EXPTE. N° P-79.

030/21
“F. c/ NN p/ Compulsa en autos N° 20451
de 110504-Secretaria Electoral”

ARCHIVO

Dra Gabriela Garcia Cobos, Fiscal Subrogante de la

FISCALIA DE INSTRUCCION N° 34, de la UNIDAD FISCAL CORRECCIO-
NAL, dispone se proceda al ARCHIVO de las presentes actuaciones, a tenor de lo dis-
puesto por el art. 346 del Código Procesal Penal; toda vez que analizadas las constancias de
la causa, éste Ministerio Público advierte que el hecho denunciado no constituye delito.
I.-Se inician las presentes actuaciones a raíz de una com-
pulsa ordenada para fecha 8 de agosto de 2021, por el Dr. Walter Bento, a cargo del Juz-
gado Electoral N° 1, Secretaría Electoral de Mendoza, mediante Resolución N°
248/2021, dispositivo 19°, a fin de que “[...] se investigue si la conducta del gobernador
al aceptar el cargo de precandidato a senador se encuentra tipificado en el art. 248 del
Código Penal última parte [...]”.
Ahora bien, luego de analizar pormenorizadamente las
constancias de autos entiendo que el accionar denunciado, prima facie, no constituye deli-
to por cuando no encuadra en ninguna figura penal, conclusión a la cual he llegado luego
de realizar una lectura conjunta del tipo penal con la normativa extra penal para estable-
cer su significado, tomando en cuenta que la regla básica de este análisis que deriva del
principio de unidad del ordenamiento jurídico, es que la interpretación de los elementos
de un tipo penal no puede ser contraria a la normativa extra penal considerando delicti-
vas acciones que son válidas en el ámbito extra penal.
En tal entendimiento, corresponde comenzar por el análi-
sis de las disposiciones constitucionales. Así, véase que la norma que se señala como
ignorada por el Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza, al postularse como precan-
didato a Senador Nacional para las elecciones P.A.S.O. próximas, se encuentra prevista
en el segundo párrafo del art. 115 de la Constitución Provincial, la cual data del año
1916, que textualmente refiere “[e]l Gobernador tampoco podrá ser electo Senador Na-
cional hasta un año después de haber terminado su mandato”. Este párrafo, si bien no ha
sido derogado, entiendo que ha perdido su razón de ser a partir de la reforma de la
Constitución Nacional del año 1994, mediante la cual se modificó el art. 54 que establece
la manera de elección de los miembros del Senado. En la actualidad, los Senadores son
elegidos en forma directa por los ciudadanos en tanto que, en la previsión originaria de la
Constitución de 1953, la elección era indirecta a través de las legislaturas provinciales.
 Es por ello que, en función de esta elección indirecta por las le-
gislaturas provinciales que establecía la Constitución Nacional, al momento de celebrarse
la Convención Constituyente de 1915, el Convencional Maturana solicitó que se agregara
el párrafo del art. 115 que hoy nos ocupa pues el mismo no estaba previsto en el proyec-
to originario. Las razones que dio para dicha propuesta fueron que con ese agregado se
“[…] tiende a evitar que los Gobernadores ejerzan influencia en las Legislaturas para
hacerse nombrar Senadores Nacionales, dando esta lugar a que vayan al Congreso Na-
cional personas que no tienen capacidad ni preparación suficiente para poder representar
bien a la Provincia. […] Pero, si transcurrido el plazo de un año la Legislatura quiere
elegirlo Senador, entonces ya no habría inconveniente en aceptar esta elección; mientras
tanto, es necesario que el pueblo juzgue a ese funcionario sin presión alguna y se dé
cuenta si ha cumplido bien con sus deberes de Gobernador; si ha sido buen Gobernador
podrá obtener el beneplácito del pueblo y de la Legislatura” (Debates de la Convención Cons-
tituyente de 1915, (Recop. Alberto Patiño Correa), Ed. Best, Mendoza, 1941, p.323 y ss).
Como puede advertirse el fundamento que motivó esta disposición hoy carece de susten-
to pues, en la actualidad, son los propios ciudadanos quienes, a través del voto, evalúan
si el Gobernador ha cumplido bien con sus deberes y no existe posibilidad alguna de
influencia para poder acceder al cargo.
A punto tal ello es así que, como afirman Maqueda y
Cámpora (h), la reforma de la Constitucional Nacional de 1994 tuvo entre sus fines ex-
plícitos “[...] corregir las distorsiones que en la Constitución histórica revestía el Senado:
así, en la Convención Constituyente, el miembro coinformante GARCÍA LEMA afirma-
ba que “el objetivo de la reforma era avanzar en la democratización del sistema político,
buscando la consolidación y el perfeccionamiento de un nuevo equilibrio entre el poder
institucionalizado y la sociedad civil con reformas puntuales tales como la elección direc-
ta de los senadores nacionales”. Por su parte, ENRIQUE PAIXAO, miembro coinfor-
mante del despacho mayoritario de la Convención de 1994 marcaba que “la configura-
ción del órgano prevista por la Constitucional Nacional vigente está dada por el voto de
las legislaturas provinciales y puede dar como resultado -hecho que ha sido verificado-
que una fuerza política, como consecuencia de su predominio en distintos distritos, tenga
una representación en el Senado que no guarde proporción con la real relación de fuer-
zas del panorama político nacional [...]” (MAQUEDA, Juan, CÁMPORA (h), Mario,
AAVV Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinario y juris-
prudencial (Dir. Daniel Sabsay, Coord. Pablo Manili, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010,
p. 89 y ss). De tal forma, aquello que se quiso evitar imponiendo la prohibición de la
postulación del gobernador, hoy no tiene sentido pues la elección de los Senadores na-
cionales está en manos de la ciudadanía y no de la legislatura provincial.
 Sin perjuicio de ello, no resultan desacertadas las palabras
que el Convencional Barraquero hizo en la Convención Constituyente del año 1915,
quien se opuso al agregado propuesto, por entender que “[…] hay otra consideración de
orden fundamental: ¿con qué derecho pueden las Provincias fijar condiciones de legibili-
dad a los miembros del un Poder Federal? Es la Constitución Federal, son las leyes fede-
rales, las únicas que pueden y deben fijar los requisitos que se requieren para ejercer este
cargo eminentemente federal” (Debates de la Convención…, ob.cit., p.325). Esta posición es
compartida en la actualidad por Armagnague quien entiende que esta cláusula es inscons-
titucional pues los requisitos de elegibilidad se encuentran determinados por la Constitu-
ción Nacional (autor cit., Constitución de la Provincia de Mendoza comentada, Ed. ASC, Buenos
Aires, 2021, p.288). Como puede advertirse esta prohibición desde su origen fue cuestio-
nada en su constitucionalidad, más allá de que las razones que motivaron su inclusión
hoy no subsistan.
Ahora bien, siendo este el marco constitucional, corres-
ponde analizar el tipo penal previsto en el art. 248 del Código Penal, a fin de determinar
si la conducta endilgada puede resultar típica a la luz de dicha disposición legal.
Comenzando por el tipo objetivo de la figura, el objeto de
la acción es que la resolución o la orden en cuestión debe ser contraria a las constitucio-
nes o leyes, nacionales o provinciales. En su modalidad omisiva la obligación de realizar
la conducta debida se presentará cuando corresponda aplicar o ejecutar la ley. Así “[..] el
abuso consiste en la decisión de no ejecutar la ley, es decir, de no aplicarla, prescindir de
ella, no actuarla en la realidad, como si no existiera[…]” (CREUS, Carlos, Delitos contra la
administración pública, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981, p.192). Se trata, entonces, de su-
puestos en los que no se hace ni se ejecuta o cumple lo que la ley manda expresamente
hacer al funcionario dentro de su órbita funcional.
En cuanto al tipo subjetivo del citado art. 248, se ha dicho
que “[l]a circunstancia que, fundamentalmente, confiere contenido ilícito a las conductas
que se incluyen en este tipo penal, radica en su aspecto subjetivo, pues es aquí donde se
exhibirá el carácter abusivo o arbitrario de las acciones contenidas en el tipo objetivo.
Teniendo en cuenta de que la finalidad de esta figura consiste en sancionar conductas
que impliquen la utilización de la función pública como instrumento para violar la Cons-
titución y las leyes, se han establecido exigencias subjetivas con el objeto de adecuar la
interpretación de este tipo penal a la referida intención legislativa y evitar que sea aplica-
do desmedidamente alcanzando situaciones que no revistan la relevancia penal mencio-
nada”(DIVITO, Mauro, FUSCO, Lorena, AAVV Código Penal de la Nación comentado y
anotado (Dir. Andrés D´Alessio, Coord. Mauro Divito), 2º edición, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2009, Tomo II, p.1230 y ss).
 En función de ello, afirman los autores que se requiere
que haya sido cometido con malicia, lo que implica que su comisión debe ser a sabiendas
de la contrariedad del acto o la omisión con la Constitución o la ley. En otras palabras, se
requiere dolo directo. De manera concordante con lo expuesto, entienden que “[…] de-
berían resultar impunes los supuestos de dolo eventual en los que el sujeto se representó
como muy probable que la resolución u orden que se disponía a dictar o ejecutar era
contraria a la ley o a la Constitución ya pesar de ello lo hizo con indiferencia al respecto
o aceptando esa posibilidad” (Ibídem). Siendo así, agregan que el aspecto subjetivo de la
modalidad omisiva que describe el artículo, merece las mismas consideraciones en rela-
ción a la presencia de malicia, por lo que también aquí sólo cabría la posibilidad de que
se omita con dolo directo.
En el mismo sentido, la doctrina ha expresado que en
cuanto a la no ejecución de leyes cuyo cumplimiento le incumbe consiste en omitir cum-
plir con la ley, pero de una manera intencional, esto es con dolo, de manera que queda de
lado toda conducta negligente. Coincide en este punto Donna quien, si bien no comparte
el concepto de malicia, entiende que se trata de un delito doloso y de dolo directo pues
se exige que el autor tenga el conocimiento de la ilegalidad de su conducta y, sin embar-
go, actúe. (Conf. DONNA, Edgardo., Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2000, Tomo II, p.167 y ss).
Así las cosas, del análisis de la normativa que resultaría
aplicable en el caso concreto, según la reseña realizada ut supra y de lo que surge de las
constancias obrantes en autos, considero que no resultaría configurado el delito previsto
en el art. 248 del Código Penal conforme lo denunciado en la presente causa. En efecto,
no se advierte que la acción denunciada implique un ejercicio abusivo o arbitrario come-
tido con la clara intención de violar la Constitución máxime a partir del análisis sistemáti-
co que se ha realizado de la Constitución Provincial y de la Constitución Nacional.
Por todo lo expuesto, es que entiendo que la conducta
atribuida al Sr. Rodolfo Suárez, Gobernador de la Provincia de Mendoza, no resulta típi-
ca a la luz de la normativa vigente y, por lo tanto, no constituye delito correspondiendo
el archivo de las actuaciones conforme lo previsto en el art. 346 CPP.
II.- Por otro lado, cabe destar que las presentes actuaciones se
han elevado en consulta al Fiscal Jefe de la Unidad Fiscal Correccional, Dr. Darío Tagua,
quien compartió los argumentos esgrimidos por la Fiscal de Instrucción a cargo de la
Fiscalía de Instrucción N° 34 Dra. Juliana Labayru, expresando dicha conformidad a fs.
28/29.
Asimismo se expidió el Dr. Nazar como Fiscal Adjunto quien
manifestó “En efecto, Walter Ricardo Bento, a cargo del Juzgado Federal N° 1 Secretaría
Electoral Mendoza), dispuso oportunamente la extracción de una Compulsa y su poste-
rior remisión al Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Mendoza “...conforme lo
dispuesto en el Considereando X ...” de la Resolución N° 248/2.021 de fecha 8 de agos-
to, “...respecto de la precandidatura como senador nacional suplente del Sr. Rodolfo
Suárez, hoy Gobernador de la Pcia de Mendoza, en presunta violación al art. 115 última
parte de la Constitución de la porvincia de Mendoza, cuya conducta señaló el nombrado
se encontratía tipificada por el art. 248 (última parte, conforme se desprende, a su vez,
del Acta agregada en Copia Fiel a fs. 2) del Código Penal ...”
“Agregándose, por último que resulta evidente que el ineludible
mandato de cumplir con las previsiones de la Constitución Nacional impone en el caso
concreto el irrespeto al obstáculo normativo previsto por nuestra Constitución Provin-
cial; ello en virtud de la jerarquía normativa consagrada de modo expreso por el artículo
31 del cuerpo normativo. ...”
“En efecto, su modalidad omisiva (última parte del artículo 248
de Código Penal) y desde un punto de vista objetivo, sólo puede cometer el delito en
cuestión, a título de autor, el funcionario público que actúa dentro de la esfera de su
propia autoridad, es decir, dentro de las facultades atinentes a su ámbito de dominio fun-
cional, a los deberes institucionales propios de la función pública de que se trate. Resul-
tando evidente la no configuración en el particular de dicho extremo, conforme los tér-
minos de la Compulsa.”
Debemos concluir del análisis que se ha desarrollado, donde
se destaca la coincidencia de criterios en las diversas consultas cursadas al Fiscal Jefe Dr
Tagua y luego al Fiscal Adjunto Dr Nazar, la inexistencia de elementos del tipo. El faltante
del elemento subjetivo, radica especialmente en que no existe dolo directo en la acción del
denunciado. Las normas nunca son ajenas al tiempo en que se dictan. Las normas respon-
den a los tiempos y a sus circunstancias. En aquella época cuando se redactó el último pá-
rrafo del art 115 de nuestra carta magna provincial, se tuvo un objetivo claro y específico
que respondía a un sistema de elección de los miembros del senado que hoy no existe. El
cambio de los tiempos hace que dicha norma ya no pueda proteger aquello que tenía por
objeto: evitar manipulación en el sistema indirecto de elección. Advirtiendo estos cambios,
mal podríamos hablar de dolo directo, de omisión de cumplimiento de requisitos legales.
Comparto ampliamente con Donna al referirse al conocimiento de ilicitud como elemento
del tipo.
El análisis debe ser ser integral abarcando la totalidad de la
normativa vigente para que sea acertado, y no podemos hacerlo desde compartimentos
estancos e incomunicados. Una interpretación integral nos permite observar el panorama
global de las conductas y de las omisiones como es el caso presente donde la elección de
miembros del congreso en la actualidad es en forma directa. Si se denota que la normativa
ya no responde al objetivo originario al momento de su sanción, mal podríamos pensar que
en el caso de marras haya voluntad de violar una norma en su esencia inaplicable.
Tampoco hay evidencia de existencia del tipo objetivo ya que
NO nos encontramos en el ámbito de sus funciones como lo exige el ultimo párrafo del art
248 del Código Penal invocado en la compulsa, no hay evidencia alguna de utilización de la
función público como medio o instrumento para violar la normativa constitucional.
III.- Por todas las razones desarrolladas se ordena el AR-
CHIVO de las presentes actuaciones; de conformidad con lo previsto por el art. 346 del
Código Procesal.-
Mendoza, 17 de agosto de 2021.
CÚMPLASE. NOTIFÍQUESE.