Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
INDICE
INTRODUCCIÓN 6
INTRODUCCIÓN 1
Concepto de Trabajo.
Desde un tiempo relativamente largo, casi tres siglos, nuestras sociedades se basan en el trabajo.
Esto significa que una forma especial de trabajo, el trabajo remunerado, se ha ubicado
centralmente en la estructura social, adquiriendo importancia humana, económica, social, moral
y sicológica.
El trabajo tiene también como función satisfacer necesidades materiales en todos los niveles
sociales, tanto individuales como colectivos, mediante la producción de bienes y servicios. Es
decir, cumple una función económica.
Además, al posibilitar que las personas se relacionen unas con otras al actuar conjuntamente en
el proceso productivo, el trabajo cumple una importante función de inserción social,
permitiéndoles sentirse integradas y útiles a la sociedad.
Derecho y trabajo.
1
Cita del Manual del Alumno, Curso e-learning “Derechos laborales y previsionales de los trabajadores: modulo
transversal complementario de currículo”, elaborado y ejecutado por FACEA para el Centro de Perfeccionamiento e
Investigaciones Pedagógicas – CPEIP. Unidad de Educación Especial. MINISTERIO DE EDUCACION DE CHILE.
Primera edición Agosto 2008. Págs. 8-10.
7
La sociedad humana, con el objeto de que exista una convivencia pacífica, ordenada y justa
entre sus integrantes, se rige por normas de distintas clases: normas morales, usos sociales,
normas religiosas y normas jurídicas, entre otras.
A diferencia de las demás normas señaladas, las normas jurídicas se caracterizan por ser
obligatorias y constreñibles, esto significa que son susceptibles de hacerse cumplir, en último
término, mediante la fuerza. Es decir, son sancionables, se castiga su incumplimiento.
Por otra parte, hay que considerar que siendo la fuerza de trabajo inherente e
inseparable del trabajador(a), la relación laboral producida por el contrato
de trabajo no es una relación entre un sujeto contratante y una cosa
contratada, sino es una relación entre personas, una de las cuales, el
trabajador/a, necesita para subsistir, él o ella y su familia, de la
remuneración que le paga el empleador por la prestación de sus servicios.
Las normas que persiguen las finalidades señaladas son las que constituyen el Derecho Laboral
y el Derecho de la Seguridad Social.
Estas normas se encuentran en la Constitución Política del Estado, en el Código del Trabajo y
en sus leyes complementarias, en los Reglamentos Internos de Orden, Higiene y Seguridad de
las Empresas, en los contratos individuales y colectivos de trabajo, y en los fallos arbitrales
que ponen fin a los conflictos colectivos laborales.
Existe además un Derecho Internacional del Trabajo, cuyas normas están contenidas en los
convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo que han sido aprobados
por los respectivos Estados e incorporados en sus legislaciones nacionales con carácter
obligatorio. De igual modo forman parte de esta rama del Derecho del Trabajo los tratados
internacionales que contengan normas de carácter laboral celebrados directamente entre los
Estados.
8
Están también dentro del ámbito jurídico laboral, las normas sobre Seguridad Social, la que está
constituida por el conjunto de instituciones y medidas implantadas por la colectividad para que
sus miembros puedan hacer frente a los diversos riesgos y contingencias a que se hallan
expuestos, en forma de garantizarles condiciones humanas y decorosas de existencia.
El concepto de trabajo de que trata esta asignatura y que es objeto del Derecho Laboral
tiene, a diferencia del concepto genérico antes expuesto, tiene características muy específicas.
Además de provenir de la actividad humana destinada a la producción de bienes y
servicios, se caracteriza por ser siempre una prestación de servicio hecha en forma
personal, por cuenta ajena y remunerada.
9
Dentro de la categoría general del Derecho del Trabajo se distinguen sub ramas que
dicen relación con particulares aspectos del mismo, tales como:
Nociones introductorias.
De ese modo, las problemáticas y desafíos del trabajo y de la producción en la era actual
sólo cabe entenderlas como parte de un continuo histórico, de procesos de larga
duración; de evolución, rupturas y cambios, en los que confluyen, entrelazadas,
dimensiones políticas, económicas, culturales, sociales y tecnológicas.
Los antecedentes próximos del nacimiento del Derecho del Trabajo se encuentran en el
surgimiento del liberalismo, de la industrialización, de la generación así como de la posterior
masificación del trabajo asalariado, con la gestación de la economía capitalista de mercado.
Es correcto señalar que el mercado, entendido como lugar físico de trueque: primero, entre
mercancías a las que los individuos les asignaban valores equivalentes, y posteriormente, por
2
Sobre la interrelación entre los procesos económicos, políticos, jurídicos, sociales y culturales que se encuentran en
la génesis del Derecho del Trabajo, y que forman parte de la materia del curso, leer artículo que se adjunta sobre “Un
breve repaso histórico analítico del derecho del trabajo y sus leyes complementarias.” de María Ester Feres N.
3
Bibliografía para este capítulo:
Martín Hopenhayn. “Repensar el Trabajo”.Editorial Normas;
Robert Castel. “Las metamorfosis de la cuestión social: una crónica del salariado”. Editorial Paidós;
Norberto Bobbio. “Liberalismo y Democracia” y “Igualdad y Libertad”. El primero: Editorial Fondo de Cultura
Económica; el segundo Ediciones Paidós. Bs. Aires.
Diego López. “Derecho, Trabajo y Empleo”. LOM Ediciones.
12
bienes o monedas que la población le otorgaba valores comunes (por ejemplo, joyas o metales
preciosos) como medios de pago para la compraventa de bienes, ha existido siempre. Lo que
cambia, como veremos son los modos de producción con el surgimiento de la economía
capitalista de mercado.
Según diversos autores (Salas Franco- Albiol et all 1989 4), siempre ha existido un régimen
jurídico del trabajo por cuenta ajena, al menos desde el momento que surge la explotación del
hombre por el hombre, con el nacimiento de la esclavitud. Con anterioridad, en las sociedades
primitivas, existía un cierto comunismo de carácter tribal donde el trabajo y la propiedad eran
comunes. En esa época no surgía la posibilidad de “acumulación económica” debido al
carácter predominantemente nómada de la economía agrícola.
Se identifican regímenes jurídicos de trabajo por cuenta ajena según los sistemas de
producción existentes en las distintas épocas históricas. Así, en la fase pre capitalista el
sistema de producción esclavista se corresponde con el régimen de trabajo esclavo, basado en
el derecho de propiedad sobre la persona humana; el sistema de producción feudal, como
veremos a continuación, se corresponde con el trabajo servil o feudal, basado en una relación
estatutaria y de privilegios, regulada por ordenanzas reales y municipales, así como por los
estatutos de los gremios.
En la Europa de la Edad Media los bienes manufacturados se producían por las corporaciones
de oficios, generalmente a requerimiento o de acuerdo a exigencias de quienes los adquirían. El
trabajo de los gremios se desarrollaba al interior de una economía eminentemente agraria.
Por su parte, las actividades agrícolas se realizaban en tierras -en su mayoría- de propiedad de
los señores feudales. Quienes, sin ser nobles, disponían de campos para su explotación y
labranza, accedían a ellos a través de privilegios (los que podían modificarse o perderse). Como
retribución o contraprestación a sus derechos de usufructo debían contribuir con parte de su
producción a las arcas feudales.5. No obstante, se les permitía disponer del resto de sus cosechas
y crianzas, ya fuese en consumo propio o en permutas o ventas a terceros.
4
Salas Franco y otros (1989) “Derecho del Trabajo” 4° Edición. Editorial Tiral lo blanch/derecho. Valencia. España.
5
Jurídicamente, son inherentes al derecho de propiedad las facultades de disposición, de uso y de goce de un bien, de
parte de su propietario. El derecho de usufructo (uso y goce) puede cederse a un tercero en términos gratuitos u
onerosos; esto último significa que la cesión se realiza a cambio de una retribución. Podríamos considerar que, en el
régimen feudal a los campesinos se les permitía labrar la tierra a cambio de retribuciones para “su señor”, con la
característica de que éste variaba en forma constante y a su mera discreción, los montos y cantidades que le
correspondía recibir.
13
Los no propietarios (la enorme mayoría) tenían el deber de trabajar como siervos en las tierras
del señor feudal o para otros tenedores de tierras, recibiendo por su trabajo una retribución
económica mínima.
Las corporaciones o gremios funcionaban en las ciudades o burgos. Estaban constituidas por
artesanos, quienes tenían la condición de “individuos libres”. Estas fijaban sus propias reglas y
procedimientos para el ingreso de aprendices; su formación; los requerimientos y exámenes
para otorgar los grados profesionales; la regulación del trabajo así como su retribución
económica. De ese modo, las corporaciones estaban integradas por tres categorías de
individuos: los aprendices, los oficiales y los maestros.6
Con el desarrollo de la clase de los comerciantes las formas de enajenación (o venta) de los
bienes producidos por las corporaciones experimentan progresivas transformaciones. 7
La expansión del mercantilismo se potencia principalmente con las Cruzadas en Tierra Santa y
con el posterior descubrimiento de América (1492). Ambos eventos posibilitan un incremento
sustancial del comercio, constituyéndose así en pilares de una nueva era: “la era mercantil”.
La revolución industrial inglesa con el “descubrimiento del vapor como nueva fuente de
energía”8 significó un avance enorme en relación a las técnicas productivas desarrolladas hasta
entonces. Así, el paso de los motores hidráulicos a la maquina de vapor se identifica como el
hito histórico que posibilita y dinamiza el tránsito del capitalismo comercial al capitalismo
industrial.
los artesanos eran propietarios del bien final producido, el que vendían
directamente a quienes se lo habían requerido;
en una segunda etapa, venden a los comerciantes, los cuales a su vez -y
ya como bienes propios- los revenden al consumidor final;
6
en una tercera etapa, la del mercantilismo, los artesanos pasan
Para mayores antecedentes sobre las corporaciones artesanales, consultar “Derecho de las Relaciones Laborales” de
-principalmente-
Francisco Walter a Universitaria.
Errázuriz. Editorial ser propietarios sólo de su capacidad o fuerza de
7 trabajo
Leer documento en (valor
PDF quede uso), que
se adjunta, es la que
denominado venden
“Contrato a los comerciantes.
de Trabajo: Un nombre controvertido”. Dr. Néstor
de Buen Lozano, o en www.bibliojurídica.or/libros/4/1728/3.pdf. ISBN 970-32-2692-2.
8
Néstor de Buen, ob.cit.
14
9
Con este expresión se grafica el término de un proceso de transformaciones que experimenta el trabajo artesanal,
desde una producción decidida por el artesano (o su gremio), realizada con insumos e instrumentos de su propiedad, y
que al venderla o permutarla (cambiarla por otra mercancía) por si mismo, identificaba al trabajo, al productor y
al producto en un único sujeto. El proceso de transformación lleva a que lo que se transe finalmente por el trabajador
artesanal ya no sea el producto de su trabajo, sino su capacidad o fuerza de trabajo.
10
Todos estos fenómenos caracterizan el paso de la época feudal a la del Renacimiento y la Ilustración.
15
Se ensalza por una parte la importancia del trabajo13 y surgen por otra, las teorías
económicas que lo convierten en un concepto abstracto traducido en “valor”.
(1781) en Francia, prohibiendo la asociatividad 15. En dicho país, veinte años después, se tipifica
la huelga como un delito16.
Con la dictación del Código Civil Francés 17 o Código Napoleónico18 (1804) se consagra la teoría
de los contratos a partir del principio (formal y no real) de “una utópica autonomía de la
voluntad”19; el contrato de arrendamiento de servicios (antecedentes en el antiguo Derecho
Romano) como marco jurídico para el trabajo asalariado; y, la protección -casi absoluta- del
derecho de propiedad individual;
En 1871 los obreros “se toman” con las armas la capital de Francia, proclamando la República e
intentando instaurar -en un histórico pero efímero experimento- 22, un régimen dirigido por el
proletariado y con un proyecto de sociedad comunista: el de “la Comuna de París”.
También, a fines del siglo XIX, reaccionando frente a las brutales injusticias generadas por un
desarrollo sin contrapesos del capitalismo -sustentado en un liberalismo económico que no
15
Destinada fundamentalmente, más no de manera exclusiva, a los antiguos gremios artesanales.
16
Como ya se verá, para inhibir la agitación social y el funcionamiento de hecho de las coaliciones obreras. Ver
artículo de Néstor de Buen, el que se adjunta a los apuntes.
17
Don Andrés Bello, para la elaboración del Código Civil chileno se inspiró en este cuerpo legal.
18
El capitalismo industrial en su primera fase, la de la mecanización, no siempre se desarrolla paralelamente con los
regímenes políticos de “democracia liberal”; la economía de mercado se expande con mayor dinamismo que los
procesos de la democracia como régimen político. De igual modo, no siempre liberalismo político y democracia
(como la conocemos hoy día) coincidieron en su desarrollo.
19
IBID. Supra 7
20
IBID. Supra 7
21
Según diversos autores, se produce el desplazamiento de los terratenientes, el clero y los guerreros (o clase militar)
pasando a tener un lugar de privilegio los banqueros, comerciantes e industriales. Ver Néstor de Buen. Artículo
citado.
22
Sólo logran mantener su control por cerca de 7 meses. IBID. Supra 7
17
aceptaba regulaciones-, el Papa León XIII emite la Encíclica RERUM NOVARUM, dando
lugar al nacimiento de la doctrina social de la Iglesia.
Según Castells (1998), lo que define la economía globalizada (trabajar como una unidad de
tiempo real a nivel planetario) no sería su extensión a la mayoría de las actividades económicas
en el mundo (en tanto los diversos antecedentes estadísticos señalan que cerca del 90% de la
fuerza laboral mundial trabaja en mercados locales) sino el hecho de que las actividades
nucleares, estratégicas, sí están globalizadas: particularmente, el sistema de producción
internacionalizada de bienes y servicios (las empresas transnacionales con su articulación en
redes internas y externas o en red de redes), el mercado global de capitales (financiarización de la
economía), la ciencia, la tecnología, la información y las comunicaciones, una pequeña parte de
la mano de obra más calificada, etc.
Ello ocurre tanto en los países desarrollados como, muy especialmente, en los países pobres;
estos últimos sufren, además, discriminaciones en el acceso a las nuevas tecnologías y carecen
de posibilidades de establecer redes sociales de protección para su población, etc., todo lo cual
conduce a una dualización en los procesos de inserción en la economía global. 25 Según Vega
(2006), los fenómenos que se experimentan, en particular en el ámbito del trabajo, responderían
a una etapa de transición entre “un modelo predominante de sociedad industrial a un nuevo
modelo de sociedad del conocimiento a escala mundial.”26
25
Ver: Informe de la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización: Por una globalización justa:
crear oportunidades para todos”. www.ilo.org:
26
Vega Fernández, Humberto. “Trabajo y Crecimiento Económico Endógeno: un aporte al diálogo
interdisciplinario”.; en Sociedad y Conocimiento. Revista de la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas
de la Universidad Central de Chile. Marzo 2006. N° 6.
19
I. ANTECEDENTES PREVIOS
Los crecientes requerimiento de mano de obra, la desarticulación progresiva de la economía
agraria, la creación de grandes urbes con colectivos enormes de personas (hombres, mujeres y
niños) pauperizados, el pago de salarios miserables, las jornadas extenuantes de trabajo, las
condiciones laborales insalubres y riesgosas, situaciones que golpeaban particularmente a
mujeres y niños, motivaron, como se acaba de señalar, el surgimiento de grandes
insatisfacciones y crecientes conflictos sociales. Surgen asociaciones políticas y de trabajadores
(sindicatos) que cuestionan fuertemente el sistema económico y político imperante, luchando
por su abolición. 28
Producto de ello, comienzan a suscribirse los primeros acuerdos colectivos entre coaliciones o
sindicatos obreros con los industriales, a fin de garantizar de una parte, mínimas condiciones de
trabajo y, de otra, aplacar la agitación social. 29
En paralelo, cunden las inquietudes e ideas sociales y políticas que claman por una
reglamentación internacional que logre paliar las penurias de la clase obrera. Éstas,
27
Ver Américo Plá Rodríguez, “Los Convenios Internacionales del Trabajo” (Montevideo, 1965); Gerardo von
Potobsky y Héctor Bartolomei de la Cruz, “La Organización Internacional del Trabajo, Editorial Astrea. Bs. Aires, y
Manuel Montt Balmaceda, “Principios de Derecho Internacional del Trabajo. La OIT”. Editorial Jurídica de Chile.
28
Según Ugarte, José Luís, en “El Nuevo Derecho del Trabajo”. Editorial Universitaria (2004), citando a Palomeque,
M. C. “Derecho del Trabajo e Ideología”. Tecnos, España. (1995), en juicio que compartimos, existe bastante
coincidencia en la doctrina laboralista en caracterizar al Derecho del Trabajo como una respuesta o “solución
defensiva del Estado liberal para, mediante la promulgación de normas protectoras de los trabajadores, atender a la
integración e institucionalización del conflicto entre trabajo asalariado y el capital en términos compatibles con la
estabilidad del sistema económico establecido”. Lógicamente, en un primer momento las leyes sociales se ven de
parte de la teoría crítica del Derecho del Trabajo como pequeñas conquistas para el cambio del sistema capitalista;
más adelante, ya a comienzos del siglo XX y durante el proceso de consolidación de la legislación social protectora,
es posible percibir un pacto o acuerdo político y social implícito que la sustenta y que promueve su constante
expansión. De ese modo se señala que “El Derecho del Trabajo da soporte y legitimidad al sistema económico
capitalista, pero ese servicio no es gratis. A cambio recibe espacios para la protección del trabajador, pero ya no desde
la perspectiva del propio sistema de un factor productivo que deba ser simplemente reproducido, sino desde una
perspectiva propia y peculiar (y en algún sentido sistemáticamente subversiva, aunque celosamente controlada) la de
un sujeto moral digno de respeto y consideración, a quienes mira no como miembros de una masa anónima e
indiferenciada, sino como seres humanos singulares e individuales.” Es desde esa perspectiva que la legislación
laboral, como un derecho transaccional, cumpliría dos tipos de funciones: una política, otorgando legitimidad social
al sistema de producción capitalista; y otra económica, generando una distribución de riqueza desde el empresario
hacia los trabajadores. Dos otras citas, de las varias que aporta Ugarte en su obra, nos parece interesante reproducir.
La primera es a De la Villa, L. quien refiriéndose a la literatura social española, señala que ya en 1895 se escribía que:
“siéntase la necesidad de ensanchar un tanto la vida del proletario, no solamente se lograría de este modo el alivio de
su miseria, sino también una nueva garantía de tranquilidad social, pues si el pobre tuviese algo que esperar y algo
que perder no se lanzaría en empresas revolucionarias ni fraguaría conspiraciones anarquistas; si le diésemos lo
indispensable para su vida y la de su familia y lo animásemos con la esperanza de poseer algo estable, desaparecería
una de las raíces de sus vicios actuales, inspiraríanse sus ideas en el orden y sus aspiraciones se concentrarían en el
bienestar económico”. La otra cita refiere a un país latinoamericano, específicamente a Chile. Según Poblete
Troncoso, A., redactor del primer Código del Trabajo, escribía en 1921 al Presidente de la época, frente al rechazo
parlamentario del proyecto de ley laboral, lo siguiente: “Sigo creyendo que el orden social, la represión social, la
coacción por enérgica y exagerada que sea, contiene, pero no cura. Difiere y retarda el estallido que a la larga o a la
corta viene siempre cuando imperan en el hecho el abuso y la injusticia. Sólo el respeto al derecho, la justicia que se
hace cuando se debe, es lo que produce la quietud definitiva, el orden y la paz.”
29
Los primeros acuerdos se dan en el país “cuna de la revolución industrial”: Inglaterra.
20
Finalmente, la fuerte resistencia política y las crecientes reclamaciones obreras que se traducían
en situaciones permanentes de agitación interna, hacían temer por la estabilidad y la
gobernabilidad de los países y gobiernos.
Este conjunto de consideraciones condujo a que diversos sectores que propiciaban una
“economía de mercado” y deseaban salvaguardarla, se movilizaran a favor de medidas y
normas de protección de los trabajadores.31
Durante el siglo XIX se suceden una serie de esfuerzos tendientes a generar una normativa
internacional del trabajo.
Roberto Owen, industrial inglés, propone la idea de una acción internacional y la creación de
una Comisión de Trabajo, ante el Congreso de la Santa Alianza (1818).
Un grupo de industriales, ingleses, belgas y franceses, liderados por Daniel Le Grand formulan
llamamientos a distintos gobiernos y elaboran proyectos concretos destinados a “proteger a la
clase obrera contra el trabajo precoz y excesivo” (1844).
30
En esos procesos se ubica la génesis de los actuales “derechos humanos económicos y sociales”.
31
De allí surgen los cimientos teóricos de una “economía social de mercado”.
32
En la dictación de las primeras leyes de protección al trabajo, junto con dar inicio a la gestación de una nueva rama
del Derecho: “el derecho social”, se encuentra la génesis de los posteriormente reconocidos “derechos humanos
económicos y sociales” y consagrados en el “Pacto Internacional sobre Derechos Humanos Económicos, Sociales y
Culturales” (1968) de Naciones Unidas.
21
La Comisión elaboró el proyecto que crea la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la
que finalmente queda inserta en la Parte XII del Tratado de Versalles, concluido en 1919.
Los principales principios que los Estados consideraron como urgentes para la creación
de la OIT son, entre otros:
33
La OIT es el único organismo de los creados con el Tratado de Versalles, que se mantiene vigente hasta hoy en día.
Bibliografía adicional: “Principios de Derecho Internacional del Trabajo. La OIT. de Manuel Montt Balmaceda.
Editorial Jurídica de Chile.
Ver artículo de María Ester Feres N. sobre “Una Breve reseña histórica analítica del Derecho del Trabajo en Chile”,
ya citado. Infra 1.
22
Estos cambios adquieren particular relevancia para el actual proceso de globalización, como se
verá más adelante.
1. EL TRIPARTISMO
La OIT es un organismo internacional conformado por los Estados partes. Según el Tratado de
Versalles los miembros de la SDN eran también miembros de la OIT. Sin embargo, desde un
comienzo se establece la autonomía de esta última, en tanto Estados que no pertenecían a la
SDN si podían integrarse y lo hicieron, a la OIT (Alemania, Austria y Argentina). Chile es uno
de los países fundadores de la organización.
En 1945 se establece que son miembros de la OIT todos los Estados miembros de la ONU.
También pueden llegar a ser miembros Estados que sin pertenecer a ésta última, son aceptados
por mayoría calificada en la Conferencia Internacional del Trabajo.
La vinculación de la OIT con la ONU se concreta a través del Consejo Económico Social de
esta última. En un acuerdo celebrado el año 1946 se establecen sus formas de relacionamiento.
2. SU FUNCIÓN NORMATIVA
34
Estos fundamentos se recogen y refuerzan en la “Carta de las Naciones Unidas” (1945) y en “La Declaración
Universal de los Derechos Humanos” (1948)
23
3. ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO
Además de sus órganos principales existe una serie de Comisiones, y se celebran reuniones
regionales, que completan el quehacer de la Institución.
4. CONVENIOS Y RECOMENDACIONES
Las normas de la OIT cubren no sólo el derecho laboral y de la seguridad social, abarcan
también cuestiones de primordial importancia en el campo de los Derechos Humanos, el
empleo, las condiciones de vida, el desarrollo y el bienestar social.
COMENTARIO FINAL
Es así como en los últimos años se aprueba la “Declaración sobre principios y derechos
fundamentales en el trabajo (1998)” suscrita por la unanimidad de sus miembros y se elabora el
concepto de “trabajo decente”.
5. Destacamos que en los Diálogos celebrados se puso de manifiesto que, pese a los logros
económicos, la Región sigue siendo sumamente desigual. Se señaló asimismo que el
crecimiento económico no basta por sí solo para disminuir la desigualdad y crear empleos de
calidad. Por lo tanto, hacen falta políticas públicas y privadas que pongan al empleo en el
35
centro
Se debe de las estrategias
consultar el materialde desarrollo.
pertinente, y de gran importancia para entender la nueva realidad del Derecho del
Trabajo, el que se encuentra en la Página WEB de la OIT, en su Oficina Subregional para el Conosur, Av. Dag.
Hammarskjöld 3177, Santiago, y en www.oit.org
36 6. Los Diálogos también relevaron que la protección social fue una política determinante para
Ibíd.
afrontar la crisis y no un objeto de ajuste como en crisis anteriores. En la década actual, se
generalizó la recuperación del salario mínimo real en la Región, aunque a niveles todavía
insuficientes. La Cooperación Sur-Sur constituye en este período una demostración de
solidaridad entre países en desarrollo y una estrategia para el alcance de las metas de la
Agenda Hemisférica de Trabajo Decente.
25
8. Reconocemos además que, entre los temas respecto a los cuales se debe avanzar y hacer un
examen en profundidad por medio de un diálogo social más efectivo, figuran los siguientes:
37
Ver, Gamonal, Sergio. “Introducción al Derecho del Trabajo”. Ob. Cit. Y “Tapia, Francisco. “Sindicatos en el
Derecho Chileno del Trabajo”. Editorial Lexis Nexis. Se recomienda buscar en la WEB, bajo las palabras “libertad
sindical” una amplia gama de estudios y material disponible.
27
abandono del ciudadano frente al Estado y por la ausencia de una sociedad constituida en base
a grupos sociales intermedios.
Primeramente, las negociaciones de paz que dan lugar al Tratado de Versalles y seguidamente,
la OIT con su conformación tripartita, reconocen y legitiman el derecho de asociación obrera y
patronal.
El mismo año, la OIT aprueba el Convenio 87 sobre Libertad Sindical, comprendiendo dentro
de ésta: el derecho de negociación colectiva y el derecho de huelga. El Convenio 87, debido,
entre otros elementos, a que sus contenidos condensan la esencia de la organización, obliga a
los Estados miembros de la OIT a su cumplimiento, aún cuando no lo hayan suscrito o
ratificado. Se tiene un órgano especial para el tratamiento de las denuncias: “El Comité de
Libertad Sindical”. Éste, de conformación tripartita, recibe las denuncias, las analiza, instruye o
“recomienda a los gobiernos”, hace el seguimiento y condena las conductas antisindicales.
Los derechos contenidos en la Declaración son obligatorios para todos los gobiernos y Estados,
más allá de la ratificación de los Convenios respectivos, en tanto, por una parte se consideran
incorporados a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo y por otra,
forman parte de los Derechos Humanos Fundamentales reconocidos por la comunidad
internacional en los diversos Pactos de la ONU; todos los cuales los Estados tienen el deber y
la obligación de garantizar en sus ámbitos jurídicos internos.
Debido a las características anteriores, los derechos fundamentales en el trabajo están siendo
incorporados progresivamente a los diversos Acuerdos Comerciales que se suscriben
producto de los procesos de globalización económica.38
Muchos autores señalan que de esa forma se logró regular el conflicto entre capital y trabajo al
encausarlo legalmente.
Se sostiene igualmente, que la creación y desarrollo del Derecho del Trabajo fue funcional al
desarrollo de la industrialización (por ejemplo, con la separación entre funciones productivas y
de la reproducción social; con la conciliación entre el régimen de acumulación capitalista y el
incremento salarial, etc.).
Así se evolucionó hacia dos formas de regulación de las relaciones laborales, las que coexisten
y se complementan:
Este último (el derecho colectivo del trabajo) se ocupa a su vez de dos tipos de materias:
Desde la génesis del Derecho del Trabajo confluyen por tanto dos clases de tutela o protección
del trabajador, como la parte más débil de la relación de trabajo:
Las formas en que interactúan estas dos “fuentes de regulación” y estos dos
mecanismos de tutela de los trabajadores (la norma estatal y la “ley del contrato”,
en este caso del contrato colectivo) son variables importantes para la
caracterización del Sistema de Relaciones Laborales.
40
Ver publicaciones Gamonal y Tapia, ambas ya citadas.
30
6. LIBERTAD SINDICAL.
El Derecho Colectivo surge inicialmente con un sujeto laboral único: la organización sindical y
se construye teórica y jurídicamente a partir del principio de “Libertad Sindical”.
El concepto incorpora:
sistemas
sistemas dede relaciones
relaciones laborales
laborales “heterónomos”
“heterónomos” (en(en los
los que
que existe
existe una
una amplia
amplia regulación
regulación legal)
legal)
yy
sistemas
sistemas dede relaciones
relaciones laborales
laborales “autonómicos”
“autonómicos” (más
(más autonomía
autonomía colectiva,
colectiva, menos
menos intervención
intervención
estatal
estatal y mayor regulación a través de la contratación o negociación colectiva). Estos
y mayor regulación a través de la contratación o negociación colectiva). Estos últimos
últimos
son
son más
más flexibles
flexibles yy adaptativos,
adaptativos, tanto
tanto en
en su
su interior,
interior, como
como enen su
su totalidad.
totalidad.
Se les define también por el mayor o menor grado de intervención estatal que cada una de estas
dos expresiones implica:
Finalmente, la estructuración de los actores y los niveles de la estructura en las que se negocia
colectivamente ha permitido su clasificación entre:
La capacidad de diálogo y de acuerdo extra legal de los actores del sistema de relaciones
laborales, así como su grado de fortaleza y capacidad negociadora, permite también diferenciar
entre:
El debate actual plantea la pertinencia de las regulaciones laborales en una nueva fase del
desarrollo capitalista: la de los mercados globales; en una nueva era en el ámbito de las
comunicaciones y la información; en la importancia y celeridad de la innovación tecnológica,
del conocimiento y de su gestión, etc. La pertinencia de dicha regulaciones gira -casi única y
exclusivamente- en torno al tema de la “flexibilidad laboral”.
Sin duda, la total carencia de un lenguaje común -tanto entre los actores sociales como entre los
profesionales de las ciencias sociales- impide un efectivo diálogo social así como la
elaboración de propuestas compartidas sobre los contenidos que debiesen sustentar un sistema
regulatorio y de protección laboral y social adecuado a las nuevas condiciones económico-
productivas..
Como se verá más adelante, plantear la desregulación de los mercados de trabajo sin reforzar la
capacidad sindical y la negociación colectiva, conduce inevitablemente a desproteger
legalmente a los trabajadores, sin establecer formas alternativas de tutela.
Nadie discute que las regulaciones laborales deben adecuarse a las nuevas
condiciones objetivas que se generan en una economía globalizada,
41 particularmente para ser coherente con sus principios y objetivos y, para no
Sobre el tema de la flexibilidad, el que se analizará con detención más adelante, ver entre otra bibliografía:
perder su eficacia protectora.
- “Derecho, Trabajo y Empleo” de Diego López. LOM Ediciones;
- “Derecho del Trabajo, Flexibilidad Laboral y Análisis Económico del derecho” de J. L. Ugarte Cataldo. Editorial
Lexis Debido
Nexis; a ello, el enfoque correcto a utilizar no debiese centrarse en la flexibilidad
- “El Sistema de Relaciones Laborales”, de Oscar Ermida Uriarte, en “Temas de Relaciones de Trabajo” Ob. Cit. Ver
de los mercados de trabajo, sino en la adaptabilidad del sistema de
también de este autor diversos artículos por Internet sobre Globalización y Relaciones Laborales;
relaciones
- “Negociar laborales,
la Flexibilidad: Función de en base al incremento
los interlocutores de OIT.
sociales y del Estado”. la negociación
Director de la publicación:
Muneto Osaki;
- “Lacolectiva, deDerecho
transformación del la asociatividad sindical
del Trabajo. Experiencias y empresarial
de Flexibilidad y del
Normativa”, de Humberto Romagnoli.
Oscarestablecimiento deTapia
Ermida Uriarte y Francisco una cultura
Guerrero. depordiálogo
Editado Universidady Andrés
concertación
Bello. social.
33
Las normas contractuales son mucho más fáciles de modificar que una ley (basta el acuerdo de
partes); sin embargo, los pactos o contratos individuales reflejan una falta de autonomía o de
libertad del trabajador en el acuerdo a que se llega, a no ser que la ley lo proteja. Por lo anterior,
no cabría centrar el debate de la flexibilidad en sólo menos leyes sino también en más
capacidad y autonomía colectiva, para que las empresas con las organizaciones sindicales
adapten, negociando, las formas de regulación y protección del trabajo, de los incrementos de
productividad, de la capacitación laboral, etc. de acuerdo a sus propias y cambiantes realidades.
Por ello se hace una referencia al tema en este acápite, en tanto un sistema de relaciones
laborales que combine adecuada y equilibradamente una protección legal o heterónoma con la
autonomía colectiva ejercida por los actores sociales, en base a una cultura de diálogo social,
pareciera ser la senda correcta y más adecuada a transitar. Es decir, una senda que pretende
promover el crecimiento económico en base al incremento de la productividad de todos los
factores productivos; con la innovación tecnológica y el desarrollo de los conocimientos, con
condiciones de trabajo decente y con justicia distributiva. Nada de eso lo hace sólo el mercado. 42
42
Ver además sobre el tema la siguiente bibliografía:
“Aportes para el debate Conceptual sobre Flexibilidad Laboral”, de Magdalena Echeverría. Colección IDEAS. Chile
21. Año 4 N° 29. Marzo 2003.
“Informe especial: El concepto de flexibilidad laboral y su aplicación en Chile” de Daniel Núñez. Diario El Gong.
Artículo de 3.20.2006. Artículo en Internet.
“Evaluación de la Flexibilidad del Mercado Laboral Chileno desde una perspectiva internacional”. De Elías Albagli,
Pablo García y Jorge Restrepo. Departamento de Estudios Banco Central de Chile.
“La legislación Laboral y el Mercado de Trabajo en Chile. 1975 – 2000”, de Alejandra Mizala y Pilar Romaguera. Ver
en Internet.
“El Mercado Laboral en Chile: Nuevos Temas y Desafíos”, de Jaime Gatica y Pilar Romaguera. Noviembre 2005. Ver
en Internet.
“El nuevo Derecho del Trabajo”, de José Luís Ugarte. Editorial Universitaria. 2004.
“Chile: Relaciones Laborales para el siglo XXI.”, Malva Espinosa. Temas Laborales. N° 14. Dirección del Trabajo.
Ver otros artículos sobre flexibilidad en página WEB, www.expansiva.cl; ver también una gran cantidad de artículos
sobre la materia en Internet, entre ellos el publicado en el Blog del profesor de derecho del Trabajo de la Universidad
Adolfo Ibáñez, Sergio Gamonal Contreras, titulado “la Flexibilidad Laboral” (se adjunta).
“Flexibilidad Laboral en Chile: Las empresas y las personas en www.direccióndeltrabajo.cl, en Cuaderno de
Investigación N° 22 y en varias otras publicaciones del Departamento de Estudios de la DT.
Sobre “La flexibilidad desde una perspectiva de género” ver diversas investigaciones del Centro de Estudios de la
Mujer”, en www.cem.cl
Desde la relación entre empleo y desregulación de los mercados de trabajo, ver estudio de Jürgen Weller,
www.eclac.org.
Ver, igualmente, en los estudios del PNUD (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo) diversos artículos
económicos (en especial, los de José Luís Ocampo y el J. P. Fitoussi) en “Aportes para el Informe sobre la
Democracia en América Latina: hacia una sociedad de ciudadanos y ciudadanas”. En www.pnud.org
34
EL DERECHO DEL TRABAJO: su rol tutelar, el carácter imperativo de las normas, sus
principios interpretativos.
La doctrina y la historia del Derecho del Trabajo señalan, mayoritariamente, que éste
nace como resultado de los planteamientos de la Reforma Social (en América Latina se
denomina “la cuestión social”), recordando que la cuestión social evoluciona así como
lo hace el capitalismo industrial, en función de tres ideas básicas:
Se estima que la igualdad jurídica entre “patrones y obreros” es sólo una ficción
(libertad jurídico-formal), porque lo determinante es la desigualdad social y económica
entre ambos. Uno es dueño de los medios de producción, el otro debe vender su fuerza
de trabajo para sobrevivir.
Nace así un Derecho protector a favor del trabajador, para poner equilibrio jurídico en
relaciones económicas desiguales.
Según el más importante jurista laboralista de América Latina (Américo Plá Rodríguez)
“El derecho del trabajo surge como una consecuencia de una desigualdad: la
derivada de la inferioridad económica del trabajador.” Ese es el origen del derecho
del trabajo. “Las desigualdades sólo se corrigen con desigualdades de signo opuesto.
Durante un tiempo, la desigualdad compensatoria se logró por el Estado, cuando éste
puso a favor del trabajador el peso de la ley”.
43
“Las necesidades que el trabajo productivo satisface son tanto las biológicas elementales como las que,
trascendidas éstas, ya no lo son, pero siguen teniendo por tales, por necesidades, en un determinado período histórico
y en un determinado nivel cultural y tecnológico; siempre, por ello, una raíz última de necesidad intrascendible
preside el trabajo productivo y le da un carácter medial u no final: trabajo para vivir”. Alonso Olea, Manuel y Casas
Baamonde, María Emilia, Derecho del Trabajo; 13ª. Edición. Madrid. Facultad de Derecho. Universidad complutense
(1993), Pág. 5. Citado por Néstor de Buen. Artículo adjunto.
35
En Derecho Público, el que por una parte regula el funcionamiento al interior de los entes
públicos y por otra, la relación del Estado con los particulares, sólo se puede actuar en los
marcos precisos que autoriza la ley. Sólo es posible hacer lo que está prescrito en la norma (lo
que manda la ley). Lo contrario implica que el funcionario o el ente específico excede sus
facultades.
En Derecho Privado, que regula el estatuto jurídico y las relaciones entre privados, se parte del
principio de la libertad de las personas y de la igualdad jurídica entre ellas. Por lo tanto, existe
una amplia libertad para acordar y contratar, salvo que exista una prohibición legal expresa.
(Todo acuerdo está permitido, a no ser que esté expresamente prohibido).
El Derecho del Trabajo, tiene carácter mixto. Por una parte se adscribe a la rama del derecho
privado, pero a su vez contiene normas de “orden público”. Generalmente se le clasifica en una
tercera rama intermedia, la del “derecho social”, precisamente por estas características.
Por ejemplo, en la legislación laboral chilena la irrenunciabilidad de los derechos del Código es
sólo mientras dure la relación laboral.
Sin embargo, es posible el acuerdo entre las parte en materias no reguladas legalmente o por
“encima del piso legal”. Por lo tanto en el contrato individual (también por contrato colectivo)
se pueden pactar derechos y obligaciones por sobre lo legalmente establecido. Por ej. pactar
salarios por sobre el mínimo, jornadas menores a las legales, etc.
cuando se viola una norma prohibitiva, la sanción es la nulidad del acto o de la cláusula
comprometida; en cambio,
para las normas que imponen “obligaciones”, las sanciones son generalmente de carácter
pecuniario (multas) o la imposibilidad de continuar ejerciendo un derecho (por ejemplo
cuando hay un plazo fatal que extingue derechos (casos en la Negociación Colectiva por
ej.).
El Derecho del Trabajo establece derechos para los trabajadores y obligaciones para los
empleadores, sin embargo ambas partes de la relación laboral tienen derechos y
obligaciones.
36
Según ya se señaló, dentro del Derecho del Trabajo pueden distinguirse dos ramas:
Desde otras ciencias sociales distintas a la economía, se entiende que no todas las dimensiones
de relacionamiento entre empleadores y trabajadores se traducen naturalmente en costos
laborales (si bien, forzadamente, toda dimensión puede ser llevada a costos) 44. El reducir la
problemática productiva, circunscribiéndola sólo a relaciones y valores de mercado, no daría
cuenta de fenómenos de mayor complejidad y de impactos sociales relevantes.
Algunas otras características del derecho del trabajo, resaltados por algunos autores, son las
siguientes:
44
Hoy en día es cada vez más evidente que, precisamente a través de relaciones de diálogo y negociación, es posible
reducir costos en las empresas, incrementar la productividad, aprovechar mejor las aptitudes y habilidades de los
trabajadores, así como el desarrollo continuo de éstas, adaptarse a los vaivenes de los ciclos económicos, etc.
37
ser un derecho nuevo (de reciente creación, en tanto tiene menos de un siglo);
realista (en función del principio de la primacía de la realidad);
no formalista (por el carácter consensual del contrato de trabajo);
de orden público (por la irrenunciabilidad de sus normas);
finalista (por su función protectora de la parte más débil de la relación laboral);
estatutario (debido a la indisponibilidad de sus normas imperativas y prohibitivas) y
universal (por su existencia y reconocimiento en todos los Estados que integran la
comunidad internacional de naciones).
Todas sus características no lo eximen de ser parte de un ordenamiento jurídico general, basado
en una estructura jerarquizada de normas, comenzando por la Constitución Política y por los
Convenios Internacionales suscritos por Chile (DD. HH. y garantías constitucionales).
La referencia a los “Principios del Derecho del Trabajo” implica identificar los
principales lineamientos que inspiran el nacimiento de esta disciplina y que
configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios
distintos de los que puedan darse en otras ramas del derecho, orientando su
evolución y desarrollo. Adicionalmente, las normas laborales experimentan constantes
modificaciones y perfeccionamientos al regular realidades en evolución y cambio permanente.
Por ser parte del conjunto del ordenamiento jurídico, pero a la vez constituir una disciplina
especial, los principios generales del derecho operan como fuente subsidiaria de los principios
del derecho del trabajo.
Principio protector
38
Responde a la razón de ser del D. del Trabajo: la nivelación de desigualdades; es decir, reponer
mediante una protección jurídica especial la igualdad que no tiene la gran mayoría de los
trabajadores en el terreno económico con sus empleadores. Este principio se expresa en las
siguientes reglas específicas (particularmente en el ámbito administrativo):
La regla “pro operario”, cuando una norma tiene varios sentidos posibles, se debe
elegir aquel más favorable al trabajador (“criterio que debe utilizar el intérprete para
elegir entre varios sentidos de una norma, el más favorable al trabajador”);
La regla de la norma más favorable, cuando hay más de una norma aplicable, debe
optarse por la más favorable al trabajador;
La regla de la condición más beneficiosa; se refiere a que las nuevas normas no deben
implicar una disminución de derechos para un trabajador en relación a su condición
actual, si esta fuese más favorable (teoría de los derechos adquiridos).
Principio de irrenunciabilidad:
Este principio se vincula con el carácter imperativo de las normas, diferenciándolas de aquellas
de carácter dispositivo (normas que deben cumplirse sólo cuando las partes no han dispuesto
otra cosa).
Otros autores ligan este principio al carácter de “orden público de las normas laborales”. Estas
normas se generan cuando el Estado “ha considerado que debe excluirse la posibilidad de que
las partes acuerden por decisión propia, regular su conducta de manera distinta de como
estableció el legislador”. No sólo existen en el derecho del trabajo sino también en otras
disciplinas (por ej. el derecho de familia).
Principio de continuidad
Este principio parte del supuesto que “la relación laboral no es efímera sino que presupone una
vinculación que se prolonga por un cierto tiempo”. No se corresponde con la noción de
“estabilidad absoluta en el empleo, sino más bien, responde a la lógica de que, dicha
continuidad contribuye, tanto a las decisiones de capacitación del personal de parte del
empleador como, al compromiso que debiese generarse y desarrollarse en el o la trabajadora con
la empresa en que labora.
46
Ver análisis de experiencias en que la negociación colectiva ha contribuido a la adaptabilidad laboral mediante la
negociación in peius: Negociar la Flexibilidad: Función de los interlocutores sociales y del Estado”. OIT. Director de
la publicación: Muneto Osaki. Supra.42.
40
El “principio de continuidad” sufre importantes erosiones con las teorías sobre “flexibilidad
del mercado de trabajo” y, por la preponderancia que asumen en las nuevas reglas de la
globalización el factor de los costos laborales (nuevos patrones de acumulación). No obstante,
como ya se señaló, es equivocado asimilar este principio con el de la “estabilidad absoluta en el
empleo”.
El tema tiene gran importancia para el debate actual, desde un punto de vista ético, social y
político. Desde una dimensión económica, la excesiva rotación en el empleo así como los bajos
costos laborales tienen incidencia directa con el modelo de desarrollo y con las opciones que el
país asume en materia de competitividad y crecimiento.
Para comprender este principio se debe tener presente la clasificación general de los contratos,
la que distingue entre contratos consensuales y contratos solemnes; los primeros no requieren
de formalidades especiales para su perfeccionamiento más allá del mero acuerdo de voluntades;
los contratos solemnes, en cambio, si requieren de ellas, las que constituyen elementos
esenciales para su validez.
un contrato fraudulento, por ej. entre familiares directos con fines tributarios o
previsionales ilícitos; o
Este principio “de primacía de la realidad”, de la esencia del Derecho del trabajo, se pone en
tensión con diversas expresiones jurídicas y de hecho en la problemática laboral actual. En
general, en todas las figuras que tienden a encubrir una relación laboral por una relación
común, o a invisibilizar al verdadero empleador, por ejemplo, la tendencia a asimilar el
concepto de empleador con el de empresa, 48 o con la subcontratación o suministro de trabajo por
terceros, o los contratos a honorarios (suma alzada) que no son tales, etc.
Tanto la razonabilidad como la buena fe son parte de los Principios Generales del Derecho, pero
que también se resaltan como principios del derecho del trabajo.
El primero consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales,
procede y debe proceder, conforme a la razón, es decir que sus actuaciones sean razonables, no
injustas, caprichosas o arbitrarias.
Este principio también sirve para distinguir las relaciones auténticas de las simuladas; así como
para ponerle límite a ciertas facultades del empleador, las cuales por su amplitud pueden
prestarse para arbitrariedades.
47
Analizar diversos dictámenes de la Dirección del Trabajo que describen los indicios que permiten configurar el
vínculo de subordinación y dependencia, en www.direcciondeltrabajo.cl
48
Sobre el concepto laboral de empresa, ver, entre varios otros, a Rojas Mino, Irene: “El peculiar concepto de
empresa para efectos jurídico-laborales. Implicancias para la Negociación Colectiva”, en www.s.cielo.cl
42
protector; se refleja en el supuesto jurídico de que, la buena fe se presume, a no ser que exista
disposición legal expresa en contrario.
Chile ha ratificado los principales tratados internacionales sobre Derechos Humanos, entre
ellos el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (1968) y el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1968), que consagran respectivamente, en sus artículos 3° y 26° y 2.2
la igualdad ante la ley y la no discriminación. El segundo de ellos contempla además en su
artículo 7° letras a y c, la igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres y el derecho
de ambos a ser promovidos en el trabajo.
49
DS Nº 732 del Ministerio de Relaciones Exteriores (DO 12.11.71)
50
DS Nº 733 del Ministerio de Relaciones Exteriores (DO 13.11.71)
51
Se trata del primer instrumento internacional que define la discriminación, y lo hace conforme a sus resultados
objetivos.
52
DS Nº 1.907 del Ministerio de Relaciones Exteriores (DO 03. 03. 99)
43
Acorde con este principio, el Art. 1° de la Constitución Política prescribe: “Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. De ese modo, la dignidad de la persona es el
rasgo distintivo del ser humano, constituyéndola en un fin en si mismo e impidiendo que se la
considere como un instrumento o medio para otro fin. También se establece que: Es deber del
Estado (…) asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional”.
Ello significa que no toda diferencia es discriminación, y que por tanto existen diferencias
legítimas siempre que se basen en la capacidad o idoneidad personal para desempeñar un
trabajo, circunstancia que debe ser fundada por el empleador.
Con el surgimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los derechos
reconocidos a las personas como inherentes a su condición de tales en diversos tratados
internacionales, entre ellos los Convenios sobre Derechos Fundamentales en el Trabajo de la
44
Coherente con lo anterior, el Art. 5° del Código obliga al empleador al respeto de estos
derechos, estableciéndolos como límites a sus facultades propias:
En la misma materia, el Art. 2° del Código prescribe que: “Las relaciones laborales deberán
siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona”. A continuación, se
declara contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual.
El tema de los derechos fundamentales se retoma a continuación al analizar las normas del
Título Preliminar del Código del Trabajo.
53
Sobre la categoría de Tratados de Derechos Humanos de los Convenios Internacionales del Trabajo, ver V.
POBSKY, Geraldo. 1997. Los Convenios de la OIT: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?; En
“Evolución del pensamiento juslaboralista: Estudios en homenaje al Profesor Héctor Hugo BARBAGELATA”.
Fundación de Cultura Universitaria. Uruguay.
45
46
I. INTRODUCCIÓN
La protección al trabajo en Chile se focaliza, prioritariamente, al igual que en la
mayoría de los sistemas jurídicos comparados, en el trabajo dependiente o asalariado.
Ello, como característica de un Derecho que nace y se desarrolla producto de la
expansión y consolidación de los procesos de industrialización y salarización de las
sociedades.
Las tendencias que subyacen, potenciando a su vez los cambios en la economía y en los
paradigmas organizativos empresariales, rompen -adicionalmente- la bipolaridad
clásica entre trabajadores dependientes y autónomos. Tal dualidad, al igual que la
masificación del trabajo asalariado determinan los fundamentos sobre los que se
construyen los sistemas jurídicos de protección laboral y social durante el siglo XX,
excluyendo -generalmente- de su ámbito de aplicación al trabajo independiente
tradicional.
Todo ello, asumiendo los desafíos que conlleva esta nueva fase de
desarrollo de la economía de mercado.
Nuestro Código del Trabajo está estructurado en base a cinco Libros y a un Título
Preliminar. Los dos primeros regulan las relaciones individuales: -los contratos
individuales, -la capacitación laboral, -la protección de la maternidad y -la salud y
seguridad en el trabajo. Los libros III y IV se ocupan de las relaciones colectivas:
entregando el marco jurídico sobre organizaciones sindicales y negociación colectiva;
finalmente, el libro V se aboca a la jurisdicción laboral: los juzgados de letras del
trabajo y de los procedimientos judiciales; es decir, del acceso a la justicia laboral.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Una de las características del D° del Trabajo es su amplio campo de aplicación cuantitativo
(60% de la PEA), “el inmenso número de relaciones jurídicas que rige y el gran número de
personas a quienes se aplica”.
El Código del Trabajo (C. del T) en su artículo 1° fija el ámbito de aplicación de sus normas. De
ese modo señala que éste regula la relación laboral (prestación remunerada de servicios, bajo
un vínculo de subordinación y dependencia) de todos los trabajadores del sector privado.
Seguidamente prescribe que: “Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato
compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso
sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier
medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen
o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades de empleo”.
Seguidamente, define lo que debe entenderse por “actos de discriminación”, integrando dentro
de ellos las ofertas de trabajo que exijan como requisitos para postular algunas de las
condiciones ilegítimas y discriminatorios, junto con prohibir condicionar la contratación de
trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o
comercial, etc.
Finalmente, en su artículo 5° prescribe que “El ejercicio de las facultades que la ley
reconoce al empleador, tiene como límite el respeto de las garantías constitucionales
54
Ver “Manuales de Derecho del Trabajo” sobre regulación de las relaciones individuales de trabajo. Existen diversos
manuales, los más actualizados son: el de Profesor Luís Lizama Portal y el del Profesor. Héctor Humeres.
La versión actualizada (aún no sistematizada en una nueva publicación codificada) del Código del Trabajo,
incluyendo todas las últimas reformas legales, se encuentra en www.direcciondeltrabajo.cl.
49
Diversas otras disposiciones del Código del Trabajo, regulan -en su especificidad
laboral- los Derechos Humanos Fundamentales inespecíficos (libertades y
derechos inherentes a la condición de persona, o derechos de ciudadanía).
Finalmente, en ésta muy elemental reseña de materias tan relevantes, cabe consignar que la
reforma a la justicia laboral, que entró a regir en marzo del 2008 en forma gradual y rige para
todos el país desde octubre del 2009, establece una modalidad procedimental especial de
“tutela de los Derechos Humanos Fundamentales en el trabajo”.
Derecho de Indemnidad.
Conjuntamente con ello, se reconoce como una práctica discriminatoria
específica, violatoria de las garantías constitucionales, las represalias que
pudiesen sufrir los trabajadores, producto de denuncias administrativas
(ante las Inspecciones del Trabajo) o de acciones judiciales deducidas,
por infracción a sus derechos laborales y previsionales (o derecho de
indemnidad).
Los sujetos o partes de una relación individual de trabajo son siempre un empleador (éste puede
ser persona natural o jurídica) y un trabajador (debe ser siempre una persona natural) 55.
El C. del T define a ambos en su artículo 3°:
Empleador: persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo;
La característica esencial del empleador es que utiliza los servicios del trabajador, apropiándose
del fruto del trabajo a cambio de una retribución.
El resultado del trabajo es propiedad del empleador y por esa razón el empleador corre el riesgo
del proceso productivo y de su resultado.
55
Las responsabilidades laborales entre empresas, en base a un acuerdo por el cual una de ellas se compromete con la
otra, a ejecutar una obra o a prestarle un servicio, determinado, se regulan por el Título VII del Libro II del Código
del Trabajo, en su párrafo 1°: “Del trabajo en régimen de Subcontratación”. No obstante aquello, los trabajadores
subcontratados tienen iguales derechos que el conjunto de trabajadores dependientes.
50
El empleador puede ser una persona física o jurídica, como lo es una empresa. La empresa se
define como una organización de medios destinados a un fin, (medios de producción) ordenados
en torno a una identidad jurídica (sociedad, corporación, fundación, etc.)
Siempre es una persona natural, física. No pueden ser trabajadores sociedades o empresas, ni
cualquier otra persona jurídica
Por su parte el trabajador realiza su trabajo por cuenta de otro, lo que diferencia el contrato de
trabajo de otros contratos prestacionales o de actividad y explica el poder de mando del
empleador
el cumplimiento de horarios,
la supervisión directa o inmediata,
el seguimiento de órdenes e instrucciones en la prestación de los
servicios,
el control de ellas,
el ejercicio de medidas disciplinarias sobre el trabajador, etc.
Hoy en día, particularmente con los cambios tecnológicos y con la evolución hacia estructuras
empresariales complejas, este conjunto de indicios si bien se mantiene cambia sus formas
concretas de manifestación; igual cosa sucede con el poder de dirección, el que tiende a
ejercerse en dos planos diferenciados: en una relación directa con el trabajador y en otra
indirecta, generada en decisiones estratégicas del negocio y del proceso de gestión de la
empresa.56 Se vuelve a este tema en el acápite 7.
Por ley, igualmente, se define el contrato individual de trabajo; lo que debe entenderse por
empresa para efectos laborales; las categorías o tipos de prestaciones de servicios excluidas de
su ámbito de aplicación; obliga a escriturar el contrato y sus modificaciones (arts. 9 y 11)
estableciendo sanciones especiales en caso de contravención.
Se trata de una convención (es decir, un acuerdo entre partes que genera
derechos y obligaciones recíprocas); por la cual el trabajador se obliga a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinación del empleador, y éste, a
pagar una remuneración determinada por sus servicios.
Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos
directamente al público (por ejemplo: gasfitero, zapatero, servicios de reparaciones,
etc.);
Los servicios que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio (por
ejemplo: los jardineros, los que prestan servicios de reparaciones o de instalación de
artefactos del hogar, etc.);
Las prácticas profesionales (educación superior, enseñanza media técnico profesional)
las que deben ser por tiempo determinado; no obstante, éstas dan derecho a lo menos a
colación y movilización (o a una asignación compensatoria). Estos dineros deben
convenirse con anticipación y de forma expresa y, no se consideran remuneración.
Obligación de ponerlo por escrito dentro de los primeros 15 días de iniciada la relación de
trabajo (5 días, si es contrato por obra, trabajo o servicio determinado, o de plazo inferior a 30
días; si se trata del contrato de trabajo de servicios transitorios con una Empresa de Servicios
Transitorios para que el trabajador sea puestos a disposición de una empresa usuaria, el plazo
máximo es también de 5 días)57.
57
Según la Ley 20.123/06 que introdujo modificaciones al C. del T. regulando el “Trabajo en régimen de
Subcontratación”, en el párrafo 2° del nuevo Título VII del Libro I del Código, se regulan las Empresas de Servicios
Transitorios, los con tratos de puesta a disposición de trabajadores y los contratos de trabajo de servicios transitorios.
52
5. EL IUS-VARIANDI
6. TIPOS DE CONTRATOS.
En la realidad actual, las normas laborales enfrentan diversos problemas, algunos de ellos muy
relevantes para su aplicación práctica; dos de ellos revisten especial complejidad e importancia:
El problema se genera en parte por el nuevo fenómeno tecnológico y en parte por el predominio de
las teorías económicas neoclásicas (con sus clamores de minimización -sino de supresión- de las
regulaciones laborales).
Las nuevas tecnologías implican, en muchos casos, modificar las características del trabajo: tanto en
sus contenidos como en las formas en que éste se presta, generando de una parte dificultades para
verificar la existencia de una relación de subordinación o dependencia; de otra, posibilitando el
incremento del fraude a la ley laboral.
Definición del contrato de trabajo: Ésta es genérica, por tanto válida para todas las
modalidades de contrato individual de trabajo (Art. 7°):
En tanto se exige que una de las cláusulas contractuales señale expresamente la duración, de no
cumplirse con dicha disposición el contrato se considera como de duración indefinida.
Causales de terminación del contrato de trabajo, reconocidas en nuestro Código del Trabajo.
Considerando los costos para el empleador, es posible agrupar las causas de terminación de los
contratos de duración indefinida, en dos categorías, a saber:
Respecto a esta última causal, según el artículo el artículo 45 del Código Civil “Se llama fuerza
mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.”
Que el hecho o suceso sea irresistible, esto es, que no se haya podido
evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal
objetivo.
Por las consideraciones anteriores, esta causal de término de contrato sólo puede ser
válidamente aducida en casos muy excepcionales, en materia laboral. 58
2.2. EL DESPIDO. Término del contrato, con o sin costos para el empleador:
Se puede poner término al contrato por decisión del empleador, mediante el despido.
El despido debe fundarse en algunas de las causales previstas en la ley; en dicho caso, es
obligación del empleador informar por escrito al trabajador, sobre los fundamentos y las causas
legales que aduce para despedirlo.
Existen dos tipos de fundamentos que facultan al empleador para despedir a un trabajador:
La caducidad del contrato, (art. 160 del C. de T.); éste procede por causas
imputables al trabajador y autorizan el despido sin derecho a indemnización.
Por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio , (art. 161 C. del T.),
dando lugar al pago de indemnizaciones por años de servicio.
58
Ver ORD. Nº 5553/366 de 09/11/1998, de la Dirección del Trabajo www.direccióndeltrabajo.cl
58
Los contratos a plazo o por obra o faena: ¿puede ponérseles término por
la causal de “necesidades de la empresa”?. La respuesta debiese ser negativa, en
tanto el empleador ya evaluó sus necesidades de personal (tiempo y funciones) al utilizar una
forma atípica (distinta al contrato indefinido) de contratación.
Teniendo presente que los Tribunales de Justicia tienen la atribución exclusiva de calificar las
causales de despido, durante años la jurisprudencia judicial mantuvo la tesis que el empleador,
en dichos casos, se encontraría obligado a cancelar las remuneraciones o beneficios hasta el
vencimiento del plazo o el fin de la respectiva obra o faena, debido a que:
Las causas legales por las que se puede despedir a un trabajador, sin derecho a indemnización,
e incluso, de forma inmediata (denominadas también causales subjetivas), son las siguientes
(Artículo 160 C. del T):
Nº 2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que
estuviesen prohibidas por escrito en el respectivo contrato.
Nº 4. El abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:
Copia del aviso debe enviarse a la Inspección del Trabajo dentro del mismo plazo.
El plazo para impugnar judicialmente (demandar) la causal de despido es de 60 días desde que
éste se ha producido. Dicho plazo se suspende si se presenta un reclamo por el despido ante la
Inspección del Trabajo, ampliándose hasta un tope de 90 días.
Despido indirecto: La ley permite al trabajador poner término al contrato de trabajo, por
causales imputables al empleador, con derecho a indemnización en los siguientes casos:
conductas indebidas, de carácter grave, debidamente comprobadas; actos, omisiones o
imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a
la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos; y, por incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato.
El empleador debe notificar el despido por escrito al trabajador, con copia a la Inspección del
Trabajo, con 30 días de anticipación (Art. 162, inciso 4°). Ello no es necesario, siendo posible
proceder a la separación inmediata del trabajador, si se le paga a éste una indemnización
sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada.
Los trabajadores con contrato vigente desde antes del mes de agosto de 1981, no están sujetos al
límite de los 11 años.
Como la legislación establece derechos mínimos, si las partes han pactado un monto
superior de indemnización, o la han establecido para esta y otras causales (por ej. a todo
evento), la indemnización a pagar corresponde a aquella que resulte más favorable para el
trabajador.
En el caso de trabajadores con poder para representar al empleador, tales como gerentes,
subgerentes, agentes o apoderados, siempre que estén dotados de facultades generales de
representación, se les puede poner término al contrato de trabajo avisándolo con 30 días de
anticipación o pagándoles la indemnización sustitutiva del aviso previo, sin necesidad de
expresar causal.
Esta misma disposición rige para los cargos o empleos de exclusiva confianza del empleador,
cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos.
Las causales de despido por necesidades de la empresa no pueden ser invocadas con respecto a
trabajadores que gocen de licencia médica:
Esta prohibición sólo rige durante el tiempo que dure la licencia médica respectiva. En caso de
haberse notificado el despido con anterioridad al uso de la licencia, el plazo para hacerlo
efectivo se suspende durante ésta, y continua corriendo a su término.
Suspensión de los efectos del despido (Ley Bustos) (Art. 162 inciso 5° y siguientes)
Los efectos del despido se suspenden y se debe continuar pagando la remuneración y demás
prestaciones consignadas en el contrato, sin la equivalente contraprestación de trabajo, cuando
existe deuda previsional pendiente y mientras no se compruebe su pago.
Las cotizaciones previsionales deben estar enteradas hasta el último día del mes anterior al del
despido, lo cual se debe informar por escrito al trabajador. La comprobación del pago,
convalida el despido, desde la fecha en que éste (el pago) se entera.
El incumplimiento del pacto hace exigible el total de la deuda, más multas; en dicho caso el
Tribunal ordena el pago de la deuda, incrementada hasta en un 150%.
La IAS legal no constituye renta para ningún efecto tributario. Tampoco las convencionales
pactadas en contratos colectivos, sea que establezcan una IAS o que complementen, reemplacen
o modifiquen estipulaciones sobre IAS de convenios o contratos colectivos anteriores (art .178
CT).
A continuación, se analizarán los diversos institutos y normas que regulan la relación individual
de trabajo, intentando ordenarlas en función del “paradigma de la flexibilidad del mercado de
trabajo”
Definición:
Así, las demandas de flexibilidad laboral -en la lógica de las teorías económicas dominantes-
se confunden con las concepciones desregulatorias de los mercados de trabajo, anteriores al
nacimiento del Derecho del Trabajo. Cabe recordar que conforme a éstas, la actividad laboral y
la consiguiente transacción del trabajo debiesen regirse por las reglas esenciales de toda
economía de mercado: la ley de la oferta y la demanda, la teoría de la formación de los precios
e, idealmente, las de una competencia perfecta. 59
59
Para una profundización en el tema ver “Derecho del Trabajo, Flexibilidad Laboral y Análisis Económico del
Derecho” de J. L. Ugarte Cataldo. Editorial Lexis Nexis. Cita 42 de la primera parte de los apuntes de clases.
65
flexibilidad de entrada y
flexibilidad de salida (del mercado de trabajo).
El monto de las remuneraciones mínimas -en cuanto costo base de contratación- forma parte de
la flexibilidad de entrada.
salariales (la estructura remuneracional y el monto final a percibir por los trabajadores,
se considera un factor de flexibilidad interna o funcional)
de distribución de los tiempos de trabajo y descansos, y
las propiamente funcionales.
1.1. Prestaciones de servicios que no dan lugar a contrato de trabajo (art. 8°), se
refiere a lo ya analizado en el párrafo correspondiente a los trabajadores exceptuados
de la protección laboral, a saber:
Los servicios prestados por personas que ejecutan trabajos directamente al público;
Los efectuados en forma discontinua o esporádicamente a domicilio;
Las prácticas profesionales de egresados de educación superior y de enseñanza técnico
profesional.
1.2 Contratos con duración de hasta de 30 días (art. 44. inc. 4°):
1.3 El contrato a plazo fijo o por tiempo determinado (art. 159, N° 4).
La ley permite el contrato a plazo fijo. Este, por regla general, no puede superar un año de
duración. Las normas a tener presente en esta modalidad contractual son las que siguen:
Para el personal gerencial, o para las personas que tengan título profesional o técnico,
el plazo del contrato puede alcanzar hasta los dos años.
1.4 El contrato por obra o faena (art. 159 N° 5 y art. 305 N° 1).
La ley autoriza la celebración de contratos de trabajo para la realización de una obra o servicio
determinado; éstos concluyen con el término de los servicios que originaron la contratación.
La celebración de sucesivos contratos por obra o faena determinada no los convierte en
contratos indefinidos. No obstante, el uso desvirtuado o abusivo de esta forma de contratación
ha requerido el tener que precisar jurisprudencialmente “el término obra o faena”. 60
Adicional a las normas especiales sobre práctica profesional de egresados, el C. del T. establece
diversas modalidades de contratación flexible de jóvenes, a saber:
60
Tanto la jurisprudencia judicial como la Administrativa (de la Dirección del Trabajo) han definido a la obra o faena,
como una actividad productiva o de servicios, que en si misma implica un comienzo y un fin.
68
Las empresas que contraten aprendices pueden acceder a una bonificación mensual del 40% de
un ingreso mínimo mensual, por aprendiz, durante los primeros doce meses de vigencia del
contrato y, por una sola vez, una adicional de hasta 10 UTM; la remuneración que se pacte entre
las partes no puede ser inferior a un salario mínimo ni superior a dos);
El Gobierno, con ocasión de la crisis, envió un proyecto de ley (el que entró a regir el 1° de julio
de 2009) para enfrentar la actual crisis económica en la dimensión del empleo. La disposición
legal beneficia a quienes tengan entre 18 y 24 años de edad, perciban rentas brutas mensuales
inferiores a $ 360 mil y pertenezcan al 40% más vulnerable de la población. Se aplica un
subsidio al empleo de los trabajadores dependientes, regidos por el Código del Trabajo, y de los
trabajadores independientes.
En ambos casos los beneficiarios deben acreditar rentas brutas inferiores a $4.320.000 en el año
calendario en que se entrega el beneficio, y estar al día en el pago de sus cotizaciones
previsionales y de salud.
La norma establece que dos tercios del subsidio se pagarán mensualmente en forma directa al
trabajador, el otro tercio lo recibirá el empleador, si mantiene al día las imposiciones de sus
operarios.
En 2009 el subsidio mensual a que tendrá derecho un trabajador que cumpla con los requisitos
que establece la ley será de un máximo de $ 32.000, mientras que su respectivo empleador
tendrá derecho a un máximo de $ 16.000. Un tercio del subsidio lo recibirá el empleador y 2/3
el trabajador(a).
Cuando las remuneraciones brutas mensuales del trabajador sean iguales o inferiores a
$160.000, el monto mensual del subsidio ascenderá a un 30% de las remuneraciones mensuales
sobre las que se hayan realizado cotizaciones obligatorias de pensiones y de salud. En el caso de
que las remuneraciones brutas mensuales del trabajador sean superiores a $160.000 e inferiores
o iguales a $200.000, el monto mensual del subsidio ascenderá al 30% de $160.000. Cuando las
remuneraciones brutas mensuales del trabajador sean superiores a $200.000 e inferiores a
$360.000, el monto mensual del subsidio será la cantidad que resulte de restar al 30 % de
$160.000 el 30% de la diferencia entre la remuneración bruta mensual y $200.000.
69
Se contemplan normas especiales para trabajadoras madres y para estudiantes. Se otorga a las
mujeres un plazo adicional para acceder al subsidio por cada hijo nacido vivo que haya tenido
entre los 18 y antes de los 25 años, equivalente a la duración del descanso post natal. Los
jóvenes que hayan estudiado en planteles reconocidos por el Estado, tendrán derecho a extender
el pago del subsidio en un plazo directamente proporcional a la duración de sus estudios.
Este subsidio, incluido en la Reforma Previsional, está destinado a trabajadores jóvenes (18 a 35
años) con remuneración igual o inferior a 1,5 veces el ingreso mínimo mensual y que estén
dentro de los primeros 24 meses de cotización (período en el cual se financia el beneficio) desde
la afiliación al sistema de pensiones de AFP.
Este subsidio también beneficia a los empleadores de los trabajadores antes mencionados
siempre y cuando paguen las cotizaciones previsionales dentro del plazo legal. El beneficio
equivale al 50% de la cotización previsional obligatoria al sistema de pensiones, calculada sobre
un ingreso mínimo mensual.
Un total de 242.273 subsidios previsionales para trabajadores jóvenes se han entregado desde
octubre de 2008 (cuando se implementó el beneficio) a junio de 2011, según informó la
Superintendencia de Pensiones. El gasto fiscal durante igual período asciende a $ 1.515
millones (US$2,9 millones). En junio de 2011 se financiaron un total de 1.238 subsidios.
El C. del Trabajo establece y regula una serie de contratos especiales 61, variando los grados de
especificidad de sus normas y por lo tanto, las modificaciones que se introducen a las normas
generales del contrato de trabajo. La mayoría de éstos contratos se refieren a sectores especiales
de actividad, como por ejemplo:
2.1 Generalidades.
Con anterioridad a enero de 2007, las empresas podían encargar la realización de una obra o la
prestación de un servicio determinado, incluso en forma permanente, a un taller u otra empresa
o a una persona natural. La falta de una regulación especial fomentaba la precarización
creciente de los empleos y se prestaba para diversas manifestaciones de fraude a la ley.
La ley define el trabajo en régimen de subcontratación en el nuevo Art. 183-A del C. Del T.
Este prescribe que:
Del concepto y de otras disposiciones legales (Arts. 183-B al 183-E), cabe destacar los
siguientes aspectos principales:62
Como regla general, les son también aplicables a los sectores que se rigen por
estatutos especiales, si en ellos no se contienen normas específicas sobre la
materia;
La norma prevé dos situaciones distintas de infraccionalidad, pero un solo efecto jurídico:
62
Ver Dictamen ORD: N° 141/% del 10.01.2007, de la Dirección del Trabajo, www.direcciondeltrabajo.cl.
72
En segundo lugar, cuando la persona natural o jurídica que aparece como contratista, se
limite a la intermediación o colocación de trabajadores para la empresa principal, sin cumplir
los requisitos ni revestir el carácter de empresa de servicios transitorios.
En ambos casos la sanción más relevante (junto a altas multas) es que el legislador le asigna
expresamente el carácter de empleador de los trabajadores involucrados a la empresa
principal, al considerar que éste ha actuado “en fraude a la ley”.
al dividirse -por el sólo mérito de la ley- tanto las facultades como las
responsabilidades empleadoras,
El requisito del “giro único” implica adicionalmente para las empresas la prohibición
de “ser matrices, filiales, coaligadas, relacionadas ni tener interés directo o indirecto,
participación o relación societaria de ningún tipo, con empresas usuarias que contraten
sus servicios”;
Se las define como: “toda persona natural o jurídica que contrata con una
empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para
realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de
las circunstancias legales”;
c) Dicho contrato
Empresas debe especificar la
usuarias: causal que se invoca, los puestos de trabajo
para los cuales se realiza, la duración de la misma y el precio convenido;
La ley, si bien acepta la figura de la cesión de trabajadores, establece tres tipos de limitaciones:
La ley señala expresamente los supuestos, causas y períodos de tiempo que habilitan la
utilización por la empresa usuaria de trabajadores de servicios transitorios, así como las
situaciones en que se la prohíbe.
77
f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales
como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.
En los casos señalados en las letras b) y e) del artículo anterior, el contrato de trabajo para
prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días. En el caso de las
letras c) y d) dicho plazo será de 180 días, no siendo ambos casos susceptibles de
renovación. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten
las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta
completar los 90 ó 180 días en su caso.
a) para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales
como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados;
El contrato con la EST debe constar por escrito y enviarse copia de él a la empresa
usuaria;
Explicación general.
El principal factor de costos del trabajo es el ítem remuneracional. Por lo tanto, los montos, su
estructura y características se identifican también, desde una visión económica ortodoxa, como
mecanismos de promoción del empleo. Desde la misma óptica anterior, las remuneraciones no
sólo incidirían como factor de estímulo o de desestímulo a la contratación, sino de los niveles de
empleo en general, incluyendo los costos del despido (premisa no comprobada nacional ni
internacionalmente).
En este acápite se analiza la regulación legal de las remuneraciones, tanto desde la perspectiva
de los costos para contratar como de la estructura remuneracional, si bien esta última forma
parte de los mecanismos de flexibilidad interna que se abordan con posterioridad.
63
Es muy importante tener presente el doble carácter flexibilizador de las remuneraciones; así, cuando nos debamos
referir a las formas internas de flexibilidad se debe incorporar siempre la flexibilidad salarial, en particular las que
derivan de la estructura de las remuneraciones.
80
Excepciones:
Asignación de colación.
Asignación de movilización.
Pérdida de caja.
Desgaste de herramientas.
Viáticos.
Prestaciones familiares otorgadas por ley.
Indemnización por años de servicio.
Indemnizaciones por término de contrato.
Devolución de gastos por causa del contrato.
Tipos de remuneraciones:
También el sistema remuneracional es flexible, según las modalidades salariales, lo que es fácil
de constatar, a partir de lo que veremos a continuación.
mixta, es decir, estar compuesta por una parte fija y otra variable.
Respecto a la remuneración variable, la ley señala que ésta puede ser por pieza, medida u
obra. (Art. 44).
La ley señala que la remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, por día, semana,
quincena o mes.
La ley define el concepto de “utilidad” (liquidación del SII para el Impuesto a la Renta, sin
deducir las deudas de arrastre) y el de utilidad líquida (la que resulte del ejercicio anterior,
menos el 10% del capital propio del empleador, por concepto de intereses de dicho capital).
La gratificación debe pagarse con carácter de anticipo sobre la base del balance o liquidación
Seelexceptúa
presentada ante deéste
SII, en tanto esta obligación
practica el empleador
la liquidación definitiva y que abone
calcula o de la
el monto
pague
utilidad líquida a sus
que debe servirtrabajadores el 25%
de base para el cálculo de lasde lo devengado en el
gratificaciones.
respectivo ejercicio comercial por concepto de
remuneraciones, con un tope de 4.75 ingresos mínimos
mensuales para cada trabajador. Si se trabajó menos de
un año, el derecho es proporcional al tiempo servido.
(Art. 50 y 52).
83
El 19 de Junio del 2009 se publicó en Diario Oficial la Ley Nº 20.348 sobre igualdad de
remuneraciones entre hombres y mujeres.
Esta ley, introduce un Art 62 bis al Código del Trabajo, señalando que:
Esta obligación común para toda empresa, puede ser reclamada por toda trabajadora que se
sienta agraviada, debiendo el empleador establecer el procedimiento interno mediante el cual se
sustanciarán las denuncias respectivas.
Se refiere a la disponibilidad fácil y barata del despido como forma de adecuar el personal
contratado a las variaciones de la demanda de trabajo y a las fluctuaciones económicas. La gran
mayoría de las modalidades de flexibilidad de salida se han señalado y analizado dentro de
las materias anteriores.
Corresponde ahora realizar una sistematización desde la óptica de los costos del despido para el
empleador.
El término de la vigencia pactada (del plazo o de la obra o del servicio) excluye a las empresas
del pago de indemnizaciones.
Libertad de despido.
Esta opera a través de la causal de “necesidades de la empresa”. Si bien debe señalarse la causa,
y eventualmente se puede reclamar judicialmente, la falta de una justicia laboral expedita y la
necesidad del trabajador de recibir el finiquito y de buscar un nuevo empleo, hace operar la
desregulación de hecho.
La ley no pone un límite de cuotas. En lo hechos opera la necesidad por sobre la norma. Sin
embargo hay que recordar que en dicho caso el finiquito sólo puede ser ratificado ante un
Inspector del Trabajo, como ministro de fe.
El empleador y el trabajador menor de 24 años pueden acordar que los costos directos de la
capacitación laboral de este últimos puedan ser imputados a la eventual indemnización a que
tenga derecho el trabajador, hasta un máximo equivalente a 30 días de indemnización. Estas
figura se concibió como una de las tantas modalidades de promoción del empleo juvenil, sin que
hasta ahora demostrado sus virtudes.
2. MODALIDADES
Sólo se fija un ingreso mínimo mensual por jornada ordinaria de trabajo (tope de 45 horas
semanales) y proporcional, por hora trabajada (si se pacta un salario diario, o por hora o por una
jornada menor al tope legal).
Este mínimo considera la totalidad de los ingresos remuneracionales mensuales o por hora
(percibidos por la jornada ordinaria pactada), cualesquiera sean sus componentes: (sueldo base,
comisiones, salario a trato, a destajo, pago del séptimo día en caso de los jornales diarios, etc.).
Esto debió cambiar parcialmente, desde el 21 de enero del 2009, con la reciente reforma legal,
al equipararse el sueldo base al monto del ingreso mínimo. 66
El salario mínimo legal general, es un concepto de salario bruto, por tanto los aportes
previsionales se descuentan del mínimo legal, bajando en, a lo menos, un 20% el ingreso neto
mensual que percibe el trabajador.
Se establecen salarios mínimos menores para sectores determinados de trabajadores: los jóvenes
hasta los 24 años; los adultos mayores de 65 años o más; las trabajadoras de casa particular (el
2011 se equipara); los obreros agrícolas, etc.
Finalmente, se exceptúan a otros grupos de trabajadores del Ingreso Mínimo: a los jóvenes
contratados en calidad de aprendices y a las personas con discapacidad.
Esta se fija en el contrato individual de trabajo y la ley permitía que el salario fuese totalmente
variable, a partir sólo del rendimiento del trabajador (comisiones, trato, destajo, por piezas, etc.)
Cuando el salario así establecido no lograba ser alcanzado por el trabajador, la ley sólo obligaba
a asegurarle y pagarle el mínimo legal.
Hasta enero del 2004, el valor de la hora extraordinaria de los trabajadores contratados
sólo por salario variable o con un sueldo fijo muy bajo (desde $1.000 hasta 20 o $30.000), era
igual al de la hora ordinaria. Otra reforma legal, reforzada por la reciente modificación a que ya
se ha hecho referencia, obliga a que todo trabajador o trabajadora tenga pactado en su contrato
un sueldo fijo, el que no puede ser inferior al salario mínimo legal.
La nueva norma sigue siendo discriminatoria, porque mantiene diferencias con los
trabajadores que perciben sólo sueldo fijo; a éstos últimos, la hora extraordinaria
debe por ley pagarse, a lo menos, con 50% de recargo del valor de la hora ordinaria;
los trabajadores con remuneraciones variables sólo perciben un plus de 50%
calculado sobre el valor del sueldo baso o del salario mínimo, no obstante que su
remuneración total sea mayor.
Como menos de un 9% de los asalariados, cada dos años (o sea sólo un 4% por año) negocia
colectivamente y en condiciones de gran debilidad (ver parte tercera de los apuntes), las
interferencias en la fijación discrecional de los salarios de parte de los empleadores son
mínimas.
Por tanto, la libertad salarial a la que se hace referencia, opera en favor -en la gran mayoría de
los casos- de sólo una de las partes: el empleador. El único límite, como ya está dicho, es el
ingreso mínimo bruto garantizado por ley. No obstante, su monto -en la práctica- es también
relativo, pues un porcentaje no menor de empleadores descuenta las cotizaciones previsionales
que corresponde pagar a los trabajadores sin enterarlas en las instituciones previsionales
correspondientes.
Para apreciar los grados de flexibilidad existentes, analizaremos previamente las principales
disposiciones legales que regulan la jornada de trabajo.
Están excluidos del pago por sobre tiempo los trabajadores exceptuados
de jornada laboral.
Cabe recordar que, a través de ius-variandi, el empleador tiene la facultad de adelantar o atrasar
hasta en una hora el inicio y término de la jornada de trabajo, sin necesidad del consentimiento
de los trabajadores (siempre que se justifique por el proceso de trabajo).
Sólo se establecen excepciones para los menores de 18 años y para la trabajadora embarazada.
Estos trabajadores tienen una jornada máxima de 60 horas semanales (1.1.05) a distribuir en 6
días laborales. Si éstas se distribuyen en 5 días, la jornada ordinaria diaria puede ser de 12.00
hrs. (Art. 27)
La extensión de la jornada está determinada por el tiempo que sea indispensable para evitar
perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena.
d) Obligación de trabajar horas extras para los trabajadores del comercio. (art.24).
Ello, en los períodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u tras festividades.
Los trabajadores no pueden negarse.
Se trata, como ya se señaló, de contratos con tiempo máximo semanal de 30 horas o menos,
La ley establece una serie de categorías de trabajadores exceptuadas de estos descansos. Las
más importantes son, entre otras:
g) Compensaciones.
La ley señala la obligación de descansar el 7° día. Para los trabajadores del comercio y los que
laboran en procesos continuos de trabajo y en aquellos de utilidad pública, al menos dos días de
descanso en el mes deben caer en domingo; los días festivos trabajados deben compensarse con
un día de descanso o pagarse como tiempo extraordinario (150%).
h) Excepciones absolutas.
Para el trabajo apartado de centros urbanos. Se puede trabajar hasta dos semanas seguidas, al
término de las cuales debe otorgarse un descanso compensatorio por los días domingos y
festivos trabajados, más un día adicional de descanso.
Ello, en faenas que no pueden funcionar por la naturaleza de sus procesos, de acuerdo a las
normas generales de jornada. Se exige que no perjudique la vida o salud de los trabajadores y
que se cuente con el acuerdo de éstos (si existen al momento de la solicitud).
Estos trabajadores tienen su jornada anualizada, con un promedio de 7.30 horas diarias.
Distintas modificaciones legales en los últimos años han ido incrementado los días de descanso
de diversas categorías de trabajadores.
Conforme a lo previsto en el artículo 2 de la ley 19.973, modificada por la ley 20.215, los
días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, son feriados
obligatorios e irrenunciables para todos los trabajadores del comercio, con excepción
de aquellos que se desempeñan en clubes, restaurantes, establecimientos de
entretenimientos, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos
de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco es aplicable a los
trabajadores de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que
deben cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
El artículo 35 bis del Código del Trabajo establece que las partes
pueden pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día
hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o
domingo, según sea el caso, sea de descanso, con goce de las
remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas
mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a
dicha fecha.
La norma legal establece que el pacto deberá constar por escrito y tratándose de empresas o
faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse de que la
compensación se realice en día domingo.
En cuanto a los días en que podrá realizarse dicha compensación, cabe distinguir entre
trabajadores que tienen su jornada distribuida de lunes a viernes o lunes a sábado. Tratándose de
los primeros, estos podrían acordar recuperar las horas no laboradas a continuación de su
jornada normal de trabajo o en el día sábado en que no les corresponde laborar según dicha
distribución.
En caso de optar por la primera vía, esto es, efectuar la recuperación del día hábil otorgado
como descanso a continuación de su jornada laboral normal, cabe precisar que ello en caso
alguno podría significar que la permanencia total del trabajador exceda de 12 horas diarias por
ser éste el período máximo de permanencia permitido por nuestro ordenamiento jurídico laboral.
En cuanto a los trabajadores que están afectos a una jornada distribuida de lunes a sábado, éstos
podrían convenir que la compensación se efectúe a continuación de su horario habitual de
trabajo, incluido el día sábado, siempre que las respectivas jornadas no excedan de 12 horas
diarias.
En relación con lo anterior cabe advertir que de acuerdo a lo prescrito por la norma legal, los
trabajadores que laboran en un régimen normal de descanso semanal, vale decir aquellos que se
desempeñan en empresas no exceptuadas del descanso dominical y de días festivos, no pueden,
en caso alguno acordar con su empleador que la compensación se realice en días domingo.
Para los trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos en virtud del Nº 7
del artículo 38 del Código del Trabajo t que prestan servicios en centros o complejos
comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica constituyen días
95
Esta se refiere a las facultades empresariales para utilizar a los trabajadores en más
de una función específica.
Ya se analizó el tema. Puede hacerse sin el consentimiento de los trabajadores, siempre que se
trate de labores similares o que el nuevo lugar de trabajo quede dentro de la misma ciudad, y en
ambos casos, sin menoscabo para el trabajador.
La ley permite que se pueda pactar dos o más funciones específicas, ya sean alternativas o
complementarias.
El Código del Trabajo, en el Capítulo II, del Título II del Libro I, regula en forma
especial el contrato de trabajo de los trabajadores agrícolas. Dentro de este capítulo se
consideran dos párrafos:
En los casos de que la duración del contrato sea mayor a 28 días, dentro de los 5 días de su
escrituración debe enviarse una copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Las cláusulas que
éste debe contener son iguales a las de todo contrato.
Por vencimiento del plazo (recordar normas sobre renovación de contrato y cuando el
contrato se vuelve indefinido);
Por término de la obra o faena para la cual se fue contratado;
Por término de la temporada; y
Por conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
3. LAS REMUNERACIONES
Los trabajadores(as) agrícolas de temporada están exceptuados del descanso dominical (deben
descansar el 7° día); (Art. 38 n° 4)
Si los trabajadores alojan a una distancia del predio, igual o superior a 3 Km. y no disponen de
transporte público, el empleador tiene la obligación de proporcionarles el transporte en las
condiciones de seguridad que se exigen reglamentariamente.
98
Si en el predio trabajan 20 o más mujeres el empleador debe otorgar el beneficio de “sala cuna”.
Es posible que para este efecto se mantengan durante la temporada servicios comunes de sala
cuna entre los empleadores cuyos predios o recintos de empaque se encuentren dentro de una
misma comuna.
6. REGISTRO DE CONTRATISTAS
El empleador principal, generalmente el dueño del predio, es responsable solidarios (ver nuevas
normas sobre subcontratación) de las obligaciones laborales y previsionales de los contratistas
para con sus trabajadores. (Art. 92 bis del C. del T.) 67
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN.
Existen normas diferenciadas para el contrato de trabajo, según sea que el trabajador se
desempeñe en faenas agrícolas generales, sea que preste servicios en faenas de temporada.
Las normas sobre contrato de trabajadores agrícolas se aplican así a todos los que laboren en
forma dependiente, en el cultivo de la tierra y en faenas agrícolas en general, pero se excluye a
quienes trabajen para empresas comerciales o industriales derivadas de la agricultura.
2. OTRAS EXCLUSIONES
67
Con la entrada en vigencia la ley que regula el trabajo en régimen de subcontratación, el dueño del predio puede ser
sancionado si ocupa subcontratistas no registrados legalmente.
99
Los contratos de arriendo, aparcería, mediería, u otros en virtud de los cuales las
personas exploten por su cuenta y riesgo predios agrícolas;
Los que laboren en aserraderos y plantas de explotación de maderas, salvo los que lo
hagan en aserraderos móviles que se instalen para faenas temporales en las
inmediaciones de los bosques en explotación. Estos últimos se rigen por la normas
sobre con trato agrícola de temporada).
En caso de duda, la calificación se debe hacer por el Inspector del Trabajo de la localidad.
Los trabajadores agrícolas se rigen por las normas generales, siempre que las características de
la zona o región y condiciones climáticas lo permitan (de acuerdo al reglamento).
En las faenas agrícolas es posible pactar una jornada anualizada cuyo promedio no exceda de
7.30 horas diarias (con la jornada de 45 hrs. semanales, se redujo el monto total de horas a
promediar).
Las labores de riego y de siembra y cosecha se califican como proceso continuo, lo cual permite
trabajar domingos y festivos (la compensación de estos últimos procede de acuerdo a las
normas generales).
4. REMUNERACIONES
La ley define lo que se debe entender por regalías (el cerco, la ración de tierra, el talaje, la casa
habitación higiénica y adecuada, y otras retribuciones en especies que el empleador se obligue
para con el trabajador).
I. PERMISOS ESPECIALES
Previo a analizar las normas sobre feriado legal, comenzaremos con las referidas a permisos
especiales, sin seguir estrictamente su ubicación dentro del Código.
Estos deben hacerse efectivos a partir del día del fallecimiento; no obstante, si
se trata de una defunción fetal, deben tomarse desde el día que se acredite el
fallecimiento con el certificado médico respectivo.
Adicionalmente, en estos casos el trabajador goza de fuero laboral por un mes (en los acápites
siguientes se explica la institución del “fuero”), salvo que se trate de trabajadores contratados a
plazo fijo o para una obra o servicio determinado, en cuyo caso el fuero dura el tiempo que le
reste del contrato si éste fuese inferior a un mes.
También tienen derecho a este permiso los padres adoptivos. En dicho caso éste debe
hacerse efectivo durante el primer mes desde que se dictó la sentencia definitiva. Este
permiso por nacimiento es irrenunciable y lógicamente, no es posible su compensación
en dinero.
un accidente grave, o
de una enfermedad terminal en su fase final, o
enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte,
El
El tiempo
tiempo que
que sese ocupe
ocupe por
por este
este permiso
permiso se se estima
estima trabajado
trabajado para
para todos
todos los
los
efectos
efectos legales,
legales, sin
sin embargo
embargo debe
debe ser
ser restituido
restituido por
por la
la trabajador/a,
trabajador/a, ya
ya sea:
sea:
con
con cargo
cargo al
al próximo
próximo feriado
feriado anual,
anual,
trabajando
trabajando horas
horas extraordinarias,
extraordinarias, oo
de
de otra
otra forma
forma que
que convengan
convengan las
las partes.
partes.
Disposición general:
Todos los trabajadores con más de un año de servicio cumplido tienen derecho a feriado
anual de 15 días hábiles. Este feriado es de 20 días hábiles, para los trabajadores de XII Región
y de la Antártica; de la XI región y de la Provincia de Palena.
El cómputo del feriado es de días hábiles y para dichos efectos el día sábado se
considera inhábil.
102
Si la remuneración es mixta, es decir, compuesta por una parte fija y por otra variable, el
monto a pagar durante el feriado se calcula promediando lo percibido por el trabajador por
concepto de remuneración en los últimos 3 meses.
Al término del feriado el trabajador(a) debe reintegrarse al día siguiente al trabajo, a no ser que
a su turno no le corresponda laborar o que el día siguiente sea de descanso.
Si un trabajador ha trabajado más de 10 años, para un mismo o para distintos empleadores, por
cada tres años de trabajo adicional para su actual empleador, tiene derecho al
incremento del feriado; es decir, un día adicional por cada tres nuevos años trabajado en su
empleo actual.
El feriado colectivo:
La empresa puede determinar que en ella o en uno de sus establecimientos, se cierre una vez al
año, a lo menos por 15 días hábiles para que su personal haga uso del feriado legal en forma
colectiva.
Los trabajadores de las empresas o establecimientos que por la naturaleza de las actividades
que desarrollan dejen de funcionar durante determinados períodos del año. Esto siempre que
la suspensión de actividades sea lo menos por 15 días hábiles y que el trabajador siga recibiendo
la remuneración pactada en su contrato.
El feriado debe ser continuo a lo menos por 10 días; el exceso sobe él puede fraccionarse de
común acuerdo.
Igual pago debe realizarse si el trabajador -al finalizar el contrato- no hizo efectivo el
feriado al cumplir un año (o un nuevo año) o más, de trabajo.
Se encuentra establecido en el Título III del Libro I del Código del Trabajo (artículo 153
y siguientes).
Copia del Reglamento debe enviarse a la Dirección del Trabajo y al Ministerio de Salud.
Según la ley, toda empresa, establecimientos, faenas o unidades económicas que ocupen
normalmente diez o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten
servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situados en localidades
diferentes, están obligados a confeccionar este reglamento.
Entre sus disposiciones obligatorias se encuentran los turnos de trabajo, las obligaciones y
prohibiciones a que están sujetos los trabajadores, las sanciones que pueden aplicarse, etc.
104
las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo
respecto entre los trabajadores;
las que sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza
de la relación laboral y, en todo caso,
También se debe recordar que la Ley N° 20.348, que “resguarda el derecho a la igualdad de
remuneraciones”, publicada el 19 de junio de 2009, establece:
En el Libro II del Código del Trabajo, en la ley 16.744 sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, así como en diversos otros cuerpos legales, se establecen normas
especiales para la protección de los trabajadores(as).
2. CONDICIONES SANITARIAS
68
Disposición introducida recientemente, con la Ley de Subcontratación. En ésta se establece textualmente:
“Artículo 4°.- Agréganse los siguientes incisos cuarto y final al artículo 184 del Código del Trabajo:
‘‘La Dirección del Trabajo deberá poner en conocimiento del respectivo Organismo Administrador de la ley Nº
16.744, todas aquellas infracciones o deficiencias en materia de higiene y seguridad, que se constaten en las
fiscalizaciones que se practiquen a las empresas. Copia de esta comunicación deberá remitirse a la Superintendencia
de Seguridad Social.
El referido Organismo Administrador deberá, en el plazo de 30 días contado desde la notificación, informar a la
Dirección del Trabajo y a la Superintendencia de Seguridad Social, acerca de las medidas de seguridad específicas
que hubiere prescrito a la empresa infractora para corregir tales infracciones o deficiencias. Corresponderá a la
Superintendencia de Seguridad Social velar por el cumplimiento de esta obligación por parte de los Organismos
Administradores.”
107
Las sanciones por infracción a las diversas normas legales y reglamentarias pueden consistir
en:
multas,
en la suspensión de faenas y
en la clausura de las faenas.
Esta ley constituye el marco jurídico general que regula la seguridad y salud en el
trabajo.
3.1. Cobertura
Todos los trabajadores están cubiertos por un seguro frente a los riegos por accidentes del
trabajo y por enfermedades profesionales;
Los dirigentes sindicales y los estudiantes se encuentran cubiertos por la misma ley.
las mutualidades;
el Instituto Nacional de Seguridad Laboral (ISL); y
los organismos de administración delegada.
108
El seguro es obligatorio y sólo de cargo o costo del empleador. La cotización base es de 0,9%
de la remuneración del trabajador.
Existe una cotización adicional diferenciada dependiendo del nivel de riesgo de las faenas.
- pago de licencias;
- costos del tratamiento médico y de la rehabilitación;
- pensiones de invalidez (parcial o total);
- pensiones para los cónyuges e hijos.
No obstante,
la finalidad fundamental de la
institucionalidad o normativa
vigente es la “prevención”,
con especiales
responsabilidades para los
organismos administradores.
Los mecanismos de prevención para todo tipo de empresas son los siguientes:
El “derecho a saber”. Todo empleador debe informar a sus trabajadores de los riesgos
involucrados en su trabajo, y en las maquinarias y equipos;
El empleador está obligado a capacitar a los trabajadores para prevenir los riesgos
laborales en su empresa; y a capacitar a sus trabajadores para poder ser miembros de los
Comités Paritarios de H y S.
El seguro estudiantil
Existe una espacial normativa que rige a todos los estudiantes, incluyendo a los/as
alumnos/as que egresan de cuarto medio y que realizan su práctica profesional.
Por acciones del giro debe entenderse “todo proyecto, trabajo o actividad destinado a
que la empresa principal desarrolle sus operaciones o negocios, cuya ejecución se realice
bajo su responsabilidad, en un área o lugar determinada, edificada o no, con trabajadores
sujetos a régimen de subcontratación.”69
No obstante lo anterior, la empresa de servicios transitorios debe cumplir igualmente con las
obligaciones de ley 16.744.
Fuero Maternal.
Descanso Pre- y Post - natal.
Subsidio por Maternidad.
Sala Cuna y permiso para dar alimento a un hijo(a) menor
de 2 años de edad.
Adecuaciones para el trabajo de la mujer embarazada
(Limitaciones y Prohibiciones).
Permiso y subsidio para atender a menor de 1 año de edad,
por enfermedad grave que requiera atención en el hogar.
Permiso para cuidar hijo menor de 18 años por accidente
grave o enfermedad terminal grave.
“Art. 6 º CPR- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.”
113
Se introduce en nuestra legislación el permiso parental que beneficia con 5 días pagados al padre de un
recién nacido desde el momento del parto, sea corrido sea distribuido dentro del primer mes desde la
fecha del nacimiento.
Ante la muerte de la madre, se reconoce al padre el derecho a fuero, a permiso y a subsidio.
Se extienden en lo pertinente a los trabajadores adoptantes, y a los que tienen a su cuidado o bajo
tuición a un menor, los derechos asociados a la maternidad y a la paternidad.
Se establecen permisos con ocasión de la muerte de familiares: Hijos y cónyuge (7 días corridos) Padres
e hijo en gestación (3 días hábiles)
Se amplió el derecho a salas cuna, extendiéndolo a todas las trabajadoras de los centros comerciales.
Se garantiza el cuidado personal del hijo menor de 18 años, con riesgo vital, mediante un permiso
flexible del que puede hacer uso la madre o subsidiariamente el padre, a elección de la trabajadora.
Se estatuye (2011) el “postnatal-parental”, por el que se permite al padre, previa decisión de la madre,
tomar las últimas seis semanas de éste.
EN EUROPA:
Además de las normas del estado de bienestar (bastante desestabilizado en el último tiempo),
en el ámbito europeo, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido
en las directivas del consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CEE, del consejo, de 3 de
junio, de los años 1992 y 1996, respectivamente.
Esta última, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICEF, el
CEEP y la CES, prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor
como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de
oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. Introduce también derechos relativos a los
permisos por adopción y acogimiento permanente y pre-adoptivo.
Las normas de protección a la maternidad se aplican tanto en el sector privado como en el público
(administración central, servicios semifiscales, administración autónoma, municipalidades, FF
.AA.70yVer estudio dependiente
personal "Carreras universitarias.
del CongresoRentabilidad, selectividad y discriminación", de Patricio Meller y
Nacional).
otros. Ver información en: http://www.ciae.uchile.cl/noticia_20100908_meller.php
La totalidad de sus normas se aplican a todas las trabajadoras dependientes, incluidas las que
trabajan en su domicilio y las trabajadoras del servicio doméstico y en general a todas las mujeres,
también a las independientes que estén acogidas a algún sistema previsional.
116
2. EL FUERO MATERNAL.
La mujer trabajadora está protegida por el fuero laboral desde el momento de la concepción
hasta un año después del descanso de post maternidad (el denominado “fuero maternal”
constituye una especificidad de “fuero laboral, el que se analiza en el acápite siguiente”).
117
Los beneficiarios directos del fuero maternal son tanto la madre, durante el período de
embarazo, como el menor desde el momento del nacimiento. Ello, porque la estabilidad laboral
asegura estabilidad de ingreso hasta 15 meses después del nacimiento del menor.
El padre del menor, cuando la madre muere durante o con ocasión del parto.
En dicho caso se traslada al padre la totalidad del tiempo restante.
El trabajador o la trabajadora que soliciten al tribunal la adopción de un
menor en conformidad a la Ley de Adopción; en este caso el fuero es de un
año, y este se cuenta desde la fecha que el juez confíe al trabajador(a) el
cuidado personal del menor o le otorgue la adopción.
El padre trabajador, en caso que accede a una parte del postnatal parental,
por el doble del tiempo efectivo, con tope de 3 meses.
La madre o el padre adoptivo, durante el período de postnatal parental,
cualquiera sea la edad del menor adoptado.
Los padres de un menor fallecido, por un período de un mes desde el
momento de la defunción.
Los padres, con ocasión de la defunción del feto, por un período de 30 días
desde que se acredite médicamente que éste ha acaecido.
La nulidad del despido implica que la trabajadora, o trabajador en su caso, debe ser repuesta a
sus funciones, pagándole las remuneraciones por todo el tiempo en que se le tuvo ilegalmente
separada de sus funciones.
En cuanto a los permisos, corresponde distinguir entre los que se tiene derecho durante el
embarazo, de aquellos que proceden una vez producido el parto.
Por ejemplo, si uno de los mellizos, trillizos, etc., pesa menos de 1.500
gramos o el parto fuese antes de la semana 33 de gestación.
Este procede cuando, a consecuencia del parto, la madre sufre una enfermedad que
le impide regresar al trabajo por un plazo superior al período postnatal.
Excepciones:
Si la madre muriese durante o con ocasión del parto, este derecho se traslada al padre
del recién nacido.
Si la madre, con ocasión o como consecuencia del parto se enfermase, el descanso
puerperal se prolonga por el tiempo que se disponga médicamente.
c) EL POSTNATAL PARENTAL
Este consiste en un Permiso Maternal adicional al postnatal (en todas sus manifestaciones),
irrenunciable, de titularidad de la madre, transferible parcialmente al padre, a decisión de ésta,
acorde con la regulación legal.
Acceden también a este derecho, los padres y quienes tengan judicialmente el cuidado del
menor, en caso de fallecimiento de la madre.
La duración de este nuevo descanso depende de la modalidad que se opte para su ejercicio.
En efecto la ley permite que, generalmente la madre, opte por un postnatal parental a tiempo
completo, en cuyo caso la duración es de 12 semanas; o a tiempo parcial, por un período de 18
semanas. La decisión al respecto es obligatoria (generalmente) para el empleador, siempre que
la trabajadora (o el trabajador, en su caso) cumpla con determinados requisitos.
En ese caso, se debe informar al empleador, a lo menos 30 días antes del término del
descanso postnatal, mediante carta certificada, con copia a la inspección del trabajo respectiva.
120
Ante la ausencia de notificación, debe hacerse uso del derecho en la modalidad de tiempo
completo.
El fundamento para tal negativa procede cuando: por la naturaleza de las labores y las
condiciones en que se desempeñan, estas sólo pueden desarrollarse ejerciendo la jornada que la
trabajadora cumplía antes de su permiso prenatal.
En tal caso, el empleador debe notificar a la trabajadora en el plazo de 3 días, contado desde
la fecha que recibió la comunicación de ésta, manifestándole su opción. A su vez, la trabajadora
cuenta un plazo de 3 días para reclamar ante la Inspección del Trabajo correspondiente.
PROCEDENCIA:
A elección de la madre, el padre podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la
séptima semana, por el tiempo que ella indique.
Las semanas utilizadas por el padre deben ubicarse en el período final del permiso
Las trabajadoras tienen derecho a subsidios durante los permisos y los períodos de descanso de
maternidad, incluyendo los suplementarios ya señalados.
2.1. Financiamiento71.
El subsidio es de cargo estatal y su pago se efectúa por el respectivo Servicio de Salud, Cajas de
Compensación de Asignación Familiar o Instituciones de Salud Previsional, según corresponda,
y son de cargo del Fondo Único de Prestaciones Familiares.
71
Reglamento de la ley No. 18.418 DS Núm. 210.- del Ministerio del Trabajo y Previsión Social Publicado en el
Diario Oficial de 17 de junio de 1986 sobre traspaso al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de
Cesantía, el financiamiento de los subsidios de reposo maternal. Art. 1.
121
Para tener derecho a los subsidios, las trabajadoras dependientes del sector privado deben
cumplir con los siguientes requisitos:
Haber enterado al menos seis meses de cotizaciones continuas o discontinuas dentro del
período de doce meses de afiliación previsional anterior al mes en que se inició la
licencia, y
Como norma general, para el cálculo del subsidio se consideran las remuneraciones vigentes a
la fecha de inicio de la licencia con un límite referido a remuneraciones anteriores a la fecha de
la concepción.
72
Artículo 8° DFL Nº 44.
122
El padre, cuando la madre hubiere fallecido, o si él tuviere la tuición del hijo por
sentencia judicial;
El permiso por enfermedad grave y con peligro de muerte de los hijos menores de 18 años, así
como por el fallecimiento de un hijo o del cónyuge, ya se señalaron en el acápite
correspondiente al “feriado anual y los permisos”.
Las empresas que se encuentren en una misma área geográfica, pueden, previo informe
de JUNJI, construir, habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas.
Durante los períodos de vacaciones, los establecimientos educacionales pueden ser facilitados
para cumplir las funciones de salas cunas (Convenios entre la JUNJI, SERNAM y los
Municipios).
Se permite al empleador cumplir con la obligación de sala cuna, pagando directamente los
gastos de ésta, al establecimiento que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
El ejercicio de este derecho, puede pactarse con el empleador en conformidad a las siguientes
modalidades:
Se señala, igualmente, que éste podrá ejercerse preferentemente en la sala cuna o en el lugar en
que se encuentre el menor; y, en forma explicita, se reitera que el derecho es independiente del
goce de sala cuna. Esto último, porque la norma anterior hacía depender el derecho a
alimentación de la obligación de las empresas de mantener salas cunas (empresas con 20 o más
trabajadoras).
No obstante, tratándose de empresas que si tienen dicha obligación, el período de tiempo (una
hora) “se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimento a
sus hijos”.
En este caso, la empresa debe pagar el traslado desde y hacia la sala cuna y el tiempo
ocupado en dicho traslado.
para todos los efectos legales, el tiempo utilizado para la alimentación del hijo, se debe
considerar como trabajado;
La reciente ampliación de este derecho acaba con una grave discriminación anterior, que hacía
depender su acceso a una circunstancia no imputable a la trabajadora: la del número de mujeres
que laboraran en una empresa.
CONCEPTO
La institución del fuero forma parte de los mecanismos de protección para impedir el término
del vínculo laboral por eventuales causas discriminatorias.
La mayor estabilidad en el empleo que otorga la protección del fuero, encuentra su límite en la
facultad del juez para autorizar “el desafuero”, o sea, desprender al trabajador/a de esta
condición o cualidad específica.
CAUSALES DE DESAFUERO
Como se acaba de expresar, constituye una facultad jurisdiccional el acceder a la solicitud del
empleador y de decretar el desafuero del trabajador afectado. La ley señala, además, las causales
por las cuales el juez puede otorgarlo.
125
Como paso previo a su resolución, el juez, una vez iniciada la demanda, puede decretar
fundadamente la separación provisional del trabajador de su puesto de trabajo, hasta el término
del juicio.
SEPARACIÓN ILEGAL
Por tratarse de una norma de carácter especial se requiere de una disposición legal expresa que
otorgue el amparo del fuero laboral a determinadas categorías de trabajadores.
Si bien, durante el desarrollo del curso se analizan con mayor detenimiento las situaciones
cubiertas por fuero laboral, resulta conveniente entregar una breve visión (sinóptica) de los tipos
de fueros existentes, a saber:
Las personas que tienen, por resolución judicial, el cuidado de un menor (un año desde
la resolución judicial);
Los padres, con ocasión del fallecimiento de un hijo o del feto (30 días);
Los trabajadores en general, durante el tiempo que se encuentren con licencias médicas.
Las características y períodos que cubre cada uno de los fueros, así como los mecanismos
legales procedimentales para la protección del trabajador frente a diversas prácticas o actos
discriminatorios, se tratan como contenidos en las diversas materias laborales específicas de la
asignatura.
127
Al analizar la génesis y las características del Derecho del Trabajo se incursionó en sus
principales componentes, destacando que esta rama del Derecho regula tanto el área de las
relaciones individuales como el de las relaciones colectivas de trabajo.
Mediante la fijación de un piso mínimo legal irrenunciable (o “de indisponibilidad para los
contratantes”) se concreta uno de los dos pilares protectores o de tutela -clásicos- del Derecho
del Trabajo: “la tutela legal y/o estatal”.
Una de las posibilidades de mejoramiento de las normas protectoras (o piso mínimo legal)
previstas por el ordenamiento jurídico es el mutuo acuerdo entre el trabajador y su empleador,
en el ejercicio de la “autonomía individual”; la cual, como ya se señalara, es inherente a “la
teoría general de los contratos”.
De ese modo se configuran dos fuentes generadoras de derechos y obligaciones jurídicas entre
el trabajador individual y su empleador: la ley, y el contrato individual de trabajo.
De otra parte, las coaliciones obreras -precediendo al nacimiento del Derecho del Trabajo-
lograron, durante el proceso de industrialización, beneficios para sus afiliados mediante
acuerdos con sus respectivos empleadores.
Paralelamente, en la mayoría de los países 74, junto con la consagración de un estatuto legal
protector, jurídicamente reconocen, regulan e institucionalizan el conflicto colectivo,
mediante la dictación de normas sobre las relaciones colectivas de trabajo.75
Con dicho reconocimiento se generan otra serie de características del Derecho del Trabajo:
La estrecha relación entre las dos áreas del Derecho del Trabajo se desarrolló principalmente
en la fase de la industrialización, en la cual por el tipo de estructura organizacional de las
empresas (funcional y jerárquica) y por las tendencias cada vez más homogenizantes de las
categorías ocupacionales, permitió potenciar sustancialmente la asociatividad de los
trabajadores y su capacidad negociadora.78
Hoy en día, con los cambios en el paradigma organizacional de las empresas (descentralización
productiva y estructuración en redes) apoyado y/o exigido por la informatización y por las
nuevas tecnologías informacionales, los mecanismos clásicos de regulación y protección
laboral como instrumentos concretos de protección social al trabajo enfrentan nuevos
desafíos. Se les plantea su necesaria re-adecuación a una nueva realidad tecno-productiva,
precisamente para poder cumplir de manera eficaz e innovadora los principios y la razón de
ser de esta rama del Derecho.
Desgraciadamente en nuestro país, el debate sobre estos y otros temas conexos es aún muy
incipiente, lo cual se refleja en el sistema de relaciones laborales, tanto en general, como en la
regulación de las relaciones colectivas, en particular.
En el Libro III del Código del Trabajo se establecen las normas sobre Organizaciones Sindicales
y en el Libro IV se regula la Negociación Colectiva. De acuerdo a las clasificaciones ya
analizadas79, el sistema de relaciones laborales actualmente vigente en Chile admite ser
caracterizado como descentralizado y heterónomo.
79
Ver estas clasificaciones en los apuntes de la primera parte del curso.
131
Como consecuencia de los puntos anteriores así como de otros contenidos regulatorios,
la potencial afiliación a los sindicatos y las posibilidades de negociar colectivamente se
encuentran condicionadas por decisiones externas a los trabajadores, afectando
negativamente el ejercicio de su libertad sindical. Ejemplos de aquello son, entre
otros: -la filialización y división de empresas; -su posterior reagrupación en
conglomerados o grupos empresariales; -la externalización de etapas del proceso
productivo; -la subcontratación de bienes y servicios, -la subcontratación de personal,
etc., todas decisiones que competen unilateralmente a la parte empresarial.
80
Como se desarrolla más adelante, sólo en la negociación reglada y en la empresa el empleador tiene la obligación
de negociar, ante la presentación de un proyecto de contrato colectivo de parte de uno o más sindicatos de empresa; es
decir, la negociación colectiva adquiere un carácter de “vinculante” para el empleador.
132
Los fundamentos de este modelo, los que persiguen evitar interferencias -adicionales a los
derechos legalmente establecidos, los cuales también son denunciados como rigidizantes- en el
libre juego de la oferta y la demanda en los mercados de trabajo, constituyen concepciones
prevalentes de las reformas estructurales de la economía nacional de fines de los setenta y
comienzos de los ochenta, que se mantienen en la actualidad. De ese modo:
El sistema laboral chileno se caracteriza por una extensa regulación legal, en particular
en el ámbito de la negociación colectiva (Arts. 303 y sgtes. del C. del T). La ley regula,
entre otros aspectos: quienes pueden negociar, quienes son o no partes de un proceso de
negociación, las materias sobre las que se puede convenir, los procedimientos exactos a
respetar por las partes en el proceso negociador, desde sus inicios, en cada una de sus
etapas, hasta su término, etc.
Sólo es posible negociar sobre materias no reguladas por la ley o para mejorar los
derechos mínimos que ésta establece, como consecuencia de su carácter irrenunciable.
De ese modo, materias que debiera ser parte de negociaciones sociales se trasladan
hacia el campo de las negociaciones políticas, las cuales giran -permanentemente- en
torno a nuevas reformas legales como mecanismos únicos para el mejoramiento de
las condiciones de trabajo.
Con anterioridad se analizaron las dimensiones constitutivas del principio de libertad sindical,
tanto en la creación de la OIT como en los sistemas de relaciones laborales en general. Se
señalaron los contenidos del concepto y los derechos y libertades involucrados.
De ese modo se distinguió entre libertad sindical positiva y negativa; entre libertad y pluralismo
sindical; y, entre libertad y autonomía sindical.
La Constitución Política del Estado y la legislación laboral no permite que los Poderes
Públicos y los Partidos Políticos intervengan en las definiciones y en el gobierno de las
organizaciones sindicales82. Éstas deben definir en los estatutos sus objetivos y formas
de funcionamiento. Se exige solamente que se respeten en ellos algunas prescripciones
legales. De ese modo, los estatutos de una organización constituyen el marco jurídico
para su funcionamiento y se las asimila a “la ley del sindicato”. 83
Son los Tribunales de Justicia los encargados de resolver todos los conflictos intra
sindicales, y quienes deben decidir sobre la disolución de las organizaciones.
También se garantiza una amplia libertad para constituir sindicatos u otras organizaciones de
nivel superior, así como para afiliarse a las ya constituidas.
La legislación reconoce a los trabajadores del sector privado y de las empresas del
Estado, cualesquiera sea su naturaleza jurídica, el derecho a constituir, sin autorización
previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la sola condición de
sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas (Art. 212).
82
Artículo 19 n° 19 de la Constitución Política de la República.
83
Tapia Guerrero, Francisco. “Sindicatos: en el Derecho Chileno del Trabajo”. Editorial Lexis Nexis. Santiago. Chile
2005.
84
Las últimas y más importantes modificaciones sobre la autonomía de gestión sindical se introducen por la Ley
19.759, publicada en el Diario Oficial el 5/10/2005.
135
Existe una legislación especial que garantiza igual derecho a los funcionarios de la
Administración Pública. (La ley sobre Asociaciones de Funcionarios del Sector
Público).
Los trabajadores de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa
Nacional pueden sindicalizarse, sin embargo no pueden negociar en forma colectiva.
Se debe cumplir con los quórum mínimos fijados por la ley para constituir los distintos
tipos de sindicatos. Las organizaciones sindicales deben realizar su asamblea de
constitución en presencia de un Ministro de Fe.
Existe una amplia legislación tendiente a proteger a los trabajadores frente a prácticas
discriminatorias por motivos sindicales.
No obstante ello, las prácticas antisindicales así como las prácticas desleales en la negociación
colectiva no logran combatirse eficazmente, en tanto éstas pareciesen trasuntar problemas
culturales e ideológicos que subyacen al sistema de relaciones laborales vigente. Por ello no
parecería correcto analizarlas sólo desde una dimensión legal, sino también, y principalmente,
desde una visión más sistémica que incluya la carencia o escaso desarrollo de una cultura de
diálogo social.
Obliga a la Dirección del Trabajo a investigar todas las denuncias que se le presenten;
si producto de la investigación se establece que éstas tienen mérito, el ente público debe
poner los antecedentes en conocimiento del Tribunal competente.
136
La Dirección del Trabajo debe publicar semestralmente la lista de las empresas que
han sido condenadas judicialmente por prácticas antisindicales (sanción de opinión
pública).
85
Recordar que los trabajadores protegidos por fuero sindical (u otros fueros), no pueden ser despedidos sin
autorización judicial previa (se debe solicitar el desafuero, el cual puede ser concedido o no por el tribunal,
dependiendo de las causales que se aleguen por el empleador).
137
Así como existe libertad para formar sindicatos, legalmente se consagra la libertad para
constituir y afiliarse a federaciones, confederaciones y centrales sindicales (Art. 213).
También se reconoce el derecho de constituir y afiliarse a organizaciones internacionales de
trabajadores (este tema se remite a los estatutos y a disposiciones legales).
5. TIPOS DE SINDICATOS
La legislación señala que, entre otros (es decir, la disposición legal no es taxativa sino sólo a
modo ejemplar), se pueden constituir los siguientes tipos de sindicatos (Art. 216):
Se exige un mínimo de trabajadores para constituir un sindicato, el que varía en el caso de los
sindicatos de empresa, de acuerdo al tamaño de la misma.
Al igual que en los sindicatos de base la ley regula los quórum y define los procedimientos para
afiliarse a organizaciones de nivel superior. De ese modo:
138
8. PERMISOS SINDICALES
Todos los dirigentes sindicales tienen derecho por ley a permisos especiales con el objetivo de
poder cumplir las obligaciones emanadas de su rol de representación. La cantidad de horas
legales varía según sea el nivel de la organización dentro de la estructura sindical. Si bien
existen normas especiales para los dirigentes de Federaciones, Confederaciones y Centrales
Sindicales, aquí se señalan sólo las correspondientes a los sindicatos de base.
Los permisos no pueden ser inferiores a 6 horas semanales por cada director, o de 8 si
el sindicato tiene 250 afiliados o más. Los permisos pueden acumularse en el mes
calendario y pueden cederse, total o parcialmente a otro de los directores.
En las dos situaciones anteriores, los tiempos de permisos se consideran trabajados para
todos los efectos legales (por ejemplo, para calcular la indemnización por años de
servicios).
Las remuneraciones y cotizaciones previsionales por los días o tiempo de permiso son
de cargo de la organización sindical.
139
Las partes pueden pactar permisos superiores a los legales y también, que el pago de
éstos sea de cargo del empleador.
1. CARACTERIZACIÓN GENERAL
A grosso modo, el ordenamiento jurídico laboral regula dos tipos de negociación colectiva
bastante diferenciadas entre sí:
La negociación colectiva al interior de una empresa, la cual -si se cumplen una serie de
requisitos legales- obliga al empleador a negociar; otorga fuero sindical a los
trabajadores involucrados en el proceso y les permite declarar y hacer efectiva una
huelga legal. En ésta el sujeto laboral puede estar constituido por uno o más de los
sindicatos de empresa o por grupos de trabajadores de la misma que se unan para el sólo
efecto de negociar.
La negociación colectiva que afecta a trabajadores de más de una empresa, iniciada por:
Esta siempre requiere del consentimiento o voluntad favorable del empleador para que se trabe
el proceso de negociación.
Aún en dicho caso, los trabajadores involucrados no se encuentran cubiertos por el fuero
sindical, y sólo en casos excepcionales pueden disponer del derecho a declarar la huelga. 86
La regla general es que los instrumentos colectivos suscritos por organizaciones sindicales
en cualquiera de las modalidades señaladas, se denominen contratos colectivos; y, los
suscritos por grupos negociadores se identifiquen legalmente como convenios colectivos.
Según el art. 344, “Contrato colectivo es el celebrado por uno o más empleadores con una o
más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente o
con unos y con otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado”.
En conformidad al artículo 351, en cambio, “Convenio colectivo es el suscrito entre uno o más
empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores unidos para tal
efecto, o con unos y otros, con el fin de establecer condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones por un tiempo determinado, sin sujeción las normas de procedimiento de la
negociación colectiva reglada ni los derechos, prerrogativas y obligaciones propias de tal
procedimiento”.
86
La excepción favorecería a la negociación colectiva interempresas, toda vez que los empleadores hayan
manifestado su consentimiento para negociar de acuerdo a dicho procedimiento..
141
Señala que ésta “es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan
con una o más organizaciones sindicales, o con trabajadores que se unan para tal efecto, o
con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado” en conformidad a las disposiciones legales.
Sin embargo, y como se acaba de explicar, la negociación colectiva que afecte a más de una
empresa87 requiere siempre acuerdo previo de ambas partes; es decir, depende en la práctica
de la voluntad del empleador.
Dentro de las formas voluntarias de negociación, la ley concibe dos tipos diferentes: -la
negociación colectiva no reglada y – la negociación colectiva semi-reglada.
La ley excluye a una serie de trabajadores del derecho a negociar colectivamente (Art. 305),
entre ellos:
Los de las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional.
87
Tener presente lo señalado respecto al concepto de empresa.
142
la modalidad que requiere consentimiento expreso del empleador, y que la ley somete
a procedimientos especiales.
NORMA GENERAL:
La ley señala que: “Sin perjuicio del procedimiento de negociación colectiva reglada, en
cualquier momento y sin restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse entre uno o
más empleadores y una o mas organizaciones sindicales, negociaciones directas y sin
sujeción a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones, por un tiempo determinado” (Art. 314).
Esta forma de negociación voluntaria y sin regulación procedimental está pensada por el
legislador para los sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales. De ese modo, uno o
más de estos sindicatos pueden pactar con uno o más empleadores condiciones comunes de
trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas transitorias o de temporada. El
instrumento colectivo que pone término a la negociación se denomina “Convenio Colectivo”. 88
No obstante lo anterior, para que estas organizaciones sindicales puedan presentar proyectos de
contratos colectivos se exige que concurran copulativamente los requisitos siguientes:
88
Esta forma de negociación es también utilizada en ciertas ocasiones por empresas de mayor tamaño con sus
trabajadores sindicalizados, cuando existe un acuerdo para adelantar (antes del plazo de término del contrato anterior)
la negociación colectiva.
143
Que en cada una de las empresas la mayoría absoluta de los trabajadores afiliados a
dichas organizaciones y que tengan derecho a negociar colectivamente hayan acordado
en una asamblea y ante ministro de fe, otorgarle mandato o representación para dichos
efectos.
La representación del proyecto común debe hacerse en forma conjunta a todos los
empleadores que hubiesen suscrito el acuerdo previo.
En esta modalidad de negociación, al igual que en el punto 4.1, se prevé el descuelgue así como
la obligación de que el eventual acuerdo o contrato colectivo se suscriba separadamente en cada
una de las empresas.
Las disposiciones legales otorgan a estos sindicatos la facultad de presentar a uno o más
empleadores un proyecto de convenio colectivo (Arts. 316 y sgtes. del C. del T), con las
siguientes características:
Si se llevare a cabo una negociación, ésta debe finalizar a lo menos 30 días antes del
inicio de la temporada agrícola.
La ley permite que grupos de trabajadores de una empresa, en cualquier momento, se unan
para el sólo efecto de negociar colectivamente. Por regla general, se trata de trabajadores no
cubiertos por un instrumento colectivo anterior 89; el acuerdo que se suscribe se denomina
convenio colectivo (ART. 314 bis).
Con las reformas laborales del año 2001 se reglamentó -mediante algunas normas- la
negociación de los grupos, pasando a denominarse negociación colectiva semi-reglada en la
empresa. Si bien esta modalidad obliga a los empleadores a negociar, los trabajadores
involucrados no se encuentran protegidos por el fuero sindical ni tienen derecho a huelga.
Las principales características de esta forma sui-generis de negociación son las siguientes:
Se trata de un grupo de trabajadores de una misma empresa, los que se asocian sólo
para los efectos de negociar colectivamente;
89
Ver nota 17, Supra.
145
El empleador debe responder dentro de un plazo de 15 días, contados desde que recibió
el proyecto de contrato;
Esta constituye la modalidad privilegiada por el Código del Trabajo y el tipo más frecuente de
negociación colectiva; por ello procede conocerla y analizarla con mayor detención que las
formas anteriormente reseñadas (Arts. 335 y sgtes.).
Esta modalidad negociadora tiene una serie de características generales así como ciertos
derechos y prerrogativas que pueden sintetizarse -de manera muy simplificada- en los
siguientes:
Los trabajadores están protegidos por el fuero sindical (desde 10 días antes de la
presentación de proyecto de contrato hasta 30 días después de la suscripción del
instrumento colectivo);
Se regula en forma especial cuando en la empresa no existe un contrato colectivo vigente, ya sea
por no haberse negociado con anterioridad o por haber transcurrido más de un año desde el
vencimiento del último contrato que se hubiese suscrito. En tales casos:
El empleador puede señalar un plazo de 60 días en el año que él considera no apto para
negociar.
Sin embargo, el empleador, una vez suscrito el instrumento colectivo, puede extender
una parte o la totalidad de los beneficios a los trabajadores que no participaron en la
negociación (extensión unilateral de beneficios, Art. 346).
El proyecto debe presentarse entre el día 45 y el día 40 antes del término de vigencia
del contrato anterior. Si se presenta fuera de plazo, los trabajadores deben esperar dos
años para iniciar un nuevo proceso.
Se debe mandar copia del Proyecto de Contrato presentado a la empresa, con la firma
del empleador o su representante en señal de su recepción, a la Inspección del Trabajo.
147
El proyecto debe contener a lo menos: las cláusulas que se proponen, los trabajadores
involucrados, el plazo de vigencia y el nombre de los miembros de la Comisión
Negociadora.
La respuesta del empleador debe referirse cada una de las peticiones del proyecto de
contrato presentado por los trabajadores; si rechaza alguna debe entregar los
fundamentos e incluir en él sus contra-propuestas. Puede darse el caso que el empleador
rechace la totalidad de los puntos del Proyecto presentado por la contraparte laboral.
Si los trabajadores estiman que la respuesta del empleador no se ajusta a la ley, pueden
reclamar de legalidad ante la Inspección del Trabajo respectiva, dentro del plazo de 5
días desde que ésta le fuere notificada.
Una vez recibida la respuesta las partes pueden reunirse las veces que estimen
conveniente con el fin de llegar a acuerdos.
7.2. Requisitos del contrato colectivo (arts. 344 y sgtes. del Código del Trabajo).
El contrato colectivo debe señalar su período de vigencia. Por ley éste no puede ser
inferior a dos años ni superior a cuatro (Art. 347).
Al extinguirse un contrato colectivo sin ser sustituido por uno nuevo, sus cláusulas se
entienden incorporadas a los contratos individuales de trabajo (Art. 348 inciso 2°). Se
excluyen de esta disposición las cláusulas relativas a reajustabilidad de remuneraciones,
las que contienen otros beneficios pactados en dinero, y los derechos y obligaciones que
sólo pueden cumplirse colectivamente. Por ej. Fiesta de navidad, de Fiestas Patrias, etc.
Por regla general, transcurridos 40 días de negociación (le ley contempla y regula
diversas situaciones) los trabajadores deben votar si aceptan la última oferta del
empleador o si declaran la huelga.
148
Dentro de las 48 horas de votada la huelga, cualesquiera de las partes puede solicitar
la mediación de la Dirección del Trabajo. Esta tiene 5 días hábiles para interponer sus
buenos oficios y ayudar a las partes a solucionar el conflicto (Art. 374 bis). De común
acuerdo, las partes pueden solicitar una prórroga por otros 5 días.
Terminada la mediación sin que las partes hayan llegado a acuerdo, los
trabajadores deben hacer efectiva la huelga al inicio del día siguiente hábil.
Tanto la huelga como el lock out suspenden las obligaciones principales del contrato
de trabajo, es decir los trabajadores no deben prestar servicios y el empleador no debe
pagar las remuneraciones.
3. Si ofrece además una reajustabilidad futura mínima del IPC -excluidos los
últimos doce meses-; y
Si la última oferta del empleador no cumple con dichos requisitos, sólo puede contratar
reemplazantes desde el día 15 en que la huelga se hizo efectiva.