Acción Procesal.

Derecho Procesal Civil y Comercial I
Universidad de Belgrano
“TEORÍA DE LA ACCIÓN PROCESAL EN LA MODERNIDAD” *
Contenido:
Capítulo I: “La naturaleza de la acción procesal como norma dinámica, proyectiva,
trilateral y con contenido pretensionales diversos”
Capítulo II: “Los derechos, deberes y cargas que genera el ejercicio de la acción
procesal y sus elementos”
Capítulo III: “La evolución histórica de la acción hacia un concepto moderno”
Capítulo IV: “La acción procesal como derecho humano”
Autoría: Mariana Fernández Dellepiane
• Material parcial de tesis.

• Edición parcial en “Obra Jurídica Enciclopédica, Derecho Procesal Civil y Mercantil”, AAVV, Editorial
Porrúa, ciudad de México, México, Año 2012.
• Material completo en prensa.
Teoría de la acción procesal en la modernidad Mariana Fernández Dellepiane
CAPÍTULO I
LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN PROCESAL
COMO NORMA DINÁMICA, PROYECTIVA, TRILATERAL Y CON CONTENIDO
PRETENSIONALES DIVERSOS
SUMARIO
1. La naturaleza de la acción procesal. Ensayo de su concepto. 2. La acción como
norma dinámica, proyectiva, trilateral y de contenido pretensional diverso. 3.
Cuantificación y clasificación de las normas jurídicas. 3.1. La primera estructura
molecular: las normas programáticas. 3.2. La segunda estructura molecular:
normas conceptuales. 3.3. La tercera estructura molecular: la que regula el
cumplimiento “espontáneo del mandato jurídico” y la de la norma “sancionatoria”
ante el incumplimiento de lo regulado. 3.4. La cuarta estructura molecular: las
normas dinámicas - procedimentales. 3.5. La quinta estructura molecular
normativa: la acción procesal como una instancia proyectiva necesariamente
trilateral con contenidos pretensionales diversos. 3.5.1. Dinamicidad y
proyectividad normativa. 3.5.2. Contenidos pretensionales diversos. 4.
Conclusiones del capítulo segundo
2
1. LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN PROCESAL. ENSAYO DE SU CONCEPTO
En este capítulo me abocaré a la noción estructural de la acción procesal, desarrollo

que permitirá determinar el “qué”, es decir, su naturaleza, su sustancia o su esencia. En
el capítulo primero definí –convencionalmente- que la acción es una norma que ostenta
una estructura “deóntica” dinámica-procesal. Esa estructura integra a las restantes
normas que operan en conjunto en los ordenamientos jurídicos y que, estipulativamente,
quedan enunciadas como programáticas, conceptuales, estáticas-disyuntivas y
procedimentales.
2. LA ACCIÓN COMO NORMA DINÁMICA, PROYECTIVA, TRILATERAL Y DE

CONTENIDO PRETENSIONAL DIVERSO
Resalto que el concepto que se manejará sobre la acción procesal presenta notas
diferentes. En mi consideración esa diversidad impacta tanto en su función en el proceso
judicial como en su base constitucional, ya que refuerza la garantía legal al subrayarse
que la acción se emplea en el inicio del proceso (enunciado por la dogmática clásica)
pero también a lo largo de toda la serie procesal (agregado propio cuya significancia
desarrollaré luego).
Ratifico la definición a la que arribo sobre la acción procesal: “La acción es una
norma dinámica, de estructura proyectiva, necesariamente trilateral, portadora de
contenidos pretensionales diversos”.
Queda en evidencia que el análisis sobre el que me extenderé se efectuará, en este

tramo, examinando exclusivamente el aspecto normativo de la acción procesal. Si la
acción es una norma, y lo es, la estructura de la prescripción sólo puede captarse si la
individualizo y la diferencio de las otras estructuras normativas que -en su conjunto-
integran el sistema jurídico. Como base dogmática de mi pensamiento me valdré de los
estudios escritos y publicados conjuntamente con el Dr. Omar A. Benabentos en las
“Lecciones de Derecho Procesal Civil y Comercial”1 donde se concentra una exposición
desde el plano normológico, integrante de la teoría general del proceso imbuido de la
iusfilosofía trialista que anima mi ideario.
1BENABENTOS, Omar y FERNANDEZ DELLEPIANE, Mariana, Lecciones de Derecho procesal Civil y

Comercial”, Edición Juris, 2009.
3
Y el trialismo abarca, como parte integrante del “mundo jurídico”, el nivel sociológico
que le interesa al derecho. Si nos detenemos a reflexionar qué es aquello, qué regulan
las normas y cuál es la razón de ser de sus diferentes estructuras me puedo responder,
siguiendo a Carlos Cossio, que la norma menta interferencias de conductas de relevancia
jurídica y que tiene como finalidad esencial operar como punto de partida para el ejercicio
de los mecanismos de control social.
En el nivel sociológico del derecho, el objeto mentado por las prescripciones es la

interferencia de conductas de relevancia jurídica y la interferencia de conductas en
afirmado estado de conflicto. Ambos se presentan como “los objetos-problemas del
derecho y del derecho procesal”, respectivamente.
A partir del objeto mentado por un sistema jurídico, para comprender el contenido
de la ciencia jurídica en su “tramo normológico” será necesario individualizar y estudiar
las diferentes estructuras de sus “normas“ (tomado el término “norma” en sentido amplio;
la Constitución, los pactos supranacionales, la ley, los decretos, etc.). De hecho, existen
otras fuentes jurídicas que también regulan en forma imperativa las interacciones
humanas de relevancia jurídica (por ejemplo, la costumbre, la jurisprudencia obligatoria,
etc.). Sin embargo, para la finalidad de esta tesis esas fuentes no asumen el mismo
interés científico que las “normas jurídicas”. Esta afirmación se entenderá mejor al
avanzar en el desarrollo de la presente exposición.
Va de suyo que los estudios teoréticos sobre la estructura e interrelación de las

normas jurídicas supusieron un desarrollo científico sumamente complejo. Esta evolución
del pensamiento jurídico llevó siglos de decantación hasta encontrar su punto más alto en
la corriente del “positivismo jurídico” (ayer, de la mano de Hans Kelsen en su positivismo
clásico, y hoy, entre otros, bajo la conducción de Norberto Bobbio y su positivismo
crítico). La finalidad de la tesis y su extensión me impiden profundizar en los estudios
realizados por estas figuras señeras del positivismo jurídico y del neo-positivismo clásico.
Las traigo a colación porque queda claro que mis conclusiones sobre las diversas
estructuras normativas que integran los sistemas jurídicos tienen un fuerte soporte en
desarrollos teoréticos de ambos, con el agregado de mi impronta personal.
3. CUANTIFICACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Existe una lógica interna en los ordenamientos jurídicos inspirados en modelos
4
piramidales-constitucionales que llevan racionalmente a la regulación de esas

interacciones de relevancia jurídica mediante un abanico de prescripciones legales. Esas
prescripciones legales necesariamente tienen que ser diferentes pero -a su vez-
coordinadas entre sí. Sólo con la diversidad y la coordinación será eficaz la respuesta
normativa con los fines que se propone: la ordenación de las conductas humanas a los
fines de obtener el cumplimiento de las relaciones jurídicas o el desarrollo de la reacción
institucionalizada ante el quebrantamiento del “deber ser normativo”.
La contribución fundamental del positivismo jurídico al progreso de la ciencia

jurídica fue, precisamente, la elaboración sistematizada de la estructura de los sistemas
normativos haciéndolos alcanzar un relativo grado de plenitud en función de los objetivos
que se persigue a través de los mismos.
En este contexto, intentaré explicar las diferentes estructuras internas de las

normas jurídicas de un sistema legal (y así determinar para qué “sirven” cada una de
ellas). También se torna imperioso ubicar el orden de prelación y correlación que las
propias normas deben respetar a partir de su entrada en vigencia. El análisis supone un
tránsito necesario para poder llegar finalmente a denotar el carácter “dinámico, proyectivo
y trilateral” de las normas procesales. Sencillamente, no podría entenderse la estructura
“molecular”2 de la norma dinámica (procesal) si no se la contrasta con otro tipo de normas
(que tienen un formato distinto y una finalidad diferente) pero que todas, en conjunto,
apuntan a cristalizar los fines que se persiguen a través de un ordenamiento jurídico: el
ya expresado control social de las conductas, el buscar el cumplimiento de las mismas y
predisponer la reacción institucionalizada (sustancial y procesal) para restaurar el “deber
ser” quebrado por la conducta que se alza contra el mismo.
Y como los sistemas jurídicos son un universo de normas entrelazadas y

coordinadas entre si, para arribar aquellas que tienen un puro contenido procesal se debe
desarrollar y fundamentar la existencia de otros tipos normativos, aquellos que preceden
al que nos ocupa como fundante de la norma procesal.
Por último, no quiero agotar este tramo sin aclarar debidamente las fuentes de mis
razonamientos y realizar un reconocimiento intelectual: que fue la inspiración científica
del maestro mexicano Humberto Briseño Sierra. Fue él quien distinguió, por primera vez,
2El término “molecular”, si bien es una reminiscencia a la física nuclear, no obstante su implementación en
nuestra clasificación deviene de una nomenclatura aceptada por los lógicos. Ver ECHAVE, Delia Teresa,
URQUIJO, María Eugenia y GUIBOUG Ricardo, Lógica, proposición y norma, 4° impr., Ed. Astrea, pág. 45.
5
el carácter dinámico de las normas procesales. A partir de haber detectado ese

“dinamismo” (que es de la esencia de las normas procesales) “quedó” cerrado el círculo
de las diferentes estructuras normativas. Es que el “dinamismo” de las normas procesales
ilumina íntegramente el fenómeno de la acción y del proceso, permitiendo, ahora, su
plena comprensión. Me explico:
Si la acción es una norma dinámica (en el sentido que enlaza en el plano inicial de
la serie a tres sujetos) y el proceso es una serie consecuencial de normas dinámicas
enlazadas en la serie, tales fórmulas habían quedado oscurecidas en la dogmática
procesal hasta las enseñanzas de Briseño. Así, como el carácter abstracto del derecho
que concede la acción puede otorgársele, como los sostiene Eduardo Couture, el rango
de acto fundacional de la ciencia procesal, no menos trascendencia tiene el afincar la
idea del dinamismo normativo -siempre presente- cuando se acciona y la posibilidad que
ese dinamismo estructural permita “portar” las diversas pretensiones jurídicas de las
partes a lo largo de toda la serie procesal. Volveré sobre el tema, pero sin esta somera
explicación podría correr el riesgo de no ubicar en su importancia uno de los pilares sobre
los que se ha podido edificar los aportes a la teoría de la acción.
3.1. La primera estructura molecular: las normas programáticas
Para captar la estructura piramidal, lógica y diferenciada de un sistema normativo,

partiendo de aquellos ordenamientos jurídicos de base continental europea, es decir, los
que se asientan en estructuras normativas en cuya cúspide se ubica el “bloque
constitucional”, es congruente que deba comenzar con el examen del núcleo de esas
normas cuya finalidad es “programar” el plan jurídico que se llevará adelante en una
comunidad jurídicamente organizada.
El conjunto de las “normas “programáticas” suponen la construcción de un

discurso jurídico general que apunta a la organización legal y primaria de la comunidad.
Ese “programa general” (que es una constante en todos los Estados que admiten un
sistema jerárquico de normas) irrumpió en la dogmática y la filosofía jurídica de la mano
Hans Kelsen. Su apelación a la figura de la “pirámide jurídica” ostenta en la actualidad
plena validez.
Si las normas deben conservar una prelación y orden, se advirtió la necesidad de

plasmar en un cuerpo “orgánico” ese “plan general de organización jurídica”. En los
6
sistemas de raíz románica se exterioriza con la expresión escrita las cartas magnas o
constituciones que, precisamente, programan mediante la integración de los
denominados “Declaraciones, Derechos y Garantías”. Esa programación, reitero, es
“global” por cuanto esas tres columnas centrales, con las que se alza la carta magna, son
las que, a la postre, edifican en un ámbito espacial y temporal las interacciones de
relevancia jurídica de sus destinatarios normativos. Y a partir de la planificación general
predispuesta por la ley fundamental, la lógica del sistema es la que permite que se
avance en la auto-producción normativa (como sucede en la ciencia): de lo “general a lo
particular”.
Es importante resaltar que un discurso jurídico planificador nunca prescindirá de las

normas (programáticas, determinativas o fundamentales, etc.). Sencillamente, no sería
posible erigir la estructura que atienda racionalmente al objeto-problema del derecho (lo
itero, las interferencia de conductas de trascendencia jurídica) que necesitan primero de
un marco referencial amplio y genérico.
Ahora bien, desde el “programa constitucional” se deben establecer las líneas

rectoras que amparan a los derechos fundamentales de las personas: el derecho a la
vida, a la intimidad, a la integridad personal, a la inviolabilidad del domicilio, la propiedad
privada, etc. Ya, en el ámbito específico de las líneas centrales del modo que se
resolverán los conflictos jurídicos se ordenará: el acceso a la jurisdicción, el derecho a
gozar de un debido proceso, las garantías penales y civiles que ampararán a las partes
en un proceso una vez que queden enfrascadas en una contienda judicial.
En definitiva: el sistema normativo organiza un programa legal que se desprende

del “bloque constitucional, núcleo de garantías y derechos para el ciudadano que es una
de las mayores conquistas de la humanidad y que goza carta de recibo en los Estados de
Derecho contemporáneos. A partir de esas líneas rectoras, para que el sistema se haga
inteligible a los destinatarios se debe descender y generar otro tipo de normas jurídicas
que se complementan e integran el programa jurídico ideado.
3.2. La segunda estructura molecular: las normas conceptuales
Con un recetario de derechos fundamentales y garantías esenciales reconocidas

por el ordenamiento legal, los hombres no podrían ajustar todas sus conductas jurídicas
sino hay una inferencia completa de las pautas generales que emergen del “plan
7
programático”. En otros términos: si bien las cláusulas necesitan otras “certezas” por así
decirlo, requieren de señales más concretas, emitidas por el propio ordenamiento jurídico.
Estas normas deben precisar cuál es el “deber ser” prescripto en cualquiera de las
interacciones de relevancia jurídica que le interesan al derecho. En otros términos, los
destinatarios de los mandatos legales requieren, insisto, que otro tipo de “normas“
(además de las programáticas) les permitan comprender exactamente cuál es toda la
“cadena del deber ser” (obligaciones/prohibiciones, derechos, facultades y permisiones)
que se estipuló en el sistema. Para ello, previamente es indispensable que se definan o
conceptúen aquellos derechos subjetivos que erigen las diversas relaciones jurídicas. De
ahí que a estas normas las pasaremos a denominar: “normas conceptuales”.
Es claro, que no puede soslayarse la exigibilidad de conductas jurídicas para evitar

la sanción o la exigibilidad de cumplir con el reproche legal si los destinatarios normativos
no están impuestos íntegramente de las determinaciones particulares en las que se les
aplica las directivas constitucionales. Paso a expresarlo en otros términos.
El diseño constitucional del debido proceso otorga un cúmulo de garantías a los

justiciables. Para hacerme comprender sobre el sentido de mi explicación, tomo, por
caso, una garantía que gozan los justiciables: la inviolabilidad del derecho de defensa en
juicio. El enunciado se integra con un conjunto de garantías constitucionales que están
resumidas en los artículos 18 y 19 de nuestra carta magna y que paso a transcribir:
Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado

sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie
puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
El domicilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué
casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la
pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento
y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
8
ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a

mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable
al juez que la autorice.
Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de

ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe.
Ahora bien, estas directivas generales (integrativas de: el derecho de audiencia;

debido proceso; ley previa al hecho que se imputa; juez natural; etc.) tendrán que ser
“complementados” por otras normas que “afinen” sus ámbitos de aplicación, temporal,
espacial, objetivo y subjetivo. Mediante esta afinación lo que se logra es una denotación o
explicitación más específica y concreta a las estipuladas por aquellas directivas
generales.
Siguiendo en el ejemplo: para que se cumpla y se haga operativa la promesa

constitucional del derecho a ser juzgado por el juez natural en las contiendas judiciales se
apelará a normas de inferior jerarquía constitucional (códigos procesales) que
determinarán las pautas conceptuales que delimitan, por caso, la “competencia objetiva”
del juzgador (material, territorial, personal, funcional, cuantitativa, de grado y por turno) y
la “subjetiva” (juez impartial, imparcial e independiente). Y será, precisamente, la “suma”
de esas competencias (objetivas y subjetivas) las que harán materialmente efectiva
(ahora con el auxilio de las normas conceptuales) los mandatos de las normas
programáticas referidas al “juez natural”.
Es suficientemente explicativo el ejemplo que brindé. De él puede determinarse

cómo opera la “integración” de los mandatos programáticos con los mandatos
conceptuales y, además, cómo esa integración va haciendo más inteligible y racional la
cadena normativa.
3.3. La tercera estructura “molecular” de la norma jurídica: la que prescribe el

cumplimiento “espontáneo del mandato jurídico” y la de la norma “sancionatoria”
9
ante el incumplimiento de lo regulado
Nuevamente, debo insistir que es en el “programa” donde se diseñan las normas

fundamentales en un orden jurídico. En ese ámbito, están presentes y operativos los
mandatos constitucionales que garantizan (genéricamente), por caso, la prestación del
servicio de justicia como un deber del Estado (correlativo con el monopolio de la fuerza -
legítima- que ostenta). Tomo este supuesto como un nuevo ejemplo para explicar la
necesidad de un nuevo tipo de norma diferente a las antes analizadas.
Para garantizar el servicio de justicia (de modo concreto), es decir, para que la
administración de justicia se brinde “realmente” no podemos contentarnos con las bellas
palabras del preámbulo constitucional que impone a los gobernantes de turno, desde la
altura de la norma suprema, “afianzar la justicia”. Para tornar operativo la consigna
constitucional el ordenamiento jurídico impone, por caso, deberes funcionales al órgano
jurisdiccional para que, la función de fallar sea cumplida en tiempo y forma. Ahora, para
asegurar ese resultado, “el deber ser normativo” que se incardina desde la cadena de
mandatos dirigidos al juez, se impuso la necesidad de apelar a otras prescripciones
diferentes y con fines específicos a los determinados en los mandatos programáticos y
conceptuales. Para eso, la estructura normativa debe precisar:
a) De qué modo y forma deben ser cumplido los mandatos legales; y,
b) En caso de incumplimiento debe previsionar (desde la propia norma), la

sanción correspondiente.
A este tipo de normas, que se ocupan de dar pautas objetivas del cumplimiento y la
de introducir una amenaza de sanción por incumplimiento de la conducta
obligada/prohibida, las denominaremos: “estáticas/disyuntivas”.
Retomando el ejemplo que antes enuncié, ahora, intentaré dilucidar mejor la

estructura molecular de esta normativa: de un lado, si el juez cumple con el mandato
procesal de sentenciar en tiempo y forma, queda claro que la norma se agota (porque
cumple con su finalidad), ya que el sujeto obligado, al que se le generó el deber, ha
dictado sentencia en tiempo y forma. Por el contrario, si el juez no pronuncia la sentencia
en los tiempos previstos, este tipo de normas (como todas las “estáticas/disyuntivas”)
amenaza con una sanción al incumplidor, por caso, siguiendo en el ejemplo: la pérdida de
la competencia para fallar la causa, y, de reiterarse, expone al juez a perder su cargo por
mal desempeño en sus funciones.
10
Para resumir: la estructura de la norma estática/disyuntiva (que colabora en hacer

operativa la garantía del servicio de justicia prometido a los justiciables) “fotografía” (por
así decirlo) uno de los dos posibles y antagónicos tramos de su aplicación: el
cumplimiento e incumplimiento.
En otros términos, si el Derecho busca que los individuos presten cooperación a sus
mandatos legales debe, claramente, precisar cuáles son los deberes u obligaciones
contenidos en ellos. Y, si es verdad que el Derecho supone una reacción
institucionalizada frente a su incumplimiento, también deberá previsionar la sanción que,
reitero, en abstracto amenaza al incumplidor.
Brindaré otro ejemplo, a riesgo de ser reiterativa, pero teniendo presente la

complejidad del tema: en toda sentencia de “condena” (que imponga al perdidoso el
cumplimiento de una prestación), si el obligado acata el mandato judicial concreto y
cumple la prestación, la obligación cumplida agotó a la norma en su primer tramo: por
cumplimiento. Pero si el condenado por sentencia firme se resiste a obedecer la orden
judicial se hará efectiva la sanción apelando a distintas herramientas: desapoderamiento
y remate de sus bienes, astreintes, etc.; es decir, al uso de la fuerza legítima que es parte
integrante de la reacción institucionalizada.
A modo de compendio de los análisis realizados hasta ahora, remarco lo siguiente:

sirviéndose el sistema jurídico de normas “programáticas”, “conceptualizadoras” y
“estáticas/disyuntivas” que tienen la finalidad hacer inteligible el sistema legal, al fijar
programas, prescribir conceptos y ordenar cumplimientos y sanciones ante el
incumplimiento, sencillamente, estamos desplegando la “lógica” y la coherencia de un
sistema jurídico que incardina sus normas para la regulación de las conductas humanas.
Finalmente, no podría culminar el análisis sobre la estructura de las diferentes

normas y en particular el análisis de la norma estática/disyuntiva sin hacer mención a
quién le atribuimos ser el creador de esta estructura legal: me refiero a Carlos Cossio,
quién visualizó a la norma jurídica en todos sus tramos (de cumplimiento y de sanción).
Monroy Cabra3 explica con envidiable claridad docente la concepción de Cossio

sobre la estructura de este tipo de normas:
“…Para Cossio las normas jurídicas no son órdenes ni tampoco
3 MONROY CABRA, Marco, Introducción al derecho, Bogotá, Colombia, 1998, Editorial Temis.
11
juicios hipotéticos, sino “juicios disyuntivos“. Y sostiene la formulación

con el siguiente esquema: dado A, debe ser B (cumplimiento); o dado
no B (incumplimiento) debe ser C (sanción). Mientras la norma jurídica
de Kelsen solo consistía en la conceptuación de la sanción (dado no P –
incumplimiento– debe ser S –sanción) la formulación disyuntiva de
Cossio muestra cómo los dos términos del juicio no son separables y
distintos, ya que la cópula que los vincula hace ver que no son más que
tramos de una sola unidad significativa. Conforme a Kelsen, la norma
jurídica expresa “un acto coactivo condicionado” y, según Cossio, lo
fundamental es la norma secundaria o “endonorma” (el tramo del
cumplimiento). La norma es un juicio disyuntivo cuyos términos se
encuentran unidos por la conjunción (en caso en que la endonorma se
refiere a la conducta lícita y la perinorma, al acto ilícito o entuerto).
Cossio, formula la norma de la manera siguiente: “Dado un hecho con
su determinación temporal, debe ser la prestación, por un sujeto
obligado, frente a un sujeto pretensor; o dada la no prestación (es decir,
la trasgresión), debe ser la sanción.
3.4. La cuarta estructura molecular: las normas dinámicas-procedimentales. La

bilateralización normativa
Si fuera posible hacer operativo que todas las conductas de los hombres puedan
ser cumplidas o establecer las sanciones abstractas y sustantivas para el caso de
incumplimiento; si esa misión se agotaría con la creación y aplicación de normas
“programáticas”, “conceptuales” y “estáticas-disyuntivas” directamente deberíamos dar
por agotado nuestro análisis sobre el mundo normativo. Pero el plan que desarrolla un
sistema normativo es todavía más completo. Debemos dar a la luz, para servirnos de ella
de una cuarta estructura “molecular normativa” que, desde ya, la adjetivamos como
“dinámica-procedimental”.
Debo demostrar cómo esta nueva forma prescriptiva que adopta la norma y que por
su utilidad propia es tan necesaria como las tres anteriores para lograr los fines que se
propone el ordenamiento jurídico.
12
Es una “necesidad verificable” que nos viene de la experiencia dada por la realidad
social, para que los individuos puedan realizar el tantas veces mentado “cumplimiento
espontáneo” de lo prescripto por el sistema legal, precisan servirse de otro tipo de
normas (a la par de las ya estudiadas) que le posibiliten concretar su finalidad personal
que coincide con la finalidad de los sistemas legales. Estas normas tienen, entonces, una
función y una estructura propia y distinta a las ya estudiadas y se caracterizan por asumir
la forma de “dinámicas/procedimentales”.
Apelo a un nuevo ejemplo para hacerme comprender en mi planteo: un conflicto

desatado a partir de un accidente vehicular. La víctima del mismo, un peatón que fue
dañado en su integridad física al ser colisionado por otro vehículo de propiedad de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cuando esto ocurre, cuando el dañador es el
“Estado”, las legislaciones de Latinoamérica, en general, como una suerte de “prebenda”
a favor del “Estado”, en este caso “comunal”, exigen que antes de la deducción de una
eventual pretensión resarcitoria en vía judicial se deduzca un “reclamo administrativo
extrajudicial” (como requisito de procedibilidad de la eventual pretensión procesal). Pues
bien, para cumplir con la exigencia normativa, se precisa poner en marcha un
“procedimiento” como método de discusión extrajudicial. Y para poner en marcha ese
procedimiento, precisamente, el ordenamiento necesita valerse de normas que permitan
su inicio, tránsito y finalización. A este tipo de normas las he adjetivado como “normas
dinámicas procedimentales”.
En efecto, para que el Estado Comunal responda al reclamo extrajudicial

resarcitorio (en sentido positivo o negativo) es necesario que dicha respuesta se genere
luego de haber transitado una serie de normas dinámicas, según un orden
preestablecido, es decir, un procedimiento como marco de discusión. En este supuesto,
el derecho sólo puede “actuarse” (en el sentido de permitir la solución “cooperativa” entre
las partes o dejar preparada la vía litigiosa) en la medida que se desarrolla ese
procedimiento. Y este trámite procedimental, que permitirá –insisto- la actuación
espontánea del derecho, dará origen, a partir del reclamo, una relación dinámica de dos
sujetos:
a) El peticionante (particular) y;
b) El destinatario de la petición (la autoridad Comunal).
Y esta nueva estructura molecular, que permite enlazar a quien pide frente a quién
13
realiza el pedido para que, luego de un procedimiento le responda, en sentido positivo o

negativo, se encuentra captada por una norma dinámica.
Frente a la presentación de una “petición” la norma dinámica enlazará, entonces,

conductas de un modo consecuencial, configurando unas como antecedentes y otras
como consecuentes. Lo importante es remarcar que el dinamismo se encuentra previsto
en la norma que “capta” la actividad de sólo dos sujetos involucrados en el conflicto. Y,
adviértase que el conflicto no puede solucionarse o dejar expedita la vía jurisdiccional con
el cumplimiento, de una sola conducta, sino, por una serie de conductas entrelazadas y
secuenciales entre sí que llevan al fin buscado por el peticionante.
De esta manera, la norma dinámica regula un tránsito continuo de conductas bajo

una estructura propia que puede enunciarse de la siguiente forma:
a) Dado A, deber ser B1 o B2;
b) Dado B1, debe ser C1 o C2;
c) Dado C1, debe ser D1 o D2 … y así sucesivamente…
Aplicada la fórmula sobre el ejemplo de la preparación de la vía judicial contra la

comuna, tenemos que: presentado el reclamo extrajudicial indemnizatorio por la víctima
contra el Estado Comunal (A), es la recepción del reclamo por parte de la mesa de
entrada de la repartición estatal correspondiente (B1) o su rechazo in limine por razones
formales (B2). De admitirse (B1), provoca la derivación a las oficinas competentes para
que se expidan (C1) generando el dictamen pertinente (D1), y si se encuentran cumplidos
los pasos previos para el dictado de la resolución que debe emitirse –estimatoria o no del
pedido– se dictará la misma (E1). Si la resolución fuera estimatoria y la indemnización
que el Estado Comunal ofrece a la víctima fuere aceptada concluye directamente el
conflicto. Pero, si es desestimatoria, o bien el monto ofrecido es insuficiente en el criterio
del damnificado, o, por fin, nada responde frente al requerimiento del peticionante se
prevé la apelación de dicha resolución (F1), en cuyo caso deberá expedirse el superior
jerárquico (G1) … o bien interponerse un pronto despacho (H1) … y así sucesivamente…
De modo tal, que toda norma de estructura dinámica procedimental prevé la

iniciación y prosecución de un procedimiento imprescindible para obtener la actuación o
realización del derecho objetivo.
14
Ahora bien, en un sistema legal la existencia de estas normas dinámicas que

generan procedimiento, se verifican no sólo en el caso mentado, sino en los siguientes
supuestos:
a) La petición ante la autoridad, cuando se requiera de ésta una respuesta,

previo procedimiento (el caso del ejemplo dado).
b) La denuncia, cuando se pone en conocimiento a la autoridad de un hecho

ilegal a los fines de su determinación e investigación mediante el decurso de un
procedimiento.
c) La queja: cuando se acude al superior jerárquico de la autoridad que no

respondió la petición para que le ordene dictaminar. Esto supone un procedimiento ya
iniciado.
d) El reacercamiento: cuando la autoridad responde de un modo no satisfactorio

a las peticiones deducidas y, por ello, se pretende el re-examen de su decisión por
ante su superior jerárquico. Esto también supone un procedimiento previamente
iniciado.
En definitiva, las normas dinámicas procedimentales tienen un común denominador:

que están destinadas a la regulación de un procedimiento cuyas partes actuantes, de
sólo dos sujetos, estarán implicadas en él mediante un enlace necesariamente
dinámico (porque la conducta de una condiciona y secuencia a la de su contraria). Es
decir que, distintamente con la estructura molecular siguiente: el dinamismo en las
normas procedimentales es solamente bilateralizado (y no trilateralizado como acontece
con la norma dinámica “acción”).
3.5 La quinta estructura molecular normativa: la acción procesal como una

instancia proyectiva necesariamente trilateral con contenidos pretensionales
diversos. La trilateralización normativa
Pues bien, hasta aquí se ha discernido sobre la estructura normativa de los

sistemas legales, precisando la existencia y razón de ser de cuatro tipos de normas, las
reitero: programáticas, conceptuales, estáticas/disyuntivas y dinámicas procedimentales.
Ahora, debo abordar, finalmente, el análisis de la estructura normativa que ya se inserta y
15
tiene su razón de ser en el puro plano procesal, me refiero a la: acción procesal.
Ya advertí, más arriba, que la eventualidad del incumplimiento por parte del
destinatario de la norma (que no adecua su conducta al “deber ser legal”) está previsto en
los mandatos jurídicos sustanciales, bajo la estructura de normas estáticas/disyuntivas.
Pero si el incumplimiento es mantenido por el sujeto, pese a la abstracta sanción
amenazada en la norma sustantiva (y erradicada la opción de apelar al uso la fuerza o
auto-tutela) es necesaria, ahora, mediante otra clase de norma: lograr la efectivización
(concreción) de la sanción genérica.
Esta finalidad sólo se alcanzará trasladando la disputa al plano jurídico-procesal

por medio de la norma dinámica y proyectiva que convencionalmente se denomina acción
y que portará el contenido de postulación del actor, idóneo para abrir la serie procesal.
En ese sentido: si de lo que se trata, en suma, es de discutir civilizadamente, el

sistema jurídico debe dotar de normas aptas que posibiliten a las partes trasladar el
debate al plano jurídico-procesal para lograr, mediante un procesamiento las siguientes
alternativas: a) la auto-composición procesal (directo o indirecta) cuando la voluntad de
las partes así lo haga posible y los intereses en conflicto sean transigibles; y, b) como fin
último, la hetero-composición jurisdiccional del litigio, pública o privada.
Quiero subrayar que la “respuesta” Estatal a la discusión civilizada encierra la

siguiente paradoja: la hetero-composición supone un acto de fuerza “legítima”, pero
fuerza al fin. Por eso, algunos autores sostienen que los conflictos, cuando son hetero-
compuestos, en rigor, no se resuelven sino que se “disuelven” en otros de distinta
naturaleza (Binder), y, para peor, muchas veces de igual o mayor magnitud del que se
pretendía acallar.
La nueva forma normativa toma el nombre de acción procesal, y que luce como
una estructura molecular dinámica, trilateral, portadora de contenidos
pretensionales diversos.
La fórmula que llevo enunciada me permite descomponerla en los siguientes

elementos que la integran:
a) Se trata de una norma.
b) De carácter dinámico que permite iniciar un proceso y continuarlo hasta
16
su fin.
c) Que enlaza desde el principio y secuencialmente a los tres sujetos

integrantes de la relación jurídico-procesal: el actor, el juez o árbitro y el
demandado.
d) Y que al portar en su seno contenidos pretensionales diversos permitirá

trasladar la postulación inicial del actor, la refutación eventual del
demandado, la confirmación de las tesis de ambas partes, la impugnación
de lo que se decida, la cautela de cosas, personas o bienes y la ejecución
hipotética de lo que se decida jurisdiccionalmente.
3.5.1. Dinamicidad y proyectividad normativa
Una de las notas distintivas que posibilita la discusión (pacífica) en el plano procesal
del afirmado conflicto de relevancia jurídica proviene del dinamismo estructural de la
norma. Es ese dinamismo el que provoca que los actos procesales de las partes se
conecten entre sí, y que fluyen desde el inicio hasta el final de la serie procesal,
provocando, en todo momento, el deber del tercero (juez o árbitro) de ir generando las
conexiones de los mismos.
Sólo la norma dinámica procesal “acción” (diferente de la “norma dinámica

procedimental”) es la que permite iniciar y continuar una relación dinámica de tres
sujetos donde, invariable y consecuencialmente, la conducta de uno condiciona y e
influye en la conducta de los otros sujetos de la relación procesal.
Me permito el siguiente ejemplo donde intentaré demostrar este enlace dinámico y

trilateral:
En la etapa inicial del proceso
A) Dada la presentación de la demanda por el actor ante el órgano

jurisdiccional que contiene la pretensión y supone la exteriorización del
derecho que otorga el dinamismo normativo, se da inicio al proceso judicial:
“A”
17
B) A partir de la deducción de la demanda surge el deber de proveerla por el

tribunal. Ese deber determinan dos posibles conductas judiciales: admitir la
demanda “B1” o no admitirla por defectos formales (rechazo in límine) “B2”.
C) De considerar admisible la demanda por el tribunal, el demandado, podrá

adoptar por diversos comportamientos: comparecer “C1”, no comparecer “C2”,
allanarse “C3”; excepcionar “C4”, contestar la demanda “C5” o reconvenir “C6”.
D) A partir de una de las posibles actitudes que hubiera adoptado el

demandado: el Tribunal debe:
a. Frente a la incomparecencia: declarar su rebeldía “D1” u ordenar

nuevas notificaciones “D2”.
b. Frente a la comparecencia: el tribunal debe admitirla “D2” o no

admitirla “D3” (por caso, por defectos formales).
c. Ante la deducción de excepciones: deberá dar traslado de las mismas

al actor “D4” o podrá rechazarla.
d. Frente a la contestación de la demanda: deberá tenerla por contestada

“D5” siempre que estuviere en tiempo y forma, etc.
e. Ante la reconvención: debe dar traslado al actor que podrá allanarse

“D6” o contestarla “D7”.
En la etapa confirmatoria
E) Concluida la fase postulatoria del proceso (contestados todos los traslados

constitutivos de la litis), el Tribunal deberá abrir la causa a prueba “E1” o bien
declarar la cuestión de puro derecho “E2”.
F) Notificadas las partes de la apertura a prueba, podrán consentirla “E3” u

oponerse “E4”.
G) De haberse consentido la apertura a prueba ordenada por el tribunal: las

partes asumen la carga de producir sus medios de prueba. Para ello deberán:
18
a. El Oferente de la prueba (actor o demandado) podrá activar las pruebas

ofrecidas “E5” o desinteresarse de su producción “E6”.
i. El Tribunal podrá admitir su producción “E7” o desestimarla “E8”.
ii. Y, el No Oferente de la prueba producida podrá consentirla “E9” o

impugnarla por su presunta irregularidad “E10”.
En la etapa conclusiva
H) Concluido el período probatorio: el Tribunal ordenará “autos para alegar”. Las

partes podrán formularlos “E11” o no cumplir con la carga “E12”.
I) Recibidos los alegatos de las partes el Tribunal deberá decretar en la causa:
a. Ordenar: “el llamamiento de autos para sentenciar” “E13”.
b. Ordenar nuevas pruebas oficios “E14”.
c. Ordenar traslados de pretensiones pendientes “E15”.
d. Resolver cuestiones incidentales planteadas en la etapa probatoria

“E16”.
En la etapa recursiva
J) Dictada la sentencia por el Tribunal, la parte perdidosa en la medida de su

pretensión (total o parcialmente rechazada) podrá deducir la impugnación
respectiva “E17” o consentirla “E18”.
En la etapa ejecutiva
K) Agotada la vía recursiva, la sentencia declarada por el Tribunal adquiere la

calidad de cosa juzgada. Podrá pedirse su ejecución por la parte vencedora del
proceso, si su contraria no cumple con el mandato jurisdiccional “E19”.
19
Mediante estos ejemplos intenté demostrar gráficamente que la dinamicidad de la

acción está siempre presente, no sólo al inicio sino que se mantiene a lo largo de toda la
serie. También pretendí exhibir que la acción, como norma dinámica trilateral, enlaza
dinámicamente la conducta de tres sujetos. En efecto, a partir de la conducta de una
parte se secuencia y condiciona a la de los otros: la del actor: con la del juez y
demandado; y, la del demandado: con la del juez y el actor. Veamos, con una nueva
ejemplificación, las alternativas siguientes:
i) Cuando la conducta del actor condiciona y secuencia a la del juez y a la

del demandado: el pedido del Actor de la apertura a prueba condiciona y
secuencia a la del tribunal para proveer sobre la pretensión deducida y no otra
(como la de ordenar la colocación de los autos en estado de alegatos). En el
supuesto que el juez haga lugar al pedido del actor abriendo la causa a prueba,
el demandado podrá o no oponerse a la misma una vez que fuera notificado de
forma automática, personal o por cédula.
ii) Cuando la conducta del demandado condiciona y secuencia a la del juez y

a la del actor: el pedido del Demandado para que se declare la negligencia de
la prueba del actor por su inactivación, esto provocará consecuencialmente lo
siguiente: por un lado, la secuencia y condición del actuar del tribunal por
cuanto éste podrá o no darle procedencia al pedido de negligencia, es decir,
dándole traslado al pedido o no; y, por otro, secuencia y condiciona la conducta
del actor por cuanto si el juez le da procedencia al pedido de negligencia el
actor, podrá o no contestar tal impugnación.
En suma, que la conducta de una parte condicione y secuencie la conducta del juez
y la de su parte contraria, no significa otra cosa la demostración de cómo estructura la
norma dinámica el desarrollo de las mismas, evidenciando su trilateralidad (porque
enlaza a los tres sujetos) y proyectividad (a través del deber de conexión que
asume el juez) de los diversos contenidos pretensionales.
La descripción de las secuencias que se dan en el proceso me permite establecer

otra inferencia de importancia conceptual: queda claramente diferenciada la relación
dinámica detectada en el procedimiento con la generada en el proceso judicial. En efecto,
a partir de la identificación de la estructura molecular de la acción y teniendo presente
que las normas procedimentales enlazan a dos sujetos dinámicamente, por cuanto, la
conducta de una condiciona y secuencia sólo la de su contraria (y no la de un tercero) se
20
advierte, que existe dinamismo, pero bilateralizado.
En cambio, en el marco de la acción procesal, por ser norma trilateral se

determina que la conducta de un sujeto condiciona y secuencia a la de los otros dos. El
dinamismo es trilateral.
A modo de resumen: la quinta estructura molecular necesariamente, detecta la

interrelación dinámica de tres sujetos, donde uno de ellos como tercero ostenta un deber
funcional: conectar, por estar involucrado en función de la proyección estructural de la
norma, los diversos contenidos pretensionales esgrimidos hacia las partes.
3.5.2. Contenido pretensionales diversos
Enuncié que la acción es una norma que tiene la virtualidad de ser portadora de
“contenidos pretensionales diversos”. Vale decir que la acción no se encuentra anclada
en el parcial binomio “acción-pretensión”, simbiosis que ocupó (y ocupa) casi con
exclusividad el discurso dogmático. Siempre se visualizó a la acción, tanto para
conceptualizarla como para diferenciarla, en el tramo inicial del proceso, es decir,
emparentada con la pretensión de postulación y con la demanda.
Insistiendo en la idea que la norma dinámica proyectiva porta contenidos

pretensionales diversos me hace concluir que la acción procesal siempre es el
continente necesario de todas las pretensiones que deducen las partes a lo largo
de la serie procesal, y que el juez debe proveer y proyectar hacia ellas teniendo
presente quién origina la proyectividad y contra quien va encaminada la misma.
Si la acción procesal puede verse como un derecho de pedir hacia la autoridad

ostentará la virtualidad de portar:
a) contenido “pretensional postulatorio”
b) contenido “pretensional defensivo”;
c) contenido “pretensional confirmatorio”;
d) contenido “pretensional cautelar”;
e) contenido “pretensional impungatorio” y
21
f) contenido “pretensional de ejecución”.
4. Conclusiones del primer capítulo
La acción procesal es, en primer término, una norma dinámica que capta la
conducta de tres sujetos (en el ámbito civil: actor, demandado y juez y en el ámbito penal
el acusador, el órgano jurisdiccional y el imputado) y que genera la actuación
jurisdiccional (pública o privada) a través del proceso.
En el plano normativo del derecho procesal deben coexistir, para hacer inteligible al
mismo, prescripciones “programáticas”, “conceptuales”, “estáticas disyuntivas” y
“dinámicas procedimentales”. Pero la casi exótica presencia de éstas últimas sólo será
por excepción y transitoriamente porque sólo generan bilateralidad (extrañas al
esquema del debido proceso, siempre trilateral). Éstas se ubican, por caso, en un tramo
del despacho de las medidas cautelares o de aseguramiento de pruebas. Las mismas
pueden ser pedidas y proveídas por el Tribunal sin “audiencia” de la parte contra las que
se actúan (por razones de conveniencia u oportunidad). Pero esta “inaudiencia” será
temporaria y todo lo actuado deberá necesariamente proyectarse frente al cautelado para
respetar el derecho de audiencia, contingentemente suspendido.
Correlacionado con lo antes expuesto, el sello distintivo, el que marca la esencia y

diferencia y la necesidad de la creación de la quinta estructura molecular estará siempre
presente, exclusiva y excluyentemente en el ámbito procesal. Es la existencia de esa
norma procesal “pura”, diferente de las otras estructuras normativas, la tantas veces
mentada norma “dinámica proyectiva trilateral con contenidos pretensionales
diversos” la que permite la clausura, sistematización y desarrollo íntegro del nivel
normológico del sistema jurídico, me refiero: a la acción procesal.
22
CAPÍTULO II
LOS DERECHOS, DEBERES Y CARGAS QUE GENERA EL EJERCICIO
DE LA ACCIÓN PROCESAL Y SUS ELEMENTOS
SUMARIO
1. Introducción. 2. Análisis de los derechos que se adjudican a las partes a partir

del ejercicio de la acción procesal. 2.1. Derecho de rango constitucional, público y
humano fundamental 2.2. Autónomo. 2.3. Abstracto. 2.4. Ejercida a lo largo de toda
la serie. 3. Elementos de la acción procesal. 3.1. Sujetos de la relación jurídica
involucrados por el ejercicio de la acción procesal. 3.2. Objeto de la acción
procesal. La causa fin. 3.3. Causa de la acción procesal. La razón de ser. 4. Los
deberes y cargas de emergentes del ejercicio la acción procesal. 5. Conclusiones
del capítulo segundo……………………………………………………………………………
23
1. INTRODUCCIÓN
Continuando con el nudo central de las propuestas que encierran mi tesis:

reformular parcialmente el concepto actual de la acción procesal, en este capítulo se
tratará el tema desde otro plano epistémico. En el capítulo anterior me aboqué a los
cambios que se propone en la estructura normativa de la misma. Así, manteniendo la
esencia de la noción ideada por Briseño y complementada por Alvarado Velloso, le
agregué variantes propias, arribando a una noción de la acción que quedó sintetizada
bajo esta fórmula: una norma dinámica, de estructura proyectiva, necesariamente
trilateral que porta contenidos pretensionales diversos.
La respuesta obedeció a la indagación sobre la naturaleza de la acción, es decir, al

“qué” de la acción, a su sustancia o, en otros términos, la estructura genética-normativa
que ostenta la misma.
Ahora, como complemento de aquel abordaje conceptual resta profundizar sobre

los efectos jurídicos que se generan a partir del ejercicio efectivo de la acción procesal.
Anticipo que esos efectos jurídicos están compuestos por un haz de derechos, deberes y
cargas procesales que gozan o son impuestos a los sujetos comprendidos en la relación
jurídico-procesal. Además, se analizará la causa que le da origen y el objeto que se
persigue. El tránsito por los ejes temáticos de este segundo análisis me llevará a brindar
otras respuestas propias, respuestas que no excluirán a las brindadas sobre la estructura
normativa, sino que pretendo que se integren como su natural complemento conceptual y
quedan así sintetizadas:
a) Es un derecho de rango constitucional y público; b) integrante en la

categoría de los derechos humanos fundamentales; c) autónomo y abstracto; d)
que traslada la pretensión inicial al plano jurídico-procesal y, sucesivamente,
posibilita el ejercicio de las diversas postulaciones a lo largo de la serie procesal,
portando la defensa o refutación; la confirmación de las afirmaciones de las partes;
la valoración; la impugnación de lo decidido; la cautela de los bienes, derechos y
personas y la ejecución de lo que se resuelva; e) Su causa (razón de ser) se funda
en permitir procesar jurídicamente la discusión, erradicando la fuerza ilegítima de
la sociedad; f) Su objeto es posibilitar la bilateralidad del debate en miras a obtener
la auto-composición o la hetero-composición, pública o privada, a cargo de un
tercero con aptitud para dirimirlo.
24
2. ANÁLISIS DE LOS DERECHOS QUE SE ADJUDICAN A LAS PARTES A PARTIR

DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PROCESAL
2.1. Derecho de rango constitucional, público y humano fundamental
Tocará explicar los términos que integran la definición antes expresada respetando
el orden cronológico en que los mismos han sido expuestos. Principiaré con el atributo de
derecho público, de rango constitucional e integrante del elenco de los derechos
humanos fundamentales.
Se trata de un derecho público puesto que quedan involucrados en la relación

jurídica: la autoridad (el poder jurisdiccional) actuando como tal y, en el otro extremo, los
justiciables.
Otra nota distintiva es que la acción procesal tiene raigambre constitucional ya que
integra el derecho genérico de peticionar ante las autoridades incluido en el artículo 14 de
la Constitución de la Nación Argentina que expresa:
“Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos

conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de
trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con
fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender…”
A su vez, queda reconocida como un derecho humano fundamental que entiendo

con carácter de absoluto, en el sentido que, si se dan las condiciones o presupuestos
para su ejercicio, no puede ser retaceado o suprimido a persona alguna por parte de los
órganos jurisdiccionales del Estado. En efecto, el derecho del particular de peticionar ante
las autoridades y, en el caso específico de poder acudir al poder jurisdiccional, genera el
deber inexcusable por parte de este órgano del Estado de admitirla irrestrictamente. La
franquicia es impuesta pacíficamente a todos los Estados que se adjudican ser “de
derecho” con el riesgo que si se priva a las partes de la tutela o protección para ejercitarla
25
ese atributo quede desmentido.
La génesis de esta concepción de la acción como derecho humano que

potencialmente le corresponde a todos los que afirmen la existencia de un conflicto en el
plano jurídico-procesal puede ubicarse en el pensamiento ilustrado de los siglos XII y XIII,
pensamiento que, con el correr del tiempo sirvió para acentuar los deberes del Estado
para con sus co-asociados, obligándolo a reconocer derechos que antes no tenían la
misma recepción o valorización.
Hoy, insisto, en un Estado que se precie de ser de derecho, lo será en la medida

que se respeten irrestrictamente los derechos humanos y de un modo absoluto.
Resumiendo: a partir del poder jurídico que implica el ejercicio de la acción procesal
nace, en cabeza del Estado un deber esencial: el de admitirla toda vez que se den los
presupuestos para su ejercicio.
Ya sostuve que la acción, mirada en el tramo inicial de un litigio judicial, portará la

pretensión de postulación del actor. Pero la garantía de posibilitar el ejercicio del derecho
de accionar no se limita a otorgar la tutela judicial efectiva al actor. Pues, con la misma
intensidad y bajo la misma premisa (la de extender la tutela judicial para ambas las partes
del litigio) debe concederle al demandado, utilizando, reitero, el mismo e idéntico derecho
de acción, portar la eventual refutación a la tesis del accionante. En definitiva la tutela
judicial debe facilitar que ejerza, si es esa la voluntad del accionado, el derecho de
defensa en juicio, siendo indiferente el tipo de posturas que luego dedica adoptar: negar,
refutar, contradecir, excepcionar, proponer defensas de fondo e interponer su propia
postulación vía reconvención.
En otros términos: el ejercicio de la acción procesal para las partes queda regido
por los paradigmas constitucionales y refrendados con la re-categorización de derecho
humano fundamental. Al respetarse ambas prerrogativas quedará legitimada como el
instrumento que permite requerir la tutela jurisdiccional para las partes procesales.
El derecho de acceso a la jurisdicción y el deber correspondiente a ser oído, a la

hora de la hetero-composición del litigio recibirá su validación sólo si ha sido precedida de
todas y cada una de las garantías antes enunciadas que hacen al debido debate. Vale
decir: el ejercicio de las cargas procesales a lo largo de la serie, si se efectúan dentro de
un marco respetuoso de garantías supra-procesales conllevará precisamente, que un
proceso puede recibir el adjetivo de “debido”.
26
Y en ese adecuado juego de las cargas que deben observar los litigantes, subrayo
que cuando el actor abre el juego en el plano jurídico-procesal, ejercitando el derecho de
acción, si quiere obtener una sentencia favorable no deberá perder de vista que la carga
de la prueba de los hechos sobre los que articula su pretensión recae sobre el mismo. En
efecto, aunque este enunciado pareciera un simplismo, remarco que pesa sobre la
acusación (civil o penal) la construcción de la culpabilidad del demandado o imputado y
que, sólo excepcionalmente, el demandado o imputado en un proceso penal, en la
medida que afirme hechos propios (causas extintivas de las obligaciones, estado de
necesidad, legítima defensa, etc.) o el régimen jurídico de excepción (daños provocados
con cosas riesgosas o viciosas) se encuentra liberado de demostrar su inocencia,
precisamente porque goza de ese estatus jurídico. La reflexión apuntala una idea
dikelógica: que tanto en el ejercicio de la acción como en el desarrollo de la serie
procesal, los valores, en especial los conectados con las garantías constitucionales, no
pueden ser demeritados por las leyes de rito.
La adecuada labor cognoscitiva del juez sólo puede formarse por contrataste las
tesis afirmadas por las partes, mediante la amplia posibilidad de refutación. Así lo
expresa Luigi Ferrajoli:
“La defensa, que tendencialmente no tiene espacio en el proceso

inquisitivo, es el más importante instrumento de impulso y de control del
método de prueba acusatorio, consistente precisamente en el
contradictorio entre hipótesis de acusación y de defensa y las pruebas y
contrapruebas correspondientes. La epistemología falsacionista que
está en la base de este método no permite juicios potestativos sino que
requiere, como tutela de la presunción de inocencia, un procedimiento
de investigación basado en el conflicto, aunque sea regulado y
ritualizado, entre partes contrapuestas”.4
Para ir concluyendo en este tramo: la acción procesal, de rango constitucional y de

derecho público, elevada a la categoría de derecho humano fundamental se presenta
como “principal condición de posibilidad de un debido proceso adjetivo”. Sin su
4 FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón, p. 613. Expresa el autor: Esta concepción del proceso como contienda
o controversia se remonta, como se dijo en el apartado 10.4, al paradigma de la disputatio, elaborado por la
tradición retórica clásica y recibido, a través de la experiencia inglesa, en el proceso acusatorio moderno. Y
expresa los valores democráticos del respeto a la persona del imputado, la igualdad entre las partes
contendientes y la necesidad práctica -además de la fecundidad lógica- de la refutación de la pretensión
punitiva y de su exposición al control por parte del acusado.
27
ejercicio al inicio y a lo largo de toda la serie no sería posible predicar jurídicamente por
un proceso judicial donde: dos parciales en igualdad discuten frente a una autoridad
que goza de imparcialidad.
2.2. Autónomo
En este tramo, por la claridad de la exposición he seguido las reflexiones de Clariá

Olmedo,5 también agregando algunos argumentos de mi propia cosecha. Se trata de
seguir los hitos que se fueron levantando para consolidar que la acción es un derecho
distinto al derecho material que se afirma afectado. En los términos de Clariá Olmedo el
trayecto involucró no pocos esfuerzos y consumió más de una centuria hasta que la idea
quedara reafirmada.
El singular paso en el camino del progreso en el concepto de la acción procesal

tiende ya a ubicar el instituto conforme los requerimientos modernizadores de todos los
esquemas jurídico-procesales. Considero conveniente explicar esta ubicación en dos
momentos cuyo transcurso fue valorado por Calamandrei como un exagerado avance
desde el liberalismo hacia el autoritarismo. El rompimiento de la doctrina con las
estructuras clásicas permitió obtener, en primer lugar, una noción autónoma del poder de
acción cuando se la pudo exhibir como algo diferente del derecho al cual se refiere
cuando se ejercita; deja ya de ser el mismo derecho que se hizo valer (como expresaba
Chiovenda), no obstante, que ese derecho queda aún como sustento indispensable en el
concepto, como si aún no se cortara el cordón umbilical por el cual la acción se ligaba a
él.6
Más adelante se abstractiza esa misma noción, afirmándose categóricamente la

indiferencia acerca de si el pretendido derecho sustantivo puede existir o no existir en la
realidad. Esto último es lo que ha permitido a la doctrina distinguir, con criterio más bien
pedagógico que científico, dos corrientes diferentes por las que se orientan los diversos
sostenedores de la autonomía de la acción. Una es la corriente concreta la que se
formula como la de la pretensión a la tutela del derecho, y la otra es la corriente
abstracta, y que se la formula como del derecho abstracto de obrar.7 Los diferentes
criterios orientados por estas dos corrientes constituyen un debate que se vincula con la
5 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Teoría General del Proceso, Tomo I, Buenos Aires, Argentina.
6 Ibídem pág. 200.
28
esencia misma del concepto al que se arribe sobre la acción.
En el discurso jurídico un hito de relevancia se produce cuando Müther traslada la

noción de acción procesal desde una visión privatista al campo de lo público. Esta
trasformación produce ya indiscutiblemente una decidida penetración en los conceptos de
la posición dualista en su referencia al derecho sustantivo (subjetivo u objetivo). En
cuanto a la dirección de la acción, Müther la concibe como un derecho hacia y contra el
Estado para que éste preste la tutela jurídica, radicándose así en la orientación
publicista. De esto corresponde concluir que la acción procesal, para Müther, debe tener
por presupuesto un derecho privado y su consiguiente violación. Si el primero no existe o
la segunda no se da en la realidad, faltará la acción.
En consecuencia, conforme a esta formulación sobre el derecho de acción,

corresponde al Estado impartir la tutela que el particular le reclama, teniendo a su vez el
Estado el derecho a desplegar la coacción necesaria contra el obligado para que cumpla
con su prestación. La noción se oscurece y la acción queda condicionada a la
existencia del derecho más su efectiva violación, y esto es lo que caracteriza como
concreta a la doctrina expuesta: el derecho a la sentencia favorable lo tiene
solamente quien tenga un derecho subjetivo insatisfecho.
Siguiendo los lineamientos de esta misma concepción concreta, Wach concibe el

poder de acción como un derecho a la tutela del derecho. Afirma que ese derecho se
proyecta contra el Estado a fin de que preste auxilio al titular del derecho sustantivo,
impartiendo la referida tutela; pero agrega que al mismo tiempo se proyecta contra el
adversario, que debe sufrir la tutela jurídica, por cuanto ha de forzárselo a cumplir con la
prestación debida.8
A pesar de esta última extensión o ensanche que da Wach a la acción procesal en

lo que respecta a su dirección, se mantiene el enfoque publicístico, por cuanto con ese
derecho el particular se dirige al órgano del Estado (jurisdiccional). El particular persigue
que el Estado le reconozca oficialmente el derecho por el órgano correspondiente, de
donde resulta que la acción debe ser fundada y eficaz contra el adversario. Como
conclusión, para Wach no se tiene acción si se carece del derecho pretendido. Son
idénticas a la de Wach las orientaciones de Bülow y de Goldschmidt, a las cuales se
podría agregar la de Chiovenda, seguido en un principio por Calamandrei. Sin embargo,

29
estos dos últimos, y a iniciativa del primero, han dado un matiz diferente a la misma
concepción.
No resulta dificultoso advertir que todas las teorías orientadas por esta corriente
concreta siguen siendo “sustancialistas” en su esencia. Esta característica no resulta
eliminada por el hecho de que se conciba la acción como un derecho distinto de aquel
cuya satisfacción se persigue en juicio (posición autonomista). En efecto; para sus
sostenedores, el poder de ejercitar la acción sólo existe como tal cuando se tiene el
derecho subjetivo, cuya tutela se reclama al Estado, y además, se tenga una
efectiva violación jurídica. Para todos los autores enrolados en esta corriente, desde el
punto de vista del poder la acción sólo corresponde a quien tenga razón. Para los
mencionados la acción solamente alcanza su finalidad con la obtención de una
sentencia favorable. De esta manera se niega la existencia de una acción infundada
(mejor se diría con fundamento no aceptable o rechazable) por decidir la sentencia que
carece de derecho quien la ejerce. Con más razón se niega la existencia de una acción
temeraria.
Se podría sostener que en la actualidad aparece unánime el acuerdo entre los

procesalistas con respecto a la autonomía del poder de acción. Alrededor de ese
carácter autónomo es que se llega, como se ha visto, a una concepción unificadora.
1.3. Abstracto
Sin embargo estas doctrinas orientadas por la corriente concreta dejan sin
explicación lo que a menudo se experimenta en la realidad del proceso judicial. En efecto,
es común que el proceso alcance su finalidad de actuación del derecho objetivo en el
caso concreto negándole al actor (demandante) el derecho subjetivo cuya tutela
exigió o cuya necesidad de tutela reclamó, declarando su no violación. Adviértase el
caso por ejemplo, de rechazo de la pretensión reivindicatoria por no haber sido nunca el
demandante propietario de la cosa o porque el demandado no le quitó la posesión de
ella.
Situaciones frecuentes como la que se presenta con el ejemplo anterior,

enfrentadas a las conclusiones de la corriente concreta plantean la necesidad de afirmar
que resulta posible el desenvolvimiento pleno de la jurisdicción ante una cuestión
admisiblemente planteada, llegándose hasta el pronunciamiento de una sentencia de
30
mérito (sobre el fondo) sin que haya existido el poder de acción.
Estamos frente al caso de la sentencia absolutoria por la cual se rechaza el

fundamento de la pretensión concretada en la demanda o en la acusación. Esta
posibilidad, que resulta contradictoria con la realidad, condujo necesariamente a una
rectificación, y en ello puso empeño gran parte de la doctrina.
Siguiendo también en este segundo segmento a Clariá Olmedo me ocuparé del iter
(recorrido) hasta arribar a la caracterización del derecho de acción como un derecho
abstracto de obrar.
La preocupación para corregir esta evidente deficiencia de las doctrinas llamadas

concretas, provocó inmediatamente una nueva concepción de la acción orientada por un
criterio abstracto. Con esta última expresión no se ha querido significar que la acción sea
en sí misma abstracta, lo que no tendría sentido sino que tal carácter se evidencia en
cuanto se sostiene la existencia de ella sin atender a que el titular del poder de
acción tenga o no tenga razón. Conforme a esta nueva corriente, la acción se exhibe
como si se tratara de un derecho abstracto de obrar. Se la concibe como un mero poder
de accionar en juicio sin que se considere -para nada- la efectiva correspondencia o falta
de correspondencia con el derecho sustantivo que se pretende hacer prevalecer.
Como conclusión, para la llamada corriente abstracta, en la fase cognoscitiva del

proceso la acción existe como tal aunque no se tenga razón por parte del
accionante; esto aun cuando se demande temerariamente, con mala fe o sin
fundamento alguno. Para Betti, sin embargo, la acción procesal está vinculada -y por
ende limitada- a la razón hecha valer en el juicio. Couture profundiza con más ahínco
dentro de la corriente abstracta, y en sus formulaciones llega hasta el punto de sostener
que la acción procesal no es más que un derecho a la jurisdicción.
A los fines de la caracterización en general de esta corriente abstracta, para sus

sostenedores la existencia de un derecho a actuar en juicio corresponde que se dé
aunque se carezca de un derecho subjetivo válido.
Es un derecho frente al Estado que no hace necesario ningún estado de ánimo

en su titular (buena fe), es decir que no exige el concurso de ninguna condición
subjetiva. Todo esto se explica si se tiene en cuenta que la acción es un derecho a
exponer nuestras razones, persiguiendo que ellas sean escuchadas y
eventualmente acogidas.
31
Luego de este paneo por lo más granado del discurso del procesalismo científico,
creo haber compendiado la evolución y el concepto en la modernidad que aciertan sobre
la autonomía y la abstracción del derecho de acción, diferenciando ambas notas. No
obstante, en el capítulo siguiente, porque el estudio de la noción en el decurso de la
historia merece toda mi atención, ampliaré los conceptos vertidos. Pero,
metodológicamente, entendí oportuno integrar las nociones de autonomía y abstracción
en mi concepto de acción por cuanto es constitutiva en este segundo plano inteligible de
ella.
2.4. Ejercida a lo largo de toda la serie procesal
Como una de las variables contenidas en el concepto que vengo desarrollando

sobre el ejercicio de la acción procesal, y la generación de derechos, cargas y deberes
que alcanzan a las partes y al órgano jurisdiccional rescato para mi examen otro de los
componentes que integran el núcleo de mis ideas. Sostuve que la acción, como norma,
tiene la aptitud de “portar” contenidos pretensionales diversos a lo largo de la serie
procesal y tal afirmación toma distancia con el discurso mayoritario de la dogmática
contemporánea.
Una visión dada por la doctrina puso el acento en la idea que la acción contiene a la
pretensión inicial del actor y que acción y pretensión no pueden confundirse.
Pero, como ya lo anticipé en el capítulo segundo de esta tesis: la acción no sólo

contiene, no es funcional (sólo) a la pretensión inicial del actor. No tiene el exclusivo
fin de transportar el pedido del accionante sobre el “bien jurídico pretendido”. En rigor,
insisto, esta focalización del binomio “acción” simbióticamente unida con la “pretensión
inicial” le hizo perder fertilidad al concepto. No pierdo de vista que, en algún momento,
tan estrecha ligazón con la pretensión hasta llevó a poner en duda, por doctrinarios de la
talla de Lino Palacios, sobre la fecundidad de la idea de la acción procesal, negando su
utilidad y rescatando sólo el concepto de la pretensión procesal como digna de ser
considerada por la teoría general del proceso.
En mi concepto, se hace evidente que Lino Palacio, respetando por cierto su

memoria y grandeza intelectual, para arribar a tal conclusión peyorativa con relación a la
nula utilidad que podía prestarle a la ciencia procesal el sostener al derecho de acción
como pilar de nuestra disciplina, es porque se ciñó a un inadecuado recorte
32
epistemológico, recorte que ha sido compartido por varios doctrinarios de fuste. Sólo si
nos detenemos en la correlación de la acción con la pretensión ejercitada al inicio del
proceso, podemos caer en la ilusión óptica de focalizar que todo gira en torno a ésta
última y que la utilidad o el servicio que puede prestar la teoría de la acción para el
discurso científico no tiene relevancia.
Pero si tomamos distancia de este acto jurídico inicial ejercitado por el accionante y
ponemos la nota, por caso, en el ejercicio de la defensa, las posturas que introduzca el
demandado, éstas no pueden sino ser portadas por la misma norma dinámica, por la
misma acción, que posibilitará (también) que se integren dentro del proceso “otros
contenidos pretensionales distintos”. Al trasladar el examen sobre el servicio que
presta la norma dinámica a los pasos que integran consecuencialmente la serie procesal,
la teoría de la acción y la necesidad de remarcar el derecho de accionar “para las partes”
con prescindencia del color jurídico que tiñe lo postulado por las mismas todo el discurso
toma otro vigor científico.
No me parece ocioso insistir que el esquema o estructura de la acción es funcional

con la razón que la anima. La acción tiene como norte no sólo el abrir, sino continuar y
poner fin al proceso judicial (función de la acción que, insisto, no siempre ha sido
advertida con la suficiente nitidez por la doctrina). La dogmática, lo digo una vez más,
marcó el acento (en demasía) en el vínculo de la acción como portadora de la pretensión
de postulación del actor. Si se me permite la expresión “fotografió” una secuencia de
un fenómeno que requiere, para ser comprendido, la captura de una serie de
imágenes. El discurso jurídico se ciñó, quizás por el trascendente descubrimiento
científico denominado “abstracción del derecho de acción”, para demostrar cómo se
podía accionar y pretender sin que fuera necesario acreditar (“ab initio”) que la auto-
afirmación del la afectación del derecho sustancial que sostenía el accionante tenía
sustento jurídico. Su acreditación sería, en todo caso, el presupuesto de una sentencia
favorable pero no un requisito de la posibilidad de accionar.
Y si bien existen excepciones a esta tendencia doctrinal, como el caso del siempre
recordado procesalista argentino Clariá Olmedo, que haciendo honor a la estatura jurídica
que impregnó a su teoría general del proceso avizoró, hace muchos años la funcionalidad
de la acción a lo largo de la serie procesal.
Sus dichos no pueden ser más precisos:
33
“….El momento inicial del ejercicio de la acción (promoción) se manifiesta,

conforme lo hemos expresado, por la formulación de la pretensión ante el
órgano jurisdiccional para que éste decida sobre su fundamento. Se trata
de un acto de iniciativa procesal consistente en la presentación de una
pretensión al tribunal, por el cual se excita ab initio (acto promotor) el
ejercicio de la actividad jurisdiccional: apertura del juicio en el proceso
judicial. Algunos procesalistas se detienen en este momento inicial
cuando consideran la acción procesal desde el punto de vista
dinámico (Fairén Guillén, Prieto Castro), no despertando para ellos
interés la consideración, de su ulterior desenvolvimiento (Palacio). Al
contrario nosotros sostenemos la necesidad de tener en cuenta su
mantenimiento en el transcurso del proceso y hasta agotar la
finalidad perseguida. Consideramos incorrecto limitar el ejercicio del
poder de acción procesal al simple acto excitativo de promoción, o sea, a
la actividad que se limita a poner en movimiento la función jurisdiccional,
conforme se expresan algunos autores: provocar o excitar (Palacio); dar
vida a la demanda (Keshler). Esa pretensión admisiblemente presentada
debe mantenerse con el posterior ejercicio de la acción (Manzini,
Carlos) en ese proceso, desde la demanda hasta la sentencia
(Couture), y de todas las sucesivas instancias, hasta obtener una
decisión sobre su fundamento y que esa decisión quede firme, y en
su caso se cumplimente lo resuelto. Lo cierto es que la acción debe
mantenerse en su ejercicio hasta que se agote la finalidad perseguida. Es
así como no habrá de cesar la excitación de la actividad del órgano
jurisdiccional que debe proveer sobre el fondo, y en su caso
satisfacer el interés comprometido. Más que la llave (D'Onofrio), la
acción procesal es el eje del proceso (Devis Echandía). No se agota
con el golpe, sino que continúa como un impulso vibratorio (Alcalá
Zamora y Castillo)…”9
Volviendo a mis reflexiones, pero compartiendo en un todo las de Clariá Olmedo,

concluyo que si la acción ha sido ideada para procesar un conflicto intersubjetivo de
intereses, es connatural con su esencia que “transporte” la presentación de la tesis
esgrimida por el actor pero, también, debe ser apta para trasladar la refutación de
9 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Teoría General del Proceso, Tomo I, Buenos Aires, Argentina, pág. 135.
34
la misma efectuada por el demandado. Y allí no se detiene su ejercicio, luego, frente a

las eventuales tesis opuestas, continuando con la serie procesal, la acción deberá
ser la herramienta idónea para proyectar actos de confirmación. También, deberá
ser útil para ingresar la valoración de los medios de prueba que se hubiere producido. Y,
por último si el conflicto termina siendo hetero-compuesto está en su génesis que
conlleve la posibilidad de impugnación de lo decidido por los diversos órganos
jurisdiccionales.
La idea que la acción porta todos y cada uno de los contenidos pretensionales
antes expuestos me permite tomar distancia de aquella amalgama inicial de acción-
pretensión y fortificar a la utilidad dogmática de la fórmula que la concibe como: “la
norma dinámica, proyectiva, con contenidos pretensionales diversos a lo largo de
la serie procesal”.
A modo de resumen: se trata de mostrar (y demostrar) que la estructura de la

norma “acción” necesariamente debe ser llenada con el contenido pretensional que
sea el “correspondiente” o funcional con la etapa de la serie procesal en que se
ejercita. Así, el discurso jurídico se vuelve más coherente y armonioso y puede
interpretarse con más facilidad el postulado por medio del cual se sostiene “que se
ejercita la acción por las partes, y que se acciona tanto cuando se ejercita la
defensa, se introduce los medios probatorios o se impugna una sentencia”.
Reubicando el ejercicio de la acción en sus distintos contextos podría concluir que

es: una herramienta normativa, estructuralmente apta para posibilitar el inicio y
continuidad del procesar, y eventualmente sentenciar (si es que el litigio no fue auto-
compuesto por las partes).
En este sentido: si el accionar es “pedir”, por un lado, y pretender es “lo pedido”,

debo distinguir con toda claridad la diversidad de “lo pedido” porque ello me permitirá
apuntalar la necesidad del accionar a lo largo de la serie procesal. Lo que se pide, lo digo
una vez más a riesgo de ser reiterativa, quedará incrustado en una sucesión de actos
de postulación, uno inicial pero que también estarán contenidos esos pedimentos
en otros actos procesales, subsiguientes al que dio inicio a la serie procesal.
A partir de este deslinde, centraré el foco estableciendo las distintas inter-relaciones

entre el ejercicio de la acción y las postulaciones consecuenciales que se introducen a
todo lo largo de la serie procesal.
35
a) En la etapa de postulación: la acción y el acto pretensional de la acusación y

defensa.
b) En la etapa de confirmación: la acción y el acto pretensional de la

confirmación de lo afirmado y contradicho en el proceso.
c) En la etapa de valoración: la acción y el acto pretensional de la valoración de

los medios probatorios aportados en una causa.
d) En la etapa de impugnación: la acción y el contenido pretensional de la

impugnación de las resoluciones jurisdiccionales (interlocutorias y finales).
e) En la etapa cautelar: la acción y el contenido pretensional de cautela de

bienes, personas o derechos.
f) Durante el curso del proceso: la acción y el contenido de

irregularidades/nulidades provenientes de las partes y de terceros.
g) Y finalmente, la acción y el contenido pretensional de ejecución de lo

decidido.
3. ELEMENTOS DE LA ACCIÓN PROCESAL
3.1. Sujetos de la relación jurídica involucrados por el ejercicio de la acción

procesal
El ejercicio de la acción es generadora de una relación jurídico-procesal, como ya lo

enuncié. Como la finalidad de mi tesis es la de profundizar sobre la noción actual del
derecho de acción, me impone también una detenida observación sobre los elementos
que integran esa relación: los sujetos, el objeto y la causa de la misma.
En primer lugar, posaré mi visión, que anticipo, presenta notas de diversidad con
relación a lo que se viene sosteniendo por la doctrina, sobre los sujetos que integran esta
relación. Me serviré de un interrogante para profundizar mi análisis: ¿quiénes son los
sujetos que quedan involucrados en la misma? Tradicionalmente, la doctrina procesal
Latinoamérica y, en especial, quienes tanto esfuerzo han puesto por desentrañar los
36
elementos de la acción: Briseño Sierra y Alvarado Velloso han sostenido que son sólo
dos los sujetos de la acción: el actor y el juez.
Bien meditada la cuestión estoy persuadida que los sujetos de la acción

procesal no son dos, sino tres: el actor (quién acciona), el órgano jurisdiccional
(que recibe la acción) y el accionado (sobre la que se proyecta la norma dinámica-
acción portadora del contenido pretensional del actor). Y el concepto vale para el
resto de la serie procesal ya que el enlace seguirá siendo atando a tres sujetos con
prescindencia de lo pretendido en la serie.
Es que si la acción, como una nota esencial que la distingue, asume la calidad de
norma dinámica proyectiva, parecería que es natural que quede involucrado como un
tercer sujeto de la relación jurídica aquél sobre quien se proyecta (el accionado, en primer
término y luego las partes a lo largo de la serie). En el inicio de la misma, reitero, la
proyectividad generada por la estructura normativa que así lo posibilita, transporta un
acto de voluntad del actor: que el demandado le otorgue el bien jurídico pretendido.
No dejo de subrayar que la acción justifica su creación y diferenciación del elenco

que integran las normas de un sistema jurídico porque, al ser dinámica permite que
pueda ser proyectada hacia el accionado. El carácter proyectivo es el que posibilita,
secuencialmente, que el accionado pueda examinar y cuestionar la propia proyectividad
de la norma. En efecto, el accionado puede cuestionar la aptitud que tiene el actor para
accionar (para “pedir”). Unos ejemplos me auxiliarán a aclarar el concepto: cuando se
aduce que existe “carencia de acción”, que se está ante un caso abstracto, o un caso de
contenido político, o un caso no justiciable porque carece de relevancia legal, o cuando
existía derecho a pedir (a accionar) pero el mismo ha caducado ¿es correcto afirmar que
el accionado, alcanzado por la proyectividad de la acción está cuestionando la aptitud
que tiene el actor para ejercitarla?
La respuesta es afirmativa: en estos supuestos, queda claro, se está impugnando el

derecho mismo “de pedir” (a formar un proceso) y no el acto jurídico de “pretender”.
Desde este punto de vista, la excepción que hace valer el accionado es más extrema:
cuestiona la posibilidad de accionar y no el derecho auto-atribuido para perseguir en un
proceso y frente al demandado un "bien de la vida".
Luego, el enunciar que los sujetos de la acción procesal son tres, se compadece
con el discurso que sostengo. Insisto: si el accionado, como sujeto procesal de la relación
37
generada a partir del ejercicio de la acción puede oponerse a que esa acción se
“trilateralice” su figura, a mi juicio, integra el terceto inescindible de la relación jurídica que
mento. Pero, además, en la continuidad de la serie, recordando que Briseño define al
proceso “como una serie consecuencial de instancias proyectivas”, esa definición está
reforzando la existencia de las proyecciones de pretensiones realizadas ante un tercero
pero proyectadas tanto hacia el actor como al demandado, a lo largo de la serie procesal.
3.2. Objeto de la acción procesal. La causa fin
Continuando con el análisis sobre los elementos que integran la relación jurídica
procesal que se desarrolla a partir del ejercicio de la acción procesal: el examen me lleva
a una aproximación del objeto que se persigue con la acción. Tomo el término objeto en
su tercera acepción (como causa fin).
Mi especulación me lleva a una conclusión distinta de la enunciada por la doctrina y,

además, me impone una diferenciación sobre objeto inmediato y mediato de la acción.
Mis ideas las edifico a partir de los conceptos de Carlos Nino.
El isufilosofo argentino deja bien en claro cuál es el objeto primordial del derecho y,
a partir de este hallazgo la noción también permite su recepción para afinar el objeto del
derecho procesal en simetría con el del ordenamiento jurídico en general. Me explico: el
fin del derecho, en general, para Nino y del derecho procesal (también) es
primordialmente “pacificador”. El derecho, con su universo de prescripciones, busca
incentivar la cooperación de conductas de relevancia jurídica entre las personas. De
manera que el derecho más eficaz será aquel que logre que los integrantes de una
sociedad cumplan espontáneamente con la totalidad de los mandatos jurídicos. Esta es
una expectativa de máxima, una aspiración que asumimos no puede lograrse en su
totalidad.
Pero el derecho, como respuesta de ciencia que debe contemplar todas las
variables y las finalidades del objeto que menta debe asumir que algunos mandatos por
diversas circunstancias quedarán incumplidos. Entonces, como el reverso de una
moneda, deberá el propio sistema legal establecer las pautas que lleven a la sanción
jurídica que amenazará a los incumplidores, desde las sanciones prometidas por el
derecho sustancial.
38
El derecho, frente al incumplimiento del “deber ser” tiene que establecer cómo será
la forma que adopte esa reacción institucionalizada. Y también debe organizar como será
la cadena que integrará la secuencia de amenazas y sanciones (concretas) que
apuntarán a los incumplidores del deber ser normativo. Luego, si el objeto primario del
derecho es (aún en el plano procesal) organizar normativamente un sistema que
(todavía) permita poner fin a una situación conflictiva de un modo cooperativo, esa
finalidad, a la que el derecho procesal no renuncia, me lleva a alterar algunas ideas sobre
cuál es el objeto primario de la acción procesal.
Estoy persuadida, que aún cuando el conflicto ya ha sido planteado en el plano

jurídico–procesal, el permitir el accionar inicial y a lo largo de la serie, es una franquicia
por medio de la cual también busca, en primer lugar la extinción del mismo de un modo
cooperativo entre las partes enfrentadas. Esta afirmación lleva a un replanteo sobre el
objeto de la acción, ya que respetando este punto de vista queda clara que seguiría
alineada con ese fin primordial que persigue el derecho: reitero, obtener aún, en la
pendencia, la cooperación de los litigantes para poner fin al litigio.
Bien mirado su ejercicio, el objeto esencial, la finalidad de la uso de la herramienta

“acción” se valida para permitir, de modo prioritario, el diálogo de las partes
enfrentadas y su máximo logro sería que el conflicto se extinga por medio de la auto-
composición directa del litigio o con el auxilio de un tercero, en este caso el juez, bajo la
proposición de fórmulas conciliatorias, que permitan el modo de auto-composición
indirecta.
Es cierto, y ya lo marqué en el capítulo introductorio, que las codificaciones

positivas han tomado poco recibo de esta finalidad cooperativa o con fines auto-
compositivos. Es un dato más que significativo que si las partes llegan a auto-componer
el conflicto por desistimiento, allanamiento o transacción, se denomine a estas variables
“modos anormales de extinción del proceso”.
Remarco que el modo “normal” de terminación del proceso no es (no puede ser) la
hetero-composición emanada de la jurisdicción pública o privada. En este caso, el
ejercicio continuo del derecho de acción que deviene en una sentencia, es decir, un acto
de autoridad, un reparto autoritario (para expresarlo en la terminología trialista), es en
donde se remarca en toda su crudeza el árido paradigma vencedor/perdedor.
El que pierde en un litigio en donde está convencido que le asiste derecho a su
39
postura (y que por eso la hizo valer en el proceso), sentirá una frustración muy fuerte. Al
quitarle “su razón” el juzgador, lejos de acallar las pasiones las exacerba. La sentencia
viene a ser la “última ratio” para erradicar la fuerza ilegítima en la solución de los
conflictos jurídicos.
Y la dogmática procesal a partir de no tener la visión del fin primordial del derecho y
que éste no se resignaba por entrar las partes en un litigio tuvo una visión (que no
comparto) sobre el objeto que persigue la acción al ser promovida a lo largo de la serie:
se sostiene que la finalidad de la acción procesal es la obtención de una sentencia
cualquiera fuera el color de la misma, es decir, privilegia o focaliza el fin más
“traumático del debate” la hetero-composición por un tercero del conflicto.
Recapitulando en este tramo: los mandatos prescriptivos buscan, sencillamente,

que los hombres cumplan (espontánemente) con los mismos. Dicho en otros términos:
que adecuen su conducta al “deber ser legal”. El orden jurídico más eficaz es el que loga
evitar o resolver pre-procesalmente los conflictos entre los individuos y, en consonancia,
de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación jurídico-social.
Y también es importante tener en claro de qué forma el derecho satisface esta

función. Hay, a primera vista, dos elementos que parecen ser característicos de la forma
en que el derecho consigue “persuadir” a los hombres que adopten comportamientos no
conflictivos y cooperativos para generar un sistema de expectativas que faciliten esos
comportamientos.
Se hace necesario buscar la forma que la obediencia a las prescripciones jurídicas

sea en interés de quienes las observan. Para que esto ocurra, aún en los casos que la
conducta prescripta sea contraria al “auto-interés” del agente, debe prometerse o bien
una “recompensa” para el caso de la “obediencia” o bien un castigo para la
“desobediencia”.
En los supuestos que el incumplimiento del “deber ser normativo” sea mantenido
por el sujeto (pese a la abstracta sanción que lo amenaza desde la norma sustantiva) se
debe pasar a los mecanismos de sanción concreta. Aquí entra en juego la ciencia
procesal y sus productos formativos: los códigos procesales civiles, administrativos,
laborales, penales, (que prescriben los mecanismos de validación para llegar a la sanción
concreta-institucionalizada). Si el accionante sostiene la existencia de un conflicto de
trascendencia jurídica, afirmando ser titular de un “bien de la vida” que supuestamente le
40
pertenece y ha sido menoscabado, la única alternativa viable -en los Estados de

Derecho- erradicada que fuere la opción de apelar al uso la fuerza o a la auto-tutela para
poner fin a los conflictos jurídicamente trascendentes (que no le es permitida a los
particulares, sino en casos excepcionales) es lograr la efectivización (concreción) de la
sanción genérica, mediante el inicio y prosecución de la serie procesal en busca del
juzgamiento por un tercero legitimado para ponerles fin.
Y esta finalidad (si es que no se operó la auto-composición o auto-tutela legitimada

de los derecho) sólo se alcanzará trasladando la disputa al plano jurídico-procesal por
medio del derecho de acción. Se trata en suma, de discutir civilizadamente. Y se trata
que las pretensiones encontradas en el plano de la realidad social, (reiteramos si no le
ponen fin las partes voluntariamente, o no es posible la auto-composición procesal por el
tipo de conflicto) concluirá (si esa es la voluntad del pretendiente ya que es un dato
empírico que muchos conflictos no son llevados al planto litigioso) en acudir —ejercitando
la acción— a la jurisdicción para obtener el procesamiento, la anhelada y todavía posible
auto-composición y/o la hetero-composición jurisdiccional del litigio.
Queda claro que el sistema de procesamiento y juzgamiento no podría iniciarse, ni

podría proseguirse sin el ejercicio primario y sucesivo de la acción procesal. Esta viene a
ser, entonces, la llave que abre la puerta del proceso permitiendo su iniciación, pero
también posibilitando el desarrollo de toda la serie, hasta su extinción.
Por lo que llevo expuesto rescato los dos objetos que se persiguen en el ejercicio
de la acción: uno inmediato y otro mediato. Veamos:
a) El objeto inmediato: el de permitir el procesamiento de las pretensiones de las

partes, desde el inicio y a lo largo de toda la serie, estando ínsita la posibilidad que por
medio del debate buscado se produzca la auto-composición del litigio.
b) El objeto mediato: plantea la hipótesis, que, de no lograrse esa finalidad

inmediata, la acción al ser la herramienta que introduce la pretensión y las sucesivas
postulaciones de las partes se encaminará inexorablemente al dictado de una
sentencia (cualquiera sea el sentido que ella asuma, es decir, admitiendo la pretensión o
rechazándola), ya que al procesar la serie se generó la condición de validez para la
hetero-composición del litigio de parte del órgano jurisdiccional (público o privado). Por
último, no se me escapa que algunos conflictos no pueden sino ser resueltos de modo
hetero-compositivo (la mayoría de los conflictos penales, las cuestiones de familia, y
41
donde esté en juego el orden público). Pues bien, si esta es la única solución va de suyo
que no podrán auto-componerse. No obstante, este dato de la realidad jurídica,
excepcional por cierto, no hace perder de vista que cuando se pueda, el objeto inmediato
de la acción siempre será -y por el que no se debe renunciar- los fines cooperativos ya
explicitados.
3.3. Causa de la acción procesal. La razón de ser
La causa de la acción procesal es tomada ahora en su acepción “causa fuente”, es

decir, en la razón de ser o causa suficiente de la creación de la norma dinámica acción,
anticipando –ahora- que su razón de ser se sostiene en la preservación misma de la
comunidad jurídicamente organizada.
La patética historia de la humanidad ha demostrado que antes de llegar a los

grados de civilidad que hoy gozamos los hombres resolvieron sus conflictos a base del
puro ejercicio de la fuerza. El largo trayecto para atenuar la misma (evoco el ejemplo de
la ley del talión) que hoy la miramos peyorativamente, pero, por lo menos, establecía un
equilibrio entre el bien agredido y la retribución de fuerza que debía tener entidad similar.
Sólo cuando la espada quedó sustituida por el discurso y cuando el intelecto de los
hombres los llevó a asumir que la solución de los conflictos de toda índole y, más aún, los
de relevancia jurídica, no podían sostenerse indefinidamente por la imposición del más
fuerte, el pensamiento se dirigió a buscar las herramientas que sustituyeran a las armas
por la palabra.
Por cierto, que concretar esta elevada aspiración consumió varios siglos en la
historia de la humanidad y todavía no es un capítulo cerrado (la fuerza sigue presente
cuando el individuo hace justicia por mano propia y también cuando los Estados
solucionan sus conflictos entrando en la solución bélica, por citar dos ejemplos).
Y, concretamente, referido a la acción procesal su peregrinar fue bastante penoso,

si tenemos presente que hasta no hace más de una centuria todavía se exigía como
requisito esencial para su ejercicio una suerte de demostración de la existencia del
derecho material violado, esto pone bien a las claras las dificultades que debieron
sortearse para entender, que el único modo de permitir el libre e irrestricto derecho a
debatir civilizadamente ante un tercero que, de no auto-componer las propias partes el
conflicto, lo resolverá imponiendo su decisión.
42
La causa, la razón de ser de la acción no viene a ser más que la respuesta

intelectual y científica a un problema que estará siempre presente mientras exista la
convivencia de los seres humanos: los conflictos intersubjetivos de relevancia legal
no satisfechos por las propias partes, porque no quieren o porque no pueden por
la índole del mismo.
En un estado de derecho, y en el marco de la teoría general del proceso, no me

asiste duda que la acción procesal ocupa un rol estelar. Tan estelar que la posibilidad de
su ejercicio se ha ido potenciando, elevándola -como ya lo analicé- a una categoría de
derecho humano fundamental, nota que por su significado y valor merecerá su
tratamiento diferenciado en un capítulo individual.
4. LOS DEBERES EMERGENTES DEL EJERCICIO LA ACCIÓN PROCESAL
El ejercicio de la acción procesal trae aparejado la generación de derechos,

deberes y cargas a cargo de los sujetos enlazados en la relación jurídica. En parágrafos
anteriores ya efectué un análisis sobre los derechos y cargas que se proyectan hacia las
partes. Ahora, me ocuparé de los deberes que se le imponen al órgano jurisdiccional ante
quien se ejercita el derecho de accionar.
El primer deber a cargo del poder jurisdiccional, en representación del Estado, es el

de dar servicio de justicia, hoy redefinido como la tutela judicial efectiva. En segundo
lugar, y teniendo presente que ambas partes accionarán luego del inicial uso de la norma
dinámica por parte del actor, se hace necesario proveer de igualdad de armas, de
equiparar las herramientas discursivas, confirmatorias o impugnatorias, que deben
adjudicarse, tanto al que pretende como a quien resiste, al que acusa o al que se
defiende.
Para que la contienda se desarrolle de forma leal y en paridad se hace necesaria la

perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma
capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita
su papel contradictor en todo momento y grado de la serie procesal.
Quizás lo antes expresado pueda ser tildado de obvio, en mi concepto no lo es, si

tenemos presente que no sólo en cierto sectores que alientan un discurso dogmático que,
además se ha plasmado en la normatividad positiva de hoy, se concibe procesos de
43
conocimiento sin otorgar el derecho de audiencia al demandado, negando su posibilidad

de refutación u otorgando un plazo mínimo para exponer su argumentación defensiva.
Las mal llamadas “medidas autosatisfactivas” (su denominación debería identificarse bajo
el rótulo de “procesos de conocimiento con trámite sin audiencia” o “audiencia restringida
del demandado”) son un ejemplo de ello. Las mismas representan un triste y peligroso
paradigma: el de legitimar una pena sin los presupuestos previos que un estado de
derecho debe respetar para ser tenida como válida.
5. Conclusiones del capítulo tercero
El ejercicio del derecho de acción no impone deberes a la jurisdicción sólo en

relación al actor, sino que es una exigencia frente al Estado para ambas partes. La
trilaterlización de la acción, que expuse antes, como una nota integrante de la naturaleza
o concepto de la acción procesal, ya lo dije, no es una teorización que queda
encapsulada en la teoría sino es un soporte isufilosófico y dogmático que busca
fortificar la lucha por la cual la humanidad consumió milenios y, hasta
dramáticamente, se desangró en pos de ese objetivo: tener la certeza que nadie
será penado sin haber gozado del debido proceso adjetivo.
En todo caso, la concepción, o mejor aún, la finalidad de la acción y las ideas que
esbocé sobre la misma nunca estarán separadas de una ideología en la que se resalte
que la acción, el proceso y la jurisdicción son miradas como herramientas o funciones
que se justifican, si sirven para garantizar los derechos de las partes, establecer límites al
poder del Estado y validar la pena que los órganos de la jurisdicción puedan imponer.
Todo ello: sólo si se han respetado los ritos, los pasos previos que la tornen un acto de
racionalidad y no de pura arbitrariedad.
44
CAPÍTULO III
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ACCIÓN
HACIA UN CONCEPTO MODERNO
SUMARIO
1. Evolución de los estudios sobre el derecho de la acción procesal. 1.1. Referencia
a las diversas batallas que debió librar la acción procesal para desenvolverse de
ciertas ataduras. 2. Los primeros vestigios de la acción en los sistemas jurídicos
antiguos. La actio concebida en un sentido formal y material. 3. La teoría que ancló
la confusión de la acción con el derecho material violado. 3.1. La batalla de la
acción procesal por desmembrarse de la pretensión. 4. La batalla por la
abstracción del derecho de acción. La lucha por la libertad. 4.1. La conquista
alcanzada por el procesalismo científico. 4.5. Los malogrados retrocesos al avance
conceptual de la acción procesal. 5. La acción en la modernidad. La dinacimidad de
la acción. 5.1. Teoría dinámica de la acción de Humberto Briseño Sierra.
45
1. Evolución de los estudios sobre el derecho de la acción procesal
La mirada en la evolución histórica del derecho de la acción procesal es un

componente necesario para aproximarme a los antecedentes que precedieron a las
nociones actuales que reflejan el concepto de la misma. Se impone un resumen de los
hitos acontecidos y de las variantes dogmáticas que sostuvieron una progresiva pero
dificultosa formación de sus notas esenciales.
El punto de partida de mi análisis, lo centro en aquella primigenia idea de la acción

confundida con el mismo derecho sustancial violado hasta llegar, dos centurias después,
a la definición contemporánea.
La acción procesal tuvo un largo recorrido evolutivo desde su nacimiento hasta

manejar los conceptos actuales, evolución que se precipitó en los últimos dos siglos. En
este último período el desenvolvimiento de la noción de la acción procesal y las
acepciones que se le fueron adjudicando, vino de la mano de una pléyade de autores de
nacionalidades muy diversas. A modo de inventario, compendio las principales ideas
esgrimidas en torno de la acción. La extensión y contenido de mi labor, me obliga a
recurrir a un recorte (en cierta medida arbitrario) de las acepciones formuladas.
Los primeros vestigios relevantes para otorgar notas de juridicidad a la acción los
ubico en el Derecho Romano. Este sistema jurídico fue quizás el precursor en ubicar a la
acción (si bien con una concepción muy diferente) como la primera herramienta necesaria
para poner en marcha los mecanismos de resolución de conflictos humanos.
1.1. Referencia a las diversas batallas que debió librar la acción procesal para
desenvolverse de ciertas ataduras. La lucha por la paz
Me permito en este tramo aclarar que he optado por denominar a los diversos hitos
históricos por los que ha transitado la acción procesal, con el común denominador de
“batalla”. El sentido del término es porque considero que el derecho encierra una
necesidad intrínseca que es el de “luchar” para imponer su ideario y lograr aciertos, no
sólo en la dogmática, sino en las estructuras políticas y jurídicas de los estados. El
derecho “lucha” por la “paz” porque allí termina su cometido.
Quién trajo al ruedo el término “lucha, batalla y derecho” fue Rodolph Von Ihering.
46
En su obra titulada “La lucha por el derecho” nos demuestra un fresco de lo que es la
lucha contra la injusticia y que esa lucha es el medio necesario para la construcción de
los sistemas jurídicos.
Ihering con destacada elocuencia nos enseña:
“El derecho en una idea práctica, es decir, indica un fin, y como

toda idea de tendencia, es esencialmente doble porque encierra en sí
una antítesis: el fin y el medio […] No hay un solo título, sea por ejemplo
el de la propiedad, ya el de obligaciones, en que la definición no sea
necesariamente doble y nos diga el fin que se propone y los medios
para llegar a él. Más el medio, por muy variado que sea, se reduce
siempre a la lucha contra la injusticia. La idea del derecho encierra
una antítesis que nace de esta noción, de la que es completamente
inseparable: la lucha y la paz, la paz es el término del derecho, la lucha
es el medio para alcanzarlo […]
Aquí se habla de la lucha del derecho contra la injusticia. Si en

esta hipótesis el derecho no lucha, es decir, no hace una heroica
resistencia contra aquella, se negará a sí mismo. Esta lucha durará
tanto como el mundo, porque el derecho habrá de prevenirse siempre
contra los ataques de la injusticia. La lucha no es, pues, un elemento
extraño al derecho: antes bien, es una parte integrante de su
naturaleza y una condición de su idea.
Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha,

esos principios de derecho que están hoy en vigor ha sido
indispensable imponerlos por la lucha a los que no los aceptaban,
por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el de un
individuo, supone que están el individuo y el pueblo dispuestos a
defenderlos. El derecho no es una idea lógica, sino una idea de
fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en la otra mano la
espada se sirve de ella para hacerla efectiva. La espada, sin la
balanza, es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada es el derecho
en su impotencia; se complementan recíprocamente: y el derecho no
reina verdaderamente más que en el caso en que la fuerza desplegada
por la justicia para sostener la espada iguale a la habilidad que emplea
47
en manejar la balanza.
El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente el

trabajo de los poderes públicos, sino también el de todo el pueblo.
Si abrazamos en un momento dado toda su historia, nos presenta nada
menos que el espectáculo de toda una Nación, desplegando sin cesar
para defender su derecho tan penosos esfuerzos como los que hace
para el desenvolvimiento de su actividad en la esfera de la producción
económica e intelectual.
Todo hombre que lleva en sí la obligación de mantener su

derecho, toma parte en este trabajo nacional y contribuye en lo que
puede a la realización del derecho sobre la tierra”.10
Volviendo a mis reflexiones, la acción, como paso civilizado para introducir la lucha
por el derecho en el campo procesal, no quedó ajena a esta batalla generalizada. Ya se
verá cómo debió adaptarse, según las épocas transcurridas, para ganar efectividad en la
realidad.
2. Los primeros vestigios de la acción en los sistemas jurídicos antiguos. La actio

concebida en un sentido formal y material
Las huellas de la acción en el sistema Romano la seguiremos en la línea de

investigación propuesta por la Dra. Nelly Dora Louzan de Solimano, en su obra de “Curso
de historia de Derecho romano”.11
En el derecho romano las controversias eran solucionadas, en una primera época,

de forma primitiva. Asumía el contorno de autotela (o autodefensa) y su ejercicio se
traducía en el uso de la violencia física. Durante la época del Alto Imperio en Roma, el
emperador Augusto (que inauguró en el año 27 a. de C. lo que se denomina Diarquía,
gobierno de dos cabezas: Emperador y Senado) estableció leyes que regulaban el uso
de la violencia para la propia defensa de los derechos. Una de ellas fue la ley Julia
de vi privata que castigaba con la pérdida del crédito al acreedor si propinaba cualquier
10 IHERING Rudolfh Von, La lucha por el derecho, pág. 3/5.

11 SOLIMANO, Nelly Dora Louzan de, Curso de historia de Derecho romano, Edición, pág. 92.
48
tipo de violencia contra su deudor para que cumpla con la prestación debida. Luego,
durante la época llamada Edad de Oro del Imperio, uno de los Antoninos, Marco Aurelio
(apodado el Sabio) estableció por decreto un concepto más amplio de castigo de la
violencia, previendo una sanción civil para aquel que la ejerza en defensa de sus
derechos.12
A diferencia de otros métodos de enjuiciamiento, el romano, ya distinguía

procedimientos para los delitos públicos y privados. En cuanto este último: “…podemos
definir el proceso privado romano como la actividad desarrollada por las partes de una
relación jurídica privada, una de las cuales afirma la violación del propio derecho para
conseguir con el concurso de los órganos del Estado, una declaración incontestable
sobre la existencia o inexistencia de la violación, y en caso afirmativo la aplicación de la
sanción”13.
El procedimiento privado atravesó por tres grandes épocas: la legis acciones o

“acciones de ley” perteneciente al Derecho Antiguo; la del procedimiento formulario
perteneciente al Derecho Clásico; y, la del Derecho Post Clásico al aparecer el
procedimiento extraordinario o cognitio extraordinem. Las dos primeras etapas
constituyeron un período de denominación más amplia, la de “ordo iudiciorum privatorum”
(“orden de los juicios privados”) porque prevalecía la acción del juez privado que era
elegido por las partes. En tanto que el procedimiento de las acciones de ley, como en el
formulario, se desarrollaban en dos etapas: la primera, llamada “in iure”, que se tramitaba
ante el magistrado y tenía el fin de crear la relación procesal. Y la segunda, “in indicio” se
desarrollaba ante un juez privado para la producción de la prueba y el dictado de la
sentencia.
Las legis actione fue el primer procedimiento que tuvo lugar en la Ley de las XII
Tablas y se caracterizaba por un riguroso formalismo verbal en el que las partes hacían
sus respectivas declaraciones por medio de solemnes fórmulas. El reclamo debía
basarse literalmente en la ley de las XII Tablas y bastaba pronunciar una palabra no
usada en la ley para que quien cometía el error perdiera irremisiblemente el juicio..14
Posteriormente, se reformó el procedimiento de las acciones de ley mediante la sanción
de la Ley Aebutia (130 A.C.) que introdujo el procedimiento formulario, facultativo, que
perdudará hasta el siglo III, y que omitía la exigencia de palabras rituales y ciertos
12 Ibídem
13 ARANGIO Ruiz, Código Civil, Ed it. Pos. As. 10, pág. 121.
14 Solimano Louzan de Nelly, Curso de historia de Derecho romano, pág. 177.
49
formalismos.
La palabra actio empleada por los romanos tenía un doble sentido: uno formal
“como instrumento que abre las puertas al proceso” y un sentido material como
“reclamación de un derecho civil obligatorio” (“En este último sentido, Celso nos da su
definición: “La acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a
uno se le debe”).15 Además, la actio era concedida por el magistrado a la persona y sólo
podían ser de tres clases: personales, reales o mixtas.
Acción personal o “in personam“: se aplicaba a las relaciones entre personas

determinadas; la obligación que surge de ella sólo puede ser cumplida por las partes
contratantes (por ejemplo, la que surge de una locación de servicios).
Acción real o “in rem “, a la que Maynz define con un concepto negativo: “Es toda
acción que no es personal (emanada de un derecho real sucesorio o de familia)”,
haciéndose valer con ella los derechos sobre las cosas. (Por ejemplo, el titular de un
derecho de propiedad que reclama la cosa de la cual es dueño a quien no lo es).
Acciones mixtas (porque al mismo tiempo que se ejercita un derecho real se

reclaman créditos (mejoras frutos, etc). Estas últimas están integradas por las de:
a) Familia erciscundae (partición de herencia)
b) Communi dividindo (división de condominio)
c) Finium regundoru (confusión de límites).
En cuanto a las acciones de ley se concebían un total de cinco; a saber: a) legis

actio per sacramentuin; b) legis actio per condictionein; c) legis actio per iudicis
postulationein; d) legis actio per nanus iniectionein; y, f) legis actio per pignoris
captionem.
Veamos en detalle el objeto de estas acciones según nos describe en su obra la

Dra. Solimano:
Acción sacramental: era una acción de procedimiento general, se utilizaba

siempre cuando no tuviera establecida en una acción especial. Esta acción era una
apuesta solemne que realizaban los litigantes ante el pretor, de acuerdo con las
50
formalidades fijadas por el Colegio de los Pontífices. Por esto y por su carácter religioso,
se la llamaba actio sacramenti (sacramentum significa “apuesta”). El litigante que perdía
debía pagar. Y el monto de lo apostado en calidad de pena, no era para el adversario
sino para el tesoro público, pues las sumas provenientes del ejercicio de esta acción eran
destinadas al culto público.
Legis actio per condictionein: esta acción se utilizaba para reclamar un crédito
determinado en dinero. Perderla no imponía multa alguna; no obstante, suponía una
acción más rápida y la menos onerosa de todas.
Legis actio per iudicis postulationein: según la Ley de las XII Tablas se utilizaba
para los juicios de acciones divisorias: partición de herencia, división de condominio y
confusión de límites.
La manus iniectio: esta acción es ejercida con el fin de que el acreedor se apodere
de la persona del deudor, en su calidad de esclavo y para prestarle servicios en el
supuesto que el deudor sea insolvente (era un supuesto de aprehensión corporal).
La Pignoris Captio o Capio: esta acción tenía como finalidad el apoderamiento de

un bien perteneciente a otra en su calidad de prenda. En este caso, el acreedor no
pretende apoderarse de la persona, como en la acción anterior, sino sólo de sus bienes.
3. La teoría que ancló la confusión de la acción con el derecho material violado
Antes de la aparición de los primeros autores alemanes que plantearon críticamente

ciertas notas del derecho de acción, no había ningún tipo de referencia entre acción,
derecho y pretensión. Todo quedaba englobado bajo el paradigma del derecho subjetivo
privado que se mantuvo durante la escuela de la exégesis16 y que identificaba a la acción
con el derecho subjetivo violado. Ese fue el dogma predominante durante muchos siglos.
El resultado que –otrora- los pensadores se hayan anclado por casi una centuria en
la confusión del derecho material con la acción le hizo un flaco favor a una teoría
concreta sobre la misma. Las razones también devinieron por el gran apogeo que tuvo el
15Solimano Louzan de Nelly, Op. cit, pág. 178.

16La época del apogeo de la Escuela de la Exégesis fue entre los años 1830 a 1880 donde los grandes
comentadores hicieron la gloria de la ciencia jurídica francesa, entre ellos están: Demolombe, Aubry y Rau,
Toullier, Demante, Troplong, Marcadé y el belga Laurent.
51
nacimiento y reconocimiento del “derecho subjetivo”. Desde el siglo XIX ya se postulaban

teorías sobre la esencia del derecho subjetivo: según la concepción del jurisconsulto
Friedrich Karl von Savigny, que estuvo en boga por muchos años, se reconocía al
derecho subjetivo como “un poder atribuido a una voluntad”, es decir, era el “señorío del
querer” que pertenecía a la esfera donde reina soberana la voluntad de la persona”17.
Se sabe que la noción de derecho subjetivo es capital en la ciencia jurídica por lo

que siempre interesó tener un concepto adecuado sobre el alcance de tal término. Bajo
esa concepción, el derecho subjetivo alude a una prerrogativa de la persona para exigir
de los demás un determinado comportamiento (ius est facultas agendi) esto importó –por
tiempo inimaginado- una confusión con la acción misma para poner en ejercicio ese
derecho subjetivo.
3.1. La batalla de la acción procesal por desmembrarse de la pretensión
Desde las primeras concepciones romanas hasta los pensamientos teóricos de los
juristas alemanes que reflexionaban sobre la existencia del derecho subjetivo como un
poder jurídico, en un momento determinado, comenzó asomarse una segunda batalla:
“La batalla de la acción procesal para desmembrarse del derecho material violado”.
Siguiendo las líneas investigativas del jurista Carlos Ramirez Arcila en su obra “Derecho
procesal”18, desarrollo el siguiente análisis:
Los juristas alemanes que sentaron las primeras bases diferenciadoras entre acción
y pretensión fueron Bernhard Windscheid y Theodor Müther.
En efecto, si bien Windscheid, en el año de 1856, luego de la publicación

monográfica “La acción del derecho civil Romano, desde el punto de vista del derecho
actual”, en la que equiparó la acción a la pretensión, no obstante, esa idea -de suyo
errada- dio lugar a una postura contestaria de parte de su colega contemporáneo Müther.
El punto de partida de su investigación fue el natural precedente: la actio romana.

Con ella comenzó a reflexionar si la acción era el mismo derecho en su tendencia hacia
17 BORDA G., Derecho Civil parte general, t. I, n° 24. Agrega el autor: Esta teoría de la esencia del derecho
subjetivo es sólo una muestra de la concepción individualista acerca de la materia, por eso recibió desde el
siglo pasado diversas críticas: que la voluntad del sujeto es un aspecto dinámico del sujeto en su pleno
ejercicio y goce del mismo y no estático del sujeto como propone Savigny. Finalmente, al apoyarse
exclusivamente en la voluntad del titular puede darse la posibilidad de que exista un ejercicio arbitrario o
inmoral que no puede ser tolerado.
52
la actuación y hacia la realización. Sus conclusiones arribaron que la acción no constituía

un derecho nuevo sino el mismo como “los actos que acompañan su modo normal de
nacer a la vida, esto es, el juicio prometido por el pretor”19.
Un año después de esta conclusión teórica del profesor de la Universidad de

Konigsberg, Theodor Müther, mediante su obra “La teoría de la acción romana y el
derecho moderno de obrar” presentó su crítica a tal fórmula. El pensador partió de la
concepción de que la acción era un derecho que se ejercía “frente al Estado para que
éste brinde la debida tutela jurídica”. De allí que la acción se configuraba como un
derecho subjetivo público, porque su ejercicio lo era ante el Estado, perteneciente al
ciudadano cuyo y que tenía como presupuesto un derecho subjetivo privado (es decir,
una pretensión).
A la sombrea de la crítica de este pensador alemán se fue gestando una nueva

teoría sobre la acción, ya que al introducirla como un derecho público y que tenía como
presupuesto un derecho subjetivo privado, se comenzaba a concebir a la acción como:
un derecho autónomo, distinto del derecho subjetivo privado y que se ejercía frente
al Estado, por eso era de carácter público.
Seguidamente, en el orden sucesorio dogmático se sumó otro jurista alemán Adolf

Wach, que fue el responsable de remarcar el carácter autónomo de la acción y que le
infería el carácter de público y concreto de obrar. Además, también reconoció que la
acción en su concepto era un “derecho de aquel a quien le es debida la tutela
jurídica”. En otros términos, pasaba a ser un derecho que se dirige simultáneamente
contra el Estado para que conceda la tutela jurídica y contra el adversario para que la
soporte o le de cumplimiento. Así, el proceso se establece a través del Estado como una
garantía y como una protección del derecho privado. Frente al Estado somete el actor su
petición y lo que pide es un derecho que trata, ni más o menos, que el demandado sea
condenado y que se decreten contra él las medidas de compulsión personal o real20.
En el año 1868, Von Bülow fue el primer jurista en hablar de “derecho procesal”
como una ciencia independiente, además de concebir que el proceso es el resultado de
la acción y ésta sólo nace con la demanda y se define como el derecho de obtener una
sentencia justa. Bülow, no habla de sentencia favorable sino de sentencia justa, pero
18 RAMIREZ ARCILA Carlos, Derecho Procesal, Edición Librería del Profesional, Colombia, 2001.
19 CHIOVENDA, Giusseppe, La acción en el sistema de los derechos, en Ensayo, Tomo I, pág. 8
20 WACH, ADOLF. La pretensión de declaración, Buenos Aires, Ejea, 1962, pág. 59.
53
aunque para él la acción no existe como derecho subjetivo, sino a partir de la demanda,
todavía no se desliga totalmente de la existencia de este derecho para que pueda
configurarse la acción. Según este pensador, el proceso es una relación pública entre las
partes y el Estado, y la acción no se dirige contra el Estado, sino frente a él.
3.2. La batalla por la abstracción del derecho de acción. La lucha por la libertad
Una tercera batalla tuvo lugar cuando la acción procesal dirigió su lucha por lograr
la “abstracción” para el reconocimiento de su libre ejercicio. Se pretendía buscar un
nuevo ángulo para sostener un discurso diferente por medio del cual: no debiera
admitirse ningún tipo de cortapisas que pudiera dificultarle al litigante a recibir servicio de
justicia debido por el Estado.
Esta disputa de carácter central, por su trascendencia, la denomino “la lucha por la
libertad de acceder a la jurisdicción” por cuanto, era ya tiempo que al particular no se
le debía condicionar su acceso frente a este poder del Estado, el jurisdiccional, para
recibir de él el servicio de justicia necesario que resolviera los conflictos intersubjetivos de
intereses de relevancia jurídica en los que estaba involucrado.
La conquista del accionar sin condiciones para su ejercicio fue un verdadero

“bastión” en pos de una libertad procesal que costó demasiado obtenerla. Siendo
exacto que el hombre no puede resolver sus conflictos por mano propia es también
correspondiente darle la plena libertad de llegar a los estrados judiciales y lograr la
declaración y reconocimiento de sus derechos tutelados por el ordenamiento jurídico. Se
debía (y debe) evitar que los conflictos queden “en manos” de los propios contendientes,
era necesario no condicionar al accionante, contemporáneamente con el inicio del
proceso, del angustioso deber de tener que acreditar su “razón”, su derecho material
violado.
Los primeros argumentos que dieron origen a la abstracción de la acción vino de la

mano de los juristas: Degenkolb (en el año 1877) y, posteriormente, de Plosz (en el año
1888). En el siglo XIX estos pensadores entendieron que la acción, como derecho
público, era algo más que el derecho triunfante: “era un derecho abstracto
desvinculado de todo fundamento positivo que legitime las pretensiones de
quienes la ejercitaban”.
54
Por la época que transitaban estos autores, recibieron profundas y largas críticas
que los llevaron hasta abdicar de estas ideas porque, según la opinión en general: eran
los juristas que defendían la tesis del derecho “de los que no tenían razón”21. El
cambio de concebir a la acción como un derecho abstracto era muy fuerte para la época,
y hasta inconcebible para juristas que entendían que con esta concepción no se hacía
“justicia a la razón” sino a los “sin razón”.
El doctor Eduardo Carlos, en sus términos, reseñó esta ambivalente situación de los
pensadores:
"Degenkolb y Plosz admitiendo la naturaleza pública de ese

derecho, lo consideran de carácter abstracto, en cuanto se dirige a
obtener sentencia, independiente de que el peticionario tenga o no un
derecho subjetivo privado. Es decir, que se abstrae el resultado que se
obtendrá mediante la sentencia, bastando que esta se dicte, con lo que
la acción queda configurada, como un derecho al juicio, a demanda,
prescindiendo de sí la misma es o no fundada. Se arguye contra esta
doctrina que la naturaleza de la acción no constituiría un derecho sino
una mera facultad puesto que obtener una sentencia sin referirla a un
determinado derecho subjetivo, nos pondrá en presencia de meras
posibilidades; por eso los citados autores han modificado
posteriormente su concepción, admitiendo el primero que esa
pretensión de tutela jurídica presupone la creencia o buena fe, sobre
existencia de un derecho"22.
3.3. La conquista alcanzada por el procesalismo científico
El pensamiento procesal también recorrió el país itálico donde apareció uno de los
creadores de la ciencia moderna del derecho procesal. El profesor de las Universidades
de Roma y de Bolonia, el reconocido maestro Giuseppe Chiovenda. En su conferencia
de apertura del curso de la Universidad de Bolonia en febrero de 1903, “L’ Azione nel
sistema dei diritti”, se hizo eco de las teorías del derecho concreto y preconizó la tesis del
21 Los críticos para derrotar los originarios conceptos de Degenkolb y a Plosz, argumentaban titulaban los
“precursores de la teoría de la acción de la acción como derecho abstracto” como los “derechos de los que no
tienen razón”.
22 EDUARDO CARLOS, Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, Ejea, 1959, ps. 263 y ss.
55
derecho potestativo de la acción.
La acción, la define Chiovenda, como uno de los derechos potestativos (a diferencia

de los derechos a la prestación). Es: "el poder jurídico de dar vida a la condición para
la actuación de la voluntad de la ley"23. Así lo expresa en su conocida obra
“Instituciones de derecho procesal civil”:
"La acción […] es un poder que corresponde frente al adversario,

respecto al cual se produce el efecto jurídico deja actuación de la ley. El
adversario no está obligado a ninguna cosa frente a este poder; está,
simplemente, sujeto a él. La acción se agota con su ejercicio sin que el
adversario pueda hacer nada ni para impedirla, ni para satisface. Tiene
naturaleza privada o pública, según que la voluntad de ley cuya
actuación produce tenga naturaleza privada o pública".
"La acción no es la misma cosa que la obligación, no es el medio

para actuar la obligación, no es la obligación en su tendencia a la
actuación, un efecto de la obligación, ni es un elemento, ni una función
del derecho de la obligación, sino un derecho distinto y autónomo, que
nace y puede extinguirse independientemente de la obligación (la acción
de condena se extinguen el pronunciamiento de la sentencia definitiva, si
bien la obligación continúa viviendo que tiende a un efecto jurídico y no a
la prestación. Cuando se dice que la coacción es un elemento del
derecho y que, por lo tanto, la acción es un elemento del derecho
subjetivo, se cae en un sofisma, porque la coacción es un elemento del
derecho como voluntad de ley, mientras que desde el punto de vista
subjetivo una cosa es el derecho a la prestación y otra el poder de
provocar la coacción del Estado".24
El maestro italiano ubicó a la acción procesal como uno de los poderes jurídicos
que se agotan en su ejercicio, sin que otra persona para satisfacerlos esté obligada a
hacer u omitir. Además, el ejercicio de ese poder asume como efecto el vínculo de otro
sujeto pero que no está obligado a corresponderlo.
Con el subtítulo de "caracteres de la acción", explica el prestigioso maestro lo
23 CHIOVENDA Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, Madrid, Rev. de Derecho Privado, 1954, T.
1, t 26. Op. cit., T. 1, pág. 26.; La acción… en Ensayos… T I pág.6.
56
siguiente: "La acción, como todos los derechos potestativos, es un poder directamente
ideal, es decir, el poder de producir determinados efectos jurídicos de la ley. Este poder
se ejercita mediante una declaración de voluntad relativa a los efectos que se pretende, y
no requiere ninguna acción física, sino aquella que es necesaria para manifestar y
mantener durante el proceso la voluntad de que sea actuada la ley (demanda judicial)”.
El postulado de Chiovenda sobre la acción recibió críticas de cierto sector de la

doctrina por cuanto su definición se asemejaba a la sostenida por el derecho romano
(como “el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe”). Bajo su concepción se
estaba supeditando la existencia de la acción a una deuda. Y, en este caso, si al
demandado no se lo condenaba, la acción no existiría y sería absurdo un proceso sin la
deducción de la acción.
Otra crítica recibida fue por la de concebir a la acción como de naturaleza privada y
no pública, porque se ejercita principalmente frente al adversario pese la necesaria
existencia del Estado. El error estribó porque los órganos jurisdiccionales no activarán su
magisterio sino fue previamente requerida su intervención. Los jueces siempre actúan por
rogación; por ello es importante ese poder jurídico “dar vida a la condición” para lograr
formar un proceso y la “actuación de la voluntad de la ley” que se obtiene mediante la
sentencia. En esos términos, la acción se dirige frente al Estado en la persona del juez y
contra el adversario (demandado) que sufre los efectos jurídicos de ese poder (acción).
Por eso habría un justo equilibrio para esta concepción entre: “individuo” y “Estado”, es
decir, “libertad” y “autoridad”.
No obstante la crítica, se le han dado merecidos reconocimientos a la concepción

chivendiana de la acción, uno de ellos fue la Eduardo Carlos. Dice: “el mérito innegable
que habrá de reconocérsele siempre a Chiovenda es el de haber caracterizado la acción
como un derecho potestativo, como un poder jurídico distinto del derecho subjetivo
privado y de la obligación civil (prestación) que sólo produce efectos en virtud del estado
de sujeción que es inherente a aquel poder, ahondando el estudio de esa nueva
categoría y su ubicación en el sistema de derecho”25.
También opina Ramírez Arcila: “Cuando rechazamos que en esta época se trate de
darle vigencia a las tesis de Chiovenda sobre la acción, no por eso desconocemos el
mérito que en su momento tuvieron. Los méritos del maestro italiano hay que apreciarlos
24 Op. cit. pág. 26.

25 Ibídem, pág. 175.
57
por el lado de la inquietud que despertó al trasladar de Alemania a su país las tesis de
Wach, y sobre todo al establecer muchos de los principios del nuevo derecho procesal,
pero no por su definición de la acción, "que bien vista como él dijo coincide con la de las
fuentes romanas", y en cuanto a lo de derecho potestativo, estuvo todavía menos
acertado el ilustre maestro”26.
A su turno, Piero Calamandrei el pensador italiano, quien rectificando a su

maestro, avanzó en el concepto de acción al considerar que ella es ejercida respecto del
Estado y no del adversario, con lo que se demuestra el carácter publicista de la acción.
En los términos de Calamendrei la acción “es el ejercicio de un poder: el poder de
dirigirse hacia organismos jurisdiccionales con fundamento en normas constitucionales
que consagran el derecho de petición”.
Seguidamente, en el orden sucesorio doctrinario que nos ocupa, aparece el

maestro Francesco Carnelutti quien destacó que la acción es un: “derecho subjetivo
que tiene el individuo como ciudadano para obtener del Estado la composición del
litigio” (en sus términos, “litigio” es un conflicto intersubjetivo de intereses regulados por
el derecho).
De esta manera, la acción desde el punto de vista de las partes se la vio como un
derecho subjetivo que no es privado, sino público, más exactamente “es uno de aquellos
derechos públicos subjetivos que se llaman derechos cívicos”27. El sujeto pasivo de la
acción no es el adversario sino el juez que es el encargado de proveer la demanda.
Así lo explica Carnelutti:
"Tan lejos están de confundirse el derecho subjetivo procesal y el

derecho objetivo material, que el uno puede existir sin el otro; yo tengo
derecho a obtener del juez una sentencia acerca de mi pretensión,
aunque esa pretensión sea infundada. La distinción entre los dos
derechos atañe tanto a su contenido como al sujeto pasivo de ellos: el
derecho subjetivo material tiene por contenido l. prevalecía del interés en
litis, y por sujeto pasivo, a la otra parte; el derecho subjetivo procesal
tiene por contenido la prevalecía del interés en la composición de la litis.
y por sujeto pasivo. Al juez o, en general, al miembro del oficio a quien

27 CARNELUTTI, Instituciones de derecho procesal civil, pág. 185.
58
corresponde proveer sobre la demanda propuesta por una parte…
…mientras la acción es una relación, la pretensión es un hecho y

más concretamente, un acto jurídico; ambos conceptos pertenecen, por
lo tanto, a zonas distintas y aun opuestas de la ciencia, cuales son la
estática y dinámica del derecho"28.
Además, dice el pensador, en la acción y pretensión se presentan distintos

intereses: “El interés individual del actor es diferente del interés de la acción. El de aquél
está en la solución favorable del litigio, y el interés de la acción está en la composición del
litigio. El interés de la acción no el interés individual de las partes, sino el interés
colectivo: el interés de la sociedad de que los litigios se diriman mediante el ejercicio de la
acción”29.
Finalmente, Carnelutti enseña que la acción no es un derecho único, sino que es

una categoría de derechos que se resuelve en una considerable variedad de ejemplares,
que nada tienen que ver con la naturaleza del derecho que se hace valer en el juicio. Así
toda clasificación de las acciones debe hacerse atendiendo a su naturaleza procesal y
teniendo en cuenta los diversos tipos de procesos. Consecuentemente con este
pensamiento, el maestro clasifica las acciones en cognitivas (ordinarias o de
conocimiento), ejecutivas, definitivas, cautelares, voluntarias.
Siguiendo a las ideas carneluttianas, el jurista uruguayo Eduardo Couture define a

la acción como "el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los
órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión"30.
Agrega:
"Este poder jurídico compete al individuo en cuanto tal, como

un atributo de su personalidad. Tiene en este aspecto un carácter
rigurosamente privado. Pero, al mismo tiempo, en la efectividad de
ese ejercicio está interesada la comunidad, lo que le asigna
carácter público. Mediante la acción se cumple la jurisdicción, vale
28 Op. cit., T. 1, pág. 317.

29 Op. cit, 323. Agrega el autor: "La acción no es el poder de obtener la decisión favorable, sino únicamente el
poder de obtener la decisión. La obligación del juez no es la de dar razón a quien la pide, sino únicamente a
quien la tenga”.
30 COUTURE Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 4 ed. pág. 47.
59
decir, se realiza efectivamente, el derecho, ya que por tradicional

principio que rige en materia civil, la jurisdicción no actúa sin la
iniciativa individual: nema judex sine actare. "
"Es por esta circunstancia que en tanto el individuo ve en la

acción una tutela de su propia personalidad, la comunidad ve en
ella el cumplimiento de uno de sus más altos fines, o sea la
realización efecto de las garantías de justicia, de paz, de
seguridad, de orden, de libertad, consignadas en la
31
Constitución" .
La acción es considerada una especie dentro del derecho de petición siendo éste
un derecho genérico constitucional mediante el cual se relaciona al “pueblo y al
gobierno”. Couture criticó la clasificación de las acciones que responden muchas veces a
una clasificación de los procesos (ordinarios, sumarios y ejecutivos) o por la competencia
en razón de la materia (civiles, penales, mixtas) o al derecho que es objeto de la
pretensión (reales, personales, mixtas).
3.4. Los malogrados retrocesos al avance conceptual de la acción procesal
La especial concepción sobre la acción procesal del español Jaime Guasp, le trajo
varias críticas del parte del pensamiento procesalista en virtud que muchos entendieron
que ciertas ideas produjeron un retroceso teórico a la investigación emprendida sobre la
materia.
El jurista español teoriza sobre la acción de la siguiente manera:
"Para una consideración rigurosamente procesal del problema

planteado resulta necesario abandonar a la doctrina del derecho civil
o del derecho político el problema de si existe frente a un particular o
frente al Estado, un derecho subjetivo a que las reclamaciones
judiciales de uno sean atendidas y centrar el tema en el estudio del
acto, que es el que el proceso tiene realmente en cuenta,
corresponda o no a un derecho de aquella clase. El acto en cuestión
podría recibir sin inconveniente el nombre técnico de acción,
60
terminología que devolvería a esta última palabra el significado literal

que realmente le corresponde; pero como este criterio podría inducir a
confusiones por ir en contra de una tradición secular, que se ha
esforzado en buscar en la acción, más que la simple acción misma, el
poder o derecho que la justifica, es preferible respetar esta inveterada
significación y designar a aquel acto con otro nombre, siendo el que
más propiamente le corresponde el de pretensión procesal. La
adopción de la tesis últimamente desarrollada lleva, "pues, en
definitiva, a esta conclusión: el concepto de acción debe ser !laborado
fuera del ámbito del derecho procesal; su lugar en esta disciplina ha
de ocuparlo el concepto de pretensión"32.
Es interesante la opinión del jurista colombiano Ramírez Arcila, respecto a la

tesitura de su colega español:
“Cuando ya creíamos definitivamente superada esta etapa de la

acción procesal, regresa el profesor Guasp a lo que tanto se discutió en
el siglo pasado, de si la acción se dirige a un particular o se dirige al
Estado. Que se trata de esto último no cabe duda, si se considera a la
acción como el ejercicio del derecho que todo ciudadano tiene de poder
acudir a los órganos jurisdiccionales a que se le resuelva sobre sus
pretensiones. Y si esto se resuelve mediante un proceso, no se puede
abandonar al derecho civil; es el derecho procesal el que le dice qué es
la acción y cómo se ejerce en cada caso”33.
Agrega el autor: “Si se trata de respetar una inveterada tradición, menos

entendemos todavía porqué ese afán de cambiar el nombre de "aquel acto", el de la
acción, por el de "pretensión procesal" que dizque es el que "propiamente le
corresponde… Todo este problema se evitaría si a la acción se la sigue denominando
acción, y a la pretensión, que es un concepto diferente, se le sigue denominador
pretensión”34.
Continúa diciendo: “Nosotros tampoco aceptamos la sustitución de la voz

acción por el de pretensión. Esto aumenta la confusión de los vocabularios
31 COUTURE, Eduardo, Op. cit. pág. 48.

32 GUASP Jaime, Op. cit. págs. 330 y 331.
33 RAMIREZ ARCILA, Op. cit, pág. 189.
34 Op. cit. pág. 99.
61
técnicos en el derecho que, como señalamos más arriba en nuestro trabajo, es lo

que todo jurista debe intentar evitar”.35
Quien se sumó a las idas de Jaime Guasp, fue el recordado maestro argentino Lino
Palacio, al entender que la acción: tiene una función procesal que antecede a todo acto
decisorio definitivo. Recién la acción se configurará como tal, cuando se obtenga una
sentencia favorable. De este modo sólo habrá ejercicio de acción procesal cuando las
partes hayan obtenido una resolución judicial definitiva favorable; y, en cambio, carecerá
de acción aquel que no arribe a la misma.
De este modo, concibe Palacio que la existencia del derecho sustancial en el

proceso judicial no es sino el efecto necesario del ejercicio de la acción procesal.
Sigue el autor en sus reflexiones, estipulando que la acción así entendida: no es un
nuevo derecho, sino la función procesal “que, unida al acto decisorio, engendra la vida
oficial de todo derecho controvertido, convalidando incluso, por efecto de la cosa juzgada,
el error judicial posible, aparece desprovisto de sentido jurídico el problema de su
presunta autonomía"36.
Como vemos, Palacio, defiende la teoría del derecho concreto en el ejercicio de la

acción procesal y niega el carácter autónomo de la misma. La primera tesis la afirma
porque de sostener la teoría abstracta de la acción se llegaría a la conclusión "de que la
acción sería, no ya el derecho de no tener razón, sino el derecho a que se declare
que ese mismo derecho no existe"37.
Entonces, no es cierto que para Palacio la acción sea una función procesal, ni que
sea presupuesto de la acción procesal el dictado de una sentencia favorable puesto que
de por sí el dictado de una sentencia (favorable o no) importa su dictado por un simple
derecho de pedir, que hizo activar a la jurisdicción motivando la resolución del conflicto
que le puso en conocimiento el actor (haya o no haya tenido razón).
Para este ilustre tratadista, el elemento esencial del proceso era la pretensión
procesal (y no la acción), esto mismo lo sostuvo en su obra Manual de derecho procesal
civil. En ella refiere que todo proceso consta de un elemento subjetivo y de un elemento
objetivo, y que lo que importa en el proceso es una determinada actividad. Así lo
35 Op. cit. pág. 110.

36 PALACIO, Lino, Enrique, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Tomo VI, 1963, pág. 430/431.
37 PALACIO, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1972, pág.
418.
62
expresas en sus términos:
“El elemento objetivo del proceso puede hallarse constituido por una
pretensión o por una petición extra contenciosa, según que,
respectivamente, la intervención del órgano sea requerida para definir un
conflicto o para, constituir, integrar o acordar eficacia a una relación
jurídica"38.
En el capítulo V de esta obra, en las generalidades del objeto del proceso, dice el
profesor argentino: "Es objeto del proceso la materia alrededor de la igual gira su
iniciación, desenvolvimiento y extinción. Dicho objeto se halla representado por una o
más pretensiones o peticiones extra contenciosas, según se trate, respectivamente, de
un proceso contencioso o de un proceso voluntario"39.
El pensador argentino, como vemos, no se inclina por ninguna de las dos teorías
que giran alrededor de la acción, como derecho concreto y abstracto de obrar. Sostiene
que el esclarecimiento del concepto esencial de la acción procesal es infencunda y por
tanto se acoge, como ya lo hemos sostenido, a los ideas del español Jaime Guasp. Así lo
expresa:
"Toda la elaboración doctrinaria encaminada a esclarecer la esencia

del derecho de acción resulta infecunda para resolver los concretos
problemas que la experiencia del proceso plantea"40.
"Como enseña Guasp, el poder de provocar la actividad de los

tribunales, sin más, sea un auténtico derecho, sea una merae facultatis,
constituye un puro poder político, o administrativo si quiere, supuesto de la
actividad procesal, pero previo a la misma y fuera d ello del mundo del
proceso. Agrega que el concepto de acción es relativo al proceso porque no
depende de estructuras procesales sino que es independiente de ellas,
como es, igualmente, intrascendente para el proceso, el concepto de acción
procesal. Estas conclusiones, que compartimos, conducen a dicho autor a
reemplazar el estudio de la acción por el de la pretensión procesal, a la que
podemos definir como el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano
judicial (o eventualmente arbitral), y frente a una persona distinta, la
38 PALACIO. Lino Enrique, Op. cit. pág. 62.

63
resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la

reclamación. Dicho acto suministra, precisamente, la materia alrededor de la
cual el proceso se inicia, desarrolla y extingue"41.
De esta manera, Palacio comparte las conclusiones de Jaime Guasp diciendo: "que
conducen a dicho autor a reemplazar el estudio de la acción por el de la pretensión
procesal". Lo que no parece posible es cómo pueda explicarse que por la sola sustitución
de los nombres, y que inclusive tienen arraigo tradicional, como así lo reconoce Guasp,
puedan solucionarse los problemas que se le asignan a la acción”42.
3.4.1. De estas reflexiones de Lino Palacios, me quedan decir estas observaciones:
Negarle la condición de elemento estructural a la acción procesal dentro de la teoría

del proceso es francamente un retroceder en la evolución histórica del instituto.
Además, la simbiosis entre acción y pretensión es un binomio que ya he criticado en

capítulos anteriores de mi obra. Si la acción sirve para portar “la pretensión” del
demandado, se advierte que al variar el plan y ampliar el servicio que presta la misma
para el proceso queda más empequeñecida la imputación que la acción, entonces: “no
tiene sentido y que merezca, por tanto, una sustitución de su nombre”.
5. LA ACCIÓN EN LA MODERNIDAD. LA DINAMICIDAD DE LA ACCIÓN
5.1. Teoría dinámica de la acción de Humberto Briseño Sierra y de Adolfo Alvarado

Velloso
Una de las grandes innovaciones en el derecho procesal se generó a partir de la

idea de reconocer que la interferencia de conductas en la serie procesal transita por
relaciones dinámicas, en virtud de que la acción ejercida al inicio de la serie, para
impulsarla, suponía una instancia dinámica proyectiva y bilateralizable a su contraria.

41 PALACIO. Lino Enrique, Op. cit., pág. 113.
42 PALACIO, Lino Enrique, Op. cit., pág. 113.
64
Esta dinamicidad de la acción procesal fue creada por el recordado profesor

mexicano Humberto Briseño Sierra y cuyo fiel seguidor en la Argentina vino de la mano
del maestro Dr. Adolfo Alvarado Velloso. Las especulaciones sobre su dinamicidad
tuvo un profundo contenido innovador y renovador en nuestra ciencia procesal. Fue, en el
siglo pasado, una de las nuevas teorizaciones sobre el tema que irrumpieron en la rama
procesal como una suerte de brisa (o tal vez un fuertísimo viento) que lograron refrescar
los conceptos pétreos que ya se entendían consolidados en las notas esenciales sobre el
derecho de acción43.
Enseña Briseño que cuando nos detenemos a observar la experiencia de los actos
del accionante al momento de deducir demanda, éste realiza una conducta dinámica,
verificándose así la idea que preside la figura procesal: el dinamismo. De esta manera, y
sin perjuicio de lo que se observa en la realidad, el dinamismo procesal no se encuentra
en la actividad material y aislable de las partes sino en la propia normatividad
procesal que se verifica en la “consecuencialidad de conductas”. Es decir, que esta
consecuencialidad de conductas hace a la condición de aplicación de la deonticidad de la
norma dinámica.
Así lo explica Briseño:
“Queda indicado que para elaborar una norma dinámica, es menester

ligar relaciones consecuenciales. Esto sólo puede acontecer, si el esquema
general de la normatividad se compone de varias relaciones que son unas
consecuencia de la presencia de otras, o para indicarlo según la lógica de la
dependencia funcional: una norma dinámica, si en lugar de estructurarse
como lo enseñan Kelsen o Ruiz Harrell, que equivale a decir hipotética y
disyuntivamente, lo hace con dependencia transitiva”44.
De esta manera la normatividad es la que contiene una estructura dinámica que

tiene por objeto un regular procedimiento (rectius, proceso).
En otros casos, dice Briseño, como los contratos complejos que se dan en la
43 No obstante, Briseño reconoce que la “idea de dinamismo en la normatividad fue ya percibida por Bülow al
sostener que frente a la relación de derecho privado el proceso resultaba una relación que avanza
gradualmente y que se desarrolla paso a paso. La circunstancia de que una norma jurídica pueda establecer
ese avance de relaciones, da la tónica de la dinámica procesal. Desde la aparición de la obra de Bülow, se ha
venido afirmando que el proceso es una relación jurídica, y aún se le ha querido definir por esta vía. Pero la
doctrina ha puesto énfasis en la consistencia pública de la normatividad, y ha efectuado una transposición de
conceptos, hablando de la acción como un derecho dinámico.” Véase Op. cit., pág. 166.
44 BRISEÑO SIERRA, Humberto, Compendio de derecho procesal, Humanistas, 1989, pág. 166.
65
modernidad, por ejemplo, el “contrato de suministro” donde podemos reconocer que

tienen por objeto el cumplimiento de prestaciones periódicas a cargo de ambos co-
contratantes. Esa sucesividad en las prestaciones no importa una regulación dinámica
puesto que, el que contrata la entrega periódica de una mercancía, el abastecedor se
verá obligado a suministrar constantemente el producto, mientras el contrato esté en
vigor. Aquí –dice Briseño- no hay dinamismo sino cumplimiento fáctico de una prestación
normativamente estática; pues, celebrado que fuera el contrato, ambas partes, deben su
prestación de lo contrario soportarán los efectos de una sanción.
Tampoco la figura del dinamismo se da en las convenciones plurales como ocurre

en los “contratos societarios”, pues, aunque la diferencia es más notable en este tipo de
sinalagmas, la concurrencia de las voluntades de inicio impide la sucesividad de
conductas.
Es por eso que Briseño distingue entre las normas estáticas y dinámicas. En la
primera, y que también regulan las relaciones contractuales, la función se refiere a una
pareja de términos: “si es A, sino es B es C”. En este tipo de normas no se realizan dos
proposiciones consecuenciales, puesto que el obligado debe cumplir con su prestación o,
en caso que no lo haga, tendrá una sanción.
Distinto lo que ocurre con la estructura de las normas dinámicas cuya función
transita de relación a relación (que forma una suerte de programa para su desarrollo) y
una secuencia que implica la localización sucesiva de relaciones. Esta consecuencialidad
de la que nos habla Briseño, como contenido interno de las normas dinámicas, se debe a:
“mover la atención de una conexión a la siguiente, de manera que a priori se
conoce el procedimiento, la secuencia o transitividad de las conexiones de
conductas. Aunque fuera de la norma, se observan empíricamente contactos,
aproximaciones de conductas, no puede hablarse de procedimiento o normatividad
dinámica si no se ha previsto el programa normativamente”45.
Agrega el maestro mexicano:
“queda implicado en lo anterior que el procedimiento está

contenido en la norma y no son los hechos, la actividad material
de los sujetos lo que puede dar lugar a una normatividad jurídica,
sino que ésta se anticipa temporalmente para imperar sobre los
66
destinatarios”46.
Como hemos visto, las normas dinámicas que no implican sinalagmas

prestacionales periódicos ni concurrencia de voluntades se determinan:
“…una suerte de dependencia funcional que va transitando de

una relación a otra y todas las previstas son realizables. Estas normas
programan desarrollar una secuencia de sucesivas relaciones”47.
Además:
“La norma dinámica fuerza al destinatario a mover la atención de

una conexión a la siguiente, de manera a priori se conoce el
procedimiento, la secuencia o transitividad de las conexiones de
conductas. Aunque fuera de la norma se observan empíricamente
contactos, aproximaciones de conductas, no puede hablarse de
procedimiento o normatividad dinámica si no se da previó el programa
normativamente”48.
El dinamismo del derecho procesal es lógico, y gramaticalmente se refiere a la

sintaxis porque las proposiciones mismas -y no la conducta empíricamente observada-
son las que contienen ese movimiento conceptual49. Lo enlazado en la norma son las
conductas que presentan un movimiento conceptual intrínseco. El sentido consecuencial
no es sino el paso de una conducta a otras posteriores, esto es: si se presenta la
promoción, el sujeto requerido se conducirá de una manera determinada y provocará que
el siguiente haga lo que le corresponde, para que sucesivamente se continúe con el
enlace y se formen decenas de conexiones50.
Agrega Briseño: “Este es el dinamismo jurídico, lo demás es un dinamismo físico y

social. Si las comunidades alteran frecuentemente o con cierto espaciamiento sus
costumbres, es un fenómeno que toca explicar a la sociología”51.
La norma dinámica presenta conductas consecuenciales con el sentido de

51 El proceso no es el único campo del dinamismo, como el diseño general se encuentra en el procedimiento,
además del parlamentario se puede hablar del administrativo y aún del convencional o privado. Ibídem, pág.
67
estructurar un encadenamiento especial de conductas. Es decir, esto provocará una

“sucesión de conductas de diferentes sujetos”, por eso, en un procedimiento lo que
predomina es la “conexión” porque “lo que hay que entender es, no a las conductas
aisladas, sino a su contacto ya previsto en la regla dinámica”52.
De esta manera, la conexión de conductas que se van reiterando en diversos

grados (y que secuencia y condiciona la conducta de las partes involucradas) tiene un
sentido dentro de un procedimiento de debate por cuanto lo que hace es determinar una
serie provocada por el ejercicio de un derecho que Briseño lo reduce al “derecho de
instancia”.
La instancia –en el concepto del profesor mexicano- es “siempre una conexión

que hace el justiciable. Se dirige al titular de una función pública y no a otro
particular”53. Entre el conjunto reconocido de instancias, el autor las clasifica de la
siguiente manera:
La petición como una declaración de voluntad, generalmente para obtener una

autorización, permiso, licencia o patente ante un funcionario público. La autoridad
competente quien la recibe debe responder afirmativa o negativamente o bien
directamente puede silenciar ante la petición formulada por el peticionante.
La denuncia es una participación de conocimiento, no una declaración de voluntad,

por cuanto quien denuncia no pretende que se acceda a lo que pide, simplemente hace
saber a la autoridad la realización de un hecho o de un acto, a los que la ley condiciona la
emisión de una resolución. Por ejemplo: la denuncia que es objeto de estudio en derecho
penal y que constitucionalmente se le impone al gobernado de comunicar a la autoridad
la comisión de un delito54.
Otros ejemplos de denuncia ante la autoridad pública son: las percepciones de

ingresos, iniciación de actividades comerciales, modificación de operaciones del
contribuyente, resultados contables, balances, etc.
El tercer tipo de instancia reconocido por Briseño es la querella: que es una

declaración de voluntad para que se aplique una sanción penal o administrativa a un
168.

68
tercero por trasgresiones cometidas por los particulares. La querella recibe ese nombre
por la naturaleza de la pretensión que contiene.
Así lo justifica su mentor respecto que la relevancia en este tipo de instancias es la:
“índole y la posición de los sujetos. Querellantes y querellado,

ante la ley, tienen igual calidad. La querella viene generalmente
contra un particular, pero también cabe enderezarla contra una
autoridad. Para que no se convierta en queja, es menester que los
actos del querellado sean ordinarios, es decir, que nose trate de
faltas al servicio público”55.
La queja es otra instancia que implica una declaración de voluntad porque el

quejoso inserta en ella una pretensión disciplinaria e impugnativa. La queja que se
deduce en un procedimiento tiene por objeto el control de un acto de autoridad que causa
perjuicio al quejoso o que viola disposiciones de orden público.56 De esta manera el
quejoso pretende impugnar una conducta de una autoridad.
Siguiendo el orden del maestro mexicano, le sigue la instancia del reacercamiento

que se la conoce en los procedimientos como un “recurso jerárquico”. También es una
declaración de voluntad que tiene por objeto el de pretender revocar un acto de una
autoridad pública, por cuanto ésta: es ilegal, porque no se ajusta a lo prescripto por la
leyes reglamentarias, o porque adolece de motivación suficiente en la decisión. Mediante
el reacercamiento se pretende que la misma autoridad considere la revocación o, en caso
negativo, que lo haga una autoridad superior.
Finalmente, la última instancia reconocida por Briseño Sierra es la acción procesal

que tiende a la formación de un proceso judicial y que, además, detenta “un
inconfundible proyección que enlaza a tres sujetos: actor, juez y demandado”57.
Asimismo, este tipo de instancia también hace referencia a una pretensión y, por tanto, se
asemeja –en esos términos- a las demás instancias que tienen por objeto una relación de
dos sujetos (excepto, claro está, la denuncia). La semejanza con las demás instancias,
reitero, es porque la acción, pese a enlazar a tres sujetos, también contiene en su interior
una declaración de voluntad de su accionante para que una autoridad competente se la
reconozca.

69
Por eso: todo en enlace previsto en la norma dinámica de la acción procesal no

tiene por objeto la conducta de dos sujetos (como ocurre en las demás) sino de tres, lo
cual supone, como hemos visto, una consecuencialidad de conductas cuya estructura
normativa es necesariamente proyectiva. Es la vinculación a los tres sujetos que tiene en
miras la norma y es lo que determina la prescriptiva proyección.
Como mencionábamos el maestro argentino Adolfo Alvarado Velloso58 se sumó a

las inquietudes teóricas Briseñanas y aceptó la teoría de la dinamicidad de la acción
procesal y la significación de su concepto como una: “instancia proyectiva
59
necesariamente bilateral” .
El Dr. Alvarado consideró la dinamicidad de la acción procesal en los siguientes

términos: “una norma dinámica es aquella que, a partir de una conducta dada, encadena
imperativamente una secuencia de conductas, presentando una relación que avanza
gradualmente y que se desarrolla paso a paso”60. Además sostiene que la norma
dinámica prevé una actividad y una inactividad de las partes, es decir, conductas
alternativas que se desencadenan durante el proceso judicial (dado A es B o no B; es es
B es B1 o no B1).
También Alvarado asumió que la norma prevé un procedimiento que se encuentra

contenido en ella y no en los hechos o actividad material de las partes.
6. Conclusiones del capítulo tercero
Reconocemos en la acción y desde antiguo, que fue una figura que no presentó
interés para los pensadores de la ciencia del derecho en general y para el derecho
procesal en especial.
La evolución conceptual de la acción procesal –en su recorrido histórico- debió

transitar por varias “batallas”. Batallas que le dieron madurez y la modernizaron necesaria
hasta llegar a su entendimiento actual.
La acción, desde la otrora actio conocida por los romanos en su derecho antiguo,

58 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, Tomo I, Reimpresión 1°
parte, Editorial Rubinzal Culzoni.
59 Op. cit., pág. 40.
60 Op. cit, pág. 36.
70
luego de varios siglos devino en imperceptible porque estaba refundida en el propio

concepto del derecho material violado. En un momento de la historia, fue necesario que
la acción se desembarace del derecho sustancial porque ni siquiera aparecía todavía en
escena la figura de la pretensión y se mentaba el aforismo que la visualizaba como el
derecho mismo con “casco y armado para la guerra”. Luego de cavilaciones de
pensadores ilustres, no sin poco esfuerzo, se determinó que el accionar era un derecho
distinto –autónomo- del derecho material violado. Esta fue la primera conquista de la
acción.
La segunda batalla, como hemos visto, se presentó cuando también se tomó nota
de que el ámbito de la acción no era el privado sino público. A partir del pensamiento
ilustrado donde adquiere status jurídico los poderes y los deberes en cabeza del Estado,
con la característica de sus relaciones interdependientes y, donde los órganos
jurisdiccionales y su actividad de jurisdecir eran distintos de los de administrar, aparece –
ahora sí- la indiscutida figura de los jueces actuando como una autoridad pública
institucionalizada.
Con la figura de esa autoridad de origen público y estatal, la noción de acción

procesal (y el contenido pretensional que portaba) pasó a ser categorizada como una
relación de derecho público.
Luego de la lucha por la escisión se presentó la “tercera batalla” para que su

ejercicio esté cobijado en la libertad y no condicionado a la demostración de la
existencia de esta supuesta violación del derecho material, puesto que sin ese
recaudo la maquinaria procesal no se ponía en funcionamiento. Sin esa acreditación
liminar de cierta verosimilitud no había apertura del proceso para debatir el conflicto y, por
tanto, no había posibilidad del ejercicio del derecho de acción. Se hizo imprescindible la
necesidad del reconocimiento de la calidad de abstracta de la acción procesal para
lograr, insisto, un ejercicio libertario de requerir de la autoridad pública la resolución de un
conflicto.
Como vemos, tuvo que incursionarse (y mucho) en el siglo XX para que se llegara a
concebir que ese derecho público y autónomo de accionar no requería la demostración
de la existencia del afirmado derecho material violado. Es decir, que podían accionar
quienes estaban convencidos de la violación del mismo y aquellos que sabían que no lo
tenían. Esto podía entenderse hasta una exageración pero, en todo caso, era (y es) el
precio a pagar por la elección de reservar el monopolio de la solución de los
71
conflictos de relevancia jurídica en manos del Estado. En este sentido, erradicada la

posibilidad que los particulares puedan solucionar por sí sus diferendos jurídicos (salvos
los excepcionales casos en que se autoriza la auto-tutela o auto-defensa) era esencial
aceptar que la acción además de ser un derecho autónomo y público, necesitaba ser
“abstracto” para lograr su pleno ejercicio.
Finalmente, reitero las ilustrativas reflexiones de Eduardo Couture sobre esta última
batalla. Entre sus pensamientos nos decía: el concebir que el derecho de acción se
desvinculó —por fin— del afirmado derecho material violado, es decir, de la fundabilidad
de la pretensión esgrimida, tal hito significó, para la ciencia procesal, un
“descubrimiento” de la misma importancia que tuvo para la física “la división del
átomo”. Aconteció, entonces, que uno de los principales dilemas de la dogmática
procesal empezó a esclarecerse porque se aisló de la acción procesal (ahora un derecho
publico, autónomo y abstracto) del acto pretensional que portaba.
72
CAPÍTULO IV
LA ACCIÓN PROCESAL COMO DERECHO HUMANO
SUMARIO
1. La acción como derecho humano fundamental. 1.1. La acción y su conexión con

los derechos fundamentales. El hombre en Estado de Naturaleza. La creación del
Estado. La ambivalencia. 2. La concepción de Kant sobre la libertad y la
autodeterminación. 3. Los bienes jurídicos que se intercambian entre los
individuos y el Estado. 4. La acción procesal como derecho realizador de la
condición humana. 4.1. La dignidad es inherente al ser humano. 5. La acción
como derechos fundamental reconocido en las leyes fundamentales de los
estados democráticos. 6. Conclusiones del capítulo cuarto
73
1. La acción como derecho humano fundamental
Inscribo al derecho de acción, en el aspecto que me interesa remarcar en este

capítulo: como una norma que otorga derechos de raigambre constitucional y, además,
con una perspectiva que pretende fortalecer su ejercicio. Propugno que este derecho de
acción sea elevado a la categoría de los derechos fundamentales. La importancia de mi
adscripción a esta tesis que se formula merece un desarrollo puntual.61 Veamos.
La acción procesal, y en esto hay consenso doctrinal, es entendida como uno de

los derechos constitucionales que tiene todo habitante de nuestro territorio que es el de
"peticionar a la autoridad".62 En general, las cartas magnas nos hablan de un derecho
del justiciable a gozar del debido proceso legal, pero esta “globalización temática” es
demasiado amplia y omite referencias concretas respecto del derecho de accionar.
Teniendo presente que su ejercicio es el que permite (es su antecedente) para que
el proceso nazca a la luz, se inicie y prosiga hasta su culminación, bien sea por auto-
composición de las partes, bien por la hetero-composición pública o privada, la exigencia
de requerir una mención expresa se justifica teniendo presente la directa relación que
enlaza la posibilidad de accionar (al inicio y durante toda la serie procesal) con la
concreción de valores trascendentes como la libertad y la dignidad humana. Fundaré en
el parágrafo siguiente estas afirmaciones.
1.1. La acción y su conexión con los derechos fundamentales. El hombre en Estado

de Naturaleza. La creación del Estado. La ambivalencia
La conexión entre la acción procesal y esos dos valores esenciales: “libertad y

dignidad humana” debería ser un postulado constante y más consolidado a esta altura de
la modernidad jurídica. Si bien el ideario está razonablemente instalado en la dogmática,
advertimos una cierta indolencia en fortificar su núcleo e insistir sobre su trascendencia
garantista. En efecto, a mi entender el discurso jurídico en torno al tema no está dotado
de la consistencia esperada, ni el rigor y la coherencia deseada. Quizás el dirigir una
breve mirada hacia el pasado, me permitirá extraer ciertas conclusiones que pueden
61 Trabajo ya publicado, titulado: “Presupuestos Procesales y condiciones de la Acción en el Proceso Civil.

Actualidad de sus conceptos fundamentales”. Publicado en el diario digital. El dial. Septiembre de 2008.
62 COUTURE, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Argentina, 1981, Editorial
Depalma.
74
servir como rampa de lanzamiento para ampliarlas hasta el horizonte que se quiere
alcanzar en el presente.
Observando hacia el pasado remoto empírico del hombre, desde el inicio de su

convivencia social, aún en sus formas más rudimentarias, tuvo que enfrentarse con una
situación tensional que fue (y es) fuente de una ambivalencia casi connatural del convivir:
debía ceder importantes espacios de su libre albedrío. La libertad, y porque no el
libertinaje, el egoísmo, la dificultad para adaptarse a la convivencia y más aún a la
convivencia numerosa devenía, si se me permite la expresión: de “su código genético”.
El hombre, en un momento determinado, debió reprimir su instinto atávico, reducir

su egoísmo, controlar sus apetencias y concebir frenos inhibitorios, aún forzadamente
para permitir la subsistencia de la comunidad a la que pertenecía. En las etapas
primitivas de la humanidad la disputa de los bienes necesarios para preservar la especie
tuvo una especial crueldad. Un ejemplo será ilustrativo de lo que quiero expresar: en los
albores de nuestra civilización no todas las comunidades habían dominado la técnica de
encender el fuego para la cocción de los alimentos. Quienes no lograron esta conquista
atacaban a los grupos que se servían de este elemento y los aniquilaban físicamente
para apoderarse del mismo. La denominada “guerra del fuego” verificada por los
historiadores, ya nos da la idea del salvajismo y del egoísmo de nuestros predecesores.
De esa lucha por la subsistencia donde los hombres se aglutinaban para poder
seguir viviendo pero sin remordimiento alguno por la muerte de quienes podían ser un
obstáculo para la vida, el camino que se debió recorrer no fue menor.
Arribar al grado de aceptación (o resignación forzada) que debían agruparse,

convivir, y lo que es más trascendente, resignar espacios de su libertad individual para
otorgarle “a alguien” el poder de conducirlos y de imponer sus decisiones sobre una
persona o grupo de personas, eso no era algo que formara parte de la naturaleza
humana. En todo caso, esa decisión fue parte del instinto de preservación de la especie
pero que requería altos precios a pagar de parte de sus individuos.
La decisión de la sociedad de una delegación del poder (que asume siempre un

rasgo artificial) hacia personas o entes que se les reconocería superioridad sobre las
masas, ha concitado la mayor atención de historiadores, sociólogos, politólogos y juristas.
Podría decirse que existe una cierta coincidencia, en que se llegó a ese “pacto social” por
“convicción” en virtud de considerar esta hipótesis como un “mal menor” frente al
75
gobierno difuso de grupos humanos que sólo supo evidenciar –en la historia humana- un
anarquismo ineficaz para lograr una convivencia pacífica y social.
El peso de la evidencia de la ingobernabilidad de una comunidad sin referentes

selectivos de poder, provocó el nacimiento de ese “ente” o “persona” con autoridad sobre
la comunidad; autoridad que fue pagada por sus individuos con moneda de recibir
recortes sobre su libre albedrío (con esta denominación “ente artificial” estoy englobando
las distintas formas que fue adoptando por quienes ejercieron el “poder” en las etapas
evolutivas de las sociedades durante el decurso de la historia. Así, la transferencia del
poder de los individuos operó, por caso, a favor del jefe de la Tribu, el Señor Feudal, las
Monarquías, y, en la contemporaneidad, en las autoridades ungidas formalmente,
mediante mecanismos democráticos, rasgo distintivo de los “Estados de Derecho” o los
“Estados Sociales de Derecho”).
En el presente, “El Estado” (entendido como la comunidad jurídicamente

organizada) es motivo de atención de nuevas ciencias o ramas del saber humano: la
sociología jurídica, la teoría política, la teoría del estado, el constitucionalismo, la teoría
general del derecho procesal. Todos abordan desde distintos planos, los vínculos y los
fenómenos de la coexistencia social, la masa de individuos y la transferencia del poder a
favor de ciertas clases gobernantes. También se estudia el ejercicio de ese poder y, en lo
que me interesa fundamentalmente, las garantías legales del individuo en protección de
sus derechos frente al omnímodo poder del estado artificial. Estas garantías no son sino
el reflejo activo de los deberes y límites de los poderes del Estado. Por decirlo
simplistamente: si bien alguien tiene que impartir órdenes y los demás obedecerlas, el
desafío es buscar y encontrar los límites y garantías jurídicas para que esa relación (entre
gobernantes y gobernados) sea lo más racional y pacífica posible. Por consiguiente, los
nuevos desafíos en la actualidad se focalizan en levantar “puentes de plata” que
fortifiquen el tránsito fluido de esa relación dentro del marco legal de razonabilidad e
institucionalidad. Además, que presida las relaciones de los miembros de una comunidad
y, en los que nos interesa en particular, la regulación de relaciones jurídicas, imponiendo,
condicionamientos, límites, vallas, a quienes ostentan el poder, en este caso el
jurisdiccional, generando protocolos enfocados hacia las garantías de los justiciables.
Con vocación de síntesis:
Se trata de reconocerle a los ciudadanos la existencia de los derechos

fundamentales que si bien se encuentran incrustados en los bloques constitucionales e
76
incorporados en los ordenamientos jurídicos internos, sin embargo, y pese a su vigencia

legal, no supone su operatividad en la realidad. La recepción de principios y garantías
constitucionales, insisto, exige la necesidad de que aquel modelo principista tenga su
exacto correlato con la realidad. En efecto: la creación de un ente artificial (“el Estado”)
fue un paso imprescindible para garantizar la preservación de la propia especie humana,
y esto aconteció desde el remoto jefe de la Tribu en la antigüedad a los “Estados
Naciones” en la modernidad. El resultado de esa creación artificial también estribó en la
construcción de sistemas jurídicos que estén predispuestos como “instrumentos” para
encauzar las conductas de trascendencia jurídica y también como mecanismos idóneos
para la resolución de los conflictos jurídicos.
En este juego o equilibrio de factores que implica tanto el ejercicio del poder como
el respeto de los derechos individuales a partir de la instauración de un orden jurídico,
desde los distintos tiempos históricos, tuvo siempre cuotas de “ambivalencias". Como lo
enseña Gusieppe Lumia: la ambivalencia es una de las características que está siempre
presente en las “relaciones entre los individuos, la sociedad, el Estado y el Derecho. Es
que la consecución de los fines esenciales de la propia especie humana exige, lo
reiteramos, la instauración de un “orden social”, esto es, de un “condicionamiento" de las
acciones individuales con objeto de conseguir la realización de esos fines “sociales”63 que
son imprescindibles en los contextos jurídicos y políticos actuales para la consecución del
bienestar general o la atenuación de los conflictos propios de la convivencia. El extremo a
resolver, de última, es el de establecer: qué precio (libertad) está dispuesto a pagar el
individuo, por esta especie de “trueque de valores”.
Entonces, que el punto de partida de los posibles conflictos del hombre (en su
convivencia social y no en su vivencia solitaria) se lo ubique a partir de una concepción
hobbiana (el hombre sumido en el miedo, en la desconfianza y en la envidia), o bajo la
idea lockeana (que, siendo racional es -a la par- egoísta); o bien bajo la concepción
rousseana (siendo naturalmente feliz pero luego se vuelve alienado); lo cierto es que,
adoptando cualquier punto de partida de estas variantes filosóficas, la reglamentación
jurídica de las conductas, por un lado, y la idea de “lucha” o “disputa”, por el otro,
desnuda que: cada individuo pugna por la satisfacción de su interés, de sus deseos,
y pone sobre el tapete su natural egoísmo y la apetencia de satisfacer el mayor
número de sus deseos aún sacrificando los de sus semejantes.
63LUMIA, Giuseppe, Principios de Teoría e Ideología del Derecho, Madrid, España, versión castellana, Ed.
Debate, 2000.
77
Si esta es la realidad, si es exacta la descripción formulada, hace a la esencia y

necesidad de los sistemas jurídicos, la regulación mas asertiva de las conductas de
trascendencia legal, puesto que será imperioso: encauzar las conductas en los modelos
más ideales (esto para alcanzar el fin pacificador o cooperativo del derecho) y, de no
lograrse, el de predisponer mecanismos racionales de reacción institucionalizada para el
caso de incumplimientos de conductas, es decir, conflictos humanos.64
Y aquí entra en juego el derecho procesal. Si hablamos de reacción institucionaliza

es necesario otorgarle a los ciudadanos involucrados en un conflicto: un derecho para
acceder a diversos mecanismos idóneos para resolver sus diferendos jurídicos; sólo así
podrán canalizar su disputas para resolverlas entre ellas en un marco de legalidad o por
decisión de un tercero.
Desde este punto, se emparienta con los derechos humanos fundamentales: el

derecho de acceder a un debido proceso. La posibilidad debe ser concedida
irrestrictamente por la simple razón que el derecho transferido al Estado de punir, es
decir, el de adjudicar o privar a los individuos de un bien de la vida jurídica, tal poder sólo
puede concretarse respetando, previamente ciertas garantías precisas y estables que, de
cumplirse validarán la pena aplicada (la reacción institucionalizada del Derecho) porque,
de estar ausentes, tornará tal reacción en pura arbitrariedad e ilegitimidad (no
convalidado por el “pacto social”).
Para resumir en este tramo; el Derecho nace cuando un sistema social ha

alcanzado elevados niveles de especialización interna en las funciones asignadas a los
componentes del grupo y se otorga una adecuada organización para la instauración y el
mantenimiento de un cierto orden. Ahora bien, es un dato cierto que la preservación de la
vida está por encima de la plena satisfacción de los deseos o apetitos particulares, y esto
es un “objeto-problema” al que deben atender celosamente los sistemas jurídicos. Sin
“vida”, es obvio, no hay deseos por satisfacer, simplemente porque el hombre deja de
existir. Entonces la idea de proteger la “vida” de los individuos se torna insustituible. Así,
“los miedos colectivos o individuales” (a la guerra, al exterminio de los individuos, a la
desprotección de los bienes de la vida, etc.) son otra de las causas principales —además
de las ya explicadas— que impulsan a los hombres a la creación —mediante un pacto
implícito o expreso— de los Estados Nacionales y de los regímenes jurídicos que regulen
(o impongan) “lo debido” en la relaciones de trascendencia legal.
64 BENABENTOS, Omar Abel, Teoría General del Proceso, Tomo I, Argentina, Editorial Juris, 2003.
78
El Estado y la juridicidad aparecen como una consecuencia necesaria del convivir

(por la conflictividad que la misma encierra). Su validez se sustentará en la medida que
resulte funcional para sostener, reitero, la convivencia dentro de parámetros mínimos de
orden y paz social.
Lo paradigmático es el hecho que el Estado, siendo una creación racional del

hombre es, además, el producto, no del todo perfeccionado de muchos años de
especulación política-filosófica-jurídica acerca de cuál sería la organización necesaria y
jerárquica para asegurar los fines antes apuntados, y cuáles fundamentalmente son sus
límites.
2. La concepción de Kant sobre la libertad y la autodeterminación
La creación (y justificación) del Estado supuso intensas especulaciones filosóficas.

Algunas de ellas pusieron el acento en el comportamiento moral del hombre en su
relación con otros hombres. Siguiendo en este tramo al filósofo alemán Immanuel Kant
se advierte que el ser humano por naturaleza y esencia es libre. Y es libre de manera
natural porque a partir de su voluntad y racionalidad podrá o no quebrantar las normas
morales (o de otra índole) que le sindican cómo debe obrar (el “deber ser”). Es el propio
hombre quien tiene la capacidad para autodeterminar sus propias conductas sin
condicionamientos externos. Es su conciencia racional la que le otorga su “propia ley
moral” para obrar en relación con los demás.
En ese sentido, el hombre es el único que tiene la posibilidad de cumplir o no con

las distintas normativas que regulan su conducta. Y eso es gracias a su racionalidad. Por
eso libre. Ahora bien, esa libertad, que es presupuesto de su obrar, no tiene que ser
entendida como sinónimo de arbitrariedad. El hombre por tendencia no es arbitrario. La
libertad moral es justamente la que le permite preseleccionar su conducta pero siempre
teniendo en miras (de manera irrestricta): las acciones que llevarán a cabo los otros
sujetos a partir de su conducta. El hombre conoce (y así lo especula) que “su”
conducta tiene la virtualidad de condicionar y posibilitar la de los “otros”.
Por eso, nuestro filósofo hace la siguiente reflexión especulativa: ninguna persona
(siendo libre) emprenderá conducta alguna sin que ella se transforme en una posibilidad
de acción para los demás sujetos que son tan libres como él. Su situación de libertad
siempre lo será en relación con los demás (nunca en soledad). La interferencia de
79
conductas de contenido social hace a la esencia de su libertad y de su autodeterminación

en el desarrollo conductual. Muestro aquí entonces el primer imperativo denominado
“categórico” que ha elaborado el filósofo para justificar la ley moral. Esta máxima kantiana
es la que desarrolla todo hombre sensato y que actúa (como acontece en el Derecho)
como un modo de autorregulación de la propia conducta frente a los demás. Así lo
expresa el filósofo:
“Obra de tal manera que la máxima de tu acción pueda ser

universalizada”.65
Pues bien, frente a la exhortación optimista de Kant, se alza la realidad que

describimos antes: los hombres en minoría no actúan bajo el estricto respeto del
imperativo categórico. De allí que deben ser condicionados, encauzados y amenazados
—en abstracto— desde las normas sustantivas y —en concreto— desde las normas
procesales, si sus conductas se “desvían”. Y a partir de la hondura del pensamiento
filosófico expuesto creo que toma más cuerpo e importancia la creación o ratificación de
los derechos fundamentales de los individuos.
De este racimo de derechos se ocupa mi atención: la razón de ser y finalidad de la

acción procesal. La misma opera como una suerte de sustituto de “las armas”, de “la
lanza” y de “la espada” (tal simbolismo de “la lanza, el arma y la espada” no sólo encierra
una bella parábola sino que es expresiva de un intrínseco valor de lucha). La “acción” es
la llave que pone en marcha los mecanismos de erradicación de la fuerza ilegítima de la
sociedad para dirimir las disputas jurídicas de sus integrantes. Gracias a la acción (como
llave de ingreso a un proceso) se ha reemplazado la “razón de la fuerza” por la “fuerza de
la razón”, como le gusta expresar a mi maestro Adolfo Alvarado Velloso. El valor que
realiza la acción, bien mirado, es permitir el inicio y continuación del debate procesal,
“civilizando” y “racionalizando” todas las trifulcas de los individuos que no hacen más que
peligrar la paz y la armonía social.
3. Los bienes jurídicos que se intercambian entre los individuos y el Estado
Tratando de enlazar los conceptos que venimos trabajando: la celebración del

pacto social entre los hombres para la creación del Estado (reitero, como un modo
65 KANT, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Traducción G. Morente, Buenos
80
necesario de control y de validación del derecho de punir), puede convenirse que el

Estado “nace”, expresado en términos jurídicos, para la búsqueda y la realización del
“bien común”. Ahora bien, uno de los modos de devolver paz social para cumplir con el
“bien común” es dar “respuesta a los hombres frente a sus relaciones y a los
conflictos de trascendencia jurídica”.
Una salida racional para combatir los conflictos, ese “mal jurídico social” —de
carácter endémico— es darle respuesta civilizada, previsible, institucionalizada y fiable a
los sujetos enfrascados en la disputa. Y esa respuesta debe ser dada sin cortapisas
porque hoy, sería una ficción negar que muchos conflictos se siguen resolviendo en
forma directa y violenta por los afectados. El repeler los hechos delictivos por las propias
víctimas. La figura del vengador individual hasta cuenta con el beneplácito de la sociedad
que entiende que la justicia llega tarde o nunca a poner fin a los conflictos jurídicos.
Esa respuesta, hoy más urgentemente que nunca, tiene que dar el Estado deviene
a partir de la “petición de los hombres a sus autoridades de resolver la controversia
que se suscitó entre ellos”. Lo trascendente es el modo y la forma en que se preparara
para actuar, mejor aún, para responder, pronta y satisfactoriamente, frente a los “pedidos”
del potencial justiciable. El Estado tiene que “abrir sus puertas”; dar el marco, el cauce y
el camino, para que los hombres “pidan” dentro de un contexto ya "previsionado". Su
esfuerzo debe apuntar a la creación de sistemas de procesamiento idóneos para ofrecer
respuestas judiciales efectivas. El punto esencial es que también debe actuar con la
misma intensidad de las necesidades que le exponen los individuos.
Algo llevo dicho sobre el tema: el convivir genera profundas ambivalencias, de ello
nos dan cuenta las teorías sociológicas. A su vez, el propio derecho encierra, también,
buena cuota de esas ambivalencias que vengo apuntando. Como tantos temas centrales
en la vida de los hombres y el sentirse incluido y protegido en las sociedades
jurídicamente organizadas, debe encontrar de modo imperativo el justo punto medio para
resolver esa permanente tensión que existe entre él y el Estado.
4. La acción procesal como derecho realizador de la condición humana
La vida humana ha transcurrido en la historia de la humanidad, según la época que
Aires, Espadsa - Calpe, Col. Austral, 1946, pág. 46.
81
focalicemos, en lugares concretos, en circunstancias precisas y signadas por la

diversidad. Los hombres, a lo largo de los tiempos, exhibieron distintas pretensiones
según el contexto social, político o económico que les tocó vivir. Esas pretensiones se
articularon mediante declaraciones de derechos (algunas plasmadas en normas jurídicas)
tendientes a darle satisfacción a las necesidades humanas. Las que asumían una
necesidad jurídica empezaron a tener un contexto cada vez más vigoroso de protección.
En nuestro caso, la acción procesal como derecho humano fundamental es un

anhelo jurídico-social que estuvo siempre presente en la historia del hombre: fue
requerida como un deber en el pasado ante el gobernante de turno, se requiere en el
presente y se requerirá en el futuro. Su presencia será sostenida en tanto el hombre se
desarrolle en sociedad. En las sociedades modernas, el confort, el nivel de vida lleva
como contrapartida nuevos y distintos conflictos que necesitan ser llevados a los estrados
judiciales. Los daños ambientales, la protección del patrimonio histórico, el derecho de los
pueblos originales, las limitaciones al derecho de propiedad, los siniestros de todo tipo a
los que se exponen los que utilizan los medios de trasportes aéreo, marítimos y
terrestres, los riesgos laborales, representan un reducido catálogo de los potenciales
conflictos que deben ser sometidos al procesamiento judicial.
Por ello sostenemos que la acción procesal, como derecho humano de pedir
respuesta jurisdiccional es un derecho: que se entrelaza con la vida de los hombres
desde su propia constitución humana y social. En este sentido, el “pedido a la
autoridad para el procesamiento y resolución de sus conflictos humanos” hace también a
su condición humana de vida y a su relación con los demás. Sencillamente, es uno
de los derechos que visualiza y realiza al hombre en su todo ser.
En esa línea uno de los elementos estructurantes de la definición de derechos

humanos es la “dignidad del hombre” y “la condición humana”. Se inscribe en la idea, el
Dr. Perez Luño, al entender que los derechos humanos son: “un conjunto de facultades
e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales”66.
Un Estado que se precie de llamarse “De Derecho” no puede concebirse como tal
sin garantizar un servicio de procesamiento y juzgamiento efectivo a favor de todos los
individuos que pactaron para crearlo. Va en ello su legitimidad y validación.
82
4.1. La dignidad es inherente al ser humano
Las naciones civilizadas adoptaron, luego de las crueles experiencias sufridas en el

siglo XX, una cultura humanista mediante la cual se exalta la dignidad del hombre
transformándose ésta en el pilar de la nueva organización democrática de los Estados y
de la comunidad internacional. La Carta de las Naciones Unidas de 1945 consagró en su
Preámbulo la voluntad de las naciones al estipular "reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana...".
Asimismo, las Declaraciones y Convenciones Internacionales reconocieron los derechos
humanos sin otra exigencia que la de "ser persona”67.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre postuló en

sus considerandos que “…los pueblos americanos han dignificado la persona humana..."
(primer párrafo); y que: " ...los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de
ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos
de la persona humana..." (segundo párrafo).
A su turno, la Declaración Universal de Derecho Humanos, en su artículo

primero señala que "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros". La Convención contra la Tortura y Otros
Tratos, Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, aprobada por la Asamblea general
de las Naciones Unidas (9 de diciembre de 1975) expresó que los derechos humanos: "...
emanan de la dignidad inherente de la persona humana".
En definitiva, la evolución de la legislación nacional e internacional nos refleja que

la dignidad del hombre es la base de justificación de todos los derechos humanos
fundamentales porque se relaciona directamente con la realización misma de la
persona68. Cada derecho consiste en un bien básico y su respeto es exigido
exclusivamente por su dignidad.
66 PEREZ LUÑO, Antonio E., Los derechos fundamentales, Madrid, Editorial Tecnos, 1984, pág. 46.
67 MASSINI CORREAS, C.I., y SERNA (eds.), El Derecho a la vida, pág. 185. Cabe señalar, por otro lado,
que las declaraciones de derechos contienen al derecho natural, o sea, objetivan positivamente los criterios
de justicia en cuanto a la persona humana se refiere. Es una cristalización, un precipitado cultural de la
justicia. Conf. RENARD (Georges “Introducción filosófica al estudio del derecho”, T. III, p. 98 cit. por BIDART
CAMPOS, Germán J. “Derecho Constitucional”, Op. cit., Tº II, pág. 96.
68 MASSINI CORREAS, C.I., y SERNA (eds.), El Derecho a la vida, pág. 179-243, Pamplona, EUNSA, 1998.
83
Volviendo a las reflexiones de Immanuel Kant, que dio origen a la concepción de

la dignidad humana a partir de concebir al “hombre como un fin en sí mismo”; lo
expresa en los siguientes términos:
"Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en

tu persona como en la persona de cualquier otro,
siempre como un fin al mismo tiempo y nunca
solamente como un medio"69.
El argumento kantiano es el siguiente: toda acción se orienta hacia un fin

determinado. Pero hay dos tipos de fines: por un lado, los subjetivos, relativos y
condicionados, aquellos que se refieren a las inclinaciones particulares de los hombres y
sobre los que se fundan los imperativos hipotéticos. A su turno, el imperativo
categórico, como hemos tratado más arriba, supone que además de los fines relativos
tiene que haber fines objetivos o absolutos, que constituyan el fundamento mismo del
deber ser; son fines absolutamente buenos, fines en sí mismos.
De tal manera que se obra contra las reglas morales cuando una persona se la
considera nada más como medio o “instrumento” para obtener algún fin (un ejemplo de
esto es la esclavitud, donde el cautivo se lo utiliza para “picar piedras” al igual que un
asno para transportar cargas; igualándose al hombre con un animal no racional o con una
máquina). Lo que constituye la condición para que algo sea un fin en sí mismo, eso no
tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor intrínseco y propio, que se lo
determina como: dignidad.
Por eso la diferencia entre “persona individual” y “Estado” es que la primera es una
realidad en sí misma, y debe ser tratada como un “fin en sí mismo”. En tanto el Estado
como persona (artificial), es un medio para realizar fines eminentemente humanos. El
Estado no es un fin en sí mismo, por ello sólo se constituye y se desarrolla dentro de un
contexto de protección, garantizador y realizador de los derechos del hombre, atento que
la persona creada artificialmente debe estar a su servicio. Entre esos derechos está el de
permitir y recibir —necesariamente— las acciones entabladas por los hombres para
resolver sus conflictos.
De este modo, el hombre frente al Estado tiene un derecho absolutamente

fundamental que es base y condición de su existencia, es el derecho a ser reconocido
69 KANT, Immanuel, Op. cit, pág. 83.
84
siempre como persona. De ahí que todo ordenamiento jurídico que reconozca a un
Estado democrático jamás estará legitimado sino asume como primer reconocimiento la
dignidad de la persona humana y todos los derechos que le son inherentes. Las leyes
son puestas para el hombre y no el hombre para las leyes.
El respeto a la dignidad humana se entiende que todas las personas tienen las
mismas posibilidades y capacidades de realizarse humanamente, contando para ello, con
la promoción y el auxilio de los poderes públicos y privados. En estos términos: La
dignidad se presenta como un principio constitucional que porta valores sociales y
que prohíbe que la persona sea tratada como un mero objeto de poder del Estado.
Respetar y proteger la dignidad humana es obligación de todo poder público.
5. La acción como derecho fundamental reconocido en las leyes fundamentales de

los estados democráticos
La “acción procesal” no sólo tiene el carácter de derecho en un ámbito de libertad

en el cual los individuos pueden actuar según su parecer subjetivo, sino que debe poseer
el carácter de principio objetivo protegido y reconocido por las distintas Constituciones
modernas. Esto se debe porque los derechos humanos se desarrollan y se objetivizan a
través de las regulaciones normativas de tipo institucional.
El Estado debe asegurar las condiciones necesarias para la formación y ejercicio

del “derecho de pedir a la autoridad para la resolución del conflicto”, implementando para
ello las medidas necesarias para lograr el desarrollo integral de cada uno de sus
integrantes. Es claro que los derechos fundamentales protegen bienes jurídicos
constitucionales, tanto de los individuos como los de la sociedad, en este caso, la acción
procesal, protege el derecho a la libertad, a la vida y a la armonía social. Por eso tiene
una función predominantemente social dado que su ejercicio efectivo implica una
actividad en procura del desarrollo social.
También encontramos que la acción procesal es “base funcional” para el sistema

estatal democrático. El ejercicio de la acción conecta y protege intereses individuales y
públicos. Ahora, para defender el libre ejercicio del derecho del accionar es necesario
crear las condiciones sociales, económicas y culturales que la hagan posible (de ahí que,
por ejemplo, se contemple los beneficios de pobreza como un instituto creado para que,
hasta una persona con pocos recursos pueda recibir servicio de justicia). Sencillamente,
85
el Estado en relación con la sociedad tiene el deber de ocupar el rol de garante de los
derechos esenciales del hombre.
6. Conclusiones del capítulo cuarto
La acción procesal supone el ejercido (potencial o concreto) de un derecho

subjetivo, humano de defensa de los ciudadanos frente al Estado. Reconocido como uno
de los elementos basales del ordenamiento jurídico constitucional.
El “derecho de pedir” del individuo frente al Estado opera como fundamento de la

comunidad humana porque procura realizar y proteger la dignidad del hombre.
Ese derecho fundamental se trata de un derecho subjetivo, no sólo en cuanto que

está dirigido a los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto que garantiza su status
jurídico o de libertad. Además, simultáneamente, la dignidad humana es un elemento
esencial en el ordenamiento en cuanto ésta se configura como marco de convivencia
humana justa y pacífica, plasmada históricamente en los Estados de Derecho.
De esta manera, se le impone a los poderes públicos, al Estado, el deber de

garantizar su efectiva vigencia y, especialmente, obliga al legislador a proteger los
valores plasmados en el ordenamiento positivo a través de los derechos fundamentales,
reconociendo, en su caso, sus titulares y los obligados necesarios en la relación de
derecho.
86
Bibliografía utilizada
ALVARDO VELLOSO, Adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Argentina,

Editorial Rubinzal Culzoni, 1989. El debido proceso de la garantía constitucional, Editorial
Zeus S.R.L., Rosario, 2003.
ALVAREZ GARDIOL, Ariel, Manual de Filosofía del Derecho, Rosario, Argentina,

Editorial Juris, 1989.
ALSINA, Hugo Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo I a
Tomo VII, Buenos Aires, Argentina, 1956.
BARRY, Brian, La Justicia como imparcialidad, Paidos –Estado y Sociedad -, Barcelona,

1997.
BENABENTOS, Omar Abel, Teoría General Unitaria del Derecho Procesal, Ed. Juris
Argentina, 2001; Teoría General del Proceso, Tomo I, Argentina, Ed. Juris, 2003.
BENABENTOS, Omar y FERNANDEZ DELLEPIANE, Mariana, Lecciones de Derecho

procesal Civil y Comercial, Edición Juris, 2009.
BOBBIO, Norberto, El positivismo jurídico, Madrid, España, Editorial Debate, 1993.
BUNGE, Mario, Racionalidad y realismo, Editorial Alianza, Madrid, 1985.
BRISEÑO SIERRA, Humberto, Compendio de Derecho Procesal, Editorial Humanitas,

México, 1989.
CARLOS, Eduardo, Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires,

Argentina, Editorial Ejea, 1959.
CLARIA OLMEDO, Jorge, Teoría General del Proceso, Tomo I, Buenos Aires, Argentina.
COUTURE, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Argentina,

Editorial Desalma, 1981.
-Estudios de derecho procesal civil, Tomo I – Tomo II – Tomo III.
FERRAJOLI, Luigi; Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Barcelona, Editorial
87
Trotta, 1997.
KANT, Imannuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Traducción G.

Morente, Buenos Aires, Espadsa- Calpe, Col. Austral, 1946.
KUHN, Tomas, Las estructuras de las revoluciones científicas, FCE, México, 1971.
LUMIA GIUSEPPE, Principios de Teoría e Ideología del Derecho, Madrid, España,

Editorial Debate, 2000.
LOUZAN DE SOLIMANO, Nelly Dora, Curso de historia de Derecho Romano, Edición,

1993.
MASSINI CORREAS, C.I., y SERNA (eds.), El Derecho a la vida, Pamplona, España.

UNSA, 1998.
NINO, Carlos, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Argentina, Editorial
Astrea, 1998.
MONROY CABRA, Marco, Introducción al derecho, Bogotá, Colombia, Editorial Temis,

1998.
NINO, Carlos, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Argentina, Editorial
Astrea, 1998.
PEREZ LUÑO, Antonio E. Delimitación conceptual de los Derechos Humanos, ps. 14-15
en la obra colectiva: "Los Derechos Humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema",
en Anales de la Universidad Hipalense", Publicaciones de la Universidad de Sevilla, serie
Derecho, Sevilla, 1979.
POPPER, Karl, Conocimiento Objetivo. Un enfoque evolucionista, Madrid, Tecnos, 1988.
RAMÍREZ ARCILA, Carlos, Derecho Procesal, Teoría de la Acción, Colombia, Editorial

Librería del Profesional, 2001.
SCHÖNE, Wolfgang, Contribuciones al orden jurídico penal paraguayo, Asunción,

Paraguay, Editorial Intercontinental, 2000.
ZAFFARONI, Raúl Eugenio, Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo, Editorial

Hammurabi, Edición 2007.
88

Acción Procesal.

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Acción Procesal.

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Derecho Procesal Civil y Comercial I

“TEORÍA DE LA ACCIÓN PROCESAL EN LA MODERNIDAD” *

Autoría: Mariana Fernández Dellepiane

• Material parcial de tesis.

1. LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN PROCESAL. ENSAYO DE SU CONCEPTO

En este capítulo me abocaré a la noción estructural de la acción procesal, desarrollo

2. LA ACCIÓN COMO NORMA DINÁMICA, PROYECTIVA, TRILATERAL Y DE

Queda en evidencia que el análisis sobre el que me extenderé se efectuará, en este

1BENABENTOS, Omar y FERNANDEZ DELLEPIANE, Mariana, Lecciones de Derecho procesal Civil y

En el nivel sociológico del derecho, el objeto mentado por las prescripciones es la

Va de suyo que los estudios teoréticos sobre la estructura e interrelación de las

3. CUANTIFICACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Existe una lógica interna en los ordenamientos jurídicos inspirados en modelos

piramidales-constitucionales que llevan racionalmente a la regulación de esas

La contribución fundamental del positivismo jurídico al progreso de la ciencia

En este contexto, intentaré explicar las diferentes estructuras internas de las

Y como los sistemas jurídicos son un universo de normas entrelazadas y

el carácter dinámico de las normas procesales. A partir de haber detectado ese

3.1. La primera estructura molecular: las normas programáticas

Para captar la estructura piramidal, lógica y diferenciada de un sistema normativo,

El conjunto de las “normas “programáticas” suponen la construcción de un

Si las normas deben conservar una prelación y orden, se advirtió la necesidad de

Es importante resaltar que un discurso jurídico planificador nunca prescindirá de las

Ahora bien, desde el “programa constitucional” se deben establecer las líneas

En definitiva: el sistema normativo organiza un programa legal que se desprende

3.2. La segunda estructura molecular: las normas conceptuales

Con un recetario de derechos fundamentales y garantías esenciales reconocidas

Es claro, que no puede soslayarse la exigibilidad de conductas jurídicas para evitar

El diseño constitucional del debido proceso otorga un cúmulo de garantías a los

Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado

ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a

Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de

Ahora bien, estas directivas generales (integrativas de: el derecho de audiencia;

Siguiendo en el ejemplo: para que se cumpla y se haga operativa la promesa

Es suficientemente explicativo el ejemplo que brindé. De él puede determinarse

3.3. La tercera estructura “molecular” de la norma jurídica: la que prescribe el

ante el incumplimiento de lo regulado

Nuevamente, debo insistir que es en el “programa” donde se diseñan las normas

a) De qué modo y forma deben ser cumplido los mandatos legales; y,

b) En caso de incumplimiento debe previsionar (desde la propia norma), la

Retomando el ejemplo que antes enuncié, ahora, intentaré dilucidar mejor la

Para resumir: la estructura de la norma estática/disyuntiva (que colabora en hacer

Brindaré otro ejemplo, a riesgo de ser reiterativa, pero teniendo presente la

A modo de compendio de los análisis realizados hasta ahora, remarco lo siguiente:

Finalmente, no podría culminar el análisis sobre la estructura de las diferentes

Monroy Cabra3 explica con envidiable claridad docente la concepción de Cossio

“…Para Cossio las normas jurídicas no son órdenes ni tampoco

juicios hipotéticos, sino “juicios disyuntivos“. Y sostiene la formulación

3.4. La cuarta estructura molecular: las normas dinámicas-procedimentales. La

Apelo a un nuevo ejemplo para hacerme comprender en mi planteo: un conflicto

En efecto, para que el Estado Comunal responda al reclamo extrajudicial

b) El destinatario de la petición (la autoridad Comunal).

realiza el pedido para que, luego de un procedimiento le responda, en sentido positivo o

Frente a la presentación de una “petición” la norma dinámica enlazará, entonces,

De esta manera, la norma dinámica regula un tránsito continuo de conductas bajo

a) Dado A, deber ser B1 o B2;

b) Dado B1, debe ser C1 o C2;

c) Dado C1, debe ser D1 o D2 … y así sucesivamente…

Aplicada la fórmula sobre el ejemplo de la preparación de la vía judicial contra la

De modo tal, que toda norma de estructura dinámica procedimental prevé la

Ahora bien, en un sistema legal la existencia de estas normas dinámicas que

a) La petición ante la autoridad, cuando se requiera de ésta una respuesta,