SEMINARIO DE DERECHO PROCESAL PENAL I

PROFESOR : DR. CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO

ALUMNO: RYDER HANS RIVERA FERNANDEZ
TRABAJO: ENSAYO SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA

PRISIÓN PREVENTIVA

I.- INTRODUCCIÓN

El presente ensayo tiene por objeto realizar un análisis crítico de una resolución judicial
que declaró fundado un pedido de prisión preventiva, se pondrá énfasis en los
argumentos esgrimidos por el juzgado en atención a los presupuestos de la prisión
preventiva, se podrá determinar concurren argumentos para sustentar la decisión
judicial, sin embargo, estos resultan ser insuficientes, con lo cual demuestra defecto de
motivación, así mismo se verá cómo es que la decisión judicial tuvo un sesgo
determinada por la “mediatización” del caso en concreto, y como ello ha afectado al
imputado, ocasionando un daño al haberse restringido de manera arbitraria su
libertad.

III.- DESARROLLO

&Características del caso concreto

Con fecha 10 de mayo del 2018 a horas 02:30 pm aproximadamente el investigado se
encontraba en la oficina de la Gerencia de Desarrollo Económico y Social (GEDES) de la
Municipalidad Distrital de Ciudad (MDCN) de la provincia y departamento de Tacna,
llegando así una ciudadana con la intensión de alquilar la parte baja de un estadio para
celebrar su matrimonio. La MDCN no había implantado dentro de su TUPA un tarifario,
y sin embargo, se daba en alquiler mediante una “autorización” suscrita por el gerente
de GEDES. El investigado le refiere a la ciudadana que el costo de la “autorización”
para alquilar la cancha es de S/. 1,500.oo soles normalmente, pero para ayudarla
podría dejarle a un costo de S/. 1,000.oo siempre y cuando el pago se haga de manera
inmediata y en efectivo, propuesta que es aceptada y por lo mismo la ciudadana le
entrega la suma de S/. 1,000.oo soles, a cambio de ello el investigado le entrega la
“autorización”; minutos después ingresa personal policial y fiscalía de anticorrupción de
funcionarios, se determinó que el dinero no ingresó a caja de la MDCN, y que el mismo
se hallaba en el bolsillo derecho del pantalón del investigado, quien además dio
positivo para reactivos de purpurina que fueron impregnados en los billetes que
recibió. El investigado (23 años) desarrolla funciones de asistente en GEDES, su
relación laboral con la entidad edil se basa en servicios por terceros y depende
directamente del gerente de GEDES.

Estos hechos han sido tipificados por el Ministerio Público como el delito de Tráfico de
Influencias agravada previsto en el artículo 400 del Código Penal, y alternativamente
por el delito de Cobro Indebido previsto en el artículo 382 del mismo cuerpo normativo
sustantivo. La investigación ha sido formalizada y declarada compleja. El ministerio
público requiere prisión preventiva por el término de 18 meses.

El juzgado de investigación preparatoria declara fundado el pedido de prisión

preventiva por un término de 15 meses, a continuación se darán los detalles
principales a los argumentos que sostienen la decisión y que tienen a su vez la
refutación realizada a los argumentos de la defensa técnica.
Respecto al primer supuesto de graves y fundados elementos de convicción, el juzgado
concluye que los mismos se encuentran acreditados con los actos de investigación, y si
bien es cierto la defensa cuestionó que los mismos resultan insuficientes para la
subsunción del tráfico de influencias debido a que el alquiler de la parte baja del
estadio no trata de un caso de justicia administrativa, ello no resulta amparable en
audiencia de prisión preventiva pues de acuerdo a la Casación de Moquegua N° 626-
2013 dichas alegaciones tienen una vía de protección propia como es excepción de
improcedencia de acción, por lo que el primer presupuesto se encuentra acreditado.

Respecto al segundo presupuesto de la prognosis de la pena, el A Quo ha determinado

que la pena a imponerse superará los cuatro años, la defensa alegó que el extremo
mínimo de la pena es precisamente cuatro años, que no concurren circunstancias
agravantes y por el contrario la ausencia de antecedentes penales ubica la pena a
dentro del tercio inferior (cuatro años a cinco años y 6 meses) y que es posible la
llegar a una salida alternativa como una terminación anticipada; sin embargo, el a quo
refuta argumentando que en audiencia el Ministerio Público ha indicado que no ha
llegado a una terminación anticipada, no se desprende de los hechos una eximente o
causa de justificación, y que los hechos no son en grado de tentativa, además durante
la investigación podría involucrarse a más personas, todo ello hace indicar que la pena
a imponerse superará los cuatro años, por lo que cumple la prognosis de la pena.

Respecto al peligro procesal; el a quo concluye que el investigado cuenta con arraigo
domiciliario; así también se ha acreditado tiene una conviviente y una hija de dos
años, por lo que cuenta arraigo familiar; respecto al arraigo laboral, se ha determinado
que el investigado es estudiante de derecho, se encuentra matriculado para el año
académico dos mil dieciocho, y sin embargo, su constancia no acredita que esté
cursando dichos estudios en forma regular y sea un alumno ordinario, pues aun lleva
cursos de primer y segundo semestre, además su código de matrícula es 2012-37572,
es decir del año dos mil doce, por lo que no desarrolla dicha actividad de manera
regular, por lo que no lo obliga a permanecer en la ciudad y afrontar el proceso, por lo
que no cuenta con arraigo laboral. En cuanto al peligro de obstaculización, concluye el
A Quo que en libertad puede influenciar, amenazar o amedrentar a los trabajadores de
GEDES, así mismo tendría acceso a la información que se tiene en dicha área, y por
ende obstaculizar la averiguación de la verdad y perturbar la actividad probatoria, por
lo que también cumple dicho presupuesto.

El A Quo también ha realizado un análisis sobre la proporcionalidad de la medida

cautelar, indicando que estando acreditada los presupuestos legales, existe una
magnitud de la pena, la cual será de carácter efectiva, por lo que se tratará de evadir
la acción de la justicia, por lo que dicha medida cautelar es la única idónea y
proporcional.

&Crítica Analítica

El tipo penal de tráfico de influencias tiene como bien jurídico protegido general el
recto y normal funcionamiento de la administración pública en el ámbito de la justicia
jurisdiccional y justicia administrativa, y como específico proteger y preservar el
prestigio y el regular desenvolvimiento o funcionamiento de la justicia jurisdiccional y
administrativa1; ciertamente el primer presupuesto de la prisión preventiva es “que
existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.”, dicho presupuesto inevitablemente nos
lleva a realizar un juicio de subsunción de los hechos para con el tipo penal, ergo, los
1
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Editorial Grijley 3ra ed. 2014. Pág. 597.
elementos de convicción deben satisfacer todos elementos del tipo penal en un alto
grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están presentes todos los
presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad 2, así por ejemplo, en un caso de robo,
entendemos que además de presentarse elementos de convicción sobre la sustracción
del bien mueble, también deben presentarse elementos de convicción respecto a la
amenaza o violencia, dicho análisis nos lleva a realizar un juicio de tipicidad, y sin
embargo, la Sentencia de Casación N° 626-2013-Moquegua en el fundamento jurídico
décimo octavo refiere que el juez debe evitar desvíos en la discusión de derechos que
no corresponden a la naturaleza de la audiencia, citando entre estos desvíos a
alegaciones de atipicidad que pueden garantizarse por excepciones de improcedencia
de acción; mas contradictoriamente el fundamento vigésimo sexto reafirma la
prevalencia del llamado fumus delicti comisi, o sea la apariencia de verosimilitud del
hecho delictivo y vulneración del imputado. Por tanto, resulta imposible no realizar un
juicio de tipicidad en la medida que debemos determinar si se presentar todos los
elementos de convicción del delito, esto es, un hecho subsumido en el tipo penal; por
lo que, la recomendación del fundamento jurídico décimo octavo respecto a evitar
realizar juicios de tipicidad en la audiencia de prisión preventiva, a consideración del
suscrito, no resulta atendible, por el contrario limita la discusión del primer
presupuesto de la prisión preventiva.

El Tribunal Constitucional a determinado mediante el derecho de motivación que

“tratándose de detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación […] debe ser más estricta, pues
solo de esta manera es posible la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se
permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y
proporcional de la medida.”3, y sin embargo, vemos que en el caso en concreto el A Quo no
ha considerado que el extremo mínimo del tipo penal es de cuatro años, tampoco ha
refutado que al hallarse una atenuante la determinación de una posible pena haría que
ésta se ubique dentro del tercio inferior; peor aún ha agotado la posibilidad de una
salida alternativa de terminación anticipada en el momento de la audiencia, cuando
conforme al artículo 468 numeral 1 del Nuevo Código Procesal Penal puede plantearse
durante la investigación preparatoria, y para el caso en concreto la investigación fue
declarada compleja por el término de ocho meses. El A Quo no considerado el
fundamento trigésimo primero (D.J.V) de la Sentencia de Casación N° 626-2013-
Moquegua sobre supuestos de proporcionalidad, lesividad, circunstancias de
atenuación y derecho premial a aplicarse.

Mismo defecto de motivación se encuentra al momento de evaluarse el peligro

procesal, en lo atinente al peligro de fuga, el A Quo determina que el investigado no
presenta arraigo laboral ya que no es un alumno regular al llevar curso de primer y
segundo semestre, es decir, ha jalado cursos, dicho argumento no es amparable,
carece de lógica, y por el contrario solo demuestra la predeterminación del juez para
dictar la prisión preventiva, incurriendo así en argumentos arbitrarios y sesgados.
Respecto al peligro de obstaculización, la Sentencia de Casación N° 626-2013-
Moquegua en su fundamento trigésimo cuarto recoge el fundamento ciento cincuenta y
nueve de la Sentencia J. vs. Perú de la C.I.D.H al establecer que el peligro procesal no se
presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada caso, fundado en construcciones
objetivas y ciertas del caso concreto, y sin embargo, el a quo se ha basado en una presunción,
sin atender que el investigado era un servidor de última línea –asistente- sin poder de
decisión y sin permanencia, lo cual no hace más que confirmar el sesgo de su decisión.

2
Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433: Alcances del delito de lavado de activos y estándar de prueba
para su persecución y condena. F.J. 24-D
3
Exp. N° 7038-2005-PHC/TC
Por último, respecto al principio de proporcionalidad, resulta evidente la ausencia de
argumentación, debido a que no se ha hecho un análisis a la luz de los sub principios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto.

El principal problema de este caso en concreto, y que además juega la suerte de

muchos casos a nivel nacional, no oscila en la ignorancia supina del magistrado al
momento de resolver, sino que el caso fue “mediatizado” por la prensa local,
advirtiéndose incluso en la audiencia la concurrencia de personal periodístico que se
mantenían en vilo por la decisión el magistrado; al día siguiente, al declararse fundada
la prisión preventiva una de las páginas del diario de mayor circulación de la ciudad
anunciaba el siguiente titular “JUEZ DRÁSTICO ENCARCELA A FUNCIONARIO CORRUPTO”, lo
cual resulta conveniente para preservar la “imagen” frente a la opinión pública, pues
caso contrario, es decir, de haber otorgar comparecencia restrictiva al investigado el
titular podría haber cambiado a “JUEZ DEJA EL LIBERTAD A FUNCIONARIO CORRUPTO”;
ciertamente en segunda instancia el investigado fue puesto en libertad al revocarse la
prisión preventiva considerando que no cumplen los presupuestos de la prognosis de la
pena y el peligro procesal; sin embargo, el investigado (23) estuvo encarcelado una
semana, quien luego de ser excarcelado experimenta temor al salir a la calle, según su
propia versión “no por miedo al qué me dirán o porque alguien pueda hacerme algo, sino por la
costumbre de estar enjaulado como un animal, me he acostumbrado de cierto modo a estar enjaulado y tengo
miedo de salir a la calle”, con lo cual resulta evidente que requerirá tratamiento
psicológico.

III CONCLUSIONES

Por lo que considero que uno de los principales problemas de la prisión preventiva
sobre el caso en concreto narrado, no oscila en su deficiencia normativa, pues los
presupuestos establecidos en la ley resultan ser claros; tampoco en su faz
jurisdiccional y doctrinaria, pues existe jurisprudencia como la Sentencia de Casación
N° 626-2013-Moquegua y diversa bibliografía que permite dotar de contenido
dogmático a las directrices normativas; el principal problema oscila en el sesgo del
juzgador de primera instancia, quien antepone criterios de “imagen” frente a la opinión
publica en consonancia con los medios de comunicación, en contraposición abierta a
criterios jurídicos que resuelvan en su mejor luz el caso en concreto, para lo cual se
requiere un análisis objetivo y reforzado para limitar el derecho a la libertad. Ello se
encuentra acreditado, pues los pobres argumentos de la decisión denotan que no
existió un análisis sobre el caso, sino que se buscaron argumentos, aunque
insuficientes, que justifiquen una decisión predeterminada.