Línea jurisprudencial del 

aborto

Toda línea comienza con una sentencia fundadora, generalmente de los primeros años de la
Corte (1991-1993), y de carácter amplio, ambicioso y reformista [4]. En el caso del aborto,
la T-179/93 resulta ser un antecedente importante para la discusión posterior sobre los derechos
del nasciturus, aunque no aborda directamente unos hechos relacionados con aborto. En esta
sentencia una mujer de bajos recursos demanda al padre del niño para que contribuya con los
costos del embarazo. En este caso la Corte concede la tutela a la madre argumentando que:
“Es posible afirmar al menos que por reenvío constitucional al derecho internacional, por las
normas internacionales vigentes, por la legislación interna y, sobre todo, por la filosofía
humanista del Estado Social de Derecho, es preciso deducir, como lo hace aquí la Corte que SE
TIENEN DERECHOS DESDE LA CONCEPCION”[5].
Esta sentencia, por tanto, aunque no es fundadora, sirve como preludio para la posición de la
Corte respecto de proteger especialmente los derechos del no nato.

Posteriormente, la sentencia C-133/94, declara la exequibilidad del art. 343 del Código Penal
de 1980 [6], es decir, el de la penalización del aborto, y así se convierte en la auténtica
fundadora de línea. En este punto la Corte asume como postura la absolutización del derecho
del no nato a la vida, al tiempo que no hace mención de los derechos de la mujer, pues estima
que “si el valor esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida humana,
necesariamente debe colegirse que en donde haya vida, debe existir el consecuente amparo
estatal” [7]. De ahí que la primacía y la inviolabilidad de la vida justifiquen la acción legislativa
para penar actos que provoquen muerte a seres no natos. Aquí la Corte asume además que no
importa que el nasciturus no sea persona en sentido legal, toda vez que “en la Carta Política la
protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en el  Preámbulo, y en los artículos 2° y
5°, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de “todas las
personas”, y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de
formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la
existencia legal de las personas” [8]. En consecuencia, lo que hace esta sentencia es asumir la
prevalencia del derecho a la vida del nasciturus sobre cualquier otro derecho, y por ende, es la
más próxima a la penalización absoluta del aborto.
Seguidamente, la sentencia C-591/95, aunque no directamente dentro del marco de la línea de
aborto, respalda lo hasta ahora sustentado por la Corte respecto de los derechos del nasciturus y
el comienzo de la existencia legal de las personas. Al respecto afirma la Corte que “la
existencia legal comienza en el momento del nacimiento; y la vida, en el momento de la
concepción.  Pero el comienzo de la vida tiene unos efectos jurídicos, reconocidos por algunas
normas, entre ellas, los artículos 91 y 93, demandados [del Código Civil]” [9]. Esto implica,
nuevamente, que aunque el nasciturus no tiene los derechos de una persona porque no es tal, sí
tiene protegidas las garantías mínimas de la vida y la dignidad para asegurar que se convierta
en persona al nacer.
Luego vendrá la C-013 del 97, en la que se demandan varios artículos del Código Penal de la
época, entre ellos el 345 [10], que estipulaba penas “relativamente bajas” para la mujer que
abortase por cuenta de haber sido violada o inseminada sin su consentimiento. En la demanda
el actor señalará que la pena es “demasiado benigna” y que en esa medida se viola el derecho a
la vida [11]. Es por ello que, a pesar de declarar constitucionales los artículos, la Corte sí hace
claridad argumentativa en que independientemente de que la mujer resulte herida por la ofensa
del delincuente, esto no la autoriza para cometer “un crimen”, de manera que el bebé no tiene
por qué pagar con su vida lo que sea que le haya sucedido a la mujer (por más gravoso que para
ella esto sea) [12]. En la misma orientación conservadora se ubica luego la C-213 del 97, que
estudia una demanda idéntica con consideraciones idénticas. No obstante, vale hacer una
claridad aquí: estas dos últimas sentencias no se ubican exactamente debajo de la sentencia
fundadora (C-133/94) en la línea, pues, aunque respetan el precedente en mayor medida y se
hallan bajo la misma sombra decisional, estas a diferencia de aquella aceptan la dosificación de
la pena en caso de concepción no consentida (y por eso declaran exequibles los artículos
demandados). La providencia fundadora, en cambio, aboga más por una penalización absoluta
sin consideraciones de casos particulares como la concepción no consentida.
Hasta este punto la Corte ha seguido la corriente dominante de la total prevalencia del derecho
a la vida del nasciturus sobre los derechos de la mujer. Pero es aquí cuando la ideología de la
Corte empieza a virar. Con la llegada del nuevo Código Penal en el 2000, surge una primera
demanda en 2001 en sentencia C-647/01 contra el parágrafo del artículo 124 [13], en el cual por
primera vez se abre la puerta para inaplicar la pena sobre la madre que aborta por
“extraordinarias condiciones anormales de motivación”. Aquí nuevamente el demandante
estimará que la posibilidad de “dejar en impunidad” un aborto es una trasgresión abierta al
derecho a la vida del nasciturus. No obstante, esta vez la mayoría de la Corte vota por la
exequibilidad de la norma y se coloca en contra de la visión tradicionalista, aunque valiéndose
de otro tipo de argumentación que no implica reconocimiento alguno de los derechos de la
mujer:
“Cuando existen causales personales de exclusión de la pena el Estado, teniendo la potestad
punitiva para el caso concreto, no hace uso de ella, se abstiene de imponer la pena, en cambio,
en la extinción de la pena, el Estado ya no tiene, para el caso concreto, la potestad para
imponerla. Pero en las dos hipótesis, el fenómeno jurídico es el de la inaplicación de la
pena” [14]
En otras palabras, el artículo demandado no es inconstitucional, pero no porque valgan de algo
los derechos de la mujer en el cálculo jurídico, sino porque con la exclusión de la pena para un
caso de especial motivación de aborto el Estado no renuncia a su potestad punitiva, sino que
simplemente se abstiene de usarla. Bajo esta misma orientación, se halla la sentencia C-198/02,
que tuvo que asumir la misma demanda contra la misma norma una vez más (supuestamente
porque el pronunciamiento de la C-647 del 01 se refería al contenido material de la norma,
mientras esta última sentencia se pronunciaría sobre un aspecto formal, como lo es el
procedimiento legislativo mediante el cual la norma acusada se aprobó). En todo caso, el
resultado fue que no se halló ningún vicio de procedimiento y la norma fue declarada
exequible. En esa medida, este sentencia, aunque no se enfila en el escenario constitucional del
aborto (porque no está decidiendo el caso de una mujer que quiera abortar), al menos sí
mantiene la decisión de la Corte en 2001 de interpretar como válida la inaplicación de la pena
sobre el aborto “en casos de extraordinaria motivación”.
Seguidamente, vienen las sentencias C-1299 de 2005 y C-1300 del mismo año. Estas
sentencias, en realidad, demuestran que para entonces la Corte Constitucional, estando cada vez
más cerca de despenalizar parcialmente el aborto, decidió tímidamente no realizar un cambio
abrupto del precedente. En ambas sentencias se acusó el artículo 122 del Código Penal que, en
general, penaliza el aborto [15]. Sin embargo, los magistrados ponentes no se atrevieron a
pronunciarse de fondo sobre el tema y la mayoría de la Corte decidió dar respuesta inhibitoria.
La razón aducida entonces fue la supuesta “ineptitud sustancial de la demanda” [16]. En
consecuencia, ambas sentencias son difíciles de ubicar en el espectro ideológico con respecto a
una u otra respuesta de la controversia, pero aun así allí en la línea estas se ubicaron  en una
zona destacada (en un recuadro rojo) para respetar el desarrollo cronológico de la
jurisprudencia.