Facultad de Derecho y Humanidades – Universidad Central de Chile

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SEGUNDO CASO DE SEMINARIO INTEGRATIVO II

Fernández Eduardo, Herman Daniela, Humeres Constanza, Soto Sebastián.

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I. CASO:

El año 2010 don Pablo Durán adquirió un inmueble ubicado en calle Camino a
Tuniche número 940, departamento E-102, de la Comuna de Rancagua.
Ese mismo año, don Pablo conoció a doña Camila Catalán con quien inició una
relación, la que perduró hasta el año 2019, fruto de la cual el año 2015 nace su hijo Bruno.
Cabe destacar que el inmueble en el que residieron, entre los años 2010 y 2019, es el
departamento de propiedad de don Pablo Durán antes mencionado.
Al término de la relación afectiva entre doña Camila y don Pablo, este último dejó el
inmueble para mudarse temporalmente a la casa de su madre, mientras su ex pareja busca
un lugar donde residir. Doña Camila, por su parte, permanece viviendo en el departamento
de Camino a Tuniche número 940 junto a su hijo hasta el día de hoy.

II. PREGUNTAS

1.- Transcurrido unos meses del término de la relación, don Pablo Durán quiere la
restitución del inmueble de su propiedad, y para ello acude a usted solicitando asesoría
jurídica.

Usted sabe que, dentro de las opciones de don Pablo, se encuentra la de entablar la acción
de precario; no obstante, ello, tiene dudas de ejercer dicha acción.

a) Explique los requisitos de la acción de precario.

Según lo que se desprende del Artículo 2.195 inciso segundo, como requisitos de la acción
de precario:
1) “Que el demandante sea dueño del bien cuya restitución procura”1.

Lo anterior, significa que el demandante debe tener el derecho real de dominio en la cosa
(Art. 582).

2) “Que el demandado ocupe la cosa”2.

Si bien existen discusiones en cuanto a la calidad en que se encuentra el precarista frente a

la cosa3, no ahondaremos en dicha discusión al no ser objeto del presente caso. Sin perjuicio
de lo anterior, sostenemos a primera vista que el precarista solo detentaría la cosa
materialmente4.

3) Que la ocupación sea, “sin previo título o contrato”5.

Para precisar el sentido de lo que se entiende por la expresión aludida, considerando que
el legislador no la define. Es menester acudir a la Dogmática jurídica. A tal respecto,
podemos entender la expresión “sin previo título o contrato” en términos de una, “tenencia
de la cosa por un tercero que carezca de título legal sobre ella”6. En el mismo sentido, la
Corte suprema señala que la expresión referida, “debe ser interpretada en el sentido que,
al hecho inicial de la ocupación, no le anteceda un título o vínculo jurídico que la respalde”7.

En efecto, de lo anterior subyace que la expresión “sin previo titulo o contrato”, alude a una
calidad en que se encuentra el precarista ejerciendo una simple detentación material de la
cosa, sin reconocer dominio ajeno8.

1
Causa Nº 12366-2019, (Civil) Casación Fondo, Corte Suprema - sala Cuarta Mixta, 12-02-2020.
2
Causa Nº 12366-2019, (Civil) Casación Fondo, Corte Suprema - sala Cuarta Mixta, 12-02-2020.
3
Véase, con detalle en Atria (2017).
4
“La Corte Suprema, en los autos rol 30038-2014, en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, señaló
respecto al precarista, lo siguiente: “8°. La institución especial que define el inciso segundo del artículo 2195
del código de Bello, adquiere sentido en el derecho chileno y en el contexto normativo de esa compilación,
en la medida que se trata de una situación puramente fáctica, que no puede asociarse a ninguna clase de
fuente de derecho en la que el precarista pueda ampararse; simplemente él está en lo ajeno, careciendo de
la condición de dueño, de poseedor, incluso de tenedor y mero tenedor”.
5
SELMAN (2017) pag.370.
6
Rojas contra lopez, Corte de Apelaciones de Santiago 09/05/1988.
7
Causa nº 4857/2017 (Casación). Resolución nº 28 de Corte Suprema, Sala Cuarta (Mixta) de 9 de abril de
2018.
8
SELMAN (2017) pág. 371.
4) Que la referida ocupación, “sea por ignorancia o mera tolerancia del dueño”9.

En primer término, es preciso señalar que, “Los actos de mera tolerancia no están definidos
por la ley”10. Sin embargo, desde el punto de vista del dueño, “son aquellos que para él
entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone
por benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su
derecho.”11. Es decir, la ocupación es por mera tolerancia cuando el dueño soporta el acto,
por una mera condescendencia”12.

En lo que sigue, es menester señalar que, “la jurisprudencia no ha sido unánime a la hora
de determinar el sentido o alcance de la mera tolerancia.”13. De un fallo pronunciado por
parte de la Corte de apelaciones de la Serena, se desprende la interpretación del vocablo
referido14 al señalar que, “primeramente debe tenerse en cuenta cuál es el significado que
a la palabra “tolerancia” concede el diccionario, constatando que es aquél de “Acción y
efecto de tolerar”, y por tolerar se entiende “Permitir algo que no se tiene por lícito, sin
aprobarlo expresamente”. En esta situación se estima entonces, que de concluirse que esta
tolerancia, o mera tolerancia, o soportar una ocupación que no se estima ajustada a
derecho”15. A primera vista, se desprende que la Corte es radical en cuanto a su
interpretación, al referirse a la ocupación en términos de no que no se estimaría “ajustada
a derecho”. Lo anterior, se reafirma por parte de la Corte al señalar que, “Todo esto hace
concluir en el sentido de que la mera tolerancia a que alude el artículo 2195 inciso 2° del
Código Civil es el soportar desde su origen la ocupación o tenencia del bien por un tercero,
estimando ilícita además tal ocupación”16.

En efecto, como bien se señaló supra, la dogmática nacional no ha sido uniforme en cuanto
a los criterios interpretativos de la expresión “Mera tolerancia”. Por lo que cabe remitirse a
señalar dicha uniformidad, más que a tomar postura por una u otra interpretación.

Recapitulando, con referencia a la procedencia de los requisitos de la acción de precario, la

Corte Suprema reafirma las afirmaciones anteriores al señalar que es menester, “la

9
Causa Nº 12366-2019, (Civil) Casación Fondo, Corte Suprema - sala Cuarta Mixta, 12-02-2020.
10
ALESSANDRI y SOMARRIVA (1974), p. 538.
11
ALESSANDRI y SOMARRIVA (1974), p. 538.
12
ALESSANDRI y SOMARRIVA (1974), p. 538.
13
SELMAN (2017) P.371
14
“Mera tolerancia”
15
Corte de Apelaciones de La Serena, rol Nº 1015-2010, de 17 de enero de 2011. Considerando
Cuarto. Énfasis agregado.
16
Corte de Apelaciones de La Serena, rol Nº 1015-2010, de 17 de enero de 2011. Considerando
Cuarto. Énfasis agregado.
concurrencia de los siguientes requisitos copulativos: a) que el demandante sea dueño de la
cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien; y c) que tal ocupación
sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.” 17.

La misma Corte, con fecha 02 de febrero de 2020, con respecto a los requisitos para que
proceda la acción de precario señala para que esta proceda es indispensable que, “el
demandante sea dueño del bien cuya restitución procura, que el demandado lo ocupe, que
esa ocupación sea sin previo contrato y, por último, que lo sea por ignorancia o mera
tolerancia del dueño.”18.

Por otra parte, un sector de la doctrina reafirma lo anterior al señalar que para que proceda
la acción de precario es indispensable copulativamente que, “el demandante sea dueño de
la cosa cuya restitución solicita; b) que el demandado ocupe ese bien; y c) que tal ocupación
sea sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño. “19.

¿Por qué le puede merecer dudas el ejercicio de la acción de precario?

En primer término, surgen dudas con respecto al requisito consistente en que el

demandado ocupe el bien sin previo título. Ya que según el caso sub litium, se desprende
que la relación de familia existente entre doña Camila y su hijo respecto al sr Pablo Duran
pueda ser considerado “Titulo” que justifique la ocupación. Lo que, traería como
consecuencia que no proceda la acción de precario según los requisitos señalados Supra20.

A tal respecto, la Corte suprema ha señalado que, “Las relaciones de familia existentes entre
las partes, en cuyo mérito el demandado ocupa el inmueble como ex conviviente y padre de
los dos niños a cuyo cuidado se encuentra y que son hijos de la demandante, es posible
establecer la existencia de un título que justifica la ocupación, esto es, la existencia de una
familia en común”21

Lo anterior aludido lo reafirma la misma Corte Suprema al señalar que, “Bajo esta
perspectiva, la interpretación efectuada por la sentencia impugnada es errónea al sostener
que el cuidado personal que ejerce la demandada respecto del hijo de las partes no es un
título que justifica la ocupación del inmueble y que descarte la mera tolerancia de su dueño.

17
Causa Nº 5986/2010 (Casación). Resolución Nº 95301 de Corte Suprema, Sala Primera (Civil) de 26 de
noviembre de 2012.
18
Causa Nº 12366-2019, (Civil) Casación Fondo, Corte Suprema - sala Cuarta Mixta, 12-02-2020
19
BARRIENTOS (2010), pág. 1.
20
Requisitos señalados en el item de la pregunta numero 1 letra a).
21
Causa Nº 15715-2019, (Civil) Casación Fondo, Corte Suprema - sala Cuarta Mixta, 06-03-2020.
En efecto, el hecho que la demandada conjuntamente con el hijo de la parte habite la
propiedad amparada en el cuidado personal que ejerce respecto del niño, es suficiente para
concluir que su tenencia no es una cuestión meramente fáctica que el dueño haya tolerado,
sino producto del vínculo de filiación que lo une con el niño.” 22.

A tal respecto, a diferencia del fallo anterior la Corte Suprema otorga al “cuidado personal”
la calidad de titulo que justifica la ocupación del inmueble. En consecuencia, no haciendo
plausible la procedencia de la acción de precario al existir un titulo contraviniendo los
requisitos procedentes para la interposición de la acción.

En efecto, las dudas surgen para la interposición de la acción de precario a raíz de la

interpretación de la Corte Suprema respecto, por una parte, de las,“ relaciones de familia”
y por la otra, del “cuidado personal”, como título suficiente que justifica la ocupación de un
inmueble.

En segundo término, con respecto a la ignorancia o mera tolerancia, cuestión usual en una
acción de precario es si la detentación del demandado es o no por ignorancia o mera
tolerancia del dueño. Esto porque en los hechos, el caso normal de precarista no es un
okupa, es decir, no es alguien que está furtivamente ocupando una cosa ajena, sino alguien
que reclama derecho sobre la cosa23. Ello porque, como hemos visto, la acción de precario
existe en esa tierra de nadie que inesperadamente surgió entre la posesión y la mera
tenencia, como consecuencia de la posesión inscrita. Esto quiere decir que la situación típica
es que el precarista reclama en los hechos ser dueño de la cosa, y ese reclamo es tal si el
concepto de posesión aplicable fuera el del artículo 700 (corpus y animus) sería poseedor.
Pero no lo es, porque la cosa es un inmueble inscrito24.

Es decir, en el caso más común, el demandado no es poseedor pese a tener corpus y

animus. Lo que el demandado dirá en su defensa será, entonces, que él detenta la cosa pero
no por ignorancia o mera tolerancia del dueño, sino porque tiene derecho a ocuparla. El
demandante típicamente dirá que ese derecho no existe o (lo que es lo mismo) emana
de actos o contratos no reconocidos por el derecho (una promesa de compraventa o una
compraventa por escritura privada o consensual, por ejemplo, seguida de tradición longa
manu), o que no le son oponibles, y por consiguiente que no tiene ningún deber de tolerar
la tenencia del demandado25.

22
Causa Nº 10374-2017 (Casación Fondo) Corte Suprema - Sala Cuarta Mixta, 08/08/2018
23
ATRIA (2017)
24
ATRIA (2017)
25
ATRIA (2017)
Lo anterior dicho es lo que cuenta como ignorancia o mera tolerancia, no existe título que
justifique que el actor tolere el uso de la cosa. Es por esto que entendemos y en palabras
de Atria que, “Ignorancia o mera tolerancia” es una fórmula que cubre los casos posibles en
que se puede encontrar el precarista cuando el dueño no está obligado a tolerar.
La pregunta, entonces, es si el demandado tiene derecho a detentar la cosa. Si no lo tiene,
entonces diremos que está en ella por ignorancia o mera tolerancia del dueño. Nada
depende que sea por una o la otra, porque “ignorancia o mera tolerancia” debe ser
entendida como una categoría residual en la que queda una detención de cosa ajena
cuando el dueño no tiene deber de tolerancia26.

¿Qué otra acción podría entablar a favor de Pablo Durán para obtener la restitución del
inmueble y en base a qué argumentos?

En base al estudio de las acciones reales que comprende nuestro ordenamiento jurídico
(acción reivindicatoria, publiciana, interdictos posesorios etc.). Parece más plausible aplicar
al caso concreto la acción que emana del art. 915 del código civil por lo siguiente:

Primero, el mencionado artículo dispone que: “Las reglas de este título se aplicarán contra
el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque
lo haga sin ánimo de señor". Si bien nuestra literatura civil no existe una respuesta uniforme
al cómo interpretar esta regla, aunque sí hay acuerdo en cuanto a que el problema típico
se suscita en el caso del propietario de un inmueble que ha sido privado de su tenencia
material, la Corte de Apelaciones de Rancagua resume esta situación como:

“En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción reivindicatoria a
un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado
materialmente. Bien puede sostenerse, que no obstante tener posesión inscrita, al privarse
al dueño de la tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesión, su
fase material, y podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor”27.

Otra lectura al art 915 que nos otorga la jurisprudencia señala que:
“la acción reivindicatoria ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), pero que
también puede dirigirse contra el que dejó de poseer, ya sea de buena fe (art. 898) ya de
mala fe (art. 900), y contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente (art. 915)”28.

26
ROSTIÓN (2013) PP 30-37
27
Corte de Apelaciones de Rancagua, 18 mayo 2007, Rol Nº 690-2006,
28
Corte Suprema 30 enero 2013, Rol Nº 6322-2011,
Este último punto nos parece más atingente al caso, y dice relación con ultimo que señala
la corte suprema, “retención indebida”.

En efecto, entendemos que la ocupante del inmueble en este caso se encuentra en esta
situación, debido a que el sentido normativo de la frase “retener indebidamente” del art.
915 no solo comprende a quien no dispone de un antecedente jurídico previo a tener el
bien, sino también a quien acompaña un título que es insuficiente como justificación.

En el mismo sentido, la corte Apelaciones de Rancagua (fallo2013) señala a este respecto

que: “Es dable discurrir que se entiende como título, algún antecedente al que la ley le
reconozca la virtud de justificar la ocupación; sin embargo, no cualquier título referido por
quien ocupa el inmueble resulta suficiente para enervar una acción como la intentada en
autos, ya que este debe ostentar la calidad y entidad necesarias para oponerse al
propietario, es decir, para colocar a este último en la obligación de respetarlo y, como
consecuencia de ello, en la posición de aceptar o tolerar la ocupación del inmueble de que
es dueño por otra persona distinta que no tiene sobre aquel ese derecho real, siendo de la
esencia e imprescindible al efecto que el derecho que emane del título y que legitima la
tenencia de la cosa ajena pueda ejercerse respecto del legítimo dueño, sea porque él o sus
antecesores se colocaron en la posición jurídica de respetar dicha tenencia”29.

En conclusión, nos parece más eficiente y por como lo ha entendido la doctrina respecto a
que esta acción podría tener perfectamente cabida en una tramitación sumaría al igual que
el precario y entendiendo que no se discute sobre la titularidad del dominio cuestión que
exige un alto estándar probatorio, entendemos como grupo que esta es otra alternativa
perfectamente viable para poder conseguir la restitución del bien.

2. ¿Podría doña Camila Catalán, como un mecanismo de defensa, solicitar que el inmueble
sea declarado bien familiar?

No. Debido a que, es una institución que compete solo a los cónyuges según de lo que se
desprende del artículo en cuestión. (Art.141).

A tal respecto, “La institución protege exclusivamente a la familia matrimonial. Así lo señala
la unanimidad de la doctrina, siendo requisito indispensable para la aplicación del estatuto

29
Corte de Apelaciones de Rancagua, 25 noviembre 2013, Rol N° 931-2013,
la existencia de matrimonio, entre otras razones, porque la institución se ubica en el título
que trata de las “obligaciones y derechos entre los cónyuges”30.

En el mismo sentido lo señala la Corte Suprema al considerar como requisitos para que un
bien sea declarado familiar es indispensable que, “la parte demandante tenga un vínculo
matrimonial no disuelto; que el inmueble sea de propiedad de su cónyuge, siquiera como
copropietario, y que sea la residencia principal de la familia”31.

Por otra parte, la misma Corte reafirmar lo anterior al señalar que, “pues procede con la
confluencia de ciertos requisitos, a saber: primero, que sea solicitado por uno de los
cónyuges; segundo, que lo sea respecto de un bien inmueble propiedad de uno de ellos o
de ambos, cualquiera sea el régimen matrimonial; y, finalmente, que dicha propiedad sea la
residencia principal de la familia.”32.

Entendemos que mencionado lo anterior, declarar un bien familiar no procede al caso,

aunque si bien esto se ha discutido en el congreso en orden a determinar si el conviviente
no propietario del bien puede acceder o no, a solicitar la declaración como un bien familiar.
Respecto al hijo no matrimonial tampoco tendría relevancia esto último dado que, como
grupo determinamos que nuestro ordenamiento jurídico otorga diversos instrumentos, que
garantizan la protección de un menor no matrimonial, por ejemplo la Convención de
Derechos del Niño,la Ley N° 19.585 -que eliminó las diferencias entre los hijos- proveen las
herramientas para que el juez pueda resolver en caso de conflicto, el derecho de alimentos
etc.

3. Días después de interpuesta la demanda, don Pablo Durán decide transferir el inmueble
a don Óscar Recabarren, para lo cual, en marzo del año 2020, ambas partes otorgan la
respectiva escritura de compraventa, la que aún no ha sido inscrita en el Conservador de
Bienes Raíces de Rancagua.

a) ¿Puede don Óscar demandar de precario a doña Camila Catalán? Indique sus
argumentos (0.5 puntos)

30
RIQUELME RUZ p 71.
31
Causa nº 42435/2016 (Casación). Resolución nº 54626 de Corte Suprema, Sala Cuarta (Mixta) de 30 de
enero de 2017
32
Causa Nº 23192-2018, (Familia) Casación Fondo, Corte Suprema - sala Cuarta Mixta, 28-11-2019
Don Óscar no podría demandar de precario a doña Camila Catalán. Debido a que, no
concurriría el primer requisito, señalado supra33, esto es ser dueño del bien inmueble que
se reclama. Lo anterior, Según se desprende del artículo 2.195 inciso segundo.

Por otra parte, con respecto, al “solo otorgamiento de la debida escritura de compraventa”,
esta, no transfiere el dominio al comprador. Lo anterior, debido a que, “la venta no es
enajenación, pues el vendedor por el sólo hecho de celebrar el contrato no transfiere el
dominio, sino que sólo se obliga a transferir el dominio, el que conforme al artículo 686 del
mismo Código, tratándose de inmuebles, se efectúa por la inscripción del título en el registro
respetivo del Conservador de Bienes Raíces”34.

En efecto, para que proceda la tradición del dominio de los bienes raíces debe realizarse la
correspondiente inscripción del título en el registro del conservador (Art.686).

b) En el evento en que la propiedad ya se hubiese inscrito a nombre de don Óscar

Recabarren ¿cambiaría en algún sentido su respuesta anterior? (1.0 punto).

Si, ya que don Oscar seria dueño del bien inmueble (Art.686). Lo anterior debido a que,“ de
acuerdo con el artículo 686 del Código Civil, la tradición del dominio de los bienes raíces y de
los demás derechos reales constituidos en ellos se efectúa únicamente por la inscripción del
título en el Registro del Conservador y, conforme al artículo 696 del mismo cuerpo legal, no
puede adquirirse la posesión efectiva del dominio y de los demás derechos reales cuya
tradición se opera por medio de la inscripción en el Registro, mientras dicha inscripción no
se efectúe de la manera señalada en la ley”35. En consecuencia, don Oscar al inscribir la
propiedad se hace dueño del inmueble en cuestión.

33
Supra pág.
34
Causa nº 365/2016 (Civil). Resolución nº 36632 de Corte de Apelaciones de Arica, de 23 de noviembre de
2016
35
Causa nº 58991/2016 (Casación). Resolución nº 701732 de Corte Suprema, Sala Primera (Civil) de 6 de
Diciembre de 2016
 BIBLIOGRAFÍA

ALESSANDRI Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel (1974): Los Bienes y Los
Derechos Reales. Explicaciones de clases redactadas, ampliadas y puestas al día por Antonio
Vodanovic H. (Santiago, Editorial Nascimento, 3ª edición), p. 1.030.

ATRIA Lemaitre, Fernando. (2017). El sistema de acciones reales, parte especial: la acción
de precario. Revista de derecho (Valdivia), 30(2), 57-86. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-
09502017000200003

BARRIENTOS OSSA (2010:), disponible en: https://eltipografo.cl/2014/04/comentario-

juridico-accion-de-precario-requisitos-para-acogerla

ROSTIÓN, I. (2013). El Precario en la Jurisprudencia Chilena (Santiago, LegalPublishing).

SELMAN, Arturo (2017): “Algunas consideraciones sobre el precario y la naturaleza jurídica

del precarista”.

JURISPRUDENCIA CITADA

Causa nº 58991/2016 (Casación). Resolución nº 701732 de Corte Suprema, Sala Primera

(Civil) de 6 de diciembre de 2016.

Causa nº 365/2016 (Civil). Resolución nº 36632 de Corte de Apelaciones de Arica, de 23 de

noviembre de 2016.
Causa Nº 12366-2019, (Civil) Casación Fondo, Corte Suprema - sala Cuarta Mixta, 12-02-
2020.

Causa nº 4857/2017 (Casación). Resolución nº 28 de Corte Suprema, Sala Cuarta (Mixta)

de 9 de abril de 2018.

Corte de Apelaciones de La Serena, rol Nº 1015-2010, de 17 de enero de 2011.

Considerando Cuarto. Énfasis agregado.

Causa Nº 5986/2010 (Casación). Resolución Nº 95301 de Corte Suprema, Sala Primera

(Civil) de 26 de noviembre de 2012.

Causa Nº 10374-2017 (Casación Fondo) Corte Suprema - Sala Cuarta Mixta, 08/08/2018.

Causa Nº 23192-2018, (Familia) Casación Fondo, Corte Suprema - sala Cuarta Mixta, 28-
11-2019