2010

2010

ELDERECHO EN AMERICA
UNIDAD III

PANORAMA DE LAS CULTURAS PRECORTESIANAS

Selección del Texto

Introducción a la Historia del Derecho Mexicano
Dr. Guillermo Floris Margadant S.
Editorial Esfinge
CAPTIULO 1:
IDIOSINCRACIA DE LAS CULTURAS PRECORTESIANAS………………………. P. 3 A 5

1. FONDO HISTORICO GENERAL: Observaciones Generales

2. LOS AZTECAS

3. OTRAS CULTURAS

CAPITULO 2:
EL DERECHO DE LA CULTURA AZTECA……………………………………………..P. 6 A 14

1. FUENTES DE INFORMACIÓN

2. EL DERECHO PÚBLICO

3. LA TENENCIA DE LA TIERRA

4. LA GUERRA

5. LOS TRIBUTOS AZTECAS

6. LAS CLASES SOCIALES EN EL IMPERIO AZTECA

7. EL SISTEMA DE FAMILIA

8. EL DERECHO PENAL

9. LA ORGANIZACIÓN FORENSE

10. EL PROCEDIMIENTO AZTECA

11. LA SUPERVIVENCIA DEL DERECHO PRECORTESIANO

CAPITULO 3:
EL DERECHO EN LA NUEVA ESPAÑA…………………………………………...P. 15 A 37

1. MARCO DEL PODER POLITICO DE LA NUEVA ESPAÑA

2. EL DERECHO INDIANO.

3. PROBLEMAS JURIDICOS DEL CONTACTO ENTRE DOS MUNDOS (AMERICA Y ESPAÑA).

4. ESTRUCTURA JURIDICA DE LAS AUTORIDADES INDIANAS

5. LA ORGANIZACIÓN DE LA JUSTICIA EN LA NUEVA ESPAÑA

6. LA ENCOMIENDA.

7. LA INSTITUCION DE LOS REPARTIMIENTOS LABORALES.

8. EL DERECHO PENAL DE LA NUEVA ESPAÑA

9. EL DERECHO PRIVADO INDIANO.

 CAPTIULO I:

IDIOSINCRACIA DE LAS CULTURAS PRECORTESIANAS

 Realizar la lectura de este contenido

 identificar sus elementos fundamentales

1. FONDO HISTORICO GENERAL: Observaciones Generales

1
Como observa Hubert Herring , la historia del indio en las América debe escribirse con tiza para que
sea fácil corregirla a la luz de los nuevos hallazgos que constantemente se presentan.

Es posible que hubiera pobladores en el espacio actualmente ocupado por México desde hace unos
20,000 o 15,000 años.

Unos 10,000 años a.C., el centro del país no era relativamente seco, como ahora; la humedad
sostenía una vegetación abundante, sobrevivían en ella el mamut, el elefante, el bisonte, el antílope e incluso
el caballo, que se eclipsó mucho antes de la llegada de los españoles. Contemporáneo al mamut, como
prueba un descubrimiento en tepexpan en capas de unos 10,000 - 8,000 años a.C., era ya el Homo Sapiens,
llegado de Siberia (recuérdese la mancha mongólica) aunque la población autóctona americana no sólo
procede de aquella parte. La cacería de animales como el mamut supone una coordinación de los esfuerzos
de varios, de modo que el hombre de Tepexpan debe de haber vivido en grupos con cierta jerarquía, con
cierto orden.

Entre 7,000 y 5,000 años a.C. los habitantes del altiplano cambiaron su economía de cazadores
(destrucción) por una mezcla de agricultura (creación) con cacería, y unos 3,000 años a.C. hubo en muchas
partes aldeas bien desarrolladas, entre cuyos restos hallamos pruebas de la domesticación no llegará más
allá del perro chihuahueño, el escuincle (utilizado para alimentación y calor en la cama), y el guajolote. La
escasez de proteína animal ha sido, probablemente, uno de los factores que impulsó al indígena al
canibalismo y, más tarde, a las “guerras floridas”: los dioses requerían corazones y sangre pero, a su lado, los
hombres mostraron interés por el considerable saldo de los despojos.

Unos 2,000 años a.C., aparece el maíz. Es difícil darse cuenta de toda la importancia que este grano
tuvo para la vida de los antiguos pobladores de América. Produjo en la economía primitiva aquel margen
disponible, del que nacía cierto ocio, que a su vez permitía refinar los tejidos, la cerámica, los trabajos de
plumas, etc., y desarrollar ciertos juegos. Estos productos de lujo llevaban hacia una especialización regional
e intercambio. Este margen, por otra parte, también daba lugar a las clases no agrícolas: los nobles, los
sacerdotes, los comerciantes y entre ellos, o bajo la dirección de ellos, los escultores y otros artistas. El
comercio y las fricciones a las que éste dio lugar además de la existencia de clases superiores, que
fácilmente sintieron la tentación de dirigir hacia afuera las peligrosas tensiones internas, produjeron guerras,
cuya consecuencia era a menudo la esclavitud de los derrotados.

La combinación de las religiones estatales, cada vez más complicadas, creaciones de especialistas
con la disponibilidad de esclavos, explican las grandes obras arquitectónicas que las culturas teocráticas de
las mayas, mixtecas, zapotecas, matlatzincas, toltecas, tarascos, aztecas e incluso chichimecas, nos han
dejado. Sin un margen en la producción, que evitara la idéntica repetición del ciclo económico-margen
logrado sobre todo por el ennoblecimiento del maíz, como ya dijimos-, las grandes culturas americanas de los
indios bronceados no hubieran existido, sino sólo una vida simple en aldeas, con poco contacto entre ellas,
como en el caso de los indios rojos.
2
Por otra parte, el maíz agota el suelo más rápidamente que otros cultivos de modo que para la
deficiente técnica agrícola, que hizo disminuir las cosechas después de pocos años, pudo haber sido el factor

1
A history of Latin América, 3a. de. New York, 1968, pág. 25

2
“La milpa es uno de los medios más desastrosos de destrucción que hombre jamás ha concebido”, dijo el doctor W. Vogt en el 2º Congreso Mexicano de Ciencias Sociales , en 1945.
responsable de los incesantes movimientos migratorios de los antiguos indios, y de la repentina decadencia
de varias ciudades precortesianas.

Unos 1,500 años a.C. ya se observan obras primitivas de irrigación y se acentúa el desarrollo de las
religiones. Posteriormente, durante el primer milenio d.C., aparecen grandes ciudades, y encontramos un
comercio bien desenvuelto, una complicada vida religiosa y un arte original y fascinador por sus aspectos
humorísticos y terroríficos.

Grandes y distintas civilizaciones

neolíticas se sucedieron en el territorio
actualmente ocupado por México y los demás
países centroamericanos: primero, la olmeca,
cuyo florecimiento ocupa los últimos siglos
anteriores a la era cristiana; luego
simultáneamente, la teotihuacana y la del
Antiguo Imperio Maya (heredera de los
olmecas) de los siglos III a IX de nuestra era;
después, la Tolteca (Tula), en el siglo X, que
fertiliza los restos de la primera civilización
maya y da origen, en Yucatán, al Nuevo
Imperio Maya, y finalmente, la azteca,
ramificación de la chichimeca, con
absorciones toltecas y en íntima convivencia
con la texcocana. Surge desde el siglo XIV
d.C., y se encuentra aún en una fase
culminante, aunque ya con signos de
cansancio, cuando se inicia la conquista. En
la periferia de estas culturas fundamentales
encontramos otras, como la totonaca en la
zona costera del Golfo, la zapoteca y la
mixteca en el sureste, y la tarasca del lado del
3
Pacífico.

Desde el punto de vista jurídico descubriremos sólo cuatro de estas culturas: la olmeca (por ser la
más antigua), la maya, la chichimeca y la azteca-texcocana. Sólo de esta última es conocido, con algo de
detalle, el derecho.

2. LOS AZTECAS

Los aztecas representan una rama originalmente poco llamativa dentro de los chichimecas. Después
de participar en la derrota de Tula (segunda mitad del siglo X), capital tolteca, los aztecas llegaron al valle de
México, dirigidos por su dios-protector, Huitzilopochtli. En el valle de México hubo en aquello entonces un
conjunto de ciudades, que vivían en competencia
militar y comercial; conformadas por victoriosos
chichimecas, derrotados toltecas y pobladores
autóctonos. Los aztecas, después de vivir algunas
generaciones en un rincón relativamente tranquilo
dentro de este tumultuoso mundo, o sea en
Chapultepec, y no muy felices con la política de sus
poderosos vecinos, tuvieron que huir hacia una isla, en
el lago de Texcoco, donde construyeron poco a poco
su notable ciudad Tenochtitlán (¿1325 d.C.?) que, con
el tiempo, absorbería su antiguo hogar, Chapultepec,
que se juntó mediante diques -al mismo tiempo
carreteras- con tres puntas de la orilla. A partir de
ese momento, su política fue más hábil. Los servicios

3
El segundo territorio americano que fue cuna de importante cultura neolítica es el Perú. El Derecho Público de la cultura incásica se caracterizaba por una severa planificación. La
única fase de esta cultura cuyas instituciones jurídicas conocemos con algo de detalle y certeza es la que media entre el Rey Pachacoutec, alrededor de 1430 d.C., y la conquista.
Véase la bibliografía respectiva por L. Baudín, en la Introduction Bibliographique á L’Historie du Droit et á Lethnologie Juridique, Bruselas, 1963, cuaderno f/1.
que como mercenarios prestaron a Atzcapotzalco (mucho tiempo dominado por el glorioso déspota
Tezozómoc) dieron buenos resultados a ambas partes, culminando esta colaboración en la derrota de
Texcoco, en 1418. Entre tanto, desde 1383 los aztecas transformaron su gobierno aristocrático en
monarquía; se eligió un rey (el mexi) de pretendida ascendencia tolteca (aunque derrotados, los toltecas
tenían todavía la reputación de superioridad cultural). Al lado del rey funcionó un consejo de delegados
nobles. Después de la muerte del ya centenario Tezozómoc (1426), Tenochtitlán tomó la iniciativa para un
total renversement des alliances (1429) junto con el exiliado pretendiente al trono de Texcoco,
Netzahualcóyotl (reinante de 1431 a 1472). Los aztecas destrozaron Atzcapotzalco (1430), y obtuvieron la
hegemonía dentro de una triple alianza con Texcoco y Tlacopan (Tacuba). Con el apoyo de esta alianza, los
aztecas lograron extender su poder hasta Veracruz, más allá de Oaxaca y las costas de Guerrero (sin lograr
imponerse a los tlaxcaltecas). Sus guarniciones se localizaban hasta lo que hoy se conoce como Nicaragua.
En el noroeste, empero, tuvieron que respetar la independencia de los tarascos. Los príncipes de las tribus
sometidas, se convirtieron en vasallos del emperador azteca, tenían que vivir con éste en Tenochtitlán; su
condición de vida, se acercaba a la de rehenes.

A fines de siglo XV, cuando el altiplano tenía ya entre tres y cuatro millones de habitantes y la capital
azteca, ampliada por sus chinampas (balsas que sostenían hortalizas), unos 300,000 habitantes, la tarea de
los líderes aztecas cambió su acento de conquista hacia el de administración de lo conquistado.

En 1502 comenzó el régimen de Moctezuma II, malos presagios debilitaron el espíritu del enorme
imperio azteca, que posiblemente tenía unos diez millones de súbditos. El imperio azteca era demasiado
grande para los alcances que tenían los medios de comunicación de aquel entonces, además de carecer de
aquella cohesión capaz de producir un idealismo común (los súbditos generalmente odiaban a la elite
azteca). Fue así, como un puñado de 450 españoles, aproximadamente, pudo obtener una victoria que,
simples consideraciones cuantitativas, a primera vista, harían inverosímil.

3. OTRAS CULTURAS

Durante el primer milenio de nuestra era hallamos, además, el florecimiento de la cultura zapoteca
(Monte Albán); la cultura de Teotihuacán ( destruida por invasores alrededor del 750 d.C); la tolteca (Tula),
aplastada alrededor del 970 d.C. por los chichimecas; los totonaca (Tajín), continuación de la olmeca; y la
tarasca, que perduró hasta la llegada de los españoles. Culturas influidas por la azteca, pero que conservan
cierta independencia, fuera de las de Tlaxcala, Hujotzingo y Cholula.
 CAPTIULO II

EL DERECHO DE LA CULTURA AZTECA

Tratándose de culturas neolíticas, en vía de transformar la

escritura pictográfica en fonética y caracterizadas por gobernantes
arbitrarios, cuyo poder a menudo tomaba el lugar del derecho, no es
sorprendente que no encontremos en el derecho azteca códigos al estilo
del de Hamurabi. Sin embargo, en vísperas de la conquista parece
haberse presentado un modesto movimiento codificador, quizás más bien
para el uso de los jueces que para la orientación del público en general,
al que suele ligarse el nombre del REY POETA DE TEXCOCO
“NETZAHUALCOYOTL” .

De las aproximadamente ochenta leyes que se atribuyen, treinta

y dos han llegado hasta nosotros en forma más o menos fehaciente.
Por lo demás, el derecho se manifestó en costumbres, a menudo
íntimamente ligadas a la religión, tan conocidas de todos que no había
necesidad de ponerlas por escrito.

Sin embargo, la inclinación habitual de la gran masa indígena ante el poder de los miembros de la
élite (el rey, los nobles y el menor medida los sacerdotes y comerciantes) creó gran incertidumbre para la
posición jurídica de los humildes.

1. FUENTES DE INFORMACIÓN

Conocemos el Derecho azteca por las siguientes fuentes:

Los códices, entre los cuales sobresale el postcortesiano. CODICE MENDOCINO (actualmente
en Oxford), realizado por escogidos intelectuales indios, por órdenes del excelente virrey Antonio de
Mendoza. Contiene, año por año, una crónica de los aztecas desde 1325; luego, un relato de los
tributos debidos al rey azteca (una copia de la matrícula de tributos se conserva en el Museo Nacional
de Antropología, una detallada biografía de Moctezuma II, datos de Derecho procesal, penal, etc. .
Inclusive el culto humanista Juan de Zumárraga, hizo quemar muchos documentos “paganos”.
Las obras de los historiadores indígenas postcortesianas, como Fernando de Alba Ixtlixóchitl
(quien nos transmite veinte leyes de su antepasado Netzahualcóyotl), Juan Bautista Pomar y unos diez
más.
Las descripciones que hicieron, los españoles de las primeras generaciones; conquistadores
(como Cortés de Tapia, “el anónimo”, Bernal Díaz del Castillo, etcétera), funcionarios (como el oidor
Alonso zurita, quien era jurista), o personas ligadas a la iglesia, como el importantísimo Fray
Bernardino de Sahagún, (cuya obra, tan notable en cantidad y calidad, aún espera una publicación
completa en castellano), Fray Diego Durán, Fray Juan de Torquemada, Fray Jerónimo de Mendieta,
Fray Toribio de Benavente “Motolinía”, Fray Bartolomé de las Casas y muchos más.
Desgraciadamente, en general ni los historiadores indígenas, ni estos frailes eran juristas, y a menudo
sus descripciones del derecho indígena se fijan demasiado en ciertos aspectos pintorescos. A esta
categoría debemos añadir aún a Boturini, Mariano Veytia y Clavijero. Aunque estos autores escribieron
ya en el siglo XVIII, pudieron utilizar aún varias fuentes, entre tanto desaparecidas. A Veytia
debemos, por ejemplo, el texto de ocho leyes de Netzhualcoyotl, de las cuales seis son en parte
duplicaciones de leyes que ya conocemos por fuentes anteriores.

La moderna arqueología, que a través del análisis de costumbre funerarias, utensilios, dibujos y
representaciones en cerámica, llega a descubrir muchos detalles de la vida social precortesiana.
El estudio de grupos primitivos en general, que por analogía sugiera, a veces, una contestación a
nuestras preguntas acerca del derecho precortesiano -método que debe utilizarse con suma
precaución.
 El estudio de grupos indígenas contemporáneos, donde pueden haberse conservado rasgos del
derecho precortesiano.
 El estudio de los idiomas indígenas, cuyo uso para fines de reconstrucción del antiguo derecho
4
también implica graves peligros, como señala detalladamente. Esquivel Obregón.

2. EL DERECHO PÚBLICO AZTECA

En tiempos de la conquista, el imperio Azteca (que llegaba hasta los océanos Pacífico y Atlántico, y
hasta Oaxaca y Yucatán, pero que no había logrado someter a los indios de Tlaxcala de Huejotzingo, y que
en el noroeste se enfrentaba con el creciente poder de los tarascos) formó parte de una triple alianza, ya
mencionada, en la cual tuvo una hegemonía tal, que en emperador azteca a menudo podía determinar quién
sería el gobernante en las naciones aliadas. Este imperio no tuvo un derecho uniforme; la política azteca era
la de no quitar a los pueblos subordinados su propia forma de gobierno o su derecho; lo que importaba era
que el tributo llegar en la forma convenida (actitud semejante a la romana al comienzo del Imperio, en
relación con sus provincias).

Los Aztecas, pueblo de agricultores, habían venido de Aztlán, situado en el noroeste del actual
5
territorio mexicano , quizás empujados por movimientos migratorios chichimecas, quizás en precaria alianza
con éstos. Ya cuando llegaron al altiplano tenían una cultura muy superior a la de los demás chichimecas,
algo que se manifestó no sólo en el nivel más elevado de la agricultura, en su religión -ya perfilada en tiempos
de su “peregrinación”-, o en el hecho de vestirse ya con tejidos cuando los chichimecas aún se vestían con
pieles, sino también por su organización social en clanes y (cuatro) grupos de clanes, ya evidente en tiempos
del mencionado movimiento migratorio.
6
Estos clanes -calpullis , término con el cual también se designaban los terrenos comunales que
correspondían a cada clan- eran grupos de familias emparentados entre ellas, viviendo bajo un sistema
patrilineal, probablemente no exogámico (aunque la Teoría de Bandelier, que afirma el carácter exogámico de
los calpullis, aún encuentra defensores), y con residencia patrilocal. Originalmente, dentro de estos grupos
hubo una vida relativamente democrática, bajo un gobierno de consejos de ancianos. Estos calpullis tenían
sus propios dioses, formaban unidades militares y, como ya dijimos, tenían en propiedad colectiva ciertos
terrenos. Hacia abajo estaban subdivididos en tlaxilacalli; hacia arriba, agrupados en cuatro campans. El
conjunto de estos campans se encontraba sometido a un sólo líder militar, el tenoch, asistido por nueve jefes,
quizás los representantes de los nueve clanes, existentes en tiempos de la fundación de Tenochtitlán, en
1325 d.C. (o quizás en 1364 o 1390).

Suponiendo que la fecha de 1325 sea correcta para la fundación de Tenochtitlán y, por lo tanto, para
el fin de la fase de la peregrinación y de las turbulentas aventuras militares (no siempre muy gloriosas) con
que los aztecas iniciaron su vida en el altiplano, parece que estos continuaron durante unas dos generaciones
con este sistema de un tenoch, con autoridad limitada a lo militar, y con un consejo de representantes de los
calpullis, pero luego cayeron bajo la influencia de la tradición, tan común en el altiplano de aquel entonces,
de que una nación que se respeta necesita un rey, pero un rey de sangre tolteca noble, descendiente de
7
Quetzalcóatl . Así de la misma manera como los jefes chichimecas procuraron ligar sus familias con los
restos de la antigua (derrotada) aristocracia tolteca, también los aztecas comenzaron a buscar un rey que
estuviera en íntimo contacto con la gran tradición mágica de la nobleza tolteca. Aprovecharon al respecto
sus relaciones íntimas (aunque no siempre amistosas) con el cercano Culhuacan, donde se había refugiado
un residuo de los antiguos toltecas. Así, Acamapichtli, probablemente un hijo de un jefe azteca y de una hija
del rey de Culhuacan (el cual, a su vez, fue reputado descendiente de Quetzalcóatl) fue nombrado, en 1373,
jefe administrativo y militar; y luego, en 1383, tlacatecuhtli o tlatoani -es decir, rey-. Como recibió por esposas
a múltiples hijas de los jefes de los calpullis, la mágica sangre tolteca se difundió entre los diversos líderes
políticos inferiores de la nación azteca, formando así una nobleza, no sólo en cuanto a poder tradicional o
prestigio local, sino confirmada por su contacto con la sangre de Quetzalcóatl.

El poder monárquico de este primer rey, Acamapichtli, pasó luego a su hijo, Hutzilihuitl, el cual lo
trasmitió al vástago que había tenido con una hija del poderoso Tezozómoc, rey de Atzcapotzalco. Este hijo,

4
Apuntes para la Historia del Derecho Mexicano, México, 1937, págs. 320 y ss., con referencias a términos en náhuatl castizo, para conceptos jurídicos que no pueden haber existido
en la sociedad precortesiana.
5
Para la historia de los aztecas son importantes el Mapa de Sigüenza y la tira de la peregrinación, ambos pictográficos.
6
La obra de pionero sobre el Calpulli es la de A. Bandelier, On the Social Organization and Mode of Goverment of the Ancient Mexicans, Cambridge, 1879. En la actualidad, autores
como Víctor Castillo o López Austin (ya mencionados) tratan de Analizar el Calpulli en su evolución. ya no como fotografía sino como película .

7
Esta obsesión con la religión tolteca, y la equiparación entre Cortés y Quetzalcóatl (recuérdese el prometido retorno de Quetzalcóatl) contribuyeron después al éxito de la conquista.
llamado Chimalpopoca, fue asesinado por iniciativa de un sucesor de Tezozómoc, y con su muerte termina la
primera fase de la iniciativa de un sucesor de Tezozómoc, y con su muerte termina la primera fase de la
monarquía azteca: en la que el poder real era trasmitido por cada rey a su hijo predilecto (no necesariamente
el mayor).

Con el siguiente rey azteca, Izcóatl, Hermano de Hutzilihuitl, se inició la tercera etapa de la
organización política de los aztecas. Este importante rey comenzó una gran reforma política y social: celebra
un pacto federal con Texcoco y Tacuba (con el fin de vengar la muerte de Chimalpopoca y de derrotar a
Atzcapotzalco); establece el principio de los pipiltin -nobles- podrían recibir tierras propias (a veces
trabajadas bajo un sistema de servicio obligatorio personal por parte de agricultores libres, a veces trabajadas
por siervos de la gleba, pero también en ocasiones explotadas bajo un sistema de arrendamiento, pudiendo
pasar tales tierras privadas, mortis causa, a sus descendientes (en cambio, los macehualli, ciudadanos libres,
pero no nobles, sólo podían recibir en usufructo parcelas de los calpullis, bajo el deber de cultivarlas
debidamente como veremos). Así, la clase de los nobles, además de tener una base en la sangre tolteca,
recibió un apoyo en el sistema de la tenencia de la tierra. También a este respecto, la sociedad azteca en
tiempos de la conquista, se encontraba en medio de una transición, con un traslado de acento desde la
propiedad comunal hacia ciertas formas de propiedad privada.

De la victoria de Izcóatl sobre Atzcapotzalco nació una nueva categoría social, la de los siervos de la
gleba, los mayeques, que debían trabajar tierras ajenas de la nobleza azteca-, recibiendo como remuneración
una parte de los productos.

Aunque Izcóatl tuvo hijos, su sucesor fue un ojo de Hutzilihuitl, Moctezuma Ilhuicamina, lo cual indica
que la designación del sucesor ya no correspondía únicamente al rey.

Bajo Izcóatl y su sucesor comenzó a perfilarse la figura de un poderoso cogobernante, comparable

8
con el mayordomo de la corte franca, el cihuacóatl . Es dudoso que esta función haya sido hereditaria
(sabemos que aun Moctezuma y nombró a su cihuacóatl, el famoso tlacaéllel).

A la muerte de Moctezuma Ilhuicamina se presentó el problema de que dos líneas dinásticas

reclamaban el trono: los descendientes de Hutzilihuitl y los de Izcóatl. Se encontró una solución elegante a
éste problema: un hijo de Izcóatl, Tezocomactzin, designado rey, se casó con una hija de Moctezuma, y se
estableció un sistema de electores nobles; de la familia real, que junto con los reyes de Texcoco y de
Tacuba(también ya ligados por matrimonios a la familia real azteca) decidirían en cada caso cuál de los
miembros de ésta familia sucedería, cada vez que el trono quedara disponible.

Bajo este sistema reinaron sucesivamente los tres hijos de Tezocomactzin, o sea por intervención de
Cortés llega a ser vasallo de la corona española. Cuando él es depuesto por los españoles le sucede
Cuitláhuac, el cual muere después de un breve reinado, y es sucedido por Cuauhtémoc, el último rey azteca.

Al lado del rey funcionó una Curia Regis de unos doce a veinte nobles, el tlatocan quizá compuesto
de los representantes de los calpullis (según la controvertida teoría de bandellier). Dentro de ésta comisión
de nobles se formó el Consejo Supremo de cuatro consejeros permanentes, quizá al mismo tiempo (junto con
los reyes de Texcoco y Tacuba) los “grandes electores”, aunque para la designación del próximo rey debían
tomar en cuenta las opiniones de los ancianos, militares y “sátrapas” (si combinamos los informes
9
proporcionados por Sahagún, Acosta, Veytia-Boturini y Clavijero) . Parece que este Consejo Supremo
correspondía al mismo tiempo a una división de la nobleza en cuatro órdenes (posiblemente relacionadas con
la división del pueblo azteca en cuatro grupos, desde su gran “peregrinación”). Hay noticias de que estas
órdenes nobiliarias se consideraban ofendidas si el parecer de su representante particular en el consejo
Supremo no había sido tomado en cuenta.

Así, mediante el consejo de los representantes de los calpullis y esta consejo Supremo, y además por
la institución del cihuacóatl, el poder unipersonal del rey se encontraba mitigado (es una simplificación
indebida tipificar el estado azteca como una monarquía absoluta). Al lado de la poderosa figura del rey se
encontraron importantes grupos de presión (la nobleza y el sacerdocio), que dieron al ambiente político un
color oligárquico, teocrático, e incluso gerontocrático

8
Este cihuacóatl fue representante del emperador en materia militar, tesorero, historiador oficial, sumo sacerdote y presidente del Tribunal Superior. No fue el sucesor nato del rey.
Véase Katz. op. cit. Pág. 126-7
9
Para los datos bibliográficos, véase Kohler, op. cit., Revista de Derecho Notarial Mexicano, III, 9, (dic. 1959), pág. 33 .
.

3. LA TENENCIA DE LA TIERRA
El régimen de la propiedad, perteneció más bien al derecho público que al privado, ya que era la
base del poder público y sólo dentro de un círculo limitado de influyentes había una forma de tenencia
parecida a nuestra propiedad privada.

Unas tierras pertenecieron al rey en lo personal, otras al rey en calidad de tal. Unas más llamadas los
Tlatocamilli, sirvieron para el sostenimiento de los funcionarios nobles, los tecutli, por todo el tiempo que
desempeñaran sus funciones; otras, los pillali, correspondieron a los nobles en forma hereditaria, con
independencia de sus funciones, y sólo podían ser vendidas a otros nobles. Incluso, algunas tierras se
concedieron con el derecho de ser transmitidas mortis causa, pero no por venta o donación.

Los ya mencionados calpullis tuvieron tierras en común, repartidas entre parcelas que podían ser
cultivadas por las familias individuales, su uso se transmitió sucesoriamente (si no de jure, cuando menos de
facto). Tales familias conservaron su derecho al uso de las parcelas, al no abandonar el cultivo durante dos
años (hubo una amonestación previa a la declaración de caducidad). Si la familia emigraba, no había
necesidad de esperar este plazo.

Además de tales parcelas, el calpulli también contó con terrenos de uso comunal y otros con cuyo
10
producto se sostuvo el culto religioso (estos terrenos se llamaban los Teopantlalli) . con el producto de
otros terrenos se pagaron los gastos de la justicia; otros (milchimalli) fueron explotados para financiar el
aparato militar; los telpochcaltlalli sirvieron para los gastos de las escuelas para el pueblo en general ( o sea
los telpochcalli); los frutos de los tecpantlalli fueron usados para el sostenimiento del palacio y en los
territorios sometidos al poder azteca algunos terrenos fueron trabajados en común para el pago del tributo,
mientras que otros (los yaotlalli) debían servir para el sostenimiento de los embajadores aztecas.

4. LA GUERRA

La guerra también encontró cierta reglamentación consuetudinaria entre los aztecas, excluyéndose el
ataque por sorpresa. La declaración se hacía por el rey (emperador), en algunos casos en previa consulta
con los ancianos y guerreros. Los representantes que tenían que transmitir esta declaración mediante tres
notificaciones con veinte días de intervalo, colocaban a los adversarios ante la opción de “curarse en salud”,
sujetándose voluntariamente, y obligándose a pagar tributos, a recibir a un dios azteca en su templo, a
mandar soldados en caso de guerra, a realizar servicios de transporte, a trabajar tierras de nobles, etcétera, o
bien de aceptar los riesgos de un conflicto con los aztecas. El sistema bélico, empero, no tuvo como única
mira la de acumular derechos a tributos, sino que también era un instrumento para proporcionarse víctimas
para satisfacer la sed de los dioses sangrientos, que necesitaban tales sacrificios para continuar apoyando a
los aztecas en sus hazañas militares. De paso, tales sacrificios dieron lugar a fiestas canibalezcas, cuyo
origen puede haber sido mágico (absorción de la fuerza del enemigo), pero también dietético, (escasez de
proteínas animales en una sociedad que no había domesticado más que al perro y al guajolote).

Estas ventajas, proporcionadas por la guerra, indujeron a la celebración de tratados internacionales

por los que ambas partes se declaraban dispuestas a hacerse periódicamente una “guerra florida”, o sea
“xochiyáyotl”, tratados que Sara Vázquez califica acertadamente como la antítesis de los tratados de paz.

5. LOS TRIBUTOS AZTECAS

Los temas anteriores (o sea, la tenencia de la tierra y la guerra) nos lleva hacia una rama importante
de la administración pública azteca: los tributos. Estos generalmente fueron el producto de la guerra. La
administración de los Tributos se confunde con el tema de la tenencia de la tierra, ya que los productos de
determinados terrenos, cultivados en común, estaban destinados a su pago.

Los tributos dieron lugar a una Administración fiscal en especie, que fue alabada como
sorprendentemente eficaz por los conquistadores. Hubo una pirámide de cobros a cargo de los Calpixqui,
cuyo resultado neto llegaba finalmente a los almacenes públicos. La deshonestidad de un Calpixqui se

10
En la fase novohispana, la Iglesia, considerando el cristianismo como sucesor de las religiones paganas, reclamó la propiedad de
estos terrenos; pero este argumento no prosperó
castigaba con la muerte. Algunos documentos precortesianos que han llegado hasta nosotros refieren a esta
materia.

Resulta que hubo cierta pooling de los resultados fiscales dentro de la triple alianza. Del total recibido
por parte de unas 260 tribus, Tenochtitlán recibió un 40%, Texcoco también un 40%, y Tacuba un 200%. al
lado de los tributos repartidos en esta forma parece que hubo otros que sólo aprovecharon alguno de los tres
aliados.

Los historiadores coinciden en la opinión de que el peso general de este sistema de tributos era
considerable, lo cual explica el éxito de Cortés y la relativa ecuanimidad con la que los indios luego se
sometían a los cargos de la encomienda.
Es digno de notarse que los nobles nunca cobraron tributos a su propio nombre: sólo ayudaron para
el cobro del tributo debido al emperador; así el pueblo se daba cuenta de que soberano era el emperador; y el
noble, al que estaban directamente sometidos, sólo el representante de aquél.

6. LAS CLASES SOCIALES EN EL IMPERIO AZTECA

La nobleza era hereditaria, pero algunos privilegios de que gozaban los nobles eran inherentes a las
funciones que individualmente ejercían. En esta nobleza se observó una considerable capilaridad
(contrariamente a lo que hallamos en la sociedad incásica). Por hazañas bélicas, el plebeyo podía subir al
rango de nobleza. Más tarde, bajo el régimen español, esta nobleza indígena fue reconocida por la corona de
España, y siguió gozando de ciertos privilegios.

Importantes fueron los sacerdotes. Además de los supremos sacerdotes, ligados a la corte, donde
intervenían en importantes decisiones políticas, hubo una enorme cantidad (algunos historiadores de un
millón) de sacerdotes inferiores, a menudo con cargos hereditarios. Estos se dedicaron al culto, pero también
a la educación de los nobles en los calmécac y de la masa de la población en los telpochcallis.
http://redescolar.ilce.edu.mx/redescolar/biblioteca/literatura/leyenda/mexicas/mexcalme.html

Una situación privilegiada fue la de los comerciantes en grande, especializados en el comercio por
mayoreo, interregional, los pochtecas, clase hereditaria con rasgos militares y caracteres secundarios de
embajadores y espías (atacarles constituía un caos bélico). Sólo en mercados oficiales, tianguis, podían
ofrecer sus mercancías (hubo tianguis permanentes, anuales, o celebrados cada veinte días). Existía un
control oficial de precios. Se podía llegar a esta clase privilegiada, no sólo por transmisión hereditaria, sino
por concesión de la corte, en vista de méritos especiales.

El comercio tenía sus propios tribunales de diez a doce jueces, y quizás se aplicaron allí normas de
excepción (así, el robo en el mercado fue castigado más severamente que el robo común). Un inconveniente
para el desarrollo mercantil fue la ausencia del dinero; sin embargo, ampliamente, como medidas de valor e
instrumentos de cambio, el cacao, ganchas de cobre, lumas determinadas, oro en polvo metido en cañutos
transparentes de pluma, o mantas de cierto tamaño y calidad. De sus ganancias, el comerciante tenía que
entregar una elevada cuota al rey, (J. M. Sobrino, La Moneda Mexicana; su historia, México, 1972)

Por encima del agricultor común y corriente estuvo el artesano, miembro de un gremio, cuyas
calidades fueron controladas mediante un examen, después de un periodo, de aprendizaje bajo las órdenes
de un artesano ya reconocido. Fue famosa la academia que existió en Texcoco para varias ramas del arte.

Bajando un escalón más, encontramos a los agricultores ordinarios, los macehuallis, organizados en
calpullis (entidades inferiores a la de ciudades) donde gozaban de una parcela y del derecho de usar los
terrenos de uso común, mientras que no dejaran de trabajar sus parcelas por más de dos años. Debían
trabajar en los terrenos destinados al tributo, y podían verse obligados a hacer servicio militar (existía una
leva obligatoria, con cuotas por circunscripción territorial). Dentro de los calpullis hubo jefes de cada veinte
familias, y jefes superiores para cada cien familias, que debían ejercer una vigilancia moral y policíaca sobre
ellas. Una posición especial, inferior, tenían los mayeques o tlamaitl, comparables a los servi plebae de la
Edad Media occidental; quizás eran restos de una población autóctona, dominada por los aztecas. Y como
último peldaño encontramos a los esclavos.

La esclavitud azteca nacía:

 De la guerra (no hubo canje de prisioneros), siendo el esclavo propiedad del capturador (salvo en caso de
destinarse al sacrificio).
 De la venta de un hijo, realizada por el padre (mediante una autorización concedida sólo en caso de
evidente miseria y de demostrar el padre que tenía más de cuatro hijos).
 Un plebeyo podía autovenderse, a menudo en pago de sus deudas (dación en pago), ante cuatro testigos
de cada parte. En este caso, la esclavitud del paterfamilia no afectaba la libertad de su familia, y
tampoco causaba un traslado del patrimonio doméstico hacia el adquiriente. Una variante de la
autoventa era el contrato de una familia o algunas familias con algún noble; se le proporcionaba a éste en
forma perpetua algún esclavo, funcionando como tal, por rotación, diversos miembros de las familias en
cuestión
 Varios delitos también causaban la esclavitud, en beneficio de la víctima. esclavos incorregibles,
especialmente los obtenidos por actos bélicos. Algunos se destinaban al sacrificio, mediante autorización

Llama la atención que, desde el régimen de Netzahualpizintli, el hijo de esclavo ya nace libre. La
liberación del esclavo era posible por matrimonio con el dueño (la dueña) o por autorrescate mediante pago, y
el hecho de que el patrimonio del esclavo no fuera absorbido por del amo hacía posible que el esclavo
recibiera dinero propio (por herencia, préstamo, donación, etcétera) con el que podría obtener su libertad.
También por disposición del dueño, mortis causa , por escaparse del mercado de esclavos (y exponer un pie
en excremento humano) y por alcanzar asilo en el palacio del rey, el esclavo se liberaba. Al esclavo no podía
vendérsele contra su voluntad, en caso de comportarse debidamente. De lo contrario, después de algunas
ventas por incorregible, se podía vender al tiempo para ser sacrificado. En Azcapotzalco y en Itzocan hubo
famosos mercados de esclavos.

Los rasgos citados (o sea, la libertad con que nacen los hijos de esclavo, la continuación de la
personalidad patrimonial del esclavo y la necesidad del consentimiento del esclavo para su venta)
constituyeron ventajas en comparación con la esclavitud romana, aunque faltaba, desde luego, en esta
civilización neolítica, una amplia legislación protectora del esclavo y un eficaz sistema judicial para su
realización práctica. Además, en el fondo del sistema se vislumbró siempre la siniestra amenaza del
sacrificio.

7. EL SISTEMA AZTECA DE FAMILIA

Pasemos ahora al derecho de familia, menos sujeto a la arbitrariedad de la élite dominante y más
fijado en forma de tradiciones.

El matrimonio fue potencialmente poligámico (en Texcoco y Tacuba sólo tratándose de nobles), pero
una esposa tenía la preferencia sobre las demás, y tal preeminencia también se manifestaba en la situación
privilegiada que tenían sus hijos, en caso de repartición de la sucesión del padre. Hubo una costumbre de
casarse con la viuda del hermano, que recuerda el levirato hebreo. La celebración del matrimonio era un acto
formal, desde luego con infiltraciones religiosas; en algunas partes hubo matrimonios por rapto o por venta.
Los matrimonios podían celebrarse bajo condición resolutoria o por tiempo indefinido. Los condicionales
duraban hasta el nacimiento del primer hijo, en cuyo momento la mujer podía optar por la transformación del
matrimonio en una relación por tiempo indefinido; si el marido se negaba, empero, ahí terminaba el
matrimonio.

El divorcio era posible, con intervención de autoridades, que en caso de comprobarse una de las
múltiples causas (incompatibilidad, sevicia, incumplimiento económico, esterilidad, pereza de la mujer), etc.)
solían autorizar de mala gana la disolución del vínculo, perdiendo el culpable la mitad de sus bienes. Los
hijos se quedaban con el padre, y las hijas con la madre. La mujer divorciada o la viuda tenía que observar
un plazo de espera antes de volver a casarse.

Predominaba el sistema de separación de bienes, combinado en ocasiones con la necesidad de pagar un

precio por la novia y, a veces, en cambio, recibir dote que la esposa traía al nuevo hogar.

El hijo pasaba por dos consagraciones, en las que el agua jugaba tal papel que los conquistadores las
comparaban con bautismos; en la segunda recibe su nombre.

La patria potestad (que implicaba el derecho de vender como esclavo, pero quizá no el de matar) terminaba
con el matrimonio del hijo o de la hija, para el cual, empero, el consentimiento de los padres era necesario.
como había una fuerte presión social en contra del celibato de hijos mayores de veintidós o hijas de dieciocho
años, es de suponer que este consentimiento no podía negarse arbitrariamente.
 En materia de sucesiones, la línea masculina excluía la femenina. La vía legítima se podía modificar
por decisión del de cuius, basada en la conducta irrespetuosa, cobarde, pródiga, etcétera, de los
perjudicados por tal decisión. Entre los nobles existían sistemas sucesorios especiales, al estilo del
mayorazgo europeo.

8. EL DERECHO PENAL AZTECA

El derecho penal era, desde luego, muy sangriento, y por sus rasgos sensacionalistas es la rama del
derecho mejor tratado por los primeros historiadores. La pena de muerte es la sanción más corriente en las
normas legisladas que nos han sido transmitidas y su ejecución fue generalmente pintoresca y cruel. Las
formas utilizadas para la ejecución fueron la muerte en hoguera, el ahorcamiento, ahogamiento,
apedreamiento, azotamiento, muerte por golpes de palos, el degollamiento, empalamiento, y desgarramiento
del cuerpo; antes o después de la muerte hubo posibles aditivos infamantes. A veces, la pena capital fue
combinada con la confiscación. Otras penas fueron la esclavitud, la mutilación, el destierro definitivo o
temporal, la pérdida de ciertos empleos, destrucción de la casa o encarcelamiento en prisiones, que en
11
realidad fueron lugares de lenta y miserable eliminación Penas más ligeras, a primera vista, pero
consideradas por los aztecas como una insoportable ignominia, fueron las de cortar o chamuscar el pelo.

A veces, los efectos de ciertos castigos se extendieron a los pariente del culpable hasta el cuarto
grado.

La primitividad del sistema penal se mostró, Inter. alia, en la ausencia de toda distinción entre autores
y cómplices: todos recibían el mismo castigo.

Es curioso que el hecho de ser noble, en vez de dar acceso a un régimen privilegiado, fue
circunstancia agravante: el noble debía dar el ejemplo, noblesse oblige.

El homicidio se castigaba con la pena de muerte, salvo que la viuda abogara por la esclavitud. El
hecho de que el homicida hubiere encontrado a la víctima en flagrante delito de adulterio con su esposa no
constituía una circunstancia atenuante.

La riña y las lesiones sólo daban lugar a indemnizaciones. Como el uso del alcohol fue muy limitado (por ley)
y los indios andaban inermes (fuera del caso de guerra), parece que los delitos de lesiones no alcanzaron la
frecuencia y gravedad que exigiera una mayor represión. Excesivamente dura parece, en cambio, la sanción
por robo, rasgo que observamos en tantos derechos primitivos, y que se explica por la pobreza general y por
el hecho de que, en una sociedad agrícola, cada campesino siente sus escasas propiedades como producto
12
de sus arduas labores . Observamos un gran rigor sexual, con pena de muerte para incontinencia de
sacerdotes, para la homosexualidad (respecto de ambos sexos), violación, estupro, incesto y adulterio.
También el respeto a los padres se consideraba esencial para la subsistencia de la sociedad; las faltas
respectivas se podían castigar con la muerte.

Entre los delitos figuró la embriaguez pública (el abuso del alcohol dentro de la casa fue permitido),
con excepción de ciertas fiestas, y de embriaguez por parte de ancianos. Nobles que se embriagaban en
circunstancias agravantes (por ejemplo, dentro del palacio) incluso se exponían a la pena capital. Una
represión tan drástica sugiere la presencia de muy fuertes tendencias, consideradas antisociales.

Es de notarse que entre los aztecas el derecho penal fue el primero que en parte se trasladó de la
costumbre al derecho escrito. Sin embargo, la tolerancia española frente a ciertas costumbres jurídicas
precolombinas no se extendió al derecho penal de los aborígenes. En general puede decirse que el régimen
penal colonial era mucho más leve para el indio mexicano que este duro derecho penal azteca.

9. LA ORGANIZACIÓN FORENSE DE LOS AZTECAS Y TEXCOCANOS

Hubo una jerarquía de tribunales aztecas comunes, desde el tecutli, juez de elección popular, anual,
competente para asuntos menores, pasando por un tribunal de tres jueces vitalicios, para asuntos más

11
Para datos curiosos al respecto véase Fran Jerónimo de mendieta, Historia ecleciástica indiana, reimpresión, Méxic, 1945, vol. 1, pag.
138.
12
Hubo exclusión de responsabilidad si se robaba, por hambre, menos de 20 mazorcas.
importantes, nombrados por el cihuacóatl, hasta llegar, mediante un sistema de apelación, al tribunal del
monarca, que se reunía cada 24 días. Parece que la finura cultural de Texcoco indujo en algún tiempo la
práctica de que los casos no militares de Tacuba y Tenochtitlán recibieran su decisión final en Texcoco.
Paralelamente a la justicia azteca común encontramos la justicia especial para sacerdotes, para asuntos
13
mercantiles, surgidos del tianguis ; asuntos de familia, delitos de índole militar, asuntos tributarios o litigios
relacionados con artes y ciencias.

En Texcoco la situación era distinta. Allí, el palacio del rey contenía tres salas con un total de doce
jueces, designados por el rey, para asuntos civiles, penales y militares de cierta importancia (con apelación
ante el rey con dos o tres nobles). Además, hubo un número de jueces menores, distribuidos sobre todo el
territorio, y hubo tribunales de comercio en los mercados. Los casos muy graves fueron reservados para
juntas de los doce jueces del palacio, con el rey, cada doce días. Uno recibe la impresión, por todo lo
anterior, de que gran parte de la labor de los reyes se dedicaba a los asuntos jurídicos.

10. EL PROCEDIMIENTO AZTECA

El procedimiento era oral, levantándose a veces un protocolo mediante jeroglíficos. Las principales
sentencias fueron registradas en pictografías, y luego conservadas en archivos oficiales. El proceso no podía
durar más de ochenta días, y es posible que los teopantlatoanis, que en él intervenían, correspondieran
grosso modo al actual abogado. Las pruebas eran la testimonial, la confesional, presunciones, careos, a
veces la documental (hubo mapas con linderos) y posiblemente el juramento liberatorio. De un “juicio de
Dios” no encontramos huellas. En los delitos más graves el juicio era precisamente más sumario, con menos
facultades para la defensa, algo que, desde luego provoca la crítica del moderno penalista.

11. LA SUPERVIVENCIA DEL DERECHO PRECORTESIANO

¿cuál ha sido el impacto del derecho precortesiano en la fase posterior a la conquista?.Desde luego,
algunas regiones de México han sentido poco la influencia de la nueva civilización , traída por los españoles.
Entre los lacandones, los indios de la Sierra Alta de Chiapas, en Quintana Roo y algunas regiones remotas de
Yucatán y Campeche, entre los tarahumaras y los yaquis, los seris, coras, etcétera, encontramos prácticas
jurídicas consuetudinarias, cuya base se buscaría en balde en la legislación oficial de las entidades en
cuestión. Es de suponerse que se trata de vestigios del derecho precortesiano, aunque a menudo nos
sorprenden las diferencias entre la vida jurídica que, por ejemplo, Robert Redfield nos describe en su análisis
de un pueblo maya, Tuski, y lo que creemos saber de la antigua vida jurídica maya. Incluso cerca de la
capital mexicana se observan figuras jurídicas consuetudinarias contra legem, que constituyen posiblemente
transformaciones de instituciones precortesianas. Si encontramos terrenos, trabajados colectivamente por los
campesinos del lugar, cuyo producto sirve para el culto de alguna imagen, en realidad estamos en presencia
de una figura que cualquier campesino azteca hubiera comprendido inmediatamente; él también tenía que
trabajar cada año en ciertos terrenos, cuyo producto estaba destinado al culto religioso. Todo lo que sucedió
es que el nombre de la imagen venerada ha cambiado, pero la institución fundamental está tan arraigada,
que sobrevive al margen de un sistema legal que formalmente no ofrece cabida para ella.

Otra cuestión es la de saber cuánto del derecho precortesiano sobrevive, no al margen de la

legislación oficial, sino incorporado a ella. Tratando este punto, debemos tener cuidado de no considerar
cualquier coincidencia entre el derecho moderno y el precortesiano como producto de filiación entre ambos
sistemas; muchas figuras del derecho nacen del sentido común, o de la lógica de la vida social; por lo tanto,
tales coincidencias pueden tener una fuente común en idénticas necesidades sociales, y no indicar que el
sistema nuevo sea una prolongación de otro anterior. Aunque la corona española de ningún modo quiso
eliminar todo el derecho precortesiano, y expresamente autorizó la continuada vigencia de aquellas
costumbres que fueran compatibles con los intereses de la corona y del cristianismo, la superioridad de la
civilización hispánica impulsó a los mismos indios a abandonar a menudo –innecesariamente- sus
costumbres, en beneficio del sistema nuevo. En algunas materias, empero, como en la organización del ejido

13
La necesidad de tribunales especiales de comercio es explicada por el hecho de que los aztecas eran tan comerciantes como
guerreros. Cortés afirma que en una plaza de Tenochtitlán, dedicada al comercio, diariamente unas 60,000 personas estaban
comprando y vendiendo.
colonial (terreno de uso común) o ejido moderno con sus parcelas individuales, es posible que tradiciones
arraigadas en la fase precortesiana hayan logrado transmitirse a la fase colonial e incluso a la moderna
legislación agraria.

Otro tema, ligado al anterior, es el análisis de la psicología social que se manifiesta en el derecho
precortesiano, y el estudio de la eventual permanencia de ciertos elementos de ella en la realidad jurídica
actual. Es innegable que la ausencia del espíritu democrático en la fase precortesiana, el ejercicio unilateral
del poder, sin contracorriente en ideas sobre “derechos intocables del súbdito”, todavía explican muchos
aspectos de la vida indígena no urbana, y de la clave para el grave problema de traducir nuestra legislación
moderna, progresista, democrática, en realidades tangibles. También el antiguo sentimiento de familia con la
responsabilidad de los hijos por deudas del padre, la responsabilidad penal hasta por tres o cuatro grados, y
la subordinación jurídica de la mujer, siguen teniendo su repercusión en la realidad social (aunque no en el
derecho formal) de nuestra época.

 Después de haber realizado sus lecturas, elabore sus presentaciones en Power Point
 Recuerde que puede utilizar cuadros sinópticos o esquemas
 Si tiene dudas, comuníquese con la maestra
CAPITULO III
EL DERECHO EN LA NUEVA ESPAÑA

1. MARCO DEL PODER POLITICO DE LA

14
NUEVA ESPAÑA

http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=269
En realidad, la Nueva España no era una
típica “colonia”, sino más bien un reino, que tuvo un
rey, coincidente con el rey de Castilla. Éste
representado aquí por un virrey: asistido por
órganos locales con cierto grado de autonomía
vigilada, y viviendo entre súbditos de la corona que, aunque a menudo de origen peninsular, habían
desarrollado un auténtico amor a su patria ultramarina. Estos súbditos generalmente no estuvieron animados
por el deseo “colonizador” de enriquecerse aquí para regresar luego a la madre patria (desde luego, hubo
excepciones al respecto). También la preocupación de la corona por los intereses espirituales y materiales de
los indios se destaca favorablemente del espíritu “colonial” que observamos en otras empresas colonizadoras
efectuadas por países occidentales en aquellos mismos siglos.

Así como el rey tenía a su lado un Consejo de Castilla para los asuntos de la misma. Pronto hubo un
consejo de Indias para las cuestiones indianas.

Sin embargo, esta optimista construcción del régimen de la Nueva España como una estructura política
paralela a la de la antigua España, y no un apéndice de ésta adolece de tres circunstancias asimétricas:
La sede de los poderes supremos (corona, Consejo de Indias, casa de contratación)se encontraba en
España.
Los intereses económicos de la Nueva España quedaban supeditados a los de España (aunque
durante el siglo XVIII la situación respectiva se mejoró mucho).
Para las altas funciones en las Indias se prefirió a los “peninsulares” y no a los “criollos” (o sea,
personas de origen español, pero cuya familia ya estaba, desde una generación más, radicada en las Indias).
Esta discriminación de los criollos en beneficio de los “gachupines” produjo un creciente rencor que
contribuyo finalmente al complicado movimiento de la independencia, junto con la labor de la masonería; el
rencor contra Madrid de los dispersos ex-jesuitas, tan poderosos e inteligentes; la labor de ciertos grupos
judíos; la ideología del siglo de las luces, la decadencia total de la España del comienzo del siglo pasado, la
inverosímil ineptitud de Carlos IV y Fernando VII, y la intervención napoleónica en los asuntos españoles.
Así, aunque la Nueva España no era una colonia típica, la influencia de Madrid era tan preponderante, que
el establecimiento de fases en la historia novohispánica nos presenta un resultado que depende de los
grandes cambios en la política interior de España.
Como repercusión de las grandes fases de la historia española de aquellos siglos, podemos dividir la
15
época virreinal en cinco períodos:

1. El de Carlos I, el magnífico hombre plenario del Renacimiento, cuyo lugarteniente muy representativo
en la Nueva España fue Cortés, y más tarde el virrey Antonio de Mendoza. Durante su régimen se
experimentó mucho en las Indias, pero finalmente cristalizaron las ideas fundamentales sobre las cuales
surgió la Nueva España. Se llegó a rechazar definitivamente la idea de la esclavitud de los indios,

14
En la edición anterior utilicé en vez de “novohispano” el termino de “virreinal”, a pesar de que la época en cuestión también comprende casi dos
decenios anteriores al establecimiento del virreinato, en 1535. De todos modos, el término “virreinal” parece ligeramente más correcto que el de
“colonial”, que quizás tiene para el lector connotaciones de subordinación, explotación y falta de autonomía, que no corresponden completamente a la
realidad que prevaleció en la Nueva España. Por otra parte, el término “colonial” no es totalmente absurdo, ya que durante el crepúsculo de la era
colonial general, en estas últimas generaciones, se pudieron observar regímenes “coloniales” imbuidos de preocupaciones sociales y caracterizados
por intentos de educación hacia la democracia local, que podrían compararse con el régimen establecido por los españoles de la Nueva España.

15
Para la historia de las Indias es recomendable el Cuadro histórico de las Indias, Buenos,Aires,1945, de Salvador de Madariaga.
organizando primero la encomienda, reduciendo ésta luego a un mínimo (las leyes nuevas de 1542), para
suavizar después esta política contraria a los encomenderos. Se sustituyó a Cortés por dos sucesivas
audiencias, para luego combinar la audiencia con el virrey (1535). Surgió la ilusión de las “siete ciudades de
oro”, y el camino fácil a la China, para desaparecer luego y ceder su lugar a una organización seria de la
agricultura, minería y ganadería, y de una acumulación de fortunas, sin cortapisas fantásticas, al estilo del
Renacimiento occidental general. Cuando Carlos V se retiró del poder, la Nueva España estaba cimentada,
después de muchos vaivenes, en las ideas políticas y económicas que le darían su fisonomía durante los
siguientes siglos.
2. El de Felipe II, el sombrío y severo trabajador, cuyo estilo se representa aquí, por ejemplo, por un Luis
de Velasco.
3. La fase de la progresiva decadencia peninsular durante el siglo XVII, o sea, durante el resto de la
16
dinastía austriaca.
17
4. La fase de nuevas energías, aportadas por los Borbones, la cual culmina con la interesante figura de
Carlos III, que también manda hacia las Indias su espíritu progresista de déspota ilustrado, a través de
excelentes personas como José de Gálvez, Bucareli y Revillagigedo II.

5. La fase de los últimos Borbones que corresponden aún a la época virreinal, Carlos IV y Fernando VII,
de los que, aun con la mejor voluntad, sería difícil decir algo bueno.
Después de un hang - over de la época de Carlos III (es decir, el virrey Revillagigedo II), de muy buen
recuerdo, esta última fase significó un considerable descenso en la calidad de los virreyes de la Nueva
España.
La historia de la Nueva España de ningún modo es tan tranquila como muchos piensan, en ella se
manifiestan importantes tensiones. Ya mencionamos la existencia entre criollos y los peninsulares. Al lado de
ella deben señalarse los conflictos entre los “frailes” (órdenes religiosas y el clero regular) y los “curas”
(clero secular); entre el virrey y el arzobispo (como la famosa lucha de Gelves vs. Pérez de la Serena, que
culminó en 1624), entre la corona y los encomenderos; Entre los colonizadores y diversos grupos de indios
rebeldes; entre el cabildo de la ciudad (dominado por criollos) y la audiencia (dominada por peninsulares),
entre la milicia novohispánica y los piratas extranjeros o los diversos -y bien organizados- bandoleros (entre
los cuales la bandida doña Catalina de Erauso (la Monja Alférez) es el personaje más pintoresco). Añádanse
aun las tremendas epidemias que periódicamente invadieron al país; las frecuentes calamidades de índole
meteorológica; nuevas expediciones de descubrimiento, llenas de aventuras, y, los experimentos utópicos
como el de Vasco de Quiroga, y se comprenderá que la historia novohispánica de ningún modo es tan
carente de interés como sugieren algunos textos escolares.

No podemos esbozar aquí una historia general de la Nueva España. Si el lector se interesa por este
importante aspecto de la historia patria, podrá recurrir a excelentes obras como la de Jorge Ignacio Rubio
Mañé, Introducción al estudio de los virreyes de Nueva España, en las que importantes creadores pusieron
los fundamentos de la sociedad indiana.

Hernán Cortés Pizarro (1485-1547) no sólo era un genial conquistador (como demuestra, por
ejemplo, su conducta después de la Noche Triste), sino también estadista con visión, y un auténtico
constructor de la Nueva España. Era mucho más humanitario que Pizarro (y, desde luego que Nuño de
Guzmán). Es significativa su popularidad entre los mismos indios, demostrada, por ejemplo, durante su
glorioso regreso a España, en 1530. Sin embargo, el régimen original de Cortés como gobernador y capitán
general de Nueva España no fue feliz. Asuntos militares lo apartaron por unos dos años de la capital (la
expedición a Honduras, por ejemplo). El enemigo de Cortés, el gobernador de Cuba, Diego de Velázquez,
tenía partidarios en México, que causaron muchos problemas, y los demás adversarios de Cortés también
estaban minando su prestigio en Madrid, llegándose al extremo de mandar a México un visitador, Ponce de
18
León, para someter a Cortes a un “juicio de residencia” .
Este visitador murió, a los pocos días de su llegada, de fiebre o por homicidio, pero todo indicaba que
Cortés tenía que regresar a España para defenderse personalmente. Así salió en 1527, mientras la Primera
Audiencia, un consejo de cinco personas, gobernaba la Nueva España. Esta Primera Audiencia ha dejado
malos recuerdos; su presidente era Nuño de Guzmán, valiente, y comandante nato, pero por otra parte

16
En España, uno de los factores de la decadencia económica fue, probablemente, la expulsión de los moriscos, en 1609, que causó el éxodo de
aproximadamente un millón de personas, en gran parte hábiles e industriosas. Ya en 1619 hubo una reunión especial con el Consejo de Castilla para
tratar el urgente problema de la miseria.
17
No sólo el carácter particular de varios de los Borbones que ocuparon el trono español, sino también el saludable sacudimiento que España había
recibido durante la larga Guerra de Sucesión (1701-1714), contribuyó al relativo éxito de la época de los Borbones.
18
Para esta institución, véase pàg. 74
poseído de un egoísmo y de una crueldad que hubieran podido convertir la Nueva España en pocos años en
una región tan despoblada de indígenas como las islas del Caribe. Otros dos miembros de la audiencia
murieron, y los dos restantes colaboraron con el sanguinario presidente. Que la Nueva España haya podido
liberarse del terror de Nuño de Guzmán se debe al valor cívico del primer obispo, Zumárraga, no sólo obispo
sino también investido del vago titulo de “protector de los indios”, y muy irritado por la conducta de Nuño y
sus amigos frente a los indígenas. Después de varios conflictos personales, violentos y pintorescos, con el
presidente de la audiencia, Zumárraga logro defraudar la estricta censura sobre toda correspondencia en
España, y mando al Consejo de Indias una carta tan elocuente y documentada, que la Primera Audiencia se
sustituyó por la Segunda Audiencia, de 1530. Éste era su polo opuesto. Lo único que puede reprocharse a los
19
íntegros “oidores” que entonces tomaron el timón, era la decisión de posponer su acción contra Nuño de
Guzmán, precisamente ocupado de la conquista (en gran parte destrucción) de la Nueva Galicia, de modo
que Nuño encontró su castigo siete años más tarde de lo que hubiera sido justo.

La tarea que encontró la Segunda Audiencia era inmensa. Aventureros de toda clase habían dado a
la Nueva España, bajo el régimen de Nuño, un ambiente de corrupción, ostentación y criminalidad “como un
campo minero en tiempos de bonanza” (L.B. Simpson). Además, la Segunda Audiencia tuvo grandes
problemas con la política independiente de Cortés, que continuaba siendo capitán general y titular de un
disperso marquesado, casi autónomo, feudal, que comprendía Coyoacán, el valle de Morelos, el valle de
Toluca, el valle de Oaxaca, el istmo de Tehuantepec, y parte de Veracruz. También aparecieron serios
problemas con otros influyentes, como Nuño de Guzmán y Pedro de Alvarado.

Para construir un baluarte contra tales poderes locales, opulentos líderes con su séquito, la corona
decidió mandar a la Nueva España a un representante personal del virrey, que debería colaborar con la
audiencia contra las fuerzas centrífugas que habían nacido de la conquista, fuente de tantos individuos
poderosos que comenzaban a considerarse superiores a la ley.

El primer virrey que vino en 1535, con amplios poderes, para ayudar a la audiencia en sus problemas,
Antonio de Mendoza- de una gran familia de cultos aristócratas- logró mandar a Nuño de Guzmán a España.
Tuvo la suerte de que Pedro de Alvarado, con quien sostenía también muy tensas relaciones, muriera,
combatiendo a los indios (en rebeldía por los desmanes de Nuño de Guzmán). Y logró amargarle la vida a tal
punto a Cortés que éste, por propia iniciativa, regresó a España, en 1539, en un vano intento de utilizar su
influencia en la corte contra Mendoza. Esta repatriación fue definitiva. Allí murió en 1547, rico pero
20
amargado. Durante el régimen de Mendoza se presento la gran crisis de las Nuevas Leyes (vid. Infra,
pàg.84), por las cuales la corona revocaba parte de los generosos favores, originalmente ofrecidos a los
encomenderos. Estas leyes provocaron resoluciones sangrientas en el Perú y en Panamá, pero en la Nueva
España la habilidad de Mendoza encontró soluciones para la crisis. En 1551, cuando Mendoza salió para
Lima, Luis de Velasco le sucedió como virrey de Nueva España. La crisis de las Nuevas Leyes había pasado,
y estas en forma suavizada (con una encomienda limitada por dos vidas, por ejemplo, y sin derecho del
encomendero a servicios personales de los indios), como veremos, se aplicaron, sin peligro de revolución.

El virrey combatió eficazmente los restos de esclavitud ordenando la libertad de los esclavos cuyos
amos no pudieron mostrar un título impecable (o sea la comprobación de que se trataba de un ex-rebelde,
oficialmente condenado a la esclavitud), lo cual, en opinión de L.B. Simpson, debe haber devuelto la libertad a
unos 65,000 esclavos. Esto causó cierto descenso en la producción minera, pero, por otra parte, aumentó los
tributos que los indios (libres) debían anualmente a la Corona. Bajo este importante virrey, también, se
encontró el modo de regresar de las Filipinas a la Nueva España, iniciándose el interesante comercio español
con Asia a través de Acapulco y Veracruz. Sus objetivos méritos, pero también sus aspectos pintorescos
(cualidades deportistas, violentos pleitos con su esposa) dieron mucha popularidad a este virrey, quien murió
en funciones, en 1564. La resistencia de su integridad a las tentaciones de su oficio explica la curiosa
circunstancia de que este grande de España muriera en estado de insolvencia.

Antes de dedicarnos a la historia jurídica de la Nueva España, mencionaremos aun como momentos
importantes de la historia general de estas tierras el fracasado intento del hijo de Cortés, Martín, de
independizar la Nueva España de la Madre Patria (intento que llevo a la decapitación de sus amigos, los
hermanos González de Ávila, en 1566, en el Zócalo, mientras que Martín Cortes logro salir de esta aventura

19
Obsérvese la etimología de audiencia y oidor. Aunque la audiencia toma importantes decisiones, su tarea primordial es la de audire, de “oír” de
escuchar. Sin un fundado juicio sobre los hechos, nadie puede tomar decisiones acertadas.
20
De acuerdo con la primera cláusula de su testamento, sus restos fueron llevados a la Nueva España, donde aún se encuentran, y donde jugaron un
papel en la curiosa “ controversia de los huesos “ de 1946 a1962.
con sanciones relativamente leves); la terrible crisis de 1624, relacionada con los conflictos entre el virreinato
y la iglesia; otro intento de independización, en el que estuvo involucrado William Lampart (Guillén
Lombardo), y que terminó con la ejecución de este, en 1659; la terrible revuelta popular de 1692; la expulsión
de los jesuitas en 1767; el conflicto entre el virrey triunfó; la acertada política de Bucareli y luego el excelente
régimen de Revillagigedo II (criollo no peninsular: los tiempos ya estaban cambiando) finalmente revocado a
causa de las intrigas que Godos había preparado contra él (en vista de que su cuñado tenía interés en el
virreinato).

2. EL DERECHO INDIANO

Es éste el derecho expedido por las autoridades españolas peninsulares o de sus delegados u otros
funcionarios y organismos en los territorios ultramarinos, para valer en éstos. Hacia un lado, este derecho se
completa por aquellas normas indígenas que no contrariaban los intereses de la Corona o el ambiente
cristiano, y por otro lado (y sobre todo en materia de derecho privado) por el derecho castellano, al que se
21
refiere el capítulo 2 .
El orden de prelación de las fuentes del derecho castellano, aplicable subsidiariamente a los
22
territorios de ultramar, se encuentra en LI, 2.1.2. , que se refiere a las Leyes del Toro (1505).
Estas leyes, a su vez, se basan en el Ordenamiento de Alcalá; de 1348, que establece como orden:
a) este Ordenamiento de Alcalá; b) los Fueros municipales y el Fuero real y finalmente c) las Partida. Sin
embargo, en caso de controversias, surgidas en la Nueva España posteriormente a 1567, a pesar de este
23
texto de las LI, es probable que, antes de todo, se haya recurrido a la Nueva recopilación (1567) o, para
controversias entre 1805 y 1821, incluso a la Novísima recopilación.

En la historia del derecho indiano, debemos distinguir entre dos fases: una fase inicial, en la que se
discuten los fundamentos ideológicos de este derecho (cuestiones como la del derecho adquirido de los
indios respecto de sus tierras, la posibilidad de hacerles esclavos, o la de repartir a los indios entre
españoles, como recompensa de su conducta en la fase de la conquista), y otra fase a partir de mediados
del siglo XVI, cuando estas bases comienzan a consolidarse; existe una tranquila organización
administrativa del inmenso territorio.

Una primera fuente del derecho indiano es la legislación. De esta fuente emana una avalancha de
cédulas reales, provisiones, instrucciones, ordenanzas, autos acordados, pragmatismo, reglamentos,
24
decretos, cartas abiertas, etcétera . Algunas normas del derecho indiano valían sólo en algunos territorios
ultramarinos españoles, otras en todas las Indias Occidentales.
El fundamento de toda la legislación indiana era la corona, y la ratificación por ella era necesaria para
toda manida emanada de los virreyes, audiencias, gobernadores, ciudades, etc., con la particularidad de que,
pendiente la ratificación, las normas dictadas por virreyes y audiencias surtían provisionalmente efecto
inmediato, mientras que las emanadas de gobernadores y ciudades debían obtener previamente la
autorización del virrey o la audiencia, en cuyo caso surtían ya efectos mientras se obtenía la ratificación de la
corona. Por otra parte, los gobernadores, presidentes y virreyes, más cercanos a una realidad que desde
Madrid no siempre pudo juzgarse, podían pedir la revocación o modificación de las cédulas reales recibidas, y
suspender entre tanto su ejecución.
Esta legislación indiana produjo un derecho desconfiado y plagado de trámites burocráticos. Además
tuvo un carácter altamente casuístico, y se caracterizó por un tono moralista e incluso social, no muy
compatible con el intento con que muchos españoles habían ido a las Indias Occidentales, de modo que la
práctica y el derecho formal se divorciaban frecuentemente.
Dentro de la cascada de normas de derecho indiano, a menudo sólo experimentales, tentativas, y
frecuentemente orientadas hacia un caso especial, pero susceptibles de aplicarse por analogía a casos
semejantes, varias normas y grupos se destacan por su gran importancia. Entre ellas debemos mencionar
las Leyes de Burgos de 1512, la Provisión de Granada de 1526; las Leyes Nuevas de 1542; las
Ordenanzas sobre descubrimientos, población y pacificación de los indios, de Felipe II (1573); y la

21
Este dominio de Castilla y su derecho, en las Indias, se debe e una división d elabores, durante la segunda fase del siglo XV, entre Castilla-que se
ocuparía de la expansión al occidente, y Aragón- que buscaría expansión al Oriente. Asi, desgraciadamente, el ambiente mucho más democrático y
liberal del derecho aragonés, no nos alcanzo aquí.
22
Utilizaremos la abreviación LI para la recopilación la leyes de los reinos de las Indias.
23
Véase José María Ots capdequì, Manual de historia del Derecho español en las Indias y del derecho propiamente indiano, Buenos Aires, 1943.
24
En al literatura antigua, el guatemalteco J. M. Álvarez, en el segundo título del primer libro de sus Instituciones de derecho real de Castilla y de
Indias, hace un loable intento de diferenciar las múltiples fuentes formales.
 Reforma agraria, de 1754. Las normas más importantes, en vigor en 1680, se encuentran generalmente -
no siempre- compiladas en la Recopilación de Leyes de los reinos de las Indias, de 1680.

También ya antes de 1680 hubo varios importantes intentos de codificar estas normas de derecho
25
indiano , desde la Recopilación, de Juan de Ovando; el Repertorio para las Indias en general de Maldonado
26 27
(1566), sin fecha pero quizás la más antigua pasando por el Cedulario de Puga (1563) con normas de
derecho indiano vigentes en la Nueva España, expedidas entre 1525 y 1562; la Copulata de leyes de Indias,
colección de extractos de las disposiciones registradas por el Consejo de Indias, tomadas por la corona entre
28
1493 y 1570, con referencia al lugar de donde se encuentra el texto completo; la Compilación para las
Indias en general, de Alonso de Zorita, de 1574; un Cedulario para las Indias en general, anónimo, sin fecha,
pero de la misma época de la obra de Zorita, con el título de Gobernación espiritual y temporal de las Indias y
publicado en los volúmenes XX-XXV de la Colección de documentos inéditos de ultramar; la Recopilación
29
para las Indias en general, de Diego de Encinas, de 1596; los Sumarios para las Indias en general, de
Rodrigo de Aguiar, de 1628, reeditados por Montemayor de Cuenca, en 1678, con añadidura de algunas
normas expedidas entre 1628 y 1677, y con acento en lo novohispànico. Esta colección de Montemayor, a su
vez, forma parte del material que hallamos en la de Eusebio Ventura Beleña. México, 1787: La recopilación
sumaria de todos los autos acordados de la Real Audiencia y sala del crimen de esta Nueva España...
de varias reales cédulas y órdenes que después de publicada la Recopilación de Indias han podido
recogerse. 2 vols. También hubo un proyecto de León Pinelo, de índole general: Autos, acuerdos y decretos
de Gobierno Real y Supremo Consejo de las Indias, de 1658. Sabemos que existieron aún varias otras
recopilaciones más, como el proyecto de Solórzano, que hasta la fecha no han podido ser localizadas.
También existen algunos cedularios en forma manuscrita, que todavía no están a la disposición del estudioso
moderno, en edición impresa.
Además, Andrés de Carvajal reunió en 1522 lo referente a la Casa de contratación, formando así la
base para el libro IX de las LI.
Finalmente logró formarse el proyecto que, oficialmente aprobado, se convirtió en la Recopilación de
las Leyes de las Indias, de 1680, que sobre todo aprovechó la labor previa de Juan de Solórzano Pereira
(1575-1655) y de Antonio de León Pinelo.
La recopilación de Leyes de las Indias consta de nueve libros, subdivididos en títulos (218). Desde la
30
edición de 1681 hubo otras, de 1756, 1774 y 1791, pero sin modificar el material . La sistemática no es
ideal; hay cierta confusión de materias.

El libro I se refiere a la Iglesia, los clérigos, los diezmos, la enseñanza y la censura.

El libro II habla de las normas en general, del consejo de Indias, las audiencias y del Juzgado de Bienes
de Difuntos (con detalladas reglas sobre la conservación y transmisión anual de los bienes de fallecidos en
las Indias, si no tenían herederos aquí).
El libro III trata del virrey, y de asuntos militares.
El libro IV se refiere a los descubrimientos de nuevas zonas, el establecimiento de centros de población,
el derecho municipal, las casas de moneda y obrajes ( o sea, talleres industriales)
El libro V contiene normas sobre gobernadores, alcaldes mayores, corregidores y cuestiones procesales.
El libro VI está dedicado a los problemas que surgen en relación con el indio: las reducciones de los
indios, sus tributos, los protectores de indios, caciques, repartimientos, encomiendas y normas laborales
(entre las cuales encontramos la fijación de ciertos salarios, limitación temporal de la vigencia de ciertos
contratos de trabajo, normas como la de que la mujer india no puede servir en casa de un colonizador si su
marido no trabaja allí, etcétera)

25
La obra clàsica al respecto es la Historia de las recopilaciones de Indias, por Juan Manzano Manzano.
26
La recopilaciòn mendocina, de 1548, no pertenece a esta serie de cedularos generales. Se trata de una recopilaciòn de normas expedidas en la
Nueva España, por la audiencia virreinal, presidida por Antonio de Mendoza, que se limitan al funcionamiento de la audiencia; ademàs de la
Ordenanaza de Carlos V referente a la misma audiencia.
27
De este Cedulario, importante, aunque incompleto, hubo varias reimpresiones.
28
La copulata està publicada en los vols. XX a XXV de la Colecciòn de documentos inèditos relativos a las antiguas posesiones españolas de ultramar,
Madrid , 1927-1932.
29
De esta obra existe una reimpresiòn en cuatro volùmenes, Madrid, 1945.
30
Una cèdula de Carlos III, de 1776, previò la formaciòn de un nuevo Còdigo de Leyes de Indias. La comisiòn respectiva pudo aprovechar la
loboriosidad del panameño Manuel Josè de Ayala , minucioso coleccionista y comentador del derecho indiano. Sin embargo, no se logrò realizar la
labor prevista: sòlo el primer libro del proyecto fue aprobado el 2 de Septiembre de 1790. Varias innovaciones, empero, contenidas en las propuestas
que emanaron de esta comisiòn, encontraron un lugar en diversas cèdulas reales, expedidas entre 1789 y 1796. Para la desesperada lucha del
meritorio M.J. de Ayala contra las intrigas de la corte y de la burocracia.
 El libro VII se refiere a cuestiones morales y penales. Allí, inter alia, se insiste en que los colonizadores
casados no deben dejar a su esposa en España y, si vienen solos, deben dar fianza para garantizar su
regreso dentro de dos años (en caso de mercaderes, dentro de tres años.)
El libro VIII contiene normas fiscales.
El libro IX reglamenta el comercio entre la Nueva España y la metrópoli, conteniendo normas, por
ejemplo, sobre la Casa de Contratación, en Sevilla. Se declara competente para controversias sobre el
comercio entre la Nueva España y España, el Consulado de Sevilla. Aquí encontramos también normas sobre
la inmigración a las Indias, y sobre el establecimiento del Consulado de México, cuya vida jurídica debe
inspirarse en la de los consulados de Sevilla y Burgos (la aplicabilidad de las Ordenanzas de Bilbao a la vida
mercantil de la Nueva España sólo se confirma en el siglo XVIII. Antes estuvieron en vigor, al respecto, la
Recopilación de Leyes de Indias de 1680, las Ordenanzas del Consulado de México de 1603, y,
supletoriamente, las Ordenanzas de los Consulados de Burgos y Sevilla).
Esta obra era muy necesaria; hubo algunos centenares de miles de cédulas reales, pragmáticas,
instrucciones, etc., relevantes para las Indias, en parte anticuadas, a menudo contradictorias, cuando las
Leyes de las Indias redujeron esta cantidad a unos 6400.
En las leyes de Indias hallamos, sobre todo, derecho público. Para el derecho privado de la Nueva España
es necesario recurrir al derecho español (sobre todo, las Siete partidas) y, para algunas materias, al derecho
canónico. Sin embargo, unas pocas materias de derecho privado encontraron su lugar en las LI: éstas
contienen importantes normas sobre la propiedad inmueble, el mandato, el contrato de seguro, el de
fletamiento y algunas otras materias de derecho mercantil. Además contienen reglas especiales para
contratos celebrados con los indios, y normas para facilitar la transición del sistema poligámico de los indios
hacia la monogamia cristiana.
Aunque la buena voluntad de las Leyes de Indias frente a la población indígena no pudo plasmarse
totalmente en realidades, la enorme clase “plebeya” de los indios, en promedio, no vivía peor bajo el virreinato
que bajo el régimen anterior; el miedo a la guerra y al sacrificio había desaparecido. Después de algunas
vacilaciones, la esclavitud fue, en general, prohibida por lo que a los indios se refiere. Los encomenderos
fueron domados por la corona y varios tomaron su papel de defender a sus indios tributarios respecto de
otros colonizadores; los servicios gratuitos se suprimieron, en teoría, y en parte también de hecho, y la iglesia
no se caracterizaba únicamente por su egoísmo frente al indio, sino que también era frecuente una actitud
humanitaria de las autoridades eclesiásticas y de clérigos individuales. Fue sólo al comienzo de la fase
virreinal, entonces sobre todo en las plantaciones costeras y en las minas -y, además, en la segunda parte
del virreinato en los obrajes-, que el tratamiento de los indios era inhumano. El considerable descenso de la
población durante el primer siglo virreinal probablemente no se debe tanto a los malos tratos que el indio
recibió, sino a las epidemias: el indio aùn no estaba inmunizado a diversas enfermedades que llegaron aquí
31
con el colonizador. En un caso concreto, posterior, que podemos analizar con mucho detalle, el de la
despoblación de la Baja California, las epidemias se añade el cambio en las costumbres económicas de
bienintencionados misioneros jesuitas, con su puritana obsesión de restringir la libre vida sexual de los
indígenas (retirando a las mujeres de la recolección de frutos, para concentrarlas bajo el ojo vigilante del
fraile; obligando a los indios a trabajar para poder adquirir vestidos “mas decentes”, etcétera).

Asimismo hubo colecciones de normas, expedidas posteriormente a 1680, a cuyo respecto es

importante, para la Nueva España, la colección hecha por Eusebio Ventura Beleña, publicada en 1737, ya
mencionada. Importantes normas para la Nueva España fueron, además, la amplia ordenanza de 1754 en
materia de agraria, la creación de la Comandancia de Provincias Interiores (primer paso hacia la creación de
otro virreinato en esas tierras, idea que nunca plasmo en forma clara), la Ordenanza de intendentes para la
Nueva España (importante ley fundamental para la administración del virreinato); aunque efímero, también el
Código de negros, de 1789, debe mencionarse.
Paralelamente con las colecciones existentes de cédulas reales y otras normas, es fácil encontrar
documentos de la vida real, que nos iluminan sobre el derecho de los siglos virreinales (historia jurídica
sorprendida in fraganti). El afán colonial español de dar a cada acto de la vida, que tuviera cierta relevancia
jurídica, una solemne forma escrita, ha contribuido a la riqueza de los archivos en cuestión. Por otra parte,
estos archivos han sufrido la irresponsabilidad de ciertos administradores (en otro lugar mencionaré, por
ejemplo, los pecados de Lorenzo de Zavala al respecto) y los tumultos populares. Como los rebeldes se
oponen, por definición, a algún status quo, generalmente arraigado en documentos archivados, existe una
consciente o subconsciente tendencia de grupos revolucionarios a destrozar archivos. Así, los tumultos
callejeros de la fase virreinal, de enero de 1624 y de junio de 1692, no sólo causaron daños en los archivos
de la Secretaría del Virreinato, sino que en 1692 se quemaron los libros de Actas del cabildo. de 1644 a 1692.

31
Véase Homer Aschmann, The Central Desert of Baja California: Demography and Ecology, Riverside,California, 1967, especialmente Págs.206-253.
Desde luego, los desórdenes del siglo pasado y del comienzo de este siglo también es asombrosa la riqueza
32
de los archivos en cuanto a datos sobre la historia del derecho Novo hispánico y mexicano.
33
Otra fuente importante del derecho indiano es la doctrina . Disponemos, al respecto, de una
interesante literatura de comentarios generales y monografías. El principal de los autores en cuestión es Juan
de Solórzano Pereira, ya mencionado (De Indiarum Jure, de 1629; Política Indiana, de 1647, obra que recibió
varias reediciones, inclusive modernas), pero también son importantes Juan de Matienzo (Gobierno del
Perú,1567, por G. lohmann Vileña, Parìs-lima, 1967); Castillo de Bobadilla (Práctica para corregidores y
señores de vasallos en tiempos de paz y de guerra, Salamanca, 1585); Thomas de Mercado; Bartolomè de
Alboroz; Juan de Hevia de Bolaños (Curia Philipica, Lima, 1603; Laberinto de comercio terrestre y naval,
34
Lima, 1617, dos obras muy populares que tuvieron múltiples ediciones posteriores, a menudo adaptadas) ,
Antonio de León Pinelo (Lima; Tratado de confirmaciones reales, Madrid, 1630, reedición, Buenos Aires,
1922; El gran canciller de Indias, reed., Sevilla, de 1653); Gaspar de Escalona Agüero, de Lima (el
Gazophilacum Peruvicum, de 1617),de Veitia Linaje (Norte de la contratación de las Indias Occidentales,
Sevilla, 1671); Frasso (De Regio patronato Indiarum, Madrid, 1775); A.X. Pérez López (Teatro de la
Legislación, 28 Vols., Madrid, 1791-1798); Antúnez y Acevedo, y muchos otros.
A menudo, una importante ayuda para la interpretación de la recopilación es brindada por los
comentarios exegéticos de los “notistas”, como Zurita, Cuervo, Prudencio Antonio de Palacios y Ayala.
Como tercera fuente del derecho, aplicado al México virreinal, podemos mencionar la costumbre
autorizada por las autoridades. Tuvo un vigor más importante que en la actualidad , llegándose incluso a
considerar que una costumbre razonable, comprobada por dos actos dentro de diez años (Inter. praesentes)
35
o veinte años (Inter. absentes), ya podría prevalecer sobre el derecho legislado.
Finalmente terminó la fase de creación del derecho indiano en 1821, subsistiendo este derecho
provisionalmente en todo lo compatible con la nueva situación política, hasta que, gradualmente, parte de sus
reglas, a menudo modernizadas, se trasladaron a las diversas normas expedidas por el México
independiente, mientras que otras normas fueron abrogadas, expresa o tácitamente.

3. PROBLEMAS JURIDICOS DEL CONTACTO ENTRE DOS MUNDOS (AMERICA Y ESPAÑA)

Después de estudiar el marco formal dentro del cual se desarrollaron las instituciones indianas,
pasaremos ahora al estudio de éstas.
Ya antes de la aventura de Colón, el rey portugués había iniciado expediciones por el Atlántico,
alcanzado para ellas la aprobación del Vaticano, de modo que el asombroso éxito de los conquistadores
españoles creaba situaciones que podían interpretarse como incompatibles con derechos adquiridos por la
corona portuguesa. Para eliminar dudas al respecto, el Papa Alejandro VI, mediante su bula Inter. Caetera,
del 4 de mayo de 1493, trazó la famosa línea divisoria entre las regiones de influencia española y portuguesa,
36
línea que va 100 leguas al occidente de las Azores.
Obsérvese que esta línea no elimina toda posibilidad de fricción: entre los descubrimientos que
hicieron los portugueses, siguiendo la ruta hacia el oriente, y los españoles por la ruta hacia el occidente
37
(Indonesia, Filipinas) había discusión aún .
Luego, los reyes de España y Portugal aceptaron una demarcación semejante, 270 leguas más hacia
el oeste, en el Tratado de Tordecillas, del 7 de junio de 1494, en el cual, curiosamente, no se hace referencia
a la mencionada bula, aunque si se pide al Papa que confirme y apruebe el tratado. Esto hace suponer que
la bula y el tratado tenían dos funciones distintas, mal delimitadas en sus textos; la bula se refería a una
autorización papal para que la corona castellana y, respectivamente, la portuguesa, cristianizaran a los

32
Excelentes guìas al respecto son: A. Millares Carlos, Repertorio bibliogràfico de los archivos mexicanos y de los europeos y norteamericanos, de
interès para la historia de Mèxico, Mèxico 1969, y la obra anterior de A. Millares y J.I. Mantecòn, Repertorio bibliogràfico de los archivos mexicanos
y de las colecciones diplomàticas fundamentales para la historia de Mèxico, Mèxico, 1948. Interesante es la Reseña històrica del Archivo General de
la Naciòn, 1550-1946. Mèxico, 1946, por M. Mariscal. Sobre el importante Archivo de Indias, de Sevilla, se pueden consultar los cuatro vòlumenes que
publicò la Secretarìa de Relaciones Exteriores, de 1928-1931, bajo el tìtulo de Indice de Documentos de la Nueva España, existentes en el Archivo de
Indias de Sevilla.
33
Vèase Garcìa Gallo, La ciencia jurìdica en la formaciòn del derecho hispanoamericano en los siglos XVI al XVIII, Anuario de Historia del Derecho
Español, Madrid, 1974.
34
Hevia, portero de la Audiencia de Lima, al que se atribuyeron estas obras, probablemente prestò su nombre para que el verdade ro autor pudiera
quedar en el anonimato. Vèase G.Lohmann Villena, “ En torno de Juan de Hevia Bolaños”, en Anuario de historia del Derecho español, 31 (1961),
pàgs. 121-161.
35
Vèase Ots Capdequì, op. cit., II, pàg. 108.
36
Como consecuencia de este “reparto alejandrino”, España no sòlo recibiò un fundamento supranacional para su poder sobre el
territorio de las Indias, sino que al mismo tiempo se consideraba autorizada para monopolizar parte del ocèano, contrariamente al
pincipio de la liberalidad de los mares (que por cierto, solò fue formulado claramente por Hugo Grocio, màs de un siglo despuès)
37
Para el texto de Inter Caetera, vèase, por ejemplo; el Cedulario, de Puga. Esta bula fue aclarada luego el 26 de septiembre de 1943,
por la bula Dudum Siquidem, y ratificada por Julio II en Eximinae Devotionis del 11 de octubre de 1503. Sobre este tema es
recomendable A. Garcìa Gallo, “Las bulas de Alejandro VII y el Ordenamiento Jurìdico de la Expansiòn Portuguesa y Castellana en
Àfrica e Indias”, en Anuario de historia del derecho español , 28 (1958), pàgs. 461-829.
 38
indios, y el tratado se refería a la soberanía general sobre los territorios descubiertos . De todos modos, la
vaguedad de estas bases del poder hispánico en América hizo resurgir la discusión medieval sobre el
eventual poder secular del Vaticano (la “teoría de las dos espadas”, con el problema de si el poder secular
recibía la segunda espada directamente de Dios o a través del Papa).
Además, la bula fue punto de partida para las más divergentes teorías sobre la amplitud del derecho que,
por ella, la corona española había adquirido sobre los indios y el territorio americano. Algunos autores, entre
los que sobresale Enrique de Suza, cardenal de Ostia (Hostiensis), alegaron que el Papa, como
representante de Dios, podía otorgar a la corona española los derechos más absolutos sobre el nuevo
territorio y sus habitantes, sin encontrar trabas en pretendidos derechos adquiridos por parte de los indios
“todo es de Dios, y el Papa lo representa; no hay derechos que valgan contra una concesión que el Papa
hiciera en interés de la fe”. Sin embargo, muchos autores -incluso íntimamente ligados a la iglesia (como
39
Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Francisco Suárez, Bartolomé de las Casas, Martín de San Martín,
Vázquez de Menchaca, el Cardenal Cayetano, y otros)-consideraron que los derechos concedidos a la corona
española no podían ir más allá de lo que requería la finalidad de la concesión, o sea, la cristianización de los
indios. Opinaban que el paganismo no bastaba como argumento para lanzarse a una guerra contra los indios
y, efectivamente, en Tomás de Aquino podían encontrar argumentos para esta tesis. Así, la posición de
Hostiensis tenía que reforzarse con otros argumentos jurídicos, como: la donación de Moctezuma a Carlos V
(¿de su soberanía?); los sacrificios humanos y la dictadura de Atahualpa sobre los incas (“es bueno para
ellos ser conquistados por nosotros...”), argumentos sacados del texto de las mencionadas bulas; la
necesidad de tener el poder secular para implantar la nueva fe (un concepto de conquista, no como fin, sino
40
como medio), etc. Un lugar aparte ocupa Ginés de Sepúlveda , justificando su actitud en pro de la corona
con el argumento aristotélico de que la raza inferior no puede alegar derechos adquiridos contra los intereses
41
de la raza superior. La confusión respectiva creció cuando el Papa Paulo III se colocó del lado liberal,
mediante la bula Sublimis Deus, 1537, cuando Carlos V negó el “pase” a esta bula, obteniendo en 1538 su
revocación.
Así, la teoría ofrecía a la práctica una serie de puntos de vista totalmente heterogéneos, y es natural
que durante los primeros decenios los conquistadores escogieran entre ellos lo que más convenía a sus
intereses, hasta que poco a poco, influida por diversos teólogos, la corona logró implantar una práctica,
más bien perteneciente a la posición de los autores liberales que la de Hostiensis o Ginés de Sepúlveda.
Un típico detalle de la fase de transición, al respecto, fue la obligatoria lectura del “requerimiento”, ideado
por un jurista peninsular, Palacios Rubios, antes de iniciar una batalla contra los indios, explicando que
desde una condena un Dios creador, un Papa, representante de este dios, y una donación por este Papa a
los reyes de Castilla, la autoridad castellana vino a exigir obediencia; sólo que los indios no querían
inclinarse por las buenas ante la lógica y justicia tan evidentes: la guerra contra los indios era “justa”.
Paralelamente con la discusión dogmática en cuestión, es interesante observar los cambios de la
política oficial frente al indio durante la fase insular de la conquista. Fray Nicolás de Ovando fue mandado al
Caribe, con instrucciones (septiembre de 1501) de vigilar la conservación de la libertad de los indios. Éstos
podían vivir donde querían, pero debían pagar un tributo a la corona; la única restricción a su libertad
(restricción inspirada en el gran interés de Madrid por el oro y la plata, y que ya anuncia una futura serie de
restricciones más graves) era que Ovando podía obligar a los indios a trabajar en las minas, pero no como
esclavos sino como trabajadores que recibieran un salario justo. Como los indios aprovecharon su voluntad
de vivir “donde deseaban”, para ir a vivir en bosques y montañas donde el poder español no pudiera
alcanzarles fácilmente, el 20 de diciembre de 1503 la reina Isabel aportó varios cambios a estas
instrucciones.
Ahora, los indios debían vivir cerca de los españoles y los caciques indios estaban obligados a aportar
cuotas de sus grupos indígenas para trabajar para los españoles, en sus casas, campos y minas. De esta
nueva política nació pronto la idea de que los españoles podían recibir “encomendados” ciertos grupos de
indios, para su cristianización y para ser explotados. En instrucciones que Fernando, ya viudo, dirige a Diego,
el hijo de Colón (y gobernador de la Española, desde 1509), vemos que tales encomiendas no debían durar
más de dos o tres años. Allí se establece también cuántos indios podían ser atribuidos a cada español (estas
cantidades iban de 30 a 60).

38
Vèase T. Esquivel Obregòn, Apuntes para la historia del derecho en Mèxico, Mèxico, 4 vols., 1937-1943.
39
Vèanse las Relectiones, de este importante autor.
40
La obra respectiva del aristocratizante Juan de Sepùlveda, Democrates Secundus, fue escrita alrededor de año 1547, Una buena
traducciòn moderna es la de Àngel Losada, Madrid, 1951.
41
El democrates Secundus fue publicado en Roma, 15., contra la voluntad de Carlos V.
 La conquista insular provocó en las desafortunadas regiones afectadas una escasez de alimentos y la
42
extinción de la mitad de la población india los primeros dos decenios. El problema entró en una nueva fase,
cuando en 1501 llegaron a la Española unos frailes dominicos, mandados por la corona para establecer un
orden más equitativo en las islas descubiertas. En 1511, el fraile Antonio de Montesinos protestó desde el
púlpito contra el trato dado a los indios y cuando el vicario secuente, el grave problema moral sobre la
relación entre conquistadores y conquistados había salido a la luz pública, y continuaría ocupando las mentes
durante dos generaciones.
43
El resultado de esta oposición de los eruditos dominicanos a los encomenderos fue la expedición de
44
las Leyes de Burgos, de 1512, adicionadas en 1513, en total treinta y dos leyes. Aunque de ningún modo
inspiradas en una idealización del “buen indio natural”, estas leyes, considerando al indio como un niño que
necesita protección, fueron altamente benéficas. Se ocuparon de la formación religiosa del indio, pero
también de las condiciones mínimas del trabajo (descansos, protección de la mujer embarazada, habitación,
alimentación. salario, medidas para evitar que el trabajo en las minas causara perjuicio a las labores
agrícolas, inspección laboral, etcétera.
Empero, este resultado aún no satisfacía a una de las figuras más discutidas, hasta la actualidad, de
la fase de la conquista, Bartolomé de las Casas, censurado por algunos como agitador, por otros venerado
como santo (sin que con esto queramos decir que exista incompatibilidad entre ambas funciones).
Unos tres años después del famoso sermón de Montesinos, Bartolomé de las Casas, en aquel
entonces todavía encomendero, repentinamente comprendió que las críticas que los dominicos estaban
formulando contra él y su grupo estaban justificadas.
Se hizo también dominico- a los cuarenta años - y dedicó los restantes cincuenta y dos años de su vida a
la lucha contra los encomenderos. Después de sus primeras proposiciones, algo utópicas, que fueron
aprobadas por la corte pero que fracasaron en la práctica (formación de colonias en Venezuela, con grupos
de españoles que colectivamente y bajo supervisión de frailes, utilizarían a los indios - sistema que sustituiría
a la encomienda individual -), Bartolomé de las Casas se retiró a un monasterio y dedicó unos diez años de
su vida a la elaboración de su Historia de las Indias. Luego, saliendo nuevamente a la vida práctica, logró
conquistar la región de Chiapas y Guatemala, muy peligrosa, mediante convencimiento y una política de no-
violencia. Sin embargo, después del gran éxito inicial se presentaron sangrientas rebeliones de los indios
45
contra los colonizadores, que se habían independizado de Bartolomé de las Casas.

En relación con esta interesante figura debemos mencionar aún la influencia en la formulación de las
Leyes nuevas, de 1542, a las que haremos referencia en conexión con la institución de la encomienda, y el
importante papel que jugó, en 1550 y 1551, cuando por órdenes de Carlos V tuvo que defender sus puntos
de vista pro indígenas contra las ideas aristocratizantes de Juan Ginés de Sepúlveda, ante un jurado de
46
eminentes teólogos, juristas y altos funcionarios.
Regresemos ahora a los experimentos con la organización de la cúspide del poder en las Indias, el
comienzo del siglo XVI.

Por influencia de las Casas sobre el nuevo emperador, Carlos V, y con ayuda de los demás
dominicos, tan influyentes en el flamante Consejo de Indias (y también con apoyo del cardenal Jiménez de
Cisneros, consejero de la corona), se nombró una comisión de tres frailes jerónimos, seleccionados por De
las Casas, y mandados a la Española, en 1516, para establecer una teocracia de buen corazón en las Indias.
Las instrucciones, que en veintiocho normas ellos recibieron, están influidas por las utopías, tan de moda en
47
el Renacimiento. Debían establecerse especiales pueblos de indios, “reducciones” o “congregaciones” , bajo

42
Las Casas, para su brevìsima destrucciòn de las Indias (1542)-obra que, esta vez, no contiene las habituales exageraciones de este
violento autor, ya que la estricta realidad era suficientemente cruda- se inspira sobre todo en la vergonzosa “colonizaciòn”, efectuada
durante la fase insular de la conquista.
Mèxico fue descubierto en 1517, por Hernàndez de Còrdoba, precisamente durante una de tantas cazas de indios, necesarias para poder
llenar los huecos causados por el hambre y las epidemias en las principales islas caribes. Con este acontecimiento terminò la fase insular
y comenzò la continental.
43
Para esta polìtica de los dominicos debe tomarse en cuenta que èstos eran competidores de los franciscanos, que ya estaban
establecidos en el Caribe. Mediante una violenta crìtica del tratamiento de los indios, tolerado por los franciscanos, querìan mostrar que
la conciencia cristiana dominica era menos aburguesada y conformista que la franciscana.
44
Vèase R. Altamira, “El texto de la sLeyes de Burgos”, de 1512, Rev. Hist. Amèrica, 4 (1938), Mèxico, pàgs. 5-79.
45
En El padre de Las Casas y Vitoria, con otros temas de los siglos XVI y XVII, 2a.ed. Madrid, 1966, Ramón Menéndez Pidal compara a
este exuberante dominico andaluz, exagerado e imprudente, con otro dominico, Vitoria, el equilibrado, parco intelectual de gabinete.
46
Véase L. Hanke, El prejuicio racial en el Nuevo Mundo, México, 1974 (Sep-Setenta,156) y Zavala, S., Servidumbre natural y libertad
cristiana, México, 1975.
47
La idea de la “ congregación “ de los indios sobrevivió al fracaso de este experimento. Sin embargo, no era fácil llevarla a la práctica.
El virrey Luis de Velasco II trató de implantarla desde 1590, causando grandes sufrimientos sin alcanzar su meta. Más éxito tuvo el virrey
conde de Monterrey, desde 1598, con sus “jueces de congregación” que debían reunir a los indios dispersos, en ordenadas aldeas
sus propios caciques, cada uno de aproximadamente trescientos hogares, pudiendo también el español
conseguir el cacicazgo por matrimonio con hijas de caciques.

Administradores y párrocos ejercerían control en estos pueblos, y sólo ellos podían permitir al indio
vender parte de sus propiedades; los sacristanes se encargarían de la enseñanza de los indios. De la
población, una tercera parte trabajaría en las minas, por un sistema de rotación bajo control del cacique. El
producto del trabajo minero se repartiría entre el rey, el cacique y los indios, con una equitativa clave de
reparto, fijada en las instrucciones. Se procuraría obtener en estas reducciones un equilibrio entre la
agricultura, la ganadería y la artesanía. En los lugares donde este nuevo sistema fuere impracticable,
continuaría la encomienda en la forma prevista por las Leyes de Burgos, modificándose éstas en algunos
aspectos, en beneficio de los indios. De la última norma de estas instrucciones se desprende que este
nuevo sistema sólo era de transición, mientras los indios no tuvieran capacidad para gobernarse a sí
mismos.
Poco después, desanimados por las dificultades de su tarea, los jerónimos reconocieron el fracaso de
este experimento teocrático; pidieron y obtuvieron su retiro. Fueron sustituidos por el juez de residencia,
Rodrigo de Figueroa, quien, en vista de la triste situación del indio y la imposibilidad de llevar a los colonos
hacia cierto respeto de las normas expedidas en Madrid, suprimió las encomiendas (18 de mayo de 1520),
medida que, por su brusquedad, tampoco pudo ser definitiva. Así, cuando comenzó la conquista de México, la
importante materia de la posición jurídica del indio frente al conquistador aún se encontraba en plena fase de
experimentación. Característico de las dudas al respecto es el hecho de que cuando Colón mandó vender a
algunos indios, tomados prisioneros en una rebelión, la Reina Isabel se indignó por el hecho de que Colón
mandaba esclavizar a sus súbditos. Esto era en 1495. Pero ya en enero de 1496 encontramos que la reina
misma regaló unos indios, esclavos, a una expedición de Juan de Lazcano, siempre bajo la condición
resolutoria de que no resultara de la discusión político-jurídica respectiva que los indios no pudieran ser
esclavos; en 1547, cuando Cortés formuló su testamento, vemos por la cláusula treinta y nueve que él mismo
aún no estaba seguro de si los indios podían ser reducidos a la esclavitud.
Otro elemento de incertidumbre en el ambiente jurídico de la conquista fue el alcance de los
privilegios - correspondiente, o no, a la humanitaria ideología de ciertos consejeros de la colonia- a los que los
conquistadores consideraban tener derecho, de acuerdo con la costumbre reinante. Nunca debe olvidarse el
carácter mixto (público privado) de la conquista: sobre todo al comienzo, la corona tuvo que hacer
importantes concesiones al interés privado de los que se arriesgaban a la gran aventura respectiva.
Estas concesiones tomaban la forma de contratos especiales, llamados “capitulaciones”. Éstas, como
principio general, siempre debían preceder a una expedición. En el territorio reservado a la corona de Castilla,
de acuerdo con la bula Inter. Caetera y con el Tratado de Tordecillas, nadie podía hacer una expedición de
descubrimiento, sin estar amparado por tal contrato, celebrado por la Casa de Contratación de Sevilla, o en la
Nueva España, una de las dos audiencias, el virrey o un gobernador. El Archivo General de las Indias
conserva muchas de estas capitulaciones que, a medida que avanzaba la conquista del nuevo territorio, se
volvían más precisas y uniformes.

El análisis de estos documentos demuestra que la participación financiera de la corona en las

expediciones conquistadoras ha sido mínima. Especialmente desde el fracaso financiero de la expedición de
Francisco Vázquez de Coronado, en 1540, la Corona comprendió que no convenía invertir dinero público en
esta clase de aventuras.

Ahora bien, a medida que avanzaba el descubrimiento de las Indias, y las autoridades indianas
lograban pacificar y organizar los nuevos territorios, la corona consideraba que las concesiones otorgadas por
tales “capitulaciones” eran excesivas, o incompatibles con la ideología humanitaria que acababa de triunfar en
Madrid, y así observamos en la primera mitad del siglo XVI una política de la corona, llevada a cabo con altas
y bajas, de “reconquistar las Indias de los conquistadores”, tema del que veremos unos buenos ejemplos,
hablando de las encomiendas. Por lo tanto, desde el comienzo, la conquista se vio circundada de un
ambiente jurídico incierto.

La política vacilante de la corona es la natural consecuencia de la tarea de organizar una enorme

región, todavía desconocida, a través de personas generalmente deshonestas, egoístas, no
administrativamente entrenadas, cuyo trabajo se desarrolla a gran distancia del centro de poder. Así, la
corona, en medio de discusiones teóricas y de presiones por parte de grupos interesados, lanzó una serie de
medidas inconsistentes, que demuestran cierta desorientación en cuanto a su propia posición frente al indio y

especiales. Sin embargo, el resultado fue violentamente criticado por Juan de Torquemada. Véase mi contribución al Homenaje a L.
Recasens siches (1975), “La política de congregación de indios en su fase más áspera, 1598-1605).
al conquistador peninsular en el Nuevo Mundo, desorientación fomentada por lo contradictorio de las noticias
que llegaron durante los primeros años acerca de la situación que los conquistadores habían encontrado en
América.
En medio de este ambiente confuso, de experimentos luego abandonados, de concesiones luego
revocadas y de medidas, formalmente válidas pero no acatadas, comenzó la conquista de la Nueva España,
es decir: de la fase insular de la conquista se pasó a la continental.

4. ESTRUCTURA JURIDICA DE LAS AUTORIDADES INDIANAS

 La máxima autoridad era el rey, representado en estas tierras por los virreyes (desde 1535, después de
unos experimentos iniciales), pero también por otras autoridades, independientes de estos y directamente
4837.
responsables ante la corona, como eran los adelantados, los capitanes generales y los Presidentes
 El virrey era representante personal de la corona. Inicialmente hubo dos virreinatos, el de la Nueva
España y el de Perú, pero en el siglo XVIII se añadieron los de la Nueva Granada y del Río de la Plata.

Su mandato, originalmente vitalicio, pronto se redujo a tres años, y luego se amplio a cinco; una vez
establecida una regla al respecto, a menudo hubo excepciones individuales.

Como freno a su eventual arbitrariedad o codicia encontramos en primer lugar las audiencias. Estas
criticaban a menudo las disposiciones administrativas que emanaban del virrey. Tenían facultades para
protestar formalmente contra ellas, ante el virrey, aunque “sin demostración ni publicidad”. Si el virrey insistía
en su actitud, la audiencia podía apelar ante la corona, pero en tal caso solo raras veces (cuando
“notoriamente se haya de seguir de ella movimiento o inquietud en la tierra”) se suspendía entre tanto la
ejecución de la decisión virreinal en cuestión. (LI,2.15.36).

El hecho de que la audiencia -e incluso los oidores individuales podía corresponder con la corona, sin
necesidad de una autorización respectiva por parte del virrey o del presidente de la audiencia, aumentaba
aun la eficacia de este control sobre la actividad administrativa virreinal (LI, 2.15.39/41).

Otra limitación impuesta al poder de los virreyes fue la costumbre por falta de la corona de mandar
inspectores, a veces con muy amplios poderes, para “ayudar” al virrey en relación con algún tema concreto,
o para rendir un dictamen sobre alguna rama de la administración. Lo peor de tales visitadores, oidores,
inspectores, etc; era que el virrey no siempre sabia exactamente cuales instrucciones y poderes secretos
había recibido su ilustre huésped del rey. Los conflictos del virrey De Cruillas con Villalba, el apoderado de la
corona, enviado para la reorganización del ejercitó novo hispánico, desde 1764, y luego con el visitador José
de Gálvez (1765-1772), muestran como incluso un virrey de conciencia totalmente limpia pudo sufrir, de
49
hecho, una sensible capitis deminutio por tales envidias de la corona.

A la tercera institución que servia para controlar y limitar el poder de los virreyes, el “juicio de residencia”,
haremos referencia en el párrafo correspondiente a la administración de justicia.

La intervención del virrey en materia judicial fue muy limitada aunque presidía la audiencia de México,
si esta fungía como tribunal el virrey no podía votar; sin embargo, en materia administrativa la posición del
virrey fue básica. A su cargo iba la salubridad general, los correos, la autorización para la fundación de
nuevos centros, los censos, la repartición de tierras, en forma gratuita o mediante subasta, las obras públicas,
el control sobre la calidad moral y profesional de los compradores de oficios públicos, y el control sobre
gobernadores, corregidores y alcaldes mayores (No los adelantados); la real hacienda, la política monetaria,

48Siempre preocupado por la debida forma legal, Cortes había obtenido de Moctezuma se declarara vasallo de Carlos V, de modo que
también desde el punto de vista del sistema feudal la autoridad de la corona castellana estaba bien fundada (Valeros Silva, El legalismo
de Hernán Cortes como instrumento de su conquista , México, 1965, Pág. 49.).

49
Para una viva descripcion detallada, al respecto, vease M.del C. Velazquez, el Estado de guerra en Nueva España, 1760-1808, Mexico,
!950, capitulo II.
el fomento económico, la administración del Regio Patronato Indiano (por ejemplo, la autorización para el
pase de las bulas), y el mando militar, incluyendo el reclutamiento.

A causa de su posición central en materia administrativa, las Instrucciones reservadas que los
virreyes solían redactar para la orientación de sus sucesores, constituyen importantes documentos para la
50
historia novo hispánica .

Los virreyes fueron escogidos con cuidado, no entre los intrigantes o super intelectuales, sino más
bien entre personas disciplinadas, serios trabajadores, sin exceso de fantasía. El oficio casi nunca fue
concedido al mejor postor: no era vendible, y durante casi trescientos años la Nueva España tuvo una serie
de gobernantes (62) generalmente competentes. Simpson incluso afirma que ningún país ha gozado, durante
51
tanto tiempo, de una serie ininterrumpida de gobernantes serios, preparados, trabajadores y honrados.


Algunos descubridores recibieron por “capitulación”, o sea, por convenio de la corona el título de
adelantado, que les hizo independientes de virreyes y audiencias (otros tuvieron que contentarse con los
de alcalde mayor, o corregidor, quedando entonces sometidos a la autoridad de un virrey y de una
audiencia). El titulo de adelantando (que podía transmitirse a los herederos durante algunas
generaciones) implicaba generalmente la facultad de repetir entre los participantes, en la expedición
respectiva, las caballerías, las peonías y ciertas funciones públicas, y de establecer encomiendas. Sin
embargo, todos estos privilegios siempre quedaban supeditados al legítimo interés del indio, formalmente
hablando. En realidad, el hecho de que todo adelantado operaba, por definición, en regiones de difícil
acceso, fue un obstáculo para la eficacia de esta última restricción, obstáculo que no podía ser eliminado
totalmente por la labor de los múltiples vendedores y demás funcionarios, nombrados para velar por los
intereses del indio.

Otros privilegios que, según las capitulaciones concertadas en cada caso, los adelantados podían recibir,
fueron el derecho de tener una fortaleza, una concesión para explotar las minas, que descubriera
(reconociendo la propiedad de la corona respecto de ellas y pagando al fisco real una parte de los metales
ganados), el derecho de cobrar el rescate por los indios, capturados durante la expedición (igualmente,
pagando una parte a la corona), una renta fija vitalicia o hereditaria, el monopolio para la explotación de
ciertas especies, etc.


En las capitanías generales, el capitán general, tenia funciones, copiadas de las del virrey.

Además de tierras gobernadas por adelantados, y de capitanías generales, encontramos también
presidencias, unidades territoriales colocadas bajo presidentes, designados directamente por la corona, y
manteniendo contactos directos con Madrid, sin subordinarse sino protocolariamente al virrey. Así, en el
siglo XVIII encontramos al lado del virrey al capitán general de Guatemala y al capitán general de Santo
Domingo, ambos casi independientes del virrey, y al presidente de Guadalajara, el cual gozaba de una
relativa autonomía respecto del virrey de la Nueva España.

También el comandante general de Provincias Internas (para las provincias del Norte, desde Durango)
52.
gozaba de un considerable grado de independencia, no solo en materia militar

Al lado del virrey hallamos, en España, el consejo de indias, inspirados en el consejo de Aragón y el de
Castilla, tribunal supremo, de apelación respecto de asuntos de cierta cuantía, ya decididos en la colonia,
o de primera instancia en algunos asuntos muy graves. Además era el cuerpo consultivo general de la
corona, para todo lo referente a las indias, también, desde luego, en materia legislativa. Especialmente la
actividad justiciera del consejo mereció los elogios de los historiadores.

Este Consejo, formado en 1519 como sección dentro del Consejo de Castilla, e independizado; en 1524,
se compuso de un presidente (Invariablemente un grande de España) y una cantidad variable de consejeros y

50
Véase Instrucciones de los virreyes de Nueva España dejaron a sus sucesores, México, 1867. Además existen ediciones modernas,
comentadas, de varias instrucciones reservadas (por Bravo Ugarte, Norman F. Martin, Ernesto de la Torre y otros)
51 L.B Simpson, Many Mexicos, Berkeley, 1967, pág. 52.

52 En ciertas épocas, la Comandancia General de Provincias Internas (Durango - con Chihuahua -, Sonora y Sinaloa, Nuevo México,

Coahuila y Texas, Nuevo León, Santander) se encontraba repartida entre las provincias de Oriente y las de Occidente.
ministros, togados o de capa y espada, un secretario para la Nueva España, otro para el Perú y un fiscal,
53
todos designados por la corona
Al comienzo de su existencia, el Consejo de Indias estuvo a menudo dominado por dominicos, famosos
por su cultura y humanismo, algo que influyo favorablemente en la legislación social indiana.

Por la creación de la Secretaria Universal de Indios, en 1714, el consejo se vio desde entonces limitado a
una actividad judicial. Las Cortes de Cádiz lo suprimieron el 17 de Abril de 1812 (después de lo cual tuvo dos
breves resurrecciones).


Múltiples funciones correspondían a las audiencias, establecidas en las Indias. En cuanto a nuestro
territorio, después del gobierno de Cortés, que había sido “gobernador”, la audiencia fue durante algunos
años el órgano supremo dentro de esta colonia. La Primera Audiencia deja muy mal sabor; La Segunda
Audiencia hizo una buena labor, permitiendo a las comunidades indígenas administrarse ellas mismas, y
concediéndoles también jurisdicción en asuntos penales y civiles de menor importancia, utilizando los
antiguos caciques oficialmente como trait-d’union entre la administración española y el mundo indiano.
Obligaba a los aventureros a escoger domicilio y formar familia, y comenzaba a combatir al encomendero,
anulando cualquier encomienda con título deficiente y colocando las regiones así liberadas, como
“pueblos de realengo”, bajo el poder directo de la corona, administradas, empero, por corregidores (a
menudo los ex titulares de la encomienda anulada), funcionarios asalariados de la corona. Cinco años
después de la ruina y el caos, provocados por Nuño, estaban visiblemente retrocediendo ante los
contornos de una nueva estructura ordenada, la Nueva España del virreinato.

Desde 1535 (como ya hemos visto) la corona comprendió la necesidad de colocar a un representante
personal a la cabeza de la Nueva España, el virrey (vice-rey), que colaboraba con la audiencia para
consolidar lo alcanzado y evitar recaídas.

A pesar de la aureola de poder que Madrid había otorgado al virrey, la Audiencia de México –como ya
hemos dicho- nunca se subordinó completamente a la voluntad virreinal en materia administrativa, y mucho
menos aún en materia judicial (a cuyo respecto el poder del virrey era, en gran parte, meramente protocolario;
54
véase, por ejemplo, LI.2.15.32) . Así surgió una ambiente chek and balances, de pesas y contrapesas,
ambiente favorecido también por las circunstancia de que los virreyes sólo estaban aquí unos pocos años,
mientras que los oidores se quedaban. Así, las audiencias conservaban su importancia durante toda la fase
del virreinato.

Estas audiencias, inspiradas en antecedentes españoles, fueron organismos sobre todo judiciales, pero
al mismo tiempo gubernativos (el virrey tenía que consultar con ellos todos los asuntos importantes de su
administración – sin obligación de inclinarse ante la opinión de las audiencias -) y legislativos (constituidas
en “real acuerdo”, presididas por el virrey, dictaba leyes – los “autos acordados” -, comunicando luego al
rey el texto en cuestión, y sus motivos).

55
Del virrey de la Nueva España llegaron a depender las audiencias de México, de Guadalajara y de Santo
Domingo. La Audiencia de Centroamérica, creada por una cédula real del 13 de septiembre de 1563, era
independiente de la Nueva España. Sólo la audiencia de México gozaba, en la Nueva España, del privilegio
de ser una “audiencia virreinal”, presidida por el virrey mismo.

La cantidad de oidores creció con el transcurso del tiempo, estableciéndose una división de labores (una
cámara civil y otra criminal) y añadiéndose una gran cantidad de funcionarios (fiscales, cancilleres, alguaciles,
un capellán, relatores, escribanos, etcétera). En materia penal, los casos más importantes se presentaron
directamente ante la audiencia; en otros casos era tribunal de apelación. Además, la audiencia decidía en
56
relación con los recursos de fuerza de sentencias eclesiásticas. . De ella dependían también diversos

53
Después de algunos antecedentes, este consejo quedó formalmente establecido en 1524. Las decisiones fueron tomadas mediante
una mayoría calificada de dos terceras partes. Un excelente estudio sobre este consejo es: E. Schafer, el Consejo real y supremo de las
Indias, 2 vols., Sevilla, 1935-1947.
54
Sobre la tendencia de ciertos virreyes de ejercer una presión indebida sobre la labor judicial de las audiencias, véase J.M.L. Mora,
México y sus revoluciones, 1836, reimpresión 1965, I, 161
55
Para la supremacía de la audiencia de México sobre la de Guadalajara, véase LI,2.15.47/8.
56
Mediante los “recursos de fuerza” la autoridad estatal debía decidir si un tribunal eclesiástico se había declarado competente,
ilegalmente, en algún asunto que hubiera debido someterse a un tribunal estatal. Este recurso, desde luego, era una espina en la
garganta de la iglesia, y varias de las obras españolas sobre este recurso, aunque alabadas por las autoridades, fueron colocadas por la
iglesia en el Index de los libros prohibidos
juzgados especiales (de la bula de la Santa Cruzada; de Bienes de difuntos, etcétera); además, se encargaba
de la vigilancia de los tribunales inferiores. No siempre dictaba una última palabra: a veces hubo apelaciones
de sus sentencias ante el Consejo de las Indias. Muchos nombramientos dependían de las audiencias.

Para proteger la integridad –y, cosa distinta, la reputación de integridad – de los miembros de estas
audiencias – que generalmente han sido muy respetables -, les estaba prohibido tanto a ellos como a sus
esposas y a sus hijos, tener propiedades dentro del territorio de su jurisdicción, asistir a fiestas sociales,
recibir favores de particulares, etcétera. Para casarse, necesitaban una autorización especial de la corona.

 Por debajo del virrey encontramos administradores de dos niveles sucesivos: a) en las provincias, el jefe
administrativo y judicial era el gobernador, y b) en los distritos o ciudades encontramos corregidores o
alcaldes mayores, generalmente nobles de capa y espada, nombrados por el virrey (o la audiencia) pero
a veces directamente por la corona. Tenían que conocer su territorio íntimamente, mediante una
obligatoria visita general, pero no debían ser vecinos del mismo.

La diferencia entre corregidores y alcaldes mayores es materia de controversia: se parecen mucho. Ambos
eran responsables de la paz en el territorio a ellos atribuido, y del cobro de los tributos en las comunidades
indígenas que allí se encontraban (donde debían tener sus informantes, y donde disponían de ejecutantes
indios). Ambas funciones eran vendibles, y fue considerado cosa natural que los dignatarios en cuestión
tratasen de recuperar el dinero invertido (por ejemplo mediante “repartimiento” de mercancías por precio de
57
monopolista) . Ambas categorías de funcionarios eran de una corrupción proverbial. La diferencia entre ellas
consiste probablemente en que los alcaldes mayores fueron designados para regiones menos grandes o
importantes de las que correspondían a los corregidores.

 Esta corriente de administradores desde arriba se encuentra con otra desde abajo: la de los dignatarios
municipales. La convivencia entre estas dos corrientes, la autocrática y la relativamente democrática,
originalmente dio lugar a frecuentes conflictos; pronto, empero, las autoridades municipales perdieron su
espíritu de lucha contra la imposición desde arriba, y se convirtieron en oligarquías locales, relativamente
dóciles, a condición de que la autoridad superior les dejara disfrutar de ciertos privilegios.

La democracia municipal fue herencia de la Edad Media española. En aquella época los municipios tenían
58
una estructura que probablemente obedecían a un esquema ibero, prerromano, y que L.B. Simpson
compara con una asociación de seguro social combinada con un espíritu pronunciado de patriotismo local.
El cabildo de tales arcaicas comunidades, compuesto de regidores que a su vez elegían a uno o más
alcaldes, representaba el poder legislativo y judicial; para la seguridad pública y la ejecución de las
sentencias penales había alguaciles. La tierra estaba repartida entre terrenos “propios”, explotados para
subvenir a gastos comunales, otros terrenos de la comunidad, que quedaban a la disposición de todos los
vecinos para fines de pastoreo, para buscar leña, etcétera (el ejido, la dehesa), y parcelas de explotación
individual. Ciertas tareas agrícolas fueron ejecutadas en común (cosechar y trillar) y un almacén común,
llamado más tarde alhóndiga, debía proteger a la comunidad contra el efecto de malas cosechas, guerras,
etcétera. En tiempos cristianos, los curas locales heredaban la fuerte posición política que, antes, al lado
de los alcaldes, los sacerdotes paganos habían tenido. Entre ellas, estas comunidades formaban a
menudo ligas, “hermandades”.

Así como 1492 representa la liquidación del poder islámico en la península hispánica, pero también el
descubrimiento de América, 1521 significa a la vez la derrota final de la democracia municipal en España,
)o sea, el comienzo del absolutismo monárquico) y la conquista de México. Aunque la batalla de Villalar,
empero, significó el fin de las libertades “populares” (popular, en el sentido de perteneciente a las
oligarquías municipales), el ideal comunero sobrevivió, y encontró en la Nueva España un ambiente
59
relativamente favorable para seguir desarrollándose , aunque con cierta modestia durante los tres siglo
virreinales.

57
Véase Simpson, Many Mexicos, Berkeley, 1967, pág. 197.
58
Op. Cit., pág.92.
59
Ya inmediatamente vemos que cortés trata de velar su insubordinación contra Diego de Velázquez, no sólo por el remedio práctico de
enviar importantes regalos a la corona, sino también por fundar el 22 de abril de 119 un municipio en el nuevo territorio: La Villa rica de la
Vera Cruz, aún anterior a la derrota de Villalar, cuyo cabildo, a su vez tuvo la cortesía de conferirle los rangos de gobernador y de capitán
general (acta de Veracruz, 10 de julio de 1519). Una decisión de la corona, tomada en Valladolid, el 15 de octubre de 1522, confirma luego este
nombramiento de capitán general y gobernador de la Nueva España. En todo esto cortés mostró gran habilidad legalista (había sido estudiante de
derecho en Salamanca, sin alcanzar el título de bachiller, y también fue escribano durante varios años). Véase El Legalismo de Hernán Cortés como
instrumento de su conquista, de José Valero Silva, UNAMM, 1965, Instituto de Investigaciones Históricas.
 Así lo básico de este sistema municipal español fue trasladado a las Indias. Sin embargo, en la
reglamentación del municipio novo hispánico encontramos también varias normas creadas exclusivamente
para las Indias, como son las medidas de la plaza central, el “barrio” de los indios, la determinación de
60
quien recibiría como premio de haber servido a la corona un caballo, una caballería y quien sólo una
peonería etcétera.

En los casos que un adelantado hubiera tomado la iniciativa para la nueva fundación, en su contrato
con la corona se reservaba generalmente ciertos privilegios judiciales y administrativos por algunas
generaciones. Si la fundación se debía a que un grupo de colonos había obtenido el permiso de
establecerse en alguna parte, había dos posibilidades: a) los colonos administrarían el nuevo centro de
población por participación directa entre todos los vecinos, en tal caso se habla del “cabildo abierto”,
parecido a la Landsgemeinde que todavía observamos en algunos cantones suizos, b) en la mayoría de
los casos, empero, lo colonos escogerían periódicamente a sus autoridades (sistema del “cabildo
cerrado”).
61
Ya pronto comenzaron a multiplicarse las funciones municipales; encontramos a regidores
62
(consejeros municipales, siendo el de más jerarquía el alférez real) alcaldes ordinarios (para la justicia
civil y penal), procuradores (encargados de la defensa de los intereses de la comunidad ante otras
autoridades(fieles ejecutores (control de precios, vigilancia para la buena calidad de productos alimenticios
y su suficiente suministro), fieles de la alhóndiga, alguaciles (policías), escribanos de cabildo (secretarios),
un depositario general (administrador de fianzas), corredores de lonja (notarios, LI, 4.10.23) alcaldes de la
Mesta (encargados de los intereses de los ganaderos, etcétera.

Por las necesidades del erario, muchos de los nombramientos respectivos eran sustraídos poco a
poco a la masa de los colonos, y gradualmente se infiltró el sistema de la venta de los oficios municipales.

Los cabildos mismos eran como pequeñas audiencias: les correspondían funciones judiciales,
administrativas y legislativas (“ordenanzas de cabildos”). Su función judicial era más bien de apelación,
correspondiendo la primera instancia a los alcaldes ordinarios.

 Al lado de estas nuevas comunidades de españoles, y de algunos pueblos de indios que recibieron de la
Segunda Audiencia un Estatus semejante, existían grandes cantidades de indígenas, dispersos por el
territorio, y que se habían reiterado intencionalmente de la nueva civilización para evitar el pago del
tributo y la participación en los servicios personales y públicos. En las instrucciones a Ovando (1501) y
luego en las Leyes de Burgos (1512) se manifiesta la intención de la corona de congregar a estos indios,
por la fuerza, en nuevos pueblos; “reducciones de indios”, donde aprenderían el modo de vivir cristiano-
español y se harían útiles para la economía, pagando además su tributo a la corona. Allí existían
alcaldes indios, regidores indios y algunos magistrados inferiores. Distrito por distrito, estas “reducciones
de indios” fueron vigiladas por funcionarios españoles, los “corregidores de indios”, que debían ser los
protectores de sus súbditos indios, pero que a menudo se convertían en instrumento de despojo y
opresión.

A esta lista de autoridades locales aún debemos añadir los consulados, organizaciones (“universidades”) de
52
mercaderes, con atribuciones administrativas, judiciales y legislativas . En las Indias, los consulados
recibieron originalmente como régimen legal el de las Ordenanzas de los consulados de Sevilla y de Burgos ;
en el siglo XVIII, empero, las Ordenanzas de Bilbao prevalecieron. El primer consulado de la Nueva España
fue el de la ciudad de México (1593). A fines de la fase virreinal también hallamos tales consulados en
Veracruz, Guadalajara y Puebla.

60
Caballerías y peonías son medidas flexibles: de LI.4.12.1 se puede deducir que una caballería es un solar de cien por doscientos pies, (30.5 m por
61m aproximadamente), más una cantidad de terrenos para cultivo y para la ganadería, que dependía de la calidad de la tierra, ya que su extensión es
determinada en términos de “fanegas” de maíz, trigo o cebada que puede producir, y de puercos, vacas, yeguas, ovejas y cabras que puede nutrir. Una
peonía es la quita parte de una caballería, aproximadamente. Más tarde el término de “caballería” se convierte en una medida concreta de terrenos,
independientemente de su fertilidad, y tiene entonces significados distintos en Puerto Rico, Cuba y Santo Domingo, como resulta de la Biblioteca de
legislación ultramarina, Madrid, 1844, I, 139.
61
A fines de la fase virreinal encontramos en muchos municipios cierta cantidad de regidores vitalicios y hereditarios, generalmente respaldados por
mayorazgos. Ellos nombran cada año a los dos alcaldes, y cada dos años a los demás regidores, los regidores electivos u “honorarios”.
62
En las principales ciudades novohispánicas, un “corregidor”, nombrado desde México, presidía el cabildo.
52
el consulado de México también se ocupaba de la construcción de ciertos caminos, del desagüe del valle de México, y del cobro de
ciertos impuestos, mediante el sistema de arrendamiento.
 La existencia de estos consulados añadió más al catálogo de fuentes de fricción, existentes en la
Nueva España. Dentro del consulado de México hubo una perpetua lucha entre dos facciones: “los
montañeses” y “los vizcaínos”; también entre el consulado de México y los demás consulados de la Nueva
63
España hubo conflictos .

Así como el cabildo de la ciudad de México era un baluarte de intereses criollos, el consulado lo era
de intereses peninsulares. J.M.L. Mora emite un juicio muy negativo sobre estos consulados, que tenían
“como en tutela a los virreyes y gobernadores, a quienes no se perdonaba el delito de querer poner coto a
sus ilimitadas pretensiones” y cuyas reclamaciones ante la corte fueron “acompañadas siempre de cuantiosos
64
donativos y con el carácter de amenaza” .

Un intento de establecer en la Nueva España, cortes con delegados de los ayuntamientos

establecidos en el territorio e cuestión, fracasó a causa del principio de que tales juntas de las ciudades y
villas de las Indias sólo pudieran celebrarse por mandato del rey; como el rey nunca formuló los convocatorios
65
necesarios, esta forma de asamblea democrática, apenas ideada, cayó en desuso .

5. LA ORGANIZACIÓN DE LA JUSTICIA EN LA NUEVA ESPAÑA

La justicia estaba sujeta de un régimen de múltiples fueros, con tribunales especiales según la
materia de la controversia o las partes del litigio. Todos los tribunales pronunciaban sus sentencias a
nombre del Rey, y este podía intervenir en los procesos mediante instrucciones ad hoc: la justicia virreinal
estaba lejos de ser una justicia independiente.

Casos de poca importancia, entre colonos, podían ser juzgados ante un alcalde ordinario, con
apelación ante el cabildo. En caso de conflictos entre indios, de poca importancia, un alcalde del pueblo indio
respectivo pronunciaría la sentencia de primera instancia, que luego podía ser apelada ante el cabildo
indígena. En asuntos más importantes, un alcalde mayor o corregidor pronunciaría la sentencia de primera
instancia. De ciertos negocios hubo apelación ante las audiencias (México, Guadalajara), que también
tenían competencia originaria en asuntos de gran importancia (como todo lo referente al Real Patronato de la
Iglesia). En tales casos hubo una posibilidad de mandar el asunto luego al Consejo de Indias, para una
decisión final.

Además correspondía a la audiencia el control de la jurisdicción eclesiástica mediante el importante

66
"recurso de fuerza" (cognitio per viam violentiae), institución contra el cual la iglesia en balde protestaba .

Este recurso, en caso de que el recurrente obtuviera éxito, llevó hacia una anulación de las
actuaciones o de la sentencia -anulación que pudo ser parcial- y generalmente hizo regresar el proceso al
tribunal eclesiástico en cuestión, en los casos en los que el Estado si reconocía que este tribunal era
competente, pero consideraba al mismo tiempo que se había comportado con injusticia notoria o con
violación de las reglas procésales. En caso de que el Estado considerara que el litigio en cuestión no
perteneciera a la jurisdicción eclesiástica, desde luego esta devolución no tuvo lugar
Una rama especial de la justicia novo hispánica era la que se refería a la protección de los indios. El
obispo Juan de Zumárraga, "protector de los indios", organizó un sistema de audiencias especiales para
recibir quejas de los indígenas; el primer virrey Antonio de Mendoza continuó este sistema, dedicando dos
mañanas por semana a la tarea de atender personalmente a las quejas de la población indígena; aunque se
quejaba privadamente de que, en tales ocasiones, el calor y el hedor podían llegar a ser muy molestos,
recomendó a su sucesor continuar con esta bondadosa costumbre. Como consecuencia de esta práctica, en
1591 un Juzgado General de Indios se estableció en México, a cuya organización y cuyo financiamiento se
dedican las cédulas reales del 19 de abril de 1605 y 5 de octubre de 1606. Mediante un ligero aumento del
tributo, el "Medio Real de Ministros", los indios mismos cubrieron el gasto respectivo (LI 6.1.47).

Este nuevo juzgado no excluía la competencia de los alcaldes mayores y corregidores: Los indígenas
67
estaban libres para optar entre estos órganos jurisdiccionales

63
véanse las Instrucciones Reservadas del conde de Linares -1716- y del segundo conde de Revillagigedo.
64
Véase México y sus revoluciones, 1836, reimpresión hecha en 1965, T. Y. pág. 165.
65
Para más detalles, véase l. Alamán, op. cit., i, 39, con referencias bibliográficas.
66
En 1646 hubo incluso tumultos callejeros en Roma, dirigidos contra la embajada de España, a causa de la insistencia de los reglaistas
alrededor de Felipe IV en esta importante institución.
 Además desde 1591, la corona dispuso que a cada audiencia debía ser adscrito un protector de
"indios" (LI.6:6).

Paralelamente, para aquellos litigios entre indios y españoles, que hubieran sido resueltos en primera
instancia por corregidores o alcaldes mayores, hubo apelación ante la audiencia.

Merece especial mención el "juicio de residencia", medida por la que Madrid trataba de conservar
cierto nivel de honradez en la administración pública, y al que fueron sometidos todos los funcionarios de la
Nueva España (desde el virrey hasta alcaldes, regidores, o trasadores de tributos) cuando se retiraron a la
vida privada o cambiaron de función. Bajo un sistema de acción popular se reunían e investigaban todas las
quejas concretas contra el ex funcionario, el cual, entre tanto, por regla general, no podía salir del lugar donde
había ejercido sus funciones.

Los jueces en cuestión fueron designados ad hoc por la persona o el consejo que había hecho el
nombramiento del ex funcionario por investigar (en términos de aquella época, la persona que "daba
residencia"). Para más detalles, véase L1,5.15.

Especialmente los datos que tenemos sobre los juicios de residencia contra Cortés y contra los
sucesivos virreyes son importantes para nuestro conocimiento de la realidad político-social de aquellos
tiempos. Bajo los últimos Borbones, también este loable rasgo de la administración novo hispánica cayó en
decadencia. Un excelente virrey como Revillagigedo II, tuvo que pasar por todas las molestias del juicio en
cuestión, mientras que su sucesor, el Marqués de Branciforte, cuya gestión muestra aspectos dudosos -para
formular la situación cortésmente- por ser cuñado de Godoy, recibió una dispensa al respecto (por otra parte,
la administración de Iturrigaray, poco después, había causado tanta indignación que sus influencias y dinero
no pudieron salvarlo del juicio de residencia, en el cual salió póstumamente condenado).

En materia fiscal encontramos varios tribunales, como el Tribunal de Cuentas, el Tribunal de Alcabalas, el
Tribunal de Composición de Tierras, el de Montepíos, el del Estanco del Tabaco, del Estanco de Pólvora,
68
etcétera. Además hubo tribunales especiales en materia eclesiástica y monacal , en materia de diezmos, el
fuero de la bula de la Santa Cruzada, el fuero de la Inquisición, el fuero de minería (1777, tribunal de
apelación desde 1791), el fuero mercantil (los consulados), el fuero de guerra, el fuero de la Santa
Hermandad (27 de mayo de 1631), desde el 22 de mayo de 1722 el Tribunal de la Acordada, tribunal
ambulatorio, independiente del virrey, que vigilaba por la seguridad en los caminos, procediendo mediante
medidas sumarias y enérgicas contra los bandidos. Desgraciadamente, con autorización de Lorenzo de
Zavala, la mayor parte del archivo de este tribunal -y parte de los archivos de la audiencia- fue vendida a los
69
colonos como materia prima para sus artefactos , y a comerciantes como material de empaque.

En varios asuntos importantes, el Consejo de Indias tuva la última palabra; además algunas causas
privilegiadas (como encomiendas importantes) o- sea los “casos de corte” - solían resolverse en primera
instancia por este consejo.

6. LA ENCOMIENDA

Las raíces peninsulares de esta institución fueron la organización casi feudal de las regiones
recientemente conquistadas de los moros, y la behetría hispánica, ya mencionada.

Con la imagen de estas instituciones las autoridades españolas -desde medidas tomadas en 1502 por
70
Fray Nicolás de Ovando, en la Española - crearon en las Indias la institución de la encomienda . Ésta surgió,
sobre todo:
71
1.- De la necesidad de recompensar a los conquistadores de las primera generaciones :

67
Para todo esto, véase S. Zavala y J. Miranda "Instituciones indígenas en la Colonia", en Memoria, núm. VI del Instituto Nacional
Indigenista, México, 1954, págs. 64 y ss. Allí hallamos también la interesante observación de que los indios, individualmente, se
humillaban frecuentemente ante el colono, pero que colectivamente eran muy "pleiteadores".
68
Véanse las observaciones precedentes sobre el recurso de fuerza. Los tribunales eclesiásticos se llamaban "provisoratos" y conocían
de las causas civiles y penales de las personas del fuero eclesiástico, de asuntos matrimoniales y algunos casos más. J.M.L. Mora se
queja de la complejidad de su sistema de apelación y de sus gastos (1 c.p. 232). El nombre de "provisorato" se debe al título del juez,
"provisor"; otro funcionario importante era el acusador, llamado "promotor".
69
Para detalles sobre la historia de esta rama especial de la justicia novo hispánica, véase L. Alamán, op. cit., y págs. 53 y ss.
70
Véase Silvio A. Zavala, La encomienda Indiana 2a. de. México, 1973, y L. Byrd Simpson, Los Conquistadores y el indio americano
(trad.), Barcelona, 1970.
 2.- Del deseo del erario incorporar a los indios en la economía colonial (aunque el erario, por lo
pronto, no recibiera la ventaja directa del tributo -que era para el encomendero- , el hecho de que grandes
cantidades de indios ya estuvieran trabajando, en paz y bajo cierta vigilancia, dentro del marco de la
economía novo hispánica general, constituía una ventaja indirecta para la corona; a fines del siglo XVII, al
decaer el sistema de la encomienda, el erario incluso reclamaba a los encomenderos una tercera parte de los
tributos por ellos cobrados, un impuesto sobre la encomienda que luego sufrió algunas modificaciones).

3.- Del deseo de cristianizar al indio sin gasto para la corona; y

4.- De la necesidad de fortalecer la organización militar (mediante los deberes militares de los
encomenderos).

El hecho de que la encomienda fuera aceptada tan fácilmente por los indios se explica por la
circunstancia de que también la realidad precortesiana presentó situaciones semejantes a la encomienda
(privilegios, concedidos por el rey a algún noble, de percibir tributos en cierto territorio), y especialmente por el
hecho de que los nuevos tributos fueron fijados en un nivel inferior a los antiguos (que conocemos en parte
por el Códice Boturini, y la Matrícula de Tributos, elemento del códice Mendocino). Todo esto facilitó la
implantación de la encomienda: ésta significaba para los macehuales un simple, ventajoso, cambio de
72
explotador. Mediante la encomienda, un español recibía el privilegio de cobrar los tributos de ciertos pueblos
de indios, de acuerdo con una tasa fijada. En cambio debía cristianizarles, dedicando una cuarta parte del
tributo a la construcción de iglesias necesarias (Puga, 1,309-312) y vigilar la aplicación de las leyes
protectoras de los indios.

Esta protección no siempre era teórica; se supo de casos en los que un encomendero protegía a
“sus” indios contra abusos de otros colonos y es algo exagerado su Alejandro Von Humboldt dice en términos
tan generales: “La corte de Madrid creía haber dado protectores a los indios, y había agravado el mal, porque
73
había hecho más sistemática la opresión” .
74
Hasta 1549, el tributo incluía ciertos servicios personales , sin embargo, después de dicho año se
observó que los indios trabajaban en ciertos terrenos, cuyos frutos se destinaban al pago del tributo, aun
después de 1549 muchos habrán sentido esto como continuación de su anterior deber de trabajar para el
encomendero, aunque la construcción jurídica y económica ya era distinta.

No podemos, en un libro de texto como éste, describir todo el variable conjunto de normas
administrativas que surgió alrededor de la encomienda, ya que en el transcurso de los dos siglo de su
florecimiento, la figura sufrió varias transformaciones, y además, en cada región de la América española se
manifestaron otras discrepancias entre derecho y práctica; todo esto hace el estudio de la encomienda
particularmente difícil.

En el derecho indiano, se encuentran múltiples normas sobre la incapacidad para ser encomendero (a
pesar de una prohibición del 9 de agosto de 1546, excepcionalmente hubo también encomenderas): sus
deberes especiales (como el de casarse dentro de los tres años, si no hubiera un justo impedimento: 8 de
noviembre de 1539), la innenagenabilidad de las encomiendas , y por lo tanto, la imposibilidad de hipotecarlas
( en cambio, los frutos de las encomiendas si podían ser hipotecados) medidas contra el ausentismo, la
indivisibilidad de las encomiendas y, al contrario, el deber de agrupar encomiendas muy reducidas, la
confiscación de los tributos de los encomenderos para subvenir a concretos fines comunes, en situaciones de
75
emergencia , la fijación de la tasa de los tributos, etcétera. Con cargo a estos, el encomendero tenía que
contribuir a los gastos de la propagación de la fe, y desde siglos del fines del siglo XVII, como ya dijimos,
parte de estos tributos tenía que transmitirse al erario.

Por la presión que podían ejercer los encomenderos sobre los indios, para que les cediesen en
propiedad ciertos terrenos de los pueblos indígenas ( a pesar de Ll,9.17, 1631), la encomienda podía dar

71
Para obtener favores como tales encomiendas, los conquistadores debían presentar “probanzas”, o sea, relatos sobre méritos. Estos
documentos nos presentan importantes datos sobre la conquista. Es probable que la Verdadera historia, de Bernal Díaz del Castillo haya
tomado su punto de partida en una “probanza” que este conquistador tuvo que presentar para obtener su encomienda.
72
Muchos indios tomaron el apellido de su encomendero, de modo que es posible encontrar indios de sangre casi pura, con apellido
español (Humboldt, Ensayo político, libro II, Cáp. VI)
73
Humboldt, ensayo político, Libro II, Cáp. VI.
74
Véase Puga, II, págs. 14-18.
75
Véase Zavala, Op.Cit., pág. 89
lugar a latifundios privados. Es verdad que tales traspasos estuvieron bajo el control de las audiencias, que
vigilaban que los indios no fuesen perjudicados y que debían citar a los mismos para que explicaran sus
puntos de vista, pero como los representantes de las comunidades de indios no siempre ofrecieron un fiel
reflejo de la opinión pública dentro de su grupo, y también se dejaron intimidar frecuentemente, no
atreviéndose a defender francamente sus puntos de vista, este control no siempre era muy eficaz. El
encomendero tenía que vivir en su encomienda: no se permitía el ausentismo; sí el encomendero se iba a
vivir en otra parte, o si moría sin descendencia, o si la encomienda llegaba a la última generación legalmente
admitida, se consideraba a los indios en cuestión como liberados de la encomienda y quedaban como
vasallos directos de la corona. Así, la encomienda era una figura transitoria. Con el fin de organizar los
nuevos territorios, de cristianizar a los indios y de recompensar a conquistadores u otros antiguos pobladores,
se extinguía poco a poco , en beneficio de la corona, que a fines del siglo XVI ya tenía bajo su poder las tres
quintas partes de los pueblos indios.

Desde la primera generación observamos la política de Madrid de reconquistar la Nueva España de

sus conquistadores, y de reducir a un mínimo el ambiente feudal, creado por la encomienda original,
sustituyéndola a la larga por un sistema de funcionarios asalariados y controlados, dependientes de la
corona.

Esta política se puso de manifiesto –no por primera vez- en las famosas Leyes Nuevas de 1542, ya
mencionadas en relación con la esclavitud. Después de un intervalo confuso, al que ya hicimos referencia,
los colonos obtuvieron, en 1545, la parcial derogación de estas leyes. La encomienda no se abolió (la
esclavitud sí), pero dentro de ésta desaparecieron los servicios personales: el encomendero debía
contentarse con un moderado tributo. La encomienda, no pudo continuar por más de dos generaciones; la
76
realidad social añadió “por vía de disimulación” una tercera vida más , y mediante pago a la corona, desde
77
una cédula real de 8 de junio de 1629, la encomienda podía durar en total cuatro generaciones , de modo
que todas las encomiendas concedidas en tiempos de la conquista, terminaron durante el siglo XVII,
transformándose en un vasallaje directo de la corona.

La inseguridad sobre los privilegios concedidos a los encomenderos tenía efectos desastrosos para
los indios. A un esclavo permanente se le cuidaba como cualquier otro objeto de propiedad; pero de un indio
encomendado, que quizás mañana recibiría de la bondad de la corona su libertad, había que sacar todo el
provecho inmediato que se pudiera... .

Finalmente, un decreto del 23 de noviembre de 1718 suprimió la encomienda, con excepción de

algunas privilegiadas, concedidas con carácter de perpetuo, y las correspondientes a los descendientes de
Cortés.

7. LA INSTITUCION DE LOS REPARTIMIENTOS LABORALES

Aunque los indios habían quedado a salvo de la esclavitud, tenían que prestar, por un sistema de
rotación, ciertos servicios personales. Para la organización de este aspecto de la vida colonia, existía,
78
desde mediados del siglo XVI, los “repartimientos” .

Los repartimientos fue el sistema arrancado a la corona por los españoles revoltosos (bajo Roldán) en
la Isla Española; fueron primero condenados por la reina Isabel, pero luego, cuando los hechos resultaron
más fuertes que la doctrina, fueron reimplantados en 1503. Es verdad que una cédula real del 14 de agosto
de 1509 acentuó su índole temporal; sin embargo “sólo lo provisional es duradero...”. En esta fase no se
distinguía claramente entre la encomienda y el repartimiento: la misiva respectiva de don Fernando a
Cristóbal Colón (14 de julio de 1509) permite repartir a los indios entre los españoles (según el rango de cada
uno de ellos) para fines de servicio personal, pero también para que sean instruidos en las cosas de la fe.
Por cada indio el colonizador tenía que pagar un peso de oro anualmente al fisco. cuando este sistema dio
lugar al despoblamiento de las islas y cuando de nuevo ya no podía ser llenado mediante los productos de la
cacería humana en las islas “inútiles” y ciertas regiones de México, se inició la esclavitud de negros traídos en
forma tan inhumana desde África.

76
Véase Ots. Op. Cit., I, pags. 310 y ss.
77
Una cédula real del 30 de octubre de 1704 permite una prórroga por una generación más, mediante pago del erario .
78
Se debe tener cuidado con el término de “repartimiento”; también se utiliza en relación con la distribución de las tierras (de la corona)
entre los conquistadores, pobladores, etc. Además el “repartimiento” significaba, en la fase virreinal, un monopolio regional sobre ciertas
mercancías, concedido a algún influyente local.
 Paulatinamente, la encomienda (sistema neofeudal, que fue desapareciendo poco a poco, como ya
explicamos) y el repartimiento (obligación) para ciertos indios de prestar servicios remunerados a los
españoles, por un sistema de rotación) comenzaban a separarse. Mientras, como hemos visto, la
encomienda fue abolida, en 1718, el sistema de repartimientos formalmente duró hasta el final de la fase
virreinal, cuando menos en materia minera.

Los repartimientos reclamaban el trabajo de una cuarta parte de los indios tributarios, por turnos
semanales. Para la determinación del trabajo que le correspondería a cada uno (servicio a la ciudad,
labranzas, trapiches, estancias, minas, etcétera) hubo “jueces de repartimiento”. No se trataba, empero, de
una esclavitud temporal y por rotación: los indios tenían derecho a recibir un salario adecuado por estos
servicios.

Los indios en cuestión tenían que trabajar para autoridades o para particulares. en este último caso
se determinaba a cuántos indios de repartimiento tendría derecho cada español, según su lugar dentro de la
jerarquía colonial.

Alrededor de este sistema de repartimientos encontramos múltiples normas de índole protectora. Así,
por ejemplo, para evitar que el amo esclavizara a cientos de indios mediante el sistema de préstamos (que
durante el siglo XIX sobre todo, mostraría toda su funesta eficacia), se prohibió al patrón hacer anticipos
sobre los sueldos de los indios de repartimiento, bajo pena de perder los adelantado.

En 1609 se suavizó el sistema de los repartimientos de indios, introduciéndose la mita: los caciques
de cada pueblo debían determinar por sorteo cuáles de los indios, no ocupados en el cultivo de las tierras
propias o en talleres de artesanía, etc., debían prestar servicios (remunerados) a los colonos, sin que el
número total de indios mitayos pudiera pasar del 4%. Numerosas normas protectoras también circundaban la
79
mita, especialmente la mita minera. (Ll,6.15).

Debido a varias epidemias (como la de tifo, de 1575 y 1576) y las exigencias del clero que insistía en
la construcción de numerosas iglesias lujosas, la mano de obra india se hizo cada generación más escasa, y
en esta legislación de 1609 se refleja la mayor apreciación del trabajo indio, natural a la luz de la disminución
de la cantidad de indios establecidos en la Nueva España, de unos 11 millones (1521) a unos 1.5 millones
(1600).

El 31 de diciembre de 1632, el virrey marqués de Cerralbo suprimió este sistema, con la principal
excepción de los repartimientos de indios para el trabajo minero (siempre la rama mimada por la
administración colonial); desde entonces el peón ofrecía libremente, sin otra coacción que la miseria, sus
servicios al hacendado, industrial o comerciante. sin embargo, también en las minas el sistema del
repartimiento comenzaba a retroceder ante la libre contratación. Especialmente en las minas de plata, el
patrón prefería tener mano de obra adiestrada, permanente, y no obreros por rotación, atribuidos por los
jueces de repartimiento.

8. EL DERECHO PENAL DE LA NUEVA ESPAÑA

80
Múltiples son las fuentes del Derecho penal, aplicado en este país durante los siglos virreinales . El
derecho indiano contiene normas penales dispersas en las Leyes de Indias, pero especialmente en el séptimo
libro, que contiene, inter alia, la curiosa disposición de que las penas pecuniarias, aplicadas en las Indias,
serán como regla general, del doble de las mismas penas aplicadas en la península (Ll,7,8.5), aunque por
otra parte existen medidas menos drásticas para los indios. Varias cédulas reales combaten la tendencia de
ciertos jueces de moderar las penas en las normas penales, de conciliar las partes en los juicios penales,
recordándoles que su trabajo no es el de juzgar las leyes sino el de ejecutarlas. Supletoriamente estuvo aquí
en vigor el derecho penal castellano, que proporciona la mayor parte de las normas aplicadas en las Indias.
Este derecho en su aspecto penal (como en otros) no es muy homogéneo: como sus fuentes debemos
mencionar:
81
El Fuero Juzgo ,

79
Pago en efectivo, también para días perdidos en el viaje ; desplazamiento no mayor de un día; no a clima distinto.
80
en el BAGN, Xl,2 (1940), págs. 177-194, se encuentra una Ordenanza para el Gobierno de los Indios, expedida por el virrey de la
Nueva España, en 1546, que es como un Código penal para indígenas. en sus 36 artículos sobre delitos contra la religión, la vida,
integridad y libertad de las personas, la propiedad, la saldo y delitos sexuales.
81
No formalmente derogado cuando comenzó la conquista, pero en gran parte ya caído en desuso; contiene un derecho penal muy
primitivo con normas sobre la ley del Talión la composición de acuerdo con tarifas, la entrega del culpable a la familia de la víctima en
calidad de esclavo, o para see matado, la pena de castración, etc. Si el derecho romano penal no era muy loable, menos lo es esta obra
 82
El Fuero Viejo ,
El Fuero Real,
Las Siete Partidas,
El Ordenamiento de Alcalá,
Las Ordenanzas Reales,
Las Leyes de Toro,
Nueva Recopilación con sus añadiduras ( o sea los autos acordados), y
finalmente la Novísima Recopilación.

Entre estas fuentes sobresalen las Siete Partidas, la séptima de las cuales contiene normas de
derecho penal (aunque éstas tampoco faltan en las demás Partidas; la materia probatoria penal se encuentra
combinada con la probatoria civil, por ejemplo, en P,3.14.12). Este derecho penal de las Partidas combina la
tradición romana con la germánica, dejando sentir a veces cierta influencia del derecho canónico. A pesar de
algunos aciertos (como la libertad bajo fianza de P, 7.1.16, la necesidad de una autorización judicial para el
encarcelamiento y un límite de dos años para el proceso penal) se trata de un sistema penal muy primitivo,
con restos de los juicios de Dios, diferenciación de tratamiento según la clase social, aplicación del tormento,
confusión constante entre los conceptos de pecado y delito, y penas crueles. Al lado de las Partidas, la
Nueva y la Novísima recopilación, sobre todo en sus libros VIII y XII, respectivamente, contiene mucho
material importante para la práctica penal novo hispánica. Paralelamente con estas fuentes, los
comentaristas españoles y extranjeros, exactamente como en caso del derecho civil, jugaban un gran papel.

Que el derecho penal virreinal haya sido menos evolucionado que el civil y el administrativo, y se nos
presente, a menudo, como un derecho carente de sentido común y de psicología, tan antipático para el
cerebro como para el corazón, no es nada sorprendente. Desde la época clásica romana, el derecho penal
se había quedado atrás en comparación con el privado, y sólo en la segunda mitad del siglo XVIII, por la
“obrita” del Marqués de becaria -publicada por éste a regañadientes, bajo presión de sus amigos- de los
Delitos y de las Penas (primera edición 1764), pudo comenzar aquel movimiento de racionalización y
humanización del derecho penal en el cual cada generación ha producido, desde entonces, algunos nuevos
adelantos. En el próximo capítulo veremos cómo este movimiento alcanzó a México a través de la loable
obra legislativa de las Cortes de Cádiz.

El derecho canónico tenía su propia rama penal, y la iglesia insistía en su privilegio de tratar
determinados casos delante de sus propios tribunales, sobre todo cuando se trataba de delitos cometidos por
el clero. En el “recurso de Fuerza” el Estado disponía del instrumento necesario para evitar que la jurisdicción
83
eclesiástica se extendiera a casos que el Estado quería guardar bajo su propio control jurisdiccional Por
otra parte, la censura eclesiástica, sobre todo la excomunión, constituía un remedio en manos de la iglesia
para sancionar a los funcionarios estatales que trazaran la línea divisoria más en beneficio del Estado de lo
que la conciencia general de la época justificaba. Así surgió un delicado equilibrio entre el poder sancionador
de la iglesia y el Estado.

Para los delitos contra la fe existió, finalmente, aquellas jurisdicción especial, relativamente
independiente del arzobispo mexicano, y autorizada por el Estado, que era la inquisición, cuyas grandes
líneas ya estudiamos en el párrafo anterior. Mencionaremos todavía que ciertos delitos contra la fe fueron
considerados también como delitos de orden común y estaban previstos, fuera del derecho canónico, también
en la Nueva y la Novísima recopilación (como el delito de blasfemia, por ejemplo)

9. EL DERECHO PRIVADO INDIANO

Hasta ahora hemos hablado del derecho publico indiano. ¿ Como se configura el derecho privado en las
Indias? A pesar de que el derecho castellano solo es supletorio del indiano, la escasez de normas
jusprivatistas en este hace que para el derecho privado que valía en las Indias, las fuentes del derecho
castellano fueran predominantes. De paso, cabe observar que la distinción entre derecho público y privado
no es muy convincente por lo que se refiere a la Nueva España y a las Indias en general. Instituciones que

tan posterior al florecimiento jurídico romano, que constituye uno de los múltiples ejemplos de cómo retrocedió la civilización occidental
desde la caída del imperio de Occidente , en 476 d.C.
82
Véase sobre todo el segundo libro. Esta obra muestra claramente la lamentable incapacidad del rey de imponerse a los señores
feudales.
83
en la Novisima recopilación, 2.1., se encuentran varias normas sobre la delimitación establecida por el Estado entre las jurisdicciones
estatal y eclesiástica. Es conocido el problema que el fuero especial, concedido a la iglesia, suscitó durante las primera generaciones
del México independiente (“religión y fueros”).
tradicionalmente consideramos como pertenecientes al derecho privado (como la propiedad de inmueble)
tienen rasgos sui generis, en las Indias, que las colocan en una zona gris entre los derechos público y
privado. También muchos contratos (y precisamente los mas importantes) reciben su perfil, no de las normas
jusprivatistas del derecho castellano, sino de disposiciones de carácter administrativo, expedidas
especialmente para las Indias (pensemos en las limitaciones administrativas impuestas al comercio con las
Indias).

En el presente párrafo señalaremos cuales son las principales modificaciones que el derecho indiano ha
aportado a la base general, que el derecho castellano, desde el Fuero Juzgo hasta la Novísima recopilación,
ofrecida al derecho privado.

En relación con el derecho de familia, una cédula real del 12 de julio de 1564 declara que los cánones del
Código de Trento con “ley de reino”, castellanizándose así esta parte del derecho del derecho canónico. Pero
a este fondo general el derecho indiano aporta sus propias disposiciones, como una mayor flexibilidad para
obtener dispensas de los excesivos impedimentos matrimoniales; una suavización en beneficio de negros y
mulatos del principio de que se necesite la licencia paterna para el matrimonio; una presión legal para que los
solteros se casen (sobre todo, tratándose de encomenderos); cierta presión para que negros se casen con
negras, prohibiciones de que virreyes y otros altos funcionarios se casen con mujeres domiciliadas en el
territorio donde ejercen sus funciones (so pena de pérdida del empleo); reglas especiales para la
transformación de los matrimonios de indígenas, existentes previamente a su cristianización, en validos
matrimonios cristianos (con el problema de los ya existentes matrimonios poligámicos, incestuosos , etc); un
control por parte del Consejo de Indias sobre las legitimaciones autorizadas en las Indias, un especial control
por parte de los cabildos sobre tutela y las fianzas respectivas; reglas para que los colonos no abandonen a
sus esposas en España, y las normas para preservar la unidad de la familia indígena (prohibiéndose que la
esposa trabaje en la hacienda de un colono si el marido no trabaja allí mismo, etcétera).

En materias de derechos reales existen reglas especiales sobre el hallazgo de tesoros, a cuyo respecto los
colonos insisten en su derecho de pagar a la corona solo una quinta parte, por analogía con el sistema
minero, mientras que la corona insiste en su derecho de cobrar un mitad (Juan Solórzano Pereyra, en su
importante obra, Política Indiana –6.5-, nos comunica que en la práctica el punto de vista de los colonos
prevalecía). Otras particularidades de la propiedad indiana pertenecen mas bien al derecho público;
recordemos al respecto los deberes de los colonos de cultivar las tierras recibidas por repartimiento,
reinvirtiendo siempre una décima parte de sus ganancias en ellas, y de construir allí una casa; la vigilancia
para que los indios no vendan innecesariamente sus tierras, el sistema de las vinculaciones (mayorazgos), la
propiedad sui generis respecto de los oficios vendibles ( que incluso llegan a ser embargables), la propiedad
comunal, las restricciones a la propiedad eclesiástica (Ll, 4, 12, 10), las diversas medidas de política
económica que restringen en ius utendi (prohibición de ciertos cultivos), etcétera.

La expropiación forzosa no estuvo reglamentada en forma clara, pero parecería que su alcance era mas
amplio que en la península, ya que toda ”propiedad” inmueble encontraba su origen en una concesión
precaria, reversible, por parte de la corona. En la práctica, empero, y en honor a la seguridad jurídica y la
equidad, se otorgaron indemnizaciones en caso de necesitarse la “propiedad” de algún español para formar,
por ejemplo, un pueblo de indios. A pesar de lo anterior, los colonos temían siempre tales expropiaciones, y
procuraban evitar toda concentración de chozas indias cerca de sus haciendas, por medio de que tal
aglomeración creciera y que los indios en cuestión comenzaran a reclamar la fundación de un pueblo de
indios. J.M.L. Mora menciona como desagradable consecuencia de lo anterior, las largas caminatas que
tenían que hacer los indios para poder trabajar en las tierras de alguna hacienda española.

En materia de contratos y obligaciones, el derecho indiano contiene normas especiales sobre “juegos y
jugadores” – normas que se mueven entre los derechos civil y penal – y reglamenta en forma especial los
contratos de seguro, de fletamiento y de mandato. También en relación con el contrato de trabajo, el derecho
indiano, añade al fondo castellano gran cantidad de normas protectoras de los indígenas. Para ciertas
regiones donde escaseaba la moneda, el derecho indiano otorgaba a los deudores el derecho de liquidar sus
deudas mediante la entrega de las siguientes mercancías. Otras especialidades del derecho indiano en
materia de contratos y obligaciones pertenecen claramente al derecho administrativo, como sucede en las
restricciones al comercio entre las Indias y España o entre las diversas comarcas de las Indias, el control de
precios por parte de los cabildos, los monopolios de la corona sobre ciertas mercancías y medidas de
salubridad respecto de otras ( como el tabaco), o las restricciones impuestas a ciertos funcionarios para
determinados actos jurídicos.
 Finalmente, en materia de sucesiones, fuera de complicadas reglas y discusiones sobre la sucesión en
encomiendas, mayorazgos y cacicazgos, el derecho indiano solo añade al fondo general castellano el muy
informal “testamento de indios”, algunas medidas para proteger la libertad testamentaria contra presiones por
parte del clero y reglas minuciosas para garantizar la debida administración de las sucesiones abiertas en la
Indias, que debían ser remitidas a herederos domiciliados en la península.

Apuntémonos finalmente que, por la gran importancia que tuvo el derecho castellano para el derecho
privado de las Indias, no solo sus fuentes legislativas, sino también toda la literatura dogmática alrededor de
ella, tuvo relevancia práctica para el derecho de la Nueva España, y a causa del carácter romanista del
derecho castellano toda la brillante literatura jusromanista de la baja Edad Media (posglosadores) y del
Renacimiento – Literatura española, pero también italiana, francesa, holandesa, alemana, etcétera- fue
manejada por los juristas novo hispánicos. De ahí la abundancia en nuestras viejas bibliotecas, no sólo de
autores españoles como Antonio Gómez, Covarrubias, Del Castillo, entre otros sino también de los
posglosadores Bartolo, Baldo, Yason de Mayno, los cardenales italianos Mantica y De Luca, y de otros
italianos como Mascardi, humanistas franceses como Godofredo, Cuyacio, Antonio Fabre, Donelo, autores de
la Jurisprudentia Elegans holandesa, como Noodt, Bynkershoek, Huber y Voetius, o algunos alemanes como
Heineccius, Strykius y Struvius.


Realizar la lectura completa de la
Si ha tenido alguna duda o
temática, rescatando los elementos comentario sobre el tema, es muy
fundamentales de cada apartado importante comentarlo entre los
integrantes del equipo o con la
maestra

Hay que aprovechar la

 comunicación vía correo
Revisar analíticamente los hechos, electrónico entre todos. !!

eventos y procesos que se dieron en

la evolución del Derecho en la
Nueva España