENTRAL Q7 *Art/arts. DL ed. ete IPC LC nim. pag /pags. RDJ t vol. LisTa DE ABREVIATURAS, articulo/articulos Decreto Ley edicién etcétera Indice de Precios al Consumidor Ley Cambiaria y del Pagaré N° 18.072 niimero pagina/paginas Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo volumenIypice IIT. REQuisrTos FORMALES DE EXISTENCIA DEL PAGARE... . CARACTERISTICAS DEL PAGARE Capiruto T DE LA EMISION Y FORMA DEL PAGARE, CCONSIDERACIONES GENERALES ... 1. Concepto de pagaré 2. Mercantilidad del pagaré a la orden 3. Evolucién histérica 4, La funcién econémica del pagaré. 4.1, Instrumento de crédito.. 4.2. Instrumento de pago 4.3. Finalidad de garantia 1. Titulo-valor o titulo de crédito 2. Titulo formal... 3. Promesa de pago... 4. Es.un titulo nominativo, a la orden o al portador 4.1. Pagaré nominativo direct 4.2. Pagaré a la orden 4.3. Pagaré al portador. 1. Requisitos esenciales del articulo 102 LC. a) La denominacién de ser pagaré, escrita en el mismo idioma expresado en el titulo b) La promesa no sujeta a condici6n, de pagar una deter- minada 0 determinable cantidad de dinero... Pagina IX SSowias sd suvueneec) _ Elnombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago 0 la indicacién de que es pagadero al portador.. d) La fecha de expedicién. ¢) La firma del suscriptor . Consecuencias de la falta de alguno de los requisitos esenciales Requisitos naturales: el lugar y época del pago.. Clausulas facultativas La cléusula de reajuste . La cldusula de intereses. Otras clausulas potestative Rep TV, EL REGIMEN FISCAL © TRIBUTARIO 1. Consideraciones generales. Efectos de la falta del pago del impuesto de la Ley de Timbres Situacién especial, entre otros, de los Bancos o entidades finan- cieras: entero y pago del impuesto por ingresos mensuales en Tesorerta.... 4. Onus probandi . eR V. REQUISITOS SUSTANCIALES DE LAS DECLARACIONES CAMBIARIAS 1. Preliminar.. 2. Principio de autonomfa de las obligaciones cambiaria 3. Todas las obligaciones cambiarias pueden formularse por re- presentante (representacién cambiaria) ... 3.1. La existencia de la representaci6n: la contemplatio do- mini ... 3.2. La falta de poder o exceso de poder. 3.3. La falsedad de la firma del presunto representado ELEMENTOS PERSONALES 1. Suscriptor 0 emisor..... 2. El beneficiario o tomador 3. El endosante. 4. Elavalista.. Vi. VIL. DIstiNcION ENTRE EL PAGARE Y FIGURAS AFINES 1. Distincién entre el pagaré y Ia letra de cambio 1.1. Promesa de pago versus orden de pago.. : 1.2. Enel pagaré, a diferencia de la letra de cambio, no existe provisién de fondos........ 13. El pagaré no requiere de aceptaci6n. fxvice Pagina 24 24 25 25 26 26 26 26 27 27 27 27 28 29Ivpice |. EL PAGARE EN BLANCO. 1.4. Encuanto a la forma de determinacién del tenedor.. LS. Encuanto al vencimiento de los titulos 2. Distincién entre el pagaré y el cheque... 2.1. Instrumento de crédito versus medio de pago... 2.2. Elcheque, a diferencia del pagaré, es siempre pagadero ala vista 2.3. Larelacién de provisién s6lo existe en el cheque. Capituto IT VICISITUDES DE LA EMISION DEL PAGARE LA EMISION DEL PAGARE Y LA RELACION FUNDAMENTAL © CAUSAL 1. Preliminar.. Origen de la relacién entre el pagaré y el negocio causal bisico: la entrega del titulo cambiario y sus efectos. Entrega del pagaré pro solvendo.. Los presupuestos de aplicacién del articulo 12 LC Entrega del titulo cambiario pro soluto Entrega del titulo cambiario con fines cautelares La acci6n ex causa y sus excepciones cambiarias 7.1. Caso de la entrega pro soluto ... 7.2. Caso de la entrega pro solvendo.. 7.3. Entrega del pagaré en garantia N AWAY 1. Concepto.. 2. Contenido minimo que debe tener el pagaré en blanco... 3. La distincién dogmatica entre pagaré en blanco y pagaré in- completo. 4. Pacto de completamiento o acuerdo extracambiario para com- pletar el pagaré. : 5. Laexcepcién cambiaria de completamiento abusivo 5.1. Inter partes. 5.2. Inter tertios ... |. DEL PROCEDIMIENTO DE EXTRAVIO, SUSTRACCION Y DESTRUCCION DEL PAGARE... 1. Planteamiento 2. Aplicaci6n supletoria al pagaré de las normas de la letra de cambio 3, El supuesto de hecho: la pérdida de la posesién del pagaré iif Pagina 30 30 30 30 30 31 33 33 34 37 38 = 40 41 41 41 43 43 43 45 StIi. 3.1. Consideraciones generale: 3.2. El supuesto de extravio. 3.3. La sustraccién.. 3.4. Destruccién . 4. Etapas del procedimiento 4.1. Planteamiento.. 4.2, Fase necesari: 4.3, Fase eventual... 5. Caracterizacién general 5.1, Iniciacién del procedimiento.. 5.2. Tramitaci6n .. . 6. Medida cautelar de suspensién provisional del pago del pagaré... 7. Sentencia definitiva y efectos 7.1. Sentencia definitiva . 7.2. Efectos... Capiruto TIT EL ENDOSO Y EL AVAL EN EL PAGARE. CIRCULACION DEL PAGARE Y DEL CREDITO CAMBIARIO.. EL ENDOSO: CONCEPTO Y REQUISITO! 1. Concepto.. 2. Forma y requisitos del endoso 2.1. Forma del endos: 2.2, Requisitos esenciales del endoso .. CLASES DE ENDOSO... 1. Endoso completo 2. Endoso en blanco. 3. Endoso pleno. Efectos .. 3.1. Preliminar 3.2. Efecto traslati 3.3. Efecto de legitimacién.. 3.4. Efecto de garanti 4. Los endosos limitados: concepto y clases . 4.1. Concepto .. : 4.2. Endoso de apoderamiento o en comisién de cobranza. 4.3. El endoso de garantia 4.4. Los endosos limitados encubiertos. ixvice Pagina 63fnpice TV. OTROS SUPUESTOS ESPECIALES DE ENDOSO 1. El endoso con efectos de cesién ordinaria.. 2. Endoso con clausula no a la orden ... : POR ViA CAMBIARIA .. V._ TRANSMISION DEL PAGARE SIN ENDOS: 1. El pago por intervencién. LL. Caracterizacion.....ces 1.2, Formalizacién y contenido de la intervencién 1.3. Efectos del pago por intervencién 2. El regreso cambiario de reembolso . VI. EL AVAL EN EL PAGARE 1. Concepto de aval 2. Elementos personales 2.4. Elavalista, 22. 23. 24, 25, 3. Accesoriedad y autonomia del aval. 3.1. Accesoriedad . 3.2, 4. Contenido de la declaracién de ava tados.. 4.1. El presupuesto normativo. 4.2. Aval general o ilimitado .. 4.3. Avales limitados.... 5. Elementos formales . 5.1. Ubicacién de la declaracién de aval: en el pagaré 0 su suplemento .. 5.2. Modos de expresar el aval 5.3. Elaval en documento separado. 6. Efectos del aval. 6.1. La responsabilidad del avalista aval general y avales limi- CapituLo IV. EL VENCIMIENTO DEL PAGARE. LA CLAUSULA DE ACELERACION Y LA PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS. 1. EL VENCIMIENTO DEL PAGARE, 1. Requisitos .. 2. Los tipos de vencimiento Pagina 76 76 = 78 78 78 79 79 80 81 81 82 83 83 84 84 85 85 85 86 88 88 89 89 91 91 92 93 94 94 97 97 o7VI 3. 4, TI. De LA DENOMINADA CLAUSULA DE ACELERACION.. = Prorroga del vencimiento. La prérroga pactada para el pago (pactum de non petendo’ Consideraciones generales... Vencimiento anticipado de la obligacién: origen legal 0 con- Anticipacién legal del vencimiento... 2.2. Vencimiento anticipado de origen convencional o nego- cial a 3. Laclausula de aceleracién como presupuesto de exigi- bilidad anticipada Tipologia de la cldusula de aceleracién 4.1. Cléusula de aceleracién imperativ: 4.2. Clausula de aceleracién facultativ; 4.3. Diferencias entre la cléusula de aceleracién impera y la facultativa De la manifestacién de voluntad de acelerar el crédito: rec! macién extrajudicial y judicial 5.1. La reclamacién extrajudicial del acreedor cambiario 5.2. Reclamacién judicial... 5.3. La manifestacién de voluntad de acelerar el crédito no es recepticia. EI dies a quo para el cémputo de la prescripcién en el caso de ta clausula facultativa. la de aceleracién El dies a quo de la prescripcién en la cléus imperativa . TI. OTRAS CUESTIONES RELACIONADAS CON LA CLAUSULA DE ACELERACION.. cE La cldusula de aceleracién facultativa y el abandono del proce- dimiento ee 1.1. Antecedentes .. 1.2. El dies a quo del cémputo del plazo de prescripcién ha mediado el abandono de] procedimiento. Cléusula de aceleracién facultativa. El Banco acreedor puede hacer efectiva la cléusula de acelera- cidn, respecto del deudor hipotecario de préstamos en letras, en el procedimiento ejecutivo especial hipotecario regulado en la Ley General de Bancos.... voice Pagina 106, 107 107 110 114 115 11S a 115 117fxpice 5. TV. La RECLAMACION JUDICIAL DEL CREDITO CAMBIARIO .. 5. V. PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS. RYN BIBLIOGRAFIA CITADA... Accién cambiaria prescrita no permite revivir el pagaré por gesti6n preparatoria de reconocimiento de firma y confesién de deuda.... . EI plazo de prescripcin especial de ia accién cambiaria del portador del pagaré en contra de los obligados al pago es un plazo tinico de un afio Renuncia a la cléusula de aceleracién Las acciones cambiarias del tenedor del pagar La accién cambiaria directa. 2.1. Legitimacién activa 2.2. Legitimacién pasiva... La accién cambiaria de regreso 3.1. Presupuesto sustancial: la falta de pago . 3.2. El protesto como requisito formal de conser: regreso . La dispensa de] protesto (clausula sin gastos 0 sin protesto) 4.1. Significado de la clausula.... 4.2. Efectos de la clausula. El regreso de reembolso .. Introduccién....... Prescripcién de la acci6n cambiaria directa Plazo de prescripcién de la accién cambiaria de regreso . Plazo de prescripcién de las acciones cambiarias de reembolso... La interrupcién de la prescripcién de las acciones cambiarias...... 5.1. Consideraciones generales 5.2. Interrupcién y suspensién de la prescripcién 5.3. Las causas de interrupcién de la prescripcién cambiaria ... Los efectos relativos de la interrupcién de la prescripeién cam- biari . Consideraciones finales sobre la prescripcién de la accién cambiaria y prescripcién de la accién causal ... vil Pagina 120 121 122 122 122 123 ibe 123 124 124 124 ee) 125 125 126 128 128 129 129 130 130 130 eel 131 135 138 141PROLOGO, La redaccién de este breve prélogo para la publicacién de la completa e interesante monografia sobre el pagaré cambiario del Doctor Edinson Antonio Lara Aguayo que el lector tiene ahora entre sus manos, sin perjuicio de la valoracién del acierto y de la oportunidad de su trabajo de investigacién y de la referencia necesaria que reali- zaré posteriormente a su bien trabado contenido juridico, no puede sustraerse en el caso de quien escribe a una fuerte connotacién emotiva y claramente sentimental, en tanto le devuelve las luces y las sombras de un pasado universitario que comienza a resultar cada vez menos cercano y el recuerdo entrafiable de una persona, como es el autor de esta obra, con quien me fue dado compartir muchos momentos de mi vida universitaria y académica y estrechar vinculos de verdadero afecto cuya sinceridad ¢ intensidad no han sido menoscabados por la distancia. ‘Como he escuchado decir al maestro Don Manuel Olivencia en numerosos actos académicos que los sentimientos deben preceder a los conocimientos no tengo in- conveniente alguno es més, lo hago gustoso y convencido- en rememorar algunas de estas circunstancias para que el lector se forme una idea cabal y lo mas cercana a la realidad posible del esfuerzo y la ejemplar dedicacién y constancia que han alumbrado los tltimos afios de dedicaci6n investigadora y universitaria del Doctor Lara Aguayo, y de los que la publicacidn de esta monograffa sobre el pagaré viene a constituir un fruto maduro y légicamente comprensible del que este prologuista se alegra muy especialmente. No se trata, con todo, del primer fruto en el ambito del Derecho cambiario que regala a la comunidad cientifica la inquietud investigadora de Edinson Lara Aguayo, enriquecida por sus estancias de investigacién en la Universidad de Sevilla. El Letrado fue galardonado durante su estancia investigadora en Espafia con el Premio de articulos juridicos convocado por Ia prestigiosa Editorial Juridica La Ley con un interesante y sugestivo estudio sobre la problemdtica y operatividad de los denominados avales limitados. Se analizaba en él la cuesti6n que plantean los. avales limitados por contraposicién a los avales totales o generales. La Ley Cambiaria solamente reconoce, en principio, el aval parcial, es decir, el limitado a una parte delx Einson Antonio Lara Acuavo importe de la letra. Si nada se indica en la letra el aval es general y, por consiguiente, el avalista responde de igual manera que el avalado, lo que podria hacer pensar en la ineficacia de las limitaciones que alteren 0 modulen dicha identidad de responsabili- dades. La ley espafiola, a diferencia del Cédigo de Comercio, guarda silencio sobre los otros avales limitados: a condicién, a persona o a tiempo, siendo la limitacién més controvertida la que se refiere al aval limitado a caso o condicién. Estudiaba el autor con pericia las objeciones planteadas por la doctrina a la configuracién de los avales limitados no regulados por Ia ley, y abogaba en favor de su admisibilidad en el Derecho espaiiol, partiendo de! principio general de la autonomfa de la voluntad, en un estudio extraordinariamente original y de personalisimo enfoque que constituyé una aportacién doctrinal muy valorada en la doctrina espafiola. La presencia del hoy Doctor Lara Aguayo en Sevilla se inscribié en el marco del convenio de colaboracién celebrado entre la chilena Universidad del Sur, de Temuco, y la espafiola Universidad de Sevilla, en cuya virtud un nutrido grupo de compafieros y profesores de Derecho mercantil de la cinco veces centenaria Universidad de Sevilla impartieron en aquellas tierras diversos cursos de Doctorado. Edinson Lara acudié en una primera ocasi6n a Sevilla, en torno al mes de febrero del afio 2002 si la memori no me traiciona, para la defensa del primer y embrionario trabajo de investigacién coloquialmente conocido como Tesina, pero fue a finales del mismo afio cuando, de- cididamente empefiado en la preparacién y culminacién de una Tesis Doctoral sobre Derecho cambiario, se instalé en Sevilla con toda su familia. Fui testigo presencial de la legada de Edinson Antonio Lara a la ciudad de Sevilla con este propésito, testigo presencial de primera mano, pues me cupo acompaiiar al Director de su Tesis Doctoral, mi querido y admirado compafiero el Doctor Pablo Luis Ntifiez Lozano, profesor titular como yo en el Departamento de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, a recogerle junto con su familia al aeropuerto de mi ciudad cuando a finales del afio 2002 acudi6, como digo, para afrontar esa larga estancia con el objetivo de proceder a la preparacién y culminacién de dicha Tesis Doctoral y al acto puiblico de su defensa. Confieso abiertamente que senti, tan pronto el extenuado expedicionario salié con su equipaje del aeropuerto tras su largo y fa- tigoso viaje transocednico, una vaga sensacién de inquietud que fue al poco tiempo convirtiéndose en muy sincera admiracién por su coraje y su empefio personal. Aquel hombre abandonaba, no se sabia por cudnto tiempo, su hogar y sus rafces, su rutina y su mundo para afrontar su aventura doctoral en la lejana Sevilla en la que recién aterrizaba y lo hacia, ademés, con su mujer, Rose Marie Roloff, y con sus dos hijos, Pablo Antonio y Francisco Javier. Podré imaginar el lector el complicado proceso que, en todos los érdenes (btisqueda de un acomodo definitive tras su estancia provisional enuna residencia universitaria, matriculacién de sus hijos en centros educativos y otros tantos) hubo de afrontar Edinson Antonio Lara. Una vez instalado definitivamente en Sevilla, fueron luego muchas las mafianas en las que fui testigo de la tenacidad, la constancia y el esfuerzo de Edinson Lara Aguayo en el despacho que para su mayorREGIMEN JURIDICO DEL PAGARE XI comodidad y concentracién le habfa gestionado el ya citado profesor Nuitiez Lozano, a quien es de toda justicia reconocer su crucial y decisivo compromiso en que la estancia de Edinson Lara en nuestra Facultad resultara lo mas cémoda posible desde el punto de vista personal y rentable y provechosa desde la perspectiva académica. Todos estos esfuerzos se vieron felizmente culminados con la defensa publica de su Tesis Doctoral en febrero de 2007, ocasién en la que estuvo acompafiado por su hija Andrea, tras no pocos inconvenientes y dificultades administrativas en las que natu- ralmente influfa la distancia geografica a la que se hallaba el inminente Doctor y la necesaria tramitacién burocratica en la Universidad de Sevilla. Debo igualmente confesar que mi creciente amistad con Edinson vino en parte desencadenada por su condicién de ameno y excelente conversador y hombre culto y dialogante, asi como por mi antiguo interés por todo lo concerniente a la nacién chilena, merced a mi antigua devocién personal por la obra de Pablo Neruda. Co- nocedor de este interés por todo lo concerniente al poeta Pablo Neruda y a Chile, la sensibilidad de Edinson Lara dej6é en mi nutrida biblioteca nerudiana con ocasién de cada una de sus visitas dos interesantes voltimenes a los que regreso en ocasiones y de los que me enorgullezco particularmente. El uno, Pablo Neruda: Retrato de fami- lia, es una breve, interesantisima y excelente narracién de Bernardo Reyes sobre las circunstancias vitales mas fntimas y ocultas de la familia del poeta; el otro, Neruda, una completa, documentada y amena biograffa de Volodia Teitelboim que constituye un inexcusable punto de referencia para cualquier interesado en el tema. También debo a Edinson el muy enriquecedor y grato contacto posterior que tuve con el profesor don Ricardo Sandoval, de la Universidad de Concepcién, como consecuencia de una visita académica de éste a otra universidad cercana a la Universidad de Sevilla. En el poco tiempo -un distendido almuerzo- que estuve con él comprobé de primera mano su s6lida formacién no s6lo juridica y académica, sino humana y cultural en su més amplia y noble acepcién, la amable cordialidad de su trato y su condicin de especialista en Derecho concursal y cambiario, lo que se vio posteriormente refren- dado con el amable envio de uno de sus manuales universitarios sobre los titulos de crédito que por su claridad expositiva ha constituido desde entonces una referencia recurrente en mi quehacer académico y en mis lecturas jurfdicas. Con tales antecedentes puede el lector hacerse cargo del extraordinario agrado con el que asumo la labor de redactar esta breve presentacién sobre la tiltima monografia del Doctor Lara Aguayo cuando, ademés, se trata de un excelente y riguroso estudio. sobre el pagaré cambiario en el que su autor, con fina prosa juridica y extraordinaria amplitud, aplica sus esfuerzos al andlisis del régimen juridico de este documento verdaderamente crucial en el sistema de los titulos-valores. Tal y como explica el Doctor Lara Aguayo la voz pagaré no ha sido definida por el legislador y en su acepcién general es un “papel de obligacién por una cantidad queXH Epinson Antonio Lara Aauavo: ha de pagarse a tiempo determinado”, Con todo, en su significado técnico y preciso, el pagaré, tal como est regulado en el Titulo II de la Ley Cambiaria y del Pagaré, se puede definir como un titulo-valor o titulo de crédito, emitido en forma nominativa, a la orden o al portador, que contiene una promesa de pago no sujeta a condicién formulada por su emisor, llamado “suscriptor”, de pagar una suma determinada 0 determinable de dinero a su vencimiento, a favor del tomador o a su orden, Es un lugar comiin cifrar en esta naturaleza promisoria del pagaré su més crucial y decisiva diferencia respecto de la letra de cambio. En el Capitulo I de esta obra, Edinson Lara aborda con amplitud las cuestiones referidas a la emision y forma del pagaré y, tras partir de unas oportunas considera- ciones generales, nos sittia esclarecedoramente ante su concepto, evolucién histérica y caracteristicas generales. La configuracién del pagaré como titulo formal le lleva al andllisis de los requisitos formales esenciales de existencia del pagaré establecidos en el articulo 102 LC, donde analiza con precisién el alcance de la exigencia de dichos requisitos y, en particular, las consecuencias de la falta de algunos de dichos requi- sitos esenciales. El Capitulo I tiene el mérito de, tras el andlisis expositivo de estos requisitos formales, trascender a planteamientos de mayor generalidad y abordar el estudio de los requisitos sustanciales de las declaraciones cambiarias, en cuyo amplio marco el autor integra el principio de autonomia de las obligaciones cambiarias y la posibilidad de que todas las declaraciones cambiarias sean realizadas por medio de representante. Muy oportunamente, el Capitulo se cierra con un andlisis claro y preciso sobre la distincién del pagaré y otras figuras afines. El Capitulo II de Ia obra esté orientado a la exposici6n y tratamiento critico de lo que el autor denomina vicisitudes de la emisi6n del pagaré. En él se parte del origen de la relacién entre el pagaré y el negocio causal basico: la entrega del titulo cambiario, aunque también se aborden otras cuestiones como el régimen juridico del pagaré en blanco 0 el procedimiento de extravio, sustraccion y destruccién del documento. Todo esto se hace con un interesante enfoque metodolégico en el que, sin perjuicio de la exposicién del Derecho positivo y el necesario anclaje en la dimensién teérica de las cuestiones abordadas, se logra conferir a la cuestién un eminente significado prictico que ha de resultar de extraordinario interés para los operadores del Derecho y los sujetos involucrados y concemnidos por la emisién de los documentos mencionados. El Capitulo IT se consagra al andlisis de dos declaraciones cambiarias de crucial importancia en la configuracién juridica del pagaré. Como explica oportunamente el autor, el desarrollo e incorporacién de la clausula de endoso en los titulos cambiarios constituy6 un acontecimiento de suma relevancia para la celeridad y seguridad del trafico cambiario, frente a las limitaciones que presentaba la transferencia ordinaria de los créditos en conformidad al Derecho comin. Es mas, puede afirmarse sin ningtin género de dudas que la generalizacién de dicha cldusula y su incidencia en la facili-REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE xu tacién de la movilizacién de los créditos sin las rémoras de las normas tradicionales constituy6 una de las causas fundamentales —acaso la esencial— de la répida difusién de Jos titulos-valores y de su éxito incuestionable. La circunstancia de que mediante el endoso se atribuyan al adquirente derechos literales y auténomos que determinan la inoponibilidad de las excepciones personales que pudieran hacerse valer contra los anteriores tenedores constituye una de las claves de béveda de todo el régimen juridico de los titulos-valores y, si bien la regulacién arquetipica del endoso suele realizarse en los ordenamientos juridicos a propésito del régimen juridico de la letra de cambio, su regulacién viene a ser plenamente aplicable al pagaré de conformidad con las normas de remisi idas en tales regulaciones, como es e] caso de la chilena y la espafiola. El aval, por su parte, es una declaracién cambiaria cuya exclusiva funcién es garantizar el pago del pagaré y en cuya virtud una persona, el avalista, asume una obligacién cambiaria de garantia del pago, total o parcial, de un pagaré por parte de un obligado cambiario, denominado avalado. Edinson Lara realiza en este Capitulo un andlisis minucioso y preciso de ambas declaraciones cambiarias, su concepto, clases, efectos y su régimen formal, asf como de los problemas y miiltiples cuestiones que suscita su funcionamiento practico. Los plurales aspectos relativos al vencimiento del pagaré, la denominada clausula de aceleracién y la prescripcién de las acciones cambiarias son abordados con exten- si6n por el autor en el Capitulo IV de este estudio monogréfico, Una de las menciones que debe contener el pagaré es la “época del pago” (articulo 102.3 LC) que no es otro que la fecha de su vencimiento que ha de atenerse a alguna de las férmulas 0 tipos que ofrece el legislador en el articulo 105 de la misma ley. Dicho en otras palabras, Ia fecha del vencimiento significa el momento del pago, o por mejor decir, el dia de presentacién del pagaré al pago, segtin la modalidad o tipologfa de su emisién y que constituye un numerus clausus. No es posible establecer otros vencimientos distintos de los contemplados en la ley. Con ello se evita cualquier forma de incertidumbre relativa al momento de exigibilidad del crédito derivado del pagaré. El profesor Lara Aguayo analiza con rigor cada una de estas modalidades de vencimiento dentro de la cerrada tipologia legal asf como la miiltiple y variada problematica prictica que encierra la cuestién, muy particularmente la atinente a la conflictiva cuestién de la anticipacién legal del vencimiento y la tipologia operativa de la cléusula de acele- racién, a cuya adecuada interpretacién y esclarecimiento consagra el autor algunas licidas reflexiones que resultarin fundamentales en la intelecci6n de esta clausula, de no siempre facil exégesis en su extensién y funcionamiento, El estudio se cierra con la exposicién critica y andlisis del régimen legal de las acciones y excepciones, con particular énfasis en la problemética cuestién de la prescripcién, sus causas 0 motivos, sus plazos y las causas de interrupcién. Debo concluir expresando mi sincero convencimiento de que estamos en presen- cia de un honesto, riguroso y bien trabado trabajo de investigacién sobre el pagaréxIV Epmson Antonio LARA Acuayo cambiario que vendré con todo merecimiento a erigirse en una de las més relevantes aportaciones doctrinales sobre este documento de tan evidente trascendencia en el sistema de los titulos-valores y que constituird por su utilidad y extensién un indudable punto de referencia en cualquier estudio 0 acercamiento posterior en la materia, y no considere el lector que mis palabras estén s6lo impuestas por el afecto o la lealtad y cercania de los vinculos afectivos con el autor de esta obra que he expuesto en el presente prologo sin cortapisa alguna, pero comoquicra que he sido testigo de excep- cién durante algunos afios de la seriedad y del esfuerzo investigador del Doctor Lara Aguayo, me encuentro particularmente capacitado para dar fe de ello y celebrar con entusiasmo universitario la publicacién de la presente monografia. Enrique BARRERO RODRIGUEZ Doctor en Derecho Profesor Titular de Derecho mercantil Universidad de Sevilla.Capituto I DE LA EMISION Y FORMA DEL PAGARE I, CONSIDERACIONES GENERALES J. Concepto de pagaré Con arreglo al articulo 20 del Cédigo Civil las palabras de la ley se entenderdin en su sentido natural y obvio, segtin el uso general de las mismas palabras, a menos, claro esta, que el legislador las haya definido expressis verbis para ciertas materias, en cuyo caso se les dard a éstas su significado legal. Pues bien, la voz pagaré no ha sido definida por el legislador y en su acepcién general es un “papel de obligacién por una cantidad que ha de pagarse a tiempo determinado”!. Con todo, en su significado técnico y preciso, el pagaré, tal como esté regulado en el Titulo II de la Ley Cambiaria y del Pagaré, se puede definir como un titulo- valor © titulo de crédito, emitido en forma nominativa, a la orden o al portador, que contiene una promesa de pago no sujeta a condicién —formulada por su emisor, Ila- mado “suscriptor’-, de pagar una suma determinada o determinable de dinero a su vencimiento, a favor del tomador o a su orden. El pagaré no constituye un libramiento bajo responsabilidad de regreso, como en la emisi6n de una letra 0 en el giro de un cheque, sino, una promesa de pago. Conviene poner de relieve que el derogado articulo 766 del Cédigo de Comercio, en su parrafo primero, definfa el vale 0 pagaré a la orden como “un escrito por el que la persona que lo firma se confiesa deudora a otra de cierta cantidad o valor de dinero y se obliga a pagarlo a su orden dentro de un determinado plaz Como sefiala el texto legal citado, el pagaré represent6, inicialmente, un recono- cimiento de deuda 0 confesién de haber obtenido una suma de dinero (confessio?® " Diccionario de la Lengua Espanola de la Real Academia Espanola, t. I, 22° ed., Madrid, 2001, pag. 1646. 2 Asi, entre otros, J. OLavarnta Avila, Manual de Derecho Comercial, 2 ed.,. III, Santiago de Chile, 1956, pag. 343; E. Testa ARUESTE, “Doctrina general de la provision de fondos (Estudio Institucional2 Epinson Antonio Lara Acuayo y la respectiva promesa, que crea una obligacién para el promitente, de restituirla (promissio). Se ha dicho que la promesa “encontraba su causa en el precedente reconoci- miento que, a su vez, se fundamentaba en otro negocio que se hacia constar (cautio indiscreta). Entre los contratos que podian ser documentados de esta manera se en- contraba el de cambio. E] cambista se comprometia a efectuar la restitucién de una cantidad equivalente de moneda diversa en el mismo lugar en que se recibfa el dinero (cambiumsiccum) 0 en otro lugar (cambio trayecticio); esta modalidad serfa la mds frecuentemente instrumentada en estos documento: En el pagaré, por tanto, se prometia el pago de una suma de dinero (siendo el contrato de cambio la causa debendi). Llevaba, ademis, aparejada ejecucién, como el resto de los documentos notariales”. En la definicién del pagaré realizada por el derogado articulo 766 del Cédigo de Comercio se hacfa una clara referencia a la confesion de una deuda (confessio) lo que supone, de hecho, una clara referencia en el titulo a la relacién causal, subyacente 0 fundamental que originé su emision. En la actualidad, la Ley Cambiaria y de! Pagaré ha preterido tanto en el pagaré como en Ia letra de cambio toda referencia concerniente a las relaciones causales que hayan originado su emisi6n, apartdndose con ello de la regulacién cambiaria anterior contenida en el Cédigo de Comercio de marcada inspiracién francesa 0 causalista. Ello supone una mejora en la técnica legislativa de la regulacién de los titulos cambiarios, pues en ellos no debe expresarse la causa de su emisién, para no mezclar el plano causal del cambiario, aun cuando se trate de obligaciones superpuestas. 2. Mercantilidad del pagaré a la orden Con arreglo a lo establecido en el numeral 10° del articulo 3° del Codigo de Co- mercio son actos de comercio, entre otros, las operaciones sobre pagarés a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que cn ella intervengan. Ya el derogado parrafo primero del articulo 767 del Cédigo de Comercio establecia que “Jos pagarés a la orden serdn considerados siempre como actos de comercio”. Se trata de un criterio objetivo de mercantilidad por su naturaleza, un concepto objetivo de “acto de comercio”, con independencia de la condicién personal de quien los realice; esto es, sean 0 no comerciantes. Evidentemente, “las operaciones” sobre un pagaré a la orden, abierto a la circu- laci6n, que es técnicamente endosable, consistiran en la realizaci6n de alguno de los Continuacién nota * Comparado)”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXI, 1965, nim. 5, Santiago de Chile, pags. 81-105, ibi 92; G. Vasquez Ménvez, Tratado sobre la letra de cambio y otros instrumentos financieros, Santiago de Chile, 1987, pag. 74. 3 A, Diaz Moreno, “El pagaré”, en Derecho Mercantil, coordinaci6n de Guillermo Jestis Jiménez Sanchez, 8* ed., vol. II, Barcelona, 2003, pags. 119-134, ibi 119.[REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 3 negocios cambiarios tipicos, tales como la emisién o suscripcién del pagaré, el endoso y el aval, sin que sea necesario que sean comerciantes los que en estas operaciones intervengan para que el pagaré a la orden sea una operacién de comercio. Pero es claro que no por eso se convierte per se en comerciante al que realiza un negocio cambiario sobre un pagaré a la orden’. 3. Evolucion historica Se ha dicho autorizadamente que el origen del pagaré, en su evolucién y desarrollo hist6rico, es anterior a la aparici6n de la letra de cambio°. Se ha dicho, en efecto, que el pagaré es un documento anterior al menos en un siglo a la letra de cambio (siglos XI y XII-XII, respectivamente)S, En efecto, el pagaré aparece vinculado primariamente con el contrato de cam- bio interlocal o trayecticio, como instrumento del mismo’, en cuanto el cambista 0 campsor (banquero) recibia el titulo en reconocimiento de la recepcién de fondos en determinada moneda en un punto determinado y asumia el compromiso directo (y no mediante un tercero —librado—-) de devolverlos en otro diferente y, probablemente, en distinta moneda’. En otras palabras, cuando alguien tenia que pagar una deuda en otra ciudad, se dirigia al cambista o banquero de su ciudad, pagaba la cantidad en la moneda local y recibfa a cambio una promesa de pago por escrito, en la cual el banquero prometia pagar por si o por medio de un corresponsal la cantidad abonada al que habfa entregado el dinero 0 a un mandatario suyo una vez descontados la comisi6n y los gastos en la moneda correspondiente del lugar donde el cliente debia pagar?. Asi las cosas, la compensacién reservada al banquero se justificaba por el servicio de transporte de dinero y por los riesgos a él inherentes; en definitiva, por la distantia loci'®, + Al respecto, vide J. E. Puca Viat, El acto de comercio (Critica a la teorta general), Samiago, 2005, pag. 215. 51, Arroyo Marrivez, “El pagaré”, en Derecho Cambiario, Estudios sobre la Ley Cambiaria y del Cheque, direccién de A. Menéndez Menéndez, Madrid, 1986, pags. 737-772, ibi 737. SF. Vicenr CHuitA, Compendio critico de Derecho mercantil,. 1 (Contratos-titulos valores- Derecho concursal), 3* ed., Barcelona, 1990, pag.773. 7 EL articulo 620 del Cédigo de Comercio define el contrato de cambio en los siguientes términos: “es una convenci6n por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convencién”, En concordancia con dicha disposicién, el derogado articulo 781 del Cédigo de Comercio establecia, por su parte, que “el pagaré a domicilio supone y prueba la existencia del contrato de cambio. * Ast lo sefialan R. Uria, A. MeNénpez y A. Péxez DE LA Cruz, “El pagaré cambiario”, en Uria- Menéxpez, Curso de Derecho mercantil, II, Madrid, 2001, pags. 821-830, ibi 821. ° Asf lo indica A. HuEcK y C. W. Canakis, Derecho de los titulos valor, traducci6n de la obra Recht der Wertpapiere, Munchen, 1977, por Jestis Alfaro, Barcelona, 1988, pag. 65. 10 Asf lo seftala A. Diaz Moreno, “El pagaré...", pag. 120.4 EpINson Awronio Lara Aciravn El pagaré se presenta en sus origenes, en efecto, como un documento de ejecu- cién del contrato de cambio trayecticio (cambium trajecticium) que declara la deuda, expresa la causa y asume el compromiso de satisfacerla!!. El significado econémico del pagaré residia en la intermediacién en los pagos entre distintos lugares. En este sentido, como se ha dicho con precedencia, se puede calificar el pagaré, a la saz6n, como una confesidn o reconocimiento de deuda que generaba una obligacin de pago, tal como lo establecia nuestro Cédigo de Comercio en el derogado articulo 766 ya citado con precedencia!?, Por otra parte, conviene poner de relieve que antafio el pagaré era un medio clisico con vistas a disimular un préstamo usurario!, El pagaré, en sus principios, contenia dos menciones fundamentales: la clausula valor y la promesa de pago. La primera hace referencia al valor recibido; es la primera fase del cambio: el banquero recibfa la moneda. La segunda mencién atiende al pago; es la segunda parte de la operacién: el banquero devuelve el contravalor en la moneda equivalente en cl lugar designado en el documento'*. No contiene, por cierto, ningtin mandato de pago. En nuestro Ordenamiento juridico, el pagaré, que genera una obligacién cambia- ria, estaba -y esté~ normalmente vinculado con una obligacién fundamental, causal © subyacente que se encuentra en el origen de su creaci6n, normalmente, la derivada de un préstamo. Por lo demas, ningtin titulo cambiario es absolutamente abstracto, pues, en todo caso, entre las partes inmediatas vinculadas por la relacién subyacente se ha de reconocer la trascendencia de la misma (art. 28 LC, a contrario sensu). Asi pues, el vigente articulo 805 del Cédigo de Comercio establece: “EI prestamista que hubiere firmado un pagaré o recibo, confesandose deudor de una cantidad de dinero 11 Al respecto, vide 1. ARROYO Maxrinez, “El pagaré...", pigs. 738-739. '2 Asf las cosas, en su origen, que se remonta a la Edad Media, en el norte de las ciudades italianas, el documento se presenta como un simple pagaré con una doble cléusula a la orden. Por una parte, ¢l banquero se obliga a pagar directamente en una plaza extranjera o bien a pagar por medio de su corre: ponsal: es la denominada cléusula a la orden pasiva. Por otro lado, la promesa de pago se hace a favor de la persona que entrega el dinero o a quien designe: es Ja Hamada cldusula a la orden activa. El documento incorpora ademés la cléusula “recibi"; en su virtud el banquero reconoce la valuta [el valor] permitiendo asf al remitente dirigir su accién contra el cambista en caso de impago del corresponsal (asf lo sefiala I Argovo Martinez, “El pagaré...", pigs. 737-738), 13 Vide J. Guyenor, Derecho Comercial, vol, II, waduccién de Manuel Osorio Florit y Concepcién Osorio de Cetrang616, Buenos Aires, 1975, pig. 104. Asi, el suscriptor, que era quien pedtfa el préstamo, se comprometia respecto del prestamista, beneficiario del pagaré, a devolverte el principal e intereses confundidos en 1a misma suma indicada en el titulo. Indica el autor que la acusaciGn infamante hecha al pagaré de favorecer la usura, le valié el ser condenado. Cuando se atenué el temor a la usura, gracias a una mejor comprensién del valor econémico del préstamo, ya la letra de cambio conocia un gran desarrollo, de manera que el pagaré permanecié en la sombra. ‘4 Asf lo sefiala I. Arrovo Martinez, “El pagaré...”, pég. 737. Este autor sefiala que “en el proto- colo del notario genovés Johannes Scriba, fechado en 1155. se han encontrado los primeros pagarés ‘cambiarios..." (pag. 738),REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 5 mercaderias [...]”. Pero dicha relacién causal no se manifiesta en el pagaré. Por eso se dice que los titulos cambiarios (la letra de cambio, cl cheque y cl pagaré) son de causa discreta, pues no revelan la causa de su emisién; al contrario, la silencian. EI pagaré se convierte en letra de cambio cuando la promesa se sustituye por el mandato de pago. Cuando el cambista instruye —por carta—_a su agente o corresponsal para que realice el pago, el documento ya no es pagaré, sino una letra de cambio: no est dirigido al acreedor (remitente) sino al obligado'®. La Ley Uniforme de Ginebra de 1930 reguld el “pagaré a la orden” o “pagaré cambiario”, faculténdose a los Estados firmantes para que pudieran adoptar la deno- minacién simple de “pagaré” (reserva que figura en el articulo 19 del Anexo II de la Conferencia de Ginebra), tal como se hizo en nuestra Ley Cambiaria y del Pagaré en el Titulo II, aun cuando el Estado de Chile no ha ratificado dicho convenio; sin embargo, en esta materia, sf se consider como fuente (vide los arts. 75 y 76 de la Ley Uniforme de Ginebra). 4. La funcién econdmica del pagaré 4.1. Instrumento de crédito Asi como el cheque es, por regla general, un instrumento de pago por antonoma- sia, el pagaré, al igual que la letra de cambio, ostenta, en la actualidad, una funcién netamente crediticia. En otras palabras, cumple, con cardcter general, una funcién econémica de servir de instrumento de crédito de extraordinario interés. Acaso el pagaré sea el mas im- portante instrumento de la economia moderna para la obtencién de dinero a crédito (operacién de crédito de dinero), sobre todo porque la letra de cambio es, actualmente, de escasa utilizacién en el trafico, a diferencia del pagaré. El que otorga plazo para pagar, en realidad, est dando crédito (credendi causa), dado que el cumplimiento de la obligaci6n se difiere a cambio de la remuneracién de un interés. Asf las cosas, cuando las partes han previsto que la suscripcién y entrega de un pagaré por parte del suscriptor al tomador o beneficiario se realiza para cumplir © pagar una obligacién subyacente anterior (solvendi causa), y para facilitar el cobro de una obligacidn causal, normalmente, la de un contrato de mutuo; en otras palabras, la entrega por parte del obligado cambiario al tenedor se realiza pro solvendo. Se establece asi un nuevo esquema de cumplimiento de la relacién obligatoria. Sin perjuicio de lo anterior, la emisién del pagaré, por otra parte, genera el naci- miento de una nueva obligacién cambiaria, distinta de la primitiva o fundamental (por ejemplo: la derivada de un mutuo o préstamo de dinero) de la que trae causa y con Ja que coexiste (ex art. 11 LC). Y, salvo pacto en contrario, el pagaré no se entrega, por regla general, pro soluto (para pagar), sino pro solvendo; esto es, para facilitar el 15 Asf lo sefiala 1. ARROYO Martinez, “El pagaré...”, pag. 738.6 Epison Antonio Lara Acuavo cumplimiento de la obligacién causal 0 subyacente, es decir, la obligacién primitiva o fundamental (ex art. 11 LC), otorgdndole plazo para otorgar la prestacién. El pago del pagaré por parte del suscriptor (obligado cambiario) produce, al mismo tiempo, la extinci6n de la obligacién fundamental (ex art. 11 LC). Las dos obligaciones, la causal y la cambiaria, son concurrentes a la satisfaccién de un mismo interés econémico, a una misma atribucién patrimonial; por ello, ambas obligaciones se influyen mutuamente. También son alternativas, pues s6lo una de ellas se ejercitaré. La relacién subyacente (por ejemplo, la derivada de un mutuo, u operacién de crédito de dinero), permanece, entre tanto, en suspenso. Lacntrega del pagaré en las condiciones sefialadas es perfectamente asimilable en una dacién en pago (datio in solutum), dado que el acreedor acepta el aliud (Ia entrega del pagaré) en vez de aceptar la prestacién debida originariamente, correspondiente al contrato causal; y por otra parte, el deudor del contrato causal se obliga a satisfacer el pago del pagaré entregado al acreedor y beneficiario del mismo. Asi las cosas, el pago total de la obligacién causal derivada del mutuo no se produciré hasta el cobro y pago integro del importe del pagaré (ex arts. 12 y 107 LC). En suma, al igual que el libramiento de una letra de cambio, el nacimiento de la obligacién cambiaria derivada de la suscripcién y entrega del pagaré al tomador 0 acreedor cambiario, deriva de una relacién causal 0 subyacente (por ejemplo, la de- rivada de un préstamo bancario) por la cual se emite o transmite el pagaré y que s6lo son oponibles entre las partes (inter partes); es decir, entre el suscriptor del pagaré (y mutuario) y el tomador o acreedor cambiario del mismo, que es, a su vez, un Banco que le ha prestado el dinero (mutuante). Frente a los terceros (inter tertios), como en el caso del adquirente, endosatario del pagaré (nuevo acreedor cambiario), la obligacién del suscriptor deviene abstracta y el obligado cambiario no puede oponer al tercero cambiario, endosatario, las excep- ciones fundadas en las relaciones personales que pueda hacer valer frente al tomador del pagaré (ex art. 28 LC). 4.2. Instrumento de pago Con todo, en sus origenes, el pagaré desempefié la funcién de instrumento o medio de pago, especialmente, cuando servia de instrumento de ejecucién del contrato de cambio trayecticio. Dicha funcién solutoria servia para evitar el transporte de dinero de un lugar a otro, con todos los riesgos que ello comportaba. Asi, se ha dicho que el banguero 0 cambista se obligaba a devolver y entregar en una cierta plaza el dinero recibido en otra distinta; se cambiaba moneda presente por moneda ausente, y ese cambio se hacia constar en un documento notarial que servia de prueba de la obligacién asumida por el cambista, pero que no incorporaba todavia ningtin mandato de pago. Se limitaba a mencionar la moneda recibida (va- luta) y la obligacién de pagar el cquivalente, personalmente o por mandatario, en elREGIMEN JURIDICO DEL PAGARE U lugar y tiempo establecidos y a la persona de quien se haba recibido el dinero 0 a su mandatario!®. Eneste caso, la entrega del pagaré por parte del suscriptor al acreedor y tomador del pagaré es pro soluto, en atencién a que la obligacién causal se extingue por novacién Y, Por consiguiente, al acreedor le estard vedado el cobro de su interés por medio de la accién causal, la derivada, por ejemplo, del mutuo, quedéndole s6lo la via del cobro del titulo cambiario. Para ello debe mediar un pacto expreso, como en toda novacién, a fin de extinguir las relaciones juridicas que dieron origen a la suscripcién, endoso y entrega del pagaré al acreedor (artfculos 12.1 y 107 LC). 4.3. Finalidad de garantia En nuestro concepto, también el pagaré puede suscribirse con una finalidad de ga- rantia de una obligaci6n causal 0 subyacente (ex arts. 12 y 107 LC). Por lo demés, todo obligado cambiario puede introducir cuantas cldusulas facultativas estime convenientes, siempre que no contradiga la ley, a moral, las buenas costumbres, ni los principios cambiarios, lo que no ocurre en este supuesto de entrega del pagaré en garantia. Es mis, la Ley Cambiaria y del Pagaré al regular el endoso en garantia de la letra de cambio en el articulo 30, aplicable al pagaré por aplicacién del articulo 107, recoge la posibilidad de que una transmisién cambiaria pueda hacerse en garantfa, mediante la introduccién de la cldusula “valor en garantia”, “valor en prenda” u otra similar. Pero también la emisi6n y entrega de un pagaré puede estar vinculada a la cele- bracién de un contrato de apertura de linea de crédito instrumentado en cuenta co- rriente o cuenta vista para documentar el valor de la linea de crédito que se le otorga al suscriptor por parte del Banco, sin perjuicio de que su suscripcién y entrega pueda obedecer a otros fines. TL. CaracreristIcas DEL PAGARE 1. Titulo-valor o titulo de crédito El pagaré es un tétulo-valor o titulo de crédito y, como tal, es un documento necesario para el ejercicio del derecho literal y aut6nomo incorporado en él. Como titulo-valor, la emisién del pagaré crea constitutivamente un crédito cambiario. La creacién del derecho va anudada a la creacién del titulo, de modo tal que no puede nacer el derecho sin el documento. Como sefiala Garrigues, “en los titulos-valores el derecho es accesorio al titulo”!”. Se habla de documento necesario, por cuanto la posesién o presentacién del mismo es imprescindible para cl ejercicio y transmisién del derecho, comoquiera 16 Asi lo sefiala R. Uria, Derecho mercantil, 28* ed., revisada con la colaboracién de Maria Luisa Aparicio, Madrid-Barcelona, 2002, pags. 924-925. 17 J, Garruaues, Tratado de Derecho mercantil, t. Il, Madrid, 1955, pag. 9.8 Epinson Anronto Lara Acuavo que conforme a la metéfora de la “incorporacién” del derecho en el titulo, permite que su poseedor pueda exigir y transmitir el derecho, normalmente, por via cambiaria mediante el endoso. La posesién del pagaré es conditio sine qua non para el ejercicio y transmision del derecho incorporado'’, De ahi que el derecho derivado del titulo sélo adquiere plena eficacia cuando se transmite conforme a la ley del titulo, de acuerdo al especifico régimen circulatorio, mediante la tradicién o entrega del documento. Se incorpora al pagaré un derecho literal, pues la existencia, contenido y extensién del mismo debe apreciarse con la sola lectura del titulo; y, por otra parte, se trata de un derecho auténomo, pues cuando se transmite el titulo, el adquirente recibe un crédito con in- dependencia de las circunstancias personales del o de los transmitentes y configurado como si fuese un derecho nuevo del que resulta titular originario. 2. Titulo formal El pagaré es un titulo formal comoquiera que ha de reunir los requisitos extrin- secos que contempla el articulo 102 de la Ley Cambiaria y del Pagaré. En otro caso, conforme a lo establecido en el articulo 103 de la misma ley, dicho documento “no valdré como pagaré”. La fotocopia de un pagaré carece de fuerza ejecutiva, no es titulo ejecutivo, pues, como tal, no esté mencionada en el articulo 464 del Cédigo de Procedimiento Civil, que s6lo le da mérito ejecutivo al pagaré mismo. Asi se ha resuelto en forma reiterada por la Corte Suprema’, Asi las cosas, puede decirse que la emisién del pagaré no queda entregada a la autonomia de la voluntad de los sujetos cambiarios, pues se trata de una facultad re- 18 Ello se traduce, en definitiva, en la proteccién de la posicién del acreedor cambiario, 10 cual constituye un objetivo preciso de la Ley Cambiaria y del Pagaré. Asi, por ejemplo, apuntan en esta direcci6n las siguientes normas: a) la afirmacién de ta responsabilidad del falsus procurator (cuando pone la firma como representante una persona que no tiene poderes para actuar en nombre de otra) y del representante que se excede de los limites del poder, los cuales quedan igualmente obligados en virtud del titulo cambiario (vide el articulo 8° LC aplicable por el reenvio del articulo 107 de la misma ley); b) la proteccién juridico-real del adquirente cambiario, de buena fe, que haya justificado su derecho por una serie ininterrumpida de endosos, pues no est4 obligado a devolver el titulo en caso de desposeimiento del mismo (arts. 26 y 27 LC en relacién con el articulo 107 de la misma ley). Asf se resguarda la posicién juridica del endosatario, a diferencia del que recibe el titulo por un medio no cambiario distinto al del endoso, como en la cesi6n ordinaria del tftulo cambiario, en que el cesionario recibe el crédito que tenia el cedente (arts, 1901 y 1907 CC) y queda expuesto a las excepciones que frente al acreedor pudiese oponer el deudor; c) la proteccién juridico-personal del adquirente cambiario que se traduce en el principio de inoponibilidad de las excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra (art. 28 LC en relacién con el articulo 107 de la misma ley). En otras palabras, el demandado cambiario ‘no puede oponer al tenedor las excepciones fundadas en sus relaciones personales con los tenedores anteriores, si el titulo ha citculado cambiariamente mediante el correspondiente endoso y tradicién del titulo a partir del tomador o beneficiario. 9 Vide, entre otras, Sentencia de la 1* Sala de la Corte Suprema de 5 de noviembre de 2006, en Fallos del Mes, mim. 516, pag. 3059.REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 9 glada. El cumplimiento de las exigencias legales es ad solemnitatem y no simplemente ad probationem, de los cuales depende, por cierto, su eficacia cambiaria. 3. Promesa de pago El pagaré es una promesa de pago (promissio) que crea una obligacién cambiaria directa para el suscriptor. En consecuencia, la obligacién cambiaria principal que contrae el “suscriptor” © emisor es una obligacién sometida a término”®, El suscriptor del pagaré contrae una obligaci6n futura. Ya hemos visto que el pagaré se anuda, normalmente, a una operacién de crédito. El término es el momento en el que comienza 0 termina la eficacia 0 efectos del negocio juridico y por el cual se somete a un acontecimiento futuro, pero cierto, el ejercicio o extincién de un derecho de crédito, y puede ser “inicial” (dies a quo) 0 suspensivo, o “final” (dies ad quem) 0 resolutorio. Pues bien, prometer no es sino asumir una obligacién a término. En efecto, nor- malmente, el pagaré se anuda a un mutuo o préstamo de dinero, a un mecanismo de financiacién o simplemente al aplazamiento del pago de una obligacién. Precisamente, Ja configuracién de promesa de pago es lo que distingue al pagaré de la letra de cambio que, por el contrario, contiene una orden de pago a favor de un tercero. La promesa de pago no debe estar sometida a condicién (art. 102 N° 1 LC). La promesa de pago debe ser pura y simple En consecuencia, en el pagaré no tienen cabida las obligaciones condicionales de ninguna especie, sean suspensivas 0 resolutorias. En cambio, si se puede someter la obligacion cambiaria a término, es decir, a un hecho futuro y cierto, en eso se traduce la promesa de pago. El suscriptor del pagaré no ordena que se realice un pago, sino que él se obliga a realizarlo, convirtiéndose en el obligado directo y principal del pago del pagaré. Por eso el articulo 106 de la Ley Cambiaria y del Pagaré establece que “el suscriptor de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio”. Un mismo sujeto cambiario es emisor y obligado directo y principal. En el pagaré, falta el librado como elemento personal existente en la letra. En otras palabras, librador o emisor y librado son la misma persona. Ello explica por qué el pagaré, en tanto promesa pura y simple de pagar una cantidad, no requiere de aceptaci6n. Por otra parte, mientras el librador de una letra de cambio es obligado 2 Para L.. Diez-Picazo y Ponce pe Le6N, “El pago anticipado”, en Revista de Derecho Mercantil 1959, nim. 28, pgs. 37-91, ibi 41, término, en sentido estricto, es “un Gnico momento temporal, perfectamente individualizado”, y plazo, “un conjunto de unidades temporales” Asi, serd térmmino un concreto dia del calendario, v. gr.: 1 de junio, y plazo cuando se haya establecido un lapso de tiempo, v. gr: treinta dias. En cambio, para este autor, la palabra “término en sentido amplio” serfa “cualquier medida de tiempo que se convierte en circunstancia de una relacién 0 de un negocio jurfdico10 Enison ANtonIo Lara AGUAYO en regreso, el emisor del pagaré es obligado principal, ya que queda obligado de igual manera que cl aceptante. Y con el fin de distinguirlo del librador de la letra, la ley confiere al librador el nombre especifico de suscriptor. No parece acertado calificar el pagaré como un reconocimiento 0 confesién de deuda?', como podia calificarse en virtud del tenor literal de 1a derogada normativa del Cédigo de Comercio, dado que con ello se pone de relieve al aspecto causal 0 subyacente expresado en el titulo y, por otra parte, al aspecto pasivo de la obligacién sometida a término, en circunstancias que lo esencial del pagaré no es tanto el reco- nocer una deuda sino asumir el compromiso de pago (promissio). Ello es asf porque el pagaré no se reduce simplemente a ser un documento proba- torio 0 confesorio (contratos del Derecho comiin), cuya finalidad, por definici6n, es la de cumplir la funci6n de acreditar la existencia de determinados derechos. El pagaré, por el contrario, es un titulo-valor o titulo de crédito y, como tal, tiene la virtud de incorporar un derecho de crédito de cardcter pecuniario para cuyo ejercicio es nece- saria la legitimacién por la posesiGn, segtin la ley de circulacién del titulo (segtin sea nominativo, a la orden o al portador), lo que incide directamente en la atribucién de la titularidad de éste, y que le permite a su tenedor o poseedor, en virtud de la eficacia legitimadora del titulo, pretender la prestacién. 4. Es un titulo nominativo, a la orden o al portador El pagaré puede ser emitido en forma nominativa, a la orden o al portador. Asf se expresa claramente en el numeral 4° del articulo 102 de la Ley Cambiaria y del Paga- r€2, La Ley Uniforme de Ginebra s6lo regula el pagaré a la orden (arts. 75-78). En consecuencia, segtin la forma en que se determine el titular del crédito, asf tam- bién se produciré la legitimacién por la posesién para el ejercicio y la transmisi6n de los derechos incorporados en el pagaré, lo que determina su manera o ley de circulacién. 4.1. Pagaré nominativo directo Si el pagaré se ha configurado como titulo nominativo directo, ello supone que Ia prestacién se ha de realizar sélo a favor de la persona designada como tomador 0 2) Sin embargo, la jurisprudencia ha acogido algunas veces dicha concepcién. Al respecto, vide la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de fecha 24 de marzo de 1992, rol N° 46.441, cuyo considerando octavo establece, en lo pertinente, que el pagaré “constituye un verdadero reconocimiento 6 confesién de deuda que hace el suscriptor” 22 Conforme a lo establecido en el articulo 94 de la ley N° 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque espafiola, el pagaré s6lo puede ser configurado en forma nominativa 0 a la orden. Se excluye la configuracién del pagaré al portador. ‘Sin embargo, como sefiala I. ARROYO Martinez, “El Pagaré...”, pgs. 737-772, ibi 748, desde un punto de vista prictico la emisién de pagarés en blanco cumple la misma funcién que los pagarés al portador. Dado que la ley no prohibe la emisién de documentos incompletos o en blanco, basta con omitir el nombre del tenedor y en la prictica funcionaré como un pagaré al portador, pues la circulacién del titulo opera con su entrega, Sin embargo, para reclamar el pago hay que completar el pagaré en blanco.RécIMEN 1URIDICO DEL PAGARE ul beneficiario y sélo a ella. La nota distintiva del pagaré nominativo directo no esta en el hecho de designarse a la persona del titular del crédito, puesto que ello también acontece en los titulos a la orden. {Cudl es el rasgo caracteristico del pagaré nominativo directo? EI pagaré nominativo directo, a diferencia de un pagaré a la orden, se caracteri- za, en cambio, en que no estd destinado a circular, sino a permanecer en manos del primer titular. Se habla de titulo nominativo directo para distinguirlo del titulo a la orden que también es nominativo, pero que se rige por un régimen diverso. Para que el tenedor designado como titular del pagaré pueda pretender la prestacién (ejercicio del derecho documental) debe realizar la presentacién del pagaré al suscrip- tor, y ademis deberd identificarse exhibiendo su cédula de identidad a fin de demostrar que es la persona determinada indicada en el pagaré como titular del crédito. Se dice que en los titulos nominativos directos la idea de la incorporacién del derecho al titulo sélo existe a los exclusivos efectos del ejercicio del derecho, pero no a fines de su transmisién. La cesi6n o transmisién del crédito, en efecto, se sujeta a las reglas de la cesién ordinaria (vide el art. 162 del Cédigo de Comercio). La transmisién del crédito se realiza con independencia y autonomfa del pagaré, pues es un titulo intransmisible cambiariamente (no es endosable técnicamente), pues +923 ¢s un titulo nominativo directo que presenta una cléusula “no a la orden”, 4.2, Pagaré ala orden El pagaré es un titulo naturalmente a la orden. Pues bien, si el pagaré se configure a la orden se legitima para el ejercicio del derecho a quien teniendo el documento en su poder, figura nominativamente designado en él, ya como tomador 0 como endo- satario, salvo que el tiltimo endoso se haya realizado en blanco. El pagaré configurado a Ia orden presenta dos notas fundamentales: a) es, desde luego, un titulo de legitimacién nominal, en otras palabras, es un titulo nominativo, comoquiera que se designa o individualiza a un primer titular del crédito; y b) el pa- garé a la orden, a diferencia del pagaré nominativo directo, es un titulo abierto a la circulacién, pues permite que dicho titular designe, nominativamente, a otro nuevo acreedor, y asi, en forma sucesiva, mediante la correspondiente cldusula de endoso que transmite la propiedad del pagaré y, en consecuencia, del derecho incorporado al titulo anudado a la entrega del endosante al endosatario. La legitimacién del pagaré a la orden se produce por la coincidencia entre quien lo presenta y la persona que en él se designa como titular, sea el primero que se designé © la que ésta o los sucesivos sujetos cambiarios poseedores del titulo hayan indicado. Eso si, debe existir en el pagaré una cadena regular de endosos (arts. 26 y 107 LC). Vide, al respecto, E. Lara AGUaYo, “Cesién de eréditos y endoso de la letra de cambio: un andlisis comparativo", en Gaceta Juridica im. 310, 2006, pags. 7-25.12 Epinson Awrowio LARA AGUAYO Titulos a Ja orden por antonomasia son la letra de cambio, el pagaré (arts. 18 y 107 LC), pues tienen ese cardcter aunque en ellos nada se diga. Para que pierdan esta condicién es necesario que se contenga la expresién “no ala orden” o una expresi6n equivalente. Por eso se dice que son titulos a la orden natos. 4.3. Pagaré al portador En el pagaré al portador esta legitimado para el ejercicio del derecho a obtener Ja prestaci6n pecuniaria incorporada en el titulo al que lo tenga en su poder, al que lo posea (portador, poseedor o tenedor), como titular del derecho incorporado, y que esté en posici6n de exhibirlo al obligado cambiario (el suscriptor o firmante). No se designa a ninguna persona como titular del derecho. EI poseedor del pagaré a la orden podré ejercer el derecho incorporado al titulo exigiendo la prestacién dineraria al suscriptor en su calidad de obligado directo y principal. Para ello bastard la simple presentacién y posterior entrega del pagaré. Estos titulos configurados al portador no sefialan a una persona determinada como titular del derecho, sino simplemente al que la posea y se transfieren por la simple entrega o tradici6n (se trata de una legitimaci6n real) del pagaré. Se utilizard en el pagaré la “cléusula al portador”. III. REQUISITOS FORMALES DE EXISTENCIA DEL PAGARE 1. Requisitos esenciales del articulo 102 LC El pagaré debe contener los requisitos formales mencionados en el articulo 102 de la Ley Cambiaria y del Pagaré. Son los siguientes: a) La denominacion de ser pagaré, escrita en el mismo idioma expresado en el titulo. Se trata de una exigencia que sirve para identificar el pagaré respecto de otros titulos. Es la denominada cldusula cambiaria necesaria para cumplir con la exigen- cia legal, como f6rmula sacramental o solemne. Por otra parte, queda en evidencia que se admite cl empleo de cualquier idioma, espaiiol o extranjero. Se trata de una exigencia esencial. El vocablo pagaré formard unidad idiomatica con las declaraciones cambiarias que compongan el texto inicial del documento. Se entiende que el texto inicial esté completo cuando se han cubierto todas las exigencias del articulo 1° de la Ley Cam- biaria y del Pagaré. b) La promesa no sujeta a condicién de pagar una determinada o determinable cantidad de dinero. Se trata de una exigencia esencial. Lo que caracteriza la regulacién del pagaré es su configuracién externa de promesa de pago y no de orden de pago. No se hace referencia a las relaciones causales que originan su emisi6n, lo cual demuestra que se est en presencia de una buena técnica legislativa. Destaca en este requisito el claro pronunciamiento del legislador al considerar al pagaré como una promesa de pagoREGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 13 pura y simple, a diferencia de la letra de cambio y el cheque que constituyen érdenes © mandatos de pago. Conviene destacar que el pagaré no constituye hoy un recono- cimiento de deuda, aunque, evidentemente, ésta ha de existir para que el suscriptor del pagaré prometa el pago. Se ha preferido, con buena técnica legislativa, dejar al margen del titulo, del plano cambiario, alguna referencia a las relaciones causales 0 subyacentes que han originado su emisién. Pues bien, mientras en la letra de cambio el librador da la orden de pagar al librado, en el pagaré el suscriptor 0 emitente contrae directamente la obligacién de pagar al legitimo portador del titulo. La diferencia fundamental entre estos dos titulos cambiarios estriba en que mientras en la letra de cambio el librador es un obligado en via de regreso, el emitente, suscrip- tor o firmante es un obligado directo y principal, semejante, desde un punto de vista funcional, a la posicién juridica del aceptante en la letra de cambio; en consecuenci no puede ser objeto de una accién cambiaria en via de regreso. Enel caso de que el pagaré hubiere sido endosado de manera sucesiva y, en defini- tiva, resultare impagado, entonces los sucesivos tenedores dispondrén de la accién en regreso hasta llegar al primer tomador. Con este sujeto cambiario finaliza el regreso. Ahora bien, el primer tomador podrd, a su vez, resarcirse, como cualquier otro tenedor, ejerciendo la accion directa en contra del suscriptor del pagaré. c) El nombre y apellido det beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efec- tuar el pago o la indicacién de que es pagadero al portador. Se trata del romador o beneficiario del pagaré. Es una cléusula esencial. La forma cémo se configure el titulo cambiario determinar4, en definitiva, la legitimacién por a posesién requerida, conforme a la ley de circulacién del titulo, tanto a los efectos del ejercicio del derecho incorporado como para su transmisi6n, como se ha sefialado con precedencia. Del tenor literal de este parrafo los pagarés pueden emitirse “nomi- nativos”, “a la orden” y “al portador”. d) La fecha de expedicion. La fecha del libramiento del pagaré fija el momento en que ha de apreciarse la capacidad del suscriptor, y de la que pueden depender el devengo de los intereses, el vencimiento del titulo cambiario y el transcurso del plazo para la presentacién de éste, especialmente, en los pagarés emitidos a un plazo contado desde su fecha, o para el levantamiento del protesto. Se trata de un requisito esencial. e) La firma del suscriptor. Tal como dispone la ley basta tinicamente la firma del suscriptor; en consecuencia, no son necesarios otros datos de identificacién del emisor del titulo. La validez de la promesa de pago contenida en el pagaré exige su suscripcion por el promitente 0 su representante. Rigen al respecto los articulos 7°, 8° y 9° dictadas para la letra, segdin el reenvio establecido en el articulo 107 de la Ley Cambiaria y del Pagaré. El precepto en estudio es andlogo al articulo 1°.7° sobre la letra de cambio, respecto del librador. Por tanto, se debe entender que la firma del suscriptor es suficiente para generar la responsabilidad cambiaria —directa y principal— del librador o suscriptor.14 Epinson Antonio Lara Acuayo Asf lo confirma el articulo 107 de la Ley Cambiaria y del Pagaré al equiparar al sus- criptor del pagaré con cl aceptante de la letra de cambio. De todos modos, en nuestro concepto, habria sido conveniente exigir la identi- ficacién de la persona que firma el titulo cambiario. En este sentido se podria haber establecido como requisito la formula del “nombre, apellido y domicilio del suscrip- tor”, sea que actde a titulo personal, en nombre propio, o bien, en representacién de otro, en cuyo caso deberd dejarse expresa constancia en la antefirma. Por el contrario, estimamos que sf es acertado que el legislador hubiera dispuesto que “su firma podré estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el re- glamento, en los casos y con las formalidades que en é1 se establezcan”. En otras palabras, en principio, la firma del que emite el pagaré ha de ser auté- grafa: es decir, aquella que esté escrita de mano de su mismo autor, o sea, de puiio y letra del firmante; sin perjuicio, claro esta, que bajo la responsabilidad del suscriptor, se realice su firma por otros procedimientos que se autoricen. La firma del emisor del titulo es, desde nego, un requisito esencial y no puede faltar. Si se trata de una persona juridica, firmardn los administradores 0 mandatarios que ostenten la representacién de la misma, debidamente facultados, expresdndose debidamente en la antefirma. 2. Consecuencias de la falta de alguno de los requisitos esenciales Elarticulo 103 de la Ley Cambiaria y del Pagaré establece que “el documento que no cumpla con las exigencias del articulo precedente, no valdré como pagaré”. La sanci6n consistente en que el documento no valdri como pagaré es concordante con la circunstancia de que se estd en presencia de un titulo eminentemente formal. Las formalidades esenciales exigidas de manera imperativa por el legislador son ad solemnitatem. Ello explica la grave sanci6n establecida por el legislador si se omi- ten los requisitos legales formales esenciales (essentialia negotti). Del documento no surgird obligacién cambiaria alguna. Elarticulo 103 es del mismo tenor literal que el articulo 2° de la misma Ley Cam- biaria y del Pagaré en lo relativo a la sanci6n por la omisi6n de las formalidades legales esenciales de dichos titulos cambiarios. También se podria haber arribado a la misma conclusién en virtud de la remisién hecha por el articulo 107 que hace aplicables, en lo que no sea incompatible, el régimen juridico de la letra de cambio. En otras palabras, si el documento no cumple con los requisitos formales esenciales exigidos, entonces el documento no valdrd como pagaré. {Cual es la naturaleza juridica del documento que no cumpla con los requisitos formales exigidos por el articulo 102 de la Ley Cambiaria y del Pagaré? En nuestro concepto, dicho documento no tendré el valor de titulo-valor o titulo de crédito con todo lo que ello comporta. No podrd servir de soporte para el ejercicio de las acciones cambiarias. En efecto, el documento que carezca de algunos de los requisitos esenciales previstos en el articulo 102 no podra beneficiarse del régimen juridico especial cam-REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 15 biario establecido en el Titulo II de la Ley Cambiaria y del Pagaré y, por remisién, de todas las disposiciones relativas a la letra de cambio aplicables al pagaré (art. 107 LC). Esta afirmacién es el exponente del principio de literalidad que gobierna todos Jos titulos de créditos (pagaré, letra de cambio y cheque), y que permite obtener al tercer adquirente cambiario, de buena fe, cuando el titulo ha circulado, una especial proteccién dispensada por el régimen juridico establecido en la ley N° 18.092 para este tipo de créditos. En definitiva, en nuestro concepto, se estard en presencia de un simple documento privado o mero documento probatorio 0 confesorio, devenido, por consiguiente, simple promesa ordinaria de pago, si concurren los requisitos de los cuales pueda derivarse dicha promesa en conformidad al Derecho comiin, cuestién que habri de resolverse con arreglo alos datos que se hayan recogido en el documento. Sélo servird para acreditar laexistencia de dicho negocio juridico y servir como prueba o principio de prueba del mismo. 3. Requisitos naturales: el lugar y época del pago Si no se indica el lugar del pago, se entenderd que éste debe efectuarse en el lugar de su emisi6n. El lugar de emisi6n del pagaré tiene mucha importancia a efectos de la determinacién del Derecho aplicable, conforme a la regla romana lex locus regis actum. Si no se indica el lugar de emisién del pagaré, se ha de considerar emitidaen el domicilio del suscriptor (ex art.1°,2. LC en relacién con el articulo 107 de la misma ley). Por otra parte, si el pagaré no contuviere la fecha de vencimiento, se considerard pa- gadero a la vista o presentacién4. Aqui presentacién y vencimiento se identifican. 4. Cldusulas facultativas El contenido de determinados requisitos formales exigidos por el articulo 102 de la Ley Cambiaria y del Pagaré es el minimo indispensable para considerar que el 2 Se ha resuelto por la 1* Sala de la Corte Suprema en Sentencia de 7 de julio de 2003, en Fallos del Mes nim. 512, pag. 1497, que en tres pagarés no se establecié el monto en que se dividié el pago de capital e intereses, no se fijé el valor de cada una de las cuotas que debia servir el deudor y tampoco se determind el vencimiento de dichas cuotas, y tespecto de dos pagarés tampoco se sefialé la periodicidad de las mencionadas cuotas. En efecto, de acuerdo con el articulo 105 de la ley N° 18,092, el pagaré, al contrario de ta letra de cambio, puede tener vencimientos sucesivos, mas. si asf se ha establecido, es menester sefialar tanto el monto de cada una de las cuotas y las fechas de los sucesivos vencimientos pues, en caso contrario, la obligacién no resulta exigible, dado que carece de valor jurfdico desde que de acuerdo con los articulos 102.3 y 103 de la citada ley N° 18.092, el pagaré debe contener la época del pago. Se acogié la excepcién del nimero 7 del artéculo 464 del Cédigo de Procedimiento Civil. En todo caso, la Sentencia indica que, de entenderse que los pagarés. por no tener fecha de venci- ‘miento, estan extendidos a la vista, habria de acogerse la excepci6n de prescripcién, del numeral 17 del articulo 464 del Cédigo de Procedimiento Civil, opuesta por la ejecutada en subsidio de la del ntimero T? del mismo anticulo y Cédigo, por haberse notificado la demanda més de un afio después. En efecto, los pagarés en cuestién estin extendidos, los dos primeros, el 24 de febrero de 2000 y el tercero el 28 de julio de 1998, habiéndose notificado la demanda e1 10 de septiembre de 2001.16 EDINSON ANTONIO LARA AGUAYO. pagaré se ha emitido vélidamente, para no incurrir en la sancién establecida en el articulo 103. Excepto en los casos en que el mismo articulo prevé la integracién de Jas menciones omitidas conforme a los criterios supletorios que indica (la indicaci6n del vencimiento, la indicaci6n del lugar del pago). Se trata de requisitos “naturales” de la declaracién cambiaria, pues si faltan la ley suple en todo caso su inexistencia. La validez del titulo, por consiguiente, jamais se verd afectada por su ausencia y no se podré decir que el pagaré carece de las formalidades necesarias porque no se indica en él la fecha del vencimiento o el lugar del pago. En suma: aparte del contenido de los requisitos “esenciales” de la declaracién cartular enumerados en el articulo 102 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, por cuanto su falta impide al titulo tener eficacia cambiaria, tenemos los “naturales”, cuya ausencia es integrada y suplida por la ley, en todo caso. Sin embargo, dicha norma establece tinicamente el contenido minimo del pagaré. Pero no es el tinico. En efecto, hay enunciaciones de contenido eventual en la declaracién cambiaria, denominadas facultativas, “accidentales” o cléusulas potestativas (accidentalia ne- gotii), que puede insertar el suscriptor al momento de emitir el pagaré 0 alguno de los otros sujetos cambiarios en su propia declaracién, tales como el endoso y el aval; es decir, todas aquellas que no sean reguladas en el articulo 102, y cuya insercién depende exclusivamente de la voluntad de las partes. No son indispensables para la validez de la emisién del pagaré. ‘Asi, pues, como se dijo, si bien dicha norma establece el contenido imperativo minimo del pagaré, nada impide que el suscriptor y los firmantes posteriores puedan colocar las cldusulas que tengan por conveniente conforme al principio general de la autonomfa de la voluntad, en tanto no contradigan la ley (Derecho imperativo) ni los principios cambiarios basicos. Algunas de las clusulas estén previstas expresamente en la ley y otras, en cambio, son admisibles en la medida que no se afecte la esencia del pagaré. Entre las cldusulas potestativas previstas por la ley, encontramos las siguientes: 4.1. La cldusula de reajuste La declaracién cambiaria originaria que efectda el suscriptor del pagaré puede contener una cléusula —facultativa- de reajustabilidad de la cantidad librada, que deberé expresarse mediante la palabra “reajustable u otra igualmente inequivoca”, conforme al ordinal segundo del articulo 13 de la Ley Cambiaria y del Pagaré y complementada con lo dispuesto en el articulo 14 de la misma ley, lo que constituye una novedad respecto de la normativa anteriormente vigente, aplicable al pagaré por remisi6n del articulo 107 LC. La ratio de la cldusula de reajuste es, precisamente, preservar el valor real, y no nominal, de la suma cambiaria librada. C6mo opera la cldusula de reajuste? En primer lugar, “la cantidad librada se ajustaré conforme a las reglas que el documento seftale” (art. 14 LC). La Comisién de Reforma del Cédigo de Comercio en su Proyecto de Decreto Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré a la orden admitia el reajuste de la suma librada, el que debfa determinarse s6lo en la forma establecida enREGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 7 la ley vigente al tiempo de la emisién de Ia letra para Jas operaciones reajustables de erédito de dinero, En las Comisiones Legislativas, sin embargo, se tuvo presente que la letra puede ser instrumento de pago o de crédito, y no sélo de operaciones de crédito de dinero, y se otorgé plena libertad para establecer en el titulo cambiario el sistema de reajuste que se considerara més conveniente®®. Lo dicho es aplicable, mutatis mutandis, al pagaré. En segundo lugar, si no se indica el sistema de reajuste en el pagaré, entonces “se aplicard el de las operaciones de crédito de dinero vigente a la época de emisién del pagaré” (art. 14 LC). El régimen juridico de reajuste de las operaciones de crédito de dinero opera actualmente sobre la base de un indicador denominado “Unidad de Fomento”2’, Es un sistema de reajustabilidad que se fija mensualmente por el Banco Central basado en la variacién del Indice de Precios al Consumidor (IPC). 25 BJ originario articulo 14 establecfa: “Cuando la cantidad librada esté sujeta a reajuste, éste se determinard en la forma establecida en la ley vigente al tiempo de la emisién de la letra para las opera- ciones reajustables de crédito de dinero. La indicacién en la letra (0 pagaré) de sistemas de reajustes no autorizados por la ley, se tendra por no escrita”. Actas de la Historia de la ley N° 18.092. . 1, pig. 101. En el informe del Ministro de Justicia al Presidente de la Reptiblica del Proyecto de Decreto Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré a la Orden (Actas, tI, pag. 44), se lee: “En cuanto al reajuste se ha estimado que la inflaci6n es un fenémeno mundial que la ley no puede desconocer y que hace justo y necesario permitir a las partes en un instrumento de tanto uso como la letra, la inserci6n de la ckéusula de reajuste Sin embargo, para evitar el caos y ser concordantes con las normas de politica econémica del Su- premo Gobierno reflejada en esta materia en el D. L. N° 455 del afio 1975, slo se autorizan en fa letra Jas cliusulas de reajuste que estén permitidas para las operaciones de crédito de dinero” 26 asf aparece en las Actas de la Historia de la ley N° 18,092.11, pag. 165 27 Bl régimen juridico de reajuste de las operaciones de crédito de dinero esté establecido en la ley N? 18.010, promulgada el 23 de junio de 1981 y publicada el 27 de junio de 1981, que establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero que indica. Asi, el articulo 1° establece: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencién. Constitaye también operacién de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que leve 0 no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderas a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado, No se aplicardn las disposiciones de este Titulo a las operaciones de crédito de dinero correspon- dientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo maritimo 0 avio minero" Por su parte, el articulo 3° establece lo siguiente: “En las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte al- guna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podré convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuardn rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro”. ® La Unidad de Fomento, segiin las normas del Banco Central de Chile y en virtud del Acuerdo 05-03-900105 de 8 de enero de 1990, en la actualidad, se reajusta en forma diaria, y es calculada a Principios de cada mes para el perfodo comprendido entre el dia 10 de dicho mes y el dia 9 del mes18 Epmson Antonto Lara Aauayo Por iiltimo, se establece que la indicacién de sistemas de reajuste prohibidos por Ja ley se tendré por no escrita (art. 14, in fine, LC). 4.2. La cldusula de intereses Pero también es posible establecer otra mencién facultativa. Me refiero ala cldusula de intereses que, conforme al ordinal tercero del articulo 13 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, “correran desde la fecha en que la letra (o pagaré) fue emitida y hasta su efectivo pago, a menos que en la letra sc indiquen otras fechas; y se calcularén sobre la cantidad reajustada, en su caso, salvo mencién expresa en contrario”. Los intereses se contariin desde la fecha en que la letra fue emitida, o del pagaré en su caso, y hasta su efectivo pago, a menos que en la letra, o en el pagaré, se indi- que otra fecha; y se calcularén sobre 1a suma reajustada, salvo expresa mencién en contrario (art. 13.3 LC). Pues bien, comoquiera que el dia de! vencimiento del pagaré es la “época” en que éste debe ser pagado, la falta de presentacién del pagaré al pago, por causa de su pérdida, si bien no hace incurrir en mora al suscriptor, ello no obsta a que se sigan devengando los reajustes e intereses hasta su efectivo pago, al amparo de las cléusulas facultativas correspondientes. 4.3. Otras cldusulas potestativas Otras cldusulas potestativas previstas, en general, por la ley a propésito de la letra de cambio, pero que son aplicables supletoriamente al pagaré, por no ser contrarias a su naturaleza, ni a las disposiciones del Titulo II, en conformidad a Jo establecido en el articulo 107 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, son las siguientes: a) La cldusula de domiciliacidn, en cuya virtud el pagaré puede ser pagado en el domicilio de un tercero, sea en la localidad en que el suscriptor tiene su domicilio 0 en otro distinto (ex art. 5° LC). b) La cléusula “devuelta sin gastos o sin obligacién de protesto” (arts. 13 y 107 LC) que podrd ser introducida por los endosantes y sus avalistas que responden al pago del pagaré en via de regreso. c) El suscriptor puede colocar en el pagaré la cldusula “no a la orden” 0 “no en- dosable” (ex art. 18 LC). d) La exclusi6n por el endosante de toda su responsabilidad por el pago (ex art. 25.1 LC). Por ejemplo: si coloca la cléusula “sin mi responsabilidad”; “sin regreso”. siguiente, de acuerdo a la “tasa promedio geométrica de la variacién del indice de Precios al Consumidor del mes inmediatamente anterior al periodo para el cual dicha unidad se calcule”. La variacién del indice de Precios al Consumidor del mes anterior la determina el Instituto Nacional de Estadisticas (INE), 0 el organismo que a futuro lo pueda reemplazar. Ab initio, la ratio de este sistema de reajustabilidad denominado Unidad de Fomento ha sido en- frentar los cambios inflacionarios.[REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 19 e) La clausula de “prohibicién de realizacién de un nuevo endoso” (ex art. 25.11 LC), que, en realidad, mds que prohibir la realizacién de nuevos endosos, exime de responsabilidad al endosante en caso de que el titulo circule. El efecto es que el que puso la cléusula no responderd cambiariamente frente a los futuros adquirentes del pagaré, es decir, frente a los tenedores posteriores a su endosatario, los que no podrén proceder cambiariamente en su contra, pero si responderd frente a su endosatario. f) Laclausula de “indicacién” o de designacién de indicatarios para la intervencion en el pago del pagaré29, que opera cuando el tenedor del titulo tiene derecho a ejercer la via de regreso, en caso de que sea necesario. Podria ponerla el avalista o un endosante (indicante) para que otra persona (indicatario 0 interviniente, una vez que ha actuado) pague el pagaré en caso de una crisis cambiaria, ya sea antes del vencimiento, por ejemplo, en caso de quiebra del suscriptor, o después del vencimiento, sin que se haya perjudicado el titulo; etc. Es una carga cambiaria que habré de soportar el tenedor del pagaré, pues debe presentar el titulo al indicatario para obtener el pago. Si no esta indicado en el pagaré, igualmente se puede producir el pago por intervencién cuando lo realiza un tercero ajeno al circulo de obligados cambiarios (art. 87 LC). IV. EL REGIMEN FISCAL 0 TRIBUTARIO 1. Consideraciones generales La Ley Cambiaria y del Pagaré no incluye entre los requisitos formales para la configuracién del pagaré ninguno de cardcter tributario o fiscal. Pero, indudable- 2 La intervencidn, como sefiala G. J. JIMENEZ SANCHEZ, “El pago de la letra de cambio”, en Diez afios de Ley Cambiaria y del Cheque, monogrifico 1996, coordinacién de José Justo Navarro Chinchilla, Madrid, 1997, pags. 143-177, ibi 176, puede ser reatizada por quien haya sido indicado en el titulo por un obligado en regreso (endosante 0 avalista) para que Ia pague en caso de que sea necesario, o por una persona que, sin estar expresamente indicada en el titulo, intervenga por cuenta de cualquier obligado en via de regreso, Esta thtima es, precisamente, la situacién contemplada en nuestro articulo 87 de la Ley Cambiatia y de! Pagaré, a cuyo tenor “cualquier tercero extrafio a la letra podrd pagarla y se subrogard en todos los derechos del portador emanados del documento. El portador deberd dejar constancia en la letra del nombre de la persona que le hizo el pago™.E1 pago por intervencién libera a todos los firmantes del pagaré posteriores a aquél por cuenta del cual se ha efectuado. El interventor adquiere todos los derechos cambiarios que derivan del pagaré contra el obligado por el que ha intervenido y contra todos los que responden frente a él. 30 [a Tercera de las Convenciones celebradas en la Conferencia de Ginebra y aprobada el 7 de junio de 1930, para la unificacién del Derecho Cambiario, “relativo al derecho de timbre en materia de letras de cambio Y pagarés a la orden” establece en su articulo 1° lo siguiente: “En el caso en que no fuese ya su legislacién, Jas Altas Partes contratantes se obligan a modificar sus leyes de manera que la validez de las obligaciones que se contraigan en materia de letras de cambio y de pagarés a la orden. o el ¢jercicio de derechos que de ellos deriven, no pueden ser subordinados a la observacién de las disposiciones sobre el timbre. Pueden, sin embargo, suspender el ejercicio de estos derechos hasta el pago de los tributes de timbre que dichas disposiciones hayan prescrito, asf como el de las multas en que se hubiere incurrido. Podran igualmente decidir que la cualidad y los efectos del titulo inmediatamente ejecutivo que, segtin sus legis laciones deben ser atribuidos a la letra de cambio o al pagaré a la orden, se subordinarén a la condicién de que el derecho de timbre haya sido, desde la creacién det titulo, debidamente pagado conforme a las disposiciones de sus leyes. Cada una de las Altas Partes contratantes se reserva la facultad de limitar la obligacién mencionada en el parrafo 1° solamente a las letras de cambio”.20 Epmnson Anrowto Lara AcuaYo mente, ello no exime de la obligacién de pagar el correspondiente tributo establecido en la Ley de Timbres y Estampillas. Enefecto, el articulo 26 del Decreto Ley N°3.475, sobre Impuesto de Timbres y Estam- pillas, publicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre de 1980, establece lo siguiente: “Los documentos que no hubieren pagado los tributos a que se refiere el presente decreto ley (entre los que se incluye al pagaré), no podran hacerse valer ante las autoridades judi- ciales, administrativas y municipales, ni tendran mérito ejecutivo, mientras no se acredite el pago del impuesto con los reajustes, intereses y sanciones que correspondan™. “Lo dispuesto en el presente articulo no serd aplicable respecto de los documentos cuyo impuesto se paga por ingreso de dinero en Tesoreria y que cumplan con los requisitos que establece esta ley y el Servicio de Impuestos Internos”. En cualquier caso, para que un documento adquiera la condicién de pagaré y, en consecuencia, sea susceptible de recoger declaraciones cambiarias (esto es, productoras de efectos cambiarios, referidos a los derechos y obligaciones que nazcan), basta tinica- mente con que contenga las menciones formales esenciales establecidas en el articulo 102 de la Ley Cambiaria y del Pagaré. Sin perjuicio, por cierto, que la omisién de algunas de ellas (indicacién del vencimiento, el lugar en que se ha de efectuar el pago, lugar en que se emite el pagaré), pueda ser suplida mediante las previsiones autointegradoras de la misma disposicién legal citada; y, en su caso, la del articulo 1° en relacién con el articulo 107 respecto del requisito natural de} lugar de emisién del pagaré. Ahora bien, si la validez de las obligaciones que se contraigan en materia de pagarés a la orden, 0 el ejercicio de derechos que de ellos se deriven no pueden ser subordinados a la observacién de las disposiciones sobre el timbre, como establece el parrafo primero del articulo 1° del Convenio de Ginebra “relativo al derecho de timbre en materia de letras de cambio y pagarés a la orden”. 2. Efectos de la falta del pago del impuesto de la Ley de Timbres Elejercicio de los derechos cambiarios derivados del pagaré pueden verse afectados por las disposiciones de indole tributaria como lo es el Decreto Ley N° 3.475, sobre Impuesto de Timbres y Estampillas; en concreto, su articulo 26 citado con preceden- cia, a cuyo tenor si no se ha pagado el impuesto de timbres del titulo cambiario se impide: a) que se pueda hacer valer ante los Tribunales, y b) se subordina el cardcter ejecutivo al previo pago de las obligaciones tributarias". 3" La Semtencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 30 de mayo de 1990, rol 1N?2.44-89, en los autos ejecutivos caratutados: “Banco de Chile con Sociedad Agricola La Engorda Lida’ redactada por el Ministro don Dario Ildemaro Carretta Navea, en sus fundamentos pertinentes establece: Considerando décimo: “Que, en cuanto a la alegaci6n de la parte ejecutada referente al incumpli- miento de las normas sobre tributaci6n cabe hacer las siguientes reflexiones. El articulo 1° N° 3 del Decreto Ley N° 3.475, sobre Impuesto de Timbres y Estampillas gravé con determinado impuesto a las letras de cambio, libranzas y pagarés y cualquier otro documento que contenga tuna operacién de crédito de dinero, estableciendo que es sujeto responsable del pago del impuesto en esteREGIMEN JURIDICO DFL. PAGARE 2 La circunstancia de que el tomador o beneficiario del pagaré a la orden no pueda hacer valer el titulo ante las autoridades judiciales, administrativas y municipales en conformidad al articulo 26 citado con precedencia, vulneraria, en nuestro concepto, el numeral 14 del articulo 19 de la Constitucién Politica de la Republica™. En consecuencia, dicho precepto, en nuestra opinion, seria inconstitucional. Desde esta perspectiva, el legislador no puede impedir que el tenedor legitimo de un pagaré, sujeto al impuesto de Timbres y Estampillas, pueda ejercer sus derechos cambiarios incorporados en el titulo sin que obste a ello el cumplimiento de determinados re- quisitos tributarios. No se puede subordinar la validez de las obligaciones cambiarias al cumplimiento de obligaciones fiscales o tributarias, que tienen un fin eminentemente recaudatorio. Por otra parte, si el pagaré no es un titulo ejecutivo su tenedor deberd encauzar su pretensién por los tramites del procedimiento declarativo ordinario que corresponda. Pero, evidentemente, no se le puede impedir al portador legitimo que pueda hacer valer el pagaré ante las autoridades judiciales en la medida que se afectarfa su derecho a la denominada tutela judicial efectiva, si bien en tal caso los Tribunales deberén comunicar al Servicio de Impuestos Intemnos la falta de pago del impuesto para los fines correspondientes. Continuacién nota * caso ‘el beneficiario 0 acreedor, quien tendré el derecho a recuperar su valor de los obligados al pago del documento, los que serén responsables en forma solidaria del reembolso del impuesto (articulo 9° N° 3 decreto ley cit.)". Este impuesto, segiin asf también lo seftala el referido texto legal, debe pagarse dentro de los cinco primeros das habiles a contar de su emisi6n, esto es, de ser suscritos por sus otorgantes, y ello mediante ingreso de dinero en la Tesoreria, acreditandose el pago con el respectivo recibo, por medio de un timbre fijo 0 mediante el empleo de méquinas impresoras (art. 17 N°1) 0 bien puede pagarse el impuesto mediante el uso de estampillas”. El considerando decimotercero, pot su parte, establece: “Que, en estas condiciones al apoyarse Ja demanda en un documento que si bien su firma puesta en é1 reconocié pertenecerle a la sociedad demandada, no habfa cumplido con las normas vigentes en la materia relativas a la tributacién fiscal, carece de todo mérito ejecutivo y por ello no puede dar origen al procedimiento incoado en su contra, ni ‘menos pudo en su oportunidad, dar pie para iniciar la gestién previa de reconocimiento de firma, pues esa fecha también estaba impago el impuesto™. Pues bien, no habiéndose acreditado el pago del impuesto de timbre respecto del pagaré que sirvi6 de base a la ejecucién, cuya firma del suscriptor u obligado directo y principal fue reconocida por el tepresentante de la sociedad demandada en la gestién preparatoria de la via ejecutiva de reconocimiento de firma y confesi6n de deuda, se acogié la excepcién del N°7 del articulo 464 del Cédigo de Procedi- miento Civil opuesta por la sociedad demandada y, consecuencialmente, se revocé, en lo pertinente, la sentencia apelada, y se rechaz6 la demanda ejecutiva. 2 Vide, asimismo, Fallos del Mes nim. 392, pég. 317, donde la Corte Suprema establece la doctrina consistente en que “la constancia estampada en el pagaré en que se deja evidencia de que el impuesto de timbres fue enterado en dinero en Tesorerfa por el Banco emisor, es suficiente para considerar que el docu- mento cumple con los requisitos o condiciones establecidos para que el titulo tenga fuerza ejecutiva”. A cuyo tenor: “El derecho (constitucional) de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés piblico o privado, sin otra limitacién que la de proceder en términos respetuosos y convenientes”2 Epson Antonio Lara Acuavo Otra cuestién es que se pueda subordinar la eficacia ejecutiva del pagaré, lo cual es coherente, por lo demis, con el sistema establecido en el Convenio de Ginebra sobre E] Derecho de Timbre. 3. Situacién especial, entre otros, de los Bancos 0 entidades financieras: entero y pago del impuesio por ingresos mensuales en Tesorerta Del claro tenor literal del parrafo segundo del articulo 26 del decreto ley N°. 3.475, aparece que aquellos contribuyentes que estén sometidos a un sistema de control y reglamentaci6n especial, entre los cuales estén los Bancos, en virtud del cual pagan todos los tributos de un mes, mediante una sola declaracin y pago mensual, no se les aplica ni la obligacién de acreditar dicho pago ante las autoridades frente a las cuales hacen valer en su favor determinados documentos, ni tampoco las sanciones que se sefialan??. 4. Onus probandi El tenedor cambiario (ejecutante) en el caso del entero y pago mensual de dinero en Tesoreria tiene, eso si, el onus de acreditar que el pagaré que se haga valer judi- cialmente es de aquellos cuyo impuesto se entera y paga por el ingreso de dinero en Tesorerfa, no tiene la carga de acreditar el pago del impuesto de la Ley de Timbres y Estampillas del pagaré™ 33 Asj se ha resuelto. La Sentencia de la 1* Sala de la Corte Suprema en Sentencia de 29 de julio de 2003, en Fallos del Mes niim. 512, pag. 1493, ha resuelto, al respecto, lo siguiente: “Que la excep- ccién opuesta debe ser desestimada, por cuanto consta del pagaré que sirve de titulo a la ejecucién en cumplimiento de la circular N° 72, de 8 de octubre de 1980 y demas que la complementan, del Director de Impuestos Internos, y mediante leyenda estampada en él, que el impuesto de timbres y estampillas que lo grava se paga por ingreso en Tesorer‘a, de modo tal que el instrumento se encuentra en el caso de excepcidn previsto en el inciso 2° del articulo 26 del decteto ley N° 3.475. En efecto, el articulo 26 referido sefiala: “Los documentos que no hubieren pagado los tributos a que se refiere el presente decreto ley, no podrén hacerse valer ante autoridades judiciales, administrativas 0 municipales, ni tendriin mé- rito ejecutivo, mientras no se acredite el pago del impuesto con los reajustes, intereses y sanciones que correspondan” y en su inciso 2° agrega: “Lo dispuesto en el presente articulo no seré aplicable respecto de los documentos cuyo impuesto se ha pagado por ingreso en dinero en Tesorerfa y que cumplan con los requisitos que establece la ley y el Servicio de Impuestos Internos”. Vide, en el sentido del texto, la Sentencia de la Excma, Corte Suprema publicada en Fallos del ‘Mes ntim, 479, pag. 1933 que. en lo pertinente, resolvié: “Que, en consecuencia, del claro tenor literal de dicha norma (art. 26 DL N° 3.475), aparece que aquellos contribuyentes que estén sometidos a un sistema de control y reglamentacién especial, en virtud del cual pagan todos los tributos de un mes, mediante una sola declaracién y pago mensual, no se les aplica ni la obligacién de acreditar dicho pago ante las autoridades frente a las cuales se hacen valer en su favor determinados documentos, ni tampoco las sanciones que se seitalan, Como el actor acredité que el documento que invoca, es de aquellos cuyo impuesto se entera y paga por el ingreso de dinero en tesorerfa respectiva, procede desestimar la excepcién, prevista en el mimero 7 del articulo 464 del Cédigo de Procedimiento Civil” Normalmente, en el pagaré aparece un sello del siguiente tenor: “El impuesto que grava este pagaré ha sido enterado y pagado por ingresos mensuales en Tesoreria segtin D. L. N° 3.475”.REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE En efecto, como lo ha resuelto la Corte Suprema, si el pagaré es emitido por un Banco, no tiene aplicacién lo dispuesto en el parrafo 2°, del mim. 2, del articulo 17 del DL N° 3.475 y si consta la leyenda de pago en dinero en la Tesoreria General de la Reptiblica de dicho tributo, dicha solucién o pago debe presumirse de conformidad con lo prevenido en el articulo 26 de la misma legislacién, presuncién que, obvia- mente, también alcanza a las prérrogas del vencimiento de que haya sido objeto el pagaré*. En efecto, si el pagaré que sirvi6 de titulo ejecutivo contenia el sello con la leyenda requerida por la Circular nim. 72, de 1980, del Servicio de Impuestos Internos, que expresa: “Que el Impuesto de Timbres y Estampillas del presente pagaré ha sido enterado en Tesoreria mediante ingreso en dinero conforme al articulo 15 N°s. 2 y 3 del D.L. N° 3.475 de 1980”, su objecién, en el evento de que se hubiere formulado, invierte la carga de la prueba, correspondiéndole al deudor probar la falta de pago del im- puesto, V. REQUISITOS SUSTANCIALES DE LAS DECLARACIONES CAMBIARIAS, J. Preliminar La Ley Cambiaria y del Pagaré se ocupa, ademés de los requisitos formales del pagaré, de algunos requisitos materiales de la declaracién cambiaria, que si bien es- tn regulados a propésito de la letra de cambio son plenamente aplicables al pagaré en virtud de lo dispuesto en el articulo 107 de la misma ley, por no ser contrarios a su naturaleza juridica. Estos requisitos se refieren a los requisitos que debe tener la declaracién cambiaria para que sea valida la obligacién contrafda por cada uno de os firmantes del pagaré. 2. Principio de autonomia de las obligaciones cambiarias El pagaré puede recoger diversas declaraciones cambiarias mediante la suscripcion de varios sujetos cambiarios. Asi, en el pagaré, aparte de la obligaci6n del suscriptor como obligado directo y principal, puede figurar la del avalista del suscriptor, la de los endosantes y sus avalistas. Pues bien, el articulo 7° de la Ley Cambiaria y del Pagaré, aplicable al pagaré (art. 107 LC), establece la autonomia de los distintos obligados cambiarios al es- tablecer que “la incapacidad de alguno de los signatarios de una letra de cambio (pagaré), el hecho de que en ésta aparezcan firmas falsas o de personas imaginarias, 0 la circunstancia de que, por cualquier motivo, el titulo no obligue a alguno de los 35 Asf, Sentencia de la 1? Sala de la Corte Suprema de 5 de noviembre de 2003, en Fallos del Mes nim. 516, pag. 3059. 36 Al respecto, vide, entre otras, Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia de 30 de enero de 2003, en Gaceta Jurfdica nim. 278, pag.102.24 EbINson ANTONIO Lara AGUAYO signatarios oa las personas que aparezcan como tales, no invalidan las obligaciones que derivan del titulo para las demas personas que lo suscriben”. Se produce, en consecuencia, una independencia de las obligaciones cambiarias, aun cuando ellas puedan ser solidarias, al menos en el caso del pagaré de Jos endo- santes (art. 79.{ LC), la obligacién de cada una de ellas es auténoma y los defectos que afectan la validez de una obligacién no afecta a las demas, de tal modo que cada obligado cambiario s6lo podré oponer como excepciones relativas las que afecten a su propia obligacién (art. 7° LC). Con ello se favorece la circulacién del pagaré, pues los sucesivos adquirentes no necesitan comprobar la validez. sustancial de la firma de los obligados anteriores. Pero el principio de la autonomia también se refiere a la independencia de la posi- ci6n juridica del adquirente del pagaré respecto de la posicidn que detentaba el tradens. El derecho adquirido por el accipiens es adquirida como si fuera un titular originario, y cada vez que la propiedad del pagaré sea transmitida a un nuevo adquirente. Del tradens se adquiere la propiedad del titulo a la que se anuda la adquisici6n del derecho de crédito derivado del pagaré. La titularidad del derecho derivada del titulo se conecta a la propiedad del mismo (teorfa de la propiedad o de la incorporacién). El principio de autonomia de las obligaciones cambiarias se traduce, desde esta perspectiva, en la inoponibilidad de las excepciones personales, en cuya virtud del obligado cambiario demandado no puede oponer al tenedor o beneficiario del pagaré demandante, las excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores por- tadores del titulo (art. 28 y 107 LC). En suma, todas las declaraciones cambiarias son auténomas o independientes entre si, respecto de las restantes, desde un punto de vista sustancial y, por otra parte, son formalmente accesorias. 3. Todas las obligaciones cambiarias pueden formularse por representante (representacién cambiaria) 3.1. La existencia de la representaci6i : la contemplatio domini Como toda declaracién de voluntad, la declaraci6n cambiaria 0 acto de suscripeién del pagaré se puede formular mediante representante (representacién cambiaria). Lo normal en el supuesto de representacién consiste en que los efectos juridicos de la declaracién del mandatario recaen sobre el patrimonio del representado 0 mandante (art. 1448 del Cédigo Civil). Para la plena eficacia de la actuaci6n representativa cambiaria es necesario mani- festar en el titulo la condicién de representante en la que se acttia. Este debe colocar una antefirma indicativa de la misma (contemplatio domini), de manera expresa en el pagaré, es decir, la condicién de representante y el nombre del representado; en otras palabras, de que el firmante actiia a nombre de otro, para que resulte obligado el representado, En interés de la seguridad del tréfico es conveniente que se haga constar la condicién de apoderado en el pagaré, por ejemplo, mediante el uso de un sello delREGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 25 representado, “por mandato”, ete. El representante que firmé el pagaré queda fuera de la relacién cambiaria. ‘Aun cuando exista representacién, frente a terceros, si el representante no sefiala su condicién de representante, es decir, la contemplatio domini, entonces quedara obligado personalmente. 3.2. La falta de poder o exceso de poder Elarticulo 8° de la Ley Cambiaria y del Pagaré, regulado a propésito de la letra de cambio, pero aplicable al pagaré, por no ser contrario a su naturaleza (art. 107 LC), regula los supuestos de la firma de una declaraci6n cambiaria por un falso representante y del que se ha excedido en los poderes que le han sido conferidos. a) En caso de que se ponga la firma como representante en el pagaré una persona que actiia a nombre de otro y que carece de poder o facultad para actuar; es decir, un falso representante. En este supuesto, la ley establece que resultard obligado por sf mismo (art. 8.1 LC). Quien crea y a quien es imputable la apariencia documental es, precisamente, al falso procurador y no el falso representado. El beneficiario del pagaré deberd accionar cambiariamente en contra del falsus procurator. En otras palabras, la declaracién del falso representante tiene plena eficacia respecto al propio representante, pero no frente al representado. Se trataria de una responsabilidad objetiva para el falso representante, pues basta para imputar respon- sabilidad el solo hecho de la falta de poder. Asi, pues, el falsus procurator asume una responsabilidad cambiaria semejante a la que habria asumido el representado si hubiese obrado con facultades para actuar. b) En caso de que el representante se exceda en el uso de sus poderes, en forma cuantitativa o cualitativa, se aplica por el Iegislador una solucién andloga. Eneste supuesto existe poder de representacién a favor del firmante, pero en el que éste se excede en el uso de su poder al suscribir la declaracién cambiaria. Tal exceso podra producirse en relacién al importe del pagaré. Por ejemplo, si el represemtante del suscriptor del pagaré tenia un limite de $1.000.000 firma por $2.000.000. El re- presentante queda obligado personalmente en forma cambiaria. 3.3. La falsedad de la firma del presunto representado Si el falsificador imita la firma del titular del nombre utilizado, con el fin de dar la impresion de que el autor de la declaracién es el tiltimo, debe, en nuestro concepto, aplicarse por analogfa el articulo 8° de la Ley Cambiaria y de] Pagaré, que establece la responsabilidad de quien no es sino un falso representante. Asf no resultaré obligado, en modo alguno, el presunto representado, comoquiera que 1 falsificador es el autor material de la apariencia documental, sin que la misma resulte imputable respecto de quien se ha utilizado su nombre sin la debida autorizaci6n. Asf las cosas, se ha de liberar de toda responsabilidad al dominus falsamente re- presentado que haya sido demandado, pues entre él y el pagaré no existe vinculacién alguna.26 EDINSoN ANTONIO LARA AGUAYO VI. ELEMENTOS PERSONALES 1. Suscriptor 0 emisor El numeral sexto del articulo 102 de la Ley Cambiaria y del Pagaré emplea la expresién “suscriptor” para designar a la persona que emite el pagaré. Es, en otras palabras, el librador o creador del titulo cambiario. Pero, al mismo tiempo, el suscriptor es la persona que promete pagar una suma de dinero en una fecha determinada; ello explica que el suscriptor-librador sea asimismo librado. Es el primero de la cadena cambiaria, pero no es obligado en regreso como el librador de Ja letra de cambio. Asume la obligacin cambiaria principal, Dicho efecto caracteristico del pagaré se recoge en el articulo 106 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, a cuyo tenor “el suscriptor de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio". Asi, pues, el suscriptor del pagaré responde cambiariamente de manera directa y principal, sin aceptacién. Por otra parte, el suscriptor crea y configura el pagaré. Desde esta perspectiva, desde el plano de la creacién, se parece al librador de una letra de cambio, ya que es e] emisor del pagaré. 2. El beneficiario 0 tomador En el momento de la emision, y del cobro del pagaré, son dos los elementos per- sonales que deben concurrir: el suscriptor y el beneficiario. Pues bien, el “beneficiario” es la persona a quien debe hacerse el pago 0 a cuya orden se hade efectuar (art. 102.4 LC). En otras palabras, es el titular del crédito incorporado enel pagaré; el acreedor cambiario en la fase de emisiGn del pagaré; el tomador o tenedor del pagaré, a quien le corresponde el ejercicio de las acciones cambiarias. Si el pagaré se ha configurado al portador, entonces quedard legitimado para pretender la prestacién dineraria quien tenga el documento en su poder, pues la simple posesién del titulo confiere a su portador la presuncién relativa (juris tantum) de ser él titular del crédito incorporado (no necesita probar que es el titular del crédito), y, en consecuencia, podré presentar el titulo al suscriptor para hacer efectivo su de- recho. La carga de acreditar que el poseedor no es el verdadero titular, con el objeto de negarse al pago, corresponde al suscriptor. Por tiltimo, conviene observar que la Ley Cambiaria y de] Pagaré no menciona otros elementos personales que puedan intervenir en Ja vida de! pagaré. 3. El endosante Puede suceder que el beneficiario o tomador del pagaré (art. 102.4 LC); es decir, a aquel a quien se ha de hacer cl pago 0 a cuya orden se ha de efectuar, puede endosar el pagaré a un tercero, denominado endosatario que, a su vez, deviene endosante, si vuelve a endosar el titulo, y asf sucesivamente. Pues bien, la figura del endosante, a cuya orden se ha de efectuar el pago y que mientras no transmita el pagaré ser su legitimo tenedor legitimado para pretender la prestaci6n, como lo fue inicialmente el beneficiario o tomador, es perfectamenteREGIMEN JURIDICO DEL. PAGARE 7 admisible en el pagaré, en conformidad a la remisién genérica o reenvio de las normas que hace el articulo 107 de la ley de las normas relativas a la letra de cambio, en tanto no son contrarias a la naturaleza del pagaré. Asf las cosas, el pagaré podrd ser endosado, en cualesquiera de sus formas: trasla- ticio de dominio, en gestion de cobro o en garantia, eliminando, eso sf, toda referencia a laaceptacién, Por ejemplo, el endosante de un pagaré slo podria garantizar el pago del titulo frente a los tenedores posteriores, pero no podr garantizar la aceptacién (vide el art. 25 LC). 4. El avalista El avalista es quien garantiza de manera cambiaria el pago del pagaré y puede ser un tercero, 0 bien un firmante que ya figure en el pagaré. Avalado es el obligado cambiario a quien se avala, normalmente, serd avalado el suseriptor del pagaré. Pues bien, por las razones dadas con precedencia, la figura del avalista y del avalado es perfectamente admisible en el pagaré (art. 107 LC). En efecto, el pagaré también podra ser avalado, debiendo tenerse presente la si- guiente matizaci6n: la figura del aceptante queda sustituida por la del suseriptor del pagaré, al tenor de la equiparacién funcional que hace de ambas el articulo 106 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, al establecer que “el suscriptor de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio”. Por ello, son aplicables al pagaré, mutatis mutandis, las normas establecidas a propésito de la letra de cambio relativas al aval (arts. 46 a 47). En consecuencia, se debe matizar el contenido del parrafo final del articulo 47 de la ley, en el caso del aval sin limitaciones, en que no se ha indicado a favor de quien se otorgé el aval, pues se deberd entender que ha sido otorgado a favor del suscriptor del pagaré, el que responder en los mismos términos que el aceptante (art. 106 LC), por ser, al igual que el aceptante, obligado directo y principal. Asf las cosas, el avalista del suscriptor queda sometido al ejercicio de la accién cambiaria directa de cualquier tenedor del titulo. En suma, si bien en el momento de la emisién del pagaré, o de su cobro, podemos encontrar dos sujetos cambiarios: el suscriptor y el beneficiario, en el iter sucesivo de su configuracién formal, y hasta antes de que se presente al cobro, pueden aparecer nuevos elementos personales como son los endosantes y endosatarios, avalistas y avalados. VII. DISTINCION ENTRE EL PAGARE Y FIGURAS AFINES 1. Distincién entre el pagaré y la letra de cambio 1.1. Promesa de pago versus orden de pago Desde el punto de vista de su estructura juridica, el pagaré es una promesa de pago directa a favor del beneficiario. El emisor o librador (suscriptor) cs la misma persona que resulta obligada directamente al pago del pagaré.28 Epwson Antonio Lara Acuayo En cambio, la letra de cambio es una orden o mandato de pago dirigida al librado, tercero, para que satisfaga el crédito que debe al tenedor, como una modalidad de delegacién de deuda. En el pagaré, en cambio, no existe la figura del delegado que es asumidaen la letra de cambio por el librado. Por ello, carece el pagaré de la necesidad de hacer referencia al librado (art.1°.5 LC). Ahora bien, de esta distincién derivan otras diferencias complementari En la emisi6n del pagaré intervienen basicamente dos sujetos: el suscriptor y el beneficiario (Primus promete pagar a Secundus). En la letra de cambio, en cambio, existe una relaci6n juridica triangular (triéngulo delegatorio): librador, librado y toma- dor, si bien en la letra a la propia orden y al propio cargo, una misma persona puede ser librador y tomador, aungue formalmente existen tres posiciones juridicas. En el pagaré, el suscriptor no garantiza que alguien pagard, pues se obliga a pagar de manera directa; el tomador o beneficiario s6lo resultard obligado en el caso de que endose o avale el pagaré. Sus roles no coinciden exactamente con los que desempefia el librador y tomador de una letra de cambio, y en ningtin caso con los del librador y librado. El suscriptor de un pagaré, en cuanto emisor del mismo, coincide con el rol del librador de la letra de cambio, en el plano de la creacién y configuracién del titulo. No hay librado en el pagaré, ni libramiento, aunque el suscriptor se parece al librador de la letra de cambio, desde el plano de la creacién. Desde esta perspectiva es emisor. 1.2. Enel pagaré, a diferencia de la letra de cambio, no existe provisién de fondos En el pagaré no existe provisién de fondos, dado que no existe una relaci6n causal subyacente que la justifique. En cambio, sf existe en la letra de cambio en las relacio- nes entre el librador que da la orden de pago al librado para que pague la letra a un tercero. Se tratarfa de una delegacién de deuda’” en cuya virtud el Jibrador (delegante) ordena a otra persona, el librado (delegado), que satisfaga al acreedor del primero (delegatario). La relacién de provisién se produce entre delegante y delegado. Desde otro punto de vista, la provisién de fondos supone la existencia de un crédito causal entre el librador frente al librado. 37 La delegacién de deuda es la sustitucién de un deudor a otro, con el consentimiento del primer deudor (art. 1631 N° 3 del Cédigo Civil). En ella intervienen tres personas: a) e! deudor originario 0 delegante, que es quien da la orden o invitacién de pago; b) el nuevo deudor o delegado, deudor del primitivo deudor, es quien recibe y ejecuta dicho mandato 0 invitacién; y c) el acreedor o delegatario, que es la persona en cuyo favor se realiza la prestaci6n. Tal es la estructura juridica triangular de la letra de cambio, que reproduce Ia figura general de la delegaciGn de deuda, pues el librador ordena al librado, deudor suyo, que pague el crédito incorporado en el documento al tomador. La delegacién aplicable a la letra de cambio es la cumulativa, por oposicién a la novatoria: es decir, aquella en que el deudor originario asigna a un nuevo deudor y no resulta liberado de su obligaciGn, a menos que el acreedor ast lo exprese (art. 1635 del Cédigo Civil).REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 29 En el pagaré no existen estos dos sujetos cambiarios ya que ambos se confunden en una sola persona conocida bajo el nombre de suscriptor y éste no debe hacer pro- visién a nadie, toda vez que es él el que contrae la obligaciGn de pagar al beneficiario © portador, y que la asume directamente en su calidad de emisor y obligado directo y principal. La relacién causal 0 subyacente que vincula al suscriptor con el beneficiario o tomador del pagaré y que justifica la entrega del titulo es la denominada relacién de valor o “valuta”. Se trata de una relacién subyacente que media entre el delegante (suscriptor) y el delegatario (tomador) y sirve de fundamento juridico de la promesa de pago asumida por el suscriptor. También existe la relacién de “valuta”, por extensién, en las relaciones causales 0 subyacentes en las ulteriores transmisiones del titulo hasta Hegar al ultimo tenedor. El acreedor cambiario suministra la “valuta” a su suscriptor u obligado cambiario, contraparte en el negocio causal, por ejemplo, en virtud de un mutuo o préstamo de dinero, o bien puede obedecer al suministro de mercaderias del que resulta la deuda de valuta de cargo del suscriptor o, en su caso, del librador (en la letra de cambio) y, ala inversa, se dice que el obligado cambiario “adeuda la valuta” al acreedor cambiario. 1.3. El pagaré no requiere de aceptacion La tercera nota distintiva entre el pagaré y la letra de cambio deriva de la cireuns- tancia de que el pagaré no requiere de aceptacién. No existe la posici6n jurfdica del librado. Por tal raz6n el articulo 102 de la Ley Cambiaria y del Pagaré sdlo contiene seis requisitos respecto del pagaré, a diferencia del articulo 1° de la misma ley que exige siete menciones para la letra de cambio. En efecto, la aceptacién no se encuentra presente en el pagaré. El suscriptor queda obligado de igual manera que el aceptante de Ia letra de cambio (art. 106 LC). En otras palabras, el emisor 0 suscriptor se equipara funcionalmente al aceptante de la letra de cambio; pero ello no implica similitud de ambas figuras. En virtud de la promesa el suscriptor 0 emisor 0 “librador” es el obligado directo y principal del pago del pagaré, que responde ante todos los posibles tenedores del titulo y ante él nadie responde (el emisor del pagaré es “librador” y “aceptante”: es una misma persona). En la letra de cambio, por el contrario, el librador es obligado en regreso (art. 10 LC) y, como tal, s6lo garantiza el pago. En suma, en el pagaré estan ausentes la orden o mandato de pago y la aceptacién que son propios de la letra de cambio. La promesa de pago que representa el pagaré no puede limitarse a una parte del todo. En cambio, la declaracién del aceptante puede estar limitada a una parte del importe de la letra (art. 42.1 LC) Con todo, la distincién se desdibuja en las letras libradas al propio cargo; es decir, ala orden del propio librador, donde éste retine la doble cualidad de librador y librado. Alguna doctrina califica esa modalidad de libramiento como pagaré.30 Epinson Antonio Laka Aguayo Sin embargo, en nuestro concepto, no deja de ser una letra de cambio, pues se reconoce al tomador el derecho a exigir la aceptacién del librador, que es, al mismo tiempo, el librado. Al aceptar el librado responder frente al tomador tanto por la aceptacién como por ser obligado en regreso en su condicién de librador. En el pagaré no es necesaria la aceptacion, Sin embargo, ambos titulos cumplen una misma funcin econémica. Producto de que el pagaré no requiere de aceptaci6n resulta que no puede protes- tarse por falta de aceptacién o de fecha de aceptacién como la letra de cambio (art. 59 LC); s6lo puede protestarse por falta de pago. 1.4. En cuanto a la forma de determinacion del tenedor EI pagaré puede ser emitido en forma nominativa, a la orden o al portador. En cambio, Ia letra de cambio es un titulo que puede librarse en forma nominativa 0 a la orden. No puede emitirse al portador*, o sea, sin la indicacién del tomador. En efecto, conforme a lo establecido en el numeral 4° del articulo 1° de la Ley Cambiaria y del Pagaré, en la letra de cambio siempre ha de designarse a una persona determinada como tomador, aquel a quien 0 a cuya orden debe pagarse la letra. Se trata de un requisito esencial, pues si se omite dicho requisito el documento, en principio, “no valdra como letra de cambio” (art. 2° LC). Por eso la letra no puede ser emitida al portador. 1.5. En cuanto al vencimiento de los titulos El pagaré puede tener vencimientos sucesivos (art. 105 LC); por el contrario, en la letra de cambio los vencimientos sucesivos estén prohibidos. En efecto, el articulo 48 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, in fine, establece que “no vale como letra de cambio la girada a otros vencimientos 0 a vencimientos sucesivos”. 2. Distincion entre el pagaré y el cheque 2.1. Instrumento de crédito versus medio de pago Desde el punto de vista de la funcién econémica, el pagaré es, por regia general, un instramento de crédito, al igual que la letra de cambio, por el contrario, el cheque es un medio de pago, pues supone la existencia de dinero disponible (provisi6n de fondos).. Asi, entre los requisitos formales del cheque no se menciona la fecha de ven- cimiento (vide el art. 13 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques), propio de la letra de cambio (art. 1°.6° LC) y del pagaré (art. 102.3° LC). 2.2. El cheque, a diferencia del pagaré, es siempre pagadero a la vista Desde un punto de vista material, el cheque es siempre pagadero a la vista (art. 10.1 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques); es decir, en el 38 En el sentido del texto, M. VARGas Varcas, Nueva legislacién sobre letras de cambio y pagarés, Santiago, 1982, pag. 24.REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE i acto de su presentacién. En cambio, el pagaré puede ser emitido a la vista; a un plazo contado desde su fecha, y a un dia fijo y determinado (art. 105 LC). 2.3. La relacion de provisién solo existe en el cheque El cheque ha de librarse contra un Banco que tenga de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del banco librado a disposicién del librador o girador (art. 22 Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques). Se trata de la existencia de la relacién de provision existente entre el librador (delegante) y el librado (delegado) en virtud del suministro de dinero efectuado por el primero o, en su caso, de la puesta a disposicién de los fondos por el propio Banco librado en virtud de un contrato de apertura de crédito. En el pagaré la relacin de provisién, como relacién causal subyacente, no en- cuentra aplicacién en las relaciones entre librador y librado por tratarse de la misma persona. ‘Como se ha sefialado con precedencia, slo se presenta la relacién de valor o va- luta; esto es, la relacién causal que media entre el suscriptor del pagaré y el tomador 0 beneficiario, asi como las relaciones causales en las sucesivas transmisiones del tftulo hasta llegar al tiltimo tenedor. El acreedor cambiario es el que “suministra la valuta” a su obligado cambiario, contraparte en el negocio causal y, a la inversa, se dice que el obligado cambiario “adeuda la valuta” al acreedor cambiario’®. La relacién de valuta subyacente en la relacién cambiaria suscriptor del pagaré y tomador consistiré, normalmente, en la entrega de dinero proveniente de un préstamo bancario; o bien, en el suministro de mercaderfas, del que resulta la deuda valuta a cargo del suscriptor del pagaré. En suma, ena letra de cambio y en el cheque existe la relacién de provisién porque el librador o girador da la orden de pago a un tercero que es el librado; en cambio, en el pagaré no existe dicha orden, ya que el suscriptor se obliga directamente a pagar. Ademés, desde un punto de vista formal, en el cheque el librado es necesariamente un Banco. En el pagaré no existe librado. % Asf lo sefiala J. M. De Eizacuirre, Derecho de los Titulos Valores, Madrid, 2003, pig. 218.Capiruto II VICISITUDES DE LA EMISION DEL PAGARE I. La EMISION DEL PAGARE Y LA RELACION FUNDAMENTAL O CAUSAL, 1. Preliminar El articulo 12 de la Ley N° 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré establece lo siguiente: “EL giro, aceptacién o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones juridicas que les dieron origen, no producen novacién. Elpago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el cobro de una obliga- cién o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado”. El articulo citado es aplicable, mutatis mutandis, al pagaré (art. 107 LC); es decir, con las matizaciones correspondientes, atendido a que en el pagaré no existe acep- taci6n, recoge la consecuencia de fondo fundamental de la suscripcién del pagaré acompafiado de la entrega del titulo: da nacimiento a una nueva obligacién cambiaria, que se manifiesta en el titulo, distinta de la obligacién causal. La emisi6n del pagaré se debe normalmente a la existencia de una relaci6n previa (llamada fundamental 0 subyacente), distinta de la anterior, yuxtapuesta a ella y con la que convive, que se superpone a la obligacién cambiaria (en el supuesto normal de entrega pro solvendo). Asf las cosas, el suscriptor que entrega el pagaré al acreedor deviene doblemente obligado en virtud de la obligacién cambiaria suscrita y de la obligacién subyacente de la que trae causa aquélla. En efecto, la obligacién cambiaria y la obligacién causal, como se ha dicho en forma autorizada por Jiménez Sanchez", “hace del anterior deudor un deudor do- blemente obligado en virtud de dos relaciones, la causal y la cartécea, juridicamente diferenciadas (concepcién que, aun cuando pueda parecer artificiosa, corresponde a 10s titulos-valores”, en Derecho mercantil, 5* ed., vol. I, Barcelona, 1999, pags. 3-15, ibi 9.34 EpINSON Antonio Lara Acuayo la realidad ordinaria de existencia de una doble declaracién -subyacente y cartular— del deudor, frecuentemente materializada en las firmas separadas de un documento confesorio y del titulo-valor)”. El documento confesorio, o relacién juridica fundamental, puede ser: v. gr.: un contrato de compraventa o un mutuo, apertura de crédito. El titulo valor*!, en este caso, es el pagaré que incorpora un derecho de crédito de cardcter pecuniario y que permite el ejercicio del derecho al tenedor legitimado por la posesién. En términos generales puede decirse que la relacién fundamental o subyacente es la causa de la emisién y suscripeién y entrega del pagaré (pactum cambii 0 negocio cambiario propiamente dicho); en otras palabras, la causa de la obligacién cambia- ria, La nueva obligacién cambiaria se manifiesta inter partes como una obligacién causal e inter tertios como una obligacién abstracta, lo que incide en la oponibilidad 0 inoponibilidad de las excepciones personales (ex art. 28 LC). La construccién dogmitica sefialada, aplicable, mutatis mutandis, al pagaré, encuentra un sélido apoyo legal en el texto del articulo 12 de la Ley Cambiaria y del Pagaré citada con precedencia Pues bien, desde el punto de vista de las pretensiones derivadas del pagaré, uno de los aspectos mas importantes es el de precisar los casos y el sentido y alcance con que las consecuencias de las relaciones fundamentales, subyacentes 0 extracambiarias, pueden producir en orden al ejercicio de los derechos de cobro del pagaré. 2. Origen de la relacion entre el pagaré y el negocio causal basico: a entrega del titulo cambiario y sus efectos Cuando Primus y Secundus celebran un contrato de mutuo o un contrato de com- praventa se esta en presencia de la realizacion de un negocio basico, causal o funda- mental que justifica la atribucién patrimonial, en el sentido de que expresa la causa del desplazamiento patrimonial, la causa de! negocio juridico, con plena autonomia en el plano econémico. Se dice por ello que estos negocios son de causa indiscreta, toda vez que en ellos se expresa la causa. Los titulos cambiarios (letra, pagaré, cheque), en cambio, silencian su causa. Por eso se dice que son titulos con causa discreta. Por el contrario, cuando Primus suscribe un pagaré a favor de Secundus, se est en presencia del denominado convenio ejecutivo que, a diferencia del anterior, carece de autonomfa en el plano sustancial, dado que presuponen necesariamente un negocio inicial o fundamental, que por ello también se le denomina causal. 41 BI pagaré (al igual que la letra de cambio y el cheque) es un titulo-valor, pues se dice que el derecho aparece incorporado en el titulo. Pues bien, el derecho que se incorpora comporta la pretensién de una prestacién dineraria, Pero esto no siempre es asf. Existen otros titulos que pueden incorporar derechos de diversa naturaleza. Por ejemplo, en los titulos de tradicién, como el conocimiento de embarque, se atribuye al tenedor la posibilidad de disponer de las metcaderfas que representa; en las acciones de una sociedad andnima se otorga al titular una posicién conjunto de derechos, etc. Por ello, resulta preferible utilizar el concepto de titulo-valor al de titulo de crédito.REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 35, Pues bien, lo anterior explica que cada vez que se suscribe un pagaré se entre- mezclan dos tipos de relaciones Las relaciones estrictamente cambiarias que nacen con la suscripcién y entrega del pagaré; La relacion fundamental o causal que justifica la suscripcién de un pagaré (art. 102). Asf las cosas, existe, en otras palabras, una obligacién subyacente y una obligacién cambiaria. Se trata de dos obligaciones diferentes, pero que estan adscritas a una misma relacién obligatoria, con el objetivo de satisfacer un mismo interés econémico. Por eso se ha dicho con acierto que entre ambas obligaciones existe una relacion de concurrencia, porque las relaciones cambiarias y las relaciones causales concu- rren pata lograr una misma atribucién patrimonial 0 el mismo fin econémico; y de alternancia, porque las relaciones cambiarias y las relaciones causales se alternan, esto es, s6lo se efectiian alternativamente. Si se realizaran de manera cumulativa, el deudor pagaria dos veces y el desplazamiento patrimonial quedarfa injustificado!. La existencia de dos obligaciones distintas pero concurrentes a una misma fina- lidad econémica puede explicarse mediante la distincién entre obligacién y relacién obligatoria. Esta es definida como un proceso 0 como un conjunto de relaciones que tienden a Ja satisfaccién de un fin econdmico-social, en el caso que nos ocupa cl interés del acreedor, y que se puede componer de varios derechos, y diversas obligaciones, cargas, etc.; en definitiva, la total relacién juridica, funcionalmente organizada, que va més alld del esquema estricto de la correlacién crédito-deuda**. Asf, pues, la suscripcién y entrega del pagaré genera una nueva obligacién que hasta ese momento no existfa; pero, en ningtin caso, constituye una nueva relacién obligatoria, comoquiera que ella no responde a la satisfaccién de un nuevo interés econémico, sino a la relacin fundamental, e! negocio causal basico, constituido, por ejemplo, por el contrato de mutuo, ete. Sin embargo, siendo cierto lo sefialado con precedencia, y para ser mas riguroso, debe hacerse una precisi6n desde un punto de vista dogmatico. Si bien genéricamente puede decirse que la causa de la obligacién cambiaria es la relacién fundamental o negocio basico; en realidad, la razén que justifica el negocio cambiario, o sea, la causa del negocio cambiario, como se ha dicho en for- ma autorizada, “ha de localizarse, pues, en lo que desde antiguo viene Ilaméndose pactum de cambiando y que hoy de acuerdo con su uso més extendido, se denomina convenio o convenci6n ejecutiva. Este convenio (expreso 0 técito, aut6nomo o unido al clausulado del contrato fundamental) puede definirse como aquel acuerdo por el Asi lo sefiala C. Paz-Ares, “Naturaleza juridica”, en Derecho Cambiario. Estudios sobre la Ley Cambiaria y del Cheque, direccién de Aurelio Menéndez Menéndez, Madrid, 1986, pags. 95-250, ibi 96-97. 43 Asi, L. Ditz-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, vol. 11, Madrid, 1993, pags. 127-129.36 EpInson ANTONIO Lara AGUAYO cual deudor y acreedor convienen en dar o tomar una letra para ejecutar o garantizar y en su caso modificar una determinada relaci6n causal. Su importancia es decisiva, pues por medio de él adquiere relevancia en el plano cambiario la relacién causal que afsla”4, En otras palabras, Ja utilizaci6n instrumental de un titulo de crédito, o titulo-valor, suele responder a la conclusién de un acuerdo de cumplimiento de la obligacién basica o fundamental mediante la creacién de un titulo cambiario (denominado convenio ejecutivo o pactum de cambiando); esto es, mediante prestacién distinta de la normal como lo seria el cumplimiento o pago en dinero efectivo, lo que supone que la creaci6n del pagaré no se lleva a cabo con fines inmediatamente solutorios, es decir, de extinguir Ia relacién causal que la motiva, sino para facilitar el pago mediante la utilizacién de un instrumento cambiario, dado que sirve para la ejecucién del negocio juridico preexistente. La causa del pagaré hay que buscarla fuera del pagaré. Normalmente estard en un contrato de préstamo bancario*, Asi se produce la coordinacién entre la obligacién cambiaria de la causal, teniendo presente la naturaleza instrumental de esa dualidad de vinculos juridicos, que han sido previstos en la convencién ejecutiva” y en la ley, y que impide un cobro doble o un pago doble o sin causa, De acuerdo con lo prescrito en el articulo 12 de la Ley Cambiaria y del Pagaré la constitucién de una obligacién cambiaria, que se verifica con la suscripcidn del pagaré y su entrega al acreedor o tenedor, al menos inter partes, no se realiza pro soluto, sino pro solvendo de la obligacién fundamental (extracambiaria). + C, Paz-Ares, “Naturaleza juridica..", pag. 208. 45 Asf se ha resuelto, por lo demas, por la jurisprudencia. Vide Sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de 9 de julio de 1992, en Gaceta Juridica mim. 149, pag. 142, donde se ha seftalado “que de un titulo de crédito, como una letra de cambio 0 pagaré, nacen dos acciones: una cambiaria, que se sustenta en el titulo mismo, en el caso de autos, en el solo pagaré en comento y tiene en él causa, consistente en a emisi6n de la voluntad del suscriptor, y la que deriva de la relaci6n u obligacién juridica subyacente 0 negocio causal al titulo de crédito, de ahi que se afirma que éste no es causado, por lo que necesariamente el titulo de crédito presupone un negocio juridico que lo justifique y que es su causa”: y que “el pagaré que suscribiera el sefior Iragiien est directamente vinculado con el contrato de mutuo en andlisis, pues esté destinado a facilitar el pago del préstamo que se le otorgara al deudor sefior Mozé en cuya virtud se encuentra, por tanto, obligado solidariamente al pago de la obligacién que proviene del mutuo, del ‘que forma parte el indicado pagaré(...). 46 C, Paz-Ares, “Naturaleza juridica...", pég. 208, precisa que el contenido de la convencién ejecutiva es precisamente el de “individualizar (y en su caso crear) en las relaciones ‘inter partes" Ia razén de la atribucién 1a causa- de la obligacién cambiaria y el de determinar la funcién y los efectos que ésta esté Hamada a desplegar sobre aquélla. Puede formar parte, asimismo, del conte- nido de la convencidn ejecutiva la modificacién de la relacién causal (el ejemplo paradigmatico nos lo proporciona la modificacién del vencimiento de la obligacién causal en funci6n del vencimiento que se acuerde para la letra {adviértase, pues, que esa modificaci6n no es un efecto automatico de la emisién del titulo, sino que tiene sus raices, cuando las tenga por asi haberse pactado expresamente en el convenio ejecutivo)),REGIMEN JURIDICO DEL. PAGARE 37 3. Entrega del pagaré pro solvendo La entrega del pagaré puede obedecer a diversos fines. La suscripcién y entrega del pagaré se hace, por regla general, para facilitar el pago 0 cumplimiento de la obligacién (pro solvendo) causal, 0 como dispone el art. 12 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, “las relaciones juridicas que les dieron origen™?. La ley se limita a reproducir el designio normal de las partes. Aqui Ia relacién fundamental, causal o extracambiaria (por ejemplo: la derivada de un contrato de com- praventa, mutuo, etc.) no se extingue sino hasta que se verifica el pago del pagaré. Asi, la suscripcién del pagaré no extingue, salvo pacto expreso, las relaciones juridicas que les dieron origen, no producen novacién. El que el titulo cambiario se entregue, segiin la disposici6n legal citada, pro sol- vendo y no pro soluto constituiria una verdadera presuncién iuris tantum, dado que admite prueba en contrario. Como se ha dicho con precedencia, la entrega del pagaré puede obedecer a una en- trega pro solvendo, en el que las partes convienen en alterar el modo de cumplimiento de la obligacién fundamental, estableciendo un nuevo programa de cumplimiento de la relacién obligatoria. Por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa y se conviene en que el deudor (el comprador) pagaré el precio en el plazo de cinco meses y le propone al acreedor (el vendedor) entregarle un pagaré como medio de pago de esa deuda. En principio, el vendedor slo estaba obligado a aceptar el dinero como modo de cumplimiento del contrato de compraventa, y al aceptar recibir un titulo de crédito, que puede tener incluso un vencimiento posterior al del contrato de compraventa, altera el modo de cumplimiento de la obligacién fundamental mediante el contrato de entrega © negocio ejecutivo para realizar su interés (en lugar del pago 0 a titulo de cumpli- miento). El pactum cambii conduce a la emisi6n del pagaré (pactum de cambiando), como medio de pago o cumplimiento de la relacién fundamental o subyacente, donde el pago del titulo cambiario supondrd la extinci6n de la deuda causal 0 extracambia- ria, satisfaciendo un mismo interés econdémico, dado que se trata de dos obligaciones distintas, la cambiaria y la causal, pero es una sola relacién obligatoria En estos supuestos, de datio pro solvendo (de suscripcién y entrega del pagaré para facilitar el pago del contrato causal) la relacién principal o subyacente permanece en suspenso, por lo menos, hasta que el acreedor intente satisfacer su interés por la via cambiaria (cobro del pagaré), pues, en otro caso, el ejercicio simulténeo de las dos acciones (Ia accién causal derivada del contrato subyacente y la acci6n cambiaria derivada del pagaré) podria traer aparejada la inadmisible consecuencia de un pago doble, lo que comportaria un enriquecimiento sin causa. Por eso, en nuestro concepto, no se puede hacer valer, entre tanto, la accién eje- cutiva del contrato de compraventa o mutuo, si han sido constituidos por escritura 47 El reconocimiento de la entrega del pagaré pro solvendo, es decir, para facilitar el pago del con- teato causal 0 subyacente de mutwo, vide Sentencia de la Corte de Apelaciones de Talea de 9 de julio de 1992, en Gaceta Juridica nim. 149, pag. 142: y Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 17 de agosto de 2007, en Gaceta Juridica nim. 326, pig. 169.38 Epmson Antonio Lara AGuayo publica, donde consta la relacién fundamental. A menos, claro esta, que las acciones se ejercieran en forma subsidiaria, pues asf lo autoriza el parrafo segundo del articulo 17 del Cédigo de Procedimiento Civil, a cuyo tenor “podrdn proponerse en una misma demanda dos 0 més acciones incompatibles para que sean resueltas una como subsi- diaria de la otra”. En lo principal, habria que ejercer la accién cambiaria y, en forma subsidiaria, la accién no cambiaria derivada de la relaci6n basica o fundamental. La entrega del pagaré realizada para facilitar el pago de la obligacién principal 0 subyacente (pro solvendo); esto es, para facilitar el pago de la obligaci6n causal, se puede encuadrar en la figura de la dacién en pago o datio in solutum*, dado que se tratarfa de un convenio ejecutivo cuyo objeto es satisfacer una obligacién preexisten- te, pues el acreedor causal se obliga a recibir un titulo cambiario (que incorpora un crédito), como lo es el pagaré, en lugar de la prestaci6n originariamente debida en la telacin fundamental o extracambiaria (el pago de una suma de dinero, en efectivo), y para cuya perfeccion no se requiere del pago del titulo cambiario. En este caso, una vez entregado y pagado el titulo cambiario queda extinguida la obligaci6n causal. Se altera asi la regla del parrafo segundo del articulo 1569 del Cédigo Civil que dispone que “el acreedor no podrd ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida”. 4. Los presupuestos de aplicacién del articulo 12 LC Para que entre en funcionamiento el articulo 12 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, de acuerdo con la literalidad del precepto, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: 1°. Que exista una relacién obligatoria, bésica o fundamental, causal 0 extracam- biaria de la cual deriva una obligacién, también denominado “negocio primario”, por tener plena autonomia en el plano sustancial, cuya causa se encuentra en si mismo. Por ejemplo, la derivada de un mutuo hipotecario, compraventa, etc. 2°. Que para satisfacer la obligaci6n, que debe ser de indole pecuniario, debe en- tregarse uno 0 ms pagarés al acreedor. Asi, se origina el nacimiento a una obligacién cambiaria o relaci6n cartular, distinta de la fundamental de la que trae causa y con la que coexiste. En consecuencia, se originan dos acciones distintas. La accién causal derivada del mutuo (ex causa) y la accién cambiaria (ex titulo) derivada del pagaré (accién causal versus accién cambiaria). Los plazos de prescripcién de ambas acciones son, por tanto, diferentes’. 48 La dacin en pago consiste, basicamente, en el cambio de la prestacién programada por otra distinta que la sustituye. Se trata de un nuevo negocio juridico en cuya virtud las partes acuerdan una nueva reglamentacién de la prestaci6n a ejecutar, caracterizada por su efecto solutorio. Se trataria de un subrogado del cumplimiento originario o genuino de la obligacién, pero que igualmente cumple la funcién satisfactiva del pago y produce la liberacién del deudor. * Asi, por lo demés, lo ha resuelto en forma reiterada y permanente la jurisprudencia. Asi, entre otras, Sentencia de la Primera Sala de la Corte Suprema de 1° de julio de 2003, redactada por al Abo- gado Integrante don René Abeliuk Manasevich, en Gaceta Jurfdica nim. 277, 2003, pags. 76-80. En elREGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 39 3°. Que la entrega del pagaré tenga cardcter instrumental y se realice como medio de sustituir la entrega material de dinero, de manera que sirva para con- seguirlo. 4° Que la entrega del pagaré al acreedor, como instrumento para facilitar el pago, salvo pacto expreso en contrario de las partes, no produce novacién de la obligacion primitiva o fundamental. Tampoco produce efectos de pago sobre dicha obligacién hasta el momento en que se efectiia el pago de la obligaci6n cambiaria, 5°. Que, hasta el momento del vencimiento de la obligacién cambiaria, la posibi- lidad de exigir el pago de la obligacién fundamental queda en suspenso (por ejemplo, la derivada del mutuo)*. Se impide temporalmente el ejercicio de las acciones de cumplimiento de la obligacién primitiva o fundamental. Dicha suspensién es com- pletamente congruente con la causa pro solvendo de la entrega del pagaré realizada para facilitar el crédito concedido en el mutuo, pues asf Jo han querido las partes en el convenio ejecutivo (v. gr.: el que se deriva del mutuo), también denominado “nego- cio secundario”, que carece de causa tipica justificativa de su eficacia, ya que puede obedecer a diversos fines: credendi causa, solvendi causa, etc. 5. Entrega del titulo cambiario pro soluto Las partes pueden atribuir un efecto extintivo directo sobre la relacién fundamental a la suscripcién y entrega del pagaré. Para ello se requiere de una voluntad expresa que asi lo manifieste‘'. En este caso las partes entienden cumplida o extinguida la relacién causal 0 antecedente, la que queda sustituida por la nueva obligacién cambiaria. Continuacién nota ® considerando segundo establece “[...] que el acreedor ejercié a acci6n derivada de los pagarés suscritos por el deudor, los que se otorgaron con el solo objeto de facilitar el pago de los créditos concedidos y sin novar las obligaciones emanadas de ambos mutuos, y en cambio en el presente juicio, el banco ejerci6 1a acci6n derivada de los mutuos celebrados con el deudor que, como lo ha declarado la reiterada y permanente jurisprudencia de esta Corte, es una accidin diferente de ta cambiaria que emana de los pagarés. En efecto, no sdlo las partes estipularon que la entrega de dichos pagarés no producfa novacién, sino que ademés lo seftala expresamente el inciso 1° del articulo 12 de la ley N° 18.092, que dispone: “El giro, aceptacién o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones juridicas que les dieron origen, no producen novacién’, aplicable al pagaré por lo dispuesto en el articulo 107 de la misma ley. Los plazos de prescripcién de ambas acciones son igualmente diferentes, y nada se ha acreditado en orden a que el acreedor haya acelerado el crédito de las cuotas de los mutuos que se cobran enestos autos y, en consecuencia, debe rechazarse semejante pretensiGn”. En el sentido del texto, Luis Eugenio Usita Granb1, Teorfa general de la letra de cambio y del pagaré en la ley N° 18,092, Santiago de Chile, 1990, pag. 84. 51 Asi, el articulo 1634 del Codigo Civil establece que “para que haya novaci6n, es necesario que lo declaren las partes, © que aparezca indudablemente, que su intencién ha sido novar, porque la nueva obligacién envuelve la extincién de la antigua. ‘Si no aparece la intenci6n de novar, se mirardn las dos obligaciones como coexistentes, y valdré la obligacién primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella. subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”.40 Epinsoy Antonio Lara Acuayo Se produce de este modo la denominada entrega pro soluto. En este caso, la obli- gacién causal o extracambiaria se extingue por novacién, y, por consiguiente, quedaré vedado al acreedor satisfacer su interés por el cauce causal. En otras palabras, no se podré recurrir a los contratos de mutuo o de compraventa para ejercer las acciones que los mismos le conferian, Aqué la obligacién causal es sustituida por la obligacién cambiaria. En consecuencia, la obligacién causal derivada de la relacién fundamental (contra- tos de compraventa © mutuo) se extingue por novacién®, y no por el pago. Se trata, en suma, de un efecto extintivo directo sobre la relacién subyacente o causal. Sélo podra ejercerse la accién cambiaria derivada del pagaré, pero no la accién causal derivada del contrato de mutuo, compraventa, etc. 6. Entrega del titulo cambiario con fines cautelares 0 de garantia Laentrega del pagaré puede obedecer, en virtud de lo seftalado en el convenio eje- cutivo, no a una datio pro solvendo, es decir, no para facilitar el pago de la obligacin causal, sino a una finalidad de asegurar su recto cumplimiento (el titulo cambiario se entrega, por ejemplo, en garantia de una apertura de crédito o como pena para el caso de incumplimiento de una de las partes). Suele ser frecuente que cuando un Banco otorga un préstamo a su cliente, le hace asumir a éste a través de una cldusula general el compromiso de firmar un pagaré en garantfa de un mutuo o préstamo de dinero. Siel cliente suscribe el pagaré y lo entrega al Banco ser4 perfectamente valido, con Jo cual asume una nueva obligacién cambiaria en garantia de la obligacién principal derivada de! mutuo, pero no una nueva relacién obligatoria. Pues bien, ante el incumplimiento de! negocio causal, entonces el acreedor podra dirigirse contra el deudor ejercitando a su voluntad la accién derivada del pagaré o la accién ex causa; es decir, del contrato de mutuo, etc. La finalidad de garantia consiste en satisfacer el interés del acreedor s6lo en caso de incumplimiento, y no en cl caso de que haya resultado infructuoso el ejercicio de Ja accién causal. Asi, por ejemplo, puede suscribirse un pagaré en blanco en garantia de obligaciones derivadas de un contrato de mutuo o préstamo de dinero, su licitud, desde un punto de vista cambiario, es incuestionable a la luz del articulo 11 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, que hace aplicable al pagaré las normas de la letra de cambio en conformidad al articulo 107 de la misma ley. Del mismo modo, tampoco cabe duda de que, en principio, es dable emitir un pagaré con finalidad de garantfa de la obligacién subyacente; es decir, de la contraf- da por el suscriptor frente al tomador 0 acreedor cambiario. En estos casos el titulo cambiario no esté destinado a la circulacién, por consiguiente, se construird como un 2 Conforme a lo dispuesto por el articulo 1628 del Cédigo Civil “la novacién es la sustitucién de tuna nueva obligacién por otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 41 titulo nominativo directo, y no ala orden, pues esté destinado a permanecer en manos del primer titular, y no a circular, titulo que ser utilizado de acuerdo a lo pactado por las partes, en caso de incumplimiento. La propia Ley Cambiaria y del Pagaré recoge la posibilidad de que la transmisién del pagaré pueda hacerse en garantia, al contemplar y regular el endoso en garantia 0 prenda cambiaria establecida en el articulo 30 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, pues se entrega en prenda el pagaré que contiene el crédito cartular incorporado. En cualquier caso, es importante subrayar que la pretensién derivada del pagaré s6lo puede hacerse valer cuando la obligaci6n principal, causal o subyacente haya vencido y haya sido incumplida, y nunca antes de este momento. Si se conviene tal pacto, entonces no se estaria en presencia de una entrega con fines de garantia, donde, por antonomasia, es la que puede ejercitarse si la obligacion garantizada se incumple, sino de una entrega solvendi causa; es decir, a objeto de pagar la deuda subyacente. En definitiva, se entrega el pagaré al acreedor no para que éste circule, sino para proporcionar al acreedor la satisfaccién de su crédito en caso de incumplimiento de la obligacién causal. La obligacién garantizada podré consistir en una obligacién de dar (el pago del precio de un contrato de compraventa); de una prestacién de hacer (la construccién. de una casa); 0, por tiltimo, de una prestacién de no hacer (la prohibicién a los socios colectivos de no competir en el ramo de industria en que opere la sociedad colectiva, en conformidad a lo establecido en el articulo 404.4° del Cédigo de Comercio). 7. La accion ex causa y sus excepciones cambiarias 7.1. Caso de la entrega pro soluto Si la entrega del titulo cambiario se ha realizado pro soluto; esto es, para pagar, a titulo de cumplimiento, por la via de la novacidn o dacidn en pago. En estos casos, evidentemente, se extingue el crédito causal con la entrega del titulo cambiario. En consecuencia, en este supuesto s6lo quedard subsistente la accién cambiaria que atafie al tenedor del titulo en los supuestos de incumplimiento, con el objeto de obtener la prestaci6n dineraria que ella contiene respecto de los responsables de su pago. 7.2. Caso de la entrega pro solvendo Conforme a lo establecido en el articulo 12 de la Ley Cambiaria y del Pagaré lo mis frecuente es que el pagaré se entregue pro solvendo (para facilitar el pago) o con fines cautelares o de garantia. En consecuencia, en dichos supuestos nos encontramos en presencia de dos acciones. Por una parte, la accidn causal (ex causa) que otorga al acreedor sobre la base del negocio causal, subyacente o principal que se pretende pagar (datio pro solven- do) o asegurar (entrega cautelar); por otra, la accién cambiaria que asiste al tenedor legitimado por la posesién de un titulo cambiario.42 Epinson AnTonio Lara AGuayo Enel caso del pagaré, la accién cambiaria puede ser directa contra el suscriptor 0 su avalista, 0 de regreso, contra cualquier otro obligado: endosante y sus respectivos avalistas por falta de pago, o por crisis que abren el regreso antes del vencimiento (art. 81 LC); ya sea en via declarativa ordinaria o a través del juicio ejecutivo. En efecto, en el caso del pagaré, el tenedor del pagaré impagado tiene accién cambiaria directa en contra del “suscriptor” (vide el art. 102.6 LC), que responde de igual manera que el aceptante (art. 106 LC), y sus avalistas. Esta accién se rige en todos sus extremos por las normas establecidas para la accién cambiaria directa de la letra de cambio, por aplicacién de lo dispuesto en el articulo 107 de la Ley Cambiaria y del Pagaré que hace aplicables al pagaré las normas relativas a la letra de cambio en lo que no sea contrario a su naturaleza, Ademés, el tenedor del pagaré, mutatis mutandis, puede ejercer las acciones cambiarias de regreso contra los endosantes y sus avalistas. Pues bien, aun cuando el articulo 12 de la Ley Cambiaria y del Pagaré no lo esta- blezca expresamente, y atendido a que la obligacién causal y la cambiaria se insertan en el contexto de una misma relacién obligatoria, entre ellas existe una necesaria coordinacién. Asi las cosas, se impone el efecto suspensivo de la accién causal; esto cs, la derivada de las relaciones fundamentals; por lo menos, hasta que sea exigible el pago de la obligacién cambiaria y ésta no sea atendida. Producido el evento del incumplimiento el tenedor del titulo-valor puede elegir, ad nutum, la via que considere més conveniente: la via causal 0 el cauce cambiario. En definitiva, se recupera la posibilidad de ejercicio de la accién causal derivada de la relacién obligatoria originaria. Desde luego, el tenedor del pagaré tendrd que haber satisfecho las cargas 0 condi- ciones iuris establecidas para la conservacién de su derecho de regreso, cuyo perjuicio 0 caducidad puede producirse, con cardcter general, por falta de protesto (s6lo puede operar respecto del endosante y sus avalistas). Asf lo dispone el parrafo segundo del articulo 79 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, aplicable mutatis mutandis, al pagaré. La accién cambiaria directa contra el obligado directo y principal, por el contrario, no est4 sometida a la carga del levantamiento del protesto. Por otra parte, el pago parcial del titulo cambiario extingue asimismo en la misma medida el crédito causal. Asi se desprende del tenor literal del parrafo segundo del articulo 12 de la Ley Cambiaria y del Pagaré. En consecuencia, si es total el pago ordinario del pagaré también se extinguird totalmente la obligacién causal 0, como establece Ia disposicién legal citada, se extinguirdn las relaciones juridicas que les dieron origen; esto es, las obligaciones causales para cuya instrumentacién se hubiera entregado pro solvendo el pagaré que deberd ser devuelto al pagador. Si el tenedor hubiere perdido la accién cambiaria, ya sea porque la accién ha prescrito 0 caducado, s6lo le quedard la accién causal derivada de la relacién fun- damental 0 subyacente, en cuyo caso podrd acompafiarse como medio de prueba cl pagaré.REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 3 Si, por tiltimo, el tenedor o acreedor cambiario del pagaré ha perdido la accién cambiaria y la causal, entonces s6lo cabria intentar la accién de enriquecimiento en un juicio de lato conocimiento®. 7.3. Entrega del pagaré en garantia En el caso de la entrega de un titulo-valor con fines estrictamente cautelares o de garantia, ante el incumplimiento del negocio causal o subyacente, el acreedor podra, ad libitum, ejercer en contra del deudor ya sea la accién causal o la cambiaria. En ningtin caso podré ejercer dichas acciones de manera conjunta, a menos, claro esté, que asf se hubiere pactado. Se ha dicho que la finalidad de garantfa, establecida en el convenio ejecutivo, consiste, precisamente, en satisfacer al acreedor en caso de incumplimiento, y no para el caso en que resultare infructuoso el ejercicio de la accién causal, TI. EL PAGARE EN BLANCO. 1. Concepto El articulo 103 de la Ley Cambiaria y del Pagaré establece que el titulo que ca- rezca de alguno de los requisitos formales esenciales sefialados en el 102, “no valdra como pagaré”. En otras palabras, es necesario que el titulo esté completo para ser considerado un pagaré. Pues bien, cabe preguntarse: jen qué momento el titulo ha de reunir todos los requisitos formales esenciales para que tenga el valor cambiario de un pagaré? De Io establecido en el articulo 11 LC, que presupone la validez de la letra en blanco, aplicable al pagaré por Ia remisién realizada por el articulo 17 de la misma ley, se colige que éste puede estar incompleto al momento de su emision. El pagaré en blanco es aquel documento que se emite, suscribe y entrega sin que haya sido completamente cubierto de modo consciente, en atencién a que ha sido previsto en virtud de una autorizacion, expresa o ticita del suscriptor al tomador del pagaré, completamiento que deberd realizarse antes de su presentacién al pago. En otras palabras, debe ser cumplimentado antes de su cobro al suscriptor por parte del tomador o acreedor cambiario, u otro tenedor posterior, en la forma acordada, para que asi adquiera la condicién de pagaré. 33 Bl ani lo 65 de la Ley Cambiaria y del Cheque espafiola (ley N° 19/1985, de 16 de julio) establece expresamente ta accién de enriquecimiento en jos siguientes términos: “Cuando el tenedor hubiere perdido la accién cambiaria contra todos los obligados y no pudiera ejercitar acciones cavsales contra ellos, podra ditigirse contra el librador, el aceptante 0 un endosante, exigiéndoseles el pago de la cantidad con la que se hubieren enriquecido injustamente en su perjuicio, como consecuencia de la extinci6n de la obligacién cambiaria por la omisiGn de los actos exigidos por la ley para la conservacién de los derechos que derivan del titulo. La acci6n de enriquecimiento a favor del tenedor prescribe a los tres afios de haberse extinguido Ja accién cambiaria”. 54 Asi lo seftala C. Paz-Ares, “Naturaleza juridica...", pag. 229, in fine44 EpINSON ANTONIO Lara AcUAYO Decimos que es un documento porque, pese a su nombre, no es en propiedad un pagaré, sino un embrién de pagaré. Lo que al nacer es un documento, con poste- rioridad alcanzaré la condicién de titulo-valor. Es un pagaré en blanco por voluntad del suscriptor, quien, al estampar su firma, no desea que lo firmado contenga todas las formalidades que la ley exige para que sea considerado un pagaré, pero quiere obligarse en forma cambiaria con los que en el futuro rellenen en forma completa el documento que ahora emite. La ley permite que la formacién del pagaré, al igual que la letra de cambio, sea progresiva o sucesiva en el tiempo, sin que sea necesario que al momento de redactar el pagaré se fijen coetancamente todos sus requisitos. La indeterminacién inicial no la prohibe la ley, ni es contraria al rigor cambiario. Esto hace posible la figura del pagaré en blanco. Pero, no se puede prescindir de todos y cada uno de los requisitos esenciales que exige la Jey para que el documento sea legalmente un pagaré. Por eso, en el momento del ejercicio del derecho que incorpora el pagaré ha de cumplir con todas las exigencias formales prescritas por el articulo 102 LC. En esto se distingue el pagaré en blanco del pagaré incompleto que seria nulo por defecto de forma (vide los arts. 102 y 103 LC). EI pagaré en blanco no es nulo por defecto de forma, aun cuando falte algiin requisito formal esencial al momento de su emisi6n. La singularidad del pagaré en blanco deriva de la circunstancia de que inicial- mente no ha sido redactado por el suscriptor sino, en un momento posterior, por la persona facultada por él] para que lo complete dentro de los términos convenidos en la autorizacion®>. En dicha virtud el pagaré es perfectamente valido y portador de los derechos y obligaciones cambiarias, inclusive las que fueron suscritas antes de ser completado el pagaré. 55 La jurispradencia ha reconocido la validez y eficacia de los pagarés en blanco por aplicacién, ademés, de los articulos 401 N° 10 del Cédigo Orgénico de Tribunales en relaci6n al 425 del mismo texto legal, que autoriza a los Notarios a autorizar la firma de los pagarés y sus renovaciones aun con posterioridad a su suscripcidn. Los preceptos sefialados establecen que el Notario tiene como funcién autorizar las firmas que se estampen en documentos privados como son los pagarés, sea cn su presencia cuya autenticidad les conste, por lo cual es obvio que no tiene por qué estar necesariamente presente el suscriptor. De acuerdo al articulo 425 citado, los Notarios deben dejar constancia de la fecha en que los documentos privados que autoriza se firman. Se afirma en la Sentencia que “el hecho de que el Notario. no exprese no haber tenido a la vista las cédulas de identidad, no anula el instrumento aunque existe una recomendacién de la Corte Suprema en ese sentido, pues no es un mandato sino una recomendacién. El hecho de firmarse los pagarés en blanco tampoco acredita la falsedad del instrumento, pues lo que debe acreditarse es que éste contradice las instrucciones del librador”; en cuyo caso se aplica el articulo 11 de la ley N° 18.092 que exime del pago al obligado, aunque dicha exoneraci6n no se puede hacer valer frente al tenedor de buena fe. Vide rol 5488-2003, Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2005 dictada por la I* Sala de la Excma. Corte Suprema, caratulada “Banco Internacional con Triada S.A.", {que rechaz6 casaci6n en el fondo, redactada por el abogado don René Abeliuk Manasevich, publicada en N° LegalPublishing: 33534.REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 45 2. Contenido minimo que debe tener el pagaré en blanco La ley no determina cuales son los requisitos minimos que debe contener el pagaré en blanco al momento de su emisién. Sin embargo, en nuestro concepto, para la validez del pagaré en blanco, ab initio, bastard, por una parte, con que tenga inicialmente la firma —autégrafa— del suscriptor, como creador del mismo, al prometer el pago y, por otra, la indicacién en el titulo, en virtud del rigor formal de la ley, de que se estd en presencia de un pagaré; esto es, la llamada cléusula cambiaria para distinguirlo de otros titulos cambiarios (funcién identificadora) o, en su caso, de un negocio civil. En suma, son requisitos cumulati- vos minimos para que se configure un pagaré en blanco: a) la firma del suscriptor u obligado directo y principal, y b) la indicacién de tratarse de un pagaré. Noes necesario, entonces, que las demés menciones no hayan sido puestas y, desde Tego, en forma cumulativa, la susceptibilidad de ser completado posteriormente, por existir la voluntad de crear el titulo de esta manera. Si falta esa voluntad el pagaré sera incompleto. La participacién de otros sujetos cambiarios en la redaccién del titulo es un medio id6neo para perfeccionar y completar el pagaré en blanco. Dicho dere- cho de completamiento se reconoce al primer tomador del pagaré y a los sucesivos tenedores de buena fe. Una vez completado el pagaré, a posteriori, antes de su presentacién al cobro, se ha de considerar que ha estado cubierto desde su emisién; es decir, el completamiento opera con efecto retroactivo (ex unc), 3. La distincién dogmdtica entre pagaré en blanco y pagaré incompleto La distincién dogmitica entre el pagaré en blanco y el pagaré incompleto estriba en que este tiltimo es nulo por defecto de forma, no produce efectos cambiarios, pues, en definitiva, no sera completado, en tanto que el pagaré en blanco es, en general, valido. Como se habré apreciado con precedencia, la diferencia fundamental que separa el pagaré en blanco del pagaré incompleto reside en la ausencia en este tiltimo de una voluntad del deudor que prevea el completamiento por un tercero. En el pagaré en blanco existe la voluntad de que sea completado sucesivamente. 4. Pacto de completamiento o acuerdo extracambiario para completar el pagaré El pacto de completamiento™” es el acuerdo -exigido por el articulo 11 LC- por el cual se autoriza, por parte del suscriptor, a que el beneficiario o tomador, o algtin tene- % Encl Derecho aleméan, en el sentido del texto, para una norma similar, A. Hueck y C. W. CaNaris, Derecho de los titulos-valor, pag. 157. $7 Se discute en la doctrina comparada la naturaleza juridica de la facultad de completamiento, pero, en definitiva, pareciera que la facultad de completar el pagaré, al igual que la letra, habria que equipararla al poder de representacién en interés propio; es decir, en interés del representante. Serfa un poder irrevocable, dado que la posicién juridica del tomador del pagaré debe ser segura, seguridad que no existirfa si pudiera revocarse. Siendo asi, cabria aplicar, en tiltimo término, por analogia, las reglas del mandatg, Continiia nota46 Epinson ANTONIO Lara AGUAYO dor posterior, complete el pagaré, que inicialmente figura en blanco, otorgdndose un poder autorizacién para que proceda a completarlo de acuerdo a lo convenido®’. Si este pacto o autorizacién extracartular no existiera, estariamos en presencia ‘no ante un pagaré en blanco, sino ante un pagaré nulo por defecto de forma; incluso podria pensarse que la misma sanci6n se produciria aun cuando existiera autorizacién respecto de su completamiento, pero el pagaré no llega a ser completado. Tampoco nacerd ningtin pagaré cambiario. En todo caso, la sola circunstancia del ser tenedor del pagaré al que le falte algtin requisito esencial (pagaré en blanco) no se adquiere per se el derecho a completar el titulo. Dicho derecho sélo nace en virtud de una autorizaci6n, “instrucciones” 0 pacto extracambiario de completamiento, por encontrarse en otro contrato subyacente 0 documento distinto del pagaré. El articulo 11 de la Ley Cambiaria y del Pagaré establece: “Cualquier tenedor legitimo podré incorporarlas antes del cobro del documento, sujetdn- dose en todo ello a las instrucciones que haya recibido de los obligados al pago {...1”. Asi, pues, si se ha completado el pagaré de acuerdo a lo acordado con el suscriptor del pagaré, en virtud de una autorizacién, el cardcter sucesivo en el tiempo de la confi- guracién formal de! pagaré resultard irrelevante, desde un punto de vista juridico®. Continuacién nota $7 El acuerdo para completar el pagaré tendria naturaleza extracambiaria, pues nace de la voluntad extracartular de los sujetos que intervienen en su creacién y puede establecerse en el pacto ejecutivo del que nace la obligacién de documentar el contrato fundamental en un pagaré en blanco o bien en un acuerdo distinto. El acuerdo puede ser expreso o técito. Enel Derecho espafiol, vide, por todos, J. BOQUERA MarerreDonA, “El derecho a completar la letra en blanco”, en Revista Critica de Derecho Inmobiliario, iim, 567, 1985, pags. 353-378, ibi 363. 58 Vide Sentencia de la Corte Suprema de 28 de octubre de 2004, en Gaceta Juridica nim. 307, pag. 133. Se concluye que, en conformidad a lo establecido en el articulo 2° de la ley N° 18.092 “no es requisito o exigencia legal que las enunciaciones que contempla el articulo 102 de la ley, para esta clase de instrumentos, sean Henadas por el suscriptor, en consecuencia, puede hacerlo el tenedor legitimo del instrumento, desde luego, con la autorizacién mencionada, Io que ha sucedido en la especie, de manera tal que el pagaré de autos ha podido ser considerado por el Juez de Primer Grado como fundamento de Ja causal de quiebra invocada, dada su condicién de instrumento que tiene mérito ejecutivo y que da cuenta de una obligacién mercantil”. El pacto de completamiento eta del siguiente tenor: “Se faculta irrevocablemente a Ingram Micro Chile S.A. en los términos del articulo 241 del Cédigo de Comercio, para que, oportunamente, lene y complete dichas menciones por la suma que se adeude por el mandante o su representante o su repre- sentada a a mandataria al tiempo en que se lene el pagaré [...]". Vide Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 15 de enero de 1992, en Gaceta Juridica nim. 143, pg. 128, en la que se hace aplicacién del articulo 11 LC al pagaré que establece la siguiente doctrina: “8.- Que el hecho que el pagaré haya sido suscrito con el monto de la deuda en blanco, en forma voluntaria, importa una instruccién técita para llenarto al arbitrio de la persona que lo recibe, significando, ademés, un acto de confianza, lo que se deduce de los términos en que esté redactado tanto el pagaré como el contrato de consignacién. 9.- Que como consecuencia no debié acogerse la excepcién del N° 7 del articulo 464 del Cédigo de Procedimiento Civil, pues al pagaré no le falta ninguno de losREGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 47 La transmisiGn del pagaré en blanco, juntamente con la autorizacién para com- pletar, opera por via cambiaria, como el pagaré completo, esto es, en virtud del co- rrespondiente endoso (arts. 24 y 107 LC). Ello, sobre la base de que la mencién del beneficiario o tomador esté completa. El que recibe el pagaré en blanco estaria, por consiguiente, legitimado para transmitir, a su vez, la autorizacién para completar el pagaré. El contenido del derecho a completar el pagaré en blanco es variable y depende de los “blancos” que tenga el titulo. El contenido serd diferente en cada caso, pero jempre ird dirigido a cumplir con todos los requisitos formales que debe contener el pagaré (art. 102 LC), completando los faltantes. El acuerdo para completar el pagaré se configura como una relacién tendente a la creacién del pagaré y a la constitucin de la obligacién y del derecho cartular. Se pueden establecer limites al ejercicio del derecho a completar el pagaré en blanco, y su inobservancia provocard el incumplimiento de lo pactado. A ello nos referiremos en el apartado siguiente. 5. La excepcién cambiaria de completamiento abusivo 5.1. Inter partes Si el pagaré se hubiera completado en contravenci6n a las instrucciones 0 acuerdos celebrados, estaremos en presencia de un pagaré formalmente valido, pero del que no podra derivarse pretensién cambiaria alguna contra el suscriptor. Aqui el pagaré se presenta {ntegramente formalizado en el momento del ejercicio del derecho que incorpora. Como se ha dicho antes, por voluntad del suscriptor se autori persona distinta realizara su completamiento sucesivo. De este modo el suscriptor del pagaré en blanco consiente en obligarse en los términos en que se ha prestado dicha autorizacién contenida en el llamado pacto de completamiento. Pues bien, puede suceder que se complete el pagaré de manera abusiva, es decir, contrariando las instrucciones del suscriptor, en cuyo caso, la ley confiere al suscriptor la excepcién de completamiento abusivo. En efecto, el suscritor del pagaré, obligado directo y principal, podrd eximirse de su pago probando tal circunstancia (excepcidn cambiaria de completamiento abusivo), que una wacién nota % requisitos para que proceda la accin ejecutiva, siendo Iiquida la deuda y actualmente exigible y no preserita” En este caso las instrucciones estaban contenidas en el mismo pagaré en que se dejé constancia que “se suscribe con la cantidad adeudada en blanco con el objeto de que dicha cantidad sea incorporada al texto del pagaré. También estas instrucciones figuran en la cléusula 9 del instrumento que las partes denominaron “contrato de consignacién”, suscrito ante Notario el 03 de mayo de 1988, donde se faculta expresamente a Easter Air Lines, en forma irrevocable, para llenar el pagaré por la cantidad que resulte adeudar con motivo del presente contrato™.48 EDINSON ANTONIO Laka AGUAYO comogquiera que el que completé el pagaré no tenfa poder alguno de obligarlo, en la medida en que incumplié el pacto de completamiento. Como puede apreciarse, en principio, la excepcién de completamiento abusivo queda circunscrita a los que celebraron el pacto; a saber: suscriptor y tomador, por haberse completado el pagaré de manera distinta a la convenida. Semejante supuesto es el del representante que se excede en sus poderes (vide el art. 8° LC), en que el representado, salvo ratificacién, responde tinicamente dentro de los limites del poder. Por ejemplo, si se acordé que el pagaré se completara por $100.00 y el portador de la letra la rellena por $500,000. Sélo seré valida la obligaci6n de pagar $100.000, pues estaba de acuerdo a lo convenido; pero no deberd responder por los $400.000, pues con ello se le causa un dafio que es consecuencia directa de! completa- miento abusivo; es decir, contrariando la autorizaci6n o instrucciones recibidas. En estos casos, el que pretenda el pago del pagaré estd expuesto a la “excepcion cambiaria de completamiento abusivo” que le puede oponer el suscriptor del pagaré, en conformidad al articulo 11 de la Ley Cambiaria y del Pagaré en concordancia con el articulo 107 de la misma ley. 5.2, Inter tertios a) Inoponibilidad de la excepcién cambiaria respecto de terceros adquirentes de buena fe Esta excepcién cambiaria de completamiento abusivo, sin embargo, no podra oponerse frente a los terceros cambiarios de buena fe que hayan adquirido el pagaré abusivamente regularizado por otros anteriores tenedores 0, en su caso, por el toma- dor. La proteccién del trafico esté supeditada a la adquisicién de buena fe del pagaré cambiario por parte del tercero accipiens. b) Oponibilidad de la excepcidn cambiaria ‘frente al tercero adquirente de mala fe Por el contrario, el incumplimiento del pacto de completamiento podra hacerse valer por parte del obligado cambiario principal (suscriptor del pagaré) como excep- cidn cambiaria no solo frente al que haya incumplido la instruccién o autorizacin (inter partes), como se ha sefalado con precedencia, normalmente, el tomador del pagaré, sino también en contra del tercero que Jo haya adquirido de mala fe 0 que al adquirirlo haya incurrido en culpa grave (ex art. 27 LC). En otras palabras, la excepcién es oponible al tercero adquirente del titulo que haya conocido el abuso o Io haya desconocido por negligencia grave. TI]. DEL PROCEDIMIENTO DE EXTRAVIO, SUSTRACCION Y DESTRUCCION DEL PAGARE 1. Planteamiento La Ley Cambiaria y del Pagaré ha modificado profundamente nuestro Ordena- miento cambiario.REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 49 En efecto, la ley vigente en lo que se reficre a la pérdida del pagaré con la de- rogacién de todos los preceptos que regulaban la Jetra de cambio y, en concreto, Jos articulos 706 a 711 del Cédigo de Comercio (relativos a la reglamentacién del “extravio de la letra”) y su sustitucién por los articulos 88 a 97 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, que establecen la tramitacién de un procedimiento judicial coincidente, en términos generales, con el de “amortizacién” (también denominado de anulacién 9 cancelacién) de otros Ordenamientos, ha roto la tradicién patria. Con la entrada en vigor de la Ley Cambiaria y del Pagaré se ha interrumpido el influjo del Derecho francés que en su momento modelé el Cédigo de Comercio, al tiempo que se aprecia una mayor aproximacién al sistema cambiario aleman y, por consiguiente, a la Ley Uniforme de Ginebra. Se observa en la Ley Cambiaria y del Pagaré que no existe Preémbulo ni Expo- sicién de Motivos que permita inferir la ratio legis del denominado procedimiento de “extravfo” previsto para la letra de cambio, pero aplicable asimismo al pagaré. Para saber si podemos calificar al procedimiento edictal patrio como procedimiento de amortizacién del titulo cambiario perdido se hace necesario saber, como cuestion previa, qué se entiende por amortizacién. Pues bien, segiin el uso general de la misma palabra “amortizar” significa “pasar los bienes a manos muertas”®, Desde el punto de vista etimol6gico, por otra parte, el vocablo amortizacién deriva de admortizare que significa literalmente ad: a, hacia y mors, mortis, muerte; es decir, a morir o evar a la muerte. En el mbito cambiario, la voz amortizacién expresa, desde el punto de vista semAntico, la misma idea: llevar a la muerte, cancelar, anular, hacer ineficaz el titulo cambiario perdido. Por eso, el procedimiento de “extravio” recibe en el Derecho comparado el nomen iuris de “procedimiento de amortizacién”. Asi lo denomina, por ejemplo, Ia legislacién cambiaria alemana (amortisationsverfahren), seguida por la legislacién italiana (Il processo di ammortamento), asi como por la normativa cambiaria espafiola. En definitiva, es evidente que la amortizacién del titulo cambiario se corres- ponde con la idea basica e ideolégica que se expresa en su significacién comin y etimolégica. ‘A modo de conclusi6n, puede decirse que cuando el legislador establece, en el parrafo primero del articulo 88 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, que “el portador de una letra (pagaré) extraviada podré solicitar que se declare el extravio de ésta y que se le autorice para ejercer los derechos que le correspondan como portador del documento”, debe interpretarse en el sentido de que el titulo cambiario resulta amor- tizado 0 ineficaz, privado de efectos cambiarios. En otras palabras, que sera llevado © Diccionario de la Lengua Espaiola de la Real Academia Espaiiola, 1. 1, pag. 141. Vocablo amortizar en su 4* acepcién.50 Epivson AnTonio Lara Acuavo simbélicamente a la muerte, perdiendo, en consecuencia, toda su eficacia juridica y “al que no podré anudarse el régimen juridico de los titulos-valores”*!, Por consiguiente, el concepto y la seftalada funcién de la amortizacién judicial es perfectamente aplicable al procedimiento edictal chileno, més atin si, conforme a Jo establecido en el inciso primero del articulo 92 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, “una copia autorizada de esa resolucién [la que acogié la solicitud] reemplazard el documento extraviado para los efectos de requerir la aceptacién 0 el pago”. De otro modo, esto es, de no mediar la declaracién judicial de amortizacién o de ineficacia del pagaré perdido, no tendrfa sentido la reintegracién de la legitimacién documental en cabeza del tenedor desposeido, en virtud de la copia autorizada de la sentencia que reemplaza el pagaré perdido a los efectos de requerir su pago. 2, Aplicacién supletoria al pagaré de las normas de la letra de cambio Elarticulo 107 de la Ley Cambiaria y del Pagaré establece que “en lo que no sean contrarios a su naturaleza y a las disposiciones del presente titulo son aplicables al pagaré las normas relativas a la letra de cambio”. Entre ellas, desde luego, las normas relativas al extravio de la letra de cambio perdida (arts. 88-97), pues no existe mas incompatibilidad entre el régimen juridico de la letra de cambio y el pagaré que las derivadas de las referencias que se hagan al librado o aceptante que, al igual que las relativas al librador, deben entenderse referidas a la “firma del suscriptor”, en confor- midad a lo establecido en el articulo 102.6 de la Ley Cambiaria y del Pagaré. Como es sabido, en la creacién del pagaré no existe una relacién triangular como sucede en la letra de cambio (librador, librado y tomador), en la que deben existir y mantenerse tres posiciones, al menos formalmente (aunque, desde el punto de vista sustancial, puedan existir dos personas que ocupen la misma posicién, como por ejemplo, la del librador y el librado en {a letra al propio cargo). Enel pagaré, por el contrario, es necesaria la existencia de dos elementos perso- nales: el firmante o suscriptor, esto es, cl que emite el titulo, y el tomador, 0 como establece el articulo 102.4 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, “el nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago 0 la indicacion de que es pagadero al portador”. Por otra parte, el pagaré es “la promesa, no sujeta a condicién, de pagar una deter- minada o determinable cantidad de dinero” (art. 102.2 LC), formulada por su emisor a favor de un tercero; en cambio, la letra de cambio es “la orden no sujeta a condicién, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero” (art. 1°.3 LC). En el pagaré el emisor del titulo no ordena el pago, sino que promete realizarlo. No es posible la aceptacién, la cual es incompatible con su naturaleza de promesa 1 L. J. Coxrés, “La amortizacién de los t{tulos cambiarios”, en Derecho cambiario, Estudios sobre la Ley Cambiaria y del Cheque, direccién de Aurelio Menéndez Menéndez, Madrid, 1986, pigs. 841- 872, ibi 862.REGIMEN JURIDICO DFL. PAGARE si de pago. El firmante del pagaré queda obligado a pagar desde el momento de su emisién, sin necesidad de una declaracién ulterior. Por eso, el articulo 106 de la Ley Cambiaria y del Pagaré establece que “el suscriptor de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio”. Por consiguiente, es un obligado directo y principal. En la letra de cambio, la aceptacién del librado, en conformidad con la orden de pago dada por el librador, lo incorpora en el cfrculo de obligados cambiarios, convirtiéndose en el obligado directo y principal del pago del titulo a su vencimiento. En definitiva, las Gnicas normas del régimen cambiario que resultan contrarias a la naturaleza juridica del pagaré son las que resultan de su configuracién bipartita y la de ser una promesa de pago, lo que no obsta a la aplicaci6n supletoria del procedimiento de extravfo o amortizacién de la letra de cambio perdida. 3. El supuesto de hecho: la pérdida de la posesién del pagaré 3.1. Consideraciones generales EI parrafo primero del articulo 88 de la Ley Cambiaria y del Pagaré autoriza a solicitar al portador desposefdo el procedimiento de amortizacién, aplicable al pagaré, al caso de “extravio”. Por su parte, el articulo 97 de la misma ley se refiere al caso de “parcial deterioro” del pagaré. En consecuencia, el régimen que regula la amortizacién del titulo cambiario, en los articulos 88 a 97 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, no contempla otros supuestos de desposesién que los ya sefialados, por un defecto de técnica legislativa, aunque la sustraccion y la destruccion se infieren del contexto de la ley. En efecto, el propio articulo 57 de la ley hace referencia al “extravio o sustraccién”. Por otra parte, si bien el articulo 97 se refiere al deterioro o destruccién parcial de la letra de cambio, a fortiori, Ja amortizacién debe aplicarse a la destruccién o deterioro total, por ejemplo, si el titulo cambiario resulta quemado. Sélo asi se puede proteger el interés de! portador que resulta desposefdo, pues de otro modo resultarfa privado del ejercicio y transmisién de sus derechos. Ademés, la sentencia de amortizacién 0 extravio permite prescindir de la dificil prueba de la destruccién producida®. En suma, se puede afirmar que el supuesto de hecho genéricamente considerado por el legislador cambiario es, en definitiva, la pérdida de la posesién del pagaré, comprensiva no s6lo de su extravio, sino también de la sustraccién y destrucci6n®. © Vide, al respecto, en el Derecho espaiiol, L. J. Corrts, “La amortizacién...”, pag. 853: N. Vara De Paz, Pérdida, sustraccién y destruccion de los titulos valores, Madrid, 1986, pag. 387. © En el sentido del texto, M. VaRoas Varcas, Nueva legislacién sobre letras de cambio y paga- rés, pag. 132, si bien no se pronuncia sobre el caso de destruccién; A, Purtma Accorsi, La letra de cambio y pagaré. Ley N° 18.092 (Exposicion, texto, fuentes y concordancias) 2" ed., Santiago de Chile, 1985, pag. 62: G. Vasquez Menvez, Tratado sobre la letra de cambio y otros instrumentos financieros,52 Epinson ANTONIO Lara AGUAYO 3.2. El supuesto de extravio Cabe delimitar el caso de extravio en relacién con los restantes supuestos de pérdida; esto es, en defecto de conocimiento de que el titulo haya sido sustraido 0 destruido. La Ley Cambiaria y del Pagaré no define la voz “extravio”. Pero segiin su signifi- cado general o comiin de las palabras, extravio “es la accién y efecto de extraviarse”; a su vez, el verbo extraviar, en su forma pronominal, dicho de una cosa, significa “no encontrarse una cosa en su sitio 0 domicilio”™. Sobre dicha base cabe concluir que el pagaré se encuentra extraviado cuando no se encuentra y se desconoce 0 ignora su paradero, por no encontrarse en su sitio, aunque después se encuentre. No se exige que el titulo haya salido de la esfera de custodia utilizada por el por- tador desposeido; por eso se excluye la idea de que haya sido sustraido o destruido. Normalmente obedeceré a un descuido u olvido de su portador, sin perjuicio de que pueda obedecer a un abandono voluntario, por ejemplo, si se esté en presencia de un pagaré cuyas acciones estén prescritas. 3.3. La sustraccion La sustraccién del pagaré se ha de identificar con las desposesiones involuntarias: hurto, robo, extorsién. No parece razonable subsumir en dicha noci6n, a los efectos que interesan, lo: supuestos en que la desposesi6n final, ciertamente involuntaria, haya estado precedi- da de una desposesi6n voluntaria, como ocurre en el caso de estafa o de apropiacién indebida, Tampoco parece razonable tratar como caso de sustraccién el del negocio transmisivo afectado por el vicio frente al cual deba reaccionarse por la via de las excepciones oponibles ante una pretensién fundada en el pagaré. 3.4, Destruccién El diltimo supuesto de pérdida del pagaré, entendida en su acepcién general de “carencia, privacién de lo que se poseia”, est constituida por el caso de destruccion: esto es, la accion y efecto de destruir: “reducir a pedazos o a cenizas algo material u ocasionarle un grave dafio", Con todo, el tinico dato normativo Jo constituye el “deterioro parcial” (art. 97 LC). No se contempla expressis verbis el deterioro o destruccién total del pagaré. Continuacién nota pg. 72, admite expresamente la sustraccién y el deterioro o destruccién total, sin pronunciarse sobre la destruccién total. Por tltimo, P. FuENZALIDA Espinosa y A. Parra Diaz, Extravio y sustraccién de letras de cambio y pagarés, Santiago de Chile, 2003, pags. 62-67 y 100-101, admiten los casos de extravio, sustraceiGn y destruccién (total o parcial). Diccionario de la Lengua Espafola de la Real Academia Espafiola, t. 1, pag. 1027. © Diccionario de la Lengua Espanola de la Real Academia Espafiola, t. 1, pags. 805-806.REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 53 Sin embargo, es perfectamente admisible, por ejemplo, si el pagaré result6 quemado completamente. Por destruccién del pagaré, en definitiva, hay que entender la pérdida de su ma- terialidad por cualquier causa, asi como el deterioro que, sin ser absoluto, provoque la inidoneidad del documento para cumplir su funcién cartular. 4. Etapas del procedimiento 4.1, Planteamiento El procedimiento de extravio del pagaré perdido se encuadra dentro de la categoria de los procedimientos de citacién por edictos o proclamas ptiblicas. En ellos, se exige, en términos generales, la comparecencia de personas, desconocidas o indetermina- das, a fin de que se personen cn el procedimiento edictal con el objeto de que hagan valer los derechos 0 pretensiones que les correspondan o puedan corresponderles, bajo apercibimiento de que si no lo hacen, en el plazo sefialado al efecto, se verén expuestas a sufrir un perjuicio juridico. Asi sucede, por ejemplo, en la declaracién de muerte presunta del ausente (arts. 80-81 Cédigo Civil); en la posesién efectiva de la herencia (arts. 884-887 CPC); en la expropiacién por causa de utilidad pablica (arts. 915-925 CPC), ete. Pues bien, el procedimiento edictal de extravio o amortizacién del pagaré perdido se puede articular en dos etapas: una necesaria, es decir, el procedimiento de amor- tizaci6n stricto sensu, sin contradiccién u oposicién y, una fase eventual, me refiero a la oposicién a la solicitud de extravio. 4.2. Fase necesaria El desarrollo normal 0 necesario del procedimiento de amortizacién del pagaré perdido consiste en una relacién procesal directa entre el tenedor desposeido legiti- mado para el ejercicio del derecho que la promueve, ya sea en forma cambiaria o por el Derecho comtin, y el Juez llamado a conocer de Ia solicitud de amortizacién. La fase necesaria se produce, precisamente, cuando no ha existido oposicion por parte de los obligados, o por quien se pretenda portador legitimo del pagaré (art. 91.ILC). Pues bien, la mayoria de la doctrina chilena considera que el procedimiento de amortizacién del pagaré debe adscribirse al émbito de la jurisdicci6n voluntaria 0 no contenciosa®. Y, con raz6n, pues se puede arribar a dicha conclusién en virtud de las siguientes consideraciones, a saber: 6% Asi, entre otros, M. VARGAS VARGAS, Nueva legislacién sobre letras de cambio y pagarés, pag. 125; R. Freeman CAceRES, Instrumentos de crédito, Santiago de Chile, 1984, pég. 175: A. Pusma Accorsi, Letra de cambio y pagaré. Ley N° 18.092, pig. 62: G. VAsquez MENDEZ, Tratado sobre la letra de cam- bio y otros instruments financieros, 1987, pags. 70-71. En sentido contrario, P. FUENZALIDA Espinoza y ‘A. Parka Diaz, Extravio y sustraccién de letras de cambio y pagarés, pigs. 135-136.34 Epinson Antosto Lara AGuaYo En primer lugar, de acuerdo con Jo que disponen los articulos 2° del Codigo Orgé- nico de Tribunales y 817 del Cédigo de Procedimiento Civil para que exista un acto de jurisdiccién voluntaria es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos, a saber: a) la existencia de una ley que requiera la intervencién de un Tribunal; b) que no se promueva contienda alguna, es decir, la ausencia de controversia. La ausencia del primer requisito produce la incompetencia de! Tribunal; la ausencia del segundo, convierte lo voluntario en jurisdiccién contenciosa. Asi, la ley necesaria para que intervenga un Tribunal es la Ley Cambiaria y del Pagaré, en concreto, los articulos 88 a 90. La falta de contienda viene originada por la ausencia de oposicién. Este criterio es, segtin la doctrina, el criterio cldsico para distinguir la naturaleza procesal de] acto jurisdiccional en contencioso 0 voluntario que, por lo demds, se recoge en el articulo 817 del Cédigo de Procedimiento Civil. La nota caracterfstica de la jurisdiccién vo- luntaria, en suma, es la ausencia de partes contrapuestas®, tal como acontece en el procedimiento de amortizacién sin oposicién. En segundo lugar, se establece, en virtud de la Ley Cambiaria y del Pagaré, qué Tribunal es competente para conocer de la solicitud de amortizacién del pagaré per- dido (art. 88.1 LC); esto es, el Juez de Letras en lo civil de turno, correspondiente al domicilio del tenedor desposeido. Como es sabido, “el turno” es propio de los asuntos de jurisdiccién voluntaria. Por eso, el articulo 179 del Cédigo Orgdnico de Tribunales excluye de las reglas que determinan la distribucién de causas —contenciosas— los asuntos voluntarios. La competencia en estos casos es ejercida por el Juez de turno. Por tiltimo, los articulos 88 a 90 de la Ley Cambiaria y del Pagaré hacen referencia al “peticionario”, “solicitante”, “interesados”, “solicitud”, “gestién” y “resolucién”. © 1 articulo 2° del Cédigo Orgénico de Tribunales establece lo siguiente: “También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervencién”. El articulo 817 del Cédigo de Procedimiento Civil establece: “Son actos judiciales no contenciosos aquellos que segin la ley requieran de la intervencién del juez y en que no se promueva contienda alguna entre partes”. Asi, entre otros, M. UrkUTIA Stas, “La jurisdiccién voluntaria’, en Revista de Derecho Procesal (Argentina), 1951, nim. IV, pigs. 303-318, ibi 316; J. Co.omBo Camneit, La competencia, Santiago de Chile, 1959, pags. 37-39: M. Casarino Virerno, Manual de Derecho Procesal, t. VI, 3* ed., Santiago de Chile, 1976, pig. 282; idem, Medio siglo al servicio del Derecho Procesal, Valparaiso, 1993, pag. 55; F. Hovos Henrecuson, Temas fundamentales de Derecho Procesal, Santiago de Chile, 1987, pags. 36 y 39, Vide asimismo en el Derecho espatiol, L. Prieto Castro, “Sobre el concepto y delimitacién del Derecho Procesal Civil”, en Revista de Derecho Procesal espafiola, 1947, pags. 549-579, ibi 562, donde se afirma que ademas de no existir partes en contradiccién, a la manera del proceso civil, “sélo existe un interés en la creacién, determinacién o fijaciGn de un estado jurfdico, frente a todo el mundo (interés general)”: R. Gneno Gamarra, “Ensayo de una teorfa general sobre la jurisdicci6n voluntaria”, en ‘Anuario de Derecho Civil, 1953, t. VI. fasc. I, pags. 3-80, ibi 12, 44-45.REGIMEN JURIDICO DEL PAGARE 55 Pues bien, en nuestro concepto, dichas expresiones son claramente indicativas de que se est en presencia de la denominada jurisdiccién voluntaria. A modo de conelusién, podemos decir que el procedimiento de amortizacién del pagaré perdido cabe adscribirlo al ambito de la jurisdiccién voluntaria 0 no contenciosa, nocién resultante del articulo 817 del Cédigo de Procedimiento Civil, al menos en la etapa necesaria, donde no se formula oposicién a Ia solicitud de amortizaci6n. 4.3. Fase eventual Sia la solicitud de amortizaci6n del pagaré perdido presentado le sea hecha oposi- cién por legitimo contradictor, entonees se produce la apertura de la fase eventual. La oposicién, como se ha dicho antes, se tramita como incidente en conformi- dad a lo establecido en el parrafo primero del articulo 91 de la Ley Cambiaria y del Pagaré. Sin embargo, dicha norma debe entenderse en consonancia sustancial con el ar- ticulo 823 del Cédigo de Procedimiento Civil, una de las disposiciones generales de la jurisdiccién voluntaria, a cuyo tenor “sia la solicitud presentada se hace oposicin por legitimo contradictor, se hard contencioso el negocio y se sujetara a los trdmites del juicio que corresponda. Si la oposicion se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimandola de plano, dictard resolucién sobre el negocio principal”. 5. Caracterizacién general El procedimiento edictal de “extravio”, como lo denomina el legislador patrio, persigue, por una parte, dotar al tenedor que ha perdido la posesién del pagaré de una nueva legitimacién documental, de manera que pueda pretender la prestacién debi- da y, por otra parte, impedir que se haga el pago a una persona distinta del tenedor desposeido, lo cual se puede lograr por medio de la medida cautelar de suspensién provisional del pago del pagaré. Que concurran en el documento perdido los requisitos legales para la calificacion como pagaré es lo requerido, y tinicamente ello, para que pueda instarse sobre él el procedimiento edictal. Requisitos relevantes a otros fines, como la satisfaccién de una obligacién tributaria o el uso de formularios predispuestos, no afectan a la viabilidad del procedimiento. Sin perjuicio de esto, el procedimiento edictal puede tener por objeto el documento conocido como pagaré en blanco, siempre que sea posible su identificacién como tal, al menos, la cléusula cambiaria y alguna firma cambiaria idénea. 5.1. Iniciacién del procedimiento El procedimiento de extravio del pagaré perdido, conforme a lo establecido en los articulos 88 a 97 de la Ley Cambiaria y del Pagaré, y atendida su naturaleza de jurisdiccién voluntaria, se ha de iniciar por una solicitud escrita del tenedor desposefdo Ia que deberd presentarse ante el Tribunal competente; esto es, con cardcter general,56 EpInson ANTONIO Lara AGUAYO el Juez de Letras de turno en lo civil, correspondiente al domicilio del solicitante (art. 88.1L0)®. La solicitud de extravio “deberd indicar los elementos necesarios para identificar la letra” (art. 88.11 LC). La ley no prescribe otros requisitos, ni tampoco indica la forma que ha de tener dicha solicitud. Sin embargo, conforme a las reglas generales, aparte de todos los requisitos generales de todo escrito, resultard de toda conveniencia hacer una descripcién, lo més completa posible, de Ia letra de cambio perdida, a fin de poder identificarla y eliminar toda duda acerca del titulo que se desea amortizar. También, desde luego, serd necesario indicar las circunstancias de su adquisicién y las que acompafiaron a la desposesi6n. Por iiltimo, en la conclusién del escrito ha de consignarse la peticién expresa de que “se declare el extravio de éste [del pagaré] y que se le autorice para ejercer los derechos que le correspondan como portador del documento” (att. 88 LC). 5.2. Tramitacion Admitida a trémite la solicitud de amortizacién de Ia letra de cambio perdida, presentada por el tenedor desposefdo, el Tribunal “conferird traslado por cinco dias hdbiles a los obligados y al librado” (art. 89.1 LC), a fin de que expongan Jo que sea conveniente a sus derechos. El traslado se notificard a los obligados y al librado, conforme a las reglas generales de las notificaciones (arts. 38 a 58 CPC). Por regla general, personalmente, entregandose copia integra de la resolucién y de la solicitud en que haya recafdo”. EI Tribunal ordenard asimismo la publicacion por medio de un aviso en el Diario Oficial correspondiente a los dias primero 0 quince de cualquier mes o en a del dia siguiente habil si no se editare en esos dfas, para que se dé noticia de la pérdida del pagaré y de la solicitud del tenedor desposeido, a fin de que, dentro del plazo fatal de treinta dias, los demas interesados, distintos del suscriptor y demas obligados, comparezcan a hacer valer sus derechos (art. 89.11 LC). El aviso deberd contener los mismos datos que se exigen para la notificacién personal; pero si la publicacién de esta forma es muy dispendiosa, podré disponer el © Por las siguientes razones: en primer lugar, las tinicas normas de aplicacién supletoria alos actos de jurisdiccién voluntaria son las que contempla el Libro I del Cédigo de Procedi- miento Civil. En segundo lugar, el mismo parrafo segundo del articulo 88 de la Ley Cambiaria y del Pagaré hace referencia a “una solicitud” y no a una demanda. Por tlio, al peticionario se lo conoce también con el nombre de “interesado” por contraposicién al concepto de parte (litigante: demandante y demandado). Asf, en relaci6n a la letra de cambio, A. Puetma Accors!, La letra de cambio y pagaré. Ley N° 18,092, pig. 62; R. Sapovat Lovez, Letra de cambio y pagaré, Santiago de Chile, 1992, pag. 82; M. Vacas VaRoas, Nueva legislacién sobre letras de cambio y pagarés, pag. 126.